27/11/2014.

Stephanie Atenea Snchez Lpez.

El derecho en la poca Lquida.

ste trabajo plantea ms dudas de las que resuelve y a travs de stas pretende
comprender un poco mejor la situacin del derecho, tan poco atendido en la era
posmoderna en nuestro pas. La duda planteada es: si el derecho y la
constitucin son efectivos en la prctica posmoderna. Para lo cual revisamos un
poco la pregunta acerca de qu es el derecho? a partir de la tridimensionalidad
del derecho de Miguel Reale y revisando las tres categoras que lo componen, el
hecho, el valor y la norma. Para luego unir esta tridimensionalidad con la
pirmide del derecho segn Kelsen, donde toda norma surge a partir de la
constitucin y sobre sta, qu hay? Argumentamos de aqu, que de alguna forma
no se puede seguir la lnea lgica que tiene Kelsen En qu momento se une la
poltica al derecho? Y a partir de sta duda, discutimos la situacin del derecho
en la posmodernidad.
Qu es el derecho?
No se tiene muy claro qu es exactamente el derecho, podramos plantearr que es
lo que est conforme a la regla1, sin embargo lo que caracteriza al derecho es que
tiene normas las cuales son obligatorias y a su violacin corresponde una
sancin. A partir de esto se tiene que el derecho es una forma de restringir la
libertad para mantener cierto orden en una sociedad.
El derecho es una creacin humana y por tanto puede ser perfectible ya que
depende tambin del espacio y el tiempo en una sociedad. Se fundamenta
1 Cfr. (Definicin.de, 2014)

tambin a partir de los valores que conforman a dicha sociedad. Depende del
tiempo, ya que a partir de ste se van modificando los valores que pueden hacer o
dejar de hacer eficaz una norma. El espaci o localizacin tambin es importante
para la conformacin del derecho, porque dependiendo de la geografa de una
sociedad, por ejemplo el norte de Europa (de tipo escandinavo), a sta le queda
mejor un sistema de derecho que no podra ser efectiva en un pas
latinoamericano.
La tridimensionalidad del derecho es una teora expuesta por Miguel Reale, la
cual afirma que el derecho es dialctico y dinmico. Se conforma a partir de tres
categoras: la norma, el valor y el hecho. El derecho es un fenmeno que se da en
sociedad, en los hechos cotidianos y no puede ser concebido fuera de ella.
Si el hombre determina vivir en sociedad, es necesario que su conducta
tenga lmites o de marcaciones, en las cuales se respete el actuar de los
dems y con ello se alcance la armona, la tranquilidad y la paz social
(Cano-Nava M. O., 2011, pg. 215)
El hecho dentro del derecho es importante, pues al estar ligado a la sociedad nos
permite ver la experiencia jurdica dentro de esa vida social del hombre, es decir
la conducta humana intersubjetiva que va ligada a los valores y a la norma. El
valor es el paso del ser al deber ser, los valores son caractersticos de una
sociedad y en ellos se muestra esa aparte de lo que debera ser o a lo que
pretende ser esa sociedad, lo que es correcto. Mientras que la norma se asegura
de que nos acerquemos un poco a ese deber ser a partir de limitaciones que son
obligatorias.
De ste modo el derecho:
Protege la libertad de cada ser humano dentro el contexto social y
asegura que dicha interrelacin personal no atente contra el inters
social o el bien comn. (Cano-Nava M. O., 2011, pg. 215)

