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UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

ESCUELA DE POSTGRADO DE DERECHO


SECCIN DE POSTGRADO EN DERECHO CONSTITUCIONAL
Y ADMINISTRATIVO

Regulacin y Competencia para la Universalizacin de los


Servicios Pblicos de Telecomunicaciones

TESIS PARA OPTAR EL GRADO DE MAESTRO EN DERECHO

MENCIN EN:
DERECHO CONSTITUCIONAL Y ADMINISTRATIVO

Bachiller

: Luis Manuel Ponce Arqueros

ASESOR : Dr. Eulogio Pisfil Chavesta


TRUJILLO PERU
2014
Reg. N ...................

Regulacin y Competencia para la


Universalizacin de los Servicios
Pblicos de Telecomunicaciones

II

Jurado Evaluador:
Tedulo Santos Cruz
Eulogio Pisfil Chavesta
Hermes Rubios Izaguirre

III

Dedicatoria:
A Jairo Luis y Fabricio Sebastian
quienes son la inspiracin de todo este
esfuerzo

IV

Agradecimiento:
Al Dr. Eulogio Pisfil por su invalorable
apoyo.

PRESENTACION

La presente tesis titulada: Regulacin y Competencia para la Universalizacin


de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones ha sido elaborada para optar
el grado de Magister en Derecho Constitucional y Administrativo en la Escuela
de Post Grado de la Universidad Nacional de Trujillo.
Para su elaboracin se ha llevado a cabo una investigacin respecto de los
conceptos relacionados a las telecomunicaciones, as como las estadsticas y
datos del sector, con el fin comprender la realidad del sector de
telecomunicaciones en nuestra regin, y posteriormente evaluar la problemtica
del mismo en cuanto a la necesidad de implementar polticas orientadas a
lograr la meta del servicio universal y cerrar la brecha digital, para lo cual se
plantean diversas recomendaciones.
Es pues, la presente tesis el resultado de un trabajo que ha conllevado una
extensa recopilacin de informacin y concienzudo anlisis de la misma a la luz
de la doctrina nacional y extranjera en pro de buscar una solucin a la
problemtica

que

afecta

el

desarrollo

de

los

servicios

pblicos

de

telecomunicaciones.
En todo momento hemos procurado que en la elaboracin de la elaboracin de
la presente investigacin prime el rigor acadmico y cientfico, por lo que espero
que el mismo satisfaga las expectativas del jurado encargado de su evaluacin.
Trujillo, julio de 2014

VI

INDICE DE CONTENIDOS
TITULO I: INTRODUCCION
1.

REALIDAD PROBLEMTICA
1.1.

REALIDAD OBSERVABLE

2.

ANTECEDENTES

3.

JUSTIFICACION

4.

PROBLEMA

5.

HIPOTESIS
5.1.

HIPOTESIS GENERAL

5.2.

HIPOTESIS ESPECIFICA

6.

OBJETIVOS

7.

VARIABLES
7.1. VARIABLE DE HIPOTESIS GENERAL.
7.2. VARIABLE DE HIPOTESIS ESPECFICA

8.

MATRIZ DE CONSISTENCIA
TITULO II: MARCO TEORICO
CAPITULO I: REGIMEN JURIDICO DE LOS SERVICIOS PUBLICOS

1.

ORIGEN Y EVOLUCIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS.

2.

NATURALEZA

JURIDICA

DE

LOS

SERVICIOS

PUBLICOS

DE

TELECOMUNICACIONES
3.

SERVICIOS PUBLICOS VS MONOPOLIO

4.

SERVICIOS DE TELECOMUNCIACIONES Y SU CLASIFICACION


4.1.

CLASIFICACIONES

GENERALES

DE

LOS

SERVICIOS
VII

PBLICOS.
4.2.

LASIFICACIN

DE

LOS

SERVICIOS

DE

TELECOMUNICACIONES SEGN CRITERIO TCNICO


4.3.
5.

CLASIFICACIN SEGN LA NATURALEZA DEL SERVICIO

SERVICIO UNIVERSAL: HACIA UNA NUEVA CONCEPCION DE LA


EXPLOTACION DE LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES

CAPITULO II: CONSTITUCION ECONOMICA DEL PERU

1.

RGIMEN ECONMICO DE LA CONSTITUCIN POLTICA DEL PER

2.

INTERVENCIN

DEL

ESTADO,

PLURALISMO

ECONMICO

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD
3.

ECONOMA SOCIAL DE MERCADO

4.

DERECHO DE PROPIEDAD Y PLURALISMOS ECONMICO

5.

POSICIN ANTIMONOPLICA

6.

PROTECCIN AL CONSUMIDOR
CAPITULO III: INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA

1.

FUNDAMENTO JURIDICO -

FILOSOFICO

QUE

JUSTIFICA

LA

INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA


2.

FORMAS DE INTERVENCION DEL ESTADO

CAPITULO IV: EL ESTADO COMO AGENCIA DE COMPETENCIA

1.

FUNDAMENTOS DE LA LIBRE COMPETENCIA

2.

DEFINICIN DE POLTICAS DE COMPETENCIA

VIII

3.

ESTRUCTURA DE MERCADO DE LOS SERVICIOS PBLICOS DE


TELECOMUNICACIONES.

4.

PORQUE REPRIMIR LAS CONDUCTAS MONOPOLSTICAS

5.

ENFOQUES DE POLITICA DE COMPETENCIA

6.

FORMAS DE CONTROL DE LA LIBRE COMPETENCIA

7.

PRINCIPIOS DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA

8.

POLITICAS

DE

COMPETENCIA

APLICABLES

AL

SECTOR

TELECOMUNICACIONES

CAPITULO V: INTERVENCIN REGULATORIA DEL ESTADO


1.

DEFINICIN DE REGULACIN

2.

DIFERENCIA ENTRE REGULACIN Y COMPETENCIA

3.

PRINCIPIOS DEL DERECHO DE REGULACION

4.

PRINCIPALES

PRCTICAS

REGULATORIAS

EL

SECTOR

TELECOMUNICACIONES

CAPITULO VI: OTRAS FORMAS DE INTERVENCION DEL ESTADO


1.

INTERVENCIN PROMOTORA

2.

ROL SUBSIDIARIO DEL ESTADO EN LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL


CAPITULO

VII:

EXPLOTACION

INICIATIVA
DE

LOS

PRIVADA,

REGULACION

SERVICIOS

PUBLICOS

Y
DE

TELECOMUNICACIONES: EVOLUCION Y PERSPECTIVAS

IX

1.

POTENCIALIDADES

DE

DESARROLLO

DE

LAS

TELECOMUNICACIONES EN LA REGION LA LIBERTAD


2.

ORGANIZACIN DEL ESTADO Y REGLAMENTACION DE LOS


SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

3.

AUTONOMIA Y ORGANIZACIN DEL ORGANISMO REGULADOR


TITULO III: MATERIAL Y METODOS

1.

POBLACION

2.

DETERMINACION DE LA MUESTRA

3.

MATERIALES

4.

METODOS TECNICAS Y PROCEDIMIENTOS


TITULO IV. RESULTADOS

1.

PROBLEMTICA DE COBERTURA DE LOS SERVICIOS PUBLICOS


DE TELECOMUNICACIONES EN LA REGION LA LIBERTAD

2.

PROBLEMTICA DE LOS USUARIOS DE LOS SERVICIOS PUBLICOS


DE TELECOMUNICACIONES

3.

PROBLEMTICA REFERIDA A LA CONTINUIDAD DE LOS SERVICIO


DE TELECOMUNICACIONES EN ZONAS RURALES

4.

PROBLEMTICA DEL DESARROLLO DE LOS SERVICIOS DE BANDA


ANCHA

5.

PROBLEMTICA QUE AFECTA A LAS EMPRESAS PRESTADORAS


DE SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

6.

PROMOCION DEL DESARROLLO Y LA LIBRE COMPETENCIA EN


LOS SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES
X

TITULO V. DISCUSION DE RESULTADOS


1.

DISCUSION I: COBERTURA DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE


TELECOMUNICACIONES EN LA REGION LA LIBERTAD

2.

DISCUSION II: PROBLEMTICA DE LOS USUARIOS DE LOS


SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

3.

DISCUSION III: PROBLEMTICA REFERIDA A LA CONTINUIDAD DE


LOS SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES EN ZONAS RURALES

4.

DISCUSION IV: PROBLEMTICA DEL DESARROLLO DE LOS


SERVICIOS DE BANDA ANCHA

5.

DISCUSION V: PROBLEMTICA QUE AFECTA A LAS EMPRESAS


PRESTADORAS

DE

SERVICIOS

PUBLICOS

DE

TELECOMUNICACIONES
6.

DISCUSION VI: PROMOCION DEL DESARROLLO Y LA LIBRE


COMPETENCIA

EN

LOS

SERVICIOS

PUBLICOS

DE

TELECOMUNICACIONES
TITULO VI: CONCLUSIONES
TITULO VII: RECOMENDACIONES
BIBLIOGRAFIA

XI

RESUMEN
El presente trabajos de investigacin realiza un estudio pormenorizado de
las instituciones jurdico eco econmicas presentes en la regulacin de
los servicios pblicos de telecomunicaciones. En primer lugar se define
los que entendemos como servicios pblicos y su tratamiento en el sector
telecomunicaciones; se realiza un anlisis de las normas e instituciones
constitucionales presente en el mercado de las telecomunicaciones.
Luego se hace un anlisis de las distintas formas de intervencin del
Estado, haciendo nfasis en la regulacin, polticas de competencia y
polticas de servicio Universal.
Se estudia la realidad de los servicios a la luz de los datos estadsticos
presentados por diversas entidades gubernamentales y los que son fruto
de una recoleccin de datos efectuado en merito a la presente
investigacin. A partir de all se desarrolla una serie de propuestas cuyo
nico fin es promover el desarrollo, masificacin y universalizacin de los
servicios pblicos de telecomunicaciones.

XII

ABSTRACT
This research provides a detailed study of the economic eco legal
institutions in the regulation of public telecommunications services.
Firstly understand which is defined as utilities and their treatment in the
telecommunications sector; an analysis of constitutional rules and
institutions present in the telecommunications market is done.
Then an analysis of the various forms of government intervention,
emphasizing regulation, competition policy and policies of Universal
service is made.
Reality of services in the light of the statistical data presented by various
government entities and as they result from a data collection carried out in
merit to this research study. From there a series of proposals whose sole
purpose is to promote development, massification and universalization of
public telecommunications services develops.

XIII

REGULACION Y COMPETENCIA PARA LA UNIVERSALIZACION


DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

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________________________________________________________________

TITULO I
INTRODUCCCION
1. REALIDAD OBSERVABLE
1.1. REALIDAD PROBLEMATICA

Las telecomunicaciones no solo en el Per sino a nivel mundial son el centro


de atencin de autoridades regulatorias, administracin pblica, de las empresas
privada y los usuarios en general, ya que se han convertido en un instrumento
importante para la actividades personales, econmicas y sociales de la
comunidad, basta con recordar nada ms que uno de punto en agenda de APEC
reunin que se llev a cabo en el Per en el ao 2008, tuvo como uno de sus
puntos medulares, la reduccin de la brecha digital e integracin hacia el mundo
virtual basado en los servicio de telecomunicaciones, bsicamente el Internet o
de trasmisin de datos.

Cuando nos referimos a servicios de pblicos de telecomunicaciones, nos


referimos bsicamente a la telefona fija, telefona mvil, servicio de acceso a
Internet y televisin por cable. La importancia de estudiar su desarrollo y de
buscar alternativas para fomentar su crecimiento y acceso por parte de toda la
poblacin, est bsicamente ligada al rol protagnico que estos servicios han
tomado, no solo como indicadores de desarrollo de cualquier pas, sino como

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instrumento de integracin e inclusin social1. Cuanto ms acceso haya a los
servicios de telecomunicaciones ms barreras y diferencias sociales habremos
roto o dejado atrs, pues en los tiempos actuales el uso de las Tecnologa de la
Informacin y la Comunicacin, otorga a cualquier persona mayores
posibilidades de desarrollo, muestra de ello son expresiones como: el comercio
electrnico, gobierno digital, acceso a la informacin a travs de los sistemas de
Internet, entre otros, los cuales han democratizado el acceso a la informacin,
siendo que en este contexto ya no ser ms competitivo quien ms informacin
tenga, sino quien administre, proceses y aplique de mejor manera la informacin.

Algunos pases con menos diferencias sociales, culturales y econmicas


que el nuestro, han avanzado de manera considerable en objetivos de brindar
acceso a los servicios pblicos de telecomunicaciones, siendo una de sus
actuales preocupaciones, lograr la universalizacin de los servicios de
telecomunicaciones; en nuestro pas an no llegamos a cubrir en el 100% de
hogares la penetracin telefona fija, por lo que nuestra preocupacin como
Estado se centra bsicamente en ampliar la cobertura para la prestacin de
servicios de telefona bsica a las zonas emergente y zonas rurales, donde las
grandes empresas no encuentran rentable prestar el servicio. Una fase posterior
sera avanzar hacia la nocin de servicio universal segn la cual se debe

El Texto nico Ordenado de la Ley General de Telecomunicaciones, aprobado mediante D.S.


N 013-93-TCC, indica literalmente lo siguiente: Las Telecomunicaciones, como vehculo de
pacificacin y desarrollo, en sus distintas formas y modalidades. (Artculo 1). Declrese de
inters nacional la modernizacin y desarrollo de las telecomunicaciones, dentro del marco de
libre competencia. (Artculo 2)

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asegurar la prestacin de todos los servicios bsicos de telecomunicaciones a
todos los miembros de la Sociedad, especialmente en las zonas de escasos
ingresos y en los centros poblados menos desarrolladas econmicamente.
Aunque parecera que con el vertiginoso crecimiento del servicio Internet, es
probable que ste servicio termine desplazando como prioridad a los servicios
convencionales, como la telefona bsica.

En los siguientes cuadros estadsticos, veremos brevemente como se est


desenvolviendo el sector telecomunicaciones y cules son las posibilidades de
desarrollo. As, podemos apreciar como el nmero de abonados de los servicios
pblicos de telecomunicaciones ha ido incrementndose de manera paulatina,
por ejemplo en el servicio de telefona fija de tener una penetracin telefnica de
3.21 en el ao 1994, pasamos a 12.5 en el ao 2013; el servicio de telefona mvil
es el que ms dinamismo ha experimentado, pues de una penetracin de 0.22
en el ao 1994 pasamos a 116.1 en el ao 2012, es decir existen ms celulares
que personas, pero ello no significa necesariamente que esta tecnologa haya
superado la brecha digital que tanto preocupa a los gobiernos; igual sucede con
el servicio de telefona pblica que de 0.58 de penetracin en el ao 1994 llega
a alcanzar un total de 7.2 en el ao 2013:
CUADRO N 1
INDICADORES GENERALES DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES
Nmero de
lneas

1994

1998

2002

2006

2009

2010

2011

2012

Sept. 2013

874,436 2,012,141 2,045,435 2,812,936

3,550,604

3,474,010

3,563,068

3,655,923

3,655,336

Telefona Fija
Lneas
instaladas

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Lneas en
servicio

759,191 1,553,874 1,656,624 2,400,603

2,965,283

2,949,990

2,951,144

3,083,650

3,095,656

736,294 2,306,943 8,772,479 24,702,060 29,002,791

32,305,455

29,451,584

28,975,731

Servicios mviles
Lneas en
servicio

52,000

Telfonos Pblicos
Lneas en
servicio

13,711

49,399

113,834

158,314

192,765

201,246

208,838

216,086

211,598

Telefona fija

3.21

6.14

6.15

8.7

10.5

10.3

10.2

10.6

10.6

Servicios
mviles

0.22

2.91

8.56

31.92

87.49

101.7

112.1

116.1

n.d.

Telfonos
Pblicos

0.58

1.95

4.22

5.76

6.83

7.0

7.2

7.7

7.2

Densidad

Fuente: OSIPTEL (www.osiptel.gob.pe)

El crecimiento de las telecomunicaciones a partir del ao 2005, si bien sigue


la misma tendencia, se verifica que en los servicios en los cuales hay cierto grado
de competencia se desarrollan ms que aquellos servicios que an se
encuentran siendo explotados por un solo operador o son mercados altamente
concentrados; tanto que, incluso en el ltimo ao se refleja un ligero
estancamiento en su crecimiento con relacin a aos anteriores.

Es el caso de la telefona fija, de 759191lneas en servicio se ha llegado a


un total de 3 095656lneas en servicio a setiembre de 2013 a nivel nacional lo
que en densidad telefnica representa un total de 10.6 lneas en servicio por cada
100 habitantes. El cuadro que mostramos a continuacin refleja que la empresa
Telefnica del Per S.A.A., empieza desde el ao 2009 una tendencia
decreciente, lo cual es compensado con la presencia de otros operadores que
utilizan otras tecnologas para brindar el servicio como Amrica Mvil Per S.A.,
y Telefnica Mviles S.A.

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CUADRO N 2
LINEAS EN SERVICIO DE TELEFONIA FIJA POR EMPRESA EN LA LIBERTAD
2004
Amrica Mvil Per
S.A.C
Convergia Per S.A.
Gilat To Home Per
S.A.
Rural Telecom S.A.C.

2005

n.a.

2006

n.a.

25

Telefnica del Per S.A. 105.665

2007

n.a.

2008

2009

2010

2011

2012*

Sep2013*

n.a.

n.a.

2.663

7.121

10.152

20.843

26.117

n.d.

n.d.

n.d.

n.d.

41

38

37

39

40

36

40

89

112

131

131

143

231

116

120.503 130.582 132.861 133.867 126.981 123.881 122.299

129.939 126.477

Telefnica Mviles S.A.

17.049

24.290

33.073

32.521

28.652

22.441

18.793

Telmex Per S.A.


Velatel S.A. (antes
Perusat S.A.)
TOTAL

418

507

1.422

1.991

1.806

4.145

6.445

n.a.

n.a.

139

189

214

221

223

n.d.

105.690

120.926 131.106 151.462 160.437 164.880 168.052 167.956

173.717 171.549

Fuente: OISPTEL (www.osiptel.gob.pe)

El Estado en el otorgamiento de concesiones, tiende a obligar a las


empresas operadoras a expandir sus servicios a zonas de escasos recursos
econmico, justificado esta decisin en el hecho que las empresas operadora
beneficiadas con una concesin que les permita obtener ingresos que otras
empresas no disfrutaban por haber sido excluidas en el proceso de concesin,
se les obliga a utilizar los beneficios de las zonas rentables para prestar servicios
en las zonas menos rentables, con el objeto de hacer efectivo el servicio
universal.

Es en este contexto es que se debe reformular el clsico concepto de


servicio universal, como uno de los principales conceptos de la poltica de
telecomunicaciones. La desigualdad social y econmica presente en nuestro
pas, nos plantea el dilema si la universalizacin del servicio solamente garantizar
el acceso mediante la instalacin de servicios, acceso a la red o extensin del

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servicio a una determinada poblacin o en cambio significa ir ms all, es decir
garantizar ese acceso en condiciones de igualdad respecto al precio y calidad
sobre todo en lo que se refiere a poblaciones alejadas y de bajos recursos
econmicos. En esta tarea de lograr la universalizacin de los servicios se
establecieron distintos mecanismos, que varan de un pas a otro, desde la
utilizacin de subsidios en las tarifas para paliar el dficit ocasionado por la baja
rentabilidad de los proyectos de inversin, pasando por el establecimiento de
metas de inversin a los operadores entrantes, obligaciones de expansin de
servicio, hasta la cofinanciacin con fondos pblicos de la extensin de las redes
a estas zonas.

En la presente investigacin, ms all de las soluciones que nos


proporciona el mercado a travs de la libre competencia, se busca encontrar
mecanismos que traspasen las fronteras del mercado, que evite la exclusin o
penalizacin con tarifas elevadas a aquellos abonados de las zonas dnde es
menos rentable la prestacin de estos servicios.

As pues lo primero que habra que destacar es que la universalizacin de


los servicios pblicos de telecomunicaciones, es un compromiso que no solo
debe ser asumido por el Estado sino tambin por los operadores de servicios,
sobre todo de aquellos que an disfrutan de los beneficios de ser operadores
establecidos o titulares de la mayor parte de las redes de telecomunicaciones.

Todos los ciudadanos deberan tener acceso a unos niveles mnimos de


servicios, lo que no significa en absoluto un nivel general de todos los servicios,

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independientemente de que se hayan demandado o no. Se ha de impedir que las
empresas operadoras centren su atencin exclusivamente en los usuarios ms
rentables olvidndose de la mayora de los usuarios menos rentables (esto se
denomina poltica anti-overbuilding) pero eso no supone que se haya de prestar
todos los servicios a todos los ciudadanos.2

Como queda planteado, la preocupacin por la universalizacin de los


servicios es un tema vigente en nuestro pas, y genera un espacio que demanda
mayor inversin en infraestructura de telecomunicaciones, prueba de ello es la
an muy baja penetracin del servicio de telefona fija.3

Otro aspecto que no debe obviarse es el de la convergencia de redes,


servicios y mercados, lo cual plantea la adopcin de un concepto ms amplio y
flexible de telecomunicaciones, que sea lo suficiente dctil como para adaptarse
a los cambios e innovaciones tecnolgicas que este sector tan dinmico viene
experimentando. Se han de englobar por consiguiente tanto los servicios de voz
y datos ms tradicionales como el audiovisual e Internet, dejando margen para la
incorporacin de nuevos servicios futuros. El trmino telecomunicaciones ha de
concebirse como la emisin, transmisin o recepcin de signos, seales, que

SANCHEZ RODRIGUEZ, Antonio Jess (1999) El Servicio Universal de las


Telecomunicaciones.
[http://noticias.juridicas.com/articulos/15Derecho%20Administrativo/199910-serv_telecos.html] [Consultado 28.02.2011]

La realidad muestra en el pas un desarrollo dispar de los servicios de telefona en los mbitos
urbano y rural, en donde mientras que el primero era capaz de generar rentabilidades econmicas
en los operadores y alentar la competencia y construir mercados de servicios, en el mbito rural
no haba rentabilidad econmica para los operadores o sta era mnimo. ZEGARRA VALDIVIA,
Diego (2005), Servicios Pblico y Regulacin: Marco Institucional de las Telecomunicaciones en
el Per, 1ra Edicin, Lima, Palestra, pp. 518

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pueden ser escritos, imgenes, sonidos o datos de cualquier naturaleza que se
pueden transportar a travs de medios fsico, radioelectricidad, medios pticos u
otros sistemas electromagnticos, entre los cuales pueden considerarse desde
la telefona, radio, televisin, hasta el servicio de Internet.

El sector de las telecomunicaciones se ha caracterizado en las ltimas


dcadas por su dinamismo y las profundas innovaciones que ha sufrido. Los
servicios

tienden

abandonar

sus

modelos

originales

hacia

modelos

convergentes, lo cual visto desde la perspectiva del usuario es definitivamente es


un beneficio, pero visto de los operadores es un enorme reto, innovar o salir del
mercado, ya no se puede permanecer por largos aos en modelos tradicionales
como ocurra en el siglo pasado. Definitivamente el Per est inmerso en un
modelo de gestin privada de los servicios pblicos de telecomunicaciones, en
virtud a la apertura de los mercados a la competencia en los que si bien existen
importantes dosis de regulacin y control ex ante (adems de las obligaciones de
cobertura mnima o ampliacin de la misma y otras obligaciones de inters
general), existe gran expectativa por el fomento de la inversiones en zonas
rurales.

Cabe precisar que el sector telecomunicaciones, por su alta participacin


en el PBI, su contribucin a las cifras globales de empleo en el sector servicios,
su influencia en la productividad y competitividad de otros sectores y las
innumerables posibilidades de expansin y apertura a nuevos mercados,

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servicios y clientes, sigue siendo un sector clave, fundamental para nuestra
economa.

En resumen, el contexto actual de los servicios de telecomunicaciones


caracterizado por una constante cambio tecnolgico, exige que la estructuras
administrativas y financieras de los grupos empresariales, as como de los entes
administrativo encargados del marco regulatorio, sea lo suficiente flexible no
solamente para adaptarse a los cambios sino para responder de manera exitosa
a estos cambios y sacar el mximo provecho econmico y social de los mismos.
Sin embargo como ya se ha dejado notar, a pesar de este exponencial desarrollo
an

tenemos

una

gran

brecha

de

inversin

en

infraestructura

de

telecomunicaciones que requiere una especial atencin.

Es precisamente por los motivos antes expuestos que se hace


especialmente relevante esta investigacin, que pretende contribuir al mejor
conocimiento del sector y su situacin actual, analizando y debatiendo los
actuales modelos regulatorios y la aplicacin de la normativa de defensa de la
competencia en el sector, y proponer las adecuaciones oportunas para impulsar
su crecimiento y correcto funcionamiento en el mbito nacional, aunque sin
olvidar la perspectiva internacional.

Asa analizaremos el actual modelo regulatorio y de polticas de


competencia y su incidencia en el desarrollo del sector. Un claro ejemplo que
puso en tela de juicio las polticas de competencia, fue la operacin comercial de
adquisicin de la empresa BellSouth Per por parte del Grupo Telefnica, lo cual

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planteo la incertidumbre si este hecho generara en el mercado de la telefona
celular una fuerte concentracin en el operador dominante del servicio de
telefona celular, que podra haberse derivado en un abuso de posicin de
dominio o que las tarifas de este servicio no se reduzcan y muy por el contrario
comiencen a subir en perjuicio de los usuarios.

En marzo de 2004, Telefnica Mviles, divisin de telefona celular de la


operadora espaola Telefnica, firm un acuerdo global para adquirir las
operaciones de las filiales de BellSouth Internacional en Latinoamrica. As,
Telefnica Mviles S.A. es resultado de la fusin entre Telefnica Mviles S.A.C.
y Comunicaciones Mviles S.A. (ex Bellsouth Per). La fusin entr en vigencia
el 1ero de junio de 2005, siendo la segunda la empresa absorbente.

La adquisicin de la empresa BellSouth Per por parte del Grupo Telefnica


representa un acto de concentracin horizontal que incrementa de forma
importante su participacin en el servicio de telefona mvil. La legislacin vigente
sobre libre competencia en el Per no establece explcitamente un control de los
actos de concentracin, horizontal o vertical, que se realicen en el sector de las
telecomunicaciones, de forma que la operacin mencionada no requera
legalmente de la aprobacin previa de OSIPTEL o de alguna otra entidad
administrativa involucrada en el sector.

Claro est que la oportuna intervencin del Ministerio de Transportes y


Comunicaciones a travs de la regulacin de cuotas del espectro radioelctrico y
el establecimiento de obligaciones de expansin der servicio neutraliz los

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efectos que esta situacin hubiese podido ocasionar. Es innegable que esta
fusin freno el fenmeno competitivo ya que las empresas quedaban en el
mercado, Telefnica Mviles S.A. y Amrica Mvil Per S.A, crecieron en forma
paralela conservando sus cuotas de mercado, con tarifas y promociones
similares, atrs quedo la agresiva estrategia de competencia que all por el ao
2001 implementara la empresa TIM PERU S.A. (ahora Amrica Mvil Per
S.A.C.) tras su ingreso en el mercado que redujo de manera considerables los
costos de acceso al servicio de telefona mvil.

En setiembre de 2008 Telefnica del Per S.A.A. concret la adquisicin de


un operador lder peruano de televisin por cable Star Global Com, quien vena
operando el servicio de televisin por cable en los departamentos de Arequipa y
Tacna, por un valor superior a los US$ 12 millones, situacin est que contribuyo
a generar una fuerte concentracin de Telefnica Multimedia S.A.C. en esta parte
del pas.

Posteriormente Telmex Per (ahora Amrica Mvil Per S.A.A.), concret


adquisiciones y fusiones con empresas del servicio televisin por cable, la ms
saltante es la compra de la empresa Virtecom, la cual prestaba servicios de cable
bajo el nombre comercial de Mega Cable llegando a ser la tercera operadora de
cable en Lima. Lo mismo sucedi con la empresa Boga Comunicaciones (Cable
Express).

Nextel del Per es otras de la empresas que cuando ingreso al mercado


termino absorbiendo a pequeas empresa que brindaban el servicio

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radiotroncalizado analgico, convirtindose en el primer y nico operador que
brindaba el servicio de radiotroncalizado digital con conexin a la red telefnica.
Posteriormente en octubre del ao 2006 adquiri el 100% de las acciones de
representativas del capital de Millicom Per S.A.; y a inicios de este ao hizo
pblica la adquisicin y fusin con la empresa Americatel Per S.A.

No hay que perder de vista que algunos operadores de cable se unen


estratgicamente con otros operadores para brindar mltiples servicios de voz,
datos, Internet y video, todo sobre una nica plataforma dirigida al mercado
residencial, de all que su movimiento en el mercado resulte relevante. A este
entorno competitivo se suma la presencia de empresa de nuevos operadores del
servicio de televisin por cable, utilizando modernas tecnologa como televisin
digital y HD.

En estas circunstancias se plantea la necesidad de que el regulador, como


el encargado de velar por el correcto desempeo de las empresas operadoras
en la provisin de sus servicios ante sus clientes y ante el mercado en general,
asuma un rol ms activo para evitar que estas fusiones genere perjuicios para los
usuarios.

Tambin debemos destacar que desde el ao 2000 el regulador peruano


viene realizando importantes esfuerzos para promover la competencia en
mercados que ha demostrado que bajo este esquema competitivo se puede
conseguir importantes beneficios para los usuarios, pero la regulacin no puede
descuidar importantes aspectos que de manera casi imperceptible terminan

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beneficiando a los operadores ms grande o al operador establecido. Una
muestra de ello es la controversia entre Telmex Per S.A. y Telefnica del Per
S.A.A., en la cual OSIPTEL sanciono a sta ltima con una multa de 4 millones
de soles por prcticas anticompetitivas que no solo perjudicaron a los usuarios,
sino que distorsionaban la competencia, ya que limit la eleccin de los
usuarios y obstaculiz la entrada y permanencia en el mercado de AT&T,
evidenciando que es de vital importancia la correcta y oportuna aplicacin de las
polticas de competencia por parte del ente administrativo competente. Sin
embargo esta medida que fuera impuesta en julio de 2002 termino
judicializndose y recin 08 aos despus (agosto de 2010) la medida termin
siendo confirmada por la Corte Suprema de la repblica.

Asimismo, el acceso masivo a los servicios de banda ancha, como el


servicio de acceso a Internet, se encuentra concentrados bsicamente en manos
del operador local, requiriendo en este contexto la aplicacin de polticas que
incentiven y dinamicen la competencia en este sector. Tambin se ha podido
apreciar ciertos problemas en el servicio de televisin por cable, donde se ha
afectado el desarrollo del sector con la presencia de empresas que brindan el
servicio de manera clandestina, realizando en este caso actos de competencia
prohibida.

No es ajeno al sector tambin el hecho de que se haga necesario para


impulsar la competencia, el contar con reglas claras que faciliten la comparticin
de infraestructura, de hecho, ya se tiene aprobada una ley y su respectivo

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reglamento, pero los cambios sin bien son importante no han solucionado todos
los problemas que en este mbito se vienen presentando.

Esta situacin problemtica no plantea la necesidad de evaluar algunos


ajustes en la regulacin administrativa, polticas de competencia y normas
sectoriales, que respondan de manera oportuna y eficiente a los cambios que se
presentan en este sector tan dinmico. Sin embargo, no debemos perder de vista
lo ya dicho anteriormente, el mercado de los servicios pblicos de
telecomunicaciones, internacionalmente y en el caso del Per, se desenvuelve
en un entorno de libre competencia, en el cual los usuarios se han visto
beneficiados con servicios de mejor calidad, mayor cobertura de las redes y
menores tarifas tanto para el acceso a las redes como en los servicios provistos
por las empresa, por lo que los cambios que se propongan no deben orientarse
a destruir el fenmeno competitivo o matar a la gallina de los huevos de oro,
sino a corregir aquellos escenarios donde no est presente o aparece
distorsionado.

2. ANTENCEDENTES
En el mbito de la regional no hemos encontrando un estudio similar a la presente
investigacin, en el mbito nacional no se ha encontrado estudios especficos;
sin embargo, adems del material bibliogrfico utilizado como anlisis,
encontramos con antecedente la Tesis Doctoral realizada por Edwin Quintanilla
Acosta, titulada Autonoma del Organismo Regulador de Energa en el Per: Un
Estudio de caso; sin embargo dicho estudio se circunscribe solamente al mbito

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de la autonoma de los organismos reguladores, ms no as a otros aspectos
enfocados al desarrollo y universalizacin de los servicios pblicos de
telecomunicaciones

aspectos

sobre

los

cuales

no

hemos

encontrado

antecedente relevantes.
3. JUSTIFICACION

Para el desarrollo de la presente investigacin, ha sido gravitante el hecho


de siendo participe en unos de los agentes involucrados en el sector
telecomunicaciones, se conoca algunos de los problemas que

afectan al

desarrollo del sector, y a partir de all realizar una investigacin ms profunda que
nos permita entender la causas de estos problemas y como superarlos.

