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ADOPCIN Y FILIACIN ADOPTIVA

Hernn Corral Talciani


Primera Edicin
I. NOCIONES GENERALES
1. ORIGEN Y EVOLUCION HISTORICA DE LA ADOPCION
1.1. El modelo romano: la adoptio y la adrogatio
Aunque hay vestigios de filiacin adoptiva en las antiguas leyes orientales e incluso
aparece en textos bblicos, Los autores suelen mencionar al Cdigo Hammurabi y al
Cdigo de Man. Este ltimo consideraba la adopcin para asegurar al adoptante sin
descendencia masculina "un hijo que celebre en honor suyo el servicio fnebre" ( 174).
En el libro del Gnesis se menciona una especie de adopcin de Efram y Manass,
hijos de Jos, por su abuelo Jacob (Gn. 48, 5).
es entre los romanos donde la adopcin se configura como institucin jurdica. En el
Derecho romano la adopcin es concebida como una forma de incorporar a un varn
pber bajo la patria potestad de un paterfamilias. La organizacin familiar se estructura
en Roma bajo la figura del pater. Este es quien tiene la manus o potestad marital sobre
su mujer y sobre las nueras casadas cum manu, as como la patria potestad sobre los
hijos y nietos; es el dueo de los bienes, el amo de los esclavos, patrn de los clientes y
el titular de los iura patronatus sobre los libertos. Es un verdadero monarca de la domus.
Lo ms trascendente en esta configuracin altamente jerarquizada es la religin, que se
traduce en el culto de los antepasados. El paterfamilias asume la funcin de sumo
sacerdote de este culto que ha sido transmitido de generacin en generacin. Una vez
muerto, el paterfamilias se transforma en un dios protector del hogar y su rostro en
mscara pasa a integrar el larario o altar domstico. De all que la existencia de un
heredero varn que permita la continuidad de la familia en su aspecto patrimonial y
religioso tenga una decisiva importancia. La ausencia de un heredero para un
paterfamilias es el peor de los males, porque amenaza con cortar la lnea de sucesin
que viene de tiempos inmemoriales pasando de cabeza en cabeza y extingue el fuego
sagrado con el que se da culto a todos los antepasados y que asegura su propia
trascendencia. Este horrible vaco ante la ausencia de hijos viene a ser solucionado por
la institucin de la adopcin, como la creacin de un eslabn entre generaciones cuando
la cadena amenaza romperse por falta de descendencia natural. Como seala Humberto
Vsquez, se trata de una "solucin esencialmente poltico- religiosa y absolutamente
ajena al sentido tuitivo de los menores, tal cual se configura hoy la adopcin". Vsquez,
Humberto, "La adopcin en Roma (un acto esencialmente poltico-religioso)" en
Jurisprudencia Argentina, N 6107,
1998, p. 2. Seguimos muy de cerca la exposicin del profesor argentino.
Las fuentes de la adopcin en Roma se encuentran en fragmentos del Digesto,

en las constituciones imperiales y en las institutas de Gayo. Por la adopcin una persona
pasaba a estar bajo la patria potestad de otra. Dos son las formas en las que se produce
esta adquisicin de la patria potestad, dependiendo si el adoptado era un sui iuris (no
sujeto a patria potestad) o un alieni iuris (sujeto a patria potestad de un paterfamilias
distinto).
Si se trata de un varn sui iuris, la adopcin toma el nombre de adrogatio y se somete a
una serie de solemnidades pblicas, incluida la presencia de autoridades religiosas.
Originalmente, la adrogatio se realizaba por medio de los comicios "calados", despus
de una investigacin previa realizada por los pontfices. Ms tarde, los comicios son
reemplazados por una asamblea de treinta lictores que representan las antiguas curias,
bajo la presidencia del gran pontfice. Cfr. Vsquez, H., ob. cit., p. 4.
Si se trata de un varn alieni iuris, se denominaba adoptio, y se realizaba por una triple
mancipatio del primer paterfamilias al adoptante. La adopcin somete al adoptado a la
patria potestad del adoptante como hijo o nieto, heredero y continuador del culto de la
familia del adoptante.
En todo caso, la adopcin deba configurarse de manera anloga a la relacin biolgica
de filiacin: adoptio naturam imitatur (la adopcin imita la naturaleza). Por ello se exiga
que el adoptante fuera al menos dieciocho aos mayor que el adoptado.
Aunque la adopcin miraba bsicamente al inters del adoptante de contar con un
heredero, se cuidaba tambin de que no perjudicara al adoptado. Por eso, se prohiba la
adopcin del pupilo por parte del tutor sin que hubiera rendido cuentas de la
administracin. En la adrogatio se exiga una investigacin previa para conocer si la
adopcin era ventajosa para el sui iuris.
En el Derecho romano postclsico los comentadores distinguen entre adoptio plena (si el
adoptante es ascendiente natural del adoptado) y adoptio minus plena (si se trata de un
tercero extrao). En este ltimo caso, se mantenan los derechos en la familia de origen
y se adquiran slo derechos hereditarios abintestato en la sucesin del adoptante.
Guzmn Brito, Alejandro, Derecho privado romano, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
1997, t. I, p. 363.
1.2. La adopcin en el derecho germano y en el medioevo
Aunque en el antiguo Derecho germnico la adopcin se practicaba desde tiempos
remotos y consista en un "recibimiento en lugar de hijo" (Annahme an Kindes Statt), en
fuentes posteriores aparece como un negocio patrimonial ms que un pacto familiar.
Entre los francos se conoce la institucin de la affatoma por la cual se acoge a un
extrao en el fathum, o comunidad domstica. En los pueblos nrdicos una especie de
adopcin es la aeteleiding. Las formas jurdicas de estas especies de "filiacin electiva"
eran el corte de los cabellos (capillaturiae) o la entrega de las armas. Se discute tambin
si la ceremonia del cubrimiento con el manto era propia de la legitimacin por
subsiguiente

matrimonio o se practicaba tambin para la adopcin. En la aeteleiding la atribucin de


linaje era realizada mediante la ceremonia de "alzamiento del calzado". En todo caso,
estas formas de adopcin devinieron en negocios de corte patrimonial, llegndose a
aplicar incluso para la transferencia de fincas. El principal efecto de este tipo de filiacin
consista en la generacin de derechos hereditarios entre adoptante y adoptado. Pero el
adoptado no adquira parentesco alguno respecto de los parientes del padre adoptivo.
Cfr. Planitz, Hans, Principios de Derecho Privado Germnico, trad. C. Meln Infante,
Bosch, Barcelona, 1957, pp. 332-333.
No obstante, pareciera que durante el Medioevo la adopcin fue cayendo en desuso. El
Derecho cannico no repar mucho en ella y, al parecer, desapareci de las costumbres
europeas. En la Espaa medieval, por ejemplo, aparece ignorada por el Fuero Juzgo, y
slo es mencionada en el Breviario de Alarico o Lex romana visigothorum como un acto
de competencia de la curia. Otero Varela, Alfonso, "La adopcin en la historia del
Derecho espaol", en Dos estudios histrico-jurdicos, Consejo Superior de
Investigaciones Cientficas, Roma-Madrid, 1955, p. 98.
El Fuero Real regula a los que reciben a otros por hijos (tt. 22 del libro IV), pero al
parecer esto es practicado como una forma de legitimacin de hijos naturales ms que
como adopcin. Otero, A., ob. cit., p. 127.
La recepcin del Derecho romano produce un cierto resurgimiento, a lo menos formal, de
la adoptio minus plena del derecho justinianeo. El Cdigo de las Siete Partidas desarrolla
tanto la adopcin como la arrogacin, bajo el nombre castizo de "prohijamiento", pero la
distincin se basa ahora entre si el adoptado es emancipado (arrogacin) o sujeto a
patria potestad (adopcin); la adopcin poda ser menos plena o plena, segn si confera
o no la patria potestad al adoptante (P. 4.16; 4.7.7 y 3.18.91 y 92).
Esta regulacin no parece haber suscitado una adhesin prctica. Un solo caso de
adopcin figura en los anales de la historia espaola: la del rey de Navarra Sancho el
Fuerte y el rey de Aragn don Jaime, que se adoptaron mutuamente como herederos de
la corona del otro en 1231, y que termin al ao siguiente al arrepentirse ambos
monarcas. Garca Goyena, Florencio, Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo
Civil espaol, Madrid, 1852, t. I, p. 148. Otero, A., ob. cit., p. 130, seala que ms que
una adopcin propiamente tal se trataba de una forma de prohijamiento con pacto de
incommunicatio.
1.3. La desaparicin de la adopcin en el Common Law
En los pases anglosajones la adopcin no es recogida como institucin jurdica, ya que
el Derecho consuetudinario ingls (Common Law) no la contempla. Se piensa que ello
se debe a que el propsito fundamental de la adopcin clsica de otorgar heredero
forzoso a una persona que no lo tena, poda ser obtenido por otros mecanismos.
Particularmente, el sistema de libertad absoluta de testar haca posible asignar a un
heredero sin parentesco

biolgico toda la sucesin, sin necesidad de recurrir a la ficcin legal que supone la
adopcin. Cfr. Fanzolato, Eduardo Ignacio, La filiacin adoptiva, Advocatus, B. Aires,
1998, p. 21.
La primera ley inglesa que introducira la adopcin en el mbito britnico es la
Adoption Act de 1926. Cfr. Cretney, Stephen M., Family Law, Sweet & Maxwell,
4 edic., London, 2000, p. 324.
1.4. El cuestionamiento de la adopcin en la poca codificadora
En la poca moderna, previa a la codificacin, la adopcin, aparte de considerarse
extraa al comn de la poblacin, sufre un descrdito importante, al parecer porque fue
corrientemente utilizada para fines fraudulentos, tanto en el aspecto familiar como fiscal.
Rivero Hernndez, Francisco, en Lacruz, J. L. y otros, Elementos de Derecho Civil IV.
Derecho de Familia, Bosch, 4 edic., Barcelona, 1997, pp. 540-541.
En Francia, la adopcin haba prcticamente desaparecido de las costumbres en las
provincias de derecho consuetudinario y tambin en las provincias del Midi de derecho
escrito, segn refiere Planiol. Planiol, Marcel, Trait lmentaire de Droit Civil, Paris,
1915, t. I, p. 487.
Con la Revolucin, vuelve a aparecer en escena. Se especula que quizs haya sido por
imitacin de la Antigedad o por el deseo de dividir las grandes fortunas permitiendo
herederos suplementarios. Carbonnier, Jean, Droit civil II. La famille, Puf, 18 edic.,
1997, p. 498.
La Asamblea Legislativa ordena a su Comit de Legislacin comprender la institucin
en su plan general de leyes civiles (18 de enero de 1792). Planiol, M., ob. cit., t. I, p.
487.
Se producen entonces algunas adopciones y la misma Convencin da el ejemplo
adoptando el 25 de enero de 1793 a las hijas de un guardia de polica asesinado en un
caf. Estas adopciones fueron confirmadas por una ley de 25 de Germinal del ao XI
segn el calendario revolucionario. Planiol, M., ob. cit., t. I, p. 488.
Al discutirse el Cdigo Civil francs los redactores se inclinaban a eliminarla (no aparece
en el proyecto del ao VIII, aunque s en el primer proyecto de Cambacrs). Finalmente,
se la admiti a propuesta del Consejo de Estado, tras una fuerte controversia, en la que
el Primer Cnsul jug un importante papel como defensor de la institucin, al parecer por
el inters personal de lograr sucesin sin necesidad de divorciarse de Josefina.
Carbonnier, J., ob. cit., p. 498.
Napolen Bonaparte habra sealado que "l?adoption est une fiction qui singe la nature"
y "una especie de sacramento destinado a establecer los sentimientos y los afectos de
la filiacin y de la paternidad entre dos individuos

nacidos extraos uno del otro". Locr, La lgislation civile, commerciale et criminelle
de la France ou Commentaire et complemnt des Codes Franais, Treuttel et Wrtz,
Paris, 1827, t. VI, pp. 450 y 454.
Pero tanto la Convencin revolucionaria como el Cdigo de Napolen trasuntan un cierto
individualismo en la institucin, al exigir el consentimiento del adoptado: la Convencin
dispuso que la adopcin de menores deba ser confirmada por el adoptado al llegar a su
mayora de edad. El Cdigo de 1804 slo permiti la adopcin de mayores de edad que
consintieran en ella. Antes poda otorgarse una tutela oficiosa que serva de preparacin
para la adopcin.
La reticencia del Cdigo francs influy notablemente en la negativa de otros cuerpos
semejantes a recepcionar la adopcin. Pisanelli en Italia la excluy de su proyecto de
Cdigo Civil italiano de 1865 por considerarla contraria a las buenas costumbres. Garca
Goyena, en Espaa, manifiesta claramente su oposicin a mantener una institucin
extraa a las costumbres espaolas y recogida en las Partidas "por el lujo servil de copiar
todo lo romano que domina en aquella obra". Garca Goyena, F., ob. cit., t. I, p. 148.
Informa que hubo unanimidad en la Seccin de Legislacin de pasarla en silencio, pero
como un vocal andaluz hizo presente que en su pas haba algunos casos, aunque raros,
se incluy en el proyecto "con la seguridad de que sera tan rara y extraa en adelante,
como lo ha sido hasta ahora".
As se explica la ausencia de regulacin de la adopcin en el Cdigo de los Pases Bajos
de 1838, el de Portugal de 1867, el chileno de 1855 y el argentino de 1870.
No debe extraar entonces que las legislaciones que s recogen la institucin la regulen
como una especie de pacto de efectos restringidos y excepcionales.
1.5. La adopcin como pacto de familia de acceso restringido
Durante el siglo XIX, la adopcin se concibe como un pacto de familia, una especie de
convencin entre el adoptado, su familia de origen y el o los adoptantes. Se habla sin
problemas de una adopcin por contrato. Planiol, por ejemplo, define la adopcin
diciendo que es "un contrato solemne, sometido a la aprobacin de la justicia, que crea
entre dos personas relaciones anlogas a las que resultaran de la filiacin legtima".
Planiol, M., ob. cit., t. I, p. 487.
Por este pacto, el adoptado poda quedar sujeto a la patria potestad del
adoptante y adquirir derechos en su sucesin hereditaria.
Se trata sin embargo de una forma adoptiva de acceso restringido y fuertemente
formalizada. El Cdigo Civil francs de 1804 slo permiti este tipo de adopcin entre
mayores y casi exclusivamente para fines sucesorios. Sin embargo, permita
excepcionalmente la adopcin de menores a travs de la adopcin testamentaria (se
exiga que el menor haya estado a cargo del testador durante seis aos al menos antes
de su muerte), y de la adopcin

remuneratoria, por la cual se posibilitaba adoptar a cualquier persona que hubiera


salvado la vida del adoptante.
El Cdigo Civil espaol de 1889 regul tambin una forma de adopcin menos plena del
Derecho romano, aunque con atribucin de la patria potestad (arts.
173 a 180). Lo mismo sucedi con el Cdigo Civil italiano de 1865 (arts. 202219).
1.6. Las guerras mundiales y el cambio de percepcin de la adopcin
Los autores estn contestes en que las consecuencias de la Primera y Segunda Guerra
Mundial producen un giro en la percepcin pblica de la funcin de la adopcin. El
nmero de hurfanos de guerra que requieren de una familia para continuar su
desarrollo genera una transformacin radical del objeto de la institucin. RubellinDevichi, Jacqueline (Dir.), Droit de la Famille, Dalloz, Paris, 1996, p. 494.
Se perfila el mecanismo adoptivo, ya no como un medio de otorgar descendencia y
sucesor al adoptante, sino de ofrecer a nios desamparados el entorno afectivo de una
familia que los acoja. Aunque la adopcin mantiene su fin de servir a los matrimonios
que no tienen descendencia, el inters del hijo es el que merece la consideracin
primordial. Hauser, Jean y Huet-Weiller, Danielle, en Trait de Droit Civil sous la direction
de Jacques Ghestin. La famille, L.G.D.J., 2 edic., Paris, 1993, p. 662.
Como seala Fanzolato, "si bien la infancia abandonada y la minoridad en peligro
material y moral siempre existi, las ideas individualistas y liberales inspiradoras de la
codificacin del siglo pasado, dejaban libradas su atencin a la beneficencia de los
particulares; pero las guerras mundiales dejaron secuelas socio-familiares desoladoras:
infinidad de hogares deshechos y existencia de miles de hurfanos, de nios
abandonados, a quienes la necesidad empujaba, desde la ms temprana edad, a la
mendicidad, a la prostitucin o al delito. Los Estados no podan permanecer impvidos
frente a esta dramtica situacin, confiados en la beneficencia particular, y pronto se
advirti que la adopcin de menores era el instrumento jurdico adecuado para atender o
paliar estas desgracias?". Fanzolato, E., La filiacin adoptiva?, cit., p.
23.
En el fondo, la adopcin, de proyecto individual para ciertas familias o personas, pasa
a constituir una poltica de asistencia y proteccin social de la infancia desamparada.
El nio desamparado quiere un hogar y unos padres. La ley tender entonces a
insertarlo ms enrgicamente en la nueva familia, desconectndolo de los vnculos
parentales anteriores que se comprobaron inadecuados para darle la proteccin y el
afecto que necesitaba. Nace
entonces la adopcin legitimante.
1.7. El modelo de la adopcin legitimante

Despus de la Primera Guerra Mundial surge en Francia un nuevo modelo de adopcin:


la adopcin legitimante. Este modelo slo es aplicable, en principio, a menores de corta
edad (hasta cinco aos, que luego se extienden a siete). La adopcin legitimante tiene
como particularidad la extincin de los vnculos biolgicos con los padres del menor, para
dar paso a un estado civil ficticio que lo lleva a ser reputado hijo legtimo de los
matrimonios adoptantes. La "legitimacin adoptiva" es creada por el decreto ley de 29 de
julio de 1939. Este tipo de adopcin se autoriza, previa resolucin judicial, en favor de
una pareja casada, para un nio de menos de cinco aos, cuyos padres no son
conocidos, han fallecido o lo han abandonado.
Este modelo adoptivo es recepcionado en Latinoamrica, despus de la Segunda Guerra
Mundial. La ley uruguaya N 10.674, de 20 de noviembre de 1945, constituye una
referencia obligada para autores y legisladores de la poca. La ley sigue al Decreto Ley
francs, aunque contiene diferencias importantes. Chile es el siguiente pas en
Latinoamrica en acoger este modelo en 1965.
El secreto es una de las caractersticas que presenta esta forma de adopcin, pues se
lo supone un requisito para la estabilidad de la familia adoptiva. La ley uruguaya es la
que inaugura la necesidad, no ya de anotar la adopcin en la partida de nacimiento del
adoptado, sino su reemplazo por otra inscripcin de nacimiento en que el adoptado
aparece como hijo biolgico de los adoptantes.
En Inglaterra la adopcin legitimante que transfiere a un nio de una familia a otra es
incorporada por la Adoption Act de 1976 (s. 12, 1).
1.8. El modelo de la adopcin dual: simple y plena
El inters por la adopcin aumenta en la segunda mitad del siglo XX, al parecer porque a
la renovada preocupacin por otorgar una familia a menores abandonados se une un
crecimiento de la demanda por parte de parejas estriles de lograr descendencia a
travs de este medio. Hauser, J. y Huet- Weiller, D., ob. cit., p. 662.
Es as como desde los aos sesenta la regulacin de la adopcin en diversos pases ha
tenido importantes reformas. La mayora de ellas admiten un modelo de adopcin de
menores dual: existe, por una parte, una adopcin simple que permite que personas
solteras o casadas adopten un menor de edad, pero sin que se rompan los lazos
biolgicos; y por otra, una adopcin plena, que pasa a ser sucesora de la antigua
adopcin legitimante, pero ampliada ahora a cualquier menor de edad. Es lo que sucede
con la ley francesa de 11 de julio de 1966.
En Espaa, la ley de 24 de abril de 1958 asimil los efectos de la adopcin plena al
reconocimiento y mantuvo la adopcin menos plena. En 1970, se vuelve a reformar el
instituto por la ley de 4 de julio, consagrando el modelo dual, de adopcin simple y
plena. En 1987, en cambio, una nueva ley de adopcin distinguir entre acogimiento
familiar preadoptivo y la adopcin propiamente tal que constituye filiacin.

El sistema dual es el que prevalece en la mayor parte de los pases europeos. Hauser,
J. y Huet-Weiller, D., ob. cit., p. 670.
Es tambin seguido en pases latinoamericanos como Argentina.
2. ACTUALES TENDENCIAS
Las actuales tendencias del Derecho de la adopcin en el mundo occidental no son
siempre confluyentes, y muchas de ellas todava no se han consolidado, sino que
constituyen ms bien proyecciones o caminos abiertos an por recorrer. Estas
tendencias podran sintetizarse en cuatro grandes ideas:
1) Cuestionamiento de la adopcin simple:
Se seala que es innecesaria, que no tiene contornos definidos, que no es estable. Hay
legislaciones que regulan slo la adopcin plena como el Cdigo peruano de 1984 y el
Cdigo Civil de Quebec, de 1994. Otros han sustituido la adopcin simple por una figura
de funciones ambiguas llamada acogimiento familiar (reforma espaola de 11 de
noviembre de 1987) o "affidamento dai menori" (ley italiana de 1983).
2) Reparos a los efectos radicales de la adopcin plena:
Hay quienes impugnan la adopcin plena por no respetar el derecho del menor a
insertarse en su propia familia, por favorecer el secreto y promover la entrega de nios
bajo precio. Se aprecia que los intereses contrapuestos entre padres de sangre y padres
adoptivos no son conciliables con efectos tan radicales como los ocasionados por la
adopcin plena. As, se seala en Francia: "...la preferencia sistemtica del derecho
francs por la adopcin plena con la ruptura total de los lazos que unen al adoptado con
su familia de origen est lejos de suscitar una aprobacin unnime. Puede ser necesario
imaginar nuevas tcnicas para conciliar de modo ms armonioso intereses a menudo
antagnicos". Hauser, J. y Huet-Weiller, D., ob. cit., p. 670.
En Inglaterra se advierte que el "total transplant concept of adoption" no parece avenirse
con la realidad actual de la adopcin en ese pas, la que se presenta ms bien como
institucin de cuidado de nios mayores enfermos o discapacitados. Cretney, S. M., ob.
cit., pp. 324-325.
Entre las nuevas modalidades que comienzan a llamar la atencin est la open adoption
del Derecho norteamericano. Se trata de una forma que intenta corregir los problemas
psicolgicos de la adopcin, convocando a todos los interesados a convenir en conjunto
un proyecto adoptivo, y un acuerdo entre adoptantes y padres biolgicos para establecer
derechos y deberes en relacin con el adoptado. Se define la open adoptio como aquella
"en la cual los padres adoptivos acuerdan permitir a la madre (o padre) biolgica tener un
contacto continuo con el nio despus de la adopcin" (The American Bar Association,
Guide to Family Law, U.S.A., 1996, p. 50). Los contactos pueden consistir en visitas
peridicas o un intercambio de fotografas e informacin. Siendo un

fenmeno relativamente nuevo, no hay claridad completa en los diferentes Estados


sobre si el acuerdo de adopcin es ejecutable judicialmente si los padres adoptivos
incumplen su compromiso.
La atencin a los resultados menos perturbadores de las adopciones abiertas sugiere la
recuperacin del valor de la adopcin simple. Laroche-Gisserot, Florence, "L?adoption
ouverte (open adoptio) aux Etats-Unis: rgles, pratiques, avenir en Europe", en Revue
Internationale de Droit Compar 4, 1998, pp. 1121-1123. Seala esta autora que las
open adoptions aparecieron en los Estados Unidos hace una veintena de aos, como el
resultado de una profundizacin de los mltiples problemas psicolgicos generados por
la adopcin de un nio: primeramente, la conmocin sufrida por el adoptado (llamada
genealogical bewilderment) que ha sido medida y analizada. Esta conmocin conduce al
hijo a "fantasmear" sobre los padres biolgicos, imaginando tanto lo peor como lo mejor,
lo srdido y lo novelesco, se extiende al intento de comprender las razones de lo que l
analiza como "abandono" o "rechazo", y a tratar por todos los medios de reconstruir su
historia. Los padres adoptivos a su turno hacen un cuadro sobre la madre biolgica,
imaginando que si ella reencontrara al nio, lo retomara y destruira su existencia. Los
estudios muestran tambin que la madre biolgica sufre al pensar que el nio se sentir
rechazado y se har una mala opinin de ella. De all que se concluyera que "se haba
emprendido un camino equivocado al eliminar a la madre del circuito y simular para el
nio una suerte de segundo nacimiento" (p.
1100).
Una reciente obra de la profesora espaola Encarna Roca revela que la eliminacin de
la adopcin simple de la legislacin espaola no resulta acorde con lo que ella
denomina "la complejidad del mercado de la adopcin", en el cual aparecen
necesidades que difcilmente son atendibles por medio de la adopcin plena; en
especial "la de colocar en adopcin nios que por su edad o circunstancias conocen
perfectamente sus antecedentes familiares o incluso no estn dispuestos a dejar de
tener relaciones con su familia de origen...". Roca, Encarna, Familia y cambio social (De
la "casa" a la persona), Civitas, Madrid, 1999, p. 256. Agrega tambin la autora el caso
de los denominados "grandes menores" para los cuales tampoco la adopcin plena
representa un sistema de proteccin adecuado.
3) Relajamiento de la reserva de la adopcin
Durante cierto tiempo se consider que la insercin del menor en la familia del adoptante
requera rodear a la adopcin de un conjunto de medidas que aseguraran el secreto
completo del trmite y de la filiacin biolgica. Sin embargo, en los ltimos aos se
percibe que esconder la realidad de la adopcin no es la actitud ms correcta para
salvaguardar los intereses del menor. Slo si la adopcin es de algn modo denigrante
para el adoptado o los adoptantes podra comprenderse el afn por ocultarla. Adems,
ha crecido la comprensin psicolgica del ansia que revelan algunos adoptados por
conocer la identidad de sus progenitores biolgicos para completar su historia personal.
Se encuentra en etapa de construccin un derecho a la identidad que incluye el derecho
al conocimiento de los progenitores. La Convencin de Derechos del

Nio establece ya el derecho a conocer a los padres, en la medida de lo posible (art. 7).
En Europa, hay pases en los que se permite la identificacin de la familia adoptiva por la
familia natural (Blgica, Holanda y Luxemburgo); en otros se otorga al adoptado el
derecho a conocer sus orgenes (Inglaterra para los mayores de 18 aos; Alemania para
los mayores de 16 aos; Suiza siempre que la autoridad del estado civil lo crea
conveniente). Bribosia, Herv, "Transparence et secrets autour des adoptions internes et
internationales", en Revue Internationale de Droit Compar, 1993 (4), pp. 807-808.
El Tribunal Constitucional alemn ha declarado como un derecho constitucional el
derecho a conocer los orgenes biolgicos. La sentencia de 31 de enero de 1989 declar
la inconstitucionalidad de varios pargrafos del B.G.B. que restringan la impugnacin de
la filiacin legtima (BVerfG, 31 de enero de 1989, BVerfGE 79, 256). Cfr. Furkel,
Franoise, "Le droit la connaissance de ses origines en rpublique fdrale d?
Allemagne", en Revue Internationale de Droit Compar, 1997 (4), pp. 944-946.
En Latinoamrica, la reciente ley argentina N 24.779, de 28 de febrero de 1997 establece
el derecho del adoptado a conocer su realidad biolgica a partir de los 18 aos (nuevo art.
328 del Cdigo Civil).
En Estados Unidos existe bastante controversia sobre si debe otorgarse derecho a los
adoptados a conocer los expedientes de adopcin y permitirles buscar a sus progenitores
biolgicos. Se ha intentado sin xito hasta la fecha que la Corte Suprema declare la
inconstitucionalidad de las leyes estatales que restringen el acceso a la informacin. En
cambio, el movimiento legislativo tiende al relajamiento de la reserva; una docena de
estados ya han legislado en este sentido. Una forma de hacerlo es establecer los
llamados registry laws en virtud de los cuales se permite que los padres biolgicos y las
personas adoptadas ya adultas que deseen encontrarse se inscriban en un registro
abierto, de modo que si ambas partes coinciden en registrarse puede hacerse factible su
contacto personal. Krause, Harry D., Family Law in a Nutshell, West Publishing, 2 edic.,
U.S.A., 1986, p. 181.
En Inglaterra la Children Act de 1989 insert en la ley de adopcin un "adoption contact
register": los parientes biolgicos pueden dejar sus antecedentes en el registro y si el
adoptado indica que desea conocerlos, pueden encontrarse a travs de la informacin
registrada. Cretney, S. M., ob. cit., p. 329.
4) Mayores controles internacionales para evitar el trfico de nios:
Hay esfuerzos internacionales para lograr un mejor amparo del nio adoptado. As, el
art. 21 de la Convencin de Derechos del Nio y la Convencin de La Haya de 29 de
mayo de 1993 relativo a la proteccin del nio y a la cooperacin en materia de
adopcin internacional. Esta convencin fue aprobada por el Congreso Nacional,
promulgada con fecha 27 de agosto de
1999, y publicada en el Diario Oficial del 4 de octubre de 1999.
La Convencin se aplica a las adopciones que establezcan un vnculo de filiacin
permanente y que se refieran a un nio que ha sido o va a ser

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trasladado de un Estado a otro por haber sido ya adoptado en su pas de origen o para
ser adoptado de acuerdo con las leyes del pas receptor. Se prev que cada Estado
designe una Autoridad Central para que, en contacto con las otras, se favorezca la
cooperacin en materia de adopcin internacional.
De esta forma, la Convencin es un instrumento especialmente relevante en la lucha
contra la funesta prctica del "trfico" de nios.
En algunos mbitos la preocupacin ha llegado al extremo de prohibir derechamente toda
adopcin por parte de extranjeros no residentes (ley argentina de 1997).
3. LA ADOPCION EN ALGUNAS LEGISLACIONES EXTRANJERAS
3.1. La adopcin en Francia
En Francia la adopcin est regulada en el ttulo VIII del libro I del Cdigo Civil (arts. 343
a 370), introducido por la ley N 66-500, de 11 de julio de 1966, y con modificaciones
realizadas por la ley N 76-1179 de 22 de diciembre de 1976 y la ley N 93-22, de 8 de
junio de 1993.
En la legislacin francesa se distingue la adopcin plena y la adopcin simple. En ambos
tipos de adopcin slo pueden ser adoptantes personas individuales o matrimonios. Los
cnyuges deben cumplir cinco aos de matrimonio y no estar separados de cuerpos. El
adoptante individual debe tener cumplidos treinta aos, y entre adoptante y adoptado
debe haber una diferencia de quince aos, pero estos requisitos se relajan si el adoptado
es hijo de uno de los cnyuges adoptantes. Los adoptados deben ser hijos respecto de
los cuales los padres o el consejo de familia consienten en la adopcin, los que tengan la
calidad de "pupilos del Estado", y los menores declarados abandonados. Para la
adopcin plena se exige que se trate de nios menores de quince aos. En la adopcin
simple el adoptado puede tener cualquier edad. En ambos casos, si tiene ms de trece
aos debe consentir tambin en la adopcin.
La adopcin plena "confiere al nio una filiacin que se substituye a su filiacin de
origen; el adoptado cesa de pertenecer a su familia de sangre, con la reserva de las
prohibiciones relativas al matrimonio?" (art. 356 CC). La ley de 1976 introdujo sin
embargo una norma de excepcin en el caso de adopcin del hijo del cnyuge, la que
deja subsistente la filiacin de origen respecto del cnyuge fallecido y de su familia (art.
356.2 CC). El adoptado pasa a tener, en la familia del adoptante, los mismos derechos
que un hijo legtimo (art. 358 CC). La adopcin plena es irrevocable (art. 359).
La adopcin simple, en cambio, no rompe los lazos con la familia de origen. El adoptado
conserva en ella todos sus derechos y en especial sus derechos hereditarios (art. 364
CC). El adoptante es investido de la titularidad de la autoridad paterna. Entre adoptante y
adoptado se genera derecho de alimentos (art. 367 CC). El adoptado conserva sus
derechos de alimentos respecto de sus padres biolgicos, pero estos concurren en
subsidio del adoptante.

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El adoptado simple tambin adquiere derechos hereditarios en la familia del adoptante


iguales a los de un hijo legtimo, con la excepcin de la calidad de heredero reservatario
respecto de los ascendientes del adoptado (art. 368 CC).
En caso de muerte del adoptado simplemente se dan curiosas reglas de revocacin de
las donaciones o de las asignaciones sucesorias adquiridas por el adoptado en favor del
adoptante o de sus descendientes. Y lo mismo sucede respecto de los bienes adquiridos
gratuitamente de sus padres biolgicos. Lo que resta se divide por mitades entre la
familia de origen y la familia del adoptante, sin perjuicio de los derechos del cnyuge (art.
368-1 CC).
Finalmente hemos de decir que la adopcin simple es revocable, a solicitud del
adoptante o del adoptado o, incluso en ciertos casos de miembros de la familia de
origen, si se justifican motivos graves ante el juez (art. 370). La revocacin judicialmente
declarada hace cesar los efectos de la adopcin para adelante y sin eficacia retroactiva
(art. 370.2 CC).
3.2. La adopcin en Espaa
La reforma a la adopcin en el Cdigo Civil espaol se realiz por medio de la ley
21/1987 de 11 de noviembre de ese ao. El captulo V del libro I se titula "De la
adopcin y otras formas de proteccin de menores" e incluye los arts.
172 a 180 del Cdigo.
En Espaa los menores que se encuentren en situacin de desamparo pasan a quedar
por el ministerio de la ley bajo tutela de la entidad pblica a la que est encomendada la
proteccin de menores en el respectivo territorio. Se trata de una guarda legal. Se
considera como situacin de desamparo la que se produce de hecho a causa del
incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccin
establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando stos queden privados
de la necesaria asistencia moral o material (art. 172.1 CC). La tutela legal y la situacin
de desamparo se deben declarar por resoluciones que son recurribles ante el juez civil
(art. 172.6 CC). Esta guarda se verifica operativamente mediante el "acogimiento
familiar" o el "acogimiento residencial". Este ltimo se produce cuando el menor es
internado en un centro de proteccin cuyo Director asume como titular del acogimiento
(art. 172.3 CC).
El acogimiento familiar es la colocacin del menor bajo una persona o pluralidad de
personas que conformen un hogar idneo: "se podr ejercer por la persona o personas
que sustituyan al ncleo familiar del menor o por responsable del hogar funcional" (art.
173.1 CC). El acogimiento familiar puede adoptar, segn sus finalidades, tres
modalidades: el acogimiento simple, que tiene un carcter transitorio y en el que se
espera, o la reinsercin del adoptado en la familia de origen o una medida de proteccin
ms estable; el acogimiento permanente, cuando la situacin del menor aconseje
mantener indefinidamente dicho acogimiento; y el acogimiento preadoptivo, si la entidad
pblica eleva una propuesta de adopcin del menor a la autoridad judicial y los
acogedores tienen los requisitos para convertirse en adoptantes (art. 173 bis CC).

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El acogimiento familiar produce "la plena incorporacin del menor en la vida de familia e
impone a quien lo reciba las obligaciones de velar por l, tenerlo en su compaa,
alimentarlo, educarlo y procurarle una formacin integral" (art. 173.1
CC). En el acogimiento familiar permanente el juez puede atribuir a los acogedores
aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeo de sus responsabilidades
(art. 173 bis CC).
La adopcin se constituye por resolucin judicial que debe tener en cuenta el inters del
adoptado y la idoneidad del o los adoptantes (art. 176 CC). El adoptante debe tener ms
de veinticinco aos, bastando en caso de matrimonios que uno de los cnyuges supere
esa edad. La diferencia de edad mnima entre adoptantes y adoptado es de catorce
aos (art. 175.1). Slo los menores no emancipados pueden ser adoptados. Se admite
la adopcin de un mayor de edad o de un menor emancipado si hubiere existido
previamente un acogimiento o convivencia iniciada antes de que el adoptado hubiere
cumplido catorce aos (art. 175.2).
La adopcin es individual, salvo que se trate de cnyuges (art. 175.4).
Esta adopcin produce una filiacin adoptiva con iguales efectos que la filiacin por
naturaleza. Por ello extingue los vnculos jurdicos entre el adoptado y su familiar anterior
(art. 178 CC). Esta extincin no se produce tratndose de impedimentos matrimoniales,
ni cuando el adoptado es hijo del cnyuge del adoptante, ni cuando slo uno de los
progenitores haya sido determinado y el adoptante sea persona de distinto sexo de ese
progenitor, y as se haya solicitado (art. 178 CC).
La adopcin es irrevocable. Pero los padres que no hayan intervenido sin culpa suya en
los trmites previos pueden, en el plazo de dos aos siguientes a la adopcin, solicitar al
juez la extincin de la adopcin (art. 180 CC).
El adoptante puede ser excluido de las funciones tuitivas y de los derechos que le
correspondan por resolucin judicial adoptada a peticin del Ministerio Fiscal, del
adoptado o de su representante legal (art. 179 CC). En caso de exclusin o muerte del
adoptante, se permite que el adoptado sea nuevamente objeto de adopcin por otra u
otras personas (art. 175.4 CC).
3.3. La adopcin en Italia
La ley N 184 de 4 de mayo de 1983 reform la regulacin de la adopcin
estableciendo dos estatutos: uno para la adopcin de personas mayores de edad (que
qued inserto en el ttulo VIII del libro I del Cdigo Civil, arts. 291 a
314); y otro para la adopcin de menores (que qued regulada en la misma ley
184 como legislacin complementaria al Cdigo). La ley N 476 de 31 de diciembre
incorpor a la ley un ttulo III relativo a la adopcin internacional. Finalmente, la ley N
184 ha sido reformada por la ley N 149, de 28 de marzo de 2001.
En suma pueden reconocerse tres formas de adopcin en el sistema italiano: la

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adopcin de mayores de edad (regulada en los arts. 291 a 314 del Cdigo Civil), la
adopcin de menores en general (regulada en los arts. 6 a 28 de la ley N 184), y la
adopcin de menores en ciertos casos particulares (arts. 44 a 57 de la ley N 184). La
adopcin internacional es regulada con detalle (arts. 29 a 43), tanto en su vertiente
activa (italianos que adoptan en el exterior) como pasiva (menores italianos que son
expatriados con fines adoptivos).
La adopcin de mayores de edad supone el consentimiento de adoptante o adoptantes y
adoptado (art. 296 CC), aunque se formaliza a travs de un decreto judicial (art. 298 CC).
El adoptante debe ser solo una persona, a menos que se trate de cnyuges. Puede
adoptarse a varias personas por actos sucesivos (art. 294 CC). El adoptante debe ser
mayor de treinta y cinco aos, salvo autorizacin judicial. En todo caso, debe tener una
diferencia mnima de 18 aos con el adoptado (art. 291 CC). Este tipo de adopcin se
admite slo para aquellas personas que no tienen descendientes legtimos o legitimados
(art. 291 CC).
La adopcin de mayores no extingue los vnculos del adoptado con su familia originaria,
como tampoco confiere al adoptado, salvo excepciones, derechos sobre los parientes
del adoptante (art. 300 CC). Slo el adoptado tiene derechos en la sucesin del
adoptante, pero ste carece de vocacin sucesoria respecto del adoptado (art. 304 CC).
Esta adopcin puede ser revocada judicialmente tanto por indignidad del adoptado (art.
306 CC) como por indignidad del adoptante (art. 307 CC).
Respecto de los menores de edad, la ley italiana contempla primeramente, de un modo
similar a la espaola, una figura de "affidamento" comn y otro preadoptivo. En el
affidamento preadoptivo, los encargados de la custodia pueden ser, preferentemente,
una familia con hijos menores o una persona soltera. A falta de ellas, el menor puede
insertarse en una "comunidad de tipo familiar" o, en su defecto y siempre que tenga ms
de seis aos, en un instituto de asistencia pblico o privado del lugar en el cual reside
habitualmente el ncleo familiar de origen (art. 2 Ley 184).
El "affidamento" se realiza por medio de una resolucin del "servizio locale", previo
consentimiento de los progenitores o de aquel que tiene la potestad, o bien del tutor.
Tambin se escucha al menor. El juez tutelar debe ratificar esta disposicin mediante
decreto. Si falta el consentimiento de los progenitores o del tutor debe resolver el juez
de menores (art. 4 Ley 184). La resolucin que confiere la custodia debe fijar el tiempo
presumible de duracin y el servicio local que supervisar el estado del menor (art. 4
Ley 184).
La persona a la que se le ha confiado un menor debe acogerlo y proveer a su
mantenimiento y educacin, teniendo en cuenta las indicaciones de los padres que no
han perdido la potestad paterna o del tutor (art. 5 Ley 184).
En cambio, el "affidamento preadottivo" se produce cuando los cnyuges que intentan
adoptar lo solicitan al tribunal. El juez elige entre las parejas que han manifestado su
intencin de adoptar aquella que est ms preparada para

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satisfacer las necesidades del menor (art. 22 Ley 184). Este affidamento forma parte as
del proceso de adopcin.
La adopcin de menores slo se permite a los matrimonios con ms de tres aos de
vida en comn y siempre que no estn separados legalmente o de hecho ni lo hayan
estado dentro de los tres aos anteriores (art. 6 Ley 184). La edad de los adoptantes
debe superar como mnimo dieciocho aos y no ms de cuarenta y cinco aos la edad
del adoptado. El adoptado debe ser un menor de edad que haya sido previamente
declarado en "estado de adoptabilidad" ("stato di adottabilit"), que se otorga cuando
est en situacin de abandono privado de asistencia moral y material de parte de los
padres o parientes (art. 8 Ley 184). El mayor de catorce aos debe consentir en la
adopcin, el mayor de doce aos debe ser odo y el menor a esa edad debe ser odo en
consideracin de su capacidad de discernimiento (art. 7 Ley 184).
Por la adopcin, el adoptado adquiere el estado de hijo legtimo de los adoptantes, y
cesan las relaciones con la familia de origen, salvo los impedimentos matrimoniales (art.
27 Ley 184).
Finalmente, tenemos la adopcin de menores en casos particulares. En estos casos se
elimina la exigencia de un "affidamento" preadoptivo. Los supuestos son cuatro: 1)
Adopcin por personas unidas al menor, hurfano de padre y madre, por vnculos de
parentesco o por una relacin estable y duradera preexistente a la prdida de los padres;
2) Adopcin del cnyuge en favor del menor que es hijo adoptivo del otro cnyuge; 3)
Adopcin de menores discapacitados; y 4) Adopcin de un menor respecto del cual no
ha sido posible constituir el "affidamento" preadoptivo. En los casos 1, 3 y 4 se permite
que el adoptante sea persona no casada. Se exige sin embargo que el adoptante tenga
una diferencia mnima de edad con el adoptado de dieciocho aos (art. 44 Ley 184). Este
tipo de adopcin no extingue los vnculos biolgicos anteriores, sino que otorga el estado
de adoptado y concede a los adoptantes los derechos de la patria potestad, excluido el
usufructo legal de los bienes del hijo (arts. 48 y 55 Ley 184). La adopcin es revocable
por sentencia judicial a peticin del adoptante o del adoptado (art. 51 Ley 184).
3.4. La adopcin en Per
El Cdigo Civil peruano de 1984 regula la adopcin en los arts. 377 a 385. Estos
preceptos conocen slo una forma de adopcin: filiativa, extintiva de vnculos anteriores,
pura y simple (art. 381 CC) e irrevocable (art. 380 CC).
La adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo del adoptante, y aquel deja de
pertenecer a su familia consangunea (art. 377 CC). Para ello se practica una nueva
partida de nacimiento del adoptado la partida anterior conserva vigencia slo para el
efecto de los impedimentos matrimoniales (art.
379 CC).
La diferencia de edad entre adoptante y adoptado se contempla con una curiosa
frmula: la edad del adoptante debe ser por lo menos igual a la suma de la mayoridad y
la del hijo por adoptar (art. 378.2 CC). En realidad, ello viene

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a decir que debe mediar entre el adoptante y el adoptado los aos que establezca la ley
para otorgar la mayoridad.
No se exige que el adoptado sea menor de edad o se encuentre en situacin de
abandono. Si el adoptado tiene bienes, deben inventariarse y tasarse judicialmente, y el
adoptante deber constituir garanta suficiente (art. 384 CC).
La adopcin debe ser consentida por los padres del adoptado si est bajo su patria
potestad o curatela. Si es incapaz debe orse al tutor o curador y al consejo de familia
(art. 378.5 y 6 CC). En todo caso, si el adoptado es mayor de diez aos debe prestar
tambin su consentimiento (art. 378.4).
El adoptante debe gozar de solvencia moral, y en caso de ser casado, obtener el
asentimiento de su cnyuge (art. 378.1 y 3 CC). No se permite que adopten
simultneamente ms de dos personas, salvo que se trate de cnyuges (art.
382 CC).
Si el adoptado es menor de edad, el adoptante extranjero ha de ratificar personalmente
ante el juez su voluntad de adoptar. Se excepta el caso en que el menor a adoptar se
encuentre en el extranjero por motivos de salud (art.
378.8 CC).
Aunque la adopcin es irrevocable, la ley peruana concede derecho al adoptado menor o
incapaz para pedir al juez que se deje sin efecto la adopcin dentro del ao siguiente a
su mayora o a la fecha en que recuper la capacidad. El juez debe declarar la extincin
sin ms trmite. En tal caso reviven los lazos con la familia consangunea, aunque sin
efecto retroactivo
(art. 385 CC).
3.5. La adopcin en Argentina
En Argentina la primera ley se dict en 1948 (ley N 13.252), con el modelo de la
adopcin como pacto familiar que no constituye estado civil. En 1971, con la ley N
19.134 se adopta el modelo dual de adopcin simple y plena. Esta ley ha sido derogada
por la ley N 24.779, de 1997, que ha reformado completamente la institucin de la
adopcin, aunque manteniendo el esquema dual. La ley ha insertado en el Cdigo Civil
como ttulo IV de la seccin 2 del libro I, el "De la adopcin".
Los requisitos de los adoptantes son comunes a la adopcin simple y plena. Deben ser
mayores de treinta aos, excepto si se trata de cnyuges con ms de tres aos de
matrimonio, plazo del que se exime tambin a los cnyuges que acrediten imposibilidad
de tener hijos (art. 315 CC). No se admite la pluralidad de adoptantes, salvo el caso de
cnyuges (art. 312 CC). La diferencia de edad mnima entre adoptante y adoptado es
de dieciocho aos, salvo si se trata de adopcin del cnyuge suprstite en favor del hijo
adoptado del premuerto (art. 312 CC). Se permite la "readopcin" en caso de muerte
del o los adoptantes (art. 312 CC). El adoptante debe acreditar residencia permanente
en el pas por un perodo mnimo de cinco aos anteriores a la peticin de guarda
preadoptiva (art. 315 CC). Es decir, la opcin del legislador

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argentino es la de no aceptar la adopcin internacional (por extranjeros no


residentes).
El adoptado por regla general debe ser un menor de edad no emancipado. Pero se
admite la adopcin de un mayor de edad o emancipado, con consentimiento del
adoptado, si se trata del hijo del cnyuge del adoptante o si existe estado de hijo del
adoptado, debidamente comprobado por la autoridad judicial (art. 311 CC).
El proceso de adopcin se compone de dos etapas: la entrega del menor por el juez en
una guarda preadoptiva y el juicio de adopcin propiamente tal, que debe culminar con
una sentencia que tiene efectos retroactivos a la fecha del otorgamiento de la guarda
(art. 322 CC).
La adopcin plena se confiere slo respecto de menores (art. 324 CC). En cambio, la
adopcin del hijo del cnyuge ser siempre simple (art. 313 CC).
La adopcin plena inserta al adoptado como hijo biolgico del adoptante y extingue el
parentesco con los integrantes de la familia de origen, salvo en lo referido a los
impedimentos matrimoniales (art. 323 CC). Se permite la adopcin postmortem
cuando la guarda del menor se hubiese otorgado durante el matrimonio y el plazo
legal se cumple despus de fallecido uno de los cnyuges que pretendan adoptar (art.
323 CC).
La adopcin simple tambin confiere el estado de hijo, pero no los vnculos de
parentesco entre el adoptado y la familia del adoptante (art. 329 CC). La adopcin
simple no rompe los vnculos con la familia biolgica del adoptado, pero el adoptante
goza de la patria potestad, salvo si se trata de adopcin del hijo del cnyuge (art. 331
CC). El adoptante y el adoptado gozan de vocacin sucesoria en sus respectivas
herencias, pero se excluyen los bienes recibidos a ttulo gratuito por el adoptado de su
familia biolgica. Esta a su vez no hereda en los bienes que el adoptado hubiere
recibido gratuitamente de su familia de adopcin. El adoptante es llamado con
preferencia a los padres biolgicos del adoptado (art. 333 CC).
La adopcin plena es irrevocable (art. 323 CC); mientras que la simple puede ser
revocada por indignidad del adoptante o adoptado, por negacin de alimentos, por
peticin justificada del adoptado mayor de edad y por acuerdo de las partes
manifestado judicialmente, siendo el adoptado mayor (art. 335
CC).
La adopcin puede ser declarada nula por incumplimiento de los requisitos. La nulidad
puede ser absoluta (art. 337 CC) o relativa (art. 337 CC).
Finalmente, la ley se preocupa de reglar las adopciones realizadas bajo el amparo de
una ley extranjera. Se aplica la ley del domicilio del adoptado en tiempos de la adopcin.
No obstante, se previene que ella puede convertirse en adopcin plena si se renen los
requisitos establecidos por la ley argentina y se presta consentimiento por parte del
adoptante y adoptado. Si ste es menor de edad debe intervenir el Ministerio Pblico de
Menores (arts. 339 y 340 CC).

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3.6. La adopcin en Uruguay


El rgimen de la adopcin en Uruguay es de carcter dual. Mientras el Cdigo Civil
mantiene la adopcin como pacto de familia y susceptible de otorgarse en favor de
adoptados mayores de edad, la ley N 10.674 regula la adopcin legitimante o
legitimacin adoptiva, que es una adopcin filiativa y dirigida a la proteccin de menores
de edad en situacin de menoscabo. El que se aplique la adopcin simple a un menor
no impide su posterior legitimacin adoptiva de acuerdo a la ley N 10.674.
La adopcin del Cdigo Civil, aunque modificado por el Cdigo del Nio, debe otorgarse
por escritura pblica y ser aceptada por el mismo adoptado, si es mayor de edad, o por
sus representantes legales, en el caso de tratarse de menores o incapaces. La escritura
debe inscribirse en el plazo de treinta das en un libro especial del Registro del Estado
Civil (arts. 247 y 248 CC). No obstante, tratndose de adoptados menores, el notario no
puede autorizar la escritura si previamente el Consejo del Nio no se ha pronunciado
sobre la idoneidad moral y la capacidad del adoptante y certificado que el adoptante ha
tenido el cuidado personal del adoptado por espacio de dos aos (arts. 169 y
170 del Cdigo del Nio).
El adoptante puede ser cualquier persona natural mayor de treinta aos y con una
diferencia de veinte aos con el adoptado (art. 156 del Cdigo del Nio, que modifica el
art. 243 CC).
Esta forma de adopcin no es filiativa, por lo que no constituye estado civil ni crea
relaciones entre otras personas diversas del adoptante y adoptado. El adoptante pasa a
ostentar la patria potestad del menor adoptado. Los adoptados pueden heredar al
adoptante, pero son excluidos por descendientes, ascendientes o cnyuge. Concurren
slo con los hermanos del adoptado, caso en el cual la sucesin se distribuye en mitades
(art. 1027 CC).
La legitimacin adoptiva es, en cambio, una adopcin propiamente filiativa, slo factible
tratndose de menores en situacin irregular, de carcter irrevocable y constituida por
sentencia judicial. El juez slo puede otorgarla si es conveniente para el menor (art. 2 ley
N 10.674). Los adoptantes deben ser cnyuges y obrar de consuno. Pueden ser
legitimados adoptivamente los menores abandonados, los que carecen de filiacin
acreditada y los hurfanos de padre y madre. La ley N 16.108 modific el art. 1 de la
ley N 10.674 para hacer posible la adopcin de un menor abandonado por uno de sus
padres si ella es pedida por el progenitor que conserva la patria potestad conjuntamente
con su cnyuge. El legitimado adoptivamente pasa a ser hijo del matrimonio adoptante y
as se inscribe en el Registro Civil. La inscripcin original del nacimiento del menor no se
destruye, sino que se caduca; as ella puede ser utilizada para acreditar los
impedimentos matrimoniales que subsisten en razn del parentesco de origen del
adoptado (arts. 3 y 6 ley N 10.674). Fanzolato, Eduardo, "El Derecho de Familia en los
pases del Mercosur", en Derecho de Familia N 13, 1998, pp. 38-40.

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II. LA RECEPCION DE LA ADOPCION EN CHILE


EN CHILE
1. AUSENCIA DE NORMATIVA EN EL CODIGO CIVIL DE 1855
El Cdigo Civil no regul la adopcin. No se sabe exactamente la razn que tuvo Bello
para excluirla, porque no hay registros ni notas sobre esta materia en los antecedentes
preparatorios del Cdigo ni en los Proyectos anteriores. Resulta, por otro lado, imposible
que la institucin haya pasado inadvertida, siendo Bello un romanista insigne y
conociendo la regulacin que, aunque mezquina, le otorgaba el Cdigo de Napolen.
Es indudable que el espritu de la poca no era favorable a la adopcin, como lo hemos
referido ms arriba. Puede que haya influido en la decisin de nuestro codificador la
opinin de Garca Goyena manifiestamente contraria al establecimiento de la adopcin
por extraa y contraria a las costumbres. Garca Goyena, F., ob. cit., t. I, p. 148.
Tambin puede haber tenido en cuenta el art. 232 del Cdigo de la Louisiana que en
consonancia con el ambiente haba dispuesto que "La adopcin, que estaba autorizada
por las leyes del pas, es y queda abolida".
Junto a la connotacin negativa que presentaba la adopcin, debe haber obrado en el
nimo del codificador el escaso si no nulo arraigo que la institucin haba tenido en la
sociedad chilena bajo la legislacin castellana. Jara Miranda, Jaime, La legitimacin
adoptiva, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1958, pp. 37-38.
Es posible que la reflexin de Bello haya sido muy parecida a la que dej constancia el
codificador argentino Dalmacio Vlez Sarsfield en la nota de elevacin del libro I, en el
sentido de no haber contemplado la adopcin porque
"no responda a nuestras costumbres, ni lo exiga ningn bien social y slo se la haba
practicado en situaciones muy excepcionales". Fanzolato, E., La filiacin adoptiva?, cit.,
p. 28.
2. EL PRIMER MODELO DE ADOPCION:
PACTO DE FAMILIA
La primera ley de adopcin fue iniciativa del diputado Rafael Moreno Echavarra. Fue
aprobada con el N 5.343 y entr en vigencia el 6 de enero de 1934. La ley acogi el
modelo de adopcin "pacto de familia" que no constituye estado civil ni rompe los lazos
con la familia originaria. El art. 1 de esta ley defina la adopcin como "un acto jurdico
destinado a crear entre adoptante y adoptado los derechos y obligaciones que establece
la presente ley". El mismo precepto en su inciso segundo prevena que la adopcin no
constituye estado civil.

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La ley N 5.343 evidenci al poco andar algunos vacos y deficiencias que obligaron a su
reforma. Se dict entonces la ley N 7.613 publicada en el Diario Oficial del 21 de
octubre de 1943. Esta ley fue preparada por el Instituto de Estudios Legislativos y
discutida y aprobada por el Congreso como ley nueva, no porque estableciera reformas
radicales a la regulacin anterior, sino porque modificaba el orden y estructura del
articulado. Jara, J., ob. cit., p. 42.
La ley N 7.613 permita adoptar a las personas naturales capaces mayores de cuarenta
aos y menores de setenta, siempre que carecieren de descendencia legtima o tuvieren
hijos mayores de edad que prestaren su consentimiento. El adoptado poda ser
cualquier persona mayor o menor de edad, pero deba existir una diferencia mnima de
edad con el adoptante que la ley fijaba en quince aos.
La adopcin se constitua por medio de una previa autorizacin judicial luego reducida a
escritura pblica, donde deba constar la aceptacin del adoptado o, si ste era incapaz,
la de su representante legal. En caso de negativa injustificada del representante, poda
suplir el consentimiento el juez. Esta escritura pblica se inscriba en el Registro Civil y
se anotaba al margen de la inscripcin de nacimiento del adoptado.
La adopcin slo haca nacer relaciones entre adoptado y adoptante. Pero el adoptado y
sus descendientes podan tomar el o los apellidos del adoptante. El adoptante pasaba a
ejercer la patria potestad o la guarda del adoptado incapaz. Pero no se le daba al
adoptante el derecho de usufructuar los bienes del adoptado. El adoptado, sin ser
legitimario, tena derechos en la sucesin abintestato del adoptante que se asimilaban a
los de los hijos naturales.
La adopcin poda expirar por mutuo disenso de las partes, por sentencia judicial
fundada en ingratitud del adoptado, por voluntad del adoptado mayor de edad
manifestada en escritura pblica dentro del plazo de un ao desde que cesara su
incapacidad y por privacin de la patria potestad del adoptante sobre el adoptado.
La ley N 7.613, con algunas modificaciones menores, se mantuvo en vigencia hasta el
27 de octubre de 1999, fecha en la que entr en vigor la actual ley de adopcin N
19.620.
3. LA ADOPCION LEGITIMANTE
En 1965 se recibe el modelo de la adopcin legitimante. Es publicada la ley que
establece la legitimacin adoptiva N 16.346, el 20 de octubre de ese ao. La ley se basa
en la legislacin francesa y uruguaya, y procura dar cumplimiento a las recomendaciones
del IX Congreso Panamericano del Nio celebrado en 1948 en Caracas y de la VII
Conferencia Interamericana de Abogados de 1951 de Montevideo. Valle Ponce, Sergio,
De la legitimacin adoptiva en nuestra legislacin positiva (Antecedentes y anlisis de la
ley N 16.346), Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1970, p. 42; Jara, J., ob. cit., p. 64.

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La idea de legislar en este sentido fue ampliamente defendida por el profesor


Fernando Fueyo Laneri. El proyecto fue presentado por el senador Humberto Alvarez
Surez.
La ley N 16.346 estableca que el objeto de la legitimacin adoptiva era "conceder el
estado civil de hijo legtimo de los legitimantes adoptivos con sus mismos derechos y
obligaciones?" (art. 1).
Los adoptantes deban ser cnyuges con cinco aos como mnimo de casados, mayores
de treinta y menores de sesenta y cinco aos. La diferencia con el adoptado deba ser
de veinte aos. Por excepcin se permita la adopcin en caso de viudez o disolucin del
matrimonio de los adoptantes por declaracin de nulidad. En todo caso, si los adoptantes
tenan descendencia legtima no podan adoptar ms de dos menores. Esta limitacin se
adopt en el Senado con el propsito de evitar que a travs de esta institucin se
procediese al desheredamiento de hijos legtimos. Cfr. Jara, J., ob. cit., p. 65.
El adoptado deba ser menor de dieciocho aos que estuviera en situacin de
desproteccin (abandonado, hurfano, hijo de padres desconocidos). Se permita
tambin la adopcin del hijo de uno de los cnyuges. El adoptado deba haber estado
bajo la tuicin o cuidado personal de los legitimantes entre dos y cuatro aos, segn su
edad.
La adopcin se constitua por sentencia judicial dictada tras la tramitacin de un proceso
judicial en que el juez tena amplias facultades para decretar pruebas y diligencias
necesarias para comprobar los requisitos y conveniencia de la legitimacin. Se estableca
que "slo si el juez lo estima necesario o conveniente, se oir a los padres en las
diligencias de legitimacin adoptiva"
(art. 7).
La sentencia que acoga la solicitud de adopcin deba ordenar la confeccin de una
nueva inscripcin de nacimiento, en la que no se deja constancia de la
resolucin judicial ni de la adopcin. La anterior inscripcin se caducaba y la ley en
forma perentoria estableca "la destruccin de la ficha individual del menor y de todo otro
antecedente que permita su identificacin" (art. 8). Todas las tramitaciones caan bajo el
secreto y se sancionaba penalmente su violacin
(art. 11).
El adoptado pasaba as a ser hijo legtimo de los adoptantes, y caducaban los vnculos
con la familia de origen, excepto en lo concerniente a los impedimentos matrimoniales
y en lo referido a los derechos patrimoniales que pudieran corresponder al legitimado
derivados de la filiacin anterior, como prestaciones alimenticias o asignaciones
hereditarias (art. 5).
La legitimacin adoptiva es irrevocable, pero el legitimado puede siempre pedir la
nulidad por fraude o dolo (art. 12).
La ley, en general, fue bien recibida por la doctrina. Humberto Pinto Rogers pondera
el acierto de la ley al integrar "en una familia sana" a "nios que parecan destinados
a ser parias de la civilizacin?" y constata en 1970 el

21

"xito prodigioso de esta institucin, no obstante sus imperfecciones". Pinto Rogers,


Humberto, La familia adoptiva en el Derecho chileno, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1970, p. 54.
No obstante, el secreto absoluto que la ley pretenda lograr siguiendo al legislador
uruguayo, fue mirado con escepticismo Pinto, H., ob. cit., pp. 85-89.
o con abierta hostilidad. Pumpin, Guillermo, "Ley sobre Legitimacin Adoptiva.
Problemas y dudas", en RDJ, t. 64, sec. Derecho, pp. 83-84: "Buscar el engao o el
ocultamiento de la verdad para que no se llegue a producir conflicto, no es ni por asomo
un principio de solucin". En contra, Valle Ponce, S., ob. cit., pp.
84-87, aunque reconoce que el secreto es relativo.
Los mismos tribunales llegaron a sealar que el secreto era de alguna manera relativo y
que se refera a los trmites en concreto pero no a la legitimacin adoptiva en su
conjunto, por lo que proceda que un matrimonio de slo ocho aos de duracin
adoptara a un menor de quince aos, lo que hara manifiesto que fue legitimado (C.
Stgo., 3 de enero de 1967, en RDJ, t. 64, sec. 2, p. 21). Asimismo, se critica que la ley
no haya dispuesto como trmite obligatorio la audiencia de los padres biolgicos. Pinto,
H., ob. cit., p. 97.
4. ADOPCION SIMPLE Y PLENA
En la dcada de los ochenta se hizo sentir en el pas una preocupacin por la salida de
menores para ser adoptados en el extranjero mediante intermediaciones ilcitas. Este
hecho hizo ver la necesidad de legislar sobre la autorizacin que deban dar los
Tribunales de Menores para que nios chilenos salieran del pas para ser adoptados en
el exterior, y simultneamente revisar y actualizar la normativa vigente sobre adopcin.
Cfr. Larran Aspillaga, Mara Teresa, La adopcin. Un anlisis crtico y comparado de la
legislacin chilena, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1991, pp. 101 y ss.
Un primer proyecto ingresado a trmite legislativo en 1984, propona refundir las leyes
7.613 y 16.346, perfeccionando los dos tipos de adopciones comn y legitimante
adems de dar normas sobre la salida de menores al exterior. En 1985 este proyecto
fue retirado de la Junta de Gobierno, rgano legislativo del rgimen militar, por el
entonces Presidente de la Repblica Augusto Pinochet Ugarte, sin que se conozcan los
motivos. Cfr. Larran, M. T., ob. cit., p. 116.
Un ao ms tarde, en 1986, el Ministro de Justicia Hugo Rosende Subiabre envi a la
Presidencia un nuevo proyecto, el cual fue remitido por el Ejecutivo a la Junta de
Gobierno. El proyecto fue discutido en su seno, aprobado y finalmente promulgado y
publicado como ley N 18.703 de 10 de mayo de
1988.
Esta ley se limit a regular la adopcin de menores de edad, sin tocar la adopcin comn
o clsica de la ley N 7.613, que mantuvo su vigencia. Para los menores de edad, se
articul el modelo dual de la adopcin simple (que no crea estado civil) y la adopcin
plena (que crea estado civil). La adopcin plena vino a sustituir la legitimacin adoptiva,
por lo cual la ley N 18.703 derog la

22

ley N 16.346. Finalmente, la nueva ley contempl todo un ttulo para tratar de las
autorizaciones judiciales para la salida de menores con propsito de adopcin.
La adopcin simple se establece como una forma de dar cauce jurdico y cierta
formalizacin a la custodia que parientes o terceros suelen hacer por propia iniciativa de
un menor en situacin irregular. Se permite adoptar simplemente a las personas
naturales mayores de edad que tengan una diferencia de edad mnima con el adoptado
de quince aos. No se acepta la adopcin por ms de una persona salvo que se trate de
cnyuges. El adoptado, adems de ser menor de edad, debe estar en necesidad de
asistencia y proteccin y carecer de bienes o pensiones. Se exige tambin un cuidado
personal del menor de a lo menos seis meses. La adopcin se constituye por sentencia
judicial en proceso donde se oir a los padres del menor "siempre que ello sea posible"
(art. 11, ley N 18.703).
La adopcin simple no modifica el estado civil ni la filiacin anterior del menor adoptado.
El adoptante ejerce los derechos de la autoridad paterna y la patria potestad sin el
derecho de usufructo. El adoptante debe tener en su hogar al adoptado y sufragar los
gastos de alimentacin, crianza y educacin. El adoptado es considerado carga para los
efectos de la asignacin familiar y otros beneficios de salud o seguridad social. En todo
caso se trata de una situacin transitoria, ya que la adopcin simple, si no se convierte
en plena, se extingue por mayora de edad del adoptado. Tambin se posibilita al juez
declararla terminada en caso de abandono, maltrato, depravacin o incapacidad fsica
permanente del adoptante u otras causales similares.
La adopcin plena replica la regulacin de la legitimacin adoptiva, pero perfeccionando
la normativa. As, por ejemplo, se elimina la restriccin ocasionada por el hecho de tener
el adoptante hijos legtimos; se rebaja el lmite mximo de edad de los adoptantes a 60
aos, se reducen los plazos de tuicin previa a un ao, se ordena que la situacin de
abandono sea objeto de una sentencia judicial, proceso en el cual el juez debe notificar a
los padres o parientes del menor incluso por avisos si no se conoce su identidad o
domicilio; se relaja el secreto de la adopcin permitiendo que el adoptado o los
adoptantes soliciten copias autorizadas de la sentencia y ordenando ya no la destruccin
de los antecedentes anteriores del menor, sino simplemente su archivo en una seccin
separada del Archivo General del Registro Civil, del cual pueden salir por sentencia
judicial; se elimina la conservacin de los derechos patrimoniales del adoptado en la
familia de origen, de modo que la nica excepcin a la caducidad de la filiacin anterior
son los impedimentos matrimoniales.
La ley regula, finalmente, la salida de menores del pas para ser adoptados en el
extranjero. Se reconoce que, en estos casos, la adopcin se regir por la ley del pas en
que se otorgue, y que al juez de letras de menores del domicilio del menor corresponde
otorgar la autorizacin para que puedan salir de Chile con ese objeto. Slo se admite
esta autorizacin para menores de dieciocho aos, hurfanos, de filiacin desconocida o
abandonados. La declaracin de abandono debe pronunciarse en la forma y con los
requisitos regulados para el

23

proceso de adopcin plena.


La solicitud de autorizacin de salida del pas debe ser acompaada por una serie de
antecedentes que exige la ley, como fotografas de los solicitantes, informes sociales
emitidos por organismos o instituciones del pas de procedencia, certificados de
situacin econmica, tres cartas de honorabilidad, etc. La solicitud debe ser presentada
al Servicio Nacional de Menores, el que emite un informe dando su opinin. El Servicio
debe remitir la solicitud conjuntamente con el informe al juez de menores. Este debe
agregar todos los antecedentes que le permitan establecer que la adopcin reportar
beneficio para el adoptado.
Se exige la comparecencia de los solicitantes al menos por una vez durante el proceso.
Si se trata de cnyuges, el juez puede permitir que este requisito se cumpla con la
comparecencia de uno de ellos.
Una vez autorizada la salida del menor ella debe inscribirse en un registro que debe
llevar el Registro Civil. Se estableca, adems, que el cnsul chileno del pas de
recepcin deba vigilar que "la adopcin del menor se cumpla conforme al procedimiento
sealado en la legislacin local" (art. 46). Deba informar y enviar copia de la sentencia o
documento que comprueben la adopcin para que ella se anotara al margen de la
inscripcin de nacimiento del menor.
Finalmente, la ley, que haba nacido por la preocupacin del trfico ilcito de nios,
incorpor otras sanciones penales, aparte de la violacin del secreto de la adopcin,
para el que mediante engao obtuviere la entrega de un menor para s, para un tercero
o para sacarlo del pas con fines de adopcin, imponiendo adems a las personas
jurdicas involucradas en el trfico la cancelacin de la personalidad jurdica, o la
caducidad de la autorizacin para operar en Chile si se trataba de personas jurdicas
extranjeras.
5. LA SITUACION DE LA ADOPCION HASTA 1999
De acuerdo a lo que llevamos visto el sistema adoptivo hasta el 26 de octubre de 1999
contemplaba un modelo mltiple de adopciones. Por una parte, subsista en total
vigencia y slo con modificaciones secundarias, la adopcin comn, clsica u ordinaria
de la ley N 7.613, de 1943, que se aplicaba a adoptados tanto menores como mayores
de edad, pero que no constitua estado civil de hijo.
Enseguida, estaba el rgimen jurdico de la adopcin exclusiva de menores de edad
regulado por la ley N 18.703, el que a su vez admita un modelo dual: la adopcin simple
que no constitua estado civil filiativo y que expiraba al llegar la mayor edad del adoptado;
y la adopcin plena, que slo se admita a los cnyuges y que otorgaba al adoptado el
estado civil de hijo legtimo, rompiendo los vnculos jurdicos con la familia de origen.
Por ltimo se regulaba la adopcin internacional, permitiendo que ella se

24

otorgara de acuerdo a la ley personal de los adoptantes, pero controlando la


idoneidad de stos y la ventaja de la adopcin, al momento de autorizar la salida del
nio para viajar al exterior y ser adoptado en el extranjero.
6. LOS ANTECEDENTES DE LA REFORMA DE LA LEY N 19.620
6.1. La Convencin de Derechos del Nio
En 1990 entr en vigor para nuestro pas la Convencin de Derechos del Nio
publicada en el Diario Oficial de 27 de septiembre de ese ao. La Convencin entr en
vigor internacional el 2 de septiembre de 1990, y para Chile el 12 de septiembre del
mismo ao.
Esta convencin contiene un precepto que se refiere en general a los nios privados de
su medio familiar, donde se menciona explcitamente la adopcin. Debe advertirse que
para la Convencin se entiende por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de
edad (art. 1).
El art. 20 del tratado previene en primer lugar que los nios que sean temporal o
permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior inters exija que no
permanezcan en ese medio, tendrn derecho a la proteccin y asistencia especiales del
Estado (art. 20.1), debiendo ste garantizar, de conformidad con la ley interna, "otros
tipos de cuidado para esos nios" (art.
20.2).
Entre esos "otros tipos de cuidado" diversos al medio familiar, "figurarn, entre otras
cosas, la colocacin en hogares de guarda, la kafala del derecho islmico, la adopcin,
o de ser necesaria la colocacin en instituciones adecuadas de proteccin de menores"
(art. 20.3).
La adopcin aparece as en la Convencin como una institucin que se justifica, no en
inters de los adoptantes, sino por sobre todo en el inters y la necesidad de
proteccin y asistencia del nio. La adopcin no es la nica forma de proteccin ni la
que se considera prioritaria. Sern las leyes nacionales las que pueden establecerla,
as como sus efectos y consecuencias jurdicas. Lo que s exige expresamente la
Convencin es que "al considerar las soluciones, se prestar particular atencin a la
conveniencia de que haya continuidad en la educacin del nio y a su origen tnico,
religioso, cultural y lingstico" (art. 20.3). Esta disposicin tiene una incidencia muy
importante en lo referido a las adopciones transmigratorias o internacionales. La
Convencin se decanta, en principio, por no separar al nio del medio al cual
pertenece y en el que se ha desarrollado.
El art. 21 de la Convencin reglamenta directamente la adopcin para los Estados que
permiten o reconocen un sistema adoptivo. La Convencin no exige la existencia de un
rgimen adoptivo y respeta aquellas sociedades en las cuales la adopcin no es
aceptada (pases de cultura islmica). Se seala que los Estados que consagran la
adopcin cuidarn de que el inters superior

25

del nio sea la consideracin primordial, y velarn porque la adopcin sea slo
autorizada por las autoridades competentes, las que determinarn "que la adopcin es
admisible en vista de la situacin jurdica del nio en relacin con sus padres, parientes
y representantes legales y que, cuando as se requiera, las personas interesadas hayan
dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopcin sobre la base del
asesoramiento que pueda ser necesario (art. 21 a). La Convencin obliga a los Estados
a reconocer la adopcin internacional como "otro medio de cuidar al nio", pero slo "en
el caso de que ste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una
familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el pas de origen" (art.
21 b). Los Estados deben velar adems porque el nio adoptado en otro pas goce de
salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopcin en el pas
de origen (art. 21 c) y adoptar medidas para evitar que las adopciones internacionales
sean ocasin de
"beneficios financieros indebidos" para los que participan en ellas.
Otros preceptos de la Convencin tienen tambin relevancia para el rgimen de la
adopcin: as, se contempla el inters superior o primacial del nio, aunque ello no obste
al reconocimiento "de los derechos y deberes de sus padres, tutores y otras personas
responsables de l ante la ley" (art. 3); se establece el deber del Estado de "respetar el
derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las
relaciones familiares de conformidad con la ley y sin injerencias ilcitas" (art. 8), y se
reconoce el derecho del nio "en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser
cuidado por ellos"
(art. 7).
Aunque indirectamente, la Convencin de Derechos del Nio pareca hacer
necesarias algunas reformas al rgimen jurdico de la adopcin vigente en Chile,
sobre todo en lo concerniente a las autorizaciones para que menores salieran del
pas con propsitos adoptivos y en lo relativo al secreto de la adopcin.
6.2. La experiencia en la aplicacin de la ley N 18.703
A pesar de las sanciones penales y de los controles establecidos por la ley N
18.703, siguieron practicndose entregas de nios bajo prestaciones pecuniarias, e
incluso se descubrieron verdaderos escndalos en juzgados comprometidos en la
intermediacin. La simple autorizacin para salir del pas de un menor no result ser
una medida adecuada para asegurar el bienestar del menor. El seguimiento que se
encargaba a la autoridad consular en la prctica se revel inoperante.
Por otro lado, se adverta que la tramitacin de las adopciones se haca lenta y
engorrosa, al contemplar dentro del proceso de adopcin la declaracin de abandono
del menor, lo que permita la intervencin de parientes biolgicos con posterioridad a la
resolucin y el entorpecimiento de sta, con fines meramente lucrativos o extorsivos.