La tridimensionalidad del derecho abarca los tres mbitos bsicos que sostienen
el derecho y cmo se dijo antes es una dialctica y estn interconectados unos
con otros, de modo que si se ve afectado o modificado uno, necesariamente los
otros dos se modificarn al mismo tiempo.
Miguel Reale nos da, a partir de lo dicho anteriormente, otra definicin del
derecho:
la concretizacin de la idea de justicia en la pluridiversidad de su deber
ser histrico, teniendo a la persona como fuente de todos los valores
(Uribe, 2014, pg. 198)
A sta, otros autores aaden que el derecho es:
sistema

racional

de

normas

sociales

de

conducta,

declaradas

obligatorias por la autoridad, por considerarlas soluciones justas a los

problemas surgidos de la realidad histrica (Uribe, 2014, pg. 198)
De este modo podemos hacernos una idea acerca de qu es el derecho, entendido
como aquello tridimensionalmente compuesto por normas, valores y hechos
sociales, mismos que no se pierden en la teora pura del derecho positivo de Hans
Kelsen, ya que estos tres elementos son la base originaria de lo que es el derecho.
Pirmide del derecho
Para llegar a ste anlisis, hay que describir la pirmide de Kelsen respecto al
derecho, para ms tarde explorar la cuestin sobre qu es lo que hay detrs de la
constitucin que le da su validez y cmo sta le da su validez, al resto de las
normas que surgen de ella.
Kelsen habla de la teora pura del derecho, que trata de depurarlo de aquello que
no le pertenece. Para Kelsen, el derecho es una ordenacin normativa del
comportamiento

humano

en

un

sistema

de

normas

que

regulan

su

comportamiento2. Hay dos tipos de regulaciones, una positiva que exige la accin
u omisin de determinada conducta y otra negativa, cuando esa conducta no est
permitida por el orden pero tampoco est permitida por ste.
Dichas normas son producidas a partir de la constitucin que les da validez (que
depende del espacio y el tiempo) y su eficacia, es decir: que sea aplicada y
obedecida. Si pierde eficacia, deja de ser vlida, aun cuando pueda estar
respaldada por la validez constitucional, esta falta de eficacia logra que pierda su
validez y posteriormente sea modificada o extrada de la constitucin.
La pirmide de Kelsen sobre el derecho tiene en su base a las normas
individuales, que son aquellas que generamos todos los das, como los contratos,
la compra venta, etc. Que permiten una cierta seguridad sobre estos aspectos.
Sobre estas, estn las normas generales, que son impartidas por el poder jurdico
y se desarrollan directamente de la constitucin. Por ltimo, est la constitucin,
de ella emanan el resto de las normas anteriores.
A partir del pensamiento kelseniano, sabemos que las normas son lgicamente
perfectas y a ellas, debido a su obligatoriedad, corresponde un castigo en caso de
que sean infringdas. Del mismo modo, sabemos que stas normas tienen sus
validez a partir de la constitucin de la que emanan, mientras que su eficacia
depende de los hechos y conductas (valores) sociales cotidianos.
A mi parecer y segn el enorme aporte de Kelsen, es imposible que toda la cadena
tenga un antecedente completamente lgico, puesto que dichas normas no han
sido tomadas de la naturaleza; como ocurre en el caso del Iusnaturalismo
(especficamente la idea de ley divina de Sto. Tomas, donde podramos decir que
las normas son perfectas porque son divinas y no las comprendemos por
completo pero simplemente las intuimos) sino que son normas creadas por el
hombre y adaptables a ste. Como se ve en la tridimensionalidad del derecho, al