La presente investigacin es un enfoque holstico del tema a tratar, y aborda


aspectos a la fecha continan siendo un problema que dificulta el desarrollo de
la presente investigacin. Dado que el mercado de los servicios pblicos de
telecomunicaciones es un mercado dinmico, existe algunos aspecto que ya han
sido tomado por la regulacin actual, como la regulacin de una parte del proceso
de atencin al cliente por parte de los operadores de telecomunicaciones, tema
que fuera parte de la problemtica identificada al momento de iniciar el desarrollo
de la presente investigacin. Sin embargo, as como este tema existen otros
como el desarrollo de polticas locales que promuevan el desarrollo del sector
telecomuniciones; el tratamiento legal de la promocin, control y supervisin de
los servicios de telecomunicaciones en zonas rurales y emergentes; el
incumplimiento de la normativa de usuarios de los servicios pblicos de

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telecomunicaciones, entre otros, que afectan el desarrollo y universalizacin de
los servicios pblicos de telecomunicaciones, temas que se abordan en la
presente investigacin, concluyendo en propuestas orientadas a su solucin.

En el presente estudio se analiza los conceptos relacionados a las


telecomunicaciones, as como las estadsticas del sector, con el fin de conocer el
desarrollo del sector telecomunicaciones en nuestra regin y pas. Para que a
partir de dicho conocimiento poder evaluar la problemtica, sobre todo la
necesidad de acortar la brecha digital como paso previo para lograr la
universalizacin de los servicios pblicos de telecomunicaciones.

Es importante precisar que para el desarrollo de la presente investigacin


tomamos como referente del concepto de desarrollo no solamente la
perspectiva cuantitativa, sino siguiendo la teora del desarrollo formulada por
Premio Nobel de economa, Amartya Sem4, segn la cual el desarrollo debe
entenderse como una mejora en el conjunto de oportunidades de los individuos
lo que expandira sus capacidades de la que disfrutan actualmente los individuos,
de all que el anlisis que se pretende en esta investigacin es prospectivo, es
decir no solo se evala la mejora del servicio, sino en qu medida el no haberlo
hecho oportunamente afecta el desarrollo. De acuerdo a este planteamiento,
debe sealarse que la falta de libertad hoy puede causar falta de libertad maana:
los problemas de la niez no quedan en el hoy sino que afectan las capacidades

AMARTYA, Sem. Desarrollo y Libertad. Traduccin de Esther Robasco y Luis Toharia, Editorial

Planeta, Mexico, pg. 19 28

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de los adultos maana, los problemas con el acceso al servicio hoy, influyen en
la capacidades de nuestra poblacin en el maana, restringiendo el ejercicio de
sus libertades y limitando sus posibilidades de desarrollo. Por ello es imperativo
renunciar al crecimiento vegetativo y promover el desarrollo de los servicios
pblicos de telecomunicaciones asumiendo conductas proactivas antes que
reactivas.

Como consecuencia de la investigacin realizada hemos observado que


mediante la aplicacin de las medidas regulatorias vigentes no se ha logrado an
una reduccin sustantiva de tarifas en el servicio de telefona en zonas rurales y
emergente, tampoco se ha incrementado sustantivamente el acceso a los
servicios de voz y datos, especialmente dentro de las reas urbanas de menor
poder adquisitivo y las zonas rurales, de igual modo las exigencias regulatorias
respecto a la calidad del servicio se han centrado bsicamente en aspectos
tcnicos del servicio, descuidando otros aspectos como servicio de informacin,
cumplimiento de obligaciones y atencin de reclamos.

Un ejemplo de como la regulacin si es capaz de promover el desarrollo de


los servicios pblicos de telecomunicaciones son:
- La Implementacin del sistema el que llama paga, la cual permiti el
desarrollo de la telefona mvil
- La Implementacin del sistema de preseleccin y llamada por llamada,
permiti el desarrollo de la competencia en el servicio de telefona fija; y en
el caso de ste ltimo, tambin a la telefona mvil

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- La interconexin entre los distintos operadores, motor y llave de la
competencia.
- La comparticin de infraestructura, promueve la competencia,
La multiplicacin del nmero de operadores, la diversificacin de los precios
y servicios y el abaratamiento de los precios son indicios que permiten vislumbrar
un futuro en el que si bien la competencia no puede ser plena, el acceso a los
servicio a tarifas razonables se masifique, contando para ello con medidas
regulatorias imprescindible para fomentar un entorno de competencia corrigiendo
las fallas del mercado.
Sin embargo, existen an segmentos del mercado donde la competencia es
prcticamente inexistente. Esta situacin es negativa no slo desde la ptica de
la competencia, contemplada como bien jurdico digno de proteccin, sino
tambin desde la perspectiva del desarrollo tecnolgico y del acceso a los nuevos
servicios de la llamada Sociedad de la Informacin, en particular, el acceso a
Internet.
En ese contexto, en la presente investigacin hemos encontrado que ciertas
polticas regulatorias deben ser reformuladas para lograr el ansiado anhelo de la
integracin que es el objetivo primordial de las telecomunicaciones.
Asimismo, dentro de este estudio tambin se ha identificado algunas
debilidades en las polticas de competencia que ayuden a preservar la libre y leal
competencia, la cual puede peligrar por la presencia de empresas clandestinas,
o conductas anticompetitivas que al no ser sancionadas oportunamente, terminan

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afectando se modo irreversible el mercado.
4.

PROBLEMA

Qu cambios deben efectuar el Estado Peruano en la legislacin nacional


para propiciar el desarrollo, expansin y universalizacin de los servicios pblicos
de telecomunicaciones en la Regin La Libertad?

5.
5.1.

HIPOTESIS
HIPOTESIS GENERAL

Es necesario implementar cambios en las normas regulatorias, polticas de


competencia y normas sectoriales para impulsar el desarrollo, expansin y
universalizacin de los servicios pblicos de telecomunicaciones.

5.2.

HIPOTESIS ESPECIFICA

La inexistencia de un control de fusiones da lugar a que algunas fusiones


de empresas operadoras de servicios pblicos de telecomunicaciones,
disminuyan considerablemente los niveles de competencia en el sector y que se
incrementen las prcticas anticompetitivas por parte del operador dominante.

6.
6.1.

OBJETIVOS
OBJETIVOS GENERALES
a) Analizar y explicar cmo las normas regulatorias, polticas de
competencia y normas sectoriales dificultan o facilitan el desarrollo del
mercado de los servicios pblicos de telecomunicaciones.

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b) Identificar los cambios que deben introducirse normas regulatorias,
polticas de competencia y normas sectoriales o en la aplicacin de la
misma a fin de lograr un mayor bienestar de los consumidores.
6.2.

OBJETIVOS ESPECIFICOS
a) Determinar las razones por la que debe controlarse las fusiones de las
empresas en el sector de telecomunicaciones.
b) Explicar porque determinados sectores de los servicios pblicos de
telecomunicaciones han tenido un mayor desarrollo de mercado en
relacin con otros.

7.
7.1.

VARIABLES
VARIABLES DE HIPOTESIS GENERAL
Variable Independiente
Es necesario implementar cambios en las normas regulatorias, polticas de
competencia y normas sectoriales
Variable Dependiente
Impulsar el desarrollo, expansin y universalizacin de los servicios pblicos
de telecomunicaciones

7.2.

VARIABLES DE HIPTESIS ESPECIFICA:


Variable Independiente

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Inexistencia de control de fusiones de empresas operadoras de servicios
pblicos de telecomunicaciones
Variable Dependiente
Disminucin considerable de los niveles de competencia en el sector y
perdida de los efectos positivos ganados a travs de la regulacin pro
competencia.
8.

MATRIZ DE CONSISTENCIA (OPERATIVIZACION DE VARIABLES)

VARIABLES

INDICADORES

SUB INDICADORES

NDICES

Normas emitidas por el Congreso


N de normas emitidas.
de la Repblica.

Normas
regulatorias.

Normas emitidas por OSIPTEL.


Es necesario implementar
cambios en las normas
regulatorias, polticas de
competencia y normas
sectoriales

Normas sectoriales

N de normas emitidas.

Normas emitidas por el Ministerio


de
Transportes
y N de normas emitidas.
Comunicaciones.
Resoluciones emitidas por los N de resoluciones
rganos
de
Solucin
de emitidas organizadas
Controversias del OSIPTEL.
segn su sentido.

Polticas de
competencia.

Lineamiento
competencia
OSIPTEL.

sobre
emitidos

libre N de lineamientos
por emitidos
segn
materia.

Servicios Pblicos
N
de
servicios
Definicin de Servicios Pblicos
de
pblicos
de
de Telecomunicaciones.
Telecomunicaciones
telecomunicaciones.
Desarrollo de
Impulsar
el desarrollo, SS.PP.TT.
expansin
y
universalizacin de los
servicios
pblicos
de Expansin de
SS.PP.TT.
telecomunicaciones

Clasificacin segn su
los Clasificacin de servicios pblicos
naturaleza y criterio
de Telecomunicaciones.
tcnico.

Porcentaje de usuarios
Satisfaccin de los Usuarios de
que reclaman por la
los
Servicios
Pblicos
de
prestacin de Los
Telecomunicaciones.
SS.PP.TT.
Cantidad
de
Universalizacin de
Cobertura
de
los
servicios
localidades
que
no
los SS.PP.TT.
pblicos de Telecomunicaciones. cuentan con servicios
bsicos.
los

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N de barreras que
Barreras de acceso para brindar dificultan el ingreso de
servicios
pblicos
de nuevos operadores o la
expansin
de
sus
telecomunicaciones.
servicios.
Control de
Inexistencia de control de Fusiones.
fusiones
de
empresas
operadoras de servicios
pblicos
de
Empresas
telecomunicaciones.
operadoras

Nivel de
competencia

Disminucin considerable
de
los
niveles
de Prcticas
competencia en el sector y Anticompetitivas
perdida de los efectos
positivos ganados a travs
de la regulacin pro
competencia.
Operador
Dominante

N de empresas de
Empresas de telecomunicaciones SS.PP.TT. que se han
que se han fusionado.
fusionado
en
los
ltimos 10 aos.
N de pases que han
Pases de la Regin que han
adoptado un sistema
optado por un sistema de control
administrativo
de
administrativo de fusiones.
control de fusiones.
Servicios
pblicos
de
telecomunicaciones que se brinda
en
un
rgimen
de
libre
competencia.

N de servicios que se
brindan en un rgimen
de
competencia
efectiva.

Porcentaje
de
Niveles de participacin de las participacin de las
empresas operadoras en los distintas
empresas
distintos SS.PP.TT.
operadoras en los
diversos SS.PP.TT.
N de controversias
presentadas en los
Controversias sobre libre y leal ltimos
10
aos
competencia tramitados antes los organizadas
por
rganos resolutivo del OSIPTEL. materia,
empresas,
mbito geogrfico y
servicio.

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TITULO II
MARCO TEORICO
CAPITULO I
REGIMEN JURIDICO DE LOS SERVICIOS PUBLICOS
1.

ORIGEN Y EVOLUCIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS


La nocin de servicio pblico remonta su origen al clsico derecho

administrativo francs y que sirvi de fundamento para que el Estado


administrara de manera directa o indirectamente a travs de concesiones
determinadas actividades5. El concepto de servicio pblico no surge
precisamente por un decisin legislativa o doctrinaria, sino en la Jurisprudencia
Francesa expresada a travs de la sentencia de Jules Dufaure como miembro
del Tribunal de Conflictos de Francia sobre el caso Blanco (Arrt Blanco del 8 de
febrero de 1873), constituyendo un precedente fundamental para el derecho
administrativo y especficamente para la evolucin sobre la doctrina de los
servicios pblicos. Este arret (fallo), se refera a lo siguiente:
la empleada, Ins Blanco, de la fbrica estatal de tabacos de Burdeos,
sufri un accidente en su trabajo. El Tribunal de conflictos deba decidir sobre la
competencia para conocer las reclamaciones de daos y perjuicios contra el

La gestin privada de una actividad econmica destinada a satisfacer necesidades esenciales,

y por ello declarada servicio pblico, no puede realizarse mediante un ttulo que no de seguridad
al inversor, tranquilidad al Estado titular y certeza al usuario. MALLMAR, Daniel: El Estado
Regulador y el Nuevo Mercado del Servicio Pblico, Ed. DEPALMA, Argentina, 1999, Pg. 100.

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Estado, es decir, del servicio pblico. El mismo afirm que los litigios por causa
de los servicios pblicos cualquiera quesea su objeto, quedan sustrados a los
tribunales ordinarios y sujetos a rgimen jurdico administrativo; precisando, que
la responsabilidad del Estado no puede regirse por los principios establecidos en
el Cdigo Civil, ya que tiene sus reglas especiales, que cambian segn las
necesidades del servicio y de conciliar los derechos del Estado con los derechos
privados.6
Luego de ello tenemos otros fallos que se fueron emitiendo en la
jurisprudencia francesa, los cuales acentan la naturaleza de los servicios
pblicos, as tenemos: el Arret Terrier emitido por el Consejo de Estado el da 06
de febrero de 1903; el Arret Feutry emitido por el Tribunal de Conflictos el da 29
de febrero de 1908 y el Arret de Thrond del Consejo de Estado Francs emitido
el 4 de marzo de 1910.
Teniendo como referente estas decisiones de la jurisprudencia Maurice
Hauriou, representante de la Escuela de Toulouse y por su polmico antagonista
Len Duguit, este ltimo seguido por Rger Bonnard, Gastn Jze, Louis Rollan
y Charles Eisenmann, representantes de la Escuela de Burdeos, elaboran la
teora del servicio pblico en Francia. Dichos autores son considerados como los
creadores de la tesis tradicional, cuyos postulados bsicos eran:
Monopolizacin de la titularidad de la explotacin por parte del
Estado con lo cual quedaba vedada la posibilidad de que los particulares puedan
6

ROMERO PREZ, Jorge Enrique, (1999), Derecho Administrativo General, 1ra. Edicin, San
Jos, Editorial Universidad Estatal a Distancia, pg. 83.

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realizar

tales

actividades

libremente.

Estas

actividades

pudieran

ser

desarrolladas por los particulares por delegacin y bajo control del Estado en un
rgimen de derecho pblico.
Actividad sujeta al rgimen del derecho administrativo.
No obstante, la nocin de servicios pblicos ha ido evolucionando conforme
han evolucionado los Estado y sus polticas econmicas y como correlato la
intervencin regulativa de parte del Estado. Los Estados han ido cambiando
constantemente de polticas intervencionistas o de estatizacin de actividades
econmicas a la privatizacin de las mismas. En ese orden de ideas, debemos
afirmar que no hay un concepto acabado sobre servicio pblico, por el contrario
constituye una idea en constante evolucin; hoy en da inacabada, toda vez que
ni la doctrina ni la legislacin dan una definicin uniforme.
A nivel doctrinario el debate por la definicin de servicios pblicos ha sido y
sigue siendo muy intenso, incluso como ya se ha sealado en sus orgenes
tenemos posturas extremas que pretenda considerar como servicio pblico toda
la actividad de la administracin pblica y en el otro extremo tenemos posturas
liberales que pretenden desconocer la existencia de los servicios pblicos como
categora jurdica.
Para centrar el fundamento terico de la presente investigacin,
sealaremos algunas definiciones encontradas en la doctrina respecto a los
servicios pblicos:

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La teora clsica sobre servicios pblicos, consideran como tal a toda la
actividad estatal, idea de la cual deriv la definicin del Derecho Administrativo
como el conjunto de reglas relativas al Servicio Pblico. Sin embargo, como ya
ha sido demostrado ampliamente por la doctrina, esta teora incurre en un error
conceptual, ya que existe un sin nmero de actividades que la administracin
pblica realiza que de ninguna manera constituye un servicio pblico.
Tradicionalmente

la

titularidad

pblica

sobre

determinada

actividades

econmicas, que como ya se ha dicho implicaba que el Estado se reservaba su


explotacin, limitando la intervencin de los particulares, lo cual si lugar a dudas
implicaba un desconocimiento de las libertades econmicas que hoy en da
aunque con sus limitaciones constituye uno de los derechos fundamentales
reconocidos por la constitucin poltica del Estado.
Para CASSAGNE (2005) El servicio pblico, atenindonos a una
concepcin objetiva que se basa en la naturaleza material de la actividad, se
circunscribe, a una parte de la actividad administrativa del Estado quien puede,
a su vez, encomendar, conceder o atribuir el ejercicio de los correspondientes
cometidos a los particulares, ya fuera a travs de la figura de la concesin o por
otros medios jurdicos como la gestin concertada, el permiso, etc..7
En rigor, todo servicio pblico (ya sea propio o impropio) consiste en una
prestacin obligatoria y concreta, de naturaleza econmico-social, que satisface

CASSAGNE, Juan Carlos. (2002). Derecho Administrativo, Tomo II, 7ma. Edicin. Buenos Aires

Abeledo Perrot, pg. 290.

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una necesidad bsica y directa del habitante (correos, transportes, electricidad,
etc.).8
ARIO (2003) considera como servicio pblico la actividad del Estado,
directa o indirecta, encaminada a la consecucin de los fines de bienestar (...)
indispensables para la vida social en un momento dado (...) cuya titularidad
corresponda originariamente a los particulares (...), no supone ejercicio de
poderes soberanos y se ejerce a travs de prestaciones de tipo tcnico en la que
son bsicas la regularidad y continuidad.9
REYNA ALFARO y VENTURA SAAVEDRA sealan que Los servicios
pblicos, entonces, son aquellos servicios de inters general cuyo uso est a
disposicin del pblico a cambio de una contraprestacin tarifaria, sin
discriminacin alguna, dentro de las posibilidades de oferta tcnica que ofrecen
los operadores. Estos servicios tienen por objeto la produccin de bienes y
actividades dirigidos a realizar fines sociales, como el de satisfacer las
necesidades de una comunidad, no slo en trminos econmicos, sino tambin
en trminos de promocin social, promoviendo de este modo el desarrollo
econmico y civil de un pas.
Asimismo, tambin se entiende por servicio pblico, en sentido orgnico, la
creacin de una dependencia administrativa dentro de la estructura del Estado o

dem, Ibd., Pg. 295

ARIO ORTIZ, Gaspar. (2003). Principios de Derecho Pblico Econmico. 1ra Edicin, Per-

Editorial Cordillera S.A.C., pp. 491-492.

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de administracin pblica para satisfacer determinadas necesidades de inters
colectivo o pblico.10
El autor ARAUJO JUAREZ, Jos (1999) seala: ... en la nocin del servicio
pblico, el inters pblico se presenta como el denominador comn de todos los
servicios pblicos; es, pues, una constante. En efecto, ms all de la diversidad
de objetos cada servicio pblico tiene un objeto especfico en concordancia con
la especificidad de la prestacin que se entrega (energa, agua, gas,
telecomunicaciones, etc.) se encuentra la identidad del fin perseguido: la
satisfaccin del inters pblico. Por tanto, el reconocimiento de la existencia de
una necesidad pblica y la decisin de satisfacerla, es el resultado de una
valoracin que corresponde efectuar al Poder Pblico en cada momento, en
funcin de los intereses pblicos que presenta11
De los conceptos hasta ac expuestos podemos distinguir tres elementos
que forman parte de los servicios pblicos.

10

REYNA ALFARO, Luis y VENTURA SAAVEDRA, Karen (2008), Los Servicios Pblicos en el
Per: Una Visin Preliminar, [en lnea], Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2008, Actualidad de
los Servicios Pblicos, 1ra. Edicin, Mxico, UNAM, Formato pdf, Disponible en:
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2544/25.pdf, ISBN 970-32-5357-9 [citado 18.02.2012]
11

ARAUJO JUAREZ, Jos. (1999) Los derechos fundamentales econmicos y el derecho de los
servicios pblicos. En Servicio pblico, balance y perspectivas. Caracas, Vadell Hermanos.
Citado en FONT, Leopoldo (2009) [En lnea] Informe: Modalidades de gestin de los servicios
pblicos locales y mecanismos de cohesin social y solidaridad interterritorial en Espaa, Sevilla,
Fundacin
Centro
de
Estudios
Andaluces.
http://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=modalidades%20de%20gesti%C3%B3nde%20los%20
servicios%20p%C3%BAblicoslocales%20y%20mecanismos%20decohesi%C3%B3n%20social
%20y%20solidaridadinterterritorial%20en%20espa%C3%B1a&source=web&cd=1&ved=0CCUQ
FjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.centrodeestudiosandaluces.es%2Findex.php%3Fmod%3Dfact
oriaideas%26cat%3D2%26id%3D84%26ida%3D0%26idm%3D&ei=23BATfPHoPcggeLsqigCA&usg=AFQjCNHHG8rkyVPvOzWeXojFQ8GEbj10Jg
[Consultado:
18.02.2012]

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Elemento subjetivo u orgnico, referido a la titularidad por parte del

ente estatal de la actividad considerada como servicio pblico.

Elemento material, que est dado por el inters pblico que la

actividad considerada como servicio pblico est llamada a satisfacer.

La potestad exorbitante de la administracin pblica sobre la actividad

considerada como servicio pblico, lo cual lo diferencia de cualquier actividad


sujeta al ordenamiento civil.
Finalmente no debemos dejar de sealar la tendencia actual que buscan
despublificar determinadas actividades econmicas consideradas como servicios
pblicos, mediante la liberalizacin de tales actividades, manteniendo
mnimamente las denominadas obligaciones de servicio pblico. Estos
conceptos se han venido incorporando de manera paulatina en la legislacin
nacional, orientada sobre todo regular y promover la inversin, bajo regmenes
especiales como son los servicios respecto a los cuales se refiere la presente
investigacin.
2.

NATURALEZA

JURIDICA

DE

LOS

SERVICIOS

PUBLICOS

DE

TELECOMUNICACIONES
Como ya lo hemos dejado notar, diversas son las concepciones que se tiene
sobre los servicios pblicos en general, todas ellas con algn arraigo
constitucional. Nuestra Constitucin Poltica del Per a pesar que hasta en 10

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oportunidades utiliza el trmino servicios pblicos no lo define, dejando en este
caso su desarrollo para el legislador.
Dentro del texto constitucin encontrara sustento alguna de las teora del
servicio pblico, as tenemos la subjetiva que califica como servicios pblicos,
aquellos donde el sujeto activo de su prestacin es un ente pblico, a esta
conclusin se puede derivar cuando en el artculo 42 del texto Constitucional se
reconoce el derecho de sindicacin y huelga a los servidores pblicos y en el 119
de la misma norma que establece como funcin del Consejo de Ministros la
direccin y gestin de los servicios pblicos.
De otro lado, aunque en una menor medida tambin encontramos
articulados que se puede interpretar como servicio pblico segn su contenido:
- El artculo 162 de las Constitucin Poltica del Per, cuando se refiere a
las atribuciones de la Defensora del Pueblo seala es la encargada de supervisar
el cumplimiento de los deberes de la administracin estatal y la prestacin de los
servicios pblicos a la ciudadana.
- Segn el artculo 58 y 192 de la Constitucin, El Estado y los Gobiernos
Regionales respectivamente, fomentan los servicios pblicos.
- Segn el artculo 195 de la Constitucin, los Gobiernos Locales se
encargan de la prestacin de los servicios pblicos de su responsabilidad.

Al no existir una definicin clara en la Constitucin sobre servicios pblicos,


es el legislador quien deber darle ese contenido; cabe precisar que a nivel
legislativo tampoco existe una definicin de lo que se debe entender por servicio
pblico, de all que debemos recurrir a leyes especficas en las cuales el

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legislador ha considerado segn la conveniencia en determinado sector, calificar
determinada actividad como servicio pblico, es decir es el legislador, quien al
margen de los esencial de la actividad prestada o el inters pblico involucrado
lo calificar como un servicio pblico; sin embargo como lo analizaremos ms
adelante esa calificacin tampoco puede ser arbitraria.
Especficamente

cuando

nos

referimos

los

servicio

de

telecomunicaciones, es la calificacin del legislador quien determina que es o no


un servicio pblico, dejando de lado el criterio respecto a la actividad bsica,
esencial y de inters pblico, aspecto que se hace ms notorio cuando califica a
la televisin por cable como servicio pblico y a la radio y la televisin como
servicio privado de inters pblico.
3.

SERVICIOS PUBLICOS VS MONOPOLIO


Como se ha expuesto anteriormente, la definicin de servicio pblico estuvo

acompaada de la idea de monopolizacin de la actividad por parte del Estado o


en algunos casos de una sola empresa privada que brindaba el servicio por
encargo del Estado a travs de un rgimen de concesin. Si ir muy lejos
actualmente la mayora de servicios pblicos se encuentra en un rgimen de
monopolio como lo son los servicios de saneamiento y el servicio pblico de
electricidad; sin embargo, existen otros servicios que a pesar de mantener su
caracterstica de servicio pblico se prestan en un rgimen de competencia, tales
como los servicio pblicos de telecomunicaciones, el servicio pblico de
transporte, entre otros.

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Ntese que el monopolio ya no es una caracterstica intrnseca de un
servicio pblico, pues si bien existen actividades en donde por un tema de
eficiencias econmicas solamente es viable la existencia de una sola empresa, y
por ende se constituyen en un monopolio natural, en el cual no es factible que la
actividad se realice en un rgimen de competencia por 2 o ms empresas, ya que
el hacerlo duplicara costos y no traera ningn beneficio para los usuarios. Sin
embargo el desarrollo tecnolgico ha hecho factible que algunos de estos
servicios que antes estaban en un rgimen de monopolio actualmente no lo sean,
dentro

de

esta

categora

se

encuentran

los

servicios

pblicos

de

telecomunicaciones, que para el caso peruano desde el ao 1998 se apertura a


la libre competencia, aunque claro la bases para esto se hayan dictado mucho
antes, esto es en el ao 1991 con la creacin del OSIPTEL, el ao 1994 con la
dacin de la Ley de Desmonopolizacin de los Servicios Pblicos Ley 26285 y
la privatizacin de CPT y ENTEL PERU.
En el Per tenemos 20 aos de experiencia exitosa en la prestacin de
servicios pblicos de telecomunicaciones bajo un rgimen de competencia,
tenemos 3 empresa operadora que brindan servicio de telefona mvil a nivel
nacional, y un cuarto operador por ingresar; tenemos adems 02 empresas de
telefona fija en la ciudad de Trujillo, similar situacin se repite en otra localidades
del pas, un incremento progresivo de los abonados del servicio de acceso a
Internet y ms de 30 empresas operadora del servicio de televisin por cable solo
en la regin La Libertad.

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En ese orden de ideas, hablar de servicio pblico ya no es sinnimo de
monopolio pblico o privado, pues existen actividades catalogadas como
servicios pblicos que se prestan en un rgimen de libre competencia como los
son los servicios pblicos de telecomunicaciones. Esta situacin implica un
reconocimiento por parte del Estado de la presencia de varios operadores que
ejercern la libertad de empresa, y que supone el traslado de la responsabilidad
de la gestin de la actividad econmica denominada servicio pblico a los
operadores

privados,

que

para

explotarlos

requieren

una

habilitacin

administrativa de autorizacin y que nicamente estarn obligados a realizar las


actividades estrictamente esenciales, disputndose el mercado entre s y en los
casos que la libre competencia en el mercado no sea capaz de satisfacer las
necesidades bsicas de las personas, se encontrarn sujetos a que
potencialmente se les establezca obligaciones de servicio universal, que deben
soportar y prestar en las condiciones que determine el ente regulador de
conformidad con la ley.12
En este nuevo contexto de competencia de explotacin de algunos de los
servicios pblicos nos conlleva a caracterizar como sus rasgos ms resaltantes13:
a) Son actividades pblicas o privadas en las cuales no siempre hay
competencia, y normalmente estn sujetas a regulacin gubernamental en pro

12

Competitivos.

13

REYNA ALFARO, Luis Miguel y VENTURA SAAVEDRA, Karen : Los Servicios Pblicos en el

HERNANDEZ MENDIBLE, Vctor Rafael: Los Servicios Pblicos


http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/4/1626/16.pdf[Consultado 05.04.2014]

Per: Una Visin Preliminar [http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2544/25.pdf] [Consultado


05.04.2014]

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de la proteccin del inters pblico. Algunos servicios pblicos pueden funcionar
de modo ms eficaz como monopolios (como el agua y desage); tal es el caso
de los monopolios naturales, donde la satisfaccin del inters pblico est dada
en gran medida por las obligaciones que impone la regulacin ms que decisin
voluntaria de la empresa encargada de la explotacin del servicio.
b) La regulacin de estos servicios proviene del inters pblico por sus
actividades, y se traduce principalmente en control de tarifas y ciertas
condiciones contractuales.
c) Son servicio que se deben prestar de manera permanente, es decir, de
manera regular y continua, para que pueda satisfacer necesidades de la
poblacin por sobre los intereses de quienes los prestan. (Obligacin de
continuidad)
d) A menudo hay conflicto entre el inters pblico y privado en lo que
respecta a los servicios pblicos. Esto se debe a la diferencia entre el objetivo
principal entre las empresas privadas (maximizar sus utilidades) y el del inters
pblico (servicio adecuado al precio ms bajo posible).
4.

SERVICIOS DE TELECOMUNCIACIONES Y SU CLASIFICACION


Muy al margen de todos los conceptos esbozados, ser el legislador quien

finalmente califique una determinada actividad como servicio pblico, el requisito


de la existencia de ley (formal y material) como presupuesto sine qua non de la
configuracin del servicio pblico, puede surgir en forma expresa o tcita, lo cual
no implica postular la tesis de la omnipotencia legislativa ya que si se atribuye

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calidad de servicio pblico a una actividad que no puede revestir tal condicin,
ello no restringe la facultad que poseen los jueces para desconocer su
configuracin mediante la interpretacin del ordenamiento positivo y de los
principios generales del Derecho Administrativo. La declaracin legislativa resulta
tambin imprescindible para que se configure un servicio pblico impropio por las
razones que ms adelante se exponen.14 Sin embargo, debemos precisar que
esta inconstitucionalidad a la que el autor se refiere se podr verificar en caso
extremos, donde el Estado injustificadamente invade esferas de las actividades
privadas, mas no as en actividades similares donde el legislador pondera el
contenido de la actividad prestacional. Un claro ejemplo de ello lo encontramos
en los servicios de telecomunicaciones, especficamente los servicios de
radiodifusin de seal abierta (radio y televisin) vs el servicio de televisin de
paga (conocido como servicio de televisin por cable), ambas actividades tiene a
satisfacer una necesidad de comunicacin, informacin o entretenimiento, a
nuestro modo de ver la radio y le televisin es ms bsico y esencial que la
televisin por cable; sin embargo el legislador a considerado a este ltimo como
un servicio pblico de telecomunicaciones, excluyendo al primer a pesar de que
es menos esencial que el segundo.15

14

CASSAGNE, op. cit, Pg. 291

15

No pretendemos de modo alguno que se considere a los servicios de radiodifusin como

servicios pblicos, solamente queremos destacar la labor del legislador en calificar las actividades
como servicios pblicos, sin necesariamente incurrir en inconstitucionalidad como en el presente
caso.

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Sin embargo no debemos perder de vista la definicin que se hace sobre la
naturaleza de los servicio pblicos pues ello ha servir de referente al legislador
para calificarlo como tal, de modo que el no hacerlo podra conllevar a que se
descuide una actividad importante para el normal de desenvolvimiento de la
sociedad o que se sobre regule una actividad que de manera libre sera ms
eficiente en trminos sociales y econmicos.16
Cuando nos referimos especficamente a los servicios pblicos de
telecomunicaciones, el legislador claramente ha definido como elementos
constitutivos de este:
1.- Servicio que se encuentra disposicin del pblico en general.
2.- Sujeta a contraprestacin tarifaria.
Ntese que en esta definicin que el inters pblico no aparece ntidamente
marcado, el carcter bsico de la necesidad satisfecha tampoco, aunque no
podemos negar que este subyace en cada uno de los servicios que caen dentro
de dicha definicin; y se agrega un elemento que es la contraprestacin tarifaria
bsicamente por la influencia de la liberalizacin que al ser explotados por
particulares es la nica forma de justificar una rentabilidad del servicio. En este

16

La aparicin de este fenmeno conlleva la necesidad de adaptar las ideas sobre las que

reposaba la nocin tradicional y aun cuando no se llega a trastocar el concepto material del
servicio pblico es evidente que este proceso conduce al descubrimiento de nuevos matices y
caracteres distintivos respecto de actividades a cargo de particulares que, si bien revisten un
indudable inters general, no llegan a constituir verdaderos servicios pblicos. CASSANGNE,
op. cit. pg. 295

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contexto como definicin general debemos considerar que si bien toda actividad
tiene un costo, el cual en un esquema privatistico debe ser asumido por los
usuarios del servicio, esto desde el punto de vista material no es una
caracterstica esencial de los servicios pblicos, muestra de ellos es que alguno
de los servicios pblicos que an se mantienen en poder del Estado a pesar del
costo existente, no existe tal contraprestacin tarifaria, por ejemplo servicios
educativos en colegios y universidades pblicas o algunos servicios municipales.
De all la contraprestacin tarifaria solo ser un elemento caracterstico de los
servicios pblicos que se encuentren concesionados, en los dems casos el
Estado puede establecer otras formas de cubrir los costos de prestacin del
servicio, que perfectamente tambin podra ser una contraprestacin tarifaria,
dependiendo la naturaleza del servicio. Sin embargo como ya se ha esbozado
anteriormente, tratndose de servicio pblicos de telecomunicaciones, la
contraprestacin tarifaria ser un elemento constitutivo del servicio, por
disposicin especfica del legislador en ese sentido.
Como ya hemos sealado, un presupuesto indispensable para la
privatizacin de un servicio, es aceptar que el costo de prestacin de ste debe
ser asumido directamente por el usuario, lo cual como veremos ms adelante en
mercados rentables no genera mayor inconveniente; sin embargo tratndose de
usuarios de bajo poder adquisitivo, o zonas donde los costos de brindar acceso
a los servicios pblicos son bastante elevados, el acceso a este tipo de servicios
ser restringido o nulo, y ello obliga al Estado a redefinir los servicios pblicos
como tales, para garantizar sus acceso a la comunidad en general.

