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AO DE LA DIVERSIFICACIN PRODUCTIVA Y DEL FORTALECIMIENTO DE LA EDUCACIN

Sbado 14 de febrero de 2015

RESOLUCIN DE CONSEJO DIRECTIVO


N 014-2015-CD/OSIPTEL

MATERIA

Recurso de Apelacin contra


la Resolucin
N 878-2014-GG/OSIPTEL

RESOLUCIN DE GERENCIA GENERAL


N 697-2014-GG/OSIPTEL
RESOLUCIN DE GERENCIA GENERAL
N 878-2014-GG/OSIPTEL

SEPARATA ESPECIAL

El Peruano
Sbado 14 de febrero de 2015

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RESOLUCIN DE CONSEJO DIRECTIVO
N 014-2015-CD/OSIPTEL
Lima, 5 de febrero de 2015
EXPEDIENTE N

00069-2012-GG-GFS/PAS

MATERIA

Recurso de Apelacin contra la Resolucin N 878-2014-GG/OSIPTEL

ADMINISTRADO

Amrica Mvil Per S.A.C.

VISTOS:
(i)

El Recurso de Apelacin interpuesto por la empresa Amrica Mvil Per S.A.C. (en adelante, AMRICA MVIL)
contra la Resolucin de Gerencia General N 878-2014-GG/OSIPTEL, que declar infundado el Recurso de
Reconsideracin contra la Resolucin de Gerencia General N 697-2014-GG/OSIPTEL, mediante la cual se impuso
una multa de cincuenta y cinco (55) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), por el incumplimiento de la obligacin
establecida en el artculo 101 de las Condiciones de Uso de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones2 (en
adelante, Condiciones de Uso), al haber celebrado contratos con sus abonados para la prestacin del servicio de
Optimizacin de Internet, en plazos forzosos mayores a los seis (6) meses.

(ii)

El Informe N 016-GAL/2015 del 2 de febrero de 2015, de la Gerencia de Asesora Legal, que adjunta el proyecto
de Resolucin del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelacin.

(iii)

El Expediente N 00069-2012-GG-GFS/PAS.

CONSIDERANDO:
I.

ANTECEDENTES:

1.1.

Mediante carta N 1350-GFS/2012, notificada el 3 de septiembre de 2012, la Gerencia de Fiscalizacin y Supervisin


(en adelante, GFS) comunic a AMRICA MVIL el inicio del procedimiento administrativo sancionador (en
adelante, PAS), al haberse detectado un presunto incumplimiento de las Condiciones de Uso, en los siguientes
trminos:
Conducta detectada

Norma Incumplida

Suscribir contrato a plazo forzoso para la provisin del Servicio de Optimizacin de


Internet, estableciendo un plazo forzoso de contratacin de veinticuatro (24) meses,
plazo que excede los seis (6) meses que establece la norma.

Artculo 10

Comercializar los servicios de Optimizacin de Internet y de Red Privada Virtual a


travs de contratos que no han sido previamente remitidos al OSIPTEL para sus
observaciones.

Artculo 11

Las conductas antes sealadas fueron tipificadas como infraccin grave, acorde con lo previsto en los artculos 2
y 3 del Anexo 5 Rgimen de Infracciones y Sanciones de la citada norma.
1.2.

El 3 de octubre de 2012, AMRICA MVIL remiti sus descargos.

1.3.

Mediante cartas N 1614-GFS/2012 y N 005-GFS/2012, notificadas el 22 de octubre de 2012 y el 03 de enero de


2013, respectivamente, la GFS solicit a AMRICA MVIL informacin adicional.

1.4.

AMRICA MVIL, a travs de las cartas N DMR/CE-F/N 1308/12 y DMR/CE-F/N 078/13, recibidas con fecha
25 de octubre de 2012 y 22 de enero de 2013, respectivamente, atendi el pedido de informacin de la GFS.

1.5.

El 14 de febrero de 2013, los funcionarios de la GFS se apersonaron a las instalaciones de AMRICA MVIL con
la finalidad de tomar conocimiento, a detalle, de las caractersticas tcnicas de los servicios de Optimizacin de
Internet y de Red Privada Virtual.

1.6.

El 14 de mayo de 2013, se realiza una segunda accin de supervisin en las instalaciones de AMRICA MVIL
con la finalidad de obtener mayores detalles en lo correspondiente a las caractersticas tcnicas de los servicios
de Optimizacin de Internet y de Red Privada Virtual.

1.7.

Mediante carta N 916-GFS/2013, notificada el 13 de junio de 2013, la GFS solicita informacin adicional a
AMRICA MVIL, la cual es respondida a travs de la carta DMR/CE-F/N9 900/13, de fecha 8 de julio de 2013.

1.8.

El 16 de septiembre de 2013, la GFS remite a la Gerencia General el Informe N 840-GFS/2013, mediante el cual
se analiza los descargos remitidos por AMRICA MVIL.

Es relevante anotar, que el vigente Texto nico Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones, aprobado con
la Resolucin N 138-2012-CD/OSIPTEL, recoge en el artculo 16 la prohibicin de las empresas operadoras de suscribir contratos que excedan los
seis (6) meses. La tipificacin de la infraccin como grave est prevista en el artculo 3 del Anexo 5 del aludido cuerpo normativo.
Aprobado mediante Resolucin N 116-2003-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

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1.9.

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3

Mediante Resolucin N 697-2014-GG/OSIPTEL del 24 de septiembre de 2014 , la Gerencia General resolvi en


los siguientes trminos:
(i)

Imponer una multa de 55 UIT, por el incumplimiento al artculo 10 de las Condiciones de Uso, al haber
suscrito contratos a plazo forzoso para la provisin del Servicio de Optimizacin de Internet, estableciendo
un plazo forzoso de contratacin de veinticuatro (24) meses, plazo que excede los seis (6) meses que
establece la norma.

(ii)

Dar por concluido, el PAS en el extremo referido al supuesto incumplimiento del artculo 11 de las
Condiciones de Uso, respecto a la comercializacin de los servicios de Optimizacin de Internet y de
Red Privada Virtual a travs de contratos que no han sido previamente remitidos al OSIPTEL para sus
observaciones.

1.10. El 16 de octubre de 2014, AMRICA MVIL interpuso Recurso de Reconsideracin contra la Resolucin de
Gerencia General N 697-2014-GG/OSIPTEL, adjuntando como nueva prueba el Informe Tcnico sobre la
funcionalidad del servicio de Optimizacin de Internet, elaborado por la empresa Netsecure Per Informtica
Limitada S.A.C.
1.11. Mediante Resolucin N 878-2014-GG/OSIPTEL del 27 de noviembre de 20144, la Gerencia General resolvi
declarar infundado el recurso de reconsideracin, al considerar que las pruebas ofrecidas por AMRICA MVIL
no desvirtan los argumentos bajo los cuales fue impuesta la sancin.
1.12. El 23 de diciembre de 2014, AMRICA MVIL interpuso Recurso de Apelacin contra la Resolucin de Gerencia
General N 878-2014-GG/OSIPTEL.
II.

VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA:


De conformidad con el artculo 57 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones5 (en adelante, RGIS) y
los artculos 207 y 209 de la Ley del Procedimiento Administrativo General -Ley N 27444-, en lo sucesivo LPAG,
corresponde admitir y dar trmite al Recurso de Apelacin presentado por AMRICA MVIL al cumplirse los
requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIN:


Los principales argumentos de AMRICA MVIL son los siguientes:

3.1.

El servicio de Optimizacin de Internet tiene la calidad de accesorio o adicional al servicio de acceso a internet
y no constituye un servicio pblico de telecomunicaciones, debido a que no ha sido declarado como tal en el
Reglamento del Texto nico Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones6 (en adelante, Reglamento de la Ley de
Telecomunicaciones).

3.2.

No se ha configurado un incumplimiento a la obligacin dispuesta en el artculo 10 de las Condiciones de Uso


suscribir contrato a plazo forzoso mximo de seis (6) meses-; por lo que la sancin impuesta por la Gerencia
General estara vulnerando el Principio de Tipicidad.

3.3.

Se ha vulnerado el Principio del Debido Procedimiento, toda vez que la Resolucin de Primera Instancia no
fundamenta adecuadamente las razones por las que el servicio de Optimizacin de Internet es calificado como un
servicio pblico de telecomunicaciones.

IV.

ANLISIS:
Respecto a los argumentos de AMRICA MVIL, este Colegiado considera lo siguiente:

4.1.

Sobre la calificacin
telecomunicaciones

del

servicio

de

Optimizacin

de

Internet

como

servicio

pblico

de

AMRICA MVIL sostiene que el servicio de Optimizacin de Internet no califica como un servicio de
telecomunicaciones, en la medida que no genera ni concreta comunicacin alguna entre los usuarios.
Agrega que, dicho servicio permite a los abonados del servicio de acceso a internet, administrar el ancho de
banda, monitorear y controlar el trfico de internet en su red, y que este puede ser prestado por terceros.
Para AMRICA MVIL, la Gerencia General no ha considerado que, en el presente caso, el equipo de optimizacin
no efecta ningn transporte de seales y menos an cuenta con la capacidad de modificar los paquetes
transportados a travs de una red conmutada, es decir, dicho servicio no enruta el trfico o modifica los orgenes,
destinos y/o puertos.
Por otra parte, AMRICA MVIL sostiene que el servicio de Optimizacin de Internet no califica como un servicio
pblico, toda vez que:

3
4
5

Notificada el 24 de septiembre de 2014, a travs de la comunicacin C.885-GCC/2014.


Notificada el 01 de diciembre de 2014, a travs de la comunicacin C.1101-GCC/2014.
Aprobado mediante Resolucin N 002-99-CD/OSIPTEL y normas modificatorias. Cabe indicar que es aplicable en virtud a la nica Disposicin
Complementaria Transitoria del Reglamento de Fiscalizacin, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolucin del Consejo Directivo N 087-2013CD/OSIPTEL (en adelante RFIS), que dispone que los procedimientos en trmite a la fecha de entrada en vigencia del mismo, continuarn rigindose
por las disposiciones bajo las cuales se iniciaron, salvo en lo que les sea ms favorable.
Aprobado mediante Decreto Supremo N 020-2007-MTC.

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(i)

No se trata de una actividad de carcter esencial, el servicio que se brinda tiene la calidad de accesorio o
adicional al servicio de acceso a internet.

(ii)

Se trata de un servicio especial requerido por algunas empresas que desean utilizar su ancho de banda
de forma ms eficiente debido a la naturaleza de sus operaciones, a travs de soluciones especficas que
permiten controlar el trfico que se produce.

(iii)

No es indispensable ni responde a una necesidad fundamental de inters general, se trata de un servicio


adicional y que solo beneficia a las empresas que requieran una mejor administracin del ancho de
banda.

(iv)

No cumple con el requisito de esencialidad establecido por el ordenamiento jurdico, y por lo mismo, no
corresponde su calificacin como servicio pblico.

(v)

No ha sido declarado como servicio pblico en el Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones.