2 Cfr. (Blanco., 2013)

final de cuentas el derecho depende de lo lgico de las normas, pero tambin de

lo subjetivo de la sociedad de la que derivan dichas normas.
Ahora bien, en toda la pirmide de Kelsen se encuentra el juego de cinco factores;
los primeros tres son la base del derecho, las normas estn indudablemente
conectadas con los hechos jurdicos, sociales y los valores de esa sociedad. Los
otros dos son la validez y la eficacia, que a mi parecer la validez se refuerza en la
idea del valor, ya que si no tienen un correlato con los valores de una sociedad,
no pueden ser vlidos como normas que guen los actos. Y los actos o el hecho
jurdico implican su eficacia, ya que si las normas no son eficaces es porque no
pueden adecuarse a dichos hechos jurdicos.
En la pregunta sobre qu le da validez a la propia constitucin, yo me inclino por
la explicacin de que, si bien la pirmide de Hans Kelsen es lgicamente perfecta,
no puede deslindarse por completo de lo subjetivo por ser una creacin humana y
cambiante, ya que tambin parte de los hechos empricos para poder constituir
una posibilidad de deber ser.
Lo que da validez a la constitucin, es lo que se sigue en todos los movimientos
del derecho (la tridimensionalidad) Es decir el derecho surge de los hechos de la
vida, de lo emprico. La validez de la constitucin est en la tridimensionalidad
del derecho, si la constitucin parte de los hechos de la realidad a los que hay que
limitar a partir de normas para alcanzar un deber ser (valores) que sea positivo
para la comunidad en sentido de supervivencia. En este sentido las normas
constitucionales son vlidas en tanto que responden a hechos sociales en un
tiempo y espacio y pretenden alcanzar valores que sean positivos para la
comunidad.
Entonces la constitucin es vlida, pues indudablemente se introduce en el
derecho la idea poltica del bien comn o el asegurar la vida dentro del estado
evitando la aniquilacin de la misma.

A mi modo de ver el derecho fctico es perfecto lgicamente, nicamente por tener

a sus extremos la poltica, misma que da validez a la constitucin en tanto que
busca un bienestar comn y pacfico. Mientras que al otro extremo de la pirmide
permite la posibilidad, es decir la libertad de que dichas normas se den, es decir
estn escritas pero en la realidad pueden no ser, dando la posibilidad de
perfectibilidad del hombre y la sociedad.
Aunque sepamos la frmula lgica de la norma. Que si se da A entonces B, no
siempre se logra B. Por ejemplo, si yo s que si asesino a alguien tendr cadena
perpetua, puedo pensar y elegir entre si acepto el castigo o mejor evito la accin
para evitar el castigo, hasta aqu la lgica se aplica con todo y libertad, pero la
poltica abre otro punto, el de la ineficacia del hombre es decir que puedo violar la
norma evitando la repercusin o el castigo, la poltica entra en este fallo, lo que
podra decirse es, que la poltica abre la posibilidad de las excepciones a la
norma, o incluso las excepciones no contempladas en la norma.
Hasta ste punto hemos analizado la situacin del derecho y las normas dentro
de una constitucin, hemos ligado la poltica al derecho porque el derecho
conforma al estado y el estado es polis, poltico. Pero Qu sucede en el siglo XXI?
La posmodernidad nos ha alcanzado, llena de inestabilidad es un suceso social
histrico y poltico, con valores variables que indudablemente repercuten en la
idea del derecho.
Derecho y posmodernidad.
Anteriormente hablamos del derecho, como aquello que se constituye por las
acciones del hombre en sociedad y que estas estn validadas por ciertos valores y
normas que buscan el bien comn.
Pero el continuo histrico de nuestro tiempo abrazado al capitalismo nos ha
llevado a la era de la posmodernidad, llamada correctamente, a mi parecer, por

Zigmunt Bauman3, como Tiempos Lquidos4. ste trmino de liquidez se refiere a

la manera como la sociedad acta, es decir el capitalismo exacerbado nos ha
llevado a la creencia de Time is money, la sociedad vive acelerada, evitando al
otro, es una era del egosmo, de la fetichizacin de los objetos, donde los valores
son cambiantes e incluso contradictorios. Valores como la ambicin, que antes se
vean como antivalores, se ven hoy como algo bueno, aunque la ambicin sea de
connotacin individual y no en pos de un bien comn, que era lo que pretendan
los antiguos valores: el bien de la comunidad.
La posmodernidad es una etapa de la historia, que se caracteriza por ser
inestable, cambiante, acelerada y frgil; que trae grandes cambios en la sociedad
cambios

que

necesariamente

modifican

las

normas.