26

De nuevo se haca necesario pensar en perfeccionar la normativa de la adopcin


internacional, y por otro lado la de agilizar la tramitacin de las adopciones
plenas.
6.3. La reforma del estatuto de la filiacin
Debe notarse que el proyecto inicial de lo que sera la ley N 19.620 se present
conjuntamente con el proyecto que modificaba el Cdigo Civil en materia de filiacin y
que dara lugar a la reforma de la ley N 19.585, de 26 de octubre de 1998, en vigor
desde el 27 de octubre del ao siguiente.
La reforma de la filiacin que considera iguales a todos los hijos, a lo menos en sus
derechos y obligaciones respecto de sus progenitores y los parientes de stos, poda
tener incidencia en el rgimen adoptivo.
No obstante, pareciera que, en un comienzo, no se consider que la igualdad de los
hijos biolgicos trajera necesariamente un cambio radical en la institucin de la
adopcin. El primer proyecto que se present conjuntamente con el que modificaba la
filiacin no contiene cambios fundamentales en relacin con el modelo mltiple de
adopcin vigente: comn, simple, plena e internacional. Lo nico que se modificaba
eran los derechos de sucesin del adoptado de la ley N 7.613, ya que la reforma de la
filiacin haca desaparecer la figura del hijo natural. Pero esta modificacin no se
contemplaba en el proyecto de adopcin, sino en el proyecto de filiacin.
El proyecto de filiacin fue considerado de mayor urgencia que el de adopcin. Fue as
como en 1998 se aprob la ley N 19.585. En sta finalmente no se contempl la reforma
al art. 24 de la ley N 7.613, por considerar que ello deba ser materia del proyecto de ley
de adopcin an en curso de tramitacin. Es ms, el legislador de la ley N 19.585 fue
muy cuidadoso para hacer referencias a los distintos tipos de adopcin que se
reconocan en el proyecto en trmite, de acuerdo a la tradicin nacional en la materia. Es
as como el nuevo art. 983 del Cdigo Civil menciona al adoptado como llamado a la
sucesin intestada en forma separada y diversa de los descendientes y seala que "los
derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva". Por otra parte, el art.
179, inciso segundo, del mismo Cdigo dice ahora que "la adopcin, los derechos entre
adoptante y adoptado y la filiacin que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley
respectiva".
No obstante, como veremos a continuacin, la aprobacin de la ley de filiacin motiv
que el Poder Ejecutivo preparara un nuevo proyecto de adopcin que, fundndose en la
igualdad de derechos de los hijos biolgicos consagrada por la reforma de la ley N
19.585, reemplazara el modelo mltiple en un esquema de adopcin nica y siempre
filiativa.
7. EL REGIMEN JURIDICO DE LA ADOPCION VIGENTE EN CHILE
VIGENTE EN CHILE
7.1. La tramitacin de la reforma

27

El proyecto inicial fue presentado en la Cmara de Diputados por Mensaje del entonces
Presidente de la Repblica Patricio Aylwin Azcar (Boletn N 899- 07). Cfr. Sesin 37,
8 de enero de 1993, Legislatura 325 ordinaria, pp. 75-87. En este primer texto, se
mantiene la adopcin comn modificada, se establece el acogimiento familiar y se
modifica la adopcin plena.
Posteriormente, con fecha 21 de marzo de 1995, el Gobierno del Presidente Frei RuizTagle presenta una indicacin sustitutiva. En este nuevo proyecto se deroga la ley 7.613
y se establece una adopcin simple y plena. Esta indicacin fue objeto de dos informes
de la Comisin de Familia Informe de la Comisin de Familia de la Cmara de Diputados
de 31 de julio de 1995, en Sesin 41 de jueves 11 de enero de 1996, Legislatura 332
extraordinaria, pp. 36-79, en adelante lo citaremos como Informe Comisin Familia
Cmara de Diputados.
y de Hacienda Informe de la Comisin de Hacienda de la Cmara de Diputados de 10 de
enero de 1996, en Sesin 41 de 11 de enero de 1996, Legislatura
332 extraordinaria, pp. 79-80.
para su aprobacin en general. Las indicaciones surgidas con posterioridad a la
aprobacin en general fueron objeto de un Segundo Informe de la Comisin de Familia.
Segundo Informe Comisin de Familia de la Cmara de Diputados de 31 de mayo de
1996, en Sesin 5 de 11 de junio de 1996, Legislatura 333 ordinaria, pp. 59-81.
El proyecto fue aprobado en particular por la Cmara con fecha 30 de julio de
1996.
En el Senado, el proyecto pasa a la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y
Reglamento, pero antes de que emita su informe, con fecha 17 de agosto de 1998, el
Presidente Frei enva una tercera indicacin sustitutiva total, donde se opta por el
modelo de la adopcin nica y con efecto filiativo. Sobre este texto la Comisin de
Constitucin emite su primer informe con fecha 4 de noviembre de 1998. Informe de la
Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, de 21 de octubre de 1998,
en Diario de Sesiones, Sesin 5 de 4 de noviembre de 1998, Legislatura 339
extraordinaria (Anexo de Documentos), pp. 506-579. En adelante lo citaremos como 1er
Informe Comisin Constitucin Senado.
Aprobado por la Sala en general, las indicaciones presentadas fueron objeto de un
segundo informe de la misma Comisin de fecha 15 de diciembre de 1998. Segundo
Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, 15 de
diciembre de 1998, en Diario de Sesiones, Sesin 12 de 16 diciembre de 1998,
Legislatura 339 extraordinaria (Anexo de Documentos), pp. 1336-1374. En adelante se
le citar como 2 Informe Comisin Constitucin Senado.
El proyecto es aprobado por el Senado con fecha 22 de diciembre de 1998.

28

Habiendo diferencias entre el texto aprobado por el Senado y por la Cmara de


Diputados, el proyecto entra a su tercer trmite constitucional. Despus de sendos
informes de las Comisiones de Familia y de Constitucin de dicha Cmara, Informe de la
Comisin de Familia de la Cmara de Diputados, de 14 de enero de 1999, en Sesin 34
de 19 de enero de 1999, Legislatura 339 extraordinaria, pp. 88-108; Informe de la
Comisin Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados, de 17 de
marzo de 1999, en Sesin 46 de
30 de marzo de 1999, Legislatura 339 extraordinaria, pp. 43-60.
sta resuelve rechazar algunas de las enmiendas aprobadas por el Senado, y se
conforma una Comisin Mixta de Diputados y Senadores. La Comisin Mixta concuerda
un texto, por informe de 1 de junio de 1999, Informe de la Comisin Mixta de 1 de junio
de 1999, en Sesin 3 de 2 de junio de 1999, Legislatura 340 ordinaria, pp. 13-48. En
adelante lo citaremos como Informe Comisin Mixta. que finalmente es aprobado por
ambas Cmaras.
El texto pasa a revisin del Tribunal Constitucional, el que se pronuncia sobre la
constitucionalidad del proyecto de ley por sentencia de 13 de julio de 1999 (rol N 269).
La promulgacin de la ley se hace por Decreto Supremo de 26 de julio de 1999, y su
texto se publica en el Diario Oficial del 5 de agosto del mismo ao.
Las cuestiones de fondo que ms se debatieron en el ltimo trmite de la ley ante la
Comisin de Constitucin del Senado (Informe de 21 de octubre de 1998) y ante la
Comisin Mixta de Senadores y Diputados (Informe de 1 de junio de 1999) fueron las
siguientes:
1) Adopcin por personas solteras: se discuti si deba o no aceptarse la
adopcin por personas solteras y si esta adopcin era plural o singular.
2) Inicio del trmite antes del nacimiento del adoptado: se debati si proceda aceptar
como vlido el consentimiento de la madre que se otorga antes de dar a luz la criatura.
3) La acreditacin de los organismos privados ante el Servicio Nacional de Menores:
se discuti la forma en que deban ser autorizados por el Estado los organismos
privados para poder intervenir en los procedimientos de la adopcin, y si los requisitos
de acreditacin deban establecerse en la ley o reservarse a la va reglamentaria.
4) La preferencia de adoptantes residentes: aunque hubo consenso en que deba
eliminarse el trmite de autorizacin de menores para salir de Chile con fines de
adopcin, y en que lo que proceda era que la adopcin se tramitara y otorgara en el
pas, hubo discrepancias sobre si deba o no otorgarse preferencia a los matrimonios
chilenos por sobre los extranjeros. En el curso de la tramitacin se afin un poco esta
normativa de manera de no hacer distincin entre chilenos y extranjeros, sino entre
adoptantes con residencia permanente en el territorio nacional y adoptantes no
residentes. Finalmente, se logr un consenso en orden a otorgar en principio una
prioridad a los

29

adoptantes residentes por sobre los no residentes, pero autorizando al juez, en casos
calificados, seguir el criterio inverso y preferir a una pareja no residente.
Sorprende que no haya habido prcticamente ninguna discusin sobre la eliminacin de
la adopcin comn de la ley N 7.613, y ms an de la adopcin simple de la ley N
18.703. Ello incluso aunque la Cmara de Diputados haba aprobado un texto en el que
se contemplaba la adopcin simple. En el tercer trmite, sin embargo, la Cmara de
Diputados no insisti en su conservacin, y propici que el Ejecutivo propusiera una
modificacin legal que permitiera ser causantes de asignacin familiar y gozar de
prestaciones mdicas a los nios que estaban bajo una medida de proteccin. El
Ejecutivo present la respectiva indicacin, y fue aprobada por la Comisin Mixta de
Senadores y Diputados. Se pens de esta manera paliar los principales efectos
negativos que tendra la desaparicin de la adopcin simple.
7.2. La ley N 19.620 de 1999 y su temprana modificacin
La ley N 19.620 que "Dicta Normas sobre Adopcin de Menores" fue publicada en el
Diario Oficial el da jueves 5 de agosto de 1999. Se compone de 47 artculos
permanentes distribuidos en cuatro ttulos y un artculo transitorio.
La reforma establece un solo tipo de adopcin, y deroga tanto la ley N 7.613 como la
ley N 18.703. Se suprime as la adopcin simple y se entiende que la custodia de nios
por terceros puede quedar bien canalizada a travs de una medida de proteccin
adoptada de conformidad con la Ley de Menores, N 16.618, con algunos beneficios
adicionales que se establecen en la nueva ley. La adopcin en cambio es nica:
corresponde a la forma de adopcin plena o legitimante, es decir, aquella que finge que
el adoptado es un hijo del adoptante y que slo se acepta para menores de edad. Se
ha quebrado el principio de que la adopcin plena era para dotar al hijo de una familia
compuesta de figura paterna y materna unidos en matrimonio para dar paso a la
adopcin por parte de personas singulares viudas o solteras. En el procedimiento la ley
innova al separar las gestiones para la declaracin de susceptibilidad del menor de ser
adoptado del proceso mismo de adopcin. Respecto de las adopciones internacionales,
exige que los adoptantes no residentes completen la adopcin conforme a la ley chilena
y slo entonces puedan sacar al menor del pas. Se aade una sancin penal para el
que solicitare o aceptare recibir una contraprestacin por facilitar la entrega de un
menor en adopcin.
En todo el sistema se otorga una mayor intervencin al Servicio Nacional de
Menores, pero se reconoce tambin la participacin de instituciones provenientes del
sector privado, aunque se establece que ellas deben ser acreditadas ante el sealado
servicio pblico.
La ley N 19.620 evidenci su conexin con la reforma de la filiacin al hacer depender
su entrada en vigor de la fecha de vigencia de la ley N 19.585. Sin embargo, el
legislador incurri en una inadvertencia grave: no estableci normas para regular la
suerte de los procesos de adopcin que a la fecha de

30

entrada en vigencia de la reforma se encontraran tramitando de acuerdo con las leyes


anteriores. Llegado pues el 27 de octubre de 1999, da en el cual entraron en vigencia
las leyes Nos 19.585 y 19.620, se produjo un desconcierto y una disparidad de
criterios en los tribunales de menores, sobre todo en relacin con la subsistencia o no
de la "declaracin de abandono" obtenida bajo la anterior ley. Algunas opiniones
consideraban que el proceso deba renovarse y tramitarse enteramente de acuerdo a
la nueva legislacin. Frente a este panorama de incertidumbres que generaban
perjuicios directos a un buen nmero de familias adoptivas, se aprob de modo
urgente un proyecto de ley para resolver la cuestin planteada. Con fecha 20 de
diciembre de 1999, se publica en el Diario Oficial la ley N 19.658 que modific el art.
47 y agreg un artculo transitorio a la ley N 19.620, para, en trminos generales,
ordenar que las causas iniciadas con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley
se continuaran tramitando y daran lugar a adopciones conforme a la legislacin
anterior.
7.3. La Convencin sobre Proteccin del Nio y Cooperacin en Materia de
Adopcin Internacional
En 1993 se suscribi en La Haya, como resultado de la 17 Sesin de la Conferencia de
La Haya de Derecho Internacional Privado, una Convencin para establecer criterios
mnimos comunes relativos a la adopcin internacional. Se trata de la Convencin sobre
Proteccin del Nio y Cooperacin en Materia de Adopcin Internacional. Los objetivos
de la Convencin son establecer salvaguardias que permitan garantizar que las
adopciones internacionales se lleven a cabo en beneficio del nio y respetando sus
derechos fundamentales, instaurar un sistema de cooperacin internacional entre los
Estados contratantes para garantizar que esas salvaguardias sean respetadas, y con
ello impedir el secuestro, venta o trfico de nios, y garantizar el reconocimiento de las
adopciones internacionales entre los miembros de la Convencin (art. 1).
La Convencin establece una coordinacin entre el Estado de origen (el de residencia
habitual del menor) y el Estado receptor (el Estado al que se trasladar el menor
adoptado a efectos de su adopcin). La Convencin obliga a establecer Autoridades
Centrales en cada Estado Parte que deben velar por el cumplimiento de los requisitos
mnimos que la misma Convencin establece en cuanto a consentimientos exigidos,
condiciones de salida de un pas y entrada en otro, idoneidad de los adoptantes, etc. La
Convencin solamente se aplica a las adopciones de menores de dieciocho aos que
establecen un vnculo de filiacin permanente, sea que desliguen o no al menor de su
familia de origen.
La Convencin de La Haya fue aprobada por el Congreso Nacional, ratificada por
Chile, promulgada por el D. Sup. N 1.215, de 2 de agosto de 1999, y publicada en el
Diario Oficial del 4 de octubre de 1999. Entr en vigor internacional para nuestro pas el
da 1 de noviembre de 1999, conforme a lo establecido en el art. 46 letra a) de la
misma Convencin.

31

Ha pasado as a ser legislacin interna, que obliga al Gobierno y a los organismos


pblicos, y tambin a los tribunales. Debe considerarse que de acuerdo con el art.
29 de la ley N 19.620, la adopcin por personas no residentes (internacional) debe
sujetarse "a las Convenciones y a los Convenios Internacionales que la regulen y
que hayan sido ratificados por Chile".
7.4. El Reglamento de la Ley de Adopcin
Aunque la ley N 19.620 no contempla la complementacin de sus normas por va
reglamentaria, el Poder Ejecutivo, haciendo uso de la potestad reglamentaria de
ejecucin del art. 32 N 8 de la Constitucin Poltica, dict el D. Sup. N 944, del
Ministerio de Justicia, de 18 de noviembre de 1999, publicado en el Diario Oficial del 18
de marzo del 2000, por el cual se aprueba el Reglamento de la ley N 19.620 que dicta
normas sobre adopcin de menores.
El Reglamento se preocupa de la forma de actuacin del Servicio Nacional de Menores,
conforme a su estructura interna, de los registros que debe llevar de acuerdo con la ley y
de los contenidos de los programas de adopcin. Lo ms relevante del Reglamento es
sin embargo lo referido a la acreditacin de los organismos privados que establece la ley,
as como todo lo referido a la adopcin internacional. El Reglamento entiende as dar
ejecucin a los arts. 9 y
12 de la Convencin de La Haya que se refieren a la existencia de una autoridad Central
en materia de adopcin y a la labor de los organismos acreditados.
III. LA ADOPCION: FUNDAMENTO, CONCEPTO Y DELIMITACION
1. FUNDAMENTOS DE LA ADOPCION
Como hemos podido apreciar del desarrollo histrico que reseamos al comenzar esta
obra, los fines que justifican la institucin de la adopcin y que le sirven de fundamento,
no son unvocos sino ms bien plurivalentes y cuyo acento cambia de acuerdo con la
mutacin de las costumbres, la organizacin social y la conciencia y sensibilidad que las
sociedades tienen respecto a realidades como la familia, el matrimonio, la infancia y la
solidaridad social.
No debe extraar, por ello, que en perodos histricos la adopcin haya sido mal vista,
incluso catalogada de contraria a las buenas costumbres y de semillero de fraudes y
perjuicios a terceros, como el fisco o los herederos legtimos. Aun ms es comprensible
que ciertas sociedades an consideren la adopcin como contraria a las normas de una
sana convivencia, como sucede en los pases musulmanes.
En las sociedades que aceptan la institucin de la adopcin se ha girado el centro de
la justificacin desde la necesidad del adoptante de tener un

32

heredero por razones polticas o religiosas, o del inters de proporcionar descendencia a


quienes no la tenan y desean asumir los roles paterno o materno, a la urgencia social
de dar a un nio desamparado o desprotegido un hogar que le prodigue los cuidados
afectivos y materiales que no le ha brindado su familia originaria. El fundamento actual
de la adopcin reside en la necesidad de otorgar una nueva familia a quien no cuenta
con una que sea capaz de darle lo necesario para desenvolver su vida. La necesidad de
proteccin del nio es la que justifica tanto la adopcin simple (no filiativa) como la
adopcin propiamente filiativa. El mismo fundamento puede tener la adopcin de
mayores de edad en situaciones desmedradas por padecer de discapacidades o
enfermedades inhabilitantes. No se trata de dar un nio a una familia sino, al revs, de
dar una familia a un nio que carece de ella.
Es cierto que la figura de la adopcin reconoce en la proteccin del adoptado su
fundamento principal. No obstante, pensamos que no puede ignorarse que la adopcin
cumple tambin otros roles que le sirven de fundamento: uno de ellos es el de otorgar
descendencia a parejas que no pueden engendrar. Es un hecho que una gran parte de
los padres adoptivos lo hacen despus de intentar infructuosamente tener un hijo
biolgico. En la medida en que se cumpla el fundamento esencial fundado en la
desproteccin inicial del adoptado y la privacin de su medio familiar original, nada hay
de negativo en estimular la adopcin como un medio para que matrimonios sin
descendencia puedan asumir las experiencias enriquecedoras de la maternidad y la
paternidad. En tal evento, los fundamentos pasan a ser no slo compatibles, sino
complementarios.
En todo caso, cabe rechazar todo intento de justificar la adopcin sobre un pretendido
"derecho al hijo" o "derecho a adoptar" de que gozaran los eventuales adoptantes. Los
adoptantes tendrn derecho, cumplidos los requisitos legales, a ser evaluados y a ser
considerados en el proceso judicial sin discriminaciones ni arbitrariedades. Pero el
conseguir un nio no puede ser objeto de un derecho, so pena de considerar al
adoptado "en un instrumento para la satisfaccin personal o de autorrealizacin de los
adoptantes: es decir, como un medio y no como un fin en s mismo". Martnez de
Aguirre, Carlos, "La adopcin, entre los derechos del adoptado y los deseos de los
adoptantes", en A. Polaino, A. Sobrino Morrs, A. Rodrguez Sedano (edits.), Adopcin.
Aspectos psicopedaggicos y marco jurdico, Ariel, Barcelona, 2001, p. 184.
No se le tratara como persona, sino como cosa.
Otra funcin que se contempla para la adopcin y que le sirve de fundamento es la
integracin de un hijo en un grupo familiar con el cual convive. He aqu por qu se
admite la adopcin de un hijo biolgico de uno de los cnyuges por parte del otro, de
modo que el nio pasa a ser considerado descendiente de ese nuevo matrimonio.
Tambin parece hallar aqu un fundamento la adopcin por parientes cercanos, como
los abuelos o los tos. Este fundamento, sin embargo, es muy discutible, porque parece
no tener en cuenta el derecho del nio a conservar su propia identidad y violenta los
lazos familiares al cruzarlos con los legales: un padre-exabuelo, un hijo-exnieto, un
hermano-expadre. Pensamos que el fundamento de la integracin en el mismo grupo
familiar con

33

el que el menor convive cuando ms puede ser la justificacin para una adopcin simple,
pero no para una adopcin filiativa que rompe los lazos biolgicos anteriores que en
realidad continan latentes al seguir compartiendo el hogar al que se integra el
adoptado. Figuras ms relajadas en su eficacia que la adopcin filiativa como la
adopcin simple, un simple acogimiento familiar o una tutela especial seran
instrumentos ms adecuados.
2. FILIACION ADOPTIVA Y FILIACION POR NATURALEZA
La adopcin se construye sobre la relacin de paternidad-maternidad y filiacin que se
produce a travs de la procreacin biolgica. Es el establecimiento legal de un vnculo
similar, anlogo o sustancialmente idntico al que existe entre un padre o madre y su hijo
biolgico. Es decir, se mantiene el objetivo de "imitar la naturaleza" del que hablaban los
romanos y luego Bonaparte, a travs de la constitucin de un vnculo jurdico que ligue a
adoptante y adoptado como si fueran padre o madre e hijo.
Mas, como dice Carbonnier, "la imitacin puede ser ms o menos intensa, los efectos
de la adopcin pueden ser ms o menos extendidos". Carbonnier, J., ob. cit., p. 479.
El extremo de la imitacin est en la llamada adopcin plena o filiativa, por la cual se
sustituye la filiacin anterior, sea reconocida o no jurdicamente, por una nueva. La
adopcin se constituye como adopcin pero deviene en filiacin. Es propiamente la
filiacin adoptiva. Puede decirse as que "la filiacin adoptiva es una filiacin puramente
jurdica, que reposa sobre la presuncin de una realidad no biolgica, sino afectiva: a
peticin de una persona, el derecho establece artificialmente entre ella y otra persona
una relacin de padre (o madre) e hijo". Carbonnier, J., ob. cit., p. 479.
La imitacin de la filiacin puede consistir en la construccin de un vnculo jurdico
especfico anlogo a la relacin padre-hijo, pero que se superpone y no extingue la
filiacin biolgica: "La relacin de pertenencia a la familia de origen
-dir Bianca- no se extingue, pero la potestad paterna corresponde a los adoptantes,
que son obligados a mantener, instruir y educar al adoptado". Bianca, M. Cesare, Diritto
Civile 2. La famiglia. Le succesioni, Giuffr, 2 edic., Milano, 1998, p. 298.
La filiacin adoptiva es por tanto una filiacin construida sobre el modelo de la filiacin
por naturaleza, que es su prototipo. El nuevo art. 179 del Cdigo Civil establece
claramente la diferencia entre la filiacin por naturaleza, que puede ser matrimonial o
no matrimonial, y la filiacin adoptiva, que puede nacer de una adopcin.
Nos parece importante retener que la realidad esencial de la filiacin es la que se
produce a travs de la procreacin natural. La filiacin adoptiva es una filiacin anloga,
en cierta medida artificial, que viene a funcionar cuando el vnculo filiativo biolgico no
genera el mbito adecuado para la crianza y

34

desarrollo del hijo.


Rechazamos la tesis que propone edificar la nocin de filiacin, no como un vnculo
fundado en la realidad biolgica, sino en la voluntad de acogida o de
autorresponsabilidad del padre o madre. Se pretende as que el vnculo de filiacin es
creacin jurdica que puede basarse en la acogida que se da en la procreacin natural,
pero que de igual modo ha de predicarse de la voluntad de acogida de unos padres que
adoptan a un hijo o que lo producen a travs de aportes de gametos o embriones ajenos
o mediante la intervencin de una madre sustituta. Pensamos que esto significa destruir
el concepto de filiacin, y contractualizar los deberes y derechos de la paternidad.
Constituye en el fondo una cosificacin del hijo.
La filiacin propiamente tal es aquella a que da lugar la generacin. Es el vnculo
entre generante y generado. La ley positiva no crea el vnculo, lo descubre y
reconoce.
Otra cosa es que sobre el modelo esencial de la filiacin, la ley, en caso de necesidad,
pueda justificar que se construya una filiacin anloga, que nunca es completamente
idntica, a la biolgica o natural. De all la excepcionalidad de la adopcin plena o
filiativa, que es la que establece un grado mayor de similitud con la filiacin
propiamente tal. En este sentido, la adopcin es siempre un remedio que pretende
solucionar un mal previo: el abandono o desamparo de un menor que no puede
solucionarse por la va de los vnculos parentales por naturaleza.
3. DISTINCION DE LA ADOPCION CON OTRAS FIGURAS
3.1. Adopcin y filiacin por tcnicas de reproduccin asistida
La aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida con intervencin de terceros, sea a
travs de la donacin o aporte de gametos masculinos o femeninos, embriones ya
concebidos y no utilizados por la pareja gentica o la prestacin de servicios de
gestacin por cuenta ajena, transunta siempre el desdoblamiento de los vnculos
parentales. La criatura nacida, inocente por cierto de todas las manipulaciones de las que
ha sido vctima, viene al mundo con uno o dos "padres", y con una, dos o tres "madres",
entre titulares del espermio y del vulo, varn y mujer que consienten en querer un hijo a
travs de estos procedimientos biotecnolgicos, mujer que gesta al nio para entregarlo,
etc.
En ocasiones se pretende recurrir a la adopcin como una manera de justificar la
cosificacin del hijo que presentan estos procedimientos. Se dice que estaramos frente a
una adopcin anticipada, en que, por ejemplo, el varn que consiente en que su mujer
sea inseminada con gametos de un tercero no hace nada ms que manifestar en forma
previa su voluntad de adopcin del nio que alumbrar su mujer. Lo mismo puede
sostenerse para el hijo gestado por una madre sustituta. La mujer que encarga la
gestacin estara adoptando previamente una criatura que no tiene padres, ya que tanto
los titulares de los gametos como la madre portadora no quieren, por principio, asumir la
paternidad o maternidad.
A nuestro juicio, la asimilacin de las tcnicas reproductivas con intervencin biolgica
de terceros a la adopcin es errnea, y parte de un equvoco inicial. La institucin de la
adopcin no incentiva el desamparo de nios para que puedan ser objeto de adopcin
por una pareja infrtil que desea descendencia. La adopcin parte de un mal que ya se
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ha consumado previamente y sin que se haya promocionado o incentivado, sino al


revs: el desamparo de un nio. Frente a ese dato de hecho: una realidad ya dada, la
adopcin viene a producir sus efectos paliativos, pero nunca por la mera voluntad
negocial de los adoptantes, sino tras un proceso judicial en el que se tiene en cuenta en
primer lugar el inters del menor.
Lo contrario sucede en las tcnicas de reproduccin artificial. Los que pretenden asumir
la paternidad no se encuentran con una situacin previa de desamparo sino que
producen, promueven, negocian e incentivan la creacin de un nio desamparado. No
es lo mismo ofrecerse para paliar un mal que se ha producido contra la voluntad de uno,
que hacerlo cuando es uno quien ha causado ese mal. La asimilacin de la adopcin a
la filiacin voluntarista que se pretende con las tcnicas reseadas amenaza con
subvertir el mismo fundamento de la adopcin que, como ya queda dicho, no es la
instrumentalizacin sino la dignificacin del hijo.
En cualquier caso, en nuestro Cdigo Civil, la filiacin tecnolgica o asistida est
regulada por la tosca norma del art. 182 que slo determina que "sern" padre o madre
del hijo as concebido el varn y la mujer que se hayan sometido a esas tcnicas. Un
esfuerzo por interpretar la norma puede verse en nuestro trabajo "Determinacin de la
filiacin y acciones de estado en la
reforma de la ley N 19.585, de 1998", en Revista de Derecho Univ. Catlica de
Valparaso, vol. XX, 1999, pp. 84 a 90. Otra cosa, muy distinta, es que frente al
nacimiento de una criatura por medio de estas tcnicas realizadas sin el amparo de la ley
no pueda solucionarse el desamparo de ese nio por mecanismos similares a la
adopcin o al acogimiento familiar, pero siempre en el entendido de que se requerir un
estudio judicial de cada caso para velar por el inters real del menor. Cfr. Corral Talciani,
Hernn, "La filiacin en las tcnicas de reproduccin humana asistida", en Revista de
Derecho Universidad Catlica del Norte, 2000, pp. 97-118.
3.2. Adopcin y guardas
Las guardas son definidas por nuestro Cdigo como "cargos impuestos a ciertas
personas en favor de aquellos que no pueden dirigirse a s mismos o administrar
competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre,
que pueda darles la proteccin debida" (art. 338 CC).
Una cierta similitud existe entre la filiacin adoptiva y la tutela o curatela, y es que ambas
son instituciones del Derecho de Familia que tienen por funcin la proteccin de personas
incapaces que no tienen un medio familiar que les pueda proporcionar la "proteccin
debida", como dispone la norma recin citada.
Pero las diferencias son ostensibles. La guarda no supone el cuidado personal ni la
integracin del pupilo en la familia del tutor o curador. Tampoco se basa
en el afecto, aunque pueda ser conveniente que exista, sino en la idoneidad del llamado
a desempear el cargo. Por ello, la guarda es "un cargo impuesto", un deber al que debe
someterse el llamado a ejercerla salvo excusa legal. La adopcin no puede ser
considerada como un "cargo impuesto" sino como un acto de generosidad de quien
pretende abrir las puertas de su corazn y de su casa al adoptado, para que encuentre
no slo los medios materiales sino los afectivos y espirituales para lograr su desarrollo
como persona.
Nos limitamos para cerrar el punto a reproducir lo que al respecto ha descrito Mazzinghi
con elegancia y profundidad: "El adoptante es, pues, ese alguien que se coloca
36

voluntariamente en posicin de deudor; ese alguien que asume sobre hombros propios
cargas ajenas; ese alguien que responde por lo que nadie le pide: alguien, en suma,
capaz de anudar en el hondn del alma, una relacin estrecha comprometida,
entraable, con otra persona que no es biolgicamente su hijo, pero por quien est
dispuesto a responder como si lo fuera. Y esta diferencia sustancial, de calidad y no de
intensidad, es la que separa, como pertenecientes a mundos distintos, la tutela y la
adopcin. La primera es relacin jurdica, conjunto de derechos y deberes, funcin por la
cual se asume una responsabilidad que se mide con la vara de la justicia. La segunda
es relacin personal y es misin por cuyo cumplimiento se responde con la medida
excelsa del amor". Mazzinghi, Jorge Adolfo, Derecho de Familia, Depalma, 3 edic., B.
Aires, 1999, t. IV, pp. 201-202.
3.3. Adopcin y otras instituciones de proteccin de menores
La adopcin debe distinguirse de otras instituciones de proteccin de menores. La ms
difcil de diferenciar es la conocida como acogimiento familiar, sobre todo cuando se
trata de un acogimiento familiar que se ejerce como requisito para aspirar a la adopcin.
Al parecer, el acogimiento familiar no es ms que una frmula menos institucional o
formalizada y ms plurifuncional que la adopcin simple a la cual podra asimilarse. Se
trata, en este caso, slo del cuidado personal que una persona natural ejerce sobre un
menor previa autorizacin judicial y que la obliga a proporcionarle alimento y educacin
y le permite representarlo en ciertos actos jurdicos como reclamar beneficios de
seguridad social o ejercer acciones de alimentos respecto de sus parientes
consanguneos.
No es necesario detenerse en diferenciar la internacin en Centros o Instituciones de
Proteccin de Menores y la adopcin. Las Casas de Menores e Instituciones
Asistenciales estn reguladas por el ttulo IV de la Ley de Menores N 16.618, reformado
por la ley N 19.343, y por su Reglamento aprobado por D. Sup. N 730, de 19 de julio de
1996, del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial el 3 de diciembre del mismo
ao. Segn el art. 57 de la Ley de Menores, en tanto un menor permanezca en alguno de
los establecimientos regulados por la ley, su cuidado personal, la direccin de su
educacin y el derecho a corregirlo corresponden al director del establecimiento.
La adopcin supone insertar al menor en el seno de un hogar compuesto, en lo posible,
por padre y madre. Las instituciones de acogida o internacin de menores, por mucha
que sea la generosidad y buena voluntad de sus directivos o funcionarios, no pueden
alcanzar el bienestar afectivo que le proporciona al nio tener "su" propia familia. Debe
tenerse en cuenta que la medida de internacin de un menor debe ser considerada una
medida de ultima ratio, y, en todo caso, subsidiaria a la adopcin. La Convencin de
Derechos del Nio es categrica al disponer que slo se proceder a la colocacin en
instituciones adecuadas de proteccin de menores, en caso de "ser necesaria", lo que
debe entenderse como en defecto de las otras medidas que ella menciona, entre las que
se encuentra la adopcin (cfr. art. 20.3
Convencin de Derechos del Nio).
4. PRINCIPIOS QUE INSPIRAN EL REGIMEN ADOPTIVO CHILENO
Los principios que surgen del nuevo rgimen de la adopcin plasmado en la ley N
19.620, su Reglamento y la Convencin de La Haya, son a nuestro juicio los siguientes:
1) El inters superior del nio; 2) La subsidiariedad de la adopcin o la prioridad de la
familia biolgica; 3) La inseparabilidad de los hermanos biolgicos; 4) La preferencia de
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la familia matrimonial; 5) La reserva relativa; 6) La verdad biolgica y la proteccin de la


identidad del nio; y 7) La aceptacin limitada de la expatriacin del nio adoptado.
Veamos cmo se articulan estos principios en la nueva normativa:
4.1. El principio del inters superior del nio
Este es un principio general que ha sido introducido por el art. 3 de la Convencin de
Derechos del Nio, segn el cual "En todas las medidas concernientes a los nios que
tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a
que se atender ser el inters superior del nio" (art. 3.1).
Es un principio que la ley N 19.585 introdujo en el mismo Cdigo Civil para toda
filiacin. As el art. 222 seala que "la preocupacin fundamental de los padres es el
inters superior del hijo". Por su parte, el art. 242 ordena al juez que resuelve sobre
aspectos de la potestad paterna, atender "como consideracin primordial, al inters
superior del hijo".
Es tambin este principio el que inspira nuestro rgimen adoptivo. La misma Convencin
de Derechos del Nio declara, aplicando este principio a la adopcin, que los Estados que
reconocen o permiten el sistema de adopcin "cuidarn de que el inters superior del nio
sea la consideracin primordial" (art. 21). La ley N 19.620 acoge plenamente este
principio: la adopcin se fundamenta y justifica primariamente en el inters del menor
adoptado, ms que en el inters de los adoptantes. As qued claramente establecido
durante la tramitacin de la ley. Cfr. 1er Informe Comisin Constitucin Senado: del
artculo primero "aparece an con mayor evidencia que la adopcin est destinada a velar
por el inters superior del adoptado y no de los adoptantes o de la familia".
Y lo consagra expresamente su texto al sealar que "la adopcin tiene por objeto velar
por el inters superior del adoptado" (art. 1, Ley N 19.620). Por su parte, el Reglamento
dispone que debe privilegiarse el inters del menor "por sobre el de las personas
interesadas en adoptar" (art. 11 Reglamento). La norma reglamentaria adems intenta
precisar el contenido del principio que sirve de marco a toda la normativa, y seala que
el inters superior del menor "considerar su realizacin personal, espiritual y material, y
el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, de modo
conforme a la evolucin de sus facultades" (art. 1.2 Reglamento).
4.2. El principio de la subsidiariedad de la adopcin y de la prioridad de la familia
biolgica
Se entiende que si se trata de velar por el inters superior del nio hay que hacer los
mayores esfuerzos para que ste pueda desarrollarse en el medio familiar que lo vio
nacer, y en especial con sus padres. Son los padres los que constitucionalmente tienen
el derecho y el deber de educar a sus hijos (art. 19
N 10 Const.).
La Convencin de Derechos del Nio manifiesta tambin la prioridad que debe darse a la
familia de origen, al disponer que el nio tiene derecho "a conocer a sus padres y a ser
cuidado por ellos" (art. 7.1), que los Estados deben respetar la identidad del nio,
incluidas las relaciones familiares (art. 8.1), y que "velarn porque el nio no sea
separado de sus padres contra la voluntad de stos excepto cuando, a reserva de
revisin judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los
procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el inters superior del
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nio" (art. 9.1). Por otro lado, la adopcin slo se contempla como una medida de
proteccin frente a nios que han sido "privados de su medio familiar, o cuyo superior
inters exija que no permanezcan en ese medio" (art. 20.1).
La ley N 19.620 expresa en forma muy clara esta preferencia inicial por la familia de
origen del menor, y la consideracin de la adopcin no como una forma alternativa de
filiacin, sino netamente subsidiaria, cuando el nio no cuente con un medio familiar
adecuado que lo acoja. As, el art. 1 seala que la adopcin procede cuando el
necesario afecto y cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y
materiales, "no le pueda ser proporcionado por su familia de origen". El art. 15 de la
misma ley previene que debe hacerse todo lo posible para conseguir que el nio
conserve su familia de origen, de modo que la resolucin judicial que declare al nio en
estado de adoptabilidad debe dictarse cuando previamente se ha acreditado "la
imposibilidad de disponer de otras medidas que permitan la permanencia del menor en la
familia de origen".
El Reglamento expresa nuevamente este principio al disponer que los programas de
adopcin, en lo referido a la orientacin y apoyo a la familia de origen, deben tener
"como objetivo fundamental constatar si sta podra procurarle los cuidados tendientes
a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales" (art. 8 Reglamento).
4.3. El principio de la inseparabilidad de los hermanos
Se conviene en que la adopcin, en la medida que ello sea posible, no debe causar un
nuevo dao al menor en desamparo separndolo de sus hermanos biolgicos. Como
seala Catalina Arias de Ronchietto para el Derecho argentino: "Este principio hace
centralmente a la esencia tica del instituto con peso de evidencia plena. Sobreviniendo
el desamparo por parte de la familia biolgica o de la familia adoptiva, mal podra
legitimarse un nuevo agravio desde la ley o desde la decisin judicial que, de ningn
modo, podra justificarse en la dificultad de encontrar adoptantes para ms de un solo
nio". Arias de Ronchietto, Catalina, La adopcin, Abeledo-Perrot, B. Aires, 1997, pp.
91-92.
Nuestra ley manifiesta este principio cuando dispone que "en caso de que dos o ms
menores que se encuentren en situacin de ser adoptados sean hermanos, el tribunal
procurar que los adopten los mismos solicitantes" (art.
23.5 ley N 19.620).
4.4. El principio de preferencia de la familia matrimonial
La adopcin plena o legitimante naci como una adopcin muy especial en que la imitatio
naturae en que consiste la filiacin adoptiva llega a su mxima intensidad. Se coloca al
nio en el medio familiar ms idneo posible. Nadie dud cuando se dictaron las
primeras leyes de legitimacin adoptiva que ese medio ideal era el conformado por padre
y madre que se encontraban unidos y vinculados jurdicamente para fundar una familia
mediante el pacto matrimonial. Como dice Carbonnier, la filiacin adoptiva "es una
filiacin de imitacin: el derecho busca imitar la filiacin legtima; la condicin del hijo
adoptivo tiende a imitar a aquella del hijo legtimo o, ms exactamente (pues la adopcin
no se retrotrae), aquella del hijo legitimado". Carbonnier, J., ob. cit., p. 479.
Parece de sentido comn que, si lo que se pretende es hacer expirar los vnculos de la
39

familia biolgica, ello se haga por su reemplazo por la ms estable y slida de las
filiaciones: la matrimonial. Como bien seala Mazzinghi,

40

"si de lo que se trata es dar proteccin a menores que carecen del mbito familiar
indispensable para su cuidado y formacin? y si el remedio que se procura aplicar a
tales situaciones consiste en asimilar a los menores a una relacin familiar constituida
por resolucin judicial, parece incontestable la necesidad de que se imite, en el mbito
de la adopcin, los modelos que nos provee la organizacin de la familia. Y esta resulta
-no cabe duda- de la unin libre y estable entre un varn y una mujer, que se unen en
matrimonio para engendrar nuevas vidas y transmitir a los hijos los principios
fundamentales de su educacin. En principio, pues, el adoptante debera ser un
matrimonio?". Mazzinghi, J. A., ob. cit., p. 212.
La ley N 19.620 no ha respetado en toda su integridad esta doctrina, hasta antes
indiscutida, Larran, M. T., ob. cit., p. 201: "El legislador, siguiendo la mxima del
Derecho romano adoptio natura imitatur, plantea la lgica exigencia? de que los
adoptantes deben estar unidos en matrimonio verdadero y deben actuar de consuno".
ya que acepta la adopcin por personas solteras o viudas. Pero la preferencia de la
familia matrimonial aparece claramente establecida en el texto legal, ya que la adopcin
por personas individuales slo procede respecto de adoptantes residentes en Chile y
siempre que no existan cnyuges interesados en adoptar (art. 21 ley N 19.620).
Tratndose de adopcin internacional la ley mantiene a ultranza la exigencia de que se
trate de adoptantes casados (art. 31). Debe atenderse igualmente al hecho de que si
respecto de un mismo menor concurren como interesados en adoptar un residente
soltero o viudo y un matrimonio no residente, tiene preferencia este ltimo (art. 30 ley N
19.620).
4.5. El principio de reserva relativa
Se mantiene en la ley el principio de la reserva de la adopcin. As lo establece el art. 28
de la ley N 19.620 al disponer que todas las tramitaciones tanto judiciales como
administrativas y la guarda de documentos a que d lugar la adopcin sern reservadas.
El Reglamento ha aclarado que esta norma no slo se aplica al proceso de adopcin,
sino tambin a la informacin concerniente a los nios que permanezcan en
establecimientos de proteccin vinculados a programas de adopcin y a las gestiones
para la declaracin de adoptabilidad del menor (art. 33 Reglamento). La violacin de la
reserva est castigada penalmente tanto respecto de un funcionario pblico (art. 39 ley
N 19.620) como de un particular que revela antecedentes teniendo conocimiento de su
carcter de reservados (art. 39.2 ley N 19.620).
Pero la reserva no es absoluta y admite varias limitaciones. De partida, los adoptantes
pueden optar por no acogerse a la reserva (art. 28.1 ley N 19.620). En segundo lugar,
se permite la emisin de certificados durante la tramitacin del proceso para impetrar
derechos o realizar actuaciones en beneficio del menor (art. 28.2 ley N 19.620).
4.6. El principio de la verdad biolgica. La proteccin de la identidad del
adoptado

41

La proteccin de la identidad del adoptado


La Convencin de Derechos del Nio obliga a los Estados a respetar su derecho a la
identidad (art. 8). En los casos de adopcin plena o filiativa, como es el modelo acogido
por nuestra ley, la identidad biolgica es trastocada por una identidad adoptiva que se
superpone y excluye a la anterior. En este sentido, como seala Zannoni, la norma de la
Convencin de Derechos del Nio no puede ser interpretada como referida
necesariamente a la identidad en su estado esttico (biolgico), sino tambin debiera
incluir la identidad en su faceta dinmica (afectiva), para no incurrir en exageraciones
biologistas que socavan los fundamentos de la adopcin filiativa. Zannoni, Eduardo,
"Adopcin plena y derecho a la identidad personal (La ?verdad biolgica?: nuevo
paradigma en el derecho de familia?)", en AA.VV., El derecho de familia y los nuevos
paradigmas, Rubinzal-Culzoni, B. Aires, 1999, pp. 232-233. Reacciona Zannoni contra
algunos juristas argentinos que propician la procedencia de una determinacin de la
filiacin biolgica con posterioridad a la adopcin, sea por acto de reconocimiento del
padre natural o por una accin de paternidad o maternidad del hijo de efectos
meramente declarativos.
No se trata por tanto de que el menor adoptado pueda o tenga derecho a "recuperar" su
filiacin de origen repudiando la adoptiva. De lo que se trata ms bien es de que el
adoptado pueda conocerse a s mismo, a travs de la reconstruccin de su historia
personal y de sus orgenes. Este es el correcto sentido del principio de la verdad biolgica:
no ocultar al adoptado su condicin de tal, y, en lo posible, procurar darle a conocer la
informacin que se posee sobre sus padres biolgicos y las circunstancias de su
nacimiento y entrega en adopcin, si as lo requiere libre y voluntariamente. Ms complejo
es si el adoptado puede tener derecho a ubicar y contactar a los padres biolgicos. Parece
lgico que stos no siempre estarn dispuestos a enfrentar a un hijo que ellos entregaron
en adopcin.
El legislador chileno se ha hecho cargo de la necesidad de preservar la identidad del
menor en el sentido de proporcionarle informacin, primero de que es adoptado y,
segundo, de las circunstancias de su adopcin. As, el adoptado mayor de edad y capaz
puede solicitar que el Servicio de Registro Civil le informe sobre su filiacin de origen, y
pedir copias de la sentencia o del expediente de adopcin, previa autorizacin judicial
(art. 27 ley N 19.620).
El Reglamento parece suponer que el menor puede querer ubicar a su familia de origen,
ya que expresa que la asesora psicosocial que se brinde a la familia que decide
entregar un hijo en adopcin, "deber incluir su preparacin para la bsqueda que a su
respecto pueda emprender el menor en una edad futura"
(art. 8.2 Reglamento).
Por ltimo, la Convencin de La Haya seala que las autoridades competentes de un
Estado contratante "se asegurarn de que se conserve la informacin que tengan en su
poder relativa al origen del nio, especialmente la relacionada con la identidad de sus
padres y el historial mdico del nio". Adems, agrega que "se asegurarn de que el
nio o sus representantes tengan acceso a dicha informacin con el asesoramiento
adecuado y en la

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medida que sea autorizado por la ley de esos Estados" (art. 30). Como se ve, la
Convencin no se atrevi a imponer totalmente el principio de verdad biolgica, dejando
entregado a la ley nacional el derecho del adoptado a conocer sus orgenes. Pero la
informacin deber recogerse y custodiarse siempre.
4.7. El principio de preferencia de la adopcin nacional
Habiendo Chile ratificado sin reservas la Convencin de Derechos del Nio no poda
rechazar la adopcin internacional, es decir, la salida de nios adoptados por personas
que viven en otro pas. Pero la misma Convencin da la pauta de que la adopcin
internacional debiera considerarse una segunda opcin respecto de la posibilidad de
mantener al nio en su pas de origen (art. 21 b).
La ley chilena opt por no autorizar la salida de menores del pas para que fueran
adoptados conforme a la legislacin del Estado receptor. Prefiri exigir que la adopcin
se completara en Chile y se aplicara la jurisdiccin de los tribunales chilenos y el
procedimiento establecido por nuestra ley. An ms, estableci que la adopcin
internacional slo tendra lugar "cuando no existan matrimonios chilenos o extranjeros
con residencia permanente en Chile interesados en adoptar y que cumplan los
requisitos legales" (art. 30). El Servicio Nacional de Menores debe certificar estas
circunstancias. Slo en casos excepcionales, un juez puede preferir al matrimonio no
residente en Chile, "si median razones de mayor conveniencia para el inters superior
del menor" (art. 31.2).
La opcin prioritaria del matrimonio residente por sobre los matrimonios no residentes
parece razonable y digna de elogio. El evitar que el menor sea desarraigado de su
medio tnico, cultural y social parece ms importante que los beneficios que para el
menor podran representar las comodidades materiales superiores que puedan ofrecer
eventuales adoptantes extranjeros de pases del llamado primer mundo.
5. DEFINIENDO LA ADOPCION
Son muchos los conceptos de adopcin que ofrecen los autores. En Italia, Bianca, por
ejemplo, la define sealando que "la adopcin es una relacin de filiacin jurdica que
se constituye entre sujetos no ligados por la filiacin de sangre". Bianca, C. M., ob. cit.,
p. 297.
Para el derecho ingls, Cretney dir que "la teora legal de la adopcin [?] es simple y
dramtica. Una adopcin ordena irrevocablemente transferir a un nio de una familia a
otra". Cretney, S. M., ob. cit., p. 323.
En Francia, Jacqueline Rubellin-Devichi define la filiacin por adopcin sealando que
es aquella que "al contrario de la filiacin por procreacin, es una filiacin
exclusivamente jurdica, que descansa no sobre una verdad biolgica, sino sobre una
realidad afectiva". Rubellin-Devichi, Jacqueline, ob. cit., p. 493.

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En Espaa, Rivero Hernndez dir ms sintticamente an que "la adopcin es el acto


jurdico en cuya virtud se establece, entre adoptante y adoptado, una relacin semejante
a la paterno-filial", Rivero Hernndez, F., en ob. cit., p. 539.
y Albaladejo la definir escribiendo que "es un acto solemne que da al adoptante (o
adoptantes) como hijo al adoptado, crendose as un vnculo de parentesco
puramente jurdico, pero por disposicin legal con igual fuerza y efectos que si fuera de
sangre?". Albaladejo, Manuel, Curso de Derecho Civil IV. Derecho de Familia, Bosch,
8 edic., Barcelona, 1997, p. 275.
En Argentina, Mazzinghi seala que "la adopcin es una institucin conforme a la cual
se constituye, por sentencia judicial, un vnculo de filiacin capaz de producir los mismos
efectos que las otras especies [de filiacin]". Mazzinghi, J. A., ob. cit., t. IV, p. 197.
En nuestro pas, la adopcin plena ha sido conceptualizada diciendo: "por la adopcin
plena, mediante una ficcin legal, se crea un vnculo virtualmente familiar entre el
adoptado y sus adoptantes que unidos en matrimonio provocan una relacin equivalente
o similar a la que existe entre padres e hijos legtimos, y an ms, por dicha institucin
caducan los vnculos de la filiacin de origen del adoptado, crendose el estado civil de
hijo y padres legtimos con los adoptantes, de un modo irrevocable, debiendo estarse
para ello y en primer lugar al inters, seguridad y proteccin del menor, y seguidamente,
al de sus padres adoptivos?" (C. Temuco, 15 de diciembre de 1993, RDJ t. 90, sec. 2, p.
184, cons. 5).
En trminos amplios, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola
define la adopcin como el acto de adoptar y a ste como "recibir como hijo, con los
requisitos y solemnidades que establecen las leyes, al que no lo es naturalmente"
(acepcin 1).
Durante la tramitacin de la ley N 19.620 se discuti si deba definirse la adopcin.
Finalmente, se pens que ello no era necesario porque era suficiente el sentido natural y
obvio que tena la palabra adopcin en la lengua castellana, de lo que da prueba la
definicin del Diccionario de la Real Academia que hemos transcrito. Cfr. 1er Informe
Comisin Constitucin Senado?, cit., p. 509.
En trminos generales, siguiendo a los autores que hemos citado, podramos definir la
adopcin como la constitucin por sentencia judicial o pacto solemne de un vnculo
jurdico entre una o dos personas llamadas adoptante o adoptantes y otra denominada
adoptado que resulta anloga en sus presupuestos y efectos a la relacin que existe
entre padres e hijos, y que extingue o se superpone a la relacin del adoptado con sus
progenitores biolgicos. Se comprende as tanto las formas de adopcin plena o
propiamente filiativa, como otras formas de adopcin de menor intensidad como la
llamada adopcin simple.
Pero si quisiramos definir la adopcin que recoge el ordenamiento jurdico chileno
vigente, podramos utilizar los elementos que entrega el artculo

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primero y marco de toda la regulacin contenida en la ley N 19.620. De esta manera,


diramos que la adopcin es un acto jurdico de carcter judicial que tiene por objeto
proporcionarle a un menor de edad unos padres y una familia, no biolgicos, que
puedan brindarle el afecto y los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades
espirituales y materiales, cuando ellos no le sean proporcionados por la familia de
origen.
6. CARACTERES DE LA ADOPCION EN LA LEY CHILENA
La adopcin en la ley chilena presenta los siguientes caracteres:
1) Es una institucin de orden pblico
Las normas que regulan la adopcin no son meramente dispositivas o supletorias, sino
imperativas e inderogables por la voluntad de los particulares. Los consentimientos que
contempla la ley, como el de los padres biolgicos, el del menor susceptible de
adopcin, y por cierto el de los adoptantes, no son consentimientos negociales. Son
presupuestos de hecho exigidos como requisitos para la activacin de un inters pblico.
Por ello se explica la intervencin que toca al Servicio Nacional de Menores, as como
a organismos privados que son objeto de una acreditacin y supervisin por dicho
servicio.
Esto significa igualmente que las normas que establecen los requisitos para la
adopcin, sea respecto del adoptado como para los adoptantes, son normas
imperativas para el juez. No puede el juez eludir su cumplimiento so pretexto de que en
el caso particular el inters del menor exige una solucin distinta a la establecida en la
ley. Fanzolato seala en tal sentido que cuando la ley define las condiciones de
admisibilidad referidas al adoptante y al adoptado est perfilando jurdicamente a la
filiacin adoptiva tal como la concibe el orden pblico, de modo que el valorar la
conveniencia de la adopcin para el menor en un caso concreto, es una tarea que el
juez debe asumir una vez que ha establecido la procedencia de la adopcin de acuerdo
con los requisitos exigidos por la ley: "Una vez acreditada la concurrencia de los
requisitos legales de aptitud de los adoptantes y adoptados?, recin proceder que el
Tribunal se dedique a valorar las condiciones fcticas de provecho de la adopcin para
el menor de que se trate, en orden a las peculiares circunstancias de los pretendientes
a adoptar y del propio adoptado". Fanzolato, E., La filiacin adoptiva?, cit., p. 46.
2) Judicialidad de la adopcin
La adopcin ha dejado de ser en Chile un pacto de familia, es decir, una especie de
contrato, controlado judicialmente. La adopcin es hoy materia de intervencin de los
tribunales de justicia; son los rganos jurisdiccionales competentes los que estn
encargados tanto de declarar que un menor puede ser susceptible de adopcin como
de constituirla. La adopcin debe ser

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decretada por sentencia judicial (art. 26 ley N 19.620).


Ello no quiere decir que el consentimiento de los interesados no tenga una funcin,
incluso esencial. As la voluntad de los adoptantes debe expresarse en la solicitud de
adopcin que se firmar en presencia del secretario del tribunal (art. 23.3 Ley N
19.620). Se requiere tambin el consentimiento expreso y manifestado ante el juez, del
adoptado si fuere varn mayor de 14 aos o mujer mayor de 12 aos (art. 3 Ley N
19.620). Pero no creemos que estas exigencias sean concesiones a la concepcin
contractualista de la adopcin, Como bien seala Gutirrez Santiago, Pilar, Constitucin
de la adopcin: Declaraciones relevantes, Aranzadi, Navarra, 2000, pp. 99-100, no
puede considerarse la adopcin, pese a estos consentimientos requeridos, como una
especie de negocio especial de Derecho de Familia y que la funcin del juez se limita a
autorizar la actuacin de dicho negocio, sino que "lo que en verdad constituye la
adopcin es la decisin del juez". En contra, Fanzolato, E., La filiacin adoptiva?, cit., p.
41, frente a disposiciones semejantes de la ley argentina.
ya que no se trata de consentimientos negociales, sino presupuestos procesales para la
procedencia de la sentencia de adopcin. Incluso la ley prev que, de manera
excepcional, el juez ordene proseguir el procedimiento aun cuando el menor a adoptar se
haya manifestado renuente a esa posibilidad
(art. 3 Ley N 19.620).
3) Subsidiariedad
Como ya hemos visto, la ley prev la adopcin como una institucin subsidiaria o
supletoria y no como alternativa a la filiacin biolgica. As queda de manifiesto en los
arts. 1 y 15.3 de la ley N 19.620, y en el art. 8 del Reglamento.
Como seala Fanzolato, esta subsidiariedad de la adopcin significa que ella slo puede
actualizarse como posibilidad jurdica cuando la familia biolgica, sea nuclear o
ampliada, no est determinada (es desconocida jurdicamente) o si se halla
determinada, se encuentra impedida de contener en su seno al menor en las
condiciones mnimas que exigen su desarrollo fsico y formacin integral. Tambin se
produce cuando el grupo familiar rechaza al menor o los padres biolgicos abdican de
sus funciones y responsabilidades, de sus derechos-deberes paternos. "En tales
situaciones es el propio inters superior del menor el que reclama su insercin en un
grupo familiar subsidiario". Fanzolato, E., La filiacin adoptiva?, cit., p. 34.
4) Gratuidad
La adopcin se constituye por un acto de mutua generosidad: los adoptantes reciben
al adoptado como un hijo por amor desinteresado; el adoptado se inserta en la familia
adoptiva sin esperar recompensas pecuniarias sino slo ser querido y tratado como
hijo. El lucro debe estar excluido absolutamente.
De all que la ley vede de manera expresa que los agentes que intervienen

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como intermediarios lo hagan con propsitos de ganancias pecuniarias. Por ello los
organismos acreditados deben ser organizados como corporaciones o fundaciones, es
decir, personas jurdicas sin fines de lucro. La ley castiga al que solicita o acepta una
contraprestacin para facilitar la entrega de un menor en adopcin (art. 42 Ley N
19.620). Lo que se entiende sin perjuicio de los honorarios que corresponde recibir
legtimamente a los profesionales que intervengan en el proceso en su calidad de tales:
abogados, psiclogos, etc.
(art. 43 Ley N 19.620).
5) Irrevocabilidad
La adopcin filiativa suele ser irrevocable. As lo era la legitimacin adoptiva de la ley N
16.346, la adopcin plena de la ley N 18.703, y lo es la adopcin de la ley vigente. La
irrevocabilidad es una consecuencia ms de la imitacin intensa que hace la filiacin
adoptiva de la filiacin por naturaleza. As como sta no puede cancelarse, revocarse o
resolverse por ingratitud, indignidad, etc., tampoco procede dejar sin efecto la adopcin
filiativa, cualquiera que sea el comportamiento posterior de adoptantes y adoptado.
Pero como la adopcin se constituye por acto jurdico, la irrevocabilidad es sin perjuicio
de la posibilidad de que se declare nulo dicho acto. En todo caso, la nulidad procede muy
restringidamente, como veremos ms adelante (art. 38 ley N 19.620). Vase X, 8, 8.2,
pp. 293 y ss.
IV. LA MEDIDA DE PROTECCION DE ACOGIMIENTO FAMILIAR Y LA
TUICION PREADOPTIVA
1. CONFIGURACION DEL ACOGIMIENTO FAMILIAR COMO MEDIDA DE
PROTECCION DE MENORES
La facultad de confiar el cuidado de un nio a una persona o personas distintas de sus
padres puede provenir de varias resoluciones judiciales. Una de ellas es la que concede
la tuicin o cuidado personal del menor a otra persona o personas competentes, por
inhabilidad fsica o moral, de ambos padres (art. 226 CC). Estos casos de inhabilidad
estn precisados en el art. 42 de la ley N 16.618, de Menores. El art. 41 de la misma ley
parece restringir la facultad del juez para confiar la tuicin de un menor a una persona
que no sea pariente, pues dispone que a falta de consanguneos el juez debe conceder
el cuidado personal a una institucin de proteccin de menores. Nos parece, sin
embargo, que debe sostenerse que prima el art. 226 del Cdigo Civil y que el juez puede
confiar el cuidado personal incluso a una persona que no tenga un parentesco de sangre
pero s una relacin afectiva. En este sentido, Fuchslocher Petersen, Edmundo, Derecho
de menores, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1983, pp.
76-77.
En este caso el "acogimiento familiar" se verificar a travs de una resolucin

47

judicial que determina a quin corresponde la tuicin del menor conforme a lo previsto
en el art. 26 N 1 de la Ley de Menores. Tambin podra suceder que el juez llegara a
resolver sobre el acogimiento familiar de un menor, fundndose en las llamadas
medidas de proteccin que encuentran su respaldo normativo en el art. 26 N 7, que lo
faculta para resolver sobre la vida futura del menor "cuando ste se encontrare en
peligro material o moral". Estas medidas de proteccin se especifican en cuanto a la
posibilidad de confiar el cuidado personal en el art. 29 N 4 de la Ley de Menores.
Segn esta disposicin, el juez de menores "en los casos de la presente ley" puede
adoptar, entre otras, la siguiente medida: "N 4. Confiarlo [al menor] al cuidado de
alguna persona que se preste para ello, a fin de que viva con su familia, y que el juez
considere capacitada para dirigir su educacin". En este caso, el juez debe someter al
menor al rgimen de libertad vigilada, segn lo dispone el mismo art. 29 en su inciso
segundo.
Aunque la ley pareciera haber pensado las medidas de proteccin del art. 29 como
formas de reinsercin social de menores que han cometido hechos delictuales (as
pareciera despus de lo previsto en el N 9 del art. 26 de la Ley de Menores), lo cierto es
que no ha restringido la aplicacin de dichas medidas nicamente a esos casos. As, el
mismo art. 29 las considera aplicables tratndose de un menor que ha sido vctima de
maltrato. Por su parte, el art. 32 seala que el juez, aunque llegue a la conclusin de que
no se ha cometido el delito o que el menor no ha tenido participacin en l, puede aplicar
las medidas de proteccin "contempladas en la presente ley" (las del art. 29), siempre
que el menor se encontrare en peligro material o moral.
No existe un estatuto nico y coherente sobre los menores confiados a personas
distintas de sus padres. Lo que existen son normas dispersas. As, la misma Ley de
Menores establece que el cuidado personal, la direccin de la educacin y el derecho de
corregir al menor inserto en un "hogar sustituto" corresponde al jefe de ese hogar (art. 57
Ley N 16.618). El Cdigo Civil otorga la facultad de pedir una citacin para confesar
paternidad o maternidad en beneficio del menor a "quien lo tenga bajo su cuidado" (art.
188.2 CC). Tambin se le reconoce el derecho a pedir la retencin de parte de la
remuneracin del padre alimentante declarado vicioso (art. 26 N 3 Ley N 16.618).
Finalmente, est la importante disposicin del art. 240 del Cdigo Civil que dispone que
si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona,
y quisieren sus padres sacarle del poder de ella, debern ser autorizados por el juez para
hacerlo, y previamente debern pagarle los costos de crianza y educacin, tasados por
el juez.
2. LA ELIMINACION DE LA ADOPCION SIMPLE
Ya durante la discusin de la ley N 18.703 se hicieron muchas crticas a la idea de
regular una adopcin simple de menores que vena a configurar una especie de
reconocimiento jurdico de la asistencia y proteccin de un menor por parte de otra
persona, sin establecer estado civil ni relaciones jurdicas permanentes. Puede verse un
pormenorizado elenco de las crticas en Larran, M. T., ob. cit., pp. 129 y ss.

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Se hizo ver que se confunda la adopcin con una medida de proteccin asistencial
de naturaleza diversa y que podra haberse denominado de otra forma como sucede
en Espaa e Italia con el acogimiento familiar.
Una de las crticas que se hicieron a la consagracin de la adopcin simple es que no
reportaba mayores beneficios al menor y que ya exista una norma que cumpla el
mismo objetivo, como lo era la medida de proteccin adoptada en virtud del art. 29 N 4
de la Ley de Menores.
Finalmente, la ley N 18.703 mantuvo la adopcin simple. La doctrina posterior critic el
uso del nombre de adopcin pero no la regulacin de esta figura adicional a la adopcin
plena. Larran, M. T., ob. cit., pp. 132 y ss.
Durante gran parte de la tramitacin del proyecto de ley que derivara en la ley N 19.620
se mantuvo el modelo dual de adopcin simple y plena. No obstante, en el nuevo
proyecto que fuera presentado como indicacin sustitutiva en el Senado con fecha 17 de
agosto de 1998 se elimin la adopcin simple. Se dio como justificacin la reforma a la
filiacin y el principio de igualdad, incluso en materia sucesoria, que ella adoptaba; se
seal que el proyecto de filiacin y el principio de igualdad sucesoria dejaba sin sentido
a la adopcin simple. En la fundamentacin de la indicacin se lee lo siguiente: "El ttulo
IV denominado
?De la adopcin simple?, se elimin pues no tena asidero mantenerlo al adecuar el
texto al proyecto sobre filiacin. As se resuelve incluir desde ya la igualdad jurdica para
el derecho de herencia de un menor que ha sido elegido consciente y
responsablemente por los adoptantes".
Luego, en la Cmara de Diputados se volvi a discutir la eliminacin de la adopcin
simple, y se lleg al consenso de que no era perjudicial eliminar la figura, en razn de
que ya existan las medidas de proteccin, por lo que bastaba agregar alguna norma
relativa a la posibilidad de percibir la asignacin familiar para quienes estuvieren en esa
situacin.
En nuestra opinin, la derogacin de la adopcin simple sin crear una figura similar
como puede ser el acogimiento familiar espaol no result acertada. Fue un error
pensar que esa derogacin vena exigida por la Ley de Filiacin. En contra, Abeliuk,
Ren, La filiacin y sus efectos, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2000, t. I, p. 234.
La ley N 19.585 lejos de excluir la adopcin simple la incluye como posibilidad para el
legislador, al establecer en el nuevo art. 179 del Cdigo Civil que la adopcin puede dar
o no lugar al estado de hijo. La aspiracin de la igualdad sucesoria tampoco era
justificacin suficiente, ya que el nio bajo medida de proteccin no tendr derecho
alguno respecto de la sucesin de la persona que lo tiene a su cargo.
Pero lo ms importante es que se ha privado a los menores que no son adoptados
plenamente de pasar a recibir la proteccin de un hogar por medio de una institucin
jurdica de carcter estable, con derechos y obligaciones claramente definidos y
responsabilidades y controles ms efectivos. Coincidimos con la reflexin que haca
Mara Teresa Larran para refutar la

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crtica a la ley N 18.703 de haber creado la adopcin simple como superposicin a la


medida de proteccin de menores del art. 29 N 4 de la ley N 16.618: "la adopcin
simple podra ser considerada, en nuestra opinin, [?] como una medida de proteccin
especial, ms completa, pues requiere que el menor se halle en una especial situacin:
careciendo de bienes y en necesidad de asistencia y proteccin. Por otra parte, su
constitucin, efectos y expiracin son reglamentados en forma clara, definiendo un
procedimiento a seguir, los derechos y obligaciones a que da lugar (incluyendo el deber
de proporcionar al adoptado una educacin ms completa que alcance el aprendizaje de
una profesin u oficio) y sus causales de trmino. No es, en consecuencia, una medida
de proteccin cualquiera, sino completamente reglada, que podramos situar en un plano
intermedio entre stas y la adopcin clsica". Larran, M. T., ob. cit., p. 138.
Esta medida de proteccin reglada superior a las ordinarias ha sido suprimida y en este
sentido la cobertura jurdica de la situacin de los menores desamparados ha sufrido una
regresin.
En nuestro parecer, la adopcin simple no slo debiera haberse mantenido, sino que
debiera haberse perfeccionado para acercarla ms a la adopcin filiativa, de manera que
originara una relacin permanente entre adoptante y adoptado similar a la filiacin, con
derechos incluso hereditarios. Se diferenciara de la adopcin plena en que la relacin
adoptiva no suplantara a la familia de origen ni se rodeara de secreto y aislamiento de
los padres biolgicos, sino que permitira al menor adoptado conservar la familia de
origen y sus derechos en ella.
Una forma de adopcin ms abierta y menos disruptiva es necesaria en muchos casos,
como sucede cuando la adopcin se produce en el seno de una familia o cuando se trata
de la adopcin de integracin (adopcin del hijo del cnyuge).
3. BENEFICIOS DEL MENOR SUJETO A MEDIDA DE PROTECCION
3.1. Asignacin familiar
Los legisladores de 1999 pensaron que el gran beneficio de la adopcin simple estribaba
en la consideracin de carga familiar del menor adoptado. Por ello, pensaron que poda
eliminarse esa forma de adopcin si se conceda dicho beneficio a quienes pasaran a
tener menores de edad a su cargo en virtud de una medida de proteccin dictada en
conformidad con el art. 29 N 4 de Ley de Menores. Esta norma fue producto del estudio
del proyecto por parte de la Comisin Mixta de Senadores y Diputados que dirimi las
diferencias entre la Cmara y el Senado (Informe de 1 de junio de 1999). En realidad, el
beneficio ya apareca en el art. 44 de la ley N 16.618, que seala: "La asignacin
familiar que corresponda a los padres del menor la percibirn los establecimientos o
personas naturales que, por disposicin del juez?, tengan a su cargo al menor".

50

El art. 46 de la ley 19.620 modific el art. 2 del D.F.L. N 150, Trabajo y Previsin Social,
de 27 de agosto de 1981 (D. Oficial de 25 de marzo de 1982), sobre sistema nico de
prestaciones familiares, para incorporar como beneficiarias del sistema de prestaciones
familiares, a "las personas naturales que tengan menores a su cargo en virtud de lo
establecido en el N 4 del artculo 29 de la ley N 16.618" (art. 2, letra g). De esta
manera, los menores que hubiesen sido confiados al cuidado de esas personas en
virtud de la medida de proteccin aludida son causantes de la asignacin familiar, segn
lo dispone la letra g) del art. 3 del D.F.L. N 150, tambin incorporada por el art. 46 de la
ley N 19.620. La asignacin familiar ser percibida por la persona natural a la que se
haya confiado la tenencia del menor, de acuerdo con la norma general del art. 7 del
D.F.L. N 150.
Ante quin debe ser reclamada la asignacin familiar del menor sujeto a medida de
proteccin? La respuesta la ofrece el inciso segundo del art. 8 del D.F.L. N 150,
agregado por el art. 46 N 7 de la ley N 19.620. Segn la norma, corresponde el pago a
la institucin que participa del sistema (Cajas de Previsin, Cajas de Compensacin de
Asignacin Familiar, Mutualidades de Empleadores de la ley N 16.744, instituciones
pblicas centralizadas o descentralizadas, Administradoras de Fondos de Pensiones y
Compaas de Seguros a que se refiere el D. L. N 3.500, de 1980) a la cual se
encuentre afecto el beneficiario. Cuando se trata de un trabajador, la asignacin le ser
pagada directamente por el respectivo empleador, el que la reclama a la institucin del
sistema que corresponde (caja de compensacin o institucin previsional). Si se trata de
un pensionado, la asignacin le ser pagada por la Caja de Previsin, el Instituto de
Normalizacin Previsional, la Administradora de Fondos de Pensiones o la Compaa de
Seguros que pague la correspondiente pensin o renta vitalicia. Finalmente, si la
persona que tiene a su cargo al menor no se encuentra afecta a ninguna institucin que
participe del sistema (por ejemplo, se trata de una persona cesante no pensionada), la
asignacin debe reclamarse del Instituto de Normalizacin Previsional, conforme lo
seala el inciso 2 del art. 8 del D.F.L. N 150. En realidad, la norma se refiere al
Servicio de Seguro Social, pero debe entenderse remitida al Instituto de Normalizacin
Previsional, que es su sucesor legal (ley N 18.689). La Circular N 1826 de la
Superintendencia de Seguridad Social de 28 de julio de 2000, dando instrucciones sobre
esta modificacin, seala que "los beneficiarios debern invocar la asignacin familiar de
acuerdo a las reglas generales, ante el empleador u organismo previsional
correspondiente, previo reconocimiento de la carga y en el evento que no estn afectos
al Sistema,
ante el Instituto de Normalizacin Previsional".
Cabe preguntarse ahora acerca de la duracin del beneficio. Es evidente que el
beneficiario slo podr reclamar la asignacin mientras tenga al menor efectivamente a
su cargo y mientras la medida de proteccin dispuesta en su favor no haya sido
revocada. Pero, qu sucede si la medida no es revocada judicialmente pero el menor
alcanza la mayora de edad? Debe estimarse que en tal caso la medida de proteccin
expira ipso iure, Cfr. Fuchslocher, E., ob. cit., p. 139.

51

toda vez que ella slo puede subsistir tratndose de menores de edad, y que, extinguida
la situacin jurdica prevista en el art. 29 N 4 de la Ley de Menores, no podra aplicarse
ya el beneficio de la asignacin familiar que exige que se trate de personas que tengan
actualmente a su cargo menores en virtud de esa norma. Pero de asumirse esta
interpretacin la sustitucin de la adopcin simple por la medida de proteccin de
acogimiento familiar habra significado un claro perjuicio para el adoptado. En efecto, el
art. 3, letra b) del D.F.L. N 150 contempla especficamente a los adoptados para
concederles la asignacin familiar incluso despus de la mayora de edad (hasta los
veinticuatro aos si son solteros y se encuentran siguiendo cursos regulares de
enseanza reconocida por el Estado). Al no ser estos menores propiamente "adoptados"
sino personas sometidas a medida de proteccin de la ley N 16.618 no podran gozar
de la extensin del beneficio que la ley le acuerda a los primeros.
Pensamos, empero, que esta interpretacin ira contra la finalidad perseguida por el
legislador, que no fue dejar en peor condicin a estos menores, sino otorgarles el
beneficio de la asignacin familiar del mismo modo a como la gozaban si hubieran sido
adoptados de acuerdo a la adopcin simple de la ley N 18.703. Sostenemos entonces
que, aunque la medida de proteccin llegue a su trmino por la mayora de edad del
sometido a ella, no por ello se extingue
el beneficio si se cumplen las condiciones previstas en la letra b) del art. 3 del D.F.L.
150, es decir si se trata de personas solteras cursando estudios regulares en
enseanza oficialmente reconocida y menores de 24 aos de edad. Esta posicin
encuentra tambin fundamento normativo si se advierte que la letra g) que la ley N
19.620 agreg en el art. 3 del D.F.L. N 150, para conceder el beneficio en el caso de
los menores sujetos a medida de proteccin, dispone que tales personas sern
causantes de la asignacin familiar "en los mismos trminos que establece la letra b) de
este artculo", es decir, incluso aunque la medida se haya extinguido por mayora de
edad si se cumplen los requisitos que dicha letra b) prev. O sea, que se trate de
solteros
menores de 24 aos que estn cursando estudios en la enseanza oficialmente
reconocida.
As lo ha entendido la Superintendencia de Seguridad Social al sealar que los menores
causantes "lo son en los mismos trminos que los hijos, es decir, se les aplican los
mismos requisitos y condiciones, respecto de edad, estudio, etc." (Circular N 1826, de
28 de julio de 2000). Lo mismo debiera sostenerse sobre la posibilidad de seguir
causando asignacin familiar con posterioridad a los veinticuatro aos si se trata de
personas afectadas de invalidez, conforme lo establece el inciso segundo del art. 3 del
D.F.L. N 150.
En todo caso, para que el adulto al que fue confiado en su da el menor pueda ser
beneficiario y percibir la asignacin familiar, se requerir que el causante viva a sus
expensas (art. 7 D.F.L. N 150). El menor sometido a la medida de proteccin una vez
cumplida la mayora de edad puede percibir por s mismo el beneficio si as lo solicita
(art. 7.2 D.F.L. N 150).
3.2. Prestaciones de salud

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El menor que ha sido sometido a medida de proteccin por el solo hecho de ser
causante de asignacin familiar pasa a tener la calidad de beneficiario del Rgimen de
Prestaciones de Salud regulado por la ley N 18.469, de 1985. En efecto, esta ley
dispone que son beneficiarios del Rgimen los causantes por los cuales los trabajadores
dependientes del sector pblico o privado y los que gocen de pensin previsional o
subsidio por incapacidad laboral o de cesanta "perciban asignacin familiar" (art. 6 letra
b). Lo mismo se aplica para los trabajadores independientes que coticen en un rgimen
legal de previsin o las personas que sean imponentes voluntarios (art. 6 letra c).
3.3. Beneficios laborales
El Cdigo del Trabajo ha extendido algunos beneficios que se otorgan a la madre o
padre trabajador, a la persona que por resolucin judicial tiene la tuicin de un
menor como medida de proteccin.
En primer lugar, dispone del descanso y subsidio por doce semanas que corresponde a
la madre que ha dado a luz un nio. Debe tratarse de un menor de edad inferior a los
seis meses. La ley concede este derecho no slo a la mujer, sino tambin al varn. El
art. 200 del Cdigo del Trabajo especifica que el permiso y subsidio corresponde a "la
trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad inferior a seis
meses...". Para hacer uso del permiso y gozar del subsidio, el interesado debe
acompaar a la solicitud un certificado del tribunal que otorg el cuidado personal del
menor como medida de proteccin, adems de una declaracin jurada sobre la
efectividad de dicho cuidado (art. 200.2 C. del T.).
En segundo lugar, goza del derecho a permiso y subsidio cuando tenga la tuicin como
medida de proteccin de un nio menor de un ao de edad que requiera de atencin en
el hogar con motivo de una enfermedad grave. En este caso, el beneficio se extiende al
cnyuge de la persona que detenta la tuicin, de modo que ambos pueden elegir cul de
ellos tomar el permiso (art. 199.2
C. del T.).
4. LA TUICION PREADOPTIVA
4.1. Configuracin de la tuicin preadoptiva y modalidades
La ley N 19.620 se preocup de regular una forma de tuicin especial que prepara la
adopcin. Por eso podemos hablar de una tuicin preadoptiva, que supone, por una
parte, un menor que est en vas de ser adoptado y un adulto a cuyo cuidado se confa,
que tiene la intencin de adoptarlo.
La tuicin preadoptiva en la ley N 19.620 aparece regulada en dos momentos:
durante los trmites para considerar susceptible de adopcin a un menor (art.
19 ley N 19.620), y durante el proceso mismo de la adopcin (art. 24.4 ley N
19.620).