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En doctrina existen diferentes tipos de criterios para clasificar los servicios
pblicos:
5.

CLASIFICACIONES GENERALES DE LOS SERVICIOS PBLICOS

5.1.

ESENCIALES Y NO ESENCIALES:
Esenciales: son aquellos que de no prestarse pondran en peligro la

existencia misma de la sociedad y del Estado: seguridad, educacin, salud


No esenciales: son aquellos que a pesar de satisfacer necesidades de
inters general, su existencia o no prestacin no pondran en peligro la existencia
de la sociedad y del Estado; se identifican por exclusin de los esenciales. Ej.
Servicio de televisin por cable.
5.2.

PERMANENTES Y ESPORDICOS
Permanentes: son los prestados de manera regular y continua para la

satisfaccin de necesidades de inters general. Ej. Servicios de saneamiento,


servicio de electricidad, etc.
Los espordicos; su funcionamiento o prestacin son de carcter eventual
o circunstancial para satisfacer una necesidad colectiva transitoria. Ej. Servicio
de asistencia que se brindan en situaciones de catstrofe
5.3.

POR LA FORMA DE PRESTACIN DE SERVICIO:


Directos: su prestacin es asumida directamente por el Estado (estatales,

regionales, municipales, entes descentralizados).n

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Indirectos: su prestacin es asumida por los particulares a travs
concesiones u otros medios legales.
5.4.

CLASIFICACIN DE LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES


SEGN CRITERIO TCNICO.
Para centrar nuestro tema de investigacin describiremos brevemente la

clasificacin que sobre los servicios de telecomunicaciones se ha considerado en


nuestra legislacin nacional.
En cuanto a sus aspectos tcnicos los servicios se han clasificado en
servicios portadores, servicios finales (o teleservicios), servicios de difusin y
servicios de valor aadido. Por su parte, en cuanto a su utilizacin y naturaleza,
los servicios de telecomunicaciones se han clasificado en pblicos, privados y
privados de inters pblico.
Antes de entrar a precisar cada uno de esto servicios, debemos precisar
que independientemente de su clasificacin los servicios de telecomunicaciones
materialmente transportan seales que contienen informacin valiosa para los
usuarios de estos servicios, dicho transporte se da por medios almbrico (cable
de cobre, cable coaxial, fibra ptica, entre otras tecnologas) o per medios
inalmbricos (espectro radioelctrico)
De esta manera, cuando se utiliza el servicio telefnico existe el transporte
de seales de informacin (que contienen la voz) y permiten la comunicacin. De
la misma forma cuando se trate del servicio de distribucin de la radiodifusin por
cable existe el transporte de seales de informacin (que contienen imgenes y

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sonidos) y permiten un aprovechamiento de las mismas por parte de los usuarios.
Sin embargo, para un efectivo aprovechamiento de estas seales de informacin
se requiere necesariamente el uso de equipos terminales, cuya funcin ser
permitir que estas seales de informacin sean transformadas en aquello que es
de utilidad para los usuarios: voz, imgenes, sonidos, vdeos, entre otros.
a)

Los Servicios Portadores

El artculo 10 de la Ley de Telecomunicaciones TUO aprobado mediante


D.S. N 013-93-

TCC - define a los servicios portadores como aquellos

servicios de telecomunicaciones que proporcionan la capacidad necesaria para


el transporte de seales que permiten la prestacin de los dems servicios
(servicios finales, de difusin y de valor aadido). Las caractersticas ms
relevantes de los servicios portadores es que todos los servicios portadores son
considerados como servicios pblicos, cuya titularidad le corresponde al Estado.
b)

Servicios Finales o Teleservicios

El artculo 13 de la Ley seala que los servicios finales o teleservicios son


aquellos servicios que proporcionan la capacidad completa que permite la
comunicacin entre usuarios. Estos servicios permiten que los usuarios de los
mismos se puedan comunicar entre s y son los ms conocidos:
- El servicio telefnico, el mismo que puede ser fijo o mvil.
- El servicio de tlex.
- El servicio telegrfico.

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- El servicio de comunicaciones personales (PCS).
- El servicio de canales mltiples de seleccin automtica (troncalizado).
Los servicios finales, pueden ser pblicos y privados.
c)

Los Servicios de Difusin

El artculo 20 de la Ley de Telecomunicaciones define a los servicios de


difusin como aquellos en los que la comunicacin se realiza en un solo sentido
hacia varios puntos de recepcin.
Se considera servicios de difusin a los siguientes:
- Servicio de radiodifusin sonora.
- Servicio de radiodifusin de televisin.
- Servicio de distribucin de radiodifusin por cable.
- Servicio de circuito cerrado de televisin.

Los servicios de radiodifusin (sonora, de televisin) son servicios privados


de inters pblico, prestados por una persona natural o jurdica, privada o pblica,
cuyas emisiones se destinan a ser recibidas directamente por el pblico en
general. Estos servicios tienen por finalidad satisfacer las necesidades de las
personas en el campo de la informacin, el conocimiento, la cultura, la educacin
y el entretenimiento.
Por su parte, el servicio de distribucin de radiodifusin por cable es aquel
que distribuye seales, a travs de cables y/o ondas radioelctricas, desde una
o ms estaciones pertenecientes a un mismo sistema de distribucin, dentro del
rea de concesin.

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d)

Servicios de Valor Aadido.

El artculo 29 de la Ley de Telecomunicaciones establece que los servicios


de valor aadido son aquellos que utilizando como soporte los servicios
portadores, finales, o de difusin, aaden una caracterstica o facilidad al servicio
que les sirve de base.
El artculo 105 del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones establece
los siguientes servicios de valor aadido:
1.

Facsmil en la forma de almacenamiento y retransmisin de fax

2.

Videotex

3.

Teletex

4.

Teletexto

5.

Teleaccin

6.

Telemando

7.

Telealarma

8.

Almacenamiento y retransmisin de datos

9.

Teleproceso y procesamiento de datos

10.

Mensajera interpersonal (correo electrnico en todas sus

modalidades)
11.

Mensajera de voz

12.

Servicio de consulta

13.

Servicio de conmutacin de datos por paquetes

14.

Suministro de informacin

Cabe sealar que mediante resolucin ministerial el Ministerio de


Transportes y Comunicaciones puede clasificar otros servicios como servicio de
valor aadido.
5.5.

Clasificacin segn la naturaleza del servicio.

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Segn su naturaleza los servicios de telecomunicaciones se clasifican en
servicios pblicos, privados y privados de inters pblico.
a) Servicios Pblicos:
Se consideran servicios pblicos a aquellos servicios que declarados como
tales en el reglamento de la ley, que estn a disposicin del pblico en general y
cuya utilizacin se efecte a cambio del pago de una contraprestacin. Los
servicios pblicos estn sujetos a las siguientes reglas:
Su explotacin est sujeta al rgimen de concesin, salvo los servicios
de valor aadido que solamente requiere de un registro a cargo de
Ministerio de Transportes y Comunicaciones.
La interconexin de las redes de estos servicios es obligatoria.
Deben respetar las reglas de la libre y leal competencia.
Deben respetar el principio de no discriminacin y de neutralidad.
Tratndose de los servicios pblico finales tienen la obligacin de
aportar al financiamiento del servicio universal (no aplica para servicios
portadores, servicio de difusin y servicios de valor aadido).
Tienen implcita la facultad de ocupar bienes de dominio pblico. Por
razones de necesidad y utilidad pblica, el Estado en beneficio del
desarrollo de las redes de los servicios portadores puede imponer
servidumbres o realizar expropiaciones sobre bienes de particulares;
siempre cumpliendo con los requisitos y procedimientos de ley.

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Existe libertad de equipos terminales. Los equipos terminales podrn
ser adquiridos libremente por los usuarios al operador o cualquier
entidad

autorizada

(casa

comercializadora

de

equipos

de

telecomunicaciones registrada), siempre que renan las condiciones de


conexin ptima a la red (requisito de homologacin).
Los servicios pblicos de telecomunicaciones tienen preeminencia
sobre los servicios privados de telecomunicaciones.
b) Servicios Privados
Se considera como servicios privados de telecomunicaciones aquellos
servicios que han sido establecidos por una persona natural o jurdica para
satisfacer sus propias necesidades de comunicacin, dentro del territorio
nacional.
c) Servicios Privados de Inters Publico
Tambin se les conoce como servicios de radiodifusin, constituyen
aquellos servicios que incluyen emisiones de seales (sonoras o de televisin)
abiertas y de libre acceso al pblico en general y que no implican el pago de una
contraprestacin por su recepcin.
Estos servicios son llevados a cabo por los particulares en virtud de su libre
iniciativa y sin que los mismos sean imputables a la Administracin. No obstante,
estn sujetos a una intervencin administrativa caracterstica concretada en su
eventual reglamentacin y a la necesidad de obtener la correspondiente

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autorizacin, la cual (aunque no confiere facultades propias de la administracin,
sino la posibilidad de ejercer las que de suyo corresponden a los sujetos
privados), condiciona su contenido y modo de desarrollo.17
6.

SERVICIO UNIVERSAL: HACIA UNA NUEVA CONCEPCION DE LA


EXPLOTACION DE LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES
En este nuevo contexto, el concepto de servicio pblico como ha venido

siendo sostenido en la doctrina clsica resulta insuficiente para explicar y


justificar los nuevos parmetros que el derecho de las telecomunicaciones debe
asumir respecto a la explotacin de los servicios pblicos de telecomunicaciones.
Hemos sostenido que uno de los pilares del derecho de la telecomunicaciones
es el principio de libre competencia, segn el cual toda actividad pblica debe
estar orientada a promover, preservar y vigilar la libre y leal competencia; sin
embargo, como ya hemos sostenido tambin, existen situaciones en donde si
bien se aora la competencia, esta no est presente, sea porque no es
econmicamente eficiente (monopolio natural) o porque no es atractivo
econmicamente, no teniendo ningn incentivo los operadores privados para
invertir en estos lugares. En el primer caso, como ya hemos expresado
anteriormente la solucin es la regulacin; sin embargo, es en el ltimo supuesto

17

SOUVIRON MORENILLA, Jos Mara. (1998). La Actividad de la Administracin y el Servicios

Pblico, Granada, Editorial Comares, Pg. 502.

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donde se recurre al principio de Acceso Universal18 como un instrumento para
garantizar el acceso al servicio.
Es innegable que los operadores privados quienes se encuentran
actualmente a cargo de la explotacin de los servicios de telecomunicaciones
tienen como objetivo principal obtener rentabilidad, resultando muchas veces
insuficiente las obligaciones de expansin de los servicios para garantizar el
acceso general de la poblacin a los servicios pblicos de telecomunicaciones.
As el haber delegado la explotacin de los servicios a empresas
particulares y someter dichos servicio a un rgimen de competencia, convierte en
ms difcil la labor de justificar la obligacin que se impone a algunas empresa
para a expandir su servicio de modo tal que todos tengan acceso al servicio, por
su propia naturaleza de servicio pblico.19

18

El acceso universal se refiere a un nivel de disponibilidad de las TIC, al que se llega a travs de

los hogares el trabajo, centros de estudios y emplazamientos de acceso pblico, medida que es
ms adecuada para los pases en desarrollo con ingresos medios bajos y reducidos. A
diferencia del Servicio Universal que se refiere a un alto nivel de penetracin a nivel de hogares,
aplicado en pases de renta elevada o media alta.
19

Por de pronto, no puede hablarse de crisis del fin que persigue el servicio ya que ste por
ms que se limite a la satisfaccin de las necesidades primordiales colectivas ser siempre un
elemento susceptible de ampliacin o restriccin conforme a los requerimientos de cada momento
histrico. En lo que concierne a la persona que atiende el servicio pblico el hecho que se admita
por va de hiptesis que las actividades sean prestadas por particulares jure proprio como
los taxis fuera del campo de las figuras tradicionales de transferencia de funciones estatales
(concesiones y permisos) implica, a lo sumo, una ampliacin de la institucin, lo cual, por lo
dems, naci para regular la actividad de concesionarios privados a quienes se les transferan
poderes pblicos imponindoles, como contrapartida, un haz de deberes, obligaciones y cargas
tpicos de la funcin administrativa, pero que, desde entonces, pasaron a constituir el rgimen del
servicio pblico (continuidad, regularidad, igualdad y obligatoriedad).// En definitiva, lo que hay
que destacar en este proceso, es el hecho de haberse operado la extensin de la institucin a
ciertas actividades que los particulares ejercen jure proprio, calificadas por la ley como servicios
pblicos y sometidas a su rgimen jurdico. CASSAGNE, Juan Carlos, Op. Cit., Pg. 293

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De all que esa obligacin corresponda al Estado, y por ende ste debe
implementar mecanismos orientados a satisfacer la necesidad del servicio en
lugares donde el mercado no va a poder hacerlo, a esto es lo que se denomina
servicio universal. La universalizacin de los servicios no solo debe promoverse
por un criterio de justicia y equidad, sino porque la universalidad en las
telecomunicaciones es un factor muy importante para el desarrollo econmico.
Existe una relacin evidente entre el ndice de densidad telefnica nacional y el
producto interno bruto per cpita (PIB) de una nacin20.
Cabe precisar que aun cuando se despublifique la explotacin de servicio
actualmente considerados como servicios pblicos, la continuidad del servicio
siempre estar vigente, ya sea por mandato normativo o por disposicin
contractual. Sin embargo, la privatizacin de los servicios, la despublificacin de
estos o el sometimiento a un rgimen de competencia no asegura el acceso al
servicio por parte de toda la poblacin especialmente de la zonas rurales y
urbanos marginales que quedaran excluidas del mercado por los altos costo o
baja rentabilidad que implica la prestacin del servicio en dichas reas.
Para ello surgen instituciones jurdico - econmicas como el acceso
universal y servicio universal, no como sustituto de la institucin del servicio
pblico sino como complemento, segn el cual el Estado debe asumir
obligaciones y realizar acciones para asegurar que la poblacin pueda tener
acceso a los servicios pblicos de telecomunicaciones, ya que si bien an no

20

TETRAULT, McCarthy. Manual de Reglamentacin de las Telecomunicaciones, Banco

Mundial, Washington, 2000, pg. 4 del Mdulo 6.

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existe un consenso para considerar el derecho del acceso a los servicios pblicos
como un derecho fundamental, es innegable que el acceso estos si es
indispensable para el ejercicio de otros derechos fundamentales constitucional
protegidos.21
En la teora general del derecho de las telecomunicaciones, existen 02
conceptos claramente delineados que inspiran la poltica de los Estados de cara
a promover el desarrollo de los servicio de telecomunicaciones, estos conceptos
son el acceso universal y servicio universal, los cuales se definen como:
"Acceso universal: acceso razonable a las telecomunicaciones para todos. Incluye el
servicio universal para quienes pueden pagar el servicio telefnico individual y la instalacin de
telfonos pblicos a una distancia prudencial para el resto de la poblacin".
"Servicio universal: disponibilidad, acceso no discriminatorio y asequibilidad general del
servicio telefnico. El nivel de servicio universal se mide estadsticamente en trminos de
porcentaje de hogares con telfono".22

En las 2 ltimas dcadas el Estado Peruano se ha enfocado a promover el


acceso universal mediante la instalacin telfonos pblicos y centros
comunitarios en reas rurales; sin embargo, ha dejado de lado a las zonas urbano
marginales que no pueden acceder a los servicios o acceden de modo
restringido.

21

El Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 00666-2013-PA/TC de fecha 04 de diciembre

de 2013 al referirse a los servicios de saneamiento seala: corresponde reiterar que el derecho
de accesos al agua potable y a los servicios de saneamiento, si bien no se encuentra reconocido
expresamente en la Constitucin, tiene su fundamento en su artculo 3 por cuanto est
relacionado directamente a valores tan importantes como la dignidad del ser humano y el Estado
Social y Democrtico de Derecho (SSTC 6534-2006-PA/TC y 6546-2006-PA/TC)
22

UIT. Informe sobre Desarrollo Mundial de las Telecomunicaciones. Acceso Universal

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El desarrollo vertiginoso que ha tenido los servicios de telecomunicaciones
nos ha demostrado la lnea muy delgada que existe entre servicio universal y
acceso universal. Como ya hemos dicho la instalacin de telfonos pblicos o
locutorios como un mecanismo de universalizacin de los servicios de
telecomunicaciones, fue encomendada a los operadores de telecomunicaciones
en algunas reas y en otras zonas fueron asumidas por el Estados a travs de
los proyectos subsidiados a travs de FITEL23. Sin embargo, con el transcurrir de
los aos este objetivo dejo de ser ambicioso y el Estado se ha dado cuenta la
necesidad no solo de invertir en servicio finales bsicos a travs de centros
comunitarios, sino adems invertir en redes de trasmisin modernas y de gran
capacidad, como lo es el esfuerzo por construir la red dorsal de fibra ptica que
se propone unir las capitales de provincia a nivel nacional, servicio mediante el
cual no slo se garantizara servicio de mejor capacidad y calidad a las localidades
beneficiadas sino que tambin nos aproxima al universalizacin del servicio.
Sin embargo no debemos dejar de anotar que el servicio universal no es
una tecnologa o identificable en la realidad como practica natural, sino es una
poltica del Estado y como tal puede estar o no presente como poltica pblica en
un determinado momento, que asegure a la poblacin un conjunto mnimo de

23

Fondo de Inversin en Telecomunicaciones, el que se compone por el aporte obligatorio de los

operadores de telecomunicaciones.

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servicios de telecomunicaciones a todos los usuarios a un precio asequible,
incluyendo usuarios con discapacidad o con necesidades especiales.24
Los objetivos de servicio universal de las TIC incluyen una combinacin de
acceso a las lneas telefnicas, los computadores personales e Internet,
elementos fundamentales para entrar en la era que se denomina en lnea. Un
problema con el servicio TIC Universal es que no debe obligarse a los hogares a
adoptar computadores e internet sino lo desean. No obstante, si se
comprendiesen claramente los beneficios de las TIC, parece que un gran
porcentaje de los hogares las empleara.25
Debemos finalizar este apartado afirmando que: la libre competencia, la
regulacin y el acceso universal (o servicio universal), no son conceptos
antagnicos sino complementarios respecto a una misma realidad. Como
sostiene ESCOBAR, Jairo (2005) la Libre Competencia para los mercados no
solamente no estn en contrava del Principio de Acceso universal sino que son
un instrumento o un mecanismo para que el Estado pueda cumplir con su funcin
de brindarle acceso universal a los servicios pblicos a toda la poblacin (y digo
que es un instrumento o un mecanismo porque cuando aseguramos la apertura
de los mercados y de la competencia generamos unos menores costos y unos
excedentes, tanto para el consumidor como para el productor. Es decir,

24

CREMADES GARCIA, Javier: Derecho de las Telecomunicaciones; La Ley, Madrid, pg. 79.

25

UNION INTERNACIONAL DE TELECOMUNICACIONES: Informe sobre el Desarrollo Mundial

de las Telecomunicaciones 2002. Reinvencin de las telecomunicaciones. Resumen de


conclusiones; UIT, Marzo 2012, pg. 20

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aseguramos un excedente total que nos permite tener un incentivo para invertir,
para ser ms eficientes, y para ser ms competitivos. Por lo tanto entre ambos
principios no existe una contradiccin sino un complemento.26
Finalmente, debemos enfatizar que la universalizacin de los servicios
pblicos de telecomunicaciones, pasa por identificar que existe una brecha de
mercado y otra de acceso, en la primera estamos hablando de poblaciones que
fsicamente viven dentro de rea con cobertura de servicio, pero que an no
pueden acceder a l, en este mbito debe desarrollarse el servicio universal; y
en el segundo caso hablamos de poblaciones que no tienen ningn tipo de
acceso a los servicios, escenario donde hay que empezar desde el primer
eslabn esto es el acceso universal. Con ello se extendera los beneficios de los
servicios pblicos de telecomunicaciones a toda la poblacin. Cabe precisar que
si bien no ser posible una igualacin social absoluta al momento de acceder a
los servicios, cuando menos lograremos que la poblacin de menores recurso;
porque la beneficia en mayor proporcin que la poblacin econmicamente
desahogada, se vea favorecida con la conectividad a las redes de
telecomunicaciones, dejando atrs la vieja idea de que estos servicios solo eran

26

RUBIO ESCOBAR, Jairo: La Libre Competencia y el Principio de Acceso Universal en los

Servicios Pblicos. En VELILLA, Marco Antonio: Los Servicios Pblicos como Instrumento de
Solidaridad y Cohesin del Estado; Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, Bogot, Colombia,
2005, pg. 92

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para ricos, eliminando criterios de diferenciacin entre ricos y pobres como ha
sucedi con la telefona mvil27.

27

DE LA CUETARA MARTINEZ, Juan Miguel, El Desafo Audiovisual: La Batalla por la redes de

Telecomunicacin, GRIGLEY, Madrid, Espaa, 2010, pg. 194 - 196

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CAPITULO II
CONSTITUCION ECONOMICA DEL PERU
1.

RGIMEN ECONMICO DE LA CONSTITUCIN POLTICA DEL PER


El Constitucionalismo Peruano ha recibido una gravitante influencia de otras

Constituciones del mundo; la base del rgimen econmico de nuestra


Constitucin se encuentra en el artculo 58 que a la letra dice:
Artculo 58 La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social
de mercado
Esta concepcin de un rgimen econmico social de mercado tiene como
antecedente ms inmediato la Constitucin del ao 1979, la que diferencia de
esta daba mayor facilidad a la intervencin del Estado en la economa nacional.
El sealar que la iniciativa privada es libre nos remite a un entorno de libre
competencia, donde la labor bsica del Estado ser la proteger que se respeten
los principios de la libre y leal competencia; as como el respeto de la propiedad
privada, libertad de empresa, libre contratacin, proteccin al consumidor y otros
tanto derechos necesarios para que la economa se desarrolle libremente.
La Constitucin as diseada se aleja un poco del liberalismo abstencionista
que contempla la intervencin mnima del Estado, concebida como su
intervencin mnima, expresada en el principio laissez faire, laissez passer,
donde solamente se preocupa por garantizar las libertades. Tampoco mantiene

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la influencia del Constitucionalismo Social, especficamente de las Constituciones
mexicana de 1917, Sovitica de 1918 y Alemana de 1919, que fueron dictadas
bajo el influjo de la post guerra una vez culminada la primera guerra mundial, las
cuales destacaban el nuevo rol del Estado, permitindole intervenir en la
economa como una forma de hacer realidad los derechos sociales consagrados
en dichos textos Constitucionales. En ese orden nuestro texto Constitucional se
alinea en una posicin intermedia, dejando al poder poltico el manejo del
equilibrio que debe existir entre el ejercicio de las libertades individuales y los
derechos sociales.
El modelo as propuesto da flexibilidad para implementar un sistema
neoliberal a ultranza o una economa de mercado con nfasis en el respecto de
los derechos individuales y sociales; sin embargo, debemos anotar que la
flexibilidad es mas a favor de un modelo neoliberal, a diferencia de Constitucin
de 1979, cuya flexibilidad apuntaba al desarrollo de un autntico modelo de
economa social de mercado. Es preciso destacar que la actual Constitucin
limita al mximo la intervencin del Estado, reduciendo su mbito de accin o
estableciendo rigurosos filtros que los grupos de poder que han alternado en el
Estado han venido ejerciendo de manera tmida o sencillamente han omitido
ejercerlo por un respeto casi mtico y sacrosanto del mercado.
Es pertinente recordar que con el constitucionalismo social desarrolla una
nueva concepcin del Estado en contraposicin al Estado libera abstencionista,
cuya finalidad ya no es solo la reconocer y proteger los derechos y libertades

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individuales, sino adems busca lo que se denomina "procura existencial", lo
cual es explicado por Garca Pelayo como la accin estatal destinada a crear las
condiciones para la satisfaccin de aquellas necesidades vitales, que en las
complejas condiciones de la sociedad de nuestro tiempo, no puede ser satisfecha
por el individuo ni por el grupo28
Nuestra constitucin ha acogido el rgimen de una economa social de
mercado, que no es otra cosa que una economa de mercado a la cual el Estado
debe equilibrar mediante una adecuada intervencin cautelando los derechos
sociales y econmicos. En este contexto, se da especial nfasis a la libre
iniciativa privada, consagrando la libertad de empresa y estableciendo con
carcter residual de la intervencin del Estado en las actividades econmicas.
El Ttulo III de la Constitucin de 1993, se refiere al Rgimen Econmico, lo
cual coincide con en relacin con la Constitucin de 1979. Sin embargo, las
coincidencias son el inicio de una divergencia en el modelo econmico que
orienta el desarrollo del pas. En el caso del Per, el sistema econmico
constitucionalizado es el de una economa de mercado del Estado Social, es
decir, el de una economa social de mercado, con valores no solo econmicos,
que suelen dejar un amplio margen de accin al poder poltico para configurar su

28

GARCIA PELAYO, Manuel (1991) Obras completas, Tomo II. Madrid, Centro de Estudios

Constitucionales. Citado por AGUILERA PORTALES, Rafael: REPENSAR A LEON DUGUIT


ANTE LA ACTUAL CRISIS DEL ESTADO SOCIAL, Universitas. Revista de Filosofa, Derecho y
Poltica, N 12, julio 2010, ISSN 1698-7950, disponible en: http://universitas.idhbc.es/n12/1205.pdf [Consultado el 18 de abril de 2014]

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modelo econmico, resultando de la combinacin de elementos heterogneos,
procedentes de las distintas formas de concebir la economa de mercado e
inspirados tanto en postulados de neocapitalismo contemporneo como del
socialismos democrtico.(KRESALJA, 2009)29
Tal como sostiene Pfaller, "el concepto de economa social de mercado
reconoce explcitamente que ni siquiera un mercado altamente eficiente satisface
todas las necesidades de una sociedad. Es por ello que no solo le atribuye al
Estado el derecho, sino incluso la obligacin de intervenir activamente
dondequiera que se produzca un menoscabo de intereses sociales legtimos.
Esta obligacin de intervenir abarca tres aspectos: restriccin de la libertad del
mercado, compensacin de fallas del mercado, correccin de resultados
generados por el mercado".30
2.

INTERVENCIN

DEL

ESTADO,

PLURALISMO

ECONMICO

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD
El rgimen constitucional actual asigna al Estado la funcin de ser el veedor
o vigilante de las reglas de juego establecidas para el desenvolvimiento del

29

KRESALJA, Baldo y OCHOA, Cesar (2009) Derecho Constitucional Econmico, 1ra. Edicin,

Lima, Fondo Editorial PUCP, 1RA Edicin, p. 143.


30

PF ALLER, Alfred. El concepto de la economa social de mercado y la nueva 'de-civilizacin' del

capitalismo en Europa. En: http://library.fes.de/fulltext/stabsabteilung/00071.htm. [Consultado el


18 de abril de 2014]

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mercado, pudiendo actuar slo restrictivamente en las reas de promocin del
empleo, salud, seguridad de la poblacin, servicios pblicos e infraestructura.
As, en el artculo 58 se establece:" La iniciativa privada es libre. Se ejerce
en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el
desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo,
salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura".
No debemos de ser mezquinos en reconocer que la Constitucin de 1993
es perfectamente viable una participacin ms activa del Estado en el mercado;
sin embargo, los mecanismos son muchos ms restrictivos que Constituciones
anteriores.
3.

ECONOMA SOCIAL DE MERCADO


El texto constitucional vigente como ya ha quedado dicho se enmarca en el

rgimen de una economa social de mercado, dentro de los alcances del artculo
58. Un Estado que se precie de ser un estado democrtico no puede dejar de
lado el aspecto social, aun cuando en el texto constitucional no se haya tomado
el cuidado de calificarlo como social. La nica forma de hacer viables las
libertades y derechos fundamentales de la persona que son la base un Estado
democrtico, no tiene necesario correlato con el dejar hacer o dejar pasar de un
Estado liberal, el Estado debe asumir un rol activo a travs de polticas pblicas
que aseguren o hagan viables las libertades individuales.

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Cualquier pas del mundo por ms liberal que se precie, siempre
tendr un cierto grado de intervencin del Estado a travs de polticas sociales,
presentes en mayor o menor grado, de all que no existe mayor diferencia entre
una economa de mercado y una economa social de mercado.
Sin embargo, si tuviese que hacerse una distincin terica entre
ambos conceptos, lo social dentro de la economa le da al Estado un funcin
gravitante no para impedir que el mercado funciones libremente sino para
implementar polticas sociales que aseguren a sus ciudadanos el disfrute de los
derechos fundamentales reconocidos en la constitucin.
4.

DERECHO DE PROPIEDAD Y PLURALISMOS ECONMICO


El Derecho de propiedad es un derecho que forma el catlogo de derechos

fundamentales de la persona humana, as nuestra Constitucin Poltica del ao


1993 lo ha reconocido en el inciso 16 del artculo 2, cuyo principal funcin es
garantiza el poder jurdico de uso, disfrute, disposicin, y reivindicacin de los
bienes privados.
As, la persona propietaria podr servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y
sus productos, y darle destino y condicin conveniente a sus intereses, siempre que ejerza
tales actividades en armona con el bien comn y dentro de los lmites establecidos por la ley.
Por su parte, el artculo 70 de la Constitucin garantiza la inviolabilidad de la propiedad.

(Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el EXP. N. 1873-2007-PA/TC)


En el artculo 70 de la Constitucin Poltica del Per se seala lo siguiente:
"El derecho de propiedades inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en

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armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. A nadie puede privarse
de su propiedad sino exclusivamente, por causa de seguridad nacional o
necesidad pblica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin
justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio. Hay accin ante
el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya
sealado en el procedimiento expropiatorio".
Es preciso sealar que en la Constitucin de 1993 existe una mayor
proteccin del derecho de propiedad con relacin al texto de la Constitucin de
1979, as se restringe los supuestos de expropiacin a causa de seguridad y
necesidad pblica, declarada por ley, suprimiendo la causa de inters social,
establecida en la Carta derogada.
Como comentario del artculo 70 sobre la propiedad, BERNALES, Enrique
(1997)31 seala: "La primera parte del artculo bajo comentario dice que el
derecho de propiedad es inviolable. Nadie puede atentar vlidamente contra ella,
salvo el caso de expropiacin. Segn este principio, el Estado debe proteger la
propiedad. Hay que recordar que conforme al Inc. 16 del artculo 2 de la
Constitucin, la propiedad es uno de los derechos fundamentales de la persona".
Cabe anotar que aun cuando en el esquema constitucional actual se
mantiene el pluralismo econmico, el Estado poco o nada hacer por promover o

31

BERNALES, Enrique. (1997) La Constitucin de 1993. Anlisis Comparado. 3ra Edicin , Lima

- Ediciones Constitucin y Sociedad, pg. 380

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proteger otras formas distintas de la propiedad privada32. Sin embargo, no est
dems resaltar que el artculo 60 de las Constitucin consagra el pluralismo
econmico, cuando dice:
El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa nacional se sustenta en la
coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.

Al margen de que en la prctica la coexistencia de diversas formas de


propiedad no sea un objetivo que el Estado promueva en su praxis diaria,
debemos enfatizar que el reconocimiento y proteccin del derecho de propiedad
es fundamental para que los individuos de una sociedad tengan incentivos para
generar riqueza y poder de ese modo logra un crecimiento individual y contribuir
al crecimiento y desarrollo de la social o colectivo; sin perjuicio de ello el Estado
podr imponerle lmites cuando haya razones de inters pblicos que as lo
exijan, dentro de los lmites de la Constitucin y la ley.
El derecho de propiedad como institucin jurdica reconocida como derecho
fundamental de la persona humana, implica que gozara de todas las garantas y
seguridades jurdicas para que los ciudadanos puedan ejercer sus atributos
libremente.

32

La Constitucin Poltica de 1979, como una forma concreta de exterior el inters por el

pluralismo econmico sealaba lo siguientes: Artculo 112. El Estado garantiza el pluralismo


econmico. La economa nacional se sustenta en la coexistencia democrtica de diversas formas
de propiedad y de empresa. Las empresas estatales, privadas, cooperativas, autogestionadas,
comunales y de cualquier otra modalidad actan con la personera jurdica que la ley seala de
acuerdo con sus caractersticas.

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5.

