ca

EL PR03LE,4 DEL POSIT! VJSi'vIO JUR!D [CO

3

E. di Robilaric. Direi'ja ecijnomica e norma giuridica,

Turin,
Cii p pihilig
R. N cold, L'adempiico de1obbtigo altrui,
Milan, Ciui1936, p. 14.
E. Allorio, "La plura!ii degli ordinamenti giuridici e I'accercamento
giudiciale , en Rzvista di diritto civile, 1, 1955.
17
p. 262;
E Aho 10, "Osservazion i crictche sulla
sanzjone" en Riojta
del dcrctco ccvile. If. 1956, p. 5. El subrayado Cs mb.
iS
9 Scudc stla teoria gnera1e del dzrzco p. 4. 34.
Ver como conclusion de una serie de estudios sobre los prohlemas m5s discuiidos de [a (carla general del derecho, el trabajo
"Li miii f'a Formalismo e dom,macica" 1936. p
ublicado en Ia recoplacion de las principales obras del autor titulada Fsrmalcc,ni e
sep ' re .gcurzdtce . Su.dz, Cappelli Editore,
1962.
Para ma or iniormacide sobre este punto rernico a ml irabajo "Dir y co e logica,
en Rzvista zn:ernaccnnaje di fi!onfie del
dirt, XXXIX 1962, pp I 1-44
U primer encuencro encre IOgicos y juristas, provocado poe
aquelios, SC realzd en us coloqulo en Lovaina el S y el
9 de
Setiembre de 1953.
Pero la actitud de muchos jurisias participances rue a de aquel que huye de un enemigo que ho persiguc.
Ver !as actas del congreso en Logcqus es Ana/yse, 1, 958,
nos 34
Proce,,o a demcra:ja Pad ui Cdam 1954
p 30.
L. Bagolini, "Le choix de la mdthode en jurisprudence",
en Logtqua at ,477aIs. 1, 1958, p. 2.
Clararne
en cite sentido, B. Pe'oceh[j "l'ecnicismo e
anti teen icis rio nei diritto penale". en .Scrttc to one-re dc /,Carn'/14th. vol. IV, p. 343 y
Ch. Perelman Trait de l'argumencasion, Paris, PUP,
1958,
I, P. 176 y passim.
omo cc sabido Ihering en Der Zzi.iecit cm Recht,
define al
derecho corny 'el comple j o de [as normas coactivas validas
en
un Estado" (cito la segunda ediciOo de 1884, I p. 320), y elabors
su defjncciOn de rnanera no diferente a la de Kelsen, analizando
eXCluSlvarnen ( e os Conceptos de norma p de coaccidn.
Leo en C. Batcaghini, citado poe Pecrocelli, aunque en
us sencido un poco mSs rescringido: 'El formalisma, en los limites
Clue c onalmente le competen, es
prspco del des-echo, (aunque
era d l campo del derecho no puede dear de ejercerse, cuando
se Inca de dar drdenes, de accuar con forme a ellas, de jurgar con
su cricenio el concenido de otras)". Dzi tto pena/e,
Pane generile, 34 ed., 1949, p. 71.

II. POSITIVISMO JURIDICO

1. El for'rnalsrno juridico y el positivismo juridico

La ' rcbeiiOn contra ci Eormaitsrno" de la que se ha

hablado en ci capiculo anterior, se ha ciesarroilado en
escos Ctlnrnos aos paralelarnence con La cricica at posicivt5rnO jurtdico, tanto que a rnenudo es dificil distinguir
La una de La ocra. El 'orrnalisrno juridico, en cast codas
las acepciones exarninadas anceriormence, es a menudo
considerado corno uno de los r[IOUVOS de acusacin y de
condena at posicivisrno juridico.
Por ejemplo, considrese ci siguience hecho. La polemica ant[posic[v[sca ha tornado en escos i.:slcimos aos en
icalia dos dii'ecciones: 1) Una direccin jusnacuralisca en
La cual se concrapone at derecho positivo un derecho sicpeo-wr que proporciona cricerios de vaioracin del derecho
positivo, 2) Una direccin realisca segn Ia cual ci derecho posicivo considerado en su acepcin rns t'estringida
corno derecho puesto por fuentes Forrnaies es coiocado a)
lado de un derecho diverso, esto es aquel que emana directarnente del comporcamienco de los sujecos (el ilamado
derecho esponcaneo"). No hay duda de que ambas po)micas corstienen nocas antiforrnaiiscas; por un [ado, la
teorla del derecho natural es expuesta corno una ceorla

ra i

Como ha sido observado par Kelsen en "Formalismo giuni

dico e doicrina pura del dirit'to", en Vuooj studi dz dirctto, econovita a politzca , vol. IV, 1931,
p. 127

1 "Sul posccivismo giuridico", en Rccnsta di [ilosofia, LII, 196 1

pp. 4-34.

36

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37

L PROBLEX4 DEL POSiT!

V1SwO

JURID!CO

material del derecho por cuanco define ci derecho no a

craves de su creaciOri o aplicacion sino a craves de su
concenido y de su finalidad, I por ocra parte, [a ceorla
del derecho esponcneo es expuesta como una crIcica de
las ceorias formales de Las fuences del derecho, segin Las
cuals ci derecho serIa solo aquello escablecido en determinadas circunstaricias y, segn procedimientos particu-.
lares. por los rganos de Ia producciOn juridica discipli-.
nados por Las Ilamadas normas sobre la produccin juridica.
Sc puede sostener que las dos nociones de formalismo
Y posicivlsmojuridico coinciden respecto de La extensiOn
y que de hecho son a menudo usadas como Si fueran sinOnimas. A lo [argo de esce segundo capItulo se vera
que codas [as principales acepciones de formalismo juridico reaparecen en Los principales significados de posltivismojurIdico. Anticipando brevemence los resulcados
de [a lnvesugaclon podemos sefialar desde ahora: 1) que
exisce una estrecha vjnculacjOn entre ci Formal' smo cico
y ci cercer significado que ilustra ci positivismo juridico
(ci posltivismojurid i co como ideolo gia); 2) que ci formalismo en Ia definicjon del derecho (derecho como forma),
ci For malismo en la concepciOn de [a ciencia jurIdica (la
cienciajurfdica como ciencia formal) y ci formalismo en la
Interprecacron (la incerprecacinjurfdica como operaciOn
ogica) pueden ser considerados como caracceres peculiaes del posicivismo juridico en su segundo significado,
cuando es encendido como una ceoria especifica del derecho; 3) que en su primer significado ci posicivisrno, cuando es encendido corno un modo de acercarse a La cornprensiOn del fenOmenojuridico, esco es, como una forma
cIpica de app roach at escudio del derecho, encra dencro de
una de las acepciones de formalismojuridico.
La complejidad del problema nace del hecho de que
asi como exiscen varios significados de formalisrno jurldico, existen cambiCn vanos significados de posicivismo
uridico. Si se quiere evitar la repeciciOn de lamencables

POSfl!VISMO JURIDICO

confusiones, es necesario incroducir aigunas cliscinciones.

Siempre que se esgrime aiguna critica en contra de La
doctrina del derecho natural, se nos responde que hay Varios modos de encender ci clerecho natural y que nucsna
cricica vale para uno de estos rnodos pero no para ci ocro
(y, se enciende, vale para aquello que nuescro adversarro
rio comparce). Pero, to mismo podria decir un parcidario
del positivismo juridico frence a [a crIcica de un j usnacuralisca: hay varias maneras de entender ci posicivismo
juridico. Hay, con codo, una diferencia. Mientras que los
aspectos de la doctrina del derecho natural han sido examinados y discucidos muchas veces, generaln-ience no sucede
lo mismo con respecto a los diversos aspectos del positivismo jurIdico. Existe una hiscoria del jusnaturalismo (se
cree a menudo que la historia de la filosofia del derecho
coincide con La hiscoria de Ia doctrina del derecho natural); per.o no exisce, que yo sepa, una historia amplia,
documentada y exhaustiva del positivismojuriclico. 1 Una
buena incroduccin a la discusiOn ha sido ofrecida por
H. L. A. Hart en ci arciculo "Positivism and the separation of Law and Morals".' Aquf me propongo discinguir e
iluscrar ciaramente los diversos aspectos en que se presenta
a menudo aquello que comOnrnence se llama "posicivismo
juridico", y demoscrar cOma la aceptaciOn de uno u ocro
puede dar lugar a significados diversos e inconfundibles
dc [a misma expresrOn. Solo ceniendo en cuenta escos di
versossignificados se puede cornenzar una discusiOn no
vana sobre lo muerco y lo vivo en el posicivismo juridico
actual.
2. Tres czspectos del posaivl.smo jurIthco
Creo que en una caraccerizacin del posi [Iv ismo ur'(dico puede ser Ocil discinguir cres aspeccos diferences,
desde los cuaies ha sido presencado hiscricamence:- I)
corno un rnodo de acercarse at escudio del derecho; 2) co-