Al respecto, del anlisis de la informacin obrante en el expediente, este Colegiado considera que el servicio de
Optimizacin de Internet prestado por AMRICA MVIL constituye una prestacin adicional a un servicio de
telecomunicaciones, el cual por sus caractersticas de prestacin y sus funcionalidades tcnicas se ajusta a la
correspondiente definicin establecida en el Glosario de Trminos que forma parte del Reglamento de la Ley de
Telecomunicaciones.
Cabe indicar que, dicho servicio adicional es provisto por una persona jurdica AMRICA MVIL- concesionaria
de servicios pblicos de telecomunicaciones, en el marco de una relacin jurdica de prestacin de servicios
establecida para, en este caso particular, permitir al usuario administrar el ancho de banda de acceso a internet
que tiene contratado, lo cual implica monitorear, priorizar, limitar, restringir y controlar el uso del referido ancho de
banda7.
Concretamente, se trata de un servicio mediante el cual AMRICA MVIL brinda una funcionalidad o prestacin
adicional a su servicio de acceso a internet, mediante soluciones tcnicas y operativas adicionales que se
implementan en la red de acceso a internet de AMRICA MVIL; la prestacin o funcionalidad adicional de este
servicio consiste en priorizar cierto trfico ms sensible a los retardos y a la necesidad de capacidad de ancho de
banda constante (voz, video), en contraposicin a otro tipo de trfico que no es sensible a dichas necesidades, por
citar algn ejemplo: datos, correo electrnico, navegacin web, etc.
Asimismo, es pertinente sealar que por la forma en que AMRICA MVIL opera este servicio modo in line-,
se configura, tcnicamente, como una solucin que es parte de su red y, por tanto, sus funcionalidades no pueden
ser replicadas por otra empresa.
Con ello, se descartan los argumentos tcnicos planteados por AMRICA MVIL en su escrito de descargos
presentados con fecha 03 de octubre de 2012, los cuales citamos a continuacin:
Es fundamental sealar que para la prestacin de este servicio se requiere que el cliente cuente con el
servicio de Acceso Dedicado a Internet, el cual puede ser brindado por Claro o por un tercer operador
(), el servicio de Optimizacin de Internet pueda ser efectuado por el propio usuario conforme a sus
herramientas informticas internas
Como hemos sealado, la prestacin de Optimizacin de Internet puede ser prestada con absoluta
independencia de la contratacin del servicio base (acceso a Internet), en tanto puede ser prestada por
el proveedor de acceso a Internet, por cualquier otra empresa de telecomunicaciones, por empresas de
tecnologa e informtica y por el propio usuario.
Ahora bien, sobre la base de la informacin obrante en el Expediente PAS como en el Expediente de Supervisin,
se puede evidenciar que el nico escenario existente y que, actualmente, es comercializado es el servicio de
Optimizacin de Internet que se brinda desde la propia red o nube IP/MPLS de AMRICA MVIL, toda vez que
el equipamiento (NetEnforcer AC-1400 Series) y la estructura de funcionamiento del servicio (configuracin de
una VLAN entre el CPE del usuario y el nodo optimizador) se encuentra dentro de la red de AMRICA MVIL.
De este modo, la empresa ejerce control sobre la priorizacin del trfico dentro del flujo de datos de los clientes
contratantes, tanto a nivel de la red interna del cliente (red de rea local, local rea network o red LAN por sus
siglas en ingls) como tambin, y sobre todo, a nivel de los routers de AMRICA MVIL.
Contrariamente a lo sealado por dicha empresa, el servicio denominado Optimizacin de Internet, considerando
las mismas funcionalidades que AMRICA MVIL ha implementado, no es posible que sea brindado sobre el ancho
de banda de acceso a Internet de otro Proveedor de Acceso a Internet (ISP). De ser este el caso, AMRICA MVIL
requerira el acceso fsico a las instalaciones de la red del otro ISP, e instalar en esta red su nodo optimizador;
siendo imposible de realizar en la prctica.
En ese entendido, si bien en el mercado existen otros productos, similares a la solucin tecnolgica implementada
por AMRICA MVIL, que realizan tareas como el servicio de Optimizacin de Internet puede ejecutar, dichas
soluciones son brindadas por empresas implementadoras de soluciones tecnolgicas8 o incluso otros ISP, pero
stas slo pueden implementar su funcionamiento sobre el trfico de datos de la red local interna del usuario (red
LAN), colocando su nodo optimizador luego del router que brinda el acceso a Internet del ISP, al interior de la
propia red LAN del usuario.

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Cfr. Clusula 2.3 del Contrato para la Provisin del Servicio de Optimizacin de Internet que CLARO suscribe con sus abonados.
AMRICA MVIL las identifica como empresas integradoras

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Dicho esquema alternativo permite la independencia entre el servicio de acceso a Internet y el servicio optimizador
que brindan terceros (pudiendo ser brindados por empresas distintas a los ISP), pero hay que precisar enfticamente
que este no es el caso del servicio de Optimizacin de Internet brindado por AMRICA MVIL, el cual est
directamente vinculado y depende de la prestacin efectiva del servicio de acceso a internet de esta empresa,
pues sus funcionalidades son aplicadas a nivel de la red de acceso a internet de AMRICA MVIL.
Cabe indicar que la propia empresa reconoce tal dependencia funcional, y por ello, en los correspondientes
contratos de prestacin que suscribe con sus abonados, ha estipulado expresamente que, para la prestacin
del servicio de Optimizacin de Internet es condicin esencial que el cliente cuente con el servicio de acceso a
internet brindado por AMRICA MVIL, tal como se seala a continuacin:

-Contrato para la Provisin del Servicio de Optimizacin de Internet que brinda la empresa Amrica Mvil Per S.A.C.
(Folio 9 del Expediente de Supervisin N 0014-2012-GG-GFS)Ello tambin es concordante con el hecho que la normativa del sector ha establecido y regulado otras categoras
de servicios que no requieren para su prestacin el otorgamiento de concesin o registro, tales como los Servicios
Suplementarios.
Esta es una categora de servicios inscrita en la normativa del sector incluso desde el ao 1988, cuando la Resolucin
Suprema N 014-88-TC/TEL estableci la primera definicin de servicios suplementarios, describindolos como
aquellos servicios adicionales que se ofrecen mediante soluciones tcnicas y/u operativas adicionales.
Dicha categora o tipo de servicio ha sido recogida luego, casi con la misma definicin, desde la versin inicial
del Glosario de Trminos que forma parte del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones aprobado
por Decreto Supremo N 06-94-TCC, donde se define a los Servicios Suplementarios vinculados al servicio
telefnico:
SERVICIOS TELEFNICOS SUPLEMENTARIOS
Son aquellos que proporcionan prestaciones adicionales al servicio telefnico bsico, empleando la red
telefnica convencional.
Cabe precisar que, si bien inicialmente slo se identificaron los servicios suplementarios vinculados al servicio
telefnico fijo9 lo cual se explica por las condiciones incipientes de desarrollo de los dems servicios-, debe
entenderse que, objetiva y razonablemente, las normas legales antes citadas han establecido la categora de los
Servicios Suplementarios atribuyndoles dos caractersticas esenciales que los definen y distinguen:
(i)

Se trata de servicios por los cuales se ofrecen prestaciones que son adicionales a otros servicios
previamente contratados por el abonado, y

(ii)

Se brindan mediante soluciones tcnicas y/u operativas adicionales que se implementan en las redes del
servicio al cual se vinculan.

Precisamente, dichas caractersticas se aplican al servicio de optimizacin de Internet que presta AMRICA
MVIL, tal como se ha evidenciado en los prrafos precedentes.

Tal como precis el mismo Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones:


Artculo 55.- Definicin del servicio telefnico fijo
El servicio telefnico fijo llamado tambin servicio telefnico bsico, es aquel que se presta a travs de una red fija, no expuesta a movimiento o
alteracin, utilizando medios almbricos, pticos y/o radioelctricos.

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Lo indicado se evidencia en el hecho que, posteriormente, la Resolucin Suprema N 022-2002-MTC ha establecido


una definicin ms genrica de los Servicios Suplementarios, reconocindose as que, por su propia naturaleza
y funcionalidad que implican facilidades o prestaciones adicionales-, estos servicios pueden estar vinculados a
otros servicios de telecomunicaciones y no slo a los servicios telefnicos, tal como se seala en el ltimo prrafo
de la introduccin de la citada Resolucin Suprema, el cual citamos a continuacin.
INTRODUCCIN
()
El presente Plan de Numeracin, que recoge la versin realizada con la participacin de la UIT en el ao 1999,
satisface las necesidades de numeracin para los servicios de telefona fija y los servicios pblicos mviles, tales
como el servicio telefnico mvil, el servicio de comunicaciones personales, el servicio mvil de canales mltiples
de seleccin automtica (troncalizado), el servicio mvil por satlite, as como otros servicios pblicos definidos
por la Administracin.
Ahora bien, en el segundo prrafo de la citada norma se precisa que este tipo de servicios no requieren ningn
ttulo habilitante, aunque s se exige la informacin al Ministerio de Transportes y Comunicaciones, tal como se
detalla a continuacin:
2.11. Servicios Suplementarios
Son facilidades adicionales que prestan las centrales a criterio del operador y cuyo control en ciertos casos,
puede ser ejecutado por el abonado.
Estos servicios no requieren de autorizacin, sin embargo los concesionarios debern de informar de su
implementacin al Ministerio de Transportes y Comunicaciones.
En ese sentido, el servicio suplementario no necesita concesin, toda vez que se presta sobre la base del servicio
portador y acceso a internet, respecto del cual ya cuenta con concesin o registro.
Complementariamente a ello, la propia empresa ha reconocido que su servicio de Optimizacin de Internet es
efectivamente un servicio suplementario, tal como ella misma lo ha calificado expresamente en la clusula 2.2 de
los correspondientes contratos de prestacin de servicios suscritos con sus abonados, tal como fuera sealado en
los prrafos anteriores.
De otro lado, el hecho que el servicio que provee facilidades adicionales al servicio principal, cuente con plazos
forzosos mayores que este ltimo, implica que, en caso se resuelva el contrato del servicio principal, el abonado
tendra que seguir contando con el servicio suplementario, o en caso decida resolver el contrato, se hara efectiva
la penalidad, tal como ha sido establecido en el contrato del servicio de optimizacin de internet, el cual se detalla
a continuacin:

-Contrato para la Provisin del Servicio de Optimizacin de Internet que brinda la empresa Amrica Mvil Per S.A.C.
(Folio 12 del Expediente de Supervisin N 0014-2012-GG-GFS)Otro escenario posible, es que el abonado se vea forzado a mantener contratado el servicio principal servicio de
acceso a internet-, durante un periodo igual al del servicio de optimizacin de internet (12, 24 o 36 meses), lo cual
desnaturalizara lo dispuesto en los artculos 9 y 10 de las Condiciones de Uso, que tiene como finalidad que el
abonado cuente con opciones que hagan posible una eleccin que satisfaga sus necesidades y expectativas.
Por tanto, por sus propias caractersticas y en base a los argumentos antes expuestos, este Colegiado considera
que el servicio de Optimizacin de Internet que presta AMRICA MVIL, constituye Servicios Suplementarios,
mediante el cual esta empresa brinda una facilidad o prestacin adicional a sus abonados del Servicio de Acceso
a Internet, que consiste en permitir la administracin del uso del ancho de banda de acceso a internet contratado
con la misma empresa AMRICA MVIL.
4.2.

Sobre la supuesta vulneracin al Principio de Tipicidad


AMRICA MVIL sostiene que la obligacin de no suscribir contratos a plazo forzoso por periodos superiores a
seis (6) meses que establece el artculo 10 de las Condiciones de Uso, no le resulta exigible, toda vez que, a su
parecer, el servicio de Optimizacin de Internet no calificara como un servicio pblico de telecomunicaciones.
Agrega que, la conducta imputada no calza en el tipo infractor previsto en el artculo 3 del Anexo 5 de las
Condiciones de Uso; por lo que se estara vulnerando el Principio de Tipicidad.
Sobre el particular, es preciso sealar que el artculo 230 de la LPAG, establece:
La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los siguientes principios
especiales:
()

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4. Tipicidad.- Slo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas


expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificacin como tales, sin admitir interpretacin
extensiva o analoga. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas
dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevamente conductas sancionables
a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por va reglamentaria. ().
Cabe indicar que, el Principio de Tipicidad exige que exista coincidencia entre la conducta descrita por la norma y
el hecho sujeto a calificacin, dado que en el procedimiento sancionador est proscrita la interpretacin extensiva
de los tipos.
Sobre el particular, Morn Urbina seala que la ley debe describir especficamente la conducta o los conceptos jurdicos
indeterminados que servirn de gua para la identificacin de las conductas ilcitas, tanto para favorecer el conocimiento y
previsibilidad de la accin administrativa por parte del administrado, como para acotar el margen discrecional en asuntos
sancionadores de la Administracin y concretarlos en supuestos tasados previamente 10.(Subrayado aadido)
Asimismo, Alejandro Nieto refiere que la suficiencia de la tipificacin es, en definitiva, una exigencia de la
seguridad jurdica y se concreta, ya que no en la certeza absoluta, en la prediccin razonable de las consecuencias
jurdicas de la conducta. A la vista de la norma debe saber el ciudadano que su conducta constituye una infraccin
y, adems, debe conocer tambin cul es la respuesta punitiva11.
En esa lnea, la conducta de AMRICA MVIL, consistente en suscribir contratos a plazo forzoso mayor a seis
(6) meses, constituye un incumplimiento al artculo 10 de las Condiciones de Uso, el cual se encuentra tipificado
como infraccin en el artculo 3 del Anexo 5 de la citada norma.
Artculo 3.- Infracciones graves
Constituyen infracciones graves los incumplimientos, por parte de la empresa operadora, de cualesquiera
de las disposiciones contenidas en los siguientes artculos: 3 (segundo prrafo), 4 (primer y tercer prrafo),
6, 8 (tercer, cuarto, quinto, sexto, octavo y dcimo prrafo), 10, 17, 27, 30, 31, 32, 48-F, 56, 57,
58, 63, 68, 73, 78 (tercer prrafo), 79, Sexta Disposicin Final y Stima Disposicin Final.
Ahora bien, el artculo 10 de las Condiciones de Uso, establece una excepcin respecto del artculo 9 de la citada
norma, el mismo que dispone que los contratos de abonado tendrn duracin indeterminada, salvo pacto expreso
o disposicin legal en contrario.
Dicha excepcin faculta que la empresa operadora y el abonado pacten un plazo forzoso, siempre que este plazo
no exceda los seis (6) meses contados desde la suscripcin del contrato, tal como se indica a continuacin:
Artculo 10.- Condiciones para el establecimiento de contratos a plazo forzoso
La empresa operadora podr celebrar contratos para la prestacin del servicio sujetos a plazo forzoso,
siempre que stos no excedan de un plazo mximo de seis (6) meses.
Estos contratos slo podrn celebrarse por escrito, debiendo ser claros y precisos, de modo tal que resulten
fcilmente legibles y comprensibles para el abonado. ()
(Sin subrayado en el original)
Teniendo en cuenta ello, de la informacin obrante en el Expediente de Supervisin N 00147-2012-GG-GFS, se
advierte que en el Contrato para la Provisin del Servicio de Optimizacin de Internet y sus anexos, se establecen
plazos forzosos mayores a los seis meses, tal como se detalla continuacin:

-Contrato para la Provisin del Servicio de Optimizacin de Internet que brinda la empresa Amrica Mvil Per S.A.C.
(Folio 12 del Expediente de Supervisin N 0014-2012-GG-GFS)10
11

MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo Sancionador. 2006. pp.628.
NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 2002. pp. 293.