La

poca

de

la

posmodernidad es una etapa donde los hechos que ayudan a conformar el

derecho al igual que los valores, se encuentran en un acelerado movimiento
confuso. El derecho se conform en la modernidad cuando los valores eran claros
y se tena presente la fe por el progreso y el bien comn, de ah que las normas
tengan una validez slida. Pero, el tiempo histrico se ha modificado y surge la
pregunta podemos seguir viviendo con un derecho creado en una etapa histrica
3 Profesor emrito por la Universidad de Leeds, ciudad inglesa en la que vive
desde hace ms de treinta aos. Atrs qued su Polonia natal, de donde huy
con su familia juda del terror nazi de 1939, rumbo a la Unin Sovitica. Tras su
paso por el ejrcito polaco en el frente ruso, regres a Polonia y fue profesor en
la Universidad de Varsovia durante aos, pero una feroz campaa antisemita le
hizo exiliarse de nuevo en 1968. La Universidad de Tel Aviv fue su destino,
tampoco definitivo, porque tambin ha impartido clases en Estados Unidos y
Canad. Tres aos ms tarde se instal en Gran Bretaa, donde sigue viviendo.
Cfr. (Bello, 2014)
4 La modernidad lquida-como categora sociolgica- es una figura del cambio y de la
transitoriedad, de la desregulacin y liberacin de los mercados. La metfora de la
liquidez propuesta por Bauman-intenta tambin dar cuenta de la precariedad de los
vnculos humanos en una sociedad individualista y privatizada, marcada por el carcter
transitorio y voltil de sus relaciones. El amor se hace flotante, sin responsabilidad
hacia el otro, se reduce al vnculo sin rostro que ofrece la web. Surfeamos en las olas
de la sociedad lquida siempre cambiante-incierta- y cada vez ms imprevisible, es la
decadencia del estado de bienestar. Cfr. (Bello, 2014)

opuesta a la actual? Es posible que con ste derecho moderno de pueda vivir con
validez y eficacia el derecho posmoderno? Es decir, lo que se ha ido modificando
son las normas generales e individuales conforme a las condiciones de la
posmodernidad, pero qu pasa con la constitucin, sta, est creada a partir de
valores rgidos como los de la modernidad y es por eso, que se le dificulta aceptar
las modificaciones posmodernas que sus normas anteriores no podan abarcar,
como el derecho a casarse con quien uno quiera; sea del sexo que sea, o las ideas
del aborto que tanta polmica traen; o incluso aquellas marcadamente
capitalistas y por lo tanto posmodernas como los grandes monopolios. Las
normas se pueden modificar pero pueden ser validadas por una constitucin
que no est del todo diseada para ellas?
Aqu, lo poltico comienza a desfigurar el carcter de las normas y el derecho,
pues en la posmodernidad la poltica se abre completamente. Como si impusiera
al derecho todas las posibilidades de excepciones a la norma y por eso hoy
cuando se dice que el derecho es perfecto nos parece imposible, porque en la
realidad, en la prctica, el derecho parece slo escrito ms no necesariamente
viable, la poltica ha invadido al derecho, convirtindolo en cierto modo en una
lista de opciones, es decir la ley lo exige de este modo, a cada violacin de la
norma corresponde un castigo y todos estamos obligados a seguir dicha norma,
pero la poltica tan pervertida en la posmodernidad (por influenciarse en favor
del capitalismo extremo) nos hace pensar que la norma es imperfecta e ineficaz,
pues si no se sigue la norma, aun as vemos que la gente queda sin castigo
alguno, se toman las excepciones de la poltica para esquivar la eficacia de la
norma.
Entonces las dudas que nos surgen en la posmodernidad son: si la constitucin
(Mexicana) an tiene validez y eficacia pese a que no parece responder al
momento histrico de la posmodernidad; o es acaso que la constitucin es un
ente continuo inmutable a lo largo del tiempo y espacio de un pas y una vez
establecida sta, lo nico modificable son las normas que surgen de ella?