38
39

EL PROBLE'VIA DEL POS(TTVISMO JURID [CO

mo ut-ia determinada ceorIa o concepcin del derecho; 3)

como uria decerminada ideologia de lajusticia.
Por "modo de acercarse at escudio del derecho", entiendo algo diferente de "mcodo'; no se traca, en efecto,
de los inscrumencos o de las ccnicas empleadas en la investigacin, con respecco a los cuales el posicivismo juriclico
no presenca una caracceriscica peculiar, sino ms bien de
Ia delimitacin del objeco de la investigacion, to quc
reveta cierta oriencacin hacia ci estuciio de atgunos problemas ms que de ott-os, y cierta actitud frence a l
funcin misma de La invesugaciOn. Por "teoria" enciendo
un conjunco de aseveraciones vinculadas encre si con las
cuales cierco grupo de fenOmenos son descricos, incerprecados, Itevados a un nivel muy alto de gerteralizacion y
unidcados despus en un siscema coherence; no et modo
de acercai-se a una determjnada reaiidad, sino ci modo de
encenderta, de dar una descripcin y una explicacin global de ella. Par "ideologia' entiendo cierta coma de posicn Fret-ice a una realidad dada; esta coma de posiciOn est2I
fundada sobre ut-i siscema ms o menos conscience de
valores, Se expresa enjuicios de valor que cienden a ejercer cualc. uier influencia sobre La realidad misma. conservndola tat como es, si la va!oracin es posiciva, moclificndoia, si la valoraciOn es negaciva.
Ct-co Cicil discinguir estos tres aspeccos de aquello clue
comnmence se consjdei-a como ut-ia cinica doctrina, prn-que no me parece Clue exisca una relacin necesaria encre
ellos ni en sentido reciproco ni en sencido univoco (y
aqul entiendo "relacin necesaria' canto en ci senticlo
igico como causal). El posicivismo como modo de acercarse al escudio del derecho no produce necesariarnente
ru implica aquella ceorfa particular del derecho que suele
ser Ilamada positivismo jurfdico; y aquella ccor[a particular a Ta Clue se atribuye a menudo ci nornbre de posicivismo juridico no produce necesariamerice iii impiica Ia
ideologia que a menudo Sc atrtbuye a los soscenedores del
posiclvismojuricitco. Darse cuenta de esca distincin in40

POSITIVISMO JURIDICO

duce a formular dos criterios i netodologicos Clue creo hay

que tenet- siempre presences en .el examen de las doccrinas
del positivismo juridico. El primer criteria considera ci
anlisis descriptivo de la doctrina y se puede formular
dc esca mariera: individuaiizar a un jurisca como jusposicivista con respecto at rnodo de considerar ci derecho no
si g nifica clue to sea tambin con respecco a la teoria y a
la ideoiogIa; individualizar a unjurisca comojuspositivisca con respecco a Ia teoria del derecho, no sigrnfica clue
cambin to sea con respecto a la ideolo g ia. El ocro cricerio
considera ci momento crIcico o valoracivo de la doctrina
y puede set- formutado de esca rnanera: Ia aprobacidn o
Ia condena dc uno de los aspecros del posicivismo jut-fclico no implica Ia aprobacin a la condena de los oct-os
dos. No tener en cuenta el primer criterio conduce a
juicios unilacerales a falsos sobre esce a aquel j urista y.
en general al cracamiento demastado simpisca dc un fenOmeno Clue es ms bien cornplejo. No tenet- encuerita
el segundo crae como consecuetucia ut-ia polmica a metiudo infecunda, y la creencia de escar liberado del adversaria cuando, por ci concrario to que se ha iogrado es
anipucar cuando ms ut-u miembro. q ue no siempre es ci
ins importance.
El posid..i.rno juridco como nwdo de acercarse
a1 estudio del derecho

En ci primer aspecto esco es como modo de acercat-se at estudio del derecho ci posicivismo juridico esc
caraccerizado par una Clara discinciOn en crc dereci-io real
y derecho ideal o, urilizando oct-as expresiones equvalences, encre derecho coma hecho y derecho coma valor, encre
ci derecho Clue es y ci derecho Clue debe scr; y por la
l
conviccin de C ue ci derecho del cual de'oe ocuparse ci
jurisca es ci primero y no ci sea-undo. Si se quiere usar
una sola paiabra pat-a designar esca forma dc approach
41

EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JUPJDICO

at derecho. se la podria Ilamar "cientifica" (en este caso

con relerencia a las ciencias descripiivas y explicativas
no a las demostrativas). Es opinion comn que el progreso
del saber cientIfico en [a edad moderna se ha debido a
la eliminaciOn de Ia concepciOn finalista del universo que
inducla a pronunciarjuicios de valor sobre hechos natutales. Aunque, coma ha sido repetido infinito n':imero de
veces, esta eliminaciOn de juicios de valor es rns dificil
en el dominio de los hechos humanos, es, sin embargo,
incontestable que la caracterIstica de la orientaciOn cientifica en el estudio de los hechos morales est representada
rns que por el uso de ciertas tcnicas, por la objetividad
entendida como Ia abstencin de toda r.oma de posicion
frente a la realidad observada, o neutralidad [ica, o para
decirlo con la clebre fOrmula weberiana, Wertfrcihet.
En esta primera acepciOn de positivismo jurIdico,
positivista es, pot consiguiente, aquel que asurne frente
at derecho una actitud a-valoraiiva u objetiva a iicamenle neutral; es decir, que acepra como criterio para
distinguir una reglajurfdica de una no juridica la denvaciOn de hechos verificables (v. gr.: que emane de ciertos
Organos medianie cierto procedimiento, o que sea efectivamente ohedecida durance un lap-so determinaclo por
cierco grupo de personas) y no [a mayor o menor correspondencia con cierto sistema de valores. La mentalidad que
ci positivismojuridico rechaza es la de quien incluye en la
definiciOn del derecho elernentos finaliscas; pot ejemplo:
[a obcenciOn del bien comn, Ia actuaciOn de lajusticia,
La proteccion de los derechos de libertad, [a promociOn
del bienestar, y que debido a esta inclusiOn est luego
obligado si quiere ser coherence (pero afortunadamente
a menudo los ancipositivistas no to son) - a rechazar como
nojurIdicas aquellas normas que no obstante emanar de
los rga-iios compecentes, de acuerdo con los procedimientos establecidos, no sirven para obtener el bien comOn,
para actuar [a justicia, para garantizar la libertad, para
promover el bienestar. PiOnsese en un linguista que pre42

POSIT! VISMO JURIDICO

cendiera incluir en la definicin de fenOmeno lingufstico

la correspondencia con un lenguaje ideal, y rechazara, por
consiguiente, de su campo de observaciOn todos los hechos
linguisticos no aprobados pot [a Iengua ideal: el positivisirlo juridico en este primer aspecto no es otra cosa
cl ue el rechazo de las pretensiones de esios extraos tinguistas aplicadas at estudio de Ia experienciajuridtca.
Si se acepta en Liarnar derecho positivo at derecho
\'igente en una determinada sociedad, estP es, aquet cornplejo de regias emanadas segn procedimienos establecidos, que son habicualmente obedecidas pot los ciudadanos
y aplicadas por los jueces, se puede definir "positivismo
jurtclico corno teorla del derecho que parca del presupuesto de que el objeto de La ciencia juridica es el
clerecho positivO; esto es aigo diference a afirmar que
no exisre otro derecho que el derecho positvo". El
jurisca q.ue hace profesiOn de Fe positivista no niega en
general que exista un derecho ideal, natural o racionat,
sino simplemence niega que sea derecho en la misma
medida que to es el derecho positivo dando a entencler
Clue el mismo carcter que to distingue del derecho p051tivo, o sea ci hecho de no ser vigente, es to que excluye
el inters de hacerlo objeto de investigaciOn cientIfica.
4. El positivismo jurIdico come tdoria

For positivismo jurIdico corno teorla enciendo aqueha concepcidn particular del derecho que vincula el FeaOmeno juridico a [a formaciOn de un poder soberano
capaz de ejercitar La coacciOn: ci Estado. Se traca de
aquella comCin identificaciOn del positivismojuridico con
La teorIa estatal del derecho. I-fistricamente, esta teoria
es Ia expresiOn o La coma de conciencia, pot parte de los
juristas, de aquel comphejo fenmeno en la formaciOn
del Esiado moderno, que es la monopolizacin del poder
cLe producciOnjurIdiCa pot parce del Escado. La mejor
43

