Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Expediente (41168):
13-001-23-31-003-2000-00299 01
contra
la
otras
SEORES
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIN TERCERA SUBSECCIN A
Consejera Ponente: doctora GLADYS AGUDELO ORDOEZ
E.
S.
D.
EXPEDIENTE: 13-001-23-31-003-2000-00299 01 (41168)
ACCION: Contractual
ACTOR: Nacin- Ministerio de Transporte
DEMANDADO: Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A.
contractual,
modificacin
plazo
del
contrato
de
concesin
portuaria,
1. ANTECEDENTES
1.1.
La demanda.
1.4.
Argumentos de la apelacin
II.
2.1.
Problema Jurdico.
Artculo 8o. Plazo y Reversin. El plazo de las concesiones ser de veinte aos
por regla general. Las concesiones sern prorrogables hasta 20 aos ms. Pero
excepcionalmente podr ser mayor, a juicio del Gobierno, si fuere necesario para
que en condiciones razonables de operacin, las sociedades portuarias recuperen el
valor de las inversiones hechas, o para estimularlas a prestar servicio al pblico en
sus puertos.
Todas las construcciones e inmuebles por destinacin que se encuentren
habitualmente instalados en las zonas de uso pblico objeto de una concesin sern
cedidos gratuitamente a la Nacin, en buen estado de operacin, al terminar
aqulla.
Artculo 9o. Peticin de concesin. Las personas que deseen que se otorgue
una concesin portuaria, harn la peticin respectiva a la Superintendencia
General de Puertos.
La solicitud debe llenar los siguientes requisitos ().
Artculo 12. Aprobacin de la concesin.
()
La resolucin que aprueba la concesin se comunicar al peticionario, a
las autoridades a que se refiere el artculo anterior, y a todos los
intervinientes.
Dentro de los diez das siguientes a la expedicin de la resolucin, cualquiera de las
autoridades a las que se refiere el artculo 11 podr oponerse a ella,()
Artculo 17. Cambio en las condiciones de la concesin. Para que una
sociedad portuaria pueda cambiar las condiciones en las cuales se le aprob una
concesin portuaria, debe obtener permiso previo y escrito de la Superintendencia
General de Puertos, que slo lo otorgar si con ello no se infiere perjuicio grave e
injustificado a terceros, y si el cambio no es de tal naturaleza que desvirte los
propsitos de competencia en los que se inspiran los procedimientos descritos en
los artculos 9o, 10, 11, y 12, de esta Ley. Al hacer cualquier cambio en las
condiciones de la concesin, podr variarse la contraprestacin que se paga a la
Nacin, as como el plazo.
"Artculo 20. Planes de expansin portuaria. El Ministerio de Obras Pblicas y
Transporte presentar al CONPES para su aprobacin, cada dos aos los planes
de expansin portuaria que se referirn a:
2.5. Las metodologas que deben aplicarse de modo general al autorizar tarifas a
las sociedades portuarias; o los criterios que deben tenerse en cuenta antes de
liberar el sealamiento de tarifas.
Las inversiones pblicas que se hagan, las concesiones que se otorguen, las
contraprestaciones que se establezcan, y las tarifas que se autoricen, se ceirn a
tales planes.
Los planes de expansin portuaria se expedirn por medio de decretos
reglamentarios de los planes y programas de desarrollo econmico y social, de los
de obras pblicas que apruebe el Congreso, y de esta Ley. En ausencia de los
CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co
Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co
11
planes que debe expedir el Congreso, se harn por decreto reglamentario de esta
Ley.
Artculo 22. Restricciones indebidas a la competencia. Se prohbe realizar
cualquier acto o contrato que tenga la capacidad, el propsito, o el resultado, de
restringir en forma indebida, la competencia entre las sociedades portuarias. Se
entienden por restricciones indebidas a la competencia, entre otras, las siguientes:
22.1. El cobro de tarifas que no cubra los gastos de operacin de una sociedad u
operador portuario.