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-Anexo 1.A.- Condiciones Comerciales del Servicio de Optimizacin de Internet que brinda
la empresa Amrica Mvil Per S.A.C. (Folio 14 del Expediente de Supervisin
N 0014-2012-GG-GFS)Conviene sealar que AMRICA MVIL, en el Recurso de Apelacin, no cuestiona la comisin de la infraccin
por la cual ha sido sancionada, sino seala que dicha obligacin no le era aplicable, toda vez que a su parecer, el
servicio de Optimizacin de Internet, no constituira un servicio pblico de telecomunicaciones, lo cual, conforme
a lo sealado en el numeral anterior, ha quedado desvirtuado.
Teniendo en cuenta lo expuesto, este Colegiado considera que AMRICA MVIL al suscribir contratos a plazo
forzoso mayores a seis (6) meses, ha transgredido lo dispuesto en el artculo 10 de las Condiciones de Uso.
4.3.

Sobre la supuesta vulneracin al Principio del Debido Procedimiento


AMRICA MVIL sostiene que la Resolucin impugnada contiene una motivacin aparente, toda vez que recurre
a afirmaciones que no tienen sustento legal, pretendiendo justificar la falta de una declaracin formal como servicio
pblico mediante interpretaciones basadas en la naturaleza del servicio.
Agrega que, la omisin de la debida motivacin en el contenido de la Resolucin no solo contraviene lo dispuesto
en los artculos 3 y 6 de la LPAG, sino que atenta adems contra las normas que salvaguardan el Principio del
Debido Procedimiento.
Sobre el particular, cabe indicar que, acorde a lo establecido en el numeral 1.2 del artculo IV del Ttulo Preliminar
de la LPAG, entre las garantas comprendidas dentro del Principio del Debido Procedimiento se encuentra el
derecho a obtener una decisin motivada y fundada en derecho.
Por su parte, el artculo 3 de la LPAG12, dispone que el acto administrativo debe ostentar, entre otros requisitos
de validez, el de la motivacin, la cual debe ser expresa, mediante una relacin concreta y directa de los hechos
probados relevantes del caso especfico, y la exposicin de las razones jurdicas y normativas que con referencia
directa a las anteriores justifican el acto adoptado. Se establece adems que no se admite como motivacin, la
exposicin de frmulas generales o vacas de fundamentacin para el caso concreto o aquellas frmulas que
por su oscuridad, vaguedad, contradiccin o insuficiencia no resulten especficamente esclarecedoras para la
motivacin del acto.
Ahora bien, cabe precisar que, a diferencia de lo manifestado por AMRICA MVIL, este Colegiado aprecia que
la Gerencia General s evalu las caractersticas del servicio pblico de telecomunicaciones, conforme establece
el artculo 23 del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones.
Por tanto, el hecho que AMRICA MVIL no comparta los fundamentos expuestos en la resolucin impugnada,
no implica que aquella adolezca de una indebida motivacin.

12

Artculo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos


Son requisitos de validez de los actos administrativos:
()
4. Motivacin.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporcin al contenido y conforme al ordenamiento jurdico. ()

El Peruano
Sbado 14 de febrero de 2015

546695

En este orden de ideas, se concluye que la Resolucin impugnada se encuentra debidamente motivada y
cumple con los requisitos de validez del acto administrativo. Por tanto, no se vulner el Principio del Debido
Procedimiento.
V.

PUBLICACIN DE SANCIONES
De conformidad con el artculo 33 de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL -Ley N
27336-, en lo sucesivo LDFF, las resoluciones que impongan sanciones por la comisin de infracciones graves
o muy graves deben ser publicadas en el Diario oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya
causado estado en el procedimiento administrativo.
Por tanto, al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a AMRICA MVIL por la comisin de la infraccin
grave tipificada en artculo 1013 de las Condiciones de Uso, tipificada como infraccin grave en el artculo 3 del
Anexo 5 de la citada norma, corresponder la publicacin de la presente Resolucin, as como de las Resoluciones
N 697-2014-GG/OSIPTEL y N 878-2014-GG/OSIPTEL.

En aplicacin de las funciones previstas en el literal b) del artculo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando
a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesin N 562.
SE RESUELVE:
Artculo 1.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelacin interpuesto por la empresa Amrica Mvil Per S.A.C. contra
la Resolucin de Gerencia General N 878-2014-GG/OSIPTEL y, en consecuencia, CONFIRMAR la multa impuesta,
ascendente a cincuenta y cinco (55) UIT; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la
presente resolucin.
Artculo 2.- La presente resolucin agota la va administrativa, no procediendo ningn recurso en esta va.
Artculo 3.-Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:
(i)

La notificacin de la presente Resolucin a la empresa Amrica Mvil Per S.A.C.;

(ii)

La publicacin de la presente Resolucin conjuntamente con las Resoluciones N 697-2014-GG/OSIPTEL y N


878-2014-GG/OSIPTEL, en el Diario Oficial El Peruano y en la pgina web institucional del OSIPTEL: www.
osiptel.gob.pe.

(iii)

Poner en conocimiento la presente Resolucin a la Gerencia de Administracin y Finanzas del OSIPTEL, para los
fines respectivos.
Regstrese, comunquese y publquese.
GONZALO MARTN RUIZ DAZ
Presidente del Consejo Directivo
RESOLUCIN DE GERENCIA GENERAL
N 697-2014-GG/OSIPTEL

Lima, 24 de setiembre de 2014


EXPEDIENTE N

00069-2012-GG-GFS/PAS

MATERIA

Procedimiento Administrativo Sancionador

ADMINISTRADO

AMRICA MVIL PER S.A.C.

VISTO el Informe de la Gerencia de Fiscalizacin y Supervisin del OSIPTEL (GFS) N 840-GFS/2013 por medio del cual
se informa a esta Gerencia General respecto del procedimiento administrativo sancionador iniciado a AMRICA MVIL
PER S.A.C. (AMRICA MVIL), por la supuesta comisin de las infracciones tipificadas en los artculos 2 y 3 del Anexo
5 de las Condiciones de Uso de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolucin de Consejo
Directivo N 116-2003-CD/OSIPTEL y sus modificatorias (en adelante, Condiciones de Uso), ante el incumplimiento de lo
dispuesto por los artculos 10 y 11 de la misma norma.
CONSIDERANDO:
I.

ANTECEDENTES

1.

Mediante Informe de Supervisin N 841-GFS/2012 (Informe de Supervisin), de fecha 29 de agosto de 2012,


contenido en el expediente N 147-2012-GG-GFS (Expediente de Supervisin), la GFS emiti el resultado de la
verificacin del cumplimiento de lo dispuesto en los artculos 10 y 11 de las Condiciones de Uso por parte de
AMRICA MVIL, concluyendo lo siguiente:

13

Es relevante anotar, que el vigente Texto nico Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones, aprobado con
la Resolucin N 138-2012-CD/OSIPTEL, recoge en el artculo 16 la prohibicin de las empresas operadoras de suscribir contratos que excedan los
seis (6) meses. La tipificacin de la infraccin como grave est prevista en el artculo 3 del Anexo 5 del aludido cuerpo normativo.

El Peruano
Sbado 14 de febrero de 2015

546696
IV. CONCLUSIONES
4.1.

AMRICA MVIL PER S.A.C. habra incumplido lo dispuesto por el artculo 10 de las Condiciones de
Uso, toda vez que celebr un contrato para la Provisin del Servicio de Optimizacin de Internet sujeto a
un plazo forzoso el cual excede el plazo mximo de seis (6) meses.
Corresponde imponer una Medida Provisional a AMRICA MVIL PER S.A.C., a fin que de manera
inmediata, suspenda en todos sus contratos de abonado a plazo forzoso actualmente vigentes, y los que
se encuentre comercializando, los plazos en exceso no permitidos en la norma para la provisin del servicio
de Optimizacin de Internet. Asimismo, corresponde informar dicha situacin a los abonados.
Iniciar un Procedimiento Administrativo Sancionador, por el presunto incumplimiento del artculo 10 de las
Condiciones de Uso.

4.2.

AMRICA MVIL PER S.A.C. habra incumplido lo dispuesto por el artculo 11 de las Condiciones de
Uso, toda vez que ha comercializado los servicios de Red Privada Virtual y para la Provisin del Servicio
de Optimizacin de Internet, cuyos contratos no han sido previamente remitidos al OSIPTEL.
Iniciar un Procedimiento Administrativo Sancionador, por el presunto incumplimiento del artculo 11 de las
Condiciones de Uso.

()
2.

Mediante carta C.1350-GFS/2012, notificada el 03 de setiembre de 2012, la GFS comunic a AMRICA MVIL
el inicio de un PAS por la presunta comisin de las infracciones tipificadas en los artculos 2 y 3 del Anexo 5
de las Condiciones de Uso, por cuanto habra incumplido lo dispuesto en los artculos 10 y 11 de la referida
norma.

3.

Mediante carta C.1351-GFS/2012, notificada el 05 de setiembre de 2012, la GFS comunic a AMRICA MVIL la
imposicin de la Resolucin de Medida de Carcter Provisional N 004-2012-GFS/OSIPTEL (MP), contenida en el
Expediente N 0003-2012-GG-GFS/MP (Expediente MP) la cual dispuso lo siguiente:
Artculo 1.- IMPONER una Medida Provisional a la empresa AMRICA MVIL PER S.A.C., a fin que, de
manera inmediata, ejecute las siguientes acciones:
a)

Suspenda en todos sus contratos de abonado para la prestacin del servicio de Optimizacin de Internet
actualmente vigentes, el plazo forzoso de veinticuatro (24) meses, mencionado en los considerandos;

b)

Excluya en todos los contratos de abonado para la prestacin del servicio de Optimizacin de Internet que
actualmente se encuentre comercializando, los plazos forzosos de contratacin en exceso no permitidos
por la normativa vigente;

c)

Informe en los recibos de pago de todos los abonados del servicio de Optimizacin de Internet cuyos
contratos hayan sido suscritos contemplando el plazo forzoso de contratacin de veinticuatro (24) meses,
la suspensin de la aplicacin del mismo indicando que dicha medida se realiza por expresa disposicin
del OSIPTEL.

Artculo 2.- En el plazo de tres (3) das hbiles contados desde el da siguiente de notificada la presente
Resolucin, AMRICA MVIL PER S.A.C. deber acreditar el cumplimiento de lo dispuesto en el literal
a) del artculo 1, y en el plazo de diez (10) das hbiles contados desde el da siguiente de notificada la
presente Resolucin, deber acreditar el cumplimiento de lo establecido en los literales b) y c) del referido
artculo 1.
Artculo 3.- El incumplimiento de lo dispuesto en los artculos 1 y 2 de la presente Resolucin constituir
Infraccin Grave y podr ser sancionado, con una multa equivalente entre cincuenta y uno (51) y ciento
cincuenta (150) Unidades Impositivas Tributarias, cada una, en aplicacin de lo dispuesto en el Reglamento
General de Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolucin N 002-99-CD/OSIPTEL y sus
modificatorias.
4.

Mediante Escrito N 01, recibido el 03 de octubre de 2012, AMRICA MVIL present sus descargos.

5.

Mediante cartas C.1614-GFS/2012 y C.005-GFS/2013, notificadas el 22 de octubre de 2012 y el 03 de enero de


2013, respectivamente, la GFS solicit a AMRICA MVIL informacin adicional.

6.

Mediante carta DMR/CE-F/N1308/12 y DMR/CE-F/N078/13, recibida con fecha 25 de octubre de 2012 y 22 de


enero de 2013, respectivamente, AMRICA MVIL present la informacin requerida.

7.