EL PROBLE(A DEL POS!T[VISWO JUR!DrCo

POSIT! VISMO JUR1D!CO

i[uscracin de este procedimiento ha sido dada, a ml juido, por Ehrlich en su obra Dic justische Logth (1918),
en la cual, como es sabido, afirma que el mcodo cradicional del Jurtsta, contra ci cual libra su famosa batalia
en nombre de la iibre vaioracin de los incereses por parte
deijuez, esr caracccrjzado por escos cres principios: I) coda decisiOn judicial presupone siempre una regla preexistence; 2) esta regia preexistence est siempre dada por
ci Escado; 3) el cornplejo de las reglas dadas por el Estado consticuy
e una unidad. 0 sea, que lo que Ehrlich
combace es la ceoria del positivismojurIdjco; pero al cornbaciria ha anaiizado can bien Los principios COflS[jLUCjVOS
de ella, y ha descnto tan claramence su origen v desarroiio hisiOrico que su libro, ms que tin pamphlet vivaz,
puede 5cr considcrado como el ms convincente y cautivante cratamjento del pOsitivismojuridico corno ceorfa.
El nexo entre ci primer modo de entender ci positivismojuridico (examinado en ci 3) y esce segundo es decir,
entre ci posicivismo corno approach y ci positivisrno como
ceorfa, es Fcuco o hiscOrico. Cuando Los juriscas at fin
del siglo xvru se alejaron poco a poco del derecho natural
Y
fueron acraidos por ci estudio del derecho posicivo hasca
disojvei- la teorfa del derecho natural en la filosoffa del
derecho positivo, ci derecho posidvo que se les presencaba
corno objeto de estudio era ci derecho unificado por ci
poder estacal de las monarquIas absoiucas. Hiscricamence
me parece que se puede decir quc poS ic iv ismojuridico en
ci primer sencido y posicivismo jurIdico en ci segundo,
surgen a tin mismo ciempo. Pero esce nexo histOrico no
puede scr modificado, sin una grave t ergiversacion, en un
ncxo iOglco; ci escudio dci derecho como hecho conduca
a la concepcion estatal del derecho porque de /zecho codas
[as reglas que los juristas elaboraban como derecho vigente eran puestas direcca o indirectamente por Organos
del Escaao. El posicivismojuridico se ha presencado como
estatismo por razones hiscOricas; nada ha impedido cl ue ,
con res p ecco al modo de escudiai- ci derecho y no al modo
44

de entendet-lo, se haya podido hablar de positivismo jurIdico con referencia a otros ordenamiencos, tales como ci
crdenamienco internacionai y ci ordenamiento canruco.
A esce segundo aspecto del positivismo jur(di 0, es
ciecir, a La concepcion escatal del derecho, estn vinculadas
algunas conocidas teorlas que a menudo son consideradas
corho caracceriscicas del posicivisnio juridico: I) con respecco a la definicin del derecho, la teorIa de La coacciviclad, sea-On la cual se encicnde por derecho un siscerna
dc normas que se aplican por ia fucrza o bien de normas
cuyo contenido es la.reglarncntaciOn del uso dc ia fuerza
en un grupo social dado; 2) con respccto a la dcfiniciOn
dc normajuridica, ia ceorla imperativa, scgOn la cual las
norrnas juridicas son mandatos, con todo on corcejo de
subdistinciones (mandacos aucOnomos 0 heccrOnomos personales o impersonaics, caccgricos o hipotticos ticos
o ccnicos, abstraccos o concretos, gcnerales o individuaies); 3) con rcspecto a las fuentcs del dcrccho, Ia supremaca dc la icy sobre ias otras Fuentes y la rcducciOn del
cierccho consuetudinario, del derecho cicncIfico, del derecho judicial, del derccho que deriva de la nacuraleza de
las cosas, al carcter de Fuentes subordinadas o aparences;
) con respccco at ordenjuridico en su conjunto, la consideracin del complejo de las normas como sisterna al
clue se acribuye ci carccer de plcnicud o de ausencia dc
lagunas y, suborclinadamence, tambin dc coherencia 0
faita de ancinomias; 5) con respecto al mcoclo de Ia denciajurIdica y de la incerprccacin la consideraciOn de la
actividad del jurista o del juez como acr.ividad esencialinente io gica, en particular, la consideraciOn de Ia cienca
juridica como mera hcrmenucica (escueia francesa dc la
exegesis) o como dogmcica (escueia pandectista aleinana).
Una vez ms debemos advercir que escas caracteristicas del derecho no han sido descubicrcas como consecuencia de la consideracin del derecho como hecho, sino como
consecuencia de haber idcntificado en una detcrminada
45

EL PROBLEMA DEL POSIT IVISMO JUR!DICO

poca histOrica que coincide con [a coricentracin de la

produccin juridica en los Organos estatales el fenmeno
juridico con el complejo de reglas producidas por ci Estado. Ciertamente el approach posiuvista est estrechamente
vinculado con cualquier teorla del derecho, por [a suficiente razn de que la distincin misma entre ci derecho
que es y el derecho que debe ser no puede realizarse si
no es sobre la base de una teorla ms o menos elaborada
en corno del dcrecho; mas, no est necesariamenre vincula-.
do con La teorfa estatal del derecho, es decir, con aquella
teorla a la que ci usa lingufstico comtin atubuye La calificaciOn de doctrina tIpica del posiuvismo juridico. Esto
es tan cierto que hoy La mayor parte de los juristas que
invocan ci approach positivisca no aceptan la Leoria estatal, con [a consecuencia de que pueden 3cr ilamados
positivistas en ci primer sentido pero no en ci sea-undo.
Para elios ia teoria del escatismo juridico no es otra cosa
que una teoria errnea; y porque confunde corno derecho
real aqueilo que es considerado coma tai por sus partidarios, no es tampoco una doctrina posilivista en ci primer
sentido, o sea, en ci sentido en ci cuai los partidarios de
La distincin clara entre el derecho que es y aquei que
Sc quisiera que fuese, aceptan ser ilamados positivistas.
Pero hay que cener en cuenta que ci no aceptar que la
LeorIa estatal sea positivista en ci primer senticlo, en rarito
teoria no fctica, no conduce a tener que refutarla en
nombre del positivisrno en ci se-undo sentido; porque
en este sentido aquelia teorfa se llama asi, pura y simpiemente por razones histricas, que siguen sindolo aun
si [a teorla, despus de un anlisis ulterior, resulta ser
fals a.
5.

El posisivi.smo jurIdzco como ideologla

Como ideologia, el positivismojuridico representa la

creencia en ciertos vaiores y, sobre [a base de esta creencia,
confiere al derecho que es, por ci solo hecho de existir, un
46

POSITIVISMO JURIDICO

valor positivo, prescindiendo de toda consideracin acerca

de su correspondencia con ci derecho ideal. Esta atribucin de un valor positivo at derecho existence se realiza
a menudo a travs de dos r.ipos diversos de argumentaclOn:
I) ci derecho positivo por ci solo hecho de ser positivo
esto es, de ser la emanacin de una voiuntad dominance,
es justo; o sea, el.criteri para juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincide perfectamerite con ci que se
adopta parajuzgar su vaiidez o invalidez; 2) ci derec ho,
como conjunto de reglas impuestas por ci poder clue ejercc ci rnnopoiio de la fuerza en una determinada socieclad, sirve con su misma existencia, independientemente
del valor moral de sus reglas, para la obtencin de ciercos
Fines deseabies, tales coma ci orden, la paz, [a certeza y,
l . Dc ambas posicioncs se deduen general lajusticia lega
ce la consecuencia de que las normasjuridicas deben ser
obedecidas por Si mismas, en cuanto tales; con ocras palabras, la obediencia a las normas juridicas es un deber
moral, encendindose par deber moral uria ohligaciOn
interna o de conciencia; en ocros trminos, la obligaciri
ciebida po-r respeto a las leyes, en contraposiclfl a aquclia

ohiigacin externa o por temor a la sancin.
Hasia aquf los juristas elaboran una ceoria del posi tivisrno jurIdico en ci sencido expucsto en ci prrafo
precedence Sc limitan a camar una actitud Frente a Lin
cornpiejo de hechos histricos en ci caso concreta, la
rcduccin del derecho a regia puesta c irnpucsta par ci
Escado y a representarios en una scrie ms o rnenos
coherence y cornpicta de noconcs sistemticas. La teoria
del positivismo jurIdica no implica necesariamente una
valoracifl positiva de Los datos que han sido objccivamcntc destacados y represencados; rns bien tiene funcin
principalmentc descripdva y solo indirectamentc prescriptiva. Su fin (y rambin su Iimitc) es dcscribir, intcrpretar, comprender una realidad, no recomendar csta o aqueila solucin coma mejor que otra. Para un tcrico del
positivismojurIdico afirmar, por ejcmplo, que la fuentc
47