53

4.2. Juez competente y procedimiento


Si se trata de la tuicin de un menor que est sometido a alguno de los procedimientos
previos regulados por el ttulo II de la ley N 19.620, es decir, aquellos que permiten
considerarlo susceptible de adopcin, el juez competente es el juez de letras de
menores que tiene competencia para conocer de dicho procedimiento. La ley dispone
incluso que si hubiese procesos de proteccin incoados en relacin con el mismo
menor, el juez debe ordenar agregarlos a los autos (art. 19.3 ley N 19.620), de lo cual
se desprende que cesa la competencia del juez de menores que estaba conociendo de
la medida proteccional.
La tuicin preadoptiva decretada durante el proceso mismo de adopcin es de
conocimiento del juez de letras de menores competente, de acuerdo con el inciso 4 del
art. 24 de la ley. Aunque para este caso no se previene la acumulacin de los
expedientes proteccionales como en la situacin anterior, nos parece que debiera regir
el mismo criterio, a efectos de evitar la duplicidad de resoluciones judiciales.
El juez, tanto en uno como en otro caso, puede decretar la tuicin durante la tramitacin
del respectivo procedimiento: "en cualquier momento" (art. 19 ley N
19.620); "en cualquier etapa del procedimiento" (art. 24.4 ley N 19.620).
Cmo se tramita la tuicin? A falta de normativa particular, y en atencin a la
aplicacin subsidiaria de las reglas de la ley N 16.618, de Menores (art. 2 ley N
19.620), la tuicin se substanciar en forma verbal y sin forma de juicio y se conceder
por resolucin dictada con conocimiento de causa (art. 34.1 ley N 19.620). El
conocimiento de causa versar sobre las condiciones previstas por la ley, y
especialmente en lo concerniente al inters del menor. El juez debe or y tener en
cuenta las opiniones del menor en funcin de su edad y madurez, ya que as lo exige el
art. 3 inciso 1 de la ley N 19.620 para todos "los procedimientos a que se refiere esta
ley".
Si hubiere contienda entre partes sobre la tuicin, por oposicin de los padres,
guardadores o cualquier otra persona que en el hecho tenga al menor bajo su cuidado,
el juez deber substanciar la cuestin conforme al procedimiento sumario, con las
modificaciones que establece el inciso 2 del art. 34 de la ley N 16.618.
Nos parece, sin embargo, que este derecho de oposicin slo ser aplicable para la
tuicin solicitada en las gestiones previas a la adopcin, caso en el cual la oposicin no
slo comprender la tuicin sino la prosecucin del procedimiento de adoptabilidad. No
proceder, en cambio, para la tuicin que se solicite durante el proceso de adopcin si
ella pretende evitar esa adopcin por parte de los solicitantes, ya que, segn el art. 23
de la ley, en este proceso no ser admisible oposicin.
4.3. Titulares de la tuicin preadoptiva
La tuicin preadoptiva en los procedimientos previos recae en las personas que

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hayan manifestado al tribunal la voluntad de adoptar al menor, siempre que cumplan con
los requisitos que contemplan los artculos 20, 21 y 22 de la ley N
19.620 para los adoptantes. Parece difcil que el juez pueda considerar las preferencias
que establece la ley respecto de personas residentes frente a los no residentes, o a
casados frente a solteros. Entendemos que la manifestacin debiera hacerse
personalmente en audiencia ante el juez, de la cual se dejar acta en el proceso.
La tuicin preadoptiva otorgada durante el procedimiento de adopcin deber ser
concedida a quienes han solicitado judicialmente la adopcin.
Si se trata de adopcin por parte de cnyuges, la tuicin preadoptiva se conceder a
ambos conjuntamente. Hace excepcin a esto la tuicin preadoptiva que puede
concederse respecto de adoptantes no residentes en Chile. En este caso, tanto la tuicin
previa al proceso de adopcin como la que puede otorgarse durante el curso de ste
puede ser concedida por el juez competente a uno de los solicitantes, segn lo previene
el art. 35 inciso 2 de la ley N 19.620.
4.4. Requisitos de la tuicin preadoptiva
El requisito fundamental para que el juez pueda conceder la tuicin del menor es que ello
convenga a su inters. El art. 19 dispone, as, que el juez proceder
"en cualquier momento en que el inters del menor lo aconseje". En este supuesto,
dispone una cierta preferencia para los casos patrocinados por el Sename o por un
organismo acreditado, disponiendo que el juez "aplicar especialmente esta regla
tratndose de las personas interesadas en adoptar que proponga el Servicio Nacional de
Menores o un organismo acreditado ante ste en las gestiones que patrocinen" (art. 19.1
ley N 19.620).
Cuando el proceso de adopcin ya se ha abierto, se entiende que lo normal es que los
interesados en adoptar tengan bajo su cuidado personal al menor, ya declarado
adoptable. Por eso, el art. 24 de la ley dispone que "si los solicitantes no tienen el
cuidado personal del menor, el tribunal, desde que aparezcan en autos antecedentes que
sean suficientes, les otorgar la tuicin del menor y dispondr las diligencias que estime
pertinentes para establecer la adaptacin
a su futura familia". Bastar, pues, que existan antecedentes que sean suficientes para
dar plausibilidad a la peticin de adopcin y que hagan posible conjeturar que ella ser
acogida en la sentencia. La norma entrega al juez amplias atribuciones para adoptar las
medidas que caso a caso puedan ser convenientes para asegurar una mejor insercin
del menor en la familia adoptiva.
4.5. Efectos de la tuicin preadoptiva
a) Asignacin familiar y beneficios de salud
En principio, la tuicin preadoptiva es una tuicin de menores por parte de terceros no
progenitores que surte los efectos propios de toda tuicin, aunque circunscritos y
condicionados a la perspectiva de la adopcin en un futuro

55

inmediato.
La ley N 19.620 se encarga de establecer expresamente que la tuicin preadoptiva
otorgada durante los trmites para declarar la adoptabilidad del menor otorga el
beneficio de la asignacin familiar y, en consecuencia, los beneficios del rgimen legal
de salud y del sistema de instituciones de salud previsional: "Los menores cuyo cuidado
personal se confe a quienes hayan manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlos
sern causantes de asignacin familiar, y en esa calidad podrn acceder a los
beneficios previstos en las leyes N 18.469 y 18.933, segn el caso, y los otros que les
correspondan" (art. 19.2 ley N 19.620). Se dej constancia en la Comisin de
Constitucin del Senado que los menores en este caso sern causantes de asignacin
familiar igual que si fueran hijos de los interesados en adoptarlos, pero para que pueda
percibirse la asignacin tendrn que cumplirse los dems requisitos legales,
"comenzando por que quienes lo reciben bajo su cuidado personal sean ?beneficiarios
de asignacin familiar?"(1er Informe Comisin Constitucin Senado? cit., p. 529).
Nada se dice, en cambio, sobre el particular, respecto de la tuicin que se otorgue a los
solicitantes de la adopcin durante el proceso constitutivo de sta
(art. 24 ley N 19.620).
Resulta tambin curioso que el legislador haya estimado pertinente modificar en forma
expresa los arts. 2 y 3 del D.F.L. N 150, del sistema de asignaciones familiares, para
los efectos de incluir en l a los menores cuya tuicin es el resultado de la medida
proteccional del N 4 del art. 29 de la ley N 16.618, y en cambio tratndose de la tuicin
dictada en conformidad a la misma ley de adopcin no haya seguido igual
procedimiento.
Parece lgico pensar que si el beneficio se otorga al menor confiado en tuicin
proteccional, con mayor razn deber gozar de l si la tuicin se otorga fundndose el
juez en los preceptos de la ley N 19.620. Para la tuicin otorgada durante las gestiones
previas existe la norma expresa del art. 19.2. La Superintendencia de Seguridad ha
sostenido que de lo dispuesto en el art. 19 de la ley N 19.620 debe concluirse que las
nuevas letras g) de los arts. 2 y 3 del D.F.L. N 150 incluyen la situacin del menor cuyo
cuidado personal haya sido decretado por el juez a quien se manifest voluntad para
adoptarlo
(Circular N 1.826, de 20 de julio de 2000).
Para la tuicin que se otorgue durante el proceso de adopcin se aplicar la regla
general del art. 44 de la Ley de Menores, ley N 16.618, que dispone, en general, que la
asignacin familiar la percibirn las personas naturales que "por disposicin del juez?
tengan a su cargo al menor". Larran, M. T., ob. cit., p. 217, sostena, para la tuicin
preadoptiva de la ley N 18.703, que, aunque el legislador no hubiera dicho nada al
respecto, el menor gozaba de asignacin familiar por aplicacin de la regla general del
art. 44 de la ley N 16.618.
Siendo causantes de asignacin familiar, pasan ipso iure a ser considerados
beneficiarios del sistema de salud (ley N 18.469, de 1985).

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Se presenta la duda sobre la tuicin concedida como medida de proteccin con


anterioridad a la vigencia de la ley N 19.620 y en vistas a permitir el requisito que se
exiga para la adopcin plena de la ley N 18.703. La Superintendencia de Seguridad
Social ha considerado que dicha tuicin es preadoptiva por lo que debe aplicarse el
beneficio de la asignacin familiar en conformidad con la nueva ley de adopcin: "?a
contar de la fecha de dicha sentencia, la que coincide con la entrada en vigencia de la
ley N 19.620, debe analizarse la situacin del interesado a la luz de dicho cuerpo legal,
por lo que ste puede invocar como causante de asignacin familiar al menor de que se
trata, de acuerdo a lo dispuesto por el inciso segundo del artculo 19 de la citada Ley, ya
que hay manifestacin de voluntad de adoptarlo y hay decretada judicialmente una
medida de proteccin, ya que la sentencia es amplia al indicar que otorga la tuicin y el
cuidado personal". Dictamen N 29.203 de 14 de agosto de 2000. En cambio, se ha
sealado que si la tuicin se ha concedido al tercero por escritura pblica aprobada
judicialmente y luego la titular de la tuicin haba intentado sin xito adoptar simplemente
al menor de acuerdo a la ley N 18.703, no le corresponde el beneficio de la asignacin
familiar en virtud de la nueva ley, salvo que manifieste ante el tribunal la voluntad de
adoptar al menor y obtenga una resolucin de concesin del cuidado personal en
conformidad al art. 19 de la ley N 19.620. Dictamen N 16.780 de 28 de julio de 2000.
b) Beneficios laborales. Permiso postnatal y fuero maternal
La ley N 19.670, de 15 de abril de 2000, modific el art. 201 del Cdigo del Trabajo
para aplicar el fuero maternal al caso de adopcin. As, si se trata de adopcin por
cnyuges, la madre adoptiva goza de inamovilidad laboral, con las excepciones legales
comunes, por el plazo de un ao, que se cuenta desde que el juez haya concedido la
tuicin preadoptiva, sea conforme al art. 19 (tuicin preadoptiva en gestiones previas de
adoptabilidad), sea conforme al art. 24 (tuicin preadoptiva otorgada durante el proceso
de adopcin). En caso de tratarse de personas solteras o viudas, el fuero se aplica, no
slo a las mujeres, sino a los varones (art. 201.2 C. del T.).
El fundamento de la extensin del fuero reside en entender que la maternidad o
paternidad no slo deben protegerse por su carcter biolgico sino tambin en su
componente afectivo y social. El legislador ha as superado el criterio restrictivo que
impeda otorgar el fuero en caso de maternidad obtenida a travs del acogimiento de un
nio en adopcin. Dictamen de la Direccin del Trabajo N 2.896, de 27 de abril de 1989.
Se ha considerado que la persona que hace el esfuerzo adicional de generar
afectivamente un vnculo de filiacin a travs de la adopcin de un nio, se encuentra
en un estado de vulnerabilidad al que la ley debe atender protegiendo especialmente
su estabilidad laboral. Durante la tramitacin de la ley N 19.670 se discuti si deba
otorgarse el fuero cualquiera fuera la edad del menor adoptado, lo que podra
considerarse una discriminacin en contra de la maternidad biolgica que goza del
fuero slo respecto del recin nacido. Finalmente, prevaleci la opinin de que haba
suficientes fundamentos para justificar esta preferencia por la gran inversin y esfuerzo
que supone la

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insercin de un nio menor adulto en la familia adoptiva. Se ha dicho en favor de esta


tesis que "en verdad, lo que se privilegia en este caso es la estabilidad que necesita el
adoptante para dedicarse preferentemente a la atencin del menor que se inserta en
una realidad diversa y que lo obliga a estrechar afectos y confianzas que la mayor parte
de las veces se producen de manera natural en la maternidad biolgica. Por ello, el
fundamento de la diferencia se encuentra precisamente en la distinta relacin que
existe entre la maternidad biolgica y la maternidad adoptiva: en un caso, el fuero y los
permisos buscan proteger la delicada situacin fisiolgica que con ocasin del parto
afecta a la madre trabajadora y al propio menor de quince meses; en el otro supuesto,
lo que se intenta es facilitar el cuidado y la crianza del hijo durante la primera etapa de
insercin familiar". Irureta, Pedro, "Fuero maternal. Extensin de este beneficio a
mujeres que adoptan un hijo. Modificacin a los artculos 195 y 201 del Cdigo del
Trabajo", en Informativo Jurdico de la Editorial Jurdica de Chile, N 22, 2000, p. 16.
Para acreditar el fuero, en caso de despido por ignorancia del cuidado personal o tuicin
preadoptiva, basta presentar una copia autorizada de la resolucin del tribunal que la
haya otorgado. La o el afectado debe hacer valer el fuero en el plazo de 60 das desde el
despido (art. 201.3 C. del T.). Pensamos que tambin servir para acreditar el fuero
maternal un certificado del juez competente; documento que no violara la reserva del
proceso de adopcin conforme lo prev el inciso 2 del art. 28 de la ley N 19.620.
Este fuero cesa por tres causales especficas: 1) Por resolucin ejecutoriada por la que
se pone trmino al cuidado personal del menor; 2) Por resolucin judicial ejecutoriada
que niegue la adopcin, y 3) Por resolucin judicial que deje sin efecto la sentencia de
adopcin (art. 201.2 C. del T.). Este ltimo caso se refiere a la nulidad de la adopcin
regulada en el art. 38 de la ley N 19.620, ya que es el nico caso en el que la sentencia
de adopcin puede ser privada de efectos.
La tuicin preadoptiva, en cambio, no genera los beneficios del permiso y subsidio
postnatal y por enfermedad del nio menor de un ao, ya que el Cdigo del Trabajo los
entrega slo a la trabajadora o el trabajador al que se le haya otorgado judicialmente la
tuicin o el cuidado personal del menor "como medida de proteccin" (arts. 199.2 y 200
C. del T.). La tuicin preadoptiva no est concebida como medida de proteccin por lo
que lamentablemente la norma no puede considerarse aplicable en la especie. Debe
criticarse que la ley N 19.620 no haya extendido este beneficio al caso de tuicin
preadoptiva. Ms an, merece crtica la ley N 19.670 que, si bien extendi
expresamente el fuero maternal a los supuestos de tuicin previstos en la Ley de
Adopcin, no hizo otro tanto con los permisos postnatal y por enfermedad del nio
menor de un ao.
4.6. Trmino de la tuicin preadoptiva
La tuicin preadoptiva puede tener fin por dos causales fundamentales. La primera
de ellas consiste en el otorgamiento definitivo de la adopcin. En tal caso, el o los
adoptantes pasarn a detentar el cuidado personal que

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corresponde a los padres conforme a las reglas generales.


Si la sentencia rechaza la adopcin, la tuicin preadoptiva cesa ipso iure: "En todo caso,
cesar de pleno derecho si el tribunal denegare la solicitud de adopcin, de lo que se
dejar constancia en la misma sentencia, la cual dispondr adems la entrega del menor
a quien confe su cuidado en lo sucesivo" (art. 24.4 ley N 19.620). El precepto deja la
duda de si ello ocurre aunque la sentencia que deniega la adopcin no est ejecutoriada,
por ejemplo si ha sido apelada. Entendemos que como la apelacin se concede en
ambos efectos (art. 25.2 ley N 19.620) la tuicin no cesa en tanto no quede firme la
sentencia que rechaza la adopcin.
Nos parece criticable que la norma sea tan perentoria en exigir que el juez separe al nio
del lado de los que aspiraban a la adopcin, presumiendo que ello se debe a una
inhabilidad de stos para criarlo. Pero la verdad es que el rechazo de la adopcin puede
originarse en causas bien distintas, incluso en la falta de requisitos meramente formales,
o que al menos no inhabilitan a los solicitantes para mantener el cuidado del menor como
guardadores o en razn de un acogimiento familiar modalizado como medida de
proteccin. No obstante, el texto de la ley es claro y el juez, cualquiera sea la causa del
rechazo de la adopcin, debe entregar el cuidado personal del nio a un tercero distinto
de los solicitantes.
Tratndose de la tuicin preadoptiva que obra en los trmites previos de declaracin de
adoptabilidad del menor, surge la duda sobre los efectos de la sentencia firme que
rechaza dicha declaracin. A falta de una norma especfica, entendemos que deber ser
el juez el que decida si revoca la tuicin concedida a quienes pensaban adoptar al nio
para entregarlo a quien le corresponda por mejor derecho, o si conviene que, a pesar de
no ser el nio adoptable, se mantenga bajo el cuidado personal de quienes ya lo tienen.
En este caso, la tuicin tendr su fundamento no en la ley de adopcin, sino en la
medida proteccional de acogimiento familiar del art. 29 N 4 de la Ley de Menores.
Una segunda causal de trmino de la tuicin preadoptiva es la revocacin judicial por
inters del menor. As lo dispone la ley N 19.620: "El juez, en cualquier etapa del
procedimiento, podr poner trmino al ejercicio del cuidado personal del menor por los
interesados, cuando as lo estime necesario para el inters superior de aqul" (art. 24.4).
Aunque la norma slo se refiere a la tuicin decretada durante el proceso de adopcin,
pensamos que lo mismo proceder respecto de la tuicin preadoptiva concedida durante
las gestiones relativas a la declaracin de adoptabilidad. En efecto, el art. 19 de la ley N
19.620 dispone que el juez puede conceder la tuicin si el inters del menor lo aconseja;
por ello, si este inters aconseja caducar la tuicin concedida el juez la revocar
legtimamente.
Pensamos que quizs hubiera sido sensato contemplar una forma de expiracin de la
tuicin otorgada en los trmites previos para el caso de que, declarada la
adoptabilidad del menor, no se haya peticionado la adopcin dentro de un plazo
razonable.

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V. INSTITUCIONALIDAD DE APOYO A LA ADOPCION


1. EL SERVICIO NACIONAL DE MENORES
1.1. Naturaleza y estructura administrativa
El Servicio Nacional de Menores es el rgano pblico al cual la ley le ha cometido un rol
prioritario y fundamental, aunque no excluyente de instituciones privadas, en el buen
funcionamiento del sistema de la adopcin.
Se trata de un servicio pblico dependiente del Ministerio de Justicia, y regido por su ley
orgnica, D.L. N 2.465, de 1979, y el Reglamento aprobado por Decreto Supremo N
356, del Ministerio de Justicia, de 1980. Su finalidad es expresada por su ley orgnica en
los siguientes trminos: "ejecutar las acciones que sean necesarias para asistir o
proteger a los menores de que trata esta ley y de estimular, orientar, coordinar y
supervisar tcnicamente la labor que desarrollen las entidades pblicas o privadas que
coadyuven con sus funciones" (art. 1 D.L. N 2.465). Los menores que son el objeto de
preocupacin del Servicio son aquellos que "carezcan de tuicin o que, tenindola, su
ejercicio constituya un peligro para su desarrollo normal integral"
(art. 2 D.L. N 2.465).
La estructura orgnica del Servicio est compuesta por una Direccin Nacional con
sede en Santiago, y por trece Direcciones Regionales en cada una de las regiones del
pas. Su jefe jerrquico es el Director Nacional, y de l dependen los Directores
Regionales as como los Departamentos Jurdico, Tcnico, de Administracin y Finanzas
y de Auditora (art. 4 D. L. N 2.465).
1.2. Funciones del Servicio en el sistema de adopcin
Durante la tramitacin de la ley N 19.620 el rol del Sename en el sistema de la adopcin
fue discutido. Por una parte, se pretenda dar mayor intervencin al Estado en la materia
a travs de este servicio pblico, para de este modo evitar o limitar los abusos
provenientes del trfico de nios. Por otro lado, se tema una burocratizacin del proceso
adoptivo y una excesiva intervencin del Estado en estas materias, desaprovechando la
labor que han prestado y pueden seguir prestando las instituciones particulares surgidas
en la sociedad civil. Finalmente, la solucin a que se arrib fue la de conceder al Sename
un rol importante, mayor que el que tena en la legislacin anterior, pero sin excluir la
funcin operativa de las instituciones privadas, las que sin embargo deben ser
acreditadas y supervisadas por el Sename.
De este modo, las funciones que el Servicio Nacional de Menores desarrolla en el actual
rgimen adoptivo son de cinco tipos:
a) Funciones de acreditacin y supervisin: Le corresponde acreditar los organismos
tanto nacionales como internacionales que pueden operar en el

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marco de la Ley de Adopcin y de la Convencin de La Haya (para cuyos efectos


tiene el rol de "Autoridad Central" del Estado de Chile), as como supervisar su
funcionamiento y revocar la autorizacin.
b) Funciones normativas: Se otorga a la Direccin Nacional del Sename la facultad de
dictar instrucciones a las que deben sujetarse las entidades ejecutoras de programas de
adopcin. As, por ejemplo, la Direccin Nacional debe dictar instrucciones sobre las
informaciones que deben remitir las entidades ejecutoras para incorporar en el Registro
a las personas interesadas en adoptar, cuyas postulaciones han sido aprobadas como
idneas (art. 4.2 Reglamento).
c) Funciones operativas: El Servicio puede tambin realizar gestiones operativas
tendientes a obtener la declaracin de adoptabilidad de un menor, ejecutar programas
de adopcin, calificar la idoneidad de los posibles adoptantes y patrocinar La ley N
19.620 utiliza el trmino "patrocinio" en un sentido que no corresponde al tcnicojurdico. Se refiere ms bien a un otorgamiento de seriedad y de apoyo a una
presentacin ante el juez.
ante el Juez la gestin previa de adoptabilidad o el mismo proceso de adopcin.
d) Funciones registrales: El Servicio debe mantener y administrar los dos registros
adoptivos que crea la ley: el de personas interesadas en adoptar y el de menores en
situacin de ser adoptados.
e) Funciones tutelares: El Servicio debe cumplir tambin un rol tutelar, de acuerdo con
su ley orgnica, en beneficio del inters superior del menor. As, puede intervenir
judicialmente en defensa de los derechos del nio durante los trmites de adopcin y
posteriormente en el eventual juicio de nulidad de la adopcin ya otorgada.
1.3. Organizacin administrativa. Las Unidades de Adopcin
Para el cumplimiento de sus funciones en este campo el Servicio Nacional de Menores
dispone de una Unidad de Adopcin originalmente creada en la Direccin Nacional, pero
que se intenta replicar en cada Direccin Regional. El Reglamento estableci que, en
tanto no se creen estas unidades regionales, la Direccin Nacional por medio de su
Unidad de Adopcin continuar desarrollando sus funciones de acreditacin y operacin
de programas de adopcin (arts. 2 y 1 transitorio Reglamento). El art. 1 trans. del
reglamento adolece de un error pues habla de "los programas de adopcin a que se
refiere el artculo 7 de esta normativa", siendo que este artculo regula la separacin que
debe darse entre actividades con la familia adoptiva y con la familia de origen. En
realidad, la norma pertinente es la del art. 6 que se refiere a los programas de adopcin.
Al momento de escribirse estas lneas, se han creado Unidades de Adopcin

61

en todas las Direcciones Regionales del Servicio, pero no todas cuentan con el personal
especializado para ejecutar los programas de adopcin.
2. LOS ORGANISMOS ACREDITADOS
2.1. Qu son los "organismos acreditados"?
La ley N 19.620, como ya hemos dicho, contempl la participacin de agentes privados
en el sistema de la adopcin, pero siempre que se estructuren como personas jurdicas
sin fines de lucro y sean sometidos a un trmite de control previo y de supervisin
posterior por el servicio pblico competente en la materia. As, se reconoce como
entidades privadas con derecho a intervenir en los trmites y procesos de una adopcin
a los "organismos acreditados ante el Servicio Nacional de Menores" (art. 6 ley N
19.620). Segn el Reglamento "Se entender por organismo acreditado toda corporacin
o fundacin que haya obtenido su reconocimiento como tal ante el Servicio Nacional de
Menores para desarrollar un programa de adopcin?". Las expresiones "acreditacin" y
"reconocimiento" revelan que el legislador no ha entendido el trmite como un privilegio o
concesin discrecional por parte del Estado, sino como una constatacin objetiva de los
requisitos que la misma ley exige para otorgar el derecho a los agentes privados para
participar en el sistema adoptivo.
Para obtener la calidad de organismo acreditado la entidad debe organizarse como
persona jurdica sin fines de lucro reguladas por el ttulo XXXIII del libro I del Cdigo
Civil, sea como corporaciones o fundaciones (art. 6.2 ley N 19.620). Se entiende que
tambin pueden ser personas jurdicas mixtas. En rigor jurdico, parece difcil que una
corporacin pueda dedicarse a labores de apoyo a la adopcin ya que, segn el Cdigo
Civil, las corporaciones persiguen la utilidad de sus miembros, ms que la beneficencia
o bien pblico (art. 546
CC).
Se dej constancia en el trmite legislativo que tambin puede tratarse de personas
jurdicas creadas bajo el amparo del Derecho cannico para la Iglesia Catlica, o de
alguna otra entidad religiosa (cfr. art. 9 de la llamada Ley de Cultos, ley N 19.638, de
1999). Se lee en el Informe de la Comisin Mixta: "Tuvo cuidado [la Comisin], empero,
de no restringir estos conceptos a las corporaciones y fundaciones regidas por el Ttulo
XXXIII del libro I del Cdigo Civil, desde el momento en que tambin existen otras
reguladas por el Derecho Cannico, que se encuentran cumpliendo eficientemente
actividades relacionadas con la adopcin. En ambos casos la supervigilancia del
Ministerio de Justicia o de la Iglesia Catlica, constituye una garanta adecuada de buen
funcionamiento. Cabe aadir que lo dicho respecto de la Iglesia Catlica puede
extenderse asimismo a otros cultos religiosos, de acuerdo a la normativa que les sea
aplicable" (Informe Comisin Mixta?, cit., p. 19).
En los estatutos debe constar que su objeto es "la asistencia o proteccin de menores de
edad" (art. 6.2 ley N 19.620). Parece evidente que no se trata de una frase sacramental
y que basta que de un modo razonablemente claro se deduzca que el objeto de la
persona jurdica es la asistencia y proteccin de la minoridad. Igualmente, opinamos que
no es necesario que se trate de un objeto

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nico y exclusivo, pudiendo la corporacin o fundacin tener como objeto principal la


asistencia y proteccin de menores y otros (educativos, recreacionales, deportivos) que
sean accesorios a aquel.
Hasta la fecha en que se escriben estas lneas son organismos acreditados la Fundacin
San Jos para la Adopcin Familiar Cristiana (Resolucin exenta del Servicio Nacional
de Menores N 460, de 2 de marzo de 2000); la Fundacin Chilena de la Adopcin
(Resolucin exenta del Servicio Nacional de Menores N 514, de 8 de marzo de 2000), y
la Fundacin Instituto Chileno de Colonias y Campamentos y Hogares de Menores
(Resolucin exenta del Servicio Nacional de Menores N 3.479 de 15 de diciembre de
2000).
2.2. Requisitos para la acreditacin
Se discuti en el proceso legislativo, cmo deba reglamentarse el trmite de la
acreditacin. En la Comisin de Constitucin del Senado se pens que no convena
reglamentar en la Ley de Adopcin en forma completa el trmite de acreditacin, por
cuanto, por una parte, las normas que se dieran sobre la materia deberan respetar los
mandatos constitucionales sobre igualdad de condiciones entre los distintos organismos,
y porque ello podra hacerse de mejor manera por la va reglamentaria, o, en caso de
tratarse materias propias de ley, por una modificacin global de la ley orgnica del
Sename. Se puede leer en el Primer Informe de la Comisin de Constitucin Senado
que por aplicacin de los mandatos constitucionales "todos los organismos deberan
estar en igualdad de condiciones, cumplindose los requisitos que se establezcan, para
postular a la calidad de organismo acreditado, y que ese estatuto tambin debera
contemplar las causas de revocacin de esa calidad. Con todo, estim que, en principio,
ello correspondera a la potestad reglamentaria, y las materias que eventualmente
fueran propias de ley deberan ser examinadas en el contexto de una revisin de la ley
orgnica del Servicio Nacional de Menores para observar la debida armona con otras
materias similares". Se tuvo en cuenta adems que el art. 13 del D.L. N 2.465 de 1979,
Ley Orgnica del Sename, se remite al reglamento (D. Sup. 356, de Justicia, de 1980)
para establecer requisitos de acreditacin para las instituciones colaboradoras del
Sename (1er Informe Comisin Senado?, cit., p. 512).
Sin embargo, en la Comisin Mixta de Diputados y Senadores, sin invalidar lo anterior,
se acord establecer los requisitos y elementos esenciales del trmite en la misma ley,
entre ellos las facultades que tendr el Director Nacional del Sename y la posibilidad de
recursos del organismo afectado por una denegacin, suspensin o revocacin de la
acreditacin. La Comisin Mixta "fue partidaria de incorporar en la ley los requisitos que
deben tener los organismos privados que deseen intervenir en los programas de
adopcin; las facultades que tendr el Director Nacional del Servicio Nacional de
Menores, en orden a conceder, denegar, suspender o revocar la acreditacin, y la
posibilidad de que la institucin que se considere afectada interponga recursos, tanto
ante el propio Director, como ante el Presidente de la Repblica, por intermedio del
Ministerio de Justicia" (Informe Comisin Mixta?, cit., p. 14).

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De esta manera, ha sido la norma reglamentaria la que ha procedido a sealar en


concreto los requisitos de la acreditacin (arts. 14 a 26 del Reglamento).
Los requisitos de la acreditacin son los siguientes:
1) Que se trate de personas jurdicas sin fines de lucro cuyo objeto sea la asistencia
y proteccin de menores de edad. Sobre esto nos atenemos a lo explicado en el
prrafo anterior;
2) Que demuestren competencia tcnica y profesional para realizar programas de
adopcin, y
3) Que sean dirigidos por personas idneas (art. 6.2 ley N 19.620). El Reglamento
exige adems que sean "administrados" por personas idneas y especifica la
idoneidad requerida sealando que debe tratarse de personas cualificadas por su
formacin o experiencia en el tema de la adopcin o en el trabajo con menores (art.
15.1 Reglamento).
El Reglamento aade que los organismos deben contar con un equipo profesional
multidisciplinario especializado en las reas social, psicolgica y jurdica. En caso de
que el equipo no acredite satisfactoriamente, a juicio del Director Nacional del Sename,
que posee experiencia previa en el tema, debe capacitarse. La capacitacin la puede
ejecutar el mismo Servicio o un organismo acreditado que haya sido facultado
especialmente para ello por el Director Nacional de Sename (art. 15.2 Reglamento).
Se permite, sin embargo, que ciertas funciones de un programa de adopcin puedan ser
realizadas, por las Unidades de Adopcin del Sename o por el organismo acreditado, a
travs de profesionales externos contratados especialmente para ello, en la medida que
cuenten con la experiencia suficiente o, en caso contrario, que hayan sido capacitados
como en el supuesto anterior. En tal evento, sin embargo, el respectivo servicio ejecutor
(Sename u organismo acreditado) conserva su responsabilidad por "las acciones que
dichos profesionales externos realicen a su servicio" (art. 15.3 Reglamento).
No pueden "externalizarse" por excepcin las funciones contempladas en las letras a, b,
d, f y g del art. 7 del Reglamento, es decir, las que se refieren al apoyo y orientacin de la
familia de origen del menor, a la recepcin y cuidado de ste, a la certificacin de
idoneidad de los adoptantes, a la propuesta de los postulantes al tribunal, al encuentro de
estos con el menor, y al seguimiento del caso (art. 15.3 Reglamento). De esta forma, la
autorizacin para que los organismos acreditados operen a travs de profesionales
externos se limita a las funciones previstas en las letras c, e, h e i del art. 7; esto es, a la
evaluacin tcnica de los solicitantes desde el punto de vista fsico, mental, psicolgico y
moral, a la preparacin de estos como padres adoptivos y a la asesora y apoyo al
adoptado que desee conocer su familia de origen.
2.3. Trmite de la acreditacin

64

El organismo nacional que desee acreditarse debe presentar una solicitud por escrito
ante el Director Nacional del Sename.
A la solicitud deben adjuntarse los documentos que den cuenta del cumplimiento de los
requisitos legales y que enumera el art. 16 del Reglamento. Tales documentos dicen
relacin con la constitucin jurdica de la entidad, la habilidad de sus directivos o
administradores, descripcin de la estructura, funcionamiento y financiamiento, y
compromiso de sometimiento a las normas del Sename.
1) Documentos relativos a la constitucin jurdica del organismo: Se debe adjuntar copia
autntica de los estatutos y de sus eventuales modificaciones, del decreto que le
concedi personalidad jurdica, Llama la atencin que se exija copia fidedigna del
decreto supremo que concede la personalidad jurdica cuando hubiera sido ms sencillo
requerir copia de su publicacin en el Diario Oficial.
y certificado de vigencia de la personalidad emitido por el Ministerio de Justicia con no
ms de un mes de anterioridad a la presentacin (art. 16 letras a y b Reglamento); Si se
trata de personas jurdicas no organizadas conforme al ttulo XXXIII del libro I del Cdigo
Civil, como lo seran las personas jurdicas eclesisticas, se debern exigir los
documentos en que consten sus estatutos y certificados de vigencia de la autoridad
competente. Tratndose de personas jurdicas creadas al amparo de la personalidad
jurdica de Derecho pblico de la Iglesia Catlica, se deber exigir la certificacin de la
autoridad competente de acuerdo al Derecho Cannico (normalmente el Obispo u
Ordinario del lugar). Si se trata de una persona jurdica creada por las entidades
religiosas reguladas por la ley N 19.638, se deber exigir copia de los estatutos y un
certificado de la autoridad religiosa que la haya erigido o instituido (art. 9 ley N
19.638).
2) Documentos relativos a la habilidad de sus directores o administradores: Se debe
incluir una nmina con la individualizacin de la o las personas que dirigen o administran
la entidad, copia autorizada de la cdula de identidad y certificado de antecedentes para
fines especiales. Se debe acompaar tambin el curriculum vitae, copia autorizada del
certificado de ttulo (tcnico o profesional) y dems antecedentes que acrediten para
cada uno de los directores o administradores la formacin o experiencia,
preferentemente en el campo de la adopcin o en el trabajo con menores (art. 6 letra c
Reglamento).
3) Documentos descriptivos de la estructura, funcionamiento y financiamiento: Se deben
presentar documentos que describan la estructura del organismo, as como la
composicin de cada una de las reas de trabajo con indicacin a lo menos del nmero
de profesionales que las integrarn y la descripcin de las funciones de cada rea;
proyecto de funcionamiento que contenga los programas de adopcin que el organismo
desarrollar y las actividades especficas que realizar en su ejecucin; proyecto de
financiamiento donde figuren los costos, por tem, que involucrar el desarrollo del
programa de adopcin; y eventualmente ("si fuere procedente") documentacin
autorizada que acredite el estado de situacin financiera de la entidad como balances o

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estado de cuentas corrientes (art. 16 letras d, e y f Reglamento).


4) Compromiso de sujecin al Sename: Se seala que debe acompaarse un
"documento escrito, otorgado ante Notario, Al exigir que el documento se "otorgue" ante
Notario, la norma parece exigir que, aunque se trate de un documento privado, debe ser
firmado en presencia del Notario que autoriza la firma (cfr. art. 401 N 10 y 425 COT).
en que conste el compromiso de la corporacin o fundacin respectiva, de dar
cumplimiento a las instrucciones generales o especiales que dicte el Servicio Nacional de
Menores, en materia de adopcin, firmado por el presidente de su Directorio" (art. 16
letra g Reglamento). Este requisito resulta verdaderamente inslito, pues si el Servicio
tiene las atribuciones para dictar instrucciones que son obligatorias para los organismos
acreditados qu sentido puede tener el exigir un compromiso de respetarlas?; y por el
contrario si no las tiene (como parece derivarse de la ausencia de una norma en la ley
misma) podr exigir el cumplimiento fundndose en el compromiso firmado por el
Presidente del Directorio?, querr hacerse valer una especie de responsabilidad
contractual? A todas luces la exigencia de este compromiso es exorbitante y carente de
sentido jurdico.
Presentada la solicitud de acreditacin, la Direccin Nacional del Sename tiene un plazo
de 30 das hbiles De acuerdo con el art. 31 del Reglamento los plazos establecidos en
l sern de das hbiles.
desde la recepcin de los documentos sealados en el art. 16. Dentro de ese plazo
puede solicitar por escrito antecedentes complementarios. Si as lo hace, el organismo
solicitante debe presentarlos en el plazo de 30 das hbiles desde que fueron requeridos,
sin perjuicio de la facultad de pedir prrroga de dicho plazo. En caso de que estos
antecedentes adicionales no se presenten, se tendr por desistida la solicitud, lo que
debe certificarse por "oficio" del Director Nacional. No parece que la forma del "oficio"
sea la ms apropiada para certificar el hecho. El oficio puede comunicar a la entidad la
situacin, pero en cuanto tal no la "certifica".
El Sename puede tambin, obrando por su cuenta, solicitar los antecedentes que
estime necesarios a otros organismos pblicos o privados. Cuando se haya requerido
informacin complementaria, el Servicio deber resolver en un plazo mximo de 20 das
hbiles, contados desde la recepcin de la informacin (art. 17 Reglamento).
Es criticable esta disposicin en cuanto parece querer exigir que el Servicio se pronuncie
dentro de un determinado plazo sin que operen dilaciones discrecionales que
perjudiquen a los solicitantes, objetivo que, si se tuvo en vista a la hora de redactar el
precepto, obviamente no fue conseguido. En efecto, el Servicio puede dilatar
indefinidamente el plazo de los treinta das iniciales solicitando informacin
complementaria, y quedando suspendido el trmino mientras no lleguen los
antecedentes solicitados. Debi el Reglamento exigir que la peticin de antecedentes
complementarios se hiciere por una sola vez y que, de no recibirse dicha informacin en
un plazo determinado, debiera

66

el Servicio pronunciarse con los antecedentes que obran en su poder.


2.4. Resolucin y recursos
La concesin o denegacin de la solicitud de acreditacin debe hacerse por resolucin
fundada del Director Nacional del Sename (art. 6.3 ley N 19.620). Esta resolucin debe
notificarse por carta certificada remitida al domicilio del organismo, La carta ser dirigida
al Presidente del Directorio que es el representante de la persona jurdica, pero se
dirigir al domicilio de sta y no al del Presidente.
la que se entender efectuada al tercer da siguiente a aquel en que la carta fue
despachada (art. 18.1 Reglamento).
Frente a la denegacin de la acreditacin procede el recurso de reposicin y
subsidiariamente, recurso jerrquico ante el Presidente de la Repblica, por intermedio
del Ministerio de Justicia, dentro de treinta das desde la notificacin de la resolucin. La
solicitud que plantea el recurso debe acompaarse de los antecedentes de hecho y de
derecho que la fundamenten (art. 6.4 ley N
19.620; art. 18.2 Reglamento).
Hay una antinomia entre el art. 6.4 de la ley y los arts. 18.2 y 31 del Reglamento. Para
ambos cuerpos jurdicos el plazo es de treinta das, pero mientras para la ley se trata de
das corridos (se aplica la regla general a falta de norma especial), para el Reglamento
se trata de das hbiles (por el art. 31 que da ese carcter a los plazos que seala este
cuerpo jurdico). Entendemos que debe primar, en razn de su jerarqua, la norma legal,
por lo que el plazo para la presentacin del recurso de reposicin es de treinta das
corridos.
Este recurso es anlogo al que establece el art. 9 de la ley N 18.575, Orgnica
Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado. Adems, sigue las
lneas de la regulacin que reglamenta situaciones parecidas respecto de las
instituciones colaboradoras del Sename (cfr. art. 13 del D.L. N 2.465, de 1979, y arts. 32
y 33 del D. Sup. N 356, de 1980).
2.5. Suspensin o revocacin de la acreditacin
La ley dispone que la acreditacin puede suspenderse en ausencia de alguno de los
requisitos y que puede revocarse si se pierde alguno de ellos, por resolucin fundada
del Director Nacional del Sename (art. 6.3 ley N 19.620).
El Reglamento precisa que la suspensin procede cuando el organismo quede privado
de alguno de los requisitos exigidos por el art. 6 inc. 2 de la ley "que no lo inhabilite para
continuar operando" (art. 20 Reglamento). Parece claro que ello no se refiere a la
cancelacin de la personalidad jurdica, porque en tal caso la imposibilidad de continuar
su funcionamiento como organismo acreditado es manifiesta. Por lo tanto, la decisin
versar sobre los requisitos relativos a la competencia tcnica y profesional para la
ejecucin de programas de adopcin y la idoneidad de los directivos o administradores.
Corresponde al Director Nacional del Sename determinar si la carencia en alguno de
estos

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aspectos no inhabilita completamente al organismo y puede subsanarse. En tal caso


aplicar la medida de suspensin por un plazo mximo de 90 das hbiles, dentro del
cual el organismo deber corregir los procedimientos o subsanar las irregularidades (art.
20.2 Reglamento).
La revocacin de la acreditacin es la medida de mayor gravedad. Debe adoptarse por
resolucin fundada del Director Nacional del Sename en tres casos: 1) cuando el
organismo se viere privado de alguno de los requisitos legales de forma tal que lo
inhabilite para continuar operando; 2) cuando, habindose decretado previamente una
suspensin, el organismo no corrija o enmiende las deficiencias observadas, y 3)
cuando el organismo reincida en faltas que ya fueron materia de una suspensin
anterior (art. 21 Reglamento).
La resolucin del Director Nacional que decreta una suspensin o que revoca la
acreditacin es susceptible de los mismos recursos que aquella que deniega la
acreditacin (art. 22 Reglamento), esto es, el organismo afectado puede interponer el
recurso de reposicin en el plazo de treinta das -esta vez, sin duda, de das hbiles-,
desde la notificacin y, subsidiariamente, recurso jerrquico ante el Presidente de la
Repblica, por intermedio del Ministerio de Justicia.
Nos parece que en este caso hubiera sido deseable otorgar competencia al juez de
letras para conocer de la impugnacin de la cancelacin o revocacin, para evitar el
abuso de poder a que podra dar pie la concentracin de facultades en rganos
administrativos.
2.6. Acreditacin de entidades extranjeras
La Convencin Internacional sobre Proteccin del Nio y Cooperacin en materia de
Adopcin Internacional prev que "un organismo acreditado en un Estado contratante
slo podr actuar en otro Estado contratante si las autoridades competentes de ambos
Estados lo hubieren autorizado" (art. 12).
El Reglamento ha venido a llenar el vaco que a este respecto contiene la ley y
establece una regulacin de la forma en que el Estado de Chile reconocer a los
organismos extranjeros que quieran operar en Chile para la obtencin de adopciones
internacionales bajo el marco de la Convencin de La Haya. La funcin bsica de estos
organismos ser la de actuar como intermediarios en favor de personas casadas que no
residen en nuestro pas y que aspiran a adoptar menores chilenos (art. 23 Reglamento).
Los requisitos que exige la norma chilena son: que se trate de organismos sin fines de
lucro, que sean dirigidos o administrados por personas cualificadas por su integridad
moral y por su formacin y experiencia para actuar en el mbito de la adopcin
internacional y que se encuentren sometidas al control de las autoridades competentes
de dicho Estado, en cuanto a su composicin, funcionamiento y situacin financiera (art.
23 Reglamento).
El organismo extranjero interesado en obtener la acreditacin en Chile debe
presentar una solicitud escrita al Director Nacional del Sename, a la que

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adjuntar una serie de documentos traducidos, en su caso, al espaol y


debidamente legalizados.
Los documentos que se exigen son: certificacin emitida por la Autoridad competente del
pas de origen, en que conste su reconocimiento para que el organismo opere en Chile
en materia de adopcin internacional, a lo que debe agregarse un certificado emanado
del cnsul chileno respectivo que indique que la entidad que aparece otorgando el
reconocimiento es la Autoridad competente en ese pas conforme con su legislacin
interna; antecedentes que acrediten la formalizacin jurdica del organismo, sus estatutos
o normas que lo regulen, su composicin, objetivos y domicilio en Chile; proyecto de
funcionamiento que incluya procedimientos de evaluacin, seleccin y preparacin de
matrimonios postulantes a adopcin y criterios empleados para ello; pautas para el
seguimiento de la familia en su pas de residencia, en la medida en que su legislacin lo
permita, y compromiso de efectuar en tal caso ese seguimiento; y, finalmente, criterios
que se prevn para la asesora y apoyo al adoptado que desee conocer antecedentes de
su familia de origen (art. 24
Reglamento).
El trmite para obtener la acreditacin es sustancialmente el mismo que el que procede
para los organismos nacionales, con algunas pequeas diferencias. As, si el Sename
solicita al organismo postulante antecedentes complementarios, el plazo que tiene ste
para presentarlos es ms extenso: es de 60 das hbiles, prorrogables por otros 30 si as
lo pidiere el respectivo organismo (art. 25.1 Reglamento). Por otro lado, se seala que
entre las entidades a las que el Sename puede solicitar antecedentes adicionales se
"entender especialmente comprendida" la Autoridad gubernamental que otorg
reconocimiento al organismo en su pas de origen (art. 25.2 Reglamento). Finalmente, la
notificacin de la resolucin del Director Nacional se efectuar por carta certificada
remitida al domicilio en Chile del representante o, en su defecto, al domicilio del
organismo (art. 25.3 Reglamento).
La acreditacin del organismo extranjero tambin puede ser suspendida o revocada de
un modo anlogo a lo que sucede con un organismo nacional. Si el organismo
extranjero incurre en la falta de algn requisito necesario por la ley para que los
organismos sean acreditados, el Director Nacional del Sename debe comunicar los
hechos a la Autoridad gubernamental del pas de origen y puede suspender la
acreditacin por un plazo mximo de 90 das hbiles (art. 26.1 Reglamento). Con el
mrito de lo informado por la Autoridad competente del pas de origen, el Director
Nacional puede levantar la suspensin o por el contrario revocar definitivamente la
acreditacin. Esto ltimo se producir cuando las irregularidades detectadas, por su
gravedad, no son subsanables o cuando el organismo ha sido reincidente en ellas. En
tales casos, la revocacin se adoptar por resolucin fundada del Director Nacional del
Sename, la que ser notificada por carta certificada al organismo afectado y a la
Autoridad gubernamental del pas de origen (art. 26.2 Reglamento).
Frente a las resoluciones de suspensin o revocacin de la acreditacin, el organismo
extranjero puede interponer los recursos de reposicin y jerrquico

69

ante el Presidente de la Repblica, en el mismo plazo y forma previstos para la


acreditacin de un organismo nacional (arts. 26.3 y 18.2 Reglamento).
Hasta este momento existen dos entidades extranjeras acreditadas: la Asociacin ProInfancia Andina de Espaa (Resolucin exenta del Servicio Nacional de Menores N
0001/PS de 8 de enero de 2001) y la Adopsjonsforum de Noruega (Resolucin exenta
del Servicio Nacional de Menores N 0038/PS de 12 de febrero de 2001).
2.7. Obligaciones de los organismos nacionales acreditados
La ley N 19.620 no estableci expresamente que los organismos acreditados deban
someterse en su funcionamiento al control del Servicio Nacional de Menores. El
Reglamento, en cambio, lo dispone expresamente: "Los organismos acreditados
quedarn bajo la supervisin tcnica de la Direccin Regional de [sic] Servicio Nacional
de Menores que corresponda, en relacin al cumplimiento de sus objetivos y
procedimientos". No obstante, la Direccin Nacional se reserva la facultad de
constituirse en los organismos acreditados cuando se requiera supervisar sus
actuaciones (art. 19.1 Reglamento).
El Reglamento exige que los organismos entreguen informacin pormenorizada al
Servicio Nacional de Menores. Cada ao, deben informar sobre:
- Nmero de matrimonios postulantes, con indicacin de cuntos recibieron un menor
susceptible de ser adoptado;
- Nmero de menores acogidos, con indicacin de sus edades;
- Nmero de madres biolgicas atendidas, con indicacin del porcentaje de ellas que
entreg al nio y de aquellas que se desistieron (art. 19.1
Reglamento).
Los organismos acreditados deben tambin informar al Sename, dentro del plazo de
treinta das hbiles desde ocurrido el suceso, cualquier cambio en las personas que los
dirijan o administren, de su domicilio y en general "de cualquier modificacin sustancial
que afecte su estructura o funcionamiento"
(art. 19.2 Reglamento).
Adems, tanto los organismos acreditados como las Direcciones Regionales del
Sename que ejecuten programas de adopcin, estn obligados a informar
mensualmente a la Direccin Nacional, y conforme a las instrucciones emanadas de
sta, las postulaciones de padres adoptivos evaluadas como idneas, a los efectos de
que se incorporen en el Registro de personas interesadas en la adopcin (art. 4.2
Reglamento). Adicionalmente, las entidades ejecutoras de programas de adopcin
deben conservar informacin relativa a las personas que han abandonado el proceso
de postulacin o que han sido desaprobadas temporal o definitivamente como
eventuales padres adoptivos (art. 4.4 Reglamento).
No se contemplan sanciones para el caso de incumplimiento de estas

70

obligaciones que el Reglamento impone a los organismos acreditados. Slo si tales


incumplimientos son producto de la prdida de algn requisito que la ley establece para
su funcionamiento, el Servicio podr proceder a la suspensin o revocacin de la
acreditacin conforme con las reglas ya revisadas.
3. LOS PROGRAMAS DE ADOPCION
3.1. Concepto
Las adopciones en la ley N 19.620 no slo son trmites judiciales, sino que un proceso
de mayor alcance donde deben ejecutarse varias etapas cuya feliz realizacin
condiciona el xito de la insercin del nio en la familia adoptiva que lo recibe. Como una
forma de institucionalizar este perodo de apoyo a la adopcin, se ha consagrado
legalmente el concepto de "programa de adopcin".
Segn la ley un programa de adopcin es el conjunto de actividades tendientes a
procurar al menor una familia responsable (art. 7 ley N 19.620). Lo mismo dispone el
Reglamento (art. 6).
En el proceso legislativo se estableci que el objetivo de esta disposicin "apunta
fundamentalmente a procurar la permanencia del menor con sus padres o familiares
biolgicos, a cerciorarse de la real voluntad de stos de entregarlo en adopcin y a
cautelar la seriedad y preparacin de los solicitantes de la adopcin". 1er Informe
Comisin de Constitucin Senado?, cit., p. 512.
3.2. Entidades ejecutoras de los programas de adopcin
Pueden ejecutar programas de adopcin, tanto el Sename como cualquiera de los
organismos acreditados ante l (art. 6.1 ley N 19.620). Algunos preceptos legales o
reglamentarios hablan de que estas instituciones podrn "intervenir" en programas de
adopcin. Nos parece que la expresin es poco feliz, porque pareciera que el programa
lo realizan terceros. En verdad, el programa como tal es ejecutado por las instituciones,
y en ellos intervienen las personas involucradas en la adopcin.
Las actividades que integran un programa de adopcin, se realizarn a travs de
profesionales expertos y habilitados en esta rea (arts. 7.1 Ley N 19.620 y
6.1 Reglamento).
El Sename realiza estos programas por medio de sus Direcciones Regionales, y las
Unidades de Adopcin que existan en ellas (art. 2.1 del Reglamento).
3.3. Finalidades y contenido de un programa de adopcin
Los fines de los programas de adopcin son mltiples, van desde orientar a los

71

padres biolgicos, recibir y cuidar al nio adoptable, a evaluar y preparar a los padres
adoptivos (art. 7 ley N 19.620).
De este modo, el programa de adopcin debe contemplar las siguientes
funciones y actividades:
1) Apoyo y orientacin a la familia de origen
Se considera familia de origen a los ascendientes y los otros consanguneos "ms
prximos" (debe entenderse de grado ms prximo) y, a falta de ellos, a las personas que
tienen bajo su cuidado al menor (art. 7.2 ley N 19.620). La falta de los ascendientes o
consanguneos deber consistir en su fallecimiento, ausencia o ignorancia insuperable de
su paradero.
El Reglamento establece los criterios generales sobre esta actividad. Dispone que ella
tiene como objetivo fundamental constatar si la familia de origen podra procurar al menor
los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades; y garantizar la plena conciencia y
responsabilidad sobre la decisin de entregar en adopcin un menor, de su
irrevocabilidad y procedimiento a seguir. Adems la "asesora psicosocial" de la familia
de origen debe incluir su preparacin para la bsqueda que a su respecto pueda
emprender el menor adoptado en una edad futura (art. 8 Reglamento).
2) Recepcin y cuidado del menor
Esta labor puede ser cumplida por los organismos acreditados o por una institucin
coadyuvante o colaboradora del Servicio Nacional de Menores. En todo caso, el
Reglamento encarga a los organismos que se hagan cargo de menores que soliciten o
cooperen para que el Tribunal competente pueda declararlos en estado de ser
adoptados, si se dan las condiciones para ello. Se comete al Sename la misin de velar
porque esta obligacin sea cumplida por los organismos acreditados o por las
instituciones coadyuvantes o colaboradoras del Servicio (art. 9.1 Reglamento).
Mientras se declara la adoptabilidad del menor, el ejecutor del programa debe reunir
una completa informacin sobre la procedencia y caracteres del menor, para as
seleccionar, en su caso, como familia adoptiva, la que mejor responda a sus
caractersticas y necesidades. La informacin a recabar consiste en antecedentes
sociales y de salud de los progenitores biolgicos, antecedentes de la gestacin y
nacimiento del menor, antecedentes relativos a su condicin social, de salud, de su
estado nutricional, desarrollo psicomotor o informe psicolgico, segn corresponda, e
historia de vida. Todo ello sin embargo se entender acorde con la edad del menor (art.
9.2 Reglamento).
El art. 33 del Reglamento extiende la reserva que establece la ley N 19.620 a
"la informacin concerniente a los nios que permanezcan en establecimientos de
proteccin vinculados a Programas de Adopcin y las gestiones que se realicen a fin de
solicitar la declaracin de que un nio es susceptible de ser adoptado".

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3) Evaluacin tcnica de los adoptantes


El Reglamento seala que la evaluacin de los postulantes a la adopcin debe hacerse
desde un punto de vista tanto fsico, mental, psicolgico y moral. Como resultado de esta
evaluacin el programa ha de contemplar tambin la correspondiente certificacin de
idoneidad de los solicitantes de una adopcin que exige la ley como requisito esencial
(art. 6 letras c y d Reglamento).
Se previene que la Direccin Nacional del Sename elaborar las pautas tcnicas a las
que debern ceirse estas evaluaciones (art. 10 Reglamento).
En todo caso, para personas residentes en Chile las entidades ejecutoras de programas
de adopcin deben requerir a lo menos los siguientes antecedentes:
- Fotografa reciente de el o los postulantes, certificados de nacimiento, de
antecedentes penales para fines especiales, y de matrimonio en su caso;
- Informe de familia destinado a evaluar las condiciones socio-econmicas,
familiares y morales de el o los postulantes;
- Informe psicolgico, destinado a evaluar la idoneidad de el o los postulantes para
asumir funciones parentales;
- Certificados de salud fsica y antecedentes mdicos relativos a la infertilidad cuando
los solicitantes son casados por menos de dos aos;
- Antecedentes sobre la capacidad econmica de el o los postulantes;
- Cartas de parientes cercanos y personas conocidas que den cuenta de su opinin
respecto de la futura y eventual incorporacin del adoptado a la familia y acrediten la
honorabilidad de sta;
- Autobiografa de el o los postulantes (art. 10.1 Reglamento).
Si se trata de una adopcin internacional, deben exigirse los mismos antecedentes que
la ley prescribe para los solicitantes no residentes en Chile y que se especifican en su
art. 32 (art. 10.2 Reglamento).
4) Preparacin de los solicitantes como familia adoptiva
Esta actividad tiene por objeto brindar apoyo y asesora a los padres adoptivos desde
que se incorporan al proceso hasta que sean considerados, si es el caso, como
alternativa de familia para un menor (art. 12 Reglamento).
Tanto la evaluacin como la preparacin de los postulantes debe orientarse por el inters
superior del menor, incluso con preferencia al, legtimo pero secundario, inters de la
familia que intenta adoptar (art. 11 Reglamento).
5) Propuesta oficial de los postulantes

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En el programa de adopcin se debe comprender, una vez que se han certificado la


idoneidad de los que aspiran a adoptar, la propuesta oficial de ellos ante un Tribunal de
Menores que puede conocer de una adopcin (art. 6 letra f Reglamento). El Tribunal
tendr as una informacin de las personas que han manifestado su voluntad de adoptar
y se encuentran preparadas para ello.
6) Facilitacin del encuentro del menor con los solicitantes
Se comprende en el programa de adopcin todas las gestiones vinculadas al encuentro
de los postulantes a la adopcin que hayan sido seleccionados por el Tribunal con el
nio que es susceptible de adopcin (art. 6 letra f Reglamento).
El Reglamento parece suponer que ser el Tribunal de Menores el que medie entre los
postulantes y los menores susceptibles de adopcin, de modo que sea el juez el que
elija unos adoptantes para un determinado nio. Sin embargo, nada impide -y muchas
veces ser lo corriente- que los solicitantes tengan ya ubicado al menor que desean
adoptar y lo hayan conocido previamente. Ya hemos visto que la misma ley permite que
los postulantes a la adopcin pueden obtener la tuicin del menor incluso antes de que
se le declare adoptable.
7) Seguimiento de la adopcin
Aunque la ley no lo estableci expresamente, el Reglamento dispone que entre las
actividades que debe contemplar todo programa de adopcin se encuentra el
"seguimiento del caso" (art. 6 letra h). Entendemos que "el caso" comprende el trmite
de declaracin de adoptabilidad, el proceso de adopcin y el cumplimiento de la
sentencia, y adems la insercin del nio en el hogar que lo ha recibido por un tiempo
razonable (seis meses a un ao).
8) Asesora al adoptado
El Reglamento exige que el programa de adopcin contemple actividades relacionadas
con el apoyo y la asesora del adoptado en relacin con su deseo de conocer
antecedentes de su familia de origen (art. 6 letra h Reglamento). Ello slo ser posible, a
nuestro juicio, cuando el adoptado haya alcanzado la mayor edad, puesto que la ley la
exige para concederle el derecho a conocer su condicin de tal (art. 27.3 ley N 19.620).
El Reglamento aade adems una clusula general, al indicar que el programa de
adopcin debe contemplar "cualquier otra actividad relacionada con los objetivos del
organismo que desarrolle el aludido programa, previa autorizacin de la entidad
acreditadora, en caso de no constar en el convenio respectivo". (art. 6 letra i
Reglamento). El texto es oscuro y parece corresponder a los restos de alguna versin
anterior de la norma, ya que no existe en la normativa publicada ningn convenio de
acreditacin, ni tampoco entidades acreditadoras distintas del Sename.
3.4. Separacin de actividades con familia de origen y adoptiva

74

de origen y adoptiva
En nuestra opinin, hubiera sido conveniente evitar que un mismo organismo trate a la
vez a la familia de origen del menor que se va a adoptar y a los posibles padres
adoptivos, ya que es difcil que no haya peligro de presionar, sea en un sentido o en
otro, cuando se asesora a dos partes interesadas en el mismo menor. No obstante, los
legisladores pensaron que no haba mayores riesgos en que la atencin de la madre
biolgica pudiera ser asumida por la misma institucin interesada en la adopcin de su
hijo, "desde el momento en que podr establecerse que lo hagan en forma separada,
desvinculando la actividades que realizarn con unos y otros". 1er Informe Comisin de
Constitucin Senado?, cit., p. 514.
El Reglamento ha venido a cumplir esta aspiracin de los parlamentarios, al disponer que
"cada organismo acreditado deber disponer, sujeto a la supervisin tcnica del Servicio
Nacional de Menores, las medidas tendientes a velar por la estricta separacin de las
actividades destinadas a brindar orientacin y apoyo a la familia de origen del menor,
respecto de aquellas vinculadas a la seleccin y preparacin de postulantes a adopcin,
as como de las actividades relacionadas con el cuidado y proteccin del menor" (art. 7
Reglamento). Debe entenderse que la norma se aplicar tambin a las Unidades de
Adopcin del Sename que realicen programas de adopcin.
3.5. Supervisin de los programas de adopcin
Los programas de adopcin que ejecutan las Unidades Regionales de Adopcin del
Sename quedan sujetos a la supervisin y fiscalizacin de la Direccin Nacional del
servicio.
Los programas de adopcin que lleven a cabo los organismos acreditados son
supervisados por las Direcciones Regionales del Sename, pero por medio de un
funcionario especializado que sea ajeno a la Unidad de Adopcin regional. La Direccin
Nacional, sin embargo, puede asumir aquellas funciones que en la prctica no le sea
posible cumplir a travs de las Direcciones Regionales (art. 2.3 Reglamento). De
acuerdo al art. 1 transitorio del Reglamento, la Direccin Nacional, a travs de su
Unidad de Adopcin, continuar desarrollando funciones operativas contempladas en
los programas de adopcin mientras no se creen en todas las Direcciones Regionales
Unidades de Adopcin. El art. 1 transitorio del Reglamento se remite "al artculo 7 de
esta normativa" pero se trata de un error. La remisin debe entenderse hecha al art. 6
del Reglamento que es el que menciona el contenido de los programas de adopcin.
La fiscalizacin de los programas de adopcin de los organismos acreditados
corresponde por derecho propio a la Direccin Nacional del Servicio (art. 2.2
Reglamento)
4. LOS REGISTROS ADOPTIVOS
4.1. Creacin de los registros y naturaleza de ellos

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La ley N 19.620 ha creado registros que sirven de apoyo al sistema de adopcin,


intentando otorgar una mayor trasparencia y rigurosidad a la seleccin de los padres
adoptivos y a la del menor que les ser entregado en adopcin. Estos registros son dos:
"uno, de personas interesadas en la adopcin de un menor de edad?; y otro, de personas
que pueden ser adoptadas" (art. 5.1 ley N 19.620). La existencia de estos registros se
concibe como un "elemento disuasivo del trfico de nios y la comisin de
irregularidades", adems de su "efecto informativo, que permitir relacionar con mayor
facilidad los menores que pueden ser adoptados con las personas que estn interesadas
en la adopcin". Cfr. 1er Informe Comisin de Constitucin Senado?, cit., pp. 510-511.
Los registros son encomendados al Servicio Nacional de Menores (Direccin Nacional), el
cual debe velar por su permanente actualizacin (art. 5.1 ley N 19.620). Se trata por tanto
de dos registros independientes pero complementarios entre s, de creacin legal, de
naturaleza pblica en cuanto a su administracin, y de carcter reservado. En efecto, las
inscripciones en el Registro no estn abiertas al pblico en general, y quedan cubiertas
por la reserva que el art. 28 de la ley N 19.620 prescribe para "todas las tramitaciones,
tanto judiciales como administrativas?" (art. 28.1 ley N 19.620).
Sin embargo, los registros no han sido considerados como obligatorios, de modo de
excluir del sistema a quienes no figuren en ellos. La ley ha hecho expresa advertencia de
que "La sola circunstancia de que un menor de edad que puede ser adoptado o un
interesado en adoptar no figure en esos registros no obstar a la adopcin, si se
cumplen todos los procedimientos y requisitos legales" (art. 5.2 ley N 19.620).
La verdad es que ello es ms exacto respecto de los menores adoptables que para los
postulantes a la adopcin, ya que respecto de stos la ley exige como requisito para
considerarlos adoptantes el que hayan sido evaluados como idneos por las entidades
ejecutoras de programas de adopcin (arts. 20 y 23.4.3 ley N 19.620). De modo que,
con toda probabilidad, debern estar inscritos en el registro, en la medida que la entidad
ejecutora tiene obligacin de remitir al Sename mensualmente la informacin de las
postulaciones evaluadas como idneas (art. 4.2 Reglamento).
4.2. El Registro de menores adoptables
En el Registro de menores que son susceptibles de ser entregados en adopcin se
inscribirn aquellos menores de edad que, de acuerdo a la ley, estn en condiciones de
ser adoptados, ya sea por haberse acreditado judicialmente la voluntad de los padres
biolgicos de entregarlo en adopcin, o por encontrarse en situaciones de orfandad o
desamparo de la familia de origen, cuando haya sido dictada una sentencia que los
declare como susceptibles de adopcin.
Formalmente, para la primera situacin (menores entregados voluntariamente por sus
padres biolgicos), la inscripcin en el Registro se practicar con los

76

antecedentes sobre identidad del menor que proporcione la resolucin judicial que
acredit la concurrencia de los requisitos legales exigidos (expresin de voluntad de los
padres biolgicos y carencia de capacidad de ellos para hacerse cargo del menor). En
el caso especial del inciso 3 del art. 9 de la ley N 19.620 (falta de pronunciamiento del
tribunal dentro de plazo, que es considerada por la ley como comprobacin de las
circunstancias exigidas), la inscripcin se practicar con los antecedentes que
proporcionar la certificacin que debe hacer el secretario del tribunal, conforme a la
misma norma (cfr. art. 5.1 Reglamento). La Ley de Adopcin expresamente seala que
"La resolucin que declare que el menor puede ser adoptado o la correspondiente
certificacin, en su caso, ser puesta en conocimiento del Servicio Nacional de
Menores para los efectos previstos en el artculo 5" (art. 9.4 ley N 19.620), esto es,
para la formacin del Registro de menores adoptables. En la prctica, el tribunal debe
enviar copia autntica de la resolucin judicial o de la certificacin, por medio de oficio.
Respecto de los menores que son hurfanos o abandonados por su familia de origen, el
documento con el cual se practicar la inscripcin ser copia autntica de la sentencia
firme que declare susceptible de adoptar al menor que se encuentra en esa situacin.
La ley seala que "ejecutoriada la sentencia que declara al menor susceptible de ser
adoptado el tribunal oficiar al Servicio Nacional de Menores para que lo incorpore en el
correspondiente registro?" (art. 17.4 ley N 19.620). Aunque la norma habla slo de
enviar un oficio, debe entenderse que a l se adjuntar copia autntica de la respectiva
sentencia; en efecto, el Reglamento dispone que la inscripcin debe basarse en los
antecedentes recogidos en "la sentencia que declare que un menor es susceptible de
ser adoptado" (art. 5.2 Reglamento).
En la discusin parlamentaria se desech la idea de que los menores sin filiacin
determinada fueran automticamente incluidos en el registro de personas susceptibles
de ser adoptadas. En efecto, parecera demasiado perentorio que todos los menores
que obren en el Registro Civil sin filiacin determinada (tanto paterna como materna)
fueran considerados por ese solo hecho adoptables. La sola ausencia de constancia
registral de la paternidad o maternidad no evidencian de por s un estado de abandono
efectivo por parte de los padres biolgicos; es un indicio fuerte pero que debe ser
comprobado por la autoridad judicial. De esta manera, slo los menores cuya situacin
irregular ha sido constatada judicialmente podrn ser incluidos en el registro.
La eliminacin de un menor del Registro debe ser hecha por orden judicial (art.
5.2 Reglamento). Una causa natural de esta cancelacin registral ser que el menor ha
sido finalmente adoptado. Por eso, la ley dispone que en la sentencia que constituye la
adopcin se contendr la orden de que se oficie al Servicio Nacional de Menores si el
menor estaba inscrito en el Registro a fin de que sea eliminado de l (art. 26.4 ley N
19.620). Internamente, las Direcciones Regionales a las que lleguen estos oficios, deben
remitir dentro del quinto da hbil, a la Direccin nacional, la informacin pertinente.
4.3. El Registro de personas interesadas en adoptar

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El Registro de personas interesadas en adoptar se compone de la informacin sobre los


postulantes a adoptar que han sido evaluados idneos, en el contexto de un programa de
adopcin, por una entidad ejecutora de dichos programas (Sename u organismo
acreditado). Las informaciones sobre estas personas deben ser enviadas al Sename por
sus Direcciones Regionales y por los organismos acreditados en forma mensual (art. 4.1
Reglamento).
La ley exigi que en este Registro se distinguiera a los postulantes con residencia en
Chile y que aspiran a una adopcin nacional y aquellos que tienen residencia
permanente en el exterior y que pretenden una adopcin internacional (art. 5.1 ley N
19.620). El Reglamento precis ms esta norma exigiendo que se distingan las tres
categoras de adoptantes que establece la ley, es decir, matrimonios chilenos o
extranjeros con residencia permanente en Chile, matrimonios chilenos o extranjeros no
residentes en Chile, y solteros o viudos chilenos con residencia permanente en Chile
(art. 4.1 Reglamento). Se ha considerado conveniente que las entidades ejecutoras
informen para su constancia en el Registro, adems de la identificacin de los
solicitantes, sus principales caractersticas y expectativas en cuanto al o los menores
que deseen acoger (art. 4.2 Reglamento) (por ejemplo, edad, origen tnico, salud, etc.).
Las entidades ejecutoras estn obligadas a mantener actualizada esta informacin.
Las personas interesadas deben permanecer en el registro hasta el trmino del proceso
de adopcin, y slo pueden ser eliminados por orden judicial (art. 4.3 Reglamento). En
concreto, la sentencia que constituye la adopcin debe ordenar que se oficie al Servicio
Nacional de Menores para efectos de que se elimine del Registro a los adoptantes (art.
26.4 ley N 19.620). Las Direcciones Regionales del Sename deben remitir tales oficios
a la Direccin Nacional dentro del quinto da hbil a su recepcin (art. 4.3 Reglamento).
El Reglamento obliga, por otra parte, a las Direcciones Regionales del Sename y a los
organismos acreditados a conservar la informacin relativa a las personas que
abandonen el proceso de postulacin o que resulten desaprobadas como eventuales
padres adoptivos (art. 4.4 Reglamento). No se precisa el tiempo por el cual es exigible
esta conservacin de antecedentes.
5. INTERVENCION JUDICIAL DEL SENAME Y ORGANISMOS ACREDITADOS
El Sename y los organismos acreditados pueden hacerse parte en todos los asuntos
judiciales relativos a la adopcin, en defensa de los derechos del menor (art. 4 ley N
19.620). La ley habla de "todos los asuntos que regula esta ley", por lo que la
intervencin podr llevarse a cabo no slo en el procedimiento de adopcin propiamente
tal, sino en las gestiones previas relativas a la declaracin o certificacin de un menor
como adoptable. La ley, agrega, que la facultad puede ejercerse hasta que surta efecto
la adopcin (art. 4.1 ley N 19.620), esto es, hasta la inscripcin de nacimiento del
adoptado como hijo de los adoptantes (37.2 ley N 19.620). Con posterioridad a ella,

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tanto el Sename como los organismos acreditados pueden intervenir como parte en los
juicios de nulidad de la adopcin (art. 4 ley N 19.620), aunque no estn habilitados para
ejercer la accin correspondiente, la que pertenece al adoptado o a su curador (art. 38
ley N 19.620).
Entendemos, a pesar del amplio tenor legal, que la facultad de intervenir de los
organismos acreditados se limita a los casos en los que o los solicitantes o el menor
adoptado han sido parte de un programa de adopcin ejecutado por ellos. No parece
razonable que un determinado organismo acreditado pueda intervenir en cualquier
proceso de adopcin, incluso por ejemplo en uno que es patrocinado por el Sename o
por otro organismo acreditado. La cuestin es, ciertamente, discutible, dada la amplitud
del texto literal de la norma.
Aunque la ley no ha concedido el monopolio de la intervencin pblica en materia de
adopcin ni al Sename ni a los organismos acreditados, es evidente que cuando las
solicitudes vienen apoyadas o "patrocinadas" por alguna de estas instituciones hay una
mayor seguridad de la seriedad del procedimiento. Es as como la ley determina, por
ejemplo, que si no se cumplen los plazos para que el tribunal declare que los padres
biolgicos han expresado su voluntad de entregar al hijo y carecen de la posibilidad de
hacerse cargo de l se entender que concurren los requisitos para su adopcin, lo que
certificar por el Secretario del Tribunal, siempre y cuando "la gestin estuviere
patrocinada por el Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado ante ste"
(art. 9.3 ley N 19.620). Igualmente, slo se acepta el inicio del procedimiento de
adoptabilidad antes del nacimiento del menor "siempre que sea patrocinado por el
Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado ante ste" (art. 10 N 19.620).
VI. EL ADOPTADO Y LA DECLARACION DE ADOPTABILIDAD
1. REQUISITOS COMUNES
1.1. Situaciones y requisitos comunes
La ley N 19.620 establece quines pueden ser adoptados y contempla tres situaciones
diversas: la entrega voluntaria del hijo por sus padres biolgicos, la adopcin del hijo o
descendiente del adoptante, y la adopcin del hijo en situacin de desamparo (art. 8 ley
N 19.620).
Existen sin embargo algunos requisitos que son comunes a las tres clases de personas
susceptibles de ser adoptadas: ser una persona natural, menor de edad, que no haya
sido objeto de adopcin previa y que sea menor en al menos veinte aos respecto de
el o los adoptantes
1.2. Persona natural
El adoptado debe ser una persona natural. La ley no lo exige expresamente, pero se
trata de un requisito que se desprende de toda la normativa.