El 14 de febrero de 2013, los funcionarios de la GFS se apersonaron a las instalaciones de AMRICA MVIL
con la finalidad de tomar conocimiento a detalle de las caractersticas tcnicas de los servicios de Optimizacin
de Internet y de Red Privada Virtual. En dicha accin se requiri informacin adicional, la cual fue respondida
mediante carta DMR/CE-M/N197/13 de fecha 22 de febrero de 2013.

8.

El 14 de mayo de 2013, se realiza una segunda accin de supervisin en las instalaciones de AMRICA MVIL
con la finalidad de obtener mayores detalles en lo correspondiente a las caractersticas tcnicas de los servicios
de Optimizacin de Internet y Red Privada Virtual.

9.

Mediante carta C.916-GFS/2013, notificada el 13 de junio de 2013, la GFS solicita informacin adicional a
AMRICA MVIL, la cual es respondida a travs de la carta DMR/CE-F/N900/13 de fecha 08 de julio de 2013.

10.

El 16 de setiembre de 2013, la GFS remite a la Gerencia General el Informe de Anlisis de Descargos N 840GFS/2013 (Informe de Anlisis de Descargos).

El Peruano
Sbado 14 de febrero de 2015

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11.

Con fecha 20 de junio de 2014, la GFS remiti a la Gerencia General el Informe N 447-GFS/2014 relativo a la
verificacin del cumplimiento de lo dispuesto por la Resolucin de la MP por parte de AMRICA MVIL.

II.

ANLISIS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR


De conformidad con el artculo 40 del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo N 0082001-PCM (Reglamento General), este Organismo es competente para imponer sanciones y medidas correctivas a
las empresas operadoras y dems empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el
incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de
concesin. As tambin el artculo 41 del mencionado Reglamento General seala que esta funcin fiscalizadora
y sancionadora puede ser ejercida en primera instancia por la Gerencia General de oficio o por denuncia de parte,
contando para el desarrollo de sus funciones, con el apoyo de una o ms gerencias, que estarn a cargo de las
acciones de investigacin y anlisis del caso.
El presente PAS se inici contra AMRICA MVIL al imputrsele el incumplimiento de lo dispuesto en los artculos
10 y 11 de las Condiciones de Uso, vigente al momento de los medios materia de evaluacin, los cuales
establecan lo siguiente:
Artculo 10.- Condiciones para el establecimiento de contratos a plazo forzoso
La empresa operadora podr celebrar contratos para la prestacin del servicio sujetos a plazo forzoso,
siempre que stos no excedan de un plazo mximo de seis (6) meses. Estos contratos slo podrn
celebrarse por escrito, debiendo ser claros y precisos, de modo tal que resulten fcilmente legibles y
comprensibles para el abonado. ()
(Sin subrayado en el original)
Artculo 11.- Clusulas generales y adicionales de contratacin
La empresa operadora deber remitir a OSIPTEL una copia del modelo de contrato de abonado, con
anterioridad a la fecha de inicio de la comercializacin del servicio, as como cualquier modificacin al
contenido del mismo.

De acuerdo al Informe de Supervisin que sustenta el inicio del presente PAS, AMRICA MVIL habra incumplido con
lo consignado en los artculos 10 y 11 de las Condiciones de Uso, dado que, se verific que celebr contratos con sus
abonados para la prestacin del servicio de Optimizacin de Internet, sujetos al plazo forzoso de veinticuatro (24) meses,
excediendo el plazo mximo permitido; as como por haber comercializado los servicios de Optimizacin de Internet y de
Red Privada Virtual sin haber cumplido con remitir previamente los respectivos contratos al OSIPTEL, respectivamente.
Es oportuno indicar que de acuerdo al Principio de Causalidad recogido en la Ley del Procedimiento Administrativo
General (LPAG), Ley N 27444, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva
de infraccin sancionable y, para que sta sea calificada como infraccin es necesario que sea idnea y tenga la aptitud
suficiente para producir la lesin que comporta la contravencin al ordenamiento, debiendo descartarse los supuestos
de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado1, que pudiera exonerarla de
responsabilidad.
Por consiguiente, corresponde analizar los descargos presentados por AMRICA MVIL respecto a la imputacin de
cargos formulada por la GFS.
1.

Anlisis de los descargos

1.1.

Respecto a la validez de las acciones de supervisin

AMRICA MVIL seala en sus descargos lo siguiente:


(i)
(ii)

1
2

La accin de supervisin necesitaba de autorizacin de la Gerencia General, de conformidad con el artculo 82 del
Reglamento General de Acciones de Supervisin (Reglamento de Supervisin).
Los funcionarios competentes para realizar la supervisin debieron ser designados especficamente, incumpliendo
as lo estipulado en el artculo 23 de la Ley N 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del
OSIPTEL (LDFF).

PEDRESCHI GARCS, Willy. En Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima: ARA Editores, 2003. 1 ed., Pg. 539.
Resolucin N 034-97-CD/OSIPTEL
Artculo 8.- Las acciones de supervisin a que se refiere el presente reglamento sern efectuadas directamente por los funcionarios competentes de
OSIPTEL, quienes, previa autorizacin de la Gerencia General, podrn instruir o contar con la participacin, colaboracin y asistencia del personal del
propio OSIPTEL y/o de contadores o especialistas autorizados en cuestiones vinculadas al objeto de la supervisin.
(Sin subrayado en el original)
Artculo 2.- Definiciones
Para efectos de la presente norma, se entiende por: ()
Instancias Competentes de OSIPTEL.a. Al Consejo Directivo, la Presidencia y la Gerencia General de OSIPTEL;
b. Los cuerpos colegiados a que se refiere el Reglamento General para la solucin de controversias en la va administrativa;
c. Al Tribunal Arbitral a que se refiere el Reglamento de Arbitraje de OSIPTEL;
d. Al Tribunal Administrativo de Solucin de Controversias, encargado de resolver en segunda instancia los procedimientos administrativos que se
ventilen ante el OSIPTEL para resolver controversias entre las entidades supervisadas; y
e. Al Tribunal Administrativo de Solucin de Reclamos de Usuarios (TRASU)
()

546698
(iii)

El Peruano
Sbado 14 de febrero de 2015

Contravenir lo indicado en los numerales precedentes afectara su derecho al debido procedimiento y afectar su
derecho de defensa, en consecuencia se incurrira en nulidad.

Respecto a lo indicado en los numerales (i), (ii) y (iii) del presente acpite, se debe tenerse en cuenta lo establecido en
el numeral 10.1 del artculo 10 de la Ley N 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversin Privada
en los Servicios Pblicos, en el cual se seala lo siguiente:
Artculo 10.- Titular de la supervisin y funcionarios autorizados
10.1 La accin de supervisin ser efectuada por los funcionarios del OSIPTEL, ya sea por las gerencias o por las
instancias competentes de dicho organismo.
En ese sentido, el artculo 37 de la referida ley establece lo siguiente:
Artculo 37.- rganos Competentes para el Ejercicio de la Funcin Supervisora
La funcin supervisora es ejercida en primera instancia por la Gerencia General del OSIPTEL. Para el desarrollo
de sus funciones la Gerencia General contar con el apoyo de una o ms Gerencias de lnea, las que estarn a
cargo de las acciones de investigacin y anlisis que correspondan.
De conformidad con la norma antes citada, la funcin supervisora es ejercida en primera instancia por la Gerencia
General de este Organismo, para lo cual puede contar con el apoyo de una o ms gerencias de lnea. Como
es el caso de la GFS, rgano de lnea de esta institucin que de conformidad con lo dispuesto en los artculos
39 y 40 del Reglamento de Organizacin y Funciones del OSIPTEL, se encarga de supervisar y promover el
cumplimiento de las obligaciones tcnicas, legales y contractuales, por parte de las empresas operadoras de
servicios pblicos de telecomunicaciones, as como de quienes realizan actividades sujetas a la competencia
de los servicios pblicos de telecomunicaciones a nivel nacional; encargndose de emitir medidas preventivas,
recomendando la imposicin de medidas correctivas y cautelares, as como, realizando la labor de rgano instructor
en los procedimientos administrativos sancionadores que sean de competencia de la Gerencia General, en primera
instancia administrativa.
De esta manera, cabe precisar que conforme a lo contemplado en el artculo 27 del Reglamento de Supervisin, las
acciones de supervisin que motivan el presente PAS fueron llevadas a cabo por funcionarios de la GFS, quienes se
encontraban designados especficamente por el Reglamento de Organizacin y Funciones del OSIPTEL, para realizar
las acciones de supervisin antes mencionadas.
Asimismo, de lo sealado en los prrafos precedentes se observa que la Gerencia General es la titular de la funcin
supervisora y para ello puede contar con el apoyo de sus rganos de lnea. En tal sentido, no es necesario que los
supervisores con que cuenta el OSIPTEL requieran de una autorizacin especfica para cada accin de supervisin
que realicen, ya que por la naturaleza de la labor que desempean y para la que han sido designados, cuentan con las
facultades y competencias inherentes a todo supervisor.
En consecuencia, en el presente caso, no se contraviene el debido procedimiento administrativo ni el derecho de defensa,
por cuanto son vlidas las acciones de supervisin realizadas, toda vez que los funcionarios de la GFS se encuentran
facultados a realizar acciones de supervisin a las empresas operadoras de servicios pblicos de telecomunicaciones.
Por lo expuesto, se desvirtan los argumentos planteados por AMRICA MVIL en este acpite.
1.2.

Respecto al incumplimiento del artculo 10 de las Condiciones de Uso

Cabe sealar que la conducta materia de anlisis en el presente PAS tipificada por el artculo 10 de las Condiciones de
Uso se desarroll durante el ao 2011 y principios del 2012, tiempo en el cual se encontraba vigente la mencionada norma,
la cual resulta aplicable4, salvo aqullos casos en que la disposicin actual resulte ms favorable para el administrado
infractor (retroactividad benigna), en virtud de lo previsto por el artculo 2305 de la LPAG.
Sobre el particular, es de precisar que el presente PAS se inici por el artculo 10 de las Condiciones de Uso,
posteriormente este artculo fue derogado por el Texto nico Ordenado de las Condiciones de Uso6 (TUO de las
Condiciones de Uso), actualmente vigente; no obstante, la obligacin se mantiene vigente el supuesto de tipificacin
as como la gravedad de la infraccin. En ese sentido, la aplicacin de la norma aplicable se mantiene con la que se
inici el presente PAS.
1.2.1. Sobre la naturaleza del servicio de Optimizacin de Internet
Sobre el particular se verific que AMRICA MVIL celebr un contrato con su abonado para la prestacin del servicio de
Optimizacin de Internet, sujetos al plazo forzoso de veinticuatro (24) meses, el cual es mayor al plazo mximo forzoso
permitido de seis (06) meses, conforme lo establecido al artculo 10 de las Condiciones de Uso.
Al respecto, la empresa operadora argumenta lo siguiente:

4
5

Sentencia expedida en el expediente N 2196-2002-HC/TC, el 10 de diciembre de 2003.


Artculo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
()
5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar,
salvo que las posteriores le sean ms favorables.
Emitido el 27 de setiembre de 2012 mediante Resolucin de Consejo Directivo N 138-2012-CD/OSIPTEL.

El Peruano
Sbado 14 de febrero de 2015

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(i)

El servicio de Optimizacin de Internet no es un servicio de telecomunicaciones ni uno suplementario a este,


debido a que el mencionado servicio puede ser provisto por cualquier tercero, sin que incluso sea necesario un
ttulo habilitante sectorial.

(ii)

Las rentas mensuales del servicio de Optimizacin de Internet no estn incluidas dentro del recibo del servicio de
telecomunicaciones, por no considerarlo como parte de este ltimo servicio mencionado.