EL PROBLEWA DEL POSITIVISMO J(JRIDI'CO

principal del derecho es [a ley, no significa enunciar

el juicio del valor "Esi bien que La ley sea La fuente
principal", sino el juiclo fctico "Es fcticamerite verdadero que La icy es La fuente principal'; afirmar que
el juez tiene un poder, declarativo y no creativo no significa sostener que sta es Ia so[ucin mejor para Ia
producciOn del derecho, sino que es [a situaciOn real,
La que se desprende del sistema efectivarnente vigente
fundado, por ejemplo, en la separacin de los poderes,
y basado en La regia positiva segn La cual toda dccisin del juez debe estar fundada en una regia preexistente no producida por L rnismo. El paso de La
teoria a la ideologla del positivismojuridico es el paso
de la verificaciOn de un hecho a la valoraciOn positiva
del mismo; el sistema vigence no es ya nicamente descripto e interpretado objetivamente, sino que tambin
es presentado como un sistema bueno o directamente como
el sistema rnejor. El efecto de este paso es La transforn-iaciOn del positivismo juridico de teoria del derecho en
teorla de justicia, es decir, en una teorla que pretende
no y a indicar lo que en ci piano de Los hechos es el
derecho, sino recomendar aquelLo que en et p iano de
los valores es Lojusto.
Una vez ms, ci paso de uno a ocro aspecto del posicivismo juridico es fctico o histOrico, no necesario o
esencial. La rLeorfa positivism es el reflejo, en Ia conciencia de losjuristas, de la Formacin del Estado moderno:
La ideologia positivisca esc vinculada, por ci contrario,
a Ia exaitacin del Escado cal como se expresa, por
ejemplo, en la fiiosofia hegeliana y presupone. por consiguicnce, una Fliosofia de [a historia y una serie de posculados ticos ms o menos expifcitos. Es verdaci quc ci
posicivismojuridico y ia exalcacin del Estado han corndo pareos sobre todo en la cienciajurIdica alemana,
y de aqul ha surgido, tal vez, alguna confusion. Pero
cambin es verdad que estatismojuridico y estatismo tico
no son en realidad unum et zdem y que se puede sen por

48

POSITIVESMO JURIDICO

honestidad cientIfica juspositivista en ci primer sentido

sin serb, por convicciones morales y polIticas, en ci segundo. Entiendo que bastard ci ejemplo de Kelsen, cuya
ceoria es ciertamence un producco del positivismojuridico, pero no es en modo alguno la exalcacin del Estado
y tiende ideolgicamente al primado del derecho internacionai, y no contiene iaafirmacin de que la obligaciOn
dc obcdecer a las [eyes del Estado sea una obligaciOn
moral.
6. Un criterzo Para distinguzr Los tres aspecoS
del positivismo juridico

La discinciOn entre esuos tres pIanos o formas bajo

las que Se presenta histOricamente ci positivismojuridico
per-mite eliminar rnuchos equivocos en ci terreno del and[Isis histrico y de la cricica cico-polltica dc esca corrientc, que nacia ciene de homogriea y en definitiva,
ajuscar sin prevencioncs cii falsos objetivos, aquello que
ha sido ilarnado por un autorizaclo jurisca itahano, el
balance" del positivismo juridico.
Como modo dc acercarse al estudio del derecho, el
posicivismo junIdico se apoya sobre un juicio de conveniencia o de oportunidad que puede ser formulado dc
esta manera: "parcir del derecho cal como es, y no del
der-echo que debe ser, sirve mejor al fin principal de
[a ciencia juridica que es ci de pro porcionar esquernas
tie decision a lajurisprudencia y elaborar un sistema del
der-echo vigente". Este presupuesto est fundado sobre Ia
venificaciOn histrica de que el derecho que se aplica
en los tribunales y que por consiguiente interesa conocer,
es un conjunto de reglas cuya validez deriva no de su
conformidad con un derecho ideal, sino del hecho de
estar puescas pot cierta autoridad o del hecho de ser efectivamente seguidas por aquellos que deben aplicarlas. Se
entiende que Si SC atnibuye a Ia ciencia del derecho tam-

49

EL PROBLEMA DEL POSIT! VISMO JURIDICO

bin Ia tarea de proporcionar esquernas de decision al

le g islador, desaparece Ia oportuntdad de no tener en cueni
ca el ilarnado derecho ideal. Es conocida la distinciOn entie la tarea de jute condito, que en ci ambiente influido
por ci positivismojuridico se considera come propia de
Ia ciencia juridica, y Ia rarea de jute condendo, que es
considerada come ms poimtica que juridica y se La atri
buye a la ciencia de Ia legislacin o a la Ramada potinica
legislativa. Per tratarse aqul de la elecciOn de un punco
de parcida, Ta que est fundada sobre eijuicio de la mayor
adecuaciOn de ciertos medics para la obtencin del fin,
la critica ser fecunda solo si discuce la oportunidad de
[a eieccin; la validez del modo positivista de acercarse
at derecho es independience de Ia verdad o falsedad de
Ia ceorla del estacismo jurIdico y de la bondad o maldad
de la ideologla del estatismo cico.
En cuanto at positivismo como ceorla, ci mismo se
apoya sobre un juicio de hecho, o mejor an, sobre una
serie de juicios de hecho y puede ser resumido en esca
fOrmula: "Es fcticamente verdadero que ci derecho vigente es un conjunto de reglas de conducta que directa
o indirectamence son formuladas y aplicadas por ci Estado". Quien quiera objecar esca ceorfa no deber dirigir
su critica a la demostraciOn de que no sirve para su fin,
sine que deber probar que es falsa, esto es que los hechos
enunciados per ella no son verificados en absoluco o
no son verificados de la manera come han sido interpretadas. Sin embargo quede bien claro que este segundo
tipo de refutacin no conciene o a'bsorbe at prirnero: se
puede probar que Ta ceorfa es falsa, parcial o totalmente,
sin haber probado per esco la no conveniencla de esce
modo de aproximaciOn at objeco. Los errores de hecho
pueden ser imputables at mat planceo metodoiOgico, pero
ambas cbsas no se imptican recIprocamente.
Finalmerite, La ideologla del posicivismo juridico es
la expresiOn de un sistema ms o menos coherence de
da come
sigue:
"El derecho,
valores y puede
ser
resumi
50

poslT(VIsMO JURJDI CO

poi- Ia manera como es puesto y hecho valer o per ci

Fin at que sirve, cuatquiera que sea su concenido, ciene
per si un valor positive y hay que prescar obediencia
incondicionada a sus prescripcioneS". Quien quiera refutar esta ideologia deber vaterse de argumentaciones diferences de aquellas que se adoptan para probar o negar
los hechos; se tratar de cohtraponer a aqueltos postutados
ticos, a los que la ideologla posicivista remite ms e menos
expiIcitamente otres postulados tices, y la argumencacin ms fuerte resuitar posibiemente de pener ante los
ojos del interlocutor las censecuencias funestas e insacisEactorias de la acepcaciOn de ciertos valeres come guIa de
la conducta. Lo que importa ahora poner de manifiesto
es que la refutaciOn de la ideologla positivista no contiene
o absorbe Ia precedence refutaciOn de la teorma del positivismo juridico; se puede estar convencide de que hay
clue desaprobar la ideologia posicivisca y seguir aceptando
que, de hecho, la ceorla escatista es verdadera.