22.2. La prestacin gratuita o a precios o tarifas inferiores al costo, de servicios
adicionales a los que contempla la tarifa.
22.3. Los acuerdos para repartiese cuotas o clases de carga, o para establecer
tarifas.
22.4. Las que describe el Ttulo V del Libro Primero del Decreto 410 de 1971
(Cdigo de Comercio) sobre competencia desleal, y las normas que lo
complementen o sustituyan.
Artculo 24. Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social y adopcin de
Planes de Expansin Portuaria. Corresponde al Gobierno Nacional, por
recomendacin del Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social, CONPES, y
previo estudio del Departamento Nacional de Planeacin, adoptar por medio de
decretos los Planes de Expansin Portuaria. El mismo procedimiento se seguir
para reformar tales planes.
Artculo 26. Competencia de la Superintendencia General de Puertos. La
Superintendencia General de Puertos, ejercer sus facultades respecto de las
actividades portuarias relacionadas con los puertos, embarcaderos y muelles
costeros, y en aquellas partes de los ros donde Puertos de Colombia tena
instalaciones.
()
Artculo 27.4. Otorgar por medio de resolucin motivada las concesiones
portuarias, modificarlas y declarar su caducidad; controlar la reconstruccin de
puertos, muelles y embarcaderos.
El Consejo Asesor ser un cuerpo consultivo y sus opiniones y dictmenes no
obligarn al Superintendente General de Puertos. Este ltimo podr convocarlo
cada vez que lo crea conveniente y ser obligatorio que lo consulte en los
siguientes casos:
1. Para aprobar o negar una concesin portuaria o cuando se proyecte el cambio de
las condiciones de la misma.
()
9. Otorgar por medio de resolucin motivada las concesiones, autorizaciones y
licencias portuarias, modificarlas y declarar su caducidad o su prrroga; controlar la
reconstruccin de puertos, muelles y embarcaderos.
10. Tramitar y celebrar a nombre de la Nacin los contratos administrativos de
concesiones portuarias de conformidad con el ordinal 5.2 del artculo 5o. de la Ley
01 de 1991.
Artculo 6o. del Superintendente General de Puertos. El Superintendente
General de Puertos es agente del Presidente de la Repblica, de su libre
nombramiento y remocin. Como jefe del organismo le corresponde ejercer las
siguientes funciones:
11. Por medio de resolucin motivada aprobar y otorgar las concesiones,
autorizaciones o licencias portuarias, aprobar sus modificaciones y declarar su
caducidad; o su prrroga; controlar la reconstruccin de puertos, muelles y
embarcaderos, as mismo, otorgar permiso escrito para cambiar las condiciones en
las cuales se aprob una concesin portuaria en los casos a que se refiere el artculo
17 de la Ley 01 de 1991.
Artculo 19. Consejo Asesor ()
El Consejo Asesor ser un cuerpo consultivo y sus opiniones y dictmenes no
obligarn al Superintendente General de Puertos. Este ltimo podr convocarlo
cada vez que lo crea conveniente y ser obligatorio que lo consulte en los
siguientes casos:
1. Para aprobar o negar una concesin portuaria o cuando se proyecte el cambio de
las condiciones de la misma.
que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin
a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan
o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay as mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas
absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa,
y da derecho a la rescisin del acto o contrato.
2.2.1.5. Resolucin 113 de 1992 Por la cual se definen los trminos para
otorgar concesiones portuarias y se invita a participar en la constitucin de
estas sociedades
Artculo 4.- "Trmino de la concesin. El trmino por el cual se darn las concesiones
de que trata esta Resolucin ser de veinte aos prorrogables de acuerdo entre las partes
y siguiendo las pautas dadas por la presente reglamentacin para los cambios en las
condiciones de la concesin."
2.3.
Premisas fcticas
Acta 19 del Consejo Asesor (Fls. 121 a 129. Punto 5 del orden del da).
Acta 20 del Consejo Asesor (Fls. 130 a 139. Punto 6 orden del da CONPES).