Respecto a los numerales (i) y (ii) del presente acpite, resulta necesario analizar las caractersticas que constituyen
un servicio pblico de telecomunicaciones para lo cual es preciso hacer referencia a lo establecido en el artculo
23 del Texto nico Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones (TUO del Reglamento
General de la Ley de Telecomunicaciones), aprobado mediante Decreto Supremo N 020-2007-MTC, el cual dispone
lo siguiente:
Artculo 23.- Definicin de servicios pblicos
Son servicios pblicos aquellos cuyo uso est a disposicin del pblico en general a cambio de una contraprestacin
tarifaria, sin discriminacin alguna, dentro de las posibilidades de oferta tcnica que ofrecen los operadores.
()
Del texto antes citado se observa claramente que existen tres (03) caractersticas importantes que permiten clasificar
a los servicios de telecomunicaciones como pblicos; de conformidad al Informe de Anlisis de Descargos de la GFS
estas caractersticas son, a) que su uso est a disposicin del pblico, b) que se brinde a cambio de una contraprestacin
tarifaria (sin discriminacin alguna) y, c) que se encuentre dentro de las posibilidades de oferta tcnica que ofrece la
empresa operadora, en este caso, AMRICA MVIL.
Respecto al numeral a), corresponde indicar que en efecto, el servicio de Optimizacin de Internet se encuentra
a disposicin del pblico, tal es as que desde el ao 2005 al ao 2012, AMRICA MVIL ha suscrito alrededor
de ciento noventa y cuatro (194) contratos sobre el referido servicio, tal como se observa de la informacin
remitida por la empresa operadora mediante carta N DMR/CE-F/N 078/13. Asimismo, AMRICA MVIL en sus
descargos afirm que ofrece y brinda la Optimizacin de Internet a diversos abonados corporativos. As, tenemos
lo siguiente:
En primer trmino, los servicios materia de observacin son ofrecidos en el Mercado Corporativo, es decir, que
ambos servicios son utilizados por empresas para el desarrollo de su giro de negocio y su objetivo natural no
son las personas naturales (Mercado Masivo) para su utilizacin en el hogar. Dichas empresas al realizar la
contratacin de los servicios, no slo toman la decisin de contratar los mismos en base a la publicidad que circula
en los medios, sino que se sirven de los conocimientos de su personal y/o funcionarios, los cuales realizan un
anlisis riguroso y exhaustivo de las necesidades de la empresa y de las diversas caractersticas de los servicios
ofrecidos por CLARO. Asimismo, un gran porcentaje de las contrataciones a este nivel se realizan a travs de
Consultores de Ventas de CLARO, dndole un mayor nivel de individualidad al momento de la contratacin.
(Subrayado agregado)
Sobre este punto, tambin es importante agregar que durante la etapa de supervisin, el OSIPTEL tuvo acceso al contrato
de Optimizacin de Internet suscrito el 13 de julio de 2011 entre AMRICA MVIL y GTA Ingeniera y Construcciones
S.A.C., documento en el cual se sealaban las caractersticas tcnicas del servicio, as como las especificaciones
comerciales y contractuales sobre la base de las cuales se brindara el servicio ofrecido por la empresa operadora. Por
lo tanto, resulta evidente que el servicio materia de anlisis s cumple con la primera caracterstica dispuesta por el Texto
nico Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones para ser considerado como servicio pblico
de telecomunicaciones.
En relacin al numeral b), es necesario indicar que AMRICA MVIL reconoci que cobra una renta mensual a sus
usuarios por la prestacin del servicio de Optimizacin de Internet, la misma que no es incluida en el mismo recibo del
servicio pblico de telecomunicaciones de acceso dedicado a internet. Al respecto, es necesario incidir en el hecho que
la coincidencia en el cobro de dos servicios en un mismo recibo no es indicio ni prueba concluyente de su clasificacin
como servicio pblico o privado de telecomunicaciones, razn por la cual dicha afirmacin no ser considerada en el
anlisis de este documento.
En lo que a este extremo concierne, se observ que la mencionada empresa operadora estableci una
contraprestacin para el servicio de Optimizacin de Internet, la misma que se cobr cclicamente a cada uno de
las personas jurdicas contratantes, como as se aprecia de la documentacin adjunta a la carta N DMR/CE-F/N
1308/12.
Por tanto, es posible afirmar que el servicio de Optimizacin de Internet ofrecido por AMRICA MVIL tambin cumple
con el segundo requisito establecido por el TUO del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones.
Finalmente, en relacin al numeral c), es importante sealar que, el servicio de Optimizacin de Internet
adems de ser un servicio que est a disposicin del pblico en general y que su uso genere una
contraprestacin, la misma se encuentra dentro de una red portadora de telecomunicaciones de tecnologa
TCP/IP (Capa 3).
De acuerdo a lo sealado por la GFS en su Informe de Anlisis de Descargos, la tecnologa TCP/IP es un conjunto de
protocolos que agregan a la informacin de usuario, una serie de funcionalidades que le permite transitar adecuadamente
por las diferentes redes hasta llegar a su destino. El conjunto de protocolos TCP/IP con el fin de proveer un ptimo
funcionamiento, se organiza en capas o niveles que no son otra cosa que procesos y funciones que por su similar
naturaleza, se agrupan para proveer determinados servicios.
La tecnologa TCP/IP est estructurada en 4 capas o niveles las que se indican a continuacin:

El Peruano
Sbado 14 de febrero de 2015

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Figura 1
INFORMACIN DE

CAPA DE APLICACIN
(HTTP, SMTP, FTP,
TELNET...)
CAPA DE TRANSPORTE
(UDP, TCP)

DESTINATARIO

CAPA DE APLICACIN
(HTTP, SMTP, FTP,
TELNET...)
CAPA DE
TRANSPORTE (UDP,
TCP)

SERVICIOS QUE SE
SOPORTAN EN LA
INFRAESTRUCTUR
A PORTADORA

CAPA DE RED (IP)

CAPA DE RED (IP)

CAPA DE ENLACE
(ETHERNET, TOKEN
RING...)

CAPA DE ENLACE
(ETHERNET, TOKEN
RING...)

Infraestructura Fsica Portadora

Par de cobre, Fibra ptica, Coaxial, Radioenlaces, circuitos satelitales, Circuitos alquilados, RDSI, SDH/Sonet,
etc

Cada una de las capas aade informacin de control (cabecera) mediante la cual cada una tiene determinadas
funcionalidades. Las cuatro capas del modelo TCP/IP se soportan sobre la infraestructura fsica portadora como se
muestra en la Figura 1.
Es importante anotar que la capa de enlace como la capa de red IP estn constituidas por dispositivos que forman
redes de switches y routers respectivamente. Desde el punto de vista fsico, el flujo de informacin se aprecia en la Figura
2 siguiente:

Figura 2
INFORM
ACIN
DE

CAPA DE
APLICACIN
(HTTP, SMTP,
FTP,
TELNET...)
CAPA DE
TRANSPORTE
(UDP, TCP)

DESTINATA

RED DE ROUTERS

CAPA 3

CAPA DE
APLICACIN
(HTTP, SMTP,
FTP,
TELNET...)
CAPA DE
TRANSPORTE
(UDP, TCP)

CAPA DE RED
(IP)

CAPA DE RED
(IP)

CAPA DE
ENLACE
(ETHERNET,
ATM, TOKEN
RING...)

CAPA DE
ENLACE
(ETHERNET,
ATM, TOKEN
RING...)

CAPA 2 (SWITCHES)

RED DE SWITCHES)

El Peruano
Sbado 14 de febrero de 2015

546701

Tanto la red de Switches de la capa de enlace como la red de Routers de la capa de red, configuran redes de conmutacin
de datos por paquetes, redes que estn tipificadas en el TUO del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones,
como servicios portadores en la modalidad de conmutado7.
Desde el punto de vista lgico, el flujo de informacin se muestra en la Figura 3 siguiente:

Figura 3

DESTINATA

INFORMACIN
DE USUARIO

CAPA DE
APLICACIN
(HTTP, SMTP,
FTP,
TELNET...)
CAPA DE
TRANSPORTE
(UDP, TCP)

CAPA DE
APLICACIN
(HTTP, SMTP,
FTP,
TELNET...)
CAPA DE
TRANSPORTE
(UDP, TCP)

CAPA DE RED
(IP)

CAPA DE RED
(IP)
CAPA 3

CAPA DE
ENLACE
(ETHERNET,
ATM, TOKEN
RING...)

CAPA 2 (SWITCHES)

CAPA DE
ENLACE
(ETHERNET,
ATM, TOKEN
RING...)

En consecuencia, todas las funcionalidades que se realizan en las capas 1, 2 y 3 son funcionalidades que corresponden
a servicios de telecomunicaciones, y si estos estn a disposicin del pblico en general a cambio de una contraprestacin
econmica, se trata de servicios pblicos de telecomunicaciones.
Por lo expuesto, considerando que las Condiciones de Uso tienen como objeto establecer las obligaciones y derechos
de las empresas operadoras, usuarios y/o abonados de servicios pblicos de telecomunicaciones, y constituye adems
el marco normativo general dentro del cual se desenvolvern las relaciones entre ellos; una vez expuesta la naturaleza
del servicio de Optimizacin de Internet y concluyendo que el mismo es un servicio pblico de telecomunicaciones, por
lo cual corresponde desarrollar la imputacin realizada a AMRICA MVIL en relacin a los incumplimientos detectados
en el presente PAS con relacin al servicio en cuestin.
1.2.3. Sobre la comisin de la infraccin
Es importante mencionar que mediante Memorando N 159-GPSU/2012 de fecha 12 de junio de 2012, la Gerencia de
Proteccin y Servicio al Usuario puso en conocimiento de la GFS, la comunicacin remitida por la empresa GTA Ingeniera
y Construcciones con fecha 17 de febrero de 2012, as como el contrato suscrito entre sta y AMRICA MVIL, en donde
se observa que el servicio de Optimizacin de Internet estara siendo comercializado con un plazo forzoso de veinticuatro
(24) meses, es decir, considerando un plazo mayor al establecido por la normativa vigente.

TTULO II
DE LOS SERVICIOS PORTADORES
Artculo 33.- Las modalidades que pueden adoptar los servicios portadores son:
Servicios que utilizan las redes de telecomunicaciones conmutadas para enlazar los puntos de terminacin de red. Pertenece a esta modalidad,
entre otros, los servicios portadores para: servicios de conmutacin de datos por paquetes (resaltado nuestro), servicios de conmutacin de circuitos,
servicio telefnico o servicio tlex.

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Teniendo en consideracin todo lo expuesto, se indica que en tanto corresponde a la administracin acreditar
la comisin de la infraccin (situacin que se ha generado en el presente documento) y que, constitua una
responsabilidad de la empresa operadora exponer las razones que le permitiesen exonerarse de la imputacin
realizada por parte del OSIPTEL (situacin que no se ha evidenciado en los descargos alcanzados por la empresa
operadora), se concluye que AMRICA MVIL ha incumplido con lo establecido en el artculo 10 de las Condiciones
de Uso.
1.2.4. Sobre la Medida Provisional
El 05 de setiembre de 2012 se impuso una MP a AMRICA MVIL mediante Resolucin de Medida de Carcter
Provisional N 004-2012-GFS/OSIPTEL, en la cual se dispone que la empresa operadora realice las siguientes
acciones:
Artculo 1.- IMPONER una Medida Provisional a la empresa AMRICA MVIL PER S.A.C., a fin que, de
manera inmediata, ejecute las siguientes acciones:
a)

Suspenda en todos sus contratos de abonado para la prestacin del servicio de Optimizacin de
Internet actualmente vigentes, el plazo forzoso de veinticuatro (24) meses, mencionado en los
considerandos;

d)

Excluya en todos los contratos de abonado para la prestacin del servicio de Optimizacin de Internet que
actualmente se encuentre comercializando, los plazos forzosos de contratacin en exceso no permitidos
por la normativa vigente;

e)

Informe en los recibos de pago de todos los abonados del servicio de Optimizacin de Internet cuyos
contratos hayan sido suscritos contemplando el plazo forzoso de contratacin de veinticuatro (24) meses,
la suspensin de la aplicacin del mismo indicando que dicha medida se realiza por expresa disposicin
del OSIPTEL.

Artculo 2.- En el plazo de tres (3) das hbiles contados desde el da siguiente de notificada la presente
Resolucin, AMRICA MVIL PER S.A.C. deber acreditar el cumplimiento de lo dispuesto en el literal
a) del artculo 1, y en el plazo de diez (10) das hbiles contados desde el da siguiente de notificada la
presente Resolucin, deber acreditar el cumplimiento de lo establecido en los literales b) y c) del referido
artculo 1.
Artculo 3.- El incumplimiento de lo dispuesto en los artculos 1 y 2 de la presente Resolucin constituir
Infraccin Grave y podr ser sancionado, con una multa equivalente entre cincuenta y uno (51) y ciento
cincuenta (150) Unidades Impositivas Tributarias, cada una, en aplicacin de lo dispuesto en el Reglamento
General de Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolucin N 002-99-CD/OSIPTEL y sus
modificatorias.
Sobre el particular, la empresa operadora afirma que mediante carta DMR/CE-F/N1132/12 dio cabal cumplimiento
a la MP. No obstante, de la revisin de la documentacin que obra en el Expediente MP se verifica que la GFS al
realizar las acciones de supervisin el 18 de febrero y el 16 de mayo de 2014, detecta inconsistencias en las acciones
realizadas por la empresa operadora para dar cumplimiento a la MP, las mismas que son dadas a conocer a la empresa
operadora durante las mencionadas supervisiones, as mismo se observan requerimientos realizados a lo largo de la
tramitacin de dicho expediente a fin de determinar el cumplimiento de las obligaciones, determinando en su Informe
N 447-GFS/2014 que AMRICA MVIL no cumpli con lo dispuesto en los artculos 1 y 2 de la Resolucin que
impuso la MP.
Por lo expuesto, no se puede determinar este argumento como un comportamiento posterior favorable de la empresa
operadora dentro del presente PAS.
1.3.