Defensa del positivismo juridico come

ideologic
Hay que cener presence que segn que la polemica
contra ci posicivismo juridico haya side dirigida contra ci
intodo, [a ceorIa o Ia ideologia la tinea de defensa de
los positivistas ha side consecuentemente diferente. Se
tram ahora de examinar ms en decalle esta linea de
clefensa porque puede servir para esclarecer la sicuaciOr.
presence del positivismo jurIdico y evicar [as frecuences
tefucaciones, poco percinentes y rigurosas, dictadas por
aquelios que se han atribuido la misin de defender
nuestra civilidad, y asi come para ayudar a cada uno a
pronunciarse sobre to que estima aceptable y to que considera rechazable. Para este examen ulterior invierto ci
camino: comienzo per la ideologla para pasar despus a
51

EL PROBLEMA DEL. PQSIT(VESMO JURID [CO

POSIT! VISMO JURIDICO

[a ceorIa y finalmente at mtodo. La razn de estain-

version se votver ms clara a medida que se recorra ci
cam i no.
La lucha antipositivisia en estos ltimos aos, en que
se habia con insiscencia de un ensimo renacimienco del
irreductjble derecho natural, ha sido librada principal-
mence contra ci positivismo jurIdico como ideologfa. La
mayor acusacin ha sido [a de que fue responsabie, por
to menos en parte, de algunos fenmenos cipicos del
totalitarismo. A los acusadores [Cs ha resulcado fcil rela-
cionar la fuerce tradiciOn del positivismo juridico entre
Los juristas alemanes ye! ciego estatismo del regimen na-
ZisLa. Acusaciones anlogas heron lanzadas, sobre todo
porjuristas Franceses, en contra de la cienciaurjdjca ale-
mana atFinal de la Primera Guerra Mundial.
Veamos dencro de que Ilmites cienen fundamento
escas acusacjones
ce codo es Falso desde el punco de
vista hiscOrtco que la doctrina de la obligacton moral de
obedecer las leyes posicivas sea una doctrina posltivisca;
Ia ceorfa de [a obedjencia bascance ms que [a de La
resiscencia, ha sido armada por las teorfasjusnaturaLiscas
cradicionales. En general dirla que La aceptaciOn de [a
obLigacion moral de obedecer las [e y es poslcivas no es r..i
jusnacuraiisca ni posicivista, porque deriva de Ia veriLca-
ciOn, vieja corno La Filosoffa del derecho, de que ningn
ordenjuridico puede sostenerse confiando nlcamence en
una obediencia basada en ci cemor de La sanciOn. Si por
'obligacion moral" Se enciende aquClla basada en el res-
peto a La Ley y por "ob[igacion jurfdica" aquC[la fundada

en ci temor de La sanciOn, es un dato fctico que codo

orden cuenca tambtCn con la obligaciOn moral de [a obe-
diencia, por to menos por parte de aquelios a quienes
se ha confiado la carea de casdgar a quien haya demos-
trado no enctr esca obligacion ni temer La sanciOn. La
objeciOn de exigir la obligacion moral de Ia obediencja a
las leycs es un reproche que ambos adversarios se Ianzan
recIprocamence y que por consiguience vale poco.
52

En se-undo lugar hay que tener en cuenta La aclara66ninrroducjda en ci 5), donde se indica clue es
riecesario distinguir Ia doctrina que funda la obiigacion
moral de obedecer las leyes positivas en Ia afirmaciOn de
que [as [eyes posicivas son juscas en tanco tales (es Justo
aquello que es mandado, es injusto aquello que est
prohibido), de [a doctrina que funda la misma obligacion
en Ia afirmacin de que las [eyes positivas, justas 0 tfljustas, buenas o malas, deben ser obedecidas, porque sir'en para realizar valores sin los cuales ninguna sociedad
podria sobrevivir, tales como ci orden, la paz, la certeza
y, en general, lajusticia legal. La primera ciene quc soscener una obligacion incondicionada de obedecer las
leyes desde el momenco en que no reconoce valores diversos y superiores a aquellos recogidos por Las ieyes, y
hace de stas el cricerio [cimo e insuperable del bien
y del mal. Pero, exisce algnjurisca posiciviSta que haya
soscenido alguna vez doctrina semejance? Aun en ci siscema de Hobbes, segn ci cual es jusco aquello que es
ordenado por el soberano, la razn de obediencia desaparece cuando las Ieyes, en vez de asegurar La realizaciOn
del fin para ci cual han sido puescas, [a procecciOn de
la Vida individual, to ponen en peligro. Segn ia segunda
cloctrina, que es la ms acribuida a los posiciviscas, Ia
obligacion moral de obedecer las leyes esc doblemence
condicionada: 1) por el reconocimiento de que las Leyes
cladas sean medios idOneos para [a obtencidn del Fin que
les es propio; 2) por ci reconocimiento de que los valores
garantizados por ci derecho no encren en conflicco con
otros valores, tales como ci respeto a La Vida, a la libertad,
a [a dig nidad humana, que la conciencia moral juzga
suerlores.
p
Finalmente, por lo que respecca a la relacin entre
ideologia del posicivismo juridico y diccadura, es excrao
cmo se ende fcilmence a olvidar que los posculados
Cticos del positivismo jurfdico, ci principio de lega
lidad,
ci orden como fin principal del Estado, Ia cerceza como
53

EL PROBLEMA DEL POS!TfV[SMO JUR1DICO

valor del derecho, fueron elaborados en el siglo XVIII

pot La doctrina liberal desde Montesquieu a Kant, para
poder contener el despotismo, o sea, como frenos at arbicrio del principe, como defensa de la libertad individual
en contra de la extraiimicaciOn del poder ejecutivo, como
gararicla de igualdad de trato Frente a los privilegios.
En Italia, durance los aos de Ia dictadura Fascista, Ia
resistencia contra la arbitrariedaci fue conducida por los
juristas en nombre de los postulados ticos del positivismo
jurIdico, con la deFensa a codo trance de Ia juscicia legal
en contra de la pretendida justicia sustancial que, en
aquel caso, subvercIa ci orderi liberal y ci principio de La
cercezas9 . Esto demuestra que una contraposicion abstracta,
separada de un determinado contexto histrico, encre el
valor de la justicia legal y ci de La justica subscancial.
es absolutamence infecunda. La ideologla del posicivismo
jurIdico no es, abstraccamente considerada, cii mejor ni
peor que otra. No conduce a la dictadura ms de lo que
conduce at escado de hbertad. Es significacivo que en
Italia aquellos mismos juristas que durance ci Fascismo
hab(an invocado el respeco del principio de legalidad, en
La poca de reconscrucciOn democrcica se hayan vueico
defensores del principio opuesto. Las leyes posicivas SOci
medios para realizar ciertos fines; Ia obediencia escrupu-
losa a las leyes es recomendable cuando los fines son bue-
nos, mas, es desaconsejable cuando son malos.
positi-
vismo juridico, nacido en una poca de gran fe en La
bondad de [as [eyes, en La ciencia de la iegislacion, en
las codificaciones, en el estado de derecho, no Sc Ic pue-
den reprochar las consecuencias que han sido excraidas
de aquellos principios en un regimen de [eyes malas. Si
no se puede admicir que Ia obediencia a [as Ieyes, en canto
tales, sea Siempre un bien, tampoco puede admitirse la
opinion contraria, o sea, que Ia obediencia escrupulosa
a las leyes posit.ivas consr.ituya siempre un mal. El error
de cierto positivismojuridico consiste en haber elevado
la ideologla de la obediencia a valor absoluto; pero no
54

POSIT! VISMO J[JRIDICO

es mayor que ci error de la teora concraria que eleva a

valor absoluco la ideologla de Ia desobediencia.
8. Defensa del positivismo jurIdico como teoria

Mientras que Ia oposicin a la ideologla del poSitivisrno juridico ha sido particularmente anirnada en el
carnpo de Los soscenedores del derecho natural, en codas
sus Formas, y conscituye un episodio en La recurrence p0lmica entre positivismo juridico y jusnaturalismo, La
oposicin at positivismo juridico corno teorla ha nacido
sobre ci terreno de [a sociologia juridica y es un episodio
de otra oposicion recurrence encrejurisprudencia concepcual y jurisprudencia sociologica, entre ceoria estatal y
teoria social del derecho, encre forrnalismo y realisrno. La
critica de los horrores es suscicuida aqul por Ia critica de
los crrores. El libro de Ehrlich, ya cicado, es un ejemplo
dc este ti p o de crIcica; su objecivo no es mostrar que [a
ideologiade losjuristas tradicionales es mala, sino sobre
codo que sus tesis acerca de la nociOn del derecho, de la
funcin del jurista y del juez, son equivocadas. Frente al
avance de [as teorias sociol gicas del derecho, ci positivismo juridico ha reaccionado de varias maneras: 1) nelos errores a l atribuidos y acusando a los advero
gand
sarios de incomprensin; 2) modificando las pro p ias tesis
para poder hacerse cargo de las crIcicas de los adversarios
sin abandonar sus principios; 3) recoriociendo abiercamence el error y adaptando la ceoria de cal manera que
pueda incluir las cesis adversarias.
Un ejemplo interesante de la primera respuesca se
encuencra en Ia discusin acerca de la plenitud del orden
jurIdico. Tras una etapa a-crItica del problema, que coincide con la Fe ciega en la ornnisciencia del legislador y
corresponde a aquella corriente que ha sido Ilamada en
I'rancia escuela de la exegesis, ha sucedido la etapa de La
cricica abierta, cuyo representante ms combativo ha