Acta 21 del Consejo Asesor (Fls. 140a 150. Punto 6 orden del da).
Acta 22 del Consejo Asesor (Fls. 151 a 163. Punto 4 orden del da, se
debate en extenso el tema de la adicin contractual objeto del presente
litigio).
Constancia de revisin del proyecto de acta 22 del 4 de junio de 1998 (fls
164 y 165).
2.3.14. Peritaje de Guaneme Pinilla y Bteman Durn (folio 4 del cuaderno 8 del
despacho comisorio al Tribunal Administrativo de Cundinamarca)
2.4.
El caso concreto
hacia
la
organizacin,
desarrollo
de
infraestructura,
portuaria,
el tema fue objeto de argumentacin tanto de las partes como de los dictmenes
periciales. Considera el Ministerio Pblico que este tema sera objeto de otra
demanda contractual y no de la presente, en la cual el debate jurdico se centra en
las causales de nulidad absoluta tanto del acto administrativo que aprob la
modificacin del contrato como del contrato 005 de 1998, en el cual se concret
dicha modificacin.
Debe sealarse que tanto la demanda principal como la de reconvencin
presentan pretensiones econmicas indemnizatorias, diferentes a la restitucin del
equilibrio econmico, sin embargo stas son presentadas como subsidiarias a la
declaracin de nulidad absoluta tanto del acto administrativo proferido por la
Superintendencia General de Puertos, Resolucin 0720 de junio 8 de 1998, como
del Contrato de adicin No. 005 de junio de 1998. Por lo anterior, estas
pretensiones slo seran abordadas en el evento de considerarse que proceden
las declaraciones de nulidad solicitadas.
Lo primero que debe sealarse es que las causales de nulidad de los actos
administrativos son taxativas, como lo seala el artculo del Cdigo Contencioso
Administrativo.
2.4.2. Presunta nulidad absoluta de la Resolucin 0720 de 1998 proferida por
la, entonces denominada, Superintendencia General de Puertos.
Esta Agencia del Ministerio Pblico considera que asiste razn al Tribunal
Administrativo de Bolvar, al concluir que la Resolucin 0720 de 1998 no est
viciada de nulidad.
En este aspecto debemos recordar que las causales de nulidad absoluta de los
actos administrativos son de origen legal y taxativas y que stas pueden ser las
generales consagradas en el inciso segundo del artculo 84 del Cdigo
Contencioso Administrativo, stas son: la infraccin de las normas en que
deberan fundarse, la falta de competencia del funcionario o del organismo que lo
expidi, su expedicin irregular o con desconocimiento del derecho de audiencia y
defensa, fundarse en falsa motivacin o haberse expedido con desviacin de las
atribuciones propias del funcionario o corporacin que los profiri, o las especiales
que consagre la ley.
El demandante presenta varias de estas causales genricas en la demanda, e
insiste en sus argumentos en el recurso de apelacin, con respecto a los
argumentos presentados en el recurso esta Agencia del Ministerio Pblico
considera que la causal de infraccin de las normas en que debera fundarse, (en
particular las normas constitucionales, los artculos 8, 9, 10, 11, 12, 17 Y 22 de la
Ley 1a de 1991, el artculo 19 del Decreto 2681 de 1991, la Ley 80 de 1993 y las
clusulas del Contrato No. 007 de 1993), se analizar al evaluar las dems
causales as:
()
9. Otorgar por medio de resolucin motivada las concesiones, autorizaciones y
licencias portuarias, modificarlas y declarar su caducidad o su prrroga; controlar
la reconstruccin de puertos, muelles y embarcaderos.
10. Tramitar y celebrar a nombre de la Nacin los contratos administrativos de
concesiones portuarias de conformidad con el ordinal 5.2 del artculo 5o. de la Ley
01 de 1991.