Respecto al incumplimiento del artculo 11 de las Condiciones de Uso

Con relacin a la verificacin del cumplimiento del artculo 11 de las Condiciones de Uso, se imputa a la empresa
operadora que habra comercializado los servicios de Optimizacin de Internet y de Red Privada Virtual a travs de
Contratos que no han sido previamente remitidos al OSIPTEL para sus observaciones.
AMRICA MVIL seala en sus descargos lo siguiente:
(i)
(ii)
(iii)

El servicio de Red Privada Virtual se define como un servicio de administracin de trfico que se soporta en
circuitos, permitiendo a los usuarios disponer de una red privada virtual; por lo que, se trata de un servicio
de arrendamiento de circuitos.
Considerando que se trata de un servicio de arrendamiento de circuitos, habra remitido el contrato el ao
2004, mediante Carta C.145-VPLR/2004.
Modific sus contratos de Red Privada Virtual; sin embargo, estos no fueron remitidos al OSIPTEL en
tanto que la obligacin de remitir las modificaciones recin se da a partir del 01 de octubre de 2012 con la
Resolucin N 059-2012-CD-OSIPTEL.

Respecto a lo manifestado por la empresa operadora en el numeral (i) del presente acpite, corresponde indicar que de
acuerdo al Informe de Anlisis de Descargos este servicio proporciona el transporte de informacin en una plataforma
nica y convergente, donde se puede transmitir voz, video, datos crticos, datos transaccionales y datos generales.
Asimismo, el servicio ofrece la posibilidad nica de tener acceso a la red IP y aade a la tradicional interconexin de sitios
la posibilidad de establecer niveles de Clases de servicios (CoS), diferenciadas, asignndole la prioridad adecuada para
sus aplicaciones de datos, voz y video (Ver figura 4).

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Figura 48 Plataforma RPV


De otro lado, la GFS seala en su Informe de Anlisis de Descargos que entre las caractersticas del servicio de Red
Privada Virtual se tiene enlaces que pueden ir desde nx64 kbps hasta 100 Mbps, comunicacin entre los sistemas de
computacin entre las sucursales o locales del cliente haciendo uso de la infraestructura de AMRICA MVIL, transmisin
de datos por CoS definidas por el cliente, y flexibilidad para reconfigurar la red.
Corresponde indicar que a fin de proveer el servicio de Red Privada Virtual, AMRICA MVIL usa el protocolo Multiprotocol
Label Switching (MPLS) que dirige la informacin de un punto a otro de la red y trabaja con redes Intenet Protocol (IP),
Asynchronous Transport Mode (ATM) y frame relay. Vale agregar que el MPLS fue diseado para unificar el servicio de
transporte de datos para redes basadas en circuitos y las basadas en paquetes, y provee gran flexibilidad para manejar
el trfico de la red y asignar polticas de QoS a diferentes tipos de flujo de informacin (voz, video, datos).
Se concluye que el servicio Red Privada Virtual de AMRICA MVIL brinda los medios para la transmisin de voz, video
y datos entre los locales o sedes del cliente, descripcin que se ajusta a la definicin de Arrendamiento de Circuitos o
Cesin temporal de uso, brindada por un proveedor de servicios portadores, de los medios para el establecimiento de
un enlace de punto a punto o de punto a varios puntos para la transmisin de seales de telecomunicaciones, a cambio
de cierta renta convenida.
Respecto a lo indicado en los numerales (ii) y (iii) del presente acpite, se verifica del expediente que la Oferta Comercial
N GC-175812-01/20129 relativa al servicio de Red Privada Virtual, tiene fecha 30 de marzo de 2012, siendo as que la
norma aplicable para este caso era la Resolucin N 084-2006-CD-OSIPTEL vigente a partir del 01 de abril de 2007, la
cual indica lo siguiente:
Artculo 11.- Clusulas generales y adicionales de contratacin
()
La empresa operadora deber remitir a OSIPTEL una copia del modelo de contrato de abonado, con anterioridad
a la fecha de inicio de la comercializacin del servicio, as como cualquier modificacin al contenido del mismo.
(Subrayado agregado)
En ese sentido, se desvirta lo sostenido por la empresa operadora respecto a que no le era exigible la remisin de la
modificacin de su contrato del servicio de Red Privada Virtual, pues como se observa de la norma citada en el prrafo
anterior ello era exigible desde el 01 de abril de 2007. Con ello, queda acreditado que existe un incumplimiento por parte
de la empresa operadora con relacin a este extremo.
Respecto al servicio de Optimizacin de Internet es preciso tener en cuenta el anlisis efectuado en el numeral 1.2.1 de la
presente Resolucin, segn el cual se determina que se trata de un servicio pblico de telecomunicaciones y como tal se
encontraba obligada en virtud del artculo 11 de las Condiciones de Uso, en remitir copia del contrato previa a la entrada
de su vigencia. No obstante, la propia empresa operadora reconoce no haber remitido el contrato a este Organismo, tal
como se cita textualmente lo manifestado por la misma:
(). En virtud a las caractersticas y naturaleza del servicio en cuestin [servicio de Optimizacin de Internet], NO
ES un servicio de telecomunicaciones motivo por el cual no se remiti el contrato al Regulador. ()
(Subrayado agregado)
Sin perjuicio del incumplimiento detectado, de la revisin obrante en el expediente del presente PAS se advierten las
siguientes comunicaciones C.1614-GFS/2012, C.005-GFS/2013 y C.916-GFS/201310, a travs de las cuales la GFS
comunica a la empresa operadora que los medios imputados se enmarcan en el artculo 17 del TUO de las Condiciones
de Uso, en tanto las obligaciones que se establecen son las mismas que el artculo 11 de las Condiciones de Uso. A
continuacin se cita la parte pertinente de dichas comunicaciones:

9
10

Claro. [en lnea] http://www.claro.com.pe/wps/portal/pe/pc/corporaciones/datos/datos_fijos/red-privada-virtual-rpv/rpv-multiservicios [consulta: 04


marzo 2013]
Folio 029 del expediente N 00147-2012-GG-GFS.
Folios 089, 118 y 134 del expediente PAS.

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Es importante indicar que, con el Texto nico Ordenado de las Condiciones de Uso, los artculos 16 y 17 antes
eran los artculos 10 y 11 respectivamente, de las Condiciones de Uso.
Asimismo, resulta necesario mencionar que los nuevos artculos sealados guardan correspondencia con los
anteriores regulados por las Condiciones de Uso, los cuales debido a la sistematizacin y consolidacin del TUO
de las Condiciones de Uso cambiaron de numeracin, pero el contenido es el mismo.
Sobre el particular, se puede verificar que en el caso del artculo 11 de las Condiciones de Uso y el 17 del TUO de las
Condiciones de Uso, se produjo la siguiente modificacin:

Artculo 11 de las Condiciones de Uso con


la que se dio inicio al PAS

La empresa operadora deber remitir a


OSIPTEL una copia del modelo de contrato de
abonado, con anterioridad a la fecha de inicio
de la comercializacin del servicio, as como
cualquier modificacin al contenido del mismo.

Artculo 17 del TUO de Condiciones de Uso


vigente

La empresa operadora deber remitir al


OSIPTEL una copia del modelo de contrato
de abonado y su(s) anexo(s) si lo(s) hubiere,
independientemente de la modalidad de
contratacin utilizada, con anterioridad a la
fecha de inicio de la comercializacin del
servicio, as como cualquier modificacin al
contenido del mismo, a efectos que dentro del
plazo de veinte (20) das hbiles siguientes
a la referida remisin, el OSIPTEL otorgue
la conformidad a los mismos, o requiera a
la empresa operadora la modificacin de su
contenido en caso dichos modelos de contrato
y su(s) anexo(s) si lo(s) hubiere no se ajusten
a lo establecido en la normativa vigente o
establezcan disposiciones que ocasionen
un desequilibrio importante e injustificado en
perjuicio de los abonados.

En este caso en particular artculo 11 de las Condiciones de Uso se puede observar que la obligacin materia de
anlisis fue modificada, de manera que al haberse comunicado de manera errnea a la empresa operadora durante el
presente procedimiento que el artculo imputable era el artculo 17 del TUO de las Condiciones de Uso, se gener una
vulneracin a su debido procedimiento, de conformidad con lo establecido en el numeral 1.2. del artculo IV de la Ley N
2744411; por lo que, corresponde el archivo del presente PAS en este extremo.
1.4.

Respecto a la solicitud de notificacin del Informe de Anlisis de Descargos

La empresa operadora en sus descargos indica lo siguiente:


(i)

Se le debe notificar el informe de instruccin, toda vez que lo contrario podra generar causal de nulidad ante una
eventual sancin, por la violacin del derecho de defensa y del debido procedimiento.

Con relacin a lo indicado, es pertinente sealar que en el numeral 3 del artculo 55 y en el numeral 1 del artculo 160
de la LPAG, disponen que los administrados tienen derecho al acceso a la informacin del expediente y a obtener copias
en cualquier momento de su trmite, tal como se indica a continuacin:
Artculo 55.- Derechos de los administrados
Son derechos de los administrados con respecto al procedimiento administrativo, los siguientes:
()
3. Acceder, en cualquier momento, de manera directa y sin limitacin alguna a la informacin contenida en los
expedientes de los procedimientos administrativos en que sean partes y a obtener copias de los documentos
contenidos en el mismo sufragando el costo que suponga su pedido, salvo las excepciones expresamente
previstas por ley.
Artculo 160.- Acceso a la informacin del expediente
160.1 Los administrados, sus representantes o su abogado, tienen derecho de acceso al expediente en cualquier
momento de su trmite, as como a sus documentos, antecedentes, estudios, informes y dictmenes, obtener
certificaciones de su estado y recabar copias de las piezas que contiene, previo pago del costo de las mismas.
Slo se exceptan aquellas actuaciones, diligencias, informes o dictmenes que contienen informacin cuyo
conocimiento pueda afectar su derecho a la intimidad personal o familiar y las que expresamente se excluyan
por ley o por razones de seguridad nacional de acuerdo a lo establecido en el inciso 5) del Artculo 20 de la
Constitucin Poltica. Adicionalmente se exceptan las materias protegidas por el secreto bancario, tributario,
comercial e industrial, as como todos aqullos documentos que impliquen un pronunciamiento previo por parte de
la autoridad competente.

11

1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y garantas inherentes al debido procedimiento administrativo,
que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisin motivada y fundada en derecho. La
institucin del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulacin propia del Derecho Procesal Civil
es aplicable slo en cuanto sea compatible con el rgimen administrativo.

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De la normativa citada, se puede advertir que no existe impedimento para que AMRICA MVIL tenga acceso
al expediente y obtenga copia del Informe de Anlisis de Descargos, de conformidad con lo establecido en el Texto
nico de Procedimientos Administrativos (TUPA) del OSIPTEL. Debiendo precisarse que dentro del procedimiento
administrativo sancionador de este Organismo no se encuentra establecida la obligacin de notificar el referido informe
al administrado.
Sin perjuicio de lo mencionado, debe considerarse que el Informe de Anlisis de Descargos constituye recomendaciones
del rgano de Instruccin, sin vinculacin en las decisiones que emita esta Instancia. En todo caso, se debe observar
que en la presente resolucin se expresa los fundamentos de hecho y derecho que justifican su emisin, y contra la cual
AMRICA MVIL tiene expedito su derecho de defensa, pudiendo presentar los recursos impugnativos que considere
conveniente.
De esta manera, se considera que en el presente caso no se ha vulnerado el debido procedimiento ni el derecho de
defensa de AMRICA MVIL, en la medida que dicha empresa ha tenido la oportunidad de presentar sus descargos con
relacin a las imputaciones que le fueron formuladas sustentadas en el Informe de supervisin.
3.

Determinacin de la sancin

A fin de determinar la graduacin de las multas a imponer por las infracciones administrativas evidenciadas, se deben
tomar en cuenta los criterios establecidos en el artculo 30 de la LDFF, as como el Principio de Razonabilidad, recogido
en el numeral 1.4 del artculo IV de la LPAG, segn el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando imponen
sanciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los lmites de la facultad atribuida y manteniendo la debida
proporcin entre los medios a emplear y los fines pblicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente
necesario para la satisfaccin de su cometido.
Con relacin a este principio, el artculo 230 de la LPAG establece, que debe preverse que la comisin de la conducta
sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancin; as como
que la determinacin de la sancin considere criterios como la gravedad del dao al inters pblico y/o bien jurdico
protegido, el perjuicio econmico causado, la repeticin y/o continuidad en la comisin de la infraccin, las circunstancias
de la comisin de la infraccin, el beneficio ilegalmente obtenido y la existencia o no de intencionalidad en la conducta
del infractor.
As, se procede al siguiente anlisis:
(i)

Naturaleza y gravedad de la infraccin, dao al inters pblico y/o bien jurdico protegido:
En el presente caso, se ha verificado que AMRICA MVIL suscribi un contrato para la prestacin de su servicio
de Optimizacin de Internet incluyendo un plazo forzoso de veinticuatro (24) meses o dos (02) aos, vulnerando
lo dispuesto en el artculo 10 de las Condiciones de Uso. Dicha conducta se encuentra tipificada como infraccin
administrativa por el artculo 3 del Anexo 5 de dicha norma, hacindose merecedora de una multa, de entre
cincuenta y un (51) y ciento cincuenta (150) UIT, de conformidad con lo establecido por el artculo 25 de la
LDFF.