POSICIN ANTIMONOPLICA
Con un mejor criterio jurdico la Constitucin de 1993 seala que el Estado

combate toda prctica que lmite la libre competencia o que represente un abuso
de posiciones dominantes y monoplicas, a diferencia de la Constitucin de 1979
que sealaba que estaba prohibido los monopolios, oligopolios, acaparamientos,
prcticas y acuerdos respectivos en la actividad industrial y mercantil. Decimos
que el texto de la Constitucin del 93 es ms acertada, ya la ley no puede prohibir
los monopolios per se, ya que muchos de ellos ser frutos de eficiencias
econmicas que el Estado no debe limitar, en otros casos ser actividades
emergentes o monopolios naturales en los cuales no se justifica una prohibicin,
lo que claramente deben prohibirse es el abuso de tales posiciones.
En este orden de ideas, el Estado se convierte en el celoso guardin de la
libre competencia, para lo cual desarrolla una serie de instrumentos legislativos,
procedimiento e instituciones orientadas a combatir toda prctica que la limite y
de abuso de posiciones dominantes y monoplicas. Ninguna ley ni concertacin
puede autorizar ni establecer monopolios. As, el artculo 61 prescribe:
"Artculo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda
prctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monoplicas.
Ninguna ley ni concertacin puede autorizar ni establecer monopolios. La prensa,
la radio, la televisin y los dems medios de expresin y comunicacin social y,
en general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de
expresin y de comunicacin, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio

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ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de
particulares".
Los artculos referidos a la libre competencia en la Constitucin de 1979
- nos dice Pinkas Flint33 -eran dos, uno referido a la formacin de monopolios,
oligopolios en la actividad comercial y mercantil y el otro referido a los monopolios
en la prensa, radio y televisin. En la Constitucin de 1993 se han fusionado en
uno.
Al respecto Rubio, Marcial (1999)34 seala que "ambas Constituciones
destierran el monopolio privado. Sin embargo, el artculo 153 de la Constitucin
de 1979 permita lo contrario, el monopolio del Estado en la actividad bancaria,
financiera y de seguros. Tambin la Constitucin de 1979 permita la reserva de
actividades productivas o de servicios para el Estado y para los peruanos. La
Constitucin de 1993, en cambio prohbe todo monopolio autorizado por la ley".
El surgimiento del Derecho de la Competencia encuentra su explicacin en
la imperfeccin de la economa de mercado o libre mercado. La economa social
de mercado es, por lo tanto, una respuesta a esta imperfeccin del mercado, es
decir el Estado corregir todas aquellas deficiencias que las iniciativa privada por
s sola no sea capaz de atender. Si bien las polticas del Estado en materia de

33

PINKAS FLINT, Tratado de Defensa de La Libre Competencia, Lima, Per, Fondo Editorial de

la Universidad Catlica del Per, ao 2002; pg. 83


34

RUBIO CORREA, Marcial: Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 3. Fondo Editorial

de la Pontificia Universidad catlica del Per. Lima 1999, p.241

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libre competencia tomaran como base criterio y principios universales de la teora
econmica, no debe perder de vista nuestra realidad nacional, pues es la nica
forma de lograr su eficacia y asegurar la humanizacin de la economa y el
mercado.
Segn BERNALES, Enrique (1997)35, la competencia permite varias cosas
"las principales situaciones que la competencia permite son:
Que funcione la regla de la eficiencia entre las empresas.
Que los precios sean determinados por los agentes econmicos.
Que la eficiencia y la calidad determinen los precios ms bajos
posibles para cada tipo de bien.
Que la tecnologa avance al comps de la eficiencia de cada rama.
Que los productores y comercializadores encuentren la retribucin
adecuada a su inversin, as como los trabajadores, supuestamente el pago ms
adecuado del trabajo que realizan, y que los consumidores-supuestamente
tambin-encuentren el precio ms adecuado para cada bien que requieren".
6.

PROTECCIN AL CONSUMIDOR
Un rgimen de libre competencia, con un Estado que cumple un rol

subsidiario, no puede ser ajeno a un adecuado sistema de proteccin al


consumidor, de all que uno de los aspectos de avanzada e innovadores en la

35

BERNALES, Enrique, p. Cit., Pg. 312

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Constitucin de 1993 es el establecimiento del Estado como defensor de los
intereses de los consumidores y usuarios.
La Constitucin de 1993 en su artculo 65 seala: "El Estado defiende el
inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la
informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en
el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la
poblacin"36.
El texto constitucional antes citado denota que ya no es solo objetivo del
Estado la proteccin del mercado y derechos inherente como derecho de
propiedad, libertad de empresa, entre otros, sino que adems defender los
legtimos intereses y derechos de los consumidores, es decir asume que si el
binomio usuario empresa no funciona de modo correcto, el mercado a larga
terminara resentido y afectado en su funcionamiento, de all que para equilibrar
esta situacin no solamente es necesario proteger las libertades empresariales
sino tambin a los consumidores.
Cada tiempo tiene su ncleo de tensin y esto se refleja en el Derecho, el
cual no es ms que la sntesis de la ideologa de su poca. As, durante el
desarrollo del Derecho Romano, el centro de las tensiones estuvo vinculado al

36

ALPA, GUIDO en su obra DERECHO DE LOS CONSUMIDORES, Lima, Per, Gaceta

Jurdica S.A., 1ra Edicin, Enero de 2004 seala: Los consumidores como se ve, estn en el
centro de la problemtica competitiva, ahora no como destinatarios de productos y servicios, sino
como operadores de elecciones sobre la base de informaciones recibidas...." Pg. 114

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propietario inmobiliario. Luego desde el siglo XV el Derecho se centra en la
proteccin preferencial del propietario mobiliario, base del desarrollo del
capitalismo inicial, que se difundira a partir de las libertades consagradas por la
Revolucin Francesa, hasta la aparicin del fenmeno socialista, desde el cual
el ncleo se ubica en el trabajador. Con el desarrollo de la sociedad de consumo
hoy se abre un nuevo centro de tensin: el consumidor".37

37

TORRES Y TORRES LARA, Carlos (2004) La Constitucin Econmica en el Per, 1ra. Edicin,

Lima, Editorial Desarrollo y Paz, pg. 39 y ss.

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CAPITULO III
INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA
1.

FUNDAMENTO

JURIDICO

FILOSOFICO

QUE

JUSTIFICA

LA

INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA


Actualmente invade en el mbito jurdico corrientes basadas en el neo
constitucionalismo o postpostivismo, segn el cual los principios y valores que
son la base de la constitucin irradian en todo el mbito jurdico, y motivan las
decisiones del poder judicial, ejecutivo y legislativo. Se rescata la supremaca de
la Constitucin como instrumento de control de los actos de poder y las
decisiones jurisdiccionales. Es decir, todo el aparato del Estado debe tomar en
cuenta en sus decisiones los principios y valores constitucionales.
En este contexto, se plantea como interrogante Cul es el fundamento
jurdico y filosfico que ampara la intervencin del Estado en la economa,
limitando o regulando el ejercicio de las libertades econmicas?
Para responder esta interrogante debemos sealar que las manifestaciones
sociales a nivel macro no son ms que una proyeccin de situaciones
individuales, as por ejemplo, la reunin de dos o ms personas para realizar una
actividad empresarial, exige necesariamente para hacer viable su existencia que
una persona o grupo de personas ms menos reducido con relacin al total se
encargue de la representacin y gestin del ente colectivo, para hacer posible la
realizacin de los objetivos del conjunto que responden a un inters

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individualmente consensuado. Sin embargo ocurre que an en estas pequeas
manifestaciones empresariales, existen desvos del poder que el colectivo otorga
quienes los representan, sesgando su intervencin a favor de una parte de los
componente del colectivo o del inters personales de quienes lo representan.
Ocurre lo mismo en el Estado, independiente de cual fuera su origen y formacin,
el Estado surge justamente para hacer posible la realizacin de los intereses
individuales consensuados por el imperativo natural de vivir en sociedad, pues
aquel individuo que pueda desarrollar su existencia lejos de una sociedad no
necesita del Estado, supuesto este que es imposible de sostener. Siendo esto
as el Estado existe para la realizacin de las libertades individuales socialmente
consensuadas, en ese orden el nuevo pacto social exige que el Estado maximice
estas libertades de los individuos que la conforman, pero ello no ser posible si
no se establecen reglas que la limiten para asegurar las libertades de los dems
o de la mayora. As por ejemplo si tenemos una autopista donde por definicin
todos tenemos derecho de circular, si entendiramos errneamente el significado
de maximizacin de libertad, tal vez se llegara a pensar que ste (El Estado),
solo debe limitarse a realizar mejoras en la autopista que otorgue satisfaccin a
quienes en ejercicio de su libertad circulan por ella; sin embargo, ello no siempre
ser as, pues el Estado para maximizar el ejercicio de la libertad de sus
ciudadanos deber preocuparse porque sea la mayora de estos sean quienes
pueden sentir la satisfaccin de su realizacin; as por ejemplo deber regular
mximos de velocidad permitida y otras reglas de trnsito para no afectar a otros
ciudadanos que igualmente en este escenario ejercen su libertad de trnsito.

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Pero la funcin del Estado no debe quedarse all, pues si bien la libertad de
trnsito estara garantizada para un reducido grupo con capacidades
econmicas, existe otro grupo social que no podr ejercerla, y all el Estado debe
promover otras alternativas como los servicios pblicos de transporte para
garantizar mnimamente el ejercicio de esa libertad que a muchos materialmente
le es imposible por las barreras socioeconmicas construidas a lo largo de siglos
por una sociedad injusta.
VICIANO seala que El sometimiento de la administracin a la legalidad
nos hace concluir en primer lugar, que cualquier intervencin de los poderes
pblicos en la economa que ha de estar fundamentada en los derechos y
libertades reconocidos en la constitucin tiene como lmite precisamente esos
derechos y libertades y, en concreto, la libertad de empresa que es el fundamento
del sistema econmico constitucionalizado.38
Sin embargo, no hay que perder de vista que en la materia que nos avoca,
tiene una especial aplicacin la teora del anlisis econmico del derecho, la cual
a primera vista parecera incompatible con el neo constitucionalismo, o con
cualquier otra teora del derecho inspirada en la realizacin de la justicia, ya que
esta lo que busca es la eficiencia econmica o maximizacin de la riqueza.39 Sin

38

Citado por KRESALJA, Baldo y OCHOA, Cesar (2009) Derecho Constitucional Econmico, 1ra.

Edicin, Lima, Fondo Editorial PUCP, p. 442


39

Aunque el Anlisis Econmico del Derecho ha tenido su mayor impacto prctico en campos

de regulacin explcitamente econmica, tal como el Derecho de la libre competencia y la


regulacin de los servicios pblicos, en donde los analistas econmicos han jugado un papel

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embargo el reto que nos plantea esta situacin, con el riesgo de caer en el
pragmatismo, es conciliar dichas teoras en materias como la regulacin y
derecho de la competencia, donde suele aplicarse con regular intensidad la teora
del anlisis econmico del Derecho.
El anlisis econmico del derecho, sostiene que el problema que busca
solucionar el derecho son los costos de transaccin, reducindolos al mnimo, y
en la medida de lo posible desaparecerlos, a fin de que exista una maximizacin
de la riqueza; inserta adems en la toma de decisiones el anlisis costo beneficio,

importante en la orientacin del derecho estadounidense en la direccin del libre mercado, del
mismo modo es cada vez mayor su importancia en otras reas del Derecho, tales como el
medioambiental (en donde los derechos comerciables de emisiones llevan el sello distintivo del
anlisis econmico del medioambiente), el Derecho del dominio eminente (en donde la creciente
preocupacin judicial con respecto a la expropiacin regulatoria ha sido marcada por los
analistas econmicos del Derecho), y la ley del divorcio (en donde las intuiciones feministas y
econmicas se han unido para hacer nfasis en la dimensin econmica de la produccin
domstica). Todo eso ha dado como resultado la adopcin por parte de las cortes de mtodos
nuevos para dividir la propiedad conyugal y calcular la pensin alimenticia en los casos de
divorcio. Sin embargo, los recientes escndalos financieros en Estados Unidos obligan a
reenfocar el Anlisis Econmico del Derecho en una de sus principales preocupaciones, el
problema de los costos de agencia en el mbito corporativo, es decir, el problema de alinear los
incentivos de los gerentes de las empresas con los intereses de los propietarios de accionariado
difundido, accionistas que pueden tener pocos incentivos o informacin para controlar el
comportamiento de sus agentes, los gerentes. POSTER, Richard (2005) EL ANLISIS
ECONMICO DEL DERECHO EN EL COMMON LAW, EN EL SISTEMA ROMANOGERMNICO, Y EN LAS NACIONES EN DESARROLLO Revista de Economa y Derecho. Vol.
II N 7, 1ra Edicin, Lima Sociedad de Economa y Derecho, p. 8 [En lnea].
http://es.scribd.com/doc/42542223/Richard-Posner-El-analisis-economico-del-Derecho-en-elcommon-law-en-el-sistema-romano-germanico-y-en-las-naciones-en-desarrollo [Consultado el
09.03.2012].

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orientndolo a obtener el mayor beneficio econmico. Sin embargo, su marcado
carcter utilitarista ha sido blanco de serios cuestionamientos cuando se
pretende generalizar su aplicacin, por cuanto es completamente ajeno a valores
ticos como la solidaridad, justicia, equidad, responsabilidad social entre otros,
reduciendo su aplicacin a la bsqueda de eficiencia econmica. Como todo ente
econmico que busca eficiencia, lejos de valoraciones ticas y morales, tratar de
vencer a toda costa cualquier obstculo que le impida alcanzar el objetivo que
considera til en trminos econmicos.
En una disciplina que tiene una marcada influencia los conceptos
econmicos es imposible eludir los aportes importantes de la teora del anlisis
econmico del derecho. Sin embargo, no se debe perder de vista que el anlisis
de los costos y beneficios de naturaleza social, los cuales difcilmente son
cuantificables monetariamente al momento de la toma de decisin; sin embargo,
a largo plazo tambin se traducen en mejoras de ndole material y calidad de vida
para toda la sociedad en su conjunto. Por ello, la aplicacin del anlisis
econmico a la regulacin y las polticas de competencia no deber ser irrestricta,
ya que lo estrictamente econmico encontrar su lmite cuando esta no sea la
mejor forma de alcanzar una realizacin y maximizacin de los principios y
valores constitucionales40.

40

El anlisis econmico no supone la existencia de algn fundamento moral independiente en


favor de conceder o negar tal derecho. De esta manera, no puede argirse en favor del anlisis
econmico el que apunte a lo que, independientemente, sobre bases morales, es la respuesta
correcta. Por el contrario, ste sostiene que la respuesta correcta lo es slo porque incrementa la
riqueza social. DWORKIN, Ronald (1980) Es la riqueza un valor? Publicado originalmente en:
The Journal Of Legal Studies. Traduccin de COLOMBRES, Santiago: Revista Jurdica de la

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Es importante sealar que el principio y fin del Estado es el bien comn
(como la mejor forma realizacin de los derechos y libertades individuales), el
cual si bien para muchos autores, ha quedado convertido en una quimera; sin
embargo, no debemos perder de vista que ste constituye el principio rector que
debe inspirar la actividad del Estado, el cual debe traducirse como expresin
sustancial en todas la polticas que el Estado implemente, sean estas polticas de
regulacin o competencia, las cuales deben enmarcarse dentro de los principios
constitucionales y satisfacer sus razones subyacentes, teniendo como base
fundamental realizacin de la persona humana, mediante el reconocimiento y
respecto de su dignidad, libertad e igualdad. Si bien en muchas de las decisiones,
como sucede tambin en otras esferas de la actividad pblica se debe realizar
previo un anlisis costo - beneficio, la actividad del Estado no debe limitarse a un
simple anlisis costo - beneficio en termino econmicos, sino deber incorporar
dentro de su anlisis, una valoracin de costos y beneficios sociales, que el
simple anlisis econmico ignora por completo.41

Universidad
de
Palermo,
ao
1,
N
1
(abril,
1996),
http://www.palermo.edu/derecho/publicaciones/pdfs/revista_juridica/n1N1Abril1996/011Juridica03.pdf [Consultado el 19 de abril de 2014]
41

disponible

en:

Los conflictos modernos entre derechos, para lamento de los epgonos de la tcnica

econmica, siempre va a derivar en una situacin del tipo uno u otro y no de la clase ms o
menos, como equivocadamente pensaban, porque los derechos conllevan una carga sustantiva
o valorativa que no es posible cuantificar (la libertad y la igualdad no pueden materializarse; es
decir, no puede haber ms o menos libertad). HERNANDO NIETO, Eduardo (2002) Destruyendo
la Legalidad: Ensayos de Teora General y de Teora Poltica, 2da. Edicin Lima, Fondo Editorial
PUCP, p. 62.

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Debe anotarse que para el Anlisis Econmico del Derecho no existe
propiamente una teora de la justicia, sino una teora de la eficiencia, limitndose
en realidad a la idea de que todo lo eficiente es justo.42Posicin que lgicamente
no es compartida en el presente anlisis, y en ese sentido merece mencionar a
Dworkin ( )43 a quien seguimos en el presente anlisis sealando que: El anlisis
econmico del Derecho, que tiene como ncleo el concepto de la maximizacin
de la riqueza, debe, pues, ser distinguido del anlisis del Derecho de los
economistas, es decir, de la aplicacin de la nocin de eficiencia de los
economistas en mbitos jurdicos, que es la eficiencia paretiana.
El anlisis econmico del derecho no da atencin a los valores ticos y
morales que estn presentes en las instituciones jurdicas, y si bien no se puede
hablar de ms o menos libertad ya que esta difcilmente se puede medir en
trminos cuantitativos, la materializacin de los derechos muestra claras
diferencias cuando estos se exteriorizan, en trminos maximizacin, siendo la
gran tarea de quienes nos desempeamos como operadores jurdicos, buscar
maximizar estos derechos, ms all de un simple anlisis costo beneficio o de
bsqueda de rentabilidad.
2.

FORMAS DE INTERVENCION DEL ESTADO


El Estado desde un inicio ha intervenido en nuestra vida social y econmica,

reconocindonos derechos y garantizndonos la vigencia de los mismos,

42

43

KRESALJA, Baldo y OCHOA, Cesar. Op. Cit., p. 145

DWORKIN, Ronald, op.cit.

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asimismo, ha intervenido como facilitador de la vida en sociedad, limitando ciertas
libertades en aras del bien comn; esto justifica de algn modo, porque a los
largo del todo el desarrollo histrico de la sociedad la intervencin del Estado es
necesaria, pero en algunos momentos se puede convertir en nociva para el
desarrollo social y econmico.
Tal como sostiene el jurista DROMI, Roberto (2005) 44 el Estado interviene
en la economa a travs de dos tcnicas o modalidades:
Intervencin indirecta.- Proceso de intervencin generalmente
legislativa, se traduce en programas de ayuda, subvenciones, polticas
de fomento y planes de desarrollo, con la finalidad de estimular la
participacin privada en la economa.
Intervencin directa.- El estado se comporta como sujeto econmico
que participa y dirige actividades econmicas sea a travs de empresa
pblicas o el poder de polica econmico.
Dcadas despus, la aparicin de los sindicatos, la recesin y el poder de
los monopolistas, hara posible que se legitime la intervencin del Estado en la
economa, siendo una de sus primeras manifestaciones legislativas las leyes antitrust.45

44

DROMI, Roberto (2005), Derecho Administrativo T.II, 1ra. Edicin, Lima, Gaceta Jurdica, pgs.
252 y ss.
45

KRESALJA, Baldo y OCHOA, Cesar (2009) Derecho Constitucional Econmico, 1ra. Edicin,

Lima, Fondo Editorial PUCP, 1RA Edicin, p. 441.

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El Estado en la economa se puede de distintas formas, las cuales de
acuerdo a rgimen constitucional vigente obedecer al siguiente orden de
prelacin:
- El Estado como agencia de la Competencia.
- El Estado Regulador.
- El Estado y el ejercicio de la funcin de Fomento.
- El Estado Subsidiario.
Analizaremos estas formas de intervencin del estado en los captulos
siguientes.

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CAPITULO IV
EL ESTADO COMO AGENCIA DE COMPETENCIA
1.

FUNDAMENTOS DE LA LIBRE COMPETENCIA


La Constitucin Poltica del Per en su artculo 61 ha establecido que El

Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la limite y
el abuso de posiciones dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni concertacin
puede autorizar ni establecer monopolios.
Este concepto se inserta dentro de los parmetros de una economa de
mercado, donde el qu, cmo y cunto producir se rige por las leyes de mercado,
esto es la oferta y la demanda. Este modelo econmico que a pesar sus falencias,
ha demostrado ser el motor del desarrollo econmico, de modo tal que el Estado
no solo debe promoverlo sino vigilar que el actuar competitivo de los particulares
sea libre y leal.
Debemos empezar sealando que la competencia no es solo un problema
de determinacin de precios. Tiene que ver con inversin, innovacin, calidad y
servicios de los competidores. A veces fomentar una mayor competencia en
precios reduce los incentivos para innovar o invertir, es decir, segn esa paradoja,

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precisamente generar ms competencia en precios puede reducir la competencia
en otros elementos tambin importantes para los consumidores. 46
En una economa social de mercado la competencia es prioritaria, el Estado
debe facilitar el acceso y permanencia de los diversos agentes econmicos en el
mercado; debe eliminar aquellas barreras burocrticas que no se justifiquen
razonablemente y evitar establecer sobrecostos innecesarios para el desarrollo
de determinada actividad econmica o comercial. En aquellos mercados donde
sea factible competir entre particulares, el estado debe vigilar que la competencia
sea dentro de los parmetros de libre y leal competencia. El siguiente grfico
muestra los aspectos en los cuales debe centrarse la actividad del Estado
orientado a promover la libre y leal competencia.

Sin embargo, hay que precisar que el Estado no promueve y protege la libre
y leal competencia per se o como un fin en s mismo, el fin que subyace detrs

46

BULLARD, Alfredo, p. Cit., p. 971

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de ello es el bienestar de los consumidores, buscando un equilibrio entre los
inters de los productores que generalmente se grafica en obtener una mayor
rentabilidad y los inters de los consumidores, sin que ello signifique un
intervencionismo estatal, as se fijaran derechos mnimos que las empresas
deben respetar, procedimiento expeditivos para la solucin de controversias
entre proveedor y consumidor y entre proveedores. En aquellos casos donde la
presencia de varios operadores no traiga ningn beneficio para los consumidores
como lo son los monopolios naturales, el Estado buscar que la eficiencia
econmica que no se puede lograr en un libre mercado se compense a travs de
la regulacin.
De otro lado, resulta pertinente sealar que las polticas de competencia,
bajo ninguna circunstancia tiende a hacer desaparecer, por el simple hecho de
serlo, los monopolios privados. Existe la posibilidad de que en muchos mercados
un oferente pueda ir aumentando, con base en estrategias de negocios correctas
y efectivas, su participacin en el mercado. Puede ocurrir que una empresa
llegue, legtimamente, a constituirse en monopolio. Es decir, no se trata de
mantener a toda costa una pluralidad de empresas en el mercado y reprimir sin
ms motivacin a los monopolios. Se trata de evitar los comportamientos
monoplicos, no los monopolios. Aunque es muy probable que cuando estemos
frente a un monopolio el Estado deba prestarle especial atencin para evitar
prcticas contrarias a libre y leal competencia.

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La poltica de competencia entraa beneficio para el sistema econmico,
propician que los agentes econmicos se mantengan en poder de su excedente
como consumidores, lo cual genera mayores niveles de ahorro y bienestar. En
consecuencia, aumentan las posibilidades de inversin de las empresas o los
niveles de consumo. Esto facilita el incremento de los niveles de actividad
econmica (PBI) y la renta per cpita de un pas.
Muy a menudo se utiliza el trmino competitivo, en mbitos de desarrollo
personal o empresarial, para referirse a la acumulacin de capacidades
habilidades y destrezas que van permitir el desenvolvimiento exitoso en una
determinada esfera de la actividad personal, profesional o actividad empresarial;
es decir, capacidad para superar a otros con quienes se deba competir. Pues
este es el escenario de una libre competencia, cada una de las empresas
presentes en el mercado se esfuerza por captar la preferencia de los
consumidores.
Sin embargo, debemos anotar que la competencia perfecta es solamente
un ideal, normalmente en los servicios de telecomunicaciones estaremos
presentes ante mercados en situaciones de monopolio (un nico productor),
duopolio (dos productores), oligopolio (pocos productores), y otros mercado no
competitivos. Si bien en un primer momento los trminos libre competencia y libre
concurrencia parecera ser sinnimos, y de hecho normalmente se emplean as,
debemos precisar que el mercado de telecomunicaciones nos demuestra que
ambos conceptos aunque son partes del mismo proceso no significan

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necesariamente lo mismo, para que haya una libre competencia es
imprescindible una libre concurrencia como paso previo e inicial, es decir debe
existir libertad de acceder al mercado y salir de l cualquier momento, lo cual
determina una pluralidad de empresas ofreciendo en el mercado bienes y
servicios similares o intercambiables. Sin embargo esa libertad de concurrencia,
muchas veces puede no significar una competencia efectiva, ya sea por
cuestiones de estrategia comercial, costos u otros factores que impiden al nuevo
agente tener presencia efectiva en el mercado y desarrollar una competencia real
y efectiva, como es el caso del servicio de telefona, en donde por aos hay
muchas empresas presentes en el mercado que no ofrecen de manera efectiva
el servicio o se encuentran replegados en determinados mbitos geogrficos o
segmentos de mercado. Su presencia en el mercado constituye una
manifestacin de libre concurrencia, pero la competencia real aunque imperfecta
es una tarea que hay que promover y solo en ese momento estaramos hablando
de libre competencia, como un escenario ms avanzado de la dinmica de
mercado.47

47

La libre concurrencia es la presencia de varias empresas o personas realizando una actividad

econmica., aunque no necesariamente podran estar compitiendo, pues podra haberse puesto
de acuerdo para dejar de competir, en cuyo caso habra concurrencia pero no competencia. La
concurrencia es el sustrato econmico material de la competencia entre empresarios y tambin
el presupuesto fctico natural de la competencia entendida como elemento institucional bsico y
esencial del sistema de economa de mercado. La competencia es una modalidad de concurrir
en el mercado. FONT GALAN, Juan Ignacio: Constitucin Econmica y Derecho de la
Competencia, TECNOS, Madrid, 1987, pg. 24.

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ZEGARRA VALDIVIA, Diego (2005)48, quien mejor ha compilado la
evolucin de la regulacin y polticas de competencia en el Per, haciendo una
comparacin con el rgimen jurdico espaol y poniendo nfasis en su relacin
con el desarrollo de las telecomunicaciones, manifiesta que cualquier persona
involucrada en el sector telecomunicaciones puede concluir con facilidad que la
Competencia es la situacin a la que se aspira, as seala que "ms que una
base del marco normativo de la actividad, la libre competencia es un verdadero
paradigma para el desarrollo actual de las telecomunicaciones en el Per", pero
no se debe ser mezquino en reconocer la existencia de determinados aspectos
sobre los que se debe establecer ciertas reglas, la Regulacin, por razones
pblicas, fallos del mercado o polticas. La regulacin parece inevitable en un
proceso de cambio en que el punto de partida es el monopolio y el de destino es
la competencia plena, cuando se trata de abrir el paso a nuevos operadores, de
manera que todo ello redunde en que el usuario recibe los mejores precios y
servicios y se promueve la actividad del conjunto del sector en todos sus
eslabones.
La normativa protectora de la libre competencia tiene como finalidad
esencial garantizar el correcto funcionamiento de la economa social del mercado
como sistema constitucionalmente escogido, reprimiendo las actuaciones
empresariales lesivas a ese objeto. (). Acta como medio de autocorreccin

48 ZEGARRA VALDIVIA, Diego Servicios Pblico y Regulacin: Marco Institucional de las


Telecomunicaciones en el Per Lima, Per, Palestra, 1ra Edicin, 2005; Pg. 286.

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del sistema capitalista a travs de un conjunto de tcnicas (). Pero es fruto
tambin de la lucha de los demcratas para combatir los grandes conglomerados
econmico, las prcticas monopolsticas y la deslealtad en la vida econmica,
con el propsito de hacer posible el acceso al mercado a los nuevos operadores,
dando igualdad de oportunidades a todos los ciudadanos.49
BULLARD, Alfredo (2009), cuando se refiere a los fines de la legislacin de
libre competencia, citando su aplicacin por parte de la autoridad nacional,
descarta de plano la proteccin de las pequeas empresas frente a los grandes
conglomerados empresariales, enfatizando que el objetivo real es el bienestar del
consumidor a travs de la eficiencia econmica. Es en esta base que el autor,
justifica aquellos monopolios que surgen como una forma ms adecuada de
producir segn las condiciones del mercado, siendo que el estado debe vigilar
que no se abuse de tal posicin.50No obstante lo anterior, aun sin constituir su
preocupacin central, las polticas de competencia derivan en importantes
beneficios para los consumidores y los pequeos y medianos productores
Consideramos que las polticas de competencia tienen un referente mayor,
que la defensa o bienestar de los consumidores finales o de los pequeos
productores; existen otros mecanismos para alcanzar esos objetivos. Lo que
finalmente se busca con las normas de libre competencia es una asignacin
eficiente de los recursos productivos. Por ejemplo, en el caso de la represin de

49

KRESALJA, Baldo y OCHOA, Cesar. Op. Cit., p. 493

50

BULLARD, Alfredo, Op. Cit., p. 940

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una conducta de precios predatorios (venta del producto por debajo del costo),
es innegable que en un primer momento afectara los intereses del consumidor,
ya que no tendr en el mercado precios bajos; sin embargo, el tolerar este
situacin puede derivar en que las empresas competidoras terminen saliendo del
mercado y quedando una sola empresa que pueda potencialmente abusar del tal
posicin mediante el incremento de precios o disminucin de la calidad del
producto o servicio o sencillamente sin ningn incentivo para innovar. Pero
tambin la poltica de competencia descarta incluir normas que permitan a un
competidor, por el simple hecho de ser un pequeo productor, asegurar su
permanencia en el mercado.
La Libertad de competencia es una facultad inderogable del empresariado
y motor del sistema econmico de mercado. No es solo un derecho, sino tambin
es una obligacin. //// Se trata de una libertad integrada Tanto por la libertades
econmicas (establecimiento y circulacin de bienes capitales y personas), como
por la jurdicas (la contractual por ejemplo); esto es, libertad de iniciativa y
organizacin, y a su vez manifestacin de la autonoma de la voluntad
contractual.51
2.

51

DEFINICIN DE POLTICAS DE COMPETENCIA

KRESALJA, Baldo y OCHOA, Cesar. Op. Cit., p. 494

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El diccionario electrnico sobre Termino de comercio, define a la poltica de
competencia como52: "Incluye leyes de competencia y otras medidas destinadas
a estimular la competencia en la economa de un pas, tales como las
regulaciones sectoriales y las polticas sobre privatizacin. Se refieren tambin a
la supervisin de las polticas pblicas mediante la defensa de la competencia".
Una definicin ms acertada sobre polticas de competencia, lo
encontramos en el documento53 "DIAGNOSTICO Y PROPUESTAS SOBRE LA
POLITICA DE COMPETENCIA EN CENTROAMERICA" elaborado por la
consultora

contratada

por

la

Secretaria

de

Integracin

Econmica

Centroamericana, la cual seala lo siguiente: La poltica de competencia es un


conjunto de reglas y acciones emanadas del Estado, que tienen el propsito de
asegurar la participacin e ingreso de nuevas empresas a los mercados de
bienes y servicios y la permanencia de aquellas que producen con eficiencia.
Para ello, restringen las decisiones de autoridades gubernamentales que limitan
la competencia y controlan las conductas anticompetitivas de los agentes
econmicos que gozan de posiciones de privilegio en el mercado.
La poltica de competencia entraa beneficio para el sistema econmico.
Las polticas de competencia propician que los agentes econmicos se
mantengan en poder de su excedente como consumidores (los monopolios no se

52

http://www.sicc.oas.org/dictionary/CP_S.asp [En Lnea] [Consultado el 07.06.2014]

53

http://www.sieca.org.dt/Doctos_y_Publicaciones/Publicaciones/PROALCA/politica_de_compet

encia.htm#FUNDAMENTOS [En lnea] [Consultado el 07.06.2014]

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lo pueden extraer), lo cual genera mayores niveles de ahorro y bienestar. En
consecuencia, aumentan las posibilidades de inversin de las empresas o los
niveles de consumo. Esto facilita el incremento de los niveles de actividad
econmica (PBI) y la renta per cpita.
La poltica de competencia tambin entraa beneficios en otros mbitos.
Por ejemplo, las agendas financieras internacionales y las entidades privadas
que auxilian a los inversionistas en sus decisiones de inversin en el extranjero,
toman en cuenta la existencia de polticas de competencia para calificar
positivamente el desempeo y competitividad de los pases.
Desde un punto de vista ms riguroso, se atribuye a la poltica de
competencia el carcter de instrumento para la asignacin eficiente de los
recursos productivos en las economas orientadas por los principios del libre
mercado. En otras palabras, sirven para garantizar que los recursos productivos
de una economa contribuyan a aumentar el nivel de actividad econmica producir ms y mejores bienes y servicios, a mejor precio- y no para engrosar las
rentas de un productor monoplico u oligoplico. Una poltica de competencia
debe tener, a grandes rasgos, dos reas de actividad54, ambas indispensables y

54

Las polticas de competencia deben evitar que se creen barreras de acceso al mercado que

limiten artificialmente el nmero de opciones de los consumidores. No les corresponde eliminar


la eficiencia como barrera, que es otra cosa. Debe buscar que los agentes, y muy especialmente
el Estado, no creen reglas que limiten la imposibilidad de competir. Pero su accin no se dirige al
resultado completo, sino a preservar el proceso. Esas reglas bsicas son lo que podemos llamar
polticas de competencia. BULLARD, Alfredo, p. Cit., p. 901.