Artculo 6o. del Superintendente General de Puertos. El Superintendente
General de Puertos es agente del Presidente de la Repblica, de su libre
nombramiento y remocin. Como jefe del organismo le corresponde ejercer las
siguientes funciones:
11. Por medio de resolucin motivada aprobar y otorgar las concesiones,
autorizaciones o licencias portuarias, aprobar sus modificaciones y declarar su
caducidad; o su prrroga; controlar la reconstruccin de puertos, muelles y
embarcaderos, as mismo, otorgar permiso escrito para cambiar las condiciones
en las cuales se aprob una concesin portuaria en los casos a que se refiere
el artculo 17 de la Ley 01 de 1991.
Al respecto, considera esta Agencia del Ministerio Pblico que no se observa falsa
motivacin si se observan los fines consagrados en el artculo 2 de la Ley 1 de
1991, el cual seala:
ARTICULO 2o. Planes de expansin portuaria. El Ministerio de Obras Pblicas y
Transporte presentar al CONPES para su aprobacin, cada dos aos los planes de
expansin portuaria que se referirn a:
2.1. La conveniencia de hacer inversiones en nuevas instalaciones portuarias, para
facilitar el crecimiento del comercio exterior colombiano; para reducir el impacto de
los costos portuarios sobre la competitividad de los productos colombianos en los
mercados internacionales y sobre los precios al consumidor nacional; para
aprovechar los cambios en la tecnologa portuaria y de transporte; y para conseguir
el mayor uso posible de cada puerto.
2.3. Las inversiones pblicas que deben hacerse en actividades portuarias, y las
privadas que deben estimularse. Los planes sin embargo, no se referirn, en lo
posible a empresas especficas.
()
Las inversiones pblicas que se hagan, las concesiones que se otorguen, las
contraprestaciones que se establezcan, y las tarifas que se autoricen, se ceirn a
tales planes.
Los planes de expansin portuaria se expedirn por medio de decretos
reglamentarios de los planes y programas de desarrollo, econmico y social, de los
de obras pblicas que apruebe el Congreso, y de esta Ley. En ausencia de los
planes que debe expedir el Congreso, se harn por decreto reglamentario de esta
Ley.
armona entre dichos planes y cualquier decisin que se adopte en esta materia,
sin embargo, como se dijo, el contenido de la adicin no contrara los lineamientos
de la ley 1 de 1991, independientemente de la adopcin o no de dichos planes de
expansin.
As, todos los dictmenes apuntan a la concordancia del acto administrativo y del
contrato demandados con la poltica portuaria. As mismo, sealan que es
frecuente en este campo que las inversiones inicialmente programadas resulten
insuficientes con respecto a las necesidades del servicio, por lo cual, una mayor
inversin resulta previsible y recomendable para la prestacin del servicio, as,
sealan los conceptos de los expertos que el avance de las inversiones de la
Sociedad Portuaria Regional Cartagena es de 61% y que la actividad ms
avanzada del muelles es de 94% y que la concesionaria Sociedad Portuaria
Regional de Cartagena S.A., con apenas 5 aos de vigencia de la concesin
haba superado metas de inversin generando unas condiciones de servicio y
competitividad que tornaban indispensable la revisin de las condiciones del
contrato; por fuerza de una realidad que superaba la visin inicial del ao 1993,
cuando el negocio fue recibido.
Segn el peritaje presentado por el economista Jorge Gonzlez Rodrguez (folios
484 a 515 ltimo cuaderno), la ampliacin de la inversin era indispensable para
la prestacin del servicio, as seala el experto:
"() Desde el punto de vista metodolgico, del anlisis de la modelacin
desarrollada por la SPRC como sustento de su solicitud de prrroga en Octubre de
1997 y posterior revisin de condiciones en el ao 1998, se concluye lo siguiente:
1) El modelo fue construido basado en normas financieras y contables aceptadas
nivel de detalle que le permite proyectar, con suficiente nivel de certeza, el
desempeo financiero futuro de la SPRC.
3) Las consideraciones y valores dadas a las variables que lo rigen a futuro resultan
razonables para el momento en que fue desarrollado.