(ii)

Magnitud del dao causado, perjuicio econmico:


Al respecto, corresponde manifestar que si bien en el presente PAS no existen elementos objetivos que permitan
determinar la magnitud del perjuicio econmico causado por parte de AMRICA MVIL, resulta evidente que
existe un perjuicio, pues habra que considerar el costo de oportunidad de los abonados contratantes del servicio
de Optimizacin de Internet que, durante el plazo adicional al normalmente permitido, pudo haber elegido un
servicio o una oferta comercial distinta que mejor se ajuste a sus necesidades.

(iii)

Reincidencia, repeticin y/o continuidad en la comisin de la infraccin:


En el presente caso, no hay reincidencia, repeticin y/o continuidad en el marco del actual Reglamento de
Fiscalizacin, Infracciones y Sanciones, Resolucin N 002-99-CD/OSIPTEL.

(iv)

Circunstancias de la comisin de la infraccin, comportamiento posterior del sancionado, atenuantes de


responsabilidad:
En el presente caso, de conformidad con el Informe de Anlisis de Descargos se advierte que la comisin de la
infraccin se ha producido de manera continua, desde el 2005 al 2012; ello, de acuerdo a la relacin de abonados
contratantes remitida por AMRICA MVIL mediante carta N DMR/CE-F/N 078/13.
Asimismo, se ha advertido que la empresa AMRICA MVIL no ha demostrado haber tenido una conducta
diligente que, de haber existido, habra evitado la emisin y suscripcin de contratos de abonado conteniendo un
plazo de permanencia forzoso de veinticuatro (24) meses o dos (02) aos.
Asimismo, no se verifica de los actuados del expediente respectivo que se han revertido los efectos
derivados de la ejecucin de la clusula de plazo forzoso de veinticuatro (24) meses o dos (02) aos
respecto de todos aquellos abonados que continuaron vinculados contractualmente con AMRICA MVIL,
una vez transcurridos seis (06) meses; sin que ello resultara una consecuencia de su decisin, en ejercicio
de su libertad de contratar, sino el corolario de la prctica llevada a cabo por la empresa operadora en
cuestin.
Se observa que AMRICA MVIL, hasta la fecha en la que se inici el presente PAS (03 de setiembre de 2012)
habra suscrito alrededor de ciento noventa y cuatro (194) contratos con abonados considerando plazos forzosos
mayores a los seis (06) meses establecidos por la normativa vigente.
De otro lado, contrario a lo sealado por AMRICA MVIL no se advierte cumplimiento a lo dispuesto en la MP y
por ende, suspendido las clusulas de plazo forzoso mayores al plazo establecido de seis (06) meses.

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(v)

Beneficio obtenido por la comisin de la infraccin:


Este criterio de graduacin se encuentra tambin referido en el literal f) del artculo 30 de la LDFF (beneficio
obtenido por la comisin de la infraccin, a fin de evitar, en lo posible, que dicho beneficio sea superior al monto
de la sancin).
Sobre el particular, no existen elementos objetivos que permitan determinar el beneficio obtenido por AMRICA
MVIL como consecuencia de la comisin de la infraccin.

(vi)

Intencionalidad en la comisin de la infraccin:


En el presente PAS no se ha evidenciado la existencia de intencionalidad en la comisin de la infraccin
imputada.

(vii)

Capacidad econmica:
La LDFF seala que las multas que se establezcan no podrn exceder el 10% de los ingresos brutos del infractor
percibidos durante el ejercicio anterior al acto de supervisin. En el presente caso, las acciones de supervisin se
iniciaron en el ao 2011, en tal sentido, la multa a imponerse a la empresa AMRICA MVIL no podr exceder del
10% de los ingresos brutos obtenidos en el ao 2010.

En atencin a los hechos acreditados, a los criterios establecidos en la LDFF, al Principio de Razonabilidad, y al anlisis
efectuado en la presente resolucin; corresponde sancionar a la empresa AMRICA MVIL S.A.C., con una multa de
cincuenta y cinco (55) UIT por la infraccin tipificada en el artculo 3 del Anexo 5 de las Condiciones de Uso, por el
incumplimiento de lo dispuesto por el artculo 10 de la misma norma.
De conformidad con la funcin fiscalizadora y sancionadora reconocida en el Reglamento General del OSIPTEL, aprobado
con Decreto Supremo N 008-2001-PCM;
SE RESUELVE:
Artculo 1.- MULTAR a la empresa AMRICA MVIL S.A.C. con CINCUENTA Y CINCO (55) UIT, por la comisin
de la infraccin grave tipificada en el artculo 3 del Anexo 5 de las Condiciones de Uso, por haber incumplido con
la obligacin establecida en el artculo 10 de la misma norma, al haber celebrado contrato con su abonado para la
prestacin del servicio de Optimizacin de Internet, en plazos forzosos mayores a lo establecido por la normativa;
de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolucin.
Artculo 2.- Dar por concluido el presente procedimiento administrativo sancionador en el extremo referido a la
infraccin leve tipificada en el artculo 2 del Anexo 5 de las Condiciones de Uso, respecto del incumplimiento del
artculo 11 de la referida norma; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la
presente Resolucin.
Artculo 3.- DISPONER que, respecto de los abonados que vieron obligados a suscribir contratos por un plazo mayor
a seis (6) meses; dicha empresa deber proceder a efectuar las devoluciones y/o descuentos, ms los intereses que
corresponden, dejndose a salvo la determinacin que sobre estos conceptos pueda ser efectuada por la Gerencia de
Fiscalizacin y Supervisin del OSIPTEL en el marco de la supervisin.
Artculo 4.- DISPONER que, la empresa AMRICA MVIL S.A.C. deber conservar en sus sistemas la informacin
histrica que asegure el cumplimiento de las devoluciones y/o descuentos establecidos en el artculo precedente y
permita su verificacin y/o supervisin por la Gerencia de Fiscalizacin y Supervisin del OSIPTEL. Esta obligacin se
mantendr, sin perjuicio de la suspensin de efectos que pudiera concederse a dicha empresa operadora, en caso la
presente Resolucin fuera impugnada.
Artculo 5.- La multa que se cancele ntegramente dentro del plazo de quince (15) das computados a partir
del da siguiente de notificada la sancin, obtendr el beneficio de pago reducido del treinta y cinco por ciento
(35%) de su monto total, siempre que no sea impugnada, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 18 del
actual Reglamento de Fiscalizacin, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolucin N 087-2013CD/OSIPTEL.
Artculo 6.- Encargar a la Gerencia de Comunicacin Corporativa del OSIPTEL la notificacin de la presente Resolucin
a la empresa involucrada.
Artculo 7.- Encargar a la Gerencia de Fiscalizacin y Supervisin coordine con la Gerencia de Comunicacin
Corporativa la publicacin en el Diario Oficial El Peruano de la presente Resolucin, cuando haya quedado
firme, y ponga la multa impuesta en conocimiento de la Gerencia de Administracin y Finanzas, para los fines
pertinentes.

Regstrese y comunquese.

JORGE ANTONIO APOLONI QUISPE


Gerente General

El Peruano
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546707
RESOLUCIN DE GERENCIA GENERAL
N 878-2014-GG/OSIPTEL

Lima, 27 de noviembre de 2014


EXPEDIENTE N

00069-2012-GG-GFS/PAS

MATERIA

Recurso de Reconsideracin

ADMINISTRADO

AMRICA MVIL PER S.A.C.

VISTO:
El Recurso de Reconsideracin presentado por AMRICA MVIL PER S.A.C. (AMRICA MVIL) con fecha 16 de
octubre de 2014 contra la Resolucin de Gerencia General N 697-2014-GG/OSIPTEL;
CONSIDERANDO:
I.

ANTECEDENTES

1.

Mediante Informe de Supervisin N 841-GFS/2012 (Informe de Supervisin), de fecha 29 de agosto de 2012,


contenido en el expediente N 147-2012-GG-GFS, la Gerencia de Fiscalizacin y Supervisin (GFS) emiti
el resultado de la verificacin del cumplimiento de lo dispuesto en los artculos 10 y 11 de la Resolucin
de Consejo Directivo N 116-2003-CD/OSIPTEL y sus modificatorias (Condiciones de Uso), concluyendo lo
siguiente:
IV.

CONCLUSIONES

4.1.

AMRICA MVIL PER S.A.C. habra incumplido lo dispuesto por el artculo 10 de las Condiciones de
Uso, toda vez que celebr un contrato para la Provisin del Servicio de Optimizacin de Internet sujeto a
un plazo forzoso el cual excede el plazo mximo de seis (6) meses.
Corresponde imponer una Medida Provisional a AMRICA MVIL PER S.A.C., a fin que de manera
inmediata, suspenda en todos sus contratos de abonado a plazo forzoso actualmente vigentes,
y los que se encuentre comercializando, los plazos en exceso no permitidos en la norma para la
provisin del servicio de Optimizacin de Internet. Asimismo, corresponde informar dicha situacin a
los abonados.
Iniciar un Procedimiento Administrativo Sancionador, por el presunto incumplimiento del artculo 10 de las
Condiciones de Uso.

4.2.

AMRICA MVIL PER S.A.C. habra incumplido lo dispuesto por el artculo 11 de las Condiciones
de Uso, toda vez que ha comercializado los servicios de Red Privada Virtual y para la Provisin
del Servicio de Optimizacin de Internet, cuyos contratos no han sido previamente remitidos al
OSIPTEL.
Iniciar un Procedimiento Administrativo Sancionador, por el presunto incumplimiento del artculo 11 de las
Condiciones de Uso.
()

2.

Mediante carta C.1350-GFS/2012, notificada el 03 de setiembre de 2012, la GFS comunic a AMRICA MVIL
el inicio de un PAS por la presunta comisin de las infracciones tipificadas en los artculos 2 y 3 del Anexo 5
de las Condiciones de Uso, por cuanto habra incumplido lo dispuesto en los artculos 10 y 11 de la referida
norma.

3.

Mediante carta C.1351-GFS/2012, notificada el 05 de setiembre de 2012, la GFS comunic a AMRICA MVIL
la imposicin de la Resolucin de Medida de Carcter Provisional N 004-2012-GFS/OSIPTEL, contenida en el
Expediente N 0003-2012-GG-GFS/MP la cual dispuso lo siguiente:
Artculo 1.- IMPONER una Medida Provisional a la empresa AMRICA MVIL PER S.A.C., a fin que, de
manera inmediata, ejecute las siguientes acciones:
a)

Suspenda en todos sus contratos de abonado para la prestacin del servicio de Optimizacin de
Internet actualmente vigentes, el plazo forzoso de veinticuatro (24) meses, mencionado en los
considerandos;

b)

Excluya en todos los contratos de abonado para la prestacin del servicio de Optimizacin de Internet que
actualmente se encuentre comercializando, los plazos forzosos de contratacin en exceso no permitidos
por la normativa vigente;

c)

Informe en los recibos de pago de todos los abonados del servicio de Optimizacin de Internet cuyos
contratos hayan sido suscritos contemplando el plazo forzoso de contratacin de veinticuatro (24) meses,
la suspensin de la aplicacin del mismo indicando que dicha medida se realiza por expresa disposicin
del OSIPTEL.

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Sbado 14 de febrero de 2015

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Artculo 2.- En el plazo de tres (3) das hbiles contados desde el da siguiente de notificada la presente
Resolucin, AMRICA MVIL PER S.A.C. deber acreditar el cumplimiento de lo dispuesto en el literal
a) del artculo 1, y en el plazo de diez (10) das hbiles contados desde el da siguiente de notificada la
presente Resolucin, deber acreditar el cumplimiento de lo establecido en los literales b) y c) del referido
artculo 1.
Artculo 3.- El incumplimiento de lo dispuesto en los artculos 1 y 2 de la presente Resolucin constituir
Infraccin Grave y podr ser sancionado, con una multa equivalente entre cincuenta y uno (51) y ciento
cincuenta (150) Unidades Impositivas Tributarias, cada una, en aplicacin de lo dispuesto en el Reglamento
General de Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolucin N 002-99-CD/OSIPTEL y sus
modificatorias.
4.

Mediante Escrito N 01, recibido el 03 de octubre de 2012, AMRICA MVIL present sus descargos.