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complementarias: por una parte, el control coercitivo de las conductas abusivas
de los agentes econmicos, lo que constituye su faceta ms conocida y debatida
de las polticas de competencia que aplican varias decenas de pases alrededor
del Mundo; por otra, el control y contencin del poder estatal cuando ste
favorece la actividad de los monopolios y las prcticas restrictivas del comercio.
En pocas palabras: La poltica de competencia es un conjunto de
instrumentos destinados a garantizar la asignacin eficiente de los recursos
productivos de la economa.
3. ESTRUCTURA DE MERCADO DE LOS SERVICIOS PBLICOS DE
TELECOMUNICACIONES.
Si analizamos el mercado en el que se explotan los servicios pblicos de
telecomunicaciones, encontraremos diversas estructuras de mercado que
analizaremos a continuacin. Sin embargo, a pesar que la competencia perfecta
es inexistente en casi todos los mercados; en especial, en los servicios pblicos
de telecomunicaciones, haremos un anlisis de este como paso previo para
entender la actividad del Estado orientada a promover la libre y leal competencia
o la regulacin del servicio. Casi todas las estructuras de mercado existentes en
los servicios pblicos de telecomunicaciones oscilan entre los oligopolios y la
competencia monoplica; aun as es perfecta aplicable los principios y normas
sobre la libre y leal competencia. A continuacin explicaremos estas estructuras
de mercado en el sector telecomunicaciones.
3.1.

COMPETENCIA PERFECTA

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Estado el ideal de mercado en el cual concurren empresas y consumidores


sin que ninguno de ellos tenga poder de afectar el precio del mercado. Este
mercado se caracteriza por los casi inexistentes costos hundidos, libertad de
entrada y salida y capacidad de transformar fcilmente el giro del negocio el giro
de la actividad econmica. En el sector telecomunicaciones no existen mercados
perfectamente competitivos.
La nocin de competencia perfecta o pura ha sido entendida por algunos
autores como aquella que se caracteriza por que hay plena libertad de acceso y
atomismo del mercado, homogeneidad en los productos ofrecidos, ausencia de
control de precios, alta circulacin de la informacin entre competidores o
transparencia del mercado, movilidad de los factores de produccin, mxima
utilidad de los agentes y mximo beneficio del consumidor. Sin embargo, la
pretensin de alcanzar la competencia perfecta resulta ms bien una utopa pues
las fuerzas contrapuestas que fluctan en la realizacin de los mercados impiden
que la misma se pueda llegar dar.55
3.2.

COMPETENCIA IMPERFECTA
Hablamos de competencia imperfeta o de mercado imperfectamente

competitivos aquellos mercados, donde las decisiones de las empresas


operadoras o usuarios tienen efectos en menor o mayor grado en el precio,

55

ALMONACID SIERRA, Juan Jorge y GARCIA LOZADA, Nelson Gerardo. (1998), Derecho de
la Competencia. Abuso de la posicin dominante, competencia desleal. Uso indebido de
informacin privilegiada. Bogot, Colombia, 1ra Ed., Ed. Legis., pginas 26 y 27

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calidad, y otros atributos de los servicios en el mercado. Este segmento es en el
cual se ubican los servicios pblicos de telecomunicaciones, en las modalidades
que a continuacin se indican:
3.2.1. OLIGOPOLIO
Este tipo de mercado se caracteriza por un grupo reducido de empresas
operadoras que proveen los servicios pblicos de telecomunicaciones, su
comportamiento es similar a un mercado competitivo, aunque la diferencia entre
competidores ms que en el precio se centra en diferenciacin de productos o
servicios u otros intangibles. Las empresas oligoplicas suelen tomar en cuenta
en sus decisiones las acciones de otras empresas presentes en el mercado, de
all que su comportamiento sea similar, pudiendo en algunos casos dar
apariencia de una concertacin, la cual de demostrarse que es real resulta
sancionable por infringir las normas de libre competencia. Un ejemplo de esta
modalidad de mercado es la telefona mvil, donde solamente existen 3
operadores de servicio; tambin encontramos este mismo tipo de estructura de
mercado en algunas zonas geogrficas, donde existe un pocos operadores del
servicio de telefona fija, televisin por cable, entre otros.
Los oligopolios tienen la caracterstica de ser mercados que requieren gran
inversin de capital y tecnologa, de all que no sea fcil la incorporacin de un
nuevo competidor o superar la salida del mercado de uno de ellos.
3.2.2. COMPETENCIA MONOPOLISTA

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La competencia monopolista se presenta cuando hay muchas empresas
operadora servicios que son sustitutos cercano y cada empresa operadora tiene
una capacidad limitada de influir en el precio del servicio que se provee en el
mercado. La competencia monopolista es una suerte de tendencia en los
servicios pblicos de telecomunicaciones, cuando gracias al desarrollo
tecnolgico aparecen sustitutos de servicios convencionales como el Internet
Mvil, la telefona fija inalmbrica, la televisin directa por satlite, etc.
La caracterstica especial de este mercado es que la capacidad para influir
en la determinacin del precio final es limitada, es decir, una empresa podr subir
el precio de su servicio pero hasta un determinado limite, ya que si supera es
probable que sus usuarios migren a otro servicio sustituto.
3.2.3. MONOPOLIO
Nos referimos a los monopolios cuando tenemos una sola empresa que
brinda un determinado servicio en el mercado.
La institucin de monopolios en materia de los llamados servicios pblicos,
industriales o comerciales, contradice abiertamente el principio de subsidiariedad
que legitima la gestin y, al propio tiempo, desemboca en un sistema de un alto
costo social ya que las formas monoplicas de prestacin de estos servicios

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pblicos generan una ineficiencia natural que llega a resistir hasta los cambios
tecnolgicos, la racionalizacin del servicio y la seleccin del personal.56
Segn la teora econmica, sustentada en mltiples evidencias empricas,
los monopolios tienen la natural tendencia de extraer agresivamente los recursos
de los consumidores. No todos los monopolios se comportan de igual manera.
Dependiendo de la naturaleza del producto o el servicio que ofrece, se justifica
un mayor control por parte de la autoridad estatal competente. Por ejemplo, no
debe preocupar de igual modo la existencia de un monopolio en el mercado de
piedras preciosas que un monopolio en el mercado financiero o de servicios
pblicos. Tampoco esto quiere decir que en el primer caso no sea, en algunas
circunstancias, necesaria la concurrencia de normas de competencia,
comprometidas con la defensa del sistema econmico.
Conforme los bienes o servicios son ms o menos esenciales, el poder de
las empresas que los producen u ofrecen se debilita o fortalece. El concepto de
la elasticidad es, en consecuencia, fundamental para la valoracin de la conducta
de las empresas en los mercados de bienes y servicios
La poltica de competencia no tiende, bajo ninguna circunstancia, a hacer
desaparecer, por el simple hecho de serlo, los monopolios privados. Existe la
posibilidad de que en muchos mercados un oferente pueda ir aumentando, con
base en estrategias de negocios correctas y efectivas, su participacin en el

56

CASSAGNE, p. Cit. Pg. 294

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mercado. Puede ocurrir que una empresa llegue, legtimamente, a constituirse en
monopolio. Es decir, no se trata de mantener a toda costa una pluralidad de
empresas en el mercado y reprimir sin ms motivacin a los monopolios. Se trata
de evitar los comportamientos monoplicos, no los monopolios. Aunque es muy
probable que a estos ltimos se les deba seguir los pasos muy de cerca.
El Monopolio puede clasificarse en 3 tipos: Monopolio legal, monopolio
natural y monopolio como resultado de las eficiencias econmicas de una
empresa operadora.
La Constitucin Poltica del Per no prohbe per se los monopolios, lo que
prohbe es que se abuse de tal posicin.
a. MONOPOLIO LEGAL
Monopolio legal es aquel que ha sido creado por la ley, es decir mediante
ley expresa el legislador impide en ingreso de otra empresa operadora en el
mercado. Sobre el particular el artculo 61 de la Constitucin Polticas seala
literalmente lo siguiente: Ninguna ley ni concertacin puede autorizar ni
establecer monopolios. Es decir para nuestra legislacin nacional no se admite
monopolios creados por Ley.
Sobre el particular es importante precisar que la Ley N 26285 estableci
un rgimen progresivo de desmonopolizacin de los servicios pblicos de
Telecomunicaciones de Telefona Fija Local y de Servicios de Portadores de
Larga Distancia; en dicha ley se estableca un periodo de concurrencia limitada,

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que implica que por el espacio de 05 aos no se poda otorgar una nueva
concesin a otra empresa operadora para que brinde el mismo servicio de
telefona fija local y servicio portador de larga distancia.
Es importante precisar que esta ley se dict en el contexto de la
privatizacin de CPT y ENTEL que eran empresas estatales que vena
explotando los servicio de telecomunicaciones en un rgimen de monopolio. Si
bien la ley permite continuar este rgimen de monopolio, de acuerdo a la
sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, esta ley no implica la creacin
de un monopolio, lo cual sera inconstitucional, sino lo que representa es un
rgimen temporal y transitorio para salir de la situacin de monopolio en la cual
se encontraban los servicios pblicos de telecomunicaciones57.
b. MONOPOLIO NATURAL
Existe un monopolio natural cuando un determinado bien o servicio es ms
eficiente que se producido por una sola empresa operadora antes que por 2 o
ms empresas. Hablamos de eficiencia econmica, cuando es menos costoso
producir la misma cantidad bienes o servicios, con relacin a otras alternativas
posibles en el mercado.
Normalmente se consideran como monopolios naturales los servicios
pblicos de distribucin de electricidad y saneamiento, donde no es posible
contar con otra empresa competidora ya que no es eficiente en trminos

57

Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el EXP. N. 005-2003-AI/TC.

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econmicos, la presencia de otro competidor, que no solo duplicara costos, sino
que el costo final que el usuario tendra que pagar por el servicio sera mayor.
En esa misma lgica, por aos se ha sostenido que los servicios de
telecomunicaciones era un monopolio natural y como bien lo indica Aro Seijas58,
cuando se refiere a su evolucin en Norteamrica, exista una conspiracin entre
la AT&T y el gobierno para calificar la actividad como un monopolio natural y
justificar los beneficios que se le otorgaba a AT&T como nica empresa en el
mercado. Se acusaba que en este escenario la competencia era duplicativa,
destructiva y derrochadora, llegando a sostener que la competencia no traa
ningn beneficio para el mercado de las telecomunicaciones.
Sin embargo la fuerza de los hechos y el desarrollo tecnolgico se ha
encargado en demostrar que las telecomunicaciones no son un monopolio
natural, ya que es ms eficiente su explotacin en un rgimen de competencia.
En el Per tenemos 16 aos de la apertura a la competencia los servicios pblicos
de telecomunicaciones y son muchos los beneficios que este sistema nos ha
trado. En sntesis, la telecomunicaciones no son en modo alguno un monopolio
natural, y si bien la legislacin nacional an la mantiene en un rgimen de
concesin es por lo esencial del servicio que se presta que ha conllevado a

58

ARO SEIJAS, Juan Jos Contra los Excesos de la Regulacin Econmica, Sobre Monopolios

Naturales, Instalaciones esenciales y otros fantasmas. Artculo escrito en THEMIS Revista de


Derecho N 50 de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Agosto de 2005, pg. 151 y ss.

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calificarlo como servicio pblico, y por ende establecer obligaciones de
inherentes a los servicios pblicos a travs de los contratos de concesin.
c. MONOPOLIO COMO RESULTADO DEL PROCESO ECONMICO.
Nos referimos a este tipo de monopolios cuando existe una sola empresa
operadora en un mercado en el cual puede desarrollarse la competencia,
podemos distinguir los siguientes escenarios:
-

Empresas que llegan a ocupar una posicin monoplica gracias a sus


eficiencias

competitivas

que

terminan

desplazando

sus

competidores. Este tipo de monopolio no est prohibido y el Estado no


debe intervenir si se evala que el mismo mercado genera los
incentivos necesarios para que pueda darse el fenmeno competitivo.
Si se evala que existan serias dificultades para el ingreso de un nuevo
competidor, el Estado, sin afectar la libertad de empresa debe evaluar
actividades de fomento.
-

Empresas que llegan a obtener una posicin monoplica en base a


prcticas ilcitas, este tipo de monopolio debe evitarse a toda costa,
sancionando dichas conductas.

Empresas que llegan a obtener una posicin monoplica por ser la


primera empresa que inicia esta actividad en un determinado servicio
o mbito geogrfico. Al igual que el primer supuesto se debe evaluar
la intervencin del Estado.

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4.

PORQUE REPRIMIR LAS CONDUCTAS MONOPOLSTICAS


Desde Adam Smith en adelante los monopolios han espantando a los

economistas. La razn del espanto reside en que los monopolios producen una
prdida de bienestar neta innegable. Todo monopolio aumenta el precio del
producto o servicio del que se trate y disminuye la calidad y cantidad producida
u ofrecida. Por qu? Simplemente porque el monopolista maximiza su utilidad
equiparando el precio al ingreso marginal (P=MR). Es decir, el monopolista gana
ms produciendo menos y lo hace a un precio mayor que en una situacin de
competencia. Como consecuencia del monopolio los consumidores, que pagan
ms y reciben menos, pierden bienestar. A esto se denomina deadweight loss.
Paradjicamente, ante ciertas fallas de mercado pareciera que ciertos tipos
de monopolios son un mal menor (monopolios naturales sobre recursos nicos,
monopolios legales sobre bienes intangibles, etc.). Si bien ello es en principio
cierto, para ser til el remedio no debe ser ms daino que la enfermedad.
5.

ENFOQUES DE POLITICA DE COMPETENCIA


Dos enfoques predominan en el desarrollo de polticas de competencia: el

sistema de los Estados Unidos de Amrica, basado en el concepto de poder de


mercado establecido por la Ley Sherman, y el sistema europeo, basado en el
concepto de dominio establecido por los artculos 85 y 86 del Tratado de Roma.
En breve, las polticas de competencia estadounidenses tratan de evitar
que una empresa dominante tienda reducir la produccin y elevar los precios

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sobre el nivel competitivo; en contraste, el sistema europeo trata de evitar que
una empresa dominante pueda limitar el acceso al mercado y daar el
desempeo de competidores ms pequeos en el mercado. En trminos de
aplicacin de la ley, el sistema norteamericano es mucho ms flexible que el
europeo al momento de examinar los efectos de las prcticas anticompetitivas y
al considerar las cambiantes condiciones del mercado. El sistema europeo, por
su parte, sigue la tradicin del Derecho Civil; el sistema se aplica a entes
administrativos y tiende a ser ms intervencionista, al mismo tiempo que reduce
la discrecionalidad de las autoridades; aunque es menos adaptable, le brinda a
las empresas mayor certeza de la legalidad de sus acciones. En Amrica Latina,
dada la importancia de la intervencin estatal en la economa y la tradicin de
Derecho Civil, las leyes asemejan la forma y sustancia del modelo europeo. No
obstante, algunas disposiciones y mtodos relacionados con las concentraciones
econmicas reflejan la influencia del sistema norteamericano.
La tradicin jurdica latinoamericana es ms afn al modelo europeo, con la
excepcin de las legislaciones de Mxico y Costa Rica.
Las legislaciones antimonopolio generalmente prohben cualquier conducta
comercial que limite, afecte o reduzca la competencia. En algunos como la actual
legislacin peruana las disposiciones se estructuran alrededor del eje horizontalvertical: establecen conductas reprochables originadas en acuerdos tornados por
competidores del

mismo

mercado

(conductas horizontales) y conductas

reprochables originadas en las relaciones de agentes econmicos en distintos

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niveles de la cadena productiva y de comercializacin. La mayora de
legislaciones simplemente hace una enumeracin exhaustiva de disposiciones
reprochables. El tratamiento de los acuerdos horizontales es bsicamente el
mismo, pero se establecen amplias tipologas para calificar los abusos de
posicin dominante, los cuales pueden darse entre empresas competidoras entre
si y entre no competidoras, vinculadas por relacin de suministros.
Las disposiciones se aplican segn dos mtodos analticos. El enfoque "per
se" y el enfoque que sigue la "rule of reason" o "razonamiento". Bajo el primer
enfoque, esto es de la regla per se, ciertas conductas se consideran ilegales por
s mismas, independientemente de algn anlisis de eficiencia econmica de los
efectos de la conducta, basta que se haya probado que la conducta descrita por
la norma existe para que la misma sea sancionable. Las conductas horizontales,
como la fijacin concertada de precios homogneos, son las que normalmente
esta sujetas a esta regla.
La "rule of reason" o regla de la razn, permite establecer las situaciones
en las que las prcticas que limitan la competencia seran permitidas si se llega
a determinar que el beneficio econmico excede el impacto negativo de la
restriccin a la competencia. Se considera que este enfoque es preferible en el
caso de los acuerdos verticales y algunos horizontales si conllevan mejoras en la
produccin o distribucin del producto, promueven la investigacin o el
desarrollo, o permiten la adopcin de medidas para aprovechar las economas
de escala.

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6.
6.1.

FORMAS DE CONTROL DE LA LIBRE COMPETENCIA


CONTROL DE CONDUCTAS
Las empresas operadoras de servicio pblicos de telecomunicaciones

adquieren diversas formas y poderes en el mercado de los servicios pblicos de


telecomunicaciones; y en algunos casos aprovechan de esta situacin. Para el
anlisis de una conducta anticompetitiva se tendrn en cuenta elementos muy
importantes como:
a.

Mercado Relevante.- mbito dentro del cual se realiza la conducta


anticompetitiva o produce sus efectos, para ello se tendr en consideracin.
a.1. Mercado de producto.- es, por lo general, el bien o servicio materia de
la conducta investigada y sus sustitutos, para determinar los productos
sustitutos se tomara en cuenta las preferencias de los clientes o
consumidores; las caractersticas, usos y precios de los posibles sustitutos;
as como las posibilidades tecnolgicas y el tiempo requerido para la
sustitucin.
a.2.

Mercado Geogrfico.- es el conjunto de zonas geogrficas donde

estn ubicadas las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto


relevante. La autoridad de competencia evaluar, entre otros factores, los
costos de transporte y las barreras al comercio existentes
b.

Identificacin de empresas que participan en el mercado relevante,


dentro se identificar a las empresas presentes actualmente en el mercado

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y a los competidores potenciales inmediatos, es decir que podra ingresar
en el mercado con relativa facilidades si dieran condiciones beneficiosas.
c.

Calculo de participacin en el mercado de las empresas competidora


y nivel de concentracin del mercado. Para determinar la participacin
de mercado se suele utilizar el ndice de Herfindahl - Hirschmann (IHH). Los
valores del IHH pueden oscilar entre 0 (mercado perfectamente competitivo)
y 10.000 (mercado monoplico).

6.1.1. CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS. (DECRETO LEGISLATIVO 1034)


Este tipo de conductas los podemos resumir en una sola frase: No quiero
competir, es decir, la empresa por su poder que concentra en el mercado decide
no competir y realiza prcticas que restringen el campo de accin de sus
competidores. Las prcticas ms conocidas son:
A. ABUSO DE POSICION DE DOMINIO (Artculo 10 del Decreto
Legislativo N 1034).
Se entiende que un agente econmico goza de posicin de dominio en un
mercado relevante cuando tiene la posibilidad de restringir, afectar o distorsionar
en forma sustancial las condiciones de la oferta o demanda en dicho mercado,
sin que sus competidores, proveedores o clientes puedan, en ese momento o en
un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad, debido a factores tales como:
a)

Una participacin significativa en el mercado relevante.

b)

Las caractersticas de la oferta y la demanda de los bienes o servicios.

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c)

El desarrollo tecnolgico o servicios involucrados.

d)

El acceso de competidores a fuentes de financiamiento y suministro


as como a redes de distribucin.

e)

La existencia de barreras a la entrada de tipo legal, econmica o


estratgica.

f)

La existencia de proveedores, clientes o competidores y el poder de


negociacin de stos.

Se considera que existe abuso cuando un agente econmico que ostenta


posicin dominante en el mercado relevante utiliza esta posicin para restringir
de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a
competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido
posible de no ostentar dicha posicin.
El abuso de la posicin de dominio en el mercado podr consistir en
conductas de efecto exclusorio tales como:
a) Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o
adquisicin, o a aceptar ofertas de venta o prestacin, de bienes o
servicios;
b) Aplicar, en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones
desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen de manera
injustificada a unos competidores en situacin desventajosa frente a
otros. No constituye abuso de posicin de dominio el otorgamiento de

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descuentos y bonificaciones que correspondan a prcticas comerciales
generalmente

aceptadas,

que

determinadas

circunstancias

se

concedan

compensatorias, tales

otorguen

por

como pago

anticipado, monto, volumen u otras que se otorguen con carcter


general, en todos los casos en que existan iguales condiciones;
c) Subordinar la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones
adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no
guarden relacin con el objeto de tales contratos;
d) Obstaculizar de manera injustificada a un competidor la entrada o
permanencia en una asociacin u organizacin de intermediacin;
e) Establecer, imponer o sugerir contratos de distribucin o venta
exclusiva, clusulas de no competencia o similares, que resulten
injustificados;
f) Utilizar de manera abusiva y reiterada procesos judiciales o
procedimientos

administrativos,

cuyo

efecto

sea

restringir

la

competencia;
g) Incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios, o a no
aceptarlos; o,
h) En general, aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o
permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por
razones diferentes a una mayor eficiencia econmica.

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B.

PRACTICAS COLUSOARIA HORIZONTALES (Artculo 11 del Decreto


Legislativo N 1034)
Se entiende por prcticas colusorias horizontales los acuerdos, decisiones,

recomendaciones o prcticas concertadas realizadas por agentes econmicos


competidores entre s que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear
la libre competencia, tales como:
(a)

La fijacin concertada, de forma directa o indirecta, de precios o de


otras condiciones comerciales o de servicio;

(b)

La limitacin o control concertado de la produccin, ventas, el


desarrollo tcnico o las inversiones;

(c)

El reparto concertado de clientes, proveedores o zonas geogrficas;

(d)

La concertacin de la calidad de los productos, cuando no


corresponda a normas tcnicas nacionales o internacionales y afecte
negativamente al consumidor;

(e)

La aplicacin concertada, en las relaciones comerciales o de servicio,


de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que
coloquen de manera injustificada a unos competidores en situacin
desventajosa frente a otros;

(f)

Concertar injustificadamente la subordinacin de la celebracin de


contratos a la aceptacin de prestaciones adicionales que, por su

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naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relacin con el
objeto de tales contratos;
(g)

La negativa concertada e injustificada de satisfacer demandas de


compra o adquisicin, o de aceptar ofertas de venta o prestacin, de
bienes o servicios;

(h)

Obstaculizar de manera concertada e injustificada la entrada o


permanencia de un competidor a un mercado, asociacin u
organizacin de intermediacin;

(i)

Concertar injustificadamente una distribucin o venta exclusiva;

(j)

Concertar o coordinar ofertas, posturas o propuestas o abstenerse de


stas en las licitaciones o concursos pblicos o privados u otras
formas de contratacin o adquisicin pblica previstas en la legislacin
pertinente, as como en subastas pblicas y remates; u,

(k)

Otras prcticas de efecto equivalente que busquen la obtencin de


beneficios por razones diferentes a una mayor eficiencia econmica.

C. PRACTICAS COLUSOARIA VERTICALES (Artculo 12 del Decreto


Legislativo N 1034).
Se entiende por prcticas colusorias verticales los acuerdos decisiones,
recomendaciones o prcticas concertadas realizados por agentes econmicos
que operan en planos distintos de la cadena de produccin, distribucin o

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comercializacin, que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la
libre competencia. Entre las conductas ms resaltantes tenemos:
a)

Negativa injustificada a contratar

b)

Discriminacin

6.1.2. CONDUCTAS DESLEALES (Decreto Legislativo N 1044)


GARCA LOZADA, Nelson Gerardo (1998) indica que la competencia
desleal reprime las asimetras del mercado en eventos en los cuales un agente
econmico capta clientela mediante actuaciones impropias que tienen su
sustento en su esfuerzo, calidad valor agregado ofrecido59 Lo que sanciona la ley
es el uso de medios ilegales o fraudulentos de uno de los competidores, situacin
que le otorga una venta significativa en detrimento de sus competidores.
A diferencia de las normas contenidas en el Decreto Legislativo 1034, que
buscan hacer efectivo el principio de libre competencia; las normas sobre
competencia desleal a que se refiere el presente apartado, busca garantizar el
principio de lealtad y licitud en la competencia. En ese sentido, las conductas
sancionadas sern aquellos actos de competencia que realizan con mala fe.
(Compito pero con mala fe). Dentro las conductas que la ley ha previsto en este
apartado tenemos:
A)

59

ACTOS QUE AFECTAN LA TRANSPARENCIA EN EL MERCADO

ALMONACID SIERRA, JUAN JORGE; p. Cit., pg. 224

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A.1. Engao.- Se considera dentro de este supuesto aquellas conductas
orientadas a crea un conocimiento falso sobre los productos y servicios que
oferta. El agente proporciona informacin incorrecta o falsa con la finalidad
de atraer clientela. (Artculo 8 del Decreto Legislativo N 1044).
La informacin incorrecta podr ser difundida a travs de publicidad
comercial, empaques o cualquier otra forma de comunicacin individual o
masiva con los consumidores,
A.2. Confusin.- Actos de un competidor que tienen por objeto real o
potencial inducir a error respecto origen empresarial de un producto servicio
o actividad. En este punto el consumidor atribuye errneamente a una
empresa los productos producidos por otra empresa, que puede ser porque
los signos distintivos son muy parecidos. (Artculo 9 del Decreto Legislativo
N 1044)
B)

ACTOS INDEBIDOS VINCULADOS A LA REPUTACIN DE

OTRO AGENTE ECONMICO.

b.1.

Explotacin indebida de la reputacin ajena

Este tipo de conducta es una modalidad especial de actos de


confusin, consistente en el aprovechamiento indebido de un agente
econmico de la imagen, crdito, fama prestigio o reputacin empresarial o
profesional que no le corresponde. (Artculo 10 del Decreto Legislativo N
1044).

b.2.

Denigracin

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Los actos de denigracin, consiste en la divulgacin de informacin o
afirmaciones sobre las actividades, servicios, entre otros que puedan
menoscabar la credibilidad de un agente de mercado, salvo que se trata de
informacin verdadera, exacta y pertinente60 en la forma y en el fondo.
(Artculo 11 del Decreto Legislativo N 1044).

b.3.

Comparacin y equiparacin indebida

La comparacin est referida a la presentacin de ventajas de la oferta


de un competidor con relacin a la oferta de otro competidor

La equiparacin es la adhesin de la oferta de un competidor sobre los


atributos de la oferta de otro competidor.

Tanto la comparacin como la equiparacin son indebidas y por ende


sancionables cuando la informacin sobre la que se basa no es verdadera,
exacta y pertinente en la forma y en el fondo, (Artculo 12 del Decreto
Legislativo N 1044)

C)

ACTOS QUE ALTERAN INDEBIDAMENTE LA POSICIN

COMPETITIVA PROPIA O AJENA.

c.1. Violacin de Secretos Profesionales

60

La informacin es pertinente en la forma cuando no usa la irona, la stira, la burla o el sarcasmo

injustificado atendiendo a las circunstancias y es pertinente en el fondo cuando evita alusiones a


la nacionalidad, creencias, intimidad o cualquier otra circunstancia estrictamente personal.

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Se consideran dentro de esta categora las conductas de divulgacin
o explotacin de secretos empresariales sin contar con la autorizacin de
su titular a los cuales se puede haber accedido legalmente o ilegalmente,
siendo que en el primer caso est protegido por el deber de reserva,
(Artculo 13 del Decreto Legislativo 1044).

C.2. Violacin de normas

La competencia desleal por violacin de normas es uno de los


supuestos ms recurrentes en materia de telecomunicaciones, uno de los
agentes incumple o viola normas imperativas de las cuales saca una ventaja
significativa que le permite atraer clientes en mejores condiciones que sus
competidores.
Los actos de competencia desleal no son ilcitos per se, sino que su
ilicitud depende de los medios utilizados para competir, en cambio, la
competencia prohibida absoluta o relativa es ilcita en s misma por el solo
hecho de realizar una actividad econmica (porque est vedada del todo, o
porque an no se puede concurrir en el mercado debido al incumplimiento
de algn requisito legal) sin que importe el medio utilizado. (Artculo 14 del
Decreto Legislativo N 1044).

C.3. Sabotaje Empresarial

Conducta que tiene por objeto perjudicar injustificadamente el proceso


productivo, la actividad comercial o empresarial en general de otro agente

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econmico, mediante la interferencia en su relacin contractual que
mantiene con sus clientes y proveedores. No constituyen actos de sabotaje
los ofrecimientos de mejores condiciones como parte del proceso
competitivo por eficiencia. (Artculo 15 del Decreto Legislativo N 1044).

D)

ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL MEDIANTE LA ACTIVIDAD


PUBLICITARIA.

d.1. Afectacin del principio de autenticidad.

Impedir que el destinatario de la publicidad la reconozca como tal. Por


ejemplo, publicidad comercial bajo la apariencia de noticias, opiniones
periodsticas o material recreativo, sin advertir claramente su naturaleza
publicitaria. (Artculo 16 del Decreto Legislativo N 1044).

d.2. Afectacin del principio de legalidad.

Publicidad que no respeta las normas imperativas que se aplican a la


actividad publicitaria. Ej. Publicidad que no advierte los riesgos de productos
peligrosos anunciados; publicidad de precios sin incluir los impuestos, entre
otros. . (Artculo 17 del Decreto Legislativo N 1044).

d.3. Afectacin del principio de adecuacin social.

Publicidad que orienta al destinatario a cometer un acto ilegal o


discriminatorio. Publicidad de contenido ertico a un pblico distinto al
adulto. . (Artculo 18 del Decreto Legislativo N 1044).

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d.4. Clusula general (Artculo 6 del Decreto Legislativo N 1044)

La lista presentada sobre conductas anticompetitivas es solamente


enunciativa, pues pude presentarse algn supuesto que sin tener un nomen
juris determinado sin embargo se encuentra tipificado en el artculo 6 de la
Ley que seala que se tipifica como acto de competencia desleal, cualquiera
sea la forma que adopte o cualquiera sea la forma de su realizacin, aquel
que resulte contrario a las exigencias de la buena fe empresarial que debe
orientar la concurrencia en una economa social de mercado.

Finalmente es pertinente resaltar que tratndose de actos de


competencia desleal la responsabilidad es objetiva y no requiere acreditar
intencionalidad en la realizacin de la conducta para ser sancionable; del
mismo modo el dao no requiere ser efectivo siendo suficiente un dao
potencial.

6.2.

CONTROL DE ESTRUCTURA

Las fusiones se definen como una combinacin de dos o ms firmas en el


sentido estricto, es una transaccin en merito a la cual dos entidades legales se
unen o solo para decirlo de otra forma 2 o ms empresas se integran
jurdicamente y devienen en una nueva sociedad distinta a las anteriores.61

61

PINKAS FLINT, Tratado de Defensa de La Libre Competencia, Lima, Per, Fondo Editorial de
la Universidad Catlica del Per, ao 2002, pg. 245.

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Las fusiones, para los fines de este estudio se dividen en dos clases:

Fusiones Horizontales.- Son aquellas uniones entre dos o ms empresas


que han venido compitiendo en un mismo mercado relevante, por ejemplo dos
empresas operadoras del servicio de telefona mvil.
Fusiones Verticales.- Es Ia unin de dos o ms empresas que actan de
manera independiente, por empleo puede ser la fusin que se dan con un
proveedor o distribuidor u otra empresa que son resulta ser competidor en el
mercado relevante.
Las fusiones afectan Ia libre competencia?

Los procesos de integracin y fusin de empresas tambin pueden afectar


la competencia en Ia medida en que afectan la estructura de un mercado en
particular, como podra ser el mercado de los servicios pblicos de
telecomunicaciones. En el derecho comparado encontramos Ia existencia de
polticas de competencia que establecen un control previo de fusiones a fin de
prevenir que algunas de ellas tengan por efecto limitar la competencia, por
ejemplo en Brasil est prohibido que dos empresas de telecomunicaciones se
asocien, mientras que otras tienen topes de concentracin del mercado.