4) Los resultados obtenidos constituyeron una fuente confiable para orientar una
decisin en torno a la solicitud de prrroga o revisin posterior de condiciones al
contrato de concesin de la SPRC, como constaba en la solicitud que motiv la
Modificacin No, 005 de 1998.
Toda vez que la figura de desequilibrio econmico en favor o contra de la SPRC o
el Estado en detrimento del otro, se funda en la aceptacin de los argumentos que
sustentaron la solicitud de revisin del contrato de concesin inicial, y muy
particularmente de las proyecciones financieras que se tuvieron para este
propsito, la validez metodolgica encontrada en el modelo usado por la SPRC en
la solicitud, permite concluir:
1) Con la aplicacin de la modificacin No. 005, modificando inversiones,
tiempo y contraprestaciones. no se produce desequilibrio econmico y
financiero del contrato de concesin portuarias en favor de la Sociedad
Portuaria Regional de Cartagena, ni detrimento en contra de los intereses
patrimoniales de la Nacin.
2) De no haberse modificado el contrato inicial que llegaba hasta el ao 2013, la
SPRC corno concesionario no habra tenido medios para ejecutar las inversiones,
toda vez que las proyecciones sealaban que se requera de mayor tiempo al
inicialmente concesionado para lograr una TIR superior al 12%, la mnima
aceptable.
que estos
Segn el marco normativo arriba citado tenemos que para que una Sociedad
Portuaria pueda cambiar las condiciones en las cuales se le aprob una
concesin portuaria debe, obtener permiso previ y escrito de la Superintendencia
General de Puertos y para que la Superintendencia otorgue el permiso son
necesarios las siguientes condiciones negativas:
a.- que no se infiera perjuicio grave e injustificado a tercero.
b.- Si el cambio no es de tal naturaleza que desvirte los propsitos de
competencia, en los que se inspiran los procedimientos descritos en los artculos
9 a 12 de la Ley 1 de 1991.
Por esta razn, para analizar la presunta violacin de estos principios es necesario
analizar los elementos que nos aportan los peritajes que obran en el expediente,
sobre este aspecto. As, en estos dictmenes, se observa que las variables que
determinan las condiciones de competencia entre las sociedades portuarias son:
a. Tarifas
b. El volumen de carga movilizada
c. El tiempo de concesin (plazo)
d. El nivel de inversin
e. Las contraprestaciones
Sobre el plazo de concesin expresaron:
"c) Tiempo (plazo de concesin): Siendo el monto de inversiones necesarias
sustancialmente ms elevado que las inicialmente estimadas, y que las
condiciones de mercado no siempre lucen favorables para brindar el retorno que
las inversiones exigen, queda la va de que las inversiones se paguen contra
As mismo, la Clusula Octava del contrato seala que el plazo podr ampliarse
por periodos de 20 aos, solicitando la prorroga por lo menos seis meses antes de
la fecha de expiracin de vencerse el plazo de la concesin, la cual se formalizar
con la suscripcin de un contrato adicional, esta clausula es comn a los contratos
de concesin portuaria como puede observarse en las copias de los contratos 009
(Fl. 74 a 113) y 012 aportados al proceso. El demandante afirma que se afect el
principio de competencia pero no aporta elementos para probarlo, as como
tampoco el dao causado a terceros o al menos la amenaza a estos derechos.
Teniendo en cuenta que cada negocio de concesin portuaria tiene sus
caractersticas propias. Se observa entonces que todas las sociedades estn en
posicin de igualdad en cuanto a la posibilidad de solicitar dichas prrrogas, en los
mismos plazos y condiciones, por lo tanto, este aspecto se deduce que no ha
habido dao a las dems sociedades portuarias.