79

No es concebible la adopcin entre personas jurdicas, ya que stas no pueden ser


titulares ni ejercer relaciones jurdicas del Derecho de Familia.
No hay diferencias respecto del sexo del adoptado, como s parece suceder en las
culturas que mantienen una primaca del varn en los vnculos familiares y hereditarios,
como ocurre en la India, Nepal, China y en los pocos pases islmicos que aceptan la
adopcin. Cfr. Fanzolato, E., La filiacin adoptiva?, cit., p. 31.
1.3. Minoridad
a) Exigencia legal
El art. 8 de la ley seala que pueden ser adoptados "los menores de 18 aos". En
realidad, hubiera bastado que la ley se refiriera a los menores de edad o menores lisa y
llanamente, ya que segn el Cdigo Civil es menor de edad o simplemente menor el
que no ha llegado a cumplir los dieciocho aos (art. 26
CC). Igualmente, podra haberse hablado de "nio", ya que segn la Convencin
de Derechos del Nio se entiende por tal a "todo ser humano menor de 18 aos de
edad?" (art. 1).
b) Desde cundo se es menor de edad? La adopcin prenatal
No hay ninguna duda de que el recin nacido es menor de edad adoptable. Pero lo es la
criatura concebida pero an no nacida? La cuestin se ha debatido en el ltimo tiempo,
por diversos motivos. Surge entonces la figura de la "adopcin prenatal", que puede
adoptar diversas modalidades.
b.1) Formas de adopcin prenatal
La llamada adopcin prenatal se plantea bajo dos modalidades. La primera es la
constitucin de un vnculo adoptivo antes del nacimiento del adoptado y mientras se
desarrolla su gestacin en el seno de la madre biolgica. La segunda es la que tiene por
objeto un embrin concebido in vitro, mediante una tcnica de procreacin artificial, que
se mantiene en estado de criopreservacin y que no ser gestado ni acogido por sus
padres genticos, de modo que se entrega en "adopcin" a una pareja que se encarga
de su gestacin y acogimiento.
b.2) La "adopcin prenatal" de embriones criopreservados in vitro
La adopcin de embriones in vitro ha sido admitida aunque con una regulacin diversa
de la adopcin propiamente tal en algunas leyes europeas ms permisivas. As la ley
espaola permite lo que llama "donacin de embriones"
(art. 5 de la ley 35 de tcnicas de reproduccin asistida de 1988) y la ley francesa lo
que denomina "accueil" de embriones (art. 152-5 del Cdigo Civil modificado por la ley
N 654 de 1994).

80

A nuestro juicio, resulta contradictorio llamar adopciones a estas operaciones de


"intercambio de embriones" que son funcionales a tcnicas de procreacin artificial. En
stas lo que cuenta es la voluntad de los padres de obtener un hijo a como d lugar;
mientras que en la adopcin el centro del inters reside en el menor adoptado. En las
tcnicas reproductivas puede verse justo el revs del principio tico y jurdico que
impregna la institucin adoptiva: se trata de dar un hijo a una familia que carece de l. En
la adopcin en cambio se trata de dar una familia a un hijo que carece de ella. En las
tcnicas el hijo es apreciado como producto a obtener tcnolgicamente; en la adopcin
el hijo es considerado un sujeto de derechos con intereses superiores al deseo de los
adoptantes de devenir en padres.
Se ha planteado que la adopcin podra justificarse ya no como medio complementario
para consumar una tcnica reproductiva artificial, sino como expediente para paliar los
efectos desastrosos que ellas producen. En efecto, es conocido que la criopreservacin
de embriones se utiliza como medio para dar mayor eficacia prctica a una determinada
tcnica, de modo que usualmente se conciben varios embriones para ocuparlos luego,
en la medida en que resulten fallidos intentos anteriores de implantacin. No es extrao
que en poco tiempo los centros mdicos que practican estas tcnicas se vean con el
problema de qu hacer con miles y miles de criaturas que yacen en soluciones de
nitrgeno lquido a 196 grados Celsius bajo cero. Leyes como la espaola y la britnica
permiten el desecho de esos embriones
"supernumerarios" pasados cinco aos sin que la pareja de la que provienen los haya
utilizado. Frente a esta masacre masiva de criaturas humanas concebidas se han alzado
voces de mujeres que se ofrecen como madres adoptivas para al menos darles la
oportunidad de vivir y nacer. Debera autorizarse una adopcin prenatal en estos casos
excepcionales? Un proyecto de ley argentino, aprobado por el Senado en 1997, as lo
prev. El proyecto regula las tcnicas de reproduccin asistida y fue aprobado por el
Senado con fecha 2 de julio de 1997. En su cap. IV se autoriza la entrega de "vulos
fecundados" en adopcin plena si se encontraran hurfanos de padre y madre o si
hubieren sido abandonados en el centro mdico donde se realiz el tratamiento.
No obstante, pensamos que el remedio puede ser peor que la enfermedad, en el sentido
de que al estar regulada legalmente esa adopcin habr un incentivo ms a la
produccin de embriones abandonados. En todo caso, convendra regular muy
estrictamente la posibilidad de rescatar embriones de la situacin de abandono
criogentico en que los han colocado padres y operadores mdicos fuera de los
parmetros de la adopcin y ms bien como un auxilio biolgico. Una vez nacido el nio,
podra -si su inters as lo exige-, ser adoptado sea por la madre que lo gest o por otra
familia que quiera acogerlo como hijo. Debe cuidarse mucho que la adopcin prenatal
concebida como un mal menor frente al mal mayor que sera la destruccin de los
embriones criopreservados no se transforme en una instancia normal y conocida que no
hace ms que consumar y legitimar el proceso. Mazzinghi, J. A., ob. cit., t. IV, p. 181,
aunque se muestra partidario de regular la posibilidad de rescatar a los embriones
supernumerarios, seala que no es satisfactoria la remisin al rgimen de la adopcin
"pues, aun cuando se llame adopcin prenatal a la

81

operacin que nos ocupa, es saludable mantenerla en el mbito de la fecundacin


artificial y no ordinarizarla como si se tratara de un supuesto comn de adopcin".
La ley chilena, en todo caso, no prev este tipo de adopcin. Existe un proyecto de ley
que regula las tcnicas de reproduccin humana asistida que sigue pendiente de estudio
en el Senado. Ese texto prohbe expresamente la creacin y criopreservacin de
embriones "supernumerarios", opcin que nos parece la nica compatible con el principio
de respeto a la dignidad humana, que es el cimiento sobre el cual se edifica nuestra
convivencia democrtica.
b.3) La "adopcin prenatal" de la criatura que est en el vientre materno
La adopcin prenatal del menor en gestacin in vivo es comnmente rechazada, no
porque se niegue el carcter de persona y de nio al nasciturus (la que le es reconocida
por la Convencin de Derechos del Nio, y entre nosotros tanto por la Constitucin: art.
19 N 1, como por el Cdigo Civil: arts. 55 y 75), sino por la nula eficacia vinculante que
puede darse a la voluntad de la madre biolgica de desprenderse de un hijo que no ha
nacido.
As, el Cdigo Civil espaol previene que el asentimiento de la madre no puede
prestarse sino hasta transcurridos treinta das desde el parto (art. 177.2 CC). El Cdigo
del Menor colombiano dispone que "No tendr validez el consentimiento que se otorgue
para la adopcin del hijo que est por nacer" (art. 95). Para las adopciones
internacionales, la Convencin de La Haya exige que las autoridades competentes del
Estado de origen aseguren que "el consentimiento de la madre, cuando fuere exigido, ha
sido otorgado slo despus del nacimiento del nio" (art. 4.c.4).
b.4) La adopcin parcialmente anticipada de la ley chilena.
Voluntad de entrega del concebido no nacido
En contraste con el criterio anterior, la ley chilena ha considerado que el trmite previo
de la declaracin de adoptabilidad puede iniciarse respecto del menor que est an en el
seno materno. Seala que "el procedimiento a que se refiere el artculo anterior", esto es,
el que se dispone para acreditar que los padres del menor han expresado su voluntad
de entregarlo y no se encuentran en situacin de hacerse cargo de l, "podr iniciarse
antes del nacimiento del hijo" (art. 10.1 ley N 19.620). Aunque la norma no lo dice, es
obvio que se trata del hijo ya concebido que est por nacer y que se encuentra en el
vientre materno.
La ley exige que la madre formule la peticin al juez competente siendo patrocinada por
el Sename o por un organismo acreditado (art. 10.1 ley N 19.620), de modo de
garantizar que no existen terceros interesados en lucrar con la necesidad de la madre
angustiada por las penurias econmicas incrementadas por el proceso de gestacin.
Ante la peticin el juez debe citar al

82

padre para que este exprese tambin su voluntad (art. 9 N 1) y requerir los informes que
estime necesarios para acreditar que los padres del menor no se encuentran
capacitados o en condiciones de hacerse cargo de este, para lo cual dar un plazo
mximo de treinta das. Vencido el plazo, en principio, el juez debe resolver la
adoptabilidad dentro de los treinta das siguientes (art. 9.2 ley N 19.620), y si no se
pronuncia se entienden acreditados los requisitos legales, lo que certificar el Secretario.
No obstante, tratndose del hijo en gestacin la ley impide que el juez pueda resolver
mientras la madre no ratifique su voluntad de entregar al menor; la ratificacin debe
hacerse "dentro del plazo de treinta das, contado desde el parto" (art. 10.2 ley N
19.620). Pensamos que siendo un plazo inserto en un procedimiento debe entenderse
de das hbiles (por aplicacin del art. 66 CPC). En cualquier caso, se trata de un
plazo fatal e improrrogable. Por ello, entendemos que si la madre no ratifica en ese
plazo tampoco podra despus volver a solicitar la declaracin de adoptabilidad por el
procedimiento comn, ya que admitir lo contrario sera burlar la caducidad que ha sido
expresamente ordenada por la ley. La ratificacin no puede otorgarse por medio de
representante; deber la madre comparecer personalmente ante el juez y se dejar
acta en el proceso de lo que manifestare: la ley dice que la ratificacin se har "ante el
tribunal" (art. 10.2 ley N 19.620). Realizada la ratificacin, el juez debe resolver en los
quince das siguientes (art. 10.4). Nos parece que en este caso la falta de resolucin
del juez no producir el efecto de considerarse acreditados los requisitos legales de la
adoptabilidad ya que la norma del art. 9.3 de la ley que as lo establece, ha de
interpretarse restrictivamente.
Si la madre fallece dentro de los treinta das Nos parece que este plazo no es un
trmino procesal y, por tanto, es de das corridos.
siguientes al parto se entiende vlido su primer consentimiento y el menor podr ser
declarado como adoptable: "Con todo, si la madre falleciere antes de ratificar, ser
suficiente manifestacin de su voluntad de dar al menor en adopcin la que conste en el
proceso" (art. 10.3 ley N 19.620).
Si la madre no ratifica en el plazo que la ley le otorga "se la tendr por desistida de su
decisin" (art. 10.2 ley N 19.620).
Aunque la ley se encarga de hacer presente que la mujer "no podr ser objeto de
apremios para que ratifique" (art. 10.2 ley N 19.620), debe criticarse esta opcin que
slo puede entenderse en la lgica de que la mujer ya ha convenido previamente su
entrega, y con mucha probabilidad se sentir coaccionada psquica y materialmente a
que entregue a su hijo.
La disposicin fue objeto de controversia durante la tramitacin legislativa.
Inicialmente, se haba aprobado en la Cmara de Diputados una norma en sentido
inverso: "No tendr validez la declaracin que se preste para la adopcin del hijo que
est por nacer" (art. 11 inc. final del Proyecto aprobado por la Cmara de Diputados).
El cambio de criterio aparece en la Indicacin Sustitutiva que presentara el Ejecutivo
con fecha 17 de agosto de 1998, en la que se dispone que si el trmite de
adoptabilidad "se iniciare antes del

83

nacimiento del hijo, no podr concluir sino despus de producido el nacimiento"


(art. 9 inc. final). La cuestin fue latamente discutida en la Comisin de Constitucin del
Senado. La Asociacin Nacional de Magistrados de Menores, la Fundacin Chilena de la
Adopcin y la Fundacin San Jos para la Adopcin Familiar Cristiana hicieron ver que la
disposicin era altamente inconveniente por representar un estmulo para la "venta" de
menores. No obstante, los representantes del Ejecutivo adujeron que la norma podra ser
til para evitar el aborto y que la participacin de la mujer embarazada en los programas
de adopcin le permitira recibir un importante apoyo para el nacimiento de la criatura,
que le podra llevar finalmente a decidir no entregar al hijo en adopcin. Los senadores
se manifestaron concordes con la argumentacin del Ejecutivo, si bien regularon ms
detalladamente esta posibilidad. Cfr. 1er Informe Comisin de Constitucin Senado?,
cit., p. 520.
Aunque llamativo, el argumento que se apoya en precaver el aborto y acoger a la mujer
embarazada es feble. No parece sostenible, en efecto, hacer depender la asistencia a la
mujer embarazada y su incorporacin incluso a programas de adopcin que le permitan
decidir correctamente, a que haya solemnemente concurrido a los tribunales a manifestar
la voluntad de entregar en adopcin al nio. Se les negar dicha ayuda a las mujeres
que estn dudosas y no quieren expresar esa voluntad por anticipado? Por supuesto que
no. La norma entonces no representa utilidad adicional alguna a las mujeres
embarazadas, y como lo hacan ver las instituciones que ms cerca estn con la realidad
de la adopcin, las coloca en el riesgo de verse involucradas en un camino del que
despus no tengan las fuerzas ni la preparacin suficiente para retornar.
Durante el tercer trmite constitucional, la diputada Fanny Pollarolo intervino para pedir
que se rechazara en esta parte el proyecto del Senado, por cuanto la norma podra
prestarse para procedimientos ticamente discutibles, como el arriendo de teros o en el
que la "segunda madre" acompaa a la que va a dar a luz: "es imposible que la mujer
con un embarazo no deseado -sostuvo- que va llegando al parto, est en libertad de
decidir, y puede verse atrapada en un compromiso del que no puede liberarse, en
circunstancias de que quiere hacerlo? Ahora bien, si se trata de calmar la angustia y la
ansiedad de una mujer con un embarazo no deseado, en situacin de inseguridad social,
personal, econmica, me parece que es perfectamente posible realizar un trabajo de
consejera, de acompaamiento, que perfectamente puede ser la base para el inicio
posterior de un proceso de adopcin, cuando haya nacido el nio y la madre tenga la
posibilidad de adoptar una decisin tranquila y totalmente libre". Diputada Fanny
Pollarolo, en sesin 34, de martes 10 de abril de 1999, p. 33.
Estas razones no fueron suficientes para convencer a la Sala, la que aprob el texto
propuesto por el Senado.
La ley N 19.620 en este aspecto no se ajusta a la Convencin sobre Proteccin del Nio
y Cooperacin en Materia de Adopcin Internacional (Convenio de La Haya), ya que sta
exige que se acredite que "el consentimiento de la madre, cuando fuere exigido, ha sido
otorgado slo despus del nacimiento del nio" (art. 4, c). En el caso que tratamos, la ley

84

permite que el consentimiento se otorgue antes del nacimiento (el acto posterior no es
el otorgamiento del consentimiento sino nicamente una confirmacin que lo vuelve
irrevocable). Lo que se prueba, adems, con el hecho de que si la madre muere sin
ratificar el consentimiento otorgado antes del nacimiento este es eficaz (art. 10.3 ley N
19.620).
Debe entenderse entonces que, en todo caso, este supuesto no podr aplicarse para
las adopciones por personas no residentes, ya que el art. 4 del Convenio de La Haya
ha derogado parcialmente lo dispuesto por el art. 10 de la ley N 19.620. Es
significativo en este sentido que el Reglamento de la ley haya ignorado completamente
el supuesto.
Es de esperar que ni el Sename ni los organismos acreditados consientan en patrocinar
el inicio del trmite de adoptabilidad mientras la madre est en el perodo de embarazo
o incluso en el perodo inmediato de postparto. Un plazo de uno o dos meses debiera
ser recomendable para expresar un consentimiento que marcar tan radicalmente la
vida de la madre y la de su hijo.
Pero incluso en el evento en que se presente una solicitud con el patrocinio exigido,
pensamos que igualmente la norma no podr operar en la prctica como la ha diseado
el legislador. En efecto, el art. 10 dispone que el procedimiento que se aplicar a la
peticin de la madre embarazada es el del artculo anterior, el 9, y en ste se ordena que
"si slo hubiere comparecido uno de los padres, ordenar que se cite personalmente al
otro padre o madre". Como de ordinario estaremos frente a casos de filiacin no
matrimonial el otro progenitor no podr ser citado ya que su paternidad no estar
determinada. Necesariamente deber esperarse al nacimiento para dar la oportunidad al
otro progenitor biolgico para que reconozca al hijo y pueda as expresar su voluntad
conscientemente. De lo contrario se estara vulnerando un derecho fundamental
consagrado constitucionalmente (art. 19 N 10 Const: "los padres tienen el derecho
preferente? de educar a sus hijos) y desconociendo el inters superior del nio, el que de
acuerdo con el art. 7 de la Convencin de Derechos del Nio tiene derecho "a conocer a
sus padres y a ser cuidado por ellos" en la medida de lo posible.
La nica forma de hacer posible este trmite antes del nacimiento es obteniendo que
el progenitor biolgico reconozca al nasciturus por alguno de los medios mencionados
en los nmeros 2, 3 y 4 del art. 187 del Cdigo Civil. Pero esto rara vez suceder.
c) Hasta cundo se es menor de edad?
La minoridad comienza desde el inicio de la existencia humana y dura, en nuestra
legislacin vigente, hasta que se cumplen los dieciocho aos (art. 26
CC).
Ahora, cundo se cumple el plazo de los dieciocho aos? El plazo de la minoridad no
se extingue en la medianoche del da del cumpleaos dieciocho, por aplicacin de la
regla comn del art. 49 del Cdigo Civil, sino en la

85

medianoche del da anterior al del cumpleaos. A las 0 horas del da del cumpleaos
dieciocho la persona es ya mayor de edad, pues, de acuerdo con el art. 26 del Cdigo
Civil, ya ha cumplido dieciocho aos. La misma conclusin se extrae del art. 128 del
Cdigo Civil argentino, aunque esta norma es ms explcita al sealar que la mayora de
edad se adquiere "el da" en que se cumple 21 aos.
d) Momento en que se constata el requisito
Puede surgir la duda respecto del momento exacto en el que el adoptado debe ser
menor de edad para ser objeto de una adopcin.
En la doctrina argentina el tema ha sido debatido y se barajan diversas posibilidades
como, por ejemplo, que el adoptado sea menor de edad al momento de presentarse la
solicitud de adopcin, al momento de otorgarse la guarda preadoptiva a los postulantes
o al momento en que se dicta la sentencia. Apoyndose en el art. 322 del Cdigo Civil
que dispone que la adopcin tiene efecto retroactivo a la fecha de otorgamiento de la
guarda preadoptiva, se sostiene que es ese el momento en que el adoptado debe ser
menor de edad. Medina, Graciela, en colaboracin con Di Silvestre, Galera, Godio
Philip, Maiz, Nieto, Prez Lasala y Rodrguez, La adopcin, Rubinzal- Culsoni, B. Aires,
1998, t. I, p. 34.
Nuestra ley, en cambio, no otorga efecto retroactivo a la constitucin de la adopcin, por
lo que el criterio argentino parece inaplicable en nuestro medio. Habra que convenir, en
principio, en que solo al momento de dictarse la sentencia se examinar si el adoptado
tiene a esa fecha menos de dieciocho aos. Estimamos sin embargo que en materia de
cumplimiento de requisitos ellos deben considerarse a la fecha de presentacin de la
solicitud de adopcin. En efecto, la ley dispone expresamente que "Recibida por el
tribunal la solicitud de adopcin, el juez verificar el cumplimiento de los requisitos
legales?" (art. 24 ley N 19.620). Pensamos, en consecuencia, que es necesario que el
adoptado sea menor de dieciocho aos al momento en que se presenta al Tribunal de
Menores la solicitud de adopcin.
No hay que olvidar, sin embargo, que el adoptado debe ser tambin menor de edad a la
fecha en que se dicte la resolucin que lo declara como adoptable (o la certificacin
equivalente), que es trmite previo al inicio del proceso de adopcin propiamente tal.
e) La exclusin de la adopcin de mayores. Crtica
Existen legislaciones en las que la adopcin puede beneficiar a mayores de edad. As,
por ejemplo, en el Derecho italiano existe regulada en el Cdigo Civil la figura de la
adopcin de personas mayores de edad. Se exige que el adoptante tenga a lo menos 35
aos de edad y 18 de diferencia con el adoptado, adems de que carezca de
descendientes legtimos o legitimados (art. 291 CC). En otras legislaciones la adopcin
de mayores es permitida en casos excepcionales: as la ley espaola la admite cuando
hubiere existido una situacin no interrumpida de acogimiento o convivencia, iniciada
antes de que

86

el adoptado hubiere cumplido los catorce aos (art. 175.2 CC espaol). En la legislacin
argentina, tambin se permite la adopcin de mayores cuando exista "estado de hijo" del
adoptado, La norma es ininteligible si se la comprende literalmente. La doctrina
argentina seala que se trata de un error del legislador que en verdad quiso referirse a
la posesin de estado de hijo, es decir, a la custodia pblica del nio como hijo. Cfr.
Mazzinghi, J. A., ob. cit., t. IV, pp. 229-230.
debidamente comprobado por la autoridad judicial y si se trata del hijo del cnyuge
(art. 311 CC).
Nuestra ley no ha consentido ninguna excepcin, y al derogar la adopcin comn
de la ley N 7.613 ha excluido totalmente la adopcin en favor de personas que
hayan cumplido los dieciocho aos.
A nuestro juicio, la opcin del legislador en la materia es susceptible de una valoracin
negativa. Es cierto que hay quienes enfatizan el carcter asistencial de la adopcin
moderna, de modo de estimar natural que ella slo venga a cubrir las necesidades de
proteccin de menores, por lo que resultara contradictorio autorizar la adopcin de
mayores. D?Antonio, Daniel, Rgimen legal de la adopcin. Ley 24.779, RubinzalCulzoni, B. Aires, 1997, p. 17.
Incluso, hay quienes opinan que la adopcin plena o legitimante debera ser reservada
para nios de corta edad. As lo sostuvo Pinto, H., ob. cit., p. 70, para la legitimacin
adoptiva de la ley N 16.346, aunque se fundaba en el secreto que rodeaba a la
adopcin en dicha ley y que, con razn, slo pareca justificable si el adoptado era un
nio de corta edad.
Sin embargo, parece claro que el carcter asistencial no es el nico ni tampoco el
definitorio de la adopcin. La asistencia o proteccin de un menor puede darse por otros
canales; lo que caracteriza a la adopcin es la finalidad de constituir una imagen de la
filiacin natural; la de colocar a alguien en una posicin familiar de la que careca. De
modo que no se ve por qu pueda negarse este mecanismo, sobre todo en su versin no
disruptiva de los vnculos biolgicos, sencillamente porque el adoptado no es menor de
edad. Existen casos en que resulta plausible permitir la entrada de un mayor de edad en
una nueva familia que lo acoge no como persona econmicamente necesitada sino como
hijo, en toda la amplia gama de facetas en las que esa relacin se despliega (espirituales,
psicolgicas, emotivas, etc.). Adems, es posible que un mayor de edad tambin se
encuentre en una situacin precaria que necesite la adopcin como medida asistencial,
como sucede con las personas discapacitadas mental o fsicamente. Como advierte
Bianca para el Derecho italiano, "la adopcin de un mayor de edad tambin puede
responder a una exigencia de solidaridad y expresar en un estado formal una relacin de
asistencia estable entre personas adultas". Bianca, C. M., ob. cit., p. 341.
1.4. Diferencia de edad con el adoptante
a) La diferencia de edad entre adoptante y adoptado

87

La analoga de la adopcin con la filiacin por naturaleza, y la conveniencia de evitar


que ella sea utilizada con fines espurios, ha llevado prcticamente a todas las
legislaciones a considerar no slo que el adoptante debe ser mayor en edad que el
adoptado, sino que medie entre ambos una edad que permita presumir que el adoptado
ha podido ser engendrado por el adoptante. Se trata
de una diferencia de edad mnima y no mxima. El nmero de aos oscila entre los 14
aos (que exige la ley espaola) y los veinte aos (que dispone la ley uruguaya). Al
parecer, el criterio mayoritario es el de los 18 aos (as en Italia, Argentina y Per).
En algunas legislaciones como la italiana no slo se establece una diferencia de edad
mnima, sino una diferencia mxima. As, se dispone que "La edad de los adoptantes
debe superar al menos los dieciocho aos pero no ms de cuarenta y cinco aos la
edad del adoptado" (art. 6 ley N 184 de 1983). La ley N 149, de 28 de marzo de 2001,
modific el artculo para elevar la diferencia mxima de cuarenta a cuarenta y cinco
aos.
b) La exigencia de la ley chilena y sus excepciones
Nuestra ley en esta materia se ha colocado en el grupo de las legislaciones ms
exigentes. Se ha mantenido el mnimo de veinte aos que ya se estableca en la ley
16.346 sobre legitimacin adoptiva (art. 2) y que se conserv en la adopcin plena de la
ley N 18.703 (art. 21). La ley N 19.620 dispone, al igual que sus predecesoras, que los
adoptantes deben tener "veinte o ms aos de diferencia de edad con el menor adoptado"
(art. 20 ley N 19.620).
Sin embargo, el legislador ha estimado que este requisito poda convertirse en un
obstculo para integrar en una adopcin a un hijo biolgico. Por esto se ha dispuesto que
no se aplica el requisito de diferencia de edad cuando se trata de adopcin del hijo o
descendiente: "Los requisitos de edad y diferencia de edad con el menor no sern
exigibles si uno de los adoptantes fuere ascendiente por consanguinidad del adoptado"
(art. 20.3 ley N 19.620). Fue la ley N 17.099, de 12 de febrero de 1969, la que modific
el art. 2 de la ley N 16.346 para introducir esta excepcin en el caso de legitimacin
adoptiva. La ley N 19.620, al admitir la adopcin por ascendientes no progenitores, ha
incluido tambin este caso en la excepcin.
No se aplica la norma a los ascendientes por afinidad, ya que el texto precisa
claramente que debe tratarse de parientes por consanguinidad. La norma original
introducida en el art. 2 de la ley N 16.346 fue criticada por referirse slo al
"parentesco legtimo o natural" y no especificar que deba tratarse de consanguneos.
Cfr. Pinto, H., ob. cit., p. 68.
En el caso de adopcin conjunta basta que uno de los cnyuges adoptantes tenga la
calidad de ascendiente por consanguinidad para que el requisito no se aplique ni
respecto del adoptante ascendiente ni respecto del adoptante no ascendiente. Pero esta
conclusin debe matizarse, pues si se la aplicara en su integridad podra darse el caso,
si el ascendiente se ha casado con una persona muy joven, que el adoptado venga a ser
de similar o incluso mayor edad que el adoptante no ascendiente (por ejemplo, si la
madre biolgica de un

88

menor de 17 aos se casa con un joven de dieciocho aos y deciden adoptarlo


conjuntamente: el adoptante tendra slo un ao ms que el adoptado, lo que repugnara
al objeto filiativo que pretende la institucin). De esta forma, pensamos que el juez debe
considerar los fines y naturaleza de la adopcin y rechazar, por contrario al inters
superior del nio, aquellos casos en los que la diferencia de edad no es ni siquiera la
mnima para estimar que ambos adoptantes han podido ser padres biolgicos del menor
adoptado. Pensamos que esa diferencia mnima es la edad que el mismo Cdigo Civil
establece para el ius connubi y la pubertad: 12 aos para las mujeres y 14 aos para los
varones.
No se ha contemplado en la legislacin chilena una diferencia de edad mxima entre
adoptante y adoptado, pero entendemos que en caso de una diferencia muy abultada
(por ejemplo si una persona de sesenta aos pretende adoptar un recin nacido) el juez
deber ponderar cuidadosamente las circunstancias y denegar la adopcin en el caso
de que aprecie que ella no va en beneficio del menor ni es el medio para velar por su
inters superior (cfr. art. 1 ley N
19.620).
c) Imperatividad del requisito. Facultades del juez para rebajar la diferencia mnima
El requisito de la diferencia de edad es imperativo y su omisin podr acarrear la
nulidad de la adopcin constituida. Pero la ley ha querido, a este evento, otorgar
facultades al juez para que, si en algn caso, la norma se presenta como demasiado
rgida y su aplicacin inconveniente para los intereses del menor, pueda hacer caso
omiso de ella.
De esta manera, el juez que conoce de la adopcin puede rebajar el requisito de
diferencia mnima de edad en cinco aos, es decir, puede requerir slo la diferencia de
15 aos. As lo dispone el art. 20 inc. 2 de la ley N 19.620, que seala que el juez
"podr rebajar? la diferencia de aos" y que "Dicha rebaja no podr exceder de cinco
aos". La rebaja debe ser objeto de una resolucin judicial especial, que deber ser
fundada (art. 20.2 ley N 19.620). Pensamos que la negativa a una peticin en tal
sentido por parte de los solicitantes tambin debiera ser objeto de una resolucin
fundada. Esta resolucin es apelable, ya que de acuerdo con el art. 37 de la ley N
16.618 (aplicable en subsidio por disposicin del art. 2 de la ley de adopcin) en los
procesos de menores la apelacin procede respecto de las resoluciones que hagan
imposible la prosecucin del juicio.
1.5. Voluntad del adoptado
a) Rol de la voluntad del adoptado
La Convencin de Derechos del Nio dispone que los Estados deben garantizar "al nio
que est en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin
libremente en todos los asuntos que afecten al nio, tenindose en cuenta las opiniones
del nio, en funcin de la edad y

89

madurez del nio" (art. 12.1). La Convencin agrega que con este fin "se dar en
particular al nio oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o
administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un representante o
de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley
nacional" (art. 12.2).
El proceso de declaracin de adoptabilidad y de adopcin son claramente
procedimientos judiciales que afectan al menor de edad, de modo que han de
considerarse aplicable a ellos las normas recin citadas. La Convencin exige que el
nio "que est en condiciones de formarse un juicio propio" debe ser escuchado. Si no
est en condiciones de hacerlo deber intervenir un representante o un rgano pblico
apropiado de acuerdo con la respectiva ley nacional.
No es de extraar, en consecuencia, que diversas legislaciones contemplen el trmite
de audiencia del menor en los procesos de adopcin. En algunas se establece la
necesidad de or al menor. La ley italiana, por ejemplo, dispone que el adoptado de
doce aos debe ser "personalmente odo" por el juez y, si es menor de esa edad puede
ser odo si el juez lo considera oportuno y siempre que la audiencia no comporte
perjuicios para el menor (art. 7 ley N 184 de 1983). En Argentina, se dispone ms
tenuemente que "el juez o tribunal de acuerdo a la edad del menor y a su situacin
personal, oir personalmente, si lo juzga conveniente, al adoptado?" (art. 321 CC). La
doctrina sin embargo piensa que este trmite debe considerarse obligatorio por
aplicacin preferente de la Convencin de Derechos del Nio. Medina, G., ob. cit., t. I,
p. 284; Fanzolato, E., La filiacin adoptiva?, cit., p. 106.
En otras legislaciones se considera inexcusable el consentimiento del menor a partir de
cierta edad. El Cdigo espaol lo hace para el mayor de doce aos (art. 177.1); el
francs para el mayor de trece (art. 345.3 CC), y el Cdigo del Per para el mayor de
diez (art. 378.4). Aqu no se trata ya de una mera opinin sino de un asentimiento que
resulta vinculante para el juez.
En todo caso, cuando la ley requiere el consentimiento del adoptado no puede este
calificarse de negocial de manera de transformar en contractual la adopcin. La
adopcin se constituye por sentencia judicial, y los consentimientos requeridos, de los
adoptantes y de los adoptados, son presupuestos de la tramitacin del respectivo
proceso. Se trata, sin embargo, de una propia declaracin de voluntad pero cuya
eficacia es procesal y no negocial. Rivero Hernndez, F., ob. cit., p. 561.
b) Necesidad del consentimiento
La ley chilena, en consonancia con la Convencin de Derechos del Nio, ha regulado
en forma expresa la necesidad de consultar la opinin o requerir incluso el
consentimiento del menor en los trmites relativos a la adopcin. El legislador ha fijado
en la edad de la pubertad la capacidad para consentir o rechazar la adopcin: "Si fuese
menor adulto, ser necesario su consentimiento?" (art. 3.2 ley N 19.620). De esta
forma, el varn mayor de 14 aos y la mujer mayor de 12 (menores de dieciocho aos)
estn llamados a

90

consentir en los trmites de la adopcin.


El consentimiento debe expresarse, al menos, en dos oportunidades: primero para la
declaracin de adoptabilidad, y, segundo, para la constitucin misma de la adopcin. Su
contenido variar: para la primera el consentimiento versar en forma general "en
relacin con la posibilidad de ser adoptado"; en la segunda, en cambio, el consentimiento
se referir a la adopcin misma y a los solicitantes: "respecto de la solicitud presentada
por l o los interesados" (art.
3.2 ley N 19.629).
El consentimiento debe ser expreso y manifestado en forma personal ante el juez (art.
3.2 ley N 19.620). El consentimiento deber hacerse constar en un acta que se incluir
en los autos. Si la voluntad del menor fuere negativa, en el acta se dejar constancia
por el juez de las razones invocadas por el menor (art. 3.2 ley N 19.620). Si el menor
se niega a expresar los motivos o guarda silencio al respecto, el juez se limitar a dejar
constancia de esa circunstancia.
c) Excepcin
No ha querido la ley vincular totalmente al juez en relacin con la necesidad de que el
menor adulto consienta en la adoptabilidad y en la adopcin. Ha dejado una posibilidad
para obrar aun en contra de la voluntad del menor, si se aprecia que existen fundados
motivos para estimar que la adopcin velar mejor por el inters superior del menor:
"Excepcionalmente, por motivos sustentados en el inters superior de aqul, podr
resolver fundadamente que prosiga el respectivo procedimiento" (art. 3.2 ley N 19.620).
No se opone esta excepcin al art. 12 de la Convencin de Derechos del Nio, ya que
sta manda escuchar al menor pero no obliga a seguir su parecer.
De todas maneras, se trata de una excepcin muy cualificada que el juez meditar
mucho antes de adoptar. En particular, si el menor se niega a ser adoptado por unos
determinados solicitantes. Difcilmente habr integracin en la familia adoptiva de un
menor de esos aos que se resista a tener a los solicitantes como padres adoptivos.
Aunque la ley no lo haya previsto expresamente, entendemos que si el menor adulto
est afectado por una enfermedad que le impide expresar su voluntad o discernir sobre
su futuro, el juez podr tambin ordenar la prosecucin del procedimiento respectivo sin
requerir su consentimiento. Deber dejar constancia de ello en resolucin fundada.
d) Opinin del adoptado impber
Cuando el adoptado es un impber, la ley sigue a la Convencin de Derechos del Nio,
disponiendo con sus mismos trminos que el juez debe tener debidamente en cuenta
sus opiniones, en funcin de su edad y madurez (art. 3.1 ley N 19.620). Aunque en el
proyecto del Ejecutivo se estableca que deba orse a los nios mayores de siete aos,
finalmente se decidi seguir un criterio abierto en conformidad con el art. 12 de la
Convencin sobre Derechos del

91

Nio, ya acogido por el nuevo art. 242 del Cdigo Civil.


Ser el juez el que decida cundo conviene or la opinin del menor y cundo, por el
contrario, ello podra ser perjudicial para su desarrollo psicolgico. No exige la ley que el
juez escuche directamente al menor, aunque la mayor parte de las veces esto ser lo
aconsejable. En algunas oportunidades, quizs convenga que el juez delegue este
trmite en otro funcionario del tribunal como la Asistente Social o el Psiclogo.
1.6. Unicidad. Adopciones sucesivas y acumulativas
a) Las adopciones sucesivas
La cuestin de las adopciones sucesivas se plantea cuando un menor que ya ha sido
adoptado por una o dos personas queda en una situacin de nuevo desamparo, por
muerte o abandono de los padres adoptivos, y se plantea la posibilidad de autorizar
que sea nuevamente adoptado por otros padres adoptivos.
En el sistema argentino, la ley se ha preocupado expresamente del tema, y como regla
general prohbe la adopcin sucesiva, pero la autoriza excepcionalmente en caso de
muerte del adoptante o de ambos cnyuges adoptantes (art. 312 CC). En apoyo de esta
excepcin se ha dicho que la normativa "resulta acertada dado que, ante la muerte del o
los adoptantes, el menor perdera la contencin y cuidados que le brindaba la estructura
familiar conformada por los fallecidos. Con ello el menor quedara en la misma situacin
que la provocada por la prdida o abandono de los padres biolgicos, por lo que parece
lgica la solucin de la ley". Medina, G., ob. cit., t. I, p. 67.
b) Inadmisibilidad en el rgimen chileno de la adopcin sucesiva
No hay disposicin expresa en la ley chilena, de lo cual debe concluirse que una
persona puede ser adoptada slo por una vez. Varias disposiciones abonan la
conclusin. De partida, el art. 8 de la ley que seala quines pueden ser adoptados est
evidentemente redactado para personas cuya filiacin existente es por naturaleza y no
adoptiva (cfr. la distincin entre ambas que hace el art. 179 del Cdigo Civil). Por otra
parte, el art. 38 de la ley seala expresamente que la adopcin constituida es
irrevocable y ello debe predicarse, por simple consistencia lgica, de la filiacin que ella
produce. La muerte de los adoptantes o el descuido de sus obligaciones no podrn
ocasionar la extincin de la filiacin por un vnculo adoptivo superviniente.
Nos parece que la solucin chilena es sensata. La adopcin, sobre todo en su versin
plena, es una medida extrema y claramente de excepcin. No puede un menor sufrir
dos, tres o ms veces la "reconstruccin" de sus vnculos de familia. Si los adoptantes
mueren, el adoptado mantendr sus vnculos con el resto de la familia: hermanos,
abuelos, tos, etc., sin que se vea necesario recurrir nuevamente a su insercin en un
medio familiar que le es extrao.
c) Puede un menor ser adoptado por varias personas a la vez?

92

La adopcin acumulativa
En nuestra ley, la adopcin es un acto que slo puede realizarse una vez sobre el mismo
menor. No obstante, se admite, e incluso con primaca, la adopcin acumulativa o
conjunta cuando se trata de adoptantes que han contrado matrimonio (art. 20 ley N
19.620). Es el nico caso de adopcin conjunta que se permite, por cuanto se pretende
que el menor sea integrado a una familia que asegura un mejor desarrollo del menor por
su presumible estabilidad y consistencia como compromiso asumido pblicamente.
A falta de matrimonios interesados, sean residentes o no residentes en Chile, procede
slo la adopcin individual: el menor puede ser adoptado nicamente por una persona,
cuyo estado civil debe ser de soltero o viudo (art. 21 ley N
19.620). No se admite en nuestra ley que un menor sea adoptado a la vez por dos
personas que no hayan contrado matrimonio entre ellas. La norma es clara: a falta de
matrimonios "podr optar como adoptante una persona soltera o viuda" (art. 20.1 ley N
19.620). La misma disposicin se pone en el caso de que sobre un menor existan varias
personas solteras o viudas interesadas en adoptarlo y ordena al juez preferir a "quien"
sea pariente consanguneo del menor, y en su defecto, a "quien" tenga su cuidado
personal (art. 21.3 ley N 19.620). Por ello, no podra aceptarse que dos concubinos o
convivientes hicieran uso de esta norma para adoptar conjunta o sucesivamente al
menor. La adopcin por solteros o viudos es necesariamente una adopcin individual.
1.7. Pluralidad de adoptados. La adopcin mltiple
a) La procedencia general de la adopcin mltiple simultnea o sucesiva
Desde la ley N 16.346 se ha entendido que nuestro rgimen adoptivo admite que los
adoptantes puedan adoptar varios menores, sucesivamente o incluso simultneamente
en un mismo acto. Ello como deduccin de la norma que daba reglas para ajustar la
edad cuando se conceda la legitimacin adoptiva de dos o ms menores cuya
diferencia de edad fuera menor a ciento ochenta das. Cfr. Jara, J., ob. cit., p. 87.
La ley N 19.620 no ha expresado claramente que es admisible la adopcin en un
mismo proceso y en una misma sentencia de dos o ms menores. Es ms, el art. 23
parece sugerir que slo es posible pedir la adopcin de un menor, ya que seala que a
la solicitud deber acompaarse copia autorizada de la resolucin judicial que declara
que "el menor" puede ser adoptado. Sin embargo, se mantiene la misma norma de la ley
N 16.346, y la que con el plazo ampliado a 270 das contena la ley N 18.703, y que se
pone en el caso de una adopcin mltiple simultnea: "Cuando se acoja la adopcin de
dos o ms personas y la diferencia de edad entre ellas fuere inferior a doscientos
setenta das?" (art. 26.2 ley N 19.620).
Hemos de concluir en consecuencia que en nuestro rgimen adoptivo es

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admisible la adopcin de varios menores por unos mismos adoptantes. Hubiera sido
deseable, sin embargo, que esta conclusin se hubiera consagrado explcitamente por la
ley, como lo hace, por ejemplo, la legislacin argentina: "se podr adoptar a varios
menores de uno u otro sexo simultnea o sucesivamente" (art. 313 CC).
b) Facultades del juez para limitar o negar la adopcin mltiple
Se plantea el caso de si el juez est obligado a consentir en que una misma pareja
adopte dos, tres, cuatro u ocho hijos o si, por el contrario, podra rechazar tal
pretensin invocando la inconveniencia de que se adopten tantos menores por unos
mismos adoptantes.
En Argentina, donde la ley expresamente permite la adopcin mltiple, se ha sealado
por la doctrina que ello no implica que el juez quede privado de facultades para controlar
lo que podra ser un abuso de la regla y un perjuicio para los menores. No puede
asimilarse este supuesto al principio de la "paternidad responsable" ni a la libertad de los
padres para decidir cuntos hijos engendran que se aplica a la filiacin por naturaleza.
Como advierte Mazzinghi, "tratndose de procreacin, cualquier interferencia sera
violatoria del derecho natural, porque los cnyuges se bastan a s mismos para
engendrar nuevas vidas", en cambio, "el vnculo adoptivo slo se puede constituir con la
intervencin del poder jurisdiccional. Y siendo as, es razonable que ste comparta la
responsabilidad que implica la creacin de nuevos vnculos". Mazzinghi, J. A., ob. cit., t.
IV, p. 233.
En nuestra opinin, por regla general la adopcin mltiple debe ser admitida. Pero en
casos excepcionales en que manifiestamente la proliferacin de adoptados vaya en
perjuicio del inters superior del menor, el juez puede negar la adopcin y limitarla a un
nmero razonable de adoptados que se avenga a las posibilidades reales del matrimonio
o la persona adoptante de constituir para ellos una familia "que le procure los cuidados
tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales" (art. 1 ley N 19.620).
c) La adopcin mltiple de hermanos
En este caso, la adopcin mltiple no es una eleccin de iniciativa de los padres
adoptivos, sino una situacin favorecida y estimulada por la ley. Dice el
art. 23 inc. final que "En caso de que dos o ms menores que se encuentren en situacin
de ser adoptados sean hermanos, el tribunal procurar que los adopten los mismos
solicitantes" (art. 23.5 ley N 19.620).
Para que se aplique la norma deben considerarse los siguientes requisitos:
1 Que los menores sean hermanos, sea de simple o doble conjuncin (la ley no
distingue).
2 Que se encuentren "en situacin de ser adoptados": pareciera que la ley exige que
hayan sido declarados judicialmente como adoptables, pero sera ms justo considerar
que basta que estn en situacin de ser adoptados si se

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est tramitando respecto de alguno de ellos dicha declaracin. Habr que suspender el
procedimiento de adopcin en espera que se dicte la declaracin de adoptabilidad del
hermano que falte.
Se trata de una obligacin que pesa sobre el juez, pero que deber ser considerada
especialmente por el Sename o los organismos acreditados que debern brindar esta
informacin al juez. Este puede ser uno de los objetos de su intervencin en procesos en
los que no figuran como patrocinantes.
El juez debe "procurar" que los adopten los mismos solicitantes. Entendemos que el
juez no puede obligar o condicionar la adopcin a la aceptacin de los solicitantes, lo
que ira en contra del bienestar futuro de los menores. La obligacin se cumplir
citando a los adoptantes a una audiencia en la que el juez los llamar a reflexionar
sobre la conveniencia de no separar a los hermanos.
Si los solicitantes no acceden a la adopcin mltiple, el juez deber seguir el
procedimiento, pero indudablemente podr juzgar como un factor que hace no
recomendable la adopcin la separacin del adoptado de sus hermanos, sobre todo si se
trata de una adopcin internacional en la que ser desarraigado del pas.
2. SUPUESTOS ESPECIFICOS
2.1. La adopcin por entrega del menor
a) Voluntad e inhabilidad de los padres biolgicos:
supuestos cumulativos
Es evidente que no puede admitirse que los padres biolgicos renuncien a sus derechos
y responsabilidades frente al nacimiento de un hijo. Extrapolar la eficacia de la voluntad
de los progenitores haciendo de ella el factor nico para autorizar un reemplazo de
padres que reciben al nio significara que el hijo es tratado como un objeto de
intercambio.
De esta manera, la voluntad de entrega de un menor no es el elemento en s
determinante que permita legitimar una adopcin. A ello se opone el principio y el
derecho que le asiste al nio a conservar su identidad y familia biolgica. Lo relevante es
que los padres biolgicos estn incapacitados de manera grave y permanente de
hacerse cargo convenientemente del menor. A ello puede unirse la voluntad de entrega,
que no es ms que la no contestacin por parte de los padres biolgicos de que existe tal
carencia. La voluntad no tiene un sentido negocial, sino probatorio: los padres admiten
que el menor no puede ser cuidado por su familia de origen.
Por eso la ley coloca la voluntad de entrega como un elemento secundario respecto
de lo principal que debe concurrir para admitir la adopcin: que se trate de un menor
"cuyos padres no se encuentren capacitados o en condiciones de hacerse cargo
responsablemente de l y que expresen su

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voluntad de entregarlo en adopcin ante el juez competente" (art. 8.a, ley N


19.620).
b) Requisitos
Para que proceda este supuesto de adopcin deben reunirse copulativamente los
siguientes requisitos:
1) Incapacidad o falta de condiciones para hacerse cargo del menor:
La ley habla de padres que: i) no se encuentran "capacitados" de hacerse cargo
responsablemente del menor; o ii) no se encuentran "en condiciones" de hacerse cargo
responsablemente de l. La incapacidad se refiere aqu a una falta de aptitud personal
para hacerse cargo del cuidado del menor. No puede tratarse de una inhabilidad fsica o
moral ya que sta es materia de declaracin de adoptabilidad por desamparo (cfr. art.
12.1 ley N 19.620).
En cambio con el trmino "condiciones" el legislador parece referirse a las situaciones de
pobreza extrema de los padres. Ser el juez quien deba juzgar este hecho, mediante el
procedimiento de adoptabilidad que establece la ley. En cualquier caso, hay que insistir
en que no basta una dificultad de los padres o una mala situacin econmica; es
necesario que se pruebe que existe una verdadera imposibilidad, atendido el contexto
social en que puede desarrollarse el nio, para que sea criado por sus padres. Aqu el
juez debe tener muy en cuenta la Convencin de Derechos del Nio que seala que el
nio tiene derecho a ser cuidado por sus progenitores (art. 7).
2) Que ambos padres consientan en entregar al hijo en adopcin:
La ley se refiere al menor "cuyos padres" expresan la voluntad de entregarlo en
adopcin. Se pone pues en el caso de que ambos padres estn contestes en esta
decisin. No obstante, como veremos, es posible que la adoptabilidad se declare con la
voluntad de uno de ellos.
La ley se refiere slo a la inhabilidad y voluntad de los padres, pero qu sucede si el
nio puede ser criado por otros parientes biolgicos, como sus abuelos? Ser el juez el
que deber decidir, atendido el inters del menor, si se acepta la voluntad de entrega de
los padres, cuando los abuelos u otros parientes consanguneos estn dispuestos y en
condiciones de hacerse cargo del nio. Pensamos que en un caso as el juez debiera
preferir a la familia de origen, por el principio de prioridad de sta y la subsidiariedad de
la adopcin.
El contenido de la voluntad es "entregar" al menor en adopcin. No pueden los padres
condicionar esa voluntad a que el menor sea entregado a ciertos padres adoptivos o a
que se haga dentro de cierto plazo.
3) Que dicha voluntad sea expresa:
La voluntad de los padres de entrega del menor en adopcin no puede deducirse de
ciertos hechos. Debe expresarse, segn lo exige el art. 8 letra a)

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de la ley N 19.620. Si los padres incurren en un abandono del menor, el supuesto no


ser el que estamos analizando si no el de menor en situacin de desamparo del art. 8
letra c).
4) Que la voluntad de entrega se exprese ante la autoridad judicial:
No bastan declaraciones que se hayan realizado ante el Sename o ante el organismo
acreditado patrocinante, aunque estn suscritas ante notario u otro ministro de fe. La
declaracin debe otorgarse ante un juez en forma personal por parte del progenitor, y
de la audiencia en la que se practique debe levantarse acta que suscribir el padre o
madre declarante.
5) Que la expresin de voluntad se realice ante el juez competente para conocer
de la declaracin de adoptabilidad:
No es eficaz la voluntad expresada ante un juez en procesos diversos al de
adoptabilidad como lo seran un caso de medida de proteccin, de otorgamiento de
tuicin, de alimentos, etc. La voluntad debe expresarse ante el juez que tiene
competencia para conocer de la declaracin de adaptabilidad por esta causal, y una vez
abierto, a peticin del padre o madre que entrega el menor, el procedimiento dispuesto
por la ley. Creemos que la sola solicitud de inicio del procedimiento, si ella es escrita, no
es suficiente, ya que la ley exige que la declaracin de entrega se exprese "ante el juez
competente", es decir, debe ya haberse comenzado el proceso y debe otorgarse ante la
presencia personal del juez de la causa. Nos parece equivocado que el art. 9.1 hable de
"la declaracin que da inicio a este procedimiento"; en verdad se refiere a la declaracin
que posibilita proseguir el procedimiento despus de la solicitud escrita.
Por ello, el juez recibida la peticin, debera citar a una audiencia para que el
solicitante exprese verbalmente la declaracin de entrega.
c) Declaracin unilateral de entrega del menor en adopcin
c.1) Procedencia
La ley no ha exigido que sean ambos padres los que procedan a entregar al menor en
adopcin. Ha posibilitado que sea slo uno de ellos el que exprese esa voluntad en
algunos casos. Por ello el art. 9 de la ley N 19.620 aclara desde ya que la gestin
puede iniciarse por "declaracin de voluntad de los padres o del padre o madre
compareciente".
c.2) Citacin del otro progenitor
Si, estando determinada la filiacin del menor respecto del padre y de la madre, y slo
uno de ellos hubiere expresado ante el juez competente la voluntad de entregarlo en
adopcin, la ley ordena que se cite al otro progenitor hasta por dos veces en el plazo de
sesenta das.
La citacin tiene por objeto contar con la declaracin del otro padre.

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Practicadas las citaciones, el progenitor puede asumir tres posibles conductas:


1) Concurrir al tribunal y declarar su conformidad con la entrega del hijo en adopcin: en
este caso se cumplir el requisito que exige el art. 8, letra a) de la ley y el juez podr
continuar el procedimiento tendiente a acreditar la falta de capacidad o condiciones de
los padres para hacerse cargo responsablemente del menor y, en su caso, llegar a
declarar la adoptabilidad por esta causal.
2) Concurrir al tribunal y oponerse a la adopcin: A nuestro juicio, si el otro progenitor se
niega a entregar al hijo en adopcin no puede configurarse el supuesto de que habla el
art. 8, letra a) de la ley N 19.620, por lo que la gestin se tendr por frustrada. Ello no
obsta a que se reinicie el procedimiento por una causal diferente como sera la situacin
de desamparo (art. 8 letra c), donde no es bice la falta de voluntad de los padres del
menor.
3) No comparecer en el plazo otorgado para ello en la citacin: La citacin se le ha
hecho a este progenitor bajo apercibimiento de "presumirse su voluntad de entregar al
menor en adopcin" (art. 9.1 ley N 19.620). Por eso, la falta de comparecencia, sin
causa justificada, permitir al juez proseguir el procedimiento con la sola voluntad del
padre compareciente. Los plazos para las citaciones no excedern los sesenta das
desde la declaracin del padre compareciente: "vencido este trmino o habindose
negado a concurrir al tribunal el padre o madre citado, ser suficiente la sola declaracin
del compareciente". La norma es poco afortunada en su redaccin: su primera parte
debe entenderse como "vencido este trmino sin que haya comparecido el citado". Por
otra parte, pareciera que el juez podra dar curso a los autos antes del cumplimiento del
plazo de citacin si se comprueba que el padre o madre se neg a concurrir a la
citacin. Esto nos parece impracticable. Los funcionarios que entregan las citaciones no
pueden ser ministros de fe de una declaracin de voluntad tan importante. El juez
siempre deber esperar que expire el plazo de las dos citaciones.
Entendemos que el padre citado que no comparece puede hacerlo en una etapa
posterior del juicio, incluso interponiendo recursos en contra de la sentencia que declare
al menor como adoptable. No se le aplica la sancin del art. 14 inciso final en el sentido
de considerrsele rebelde por el solo ministerio de la ley, ya que esta norma se prev
para el caso de adoptabilidad por desamparo y no puede extenderse analgicamente al
procedimiento por entrega del menor.
c.3) Casos en los que no es necesario citar al otro progenitor
No es necesario citar al otro progenitor en los siguientes supuestos:
1) Si la paternidad o maternidad del otro progenitor no estuviere determinada
legalmente:
La ley no ha contemplado expresamente esta situacin, pero parece claro que si el otro
padre no es conocido y no se ha determinado la filiacin por los medios que sealan los
arts. 183 a 186 del Cdigo Civil, no ser posible

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requerir su expresin de voluntad. Para excluir esta causal basta que la filiacin del otro
progenitor est determinada, aun cuando ello se haya producido judicialmente contra su
oposicin. No se aplica a este evento la sancin de privacin de derechos que acuerda
el art. 203 CC.
2) Si el otro progenitor ha fallecido (art. 9.1 ley N 19.620):
Se incluye en este supuesto la muerte natural y tambin la presuncin de muerte
por desaparicin, siempre que la sentencia que la declara se haya inscrito en el
Registro de Defunciones.
3) Si el otro progenitor "estuviere imposibilitado de manifestar su voluntad" (art.
9.1 ley N 19.620):
No aclara la ley qu debe entenderse por "imposibilidad de expresar la voluntad". En
disposiciones del Cdigo Civil como los arts. 109, 138, 267, 1749.8 y 1754.3, se
establecen como posibles ejemplos de imposibilidad o impedimento la interdiccin de
administrar los bienes, la demencia, la menor edad, la ausencia del territorio nacional, un
impedimento fsico. Opinamos que la ley aqu debe aplicarse con un carcter restrictivo,
atendida la gravedad que tiene el privar para siempre al padre o madre biolgicos de su
vnculo con el menor que se da en adopcin. Por ello, pensamos que deben descartarse
aquellas formas de incapacidad de administracin de bienes que no implican falta de
discernimiento y juicio, como la menor edad y la interdiccin por disipacin. Tampoco
podr tratarse de un impedimento fsico temporal ni una ausencia transitoria. La
ignorancia del paradero no constituir por s misma imposibilidad, ya que en tal caso
deber aplicarse la regla que el art. 14 dispone para los casos de situacin de
desamparo, en el sentido de que el juez debe decretar todas las medidas que estime
necesarias para la averiguacin del domicilio que se ignora (art. 14.2 ley N 19.620). De
esta manera, nos quedan slo los casos de incapacidad absoluta (demencia y
sordomudez que impide la expresin de voluntad escrita), los de enfermedad que priva
de la conciencia de modo permanente y la larga e indefinida ausencia cuando se hayan
realizado todas las diligencias necesarias para averiguar el paradero y ello no ha sido
posible.
La norma nos merece reparos. En efecto, la simple imposibilidad de expresar la
voluntad, normalmente por enfermedad, no parece suficiente para privar a una persona
de su hijo. No procede declarar la adoptabilidad en caso de imposibilidad de
manifestacin de voluntad de uno de los progenitores, menos cuando se trata de la
adopcin del hijo del cnyuge, en la cual el padre compareciente pretende sustituir
legalmente al padre enfermo por su actual marido (o mujer). Tampoco nos parece
auspiciable que la mera voluntad de entrega de uno de los padres sea suficiente cuando
el otro progenitor haya muerto. El que uno de los padres haya muerto no significa que se
haya extinguido el vnculo con su familia, especialmente con los abuelos. No tienen
derecho los abuelos de la lnea del padre fallecido a exponer su negativa a que los
vnculos con su nieto sean irremediablemente extinguidos? La injusticia puede llegar a
ser tremenda: por ejemplo, si la madre biolgica contrae matrimonio con un tercero y
solicita la adopcin del menor por ese matrimonio,

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haciendo valer su propia voluntad de entrega y la muerte del padre biolgico. Los
abuelos podran perder todo derecho sobre su nieto sin que ni siquiera sean
consultados.
No parece suficiente sealar que adems debe acreditarse la incapacidad de
proporcionar el cuidado necesario, ya que si el progenitor est enfermo o muerto es
evidente que no podr hacerlo, pero sin ninguna culpa de su parte.
El juez, atendiendo al inters del menor adoptado y al principio de la prioridad de la
familia biolgica, debiera en estos casos consultar a los parientes consanguneos del
menor a efectos de comprobar que efectivamente no puede ser cuidado por la lnea
parental del progenitor fallecido o imposibilitado.
En realidad, lo ms prudente hubiera sido que la ley remitiera el caso de orfandad o
imposibilidad de uno de los padres, a la adoptabilidad, no por la
"voluntad de entrega", sino por situacin de desamparo.
d) Revocabilidad de la voluntad de entrega
Aunque la ley no lo ha dicho parece indudable que la voluntad expresada puede ser
revocada en cualquier momento del proceso mientras no haya quedado ejecutoriada
la resolucin judicial que declara la adoptabilidad del menor. Debe recordarse
nuevamente el principio que inspira la nueva legislacin de prioridad de la familia
biolgica y de subsidiariedad de la adopcin.
Pensamos que, producido el arrepentimiento de la madre o padre biolgico, no sera
admisible que el juez convirtiera el procedimiento, en uno para declarar la adoptabilidad
por hallarse el menor en situacin de desamparo, y as declararlo susceptible de
adopcin por la causal del art. 8 letra c de la ley an contra la voluntad expresa de sus
progenitores. Si el Sename o algn organismo acreditado piensa que procede la causal
de abandono paterno, deber solicitar un nuevo procedimiento para acreditarlo y en l
sern citados los progenitores biolgicos que se oponen a la adopcin.
2.2. La adopcin por desamparo del menor
a) El desamparo como supuesto de adoptabilidad
La causal ms importante de la adopcin de menores es la situacin de desamparo en
que, por circunstancias desgraciadas, se encuentra un menor. En palabras de la autora
argentina Catalina Arias de Ronchietto: "Todos los das nacen nios que son
abandonados a horas de haber nacido, das o meses despus, por quienes los
engendraron, porque ellos no quieren afrontar esa maternidad o esa paternidad. Ocurre
tambin, como todos sabemos, que numerosos nios son, en su primera infancia,
severamente injuriados, fsica, psquica y espiritualmente por sus progenitores o por otros
familiares, con grave deterioro de su integridad personal, presente y futura. Es ms, en la
mayora de tales casos es dable pensar que es casi dolorosamente casual el hecho de
que el nio haya llegado a nacer o que, luego de nacido, no se haya

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atentado contra su vida". Arias de Ronchietto, C., ob. cit., p. 67.


Estamos, en consecuencia, frente a una conducta voluntaria e imputable a los padres o
consanguneos del menor. Pudiendo hacerlo, no han querido otorgar al hijo los
cuidados y el afecto que necesita para su desarrollo.
b) De la "declaracin de abandono"
de la ley N 18.703 a la "declaracin de adoptabilidad
por desamparo" de la ley N 19.620
La ley N 18.703, al regular la adopcin plena, estableca, dentro del proceso de
adopcin, una declaracin de abandono del menor. La ley sealaba que para sus
efectos "se entender por abandono, la exposicin o desamparo permanente de un
menor, dejndole en situacin de subsistir slo auxiliado por terceros" (art. 25.1 ley N
18.703). A este concepto general, eran aadidas algunas presunciones de abandono
como la falta de atencin personal, afectiva y econmica, la internacin del menor en
instituciones con nimo de liberarse de las obligaciones paternas y la tuicin del menor
por terceros. El juez deba verificar estas circunstancias, previa citacin a los padres,
guardadores y personas que pudieren alegar derechos respecto del menor, y concluido
el trmino probatorio poda proceder a declarar, por resolucin fundada, el estado de
abandono. La sentencia deba notificarse por cdula y proceda contra ella el recurso de
apelacin en el solo efecto devolutivo (art. 30 ley N 18.703). La ley N 19.620 mantiene
bastantes similitudes con su antecesora en los aspectos sustantivos o de fondo, aunque
presenta diferencias en algunos puntos formales. Uno de ellos es la sustitucin del
nombre de "declaracin de abandono" por el menos estigmatizador para el menor de
"declaracin de que el menor es susceptible de ser adoptado". As, el art. 8 de la nueva
ley dispone que puede ser adoptado "el menor que haya sido declarado susceptible de
ser adoptado por resolucin judicial de tribunal competente, de acuerdo a lo dispuesto en
los artculos 12 y siguientes". Por su parte, el art. 12 dispone que "proceder la
declaracin de que el menor es susceptible de ser adoptado cuando el padre, la madre o
las personas a quienes se haya confiado su cuidado se encuentren en una o ms de las
siguientes situaciones?". El cambio es positivo en cuanto a no agraviar ms al menor
tachndolo de "abandonado", pero tcnicamente no puede ser ms impreciso y se
confunde con la resolucin que el juez debe dictar cuando hay voluntad de entrega de
los padres y que tambin es una "declaracin de que el menor es adoptable". De all que
la doctrina tiene que venir en apoyo de la ley y precisar los conceptos para impedir la
confusin. Nosotros optamos por unir ambas declaraciones dentro del nombre genrico
de declaracin de adoptabilidad y distinguir entre la adoptabilidad por voluntad de
entrega y la adoptabilidad por situacin de desamparo.
La ley N 19.620 ha prescindido del concepto legal de abandono que contena el art. 25
de la ley N 18.703, y ha preferido tipificar las causales concretas que dan lugar al
desamparo. Este criterio nos parece razonable, ya que circunscribe

101

ms la labor del juez y la libra de peligrosas discrecionalidades.


El cambio fundamental entre la ley N 19.620 y la ley N 18.703 no est en el
contenido de la declaracin sino en el contexto judicial en el que se da. En la ley
anterior, la declaracin era objeto de un trmite incluido en el proceso mismo de
adopcin, en el que ya intervenan los futuros adoptantes. La sentencia que declaraba
el abandono deba calificarse en consecuencia de sentencia interlocutoria, por servir
de base al pronunciamiento de una sentencia definitiva. As se dej constancia en la
historia fidedigna del establecimiento de la ley. Cfr. Larran, M. T., ob. cit., p. 248.
c) Causales de desamparo
Las causales por las que puede proceder la declaracin de adoptabilidad, de acuerdo
con el art. 12 de la ley, son: la inhabilidad fsica o moral, la falta de atencin personal,
afectiva y econmica y la entrega a una institucin o a un tercero con nimo de
liberarse de las obligaciones paternas.
Estas causales deben acreditarse respecto de los padres, si se trata de un menor cuya
filiacin est determinada legalmente respecto del padre, de la madre o de ambos. A
falta de estos, la causal debe acreditarse de la persona o personas "a quienes se haya
confiado su cuidado" (art. 12 ley N 19.620). La expresin es amplia por lo que caben no
slo los ascendientes o colaterales consanguneos del menor, sino tambin sus
guardadores y en general toda persona que de hecho, por voluntad de los padres o por
determinacin judicial, se haba hecho cargo del menor.
c.1) Inhabilidad fsica o moral de los padres
Proceder la declaracin de adoptabilidad por desamparo, si el padre, la madre o las
personas a cuyo cuidado est el menor "se encuentren inhabilitados fsica o moralmente
para tener el cuidado personal en conformidad al art. 226 del Cdigo Civil" (art. 12.1 ley
N 19.620).
El art. 226 del Cdigo Civil establece que el juez puede entregar a terceros el cuidado
personal de un menor en el caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres. La sola
remisin a esta norma, pues, no significa ms que una repeticin superflua. Tal vez lo
que quiso el legislador fue vincular el art. 12 de la ley N 19.620 al art. 42 de la Ley de
Menores, N 16.618, que dispone que "para los efectos del artculo 226 del Cdigo Civil
se entender que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad fsica o
moral" en los casos que enumera. Pero para ello, ms hubiera valido una remisin
directa a esta ltima norma. Una reciente sentencia de la Corte de Antofagasta
(Avendao con Cuello, 20 de noviembre de 2001, rol N 1571-000, an no publicada)
considera aplicable el art. 42 de la Ley N 16.618 ante lo que llama una "desregulacin
normativa especfica" en esta materia.
Los casos que enumera el art. 42 de la ley N 16.618 son: 1 la incapacidad mental; 2 el
alcoholismo crnico; 3 el no velar por la crianza, cuidado personal o educacin del hijo;
4 el consentir en que el hijo se entregue en la va o en los

102

lugares pblicos a la vagancia o a la mendicidad; 5 la condena por secuestro o


abandono de menores; 6 el maltratar o dar malos ejemplos al menor; 7 el constituir la
permanencia del menor en el hogar un peligro para su moralidad.
El artculo termina con una clusula general "cuando cualesquiera otras causas coloquen
al menor en peligro material o moral". En la configuracin concreta de estas causales y
en la acreditacin de los hechos constitutivos deber ser el juez especialmente
cuidadoso, ya que el efecto de la adopcin (privar al padre de su vnculo parental con el
hijo) es ms grave que el solo conceder la tuicin o cuidado personal a otra persona. El
juez deber apreciar que existe una imposibilidad de que la familia de origen se haga
cargo del menor.
En el proceso legislativo se suprimi la exigencia de que la inhabilidad fuera grave y
permanente, para evitar las dificultades de interpretacin que estas palabras podran
ocasionar. 1er Informe Comisin de Constitucin Senado? cit., p. 523.
A nuestro juicio hubiera sido aconsejable mantener esas expresiones, ya que
clarificaban que la adoptabilidad no poda proceder por una inhabilidad meramente
transitoria o temporal. En todo caso, aun a falta de declaracin expresa de la ley, nos
parece evidente que el inters superior del menor y el principio de prioridad de la
familia biolgica, permiten exigir que el juez slo acredite esta causal cuando se trate
de inhabilidad grave y permanente.
c.2) Falta de atencin personal, afectiva y econmica
La segunda causal que configura el desamparo del menor es la falta de la atencin
personal, afectiva y econmica por parte del padre, madre o de la persona que lo
tenga bajo su cuidado, siempre que esa carencia se haya mantenido
ininterrumpidamente durante el lapso de tiempo que fija la ley. En esto la nueva ley ha
mantenido la causal de abandono del art. 25 de la ley N
18.703, aunque acortando los plazos.
Los plazos dependen de la edad del menor. Si se trata de un nio de menos de seis
meses, la ley estima que la falta de atencin por cuarenta y cinco das es ya suficiente
para acreditar el desamparo. Tratndose de un menor mayor de seis meses pero menor
a dos aos, el plazo es de tres meses. Finalmente, si el menor a adoptar hubiere
cumplido los dos aos o ms, el plazo se extiende a seis meses (art. 12.2 ley N 19.620).
La ley N 18.703 estableca para la declaracin de abandono un plazo de un ao para el
nio de dos aos o ms, y de seis meses para el menor a esa edad.
La falta de atencin debe comprender los tres aspectos mencionados por la ley:
personal, afectiva y econmica. En la historia de la ley N 18.703, que incorpor por
primera vez esta causal en los trminos en que la ha acogido la nueva ley, se dej
constancia de que "El concepto de atencin personal, afectiva y econmica, se recogi
de las obligaciones que el Cdigo Civil seala para los padres y son condiciones
copulativas que deben ser apreciadas por el juez. Estas condiciones deben ser graves y
exigentes, pues como consecuencia de ellas, se privar de la filiacin a los padres" (Cfr.
Larran, M. T., ob. cit., p. 224).

103

Se trata de una falta de asistencia que es imputable al progenitor. Por ello, la ley se
encarga de advertir que "No constituye causal suficiente para la declaracin judicial
respectiva, la falta de recursos econmicos para atender al menor" (art. 12.2 ley N
19.620). En este sentido, es aplicable lo que se sealaba para la declaracin de
abandono de la ley N 18.703, en el sentido de que "?la sola condicin de carecer los
padres de suficientes medios econmicos no involucra la condicin de abandono que
exige la ley, ya que de ese modo fcilmente en un pas subdesarrollado como el nuestro
bastara la precaria situacin econmica de dichos ascendientes para determinar un
estado de abandono y alejar para siempre a un menor de sus modestos progenitores que
tienen tanto derecho como los padres de mejores recursos. La condicin de abandono
debe entenderse en un sentido amplio, no restringido, vale decir el abandono debe ser la
ausencia total de preocupacin de sus guardadores, o padres -o personas- que pudieren
alegar derechos respecto de los menores, o sea, una demostracin plena de falta de
inters y afecto por ellos" (C. Valparaso, 20 de octubre de 1998, RDJ, t. 85, sec. 2, p.
97).
Tampoco constituir desamparo la falta de atencin personal y afectiva por razones de
fuerza mayor (por ejemplo, si el padre est privado de libertad en un establecimiento
penitenciario).
c.3) Entrega del menor con nimo de liberarse de las obligaciones paternas
La tercera causal que permite la declaracin de adoptabilidad por desamparo es aquella
que consiste en la entrega del menor, efectuada por el padre, la madre o las personas a
quienes se haya confiado su cuidado, a una institucin pblica o privada de proteccin
de menores o a un tercero, "con nimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones
legales" (art. 12.3 ley N 19.620).
Para que proceda la causal debern entonces cumplirse los requisitos
siguientes:
1 Que se haya entregado un menor de edad a una institucin de proteccin de menores,
a una persona natural o a un tribunal; Originalmente el proyecto estableca que la entrega
deba hacerse al tribunal de menores o a una institucin de proteccin. En la Cmara de
Diputados se acogi una indicacin en el sentido de sustituir tribunal de menores por la
expresin "tercero" ya que por ser ms amplia incluira aqul y a las personas naturales
(2 Informe Comisin de Familia Cmara de Diputados?, cit., p. 62).
2 Que la entrega la haya hecho el padre o la madre o la persona que tena asignado
su cuidado;
3 Que la entrega se haya hecho, no por necesidad, sino con el nimo de
desligarse de los deberes para con el menor.

104

Como se comprender, tratndose de un elemento subjetivo el nimo que exige la ley


ser de difcil prueba. De all que se hayan establecido presunciones que ayuden al juez
a determinar su presencia. Las presunciones son dos:
1) Se presume el nimo cuando la mantencin del menor a cargo de una institucin o
de un tercero no obedezca a una causa justificada, que la haga ms conveniente para
los intereses del menor que el ejercicio del cuidado personal por el padre, la madre o
las personas a quienes se haya confiado su cuidado (art. 12.3 ley N 19.620).
2) Se presume igualmente si no se visita al menor al menos por una vez en un
determinado lapso de tiempo que la ley fija teniendo en consideracin la edad. Si se
trata de un menor de seis meses, el plazo es de cuarenta y cinco das, si se trata de un
menor de dos aos, el plazo es de tres meses; si se trata de un nio de dos aos o ms
el plazo es de seis meses (art. 12.3 ley N 19.620).
Debemos constatar que en ambos casos estamos ante presunciones simplemente
legales, que admitirn prueba en contrario. Los hechos base de las presunciones
debern ser acreditados en el proceso, y ser el juez el que en definitiva decida si
concurren o no. En este sentido, la Corte de Valparaso para la ley N 18.703 haba
juzgado que no se configura el abandono aunque los menores se encuentren en un
hogar de proteccin si consta que la madre los visitaba, les llevaba obsequios,
"demostrando preocupacin y afecto permanente por ellos, sin que pueda llevrselos
con ella por estar obligada a trabajar todo el da" (C. Valparaso, 20 de octubre de
1998, RDJ, t. 85, sec. 2, p. 97).
La ley establece, finalmente, que las personas que reciban a un menor en las
circunstancias anotadas deben informar al juez competente el hecho de la entrega y lo
expresado por el o los padres o por las personas que lo tenan a su cuidado (art. 12.3 ley
N 19.620). El juez podr iniciar el procedimiento de declaracin de persona susceptible
de ser adoptada, incluso de oficio.
2.3. La adopcin del propio hijo o nieto. Adopcin de integracin
Adopcin de integracin
a) Concepto y antecedentes histricos y comparados
a.1) Concepto
La llamada "adopcin de integracin" o integrativa es aquella en que el menor se
encuentra en desamparo slo respecto de uno de sus progenitores y no del otro que lo
mantiene bajo su cuidado y asistencia y que, adems, lo ha insertado en el hogar que ha
conformado con su marido o mujer, quien, a pesar de no ser ascendiente biolgico del
hijo de su cnyuge, lo trata y lo quiere
como tal. Se aprecia entonces la conveniencia de que ese rol de paternidad o
maternidad que se da de hecho se ratifique legalmente para integrar la nueva familia
formada por el matrimonio del padre o madre del adoptado.