Quienes se han manifestado a favor de las fusiones, sealan que estas


generan eficiencias "provenientes de las economas y sinergias en la produccin

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y distribucin, lo cual permite a las empresas concentradas a operar a costos
ms bajos62, as se menciona como beneficios:

a). Economa da escala.- Es decir cuando ms grande sea mi red o mi planta,


el costo unitario del producto es menor y el precio final al usuario sera menor.
b). Economas mltiples.- Esto implica ahorro de costos administrativos,
poder de compra y capacidad para responder a incrementos de la demanda.
c) Economa de distribucin.- con Io cual se abaratan los costos de
distribucin y transaccin.
En principio debemos partir de la idea que las fusiones no son malas per
se, es mas en muchos casos son beneficiosas para los consumidores, ya sea por
efecto de las economas de escala o porque sencillamente Ia empresa fusionada,
gracias a Ia optimizacin de recursos se vuelve ms eficiente. Es ms los
estudiosos del tema sostienen que Ia concentracin, fusin e integracin van a
ser los componentes esenciales de las nuevas estrategias del sector de
telecomunicaciones.
Las fusiones en el sector telecomunicaciones no es cose de hoy da, ni las
fusiones mencionadas son las nicas que se han presentado. Si recordamos,
Nextel ingresa al Per y absorbe a la gran mayora de empresa pequeas que
prestaban el servicio de Radiotroncalizado63, alcanzando en ese entonces un

62

dem, pg., 251

63

Nextel asume fusiona las concesiones que se detallan a continuacin:


Resolucin que otorga concesin

Fecha de resolucin Fecha de contrato

RM 418-95-MTC/15.17

12/10/1995

07/11/1995

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posicin dominante en este servicio, que se produjo como consecuencia de Ia
digitalizacin de su servicio e ingreso a competir con el servicio de telefona mvil
gracias a su servicio de conexin telefnica, nadie en principio cuestiono esta
fusin porque fue beneficiosa para los usuarios al poder obtener un mejor
servicio; los mismo ha ocurrido en los operadores del servicio telefnico de larga
distancia, esto sin contar con las adquisiciones efectuadas por empresas
transnacionales que han entrado a operar en el mercado.
Sin embargo debe tenerse en cuenta que los servicios pblicos de
telecomunicaciones, y en general en casi todos los servicios en red, las barreras
de acceso son altas, no solo por el tema de las Licencias autorizaciones o titulaos
habilitantes, sino por los altos costos fijos de las redes de servicios pblicos de
telecomunicaciones, esto sin tener en cuenta Ia posicin dominante en la cual se
puede encontrar el operador incmbete.

RM 467-95-MTC/15.17

17/11/1995

13/12/1995

RM 070-96-MTC/15.17

07/02/1996

10/02/1996

223-98-MTC/15.03

07/05/1998

13/07/1998

RM 132-95-MTC/15.04

30/03/1995

06/04/1995

RM 073-96-MTC/15.17

08/02/1996

14/08/1996

RM 318-95-MTC/15.17

25/07/1995

25/08/1995

RM 131-95-MTC/15.04

30/03/1995

04/04/1995

RM 447-95-MTC/15.17

03/11/1995

07/12/1995

RM 043-96-MTC/15.17

26/01/1996

06/03/1996

RM 069-96-MTC/15.17

07/02/1996

12/09/1997

R.P. 028-96-PD/OSIPTEL

25/07/1996

12/09/1997

RM 470-2009-MTC/03

30/06/2009

14/07/2009

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Ahora en algunos casos para lograr Ia competencia en el sector se ha tenido
que trabajar arduamente para incentivar y generar las condiciones para el ingreso
de potenciales competidores, que si no existe una adecuado control de fusiones
se puede echar a perder por el solo hecho de que el operador dominante absorbe
a sus competidores y potenciales competidores, dejando atrs el esfuerzo de los
operadores privados que arriesgaron su inversin y del estado como regulador y
promotor de Ia competencia.
Control de fusiones en Ia Legislacin Peruana?
Algunas de las fusiones que se han producido en el mercado se han
cuestionado por considerar que afecta la libre competencia en el sector.
Fusiones como las de Bellsouth con Movistar no solo afecta al mercado del
servicio de telefona mvil sino tambin al servicio de telefona fija en la cual Ia
empresa Bellsouth haba comenzado a incursionar como otra alterativa para al
sector residencial en Ia ciudad de Lima y Callao, con proyeccin a prestar el
servicio en provincias. Empero si analizamos Ia legislacin nacional no existe
impedimento legal ni control econmico a dicha fusin, la cual dentro del marco
legal vigente no est prohibida.
En el caso peruano, solo existe un control previo de fusiones exclusivo para
Ia sector elctrica normado por Ia Ley N 26876 y su Reglamento Decreto
Supremo N 017-98ITINCl, el cual establece que Ia Comisin de Libre
Competencia entre otras tiene la atribuciones de autorizar, condicionar o impedir
operaciones de concentracin en el sector elctrico.

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De otro lado, el artculo 23 del Texto nico Ordenando de la Ley General
de Telecomunicaciones aprobado mediante Decreto Supremo N O1393-TCC,
establece una restriccin que evita Ia concentracin de empresas en los servicios
de radiodifusin (radio y de televisin), al sealar que una misma persona natural
o jurdica no podr ser titular de autorizaciones y Licencias de ms de una
estacin de radiodifusin en Ia misma banda de frecuencias por localidad.64 Sin
embargo, ms all de este control no existe otra limitacin para los dems
servicios.
En el sector telecomunicaciones, con la excepcin antes anotada, no existe
normas expresas de control econmico para el caso de fusiones. Sin embargo,
debe precisarse que si se tiene establecido un procedimiento para Ia aprobacin
de la transferencia de los contratos de concesin para los servicio de
telecomunicaciones, que funciona como una suerte de control sobre la legalidad
de la transferencia y las responsabilidades asumidas por el concesionario con el
estado peruano, mas no constituye un control econmico de Ia fusin, es decir
no evala su impacto en el mercado. Nos estamos refiriendo al procedimiento
establecido en el artculo 122 del Reglamento de La Ley General de
Telecomunicaciones, Ia cual establece que para Ia transferencia de los derechos
como concesionario a terceros, no se puede efectuar si es que no hay una

64

El control de concentraciones en los medios de comunicacin persigue la proteccin del


pluralismo informativo y de la libre competencia. De all que solo interesan aquellas operaciones
empresariales que, alterando la estructura del mercado relevante puedan comprometer dichos
bienes. En lo dems, debe jugar Ia libertad mercantil, decidiendo los entrecruzamientos
societarios que dicte la autonoma empresarial. Laguna da La Paz citado por Pinkas Flint Op.
Cit. Pg. 307

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autorizacin

por

parte

del

ministerio.

El

reglamento de

Ia

Ley

de

Telecomunicaciones establece que las autorizaciones as como las licencias de


los servicios de telecomunicaciones son intransferibles total o parcialmente, salvo
aprobacin previa y expresa del ministerio. Pero Ia transferencia no puede ser
denegada sin causa justificada. Las causas estn establecidas en el artculo 119
del Reglamento de Ia Ley, el cual se refiere a los requisitos para obtener una
concesin.
PINKAS FLINT (2002)65 refirindose a las polticas de competencia,
especialmente la referida al control de estructuras seala: En el Per, los
servicios de difusin de las telecomunicaciones, tiene restricciones que evitan las
concentraciones de empresas y el control de estas en manos de un grupo
empresarios. La finalidad de las normas es evitar los monopolios u oligopolios en
el sector.
El Estado restringe el otorgamiento de autorizaciones y licencias pues el
titular de una autorizacin o licencia, no puede ser titular de otra autorizacin o
licencia dentro de la misma localidad.

LEGISLACION COMPARADA

La mayora de los pases del mundo que cuentan con una legislacin
especfica de defensa de la competencia han establecido mecanismos de control
previo de concentraciones y fusiones. Como en casi todos los temas relacionados
65

PINKAS FLINT; p. Cit., pg. 305

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con el derecho antimonoplico, el pionero en la materia y el que tiene un esquema
ms sofisticado y probado en la prctica es Estados Unidos, pero hay una serie
de otros pases cuyo avance relativo en este tema es mayor al que existe en otras
reas de la poltica de defensa de la competencia. La Unin Europea, por
ejemplo, ha desarrollado en los ltimos aos todo un conjunto de procedimientos
que se aplican a los casos de concentraciones y fusiones que afectan a ms de
un pas miembro de esa confederacin de estados, en tanto que varios pases
latinoamericanos como Brasil y Mxico tienen tambin normas bien estructuradas
que se aplican a operaciones de adquisicin, fusin o unin empresarial que
puedan afectar sus economas.
En el presente apartado efectuaremos una sntesis de las principales
disposiciones que rigen en la materia en los casos que consideramos ms
importantes. En primer lugar nos referiremos a la legislacin estadounidense,
luego estudiaremos el caso de la Comunidad Europea, y por ltimo
consideraremos casos de pases ms pequeos que son relevantes porque
comparten ciertas caractersticas econmicas comunes con nuestro pas.66
B.

Estados Unidos

La primera ley norteamericana que se refiri especficamente al control de


fusiones empresarias desde el punto de vista de la defensa de la competencia
(ley Clayton) data del ao 1914. En su seccin 7, esta ley prohbe explcitamente

66

Referencias tomadas de las Memorias de la Comisin Nacional de la Competencia de

Argentina.

Disponible

en

[Consultado el 28.06.2014]

lnea:

http://www.cndc.gov.ar/memorias/memoria97/docu2c.htm

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las fusiones y adquisiciones de empresas o activos cuyo efecto sea el de reducir
significativamente la competencia o tender a crear un monopolio. Una de las
principales modificaciones que sufri esta ley tuvo lugar en 1976, a travs de la
llamada "ley Hart-Scott-Rodino". Esta ltima ley le incorpor a la ley Clayton la
seccin 7A, que cre un procedimiento de notificacin previa de las
concentraciones y fusiones a cargo de la Divisin Antitrust del Departamento de
Justicia (DOJ) y de la Comisin Federal de Comercio (FTC). Estas instituciones,
a su vez, publicaron luego reglamentos y normas que especificaron los pasos a
seguir para el procedimiento en cuestin, y que desembocaron en la redaccin
de unas pautas conjuntas elaboradas por los dos organismos.
La idea bsica del procedimiento estadounidense de control previo es que
las empresas que van a encarar una operacin de adquisicin o fusin cuya
envergadura econmica supere un cierto lmite tienen la obligacin de notificar a
las autoridades de defensa de la competencia con cierta antelacin al acto. El
lmite por encima del cual la operacin debe informarse est definido por dos
parmetros: por un lado, la empresa compradora debe tener activos o ingresos
por ventas superiores a los U$S 100 millones y la adquirida debe tener activos o
ingresos por ventas superiores a los U$S 10 millones; por otro, el monto de la
operacin debe superar los U$S 15 millones o representar ms del 15% del
paquete accionario o de los activos de la empresa adquirida.
Luego de dicha notificacin, las autoridades de aplicacin pueden decidir
investigar la operacin en cuestin y, en el caso de que investiguen, esto puede
conducir al inicio de un proceso judicial por parte del DOJ o de la FTC tendiente

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a bloquear la correspondiente adquisicin o fusin. El procedimiento de control
previo de las fusiones y adquisiciones tiene por lo tanto el objetivo de anticipar
en el tiempo las posibles acciones legales de las autoridades de defensa de la
competencia, y evitar de ese modo el iniciar procesos de desmembramiento una
vez que las concentraciones han tenido lugar. La idea detrs de esto es que los
procesos de desmembramiento son siempre mucho ms costosos (tanto para el
estado como para el grupo empresario involucrado) que los procesos de
inhibicin previa de los actos de concentracin o fusin.
El sistema norteamericano prev la existencia de un perodo de espera para
llevar a cabo la operacin de concentracin o fusin que se mide desde el da de
la presentacin ante las autoridades de aplicacin. Este perodo de espera es de
30 das para las operaciones que implican pagos diferidos y de 15 das para las
que se planea realizar al contado. Si al final del mismo las autoridades de defensa
de la competencia no se han expedido, se interpreta que la operacin no ser
cuestionada y que por lo tanto puede realizarse sin trabas. El DOJ o la FTC
pueden sin embargo solicitar informacin adicional a la presentada al iniciar el
trmite, y pueden extender el perodo de espera por 20 das ms si la operacin
es de pago diferido o 10 das ms si es de contado. Una vez expirado ese tiempo,
tiene que quedar ya claro si las autoridades de aplicacin autorizarn la
operacin, intentarn que las partes consientan cambiar el acuerdo de
concentracin o fusin, o iniciarn un proceso judicial con el objeto de bloquear
dicha operacin.

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El manual de procedimientos de la Comisin Federal de Comercio establece
ciertas normas que sus funcionarios siguen habitualmente en este tipo de
procesos. La idea general es que el perodo de espera ordinario es usado para
encarar una investigacin preliminar, y que la extensin de dicho perodo slo se
aplica cuando la FTC decide encarar una investigacin ms profunda. En tales
casos, suele requerirse que las partes presenten documentacin o declaracin
testimonial, y estas presentaciones pueden luego formar parte del proceso
judicial o del acuerdo extrajudicial al que se llegue entre las empresas que
participan en la operacin de concentracin o fusin y las autoridades de defensa
de la competencia. Sin embargo, ni la FTC ni el DOJ pueden por s mismos
prohibir la operacin o sancionar a las empresas implicadas, ya que en el sistema
estadounidense dicha funcin est reservada al poder judicial. Esto hace que, en
el caso de las fusiones consideradas ilegales, los organismos antitrust inicien
procesos judiciales ante diversos tribunales. No obstante, lo usual es que ante
una intervencin de estos organismos se abra una instancia de negociacin entre
los mismos y las empresas involucradas en la operacin de concentracin o
fusin, cuya resolucin suele llegar por consenso sin necesidad de recurrir a la
justicia.
C.

COMUNIDAD EUROPEA

El esquema de la Comunidad Europea para el control de concentraciones y


fusiones es similar al norteamericano en algunos de sus procedimientos, pero su
naturaleza jurdica resulta distinta. Legislado a travs del Reglamento N 4064/89
del Consejo de Europa, este sistema confiere a la Comisin Europea no slo

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facultades investigativas sino tambin poder de decisin respecto de las
concentraciones y fusiones que tengan "dimensin comunitaria". Dicho poder de
decisin implica la posibilidad de aplicar sanciones tales como desautorizar una
fusin o adquisicin, separar empresas o activos agrupados y aplicar multas a
las entidades involucradas.
Las operaciones de concentracin o fusin con dimensin comunitaria se
definen por el volumen de negocios de las empresas involucradas y por el hecho
de que ms de un estado miembro de la Comunidad se encuentre
significativamente afectado por la operacin en cuestin. De dichas operaciones,
la legislacin europea prohbe aqullas que "supongan un obstculo significativo
para una competencia efectiva, al crear o reforzar una posicin dominante en el
mercado comn o en una parte sustancial del mismo".
Al igual que en el caso estadounidense, el procedimiento previsto contempla
la necesidad de una notificacin previa (que debe tener lugar en un plazo de una
semana desde la concertacin de la operacin), la existencia de un perodo de
espera de un mes en el cual se examina el caso y, en el caso de que la Comisin
halle potenciales peligros para la competencia dentro de la CE, la suspensin de
la operacin por un perodo ms extenso (incoacin). La Comisin tiene tambin
la facultad de remitir sus casos a las autoridades de defensa de la competencia
de los estados miembros de la CE, cuando considere que los potenciales efectos
anticompetitivos de la operacin en cuestin se limitan a un solo pas. Sin
embargo, el ejercicio de esta facultad es opcional, ya que la Comisin puede

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tambin encargarse directamente del asunto, siempre y cuando ste haya
pasado el test de la dimensin comunitaria mencionado en el prrafo anterior.
El objetivo del procedimiento de incoacin vara segn el caso de que se
trate. En algunos casos, la Comisin lo utiliza para recabar informacin sobre la
operacin bajo anlisis. En otros, lo que se busca es que las partes presenten
modificaciones al plan de concentracin, a fin de lograr un acuerdo que se
considere aceptable desde el punto de vista de la defensa de la competencia
pero que posibilite la fusin. En cualquiera de los dos casos, es habitual que
durante el plazo de incoacin se presenten notificaciones escritas y se
desarrollen audiencias en las que participen los interesados o terceros. Al
finalizar el plazo de incoacin, la Comisin efecta una decisin acerca de la
concentracin o fusin, declarndola compatible o incompatible con el mercado
comn europeo. Dicha decisin puede ser apelada ante el Tribunal de Justicia
de la Comunidad Europea.
D.

OTROS PAISES

La mayora de los pases miembros de la Comunidad Europea tienen


normas que regulan las concentraciones y fusiones que no tienen dimensin
comunitaria, las cuales siguen en general el mismo espritu del reglamento de la
CE visto en el apartado anterior. En Amrica Latina, por su parte, se destacan
las normas que al respecto existen en Brasil, Colombia, Mxico y Venezuela,
todas las cuales contemplan un procedimiento de control previo para las
concentraciones y fusiones ms importantes. Normas similares existen tambin
en otros pases tales como Canad, Australia y Sudfrica.

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a.

BRASIL

La ley brasilea de defensa de la competencia (ley 8884, de 1994) incluye


un captulo dedicado al control de actos y contratos, en el cual se sientan las
bases del sistema de notificacin de las concentraciones y fusiones a cargo del
Consejo Administrativo de Defensa Econmica (CADE). Dicha notificacin es
necesaria en operaciones en las cuales una de las partes tenga un nivel de
ventas anual superior a los 400 millones de reales o el grupo econmico que se
forma tenga una participacin en el mercado superior al 20%. La misma debe
realizarse dentro de los 15 das de producida la adquisicin, fusin o unin
empresaria, y representa por lo tanto un procedimiento de "control posterior" (en
vez de control previo) de las operaciones, para el cual el CADE tiene 60 das para
expedirse inicialmente sobre su procedencia. Al igual que en el sistema europeo,
la autoridad administrativa de defensa de la competencia tiene en Brasil
facultades para aplicar multas y para suspender, aprobar modificaciones o
deshacer la operacin. Sin embargo, por lo comn el CADE condiciona las
operaciones, dada las dificultades involucradas en una orden de deshacer
operaciones ya realizadas.
b.

MEXICO

En Mxico, la ley federal de competencia econmica de 1992 contiene un


captulo especfico dedicado a las concentraciones. El mismo establece que la
Comisin Federal de Competencia tiene facultades de investigacin y sancin de
dichos actos, y crea tambin un procedimiento de control previo que es obligatorio
para el caso de operaciones que superen los 12 millones de salarios mnimos o

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involucren empresas cuyos niveles de ventas anuales o de activos sumen ms
de 48 millones de salarios mnimos. El perodo de espera que la ley mexicana
establece es de 45 das, el cual puede ampliarse a 60 das, al final del cual la
Comisin puede decidir la aprobacin de la concentracin (que es implcita si la
misma no se expide), la sujecin de la misma a ciertas condiciones, o la
prohibicin o desconcentracin de la fusin, adquisicin o unin empresarial
realizada. Una de las ventajas que la autoridad de aplicacin menciona en esta
legislacin, es que se ha convertido en una garanta para los inversores
extranjeros.
c.

CANADA

La legislacin vigente en Canad (Federal Competition Act, 1985), por su


parte, representa una interesante combinacin de los sistemas estadounidense
y europea, ya que utiliza dos organismos de aplicacin que se encargan
respectivamente de evaluar las concentraciones y fusiones (Director de
Investigaciones y Pesquisas) y de decidir acerca de su legalidad (Tribunal de
Competencia). La ley canadiense es muy escueta acerca de los procedimientos
especficos a seguir y no establece lmites mnimos de notificacin para las
empresas involucradas. Tales precisiones han sido delegadas al Director de
Investigaciones y Pesquisas, cuyas Directrices para la Ejecucin de Fusiones
establecen ciertos parmetros medidos en trminos de participacin en el
mercado de la entidad surgida como consecuencia de la fusin, por debajo de
los cuales la operacin no es mayormente investigada. Tales lmites son del 35%
para mercados en los cuales las cuatro empresas ms grandes concentren

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menos del 65% de las ventas despus de la fusin, y del 10% para mercados
que excedan dicho nivel de concentracin.
d.

SUDAFRICA

Otro caso de separacin parcial entre el rgano de investigacin y el de


aplicacin de la ley de competencia es el de Sudfrica, donde la primera de tales
funciones le cabe a la Comisin de Competencia y la segunda al Ministerio de
Industria y Comercio. Una de las reas de mayor actividad del primero de tales
organismos es la revisin y evaluacin de adquisiciones y fusiones, para lo cual
la ley de mantenimiento y promocin de la competencia de 1979 establece una
serie de criterios generales (apertura a la competencia externa, barreras a la
entrada, concentracin del mercado, crecimiento e innovacin en el mismo, etc.)
pero sin fijar lmites taxativos por encima de las cuales la Comisin deba
forzosamente investigar. La resolucin sobre la legalidad de las operaciones
recae finalmente en el Ministerio de Industria y Comercio (y puede ser apelada
ante un tribunal judicial especial constituido ad-hoc), que tiene tambin la facultad
de aprobarlas condicionalmente a la realizacin de ciertas modificaciones al plan
original de adquisicin o fusin.
7.
7.1.

PRINCIPIOS DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA.


Primaca de la realidad.Tanto el artculo 5 del Decreto Legislativo 1034, como el artculo 5 del

Decreto Legislativo N 1044, contempla de manera expresa el principio de


primaca de la realidad, segn el cual, en la aplicacin la legislacin sobre
proteccin de la competencia, la autoridad administrativa determinar la

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verdadera naturaleza de las conductas investigadas, atendiendo a las situaciones
y relaciones econmicas que se pretendan, desarrollen establezcan en la
realidad. La forma de los actos jurdicos utilizados por los contratantes no enerva
el anlisis que la autoridad efecte sobre la verdadera naturaleza de las
conductas subyacentes a dichos actos.
Este principio nos indica que la administracin debe prestar atencin a lo
que ocurre en el terreno de los hechos antes que en las formas o apariencias.
7.2.

Principios del procedimiento administrativo sancionador.


Aunque la el Decreto Legislativo 1034 y 1044, no se remiten expresamente

a Ley del Procedimiento Administrativo General, no debemos perder de vista que


el artculo 18 y 28 de del Decreto Legislativo 1034 y 1044 respectivamente, se
refieren al procedimiento de sancin de prcticas contrarias a libre competencia
como un procedimiento trilateral sancionador; y si bien estas son leyes
especiales, la ley general (Ley del Procedimiento Administrativo General) resulta
perfectamente aplicable en todo lo que no se oponga a la referidas normas
especiales67.
Destacan como principios de la Ley del Procedimiento Administrativo
General que le son aplicables los siguientes:

67

TERCERA DISPOSICION COMPLEMENTARIA Y FINAL de la Ley 27444.- Integracin de


procedimientos especiales.- La presente Ley es supletoria a las leyes, reglamentos y otras
normas de procedimiento existentes en cuanto no la contradigan o se opongan, en cuyo caso
prevalecen las disposiciones especiales.

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- Principio de legalidad.- El cual nos indica que tanto la potestad
sancionadora, el procedimiento a seguir y la sancin a imponer deben
estar previamente previstas en la ley.
- Principio del debido procedimiento.- El procedimiento deber observar
todas las etapas y garantas que aseguren el derecho de defensa y
contradiccin.
- Principio de razonabilidad.- La sancin a imponerse debe ser disuasiva
de la conducta que se pretende sancionar, evitando que el beneficio
obtenido con la conducta sancionable sea mayor que la sancin
impuesta. Del mismo modo al momento de evaluar la sancin a imponer
debe evaluar las circunstancias en las que esta se cometi tales como
gravedad del dao, perjuicio ocasionado, reiteracin de la conducta,
beneficio obtenido y la existencia o no de intencionalidad.
- Principio de tipicidad.- Los hechos que se imputen a ttulo de infraccin
deben haber sido previamente previstos como tales en una norma con
rango de ley o travs de una norma reglamentaria siempre cuando la ley
lo autorice.
- Principio de irretroactividad.- La normas que se aplican son las vigentes
al momento de la comisin de la infraccin, las normas sancionatorias
posteriores solo son aplicables siempre y cuando le sean ms
beneficiosas.

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- Principio de concurso de infracciones.- Cuando una conducta califique
como ms de una infraccin se aplicar la que corresponda a la sancin
ms grave.
- Principio de causalidad.- La responsabilidad recae sobre quien realiza la
conducta omisiva o activa constitutiva de infraccin.
- Principio de presuncin de licitud.- Se presume que los administrados
han actuado con arreglo a ley, mientras no exista evidencia que
demuestre lo contrario.
- Principio non bis in idem.- No se podr imponer simultanea o
sucesivamente una sancin o pena por el mismo hecho, siempre y
cuando concurran la 3 identidades: sujeto, hecho y fundamento.
Uno de los principios generales del procedimiento administrativo que es
perfectamente aplicable es el principio de verdad material, contenido en el
artculo 1.1. del Ttulo Preliminar de la Ley 27444, en la medida que este es un
correlato y medio para la realizacin del principio de primaca de la realidad y no
se contradice ni se opone a las leyes que regulan la libre competencia. Segn
este principio, la autoridad administrativa competente deber verificar
plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual
deber adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley,
aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado
eximirse de ellas. En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad
administrativa estar facultada a verificar por todos los medios disponibles la
verdad de los hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique

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una sustitucin del deber probatorio que corresponde a stas. Sin embargo, la
autoridad administrativa estar obligada a ejercer dicha facultad cuando su
pronunciamiento pudiera involucrar tambin al inters pblico.
Luego del tenor de las normas de competencia podernos inferir como
principios que inspiran a todo el ordenamiento legal, los siguientes principios:
-

Principio de eficiencia y competitividad econmica


Debemos entender como eficiencia econmica, el hecho de maximizar
la produccin de bienes y servicios, obteniendo la mayor cantidad de
bienes y servicios con los mismos costos o mediante la produccin de
los mismos bienes reduciendo el costo unitario de produccin.
La competitividad econmica en trminos macroeconmicos no es
otra cosa que la capacidad de un pas de retener y atraer inversiones,
para

fomentar

el

crecimiento

econmico.

Esto

implicara

necesariamente la existencia de bases sostenibles para el fomento de


la inversin, el empleo y en general predictibilidad y estabilidad para
el

desarrollo

de

cualquier

actividad

empresarial,

generando

oportunidades mercado que asegure el bienestar de su poblacin.


La competitividad en trminos empresariales sera la capacidad para
desarrollar y mantener unas ventajas comparativas que le permiten
disfrutar y sostener una posicin destacada en el mercado.

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Las normas sobre la libre y leal competencia tienen como un
principio rector promover la eficiencia y competitividad econmica
en los trminos antes descritos.

Principio de promocin del Bienestar de los Consumidores


Este principio de arraigo Constitucional, tiene su fundamento en el
artculo 65 de las Constitucin Poltica del Estado que seala, que el
estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. En ese
sentido, las normas de competencia, siempre tendrn como fin ltimo
el promover el bienestar de los consumidores.

8. POLITICAS

DE

COMPETENCIA

APLICABLES

AL

SECTOR

TELECOMUNICACIONES
Una vez que hemos aclarado algunos conceptos fundamentales en torno a
las polticas de competencia, como aquellas medidas adoptadas por el Estado
para fomentar y cautelar el desarrollo de la competencia, es conveniente hacer
un

anlisis

de

las

polticas

de

competencia

aplicables

al

sector

telecomunicaciones:
En un mercado de competencia los proveedores no disponen de poder de
mercado, lo cual quiere decir que no pueden establecer las reglas de juego y
han de competir con sus concurrentes para mantenerse en el mercado. El poder
de mercado se define generalmente como la capacidad de establecer y mantener
unilateralmente precios u otras condiciones de ventas claves, es decir, con

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independencia de la situacin del mercado o sin tener en cuenta a los
competidores.
Sin embargo, pocos son los mercados en donde hay una tendencia hacia la
competencia perfecta en donde ninguno de los concurrentes tiene poder de
mercado, pues de otro modo se har innecesaria la intervencin del Estado sea
como

regulador

como

agencia

de

competencia.

En

el

sector

telecomunicaciones, caracterizado por ser una industria de redes, generalmente


vamos a encontrar grandes conglomerados o empresas transnacionales
dominando el sector, de all que hay que se hace necesaria la intervencin del
Estado a travs de la polticas de competencia.
Las polticas de competencia, va a tener su mbito de accin en mercados
en competencia y mercados potencialmente competitivos y/o abiertos a la
competencia.
Dentro de una economa de Libre mercado, la discusin entre preferir la
aplicacin de polticas de competencia y regular, se prefiere a las polticas de
competencia, pues ello implica una menor intervencin del Estado en la
autonoma en la esfera privada. EL Estado deber preferir cuando estas sean
indispensables para la satisfaccin del bien comn, que es el eje rector de
cualquier poltica pblica, previo anlisis costo beneficio de su implementacin,
la necesidad de evitar o corregir fallas de mercado y la evaluacin de los efectos
negativos que su implementacin puede traer al mercado.

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La bsqueda por el objetivo de la eficiencia econmica y el buen servicio al
ciudadano se plantea como un dilema entre competencia perfecta, que es
imposible, versus regulacin perfecta, igualmente inalcanzable. La reforma ha de
consistir precisamente en esto: en introducir una mayor competencia en aquellos
aspectos o actividades en que esta sea posible y en revisar o reformar el sentido
en la regulacin orientndole a la recreacin del mercado. En el difcil equilibrio
entre mercado y regulacin, la competencia es el objetivo prioritario y la
regulacin es el instrumento necesario para defender la competencia (para
crearla cuando aquella no existe) o para sustituirla cuando sea imposible su
creacin porque existen elementos de monopolio natural.68

Las fallas que la intervencin estatal pretende corregir son: la disfuncin del
mercado o insuficiencias del mercado69, la existencia de bienes pblicos70,las

68

CASSAGNE, Juan Carlos y ARIO ORTIZ, Gaspar: Servicios Pblicos, Regulacin y

Renegociacin; LEXIX NEXIS, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2005; pg. 21.
69

Se entiende por tales a un conjunto de circunstancia que impiden que una economa de

mercado asigne los recursos con eficacia. Haya muchos motivos y grados de disfuncin del
mercado, por lo que el papel del Estado y la forma de intervencin pblica puede ser diferente en
cada caso. BANCO MUNDIAL: Informe sobre el Desarrollo Mundial 1997. El Estado en un mundo
en Transformacin; Estados Unidos de Amrica; 1997; pg. 28. [En lnea: http://wwwwds.worldbank.org/external/default/WDSContentServer/IW3P/IB/2012/09/26/000333037_20120
926023923/Rendered/PDF/173000WDR0SPANISH0Box128708B00PUBLIC0.pdf]

[Consultado

el 22 de junio de 2014]
70

Los Bienes pblicos, son aquellos bienes de cuyo disfrute no puede ser excluido nadie a pesar

que alguno de los beneficiarios no cubra el costo por utilizarlos. Esta caracterstica hace que los
operadores privados carezcan de incentivos por si solos para suministrarlos ya que les resulta
difcil cobrar a todos los beneficiarios. Ej. La defensa, justicia, seguridad ciudadana, baja polica,
crceles, etc.

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externalidades71, monopolio natural, la asimetra informativa, el abuso de posicin
de dominio y el cartel empresarial.

Cabe destacar dentro de este contexto, las polticas pro competencia, que
no son ms que medidas regulatorias orientadas a fomentar la competencia en
determinada actividad econmica, en este caso en particular los servicios
pblicos de telecomunicaciones. El resultado de estas medidas ha sido bastante
positivo, as por ejemplo:
-

El establecimiento del sistema el que llama paga en el servicio de


telefona mvil.

El sistema de preseleccin, llamada por llamada dinamiz el servicio para


llamadas de larga distancia.

El sistema de comparticin de infraestructura dinamizo el proceso


competitivo en el servicio de televisin por cable.

71

La interconexin es un de las polticas de competencia por excelencia.

Las externalidades o efectos externos son beneficios o perjuicios que en el desarrollo de

determinadas actividades econmicas, el titular de dicha actividad traslada a terceros, sin que
ellos hayan contratado para recibirlos. Ej. La contaminacin ambiental de determinadas
actividades. La labor del Estado es recudir las externalidades negativa y fomentar las positivas
mediante la reglamentacin, impuestos, susidios y provisin de bienes y servicios.

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CAPITULO V
INTERVENCIN REGULATORIA DEL ESTADO
El sustento de un Estado constitucional democrtico72, est en seis pilares
fundamentales:
-

La Dignidad Humana (Artculo 1 la Constitucin Poltica del Per).

La Libertad (Artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per).

La Igualdad (Artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per).

Principio relativos a la estructura y fines de un Estado de Derecho.

Principio relativos a la estructura y fines de un Estado Democrtico.

Principios relativos a la estructura y fines de un Estado Social.

La Doctrina considera que los derechos fundamentales deben responder a


un triple carcter: en primer lugar, ser reflejo de los derechos de la persona al
interior de la Constitucin; en segundo lugar, funcionar como elementos
subjetivos incorporados al sistema democrtico, tales como derecho al sufragio,
la libertad de expresin o asociacin; y en tercer lugar, ser expresin de la
dualidad sociedad-Estado inherente a un sistema en el que el poder poltico

72

ALEXI, Roberth. (2003). Los Derechos fundamentales en el Estado Constitucional

Democrtico: Neoconstitucionalismo. Madrid. Editorial Trota S.A., p. 31 - 47

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presupone otras formas de poder o, cuando menos, mbitos de actuacin
individuales y sociales distintos del estatal e igualmente legtimos73
No es propsito de la presente investigacin profundizar sobre este punto
ya que el tema ha sido ampliamente discutido en las modernas teoras del
derecho. Sin embargo, no podemos dejar de mencionar a la libertad como
principio fundamental que el neconstitucionalismo enarbola, a travs de sus
distintas manifestaciones, llmese libertad personal, libertad contractual, libertad
empresarial, libertad econmica, entre otras, las cuales a lo largo de la presente
investigacin veremos que no se tratan de libertades absolutas, sin que ello
implique un desconocimiento de su carcter fundamental, siendo la actividad
regulatoria una de las expresiones ms concretas a travs de las cuales se limita
la libre accin de los particulares. Sin embargo, por estar en juego un derecho
fundamental, el fundamento de su regulacin deber tambin tener un sustento
de la misma naturaleza y que existan razones que en determinadas
circunstancias tenga un peso especfico mayor.
KRESLAJA citando una de la sentencias del Tribunal Constitucional Alemn
seala para que la regulacin pblica de la actividad empresarial privada sea
legitima no es suficiente con que sea adecuada, necesaria y proporcionada con
relacin al fin procurado por el poder pblico con dicha medida. Es necesario que
los fines procurados con dicha regulacin tengan un valor constitucional

73

KRESALJA, p. Cit., Pg. 444.