55

EL. PROBLEMA DEL POS[T(VI'SMO .JURID(CO

sido La escue[a del derecho libre. La respuesta del positivismo juridica ha sido, por un lado, La Ilamada teoria
juridica del espacio vaclo (Bergbohh, y, en Icalia, Rornano), segn [a cual el caso no regulado por [as [eyes posicivas no es una laguna del orden, sino un hecho jurIdicamence irrelevance; por ocro, la teorIa de la norrria
jurIdica exciusiva (Zitelmann y, en Italia, Donau), Segun la cual e[ caso no regulado por [a norma especial cae
en ci mbico de La norma general que excluye de [a
reglamencaciOn de [a norma especial codos los casos posibles que no encran en ella. Las lagunas, de las que habla
ci jurcsca socioiogico, serfan, desde este punco de vista,
ideoiogicas, esco es. represencarfan [a falta no ya de una
normajuridica posiciva, sino de la norma cal como deberia
ser para que el siscema juridico fuese ideoigicamence
acep cable.
Un ejemplo interesance del se-undo cipo de respuesca surge, se-6n mi opinidn, de la discusin en torno de la
imperacividad: escritores que son considerados posicivis-.
tas por excelencia, como Kelsen, han abandonado Ia nocin de irnperacividad considerndoia no esencial para
una coherence ceoria positivista del derecho. La nocin
que parece hoy ms apta para senalar las normas jurIdicas es aqulla ms genrica de prescripcin, de la cual ci
mandaco es solo una especie. Es una nocin ace ptada por
los parcidarios de una de las ceorIas rns extremas del
reahsmo juridico, tales como Ross.' Y se encuencra, no
obstance [a communis opinzo concraria, carnbin en Kelsen . H La nociOn de "proposiciOn prescripciva" parece ms
adecuacia para comprender los diversos tipos dc reglas que
cornponen un ordenamiencojurfdico y al mismo ciempo,
cumple la misma FunciOri de ]a riocin de "rnandaco',
que es [at. de distinguir la esfera de las reglas jurIdicas
de [a de-^Ias Ieyes nacurales.
El ejemplo ms importance de Ia admisidn de las crfticas del adversario se refiere a La ceorfa de las Fuentes.
Es un hecho que con respecto a los origenes hiscOricos,

56

POSIT! V!SMO JURIDICO

ci posicivismo jurIdico est ligado a la consideracin de

Ia icy como fuente principal y a la suhestimacithn del
clerecho judicial. Hasta hace poco, ha sido considerado
caracteristica esencial del posicivismo jurIdico ci liamado
"codicismo". 12 En la opinion corrience de los adversarios,
sobre codo de los parcidarios de [a escuela realisca, uno
de los rasgos caraccerIstidos del posiiivismo jurIdico es [a
concepcin mecanicista de la interprecaciOn judicial y el.
desconocimiento del poder creador del juez. A menudo
suele escucharse que ci posicivismo juridico es aquella
ceorfa que considera at juez como un automata, y a la
decision judicial corno Lin silogismo. Aqul [as criticas
proveniences dc Ia corrience sociolOgica han abierto una
brecha que no ha vuelco a cerrarse porque han sido dingidas no sobre ci terreno de los programas, sino de [as
pruebas de hecho, y los hechos aducidos eran difIcilmence
refutables. Se ha observado que aun prescindiendo de
Ia discusiOn prograrntica acerca de si est bien o mal
conceder mayor libertad at juez en la bcisqueda del derecho, de hecho eljuez crea derecho, a pesar de [a supremaca de La icy y de la obligacin dc decidir conforme
a reglas previamente puescas. La creacln del derecho
por parce deljuez ms que sen una exigencia que podria
conducir a rnodificar ci sistema, es una realidad dencro
del siscerna mismo, contra [a cual se estrellan los argutnentos ticos como [as flechas contra una muralla. Aun
los ms fieLes y ortodoxos soscenedores del posicivismo
junidico no han pod do hacer ocra cosa que tener en
cuenta esca realidad: la ceonia mecanicista de [a interpi-ecacin esc abandonada cast complecamence. El mismo
Keisen ha dado un buen eemplo. Y st hay que Juzgar
por ci incers suscicado en Italia en estos icimos aos,
en la forcaleza en Lin riempo inexpugnable de iosjunstas
pot [as ceorias de lajurisprudencia sociologica y Ia discusian airededor de los juicios de valor en la decision judicial, hay que reconocer que nene razOn Carnelutti cuando
desde hace un tiempo repice que finalmente tambin nos57

EL PROBLEMA DEL. POSI'TEVISMO JURID(CO

or.ros hemos descubierto que el momento decisivo de La

vida del derecho es el fallo judicial. Con esto no se quiere
condenar at ostracismo a la concepciOn mecanicista de
la interpretacin; Pero se le da el puesto que merece,
clue no es ya el de ser ci Eel reflejo de aquello clue
sucede de hecho en los sisternas de predorninio legisiativo,
sino una de las posibles actitudes clue eljuez puede asumir frente a Las reglas clue debe aplicar.
Pero en esce punto, to que interesa a los fines del
presence anlisis es la respuesta a esta pregunca: una
consideracin rns realista de la actividad del juez, de [a
cual todos debemos algo a las teorias sociolgicas del derecho, ciene ci poder de modificar de algn modo La tradicional ceoria de [as Fuentes, propia del positivismo juridico? Me parece que Ia respuesta no puede ser sino
negaciva. Exiscen dos alternativas: a) o se considera "fuencc del derecho", como to hace la doctrina tradicional y
ci rnismo legislador (por ejemplo, ci arilculo 1 9 de [as
disposiciones sobre Ia Icy en general, con que comienza
ci Codigo Civil italiano), a los hechos que ci orden juridico califica como creadores de riormas obiigar.orias generales, y enconces La verificacin de que a craves del juez
el derecho vigente de tin decerminado pals se desarrolla,
se completa, Se adapta a las nuevas sicuaciones, no aucoriza
al ceOrico del derecho a incluir la decisiOn del juez encre
las Fuentes del derecho donde no rice [a InscicuciOn del
precedence obligacorio: La decisiOn del juez, en efecco,
en cuanco es obligatoria, o sea, respecto de [as parres no
es general; en cuanto asume la forma de enunciaciOn de
una maxima general, no es ob[igatoria; y si ciende a volverse cal, a craves de La praccica de los cribunales, fuente
del derecho es, en este caso. la coscumbre y no eljuez;
b) o se acepta un significado mucho ms amplio de "Fuencc del derecho" Para comprender cambiCn las normas
individuales (en ci sencido keiseniano) - y encorices ciertamence la decisiOn judicial encra dentro de las Fuentes
del derecho, Pero esta acepcacin no depende del descu58

POSIT! VISMO JURD(CO

brimiento del poder creador cleljuez, porque la sencencia

es norma individual canto en ci caso de que sea producto
del poder creador del juez, como en el caso de clue sea
rnera aplicaciOn dc una norma generai. Es necesario escar
atenco Para no acribuir at mejor conocimienco acerca del
inodo cOmo funciona un siscema, la virtud de modificar
ci sisteina.
9. Defensa del approach posiLivista al derecho
Faica habiar de La vandez del approach caracteristico
del positivismo juridico, esco es, del punco de vista cmpirico clue adopta frentc at derecho. Aqul, ci acuerdo es
ms amplio; rniencras con respecco at punco examinado
en ci paragrafo precedence, ci positivisrno jurIdico ciene
que habdrselas con las corriences sociolgicas y realiscas;
en Ia consideraciOn del derecho como hecho y en La
discincin entre aquello que el derecho es y aquello que
debe 5cr, positivismo y realismo estn de acuerdo y son
aliados en contra de las corriences jusnacuralistas. Sin
embargo, aqul la cuesciOn es, como ya hemos dicho, Ia
de la oportunidad o conveniencia en La eleccin del punto de partida ms apto Para La elaboracin de La ciencia
jurIdica y de la teoria general del derecho. Me parece
clificil clue se puedan aducir buenos argumencos Para
probar la conveniencia del punco de vista concrario, esco
es, que la ciencia juridica deba ocu parse del derecho cal
como debe ser, o rnejor, del derecho existence siempre
clue concuerde con un derecho ideal o racional. El ejemplo del lenguaje es adecuado: ci linguisca, sea que se
ocupe de lenguas muertas, sea clue se ocupe de lenguas
vivas, considcra ci lenguaje clue es efectivamence hablado
no importa si el rnismo es brbaro o refinado, vulgar
o culto. Al crasponer ci umbraL dc la tnvescigacin ci
ciencifico depone los juicios de valor. AsI, pues, con respecto at derecho no se adviercc por qu aquello que se
59