105

a.2) La adopcin del hijo en las leyes Nos 16.346 y 18.703


La ley chilena de legitimacin adoptiva fue pionera en este punto, ya que, no teniendo
precedentes ni en la ley francesa ni en la uruguaya, autoriz la adopcin del "hijo de
cualquiera de los cnyuges" (art. 2). Esta posibilidad se entendi no slo como una
forma de integrar al hijo en la nueva familia matrimonial, sino como una manera de
mejorar su estado civil y conferirle la calidad de hijo legtimo de los cnyuges. De all
que se negara la procedencia de esta adopcin si el adoptado era hijo legtimo de
ambos cnyuges, pero se la admitiera cuando el adoptado tena la calidad de hijo
natural o simplemente ilegtimo de los legitimantes. Pinto, H., ob. cit., p. 74.
Tambin se admita la legitimacin adoptiva de un hijo legtimo nacido de un matrimonio
que haba sido disuelto (mediante declaracin de nulidad), contrayendo uno de los
padres otras nupcias con un tercero, quien aspira a figurar legalmente como padre
legtimo del menor. Se produca entonces un desplazamiento de la legitimidad de un
matrimonio hacia otro. De ello se dej constancia en el Informe de la Comisin de
Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados, en segundo trmite
constitucional. Cfr. Valle, S., ob. cit., p. 61.
La norma no estuvo exenta de crticas principalmente en este ltimo supuesto de
aplicacin, ya que la ley pareca contradecirse a s misma si se inscriba como hijo
legtimo de un matrimonio a alguien que no poda serlo por haber nacido con
anterioridad a ese vnculo. Pumpin, G., ob. cit., p. 56.
No obstante lo anterior, la ley N 18.703 al regular la adopcin plena mantuvo en sus
mismos trminos la norma de la ley N 16.346, y permiti adoptar plenamente a los
menores que "sean hijos de cualquiera de los adoptantes" (art. 24 ley N 18.703).
Nuevamente se estim que la norma slo exclua el caso del menor que fuera hijo
legtimo de ambos cnyuges legitimantes por falta de objeto, pero que caba la
legitimacin adoptiva del menor que fuera hijo legtimo de uno o ambos cnyuges, o
incluso hijo legtimo de uno de ellos tenido de un matrimonio anterior disuelto, ya que
en tal caso variara "su estado civil beneficiosamente". Larran, M. T., ob. cit., p. 220.
a.3) La adopcin de integracin en el Derecho comparado
En la legislacin comparada, la adopcin del hijo del cnyuge es objeto de un
tratamiento especial pues se considera que la integracin del menor en la familia con la
que convive no impone el reemplazo de la filiacin originalmente determinada.
La ley italiana (N 184, de 1983) permite la adopcin por personas unidas al menor,
hurfano de padre y madre, por un vnculo de parentesco hasta el sexto grado o de una
relacin estable y duradera preexistente al fallecimiento de los progenitores (art. 44.a),
as como la adopcin por parte del cnyuge cuando el menor sea hijo de su marido o
mujer (art. 44.b), pero en este caso la adopcin deja subsistente los vnculos con la
familia de origen (art. 55 ley N 184 y 300

106

CC). La ley espaola, del mismo modo, permite la adopcin del hijo del cnyuge pero
determina que en tal caso subsistirn los vnculos jurdicos con la familia paterna o
materna, "aunque el consorte hubiere fallecido" (art. 178.2 C). La ley argentina permite la
adopcin del hijo del cnyuge pero ordena que sea adopcin simple y no plena (art. 313
CC).
La cuestin ha sido especialmente debatida en Francia. En principio, tanto la adopcin
simple como plena del hijo legtimo, natural o incluso adoptivo de uno de los cnyuges
era facilitada. No obstante, la ley de 22 de diciembre de 1976 estim como un efecto
negativo de la adopcin plena del hijo del cnyuge la extincin de los vnculos con la
familia de sangre. Por ello dispuso que la adopcin del hijo del cnyuge dejara
subsistente la filiacin de origen respecto de ese cnyuge y de su familia (art. 356 CC).
Esto slo super una parte de las dificultades, ya que si uno de los progenitores haba
fallecido, sea durante el matrimonio o disuelto ste, el otro poda consentir por s la
adopcin plena del menor en favor de su nuevo cnyuge. Se rompan as los vnculos de
sangre con la familia del padre fallecido (especialmente con los abuelos). La Corte de
Casacin haciendo una interpretacin finalista de las normas haba considerado que los
abuelos, a pesar de no tener ya vnculos jurdicos con el menor adoptado, podan ejercer
el derecho de visita y de alojamiento ("hbergement"). Cass. 1 civ., 5 de mayo de 1986,
D. 1986, 496; Cass. 1 civ., 21 de julio de 1987, Bull. Civ. I, N 235, p. 172. Cfr. RubellinDevichi, J., ob. cit., p. 1619.
Incluso se juzg que si la adopcin la haca el segundo marido de la madre con el objeto
de arrancar a los hijos de su familia paterna exista una desnaturalizacin de la
institucin. Cass. 1 civ. 7 de marzo de 1989, D. 1989, p. 477. Cfr. Rubellin-Devichi, J.,
ob. cit., p. 1619.
La situacin de los abuelos segua siendo desmejorada ya que, aunque se les
reconociera el derecho de visita, no eran considerados parientes de su nieto adoptado.
De all que la ley de 8 de enero de 1993 incorpor una norma por la cual "la adopcin
plena del hijo del cnyuge no es permitida sino cuando este hijo no tenga una filiacin
determinada ms que respecto de ese cnyuge" (art.
345-1 CC). Pero entonces la doctrina consider que la solucin era extremista y
demasiado dura. Nuevamente el problema fue objeto de intervencin legislativa
especial, por medio de la ley de 5 de julio de 1996, la que agreg como nuevas
posibilidades de adopcin plena del hijo del cnyuge "cuando el otro padre haya sido
privado totalmente de la autoridad paterna" y "cuando el otro padre ha fallecido y no ha
dejado ascendientes en el primer grado o cuando ellos se han desinteresado
manifiestamente del hijo". Se ha preguntado si la presencia de tos o hermanos podra
impedir la adopcin plena del hijo del cnyuge. La doctrina destaca que, en todo caso,
el juez en un supuesto particular podra rechazar la adopcin plena si la estima
contraria al inters del hijo y proponer en substitucin la adopcin simple. RubellinDevichi, J., ob. cit., p. 1619-1620.
Como se ve, la tendencia internacional es claramente favorable a regular de modo
especial los efectos de la adopcin de integracin, tratndola o como adopcin simple
o haciendo subsistir los vnculos con la familia originaria.

107

Grosman, Cecilia y Martnez Alcorta, Irene, "La adopcin de integracin y la familia ?


ensamblada?", en Jurisprudencia Argentina, N 6107, 1998, pp. 78-79, citan tambin el
art. 579 del Cdigo Civil de Quebec, el Estatuto del Nio y el Adolescente de Brasil (art.
41.1) y el Cdigo del Menor de Colombia (art. 98).
a.4) La adopcin de integracin en la ley N 19.620
Sorprende que no se haya tenido en cuenta este panorama, en general cauteloso
-sino claramente adverso- hacia la adopcin plena del hijo del cnyuge, durante la
discusin de la ley N 19.620, y que, por el contrario, no slo se haya mantenido la
posibilidad de la adopcin del hijo sino que se la haya extendido al descendiente
consanguneo (normalmente, el nieto). Esta extensin fue realizada durante la
discusin del proyecto en el Senado, a sugerencia del Servicio Nacional de Menores.
Cfr. 1er Informe Comisin de Constitucin Senado?, cit., p. 517.
La ley N 19.620 acepta por tanto la adopcin de integracin en trminos bastante
amplios: es susceptible de adopcin "el menor que sea descendiente consanguneo de
uno de los adoptantes, de conformidad al artculo 11" (art. 8.b). El artculo 11 establece
las normas para que proceda la adopcin del menor cuando uno de los cnyuges que
lo quieren adoptar es su padre o madre u otro ascendiente consanguneo del padre o
madre del menor.
En consecuencia, las figuras permitidas por la ley son dos: 1) Adopcin del hijo de
uno de los cnyuges adoptantes; y 2) Adopcin del descendiente consanguneo no
hijo de uno de los cnyuges adoptantes. Este ltimo supuesto en la prctica se
traducir en la adopcin del descendiente en el segundo grado o cuando mucho del
tercer grado de consanguinidad, es decir, nieto o bisnieto.
b) La adopcin del hijo por parte del padre o madre y su actual cnyuge
Para que proceda la adopcin del hijo de uno de los cnyuges, deben concurrir los
requisitos siguientes:
1) Que el adoptado sea hijo biolgico con filiacin determinada, sea matrimonial o no
matrimonial reconocido por uno de los adoptantes:
As se desprende del artculo 11 inciso 1 de la ley N 19.620 que se pone slo en el
caso de filiacin matrimonial o no matrimonial reconocida. La Comisin Mixta determin
que deba tratarse de filiacin determinada, y que no bastaba la relacin biolgica si no
se haba legalmente establecido de acuerdo con las nuevas normas del Cdigo Civil
(Informe Comisin Mixta?, cit., p. 22).
Debe entenderse que en todo caso se tratar de un hijo por naturaleza o biolgico, ya
que como hemos visto no se admite la sucesin de adopciones. La norma deja fuera los
casos de filiacin no matrimonial determinada por sentencia judicial, lo que no resulta
explicable ya que puede haber casos en

108

que la filiacin haya sido establecida judicialmente a peticin del mismo padre o madre, o
en que, si bien, fue el hijo el que reclam el estado, el juicio no se sigui contra la
oposicin del demandado y no tiene lugar la privacin de derechos que conmina el art.
203 del Cdigo Civil; o, por ltimo, esta sancin ha sido levantada por un acto voluntario
del hijo. Lo que es ms grave es que la norma deje fuera el caso de determinacin de la
maternidad por el hecho del parto contemplada ahora en el art. 183 del Cdigo Civil: por
qu no podra esta madre que no ha podido reconocer al hijo sencillamente porque la ley
le ha atribuido la maternidad sin necesidad de reconocimiento optar a este procedimiento
de adopcin? No existe otra explicacin que el descuido del legislador. Lamentablemente
el texto es claro al requerir el reconocimiento, de modo que nos parece imposible
corregirlo recurriendo a la interpretacin.
2) Que el adoptado no sea hijo biolgico de uno de los adoptantes:
As se desprende del texto del art. 11 de la ley, que dispone que la adopcin integrativa
se autoriza "cuando uno de los cnyuges que lo quisieran adoptar es su padre o
madre?". No tendra sentido, despus de la reforma que igual los efectos de la filiacin
determinada, el que un hijo sea adoptado plenamente por sus propios padres.
3) Que el adoptante progenitor y el adoptante no progenitor estn unidos en
matrimonio:
El art. 11 con claridad habla de "cnyuges que lo quisieren adoptar" limitando la norma a
la adopcin del hijo del cnyuge. No podra as autorizarse que el hijo biolgico de una
mujer fuera adoptado por un hombre soltero o viudo en conformidad con el art. 21 de la
ley N 19.620, permaneciendo subsistente la filiacin materna y constituyndose la
paterna por la va adoptiva. La posibilidad est excluida aunque se acreditara que la
madre y el varn adoptante viven en concubinato.
No ha exigido la ley que se trate de adoptantes residentes en Chile, por lo que
proceder tambin esta modalidad respecto de personas no residentes.
c) La adopcin del nieto por parte del abuelo y su actual cnyuge
Segn el inciso final del art. 11 de la ley, "Lo dicho precedentemente respecto de los
padres se aplicar, asimismo, cuando uno de los cnyuges que quieren adoptar es otro
ascendiente consanguneo del padre o madre del menor". En verdad, la norma hubiera
sido ms correcta si se hubiera referido directamente a otro ascendiente consanguneo
del menor a adoptar. En la prctica esto supone que se adopte a un nieto biolgico.
Los requisitos de aplicabilidad de la norma sern en consecuencia los mismos que ya
hemos establecido para la adopcin del hijo del cnyuge, aunque aplicados ahora al
abuelo o bisabuelo del adoptado; esto es: 1 Que el adoptado tenga la calidad de
descendiente por consanguinidad en segundo o ms grados respecto de uno de los
adoptantes; El parentesco puede derivar de cualquier forma de determinacin de la
filiacin, ya sea por el hecho del parto,

109

por presuncin de paternidad, por reconocimiento o por sentencia judicial.


2 Que el adoptado no sea descendiente biolgico de uno de los adoptantes: se excluye
as la adopcin del nieto por ambos abuelos; y 3 Que el adoptante ascendiente y el no
ascendiente estn casados.
d) La situacin del progenitor biolgico no adoptante
La adopcin de integracin tiene como principal dificultad el tratamiento de la filiacin
de origen respecto del progenitor que ser desplazado por el padre o madre adoptivo.
Nuestra ley ha distinguido si el progenitor no adoptante es padre matrimonial o no
matrimonial por reconocimiento del hijo o no lo es.
d.1) Hijo matrimonial o no matrimonial reconocido
Si el menor a adoptar es hijo matrimonial del progenitor no adoptante, lo que supone que
el hijo fue concebido o nacido en un matrimonio con el progenitor que ahora aspira a
adoptarlo y que luego ha sido disuelto, pasando este ltimo a nuevas nupcias con un
tercero, la ley exige el consentimiento del primero, para lo cual se aplicarn las reglas de
citacin personal y plazos previstos para el supuesto del menor entregado en adopcin
(art. 11.2 ley N 19.620). Deber pues citarse personalmente al padre o madre hasta por
dos veces en un plazo mximo de sesenta das. Lo mismo se aplica si el progenitor tiene
la calidad de padre no matrimonial siempre que sta derive de un acto de reconocimiento
del menor como hijo (art. 11.2 ley N 19.620).
El progenitor citado puede concurrir y aceptar la adopcin; concurrir y oponerse a ella, y
no concurrir. Las consecuencias de estas actitudes son diferentes. Si el padre del menor
consiente o si sencillamente no concurre a las dos citaciones, se declarar la
adoptabilidad por voluntad de entrega (art. 11.2 ley N 19.620). Si concurre al tribunal y
se opone a la adopcin, el juez resolver el caso de acuerdo a los requisitos de la
adoptabilidad por desamparo y la aceptar o rechazar si se acreditan las causales
previstas para ello (art. 11.3 ley N 19.620).
La ley se coloca finalmente en otra situacin que describe de un modo bastante abierto y
que asimila a la oposicin: "A falta del otro padre o madre?" (art. 11.3 ley N 19.620).
Qu quiere decir aqu la falta del otro padre o madre? En los antecedentes legislativos
no hay noticias sobre qu debe entenderse por esta locucin. La Comisin de
Constitucin del Senado incorpor la norma sin clarificar mayormente su contenido. Cfr.
1er Informe Comisin de Constitucin Senado?, cit., pp. 521-522.
En primer lugar, cabe excluir el supuesto de que la paternidad o maternidad no est
determinada, ya que existe norma especial al respecto. Quedan los casos de demencia
o inhabilidad fsica, ausencia o fallecimiento. En ellos, el juez debe no slo cerciorarse
de esta falta sino de que ella es constitutiva de una de las causales de desamparo
descritas en el art. 12 de la ley.
d.2) Hijo de filiacin no determinada o no matrimonial

110

no reconocido
La ley se pone en el caso de que el menor a adoptar sea hijo no matrimonial reconocido
por el padre o madre que desea adoptarlo en conjunto con su cnyuge, y que la relacin
filiativa con el otro progenitor no est determinada o haya sido determinada por un
medio distinto que el reconocimiento (por sentencia judicial o por el hecho del parto
respecto de la maternidad). En tal caso, dispone que no es necesaria la declaracin de
adoptabilidad y que los adoptantes podrn iniciar directamente el proceso de adopcin:
"cuando uno de los cnyuges que lo quisieran adoptar es su padre o madre, y slo ha
sido reconocido como hijo por l o ella, se aplicar directamente el procedimiento
previsto en el Ttulo III" (art. 11.1 ley N 19.620).
Es decir, en este caso, la ley ignora la filiacin del progenitor no adoptante y la considera
como no relevante. Esto merece crtica por la forma en la que se ha contemplado.
Pudiera parecer lgico si la falta de determinacin de la filiacin ha sido responsabilidad
del progenitor no reconociente pero no si se ha debido a mera ignorancia o a la
imposibilidad de efectuar ese reconocimiento por tratarse de un menor recin nacido.
Nos parece que el juez que conozca de la adopcin debiera tener en cuenta si el padre
o madre biolgico no adoptante ha tenido en la prctica la oportunidad de constituir el
vnculo filial que le corresponde.
Ms grave es que la ley trate del mismo modo a la madre cuya maternidad ha sido
determinada judicialmente que cuando se ha producido ipso iure por el hecho del parto
en conformidad con el art. 183 del Cdigo Civil. El juez debera desechar la adopcin si
comprueba que ello ha ocurrido, en virtud del inters superior del menor y el principio de
prioridad de la familia biolgica.
d.3) Caso de adopcin por el abuelo y su cnyuge
La ley se ha contentado con sealar que las reglas ya revisadas sobre la adopcin del
hijo del cnyuge se aplicarn al caso de la adopcin del nieto o bisnieto por uno de sus
ascendientes y su respectivo cnyuge (art. 11.4 ley N 19.620). Deber pues
considerarse si el nieto es hijo matrimonial o no matrimonial reconocido o no lo es y
proceder en consecuencia. Pero las citaciones procedern, en su caso, respecto de
ambos progenitores.
No se ha exigido, en cambio, que se cite para exponer su opinin a los abuelos de la otra
lnea que la que corresponde al abuelo adoptante.
e) Valoracin crtica
La adopcin del hijo del cnyuge recibe fuertes crticas por la superposicin de vnculos
filiales y por contradecir el fin de la adopcin que es venir en ayuda de menores en grave
situacin de abandono. As, incluso en Argentina donde se dispone que la adopcin
integrativa slo puede ser simple, se ha dicho que se trata de un error de la ley
"pretender adecuar el instituto de la adopcin a situaciones que no constituyen su
presupuesto bsico: el desamparo del

111

menor" y "posibilitar una ?variante? de la figura adoptiva que no constituye adopcin,


sino un inaceptable acomodamiento instrumental de la misma". Arias de Ronchietto, C.,
ob. cit., p. 198. La autora critica, adems, la opcin argentina por estimar que la
adopcin simple no es propiamente adopcin.
Se propone su derogacin y contribuir a un "sinceramiento" de la situacin del nio en el
nuevo matrimonio de su padre o madre, por medio de la consagracin de efectos
especiales al parentesco por afinidad. As, el marido o mujer del padre o madre biolgico
actuara sencillamente como ascendiente por afinidad y en virtud de esta relacin
ostentara la autoridad paterna y otros derechos y obligaciones en relacin con el hijo de
su cnyuge. Es la propuesta de Catalina Arias de Ronchietto. Arias de Ronchietto, C.,
ob. cit., pp. 219 y ss. Apoyan esta solucin Grosman, Cecilia y Martnez Alcorta, I., ob.
cit., p. 82.
En verdad, parece criticable que la ley autorice la suplantacin de un estado civil previo
y la extincin de todos los vnculos con la familia de origen slo con la finalidad de
insertar al menor en el nuevo matrimonio instaurado por uno de sus progenitores.
Resulta todava ms cuestionable que ello se autorice cuando el otro padre o madre ha
fallecido o se encuentra enfermo o inhabilitado fsicamente, y que, de esta forma, se
burlen los derechos de los abuelos biolgicos, los que bien podran no ser consultados
en el proceso. Por otro lado, tampoco parece razonable la sustitucin del vnculo
biolgico en virtud de la acreditacin de haber incurrido en causales de desamparo
unilateral. Muchas veces suceder que ese desamparo uniparental ser promovido y
construido por el cnyuge progenitor que desea la adopcin. No parece haber en estos
casos la separacin necesaria entre los implicados en la declaracin de adoptabilidad y
los interesados en la adopcin.
La adopcin por abuelos es todava ms desaconsejable, ya que en este caso no slo
se extinguen los vnculos con la familia de origen, sino que la misma relacin con el
abuelo adoptante pasa a ser reemplazada por una de filiacin. El abuelo o la abuela
pasa, por este especie de "truco" legislativo, a convertirse legalmente en padre o madre
del que fuera su nieto. Con ello se trastoca toda la posicin del menor en el ncleo
familiar original: el progenitor y los tos que descienden del abuelo adoptante pasarn a
ser hermanos del adoptado, l pasar a ser to de los que antes eran sus primos, etc.
Difcilmente puede considerarse que el fin de insertar al menor en un nuevo hogar
matrimonial justifica esta verdadera dislocacin de la identidad familiar del menor. De
hecho, al revs de lo que inconsultamente resolvi el legislador nacional, las leyes
extranjeras lejos de permitir la adopcin del nieto por sus abuelos, la prohben. El art.
175 del Cdigo Civil espaol dispone que no puede adoptarse "a un descendiente"; y el
art. 315 del Cdigo Civil argentino hace lo propio prohibiendo la adopcin de "los
ascendientes a sus descendientes" y la de "un hermano a sus hermanos o medio
hermanos". La doctrina argentina, sin embargo, no est conteste sobre lo acertado de la
prohibicin. Mazzinghi la defiende sobre la base de que los abuelos pueden cuidar al
nieto como lo que son sin necesidad de suplantar a los padres. En cambio, consideran
que la prohibicin debe ceder paso a la consideracin del inters superior del nio que
puede autorizar al juez a conceder la adopcin a los abuelos, Medina, C., ob. cit., t. I, pp.
111-112; Fanzolato, E., La filiacin adoptiva?, cit., pp. 61-62.

112

D?Antonio, D., ob. cit., p. 62, hace ver, a nuestro juicio con razn, que el inters superior
del nio es justamente el que "determina que se preserve la identidad filiatoria y sus
vnculos parentales de origen, imponiendo la confusin de roles y revalorizando la
funcin que corresponde a los abuelos como tales".
Por otra parte, la institucionalizacin de una filiacin por afinidad tampoco parece ser una
solucin viable. Como sostiene Mazzinghi "la constitucin de un vnculo de pleno
derecho es arriesgada, en cuanto implica por un lado, disminuir severamente las
atribuciones del progenitor excluido de la tenencia - por lo general el padre- y emplazar
al hijo, acaso sin orlo, en una relacin filial respecto del segundo marido de su madre,
que puede causarle profunda violencia". Mazzinghi, J. A., ob. cit., t. IV, p. 226.
Nos parece en consecuencia que la ley debi excluir la adopcin del nieto por el abuelo
y su cnyuge. Para el cuidado del nieto bastaba la misma relacin parental existente,
acaso robustecida por la concesin de una medida proteccional, de una tuicin o, por
ltimo, de una tutela o curatela.
Respecto de la adopcin del hijo del cnyuge pensamos que debi seguirse el criterio
del legislador argentino de autorizar no una adopcin plena sino una adopcin simple.
Se revela aqu otro punto en que resalta la inconveniencia de haber suprimido esa forma
ms atenuada de adopcin. En ltimo caso, debiera mantenerse la adopcin plena pero
evitando la supresin de los vnculos de origen de la familia biolgica del otro progenitor,
al menos cuando se trate de un padre o madre fallecido pero con ascendientes del
primer grado que no se han desinteresado de la situacin del menor, como lo prev el
Cdigo Civil francs.
Se trata, por cierto, de recomendaciones de lege ferenda. No obstante, mientras est
vigente la ley los jueces conservan la facultad de apreciar en concreto el inters del
menor y las ventajas que le proporcionara la adopcin en comparacin con la
mantencin de los vnculos familiares de origen y su custodia por otro medio de los que
solicitan la adopcin. De este modo, pensamos que la adopcin del nieto por el abuelo y
su cnyuge debiera ser excluida prcticamente en todos los casos, y la adopcin por el
padre o madre y su cnyuge reservada para casos de necesidad y justificacin
manifiestas.
3. LA DECLARACION DE ADOPTABILIDAD
3.1. Cuestiones comunes
a) Juez competente
La ley otorga competencia para la declaracin de adoptabilidad a los Jueces de Letras
de Menores con competencia en materias proteccionales: "Conocer de los
procedimientos a que se refiere este Ttulo [el Ttulo II relativo a los procedimientos
previos a la adopcin] el juez de letras de menores ? que tenga competencia en
materias proteccionales" (art. 18.1 ley N 19.620).
Debe tenerse en cuenta que en Santiago, slo el Primer Juzgado de Letras de

113

Menores tiene esta competencia, de acuerdo con el art. 19 inc. 2 de la ley N 16.618. A
este se ha agregado el Sexto Juzgado. Se ha tratado de dar mayor rigurosidad a las
declaraciones de adoptabilidad radicndolas en estos tribunales que por su quehacer
cotidiano estn ms cercanos a la experiencia de la infancia en situacin irregular. No
obstante, se han manifestado aprensiones de que, ante la sobrecarga de trabajo de estos
Tribunales, las declaraciones de adoptabilidad no sean tramitadas con la suficiente
presteza y oportunidad. Larran, M. T., "Puesta en marcha de la ley N 19.620", en Azcar,
Ximena y Calcagni, Ximena (edits.), Adopcin; realidad y desafos, Santiago,
2000, p. 30.
La competencia territorial la determina el domicilio del menor (art. 18.1 ley N 19.620).
Durante la tramitacin de la ley se manifest que la experiencia revelaba que tratndose
de menores internados en instituciones de proteccin, surga la duda sobre si el domicilio
del nio era el de la institucin o el de la madre biolgica. 1er Informe Comisin
Constitucin Senado?, cit., p. 517. Entendemos que la duda caba sobre la aplicacin del
domicilio legal previsto en el art. 72 del Cdigo Civil en favor del padre o madre.
Por ello, se agreg una norma que establece que si el menor se encuentra bajo el
cuidado del Sename o de un organismo acreditado, se considera, para estos efectos, el
domicilio de la institucin (art. 18.2 ley N 19.620).
Como excepcin, si el menor estuviere afecto a una medida de proteccin ya adoptada
por otro tribunal de menores, la competencia corresponde a este ltimo (art. 19.3 ley N
19.620). Esta reserva de competencia durar mientras la medida est vigente.
En consecuencia, la norma que dispone que, al decretar la tuicin preadoptiva, si
hubiere procesos de proteccin incoados en relacin con el menor, el juez debe ordenar
agregarlos a los autos (art. 19.3 ley N 19.620), slo se aplicar cuando se trate del
mismo tribunal o cuando ellas no se encontraren vigentes.
b) Clases de declaracin de adoptabilidad
La ley no habla de declaracin de adoptabilidad, sino de "resolucin que declare que el
menor puede ser adoptado" (art. 9.4 ley N 19.620) en caso de entrega voluntaria del
menor, y de "declaracin judicial de que el menor es susceptible de ser adoptado" (art.
12 ley N 19.620) para los supuestos de desamparo legalmente tipificados. En realidad,
el contenido y objeto de la resolucin es el mismo: el declarar que un menor se
encuentra en condiciones de ser adoptado, para as posibilitar la substanciacin del
proceso formal de adopcin. Podemos, entonces, hablar de la existencia de una
genrica declaracin de adoptabilidad. La ley italiana N 184, de 1983, habla
expresamente de "dichiarazione di adottabilit" (art. 8).
No obstante, las causales y el procedimiento por el que procede son diversos.
De esta forma, pueden distinguirse dos clases de declaracin de adoptabilidad:
1 la que proviene de la voluntad de los padres biolgicos de entregar al menor

114

en adopcin (adoptabilidad por voluntad de entrega de los progenitores) y 2) la que


proviene de la acreditacin de una situacin de abandono o desamparo del menor
(adoptabilidad por desamparo).
c) Procedimiento aplicable
El procedimiento que debe aplicarse es diferente para los dos tipos de declaracin de
adoptabilidad. La adoptabilidad del menor que es entregado voluntariamente en
adopcin debe sujetarse al procedimiento regulado en el art. 9 de la ley N 19.620. La
adoptabilidad del menor en situacin de desamparo se substanciar en conformidad
con las normas contempladas en los artculos 12 a 17 de la misma ley.
En lo no previsto, en ambos procedimientos, rige subsidiariamente la Ley de Menores:
"La adopcin se sujetar, en cuanto a su tramitacin, a las normas establecidas en esta
ley y, en lo no previsto por ella, a las de la ley N 16.618" (art. 2 ley N 19.620). Se trata
de una norma que est en el ttulo I, denominado "Disposiciones generales" y que, por
esto, se aplica tanto a los procedimientos previos como a la constitucin misma de la
adopcin. La remisin debe entenderse hecha a los arts. 34 a 37 de la ley N 16.618.
d) Plazos
Los plazos que establece la ley son de das hbiles. Es cierto que falta en la ley una
disposicin aclaratoria como la contenida en el art. 31 del Reglamento. Pero a igual
conclusin debe arribarse en virtud del art. 66 del Cdigo de Procedimiento Civil,
aplicable al procedimiento de menores de la ley N 16.618, el que, por mandato del art. 2
de la ley N 19.620, rige supletoriamente para los procedimientos relacionados con la
adopcin.
e) Necesidad de la declaracin de adoptabilidad. Excepcin
Por regla general, no puede iniciarse un proceso de adopcin sin que haya quedado a
firme la resolucin judicial que declara susceptible de ser adoptado al menor que se
desea adoptar. La declaracin previa es por tanto ineludible. Entendemos, entonces,
que el proceso de adopcin que se haya iniciado sin este presupuesto procesal esencial
adolece de nulidad, como asimismo la sentencia que se dicte. Se tratara de una
sentencia dictada por medios ilcitos
(contrarios a la ley) de que habla el art. 38 de la ley N 19.620.
Por excepcin, la declaracin judicial de adoptabilidad no es necesaria. Los casos
son solamente dos:
1) Si respecto de un menor cuyos padres han expresado voluntad de darlo en adopcin,
se han vencido los plazos que se determinan sin que el juez haya resuelto sobre el
asunto. En tal evento, la ley seala, a condicin de que se trate de una gestin
patrocinada por el Sename o por un organismo acreditado, que se considerar que el
menor se encuentra en situacin de ser adoptado. Para ello bastar la certificacin del
Secretario del Tribunal, "a solicitud verbal del interesado" (art. 9.3 ley N 19.620). No nos
resulta feliz esta norma, aunque

115

el fin perseguido de abreviar el trmite de la adopcin sea laudable. Lo cierto es que la ley
fuerza al juez a decidir sin que tenga todos los elementos de juicio que l deseara. Lo
pone entre la espada y la pared: o rechaza la solicitud o la ley tendr por aceptada la
adoptabilidad. Adems, no queda claro quin es el interesado que debe pedir la
certificacin al Secretario. Pareciera que seran los eventuales solicitantes de la adopcin,
pero stos no son parte del procedimiento previo. Pensamos, por tanto, que slo pueden
pedir la certificacin el Sename o el organismo acreditado que patrocinaba la declaracin
de adoptabilidad.
2) Si se trata de un menor que slo ha sido reconocido como hijo por uno de los
cnyuges que piden su adopcin. En tal caso, la ley dispone que "se aplicar
directamente el procedimiento previsto en el Ttulo III", es decir, el proceso de adopcin.
La ley supone que si el progenitor biolgico determinado pide la adopcin es porque
tiene la voluntad de entregarlo y obva el procedimiento que tiene por objeto constatar su
concurrencia.
En los primeros proyectos se pens en exceptuar del procedimiento previo de la
adoptabilidad a los menores que fueran hijos de filiacin no determinada respecto de
ambos padres. No obstante, en el Senado se advirti que no necesariamente tales
menores estaban en situacin de desamparo que autoriza la adopcin, por lo que era
menester que se siguiera respecto de ellos el proceso que tiende a acreditar que se
encuentren efectivamente privados de proteccin. El proyecto aprobado por la Cmara
de Diputados estableca que eran susceptibles de ser adoptados los menores "de
filiacin desconocida" (art.
11, letra a). En el anlisis que hizo la Comisin de Constitucin del Senado, prim en
cambio, a sugerencia de la Fundacin San Jos para la Adopcin Cristiana, que al solo
hecho de la falta de determinacin de la filiacin de estos menores "no puede atribursele
el efecto de dejarlos en situacin de ser adoptados sin la constatacin judicial previa de
su real situacin" y que por tanto deban serles aplicables las normas relativas a la
declaracin de adoptabilidad por desamparo (1er Informe Comisin Constitucin
Senado?, cit., p. 516).
El art. 13 de la ley N 19.620 exige que tratndose de estos menores la declaracin de
adoptabilidad sea requerida por el Sename o el organismo acreditado bajo cuyo cuidado
se encuentren (art. 13.3 ley N 19.620).
f) Tuicin del menor sujeto al procedimiento de adoptabilidad
En cualquier momento del desarrollo de los procedimientos previos de adoptabilidad, el
juez puede confiar el cuidado personal del menor "a quienes hayan manifestado al
tribunal su voluntad de adoptarlo" siempre que cumplan con los requisitos sealados
por la ley para los adoptantes (art. 19.1 ley N 19.620).
Anotemos que la separacin propiciada por el legislador entre los procesos de
adoptabilidad y de adopcin se ve enturbiada por esta admisin a concurrir en el
proceso previo a quienes pretenden adoptar al nio. Pensamos que, en cualquier caso,
estos aspirantes a la adopcin no pueden ser considerados

116

partes del proceso de adoptabilidad, por lo que no podrn actuar en l en lo que no


concierna a la tuicin preadoptiva decretada en su favor.
En lo dems nos remitidos al estudio de la tuicin preadoptiva que ya hemos
expuesto. Vase V, 4, pp. 88 y ss.
g) Opinin y consentimiento del menor
En todos los procesos de adoptabilidad, el juez deber cumplir con la exigencia que
establece la Ley de Adopcin, en concordancia con la Convencin de Derechos del Nio
(art. 12), cual es la de tener en cuenta las opiniones del menor en funcin de su edad y
madurez (art. 3.1 ley N 19.620). No exige la ley que el juez escuche directamente las
opiniones del menor, aunque es lo ms recomendable.
Si se trata de un menor adulto, para proceder se requiere que consienta expresamente
"ante el juez" en la declaracin de adoptabilidad (art. 3.2 ley N 19.620). Si se niega
debe levantarse acta en la que el juez dejar constancia de las razones que invoque
(art. 3.2 ley N 19.620), y el procedimiento llegar a su fin, sin que sea necesario que el
juez dicte sentencia denegando la solicitud inicial. Lo mismo acaecer si el menor no
responde o contesta evasivamente. Slo si hay manifestacin expresa y clara del
consentimiento, el procedimiento seguir su curso.
Por excepcin, se permite al juez seguir el proceso an ante la falta de consentimiento
del menor, cuando estime que hay motivos sustentados en el propio inters superior
de ste. En tal caso, debe dejar constancia de ello por resolucin fundada (art. 3.2 ley
N 19.620).
Parece incuestionable que el trmite de consentimiento o consulta del parecer del
menor debe ser considerado una diligencia esencial cuya omisin constituye un vicio de
nulidad del procedimiento y, en su caso, de casacin en la forma de la respectiva
sentencia. Cfr. Maturana, Cristin, "Aspectos procesales y penales de la ley", en Nueva
Ley de Adopcin N 19.620, Folleto Ciclo de Charlas Colegio de Abogados de Chile,
Santiago, s.f., p. 28.
3.2. Adoptabilidad por voluntad de entrega de los progenitores
a) Quin puede solicitar el inicio del procedimiento?
El procedimiento no puede iniciarse de oficio, sino nicamente a peticin de al menos
uno de los progenitores del menor, siempre que la filiacin est legalmente determinada
respecto de l. Aunque el art. 8 letra a) de la ley hable del menor "cuyos padres"
expresen la voluntad de entregarlo en adopcin, el art. 9 aclara que basta, para iniciar el
procedimiento, con la voluntad de uno de los padres: "de los padres o del padre o madre
compareciente" (art. 9.1 ley N 19.620).

117

La solicitud no es suficiente para que se inicie el proceso. Es menester que el


solicitante concurra y manifieste personalmente ante el juez su voluntad de entrega.
As debe entenderse la exigencia de que el padre o madre "comparezca" a declarar su
voluntad (art. 9.1 ley N 19.620). El mismo artculo habla de que esta declaracin es la
que da "inicio al procedimiento" (art. 9.1 ley N 19.620).
La comparecencia inicial no necesita patrocinio de abogado ni mandato judicial. Sin
embargo, la gestin puede estar "patrocinada" por el Sename o por un organismo
acreditado, lo que no quiere decir que no concurra el padre a la audiencia judicial, sino
simplemente que la institucin comparece para brindarle apoyo, asesora y orientacin.
b) Citacin del progenitor no peticionario
Si la filiacin del menor ha sido determinada legalmente respecto de ambos padres, y
slo uno de ellos comparece manifestando la voluntad de entrega, debe citarse al otro.
La citacin se har bajo apercibimiento de presumirse la voluntad de entregar al hijo en
adopcin si no se concurre dentro del plazo que fije el juez (art. 9.1 ley N 19.620). No
cabe el apercibimiento de arresto que permite el art. 35 de la ley N 16.618. La citacin
debe hacerse por medio de una notificacin personal, a menos que el juez, por motivos
calificados, ordene otra clase de notificacin (art. 35.4 ley N 16.618). Pensamos que, en
caso de que el progenitor no sea habido o su paradero sea imposible de determinar,
podr realizarse la notificacin por avisos por aplicacin de las normas generales (art. 54
CPC). El juez deber ser muy cuidadoso, ya que si con alguna diligencia puede
procurarse el domicilio del progenitor no compareciente deber decretar de oficio las
medidas que sean necesarias. En Espaa el Tribunal Constitucional ha considerado
procedente una proteccin constitucional ("recurso de amparo), fundado en la garanta
del derecho a acceso a la justicia (art. 24 de la Constitucin espaola), en favor de una
madre biolgica que no fue emplazada en el respectivo proceso, pese a que su domicilio
constaba en un expediente de proteccin del menor al cual el juez de la adopcin poda
acceder sin la menor dificultad. STC N 143, de 26 de septiembre de 1990.
Si el citado no concurre, el juez debe reiterar la citacin fijando un nuevo plazo para
comparecer ante el tribunal bajo apercibimiento de presumirse su voluntad de entregar al
nio. Los plazos en su conjunto no podrn exceder de sesenta das contados "desde la
declaracin que da inicio a este procedimiento" (art. 9 N 1 ley N 19.620). Nos parece
que el plazo debi haberse contado desde la fecha de notificacin de la primera citacin,
ya que de lo contrario puede suceder que por atrasos en efectuar la primera citacin, la
segunda, o no pueda hacerse o se tenga que decretar en muy pocos das desde la
primera notificacin. La voluntad del legislador de agilizar el trmite puede ser
contraproducente si choca con la realidad de la sobrecarga de tribunales, Carabineros y
Polica de Investigaciones.
La citacin del otro progenitor no es necesaria:

118

1 Cuando no est legalmente determinada la filiacin del menor respecto de l;


2 Cuando haya fallecido;
3 Cuando "estuviere imposibilitado de manifestar su voluntad".
Sobre este ltimo caso, el juez debe ser muy cuidadoso con la prueba. Ya vimos las
crticas que nos sugiere esta posibilidad de declarar la adoptabilidad del menor cuando
el padre ha fallecido o estuviere imposibilitado, por lo que no insistiremos en este lugar.
Vase VI, 2, 2.3, e), pp. 171 y ss.
c) Posibilidad de citar a otros parientes
No seala la ley que en estos supuestos de adoptabilidad el juez deba citar a los
ascendientes u otros consanguneos del menor para que concurran al tribunal a dar su
opinin. No obstante, pensamos que nada obsta para que el juez as lo disponga en
uso de las atribuciones amplias que le otorga el art. 9 de la ley N 19.620, al sealar
que el juez decretar "una o ms" de las medidas que se especifican.
Pensamos que el juez debiera citar a los ascendientes cuando se alegue que el otro
padre ha fallecido o est imposibilitado. Los abuelos tienen al menos el derecho a ser
escuchados sobre si conviene o no al menor la extincin de sus lazos biolgicos con su
familia.
d) Oposicin del padre o madre. Conversin del procedimiento?
No se pone la ley en el caso de que el progenitor citado concurra al tribunal y se
oponga a la declaracin de adoptabilidad.
Podra pensarse que en tal evento el proceso se convertir en contencioso y se
someter a las reglas del procedimiento sumario previsto en el Ttulo XI del Libro III del
Cdigo de Procedimiento Civil, con las modificaciones que se contemplan en el art. 34 de
la ley N 16.618.
No obstante, como ya advertimos, somos de la opinin de que si uno de los padres
expresamente declara su voluntad de no entregar al hijo en adopcin, el procedimiento
debe terminar por resolucin que rechace la adopcin por no haberse configurado la
causal del art. 8 letra a) de la ley N 19.620. Nada impide, sin embargo, que se reinicie el
procedimiento por la causal de la letra c) del mismo precepto, esto es, adoptabilidad por
situacin de desamparo.
e) Informes para acreditar la incapacidad o falta de condiciones de los padres
Sea que se haya presentado oposicin o no, el juez debe requerir informes para
acreditar que los padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse
cargo responsablemente del menor. Normalmente pedir estos

119

informes al Asistente Social Judicial. Tambin puede requerir informes mdicos,


psicolgicos u otros que estimare necesarios (art. 36 ley N 16.618).
Debe indicar un plazo para la remisin de los informes requeridos, el que no puede ser
superior a treinta das (art. 9.2 ley N 19.620).
f) Intervencin del Sename o de un organismo acreditado
Tanto el Sename como los organismos acreditados pueden hacerse parte en el proceso
de adoptabilidad, al inicio o durante su desarrollo, siempre que lo hagan "en defensa de
los derechos del menor" (art. 4 ley N 19.620).
Si no han intervenido como patrocinantes ni el Sename ni un organismo acreditado, la
ley obliga al juez, antes de resolver, a or el parecer del Servicio Nacional de Menores
(art. 9 N 3, ley N 19.620).
Al solicitar la opinin, el juez debe fijar un plazo para que sta se evacue, trmino
que no podr ser superior a los treinta das (art. 9.3 ley N 19.620).
g) Audiencia del menor y del defensor pblico
En el proceso debe contemplarse la citacin del menor para que el juez pueda tomar el
consentimiento o escuchar su opinin, de acuerdo con la edad y madurez (art. 3 ley N
19.620).
No es necesario or el dictamen del defensor pblico, pero el juez en casos
calificados y mediante resolucin fundada puede ordenarlo (art. 34.3 ley N
16.618).
h) Voluntad anticipada de entrega del menor no nacido
Como ya hemos visto, Vase VI, 1, 1.3, b), b.4), pp. 129 y ss. la ley admite que la voluntad
de entregar al nio en adopcin pueda ser manifestada mientras la criatura est an en
gestacin, en la medida en que la madre cuente con el patrocinio del Sename o de algn
organismo acreditado. Puede entonces iniciarse y desarrollarse el procedimiento, hasta la
fase de dictacin de la sentencia. En la prctica, slo se decretarn informes para
comprobar la incapacidad y falta de condiciones de la madre, ya que la paternidad del otro
progenitor no estar determinada y no resultar procedente or al Sename, por tratarse de
una gestin patrocinada por esta institucin o por organismo acreditado.
Previamente a la sentencia se exige la ratificacin de la madre en el plazo de treinta das
desde el parto. Hecha la ratificacin el juez debe pronunciar la sentencia en los quince
das siguientes. Si la madre muere en el intertanto, el juez puede declarar la
adoptabilidad sin necesidad de ratificacin (art. 10 ley N
19.620).
i) Sentencia

120

El juez debe resolver dentro de los treinta das siguientes a la realizacin de la ltima
diligencia si stas se cumplen antes del plazo sealado para ellas (art. 9.2 ley N
19.620). La disposicin habla de "diligencias anteriores" por lo que se refiere tanto a la
citacin del otro progenitor, a los informes y a la opinin del Sename.
En teora, si un juez, ante la manifestacin de voluntad de uno de los padres de entregar
a su hijo en adopcin, decreta de inmediato la citacin del otro progenitor, requiere los
informes para acreditar la incapacidad o falta de condiciones y, en su caso, consulta la
opinin del Sename, y no hay oposicin del progenitor citado, el trmite debiera durar no
ms de sesenta das (que es el plazo mximo de concurrencia al tribunal derivado de las
citaciones). De all, el juez tendr treinta das para dictar sentencia, y la adoptabilidad
culminara en tres meses.
Para evitar que estas previsiones quedaran en letra muerta, el legislador ha ordenado al
juez que si las "diligencias anteriores" no se cumplen antes del vencimiento de los
plazos sealados, deber resolver "prescindiendo de las que no se hayan evacuado"
(art. 9.2 ley N 19.620). Se obliga as al juez a fallar sin todos los antecedentes que ha
requerido, para evitar que el trmite se dilate. De no hacerlo, la ley es perentoria: "Si no
resolviere dentro de plazo, y la gestin estuviere patrocinada por el Servicio Nacional de
Menores o un organismo acreditado ante ste, se entendern comprobadas todas las
circunstancias expresadas en la letra a) del artculo 8. El secretario del tribunal
certificar lo anterior, a solicitud verbal del interesado" (art. 9.3 ley N 19.620).
La perentoriedad de la ley para tener por no decretadas las medidas o cumplidos los
requisitos pasados ciertos plazos tiene su explicacin en el deseo del legislador de
imprimir mayor celeridad a los trmites de la adopcin. Pero normas tan rgidas, pueden
en la prctica tener una externalidad negativa. En efecto, puede suceder que los jueces
vindose sobrepasados por el nmero de expedientes que les toca resolver, se
apresuren a cumplir los plazos pero denegando la adopcin por no haberse acreditado
el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos.
La sentencia deber cumplir con los requisitos del art. 171 del Cdigo de Procedimiento
Civil (art. 34.2 ley N 19.620). La notificacin puede hacerse por carta certificada a la
que se acompaar copia de la sentencia. No obstante, por la importancia del asunto
parece aconsejable que el juez, usando las atribuciones que le otorga la ley N 16.618,
ordene la notificacin personal o por cdula (art. 35 ley N 16.618). Fuchslocher, E., ob.
cit., p. 191, lo sostiene en general para todas las causas de menores.
j) Recursos
A falta de norma expresa en la Ley de Adopcin, debemos recurrir a la Ley de Menores
para determinar los recursos que proceden en contra de la sentencia que declara la
adoptabilidad por la causal de voluntad de entrega de los padres. Tratndose de una
sentencia definitiva, proceder el recurso de

121

apelacin, en conformidad con el art. 37 de la ley N 16.618. La apelacin


proceder en el plazo general de diez das (art. 189 CPC).
La apelacin se concede en el solo efecto devolutivo. Si se trata de una sentencia que
deniega la adoptabilidad esto no tiene ms problemas que la eventual tuicin
preadoptiva que se hubiere decretado en favor de los solicitantes de la adopcin; pero
en tal caso queda a criterio del juez a quo el mantener o poner fin a la tuicin
concedida.
Ms problemtico es el caso de la sentencia que, habiendo declarado al menor como
adoptable, es objeto del recurso de apelacin. La apelacin podra ser interpuesta por el
Sename o algn organismo acreditado en defensa de los derechos del menor, por el otro
progenitor o por los ascendientes que hayan concurrido al proceso por citacin del juez.
En tal caso, puede presentarse el evento hipottico de que, al no suspender el recurso
los efectos de la resolucin apelada, sera procedente iniciar e incluso culminar el
proceso de adopcin. Para evitar tales consecuencias, podr la Corte decretar una
orden de no innovar en conformidad con el art. 192 del Cdigo de Procedimiento Civil. El
recurso de apelacin de la sentencia que declare la adoptabilidad se tramita como
incidente y tiene preferencia para su vista y fallo (art. 37.3 ley N 16.618). Ni la ley N
19.620 ni la ley N 16.618 se pronuncian sobre la procedencia del recurso de casacin
en la forma. De acuerdo con las reglas generales, ser procedente respecto de las
sentencias definitivas (cfr. arts. 766 y 822 CPC). El recurso de casacin en el fondo ser
admisible en contra de la sentencia de segunda instancia (art. 767 CPC). No obstante,
respecto de la ley N 18.703, la Corte Suprema determin que no procede el recurso de
casacin por no mencionarlo el art. 37 de la Ley de Menores (C. Sup. 24 de mayo de
1995, F. del M. N 438, p. 480). Ramos Pazos, Ren, Derecho de Familia, Editorial
Jurdica de Chile, 3 edic., Santiago, 2000, t. II, p. 471, piensa que esta jurisprudencia es
plenamente aplicable a la adopcin de la ley N 19.620.
Segn la ley N 16.618, en los juicios de menores es admisible el recurso de queja. No
obstante, la ley N 19.374 limit la procedencia de este recurso a las sentencias
definitivas no impugnables por va de recursos ordinarios ni extraordinarios (art. 545
COT). Al ser la sentencia en los juicios de menores susceptible de apelacin, el recurso
de queja ya no es ms admisible respecto de ella.
k) Registro
La sentencia, o la certificacin del secretario en su falta, deben ser comunicadas al
Sename para que se inscriba al menor en el Registro de personas que pueden
adoptarse (art. 9.4 ley N 19.620).
De acuerdo con el Reglamento, el registro se forma sobre la base de "Las resoluciones
o certificaciones previstas en el art. 9 inciso final de la ley, respecto de aquellos
menores cuyos padres no se encuentren capacitados o en condiciones de hacerse
cargo responsablemente de ellos y que expresen su

122

voluntad de entregarlos en adopcin ante el juez competente" (art. 5.1). Por ello nos
parece que el ingreso del menor al registro no puede hacerse sobre la base de un
mero oficio del tribunal, sino que deber acompaarse copia autorizada de la
sentencia o de la certificacin.
3.3. Adoptabilidad por desamparo
a) Inicio del proceso: solicitud de parte o actuacin de oficio
El proceso de adoptabilidad por la situacin de desamparo del menor puede iniciarse de
oficio por el juez de menores o a peticin de parte (art. 13.1 ley N 19.620). Pensamos
que la facultad del tribunal para proceder de oficio slo opera cuando tenga
competencia para conocer de la adoptabilidad del menor de que se trate. En caso
contrario, el juez deber derivar el asunto al juez que resulte competente.
El proceso puede tambin iniciarse a solicitud del Servicio Nacional de Menores (art.
13.1 ley N 19.620). La legitimacin del Servicio procede respecto de cualquier menor,
aunque no est a cargo de instituciones de proteccin colaboradoras o coadyuvantes.
Finalmente, tambin tienen facultad de pedir el inicio del proceso de adoptabilidad "las
personas naturales o jurdicas que tengan a su cargo al menor" (art. 13.1 ley N 19.620).
La ley precisa que si se trata de instituciones pblicas o privadas, "la solicitud debe ser
presentada por sus respectivos directores" (art. 13.2 ley N 19.620). No debe
interpretarse el trmino en su sentido ms propio, es decir, como los miembros del
Directorio de la respectiva Fundacin o Corporacin, ya que la norma sera inoperante.
Es claro que la ley aqu se refiere a quienes administran la institucin con poderes de
representacin. En un comienzo se pens en establecer la obligacin de los directores de
estas instituciones de solicitar la adoptabilidad. As lo aprob la Comisin de Familia de la
Cmara de Diputados por indicacin de las Sras. Diputadas Aylwin y Pollarolo (2
Informe Comisin Familia Cmara Diputados?, cit., p. 63), apareciendo por primera vez
la voz "directores de instituciones pblicas o privadas". La Comisin de Constitucin del
Senado, al aprobar una indicacin de los Sres. Senadores Cariola, Stange y Urenda,
modific la norma y le otorg la redaccin definitiva (2 Informe Comisin Constitucin
Senado?, cit., p. 1341). No se explicita en ninguno de estos informes qu entendan los
legisladores por "directores".
Si se trata de hijos de filiacin no determinada por parte de ninguno de sus padres, la
legitimacin para iniciar el proceso la tiene el Sename y los organismos acreditados bajo
cuyo cuidado se encuentren (art. 13.3 ley N 19.620). En este caso, por tanto no
procede que el juez acte de oficio ni tampoco que solicite la declaracin la persona
natural o jurdica que tenga a su cargo el menor, si sta no tiene la calidad de organismo
acreditado en el Sename para actuar en los trmites de una adopcin. La diferencia se
pens como "medida de resguardo de los intereses de los menores de filiacin no
determinada respecto de ninguno de sus padres". 1er Informe Comisin

123

Constitucin?, cit., p. 524. En realidad, al leer el informe se aprecia que los Senadores
no advirtieron que no son lo mismo "instituciones de proteccin de menores" y
"organismos acreditados para la adopcin". La intencin era excluir de la accin a las
personas naturales y reservarla a las instituciones de proteccin de menores en general,
pero lo que qued en la ley y debe prevalecer es "organismos acreditados".
b) Citacin de los parientes consanguneos
Debe citarse a los ascendientes y a los consanguneos de grado ms prximo, bajo
apercibimiento de que, si no concurren, se presumir su consentimiento en la
declaracin (art. 14.1 ley N 19.620).
La citacin debe hacerse, por regla general, por notificacin personal (art. 14.2
ley N 19.620).
El tribunal debe decretar las medidas necesarias para determinar el domicilio de los
parientes (art. 14.2 ley N 19.620). Concuerda esta norma con el criterio adoptado por el
Tribunal Constitucional espaol al anular una adopcin plena por haberse constituido sin
citacin de la madre biolgica, a pesar de que su domicilio constaba en el expediente de
proteccin del menor. STC N 143, de 26 de septiembre de 1990.
Si despus de treinta das no se obtienen resultados positivos de tales diligencias, se
ordenar notificacin por avisos. El aviso debe ser redactado por el secretario y debe
incluir el mximo de datos disponibles para la identificacin del menor (art. 14.4 ley N
19.620). El aviso debe publicarse en el Diario Oficial el da 1 15 de cada mes, o el da
hbil siguiente si aqul fuese feriado. Tambin debe publicarse por una vez en un diario
de circulacin nacional (art. 14.3 ley N 19.620). La notificacin se entiende practicada
tres das despus de la publicacin del aviso (art. 14.4 ley N 19.620). La publicacin en
el Diario Oficial ser gratuita (art. 14.3 ley N 19.620), disposicin que tiene el carcter de
ley de qurum calificado, en conformidad con lo dispuesto en el art. 19 N
21 de la Constitucin.
Los citados disponen del plazo de diez das hbiles para comparecer ante el tribunal
(art. 15.1 ley N 19.620). Si no comparecen se les considera rebeldes por el solo
ministerio de la ley y las siguientes resoluciones les surten efecto desde que se
pronuncian (art. 14.5 ley N 19.620).
c) Prueba
Si los ascendientes o parientes citados comparecen y se oponen a la declaracin de
adoptabilidad, el procedimiento devendr en contencioso y ser necesario recibir la
causa a prueba. En este sentido, Ramos, R., Derecho de Familia?, cit. (3 edic.), t. II, p.
470.
De acuerdo con el art. 34 de la ley N 16.618 correspondera seguir el procedimiento
sumario, aplicable conforme a la remisin general del art. 2 de la ley N 19.620.

124

Sin embargo, la ley de adopcin parece apartarse del procedimiento comn de menores
al establecer que "el juez, si procediere, recibir la causa a prueba en la forma y por el
trmino previsto para los incidentes" (art. 15.2 Ley N 19.620). Tal explicitacin era intil
y engaosa ya que segn el art. 686 del Cdigo de Procedimiento Civil en el
procedimiento sumario "la prueba, cuando haya lugar a ella, se rendir en el plazo y la
forma establecidas para los incidentes". En todo caso, lo cierto es que se aplicarn las
normas que contiene el art. 90 del Cdigo de Procedimiento Civil respecto a la prueba
en los incidentes; a saber, que debe abrirse un trmino de ocho das hbiles para que se
rinda la prueba, que deben las partes acompaar una lista de testigos en los dos
primeros das de ese trmino, que el plazo puede prorrogarse hasta por un total de
treinta das si han de practicarse diligencias fuera del lugar en que se sigue el juicio y
que las resoluciones que se pronuncien (entre ellas la que recibe la causa a prueba) son
inapelables.
La Ley de Adopcin precisa tambin que "La prueba testimonial tendr lugar en las
fechas que fije el tribunal dentro del trmino probatorio" (art. 15.2 ley N 19.620), pero con
ello no hace ms que repetir lo que ya dispona el inciso segundo del art. 34 de la Ley de
Menores.
En esto no hay pues novedad en relacin con el proceso sumario aplicable a los
asuntos contenciosos de menores. Tampoco lo habr en la apreciacin de la prueba
que deber hacerse en conciencia, conforme con el art. 36 de la ley N 16.618.
Donde s plantea una innovacin la ley N 19.620 es al disponer que el juez, hyase o
no recibido a prueba la causa, es decir, aunque no haya existido oposicin por parte de
los parientes citados, "podr decretar de oficio las medidas que estime necesarias para
verificar los hechos y circunstancias que se invocan para solicitar la declaracin de que
el menor es susceptible de ser adoptado" (art. 15.3 ley N 19.620). Por el tenor literal
pareciera que hay que excluir el supuesto de actuacin de oficio del juez para iniciar el
procedimiento; no obstante, pensamos que estas facultades las puede ejercer tambin
en dicho caso, siguiendo las reglas generales del art. 36 de la Ley de Menores.
La Ley de Adopcin impele al juez a preocuparse principalmente de dos
aspectos:
1) La imposibilidad de disponer medidas que permitan la permanencia del menor en
su familia de origen; y
2) Las ventajas que la adopcin representa para el menor (art. 15.3 ley N
19.620).
Se observa aqu la recepcin de los principios de subsidiariedad de la adopcin y de
proteccin al inters superior del menor.
El art. 39 de la ley N 16.618 dispona que para acreditar la ventaja de la adopcin
puede bastar el informe del o la Asistente Social. No obstante, esta

125

norma fue derogada por el art. 45 de la ley N 19.620. Queda la duda si lo que quiso el
legislador es eliminar una norma que se refera a la antigua adopcin de la ley N
7.613, o si consider que el solo informe de asistente social no era suficiente para
acreditar las ventajas de la adopcin.
Dentro de estas medidas, si no ha tenido lugar, proceder la audiencia para escuchar
las opiniones del menor impber o verificar el consentimiento del menor adulto (art. 3
Ley N 19.620).
d) Sentencia
El juez debe dictar sentencia dentro de treinta das de concluido el trmino probatorio
o, en caso de no haberse producido prueba, de haberse practicado las diligencias
especiales que el juez ha podido decretar en virtud del art. 15 (art. 16 ley N 19.620).
Innecesariamente la ley exige que la sentencia debe ser fundada (art. 16 ley N
19.620). Segn el art. 34 de la ley N 16.618, la sentencia debe cumplir con los
requisitos del art. 171 CPC.
La resolucin debe notificarse por cdula a los consanguneos de grado ms prximo
que hayan comparecido en el proceso (art. 16 ley N 19.620).
e) Recursos
Contra la sentencia que resuelve la adoptabilidad por desamparo procede el recurso
de apelacin en el solo efecto devolutivo (art. 17.1 ley N 19.620).
Consideramos que es discutible que la apelacin en este caso no se conceda en ambos
efectos. Es riesgoso permitir la prosecucin del proceso de adopcin e incluso la misma
sentencia, si existe la posibilidad que la resolucin que declara la adoptabilidad sea
revocada finalmente por la Corte de Apelaciones. Nuevamente, ser recomendable
utilizar la orden de no innovar que autoriza el art. 192 del Cdigo de Procedimiento Civil.
En todo caso, la apelacin debiera verse con cierta rapidez ya que la ley dispone que
estas causas gozarn de preferencia para su vista y fallo (art. 17.3 ley N 19.620, que
repite lo dispuesto por el art. 37.3 ley N 16.618). La apelacin se tramitar como
incidente (art. 37 ley N 16.618).
A falta de apelacin, procede el trmite de la consulta al tribunal superior (Corte de
Apelaciones), pero slo cuando el proceso no ha sido patrocinado por el Sename o un
organismo acreditado (art. 17.2 ley N 19.620).
Por las razones que ya dimos respecto de la sentencia de adoptabilidad por voluntad de
entrega de los padres, pensamos que es admisible el recurso de casacin en la forma,
as como el de casacin en el fondo para la sentencia de segunda instancia. En cambio,
no resulta procedente el recurso de queja.
f) Registro

126

Ejecutoriada la sentencia que declare la adoptabilidad, el tribunal debe oficiar al Sename


para que incorpore al menor en el Registro de personas que pueden ser adoptadas (art.
17.4 ley N 19.620). No se exige el envo de la sentencia o partes del proceso sino
nicamente un oficio que contenga los datos necesarios para el registro. Se resguarda
de esta manera la confidencialidad de estos trmites. Cfr. 1er Informe Comisin de
Constitucin Senado?, cit., pp.
527-528.
3.4. Adoptabilidad del hijo o descendiente. Remisin
Para determinar el procedimiento a seguir para declarar la adoptabilidad del menor
que es hijo o descendiente de uno de los cnyuges adoptantes, deben analizarse dos
situaciones:
1 El menor es de filiacin no matrimonial y slo ha sido reconocido por el padre o
madre biolgico que desea adoptarlo junto con su cnyuge;
2 El menor es de filiacin matrimonial o ha sido reconocido por ambos padres
biolgicos.
En el primer caso, no es necesaria la declaracin previa de adoptabilidad. En cambio en
el segundo s lo es. Pero el procedimiento a seguir difiere segn si el padre no adoptante
consiente o no en la adopcin. Si accede a ella, el procedimiento se regir por las reglas
propias para el menor cuyos padres lo entregan en adopcin (art. 9 Ley N 19.620). En
cambio, si el padre falta (ha fallecido, est impedido de prestar su consentimiento o se
encuentra ausente y no es posible su localizacin) o si se opone a la adopcin, la
adoptabilidad deber ceirse a las reglas dispuestas para el caso de menor en situacin
de desamparo (arts. 12 y ss. Ley N 19.620). As lo dispone el art. 11 de la Ley de
Adopcin. Nos contentamos ahora con hacer la remisin pertinente a lo que tratamos en
relacin con esos procedimientos.
VII. LOS ADOPTANTES
1. LA DESIGNACION LEGAL DE LOS POSIBLES ADOPTANTES.
TAXATIVIDAD
Los arts. 20, 21 y 31 de la ley N 19.620 determinan las personas a las que puede
considerarse como posibles adoptantes, los requisitos que deben cumplir, y la
preferencia que debe hacerse entre ellos cuando concurra ms de uno respecto del
mismo menor. Estamos frente a normas de carcter imperativo que deben aplicarse
estrictamente. La adopcin es una medida excepcional que se funda en el inters del
menor que carece de familia, por lo que slo podr ser autorizada a las personas y en
los casos en los que la ley expresamente lo ha dispuesto.
Por ello, la designacin de las personas que pueden ser adoptantes, a saber, cnyuges
residentes o no residentes, y en su falta, personas individuales solteras o viudas, tiene
un carcter taxativo. No podra otorgarse la adopcin a

127

personas en situaciones diversas a las consideradas por la ley como habilitantes para
asumir la responsabilidad de la paternidad o maternidad adoptiva.
Nuestra ley ha considerado dos grandes formas de adopcin: la adopcin conyugal, que
admite pluralidad de adoptantes; y la adopcin individual, que se permite a un adoptante
soltero o viudo. Veremos estas dos formas de adopcin.
2. LA ADOPCION CONYUGAL
2.1. Preferencia de la familia matrimonial
Es indudable que para la normativa constitucional y civil chilena la familia como
comunidad estructuradora de toda la sociedad y esencial factor de desarrollo personal
debe fundarse en la unin interpersonal profunda y permanente que denominamos
matrimonio. La familia reconoce su identidad ms autntica en la unin de un hombre y
una mujer que prometen pblicamente compartir sus vidas y recibir a los hijos
estableciendo un lazo indisoluble.
La ley N 19.620, aunque admite como excepcin la adopcin por personas solteras o
viudas, establece como regla general y primordial que los adoptantes que van a
constituirse en padres del futuro adoptado hayan previamente constituido una familia del
modo que el ordenamiento jurdico establece, es decir, mediante matrimonio.
2.2. Requisitos
a) Existencia de vnculo matrimonial
De acuerdo con el art. 20 de la ley N 19.620, "podr otorgarse la adopcin a los
cnyuges?". Es decir, la adopcin conjunta por dos personas simultneamente respecto
del mismo menor es admitida nicamente cuando medie entre ambas un vnculo
matrimonial no disuelto. La nica excepcin contemplada a este respecto es la adopcin
post mortem que tratamos ms adelante.
Se ha suprimido la exigencia de que se trate de cnyuges "no divorciados" (art.
21 de la ley N 18.703). La historia de la ley demuestra que la supresin en ningn caso
permite arribar a la conclusin de que pueden adoptar cnyuges que no convivan en
virtud de una sentencia de divorcio no vincular. La supresin se debi a una sugerencia
de la diputada Mara Antonieta Saa que pretendi armonizar la norma de los requisitos
generales de los adoptantes con un artculo especial que autorizaba a adoptar a
cnyuges divorciados o anulados cuando el trmite se hubiere iniciado antes de la
sentencia (1er Informe Comisin Familia Cmara de Diputados?, cit., pp. 55-56).
Posteriormente la norma excepcional no prosper, pero no se repuso el requisito de no
estar divorciado en la norma general, al parecer por simple inadvertencia.