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suficiente para justificar la intromisin estatal y que el grado de realizacin de
tales valores, fines, principios o bienes constitucionales que se logra mediante la
limitacin de la libertad de empresa sea suficiente para justificar la limitacin y
afirmar su prevalencia en el caso concreto.74
La libertad de empresa tiene una indesligable dimensin institucional; en
efecto, no existe sin una regulacin pro-mercado, entendida como aquella
destinada a generar riqueza y a su distribucin equilibrada, a eliminar
externalidades y servir al consumidor. Esa regulacin destinada, como es obvio,
a garantizar el funcionamiento de los mercados, a supervisarlos para evitar que
el Estado tenga una intervencin directa y quiz distorsionada sobre los mismos.
De esta manera el contenido de la libertad de empresa <<debe funcionalizarse
para la consecucin de los fines sociales y colectivos constitucionalmente
proclamados>>75
Nozick, filsofo del liberalismo, propone un Estado mnimo dedicado
exclusivamente a proteger a las personas contra el robo, el fraude y el uso
ilegitimo de la fuerza, as como a respaldar el cumplimiento de los contratos76
De otro lado, tenemos la tesis de la pblic choise, que propugna reducir el
rol del Estado a garantizar el marco legal de los derechos y libertades, reducir la

74

Idem, Ibid., pg. 460

75

Idem, Ibid., Pg. 446

76

KRESALJA, Baldo y OCHOA, Cesar. p. Cit., p. 64

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burocracia aplicando a su accionar el anlisis costo beneficio y cubrir el costo de
los servicios pblicos revirtindolo sobre los usuarios. 77
Frente a esto se contrapone el liberalismo progresista de John Rawls, quien
admite la justicia distributiva y el activismo estatal, de fuerte contenido tico, quien
propone que las instituciones bsicas de la sociedad deben ser ordenadas,
eficientes y sobre todo justas.78
As ante los fallos de funcionamiento del mercado o ausencia de
competencia, el Estado debe asegurar que no se abuse de tal situacin, evitar
los vicios propios de los monopolios y que no se desconozca el derecho de los
dems, para ello el Estado debe desplegar una actividad regulatoria que se me
manifiesta en la imposicin de lmites a la conducta de los particulares.
1.

DEFINICIN DE REGULACIN
En la doctrina nacional y comparada se ha definido a la regulacin como:
En sentido amplio, la regulacin funcin significa la intervencin pblica en

la actividad social en general. La regulacin funcin abarca la gestin de public


godos tales como los servicios pblicos propios del poder soberano, la
preservacin de la competencia, y la regulacin en sentido estricto.
Precisamente, en el sentido estricto, la regulacin funcin puede entenderse

77

KRESALJA, Baldo y OCHOA, Cesar. p. Cit., p. 65

78

KRESALJA, Baldo y OCHOA, Cesar. p. Cit., p. 65

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como regulacin econmica o regulacin social79. Define a la regulacin
econmica como aquel control intensivo de ciertos sectores precisamente
llamados regulated industries o industrias reguladas; y regulacin social como
la promocin de los objetivos sociales en todas las ramas de la actividad en
cuestin. Esta regulacin tiene por objeto la lucha contra la discriminacin racial
o sexual, la proteccin de consumidor, del asalariado, del arrendatario o del
medio ambiente80
GORDILLO, Agustn (2009), cuando se refiere a la regulacin empieza por
referirse de manera implcita a la actividad normativa del Estado, segn la cual
se regula la conducta de los individuos y grupos de personas, la cual siempre
buscara el punto medio adecundose a cada poca y situacin. Luego este
mismo autor en un referencia ms especfica a la regulacin del mercado seala
Un mercado libre sin intervencin no puede existir, ni existe de hecho; pero la
intervencin en s no garantiza nada, pues depende de cmo efectivamente se
haga: puede tanto favorecer como perjudicar, sea a los productores o a los
consumidores81. Para este autor incluso la desregulacin es una forma de
regulacin, en base a la cual se busca que el mercado actu libremente en el

79

MARCOU, Grard y MODERNE, Franck. (2009). DERECHO DE LA REGULACION, LOS

SERVICIOS PUBLICOS Y LA INTEGRACION REGIONAL. Volumen 1. 1ra. Edicin. Bogot


Editorial Universidad del Rosario. Pg. 192
80

81

dem, Ibd., Pg. 193.


GORDILLO, Agustn. (2009). TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO TOMO II. LA

DEFENSA DEL USUARIO Y EL ADMINISTRADO. 9na Edicin, Buenos Aires: Fundacin de


Derecho Administrativo. www.gordillo.com [Consultado en lnea 11.02.2011]

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juego natural de la oferta y la demanda, configurando una mnima participacin
del Estado en la actividad econmica, limitada solo a los casos denominados
fallas de mercado o ausencia de mercado. Para final la referencia a este autor
en este punto, debemos rescatar la ntima relacin que existe entre regulacin
econmica y regulacin social Es frecuente leer acerca de la regulacin
econmica y no de regulacin social, pero esa dicotoma es proclive a errores.
Toda regulacin social tiene efectos econmicos; toda regulacin econmica
tiene efectos sociales. Que los efectos puedan ser mayores o menores, no hay
duda; pero parece imposible postular que no existen.
CASSAGNE, Juan Carlos (2002), seala que la regulacin econmica es
una de las funciones esenciales del Estado Subsidiario que se configura
bsicamente - en su decisin normativa- como una tpica emanacin del
denominado poder de polica. Mediante ella se comprime el mbito de la libertad
econmica a travs del establecimiento de lmites a su ejercicio y la imposicin
de obligaciones y cargas, con la finalidad de armonizar los derechos de los
prestatarios de los servicios pblicos (y dems actividades privadas de inters
pblico que capta el Derecho Administrativo) con los intereses de la comunidad
(entre los que se ubica la proteccin de los usuarios).82 Seala adems que las
actividad regulatoria es bsicamente actividad legislativa o reglamentaria,

82

CASSAGNE, Juan Carlos. (2002) DERECHO ADMINISTRATIVO, TOMO II. 7ma Edicin.

Buenos Aires Abeledo Perrot. Pg.376-377

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sometida, por ende, a los principios, normas y garantas constitucionales, entre
ella la garanta de razonabilidad.
ARIO, Gaspar (2003)83, seala que la regulacin del Estado se
fundamenta en tres funciones:
1) Garantizar la seguridad y los derechos de manera que quien trabaja y
produce pueda gozar de los frutos de su trabajo y, por tanto, se sienta estimulado
a realizarlo eficiente y honestamente (derechos de propiedad). La falta de
seguridad, junto con la corrupcin de los poderes pblicos y la proliferacin de
fuentes impropias de enriquecimiento y beneficios fciles, basados en
actividades ilegales o puramente especulativas, es uno de los obstculos
principales para el desarrollo y para el orden econmico.
2) Ordenar y estimular el correcto ejercicio de los derechos individuales y,
en particular, de los derechos econmicos. Los derechos no son ilimitados;
incluso los derechos fundamentales tienen lmites y deben ser ejercidos sin
atentar contra los derechos de los dems, sin imposiciones, con igualdad de
informacin, con garanta de veracidad (por ej.: normas sobre contabilidad y
condiciones de contratacin) y as, el Estado debe velar para que el mercado sea
leal y la competencia entre pares, en condiciones de igualdad (principio de
legalidad).

83

ARIO ORTIZ, Gaspar. (2003). PRINCIPIOS DE DERECHO PUBLICO ECONOMICO. Madrid,

Comares, 1ra Edicin, Per- Editorial Cordillera S.A.C. Pg. 163-164

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3) La tercera funcin y ttulo de intervencin es la correccin de
desigualdades, la adopcin de aquellas disposiciones y medidas que hagan
posible una mxima igualdad de oportunidades contra toda discriminacin (por
razones de sexo, nacimiento, etc.). Por estas funciones estales se interviene en
la economa de mercado y se protege a la sociedad, conforme al autor citado
Solo la existencia de una falla muy severa lo justifica. Principalmente esas
falas puede ser: (1) Monopolio o barreras de entrada al mercado que explica la
regulacin tarifaria en ciertos servicios pblicos o creacin de

sistemas de

acceso o interconexin. (2) asimetra informtica que explica regulaciones como


la bancaria. (3) Generacin de externalidades que explican regulaciones como la
ambiental. Pero ello debe verse, en relacin a los costos de transaccin
existentes para que el mercado corrija el problema en el largo plazo. Si el
mercado, mediante la adecuada definicin de derechos de propiedad y reglas
contractuales lo puede corregir, entonces la regulacin es innecesaria. As no es
cualquier falla, sino una que no permitira, por su naturaleza una correccin por
el mercado en el largo plazo. Usualmente la mayora de las fallas pueden
corregirse sin necesidad de una intervencin diferente a una buena definicin de
derechos de propiedad y reglas que hagan cumplir los acuerdos. 84
El principal objetivo de cualquier tipo de regulacin econmica es la
bsqueda por modificar la estructura de incentivos que confrontan los agentes a

84

BULLARD, Alfredo, p. Cit., p. 911 - 912

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manera de hacer ms o menos atractivo cierto tipo de comportamiento que
depende de la intencin del regulador.85
Podemos concluir que la funcin reguladora, es la funcin mediante la cual
el Estado interviene en la economa, imponiendo mnimos o topes para garantizar
una adecuada prestacin de los servicios pblicos o actividades de inters
pblico, el grado de intervencin del Estado depender de las caractersticas de
cada mercado en particular, ya sea por las fallas de mercado existentes, por la
ausencia de competidores u orientada a promover, mantener y asegurar el
correcto funcionamiento del mercado. La regulacin segn su contenido podr
ser calificada como regulacin econmica o social, aun cuando ambos conceptos
estn estrechamente vinculados. La regulacin econmica, estar referida a
aspectos tarifarios y otras condiciones de naturaleza econmica en las relaciones
entre operadores de servicio, de stos con el Estado y con sus usuarios.
Contrario sensu se considera regulacin social aquella que no incide
directamente en aspectos econmico de las relaciones antes descritas, pero que
establece reglas imperativas para salvaguardar los intereses que libremente los
particulares no estaran dispuestos establecer como una regla de conducta, o
existe

predisposicin a desconocerlos por falta de incentivos, tales como

parmetros de calidad de servicio, normas respecto a no condicionar el derecho


a retirarse como usuario del mismo, etc.

85

COMISION ANDINA DE JURSITAS: Servicios Pblicos. Privatizacin, Regulacin y Proteccin

del usuarios en Bolivia, Ecuador y Venezuela, CAJ Lima, 2001, pg. 82.

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ARO SEIJAS, Juan Jos (2005)86, seala con acierto que la regulacin
econmica, solo se justifica, en definitiva cuando existe una buena razn para
considerar que el desarrollo de un mercado competitivo es absolutamente
improbable; no se justifica, cuando el nivel de presiones competitivas no se ajusta
a lo que regulador debera esperara observar en un entorno de competencia
perfecta.
De otro lado, BARRANTES CACERES, Roxana (2008)87 en el artculo Las
Tendencias de la Regulacin de telecomunicaciones: Cunta Regulacin es
necesaria y para qu?, seala El desarrollo de la sociedad de la informacin
cuestiona la eficiencia del actual modelo regulatorio en telecomunicaciones, el
mismo que resulta desfasado frente al surgimiento de nuevas tecnologas y
servicios sobre redes existentes.

En este artculo se cuestiona la poltica

concesiones, seala que los muchos requisitos establecidos para establecer


legalmente comunicaciones de voz en cabinas ubicadas en capitales del distrito
del Per terminan siendo obsoletos. Las concesiones con su obligaciones y
derechos, limitan la expansin de los servicios aprovechando las nuevas
tecnologas. Sobre la poltica de interconexin, critica el hecho de que en los
supuestos de que no exista inters o solicitud de algn concesionario el OSIPTEL
86

HARO SEIJA, Juan Jos Contra los Excesos de la Regulacin Econmica, Sobre Monopolios

Naturales, Instalaciones esenciales y otros fantasmas. Artculo escrito en THEMIS Revista de


Derecho N 50 de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Agosto de 2005, pg. 151 y ss.
87

Artculo publicado en la revista de Derecho Administrativo N 5 Derecho de las

Telecomunicaciones, publicado por el

circulo de Derecho Administrativo de la Pontificia

Universidad Catlica del Per, Abril 2008, pg. 26 y ss.

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no puede intervenir, sealando que esta poltica deja a muchos usuarios sin
poder conectarse, particularmente all donde el marco regulatorio es incompatible
en incentivos.
En el mbito nacional el OSIPTEL ha desarrollado su actividad regulatoria
bsicamente en: Acceso al mercado, acceso del usuario al portador de larga
distancia (tarjetas de pago, sistema de preseleccin y sistema de llamada por
llamada), poltica de interconexin, tarifas, calidad del servicio, regulacin de la
relacin empresa operadora usuario, entre otros88.
2.

DIFERENCIA ENTRE REGULACIN Y COMPETENCIA.


La regulacin es una funcin de la administracin pblica, cuyo objetivo es

la limitar o intervenir en la actividad de las empresas, es crear en el mercado


imperfecto las condiciones para la normal desenvolvimiento econmico de una
actividad productiva, la proteccin e informacin de los consumidores y la
reglamentacin de las tarifas y la calidad del servicio. Sin embargo debemos
diferenciarlo del derecho de la competencia, respecto al cual si bien son
disciplinas afines, el momento y principio de actuacin son distintos, pues
mientras la regulacin estar presente antes de que se produzca un hecho o
conducta que distorsiona el mercado89, las polticas de competencia que son

88

OSIPTEL. Las Telecomunicaciones en el Per: Mercado de Servicios Pblicos de

Telecomunicaciones, OSIPTEL, Mayo 2004.


89

BULLARD GONZALES, Alfredo. (2009) DERECHO Y ECNONOMIA. 2da. Edicin. 1ra.


Reimpresin, Lima, Palestra Editores. Pg. 907 y ss. ...Normalmente el organismo regulador
acta ex ante, es decir antes que el bien se venda o el servicio se preste. Establece previamente

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objeto de estudio de derecho de la competencia son ex post, es decir los
operadores o agentes de mercado actuaran libremente dentro del marco legal
vigente y de producirse alguna practica que afecte la libre y leal competencia que
debe existir en el mercado entrara a tallar la agencia de competencia para que
aplicando las polticas de competencia determine si la conducta del supuesto
infractor vulnera los principio de la libre competencia y si razonablemente poda
actuar de modo distinto. Aunque aqu, debemos reflexionar sobre esta premisa
que en extenso se ha venido sosteniendo en la doctrina, la regulacin (como una
actividad ex ante) y la normas de competencia (como una actividad ex post),
sobre este punto debemos precisar que en ambos casos estamos frente a un
marco normativo que ha sido dictado previo a la conducta de los particulares; sin
embargo, en el caso de las normas regulatorias, estas se aplicaran per se a la
conducta del particular y en el caso de las normas de competencia, producida la
conducta supuestamente infractora, se evaluara la razonabilidad de la conducta
y si esta afecta o no a la libre competencia, tal como se ha sealado
anteriormente.
Esta distincin que parecera aceptable sin mayor cuestionamiento, pero
pierde fuerza cuando estamos frente a normas de competencia, cuya aplicacin
no reviste mayor anlisis que el de las pruebas, nos referimos aquellas normas
sujetas a aplicacin de la regla per se, tales como concertacin de precios; aqu
la diferencia entre normas de regulacin y competencia es muy sutil y casi

los precios, condiciones y caractersticas que se deben reunir y la empresa o proveedor en


cuestin tendrn que acatarlo.

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imperceptible. En ese sentido, se debe precisar que la diferencia entre regulacin
y normas de competencia, est dado por el grado de intervencin del Estado
(mayor grado en la regulacin) y la situacin del mercado sobre el cual recae esta
(ausencia de mercado, competencia incipiente o frgil en la regulacin).
En ese orden de ideas debemos precisar que el derecho de la competencia
econmica debe ser entendido como "una rama del derecho econmico que
regula

ordena

los

mercado

sancionando las prcticas mercantiles

anticompetitivas atentatorias contra la libre concurrencia y competencia, que


incluyen el conjunto de normas que regulan las relaciones de mercado que se
susciten entre los agentes econmicos, las mismas que pueden tener por objeto
la promocin y defensa de la competencia, la eficiencia econmica, la apertura
de mercados y el de los consumidores"90
Ahora porque decimos que ambas disciplinas se interrelacionan, pues
ambas tutelan el correcto funcionamiento del mercado, puesto que si bien la
regulacin acta cuando los mecanismos de mercado no son adecuados para
solucionar las fallas que se presentan en un mercado de productos o servicios,
es decir funciona cuando las polticas de libre competencia no son una respuesta
eficaz a los problemas del mercado; las polticas de competencia o el derecho de

90

WITKER, Jorge y VARELA, Anglica: Derecho de la Competencia Econmica en Mxico.

Universidad Autnoma de Mxico, 1ra Edicin, 2003, pg. 7

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la competencia se ve fortalecido cuando los mercados tienden a desregularse por
efectos del fenmeno competitivo que los saca de la esfera de la regulacin.
Ambas disciplinas tiene un marcado carcter administrativo, ya que en
ambos casos estamos frente al ejercicio de poder polica de la administracin
pblica, que impone limitaciones a las libertades individuales de los agentes de
mercado con la finalidad de lograr el bienestar comn que es el inicio y fin de
toda

actividad

estatal91. Al regular ciertos sectores econmicos, se busca

establecer lmites a los agentes econmicos en el ejercicio de la libertad


econmica.
Ambas disciplinas no son excluyentes sino que interactan, pues por
ejemplo un agente regulador, como puede ser OSIPTEL no solamente se
encarga de regular a las empresas supervisadas, sino que adems tiene como
rol el de ser un promotor de la competencia y vigilar la libre y leal competencia
en sectores que inicialmente tena un alto grado de concentracin pero que
gracias a mecanismos legales y tcnicos se han abierto a la competencia. Tal es
caso del servicio de telefona de larga distancia respecto al cual hace 10 aos
atrs ni se haba pensado tener la opcin de elegir otro operador del servicio de

91

una de las funciones esenciales del Estado subsidiario, que se configura bsicamente en su

dimensin normativa como una tpica emanacin del denominado poder de polica (...),
agregando que la regulacin econmica tiene hoy da un nuevo sentido, como consecuencias
de asignarle, entre otras la funcin de estimular y proteger la libre competencia en beneficio de
los consumidores Juan Carlos Casagne: El Servicio Pblicos y las Tcnicas Concesionales
Artculo publicado en la Revista La Ley 10 de Julio de 1995

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larga distancia, sin embargo en este campo la regulacin tuvo mucho que ver, ya
que se dictaron medidas como el sistema de preseleccin y sistema llamada por
llamada que permiti la participacin de otros empresas operadoras en el
mercado, empero, una vez lograda la competencia en el sector, el regulador
apoyado en el principio de subsidiaridad debe regular lo menos posible dejando
que sean los operadores de mercado quienes interacten y a partir de all su rol
ser una agenda de competencia.
As pues, - seala ARIO, Gaspar (1995) la regulacin siempre ser
necesaria pero debe ser slo la imprescindible, decreciente, subsidiaria y
complementaria del mercado. La regulacin promueve el mercado, lo reconstruye
donde ello es posible, lo defiende pero no lo sustituye. La peor tentacin del
regulador es convertirse en un gestor de la sombra.92
La regulacin normalmente va ser necesaria en:
Monopolios naturales,
Operador establecido en mercados altamente concentrados, cuyo
producto o servicio es indispensable para la vida en sociedad.
Actividades indispensables para promover la competencia
Actividades o insumos esenciales en manos del operador dominante.

92

ARIO ORTIZ, Gaspar, Teora y Prctica de la Regulacin para la Competencia, Universidad

Autnoma de Madrid, Espaa, 1995, pg. 46.

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En materia de telecomunicaciones, lo objetivos que deben perseguir
cualquier poltica pblica, entre ellas las polticas regulatorias sern:
Reducir la brecha digital
Propiciar la universalizacin de los servicios de telecomunicaciones en
zonas rurales y urbanas respectivamente
Generar mayor competencia en el mercado de las Telecomunicaciones
3.

PRINCIPIOS DEL DERECHO DE REGULACION


Los principios son pautas rectoras de los organismos reguladores respecto

a los cuales debe sujetarse la regulacin y debe ser interpretada las disposiciones
regulatorias.
3.1.

Principio de subsidiaridad.Por este principio debemos entender que la intervencin del estado en la

regulacin debe ser subsidiaria, es decir acta solo cuando los mecanismos de
mercado y los mecanismos de libre competencia, no son capaces de solucionar
por si mismos sus problemas o satisfacer los inters de los usuarios y de los
competidores. Incluso los Reglamentos de Organizacin y Funciones de los
Organismos reguladores sealan que en caso de duda sobre la necesidad de
regular, se optara por no hacerlo y entre viarias opciones se optara por la que
menos afecte la autonoma privada.

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Ntese que en este principio se da prioridad a la autonoma privada,
permitiendo la regulacin solo con un carcter residual y buscando la menor
afectacin de la libertad.
3.2.

Principio de transitoriedad.La regulacin debe ser transitoria, es decir superada la falla en el mercado

que motivo la regulacin, esta debe ir despareciendo de manera progresiva.


Como cualquier lmite a la libertad no puede ser permanente, sino que esta
debe durar lo estrictamente necesario para corregir la falla o situacin que lo
motiva.
3.3.

Principio de promocin de la competencia.Ya decamos que la regulacin no tiene un fin en s mismo, sino que

justamente est presente cuando el mercado presenta fallas, en ese sentido la


regulacin buscara generar competencia, incentivar prcticas competitivas o
simular la competencia.
Cabe precisar que la evolucin tecnolgica que est presente en el
desarrollo de los servicios de telecomunicaciones, ha permitido que los servicios
de telecomunicaciones, an considerados por la legislacin nacional como
servicios pblicos, sean sometidos a un rgimen de libre de competencia que
progresivamente va amplindose a mas servicio, por ejemplo el servicio de
telefona fija en la modalidad de llamadas de larga distancia, servicio de telefona
mvil, servicio de televisin por cable, entre otros.

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3.4.

Principio del bien comn.Ninguna actividad estatal se justifica sino es para tutelar el bien comn, la

actividad regulatoria no es ajena a esto y en ella debe estar presente el lograr el


bienestar de la sociedad en su conjunto. (Competidores y usuarios). Es decir las
decisiones regulatorias debern atender al inters de todos, es decir el inters
pblico. De este principio se desprende el carcter neutral e imparcial que debe
tener las decisiones regulatorias con relacin a los agentes de mercado.
3.5.

Principio de eficiencia y efectividad.Por este principio la actividad del regulador se guiara por la bsqueda de

eficiencia en la asignacin de recursos y el logro de los objetivos al menor costo


posible para la sociedad en su conjunto.
4. PRINCIPALES

PRCTICAS

REGULATORIAS

EL

SECTOR

TELECOMUNICACIONES.
La regulacin de las telecomunicaciones, cuando es bien planteada, puede
traer resultados, tan positivo como los reseados a lo largo de la presente
investigacin; sin embargo, si no se observa los principios antes esbozados o se
pierde de vista el objetivo primordial de la regulacin los efectos podran ser

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negativos93. En este sentido, SOLANES, Miguel (2006)94 seala que la
regulacin puede no obtener sus objetivos por distintos motivos, incluida la
informacin defectuosa, falta de aplicacin compulsiva de la misma y en muchos
casos, confusin entre organismo regulador y regulado, cuando no en sentido
legal formal, por lo menos en sentido poltico
Por ello, la regulacin deber ser aplicada con un criterio estrictamente
tcnico, y por un organismo autnomo con capacidad tcnica capaz de producir
la regulacin ms adecuada para el buen funcionamiento del mercado, lugar
donde se materializan las libertades econmicas. Dicha autonoma busca
garantizar independencia en sus decisiones, las cuales no debern tener
influencia de grupos polticos, grupos econmicos u otros grupos de presin, as
como alejada de la corrupcin de funcionarios. Sin embargo, en el Per si bien
contamos con un divisin funcional respecto a la administracin de las

93

Averch y Johnson, cuando analiza el modelo de regulacin por tasas de retorno, evidencia los

efectos negativos que la regulacin puede tener, para ello desarrollo un modelo para ilustrar que
la regulacin pblica crea un incentivo para que la empresa a la sobre-invertir en activos tangibles,
los incentivos generados por la regulacin podran tener un efecto distinto al deseado, as en el
modelo en cuestin las empresas tiene un incentivo para aumentar su capital social, generando
una exceso de inversin (o exceso de capitalizacin) lo cual tiene implicaciones obvias para las
tarifas que pagan los consumidores y tambin para la eficiencia de la asignacin de recursos.
Averch, H. y Johnson L. (1962), Behavior of the Firm under Regulatory Constraint [Disponible
en: http://pascal.iseg.utl.pt/~carlosfr/ses/averch_johnson.pdf] [Consultado en lnea: 20.06.2014]
94

SOLANES, Miguel: SERVICIOS PUBLICOS Y REGULACION. Consecuencias Legales de las

Fallas de Mercado, Publicado por Nacionales Unidas CEPAL, Santiago de Chile, Chile, p. 29.
(Extrado de Material de Estudio del Curso de Teora de la Regulacin Econmica e Industrial de
la Maestra en Regulacin de Servicios Pblicos de la Universidad Catlica.

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telecomunicaciones entre el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC)
y OSIPTEL, el primero como ente poltico y el segundo como entidad tcnica, en
materia regulatoria encontraremos aspectos en los cuales decisiones con
contenido regulatorio han sido adoptadas por el rgano poltico (MTC), por
ejemplo: en los Lineamientos aprobados mediante Decreto Supremo N 0032007-MTC, el Ministerio de Transportes y Comunicacin cuya funcin como
rgano poltico

debi limitarse a fijar las polticas generales en materia de

telecomunicaciones, emite normas con contenido regulatorio, tales como la


instruccin precisa dirigida al regulador de desregular el servicio telefnico de
larga distancia y servicio de telefona bsica comercial, as como el hecho de
establecer el carcter facultativo de la comercializacin de trfico por parte de los
operadores mayoristas, medida esta ltima que a la larga lleva la consolidacin
del poder de mercado las empresas mayoristas y el estancamiento de la actividad
de los comercializadores que pueden significar en el mercado un alternativa de
competencia para distintos servicios. Finalmente un aspecto igualmente criticable
resulta la formacin de la Direccin de Asuntos Internacionales y Regulatorios
del MTC, lo cual no se condice con la autonoma del organismo regulador que
indirectamente va a verse afectada con la actividad que se realice a travs de
este rgano incrustado en el aparato poltico del Estado Peruano.
En este contexto, la estrategia de la intervencin regulatoria se enfocara en
las siguientes materias95:

95

THORNBERRY VILLARAN, Guillermo y CIFUENTES CASTAEDA, Sergio: Regulacin,

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-

Incentivos para el desarrollo de redes e infraestructura.

Facilitar las condiciones de competencia.

Regulacin tarifaria en los segmento de baja intensidad competitiva.

Salvaguardar los derechos de los usuarios.


A continuacin haremos una resea a las principales medidas regulatorias

adoptadas:

OBJETIVO

MEDIDA ADOPTADA

negociaciones

Aprobacin del contrato modelo

los contratos

de

para operadores de larga distancia

Facilitar el establecimiento de la

Fijacin del plazo de vigencia de la

interconexin definitiva

Interconexin transitoria

Evaluar cargos por servicios de

Reduccin de tarifas por cargos de

Interconexin

interconexin.

Facilitar la mercado informacin

Aprobacin de lista de precios

sobre costos de adecuacin de red

unitarios para la adecuacin de las

Facilitar

las

celebracin de
interconexin.

Desarrollo de Infraestructura y Responsabilidad. En: ASOCIACION IBEROAMERICANA DE


ESTUDIOS EN REGULACION: Regulacin Econmica de los Servicios Pblicos; Universidad
ESAN, 2010, Pg. 1019.

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centrales de acceso a puntos de
interconexin.

Facilitar la liquidacin y pago de

Aprobacin del procedimiento de

cargos de interconexin.

conciliacin, facturacin y pago de


cargos de interconexin y otras
condiciones econmicas.

Eliminar barreras a la entrada de otras

Aprobacin de la alternativa para

empresas operadoras

los costos de adecuacin de red


mediante la modalidad de cesin
de uso.

Minimizar las prcticas relacionadas

Aprobacin del procedimiento para

con la falta de pago de los cargos de

la suspensin de la interconexin

interconexin.

por falta de pago de los cargos de


Interconexin.

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CAPITULO VI
OTRAS FORMAS DE INTERVENCION ESTATAL
1.

INTERVENCIN PROMOTORA
Teniendo como premisa mayor el principio de subsidiaridad, el Estado debe

promover cuanta actividad sea necesaria para el desarrollo econmico y social


del pas, cuando la actividad privada resulte insuficiente, de cara a la satisfaccin
del inters pblico, a esta actividad es a la que conocemos como actividad de
fomento, cuya finalidad esencial es atraer la inversin privada. Es importante
sealar que esta actividad de fomento o promocin, no siempre ha sido vista por
los liberales econmicos, quienes consideraban esta actividad como un
intervencionismos estatal.
El Estado liberal abstencionista propone que ste solo debe ocuparse del
orden pblico; sin embargo, al igual que se termin superando la tesis del que el
Estado debe monopolizar los servicios pblicos, tambin se super esta idea y
hoy casi en todos los pases del mundo se acepta pacficamente el hecho de que
el Estado sin vulnerar las libertades econmicas consagradas en la constitucin,
debe promover a travs de distintos medios la iniciativa privada. En el Per un
claro ejemplo de este tipo de actividad fue la dacin del Decreto Legislativo 757
Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada, de Promocin de la
Inversin, norma fundamental a travs de la cual se dio impulso a la inversin
privada en nuestro pas. Al igual que esta norma tenemos otras tantas en el nivel
sectorial que buscan fomentar la actividad privada.

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Siguiendo a Garrido Falla96 podemos distinguir entre actividad de coaccin,
actividad de estmulo y actividad de prestacin. En la primera se incluyen las
medidas de polica administrativa y las prestaciones obligatorias tributos-; en
este caso los administrados deben ajustar obligatoriamente su conducta el
inters pblico, incluso bajo amenaza de coaccin. En la actividad de estmulo la
Administracin estimula y persuade a los particulares para que realicen
actividades para satisfacer necesidades pblicas del momento, y aqu se engloba
la actividad de fomento. En la actividad de prestacin la Administracin es quien
presta la actividad por s o por delegacin ya sea en forma monoplica o en
concurrencia, incluyndose aqu la teora del servicio pblico. Cabe aclarar que
a veces los distintos tipos se confunden cuando por ejemplo, en el servicio pblico
se usan medios coactivos como las medidas de polica.
Ario, concluye que la actividad de fomento se configura como una
actividad de estmulo y presin, realizada de modo no coactivo, sobre los
ciudadanos y grupos sociales, para imprimir un determinado sentido a su
actuacin. El Estado acta mediante estmulos de carcter econmico, tales
como las subvenciones, las exenciones fiscales, los crditos, etc. De este modo,
el Estado no manda ni impone, sino que ofrece y necesita de la colaboracin del
particular para que la actividad fomentada se lleve a cabo.97

96

Garrido Falla, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo, vol. II. Instituto de Estudios

Polticos, Madrid, 1960; pgs. 121 y sgtes.


97

ARIO, Gaspar, p. Cit., Pg. 339

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La Administracin Pblica hacer uso de diversas tcnicas operativa para
materializar esta actividad de fomento, sin afectar las libertades particulares, ya
que como queda dicho esta actividad de fomento no impone obligaciones a los
particulares, sino que los estimula para que estos cooperen voluntariamente en
la actividad o consecucin del fin que se fomenta.
El fundamento de la actividad de fomento del Estado es la realizacin de la
justicia distributiva, pues segn CASAGNE ( ): Se trata de actos propios de la
justicia distributiva ya que el incentivo que se procura con el fomento se concreta
en la adjudicacin o distribucin de ventajas de ndole honorfica o econmica
que pertenecen a los llamados bienes comunes98
Dentro de esta actividad de fomento podemos encajar los proyectos de
telecomunicaciones para zonas rurales y de preferente inters social que el
FITEL viene implementando a travs de una poltica de subsidios en todo el
territorio nacional. Cabe precisar que en este caso la poltica de subsidio busca
compensar la baja rentabilidad que este tipo de proyectos significa para un
inversionista privado.
La decisin de subsidiar a no una determinada actividad si bien tiene sus
parmetros legales que la delimitan, la decisin ltima de fomentarla es un
discrecionalidad del Estado quien evala la conveniencia de que determinada

98

CASAGNE, Juan Carlos, p. Cit, TII, Pg.