EL PROSLEMA DEL. POSIT[VISMO JUPJDICO

adrnite sin dificuirad para La his[oria del derecho no deba

adrnicirse para el esiudio de un clerecho vigenLe, esro es,
de aquello que es derecho y, par consiguiente, objeto de
lrlvestigaciri de la cienciajuridica, canto el derechojusco
coma el injuslo. Admiten todos este punro de partida?
Enconces todos son posicivistas sin saberlo.
Alguno podria codavia objecar que quien se opone
at posicivismojuridico sabre esce cerreno no dirige su
acaque canto a La opor-cunidad del punto de vista fctico
coma a su insuficiencia. Admicamos, dice el jusnacuralis
ca impenicence, que un siscema de derecho vigence sea Un
siscema de hechos histOricos, y que, par consiguiente, haya
que partir de consideraciones Fccicas; pero escas consideraciones fcticas no son suficiences para dar una juscificacin del derecho o, en codo caso, Ia nica juscificacin
que ellas pueden dar es la que consiste en reducir el
derecho a la fuerza. Aqui [a respuesca ser ins breve y
cambin. a causa de la gravedad de la acusacin, ms
severa. En primer lugar, no se puede pedir a una doctrina
que se propane una investigacin factica del derecho, que
sirva cambin para proporcionar cricerios cicos dejuscificacin de los hechos. 0 mejor: cualquierjurisca que se
inspira en los cnones del posicivismo ciene sus buenos
crlcerios para dar unajuscificacin del derecho, pero no
los mezcla con Ia investigaciOn para no confundir asuncos
diversos. La insuficcencia del approach posicivisca, Si Se
puede hablar de insuficiencia, es deliberada. En cuanco
a la reduccjn del derecho a Fuerza, es dable responder
que corno el positivismojurIdico no es una ceoria acerca
de Ia juscificacin del derecho no juscifica la fuerza, asi
como no juscifica ningn ocro ftindamenco que se quiera
acribuir at derecho. El posicivismo jurIdico se limita a
afirmar que si se quiere elaborar una ciencia juridica es
oportuno considerar derecho a aquel conjunto de regias
que en una sociedad determinada son efeccivamence obeclecidas a aplicadas (principio de efectividad). Con esco
no se dice: a) que las regias efeccivamence ohedecidas a
60

POSIT! VISMO J[JRIDICO

aplicadas deban su eficacia primordialmente a Ia fuerza

ejercida par los rganos del poder coaccivo, ya que cal
eficacia puede derivar de la adhesiOn esponcnea; b) que
el poder que ejerce Ia coacciOn derive de un acto de
fuerza a se apoye en la fuerza, ya que puede derivar del
consenso y apoyarse en l. Encre ci principio de efectividad y la reduccin del drecho a la fuerza, hay una gran
ciiferencia: uno escablece el mbico de la cienciajuridica
e indica aqueflo que es oporcuno considerar coma derecho
a los fines de una invescigacin cientIfica; ci otro es una
dc [as tancas cencacivas, ms a menos inceiigence de juscificar aqucUo que sucede. Ahora bien, ocurre clue sobre
Ia base del principia de efeccividad se considera coma
derecho a cierto conjunco de reglas, independiencemence
del mocivo de su eficacia y, par corisiguience, se ciene
coma tal canto a [as que son efeccivas par consenso como
a aquellas que lo son par Ia fuerza. El principia de efecuvidad vale cambin para ci derecho incernaconal; pero
las norinas de derecho incernacional cienen coma fundainento el consenso y no la fuerza. Si despus realmence se
clescubriese que las reglas juridicas dc un Estado escn
lundaclas exciusivamence sabre La fuerza, no es posible
comprender coma ci principia dc efeccividad y, par consiguience, ci pasitivismo juridico, que se lirnica a verificar aquello que sucede la mayoria de las veces y no a
clar una juscificaciOn tica de ella, puede ser inculpado
tie esca lamentable (pero no sorprendence) realidad.
TaI vez Ia acusacin ms grave hecha at pasicivismo
juridico en esce campo es ocra: [a de que no es fiel at
punco dc parcida; ces verdad agregan los crIcicos rns
empecinados que ci pasitivista ahandona Las juicios de
valor at crasponer ci umbral de la invescigacion? El pasitivisca cree que to hace, pero en realidad no es asi; coma
pasiciOn, aunque no to admica y crea ser objetivo. La
pretension de ser cicamence neutral es infundada. 13 La
misiOn del jurisca no es solo la dc describir aqueilo que
es derecha en una determinada saciedad, sina tambin
61

EL PROBLEMA DEL POSITIVTSVtO JUR!DLCO

interprecar el derecho vigenLe a travs de [a apiicacin en

los tribunales. Nadie cree ya en la actualidad, como se
ha vsto en el pargrafo anterior, que la interpretacin,
aun La ilamada mecnica, sea una operacin meramente
logica. Pero esta objeciOn conduce verdaderamente a dernostrar [a infidelidad del jurista at punto de partida
factico? Yo diria que no. Cuando el positivista sosciene
que ci objeto de la cienciajurIdica es el derecho tal como
es y no corno debe ser, no pretende desconocer que ci
derecho que es cst conscituido tambin por una serie de
apreciaciones relativas a sicuaciones de hecho, de las que
nacen [as regias ni afirmar que solo et legislador, y no
eljuez o eljurista, puede hacer esas apreciaciones. El hecho de que la actividad del jurisca no sea nicarnence lOgica, sino cambin valorativa, y est ticamente oriencada, no
moclifica la circunstancia de que sus valoraciones ilegan
a ser derecho no por ci hecho de ser buenas, sabias,juscas,
conformes at derecho natural, sino simplernente porque
ellas se convierten en reglas vlidas del sistema. La cesis de
que el derecho es aquello que de hecho es, no Ileva a
cxcluir que entre esos hechos se encuentren las valoraciones personales del legislador, del jurista y del juez;
significa simplemence que escas valoraciones se convierten
en derecho cuando son acogidas mediance procedimientos
escabiecidos y objetivamente verificabies, en ci siscema de
las Fuentes, y no debido a su mayor o menor conformidad
con ciertos ideales de juscicia. Hay que disringuir ci momenco en ci que ci jurista hace del derecho un objeco
de Ia propia invescigacin y aquel momenco en ci cual
concribuye a crearlo (la analogla con ci iingiisca vuelve
aqul a ser esciarecedora): es obvio que ci modo fcuco
de considerar ci derecho se refiere at primero y no at
segundo momenco.

62

POSITIVISMO JURIDICO

JO. Conclu.siones

Las consideraciones desarrolladas hasca aqul sobre

las diversas formas bajo las que se presenca la doctrina
del positivismo juridico, tenian por nico fin invicar a
reflexionar sobre ci hecho dc que en la critica del posicivismojuridico no es posibie, como se dice, colocar codas
[as posicidnes en un "rnismo saco". Para coricluir, quisicra
fijar aigunos puntos de coincidencia y de desacuerdo.
El aspecto ms discucible o por to menos aqul acerca
dcl cual es oportuno expresar cierta reserva y hacer distinciones muy claras, es ci ideoiOgico. Si por ideologia
del positivismo juridico se enciende [a exalcacin escacal,
segn [a cual ci Escado es ci supremo porcador de los
valores del bien y del rnal, sus adversarios tienen razn
en condenar sus funescas consecuencias. Pero si [a ideologia del posicivisrno juridico se idencifica ms bien con
[a defensa de ciertos valores para cuya realizacin parcce
particularmence idOneo ci ordenamienco juridico tales.
como ci de Ia legalidad, del orden, de Ia certeza, to que
impol-ca es darse cuenta de que estos vaiorcs no son los
iinicos, y que corno tales pueden encrar en conflicto con
otros vaiores y, por consiguience, hay que considerarlos
como relativos y no ver en ellos valorcs absolucos. Como
&ica de la iegalidad, de [a paz, de la cerceza, ci posicivismojuridico cienesus documencos perfectamence en regla para ser admicido encrc las Ldeoiogias que no repugnan, por ejemplo, a una concepcin democrcica del Estado. No Ilego a decir quc sea Ia ms compatible, porque
Ia reiaciOn encre positivismojuridico y Escado democrtico cambia con ci tiempo. Pero no veo que se pueda anatemarizar ci posicivismo juridico en nombrc de Los valorcs
dc la democracia; por otra partc, ci positivismojuridico
y la conccpcin democrcica del Estado han tenido en ci
pensamienco de Kelsen una union personal que se mantiene hasta ahora.
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-4..,-