128

Pensamos que este requisito, as como el no estar separados de hecho, queda


comprendido en la exigencia general de idoneidad. En efecto, muy difcilmente podrn
ser considerados idneos para la adopcin los cnyuges que no convivan en un hogar
comn, ya sea por separacin de hecho o por divorcio no vincular.
Se elimina tambin la posibilidad de que pudieran adoptar en conjunto los integrantes de
un matrimonio declarado nulo, como se permita en el art. 23 de la ley N 18.703. Debe
considerarse acertada esta eliminacin ya que no puede estimarse que los ex-cnyuges,
aunque hayan tenido antes el cuidado del menor mientras dur el matrimonio,
constituyan ahora un hogar adecuado para su desarrollo. La subsistencia de esta
posibilidad fue objeto de controversia durante la tramitacin de la ley N 18.703,
prevaleciendo finalmente la posicin de mantener la disposicin para impedir que el nio
quedara abandonado. La situacin que regulaba la norma era calificada como "muy
delicada" por Larran, M. T., La adopcin..., cit., p. 104. A favor de la norma se
pronunciaba Ramos Pazos, Ren, Derecho de Familia, Editorial Jurdica de Chile, 2
edic., Santiago, 1999, N 657, p. 565, a quien le pareca justificada esta excepcin por los
lazos que ya se han creado entre el matrimonio que se anula y el nio a adoptar.
b) Duracin mnima del matrimonio
Los adoptantes que aspiren a la adopcin conyugal, adems de estar casados, deben
tener un perodo mnimo de duracin de su vida matrimonial, que la ley fija en dos aos
(art. 20 Ley N 19.620). Con ello se desea que la unin tenga una consistencia mnima
para ofrecer la esperanza de constituir un hogar estable para el adoptado. Adems se
supone que en ese tiempo la pareja habr comprobado si le es posible obtener
descendencia por la va natural.
Por eso, la ley permite que el juez dispense de este requisito de duracin mnima al
matrimonio "cuando uno o ambos cnyuges estn afectados de infertilidad" (art. 20.4 Ley
N 19.620). Se estim que en este caso la estabilidad matrimonial podra quedar
establecida por el informe de idoneidad de los adoptantes. Cfr. 1er Informe Comisin
Constitucin Senado?, cit., p. 531.
La verdad es que slo en raras ocasiones habr seguridad de la infertilidad en un plazo
menor a dos aos de vida conyugal. En todo caso, el juez requerir los antecedentes
mdicos que sean del caso.
En Italia se discuti si el tiempo previo al matrimonio en que la pareja convivi more
uxorio podra servir para rebajar el plazo mnimo de duracin del matrimonio, que en la
ley italiana es de tres aos. La Corte Constitucional neg esta posibilidad y dictamin
que la ley, al no contemplarla, no violaba los derechos constitucionales, entre otras
razones porque entre los derechos inviolables del hombre no puede incluirse la
aspiracin de los individuos a adoptar y porque la familia de hecho no puede ser
equiparada a la matrimonial para efectos adoptivos. Sentencia N 281 de 6 de julio de
1994, GiC, 1994, 2484 y ss. Seala la sentencia que "No se puede en verdad deducir la
violacin del art. 2 de la Constitucin, atendido que, por un lado, la aspiracin de los

129

particulares a adoptar no puede comprenderse entre los derechos inviolables del


hombre, y, por el otro, que aunque se califique a la familia de hecho como formacin
social, de ello no se derivara que se le reconociese el derecho a la adopcin como
est previsto para la familia fundada en el matrimonio".
La sentencia, sin embargo, estim que la convivencia anterior al matrimonio poda ser
un elemento a tener en cuenta para determinar la estabilidad de la relacin conyugal
de los adoptantes, pero que tal decisin deba asumirla el legislador. Siguiendo esta
sugerencia de la Corte, la ley N 149, de 28 de marzo de 2001, introdujo esta
excepcin en el art. 6 de la ley de adopcin (N 184, de 1983): "El requisito de la
estabilidad de la relacin? puede considerarse cumplido cuando los cnyuges hayan
convivido de modo estable y continuado antes del matrimonio por un perodo de tres
aos".
La solucin legal italiana nos parece discutible, ya que de alguna manera podra
apreciarse el matrimonio slo como un elemento formal para acceder a la adopcin y,
por otra parte, puesto que no necesariamente es fungible la vida comn estable en mera
convivencia que la relacin conyugal asumida pblicamente.
c) Edad mnima y mxima
La Ley de Adopcin ha fijado ciertos lmites de edad, tanto mnimos como mximos. La
edad mnima para adoptar es la de veinticinco aos; mientras que la mxima asciende a
sesenta. De este modo se exige que los adoptantes sean
"mayores de veinticinco aos y menores de sesenta" (art. 20.1 Ley N 19.620). Con ello
se mantienen los rangos de edad que exiga la ley N 18.703 para la adopcin plena
(art. 21).
Nuestra ley asume as que existen criterios generales de edad de los adoptantes que, en
trminos generales, garantizan una mejor insercin del menor adoptado en el seno de la
familia adoptiva. En relacin con las legislaciones extranjeras, nuestra ley asume el
criterio generalizado respecto de la edad mnima, que oscila entre veinticinco y treinta
aos, con excepciones. En cambio, al fijar una edad mxima se aparta de legislaciones
como la argentina y la espaola que carecen de ella. Nos parece que en esto acierta
nuestro legislador, ya que como seala Cecilia Medina el autorizar la adopcin a
personas muy mayores es desventajoso para el menor en adopcin, por la brecha
generacional que se produce entre ellos y por la posibilidad de muerte del adoptante que
produce a corto plazo una nueva situacin de desamparo del adoptado. Medina, C., ob.
cit., p. 103.
Cuando se exige una edad superior a la mayora de edad, lo que se pretende es dar la
oportunidad a los eventuales adoptantes de tener descendencia propia y garantizar su
solidez psicolgica y moral para hacerse cargo del menor con la mxima
responsabilidad. En el Informe de la Comisin Mixta se rechaz una indicacin para
adoptar el criterio de la ley espaola de exigir que slo uno de los cnyuges sea mayor
de 25 aos, por estimarse que "este requisito se vincula con el hecho de que la
decisin de adoptar debe ser tomada por ambos cnyuges, lo que supone un grado de
madurez, experiencia y estabilidad

130

emocional, que aconsejan que los dos tengan cierta edad mnima" (Informe
Comisin Mixta?, cit., p. 24).
Tcnicamente no puede sealarse que estemos en presencia de una "capacidad especial"
que se adquiere con posterioridad a la capacidad general. Ms razonable parece ser
considerar que la edad mnima es un requisito de legitimacin para realizar el acto de
adopcin. As lo sostiene Jos Mndez Prez, para la legislacin espaola. Mndez
Prez, Jos, La adopcin, Bosch, Madrid, Barcelona, 2000, pp. 88 y ss. Entiende por
legitimacin "el reconocimiento por la ley de realizar con eficacia un determinado acto" (p.
90).
Nuestra ley contempla dos excepciones a estos baremos mnimos y mximos de edad:
1 Si uno de los adoptantes fuere ascendiente por consanguinidad del adoptado (art.
20.1 Ley N 19.620). Tal como est redactada la excepcin beneficia a ambos cnyuges
adoptantes, es decir, al ascendiente y al no ascendiente. Para un texto idntico
contemplado en el art. 21 de la ley N 18.703, llegaba a la misma conclusin Ramos, R.,
Derecho de Familia?, cit. (2 edic.), N 567, p. 566.
La excepcin slo se aplica al parentesco por consaguinidad en la lnea recta. La ley N
16.346, modificada por la ley N 17.099, de 1969, estableca que el requisito de la edad
mnima no le era aplicable al adoptante que "tenga un parentesco legtimo o natural con
el adoptado" (art. 2). Esta norma suscit el problema de si bastaba cualquier relacin de
parentesco o se exiga el de consaguinidad en la lnea recta, es decir, que el adoptado
fuera descendiente del adoptante. En este ltimo sentido, se pronunci la Corte
Suprema negando que pudiera eximirse del requisito a la adoptante que era hermana
del padre natural del menor a adoptar (C. Sup. 15 de abril de 1987, RDJ, t. 84, sec. 1,
p.
35, con voto disidente de los Ministros Aburto y Cereceda).
2 Si el juez rebaja los lmites de edad, reduccin que no puede superar los cinco aos
(art. 20.2 Ley N 19.620). Queda as despejada la duda que haba suscitado el anterior
texto del art. 21 de la ley N 18.703 sobre si el lmite de cinco aos afectaba slo a la
exigencia de la diferencia de edad o tambin a los lmites de edad de los adoptantes. En
el sentido de que afectaba a ambas, haba fallado la Corte de Punta Arenas (G.J. 117, p.
60). Cfr. Ramos, R., Derecho de Familia?, cit. (2 edic.), N 657, p. 566.
Como la ley habla de "rebajar los lmites de edad", es claro que se refiere a la edad
mnima: los veinticinco aos pueden rebajarse hasta veinte. Pero no estar autorizado
el juez a ampliar el lmite mximo ms all de los sesenta aos. Para la adopcin plena
de la ley N 18.703, el art. 21 sealaba que "el juez podr prescindir de los lmites de
edad? hasta un mximo de cinco aos", lo que resultaba incoherente. Por eso, Larran,
M. T., La adopcin..., cit., pp. 210-211, sostena que la norma deba entenderse en el
sentido de que el juez poda prescindir de la edad mxima y rebajar hasta cinco aos la
edad mnima. En la tramitacin de la ley N 19.620 se conservaba el mismo texto, hasta
el Informe de la Comisin de Constitucin del Senado en el que la norma es

131

motivo de "ajustes formales" (1er Informe Comisin Constitucin Senado?, cit., p. 531).
La rebaja debe concederse cuando exista una causa justificada, la que debe
sealarse expresamente por el juez en "resolucin fundada". Cfr. Informe Comisin
Mixta?, cit., pp. 24 y 33.
Al parecer se trata de una resolucin diversa de la sentencia de adopcin y que deber
dictarse al iniciarse el procedimiento. Si se deniega la peticin de los adoptantes,
pensamos que proceder el recurso de apelacin por tratarse de una resolucin que
hace imposible la prosecucin del proceso de adopcin (art.
37 ley N 16.618 por remisin del art. 2 Ley N 19.620).
d) Diferencia de edad con el adoptado
Ya hemos visto que la ley chilena exige que entre adoptantes y adoptado medie una
diferencia mnima de edad de veinte aos. Vase VI, 1, 1.4, pp. 137 y ss.
Es decir, cada uno de los cnyuges interesados en adoptar debe tener ms de veinte
aos que el adoptado.
Las excepciones son las mismas que acabamos de ver respecto de las edades mnimas
y mximas: si uno de los adoptantes es ascendiente y si el juez rebaja la diferencia
exigida hasta cinco aos (quince) por resolucin fundada.
e) Idoneidad fsica y moral
e.1) Exigencia legal
La Ley de Adopcin establece que los cnyuges que pretenden adoptar deben haber
sido "evaluados como fsica, mental, psicolgicamente y moralmente idneos" (art. 20
Ley N 19.620).
No slo se exige que sean idneos sino que se sometan a una evaluacin previa
en tal sentido.
e.2) Evaluacin de la idoneidad
La evaluacin de la idoneidad de los adoptantes debe efectuarse por el Servicio
Nacional de Menores o por algn organismo acreditado. As lo seala expresamente el
art. 21 de la Ley de Adopcin. El art. 7, por su parte, precepta que el programa de
adopcin incluye "la evaluacin tcnica de los solicitantes". El art. 23 N 3 exige a los
solicitantes la presentacin de "un informe de evaluacin de idoneidad". Ello es
ratificado por el art. 6, letra d) del Reglamento. Remitimos ahora a lo que dijimos en su
oportunidad sobre el contenido de los programas de adopcin. Vase V, 3, 3.3, pp. 113
y ss.
La certificacin o informe de idoneidad de algunas de las instituciones que desarrollan
programas de adopcin, no es vinculante para el juez, el que debe,

132

durante el proceso, verificar en concreto si los solicitantes cumplen el requisito legal.


e.3) La idoneidad moral
La presencia o ausencia de idoneidad fsica, mental y psicolgica no se presenta
jurdicamente problemtica, aunque puede resultar compleja de acreditar.
Pero qu debe entenderse por idoneidad moral? Cundo puede rechazarse la
postulacin del solicitante por considerrsele no idneo desde el punto de vista moral?
Sin entrar en explicaciones que resultaran excesivas para el objetivo de esta
monografa, parece claro que la apelacin a la moral que hace aqu la ley tiene un
contenido mnimo preciso, y no puede ser otro que el conjunto de principios y valores
compartidos por un amplio espectro de la sociedad chilena y que son representados por
la tica greco-judeo-cristiana.
Por cierto, si alguno de los cnyuges hubiere sido privado de la patria potestad de hijos
propios en virtud de emancipacin judicial, o son considerados inhbiles para ser
guardadores, o han sido privados de la tuicin de un menor, ese hecho debe ser un
antecedente grave para calificar la idoneidad moral del interesado en adoptar.
f) Actuacin conjunta
La ley N 19.620 exige que los cnyuges adoptantes acten conjuntamente al comenzar
el proceso y en todos los trmites posteriores en los que se necesite una expresin de
voluntad del adoptante. Es lo que dispone el art. 21: "Los cnyuges debern actuar
siempre de consuno en las gestiones que requieran de expresin de voluntad de los
adoptantes". La norma es ms precisa que su similar de la ley N 18.703 que exiga a los
cnyuges actuar "siempre de consuno". Se trat de una indicacin de los senadores
Cariola, Stange y Urenda que fue acogida por la Comisin de Constitucin del Senado
"por estimarla de utilidad" (2 Informe Comisin Constitucin Senado?, cit., p. 1345).
Con ello, en realidad el trmite se hace ms expedito, ya que no tratndose de
gestiones que, por su naturaleza requieran la manifestacin de voluntad de los
adoptantes, podr intervenir uno solo de ellos.
La falta de actuacin de consuno ser un vicio de nulidad del procedimiento, que dar
lugar a la casacin en la forma de la sentencia o a la accin especial de nulidad de la
adopcin por haberse constituido "por medios ilcitos" (art. 38 ley N 19.620).
g) Tuicin del menor?
El art. 21 de la ley N 18.703 requera que los adoptantes hubieran tenido al menor
bajo su cuidado por un tiempo mnimo (un ao), para garantizar su

133

insercin en el hogar adoptivo. En cambio, la nueva Ley de Adopcin no establece


este requisito, si bien autoriza al juez para conceder la tuicin del menor a los que
solicitan su adopcin (art. 24.3 Ley N 19.620).
En efecto, durante la tramitacin de la ley se discuti si deba o no mantenerse la
exigencia de un tiempo mnimo de cuidado personal. Finalmente, se consider que no
era necesario disponerlo expresamente y que bastaba conceder la facultad al juez para
otorgar la tuicin. En todo caso, se dej constancia de que se considera "la utilidad de
que anteceda al pronunciamiento de la sentencia definitiva ese ?perodo de prueba?, de
modo que el juez pueda considerarlo al resolver la solicitud de adopcin". Cfr. 1er
Informe Comisin Constitucin Senado?, cit., p. 531.
2.3. La adopcin conyugal post mortem
Desde la ley N 16.343 (art. 2) se ha considerado necesario posibilitar la adopcin de
un menor que ya se encuentra inserto en la familia adoptiva pero respecto del cual
muere uno de los cnyuges adoptantes antes de iniciar el proceso. La ley N 18.703
perfeccion esta modalidad de adopcin conyugal, admitiendo que ella se diera
tambin cuando la muerte acaeca durante la tramitacin de la adopcin (art. 22).
El art. 22 de la Ley de Adopcin regula de un modo similar este supuesto. Los
requisitos que se establecen para que la adopcin se otorgue al viudo o viuda
conjuntamente con el difunto, son los siguientes:
1) Que se cumplan los dems requisitos legales (art. 22.1 Ley N 19.620).
2) Que la tramitacin "correspondiente" se hubiere iniciado en vida de ambos
cnyuges o, en caso contrario, que el cnyuge difunto haya manifestado su voluntad de
adoptar conjuntamente con el sobreviviente (art. 22.1 Ley N 19.620). Cuando la ley
habla de "tramitacin correspondiente" debe entenderse el proceso mismo de adopcin.
Si slo se iniciaron las gestiones previas para declarar la adoptabilidad del menor,
habr que probar la voluntad del difunto, como se indica a continuacin.
3) Si se trata del caso en que el cnyuge muere antes de iniciarse el proceso de
adopcin, la voluntad de adoptar debe probarse "por instrumento pblico, por testamento
o por un conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan de modo irrefragable"
(art. 22.2 Ley N 19.620). Agrega la norma que la prueba de testigos no basta para dar
por probada la voluntad. Es decir, tiene valor slo de prueba semiplena. En esto la ley N
19.620 no hace ms que seguir el texto de la anterior N 18.703.
En cambio, a diferencia de lo que suceda en la ley anterior, no se exige que el proceso
se inicie dentro del plazo de un ao despus del fallecimiento ni tampoco que el menor
haya estado bajo el cuidado personal de los adoptantes. Nos parece que el legislador
debi haber contemplado estos requisitos, porque ambos tienden a evitar que la
adopcin post mortem se utilice para fines diversos que el de confirmar al menor en la
familia que ya lo consideraba como

134

hijo.
Cumplidos los requisitos, la adopcin se entiende efectuada por ambos cnyuges, pero
sin efecto retroactivo, sino desde que se otorgue la nueva inscripcin de nacimiento del
menor (arts. 22.1 y 37.2 Ley N 19.620). Por esto, el adoptado en este caso no entrar a
participar en la sucesin del cnyuge difunto, a pesar de que la ley lo considere hijo de
aqul.
2.4. La adopcin por matrimonios no residentes
Las personas casadas que no tengan residencia permanente en el pas pueden adoptar
en Chile, mediante el otorgamiento de una adopcin internacional. En general, se les
aplican los requisitos de los cnyuges residentes, pero el juez no tiene facultad para
rebajar el lmite ni la diferencia de edad entre adoptantes y adoptado. Se aplica tambin
la adopcin por persona fallecida (art. 31 ley N 19.620).
A los efectos de constatar la idoneidad de los interesados no residentes, si stos no
cuentan con el patrocinio de un organismo extranjero acreditado en Chile, deben
remitir previamente al Sename o a un organismo nacional acreditado los antecedentes
que la ley ordena presentar junto con su peticin de adopcin en el Tribunal segn el
art. 32 de la ley N 19.620 (art. 28 Reglamento).
Si optan por el Sename, pueden enviar los antecedentes a la Unidad de Adopcin de la
Direccin Nacional o a alguna Unidad de Adopcin regional. La oficina que reciba la
documentacin proceder a evaluar la idoneidad de los interesados y proporcionar la
informacin necesaria a las dems de modo que los no residentes puedan ser
considerados como eventuales padres adoptivos en cualquiera de ellas (art. 29
Reglamento).
2.5. Exclusin de la adopcin por uniones no matrimoniales
a) Adopcin por convivientes more uxorio
En la legislacin extranjera es posible advertir tendencias que propenden a pensar ms
en los derechos individuales de los que solicitan la adopcin que en el inters y
bienestar del menor a adoptar. Es as como en algunos ordenamientos se concede
legitimacin para adoptar a las personas que conviven sin estar casadas. Es lo que
sucede en la ley espaola, la que autoriza a adoptar a las parejas de hombre y mujer
unidos "de forma permanente por relacin de afectividad anloga a la conyugal" (Ley de
11 de noviembre de 1987, Disp. Adicional 3). Como seala Albaladejo, M., Curso de
Derecho Civil IV, Bosch, 8 edic., Barcelona, p. 276, la apertura de la adopcin a las
uniones de hecho "se releg vergonzantemente" a una disposicin adicional de la ley de
adopcin, sin incorporarse al Cdigo Civil, donde slo aparece la adopcin conyugal
(art. 175.4 CC). Posteriores reformas no han incorporado la unin de hecho al Cdigo
Civil. No obstante, algunas leyes territoriales han equiparado la unin heterosexual
"estable" al matrimonio para efectos adoptivos (Cdigo de Familia de Catalua de 1998,
art. 115.2; ley

135

10/1998, de 15 de julio, de Catalua, sobre Uniones Estables de Pareja, art. 6;


ley 6/1999, de 26 de marzo, de Aragn, de Parejas Estables No Casadas, art.
10).
Tambin algunas legislaciones latinoamericanas se decantan por similar solucin
(Bolivia, Brasil, Colombia, Nicaragua). Cfr. Fanzolato, E., La filiacin adoptiva?, cit., p.
56, nt. 34.
No obstante, la mayor parte de las legislaciones siguen manteniendo la exigencia de
matrimonio para la adopcin conjunta. En Europa, existe la Convencin de
Estrasburgo (Convencin Europea en materia de adopcin de menores, firmada en
Estrasburgo el 24 de abril de 1967) que seala a la letra "La ley slo puede permitir la
adopcin de un menor por parte de dos personas simultnea o sucesivamente cuando
estn unidas en matrimonio, o por un solo adoptante" (art. 6.1). En este sentido, la ley
italiana slo permite la adopcin conjunta a matrimonios (art. 6 ley N 184 de 1983,
reiterado en la reforma de la ley N 149, de 2001). As tambin la ley argentina (art.
312 CC). Se excluye as la adopcin por uniones de hecho.
La ley chilena es clara en este sentido. Slo se permite la adopcin conjunta a
matrimonios, sean residentes en el pas o no, y a personas individuales. No procede el
otorgamiento de la adopcin conjunta a quienes, sin estar casados, conviven de un
modo estable.
Esta decisin nos parece acertada. Como seala la profesora argentina Mara Josefa
Mndez Costa, "la negativa a la adopcin simultnea a los dos concubinos no resulta de
un razonamiento inspirado en fcil y superficial moralina, sino de la necesidad de ofrecer
al adoptado un mbito comunitario signado por garantas de estabilidad y seguridad,
nacido del goce de derechos y tambin del cumplimiento de deberes recprocos, hasta la
abnegacin si fuera preciso, donde la disposicin al sacrificio por el bien del grupo
permanezca latente en los padres y se comunique a sus descendientes? Sera riesgoso
suponer que estn calificados para asumir los deberes de la paternidad y maternidad, si
se rehsan a asumir los emergentes del matrimonio". Mndez Costa, Mara Josefa,
"Adopcin y concubinato", en J. A., 1977 -III- 616, citado por Fanzolato, E., La filiacin
adoptiva?, cit., p. 56.
En efecto, slo el compromiso jurdicamente estable del matrimonio proporciona la
mxima seguridad posible de buena perdurabilidad del hogar en el que se inserta el nio
adoptado. Como ha sealado la Corte Constitucional italiana, "constituye criterio
fundamental aqul de que la doble figura paterna est unida por el vnculo jurdico que
garantiza estabilidad, reciprocidad y mutua correspondencia de derechos y deberes del
ncleo en el cual el menor ser acogido". Sentencia N 281 de 6 de julio de 1994, GiC,
1994, 2484 y ss., citando la sentencia N 310, de 1989.
b) Adopcin por parejas homosexuales o lsbicas
Tambin se ha planteado en las legislaciones extranjeras el reconocimiento a las
uniones de hecho de personas del mismo sexo, a un posible derecho a

136

adoptar. Hay algunas legislaciones que dan derecho de adopcin a las parejas de
homosexuales o de lesbianas. As, por ejemplo, la ley danesa de 1999 y ley N 6 de
parejas estables de Navarra (Espaa), del 3 de julio de 2000. Se exige como prueba de
la "estabilidad" que hayan convivido "maritalmente" (sic) un perodo ininterrumpido
mnimo de un ao.
El Cdigo Civil de Quebec llega incluso a autorizar la adopcin conjunta por parte de
dos personas que ni siquiera conviven (art. 546). La norma es inslitamente abierta:
"Toda persona puede sola o conjuntamente con otra persona, adoptar un menor" (art.
546 CC).
El Parlamento Europeo, por su parte, en sesin de 8 de febrero de 1994, aprob por
159 votos contra 98 y 18 abstenciones, la "Resolucin sobre la igualdad de derechos
para los homosexuales", donde se incluye expresamente la recomendacin a los
Estados de eliminar los obstculos legales para que los homosexuales puedan adoptar.
No obstante, la mayor parte de las legislaciones siguen considerando que no puede
otorgarse la adopcin conjunta a parejas de personas del mismo sexo. Incluso
legislaciones claramente permisivas que han regulado las uniones homosexuales con
estatutos similares al matrimonio, mantienen como excepcin la imposibilidad de
adoptar. As, por ejemplo, la ley sueca de 1994, la ley noruega de 1997, las leyes de
Catalua (1998) y de Aragn (1999). En Francia, la ley sobre Pacto Civil de Solidaridad
(PACS) de 15 de noviembre de 1999, que establece un estatuto para las parejas de
personas del mismo o distinto sexo, ha excluido la posibilidad de los "partenaires" de
adoptar conjuntamente.
Nuestra ley ha vedado por completo la posibilidad de adopcin por homosexuales, e
incluso para evitar que se hicieran malas interpretaciones del texto que hablaba en plural
de que "podrn adoptar personas solteras o viudas", se convino en sustituirlo por el
singular, dejndose expresa constancia que de esta forma "se impide que soliciten la
adopcin parejas que carecen de vnculo conyugal o, incluso, que estn compuestas por
personas de un mismo sexo". Informe Comisin Mixta?, cit., p. 25.
A nuestro juicio, se trata de una decisin totalmente acertada y en sintona con el
principio fundamental de nuestra manera de entender la institucin de la adopcin. No
se busca un nio para una pareja que pretende satisfacer sus ntimos e individuales
anhelos de experimentar la paternidad, sino una familia para que un nio pueda
desarrollar su personalidad armnicamente. Parece incuestionable que, ya no slo por
su inestabilidad jurdica, sino por la confusin de las figuras paterna y materna, la unin
de personas del mismo sexo no puede ser considerada un hogar idneo para la crianza
y educacin de un menor. Por otro lado, la unin homosexual se aparta radicalmente
del concepto de familia de raz cristiana, y que es el recogido en nuestro ordenamiento
constitucional. Tampoco se aviene con la nocin de familia de los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos que claramente conectan familia con el derecho
del hombre y la mujer a contraer matrimonio y con la descendencia que procede de
dicha unin.

137

No puede alegarse que al no aceptar la pareja homosexual como posibles adoptantes se


incurrira en una discriminacin arbitraria. Como apunta Martnez de Aguirre, no es
cuestin de igualdad sino de idoneidad para adoptar considerando el inters primordial
del menor y no las aspiraciones o deseos de autosatisfaccin de los adoptantes: "La
pregunta a formular, por tanto -discurre el autor espaol-, no debe ser por qu se niega a
una pareja homosexual el derecho a tener hijos comunes (lo cual, por cierto, se lo niega,
en primer lugar, la naturaleza, a todas las parejas homosexuales), sino la de si es lo
mejor para un nio ser adoptado por una pareja homosexual, o aun si es bueno ser
adoptado por una pareja homosexual". Martnez de Aguirre, C., ob. cit., p. 189.
La respuesta no puede ser sino categricamente negativa, y as lo corroboran los
especialistas. Martnez de Aguirre, C., ob. cit., p. 189, cita una declaracin de la
Asociacin Espaola de Pediatra que seala: "un ncleo familiar con dos padres o dos
madres, o con un padre o madre de sexo distinto al correspondiente a su rol es, desde
el punto de vista pedaggico y peditrico, claramente perjudicial para el armnico
desarrollo de la personalidad y adaptacin del nio".
En suma, slo el matrimonio puede garantizar un lugar idneo para que se sustituyan los
lazos biolgicos y se inserte artificialmente un menor en otro mbito familiar. No puede
aadirse a los sufrimientos y traumas sicolgicos que causa el abandono, otro derivado
del rompimiento de la pareja de hecho o en la supresin de los roles sexuales que
identifican la parentalidad y la familia.
3. LA ADOPCION INDIVIDUAL
3.1. Antecedentes histricos
En las primeras regulaciones, la regla general era la adopcin por personas individuales
que podan ser solteras o casadas. En caso de estar casadas necesitaban el
consentimiento de su cnyuge. Por excepcin, se admite que un mismo menor sea
adoptado por dos personas simultneamente cuando se trata de matrimonios. Este era
el criterio de la ley N 7.613: "El beneficio de la adopcin no puede ser otorgado sino por
una persona, salvo cuando se trate de una adopcin hecha por ambos cnyuges" (art.
4). Pero se trataba de la adopcin clsica que no pretenda sustituir el vnculo filial de
origen. Cuando aparece la adopcin legitimante o filiativa que busca favorecer a
menores en desamparo insertndolos en una familia adoptiva que sustituya a la de
origen, entonces las leyes exigen que se trate de una familia compuesta por padre y
madre comprometidos con un vnculo estable, es decir casados. De esta manera,
primero la ley N 16.346 para la legitimacin adoptiva y luego la ley N 18.703 para la
adopcin plena, admiti slo a matrimonios como posibles adoptantes. La adopcin
comn y la adopcin simple de menores podan concederse a personas singulares.
Durante la discusin de la Ley de Adopcin el criterio anterior se mantena mientras se
reconoca la diferencia entre adopcin simple y plena. No obstante, en la ltima
indicacin sustitutiva que opt por aplicar un solo tipo de adopcin:

138

la plena, el legislador se vio en la disyuntiva del "todo o nada": o se admita que las
personas singulares puedan adoptar plenamente o se les exclua de toda posibilidad de
adopcin. Ante esta alternativa, el legislador opt por lo primero, si bien estableciendo
una primaca para los posibles adoptantes que estuvieran casados.
3.2. Requisitos
a) Singularidad
El art. 21 de la ley N 19.620 establece que podr optar como adoptante "una" persona
soltera o viuda. La precisin era importante. En un comienzo la norma hablaba en plural:
"chilenos solteros o viudos" en plural (art. 20 del proyecto aprobado por el Senado). Ante
la inquietud de que la norma pudiera interpretarse como una autorizacin para que dos
personas solteras solicitaran adoptar conjuntamente a un mismo menor, lo que
legitimara la adopcin por convivientes e incluso por personas del mismo sexo, la
Comisin Mixta corrigi la norma para disponer que se permita la adopcin a "una
persona soltera o viuda". Se lee en el informe la clara intencin del legislador en este
tema: "De esta forma... se impide que soliciten la adopcin parejas que carecen de
vnculo conyugal o, incluso, que estn compuestas por personas de un mismo sexo".
Informe Comisin Mixta?, cit., p. 25.
b) Estado civil de soltero o de viudo
La persona singular que desea adoptar debe tener el estado civil de soltera o de viuda,
ya que as lo exige el art. 21 de la Ley N 19.620. Una persona casada, por
consecuencia, no puede adoptar individualmente, sino slo en forma conjunta con su
marido o mujer.
c) Nacionalidad chilena
A diferencia de lo que sucede con los cnyuges en los que no se distingue en razn de la
nacionalidad, sino de la residencia que tengan en el pas, para las personas solteras o
viudas se exige no slo la residencia sino poseer la nacionalidad chilena (art. 21.1 Ley N
19.620). De esta forma, son excluidos como posibles adoptantes los extranjeros con
residencia permanente en Chile que no estn casados. La ltima indicacin sustitutiva
del Ejecutivo exiga tanto para los matrimonios como para los solteros y viudos que
fueran chilenos. La Comisin de Constitucin del Senado, acogiendo una sugerencia de
la Federacin Nacional de Instituciones Privadas de Proteccin de Menores, cambi en la
norma referida a los matrimonios la exigencia de nacionalidad por la de residencia. Al
tratar del precepto relativo a los solteros o viudos slo adicion el requisito de la
residencia al de ser chilenos. No es claro si esto fue una diferencia deliberada o
simplemente una inadvertencia. Se lee en el Informe de la Comisin que "comparti a la
vez las ideas contenidas en la indicacin sustitutiva del Ejecutivo, en el sentido de que,
siempre considerando el inters del menor, slo pueden adoptar los solteros o viudos de
nacionalidad chilena, y ha de privilegiarse la adopcin por un matrimonio" (1er Informe
Comisin Constitucin Senado?, cit., p. 531).

139

d) Residencia permanente en Chile


No slo ser chilenas se exige a las personas solteras o viudas para solicitar la adopcin,
sino adems que tengan residencia permanente en el pas (art. 21.1
Ley N 19.620). Los chilenos solteros o viudos que tengan su residencia en un pas
extranjero son considerados inhbiles para optar a una adopcin en Chile.
e) Edad y diferencia de edad
A las personas solteras o viudas se aplican los mismos rangos de edad y de diferencia
de edad con el menor que se pretende adoptar que los establecidos para los
matrimonios (art. 21.1 ley N 19.620). Es decir, debe tratarse de personas mayores de
veinticinco y menores de sesenta aos, y que tengan como mnimo veinte aos ms
que el adoptado. La remisin del art. 21 a los rangos y diferencia de edad de los
matrimonios debe considerarse extendida a las facultades del juez para rebajar los
lmites de edad o la diferencia hasta un mximo de cinco aos. La excepcin de la
norma para los casos de adopcin de un descendiente slo se aplicar para relevar el
requisito mximo de edad, pues los otros se cumplirn naturalmente por la posicin de
los abuelos respecto de su nieto.
f) Idoneidad y participacin en un programa de adopcin
La Ley de Adopcin dispone que las personas solteras o viudas que pretendan adoptar
deben haber sido evaluadas como fsica, mental o psicolgica y moralmente idneas por
el Sename o algn organismo acreditado, al igual que los matrimonios (art. 21.1 Ley N
19.620).
A ello se agrega: "Este interesado deber, adems, haber participado en alguno de los
programas de adopcin a que se refiere el artculo 7" (art. 21.2 Ley N 19.620). Con
esto, el legislador pretendi enfatizar que la adopcin por personas solteras slo se
autorizara como alternativa a la internacin de un menor en un establecimiento de
proteccin, cuando se acreditaran garantas de especial preparacin y madurez del
adoptante. As 1er Informe Comisin Constitucin Senado?, cit., p. 531: "se decidi
hacerles exigible, en forma determinada, la obligacin de haber participado en los
programas de adopcin, lo cual implicar una mejor evaluacin de sus condiciones
para asumirla".
Pero la verdad es que tanto para la Ley como para el Reglamento la evaluacin de
idoneidad se debe producir como parte del desarrollo de un programa de adopcin. Por
ello, el requisito es igual tanto para matrimonios como para personas solteras: participar
en un programa de adopcin del cual surja el informe o certificacin de idoneidad que
debern presentar ante el Tribunal.
En cualquier caso, la evaluacin de idoneidad de la persona soltera o viuda deber ser
especialmente cuidadosa para que la adopcin no se trasforme en un remedio utilitario
para satisfacer las aspiraciones individuales del adoptante.

140

En este sentido, deber observarse con especial atencin tanto el aspecto


psicolgico como el moral.
g) Concubinato del soltero o viudo e idoneidad moral
En el plano moral, en doctrina extranjera se ha discutido si la convivencia
extramatrimonial en la que vive el adoptante debe ser considerada como un factor
negativo en lo concerniente a la integridad moral deseable para el padre o madre
adoptivos. En Argentina el tema ha sido objeto de debate. Hay quienes estiman que el
cambio de las costumbres sociales ha llevado a una valoracin diversa del concubinato,
de modo que hoy no puede ser considerado una situacin inmoral que impida la
adopcin unipersonal. As, Medina, G., ob. cit., t. I, p. 66. Fanzolato, E., La filiacin
adoptiva?, cit., pp. 71- 72, seala que el concubinato en s no es prueba de ausencia de
cualidades morales, lo que el juez deber apreciar en el caso concreto.
Otros sostienen que la existencia de una relacin de convivencia no parece ser la ms
apropiada para el desarrollo integral del menor y que debe ser valorada negativamente.
As, D?Antonio, H., ob. cit., p. 130, y en especial Mazzinghi, J. A., ob. cit., t. IV, pp. 263 y
ss.
Por nuestra parte, sostenemos que la presencia de un concubinato o convivencia
extramatrimonial por parte del pretensor adoptante soltero o viudo puede y debe ser
considerado un elemento obstativo a la idoneidad moral del solicitante. Por una parte,
porque si se trata de un concubinato adulterino entramos en el terreno de lo ilcito (cfr.
art. 132 CC), pero adems porque si se trata de una unin de hecho entre dos personas
capaces de contraer matrimonio y se niegan a hacerlo, esa actitud de por s revela un
cierto desprecio por las instituciones familiares que pone en riesgo la buena crianza y
educacin del menor. Como bien seala Mazzinghi: "lo que la ley reclama son
cualidades morales. Y las cualidades morales no se juzgan con el patrn de lo lcito y lo
ilcito. Tampoco es ilcita la pasin por el juego, el alcoholismo, la haraganera.
Confiamos, sin embargo, en que ningn juez sensato dara un menor en adopcin a una
persona que ostentara semejantes condiciones". Mazzinghi, J. A., ob. cit., t. IV, p. 265.
Cierto es que esto puede afectar a uniones de hecho que se producen, ms que por una
actitud despectiva hacia el matrimonio, por situaciones de marginalidad social, incultura e
ignorancia. Pero en tales casos la solucin est a vuelta de la esquina. Como parte de la
preparacin de los adoptantes para conformar una adecuada familia adoptiva se les
podr sugerir que contraigan el vnculo matrimonial que da garanta pblica de la
seriedad y estabilidad de su unin.
Existe tambin un argumento de coherencia interna del sistema. En efecto, para la
adopcin por cnyuges no se permite la adopcin unipersonal; ambos deben obrar
conjuntamente. Sera ilgico que cuando se trate de uniones no matrimoniales ello s
se hiciera posible. Mazzinghi, J. A., ob. cit., t. IV, p. 266.
Por ltimo, debe considerarse que de la historia de la ley se desprende que se

141

estaba siempre pensando en personas solteras o viudas que vivan solas, y no en la


posibilidad de recomendar como ambiente familiar adoptivo al que conformara el
adoptante con su conviviente.
3.3. Presencia de varios interesados en el mismo menor
Si varias personas solteras o viudas se interesan en adoptar a un mismo menor y
presentan condiciones de idoneidad similares, la ley ha dado ciertos criterios de prioridad
que el juez ha de tener en cuenta. En primer lugar, debe preferirse a quien sea pariente
consanguneo del menor. En segundo lugar, a quien tenga el cuidado personal del menor
(art. 21.3 Ley N 19.620). Es dudoso si esta ltima regla debe aplicarse tambin al caso
en que los interesados son todos parientes consanguneos, o si, en tal evento debera
primar el pariente ms prximo aunque no tenga el cuidado personal del menor.
3.4. Subsidiariedad respecto de la adopcin conyugal
La adopcin de un menor por una persona soltera o viuda slo es procedente cuando
no existan "cnyuges interesados en adoptar a un menor que cumplan todos los
requisitos legales" o cuando no existan cnyuges a los que "slo les falte el de
residencia permanente en el pas" (art. 21.1 Ley N 19.620).
En consecuencia, la ley establece una prioridad clara para los matrimonios por sobre la
adopcin uniparental. Slo a falta de cnyuges con residencia en el pas o con
residencia en el extranjero interesados en adoptar, podr ser admitida una persona
soltera o viuda.
3.5. Valoracin crtica de la adopcin individual
Este acceso a una adopcin "plena" a personas "solas" es un rompimiento con nuestra
tradicin jurdica. Como ya decamos, el legislador se vio forzado a abrir esta posibilidad
a los solteros como resultado de la opcin de eliminar la adopcin simple y la adopcin
comn. En general, esta eliminacin no ha sido conveniente para los menores en
situacin desmedrada.
En este punto, ha ocasionado que un nio pueda ser insertado en una familia
monoparental que no puede ser el modelo ideal para atribuir la eficacia radical de la
adopcin que reemplaza un estado civil por otro. Hay que pensar que el menor adoptado
pasar a considerarse hijo no matrimonial del o la adoptante e hijo de filiacin no
determinada respecto del otro progenitor, y estar as en peor condicin que el hijo no
matrimonial biolgico ya que nunca podr determinar su filiacin respecto de ambos
padres.
Los legisladores invocaron en apoyo de esta opinin que era mejor que el nio tuviera
una familia monoparental a que permaneciera en una institucin de proteccin de
menores. Cfr. 1er Informe Comisin Constitucin Senado?, cit., p. 531: "La posibilidad
de que la adopcin sea solicitada por personas solteras o viudas se acept por la
Comisin, fundada en que -adems de que est contemplada en la legislacin vigenteel hecho de proporcionar a los menores una familia, aunque sea monoparental, les
representa mayores ventajas que

142

dejarles como nica posibilidad el ejercicio de su cuidado personal por una institucin
pblica o privada de proteccin de menores". En el mismo sentido, se pronunci la
Comisin Mixta: "De esta forma, por una parte, se corrobora el criterio de que, ante la
inexistencia de un matrimonio que pueda acoger a un menor, es preferible que se le
brinde una relacin uniparental a que permanezca en una institucin de proteccin de
menores..."(Informe Comisin Mixta?, cit., p. 25).
Pero se trata de un dilema artificial, creado por haber suprimido la adopcin simple y la
adopcin comn, que en general eran las figuras utilizadas por personas solas y que
no tenan el perjuicio de suprimir los derechos filiativos que tuviera el menor respecto
de su familia biolgica. No parece que con el cambio se haya favorecido, ni al menor,
ni a las personas solteras, ya que stas slo podrn ser consideradas como
potenciales adoptantes cuando no exista matrimonio interesado, sea residente en
Chile o en el extranjero.
4. PRELACION LEGAL DE EVENTUALES ADOPTANTES
Como ya hemos reseado, el legislador quiso establecer un orden de preferencia
entre los posibles adoptantes de un menor, entendiendo con ello garantizar de mejor
manera el inters superior de ste.
En primer lugar, el juez debe dar primaca a los cnyuges residentes en Chile por sobre
los cnyuges no residentes (art. 30.1 ley N 19.620), entendindose incluido en los
matrimonios residentes el caso de la adopcin conyugal post mortem. Cfr. Abeliuk, R.,
ob. cit., t. I, p. 251.
Por excepcin, se puede preferir a los no residentes "si median razones de mayor
conveniencia para el inters superior del menor". Estas razones deben exponerse
fundadamente en la resolucin que reciba a tramitacin la solicitud
(art. 30.2 ley N 19.620). La Comisin de Constitucin del Senado dej constancia de
que el hecho que el matrimonio residente en Chile tenga la tuicin del menor debe ser
un elemento de juicio que el tribunal "deber ponderar debidamente al momento de
determinar la mayor conveniencia para aqul" (cfr. 1er Informe Comisin Constitucin
Senado?, cit., p. 541).
En segundo lugar, se preferir a los cnyuges no residentes en Chile. Para que la
adopcin proceda, el Sename debe certificar que no existen matrimonios residentes en
Chile interesados en adoptar sobre la base del registro de personas interesadas (art. 30.1
ley N 19.620). El Reglamento encomienda esta certificacin al Director Nacional del
Sename o a la persona en quien ste delegue esta funcin. El plazo para emitir el
certificado es de diez das desde que se solicite, pero si son necesarios antecedentes
adicionales y stos se piden en el trmino de tres das desde que se requiri el
certificado, el plazo para evacuarlo corre desde que se reciben esos antecedentes (art.
27 Reglamento). Igualmente, debera aplicarse ese plazo desde el momento en que
conste en que los antecedentes solicitados no sern obtenidos por alguna razn
justificada. De lo contrario se pueden menoscabar los intereses de estas personas en
adoptar un menor chileno.

143

Slo a falta de matrimonios, procede la adopcin por persona soltera o viuda (art. 21.1 ley
N 19.620). Incluso el supuesto de adopcin conyugal post mortem, por ser un caso de
adopcin por un matrimonio residente o no residente, prefiere al adoptante individual. En
este sentido, Figueroa Yez, Gonzalo, Nueva Ley de Adopcin N 19.620, Folleto Ciclo
de Charlas Colegio de Abogados de Chile, Santiago, s.f., pp. 11-12.
Entre varios solteros o viudos, el tribunal preferir a quien sea pariente consanguneo del
menor, y, en su defecto, a quien lo tenga bajo su cuidado personal (art. 21.3 ley N
19.620). Esta prelacin pone de relieve que la aceptacin de la adopcin por solteros o
viudos no reviste los caracteres de consagracin de una suerte de familia matrimonial
como equivalente a la familia fundada en el matrimonio.
VIII. EL PROCESO JUDICIAL DE ADOPCION
1. CUESTIONES GENERALES
1.1. Juez competente y procedimiento
La competencia para conocer del proceso de adopcin corresponde al juez de letras de
menores del domicilio de los adoptantes (art. 23.1 ley N 19.620).
El procedimiento es de naturaleza voluntaria o no contenciosa. Las cuestiones
accesorias que se susciten deben sustanciarse en cuaderno separado (art. 23.2 ley N
19.620). Se rige por las normas especiales que da la ley N 19.620, y en lo no previsto
por las de la ley N 16.618, Ley de Menores (art. 2 ley N
19.620).
1.2. Partes del proceso
Las nicas partes del proceso son los solicitantes. No es parte procesal ni el
Ministerio Pblico ni el menor a adoptar, aunque deba orse su opinin o incluso
requerirse su consentimiento.
Tampoco son partes en el proceso el Sename ni los organismos acreditados. Aqu no
existe el trmite de "patrocinio" que la ley contempla para los procesos previos de
adoptabilidad.
1.3. Inadmisibilidad de oposicin. Citacin de los padres biolgicos?
Citacin de los padres biolgicos?
La Ley de Adopcin es perentoria: "La adopcin se tramitar en un procedimiento no
contencioso, en el que no ser admisible oposicin" (art. 23.2 ley N 19.620).
No se aplica, as, el art. 34 de la Ley de Menores, N 16.618, en cuanto permite la
posibilidad de que el proceso se convierta en contencioso por oposicin. El legislador
quiso eliminar esta posibilidad porque supuso que la eventual

144

controversia que pudiera plantear la adopcin de un menor debiera haberse conocido y


resuelto en los trmites previos relativos a la declaracin de adoptabilidad.
Es evidente que existen buenos argumentos para denegar la citacin de los padres
biolgicos. Se trata en efecto de propiciar que el proceso mismo de adopcin sea lo
menos traumtico posible para el menor y los adoptantes. Adems, razones de
celeridad y economa procesal abogan por la misma solucin. Es cierto que los padres
biolgicos tienen derecho a ser odos, pero ello se cumplira con la exigencia que se
hace respecto de la citacin de los parientes en el proceso previo de adoptabilidad por
desamparo del menor.
No obstante, por otra parte, puede argirse en contra que el principio que rige toda la
adopcin es el de preferencia de la familia biolgica, y que no es lo mismo que los
padres sean escuchados en un trmite para declarar al menor en un genrico estado de
adoptabilidad, que lo sean para constituir en concreto una adopcin con adoptantes
identificables. Se puede invocar as el art. 9 de la Convencin de Derechos del Nio que
dispone que en cualquier procedimiento entablado para separar a un nio de sus padres,
"se ofrecer a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en l y de dar a
conocer sus
opiniones".
En Argentina, el problema se ha planteado en similares trminos ya que tambin se
distingue una fase procesal previa (entrega del menor en guarda preadoptiva), en el que
participan los padres biolgicos, y el juicio mismo de adopcin, en el que slo son
considerados partes el adoptante y el Ministerio Pblico (art. 321 CC argentino). Se ha
producido disparidad de criterios entre quienes estiman que no puede negarse a los
padres el derecho a intervenir en el juicio de adopcin, y quienes invocan el espritu de
la ley de dar celeridad al juicio de adopcin. En favor de la citacin y audiencia de los
padres biolgicos, Mazzinghi, J. A., ob. cit., t. IV, pp. 254-255; Medina, G., ob. cit., t. I,
pp. 268- 269; Oviedo, M., Faraoni, F. y Esquivo, N., "Los padres de sangre en el
proceso de adopcin", en Jurisprudencia Argentina, N 6107, 1998, pp. 69-72. En contra,
Zannoni, Eduardo, Derecho Civil. Derecho de Familia, Astrea, 3 edic., B. Aires, 1998, t.
II, pp. 650-651; Fanzolato, E., La filiacin adoptiva?, cit., pp. 103-104; Ferrer, Francisco,
"Citacin de los padres biolgicos al juicio de adopcin", en Jurisprudencia Argentina, N
6107, 1998, pp. 65-69.
A pesar de la fuerza de los argumentos en contra, pareciera que es posible entender que
la necesaria intervencin de los padres y parientes biolgicos se satisface con la citacin
en el proceso previo de adoptabilidad. Es all donde se est discutiendo si se separa al
menor de su lado o no, y resulta aplicable el art. 9 de la Convencin de Derechos del
Nio. Cerrado el proceso de adoptabilidad, no estar obligado el juez a citar a los
progenitores biolgicos, ni la omisin de este trmite producir vicio de nulidad en el
proceso. Cuestin distinta es que el juez no tenga la facultad, si lo estima conveniente,
de citar a los padres biolgicos para que expongan su parecer. Para ello har uso de las
atribuciones que la ley le reconoce para ordenar "las diligencias necesarias para
comprobar las ventajas y beneficios que la adopcin reporta al menor". Es decir, la
citacin no es exigida legalmente, pero tampoco est prohibida.

145

Ahora bien, si, con citacin o sin ella, los padres biolgicos piden ser escuchados, el juez
no puede negarse a orlos. La ley niega que se formule oposicin formal que transforme
el juicio en contencioso. Pero a rengln seguido seala que "las cuestiones que se
susciten se substanciarn en cuaderno separado" (art. 23.2 Ley N 19.620). De esta
forma, no se admite que los progenitores se transformen en partes del juicio formulando
oposicin, pero pueden hacer ver sus opiniones en cuanto a la idoneidad de los
adoptantes mediante una presentacin que se tramitar en cuaderno separado, y que
por lo tanto no suspender el trmite de la adopcin. En este sentido, concordamos con
Zannoni cuando expone, para la ley argentina, que los padres biolgicos no pueden ser
considerados partes del juicio adoptivo, pero que, "de acuerdo con las circunstancias del
caso y con el carcter restrictivo que corresponde, los progenitores podran poner en
conocimiento del juez -sin que implique tenerlos por parte- situaciones impeditivas para
que se acuerde la adopcin a los guardadores en razn de circunstancias, quizs
sobrevinientes y no conocidas por el tribunal". Zannoni, E., Derecho de Familia?, cit., t.
II, p. 651.
1.4. Reserva
La ley establece que son amparadas por la reserva todas las "tramitaciones
judiciales", as como "la guarda de documentos", salvo que los solicitantes hayan
requerido lo contrario (art. 28.1 ley N 19.620). La norma es reproduccin del art. 35
de la ley N 18.703.
Sin embargo, la reserva legal no se opone a que se otorguen certificaciones por parte
del tribunal a los solicitantes, para impetrar derechos que les correspondan o realizar
actuaciones en beneficio del menor que tienen bajo su cuidado personal (art. 28.2 ley N
19.620). Esta norma se introdujo para eliminar la prctica que algunos juzgados de
menores haban introducido en orden a entregar certificados slo cuando los adoptantes
renunciaran a la reserva legal. Cfr. 1er Informe Comisin Constitucin Senado?, cit., pp.
537- 538.
La ley contempla tambin la reserva de las "tramitaciones administrativas" (art. 28.1 ley
N 19.620). El Reglamento aclara que la reserva de los trmites administrativos incluye la
informacin concerniente a los nios que permanezcan en establecimientos de proteccin
vinculados a Programas de Adopcin, as como las gestiones que se realicen a fin de
solicitar la declaracin de que un nio es susceptible de ser adoptado (art. 33
Reglamento).
La violacin de esta reserva es constitutiva de delito, sancionado por los arts.
39 y 40 de la ley N 19.620, que estudiaremos ms adelante. Vase X, 7, pp.
290 y ss.
1.5. Reunin de hermanos susceptibles de adopcin
La ley seala que si dos o ms menores susceptibles de ser adoptados son hermanos,
el juez procurar que los adopten los mismos solicitantes (art. 23.5 ley N 19.620).
1.6. Tuicin del menor
El tribunal puede otorgar la tuicin a los solicitantes desde que en el proceso aparezcan
antecedentes suficientes. Adoptar tambin las medidas pertinentes para establecer la
adaptacin a su futura familia (art. 24.3 y 4 ley N 19.620). Nos remitimos a lo que
sealamos al estudiar la tuicin preadoptiva. Vese V, 4.
146

1.7. Plazos procesales


Como ya lo hemos sealado para los procedimientos previos de adoptabilidad,
consideramos que los diversos plazos que establece la ley en el proceso de adopcin
deben estimarse de das hbiles y no de das corridos. En efecto, a falta de norma
especial, se aplicar la Ley de Menores, Ley N 16.618 (art. 2 ley N 19.620), y, al no
contener sta tampoco regla especial, tendr aplicacin la norma del art. 66 del Cdigo
de Procedimiento Civil.
2. LA SOLICITUD DE ADOPCION
La solicitud de adopcin debe ser escrita y firmada por todas las personas cuya voluntad
es requerida, segn los distintos casos, en presencia del secretario del tribunal. El
secretario debe certificar la identidad de los solicitantes (art. 23.3 ley N 19.620). Se
exige por tanto comparecencia personal de los dos cnyuges o de la persona soltera o
viuda que desean adoptar. La solicitud deber cumplir con las reglas generales sobre
patrocinio y mandato judicial, ya que no hay normas especiales al respecto.
La solicitud debe ser acompaada de los siguientes documentos enumerados por la
ley:
1 Copia ntegra de la inscripcin de nacimiento del futuro adoptado.
2 Documentos necesarios para acreditar su adoptabilidad, es decir, segn los diversos
casos, copia autorizada de la resolucin judicial de adoptabilidad fundada en la voluntad
de entrega de los padres o en la situacin de desamparo del menor, certificacin del
secretario del tribunal respectivo en caso de que se venzan los plazos de la
adoptabilidad por entrega del menor sin que el tribunal se pronuncie, o certificados que
acrediten que el adoptante es ascendiente consanguneo del menor.
3 Informe de evaluacin de idoneidad emitido por el Sename o algn
organismo acreditado (art. 23.4 Ley N 19.620).
Si se trata de cnyuges residentes o de persona soltera o viuda, deber acompaarse
tambin el certificado de permanencia definitiva, otorgado por la autoridad competente,
para acreditar la residencia en el pas (art. 32 Reglamento).
Aunque ni la Ley ni el Reglamento lo exigen, el soltero o viudo deber tambin acreditar
su nacionalidad chilena. Tambin debieran presentarse los certificados que permitan al
juez tener por acreditados los requisitos legales exigidos a los adoptantes en cuanto a
estado civil, edad, duracin del matrimonio, etc.
3. TRAMITACION
3.1. Examen de admisibilidad previa
La solicitud de adopcin debe ser sometida a un control de admisibilidad. La ley seala
que "recibida la solicitud, el juez verificar el cumplimiento de los requisitos legales" (art.
24.1 Ley N 19.620). Como vemos, la norma es amplia: se refiere no slo a la
documentacin exigida sino a los requisitos que la ley impone a los adoptantes en cuanto
a estado civil, edades, duracin de matrimonio, etc. No se trata por cierto de una
verificacin del fondo de la situacin, sino de los requisitos objetivos que justifiquen abrir
un proceso de adopcin.
147

Si el juez considera que se renen los requisitos legales, la acoger a trmite.


Pensamos que la resolucin debe expresar que, realizado el examen exigido por la ley,
se procede a cursar la solicitud y a abrir el respectivo proceso.
Si por el contrario el juzgador estima que faltan uno o ms requisitos, no cursar la
demanda mientras no se cumplan. La resolucin denegatoria ser apelable, de
acuerdo con el art. 37 de la ley N 16.618, ya que estaremos frente a una resolucin
que hace imposible la continuacin del proceso.
3.2. Opinin y consentimiento del menor
Se aplican las mismas reglas que para los procedimientos previos a la adopcin. Es
decir, si el menor es impber el juez debe tomar en cuenta sus opiniones, en funcin de
su edad y madurez (art. 3.1 ley N 19.620). Si es menor adulto, se requiere el
consentimiento expreso y judicial (ante el juez) respecto de la solicitud presentada por "el
o los interesados" (los adoptantes). Slo por excepcin el juez puede resolver proseguir
el procedimiento de adopcin contra la voluntad del menor adulto, si as lo resuelve
fundadamente y por motivos sustentados en el inters superior de ste (art. 3.2 ley N
19.620).
Nuevamente, insistimos en que esta diligencia debe ser calificada de esencial dentro
del procedimiento. Los trminos imperativos de la ley as lo reflejan.
3.3. Diligencias probatorias
En la misma resolucin en la que se admite a trmite la solicitud el juez debe decretar de
oficio "las diligencias necesarias para comprobar las ventajas y beneficios que la
adopcin reporta al menor" (art. 24.1 ley N 19.620). La ley N 16.618 de Menores
sealaba que para acreditar las ventajas de la adopcin bastaba el informe de asistentes
sociales (art. 39). La ley N 19.620 derog dicha norma (art. 45.1), de lo que cabe colegir
que el juez no puede contentarse con el mero informe de asistente social.
Se trata de una atribucin amplsima y que, adems, indica el objetivo fundamental del
proceso de adopcin. Acreditados, en principio, los requisitos legales formales habr
que verificar si en concreto la insercin del menor en la familia adoptiva le reportar
ventajas y beneficios para su desarrollo personal.
El juez puede tambin, si lo estima necesario, decretar medidas que permitan
complementar la evaluacin de idoneidad de los adoptantes (art. 24.1 ley N
19.620).
Para una mejor apreciacin del problema global, la ley obliga al juez a tener a la vista y
agregar a los autos los expedientes de los procesos tramitados en conformidad con las
letras a o c del art. 8, es decir, adoptabilidad por voluntad de entrega de los padres o por
situacin de desamparo del menor (art. 24.2 ley N 19.620).
Todas las medidas decretadas deben cumplirse dentro del plazo de sesenta das. Si no
se cumplen, se tendrn por no decretadas y el tribunal deber dictar sentencia sin ms
trmite (art. 24.1 ley N 19.620). Esta norma est inspirada en la necesidad de otorgar
celeridad al procedimiento, pero de nuevo nos parece criticable por cuanto pone al juez
en un callejn sin salida si las medidas no se evacuan en ese plazo: o rechaza la
adopcin o la acoge sin haber comprobado completamente las ventajas o beneficios para
148

el menor o la idoneidad de los adoptantes.


En todo caso, nada dice la ley si de hecho se vence el plazo. Queda absolutamente
excluida la posibilidad de que se tenga por acogida la solicitud de adopcin. Tampoco
parece procedente estimar caducado el procedimiento. Lo ms razonable es
sencillamente entender que no estamos frente a un plazo fatal y que el juez deber
dictar sentencia lo ms rpidamente que pueda.
3.4. Valoracin de la prueba
La prueba obtenida debe ser valorada en conciencia. As lo estableca para la adopcin
plena la ley N 18.703 (art. 29.2). No lo ha reiterado la ley N 19.620, pero hemos de
aplicar, subsidiariamente, la norma del art. 36 de la ley N 16.618: "El juez de letras de
menores en todos los asuntos de que conozca apreciar la prueba en conciencia".
4. LA SENTENCIA DE ADOPCION
4.1. Plazo y notificacin
La sentencia debe dictarse en el plazo de quince das, desde que se cumplieron las
diligencias o desde que se tuvieron por no decretadas (art. 25.1 ley N 19.620).

149

Se debe notificar por cdula a los solicitantes (art. 25.1 ley N 19.620).
4.2. Contenido
a) Contenido general
La sentencia, por aplicacin supletoria del art. 34 de la ley N 16.618, debe cumplir con
los requisitos indicados en el art. 171 del Cdigo de Procedimiento Civil. Se trata por
tanto de una resolucin judicial que debe contener las consideraciones de hecho y de
derecho que fundamentan la decisin positiva o negativa de la adopcin, as como la
enunciacin de los preceptos legales o principios de equidad en los que se funda el fallo.
b) Fecha de nacimiento del adoptado
Si la sentencia acoge la solicitud de adopcin, debe proceder a fijar la fecha de
nacimiento con la que se inscribir al menor adoptado en el Registro Civil (art.
26.2 ley N 19.620).
La ley establece varias reglas para que el juez determine esta fecha del modo que ms
convenga al inters del nio:
1) Si se entrega en adopcin a dos o ms adoptados y la diferencia de edad entre ellos
es inferior a 270 das, el juez, al fijar las fechas de sus nacimientos, cuidar de que
exista entre ellas ese plazo.
2) Si el adoptante tiene hijos con una fecha de nacimiento respecto de la cual la del
adoptado presenta una distancia inferior a 270 das, el juez debe nuevamente cuidar de
fijar una fecha de nacimiento al adoptado que cumpla con ese plazo mnimo.
3) Si las fechas de nacimiento son muy cercanas, el juez puede fijar la misma fecha
para todos los adoptados. Lo mismo debe entenderse para que el juez fije como fecha
de nacimiento del adoptado la misma de la del hijo biolgico del adoptante.
4) Si el menor naci antes del matrimonio de los adoptantes, el juez, prudencialmente,
podr establecer como fecha de nacimiento una que concilie la edad que aparente el
menor con la posibilidad de que hubiere sido concebido por los adoptantes constante
matrimonio. Esta es una nueva disposicin, que no se encontraba en la ley N 18.703, y
que muestra que la filiacin matrimonial es considerada como la que mejor se condice
con el bienestar y desarrollo del menor. La norma se introdujo a propuesta del Servicio
de Registro Civil. Cfr. Informe Comisin Constitucin Senado?, cit., p.
536.
Todas estas reglas tienden justamente a evitar que se discrimine al menor por el hecho
de ser adoptado. No obstante, la ley seala que no se aplicarn si los adoptantes han
renunciado a la reserva del proceso de adopcin, a menos que pidan expresamente en
la solicitud de adopcin que ellas se apliquen a pesar

150

de la renuncia (art. 26 N 2 ley N 19.620).


c) Trmites de ejecucin de la sentencia
Todas las gestiones relativas al cumplimiento y ejecucin de la sentencia que da lugar
a la adopcin deben ser ordenadas por el juez en sta (art. 26 ley N
19.620).
d) Contenido de la sentencia que deniega la adopcin
Si la sentencia deniega la adopcin, debe dejar constancia de la extincin de pleno
derecho de la tuicin que tuvieren los adoptantes, y nominar a la persona que cuidar en
lo sucesivo del menor (art. 24.4 ley N 19.620).
5. RECURSOS
En contra de la sentencia que se pronuncia sobre la adopcin, procede el recurso de
apelacin, en ambos efectos. La apelacin goza de preferencia para su vista y fallo y se
tramita de acuerdo a las reglas de los incidentes (art. 25.2 ley N 19.620). Procede
tambin, aunque la ley no lo dice especficamente, el recurso de casacin en la forma
(cfr. arts. 766 y 822 CPC).
Contra la sentencia que falla la apelacin proceder la casacin en el fondo, segn las
reglas generales. Abeliuk, R., ob. cit., t. I, p. 261, piensa que el silencio de la ley hace
discutible la procedencia de la casacin, aunque reconoce que ella es procedente por
tratarse de un acto de jurisdiccin no contenciosa. En contra se manifiesta Ramos, R.,
Derecho de Familia?, cit. (3 edic.), t. II, p. 476, argumentando que el recurso no
aparece contemplado ni en la ley N 19.620 ni en la ley N 16.618.
6. COSA JUZGADA DE LA SENTENCIA QUE RESUELVE EL PROCESO DE
ADOPCION
EL PROCESO DE ADOPCION
La sentencia que constituye la adopcin produce cosa juzgada y establece un estado
civil que tendr efectos erga omnes. La adopcin as constituida slo podr ser
impugnada de nulidad conforme al art. 38 de la ley N 19.620. La irrevocabilidad de la
adopcin del art. 38 de la ley N 19.620 primar por sobre la facultad de revocacin o
modificacin que el art. 821 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil le concede al
juez en los actos voluntarios respecto de las sentencias afirmativas no ejecutadas. En
todo caso, se entender ejecutada la sentencia desde que se practica la inscripcin de
nacimiento del adoptado.
La sentencia que rechaza la adopcin, en cambio, no produce cosa juzgada, ya que es
posible aplicar la norma del inciso 1 del art. 821 del Cdigo de Procedimiento Civil, de
modo que, variando las circunstancias, y a solicitud del interesado, podra reproponerse
el trmite.
7. CUMPLIMIENTO Y EJECUCION DE LA SENTENCIA CONSTITUTIVA DE

151

LA ADOPCION
Los trmites posteriores que deben realizarse son los siguientes:
1) Se oficia al Sename, si el adoptado o adoptantes figuran en los respectivos registros
de adopcin, para que se proceda a eliminarlos de ellos.
2) El juez debe oficiar tambin a la Direccin Nacional del Registro Civil y a cualquier
otro organismo solicitando el envo de la ficha individual del adoptado y de cualquier otro
antecedente que permita su identificacin.
3) Se agregan los antecedentes enviados a los autos del proceso adoptivo.
4) El juez remite el expediente completo a la Oficina del Registro Civil del domicilio
de los adoptantes.
5) El Registro Civil procede a cancelar la antigua inscripcin de nacimiento del
adoptado. Se deben tomar las medidas administrativas necesarias para mantener la
reserva de la anterior identidad del adoptado. El Senado aadi esta precaucin a
peticin del Registro Civil, ya que la simple cancelacin (anotacin marginal) no
resguardaba la reserva, toda vez que la partida se mantena y quedaba accesible al
pblico (1er Informe Comisin Constitucin Senado?, cit., p. 536). No queda claro sin
embargo qu tipo de medidas administrativas pueden tomarse para lograr ese objetivo,
que no sea la destruccin misma de la partida, lo que no puede ser admitido.
6) A solicitud de uno o ambos adoptantes o por un tercero a su nombre, el Oficial del
Registro Civil del domicilio de los adoptantes debe practicar una inscripcin de
nacimiento en la que el adoptado aparecer como hijo de los adoptantes. Esta
inscripcin deber contener las indicaciones del art. 31 de la ley N 4.808. Bajo la
normativa de la ley N 16.346, la Corte Suprema de oficio debi anular una sentencia de
legitimacin adoptiva que no ordenaba la cancelacin de la inscripcin anterior ni el
otorgamiento de una nueva. El Registro Civil se neg a practicar las inscripciones sin
orden del juez. La Corte Suprema determin que "los antecedentes slo pueden ser
remitidos por el Juez al Oficial del Registro Civil, una vez que se encuentre ejecutoriada
la sentencia que cumpla con aquellos requisitos exigidos por el art. 8 de la ley N
16.346, y una vez evacuados los trmites que seala el artculo 9 del mismo cuerpo
legal, pues de otro modo no se estara cumpliendo con los objetivos considerados por
el legislador al introducir la institucin de la ?legitimacin adoptiva?" (C. Sup. 9 de
septiembre de 1980, RDJ, t. 77, sec. 1, p. 156). Pensamos que la doctrina sigue
siendo vlida para el trmite de ejecucin de la sentencia de adopcin bajo la ley
vigente.
La posibilidad de que la inscripcin se practique "por un tercero" a nombre de los
adoptantes impidindose as las inscripciones de oficio por el Registro Civil, tiene por
razn evitar que de la simple lectura de la partida se deduzca que el menor es adoptado.
El Servicio del Registro Civil podr practicar la inscripcin "a nombre" de los adoptantes.
Cfr. 1er Informe Comisin Constitucin Senado?, cit., p. 536.

152

No especifica la ley cmo se determina el nombre de pila y los apellidos del adoptado.
Debe entenderse que si se trata de adopcin conyugal el adoptado debe llevar los
apellidos del padre adoptivo y de la madre adoptiva; si se trata de adoptante singular
deber llevar el apellido de ste y aquel que la persona que solicita la inscripcin
determine. Los nombres de pila sern elegidos por la persona que solicite la inscripcin,
a menos que ellos vengan ya indicados en la sentencia de adopcin a solicitud de los
adoptantes. Vase X, 3, pp. 282 y ss.
8. ARCHIVO DEL EXPEDIENTE
El Oficial del Registro Civil que practica la inscripcin de nacimiento debe enviar los
autos a la Direccin Nacional. Esta los remitir al Jefe del Archivo General del Servicio
de Registro Civil, quien los mantendr bajo su custodia en seccin separada.
Los autos slo pueden salir por resolucin judicial. Igualmente, slo por resolucin
judicial el adoptado y los adoptantes, y los ascendientes o descendientes de stos,
pueden obtener copia autorizada de la sentencia o de otras piezas del expediente (art.
27 ley N 19.620).
IX. LA ADOPCION INTERNACIONAL
1. CONSIDERACIONES GENERALES
1.1. Adopcin internacional y adopcin extranjera con efectos internacionales
con efectos internacionales
La adopcin internacional surge en los ltimos decenios por varios factores. Por una
parte, la existencia de numerosos nios abandonados en pases del
tercer mundo (en desarrollo) que carecen de la posibilidad de insertarse en una familia
adoptiva que los acoja en su propio pas. Por otro lado, la ausencia de nios para
adoptar en los pases del primer mundo (desarrollados) induce a matrimonios a aceptar
como hijo un nio nacido no slo en un pas diferente, sino en una etnia, cultura, raza y
religin distintas. La confluencia entre estos dos intereses ha hecho surgir todo un
sistema de intermediacin que intenta conectar al matrimonio que desea adoptar con el
nio extranjero que necesita esa adopcin. A estos intereses fundamentales deben
aadirse otros que sin lugar a dudas han coadyuvado al incremento masivo de las
adopciones internacionales. Entre ellos debe mencionarse la mayor facilidad en el trmite
de la adopcin que se suele encontrar en pases menos preparados jurdicamente (a lo
que con frecuencia se une un cierto mercado de prestadores de servicios que median y
facilitan la tramitacin de la salida del menor del pas), la mayor garanta de que la
familia adoptiva no sufrir perturbaciones por la irrupcin de la familia de origen del
menor y, finalmente, el espritu de solidaridad que lleva a personas de los pases
desarrollados a querer ayudar en forma concreta a la infancia desvalida de los pases
pobres.

153

Aparece, as, la figura de la adopcin internacional que debe ser distinguida de la


adopcin extranjera con efectos internacionales. La adopcin constituida en el extranjero
es aquella que se otorga en un determinado pas sin que se pretenda su eficacia ms
all de la legislacin nacional, pero que por diversas razones tiene o puede tener efectos
en un pas distinto del de su constitucin. Por ejemplo, si la familia adoptiva se traslada
a vivir por entero a otra nacin. En el fondo la adopcin extranjera es una adopcin
nacional que, durante el despliegue de la relacin, se convierte en internacional. Cfr.
Medina, C., ob. cit., t. II, p. 239, seala que adopciones extranjeras "son las adopciones
en las cuales, ya sea por el cambio del domicilio o por fallecimiento de una de las partes,
o por cualquier otra causa que por fuerza de las circunstancias se da en la coyuntura,
tienen una eficacia extraterritorial. La adopcin que en su origen fue puramente nacional,
se convierte -al salir del mbito de la ley que le dio origen- en virtud de haber traspuesto
la frontera de ese pas, en una adopcin extranjera, que incurre en la esfera de accin
del Derecho Internacional Privado".
La adopcin internacional, en cambio, es aquella que desde la partida convoca intereses
multinacionales. Es aquella que se produce cuando el menor nacido y residente en un
pas diferente al pas de residencia de los adoptantes, es trasladado a este ltimo, ya sea
despus de que se ha otorgado la adopcin en el pas de origen o con la intencin de
completar la adopcin en el pas de acogida o recepcin. Cfr. Arias de Ronchietto, C.,
ob. cit., p. 260.
La regulacin de la adopcin internacional convoca por tanto dos sistemas jurdicos: el
del Estado de los adoptantes (Estado de recepcin) y el del Estado del adoptado
(Estado de origen). Sobre el tema, puede verse Herrn, Ana Isabel, Adopcin
internacional, Dykinson, Madrid, 2000.
1.2. La adopcin internacional y su aplicacin en los pases latinoamericanos. El
problema del trfico de menores
en los pases latinoamericanos.
El problema del trfico de menores
En los pases latinoamericanos la figura de la adopcin internacional se da bsicamente
en una de sus facetas: la que corresponde al Estado de origen, al cual acuden
adoptantes con residencia en el extranjero para llevarse menores fuera de su territorio.
No se suele dar el caso inverso. Es decir, que nacionales de un pas latinoamericano
deseen acudir a otro para adoptar a un menor extranjero. El supuesto, sin embargo, no
es excluible del todo, ya que bien podra suceder que adoptantes latinoamericanos de
pases con mayores estndares de vida acudan a aquellos con niveles de vida ms
precario buscando un menor para adoptar. As, un matrimonio argentino o chileno
podra querer adoptar un nio boliviano o haitiano. Pero por el momento esto an no
parece haberse presentado, al menos de manera masiva como para ocuparse de ello
legislativamente.

154

De all que la legislacin de los pases latinoamericanos se preocupe exclusivamente


de la adopcin internacional, en su versin pasiva. Esto es, si debe o no, y en caso
positivo en qu condiciones, aceptarse que un menor nacional sea trasladado con fines
adoptivos a un pas diferente.
Se trata de una cuestin delicada pues no es infrecuente que la adopcin internacional
sea instrumentalizada o desviada de sus fines para convertirla en un verdadero mercado
de nios abandonados que se ofrecen a elevados precios, reportando ganancias ilcitas
a los agentes intermediarios. El fenmeno del trfico ilcito de menores es una realidad
que en algunos pases de Amrica Latina toma connotaciones realmente alarmantes.
Adems, hay quienes sostienen que el traslado del menor a un pas y cultura diferente
no contribuye a su mejor desarrollado, sino que por el contrario agrega un desarraigo a
otro.
Por ello surgen posiciones encontradas sobre cmo regular la adopcin
internacional.
1.3. Posiciones sobre la adopcin internacional
internacional
a) La prohibicin legal de la adopcin internacional
Encontramos una actitud de rechazo a la adopcin internacional en la legislacin
argentina. En efecto, Argentina al ratificar la Convencin de Derechos del Nio, por la ley
N 23.849, formul una expresa reserva al art. 21 de dicho instrumento internacional que
dispone algunos principios sobre la adopcin internacional. El texto de la reserva fue: "?
la Repblica Argentina hace reserva de los incs. b, c, d y e del art. 21, de la Convencin
y manifiesta que no regirn en su jurisdiccin por entender que para aplicarlos debe
contarse previamente con un riguroso mecanismo de proteccin legal del nio en
materia de adopcin internacional a fin de impedir su trfico y venta?".
Por eso, la Argentina no ha ratificado la Convencin sobre Proteccin del Nio y
Cooperacin en Materia de Adopcin Internacional de La Haya.
Los autores tienden a ser recelosos con la posibilidad de que se autorice en forma
amplia la adopcin de nios argentinos por extranjeros. Los argumentos que se
esgrimen en contra de la adopcin internacional son numerosos: que en la apreciacin
del bien personal del menor, su permanencia en su pas natal difcilmente puede ser
superada por la promesa de un mejor porvenir en su vida familiar y social, en otro
Estado; que deben considerarse las inagotables listas de espera de matrimonios
argentinos deseando adoptar un nio; que la poblacin argentina es escasa en relacin
con el territorio y potencial nacional; que se debe respetar el derecho a la identidad del
menor, de manera de resguardar la continuidad de la identidad tnica, cultural y religiosa
y que la posibilidad de desarrollarse en un medio afn a su lengua, cultura y raza

155

contribuye a potenciar la afirmacin de la identidad del menor y el resguardo de su


dignidad. Arias de Ronchietto, C., ob. cit., pp. 261, 271 y 275.
Esta parece ser, hasta ahora, la opinin prevaleciente. Aunque hay autores que matizan
la prohibicin de la adopcin internacional, sosteniendo que la reserva de la Argentina no
fue absoluta sino condicionada a que existan instrumentos eficaces que prevengan el
trfico de menores, de modo que si se establecen tales instrumentos la reserva debera
ser denunciada. Medina, C., ob. cit., t. II, pp. 237-238.
b) Aceptacin amplia de la adopcin internacional
No se trata en este caso de que haya una aceptacin masiva y sin restriccin ninguna de
la adopcin internacional, ya que siempre existen cautelas que intentan evitar el trfico
de nios. Pero colocamos en esta posicin a las opciones legislativas que no
condicionan la adopcin internacional a que no existan matrimonios nacionales
interesados, y que tampoco exigen que la adopcin se constituya en el pas de origen
del adoptado. La apertura amplia a la adopcin internacional proviene de la escasa
penetracin cultural que ha tenido la institucin de la adopcin entre los nacionales de un
pas. Es lo que sucede en Centroamrica en que un gran porcentaje de adopciones son
realizadas por extranjeros. Segn informa Wilde, Zulema, La adopcin nacional e
internacional, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, pp. 164-165, en Honduras el 90% del
total de adopciones se concede a extranjeros (en su mayora estadounidenses); en
Guatemala ese porcentaje sube al 95% y en El Salvador al 97%. En Nicaragua alcanza
al 30% y en Costa Rica al 24,4%.
En Chile, la ley N 18.703, que por primera vez abord el problema, acept la adopcin
internacional con bastante amplitud, ya que se limit a regular un procedimiento judicial
para proceder a la autorizacin de que un menor fuera sacado del pas con fines
adoptivos, otorgando a las autoridades consulares el deber de verificar la constitucin de
la adopcin y el seguimiento del nio. El tema suscit bastante polmica durante la
tramitacin de la ley, entre detractores de la adopcin internacional y aquellos que la
consideraban una opcin realista de mejora de la calidad de vida de un nio chileno.
Cfr. Larran, M. T., La adopcin..., cit., pp. 283-291.
c) Aceptacin limitada de la adopcin internacional
Entre la prohibicin absoluta y la aceptacin amplia de la adopcin internacional surge
como alternativa una tercera opcin que tiende a ver este tipo de adopcin como una
institucin subsidiaria y, en todo caso, excepcional para la proteccin de menores. Se
reconoce as que el inters superior del nio se satisface mejor si la adopcin se
constituye por adoptantes que residen en forma permanente en el lugar de origen del
menor. Slo cuando ello no sea posible surgir la posibilidad de constituir la adopcin
por extranjeros o personas no residentes. Es el criterio que parece desprenderse de la
Convencin de Derechos del Nio que obliga a los Estados a reconocer la adopcin
internacional en el caso de que el menor no pueda ser entregado a una familia adoptiva
en el pas de origen (art. 21, letra b), y el que haba llegado

156

a asentarse en alguna sentencia dictada incluso bajo la normativa de la ley N


18.703. En el caso la Corte de Temuco deneg la declaracin del estado de abandono
de una nia de diez aos sobre la base de la peticin que hace un abogado invocando
un mandato genrico y posterior de un matrimonio suizo, y estableci, apelando a la
Convencin de Derechos del Nio, la subsidiariedad de la adopcin internacional: "Al
pronunciarse el Juez de Menores sobre el estado de abandono de una menor teniendo
en vista su posterior salida del pas para ser adoptada en el extranjero debe tenerse en
consideracin dicho propsito y por consiguiente el juez no puede sustraerse a la
necesidad de establecer mediante todos los medios a su alcance y en uso de las
amplias facultades que la Ley le concede, no slo la existencia del estado de
abandono..., sino que adems que en su medio y en su pas no se presentan mejores
condiciones para ese propsito de adopcin que las que se ofrecen desde el extranjero"
(C. Temuco, 15 de diciembre de 1993, RDJ, t. 90, sec. 2, p. 184).
Adems, dentro de esta postura existe an una posibilidad de mayor restriccin y que
consiste en exigir que la adopcin se complete en el pas de origen, de manera que el
menor salga ya como hijo adoptivo de los adoptantes no residentes. Se veda de esta
forma que se autorice a un menor a salir del Estado de origen para ser llevado a otro
donde se consumara la adopcin.
Esta es la posicin por la cual se decant el legislador chileno, en la actual Ley de
Adopcin, como luego veremos.
2. CONVENCIONES Y TRATADOS INTERNACIONALES
2.1. La adopcin internacional en la Convencin de Derechos del Nio
de Derechos del Nio
La Convencin de Derechos del Nio plantea una postura de aceptacin moderada y
cautelosa de la adopcin internacional. Establece que es deber de los Estados
reconocer que la adopcin en otro pas puede ser considerada como un medio de cuidar
del nio, cuando ello no sea posible mediante la colocacin en un hogar de guarda o en
una familia adoptiva del pas de origen
(art. 21 letra b).
En este caso, los Estados tienen la obligacin de velar para que la adopcin
internacional otorgue al menor adoptado el goce de salvaguardas y normas
equivalentes a las que rigen la adopcin en el pas de origen (art. 21 letra c).
Para separar la adopcin internacional del trfico de menores, la Convencin declara que
es deber de los Estados adoptar "todas las medidas apropiadas para garantizar que, en
el caso de adopcin en otro pas, la colocacin no d lugar a beneficios financieros
indebidos para quienes participan en ella" (art. 21 letra d).
Los Estados se comprometen, adems, a promover los objetivos referidos mediante
acuerdos bilaterales o multilaterales (art. 21 letra e). En este marco

157

cabe mencionar principalmente la Convencin de La Haya de 1993 y la Convencin


Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopcin de Menores de 1984.
2.2. La adopcin internacional en la Convencin sobre Proteccin del Nio y
Cooperacin en Materia de Adopcin Internacional (Convencin de La Haya)
de Adopcin Internacional (Convencin de La Haya)
a) Origen y entrada en vigor de la Convencin
La Convencin sobre Proteccin del Nio y Cooperacin en Materia de Adopcin
Internacional fue adoptada por la XVII Sesin de la Conferencia de La Haya de Derecho
Internacional Privado y suscrita el 29 de mayo de 1993, con texto oficial bilinge en
ingls y francs que fue depositado en los archivos del Gobierno del Reino de los
Pases Bajos.
La Convencin entr en vigor, de acuerdo con su art. 46, despus de la tercera
ratificacin, el da 1 de mayo de 1995.
A la fecha, la Convencin ha sido suscrita por cuarenta y cinco pases, de los cuales
treinta y uno la han ratificado. De ellos varios son pases considerados de acogida
(Espaa, Canad, Suecia, Noruega, Holanda, Dinamarca, Francia, Austria e Italia) y
otros de salida u origen. Los pases latinoamericanos que la han ratificado son, por
orden de fechas, Mxico (1995), Ecuador (1996), Per (1996), Costa Rica (1996),
Venezuela (1997), Colombia (1998), El Salvador (1998), Brasil (1999) y Chile (1999). A
la fecha de la redaccin de estas lneas el ltimo pas en ratificar ha sido Eslovaquia, el
da 6 de junio de 2001.
b) Fines y principios
Los fines que se establecen a la Convencin de La Haya son bsicamente tres:
1 Que las adopciones internacionales se lleven a cabo en beneficio del nio y
respetando sus derechos fundamentales; 2 Que se establezca un sistema de
cooperacin entre los Estados Contratantes para lograr el objetivo anterior y as evitar el
secuestro, venta o trfico de nios; y 3 Que se garantice el reconocimiento de las
adopciones realizadas en un pas diverso pero en el marco de la Convencin (art. 1).
La Convencin asume como principio fundamental el inters superior del menor
adoptado, en conformidad con lo dispuesto en la Convencin de Derechos del Nio.
Como consecuencia de lo anterior, la Convencin acepta la adopcin internacional no en
inters de los padres adoptivos sino en beneficio del menor. La adopcin internacional es
considerada como doblemente subsidiaria: en primer lugar, la Convencin supone que la
adopcin slo se autorizar cuando se hayan hecho, sin resultados positivos, los
esfuerzos necesarios para que el nio permanezca en su familia de origen: "Recordando
que cada Estado debera adoptar, como un asunto prioritario, las medidas apropiadas
que permitan que el nio permanezca al cuidado de su familia de origen" (considerandos
de la Convencin). En segundo lugar, la adopcin internacional

158

es considerada subsidiaria respecto de otras formas de colocacin del menor en una


familia de su pas de origen: "Reconociendo que la adopcin internacional puede
representar, para un nio a quien no se le ha podido encontrar una familia adecuada en
su Estado de origen, la ventaja de tener una familia estable" (considerandos de la
Convencin y art. 4, letra b). Finalmente, debe sealarse como uno de los principios de la
Convencin la preferencia de la adopcin matrimonial y la exclusin de la adopcin por
parejas no casadas. En efecto, la Convencin slo menciona como posibles adoptantes
"un matrimonio o persona con residencia habitual en el Estado receptor" (art. 2). Es claro,
por tanto que slo se admite la adopcin conyugal y la adopcin por persona individual.
c) Ambito de aplicacin
La Convencin slo se aplica a un tipo especial de adopciones: las de menores de
dieciocho aos (art. 3) y de carcter filiativo, es decir, "que establecen un vnculo de
filiacin permanente" (art. 2.1). No se exige que la adopcin filiativa sea extintiva del
vnculo filial anterior, y se reserva este efecto a la ley del Estado en el que se otorga (cfr.
arts. 4, letra c y 26.1, letra c).
La adopcin internacional en la Convencin se conceptualiza no tomando en
consideracin la nacionalidad o domicilio de los adoptantes y adoptado, sino su
residencia habitual. Se aplica por tanto cuando el nio a adoptar tenga residencia
habitual en un Estado (Estado de origen) y el matrimonio o persona adoptante tengan
residencia habitual en otro Estado, al cual ser trasladado el nio (Estado receptor). La
adopcin misma puede otorgarse en el Estado de origen o en el Estado receptor (art.
2.1). Se advierte que la Convencin no afecta a ninguna ley de un Estado de origen que
exija que la adopcin de un nio con residencia habitual en ese Estado se lleve a cabo
dentro del mismo o que prohba la colocacin del nio en el Estado receptor, o su
traslado a ese, antes de la adopcin (art. 28).
No precisa la Convencin qu debe entenderse por residencia habitual. Pareciera, sin
embargo, que dado el carcter fctico del concepto no suscitar dudas en la
generalidad de los casos, a lo que debe agregarse que para que proceda la adopcin
debe concurrir el acuerdo entre Estado de origen y de recepcin sobre el cumplimiento
de este requisito. Salinas, Hernn, "La adopcin por personas no residentes y las
Convenciones Internacionales aplicables. Requisitos, procedimientos y garantas", en
Rev. Ch. Der., vol. 28
(1), 2001, p. 51.
d) Institucionalidad
La Convencin contempla tres niveles de entidades que pueden legtimamente intervenir
en la preparacin, tramitacin y otorgamiento de una adopcin internacional en cada uno
de los Estados Contratantes: la Autoridad Central, las autoridades pblicas y los
organismos acreditados.
La Autoridad Central debe ser designada por cada Estado para que asuma las
funciones que la Convencin le otorga (art. 6.1). La designacin debe ser

159

comunicada a la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya sobre Derecho


Internacional Privado (art. 13). En Chile, la Autoridad Central designada es el Servicio
Nacional de Menores. Por Oficio N 8830, de 29 de octubre de 1999, del Ministerio
de Justicia al Ministerio de Relaciones Exteriores.
La Autoridad Central del respectivo Estado debe actuar necesariamente en las gestiones
relativas a la constitucin de la adopcin internacional: evaluacin e informe de idoneidad
de los adoptantes; informe sobre la adoptabilidad del menor; tuicin del menor y traslado
de ste al pas de los adoptantes (arts. 15 a
21). Por excepcin, se admite que un Estado Contratante determine que estas funciones
sern desempeadas, en la medida que la ley interna lo permita, por organismos o
personas que cumplan ciertos requisitos de integridad, competencia y experiencia. En tal
caso, el respectivo Estado debe declararlo al depositario de la Convencin, informando
los nombres y direcciones de estos organismos o personas (art. 22.2 y 3).
Otras funciones pueden ser cumplidas o directamente por la Autoridad Central o por
autoridades pblicas. As, por ejemplo, adoptar medidas para impedir ganancias
pecuniarias indebidas u otras prcticas contrarias a los objetivos de la Convencin (art.
8).
Finalmente, un rol corresponde a los organismos acreditados. Estos organismos deben
cumplir ciertos requisitos: han de llevar a cabo slo objetivos sin fines de lucro; ser
dirigidos y compuestos por personas calificadas moral y profesionalmente; y estar
sometidos a supervisin (art. 11). Los Estados deben comunicar a la Oficina Permanente
de la Conferencia de La Haya los nombres y direcciones de los organismos acreditados
(art. 13). Los organismos slo pueden operar en el Estado que los ha acreditado, salvo
que las autoridades de ambos Estados contratantes lo hubieren autorizado (art. 12). En
Chile, la autorizacin de un organismo extranjero se concede de acuerdo con el
Reglamento de la Ley de Adopcin (arts. 23 a 26).
Las funciones que la Autoridad Central puede efectuar a travs de autoridades pblicas u
organismos acreditados se refieren a la reunin, conservacin e intercambio de
informacin del nio y sus eventuales padres adoptivos, facilitar, tramitar y activar el
procedimiento de la adopcin, promover servicios de asesoramiento y responder, si la ley
lo permite, solicitudes de otras Autoridades Centrales o autoridades pblicas en relacin
con una situacin de adopcin en particular (art. 9).
Por ltimo, cada Estado debe designar una o ms autoridades que tengan
competencia para extender una certificacin de que una adopcin ha sido obtenida en
ese Estado bajo el marco de la Convencin (art. 23). En Chile, la autoridad designada
es el Servicio Nacional de Menores.
e) Requisitos fundamentales de la adopcin
e.1) Respecto del adoptado

160

Para que proceda la adopcin la Convencin determina que las autoridades


competentes del Estado de origen deben asegurarse de que los consentimientos que
implica dar en adopcin al menor hayan sido otorgados libre e informadamente.
De este modo, respecto de la familia de origen deben asegurarse de que las personas,
instituciones o autoridades cuyo consentimiento es necesario para la adopcin han sido
asesoradas y debidamente informadas de las consecuencias de ese consentimiento, en
especial, respecto a si una adopcin originar la terminacin del vnculo jurdico
existente entre el nio y la familia de origen; que han dado su consentimiento libremente,
en forma legal, y expresado o constatado por escrito; que no ha intervenido pago o
retribucin y que no ha sido revocado. Si se trata de la madre, la Convencin exige que,
cuando l fuere exigido, debe asegurarse de que "ha sido otorgado slo despus del
nacimiento del nio" (art. 4 letra c).
Respecto del parecer del menor, se exige que las autoridades aseguren que, de acuerdo
con la edad y madurez de aquel, ha sido asesorado e informado de las consecuencias
de la adopcin y de su consentimiento, si ste es exigido; que se han considerado sus
deseos u opiniones, que el consentimiento, si es exigido, ha sido otorgado libremente,
en forma legal, y expresado o constatado por escrito, y que no ha intervenido pago o
retribucin (art. 4, letra d).
Adems, las autoridades del Estado de origen deben haber determinado que el nio es
susceptible de adopcin y, despus de considerar las posibilidades de colocar al nio en
el Estado de origen, haber decidido que la adopcin internacional presenta mayores
beneficios para el menor (art. 4, letras a y b).
e.2) Respecto de los adoptantes
La Convencin exige que las autoridades competentes del Estado receptor hayan
previamente constatado:
1 Que los eventuales padres adoptivos son idneos y apropiados;
2 Que han recibido asesoramiento si fuere necesario;
3 Que el nio se encuentra o ser autorizado a ingresar y residir en forma
permanente en ese Estado (art. 5).
f) Procedimiento
El procedimiento de la adopcin internacional comienza con la solicitud de los padres
adoptivos a la Autoridad Central del Estado en el que tienen su residencia habitual (art.
14). El Estado receptor debe preparar un informe sobre la idoneidad de los solicitantes y
las caractersticas del o los nios cuya adopcin estaran en condiciones de asumir, y
trasmitir este informe al Estado de origen (art. 15). Por su parte, la Autoridad Central del
Estado de origen debe preparar un informe sobre la adoptabilidad de un menor, sus
datos personales, incluyendo antecedentes tnicos, religiosos y culturales y la existencia
de los

161

consentimientos requeridos. Adems, debe juzgar sobre la base de la informacin de


los eventuales padres adoptivos y del menor, si la colocacin que se contempla "es la
que ms beneficiar al nio" (art. 16.1). Este informe debe entregarse al Estado
receptor.
Posteriormente, el Estado de origen puede determinar que el nio sea entregado a la
custodia de los solicitantes. Para ello es necesario, entre otros requisitos, que las
Autoridades Centrales de los Estados de origen y recepcin hayan acordado que
procede dar curso a la adopcin (art. 17). Enseguida, las Autoridades Centrales de
ambos Estados adoptarn las medidas necesarias para obtener el permiso para que el
nio abandone su pas e ingrese y resida en el Estado receptor (art. 18). Deben
igualmente asegurarse de que el traslado del nio se lleve a cabo en condiciones
seguras y adecuadas, y que, si es posible, el menor viaje acompaado por los padres
adoptivos (si la adopcin se otorga en el pas de origen) o los eventuales padres
adoptivos (si la adopcin se va a constituir en el Estado receptor) (art. 19).
Las Autoridades Centrales intercambiarn informacin acerca del proceso de adopcin
y las medidas adoptadas para finalizarlo. Si fuere necesario un perodo de prueba de
colocacin del menor, se informarn acerca de su avance (art. 20).
Si la adopcin se constituir en el Estado receptor, y la Autoridad Central de ste llega
a la conclusin de que la colocacin permanente del nio con los eventuales padres
adoptivos no beneficia al menor, debe disponer el retiro de ste y su cuidado temporal.
Con informacin a la Autoridad Central del Estado de origen puede disponer una nueva
colocacin del menor con miras a su adopcin o una colocacin alternativa de carcter
duradero. Como ltimo recurso, se dispondr el retorno del menor, en caso de que ello
fuere ms favorable para ste. La Convencin ordena que, considerando la edad y
madurez del nio, ste sea consultado o, incluso, que sea requerido su consentimiento
(art. 21).
g) Efectos de la adopcin internacional
Verificada la adopcin, sea en el Estado de origen o de recepcin, ella es reconocida
por el solo ministerio de la ley en todos los Estados partes de la Convencin (art.
23).
El reconocimiento incluye los siguientes aspectos:
1 El vnculo filial entre el nio y sus padres adoptivos;
2 La patria potestad de los padres adoptivos respecto del menor;
3 El trmino de la relacin filiativa de origen, si la adopcin tiene este efecto en el Estado
donde se otorg. En este caso, el nio debe gozar en el Estado receptor o en los dems
miembros de la Convencin de derechos equivalentes a los que se deriven de las
adopciones que tengan ese efecto en cada uno de esos Estados (art. 26).