As lo seala el dictamen pericial presentado por los peritos Gilma Guaneme
Pinilla (economista- contadora) y Jaime Bateman Durn (Ingeniero Civil) indica
que la ampliacin del plazo no afecta a las dems sociedades portuarias ni implica
trato preferente que afecte la competencia. As se lee en dicho dictamen con
respecto a la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. en el punto 4.25
(folios 13 y 14):
"Tras el anlisis de toda la estructura portuaria en Colombia, y los hechos y bases
alrededor de los cuales giraron los cambios de condiciones a la concesin de la
SPRC, no se evidencia ningn tipo de procedimiento que permita direccionar
TMEB siempre ha actuado como operador portuario al interior del terminal, pero
histricamente ha tenido cambios en su estructura de ingresos por estos servicios,
como puede apreciarse en los registros de ingresos por rubros en los diferentes
aos.
CONTECAR ha funcionado bajo esquema mixto prestando servicios de manera
directa y permitiendo que terceros operen al interior de las instalaciones.
c) Desde el punto de visa de movilizacin de carga, los terminales son
sustantivamente diferentes, toda vez que mientras en contenedores SPRC lleg a
movilizar 795,380 TEUs, TMEB moviliz 86,868 TEUs, y CONTECAR alcanz
28,362 TEUs en el ao 2007."
... d) Sin duda las estructuras financieras de los tres terminales no son comparables
de manera directa, toda vez que los argumentos aportados en 1) Diferencia en
variedad de servicios prestados entre los tres terminales, y 2) Los volmenes
alcanzados. A pesar de que todos son terminales portuarios, sus estructuras
financieras no son homologa bies bajo un esquema cerrado en el mercado sobre el
cual se centra la actividad de la SPRC, que son los contenedores.
e) Tras los argumentos citados, no caben apreciaciones sobre la gestin en
trminos de las utilidades alcanzadas, o los mrgenes obtenidos ...
... Tal como se expuso ampliamente en el punto anterior y luego de haber hecho la\
homologacin de los costos y las proyecciones de las ganancias para las tres
sociedades, se concluye que las estructuras financieras de las tres sociedades no
son comparables de manera directa, ni homologables, razn por la cual sera muy
aventurado afirmar o negar que las ganancias frente a los costos generados son
proporcionalmente equivalentes ...
... Al respecto ratificamos lo expresado en la respuesta al punto anterior, en el
sentido de que las tres sociedades no son comparables ni homologables,
sustentado en el hecho de que:
Desde el punto de vista de tipos de carga, existen importantes diferencias entre los
terminales, resumidas en:
SPRC: ha estado histricamente mas concentrada en carga contenerizada,
TMEB: lo ha estado hacia graneles slidos, y
CONTECAR: en cargas generales.
Segn el alcance de servicios prestados, se tiene que:
SPRC acta como Operador Portuario desde 1998 y desde entonces ha venido
aumentando su cubrimiento de servicios al interior del terminal.
TMEB siempre ha actuado como operador portuario al interior del terminal, pero
histricamente ha tenido cambios en su estructura de ingresos por estos servicios,
como puede apreciarse en los registros de ingresos por rubros en los diferentes
aos.
CONTECAR ha funcionado bajo esquema mixto prestando servicios de manera
directa y permitiendo que terceros operen al interior de las instalaciones.
Desde el punto de vista de movilizacin de carga, los terminales son
sustantivamente diferentes, toda vez que mientras en contenedores SPRC lleg a
movilizar 795,380 TEUs, TMEB moviliz 86,868 TEUs, y CONTECAR alcanz
28,362 TEUs en el ao 2007.
... Las cifras permiten inferir que el mercado portuario de contenedores en
Colombia se ha movido con relativa consistencia a lo largo de los aos., sin que se
perciban cambios de tendencias que puedan haberse originado por aplicacin de
tratamientos preferenciales a algn terminal en particular. Por el contrario, la
aplicacin detallada seala cambios puntuales que obedecen a gestin y a las
fuerzas naturales
Es natural que al ejecutar la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena obras de
dragado se ampliaran las reas concesionadas y con ello la lnea de playas; pero
reiteramos: dentro del espacio a ellos dada en concesin.
En los anteriores trminos se da por presentado el dictamen pericial encomendado,
() (Subrayamos).
expresamente
esta
posibilidad
otorgan
la
competencia
al
III.
CONCLUSIN
G. Robles.