Conclusiones.
Podemos

aceptar

que

el

derecho

est

constituido

partir

de

la

tridimensionalidad del derecho que menciona Miguel Reale, donde el derecho se

conforma a partir del hecho, el valor y la norma, de modo que el derecho requiere
de la realidad espacio temporal de una comunidad para poder reconformarse
como derecho.
Tambin que, el derecho segn la pirmide de Kelsen esta lgicamente bien
constituido y las normas obtienen validez de la constitucin y de su capacidad de
derivar en nuevas normas y son eficaces en tanto que responden a ciertas
necesidades y valores de una sociedad y en pos de un bien comn. Sin embargo,
al estar el derecho constituido a partir de la polis, por la sociedad en sus actos y
en busca de un bien o la perfeccin de la sociedad, considero que el derecho est
envuelto en poltica, de la que surge como una bsqueda de convivencia
armnica, ordenada y pacfica y en la que culmina como la apertura de
posibilidades ni siquiera pensadas de excepciones de la norma.
Una excepcin a sta, que se presenta en la posmodernidad es la idea del gran
hermano, que es un efecto social-poltico donde se recrudece la vigilancia
supuestamente en pos de la seguridad. Pero una vez inscritos en la constitucin
se convierten en vlidos o legales aunque puedan ser injustos o aleatorios, como
la vigilancia excesiva e incluso perturbadora de Estados Unidos a los propios
estadounidenses que puede derivar en actos de odio hacia una cultura en
especfico, como las agresiones a musulmanes despus del ataque terrorista del
11 de septiembre de 2001.
Estas violaciones vlidas en la constitucin que surgen de excepciones polticas a
la norma, al hacerse validas desde la constitucin, nos hacen preguntarnos
necesariamente qu hace valida a la constitucin. Supuestamente al surgir sta
del derecho conformado por la tridimensionalidad, responde a hechos y valores
sociales que deben conformar la constitucin, pues, de qu sirve una constitucin

si no es capaz de responder a las necesidades (limitaciones de libertad en pos de

la paz comn) de una sociedad cambiante en el tiempo y frente a una nueva
apertura global. Entonces, si suponemos que la constitucin se conforma
originalmente a partir de estos acuerdos se sigue que, en la poca de la
posmodernidad es necesario modificarla como una verdadera constitucin, que
responda a lo social actual y no, como anexos o parches que pueden incluso
chocar con otros artculos desarrollados bajo otra etapa histrica.

Referencias
Barrera, D. M. (27 de Noviembre de 2014). La jurisprudencia y la interpretacin
de la teora jurdica contempornea y posmoderna. Obtenido de
cuci.udg.mx/.../revista-numero-04-primavera-marzo-septiembre-de200...: file:///C:/Users/Stephy/Downloads/art.%205%20la
%20Jursiprudencia%20y%20la%20interpetacion.%20(2).pdf
Bauman, Z. (25 de Enero de 2013). libroos.es/Zigmunt Bauman. Obtenido de
www.lobroos.es
Bello, D. A.-P.-U. (24 de Noviembre de 2014). Zygmunt Bauman; Modernidad
Lquida y Fragilidad Humana. Obtenido de Revista observaciones
filosficas:
http://www.observacionesfilosoficas.net/zygmuntbauman.html
Blanco., W. G. (Direccin). (2013). Han Kelsen, la teora pura del derecho
[Pelcula].
Cano-Nava, M. O. (2011). Modelo epistemolgico de la teora tridimencional del
derecho. Convergencia, 209-228.

Cano-Nava, M. O. (24 de Agosto de 2014). Modelo espistemolgico de la teora

tridimencional del derecho. Obtenido de
http://www.redalyc.org/pdf/105/10518894009.pdf
Definicin.de. (27 de Noviembre de 2014). Definicin de Derecho. Obtenido de
http://definicion.de/derecho/
M.Foucault. (2002). El panptismo. Mxico: Siglo XXI.
Osorio, L. V. (27 de Noviembre de 2014). Sobre la teora pura del derechoy la
verdadera pirmide planteada por Hans Kesen. Obtenido de
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/256/art/a
rt12.pdf
Uribe, J. d. (25 de Noviembre de 2014). En torno a la teora tridimencional del
derecho. Obtenido de
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/33/pr/pr11.pdf