162

Si la adopcin fue otorgada en el Estado de origen y no tiene como consecuencia la


extincin de los lazos de sangre, el Estado receptor puede convertirla en una adopcin
que tenga esa consecuencia, siempre que su ley interna as lo autorice y se acredite
que los consentimientos de los padres de origen y del menor, en su caso, han sido
otorgados (art. 27).
Por excepcin, un Estado Contratante puede rechazar el reconocimiento de una adopcin
internacional "si la adopcin es contraria en forma manifiesta a su poltica pblica tomando
en consideracin lo que ms beneficiar al nio" (art. 24). Se trata de una concepcin ms
estricta del concepto de orden pblico. Salinas, H., ob. cit., p. 55.
3. LA ADOPCION INTERNACIONAL Y EXTRANJERA EN LA LEGISLACION
CHILENA
EN LA LEGISLACION CHILENA
3.1. Adopcin internacional de menores con residencia en Chile
con residencia en Chile
a) Normativa aplicable
La ley N 19.620, al igual que su predecesora la ley N 18.703, slo se ha preocupado
de reglamentar la adopcin internacional desde la perspectiva de pas de origen, es
decir, de aquel en que residen nios para adoptar y a donde pueden acudir adoptantes
extranjeros para trasladarlos al pas de recepcin o acogida. Se justifica este tratamiento
unilateral en virtud de que esa es la forma en la que se practica la adopcin internacional
en Chile.
Por otra parte, la ley N 19.620, esta vez al contrario de su antecesora, no autoriza que
la adopcin internacional se otorgue en el pas de recepcin, sino que obliga a que la
adopcin se tramite en Chile ante los tribunales nacionales. El nio debe salir adoptado
ya de acuerdo con la ley chilena.
Por ello, se dispone que la adopcin de un menor por personas no residentes en Chile
se constituir de acuerdo al mismo procedimiento establecido en el prrafo 2 del ttulo
III de la ley N 19.620, que es el que regula la competencia y el procedimiento de la
adopcin (art. 29 Ley N 19.620). Sin embargo existen normas especiales que
prevalecen sobre aquellas y que se encuentran en el prrafo 3 del mismo ttulo: "De la
constitucin de la adopcin por personas no residentes en Chile".
Adems, se establece que, "cuando corresponda", la adopcin internacional se sujetar
a las Convenciones y a los Convenios Internacionales que la regulen y que hayan sido
ratificados por Chile (art. 29 ley N 19.620). De esta manera, si el pas de recepcin es
Estado Contratante de la Convencin sobre Proteccin del Nio y Cooperacin en
Materia de Adopcin Internacional, se aplicarn las normas de dicha convencin que
hemos ya reseado. Esta Convencin tiene

163

valor de ley en Chile (D. Sup. N 1.215, de 2 de agosto de 1999, publicado en el Diario
Oficial del 4 de octubre de 1999).
Se elimin del proyecto de ley la exigencia de que los solicitantes tuvieran residencia en
un pas con que el Estado de Chile haya celebrado un convenio internacional que
regule la adopcin. En el Senado se estim, con razn, que esto poda convertirse en
un verdadero impedimento a la adopcin atendida la escasez de convenios suscritos en
esta materia. 1er Informe Comisin Constitucin Senado?, cit., p. 539.
b) Elementos de la adopcin internacional
La ley N 19.620 establece como un primer elemento de la adopcin internacional el
que los solicitantes sean personas no residentes en Chile. Por lo tanto no es la
nacionalidad la que decide si una adopcin es internacional, sino la residencia. Y se
trata de la residencia permanente o habitual, ya que si los solicitantes tienen residencia
permanente en Chile se someten al rgimen comn.
Es criticable que no se haya explicitado como elemento de este tipo de adopcin el fin
de trasladar al menor adoptado al pas de residencia de los adoptantes. En todo caso,
este elemento debe entenderse implcito ya que es el que caracteriza una adopcin
como internacional (cfr. art. 2.1 Convencin de La Haya).
Tampoco se ha exigido expresamente que se trate de un menor que sea chileno o
con residencia habitual en Chile, pero nuevamente debemos considerar que tal
requisito est contenido en el espritu y finalidad de estas normas.
c) Requisitos de adoptantes y adoptado
Nada ha dicho la ley sobre los requisitos que debe cumplir el adoptado. No obstante,
parece obvio que los requisitos que se exigen para que un nio sea adoptado por una
pareja residente deben aplicarse con mayor razn cuando se trata de no residentes. Es
claro, por otro lado, que deben cumplimentarse las gestiones previas para considerar que
el menor es adoptable (cfr. art. 32.4 Ley N 19.620).
Respecto de los adoptantes la ley ha sido ms explcita. En primer lugar, se exige que
los solicitantes estn unidos en matrimonio (art. 31 Ley N 19.620). Con ello se excluye
que una persona individual o una pareja de concubinos pueda pretender una adopcin
internacional respecto de un menor chileno. Adems, se aplican a estos matrimonios
todos los requisitos aplicables a la adopcin nacional, en cuanto a la duracin mnima
del matrimonio, idoneidad de los solicitantes, edades mnima y mxima y diferencia de
edad con el adoptado. No se aplica sin embargo la facultad del juez para rebajar los
lmites de edad o la diferencia de aos con el adoptado: el art. 31 de la Ley de Adopcin
se remite slo a los incisos primero, tercero y cuarto del art. 20, y no al segundo donde
se establece dicha facultad judicial. En el mismo sentido,

164

Ramos, R., Derecho de Familia?, cit., (3 edic.), t. II, pp. 478-479.


Se autoriza tambin la adopcin conyugal post mortem con los mismos requisitos de la
adopcin nacional (art. 31 con remisin al art. 22 ley N 19.620). A nuestro juicio, la
remisin es demasiado amplia; debi restringirse al supuesto en el que el fallecimiento
de uno de los cnyuges ocurre con posterioridad al inicio del procedimiento.
d) Subsidiariedad de la adopcin internacional
Uno de los principios de la nueva legislacin es la preferencia de la adopcin nacional
por sobre la internacional. Por ello, se dispone que la adopcin por solicitantes no
residentes en Chile "slo proceder cuando no existan matrimonios chilenos o
extranjeros con residencia permanente en Chile interesados en adoptar al menor y que
cumplan los requisitos legales" (art. 30
Ley N 19.620).
El principio es claro, pero existen dificultades para que opere en la prctica. La ley ha
ordenado al Sename que certifique esta circunstancia sobre la base de los registros de
adopcin (art. 30 Ley N 19.620). El Reglamento por su parte ha determinado que el
cumplimiento de este deber recae en el Director Nacional del Servicio o en la persona
en que se haya delegado esa funcin y que el certificado deber emitirse en el plazo de
diez das hbiles contados desde que se solicite el certificado. Si la Direccin Nacional
estima que son necesarios antecedentes adicionales, puede solicitarlos en el trmino de
tres das hbiles desde que recibi la solicitud, y en tal caso el plazo de diez das para
evacuar la certificacin se computa a partir de la recepcin de los antecedentes
requeridos (art. 27 Reglamento).
No obstante, se admite como excepcin que aun habiendo matrimonios residentes
interesados y que cumplan los requisitos legales, se prefiera al matrimonio no residente.
Ello suceder si el juez ante el que se solicit la adopcin internacional considera que
"median razones de mayor conveniencia para el inters superior del menor" (art. 30.2
Ley N 19.620). La resolucin en que as lo decida debe ser fundada. Esta resolucin no
es la sentencia definitiva, sino la que permite dar curso al proceso de adopcin.
A nuestro juicio, la excepcin no tendr lugar si el matrimonio residente ha iniciado ya un
proceso de adopcin ante el juez competente segn su domicilio, sobre todo si ha
obtenido ya la tuicin preadoptiva del menor. Bajo la normativa de la ley N 18.703, se
haba resuelto la controversia entre un matrimonio norteamericano y un matrimonio
chileno sobre la base del inters del menor de permanecer en el hogar en el que ya se
encontraba: siendo ambos
matrimonios idneos, "para determinar la persona a quien se deba entregar a un
menor debe tenerse como buena razn el que el menor quede en un ambiente de
hogar en el cual ojal haya vivido, para que no sufra ninguna violencia en su
personalidad afectiva ni padezca alteraciones emocionales posteriores" (C. Sup. 1 de
junio de 1992, RDJ, t. 89, sec. 1, p. 61).
e) Procedimiento

165

e.1) Juez competente y procedimiento


Es competente para conocer de un proceso de adopcin internacional el juez de letras
de menores correspondiente al domicilio del menor o de la persona o entidad a cuyo
cuidado se encuentre (art. 34 ley N 19.620).
El procedimiento a aplicar es el mismo establecido para la adopcin por personas
residentes en Chile, con las normas especiales que contiene el prrafo tercero del
ttulo III de la ley (art. 29 ley N 19.620).
e.2) Solicitud y documentos fundantes
La solicitud de adopcin debe presentarse acompaada de una serie de
documentos que se detallan minuciosamente en el art. 32 de la Ley. Estos
documentos deben presentarse "autenticados, autorizados y legalizados, segn
corresponda y traducidos al castellano".
Los documentos exigidos pueden clasificarse en dos grupos, los relativos a los futuros
adoptantes y los concernientes al menor que se va a adoptar:
1) Documentos relativos a la identidad e idoneidad de los solicitantes. En este aspecto,
la ley exige acompaar:
- Certificados de nacimiento y matrimonio y fotografas recientes de los
solicitantes (art. 32.1, 2 y 11 Ley N 19.620).
- Certificado expedido por el cnsul chileno de profesin u honorario en el que conste que
los solicitantes cumplen con los requisitos para adoptar segn la ley del pas de su
residencia. En caso de no haber cnsul chileno con jurisdiccin en el lugar de residencia
de los adoptantes, debe acompaarse otro instrumento idneo que permita al tribunal
formarse conviccin acerca de esas circunstancias (art. 32.5 Ley N 19.620).
- Informe social favorable emitido por el organismo gubernamental privado acreditado
que corresponda en el pas de residencia de los solicitantes. En caso de no existir,
deben acompaarse otros antecedentes que acrediten esta materia, a satisfaccin del
juez (art. 32.8 Ley N 19.620). Debe entenderse que este informe sustituye, en este tipo
de adopcin, la evaluacin de idoneidad que se requiere como requisito general para los
adoptantes en el art. 20. En este sentido, Abeliuk, R., ob. cit., t. I, pp. 265-266.
- Certificados que comprueben, a satisfaccin del tribunal, la salud tanto fsica, mental y
psicolgica de los solicitantes. Los certificados deben haber sido otorgados por
profesionales competentes del pas de residencia de los solicitantes (art. 32.9 Ley N
19.620).
- Tres cartas de honorabilidad de los solicitantes otorgadas por autoridades o personas
relevantes de la comunidad en su pas de residencia (art. 32.12 Ley N 19.620).

166

2) Documentos relativos a la identidad y proteccin del adoptado. Se requiere que se


acompaen los siguientes:
- Copia ntegra de la partida de nacimiento del menor a adoptar (art. 32.3 Ley
N 19.620).
- Copia autorizada de la resolucin judicial o de las certificaciones que acreditan
que el menor es susceptible de ser adoptado (art. 32.4 Ley N
19.620).
- Certificado de la autoridad de inmigracin del pas de residencia de los solicitantes en
que consten los requisitos de ingreso del menor adoptado (art.
32.6 Ley N 19.620).
- Certificado autorizado por el organismo gubernamental competente del pas de
residencia de los solicitantes en que conste la legislacin vigente en materia de adopcin
en ese pas, as como sobre la adquisicin y prdida de la nacionalidad del futuro
adoptado. En caso de no haber organismo gubernamental, se debe adjuntar "otro
instrumento idneo" para que el tribunal adquiera conviccin sobre estos aspectos (art.
32.7 Ley N 19.620).
Debe entenderse, sin embargo, que si se trata de una adopcin internacional realizada
en el marco de la Convencin de La Haya los documentos relativos a la idoneidad de los
adoptantes y los informes sobre aspectos legales del pas de acogida sern
proporcionados al Tribunal a travs de la Autoridad Central de dicho Estado, y por
intermedio de la Autoridad Central designada por Chile.
Recurdese tambin que, conforme al Reglamento que aplica en esta parte el art. 12 de
la Convencin de La Haya, pueden actuar como organismos acreditados entidades
extranjeras, siempre que cumplan determinados requisitos (art. 24 Reglamento). Vase
V, 2, 2.6, pp. 108 y ss.
e.3) Examen de admisibilidad
En este proceso, la ley exige al juez que se pronuncie sobre la admisibilidad legal de la
solicitud antes de dar curso a los autos. De esta manera, se dispone que el tribunal no
acoger a trmite la solicitud que no acompae los documentos mencionados (art. 33 ley
N 19.620). Debe entenderse que no se trata slo de que materialmente se acompaen
sino de que sean mnimamente suficientes para otorgar conviccin al juez sobre los
hechos que se describen en ellos.
e.4) Primera resolucin
Acogida a tramitacin la solicitud, el juez debe ordenar poner en conocimiento de ella al
Servicio Nacional de Menores (art. 33.2 Ley N 19.620), lo que har por oficio.
No es necesaria esta comunicacin, si la solicitud es patrocinada o por el

167

mismo Sename o por algn organismo acreditado (art. 33.2 Ley N 19.620), sea
nacional o extranjero autorizado para operar en Chile.
e.5) Comparecencia personal de los adoptantes
Los solicitantes debern comparecer al tribunal personalmente cuando ste lo estime
necesario. La ley ordena al juez disponer al menos una vez durante el proceso la
comparecencia personal (art. 35.1 ley N 19.620).
Del texto de la ley se deduce que no basta con la comparecencia de uno de los
adoptantes. Se exige que ambos padres adoptivos concurran ante el juez, sea
conjuntamente o por separado. En este sentido, se hace excepcin al requisito general
que establece que los cnyuges deben obrar siempre de consuno en las gestiones que
requieren expresin de voluntad de los adoptantes (art. 20
Ley N 19.620).
e.6) Tuicin preadoptiva y salida del menor del pas
La ley permite que tanto en los trmites previos para declarar la adoptabilidad del menor
como en el proceso mismo de adopcin, el juez competente otorgue a uno de los
solicitantes no residentes en Chile el cuidado del menor. En este caso, la tuicin debe
cumplirse en Chile, aunque mediando autorizacin judicial se admite que el menor pueda
salir del pas (art. 35.2 Ley N 19.620).
Merece crtica que se consienta que el menor aun antes de ser declarado susceptible de
adopcin se entregue a los solicitantes del exterior, ya que ello contradice la norma que
seala que debe preferirse a los matrimonios residentes en Chile. Por otra parte,
tampoco parece razonable permitir que el menor salga del pas sin ser adoptado, por una
mera autorizacin judicial. Debi el legislador haber indicado alguna causal seria y grave
que hiciera imperiosa dicha salida y obligar al juez a establecer cauciones o garantas
para asegurar que el menor regrese a completar el trmite de la adopcin.
e.7) Ejecucin de la sentencia
Para cumplir con los trmites posteriores a la sentencia de adopcin, se debe remitir el
expediente a la Oficina del Servicio de Registro Civil de la comuna de Santiago (art. 36
ley N 19.620). Se suprimi la referencia a "la primera circunscripcin de la comuna de
Santiago" sobre la base de las modificaciones contenidas en la ley N 19.447 a la
organizacin del Servicio de Registro Civil, que contempla que una Oficina del Registro
con sede en la capital de la Repblica llevar los registros de hechos y actos relativos al
estado civil acaecidos en el extranjero (art. 24 ley N 19.447). 1er Informe Comisin
Constitucin Senado?, cit., p. 545.
f) Seguimiento de la adopcin internacional
No se han contemplado normas anlogas al art. 46 de la ley N 18.703 que ordenaba
al cnsul respectivo vigilar la constitucin de la adopcin internacional. Durante el
trmite legislativo, el Ministerio de Relaciones

168

Exteriores inform a la Comisin de Constitucin del Senado que no le era posible


efectuar en el extranjero una labor de seguimiento del menor adoptado.
1er Informe Comisin Constitucin Senado?, cit., p. 540.
Sin embargo, el Reglamento prev una suerte de seguimiento que es encomendada a
organismos extranjeros. Si se trata de un matrimonio que fue patrocinado por un
organismo extranjero acreditado en Chile, este mismo organismo debe efectuar el
seguimiento (art. 30 letra a Reglamento). Si se trata de un matrimonio que no ha sido
patrocinado por un organismo extranjero acreditado en Chile, el seguimiento debera ser
efectuado por el organismo gubernamental o privado que haya emitido su informe social
de acuerdo con el art. N 8 del art. 32 de la ley (art. 30 letra b Reglamento). El perodo de
seguimiento tiene un mnimo de un ao, con informes semestrales.
3.2. Adopcin constituida en el extranjero
a) Supuestos
Debemos ahora ocuparnos del tratamiento jurdico que tiene para la ley del pas en que
residen los adoptantes la adopcin constituida en el extranjero. En nuestro caso, qu
efectos produce la sentencia de adopcin pronunciada en favor de adoptantes chilenos
en un pas extranjero. Esta adopcin puede haberse otorgado como adopcin
internacional, es decir, como una manera de que el menor salga del pas de origen para
venir a residir en Chile con su familia de adopcin. Tambin puede suceder que los
adoptantes chilenos tengan residencia en el pas extranjero, adopten en conformidad a
las leyes del pas en que residen, y luego cambian su residencia o necesitan que la
adopcin constituida en el exterior sea reconocida por las leyes chilenas.
b) Derecho comparado
En algunos pases se dan reglas para determinar los efectos de la adopcin constituida
por nacionales en otros Estados. Por ejemplo, en Italia, se dictaron normas sobre la
adopcin internacional por la ley de 31 de diciembre de 1998, n. 476, que reform la ley
184, de 1983. En general, la legislacin se remite a la Convencin de La Haya y
establece que la adopcin pronunciada en el exterior produce los efectos propios
previstos en el ordenamiento italiano (art. 35.1 y 4). En Francia, la ley de 6 de febrero de
2001 ha modificado el Cdigo Civil para introducir normas de derecho internacional
privado sobre la adopcin. Se establece as que las condiciones de la adopcin se
sujetan a la ley de la nacionalidad del adoptante o, en caso de adopcin conyugal, por la
ley que rige los efectos de su matrimonio (art. 370.3 CC). El legislador francs ha elegido
como factor de conexin la nacionalidad y no la residencia habitual utilizada por la
Convencin de La Haya, porque se conforma ms con la tradicin francesa y se estima
ms estable la nacionalidad que la residencia. Cfr. Poisson-Drocourt, Elisabeth,
"Codification des rgles de droit international en matire d?adoption", en Le Dalloz, 2001,
N 18, chr. 1405.
La ley de adopcin argentina tambin ha dado algunas normas sobre la adopcin
constituida en el extranjero. As, el nuevo art. 339 del Cdigo Civil

169

determina que la situacin jurdica, los derechos y deberes del adoptante y adoptado
entre s, se regirn por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopcin,
cuando sta hubiera sido conferida en el extranjero. Se agrega que la adopcin
constituida en el extranjero conforme a la ley del domicilio del adoptado puede
transformarse en adopcin plena si se renen los requisitos establecidos por la ley
argentina (art. 340 CC).
c) Convenciones internacionales
c.1) Cdigo Bustamante
El Cdigo de Derecho Internacional Privado aprobado por la Convencin de 20 de
febrero de 1928, llamado "Cdigo Bustamante", establece normas expresas sobre la
adopcin en el captulo VIII, del ttulo I, del Libro I. Estas reglas determinan una suerte de
confluencia para los requisitos y limitaciones para adoptar entre la ley personal del
adoptante y la del adoptado: "La capacidad para adoptar y ser adoptado y las
condiciones y limitaciones de la adopcin se sujetan a la ley personal de cada uno de los
interesados" (art. 73).
La forma solemne de la adopcin y el derecho de alimentos son calificados de orden
pblico internacional (art. 76).
En cuanto a los efectos de la adopcin, los derechos hereditarios del adoptado en la
sucesin del adoptante se reglan por la ley personal de ste. En cambio, lo referido al
apellido del adoptado, a los derechos y deberes que conserve respecto de su familia
natural, y a su propia sucesin, se somete a la ley personal del adoptado (art. 75).
El Cdigo, sin embargo, no eligi un factor de conexin para establecer la ley personal, y
dio facultades a los Estados para determinarla conforme a su ley interna, sea en favor del
domicilio o de la nacionalidad u otros que adopte en el futuro (art. 7).
c.2) Tratado de Montevideo de 1940
Este Tratado se decanta por el criterio del domicilio como ley personal que regular la
capacidad, condiciones, limitaciones y efectos de la adopcin. Pero establece una
aplicacin acumulativa: se aplican las leyes del domicilio del adoptante y del adoptado
"en cuanto sean concordantes" (art. 23). Sin embargo, no fija criterios para decidir o
dirimir la concordancia o discordancia, produciendo interpretaciones dismiles. Cfr.
Medina. C., ob. cit., t. II, pp. 247248.
El Tratado exige que la adopcin conste en "instrumento pblico" (art. 23), expresin
amplia en la que cabe la sentencia judicial.
c.3) Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia
de Adopcin de Menores de La Paz de 1984

170

Esta Convencin se aplica a las adopciones en las que el o los adoptantes tengan su
domicilio en un Estado y el adoptado su residencia habitual en otro, y siempre que se
trate de adopciones de menores que equiparen al adoptado a la condicin de hijo
(adopcin filiativa) (art. 1). No obstante, se aplica tanto a las adopciones plenas (que
rompen el vnculo anterior) como a las adopciones simples.
La Convencin utiliza un criterio fragmentario para regular la constitucin de la adopcin.
De este modo, la capacidad, el consentimiento y los requisitos del adoptado, as como el
procedimiento y la forma de la adopcin, se rigen por la ley personal del adoptado (la del
pas de su residencia habitual) (art. 3). En cambio, la capacidad y requisitos del o los
adoptantes se determinan por la ley del pas en el que tienen constituido su domicilio,
salvo que sean mucho menos estrictos que los de la ley personal del adoptado, caso en
el cual se aplica esta ltima (art. 4). Las formalidades de publicidad o registro se rigen
por la ley del Estado donde deben ser cumplidas (art. 5).
Para determinar la ley de los efectos se distingue entre adopcin plena y simple. Para la
adopcin plena se remite a la ley que regula las relaciones entre el adoptante y su
familia legtima (art. 9). Para las adopciones simples los efectos se rigen por la ley del
domicilio del adoptante, pero los vnculos de la familia de origen permanecen regidos por
la ley de residencia del menor (art.
10). Los efectos sucesorios se entregan a la ley que deba regular las respectivas
sucesiones, aunque se garantiza la igualdad sucesoria respecto de los hijos legtimos
del adoptante en favor del adoptado plenamente (art. 11).
La nulidad de la adopcin se rige por la ley del pas en que se otorg (art. 14).
c.4) Convencin de La Haya de 1993
Como ya hemos visto, la adopcin internacional que se tramita conforme a las reglas
de la Convencin produce algunos efectos bsicos reconocibles en todos los pases
que la han ratificado (arts. 23 a 27). No se trata sin embargo de una regulacin
completa desde el punto de vista del Derecho Internacional Privado. Vase IX, 2, 2.2,
g, pp. 246 y ss.
d) La adopcin extranjera ante la ley chilena
En la legislacin chilena no hay disposiciones expresas que determinen la situacin de
la adopcin constituida por chilenos en el extranjero. Por otra parte, Chile slo ha
ratificado el Cdigo Bustamante (aunque con una reserva en favor de la ley interna muy
genrica y amplia), y la Convencin de La Haya. Se encuentra pendiente de aprobacin
en el Congreso la Convencin de La Paz.
Por ello, si la adopcin se realiza conforme a las disposiciones de la Convencin de
La Haya, ella ser reconocida en Chile en cuanto a la constitucin y a los efectos
mnimos que fija esa Convencin (incluso sin necesidad de exequtur y con la sola
certificacin que la Convencin prev). En lo que excede de dichos efectos, as como
cuando la adopcin extranjera se

171

produce en un pas que no ha ratificado dicha Convencin, habra que ver si es posible
aplicar el Cdigo de Bustamante, pero primero determinar qu norma interna chilena
pudiera prevalecer sobre las disposiciones de esa Convencin. Cuando estamos fuera
de la Convencin de La Haya se hace necesario que la sentencia de adopcin
constituida en el extranjero se someta al trmite del exequtur contemplado en los arts.
242 y ss. del Cdigo de Procedimiento Civil. La jurisprudencia es uniforme en este
sentido. Se ha fallado en este sentido que no procede dar curso al exhorto por el cual un
juez argentino pretende que un juez chileno ordene que se inscriba la adopcin plena
constituida en aquel pas (C. Sup. 8 de marzo de 1990, F. del M. N 376, p. 13).
En principio, nos parece que debe tener aplicacin la norma general del art. 15 del
Cdigo Civil que dispone la nacionalidad como criterio atributivo del estatuto personal en
todo lo concerniente "al estado de las personas" (art. 15 N 1). La doctrina ha sealado
que en este nmero debe quedar incluida la constitucin y la extincin de todo estado
civil. Villarroel, Carlos y Gabriel, "Consideraciones sobre el estatuto personal en la
legislacin chilena", en Rev. Ch. Der., v. 15
(1988), p. 362.
Se ha escrito igualmente que, por aplicacin de esta norma, "el chileno, a pesar de su
residencia en pas extranjero, no puede constituir su estado civil ni puede ponerle trmino
sino con arreglo a la ley chilena. As, por ejemplo, un chileno no ser padre legtimo ni
padre natural si no rene los requisitos que exige la ley chilena para obtener esos
estados?". Guzmn Latorre, Diego, Tratado de Derecho Internacional Privado, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1990, p.
459.
Esta norma debe ponerse en relacin con el Cdigo Bustamante (art. 73) para llegar a la
conclusin de que la ley chilena se aplicar a la adopcin constituida por adoptantes de
nacionalidad chilena en pas extranjero, en todo lo relacionado a la capacidad y
requisitos personales para adoptar.
Si el menor con residencia habitual en pas extranjero es chileno, igualmente se aplicar
la ley chilena para determinar los requisitos de fondo para ser adoptado. Pero si el
adoptado no es chileno, al no existir norma interna sobre el particular, debiera aplicarse
el art. 73 del Cdigo Bustamante y considerar aplicable la ley personal del adoptado,
determinada por el Estado respectivo.
El procedimiento y las formalidades de la adopcin se sujetarn a la ley del pas en el
que se otorgue, de conformidad con la regla general de los arts. 16 y 17 del Cdigo Civil,
con la excepcin del art. 18 del mismo cuerpo legal en cuanto a la no admisin de
instrumentos privados cuando las leyes chilenas, como en este caso, exijan
instrumentos pblicos. Si se trata de una sentencia, aunque sea de un proceso no
contencioso, deber cumplirse con el trmite del exequtur (art. 242 CPC).
En cuanto a los efectos de la adopcin surge una antinomia entre el art. 74 del
Cdigo Bustamante que reparte competencia entre la ley personal del adoptado y la del
adoptante, y el art. 16 inciso 3 del Cdigo Civil que establece que los efectos de los actos
celebrados vlidamente en el extranjero para

172

cumplirse en Chile se arreglarn a la ley chilena. En virtud de la reserva con la que se


ratific el Cdigo Bustamante, debemos dar primaca a la disposicin interna, y sealar
que los efectos de la adopcin constituida en el exterior deben someterse a la ley
chilena. De este modo, si se trata de una adopcin simple que no ha roto los vnculos
del adoptado con su familia de origen, sta no producir en Chile los efectos de la
adopcin sino slo los de una medida de proteccin. Si se trata de una adopcin plena,
sta producir los efectos de la adopcin previstos en la ley N 19.620. Para los efectos
sucesorios, regir la
ley del ltimo domicilio del causante (art. 955 CC).
En todo caso, la jurisprudencia existente sobre exequtur de sentencias de adopcin
dictadas por tribunales extranjeros, nos indica que existe una tendencia a aceptar la
adopcin plena sin mayores problemas (C. Sup. 9 de mayo de 1983, F. del M. N 294, p.
169; C. Sup. 17 de noviembre de 1988, F. del M. N 360, p. 739; C. Sup. 16 de octubre
de 1990, F. del M. N 383, p. 582; C. Sup. 29 de octubre de 1987, F. del M. N 347, p.
675). La adopcin simple, que no rompe los lazos del adoptado con la familia de origen,
es tambin aceptada por considerarse que no va contra el orden pblico y cumple los
fines generales de la institucin (C. Sup. 14 de noviembre de 1991, F. del M. N 396, p.
647). En el caso se trataba de la adopcin de una menor realizada en Argentina por su
madre y el marido de sta. La ley argentina ordena que la adopcin del hijo del cnyuge
sea simple, es decir, que no extinga los vnculos de sangre del adoptado. La Corte
seala que no obsta al exequtur que "la ley argentina de adopcin no sea idntica, en
su regulacin, a las disposiciones de la ley chilena, pues ambos sistemas reflejan los
principios que infunden [sic] la institucin de la adopcin; y dicha sentencia no contradice
las normas de orden pblico contenidas en la Ley N 7.613". La sentencia asimila la
adopcin simple argentina a la de la ley N 7.613, y, contrariando el informe del Fiscal,
estima que se cumple el requisito de la falta de descendencia por carecer el adoptante
argentino de descendientes legtimos chilenos.
Ordinariamente, sin embargo, se considera que los requisitos que exige la ley chilena a
los adoptantes son de orden pblico y deben ser respetados por la adopcin extranjera:
as, si los cnyuges no haban cumplido el plazo mnimo de duracin del matrimonio se
deniega el exequtur (C. Sup. 25 de octubre de
1993, F. del M. N 419, p. 841), pero si la adopcin tiene beneficios similares a la plena,
el requisito de edad se rige por la ley que regula esta ltima (C. Sup. 22 de marzo de
1983, F. del M. N 292, p. 47). En el caso los adoptantes no tenan los cuarenta aos
que exiga la ley N 7.613, pero s los treinta que estableca la ley N 16.346 sobre
legitimacin adoptiva. La Corte estim que la adopcin constituida bajo la legislacin de
Honduras que permite atribuir al adoptado los apellidos de los adoptantes se asimilaba
a la legitimacin adoptiva chilena y por lo tanto la exigencia de edad deba regirse por
esta ley. Concedi el exequtur, en contra del parecer del Fiscal.
Se exige tambin que se acredite que se ha cumplido con el tiempo mnimo de tuicin
exigido por la ley (C. Sup. 17 de noviembre de 1988, F. del M. N 360, p.
739). As consta en el informe del Fiscal, quien exigi que previamente se acreditara el
cumplimiento del perodo de tuicin o cuidado personal por parte de los adoptantes
exigido por el art. 4 de la ley N 18.703.

173

En general, los requisitos de edad mnima, duracin del matrimonio y cuidado personal
se evalan al momento de otorgarse la sentencia (C. Sup. 29 de octubre de 1987, F. del
M. N 347, p. 675, siguiendo el informe del Ministerio Pblico). Sin embargo, se ha
juzgado que el cumplimiento de los requisitos de los adoptantes -en el caso el plazo
mnimo de duracin del matrimonio- puede evaluarse al momento en que se solicita el
exequtur, aunque no hayan concurrido a la hora de constituirse la adopcin (C. Sup. 4
de octubre de 1994, F. del M. N 431, p. 673). La sentencia rechaza el parecer del
dictamen del Fiscal, que estuvo por denegar el exequtur en atencin a que la adopcin
se haba concedido por un tribunal canadiense cuando el matrimonio adoptante no
cumpla an los cuatro aos de duracin que exiga la ley chilena.
Contrariando la tendencia a exigir los requisitos de fondo de la legislacin nacional, un
fallo de la Corte Suprema concede el exequtur, en contra del dictamen del Fiscal, a una
adopcin plena constituida en favor de un adoptante singular, lo que infringa lo
dispuesto por el art. 21 de la ley N 18.703 que reservaba esa adopcin a quienes estn
o hayan estado unidos en matrimonio (C. Sup. 8 de junio de 1989, F. del M. N 367, p.
233).
3.3. La represin del trfico de nios
a) Convenciones internacionales
La Convencin de Derechos del Nio contiene una norma que tiende a precaver el
trfico o la venta de nios para adopcin. Se dispone que los Estados deben adoptar las
medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopcin en otro pas, la
colocacin no d lugar a beneficios financieros indebidos para los que participan en ella
(art. 21, letra d).
Por su parte, la Convencin de La Haya contempla como uno de sus propsitos
"instaurar un sistema de cooperacin entre los Estados Contratantes para garantizar que
dichas salvaguardias sean respetadas y, con ello, impedir el secuestro, venta o trfico de
nios" (art. 1, letra b). Por eso se exige que las Autoridades Centrales de cada pas
adopten, directamente o a travs de las autoridades pblicas, todas las medidas
pertinentes para impedir ganancias pecuniarias indebidas u otras en relacin con una
adopcin (art. 8). En particular, la Convencin prohbe obtener beneficios pecuniarios
indebidos u otra ganancia de una actividad relacionada con una adopcin internacional,
con la excepcin del cobro y pago de los costos y gastos, incluidos los honorarios
profesionales razonables de las personas que intervinieron en la adopcin (art. 32.1 y 2).
Es ms, se dispone que los directores, administradores y empleados de los organismos
que intervengan en una adopcin no recibirn remuneraciones desproporcionadas en
relacin con los servicios prestados (art. 32.3).
Finalmente, hemos de mencionar la Convencin sobre Aspectos Civiles del Secuestro
Internacional de Nios, adoptada en la 14 sesin de la Conferencia de La Haya sobre
Derecho Internacional Privado con fecha 25 de octubre de 1980, y que fuera aprobada y
ratificada por Chile (D. Sup. N 386, de 30 de

174

marzo de 1994, D. Of. 17 de junio de 1994). Esta Convencin tiene por objeto asegurar
el inmediato regreso de los nios que hayan sido trasladados o retenidos ilcitamente
en cualquier Estado Contratante y hacer respetar los derechos de tuicin y visita
existentes en otro. La Convencin se aplica a los menores de 16 aos, aunque Chile
dej expresa constancia al adherir a la Convencin de que ella no se opone a la
legislacin nacional que "estipula" (sic) que el derecho de tuicin y custodia se ejerce
hasta los 18 aos de edad. Adems de la impropiedad del verbo "estipular" aplicado al
legislador, la constancia parece errar en el artculo de la Convencin que se pretende
aclarar. Se alude al art. 3, pero es el art. 4 de la Convencin el que se refiere a la edad.
La Convencin no se refiere a las materias penales, sino a las medidas civiles para
evitar que un nio salga de un pas con violacin de las normas sobre tuicin y visitas.
Conociendo de un recurso de inaplicabilidad la Corte Suprema determin que el art. 11
de esta Convencin no es contrario al inc. 5 del N 3 del art. 19 de la Constitucin,
aunque ordene aplicar "procedimientos de urgencia", pues debe entenderse que no
prescribe que el juez pueda actuar con la sola solicitud del interesado, o que no deba
orse a la persona que tiene al menor o que no deban recibirse las pruebas que las
partes quieran rendir. La Convencin se refiere a los procedimientos de urgencia que la
legislacin de cada pas establezca, y en Chile el procedimiento de urgencia es el
procedimiento sumario especialmente establecido por la Ley de Menores para las
situaciones que ella regula y que cumple con las exigencias del debido proceso (C. Sup.
24 de octubre de 1997, GJ N 208, p. 71).
b) La ley N 18.703 y la represin del trfico de menores
Aunque no en los niveles en los que se ha desarrollado el comercio de nios con
objetivos de adopcin por extranjeros en otros pases, lo cierto es que se trata de una
realidad que se constata en Chile ya en la dcada de los ochenta, y que lleva a
plantearse la prohibicin total de la adopcin internacional para evitar los abusos que se
comienzan a denunciar. Por ltimo, el legislador toma la decisin de no excluir la
adopcin por extranjeros, pero s regular especficamente el procedimiento para
autorizar la salida de un menor con fines de adopcin, mediante la ley N 18.703, de
1988.
Es en esa misma ley donde por vez primera se penalizan conductas relativas al trfico de
nios. Se dispone que "El que con abuso de confianza, ardid, simulacin, atribucin de
identidad o estado civil u otra condicin personal falsa o mediante cualquier otro engao
semejante obtuviere la entrega de un menor para s, para un tercero o para sacarlo del
pas con fines de adopcin, ser sancionado con la pena de presidio menor en
cualquiera de sus grados y multa de diez a quince Unidades Tributarias Mensuales" (art.
49 ley N 18.703). La pena se aumentaba en un grado si el autor era autoridad,
empleado pblico, abogado, mdico, matrona, enfermera, asistente social o encargado
del cuidado del menor (art. 50 ley N 18.703). Adems, tratndose de persona jurdica se
estableca la cancelacin o disolucin, o la caducidad de la autorizacin para actuar en
Chile (art. 51 ley N 18.703).

175

La normativa fue bien evaluada, aunque Mara Teresa Larran echaba en falta que no
se hubiera tipificado ms especficamente la conducta de trfico de nios, consistente
en intermediar con nimo de lucro para que terceros obtengan la tuicin o la adopcin
de menores. Larran, M. T., La adopcin...., cit., pp. 338-339.
c) Los delitos previstos en la ley N 19.620
c.1) Evolucin legislativa
Desde el proyecto inicial del Ejecutivo (Mensaje de 8 de enero de 1993) se observa que
existe la intencin de mantener en sus lneas fundamentales la regulacin penal de la ley
anterior, pero con dos modificaciones. En primer lugar, se pretende completar la
reglamentacin creando una figura penal especfica para la intermediacin con fines de
lucro y otra para la obtencin de una adopcin con violacin legal, y, en segundo
trmino, establecer "sanciones ms drsticas y ejemplarizadoras que las actualmente
existentes".
Es as como se incluyeron dos nuevas figuras delictivas consistentes en violar las
disposiciones de la ley con el objeto de obtener una adopcin, sancionable con presidio
menor en su grado medio a mximo y multa, y recibir ddiva o cobrar indebidamente por
la entrega de un menor para ser adoptado (arts. 45.2 y 46 del Proyecto del Ejecutivo). No
obstante, durante la discusin en la Cmara de Diputados desaparece el tipo penal
consistente en la violacin de la ley con el objeto de obtener la adopcin, y slo se
mantiene la penalizacin adicional de "El que cobrare indebidamente por la entrega de
un menor para ser adoptado" (art. 64). Para los dos artculos anteriores la calidad del
sujeto activo de autoridad, empleado pblico y otros profesionales pasa a ser
"circunstancia agravante", agregndose que ello sucede si tales personas actan
abusando de su cargo o profesin (art. 65). El tipo general, presente ya en la ley N
18.703, del que obtiene la entrega de un menor sufre una modificacin significativa: la
norma original sealaba como circunstancias del tipo que se hubiera actuado "con abuso
de confianza, ardid, simulacin, atribucin de identidad o estado civil u otra condicin
personal falsa o mediante cualquier otro engao semejante"; en cambio, el proyecto
aprobado por la Cmara limitar estos supuestos a abuso de confianza, ardid,
simulacin, atribucin de identidad o estado civil, cerrando la frase con "u otra condicin
semejante". Este texto se mantendr as en el curso posterior de la tramitacin.
Durante la discusin en el Senado, se elev el tramo superior de la multa de quince a
veinte unidades tributarias mensuales para las figuras penales de obtencin de la entrega
del menor y de cobro por ello. Este ltimo tipo se ajust a la terminologa aprobada para
el cohecho (ley N 19.645) y se redact como "solicitar o aceptar recibir cualquier clase
de contraprestacin por facilitar la entrega de un menor en adopcin", asignndosele una
pena menor (presidio menor en sus grados mnimo a medio) por estimarse un delito de
peligro de menor gravedad que el primero. Por otro lado, la calidad de autoridad,
empleado pblico o profesional deja de ser una mera circunstancia agravante valorable
por las normas generales del Cdigo Penal, y pasa a constituir una agravante especfica
que determina el aumento en un grado de la pena.

176

Finalmente, el Senado elimina el precepto que determina la extincin de la personalidad


jurdica de las instituciones cuyos miembros incurran en los referidos delitos, por estimar
que se trata de una pena acumulativa que puede ser injusta o excesiva en muchos
casos y no necesaria si se consideran las facultades que se otorgan al Sename para
privarles de la calidad de organismo acreditado. 1er Informe Comisin Constitucin
Senado?, cit., pp. 547-548.
En el estudio de la Comisin Mixta, no hubo modificaciones a lo aprobado por el
Senado, y as se promulgaron los artculos 41 a 44 de la Ley N 19.620.
Los delitos relacionados con el trfico de nios son, entonces, dos: a) Obtencin
fraudulenta de entrega de un menor con fines de adopcin, y b) Solicitacin o recepcin
de contraprestacin por facilitar dicha entrega. Ambas conductas son agravadas en un
grado si el sujeto activo es autoridad, empleado pblico o profesional que interviene
abusando de su condicin.
c.2) Delito de obtencin fraudulenta de entrega de un menor en adopcin
En este caso se penaliza una conducta: "obtener la entrega de un menor para s, para
un tercero o para sacarlo del pas", hecha con un determinado propsito: "con fines de
adopcin", y a travs de determinados medios: "abuso de confianza, ardid, simulacin,
atribucin de identidad o estado civil u otra condicin semejante" (art. 41).
El tipo objetivo consiste en la obtencin de la entrega de un menor de edad, ya sea en
beneficio del mismo agente, de un tercero en el pas o de un tercero en el extranjero.
Como se trata de "obtener la entrega" quedan exentos de responsabilidad penal los que
se limitan a entregar el menor (por ejemplo, la madre biolgica o quien lo tiene a su
cuidado). Estamos ante un delito punible slo por comisin y no por omisin.
La conducta requiere dolo: se exige que la entrega se obtenga para que el menor sea
adoptado por aquel que lo recibe. Se dej constancia en la Comisin Mixta que "la
circunstancia de que el agente acte motivado por fines de adopcin se refiere tanto al
caso de que obtenga la entrega del menor sin sacarlo del pas, como al de que la
obtenga para sacarlo del pas". Informe Comisin Mixta?, cit., p. 29. La duda sobre el
texto anterior la haba expresado Larran, M. T., La adopcin..., cit., p. 336.
De esta manera, se excluye la comisin culposa.
Adems, el dolo exige ciertos medios de comisin que pueden resumirse en el trmino
genrico de fraude. Los supuestos que menciona la ley son:
1) Abuso de confianza: Para el mismo tipo penal de la ley N 18.703, se ha dicho que el
abuso de confianza "exige que quien cometa el delito posea, respecto de los padres o
personas que estn a cargo del menor, una especial relacin de amistad o confianza,
que le site en una posicin de acceso a ellos,

177

de la cual ha de valerse para obtener la entrega del menor". Larran, M. T., La


adopcin..., cit., p. 335.
2) Ardid: De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua "ardid"
equivale a "la maquinacin fraudulenta" con la que suele definirse al dolo en materias
civiles. Se trata de un "artificio, medio empleado hbil y maosamente para el logro de
algn intento".
3) Simulacin: Es tambin una forma de engao, que especifica el ardid. Esta vez se
trata de representar una situacin aparente que no se corresponde con la realidad.
4) Atribucin de identidad o estado civil u otra condicin semejante: Es una forma ms
especfica de engao: atribuirse una identidad falsa o un estado civil falso. As, por
ejemplo, si se aparenta que el adoptante es el padre biolgico del menor para retirarlo de
un establecimiento de proteccin de menores. La introduccin de la frase "u otra
condicin semejante" innova respecto del texto de la ley N 18.703, y reemplaza la de "u
otra condicin personal falsa". Nos parece que el sentido es el mismo, es atribucin de
una calidad semejante a la identidad o al estado civil (por lo tanto personal) que no
coincide con la realidad
(falsa).
La ley N 19.620 suprimi la expresin amplia con la que terminaba la lista en la ley N
18.703 y que serva de clusula de cierre: "o mediante cualquier otro engao
semejante". En verdad, dados los amplsimos trminos de las circunstancias
enumeradas y en especial del vocablo "ardid" todo engao estaba ya cubierto, de
manera que la frase estaba de ms. Puede sealarse entonces que el tipo penal
contiene un elemento subjetivo que consiste en una finalidad que debe obtenerse a
travs de ciertos medios, que en este caso son requeridos para que la finalidad pueda
ser tpica (cfr. Cousio Mac Iver, Luis, Derecho penal chileno. Parte General, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago,
1975, t. I, p. 597).
El sujeto activo es indeterminado: "El que". Pero si se trata de una persona que es
autoridad, empleado pblico, abogado, mdico, matrona, enfermera, asistente social o
encargado, a cualquier ttulo, del cuidado del menor, la pena resulta aumentada en un
grado. Se exige que la entrega del menor se haya obtenido abusando de su oficio, cargo
o profesin. Nos parece, sin embargo, que si quien acta es el que tiene a su cargo el
cuidado del menor, la agravante no producir efecto, ya que siempre mediar en tal caso
"abuso de confianza" de modo que la agravante aparece ya contemplada en el tipo (art.
63 CP).
La participacin puede ser en calidad de autor, cmplice y encubridor. Cfr. Larran,
M. T., La adopcin..., cit., p. 336.
El delito admite tambin el iter criminis general: tentativa, frustracin y consumacin.
La pena asignada al delito es corporal y pecuniaria. La pena de la figura simple

178

es de presidio menor en cualquiera de sus grados (mnimo a mximo). La pena


pecuniaria es multa de diez a veinte unidades tributarias mensuales (art. 41 Ley N
19.620). Con la agravante fundada en la calidad personal del agente, la pena corporal
llega a presidio mayor en su grado mnimo (art. 44 Ley N
19.620).
c.3) Delito de solicitacin o recepcin de contraprestacin
Como hemos dicho, este tipo penal es enteramente nuevo y pretende completar el vaco
que se adverta en la ley N 18.703, respecto del que intermediaba mediante lucro con
fines de adopcin. Se castiga de esta forma a "El que solicitare o aceptare recibir
cualquier clase de contraprestacin por facilitar la entrega de un menor en adopcin"
(art. 42.1 Ley N 19.620).
Los verbos rectores son "solicitar" y "aceptar recibir". De esta forma, se aplica tanto al
que pide una contraprestacin a cambio de la entrega, sea que la reciba o no, como a
aquel que consiente en recibirla sin haberla solicitado, sea que la reciba o no.
La contraprestacin puede ser de cualquier clase. No es necesario que se trate de
dinero ni tampoco de bienes corporales. Entendemos s que debe tratarse de un
beneficio pecuniario o patrimonial. El vocablo de "contraprestacin" se aplica
ordinariamente a los intercambios de carcter econmico, no a los meramente morales o
afectivos. La remisin que hace el art. 42 inc. 2 de la ley N 19.620 a los delitos de
prevaricacin y cohecho, confirman esta conclusin.
De nuevo se trata de un delito que slo admite comisin por accin y en forma dolosa.
Existe un elemento subjetivo adicional. La solicitud o aceptacin de contraprestacin
debe hacerse "para facilitar la entrega de un menor en adopcin". No exige la ley que
tal entrega sea ilegal por lo que cometera el delito el que solicita o acepta recibir una
cantidad de dinero para facilitar la entrega de un menor en adopcin realizada de
acuerdo con las disposiciones legales.
Por razones obvias, no cometen este delito los que reciben estipendios o
remuneraciones por servicios legtimos. Aunque poda entenderse que estas personas
estaban libres de pena en virtud de la causal de exencin de obrar en ejercicio legtimo
de un derecho, cargo u oficio (art. 10 N 10 CP), 1er Informe Comisin Constitucin
Senado?, cit., p. 547.
el legislador quiso establecerlo expresamente: "Lo dispuesto en el artculo anterior, no
ser aplicable a aquellas personas que legtimamente soliciten o acepten recibir una
contraprestacin por servicios profesionales que se presten durante el curso de los
procedimientos regulados en esta ley, sean stos de carcter legal, social, psicolgico,
psiquitrico, u otros semejantes" (art. 43 Ley N 19.620). La norma es coincidente con la
Convencin de La Haya que permite cobrar o pagar los costos y gastos, incluidos
honorarios profesionales razonables de las personas que intervinieron en la adopcin
(art. 32.2). Las expresiones normativas "legtimamente" y "razonables" de ambos
preceptos parecen abrir el camino para impugnar el monto de los honorarios y gastos

179

cobrados. Nos parece que si existe un cobro que se considera excesivo podrn
arbitrarse remedios civiles, pero en caso alguno se estimar que el profesional respectivo
est cometiendo delito. Una interpretacin tan abierta como esa vulnerara el principio de
reserva y de legalidad.
En todo caso, estamos frente a un delito de mero peligro, segn dej constancia la
Comisin de Constitucin del Senado para justificar que las penas sean inferiores a las
del delito contemplado en el art. 41. Idem.
La sancin es de presidio menor en su grado mnimo a medio, y multa de diez a quince
unidades tributarias mensuales (art. 42.1 Ley N 19.620). La finalidad adoptiva es un
elemento subjetivo del tipo, que lo caracteriza como una "anticipacin punitiva". Segn
Cury, Enrique, Derecho penal, Editorial Jurdica de Chile, 2 edic., Santiago, 1992, t. I,
p. 273, en los casos de elementos subjetivos que son consecuencia de una anticipacin
punitiva, "el legislador quiere castigar verdaderos torsos de accin, que no han llegado
a realizar por completo la finalidad orientadora, y quiere hacerlo porque ya la parte de la
conducta realizada ha provocado la lesin o puesta en peligro del bien jurdico, no
obstante que dicha lesin o puesta en peligro slo es jurdicamente relevante en
consideracin a los fines ulteriores perseguidos por el agente".
c.4) Concursos
i) Entre el delito de obtencin fraudulenta de entrega, el de sustraccin de menores y el de
atentado contra el estado civil
La conducta que consiste en obtener la entrega de un menor para que sea adoptado
puede configurar no slo el delito previsto en el art. 41 de la Ley de Adopcin, sino
tambin el delito de sustraccin de menores (art. 142 del Cdigo Penal) o los delitos
relativos al estado civil: usurpacin y supresin del estado civil (art. 354 CP), no
presentacin del menor (art. 355 CP) y entrega de un menor a terceros (art. 356 CP).
Se da as un caso de concurso aparente de leyes penales, es decir, de un hecho que
parece satisfacer las exigencias de dos o ms tipos diversos, pero, que, en definitiva,
slo debe ser regulado por uno de ellos, en tanto que los dems resultarn desplazados
por causas lgicas o valorativas. Es la definicin de Cury, E., ob. cit., t. II, p. 281.
Para resolver el concurso aparente se recurre a diversos criterios como el de
especialidad, el de absorcin, el de subsidiariedad y el de accesoriedad.
En este caso nos parece que el criterio de la especialidad determina que se preferir el
tipo de la Ley de Adopcin, respecto del cual elemento esencial es el nimo de
constituir una adopcin sobre el menor. Si se considerara que la especialidad no puede
resolver el concurso de leyes, pensamos que a la misma conclusin nos llevara la
aplicacin del principio de la consuncin o absorcin, en virtud del cual "cuando la ley,
al establecer la penalidad de una figura delictiva, ya ha tomado en consideracin la
gravedad (o ?desvalor?) de

180

otras conductas, tambin punibles, que la acompaan ordinariamente, como


antecedentes, como medios, como etapas de desarrollo, como consecuencias, etc.,
debe aplicarse solamente la disposicin que contempla la infraccin principal". Cfr.
Etcheberry, Alfredo, Derecho Penal, Editorial Jurdica de Chile,
3 edic., Santiago, 1997, t. II, p. 124.
En tales eventos, los delitos del Cdigo Penal operan o como medios o como etapas de
desarrollo en la ejecucin del delito principal de la Ley de Adopcin.
ii) Entre el delito de solicitacin o aceptacin de contraprestacin y los delitos de
prevaricacin y de cohecho del Cdigo Penal
La solicitacin o aceptacin de una contraprestacin con fines de adopcin puede
coincidir con los supuestos de hecho tipificados en los delitos previstos en los 4 y 9
del ttulo V del Libro II del Cdigo Penal, segn si el sujeto activo es miembro de
tribunal de justicia o funcionario del ministerio pblico, perito, compromisario u otras
personas en casos anlogos (arts. 223.2 y 227.3 CP) o simple empleado pblico (arts.
248 y 248 bis CP). En el primer caso, se trata de un delito de prevaricacin y en el
segundo de cohecho.
Otra vez estamos frente a un caso de concurso aparente de leyes penales. Pero en esta
oportunidad el legislador ha determinado expresamente cmo deben preferir los tipos
penales (se aplica el principio de la subsidiariedad).
En efecto, el legislador dispuso la aplicacin preferente del tipo de la ley de adopcin, a
menos que la penalidad para el funcionario pblico fuera superior en conformidad con
el Cdigo Penal. Por ello se dispone que el funcionario pblico que solicite o acepte
recibir contraprestacin por facilitar la entrega de un menor en adopcin ser castigado
con la pena prevista en el art. 42 inciso 1 de la ley, "si no le correspondiere una pena
superior de conformidad a lo dispuesto en los prrafos 4 y 9 del ttulo V del libro II del
Cdigo Penal" (art.
42.2 Ley N 19.620).
Parece que no hay duda que la pena es superior si se trata de la prevaricacin del art.
223 N 2 del Cdigo Penal (presidio o reclusin menores en cualquiera de sus grados).
En cambio, en los delitos de cohecho hay una coincidencia en la pena corporal en la
figura ms grave: "reclusin menor en sus grados mnimo a medio" (art. 248 bis), pero la
cuestin debe resolverse teniendo en cuenta las penas no privativas de libertad.
Pensamos que si concurre el delito de cohecho del art. 248 del Cdigo Penal
(funcionario pblico que solicita o acepta recibir beneficios indebidos por ejecutar un acto
propio de su cargo) con el del art. 42 de la Ley de Adopcin, como no hay pena corporal
sino slo suspensin y multa, preferir este ltimo, ya que la pena de presidio
contemplada en l es ms gravosa para el imputado. En cambio, si se configura el tipo
del art. 248 bis (funcionario pblico que solicita o acepta recibir beneficios por omitir o
haber omitido un acto propio o para ejecutar o por haber ejecutado un acto con
infraccin de los deberes de su cargo), la aplicacin

181

preferente corresponder a este ltimo delito, ya que si bien las penas corporales
coinciden (aunque en la Ley de Adopcin se hable de presidio y en el Cdigo Penal de
reclusin), la balanza de la gravedad de las penas se inclinar por el art. 248 bis del
Cdigo Penal en virtud de las sanciones accesorias que se establecen de inhabilitacin
y multas. Dudoso es si el juez debiera calcular el monto de las multas para determinar
la mayor gravedad de una u otra conducta.
La Ley de Adopcin en el inc. 2 del art. 42 slo establece el criterio de subsidiariedad
para el caso del funcionario pblico que solicita o acepta recibir el estipendio o beneficio,
pero nada dice sobre el particular que lo ofrece o lo presta. Este particular no est
penado en la Ley de Adopcin, pero en cambio en el Cdigo Penal se le aplica el tipo
del art. 250. Pensamos, por razones de coherencia interna del ordenamiento jurdico,
que tanto si el funcionario pblico es castigado por la Ley de Adopcin como por el
Cdigo Penal, el particular que ofrece o da una contraprestacin a un funcionario pblico
con el objeto de que ste facilite la entrega de un menor en adopcin incurrir en la
conducta descrita en el art. 250 del Cdigo Penal: "El que ofreciere o consintiere en dar
a un empleado pblico un beneficio econmico para s o para un tercero para
que ste ejecute las conductas penadas como cohecho".
iii) Entre los delitos de obtencin fraudulenta de entrega
y de solicitacin o aceptacin de contraprestacin
Durante la tramitacin de la ley se advirti que al crear como nuevo tipo delictivo la
simple solicitacin o aceptacin de una contraprestacin se estaba considerando un
hecho que poda caer tambin en la descripcin de la conducta consistente en obtener
la entrega de un menor por ardid, simulacin, etc., con fines de adopcin. En efecto, si
la solicitacin o la aceptacin de contraprestacin se consuma y se logra la obtencin
de la entrega del menor en adopcin, estaremos ante un nuevo concurso aparente de
leyes penales. En la Comisin de Constitucin del Senado se habl de "un concurso de
delitos, que se resolver conforme a las reglas generales del Cdigo Penal" (1er
Informe Comisin Constitucin Senado..., cit., p. 547).
Esta vez la ley no ha determinado expresamente cul de los tipos debe preferir y excluir
al otro. Nos parece que cabe aplicar el criterio de la absorcin, por el cual se establece
que el tipo que debe cubrir el hecho es aqul cuyo desvalor delictivo absorbe el desvalor
de la ejecucin de los otros. Cfr. Cury, E., ob. cit., p. 283.
De este modo el tipo del art. 41 de la Ley de Adopcin debiera preferir en su aplicacin
al del art. 42, toda vez que cuando concurren las situaciones prevenidas en el primero
se ha consumado el mayor desvalor que la ley quera prevenir anticipando la penalidad
por la conducta de peligro del art. 42.
iv) Entre tentativa o frustracin del delito de obtencin
de entrega y el delito consumado de solicitacin o

182

aceptacin de contraprestacin
Ante este concurso aparente de leyes penales, cabra nuevamente invocar el criterio de
la absorcin, pero esta vez en beneficio de la aplicacin preferente del tipo del art. 42 de
la Ley de Adopcin, es decir, el que consiste en "solicitar o aceptar recibir
contraprestacin" por la entrega del menor. En este caso, el desvalor de accin de este
ltimo tipo parece de mayor entidad que la mera tentativa o frustracin del delito
castigado en el art. 41 de la misma ley.
c.5) Los delitos cometidos bajo el imperio de la anterior ley N 18.703
En la Cmara de Diputados, durante el tercer trmite constitucional, surgi la duda de
si, al variarse los tipos penales respecto de las figuras contempladas en la ley N
18.703, no podra seguirse que personas que estuvieran procesadas bajo el imperio de
esta ley fueran absueltas por los tribunales al considerar que el tipo de la nueva ley es
formalmente distinto y en aplicacin del principio pro reo contenido en el art. 18 del
Cdigo Penal. Se pens en introducir una norma expresa para evitar esta
consecuencia.
Empero, tanto el Ministerio de Justicia, fundndose en un informe de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile, como los Ministros de la Corte Suprema y
profesores de Derecho Penal Enrique Cury y Mario Garrido, fueron contestes en
sostener que el efecto temido no se dara, ya que la doctrina unnime y la jurisprudencia
estiman que basta que el hecho en su sustancia se mantenga como delito, aunque vare
en cuestiones accesorias y meramente terminolgicas, para que pueda seguir
aplicndose la nueva ley, sin vulnerar el principio del art. 18 del Cdigo Penal. De all
que se decidiera no dictar norma expresa para este problema. Informe de la Comisin
Constitucin, Legislacin y
Justicia de la Cmara de Diputados, de 17 de marzo de 1999, en Sesin 46, de 30 de
marzo de 1999, Legislatura 339 extraordinaria, pp. 57-59.
X. LA ADOPCION CONSTITUIDA. EFECTOS Y EXTINCION
EFECTOS Y EXTINCION
1. MOMENTO DESDE EL CUAL SE PRODUCEN LOS EFECTOS
La adopcin produce sus efectos legales "desde la fecha de la inscripcin de
nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye" (art. 37.2 ley N 19.620). Lo
mismo se seala respecto de la adopcin por cnyuges despus del fallecimiento de
uno de los adoptantes (art. 22.1 ley N 19.620).
El tenor literal es claro: la sentencia es constitutiva de un nuevo estado civil, y este
produce sus efectos legales desde la fecha en que se practica la nueva inscripcin de
nacimiento en la que aparece el adoptado como hijo del o los adoptantes. No cabra
sostener que la adopcin constituida produce sus efectos retroactivamente a la fecha en
la que se reputa haber nacido el adoptado o, ms an, a la de su concepcin, segn la
regla que el art. 181 CC da para la filiacin por naturaleza.

183

Esta cuestin se presentaba ya para la ley N 16.346, sobre legitimacin adoptiva, en la


que se dispona que "los efectos de la legitimacin adoptiva entre legitimante y
legitimado y respecto de terceros, se producirn a virtud de las inscripciones ordenadas
en la sentencia que la declare" (art. 10). Sin embargo, en la discusin parlamentaria se
haba dejado expresa constancia de que "no obstante la claridad del tenor del artculo
10, la Comisin [de Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados] estim que los
efectos de la sentencia, una vez inscrita, se retrotraeran a la fecha del nacimiento". Son
palabras del diputado Jacobo Schaulsohn en la sesin 39 de 4 de mayo de
1965, citadas por Pinto Rogers, H., ob. cit., p. 89, nt. 10.
Esto llevaba a los autores a ir por sobre el texto legal y considerar que la constitucin del
nuevo estado de hijo legtimo se retrotraa a la fecha de nacimiento del hijo, lo que era
criticado por cuanto se evidenciaba una discordancia con el criterio que el Cdigo Civil
aplicaba a la legitimacin por subsiguiente matrimonio, cuyos efectos slo se retrotraen a
la fecha del matrimonio. Pinto Rogers, H., ob. cit., pp. 89-90.
Pese a lo anterior, la ley N 18.703 enfatiz aun ms el efecto constitutivo y no
retroactivo de la sentencia de adopcin: "Los efectos de la adopcin plena entre
adoptantes y adoptado y respecto de terceros se producirn a la fecha en que se
practique la inscripcin ordenada en la sentencia que da lugar a ella" (art. 37). De all
que no vuelva a aparecer entre la doctrina la idea de la retroactividad. Mara Teresa
Larran comentando esta norma seala que, aunque la adopcin ya est constituida por
la sentencia, "sus efectos no habrn de producirse entre las partes ni respecto de
terceros sino una vez cumplidas las formalidades publicitarias necesarias para que los
terceros tengan conocimiento del cambio de estado civil que se ha operado respecto del
adoptado".. Larran, M. T., La adopcin..., cit., p. 272.
Durante la discusin de la ley N 19.620 se pens que este era un tema ya resuelto y
no fue motivo de comentarios. Es ms, a sugerencia del Servicio de Registro Civil, se
aclar que la inscripcin desde la cual se producen los efectos era la de nacimiento del
adoptado. 1er Informe Comisin Constitucin Senado?, cit., p. 538.
Existe otro antecedente de que los legisladores entendan que la adopcin no produce
sus efectos en forma retroactiva. Cuando se discuti la adopcin conyugal post mortem
en la Comisin de Constitucin del Senado, se convino en introducir la norma que reza
"la adopcin se entender efectuada por ambos cnyuges, desde la oportunidad a que
se refiere el artculo 37", para aclarar que "slo desde este momento el adoptado tendr
la calidad de hijo del adoptante que ha fallecido. De esta manera se evitan las dudas que
podran surgir, especialmente en materia sucesoria, al haberse producido la delacin de
la herencia por la muerte del adoptante". 1er Informe Comisin Constitucin Senado?,
cit., p. 532.
Es decir, el adoptado, a pesar de ser considerado hijo del cnyuge fallecido, no concurre
en su sucesin mortis causa.