5.

Mediante cartas C.1614-GFS/2012 y C.005-GFS/2013, notificadas el 22 de octubre de 2012 y el 03 de enero de


2013, respectivamente, la GFS solicit a AMRICA MVIL informacin adicional.

6.

Mediante cartas DMR/CE-F/N1308/12 y DMR/CE-F/N078/13, recibida con fecha 25 de octubre de 2012 y 22 de


enero de 2013, respectivamente, AMRICA MVIL present la informacin requerida.

7.

El 14 de febrero de 2013, los funcionarios de la GFS se apersonaron a las instalaciones de AMRICA MVIL
con la finalidad de tomar conocimiento a detalle de las caractersticas tcnicas de los servicios de Optimizacin
de Internet y de Red Privada Virtual. En dicha accin se requiri informacin adicional, la cual fue respondida
mediante carta DMR/CE-M/N197/13 de fecha 22 de febrero de 2013.

8.

El 14 de mayo de 2013, se realiza una segunda accin de supervisin en las instalaciones de AMRICA MVIL
con la finalidad de obtener mayores detalles en lo correspondiente a las caractersticas tcnicas de los servicios
de Optimizacin de Internet y Red Privada Virtual.

9.

Mediante carta C.916-GFS/2013, notificada el 13 de junio de 2013, la GFS solicita informacin adicional a
AMRICA MVIL, la cual es respondida a travs de la carta DMR/CE-F/N900/13 de fecha 08 de julio de
2013.

10.

El 16 de setiembre de 2013, la GFS remite a la Gerencia General el Informe de Anlisis de Descargos N 840GFS/2013.

11.

Con fecha 20 de junio de 2014, la GFS remiti a la Gerencia General el Informe N 447-GFS/2014 relativo
a la verificacin del cumplimiento de lo dispuesto por la Resolucin de la MP por parte de AMRICA
MVIL.

12.

Mediante Resolucin de Gerencia General N 697-2014-GG/OSIPTEL, notificada el 24 de setiembre de 2014, se


resolvi, entre otros, lo siguiente:
Artculo 1.- MULTAR a la empresa AMRICA MVIL S.A.C. con CINCUENTA Y CINCO (55) UIT, por la
comisin de la infraccin grave tipificada en el artculo 3 del Anexo 5 de las Condiciones de Uso, por haber
incumplido con la obligacin establecida en el artculo 10 de la misma norma, al haber celebrado contrato
con su abonado para la prestacin del servicio de Optimizacin de Internet, en plazos forzosos mayores a
lo establecido por la normativa; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa
de la presente Resolucin.
Artculo 2.- Dar por concluido el presente procedimiento administrativo sancionador en el extremo
referido a la infraccin leve tipificada en el artculo 2 del Anexo 5 de las Condiciones de Uso, respecto del
incumplimiento del artculo 11 de la referida norma; de conformidad con los fundamentos expuestos en la
parte considerativa de la presente Resolucin.

13.

AMRICA MVIL interpuso recurso de reconsideracin contra la Resolucin de Gerencia General N 697-2014GG/OSIPTEL, mediante escrito de fecha 16 de octubre de 2014.

14.

Con fecha 04 de noviembre de 2014, la GFS emiti el Informe N 923-GFS/2014, en el cual analiza la nueva
prueba presentada por la empresa operadora.

II.

VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De acuerdo a lo dispuesto por el numeral 207.2 del artculo 207 de la Ley N 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo
General (LPAG), el plazo para interponer el recurso de reconsideracin es de quince (15) das hbiles perentorios,
contados desde el da siguiente de la notificacin del acto impugnado.
Asimismo, conforme a lo sealado en el artculo 208 de la LPAG el recurso de reconsideracin se interpone ante el mismo
rgano que dict el primer acto que es materia de impugnacin y debe sustentarse en nueva prueba; adicionalmente, de
acuerdo con el artculo 211 de la citada norma debe ser suscrito por letrado.
De la revisin del recurso de reconsideracin presentado por la empresa operadora, se verifica que fue
interpuesto dentro del plazo legal establecido y se encuentra debidamente autorizado por letrado. De otro
lado, AMRICA MVIL adjunt como medio probatorio un Informe Tcnico elaborado por Netsecure Per
Informtica Limitada S.A.C. (Netsecure Per); el mismo que califica como nueva prueba que justifica la
revisin del anlisis ya efectuado, respecto del punto materia de controversia que guarda relacin directa
con ste.

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En consecuencia, se verifica que el recurso de reconsideracin interpuesto por AMRICA MVIL cumple con los
requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las disposiciones anteriormente citadas, por lo que cabe admitir
la interposicin de dicho recurso.
III. ANLISIS
AMRICA MVIL considera que esta instancia debe revocar la Resolucin de Gerencia General N 697-2014-GG/
OSIPTEL, teniendo en consideracin los siguientes fundamentos:
1.1.

El servicio de Optimizacin de Internet no califica como un servicio pblico, ni tampoco constituye un servicio
de telecomunicaciones, como as lo demostrara a travs del informe tcnico presentado como nueva
prueba.

1.2.

Se vulnera el Principio de Tipicidad, en tanto no incumpli lo establecido en el artculo 10 de las Condiciones


de Uso, pues la obligacin que se encuentra establecida slo cuando se trata de servicios pblicos de
telecomunicaciones.

1.3.

Se vulnera el Principio de Predictibilidad, en tanto se realiza una interpretacin contraria al ordenamiento


jurdico.

Conforme lo dispone la LPAG, el recurso de reconsideracin exige la presentacin de nueva prueba que justifique la
revisin del anlisis efectuado, y que la impugnacin cuyo sustento sea una diferente interpretacin de las pruebas o
cuestiones de puro derecho corresponde a un recurso de apelacin.
En esa lnea, MORN URBINA seala lo siguiente:
Para habilitar la posibilidad del cambio de criterio, la ley exige que se presente a la autoridad un hecho tangible y
no evaluado con anterioridad, que amerite la reconsideracin. Esto nos conduce a la exigencia de la nueva prueba
que debe aportar el recurrente, y ya no solo la prueba instrumental que delimitaba la norma anterior. Ahora cabe
cualquier medio probatorio habilitado en el procedimiento. Pero a condicin que sean nuevos, esto es, no resultan
idneos como nueva prueba, una nueva argumentacin jurdica sobre los mismos hechos ()1
(Sin subrayado en el original)
En consecuencia, esta instancia emitir nicamente pronunciamiento respecto aquellos argumentos expuestos
por AMRICA MVIL, sobre los cuales se respalden las nuevas pruebas que sustentaran su recurso de
reconsideracin.
Es as que, no resulta pertinente para la evaluacin del presente recurso de reconsideracin, el pronunciamiento respecto
de los argumentos planteados en los numerales 1.2 y 1.3; a travs de los cuales AMRICA MVIL reitera los fundamentos
expuestos en sus descargos y que fueron materia de anlisis al emitirse la resolucin impugnada, y en el que se concluy
el incumplimiento de lo establecido en el artculo 3 del Anexo 5 de las Condiciones de Uso, por haber incumplido con
la obligacin establecida en el artculo 10 de la misma norma; y respecto de los cuales no se advierte documentacin
alguna nueva prueba que justifique la revisin del anlisis ya efectuado mediante la Resolucin de Gerencia General
N 697-2014-GG/OSIPTEL.
Ahora bien, de la revisin de la nueva prueba as como de los actuados que obran en el presente PAS, se observa que
Netsecure Per afirma, entre otros, que el Servicio de Optimizacin de Internet hace referencia a la implementacin
de un equipo de optimizacin en modo inline, y que dicho equipo se encuentra implementado en la Capa 2 del Modelo
OSI. No obstante, el mismo no cuenta con la capacidad de modificar los paquetes transportados a travs de una red
conmutada. En razn a ello, es que AMRICA MVIL sostiene que el servicio en cuestin no es un servicio pblico de
telecomunicaciones.
Sobre el particular, la GFS indica en su Informe N 923-GFS/2014 que el equipo Optimizador de Internet (Hardware y
Software) es un elemento dentro de la red de datos de AMRICA MVIL, el mismo que cumple con recibir y trasmitir
seales de cualquier naturaleza, alojar su software en un determinado nivel de la pila de protocolos y ejecutar una
determinada funcionalidad. En tal sentido, el servicio de Optimizacin de Internet est constituido por un elemento
de red dentro de la nube Internet de AMRICA MVIL y un software instalado en la capa de enlace del Protocolo
TCP/IP.
Por otro lado, en el referido informe la GFS precisa que la naturaleza de las telecomunicaciones la ha definido la Unin
Internacional de las Telecomunicaciones (UIT) en la Recomendacin UITB.13 la cual seala que las Telecomunicaciones
es toda transmisin, emisin o recepcin de signos, seales, escritos, imgenes, sonidos o informaciones de cualquier
naturaleza por hilo, radioelectricidad, medios pticos u otros sistemas electromagnticos. Por lo que, los servicios que
se prestan utilizando las redes de Internet en el cual hay emisin y recepcin de seales desde el Customer Premise
Equipment (CPE) del usuario y que son recepcionados y retransmitidos por los diferentes elementos de red hasta llegar
a su destino, configuran sin duda alguna, servicios de telecomunicaciones por que cumplen los requisitos definidos por
la UIT.
Asimismo, de conformidad con lo sealado por la GFS en su Informe N 923-GFS/2014, la Ley de
Telecomunicaciones 2 y su Reglamento 3 clasifican los servicios de telecomunicaciones por su naturaleza, ms

2
3

MORN URBINA, Juan Carlos Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Gaceta Jurdica, Novena Edicin, Lima, 2011, Pg.
620.
Decreto Supremo N 013-93-TCC.
Decreto Supremo N 06-94-TCC.

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no por la funcionalidad que se encuentre en una determinada capa del protocolo tal como argumenta el Informe
Tcnico de Netsecure Per.
En tal sentido, de la revisin de los antecedentes y teniendo en cuenta que, la nueva prueba ofrecida por
AMRICA MVIL, no desvirta los fundamentos que sustentaron la expedicin de la Resolucin de Gerencia
General impugnada, corresponde declarar infundado el recurso de reconsideracin presentado por la referida
empresa, y en consecuencia confirmar la Resolucin de Gerencia General N 697-2014-GG/OSIPTEL.
IV.

SOLICITUD DE SUSPENSIN DE EFECTOS

AMRICA MVIL solicita en el tercer otros de su recurso de reconsideracin, la suspensin de los efectos de la resolucin
impugnada, en aplicacin a lo dispuesto en el artculo 237.2 de la LPAG.
Sobre el particular, es preciso sealar que el literal d) del artculo 27 de la Ley de Desarrollo de las Funciones y
Facultades del OSIPTEL (LDFF), Ley N 27336, establece que los medios impugnatorios suspendern nicamente el
cobro de la multa impuesta.
Considerando que la resolucin impugnada impone a AMRICA MVIL una sancin pecuniaria, el cobro de la misma
queda suspendido en atencin a lo dispuesto en el artculo 27 de la LDFF, por lo que corresponde declarar procedente
la solicitud aludida.
V.

SOLICITUD DE NULIDAD

Respecto a la solicitud de nulidad de la Resolucin de Gerencia General N 697-2014-GG/OSIPTEL planteada por


AMRICA MVIL, corresponde tener en cuenta que de acuerdo lo dispuesto por el numeral 2 del artculo 114 de la LPAG,
la misma debe ser declarada por el superior jerrquico, siendo as no corresponde a esta instancia emitir pronunciamiento
en va de reconsideracin respecto a la mencionada solicitud.
POR LO EXPUESTO, de conformidad con la Ley N 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General;
SE RESUELVE:
Artculo 1.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Reconsideracin presentado por AMRICA MVIL PER S.A.C.,
en consecuencia, CONFIRMAR la sancin impuesta mediante la Resolucin de Gerencia General N 697-2014-GG/
OSIPTEL de fecha 24 de setiembre de 2014, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa
de la presente Resolucin.
Artculo 2.- Declarar procedente la solicitud de suspensin de los efectos de la Resolucin de Gerencia General N
697-2014-GG/OSIPTEL, del 24 de setiembre de 2014, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte
considerativa de la presente Resolucin.
Artculo 3.- Encargar a la Gerencia de Comunicacin Corporativa del OSIPTEL la notificacin de la presente Resolucin
a la empresa AMRICA MVIL PER S.A.C.

Regstrese y comunquese.

JORGE ANTONIO APOLONI QUISPE


Gerente General

Artculo 11.- Instancia competente para declarar la nulidad


()
11.2 La nulidad ser conocida y declarada por la autoridad superior de quien dict el acto. Si se tratara de un acto dictado por una autoridad que no
est sometida a subordinacin jerrquica, la nulidad se declarar por resolucin de la misma autoridad.()

1200151-1