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POS(T(V(SMO JURIDICO

EL PROBLEMA DEL POS[T(VISMO JURIDICO

En cuanco al positivismo como ceoria del derecho,

creo que conviene distinguir entre un slgnLfIcado rescringido y un significado arnpiio de la teorIa. Si hubiese que
entender por posicivisrno juridico nicamente ci "codicismo", es decir, Ia ceorfa de la incerpretacion mecnica
de la ley, creo que tendrIan razOn aquetlos que proponen
descartarlo por Ia razOn optima de que es desmentido
por los hechos. Pero, desde la poca del ilamado fetichismo
legislativo, ha pasado mucha agua bajo los puentes y ya
nadie cree seriamenr.e que el juez sea un autOmata. Sc
traca de ver si conviene ilamar posicivismo juridico a la
ceorla ampliada, que ha modificado o va modificando radicalmente las ideas acerca de la incerpretaciOnjuridica
y acerca de la obra de la ciencia del derecho. Yo creo clue
si, ya porque me parece que no se han invencado ocros
nombres, ya porque de hecho esca acepciOn ms amplia
est siendo admicida por el uso sin provocar demasiados
inconvenientes; ya finalmente, porque la ampliaciOn, como to he moscrado en ci pargrafo 8, no crae aparejada
ninguna confusiOn en los presupuestos. Sc ha cuidado de
rescaurar ci interior, pero ci frente y ci cuerpo del edificio
permanecec. siempre i g uales, asi como su descino.
Finairnence, en cuanto al posicivismo como modo de
escudiar ci derecho, me parece que es acep table sin modificacin, o sin que sea necesario introducir una distincin
encre sencido bueno y sencido malo, como to es respecco
de [a ideologia posicivisca, o entre sentido amplio y sencido rescringido, como io es en reiacin con la teorIa
posicivisca. Aqul ci problema es uno solo: se craca de saber
si se quiere verdaderamence colocar a la cienciajurfdica
sobre bases sOlidas, 0 51 se quiere perpecuar la confusiOn,
siempre acracciva en las disciphnas morales, entre ci momenco de la investigaciOn y ci de la cricica cico-polItica.

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N OTAS
Para todo este terna, ver S. Lener, "La certeza del dinito, ii diii tto nato i'aie e il magistero delta chiesa", en Scrziii giurvltci in
snore di F Carnelutli, Padua, Cedam, 1950, 1950, 1, pp. 345-388, D.
Rarbero, "Rivalutazione del diritto naturale", en Jus, N. S., 1952, pp.
491-508.
2 Se ti'ata de la tesis defendida por R. Ago, "Diritto positivo e
dir i c co intern azionale', en Scrztti di dsntto i'riternazionale in snore
at 7. l4rass2, Milan, (.,iuffr. 1957, 1, pp. 3-65. A esta cesis se vincula C Barile, 'La rilevazione a I'incegraz:one del diritco incernazionale non scritto e In liberc di apprhzzarnenco del giudice",
Milan, Ciutfr, 1958, p. 79 y s,s.
Ni-a una resea de las ceorias reclentes en esta direccin, ver
A. Verdross, 'Die Erneuerung der materiellen Reciitsphilosophie".
en Zeitscizr ,ft fr Schweize-risches Rech, LXXXVI, 1957, p p. 181-213.
ti
juri am pito del posivismo
Para un anlisis histOrico b ascate
ridico en los diferentes paises ver W. Fr i edmann, Legal Theory,
L.ondres. Stevens and Sons, 2 4 ed., 1949, p. 125 y as.
El articulo est publicado en [a Harvard Law Review, vol.
71, 1958, pp. 593-630. (Trad. esp. Cenaro R. Carri en Derecho
Moral. Conrzbucones a su andlisis, Buenos Aires, Ed. Depalma,
1962.) Hart discingue cinco signilicados de posicivismo juridico
cl
segOn clue se afirine: 1 2 ue las leyes son mandacos; 2 Q qua la
validez y a justicia de una norma no escSn necesariamente vincu,idas entre si; 32 cl ue el anlisis de Jos conceptos juridicos no debe
confundirse con la sociologla juridica ni con la critica de las leyes;
42 clue un siscema juridico as on siscema logico cerrado y clue
puederi comai'se decisiones juridicas correctas con medics puramente
ogicos; 52 clue Jos juicios morales no pueden ser escabiecidos y
c;efndidos con ar3umentos o pruebas i'acionales. Una cont;nuacln
tie la discusin cuvo lugar luego en un seminario da filosofia del
dei'echo celebrado en setiembre de 1960 en Bellagio, par iniciaLiva
l
de Ia Rockefeller Foundation, en Ia c ue participaron, entre oci'os,
ci Prof. Hart, el aucor del presence ensayo y Jos profesores A. Ross,
.-\.. Passerm D'Encrves, R. Treves y aigunos jOvenes escud:osos
ingleses, americantOs e iLalianos. Una recension amplia ',' viva de
escas discusiones se puede leer en ci crabajo de dos de Jos parcicipances, R. A. Falk y S. I. Shuman. "Un colloquia sul posic:vismo
giuridico', en Riznsa di dirito tunic, VII, 1961, pp. 542-557
F. Carnelutti, "Bilancio del positivismo giuridico" (1951),
Discarsi
internoaldirztto, Padua, Cedam, 1953, [.1, pp. 241-261.
en
Van J. Bonnecase, La not i on de droil en France an dixneui.'jnrZ ticLe, Pails, Dc Boccard, 1919, sobre todo el pi-elacio clue
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EL PROBLEWA DEL POSIT(V[SMO JUPJDICO

conciene atac1ues contra la ciencia juridica alemana que subordina

ci derecho a Ia fuerza y contra los juristas franceses sometidos a
la ciencia jurldica alemana. Y cambin F. Geny, Science et technique
en droit prLv posuif vol. IV, en a parte en que critica el posit;.
vismo jui-idico de los juristas franceses, especialmente ci sistema de
Carve de Malberg, p. 253 (en la noca)
Para una amplia exposiciOn del problema puede consuitarsc
siempi-e las pginas de J . Dabin, La phitosophie de t'ordre juri4zqu.e.
poszt.if Paris. Sirey. 1929, sec. IV, p. 633 y ss.
Ver ci libro de F. LOpez de Oate La certezza del dirillo.
Roma, 1942, reimpresiOn en 1950 por G. Astuiti, con prefacio de
C. Capograssi (Roma, Gismond); y Ia recension que hizo P. Calamandrei cuando apareci pov primera vez en ci trabajo "La cercezza
del diritto e Ia responsabilita della doctrina', ahora en Studi del
processo cvite, vol. V. p. 99.
0
A. Ross, On Laur and Justice. Londres, Stevens and Sons,
1958 (trad. esp.: Sobre ci Derecho y la Justicia, EUDEBA, Buenos
Aires, 1963). Ross habla de directives, distinguiendo!as de las asser
tion.s y de las exclamations ( pp. 8 y ss.)
Teoria generate del dzrtto e della stato, traduccion italiana,
MilSri, Comunit, 1952, p. 45.
2
En ci artIculo citado por Carnelutti, "Bilancio del positivismo
giuridico", p. 255.
Ver [a conclusion de la discusiOn entre Hart y Fuller, y [as
Oltimas palabras del segundo en "Positivism and Fidelity to Law'
en Harvard Law Review, vol. 71, 1958, p. 672.

III. JUSNATUBALISMO Y POSITIVISMO

J15RIDICO

1. DefinciOn de los dos trminos

La distincin encre los diferenres significados de Ia
expresin "positivismo juridico" presenadas en ci capctulo precedente puede servir tambtn para otro bin:
elirninar muchos equlvocos en la dispua tradicional entre
los parcidarios del jusnaturalismo y los del positivismo
juridico. Lo ericarnizado de la polmica puede en real[dad inducir a creer qua se trata de dos concepciones
opuestas en toda su significacin y entre (as cuales es
necesario escoger: a se esjusnaturalista o se es positivism.
Par ci corttrario, sosiengo quc: 1) las expresiones "jusnacuralismo" y "posicivismojuridico" han sido adopcadas
con significados can diversos qua las relaciones entre las
dos corrientes se colocan en diversos pianos segin que se
crate de uno u otto significado; 2) solo en uno de estos
significados constituyen una verdadera y autntica alternaciva. Precisamente por no tenet en cuenta los diversos
pianos, se crea [a curiosa consecuencia de que a menudo
no se encuencran y que
los argumentos de los adversarios
despus del duelo a muerte, ambos escn ms vivos que
al principiO.
"Ciusnaturalismo e posicivismo giuridico". en
rilto civile,

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Rsvi.sta di di-

VIII, 1962, pp. 503-515.

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