184

No queda ms que concluir que en el actual texto y en la historia del establecimiento de


la ley, se quiere que la atribucin de estado civil que concede la adopcin no produzca
efectos retroactivos. Debe sealarse, sin embargo, que dado el secreto de la adopcin
y la existencia de una partida de nacimiento que indica la fecha de nacimiento del hijo,
en las relaciones ordinarias la filiacin se entender acaecida desde dicha fecha y no
desde la de la partida. Pero ello podra impugnarse con xito.
Debe dejarse constancia que otras legislaciones han resuelto de otra manera el
problema. Por ejemplo, el Cdigo Civil argentino dispone que la sentencia de adopcin
tiene efecto retroactivo a la fecha de otorgamiento de la guarda preadoptiva, como regla
general, y a la de promocin de la accin cuando se trate de la adopcin del hijo del
cnyuge (art. 322).
Ahora bien, qu rol tiene la inscripcin de nacimiento respecto de la adopcin? Es
un requisito de existencia, de validez o de mera oponibilidad? Respecto de la
inscripcin de la adopcin de la ley N 7.613 (art. 7 in fine) se fall que la inscripcin
no es requisito de existencia de la adopcin ni de validez, y que la falta de inscripcin
slo produce la sancin de no surtir efectos mientras no se practique (C. Valparaso,
17 de septiembre de 1966, RDJ, t. 63, sec. 2, p. 67). El fallo en todo caso parece
aceptar que la adopcin estaba bien inscrita en el Registro Civil de Via del Mar,
aunque el menor tuviere su domicilio en Limache.
Por nuestra parte, pensamos que se trata de un requisito de eficacia cuya omisin no
desvirta la adopcin constituida judicialmente (esta se mantiene con toda su validez),
pero implica una suspensin indefinida de sus efectos, tanto respecto de las partes
como de terceros, y no slo en el plano judicial sino tambin en el extrajudicial.
2. ATRIBUCION DE UN NUEVO ESTADO CIVIL FILIAL Y RELACION DE
PARENTESCO
2.1. Estado filial
El Cdigo Civil, al hablar de los tipos de filiacin, distingue entre la filiacin por naturaleza
(biolgica) y adoptiva, y dispone que "la adopcin y los derechos entre adoptante y
adoptado y la filiacin que pueda establecerse entre ellos, se rige por la ley respectiva".
Esta ley es hoy la Ley N 19.620, que ha reconocido como nica forma de adopcin la
que produce una relacin de filiacin similar a la biolgica.
La sentencia que concede la adopcin tiene carcter constitutivo: constituye un nuevo
estado civil entre adoptantes y adoptado, que se superpone a la relacin biolgica, con
efectos generales o erga omnes. As, para la adopcin plena de la ley anterior, Larran,
M. T., La adopcin...., cit., p. 272.

185

La adopcin atribuye al adoptado el estado civil de hijo del adoptante o de los


adoptantes, en su caso (arts. 1.2 y 37 ley N 19.620). Por lo mismo, atribuye al
adoptante o adoptantes el estado civil de padre o madre: as se deduce de la
disposicin del art. 37 que seala que el estado civil de hijos de los adoptantes se
produce "con todos los derechos y deberes recprocos establecidos en la ley". La
Comisin de Constitucin conoci la sugerencia del asesor del Ministerio de Justicia, Sr.
Ren Abeliuk, en el sentido de aclarar que en consecuencia los adoptantes pasan a ser
los padres del adoptado para todos los efectos legales, entre ellos los sucesorios. Para
satifacer esta inquietud se convino en intercalar la frase relativa a los deberes y
derechos recprocos. Cfr.
1er Informe Comisin Constitucin Senado?, cit., p. 538.
Aunque la ley se resista a declararlo explcitamente, como las cosas son lo que son y no
lo que se dice que son, nos parece manifiesto que si los adoptantes son casados
(incluido el supuesto de cnyuge prefallecido) la filiacin que corresponde al adoptado es
la matrimonial. Si en cambio el adoptante es persona soltera o viuda el adoptado tendr
la calidad y estado de hijo de filiacin no matrimonial. Entendemos que la paternidad o
maternidad en este caso debe quedar establecida formalmente como reconocimiento en
la inscripcin de nacimiento.
La atribucin del estado civil de hijo y de padre producir todos los derechos y
obligaciones que existiran de tratarse de una filiacin por naturaleza, tanto en la
persona de padres e hijos, en sus bienes como en los derechos hereditarios.
Lo anterior no se aplicar si la ley al establecer el requisito de la relacin parental
indudablemente ha restringido el concepto al parentesco de sangre o por naturaleza.
Es lo que sucede con el delito de parricidio (art. 390 CP), para el cual la doctrina y la
jurisprudencia afirman que el bien jurdico protegido no es el vnculo afectivo sino el de
sangre. La opinin se funda en la constancia que dej la Comisin Redactora del
Cdigo Penal en orden a que el parricidio
"no es un atentado contra las relaciones de los padres e hijos, sino contra los vnculos
que la naturaleza ha criado entre ellos por el hecho de la paternidad"
(Actas, sesin 78). Cfr. Politoff, S., Grisola, F. y Bustos, J., Derecho penal chileno.
Parte especial. Delitos contra el individuo en sus condiciones fsicas, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago, 1993, p. 84.
Por ello, no cometer parricidio, sino slo homicidio, el hijo adoptivo que mata a su padre
o viceversa. La Corte de Antofagasta conoci un caso en el que se presentaba
exactamente el problema: la madre adoptiva (por legitimacin adoptiva de la ley N
16.346) mata a su hijo; la Corte resuelve que "la muerte provocada por uno de los padres
a un hijo legitimado adoptivamente, o viceversa, no constituye parricidio, salvo que exista
entre ellos el vnculo de la sangre..." (C. Antofagasta, 9 de septiembre de 1986, RDJ, t.
83, sec. 4, p. 245). En otro caso, la Corte de Punta Arenas acoge este mismo
planteamiento, aunque de los antecedentes del fallo parece desprenderse que el ofensor
era adoptado (por la ley N 7.613) de la cnyuge del occiso (C. Punta Arenas, 21 de julio
de 1993, RDJ, t. 90, sec. 4, p. 165).
2.2. El adoptado en la familia consangunea del adoptante

186

del adoptante
La adopcin no slo crea el estado civil de hijo matrimonial o no matrimonial del o los
adoptantes, sino que adems le atribuye el grado y la relacin parental que corresponde
al hijo con los dems parientes consanguneos de los padres adoptivos. As, el adoptado
ser nieto de los padres de los adoptantes, hermano de sus hijos, sobrino de sus
hermanos, etc.
Los parientes consanguneos del adoptado no estn llamados a consentir en la
adopcin. A su respecto la aparicin de este nuevo miembro de la familia le es tan
impositivo como cuando se engendra un hijo naturalmente. Como seala Larran, "la
decisin de tener hijos biolgicos es algo personal del matrimonio, que no atae a los
familiares, no obstante que les haga adquirir un nuevo pariente". Larran, M. T., La
adopcin...., cit., p. 277.
La relacin parental har producir entre el adoptado y los consanguneos del
adoptante los mismos efectos jurdicos que se produciran por la filiacin por
naturaleza.
3. EL NOMBRE DEL ADOPTADO
Nada dice la ley sobre qu nombre de pila y apellidos debe imponerse al adoptado en la
inscripcin de nacimiento. Lo mismo suceda con la adopcin plena regulada por la ley N
18.703. La doctrina entenda que respecto de los apellidos deba llevar los del padre y la
madre, ya que la inscripcin se deba practicar como hijo de los adoptantes. En cuanto al
nombre propio, se sealaba que haba un vaco que la prctica estaba completando
mediante la indicacin de los adoptantes en la solicitud de adopcin y la orden del juez
de que el Oficial de Registro Civil inscriba con ese nombre al adoptado. As, Larran, M.
T., La adopcin..., cit., pp. 273-274.
A nuestro juicio, aunque la ley podra haber dispuesto alguna forma especial para asignar
el nombre y apellidos al adoptado, la inexistencia de normas en tal sentido no lleva
necesariamente a acusar un vaco o laguna legal, sino ms bien a constatar que para
este caso se ha preferido que rijan las reglas generales. En efecto, el art. 26.2 in fine de
la Ley N 19.620 seala que "la nueva inscripcin de nacimiento contendr las
indicaciones que seala el artculo 31 de la ley N 4.808". Pues bien, en esta norma se
dispone que la partida de nacimiento debe contener "El nombre y apellido del nacido que
indique la persona que requiere la inscripcin" (art. 31.3 LRC). Esta norma est
reglamentada por el art. 125 del Reglamento Orgnico del Servicio de Registro Civil (D.
Sup. N 2.128, de 10 de agosto de 1930) segn la cual al inscribir un nacimiento de un
hijo legtimo (hoy matrimonial) se debe imponer el nombre de pila que indique el que
requiera la inscripcin y a continuacin el apellido del padre y en seguida el de la madre.
No vemos obstculo alguno para que estas normas se apliquen a la adopcin conyugal.
Para la adopcin por persona soltera o viuda es claro que aplicamos el mismo criterio
respecto del nombre de pila: llevar el que elija el padre o madre

187

adoptivo que requiera la nueva inscripcin de nacimiento. Para el apellido debemos


asimilar la situacin a la del hijo no matrimonial, para el cual el art. 126 del Reglamento
aludido dispone que deber llevar el apellido del padre o madre que hubiere pedido se
deje constancia de su paternidad o maternidad, es decir, del adoptante. Esto nos
soluciona la cuestin del primer apellido, pero no la del segundo. Este ltimo deber
elegirlo el mismo padre o madre adoptiva que requiera la inscripcin, en conformidad con
la regla general del art. 31 N 3 de la Ley de Registro Civil.
En cualquier caso, parece lo ms conveniente que el o los adoptantes hagan saber al
tribunal el nombre de pila y los apellidos que correspondern al adoptado, y que el juez
ordene efectuar la inscripcin de nacimiento con dichos nombres y apellidos.
4. EXTINCION DE LOS VINCULOS BIOLOGICOS
La adopcin "extingue" los vnculos de filiacin de origen del adoptado para todos los
efectos civiles (art. 37.1 ley N 19.620). La disposicin coincide casi literalmente con la
norma homloga de la ley N 18.703 para la adopcin plena:
"La adopcin plena hace caducar los vnculos de la filiacin de origen del adoptado en
todos sus efectos civiles" (art. 36 ley N 18.703). Se observa que se ha preferido el
vocablo "extincin" al de "caducidad" seguramente por tratarse de un trmino
tcnicamente ms amplio y menos comprometido. El sentido, sin embargo, es el
mismo.
En todo caso, hay dos mbitos en los que, por excepcin, el efecto extintivo no se
produce. Tales son:
1) No se aplica a los efectos no civiles:
Esta expresin podra tener diversas lecturas. Sin embargo la ms razonable es que
aqu "civil" se contrapone a "penal". As parece pensar tambin Ramos, R., Derecho de
Familia?, cit. (3 edic.), t. II, p. 480, quien seala que la relacin con los parientes
biolgicos se mantiene para los efectos penales.
Es decir, no se trata slo de los efectos estrictamente civiles (patrimoniales, de familia,
hereditarios) sino tambin de otros efectos jurdicos de Derecho administrativo,
tributario, previsional, o sea, de todos aquellos que no sean penales. De esta forma, por
ejemplo si el tipo penal incluye una relacin parental, se mantiene para estos efectos el
parentesco biolgico. Lo que no significa que pueda incriminarse al adoptado o alguno
de sus parientes biolgicos si al momento de cometer el delito desconocan la relacin
de parentesco que los una.
Lo mismo suceder cuando el parentesco es constitutivo de una agravacin,
atenuacin o exoneracin de responsabilidad penal.
2) No se aplica al impedimento matrimonial de parentesco
La ley N 19.620 seala, siguiendo los precedentes anteriores y lo que es regla

188

uniforme en la legislacin comparada, que la extincin de los efectos civiles de la filiacin


de origen del adoptado no se produce respecto de "los impedimentos para contraer
matrimonio establecidos en el artculo 5 de la Ley de Matrimonio Civil, los que
subsistirn" (art. 37.1 ley N 19.620). Recordemos que la aludida disposicin prohbe el
matrimonio entre s de: ascendientes o descendientes
por consanguinidad o afinidad, y de colaterales por consanguinidad en el segundo
grado.
La ley N 19.620 ha querido otorgar alguna eficacia prctica a esta norma concediendo
una facultad de oposicin a la celebracin del matrimonio ilegal. Esta facultad se
reconoce a los mismos parientes biolgicos del adoptado que menciona el art. 5 LMC.
La oposicin debern hacerla valer ante el Servicio de Registro Civil desde la
manifestacin del matrimonio y hasta su celebracin. El Servicio debe verificar
consultando el expediente de adopcin (art. 37.1 ley N 19.620).
Si la facultad de oposicin no se ejerce, ello no quiere decir que el matrimonio resulte
saneado. Con posterioridad a la celebracin, podr ejercerse la accin de nulidad
conforme a las reglas generales. As se deja constancia en el 2 Informe Comisin
Constitucin Senado?, cit., p. 1352.
En este caso, el juez podr ordenar que se traiga a su vista el expediente de
adopcin (art. 27.2 Ley N 19.620).
La extincin de los vnculos biolgicos de una manera tan absoluta y generalizada,
como ya hemos dejado sentado, nos merece crticas. No las reiteraremos aqu. Vase I,
2, pp. 21 y ss.
Hay supuestos especficos en los que la extincin completa de los vnculos anteriores
resulta perjudicial para el desarrollo personal del mismo menor. Resulta discutible
entonces si la regla absoluta debe mantener su rigor o si prevalece el inters superior del
nio. Es lo que sucede por ejemplo con el derecho de los abuelos biolgicos del menor a
visitarlo, a pesar de que haya sido adoptado por su madre y el segundo marido de sta y
despus de la muerte del primer marido padre biolgico de la criatura. Este caso ha sido
objeto de una sentencia de la Corte de Apelaciones de Pau en Francia, por la cual se ha
sealado que "la ruptura de los lazos con la familia de sangre es una ficcin jurdica
destinada habitualmente a proteger al hijo, pero que no puede ser vlida y seriamente
invocada en contra... del mismo inters del hijo". Cour d?Appel de Pau, 21 de abril de
1983, en Recueil Dalloz Sirey, 1984, pp. 109 y 110. En el caso los abuelos haban tenido
el cuidado personal del menor durante el divorcio de sus padres y hasta que la madre
obtuvo la tuicin por va judicial. Este criterio ha sido acogido por la Corte de Casacin:
Cass. 1 civ., 5 de mayo de 1986, D. 1986, 496; Cass. 1 civ., 21 de julio de 1987, Bull.
Civ. I, N 235, p. 172. Cfr. Rubellin-Devichi, J., ob. cit., p. 1619. Entre nosotros, el nuevo
art. 48 de la ley N 16.618, introducido por la ley N 19.711, de 2001, concede al juez la
facultad de conferir el derecho de visitas "a los parientes que individualice", por lo que
parece difcil que se conceda a los abuelos biolgicos si el parentesco se ha extinguido
para "todos los efectos civiles" segn la ley N 19.620.

189

En cambio, en Chile se ha fallado que ello no procede por la radicalidad de la extincin


de los vnculos naturales. En el caso, el menor haba sido adoptado plenamente por sus
abuelos paternos, y la abuela materna pide se le reconozca un derecho de visita. La
Corte despus de una larga exposicin sobre los efectos de la adopcin plena
(coincidentes hoy con los de la mera adopcin de la ley N 19.620) deniega la peticin
fundndose en la "realidad objetiva y jurdicamente indiscutible e inmodificable por esta
Corte de que la filiacin natural anterior del menor se extingui irrevocablemente por su
adopcin plena por parte de los adoptantes, no resultan admisibles derechos fundados
en vnculos naturales que, por mandato de la ley, han cesado y carecen, por tanto, de
existencia legal" (C. San Miguel 14 de octubre de 1998, GJ N 220, p. 84). Nos
preguntamos: no ser ste uno de los casos en los que la ley debe interpretarse
teniendo en cuenta no slo el tenor literal, sino el elemento teleolgico, el contexto
general y el principio fundamental del inters superior del nio en los que se edifica toda
la regulacin de la adopcin?
5. DERECHO A ACCEDER A LA VERDAD BIOLOGICA
La ley permite a cualquier persona La ley habla de "interesado", pero este inters
no puede conocerse al momento de la peticin, por lo que estar legitimada toda
persona natural.
mayor de edad y capaz que tenga antecedentes que le permitan presumir que fue
adoptado, solicitar personalmente al Servicio de Registro Civil que le informe si su
filiacin tiene ese origen (art. 27.3 ley N 19.620). El adoptado, los adoptantes y los
ascendientes o descendientes de stos pueden pedir copias autorizadas de la sentencia
o del expediente, previa resolucin judicial. Si los peticionarios no son los adoptantes, la
autorizacin se conceder previa citacin de stos, salvo que hayan fallecido (art. 27.2
ley N 19.620).
Es evidente que hay aqu un cambio en la finalidad de la norma en relacin con la que
estableca la ley N 18.703, que estaba concebida slo como una excepcin a la reserva
del proceso que se justificaba nicamente cuando se invocaban motivos calificados,
entre los cuales estaba el inters de pedir la nulidad de la adopcin fraudulenta. Cfr.
Larran, M. T., La adopcin..., cit., p.
268.
Ahora se trata de un derecho para el adoptado de conocer su calidad de tal, y de all que
si es el adoptado quien solicita al tribunal el acceso al expediente no necesitar probar
ningn motivo especial sobre la comprensible necesidad de conocer quines fueron sus
padres biolgicos, si ello consta en el expediente. El Senado consider que una
indicacin presentada por los senadores Ominami, Parra y Viera-Gallo, en el sentido de
disponer expresamente que el menor siempre tendr derecho a conocer la identidad de
sus padres biolgicos, no era necesaria ya que "la idea queda mejor formulada" con la
redaccin que se dio al art. 27 (cfr. 2 Informe Comisin Constitucin Senado?, cit., p.
1352). Se observa que la caracterizacin de la facultad como derecho no es cuestionada.

190

La nueva norma del art. 27 de la ley N 19.620 debe interpretarse a la luz del art. 7 de la
Convencin de Derechos del Nio, que establece como un derecho fundamental del nio
el conocer la identidad de sus padres, en la medida que resulte factible. Tambin resulta
en favor de esta interpretacin lo previsto en el art. 30 de la Convencin de La Haya: "1.
Las autoridades competentes de un Estado Contratante se asegurarn de que se
conserve la informacin que tengan en su poder relativa al origen del nio,
especialmente, la relacionada con la identidad de sus padres y el historial mdico del
nio. 2. Se asegurarn de que el nio o sus representantes tengan acceso a dicha
informacin con el asesoramiento adecuado y en la medida que sea autorizado por la ley
de ese Estado".
El Reglamento confirma lo anterior, y establece con buen juicio, que el adoptado, o los
dems habilitados para obtener informacin sobre la adopcin consumada, sern
asesorados por el organismo acreditado que haya intervenido en la adopcin o, a falta
de ste, por el Sename, los que asumirn el rol de intermediario "a fin de evitar la
ocurrencia de conflictos emocionales o minimizar su impacto" (art. 13 Reglamento).
Obviamente se trata de una funcin facilitadora y que, en ningn caso, podra negar el
derecho a conocer la verdad biolgica del adoptado mayor de edad, ni aun a pretexto de
los conflictos emocionales que podra implicar su descubrimiento. En el programa de
adopcin los padres que pretenden entregar en adopcin un menor deben ser
preparados para la bsqueda que posteriormente pueda emprender el menor a su
respecto (art. 8.2 Reglamento).
El Sename o los organismos acreditados no pueden prestar esta asesora sino despus
que se ha dictado la autorizacin judicial que les permite conocer los antecedentes de la
adopcin. As lo establece el Reglamento, el que adems les encarece cautela en el
manejo de la informacin de que dispongan (art. 3
Reglamento).
Puede preguntarse si en el ejercicio de este derecho del adoptado a solicitar
informacin al Registro Civil, y luego a conocer el expediente, cabe la representacin.
En principio, parece tratarse de un derecho personalsimo que no admitira la
representacin sea convencional o legal. Slo cabra hacer excepcin respecto del
curador ad litem que se nombre al menor adoptado para que pida en su nombre la
nulidad de la adopcin fraudulenta o ilcita.
6. EJERCICIO DE ACCIONES DE FILIACION RESPECTO DE LA FILIACION DE
ORIGEN
Durante la discusin de la ley los senadores Ominami, Parra y Viera-Gallo propusieron
agregar una norma para disponer que, una vez constituida la adopcin, no sera
admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biolgicos ni el ejercicio por
parte de estos de la accin de reclamacin de filiacin. La Comisin de Constitucin
consider que la norma no era necesaria, ya que "siendo la adopcin una forma especial
de producir el vnculo de filiacin, no son aplicables las reglas comunes sobre la materia
que

191

contemplar el Cdigo Civil? Por lo mismo la referencia a dos institutos particulares,


como son el reconocimiento y la accin de reclamacin de la filiacin, puede inducir a
interpretaciones equvocas, lo que aconseja no incorporarla". 2 Informe Comisin
Constitucin Senado?, cit., p. 1352. De manera desconcertante, sin embargo, en el
informe de la Comisin Mixta de Diputados y Senadores se dej constancia de que el
hecho de que la adopcin fuera irrevocable, no significaba que el menor quedara
impedido para el ejercicio de las acciones de filiacin que pudiere corresponderle: "Es
dable sealar que una situacin distinta de la revocacin judicial es la que puede
producirse como consecuencia del ejercicio de las acciones de impugnacin y de
reclamacin de la filiacin que contemplar el Cdigo Civil, ya que ellas no persiguen
que se declare la nulidad de la adopcin, aunque, de ser acogidas, sta dejar de
producir efectos, en atencin a que ninguna persona puede poseer dos rdenes de
filiacin. Para hacer claridad sobre este punto, la Comisin Mixta acord dejar expresa
constancia de que el hecho de que la adopcin sea irrevocable no impide el ejercicio de
las acciones de filiacin que procedan, ya que responden a lgicas conceptuales
diferentes" (Informe Comisin Mixta?, cit., p. 26). Pensamos que en este punto hubo una
confusin y no se advirti que la adopcin extingue todos los vnculos biolgicos, de
manera que no parece procedente que se ejerzan acciones de reclamacin de estado
que tengan por efecto revocar la adopcin constituida.
Cualquier accin del menor o de terceros que se pretendan sus padres biolgicos
tendiente a establecer la filiacin por naturaleza y hacer decaer la filiacin adoptiva, se
enfrentar con este obstculo insalvable: para la ley ese lazo filiativo ya no existe, se ha
extinguido, y carece de objeto tramitar un juicio para establecer algo que jurdicamente
no podr tener efecto alguno.
En conclusin, ni el menor adoptado, ni sus progenitores biolgicos, ni sus padres
adoptivos, tienen accin ni para impugnar la filiacin adoptiva ni para reclamar la filiacin
de origen. Tal vez, la nica excepcin sera la admisibilidad de la accin de reclamacin
de una filiacin para hacer constatar su vigencia antes de la adopcin y poder optar a
derechos hereditarios deferidos con anterioridad, por ejemplo, por muerte del progenitor
biolgico en forma previa a la adopcin.
Tampoco parece procedente que el adoptado por persona soltera o viuda reclame la
determinacin de la filiacin por naturaleza del progenitor biolgico de distinto sexo del
adoptante, para as completar la filiacin uniparental. Como hemos visto, la eleccin del
legislador (no compartida por nosotros) fue la de equiparar completamente la adopcin
unipersonal a la adopcin plena, de modo que todo vnculo con la familia de origen
resulta extinguido.
La ley argentina seala expresamente que no es posible el reconocimiento del adoptado
por sus padres biolgicos ni el ejercicio por el adoptado de la accin de filiacin respecto
de aquellos, "con la sola excepcin de la que tuviese por objeto la prueba del
impedimento matrimonial..." (art. 327 del Cdigo Civil). Con razn, Zannoni se ha opuesto
a quienes piensan posible que el adoptado plenamente sea objeto de un reconocimiento
por parte de los padres biolgicos o acciones de filiacin para efectos meramente
declarativos y sin afectar el

192

vnculo adoptivo. Zannoni, E., "Adopcin plena?", cit., pp. 237-240.


La excepcin relativa a los impedimentos matrimoniales no parece que pueda aplicarse a
nuestra ley, ya que en tal caso no es necesario tramitar un juicio de filiacin, y bastar
con aportar la prueba del lazo de sangre ante el Servicio de Registro Civil, el que puede
consultar el expediente de la adopcin. En caso de haberse realizado el matrimonio, se
aportar esa prueba en el juicio de nulidad. Si se trata de acreditar el vnculo filial en
materia penal, bastar comprobar la relacin biolgica en el respectivo proceso penal.
Las acciones de filiacin derivadas de la procreacin natural, no obstante, renacern si
se declara la nulidad de la adopcin. As suceder especialmente si la adopcin ha sido
un instrumento para consumar un delito. Zannoni, E., "Adopcin plena?", cit., p. 240.
En caso de nulidad, tambin resurgir la facultad de los padres biolgicos de
reconocer al hijo.
7. PROTECCION PENAL DE LA RESERVA DE LA ADOPCION
DE LA ADOPCION
7.1. Antecedentes
La ley N 18.703 castigaba en su art. 47 a los funcionarios del orden judicial o
administrativo que revelaban antecedentes reservados de una adopcin o que
permitieran que otro lo hiciera. La pena se aumentaba si de la revelacin se segua grave
dao para el menor o sus padres biolgicos o adoptivos. Adems, sancionaba a las
personas que no revestan la calidad anterior que revelaban "maliciosamente" los
mismos antecedentes, "para causar perjuicio al menor o a terceros".
En la ley N 19.620 se mantuvo la misma estructura de los delitos, con algunas
enmiendas menores. En particular, se distingue ahora entre un funcionario pblico y
quien no lo es. Se aumenta el lmite mximo de la pena pecuniaria, para concordar esta
sancin con la violacin de secretos sancionada en el art. 246 del Cdigo Penal. La
Comisin de Constitucin del Senado seala que ello se hace siguiendo una sugerencia
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile (1er Informe Comisin
Constitucin Senado?, cit., p. 546).
Se establece como agravante la reiteracin de la conducta en el caso del funcionario
pblico. Respecto del no funcionario se elimina la exigencia de que se proceda para
causar perjuicio.
7.2. Delito cometido por funcionario pblico
La conducta incriminada es revelar antecedentes que segn la ley tengan el carcter de
reservados (cfr. art. 28 Ley N 19.620) y de los cuales haya tomado conocimiento el
funcionario en razn de su cargo, o permitir que otro funcionario revele dichos
antecedentes (art. 39 Ley N 19.620). La pena es de

193

suspensin del empleo en sus grados mnimo a medio y multa de seis a veinte
unidades tributarias mensuales.
Pareciera que el delito puede cometerse por omisin en el caso del segundo supuesto:
si se abstiene de actuar para evitar la conducta del funcionario que pretende revelar
antecedentes reservados. En todo caso, se requiere dolo. La mera negligencia no
bastar.
La pena se agrava a inhabilitacin absoluta para cargos u oficios pblicos en
cualquiera de sus grados y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias
mensuales, en dos supuestos:
1 En caso de reiteracin (art. 39.2 Ley N 19.620): el legislador consider conveniente
esta norma, "a fin de no quedar sujeto a las reglas generales sobre reincidencia, que en
la prctica, por la naturaleza pblica del agente que realiza la conducta, ser de muy
difcil aplicacin". 1er Informe Comisin Constitucin Senado?, cit., p. 546.
2 En caso de que con la revelacin se ocasionare un grave dao al menor o a sus
padres biolgicos o adoptivos (art. 39.2 Ley N 19.620). El dao puede ser patrimonial o
extrapatrimonial. Cfr. Larran, M. T., La adopcin..., cit., p. 270.
Esto se entiende sin perjuicio de la indemnizacin a que tienen derecho los que hubieren
sufrido el dao, que podr demandarse mediante la correspondiente accin civil. Idem,
nota 300.
7.3. Delito cometido por el particular
La ley castiga al que no se halla comprendido en el art. 39, es decir, al que no tiene la
calidad de funcionario pblico o, tenindola, no ha tomado conocimiento de los
antecedentes en razn de su cargo.
La accin tpica es revelar los antecedentes de la adopcin "teniendo conocimiento" de
su carcter de reservados. Se ha suprimido el "maliciosamente" de la norma anterior.
De este modo, basta el simple dolo: saber que los antecedentes son reservados y no
obstante ello revelarlos. No es necesario un animus nocendi, ya que se ha eliminado
tambin la exigencia de que se obre para causar perjuicio al menor o a terceros.
La pena es exclusivamente pecuniaria: multa de seis a veinte unidades
tributarias mensuales.
8. IRREVOCABILIDAD DE LA ADOPCION Y DECLARACION DE NULIDAD
8.1. La irrevocabilidad de la adopcin
La adopcin constituida es irrevocable. As lo dispone expresamente el art. 38
de la Ley N 19.620, repitiendo lo que dispona el mismo artculo de la ley N

194

18.703 para la adopcin plena. Se hace as una diferencia sustancial con la adopcin
contractual de la ley N 7.613 que expiraba por voluntad del adoptado, por consentimiento
mutuo entre adoptante y adoptado, por emancipacin judicial del adoptado y por
sentencia judicial que declara la ingratitud del adoptado.
La irrevocabilidad de la adopcin consiste justamente en la imposibilidad de dejarla sin
efecto si ha sido constituida vlidamente, aunque con posterioridad sobrevengan hechos
que hagan inconveniente la permanencia del menor en la familia adoptiva, aunque
despus el adoptado deseara no haber sido adoptado por los padres adoptivos, aunque
los padres adoptivos sufran por la ingratitud y el comportamiento reprochable del
adoptado. La ley hace surgir un vnculo de estado semejante a la filiacin por naturaleza
y al matrimonio: permanentes y definitivos.
La nulidad que la ley parece poner como excepcin a la irrevocabilidad no es tal. En
efecto, en ese caso se trata de la constitucin anmala de una adopcin que fue viciada
en su origen y que, por consecuencia, no ha producido realmente el vnculo entre
adoptante y adoptado. La sentencia que declara nula una adopcin constata la ausencia
de adopcin jurdicamente constituida.
8.2. El rgimen de la nulidad
a) Carcter restrictivo de la nulidad
La nulidad de la adopcin tiene un rgimen especial, que ha de prevalecer por sobre las
reglas generales. Se aplica aqu un criterio muy restrictivo, ya que parece ms
conveniente al orden social que la nulidad slo sea declarada en casos muy
excepcionales y que, en principio, vayan en beneficio del adoptado. La Comisin de
Constitucin del Senado estim "acertado el carcter restrictivo con que est concebida"
la disposicin. 1er Informe Comisin Constitucin Senado?, cit., p. 539.
b) Causales
La nulidad procede cuando la adopcin ha sido obtenida por "medios ilcitos o
fraudulentos" (art. 38.1 ley N 19.620).
La ley innova respecto de la ley N 18.703, al aadir como causal de nulidad la
obtencin de la adopcin por "medios ilcitos". La nueva causal se agreg por indicacin
de los Senadores Cariola, Stange y Urenda. Cfr. 2 Informe Comisin Constitucin
Senado?, cit., p. 1352.
De esta forma, no ser necesario acreditar dolo, esto es, intencin de faltar a la ley o
hacer injusticia a otro. As lo entenda Larran, M. T., La adopcin..., cit., p.
279, para el art. 38 de la ley N 18.703.
Basta que se hayan vulnerado normas esenciales de la regulacin adoptiva, aun
cuando no se logre probar el fraude.

195

En particular, los supuestos de la nulidad se producirn cuando la adopcin se haya


consumado por comisin de los delitos previstos en los arts. 42 y 43 de la ley.
c) Legitimacin activa
La ley ha querido reservar la accin slo al adoptado. Si el adoptado es an menor de
edad o le afecta otra incapacidad, deber nombrrsele un curador especial, el que
ejercer en su nombre la accin de nulidad (art. 38 ley N
19.620).
Fallecido el adoptado, sus herederos no son titulares de la accin.
d) Saneamiento por prescripcin
La nulidad de la adopcin no se sanea por ratificacin, aunque s por el lapso de tiempo.
Se ha cambiado el criterio de la ley N 18.703 que estableca que la accin para pedir la
nulidad era imprescriptible.
La accin de nulidad prescribe en el plazo de cuatro aos. Este plazo se suspende
durante la incapacidad del adoptado, pues se cuenta desde la fecha en que ste,
alcanzada su plena capacidad, haya tomado conocimiento del vicio que afecta la
adopcin (art. 38.2 ley N 19.620). Pero antes de que alcance la capacidad bien puede
demandar la nulidad por intermedio de un curador especial, por ejemplo si se ha
constatado por sentencia penal condenatoria la existencia de un delito en la constitucin
de la adopcin. En la Comisin Mixta se cambi la frase que rezaba "la accin slo podr
ejercitarse" por la de "la accin prescribir". La razn que se invoc para el cambio fue
que de esta manera se comprendan mejor los casos en los que con anterioridad a que el
adoptado tomara conocimiento del vicio "este aparezca o sea evidente? por ejemplo en
virtud de la sentencia condenatoria por alguno de los delitos que establece esta misma
ley. En tales casos, le pareci evidente a la Comisin Mixta que el nico titular de la
accin de nulidad -el adoptado, por s o por curador especial- debera tener la opcin de
ejercitarla" (Informe Comisin Mixta?, cit., pp. 15 y 27).
e) Juez competente y procedimiento
Es juez competente el de letras del territorio en el cual se tramit la adopcin (art. 38.3 ley
N 19.620). La sentencia del Tribunal Constitucional que revis el proyecto de ley declar
que el art. 38 de la ley era constitucional "en el entendido de que el juez de letras a que l
se refiere es aquel con competencia en lo civil con jurisdiccin en el territorio en el cual se
tramit la adopcin" (sentencia de 13 de julio de 1999, rol N 289).
El procedimiento aplicable es el juicio ordinario, en todo sujeto a las reglas
generales.
En la Comisin Mixta, el diputado Sergio Elgueta sugiri otorgar al juez que conoce del
delito perpetrado con la adopcin la facultad de declarar la nulidad

196

de la adopcin. No obstante, la Comisin fue partidaria de no mezclar ambos procesos y


dejar que se apliquen las reglas generales sobre la cosa juzgada de la sentencia penal
en materia civil. Informe Comisin Mixta?, cit., pp. 26-27.
f) Efectos de la sentencia de nulidad
Aunque la ley no lo diga expresamente, se deduce de las reglas propias de esta
institucin que el juez deber ordenar la cancelacin de la inscripcin de nacimiento en
la que aparecen como padres los adoptantes y restituir vigencia a la partida anterior.
Desde esa fecha la sentencia ser oponible a terceros. Cfr. Larran, M. T., La
adopcin..., cit., p. 282.
Los vnculos de la filiacin de origen se restablecen.
Hubiera sido deseable que la ley se preocupara de los efectos patrimoniales de la
declaracin de nulidad, como lo hace la legislacin espaola, al disponer que ella "no
alcanza a los efectos patrimoniales anteriormente producidos" (art. 180.3 CC espaol).
La doctrina estima acertada esta norma, ya que con ella se mantienen todos los actos de
contenido patrimonial, de administracin o disposicin. Cfr. Mndez Prez, J., ob. cit., p.
289.
En nuestro Derecho, a falta de norma especial, debern aplicarse las restituciones
mutuas propias de la nulidad, moderadas por las normas de proteccin a la buena fe y
las de prescripcin.
XI. VIGENCIA DE LA LEY N 19.620 Y DERECHO TRANSITORIO
1. VIGENCIA DE LA LEY
La ley entr en vigencia simultneamente con la ley N 19.585, de 1998, es decir el 27
de octubre de 1999 (arts. 47 ley N 19.620 y 9 de la ley N 19.585).
2. SITUACION DE LAS PERSONAS ADOPTADAS DE ACUERDO CON LA LEY
7.613 O 18.703
2.1. Adoptados por adopcin plena
Los adoptados plenamente en conformidad a la ley N 18.703, mantienen su estado
de hijos legtimos, y han pasado a denominarse hijos de filiacin matrimonial de
acuerdo a la nueva nomenclatura establecida por la ley N
19.585 (cfr. art. 179 CC).
2.2. Adoptados por la ley N 7.613 o por la adopcin simple de la ley N 18.703
a) Conservacin de derechos
Los que tenan la calidad de adoptantes o adoptados por aplicacin de la ley N
7.613 o de la adopcin simple de la ley N 18.703, continuarn sujetos a los efectos de
la adopcin previstos en esas leyes (art. 45.2 ley N 19.620). En este sentido, se
produce una ultractividad de estas leyes que continan rigiendo el estatuto de estas
personas.
197

b) Situacin sucesoria del adoptado


Los efectos sucesorios de los adoptados con anterioridad a la ley N 19.620, slo son
importantes respecto de la adopcin de la ley N 7.613, ya que la adopcin simple de la
ley N 18.703 no generaba vocacin hereditaria. Adems, es claro que la cuestin slo
se presenta respecto de las sucesiones abiertas con posterioridad al 27 de octubre de
1999, ya que antes regirn ntegramente las disposiciones anteriores.
La voluntad expresa de los legisladores fue que se aplicaran al adoptado las mismas
normas que regan su situacin con anterioridad a la ley N 19.620. El art. 45 de la ley
N 19.620 dispone expresamente que los adoptados "continuarn sujetos a los efectos
de la adopcin previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia
sucesoria". Se dej constancia en el Senado que as se "respeta la voluntad que
tuvieron los adoptantes -y el adoptado, eventualmente- al momento de constituir la
adopcin y se traduce, por ejemplo, en cuanto a los derechos hereditarios, que el
adoptado mediante la ley N 7.613, como norma general, slo tendr derecho a recibir
una parte igual a la que haya podido corresponder a un hijo natural, o sea, la mitad de
lo que corresponde a un hijo legtimo -toda vez que las modificaciones que la ley N
19.585 introduce en esta materia entrarn en vigor conjuntamente con el proyecto de
ley en informe-?". 1er Informe Comisin de Constitucin Senado?, cit., p. 550.
Igualmente, hay constancia de que la norma del inciso 2 del art. 983 del Cdigo Civil
que dispone que "Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva"
debe entenderse referida a la adopcin que no constituye estado civil y que es regulada
por las leyes anteriores a la ley N 19.620. Idem nota anterior.
Evidentemente fue un error no hacerse cargo de la forma en que funcionarn los
derechos hereditarios del adoptado, ya que el art. 24 de la ley N 7.613 estaba
redactado sobre la base de los anteriores rdenes sucesorios que resultaron alterados
sustancialmente con la reforma de la ley N 19.585.
No obstante, siguiendo la intencin de los legisladores, de mantener al adoptado en el
mismo estado en que se encontrara de no haberse derogado la ley N 7.613, hay que
concluir que debe conservarse la distincin entre rdenes de sucesin regular (si el
adoptante-causante es hijo matrimonial) y rdenes de sucesin irregular (si el adoptantecausante es hijo no matrimonial).
En la sucesin regular, en el primer orden el adoptado ser considerado como el antiguo
hijo natural, es decir recibir la mitad de lo que corresponde a un hijo matrimonial (o no
matrimonial, ahora igualados), y con un mximo de una cuarta parte de la herencia o de la
mitad legitimaria, en su caso. Se ha sostenido en contra que, de acuerdo al espritu
general de la ley de filiacin, debera el adoptado aprovecharse de la equiparacin de
derechos sucesorios que se les otorg a los hijos naturales en relacin con los legtimos y
ser considerado como un hijo que concurre y fija el primer orden de sucesin (as, Abeliuk,
R., ob. cit., t. II, p. 578; Domnguez B., R. y Domnguez A., R., Derecho Sucesorio,
Editorial Jurdica de Chile, 2 edic., Apndice "Modificacin al contenido de la obra", p. 17;
Alvarez Cruz, Ral, La filiacin y otras reformas al Cdigo Civil. Ley N 19.585, Alfabeta,
Santiago, s.f., p. 122; Figueroa, G., ob. cit., p. 18; y con dudas, Ramos Pazos, Ren,
Derecho de Familia?, cit. (3 edic.), t. II, pp. 460-461). El razonamiento no nos resulta
fundado. La ley de filiacin claramente dej marginado el tema de los derechos sucesorios
de los diversos tipos de adoptados; la ley de adopcin unific la adopcin pero para lo
futuro y no quiso cambiar la situacin sucesoria del adoptado de la ley N 7.613 tal como
la establecan las reglas bajo las cuales se otorg la adopcin, salvo que hubiera acuerdo
expreso de conferirle a ese adoptado la nueva condicin de hijo. El adoptado de la ley N
7.613 no tiene el estado civil de hijo, por lo que no puede drsele esa calidad para efectos
198

sucesorios (en similar sentido, Court Murasso, Eduardo, Nueva ley de filiacin, ConoSur,
2 edic., Santiago, 2000, p. 231). Adems, resulta incongruente propiciar que el adoptado
pasa a ser hijo en iguales condiciones con los biolgicos, y a rengln seguido sealar que
no fija el primer orden de sucesin sino que concurre con los ascendientes, como
sostienen algunos autores cuya opinin impugnamos (Alvarez, Figueroa).
En el segundo orden, que se abrir ante la ausencia de descendientes biolgicos, el
adoptado concurrir con los ascendientes matrimoniales del causante y su cnyuge. Se
aplicar entonces el inc. 2 del art. 24 y la herencia se dividir en seis partes: tres para
los ascendientes, dos para el cnyuge y una para el adoptado. Podra sostenerse que
en este orden el adoptado debe llevar un sexto de acuerdo al art. 24 de la ley N 7.613,
pero que los cinco sextos restantes deben dividirse por mitades entre ascendientes y
cnyuge por aplicacin preferente del nuevo texto del art. 989. (As, en su primera
edicin, Court Murasso, Eduardo, Nueva Ley de Filiacin, ConoSur, Santiago, 1999, p.
206, nt. 466.) En verdad, si aplicramos el nuevo texto del art. 989 tendramos que
concluir que los cinco sextos restantes debieran dividirse a su vez en tercios,
correspondiendo dos al cnyuge y uno a los ascendientes. Sin embargo, nos parece
ms concorde con el "espritu general de la legislacin"
(art. 24 CC) la aplicacin ntegra al caso de la regla del art. 24 de la ley N
7.613. En el mismo sentido, Alvarez, R., ob. cit., pp. 123 y 129.
En caso de faltar el cnyuge, la herencia se repartir por mitades entre el adoptado y
los ascendientes por aplicacin ahora del antiguo art. 989 del Cdigo Civil (vigente para
estos efectos en virtud del art. 45 inciso 2 de la ley N 19.620).
En el tercer orden sucesorio, que se abrir al faltar los ascendientes, concurrir el
adoptado con el cnyuge. La herencia se dividir como lo dispone el anterior art. 990
CC, es decir por mitades.
A falta de cnyuge, debe abrirse un nuevo orden sucesorio que surge de complementar
los derechos del adoptado con los nuevos artculos de los rdenes sucesorios
introducidos por la ley N 19.585. Concurrir el adoptado con los hermanos del causante.
La herencia se divide en cuartos: tres para el adoptado y uno para los hermanos, todo
segn lo dispuesto en el art. 990 CC, aplicable en su antiguo tenor por mandato del art.
45.2 de la ley N 19.620. Alvarez, R., ob. cit., p. 122, sostiene, sin explicitar sus
fundamentos, que a falta de cnyuge y ascendientes el adoptado lleva toda la herencia,
excluyendo a los hermanos.
Si no concurren hermanos, toda la herencia ser para el adoptado (art. 990.4
CC antiguo).
Veamos ahora la sucesin irregular (si el adoptante es hijo no matrimonial). En el primer
orden de sucesin, se aplican las mismas reglas que para la sucesin regular.
En el segundo orden sucesorio, habr que distinguir si los ascendientes que son
llamados son los padres no matrimoniales u otros ascendientes del causante. Si se
trata de otros ascendientes, como sern necesariamente parientes no matrimoniales,
no pueden entenderse llamados por la norma del art. 989 antiguo del Cdigo Civil que
contempla slo a los ascendientes legtimos. Por no considerar esta diferencia, que se
impone ante la aplicacin de la norma tal como estaba antes de la ley de filiacin,
incurrimos en imprecisin al considerar como probable el llamado a los ascendientes
no matrimoniales (cfr. Corral Talciani, Hernn, "Los nuevos rdenes de sucesin
abintestato. El derecho de representacin. La situacin del adoptado", en AA.VV.,
Derecho sucesorio actual y adjudicacin de la vivienda familiar, U. de los Andes,
199

Santiago, 2000, p. 47).


En cambio, si se trata de los padres no matrimoniales debe aplicarse lo dispuesto
especialmente, para este caso, en el inciso 3 del art. 24 de la ley N
7.613, es decir, la herencia se dividir en sextos: tres para los padres, dos para el
cnyuge y uno para el adoptado. Si falta el cnyuge y concurren slo padres y adoptado,
la herencia se distribuye por mitades. Debe tratarse en todo caso de padres no
matrimoniales con vocacin hereditaria (es decir, que hayan reconocido al hijo).
Si faltan los padres y concurren slo adoptante y cnyuge, la herencia se divide en
mitades por disposicin del antiguo art. 993.7 del Cdigo Civil.
Si slo concurre adoptado, ste llevar toda la herencia con exclusin de los hermanos.
En efecto, as lo sostena la doctrina anterior, al sealar que en este caso deba
respetarse la regla general del art. 24 de la ley N 7.613 de que el adoptado se equipara
a un hijo natural, y en razn de que, segn el antiguo art.
993 CC, los hijos naturales excluyen a los hermanos en la sucesin irregular.
Somarriva Undurraga, Manuel, Derecho sucesorio, Editorial Jurdica de Chile,
3 edic., Santiago, 1981, N 182, p. 118.
Con mayor razn esta conclusin debe afirmarse ahora que, despus de la ley N
19.585, los hijos no matrimoniales (ex-naturales) excluyen no slo a los hermanos sino
a los ascendientes.
Finalmente, hay que decir que el adoptado no adquiere la calidad de legitimario de
conformidad con el inciso final del art. 24 de la ley N 7.613.
c) Posibilidad de conversin en adopcin
constitutiva de estado civil
Se puede optar por convertir la adopcin comn de la ley N 7.613 o la simple de la ley
N 18.703 en la nueva adopcin regida por la ley 19.620, por medio de un pacto
celebrado entre el o los adoptantes y el adoptado, cualquiera sea la edad de ste.
Este pacto debe cumplir los requisitos siguientes:
1) Debe constar en escritura pblica. Si el adoptado es incapaz debe comparecer por
medio de curador especial. Si se trata de la adopcin de la ley
7.613 deben consentir adems las personas que seala su art. 2, es decir, el cnyuge
del adoptante no divorciado perpetuamente, los hijos matrimoniales del adoptante y, en
caso de muerte de alguno de estos, de sus descendientes matrimoniales. Si se trata de
adopcin simple de la ley N 18.703 otorgada a una persona casada no divorciada, se
requiere el consentimiento de su respectivo cnyuge (art. 45.a ley N 19.620).
Entendemos que el consentimiento del cnyuge en estos casos es para acceder tambin
a la calidad de adoptante. La adopcin de la ley N 7.613 y la adopcin simple de la ley
N 18.703 pueden convertirse en adopciones conyugales.
2) Aprobacin judicial (art. 45.b ley N 19.620). Por aplicacin de las reglas generales,
el juez competente para conocer de esta aprobacin depender de la edad del
adoptado: si es menor, la competencia corresponde al juez de menores; si es mayor
de edad, al juez de letras en lo civil. As se dej constancia en Comisin Mixta. Cfr.
Informe Comisin Mixta?, cit., p. 29.
200

El juez slo aprobar el pacto si acredita que existen ventajas para el adoptado. El
procedimiento a aplicar es el de la ley N 16.618, pero se exige al juez realizar las
diligencias necesarias para acreditar las ventajas del cambio para el adoptado. Entre
esas diligencias debe estar, tratndose de la adopcin de la ley N 7.613, la audiencia
de parientes prevista en el art. 12 de dicha ley, y respecto de la adopcin simple de la
ley N 18.703, la audiencia de los padres biolgicos del adoptado, "siempre que ello sea
posible". En este ltimo caso, debiera aplicarse el procedimiento previsto para el caso
de adoptabilidad por desamparo (art. 14 ley N 19.620) para no dejar a los padres
biolgicos en la indefensin.
3) La escritura pblica y la resolucin judicial deben subinscribirse al margen de la
inscripcin de nacimiento del adoptado (art. 45.c ley N 19.620). Se trata de una
inscripcin requerida como solemnidad del acto, ya que ste no produce efectos ni
entre las partes ni entre terceros mientras no se inscriba. En contra, Abeliuk, R., ob.
cit., t. I, p. 236, piensa que se trata slo de una inoponibilidad. Me parece que el texto
es suficientemente fuerte como para pensar que la ley ha querido una sancin ms
radical que la mera inoponibilidad respecto de terceros. De lo contrario, el pacto podra
tener efectos entre las partes, lo que la norma excluye expresamente. En todo caso,
como no se ha fijado plazo para requerir la subinscripcin, este defecto puede
sanearse en cualquier momento en que ella se practique.
Esta conversin de la adopcin es irrevocable, pero puede declararse su nulidad de
acuerdo con el art. 38 de la ley N 19.620. En este evento, se ampla la legitimacin para
ejercer la accin de nulidad a las personas que tengan actual inters en ella. La accin
prescribe en el plazo de cuatro aos contados desde la subinscripcin en el Registro Civil
(art. 45 inc. final ley N 19.620). La accin deber interponerse ante el tribunal
competente en el territorio en el cual se tramit la aprobacin de la escritura pblica, por
aplicacin del art. 38 de la ley N 19.620. Abeliuk, R., ob. cit., t. I, p. 237.
3. GESTIONES Y PROCESOS JUDICIALES PENDIENTES
3.1. La ausencia de norma original
El Senado suprimi del proyecto una norma que se haca cargo de la situacin de los
procesos pendientes, El art. 2 transitorio del proyecto aprobado por la Cmara de
Diputados deca: "Las solicitudes de autorizacin para adoptar, de adopcin simple, de
adopcin plena y de autorizacin de salida del pas de menores para ser adoptados en
el extranjero que hubieren comenzado a tramitarse con anterioridad a la entrada en
vigencia de esta ley, continuarn rigindose por las leyes Nos 7.613 y 18.703, hasta su
completa tramitacin".
por estimar que esta materia deba quedar regulada por el art. 24 de la Ley sobre Efecto
Retroactivo de las Leyes. Se lee en el Informe de la Comisin de Constitucin del
Senado: "la Comisin evalu la pertinencia de consignar una norma procesal de carcter
transitorio, como la que contempl el artculo 53 de la ley N 18.703... Tuvo presente
que, sin embargo, no dispuso lo mismo la ley N 7.613, cuyo artculo 35 se limit a
derogar la ley N 5.343, y que el lapso prolongado que media hasta la fecha en que
comenzar a regir la iniciativa legal en informe evita los inconvenientes que causara su
vigor con la sola publicacin en el Diario Oficial. Ello permite suponer que las reglas
generales sobre la materia, contenidas en el artculo 24 de la Ley sobre Efecto
Retroactivo de las Leyes, sern suficientes para regular los distintos casos que pudiesen
presentarse" (1er Informe Comisin Constitucin Senado?, p. 550). De esta manera, la
201

ley N 19.620 no contuvo ninguna disposicin expresa transitoria sobre la forma en que
deban seguir sustancindose los procesos ya iniciados al momento de su entrada en
vigor.
El criterio de remitir la cuestin al art. 24 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las
Leyes no fue acertado, ya que esa disposicin est pensada para cambios de
regulaciones que afectan a un mismo procedimiento, pero no para cuando se sustituye
enteramente un procedimiento por otro. La cuestin se haca ms
difcil si se tiene en cuenta que con la nueva Ley de Adopcin no slo se modifican las
normas procedimentales sino tambin normas sustantivas que van esencialmente
ligadas al procedimiento, como los requisitos para ser adoptado, adoptante, etc. La
aplicacin de las leyes antiguas a los plazos que ya hubieran comenzado a correr y a
las diligencias ya iniciadas, como ordena el art. 24 de la referida Ley sobre Efecto
Retroactivo de las Leyes no tena un sentido claro si se contrastaban los antiguos
procedimientos de las leyes Nos
7.613 y 18.703 con el de la nueva ley N 19.620.
Prontamente, se advirti que la ausencia de normas transitorias claras en esta materia
podra causar perjuicios notables, ya que los jueces podan entender que, al entrar en
vigencia la nueva ley, todas las gestiones y procesos abiertos con anterioridad deban
quedar sin efecto, siguiendo el principio de que las leyes de procedimiento rigen in
actum. Los medios de comunicacin social se hicieron eco rpidamente de los peligros
de que prosperara una interpretacin como sta para todas las parejas que llevaban
tiempo intentando completar los trmites de la adopcin.
El Ministerio de Justicia solicit a la Corte Suprema que impartiera instrucciones a los
Juzgados de Menores para que se avinieran a continuar los procesos iniciados
homologando los trmites realizados a los contemplados en la nueva ley. La Corte
Suprema, con razn, se neg a acceder a esta peticin, puesto que ello implicara por
una parte invadir competencias legislativas y por otra menoscabar la independencia de
los tribunales.
De este modo, slo quedaba una salida posible: intervenir legislativamente. El Ministerio
de Justicia prepar un proyecto de ley que fue tramitado con urgencia en el Congreso, y
que se convertira en la ley N 19.658 publicada en el Diario Oficial del 20 de diciembre
de 1999.
La ley N 19.658 de 1999 se compone de tres artculos: los dos primeros modifican la
ley N 19.620 y el tercero establece la vigencia retroactiva de los preceptos anteriores.
3.2. La ley N 19.658 de 1999
a) Causas iniciadas con anterioridad al 27 de octubre de 1999
Las causas iniciadas antes de entrar en vigor la ley N 19.620, esto es, antes del 27 de
octubre de 1999, "continuarn substancindose por el procedimiento establecido en las
leyes Nos 7.613 y 18.703, hasta su completa tramitacin, ante el mismo tribunal que
estaba conociendo de ellas" (nuevo artculo 2 transitorio de la ley N 19.620).
De este modo se desecha el criterio que en algn momento se sostuvo en el sentido de
convertir los procedimientos ya iniciados en el procedimiento nuevo de la ley 19.620
facultando al juez para "homologar" trmites. Esto hubiera sin duda perpetuado la
incertidumbre y hubiera provocado ms resoluciones dismiles.
202

Por ltimo, se opt por aplicar ntegramente la normativa de las antiguas leyes, Nos
7.613 y 18.703, a todas las causas que se hubieren iniciado antes del 27 de octubre de
1999, hasta su completa tramitacin. Adems, se precisa que se mantiene la
competencia del tribunal que estaba conociendo de la causa, y se respeta el principio de
la radicacin.
El nuevo precepto se refiere en forma amplia a "causas". Pensamos que en este vocablo
quedan comprendidas todas las gestiones, procesos voluntarios y juicios que se
hubieren iniciado conforme a las antiguas disposiciones. As, por ejemplo, una
declaracin de abandono, un proceso de adopcin simple o plena, una gestin de
aprobacin judicial de la adopcin de la ley N 7.613, un juicio de nulidad de adopcin,
una gestin de autorizacin para salida del pas del menor a objeto de su adopcin en el
extranjero, etc.
El fallo de estas causas debe hacerse tambin conforme a la normativa bajo cuya
vigencia se iniciaron. Es decir, se podrn dictar sentencias de adopcin simple y plena
de acuerdo con la ley N 18.703 y resoluciones que aprueban la adopcin de la ley N
7.613. Las personas que adquieran la calidad de adoptantes y adoptados conforme a
estas leyes, se rigen en sus derechos y calidades a la antigua legislacin, sin perjuicio
de la posibilidad de optar por convertir esa adopcin en la adopcin que establece la ley
N 19.620 en conformidad con los incisos segundo a cuarto del artculo 45 de esta ley.
As lo establece expresamente el nuevo artculo segundo transitorio que la ley N
19.658 incorpor a la ley N 19.620: "Quienes adquieran la calidad de
adoptante y adoptado en dichas causas se sujetarn a lo previsto en los incisos segundo,
tercero y cuarto del artculo 45".
b) Causas iniciadas a partir del 27 de octubre de 1999
De acuerdo a la modificacin que la ley N 19.658 introduce al artculo 47 de la ley N
19.620, "las causas que comenzaren a tramitarse con posterioridad a la entrada en
vigencia de la presente ley [la ley N 19.620], se sujetarn a sus disposiciones".
Esto era indiscutido ya con anterioridad: es claro que todas las gestiones y procesos
que se iniciaren despus de haber entrado en vigor la ley N 19.620, el 27 de octubre
de 1999, deban someterse a sus disposiciones. Pero el legislador ha hecho bien en
explicitarlo para clarificar mejor la diferencia entre las causas anteriores y las
posteriores a su entrada en vigor.
c) Situacin entre el 27 de octubre de 1999
y el 20 de diciembre de 1999
La ley N 19.658 hubo de otorgar efecto retroactivo a sus disposiciones a partir del 27 de
octubre de 1999 (art. 3 ley N 19.658).
No obstante, como en el interregno hubo diferencias de criterios entre los jueces de
menores entre si deba aplicarse la antigua ley o la nueva a los procesos ya iniciados con
anterioridad, era menester que el legislador tuviera en cuenta esta situacin y evitara que
el efecto retroactivo de la ley N 19.658 invalidara gestiones y resoluciones decretadas en
conformidad a la ley N 19.620 para causas anteriores a su vigencia. Adems, exista el
impedimento de no transgredir la cosa juzgada que hubieren producido sentencias
ejecutoriadas en el tiempo intermedio.
203

Por eso el art. 3 de la ley N 19.658, en su inciso segundo, se refiere a las actuaciones y
resoluciones realizadas o dictadas en gestiones y procesos judiciales anteriores pero con
apego a la normativa de la ley N 19.620, entre el
27 de octubre y el 20 de diciembre de 1999. Estas actuaciones y resoluciones no sern
invalidadas "slo en cuanto el juez determine que fueren compatibles con el respectivo
procedimiento".
Entendemos as que el juez debe pronunciarse expresamente sobre la compatibilidad de
la actuacin o resolucin y el procedimiento antiguo que, por disposicin de la ley N
19.658, deber seguir aplicndose a las causas anteriores.
Pero si el tribunal ha dictado sentencia definitiva o interlocutoria en las causas anteriores
conforme a la ley N 19.620, esta sentencia produce cosa juzgada y no resulta alterada
por la ley N 19.658. Es lo que dispone la ltima parte del inciso segundo del art. 3 de la
citada ley N 19.658. Debe notarse que para que se aplique esta excepcin la resolucin
debe estar ejecutoriada.
4. ORGANISMOS ACREDITADOS
Las instituciones que se encontraban desempeando actividades relacionadas con la
adopcin a la fecha de entrada en vigencia de la ley, y que no estaban constituidas
como corporaciones o fundaciones, pueden obtener una acreditacin provisional por dos
aos por resolucin del Director Nacional del Servicio de Registro Civil, siempre que
cumplan los dems requisitos exigidos sealados en el art. 6 inciso segundo de la ley
(artculo transitorio ley N 19.620). A este trmite se aplican las normas previstas en el
Reglamento para la acreditacin de organismos privados (ttulo IV) "en lo que sea
pertinente"
(art. 2 transitorio Reglamento).
Se aplican las normas permanentes en caso de denegacin, suspensin o
revocacin de la acreditacin (art. 1 transitorio ley N 19.620).
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INDICE
I. NOCIONES GENERALES
1. Origen y evolucin histrica de la adopcin
1.1. El modelo romano: la adoptio y la adrogatio
1.2. La adopcin en el derecho germano y en el medioevo
1.3. La desaparicin de la adopcin en el Common Law
1.4. El cuestionamiento de la adopcin en la poca codificadora
1.5. La adopcin como pacto de familia de acceso restringido
1.6. Las guerras mundiales y el cambio de percepcin de la
adopcin
1.7. El modelo de la adopcin legitimante
1.8. El modelo de la adopcin dual: simple y plena
2. Actuales tendencias
3. La adopcin en algunas legislaciones extranjeras
3.1. La adopcin en Francia
3.2. La adopcin en Espaa
3.3. La adopcin en Italia
3.4. La adopcin en Per
208

3.5. La adopcin en Argentina


3.6. La adopcin en Uruguay
II. LA RECEPCION DE LA ADOPCION
EN CHILE
1. Ausencia de normativa en el Cdigo Civil de 1855
2. El primer modelo de adopcin: pacto de familia
3. La adopcin legitimante
4. Adopcin simple y plena
5. La situacin de la adopcin hasta 1999
6. Los antecedentes de la reforma de la ley N 19.620
6.1. La Convencin de Derechos del Nio
6.2. La experiencia en la aplicacin de la ley N 18.703
6.3. La reforma del estatuto de la filiacin
7. El rgimen jurdico de la adopcin vigente en Chile
7.1. La tramitacin de la reforma
7.2. La ley N 19.620 de 1999 y su temprana modificacin
7.3. La Convencin sobre Proteccin del Nio y Cooperacin
en Materia de Adopcin Internacional
7.4. El Reglamento de la Ley de Adopcin
III. ADOPCION:
FUNDAMENTO, CONCEPTO Y DELIMITACION
1. Fundamentos de la adopcin
2. Filiacin adoptiva y filiacin por naturaleza
3. Distincin de la adopcin con otras figuras
3.1. Adopcin y filiacin por tcnicas de reproduccin asistida
3.2. Adopcin y guardas

209

3.3. Adopcin y otras instituciones de proteccin de menores


4. Principios que inspiran el rgimen adoptivo chileno
4.1. El principio del inters superior del nio
4.2. El principio de la subsidiariedad de la adopcin y de la
prioridad de la familia biolgica
4.3. El principio de la inseparabilidad de los hermanos
4.4. El principio de preferencia de la familia matrimonial
4.5. El principio de reserva relativa
4.6. El principio de la verdad biolgica. La proteccin de la
identidad del adoptado
4.7. El principio de preferencia de la adopcin nacional
5. Definiendo la adopcin
6. Caracteres de la adopcin en la ley chilena
IV. LA MEDIDA DE PROTECCION DE ACOGIMIENTO
FAMILIAR Y LA TUICION PREADOPTIVA
1. Configuracin del acogimiento familiar como medida de proteccin de menores
2. La eliminacin de la adopcin simple
3. Beneficios del menor sujeto a medida de proteccin
3.1. Asignacin familiar
3.2. Prestaciones de salud
3.3. Beneficios laborales
4. La tuicin preadoptiva
4.1. Configuracin de la tuicin preadoptiva y modalidades
4.2. Juez competente y procedimiento
4.3. Titulares de la tuicin preadoptiva
4.4. Requisitos de la tuicin preadoptiva
4.5. Efectos de la tuicin preadoptiva
210

a) Asignacin familiar y beneficios de salud


b) Beneficios laborales. Permiso postnatal y fuero maternal
4.6. Trmino de la tuicin preadoptiva V.
INSTITUCIONALIDAD

DE

APOYO

LA

ADOPCION
1. El Servicio Nacional de Menores
1.1. Naturaleza y estructura administrativa
1.2. Funciones del Servicio en el sistema de adopcin
1.3. Organizacin administrativa. Las Unidades de Adopcin
2. Los organismos acreditados
2.1. Qu son los "organismos acreditados"?
2.2. Requisitos para la acreditacin
2.3. Trmite de la acreditacin
2.4. Resolucin y recursos
2.5. Suspensin o revocacin de la acreditacin
2.6. Acreditacin de entidades extranjeras
2.7. Obligaciones de los organismos nacionales acreditados
3. Los programas de adopcin
3.1. Concepto
3.2. Entidades ejecutoras de los programas de adopcin
3.3. Finalidades y contenido de un programa de adopcin
3.4. Separacin de actividades con familia de origen y adoptiva
3.5. Supervisin de los programas de adopcin
4. Los registros adoptivos
4.1. Creacin de los registros y naturaleza de ellos
4.2. El Registro de menores adoptables
211

4.3. El Registro de personas interesadas en adoptar


5. Intervencin judicial del Sename y organismos acreditados
VI. EL ADOPTADO Y LA DECLARACION
DE ADOPTABILIDAD
1. Requisitos comunes
1.1. Situaciones y requisitos comunes
1.2. Persona natural
1.3. Minoridad
a) Exigencia legal
b) Desde cundo se es menor de edad? La adopcin prenatal
b.1) Formas de adopcin prenatal
b.2) La "adopcin prenatal" de embriones criopreservados in vitro
b.3) La "adopcin prenatal" de la criatura que est en
el vientre materno
b.4) La adopcin parcialmente anticipada de la ley chilena. Voluntad de entrega del
concebido no
nacido
c) Hasta cundo se es menor de edad?
d) Momento en que se constata el requisito
e) La exclusin de la adopcin de mayores. Crtica
1.4. Diferencia de edad con el adoptante
a) La diferencia de edad entre adoptante y adoptado
b) La exigencia de la ley chilena y sus excepciones
c) Imperatividad del requisito. Facultades del juez para
rebajar la diferencia mnima
1.5. Voluntad del adoptado
a) Rol de la voluntad del adoptado b)
212

Necesidad del consentimiento c) Excepcin


d) Opinin del adoptado impber
1.6. Unicidad. Adopciones sucesivas y acumulativas
a) Las adopciones sucesivas
b) Inadmisibilidad en el rgimen chileno de la adopcin
sucesiva
c) Puede un menor ser adoptado por varias personas a
la vez? La adopcin acumulativa
1.7. Pluralidad de adoptados. La adopcin mltiple
a) La procedencia general de la adopcin mltiple simultnea o sucesiva
b) Facultades del juez para limitar o negar la adopcin
mltiple
c) La adopcin mltiple de hermanos
2. Supuestos especficos
2.1. La adopcin por entrega del menor
a) Voluntad e inhabilidad de los padres biolgicos: supuestos cumulativos.
b) Requisitos
c) Declaracin unilateral de entrega del menor en adopcin
c.1) Procedencia
c.2) Citacin del otro progenitor
c.3) Casos en los que no es necesario citar al otro progenitor
d) Revocabilidad de la voluntad de entrega
2.2. La adopcin por desamparo del menor
a) El desamparo como supuesto de adoptabilidad
b) De la "declaracin de abandono" de la ley N 18.703 a la "declaracin de
adoptabilidad por desamparo" de la
ley N 19.620.
213

c) Causales de desamparo
c.1) Inhabilidad fsica o moral de los padres
c.2) Falta de atencin personal, afectiva y econmica
c.3) Entrega del menor con nimo de liberarse de las
obligaciones paternas
2.3. La adopcin del propio hijo o nieto. Adopcin de integracin
a) Concepto y antecedentes histricos y comparados
a.1) Concepto
a.2) La adopcin del hijo en las leyes Nos 16.346 y
18.703
a.3) La adopcin de integracin en el Derecho comparado
a.4) La adopcin de integracin en la ley N 19.620
b) La adopcin del hijo por parte del padre o madre y su
actual cnyuge
c) La adopcin del nieto por parte del abuelo y su actual
cnyuge
d) La situacin del progenitor biolgico no adoptante
d.1) Hijo matrimonial o no matrimonial reconocido
d.2) Hijo de filiacin no determinada o no matrimonial no reconocido
d.3) Caso de adopcin por el abuelo y su cnyuge
e) Valoracin crtica
3. La declaracin de adoptabilidad
3.1. Cuestiones comunes
a) Juez competente
b) Clases de declaracin de adoptabilidad
c) Procedimiento aplicable

214

d) Plazos
e) Necesidad de la declaracin de adoptabilidad. Excepcin f) Tuicin
del menor sujeto al procedimiento de adoptabilidad g) Opinin y
consentimiento del menor
3.2. Adoptabilidad por voluntad de entrega de los progenitores
a) Quin puede solicitar el inicio del procedimiento?
b) Citacin del progenitor no peticionario
c) Posibilidad de citar a otros parientes
d) Oposicin del padre o madre. Conversin del procedimiento?
e) Informes para acreditar la incapacidad o falta de condiciones de los padres
f) Intervencin del Sename o de un organismo acreditado
g) Audiencia del menor y del defensor pblico
h) Voluntad anticipada de entrega del menor no nacido
i)

Sentencia

j)

Recursos k) Registro
3.3. Adoptabilidad por desamparo
a) Inicio del proceso: solicitud de parte o actuacin de
oficio
b) Citacin de los parientes consanguneos
c) Prueba
d)

Sentencia

e)

Recursos f) Registro
3.4. Adoptabilidad del hijo o descendiente. Remisin
VII. LOS ADOPTANTES

215

1. La designacin legal de los posibles adoptantes. Taxatividad


2. La adopcin conyugal
2.1. Preferencia de la familia matrimonial
2.2. Requisitos
a) Existencia de vnculo matrimonial b)
Duracin mnima del matrimonio c) Edad
mnima y mxima
d) Diferencia de edad con el adoptado
e) Idoneidad fsica y moral
e.1) Exigencia legal
e.2) Evaluacin de la idoneidad
e.3) La idoneidad moral
f) Actuacin conjunta
g) Tuicin del menor?
2.3. La adopcin conyugal post mortem
2.4. La adopcin por matrimonios no residentes
2.5. Exclusin de la adopcin por uniones no matrimoniales
a) Adopcin por convivientes more uxorio
b) Adopcin por parejas homosexuales o lsbicas
3. La adopcin individual
3.1. Antecedentes histricos
3.2. Requisitos
a) Singularidad
b) Estado civil de soltero o de viudo
c) Nacionalidad chilena

216

d) Residencia permanente en Chile


e) Edad y diferencia de edad
f) Idoneidad y participacin en un programa de adopcin
g) Concubinato del soltero o viudo e idoneidad moral
3.3. Presencia de varios interesados en el mismo menor
3.4. Subsidiariedad respecto de la adopcin conyugal
3.5. Valoracin crtica de la adopcin individual
4. Prelacin legal de eventuales adoptantes
VIII. EL PROCESO JUDICIAL DE ADOPCION
1. Cuestiones generales
1.1. Juez competente y procedimiento
1.2. Partes del proceso
1.3. Inadmisibilidad de oposicin. Citacin de los padres biolgicos?
1.4. Reserva
1.5. Reunin de hermanos susceptibles de adopcin
1.6. Tuicin del menor
1.7. Plazos procesales
2. La solicitud de adopcin
3. Tramitacin
3.1. Examen de admisibilidad previa
3.2. Opinin y consentimiento del menor
3.3. Diligencias probatorias
3.4. Valoracin de la prueba
4. La sentencia de adopcin
4.1. Plazo y notificacin

217

4.2. Contenido
a) Contenido general
b) Fecha de nacimiento del adoptado
c) Trmites de ejecucin de la sentencia
d) Contenido de la sentencia que deniega la adopcin
5. Recursos
6. Cosa juzgada de la sentencia que resuelve el proceso de adopcin
7. Cumplimiento y ejecucin de la sentencia constitutiva de la
adopcin
8. Archivo del expediente
IX. LA ADOPCION INTERNACIONAL
1. Consideraciones generales
1.1. Adopcin internacional y adopcin extranjera con efectos
internacionales
1.2. La adopcin internacional y su aplicacin en los pases latinoamericanos. El
problema del trfico de menores
1.3. Posiciones sobre la adopcin internacional
a) La prohibicin legal de la adopcin internacional b)
Aceptacin

amplia

de

la

adopcin

internacional

c)

Aceptacin limitada de la adopcin internacional


2. Convenciones y Tratados internacionales
2.1. La adopcin internacional en la Convencin de Derechos
del Nio
2.2. La adopcin internacional en la Convencin sobre Proteccin del Nio y
Cooperacin en Materia de Adopcin Internacional (Convencin de La Haya)
a) Origen y entrada en vigor de la Convencin

218

b) Fines y principios
c) Ambito de aplicacin
d) Institucionalidad
e) Requisitos fundamentales de la adopcin
e.1) Respecto del adoptado
e.2) Respecto de los adoptantes
f) Procedimiento
g) Efectos de la adopcin internacional
3. La adopcin internacional y extranjera en la legislacin chilena
3.1. Adopcin internacional de menores con residencia en
Chile
a) Normativa aplicable
b) Elementos de la adopcin internacional
c) Requisitos de adoptantes y adoptado
d) Subsidiariedad de la adopcin internacional
e) Procedimiento
e.1) Juez competente y procedimiento e.2)
Solicitud y documentos fundantes e.3) Examen
de admisibilidad
e.4) Primera resolucin
e.5) Comparecencia personal de los adoptantes e.6) Tuicin
preadoptiva y salida del menor del pas e.7) Ejecucin de la
sentencia
f) Seguimiento de la adopcin internacional
3.2. Adopcin constituida en el extranjero

219

a) Supuestos
b) Derecho comparado
c) Convenciones internacionales
c.1) Cdigo Bustamante
c.2) Tratado de Montevideo de 1940
c.3) Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de
Adopcin de Menores de La
Paz de 1984
c.4) Convencin de La Haya de 1993
d) La adopcin extranjera ante la ley chilena
3.3. La represin del trfico de nios
a) Convenciones internacionales
b) La ley N 18.703 y la represin del trfico de menores
c) Los delitos previstos en la ley N 19.620
c.1) Evolucin legislativa
c.2) Delito de obtencin fraudulenta de entrega de un
menor en adopcin
c.3) Delito de solicitacin o recepcin de contraprestacin
c.4) Concursos
i) Entre el delito de obtencin fraudulenta de entrega, el de sustraccin de menores
y el
atentado contra el estado civil
ii) Entre el delito de solicitacin o aceptacin de contraprestacin y los delitos de
prevaricacin
y de cohecho del Cdigo Penal
iii) Entre los delitos de obtencin fraudulenta de entrega y de solicitacin o
aceptacin de contraprestacin

220

iv) Entre tentativa o frustracin del delito de obtencin de entrega y el delito


consumado de solicitacin o aceptacin de contraprestacin
c.5) Los delitos cometidos bajo el imperio de la anterior ley N 18.703
X. LA ADOPCION CONSTITUIDA.
EFECTOS Y EXTINCION
1. Momento desde el cual se producen los efectos
2. Atribucin de un nuevo estado civil filial y relacin de parentesco
2.1. Estado filial
2.2. El adoptado en la familia consangunea del adoptante
3. El nombre del adoptado
4. Extincin de los vnculos biolgicos
5. Derecho a acceder a la verdad biolgica
6. Ejercicio de acciones de filiacin respecto de la filiacin de
origen
7. Proteccin penal de la reserva de la adopcin
7.1. Antecedentes
7.2. Delito cometido por funcionario pblico
7.3. Delito cometido por el particular
8. Irrevocabilidad de la adopcin y declaracin de nulidad
8.1. La irrevocabilidad de la adopcin
8.2. El rgimen de la nulidad
a) Carcter restrictivo de la nulidad
b) Causales
c) Legitimacin activa
d) Saneamiento por prescripcin

221

e) Juez competente y procedimiento


f) Efectos de la sentencia de nulidad
XI. VIGENCIA DE LA LEY N 19.620 Y DERECHO
TRANSITORIO
1. Vigencia de la ley
2. Situacin de las personas adoptadas de acuerdo con la ley
7.613 o 18.703
2.1. Adoptados por adopcin plena
2.2. Adoptados por la ley N 7.613 o por la adopcin simple
de la ley N 18.703
a) Conservacin de derechos
b) Situacin sucesoria del adoptado
c) Posibilidad de conversin en adopcin constitutiva de estado civil
3. Gestiones y procesos judiciales pendientes
3.1. La ausencia de norma original
3.2. La ley N 19.658 de 1999
a) Causas iniciadas con anterioridad al 27 de octubre de 1999
b) Causas iniciadas a partir del 27 de octubre de 1999
c) Situacin entre el 27 de octubre de 1999 y el 20 de diciembre de 1999
4. Organismos acreditados
Bibliografa

222