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actividad se proteja o promueva en funcin del inters pblico que se busca
garantizar.
Como ya hemos anotado la actividad de fomento tiene mltiples
manifestaciones desde ventajas puramente honorificas, ventajas econmicas
como poltica de subsidios, exoneraciones tributarias, entre otros; o ventajas
estrictamente jurdicas como simplificacin de trmites para la obtencin de
licencias, autorizaciones o concesiones, garantas de seguridad jurdica, entre
otros.
2.

ROL SUBSIDIARIO DEL ESTADO EN LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL


La actividad del Estado va tomar distintos matices segn sea el modelo

econmico que adopta un pas, en las ltimas dcadas, en parte como


consecuencia del proceso de globalizacin, casi todos los pases se han
orientado a reducir al mnimo la intervencin del Estado en la gestin directa de
los denominados servicios pblicos, entre ellos los servicios pblicos de
telecomunicaciones, ello inspirado en el rol subsidiario del Estado.
La Constitucin Poltica del Per en su artculo 60 reconoce la actividad
empresarial del Estado, enmarcndolo en el siguiente contexto:
"Artculo 60.-El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa
nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y
de empresa.

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Solo

autorizado

por

ley

expresa,

el

Estado

puede

realizar

subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto


inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional.
La actividad empresarial, pblica o no publica, recibe el mismo tratamiento
legal".
De la lectura del artculo antes citado, se concluye que si bien, el Estado
sigue manteniendo el principio de pluralismo econmico, el cual implica que
dentro de este pluralismo se acoge a la actividad empresarial del Estado; sin
embargo, este es redimensionado en la medida que se asigna al Estado
bsicamente la labor de promocin, dejando como residual la actividad
empresarial.99
Sobre el fundamento de la subsidiaridad estatal debemos citar a Ario,
cuando nos dice: Esta exigencia de libertad es condicin sine qua non para el
pleno desarrollo de la personalidad y para el ejercicio de la creatividad humana.
Tal es el fundamento ltimo del principio de subsidiariedad, que no se refiere slo
al mbito econmico sino sobre todo, muy esencialmente, a los mbitos
educativo, cultural, artstico e intelectual, porque stos son los grandes espacios
de la creatividad humana. Por el contrario, seala el autor, el papel del Estado
es crear las condiciones para que la libertad y la creatividad del hombre puedan

99

Esta situacin es completamente distinta a la prevista en el artculo 113 de la Constitucin


Poltica del Per de 1979 la cual permita libremente la actividad empresarial con el fin de
promover la economa del pas, prestar servicios pblicos y alcanzar los objetivos de desarrollo.

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ser ejercidas fcilmente. Para ello tendr que remover obstculos y a veces
fomentar dichas actuaciones mediante la asignacin de fondos pblicos100
Cabe precisar que tal como se entiende la subsidiaridad en el nuevo texto
constitucional, el Estado solo puede realizar actividad empresarial si dicha
actividad no le interesa a la empresa privada. Y, asimismo, ms all de esta
comprobacin, debe el Estado ser autorizado mediante ley expresa, que se
justifique el alto inters pblico y manifiesta conveniencia nacional.
Ochoa, Csar (1985)101, haciendo una revisin histrica de la utilizacin del
principio de subsidiariedad del Estado, encuentra que los antecedentes histricos
del principio en mencin, se encuentran en los modelos autoritarios de
constitucionalismo econmico. El principio de subsidiariedad tiene sus
antecedentes- aclara el autor citado- en la Carta del Trabajo italiana de 1927
"Constitucin Fascista del Trabajo"; igualmente en el nmero 4 de la Declaracin
XI del Fuero del Trabajo - ordenamiento constitucional franquista- y en el nmero
21 del artculo 19 de la Constitucin chilena de 1980 de origen pinochetista.
Haciendo una comparacin entre lo dispuesto en la Constitucin chilena y
la Constitucin peruana de 1993 advierte Ochoa Csar: "El nmero 21 del artculo
19 de la Constitucin chilena de 1980 es el antecedente directo del artculo 60 de

100

ARIO, p. Cit. Pg.162.

101

OCHOA CARDICH, Cesar: Constitucin y Economa de Mercado en: Derecho: Revista de la

Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per N 39, Lima, diciembre de
1985, pg. 87 al 95 siguientes.

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la Constitucin de 1993. As, la norma chilena declara: "El Estado y sus
organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas
slo si una ley de qurum calificado las autoriza. En tal caso, esas actividades
estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio
de las excepciones que por razones justificadas establezca

la ley,

la que

deber ser asimismo de qurum calificado". En tanto que el artculo 60 de


nuestro texto dispone que: "solo autorizado por la ley expresa, el Estado puede
realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de
alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional". Asimismo, la norma
precisa que la actividad empresarial, pblica o no pblica recibe el mismo
tratamiento legal.".
Ms adelante seala: "El principio de subsidiariedad puede ser expresado
de manera implcita o explcita en las constituciones econmicas. La
Constitucin Poltica Peruana ha enunciado de manera explcita: "solo autorizado
por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad
empresarial". A diferencia de su antecedente chileno no se exige ley de qurum
calificado para autorizar la actividad empresarial de Estado sino simplemente "ley
expresa" que en nuestro concepto debe referirse al acto legislativo aprobado por
el Congreso establecindose un principio de reserva de ley para la autorizacin
de la actividad empresarial del Estado". Sin embargo, a pesar de que esta
exigencia es ms simple que el caso chileno, han transcurrido dos dcadas de
vigencia de la constitucin y no se ha discutido una ley que permita al Estado
desarrollar actividad empresarial, las nicas iniciativas que se han podido

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encontrar son las referidas a mantener o proteger a las empresas estatales que
ya vena desarrollando actividad empresarial como SEDAPAL, PETROPERU,
entre otros.
Con este nuevo marco constitucional, se cambia radicalmente la
intervencin del Estado en la economa, limitndola notablemente en
comparacin con lo que suceda en la Constitucin de 1979.
El Tribunal Constitucional Peruano, cuando se refiere a subsidiaridad del
Estado en la Economa seala: En efecto, conforme al Principio de
Subsidiariedad Econmica del Estado o, lo que es lo mismo, la clusula de
actuacin subsidiaria del Estado en la economa, consagrado en el artculo 60
de la Constitucin, dicho principio implica, de un lado, un lmite a la actividad
estatal, pues no puede participar libremente en la actividad econmica, sino que
slo lo puede hacer sujeto a la subsidiariedad, que debe ser entendida como una
funcin supervisora y correctiva o reguladora del mercado; y, de otro, reconoce
que hay mbitos que no pueden regularse nica y exclusivamente a partir del
mercado, lo cual justifica la funcin de regulacin y proteccin con que cuenta el
Estado.102
Contina la misma sentencia el principio de subsidiariedad, ms que un
mecanismo de defensa contra el Estado, resulta ser un instrumento para la

102

S.T.C. N 7320-2005-PA/TC (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/07320-2005-

AA.html)

Fundamento

14

de

(http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/01535-2006-AA.html)

1535-2006-PA/TC

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conciliacin de conflictos; no se funda en una concepcin "positiva" de la relacin
entre Estado y sociedad, sino en una visin "integradora" y "consensual" del
cuerpo social, cuyas partes, mediante vnculos de tipo subsidiario, se
recomponen armnicamente en un proceso que gradualmente desciende desde
el individuo hasta el Estado a travs de las formaciones sociales intermedias.103
Si bien el Estado, en las condiciones antes indicadas, ante la falta de
iniciativa privada en determinadas actividades o en determinados sectores el
Estado puede asumir actividad empresarial. El no hacerlo en el modo indicado
constituye una prctica de competencia desleal por violacin de normal tal como
los establecer, el Decreto Legislativo N 1044 que en su artculo 14.3 seala:
La actividad empresarial desarrollada por una entidad pblica o empresa
estatal con infraccin al artculo 60 de la Constitucin Poltica del Per
configura un acto de violacin de normas que ser determinado por las
autoridades que aplican la presente Ley. En este caso, no se requerir
acreditar la adquisicin de una ventaja significativa por quien desarrolle
dicha actividad empresarial.
Es decir a partir de esta normativa antes indicada, se declara ilegal y por
ende un acto de competencia desleal por violacin de normas cualquier actividad
empresarial que asuma el Estado en un mercado donde existe cuando menos un

103

0008-2003-AI/TC (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00008-2003-AI.html)[En lnea]

[Consultado 01.04.2012]

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particular interesado en desarrollar o desarrollando tal actividad, pues es el nico
escenario donde se puede alegar un acto de competencia desleal.
Si bien compartimos la idea de que el INDECOPI siguiendo la literalidad de
la norma deba declarar como un acto de competencia desleal la actividad
empresarial desarrollada por ente pblico sin que exista la correspondiente ley
autoritativa. No compartimos la idea de que en el mbito administrativo y sin
contar las competencias para hacerlo se adelante criterio calificando si
determinada actividad del Estado se justifica o no por razones de alto inters
pblico o conveniencia nacional como establece la constitucin. Para este
supuesto existe una reserva de ley, que indica que solamente el legislativo puede
emitir una ley que autorice la actividad empresarial por las razones antes
expuestas, es decir corresponde al Poder Legislativo evaluar y calificar cuando
existen razones de alto inters pblico o conveniencia nacional y no puede de
modo alguno un ente administrativo imponerle lmites a tal decisin como ahora
se pretende hacer mediante sendas resoluciones administrativas emitidas por el
INDECOPI.
Segn el neo constitucionalismo, la constitucin irradia todo el sistema
jurdico y por ende todos los entes pblicos estn obligados a aplicarlo por encima
de cualquier disposicin inferior. Consideramos que en los casos a los que se
refiere la jurisprudencia de INDECOPI en ninguno de ellos hay ley de por medio,
por ende no se puede someter a ningn de test de constitucionalidad, ya que la

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actividad per se es ilegal, constituye una extralimitacin del rgano administrativo
valorar una conducta cuando est legitimado para hacerlo.
En este contexto, consideramos importante reproducir la opinin de
OCHOA, Cesar (2011), quien seala: Pero la revisin y control jurdico de los
requisitos de fondo, como el carcter subsidiario de la iniciativa pblica y los fines
de alto inters pblico o la manifiesta conveniencia nacional de la actividad
empresarial del Estado, declarados en la ley, conforme al artculo 60 de la
Constitucin, no son materias de competencia del Indecopi, por corresponder a
juicios de valoracin poltica del Congreso y del Poder Ejecutivo, por ejemplo,
sobre la insuficiencia de la iniciativa privada para atender necesidades sociales
en ciertas zonas del pas. Asimismo, el Indecopi no es competente para ejercer
un control jurdico para comprobar que la ley que autoriza la actividad seala la
razn de inters pblico o conveniencia nacional que sustent su aprobacin.
Sobre estos aspectos, discrepamos del precedente establecido por la Sala de
Defensa de la Competencia. A nuestro juicio, el precedente trastoca gravemente
el ordenamiento constitucional y legal que conforma el Orden Pblico
Econmico104
Sin perjuicio de ello, por el valor doctrinario que las mencionadas
resoluciones del INDECOPI poseen respecto a la subsidiaridad de la actividad

104

Csar Ochoa Cardich (http://blogcristalroto.wordpress.com/2011/01/21/aciertos-y-errores-del-

precedente-de-observancia-obligatoria-aprobado-por-la-resolucion-n%C2%BA-31342010sc1indecopi/)[En lnea] [Consultado 01.04.2012]

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empresarial del Estado, citaremos algunos conceptos en las resoluciones
emitidas por dicho ente administrativo:
El principio de subsidiariedad estatal establece cul ha de ser el grado de
intervencin del Estado en la vida econmica del pas y cul debe ser el campo
de accin en el que los ciudadanos pueden ejercer su libertad de hacer
empresa.105
El texto constitucional precisa que la intervencin empresarial del Estado
es excepcional. Esto encuentra respaldo en el propio modelo de Economa Social
de Mercado acogido por la Constitucin, que otorga una proteccin prevalente a
las diversas libertades econmicas fundamentales de los individuos (v.g. libertad
de empresa, libertad de contratacin, entre otras), reconociendo que en la
economa peruana rige la asignacin libre de recursos va los mercados,
conservando el Estado solo una funcin residual.
Es preciso sealar que el rol subsidiario en materia empresarial del Estado
se constituye un mecanismo de control para que los recursos pblicos no se
desven en la realizacin de actividades que los particulares perfectamente
pueden realizar, y ms bien se enfoquen en la satisfaccin de necesidades de la
sociedad en general que la actividad privada no tiene ningn inters en
satisfacerla, es decir actividades que se encuentran excluidas del mercado por
su escasa o nula rentabilidad. De este modo el Estado conservara el tamao ideal

105

http://sistemas.indecopi.gob.pe/sdc_Jurisprudencia/documentos/1-93/2010/Re2549.pdf

REGULACION Y COMPETENCIA PARA LA UNIVERSALIZACION


DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

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para atender las demandas sociales y no ser sobredimensionado en perjuicio
de la libertad econmica de los particulares.
Resumiendo posiciones sobre la subsidiaridad de la actividad empresarial
encontramos que:
- El Estado debe desempear actividad empresarial cuando los particulares
no puedan hacerlo. Si existe particulares que vienen desarrollando una actividad
empresarial determinada, pero esta no satisface los principios constitucionales,
el Estado debe intervenir en dicha actividad en uso de su funcin promotora,
reguladora o de agencia de la competencia, pero de modo alguno puede irrogarse
el derecho de realizar actividad empresarial en aquellos mercados en los que la
oferta de las empresas privadas se considera suficiente para satisfacer la
demanda existente, en todo el territorio nacional o en la parte en donde atienden.
- Se debe precisar que la constitucin no prohbe la actividad empresarial
del Estado, aunque la restringe a un carcter subsidiario, esto es cuando no es
posible que la actividad privada por si misma cubra las necesidad de inversin y
satisfaccin de necesidades de inters pblico; sin embargo, hasta ahora
siguiendo las tendencias liberales el Estado ha venido utilizando otros
mecanismos para cubrir dichas brechas de inversin tales como subsidios, lo
cuales no ha demostrado ser necesariamente los ms eficientes como se puede
ver en los servicios de telecomunicaciones.

REGULACION Y COMPETENCIA PARA LA UNIVERSALIZACION


DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

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________________________________________________________________
- El principio de subsidiaridad es una camisa de fuerza a la actividad
empresarial del Estado, esto en razn de los antecedentes nada alentadores
respecto a la gestin de las empresas pblicas a lo largo de toda la historia, que
salvo honrosas excepciones, las empresas publicas siempre han trabajado a
prdida o de manera ineficiente; sin embargo, consideramos que esta valoracin
debe ser relativizada, ya que el Estado, las Instituciones y las empresas estn
conformadas por personas y lo que reflejan no es otra cosa que la actividad de
stos que muchas veces puede estar mal orientados por incentivos perversos,
como la corrupcin, falta de control, falta de claridad en los indicadores de
gestin, falta de motivacin y especialmente el compromiso del funcionario o
servicio pblico con el estatal y las satisfaccin de los intereses pblicos que ellos
representan.
Considerar que los defectos antes aludidos es un mal intrnseco de las
entidades pblicas, hara insostenible cualquier intento por explicar los avances
que en la modernizacin y gestin del estado se vienen alcanzando, del mismo
modo sera insostenible la autonoma legal de un organismo regulador, lo cual ha
demostrado que poniendo en relieve la institucionalidad democrtica de un pas
y el espritu de cambio de su gente es posible lograr los objetivos que se plantean.
La incursin de nuevas generaciones en el aparato pblico ha demostrado que
es posible controlar los niveles desmesurados de corrupcin, llegar al punto de
hacer justicia y porque no una excelente gestin de la empresa pblica sujeta a
una adecuada regulacin o supervisin.

REGULACION Y COMPETENCIA PARA LA UNIVERSALIZACION


DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

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________________________________________________________________
Aun cuando la apreciacin poltica sobre la insuficiencia de la iniciativa
privada es la que prevalece en un Estado Constitucional, el anlisis costo
beneficio es una herramienta complementaria mediante la cual el Estado puede
valorar si debe desarrollar o no actividad empresarial de manera similar cuando
decide emprender un proyecto de inversin.
El principio de subsidiariedad es un principio rector en el proceso de
justificacin del intervencionismo estatal, o de la no injerencia de este. Se trata
de la justificacin de la intervencin estatal en aquellos casos de ausencia o
insuficiencia de la iniciativa privada, cuando fuere necesario para la satisfaccin
del bien comn.
La funcin del Estado no se agota en el "dejar hacer", sino que a veces
requiere decisiones positivas en aquellos campos en que el bien comn reclama
su intervencin.
En todos estos casos que hemos visto hasta este punto hemos de encontrar
que est operando una suerte de intervencin del derecho de libertad. En la
presente investigacin nos interesa saber si la intervencin del Estado sea a
travs de la regulacin, polticas de competencia, fomento o actividad
empresarial subsidiaria contribuye al desarrollo de las telecomunicaciones,
buscando la mejor manera de implementarlo.

REGULACION Y COMPETENCIA PARA LA UNIVERSALIZACION


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________________________________________________________________

CAPITULO VII
INICIATIVA PRIVADA, REGULACION Y EXPLOTACION DE LOS SERVICIOS
PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES: EVOLUCION Y PERSPECTIVAS
Es preciso mencionar que los servicios pblicos de telecomunicaciones en
el Per han tenido una evolucin y desarrollo un poco desigual, la telefona ha
crecido de manera vertiginosa dejando atrs a los indicadores del servicio fija; los
servicios de banda ancha y trasmisin de datos se encumbran como el servicio
bsico capaz de integrar las diversas modalidades de comunicacin electrnica
que se haya conocido. Sin embargo, an en este contexto de alentadoras cifras
estadsticas, existe una brecha digital que hay que cubrir, visualizndose una
realidad que no solo platea un horizonte de crecimiento de los servicio de
telecomunicaciones, sino que propone de modo imperativo implementar acciones
para lograr que los servicios pblicos de telecomunicaciones alcance su
extensin universal como mecanismo de inclusin proporcionando una valiosa
herramienta de desarrollo a la poblacin.
1.

POTENCIALIDADES

DE

DESARROLLO

DE

LAS

TELECOMUNICACIONES EN LA REGION LA LIBERTAD


De acuerdo al ltimo censo, el departamento de la Libertad es el tercer
departamento ms poblado del Per, despus de Lima y Piura, con una poblacin
de ms de 1 617 100 habitantes.

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________________________________________________________________
GRAFICO N 1

De igual modo, de Trujillo, es la tercera ciudad con mayor poblacin


despus de Lima, Callao y Arequipa, con un total de 811 979 habitantes.
CUADRO N 3

REGULACION Y COMPETENCIA PARA LA UNIVERSALIZACION


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Sin embargo, como se puede apreciar en los cuadros siguientes la
cobertura de servicios no alcanza an un nivel que cubra esa expectativa de
servicio universal que es el nuevo reto de la telecomunicaciones. El servicio de
telefona mvil es el que ms ha crecido, incluso hemos llegado a superar una
densidad del 100%. En el siguiente cuadro podemos apreciar su desarrollo:
CUADRO N 4
Indicadores Telefona Mvil por departamento (Lneas en Servicio)
2006

2007

2008

2009

2010

2011

2012

2013

Amazonas

22.007

54.398

98.454

127.851

173.763

208.272

187.770

208.308

Ancash

199.554

404.793

582.697

700.109

899.178

1.031.749

792.987

837.312

Apurmac
Arequipa

29.496
504.953

71.529
906.511

117.619
1.158.143

160.949
1.343.661

210.640
1.567.779

262.142
1.666.920

259.493
1.277.176

286.771
1.365.147

Ayacucho

73.031

188.707

317.653

426.275

512.700

555.726

405.300

456.900

Cajamarca
Callao

154.775

337.840

523.119

675.626

861.451

1.020.499

808.847

872.576
113.472

Cusco

218.709

436.982

664.205

889.386

1.054.309

1.189.115

876.608

973.631

Huancavelica
Hunuco

11.648
68.762

28.236
140.489

50.216
240.308

73.369
328.600

100.320
421.227

116.576
476.569

197.865
457.750

205.513
493.410

Ica

246.097

456.064

615.055

735.331

882.139

944.696

693.217

723.105

Junn
La Libertad

222.278
436.301

461.785
865.880

716.885
1.169.056

935.700
1.381.847

1.145.697
1.619.378

1.273.276
1.835.821

884.384
1.330.178

945.650
1.435.850

Lambayeque

303.933

627.119

884.995

1.021.397

1.195.064

1.327.251

882.051

921.677

Lima y Callao
Loreto
Madre de
Dios
Moquegua

5.203.601
81.025

8.238.127
158.652

9.791.802
317.213

10.026.096
367.603

23.074

50.689

79.367

103.962

132.396

162.190

151.181

153.884

73.378

122.256

153.250

174.418

203.654

211.129

166.023

173.495

Pasco
Piura

31.518
315.724

79.508
629.092

123.704
886.554

159.262
1.082.862

189.578
1.278.834

192.824
1.486.098

164.023
1.090.711

174.647
1.179.317

Puno

203.210

486.482

726.323

920.784

1.164.365

1.305.350

942.905

994.682

San Martn
Tacna

62.588
145.284

157.182
250.885

285.102
313.307

382.559
370.662

503.457
444.346

602.283
449.710

435.300
297.339

478.669
316.136

Tumbes

67.645

118.365

157.495

190.410

228.950

261.207

169.466

177.042

Ucayali
Sin LAC 4/.

73.888

145.797

216.701

282.303

351.327

389.065

262.712
6.609.283

300.376
5.772.664

Total Per

8.772.479

Fuente: OSIPTEL

10.635.989 11.941.098 13.490.477 14.922.707


235.637
293.639
371.762
414.280

15.417.368 20.951.834 24.702.060 29.002.791 32.305.455 29.451.584 29.953.933

REGULACION Y COMPETENCIA PARA LA UNIVERSALIZACION


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________________________________________________________________

Sin embargo el servicio de telefona fija cuyas tarifas son ms asequibles a


la poblacin no ha tenido el mismo desarrollo, como se ve en el cuadro siguiente:
CUADRO N 5
Lneas de Telefona Fija en servicio por departamento.
2006
Amazonas

2007

2008

2009

2010

2011

2012

2013

6.300

7.170

6.950

6.394

6.625

5.125

4.685

4.225

59.743

65.331

70.672

71.473

72.696

76.670

81.605

79.562

Apurimac
Arequipa

6.920
115.746

7.437
126.448

8.068
134.035

8.842
143.694

9.585
146.081

9.392
148.915

10.756
153.939

10.837
152.003

Ayacucho

16.114

18.135

18.330

17.597

17.790

17.002

18.626

19.159

Cajamarca
Callao

31.226
n.d.

33.784
n.d.

35.273
n.d.

36.070
n.d.

33.334
n.d.

30.726
n.d.

32.341
n.d.

34.090
153.613

Cusco

48.263

52.172

54.776

56.552

58.297

54.978

55.520

56.930

Huancavelica
Hunuco

3.903
15.014

4.048
16.864

3.993
17.726

4.877
20.706

4.454
20.242

4.505
19.084

5.808
19.163

5.705
21.494

Ica

52.922

57.480

61.712

65.095

65.741

66.862

70.520

70.184

61.630
131.108

69.725
151.463

73.413
160.438

76.556
164.880

72.802
168.052

72.095
167.956

74.234
173.717

72.618
168.555

78.756

89.852

96.280

100.186

100.761

107.268

110.473

104.265

1.525.183 1.691.234 1.826.775 1.864.813 1.861.120 1.860.605 1.953.423


37.408
47.148
52.106
62.030
59.670
58.385
57.207

1.823.217
56.815

Ancash

Junn
La Libertad
Lambayeque
Lima
Loreto
Madre de
Dios

3.485

4.149

5.652

5.964

7.061

5.210

7.113

6.790

Moquegua
Pasco

12.025
5.265

13.371
6.364

12.542
6.885

12.063
6.148

12.305
5.695

12.425
4.998

13.446
4.832

13.308
5.290

Piura

87.063

102.601

110.462

115.112

105.971

109.231

112.135

103.940

Puno
San Martn

24.781
23.846

25.925
27.347

26.394
30.325

33.233
30.668

28.849
31.655

28.462
29.293

31.946
29.099

32.097
27.931

Tacna

23.545

23.935

24.357

24.548

24.481

25.704

27.616

28.408

Tumbes
Ucayali

10.555
19.802

12.854
23.010

12.129
26.092

10.967
26.814

10.270
26.453

10.473
25.780

11.431
24.355

11.315
21.695

2.400.603 2.677.847 2.875.385 2.965.283 2.949.990 2.951.144 3.083.990

3.084.046

Total Per

Fuente: OSIPTEL

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________________________________________________________________
Estas cifras no plantea un reto, identificar las formas de cmo el Estado
puede promover el desarrollo de las Telecomunicaciones, para lograr la
Universalizacin de este servicio. Debemos de hacer mencin en ese sentido, la
encuesta nacional de Hogares, efectuada en el ao 1994, la cual demuestra que
a ese entonces en la Libertad, solo 13.4% utilizaba celulares; el 0.4 % Internet;
el 21.7 % telefona fija y el 70.5% no acceda a ningunos de estos servicios.
CUADRO N 5
Encuesta Nacional de Hogares

Departamentos
La Libertad
La Libertad
La Libertad
La Libertad

Servicio
Celular
Internet
No tienen
Telefona fija

Hogares que acceden


13.4
0.4
70
21.7

Fuente: INEI.- Encuesta Nacional de Hogares, 2003-2004

Segn el ltimo reporte del Instituto Nacional de Estadstica e


Informtica del Per, confirma el crecimiento en todos los servicios de
telecomunicaciones, excepto de la telefona fija que permanece ligeramente
estancado conforme se muestra en el cuadro siguiente cuadro:
CUADRO N 6

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________________________________________________________________
2.

ORGANIZACIN DEL ESTADO Y REGLAMENTACION DE LOS


SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES
Diversas han sido las experiencias de los pases en el diseo del aparato

administrativo encargado de la regulacin y supervisin de los servicios pblicos


de telecomunicaciones. Existen pases, que son los menos, en los cuales la
actividad de control y regulacin esta cargo de una divisin administrativa
dependiente del poder ejecutivo; otros que tiene un organismo completamente
autnomo y un sistema mixto.
En el mundo, muchos pases estn creando nuevas instituciones que se
encargan de la regulacin econmica de las empresas que brindan los servicios
pblicos. Si bien antes de 1980 se trataba de un tema que afectaba nicamente
a las instituciones norteamericanas, en los ltimos aos se ha difundido en
muchos pases desarrollados y en los pases emergentes. As, se puede afirmar
que la era de la regulacin est aqu. Incluso, existen experiencias de agencias
reguladoras con ms o menos independencia (Stern y Holder, 1999).
En nuestro caso tenemos un modelo mixto, en el cual determinadas
funciones estn a cargo de la autoridad poltica y otras a cargo de una autoridad
independiente, tal como se describe en el cuadro que se muestra a continuacin:
Ministerio de Transportes y
Comunicaciones

OSIPTEL

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________________________________________________________________
Poltica general de
telecomunicaciones.

Norma y Regula el
mercado de los servicios
pblicos de

Otorga concesiones
Telecomunicaciones.
(ingreso al mercado).
Supervisa la libre y leal
Administra y asigna
competencia. Fiscaliza y
recursos escasos: el
sanciona.
espectro radioelctrico,
numeracin.

Soluciona controversias
entre las empresas.

Homologacin de
equipos.

Dicta normas en
proteccin de usuarios.

Administra FITEL
Soluciona en segunda
instancia los reclamos de los
usuarios
Supervisa cumplimiento
de los Contratos de
Concesin.

3.

AUTONOMIA Y ORGANIZACIN DEL ORGANISMO REGULADOR

REGULACION Y COMPETENCIA PARA LA UNIVERSALIZACION


DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

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________________________________________________________________
Actualmente tanto la funcin reguladora como los organismos reguladores
no se encuentran previstos en la Constitucin Poltica del Per, este hecho no
tendra mayor relevancia si es que no fuera necesario dotar a estos organismos
reguladores de una autonoma e independencia respecto de todos los actores del
mercado, llmese empresas operadoras de servicios pblicos, usuarios y poder
poltico, representado por el partido de turno que a travs del poder ejecutivo,
trata de influir en las decisiones regulatorias. En ese sentido, la autonoma de los
organismos reguladores es una necesidad imperativa segn la experiencia de los
mercados y la literatura sobre regulacin econmica, pues las decisiones de
stos para un buen funcionamiento del mercado, son decisiones adoptadas con
criterio tcnico, libre de injerencia de los intereses de cualquiera de los actores
del mercado.
Los organismos reguladores, llmese OSINERGMIN, SUNASS, OSITRAN
y OSIPTEL, actualmente se encuentran adscritos a la Presidencia del Consejo
de Ministros; sin bien de acuerdo a la Ley Marco de los Organismos Reguladores,
Ley 27332 estos gozan de autonoma econmica, administrativa y financiera,
debemos precisar que segn la Constitucin solo existen los organismos
Constitucionalmente Autnomos, el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial y el Poder
Legislativo, de all la necesidad de inscribirlos en algn estamento del poder
ejecutivo, para no incurrir en inconstitucionalidad orgnica.
Sin embargo los mismos gobiernos que han pasado desde su creacin a
finales del siglo pasado hasta la actualidad han sido conscientes de la necesidad

REGULACION Y COMPETENCIA PARA LA UNIVERSALIZACION


DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

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________________________________________________________________
de respetar su autonoma de los organismos reguladores como una forma de
trasmitir seales claras al mercado, como garanta de independencia en la toma
de sus decisiones cuya base tcnica y objetiva es la mejor forma de garantizar al
mercado y a la sociedad resultados positivos.
Sin embargo, el hecho que actualmente los organismos reguladores se
encuentran dentro de la estructura del Poder Ejecutivo, lo hace vulnerable,
limitando su autonoma y en algunos casos se ven sometido a la injerencia de
este poder del Estado, lo cual constitucionalmente no tendra ninguna objecin,
pues este ltimo es quien responder polticamente, ya que no es concebible
constitucionalmente generar islas dentro del Poder Ejecutivo, el cual obedece a
una estructura jerrquicamente organizada.
Sobre este particular el Dr. Diego Zegarra Valdivia seala que la ms
gruesa objecin que se hace a las agencias independientes desde la perspectiva
constitucional es que su existencia viola el esencial principio de separacin de
poderes del Estado. Esta aseveracin la hace dado que de acuerdo a la
Constitucin Poltica del Per, solo existen 3 poderes del Estado, adems de los
Organismos Constitucionalmente Autnomos y que por ende los rganos
estatales o estn dentro de la estructura de cualquiera de los poderes del Estado
o como organismos Constitucionalmente del Estado, no admitiendo la existencia
de organismos que sean plenamente independiente del Poder del Estado al cual
pertenece.

REGULACION Y COMPETENCIA PARA LA UNIVERSALIZACION


DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

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________________________________________________________________
Es preciso mencionar que como una forma de corregir esta deficiencia en
el Proyecto de Reforma Constitucional elaborado por la Comisin de Constitucin
del Congreso de la Repblica se propuso otorgar rango constitucional a los
organismos reguladores de servicios pblicos.
Siguiendo con esta misma lnea de argumentacin, para justificar la
autonoma de los organismos reguladores del Poder Poltico, esto es del Poder
Ejecutivo, la autonoma se visualiza como instrumento que otorga previsibilidad
al ajuste contractual empresa-estado en presencia de inversiones hundidas,
como forma de incrementar las inversiones y el desarrollo del sector.
Es preciso sealar que desde el nombramiento de los miembros de su
directorio, aprobacin de su reglamento de organizacin y funciones, control de
su manejo presupuestario, emisin de normas reglamentarias que invaden la
funcin regulatorias son formas como sutilmente el poder ejecutivo controla a
estos organismos; aunque como ya dijimos dado que el mercado requiere
seales claras de independencia de este tipo de organismos, la intervencin del
poder ejecutivo no ser desmesurada como si ocurre en un despacho ministerial.
Dada la relevancia de la funcin reguladora en el esquema del modelo
econmico actual, es necesario no solo garantizar la autonoma de estos
organismos reguladores; sino adems, dotar de mecanismos que garanticen una
mayor autonoma e independencia.
En ese sentido, SOLANES, Miguel (1999) seala que en algunos pases las
entidades reguladoras no tienen suficiente independencia o recursos para, por

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un lado, servir efectivamente los intereses del consumidor y por otro lado ofrecer
garantas de independencia poltica frente a las empresas licenciadas o
autorizadas para prestar un servicio.106
De nada vale construir un modelo terico de la regulacin eficiente, tcnico
y muy cuidado; sino contamos con un organismos regulador independiente y con
la fortaleza para hacerlo cumplir. El logro de esta independencia suele en muchos
de los casos una conquista y una tarea del mismo regulador. En ese sentido,
siguientes al maestro Ario107, enfatizaremos en algunos aspectos que a nuestro
entender tienen relacin directa con la experiencia peruana:
- Especializacin del personal.- Cualquier profesional o institucin es
reconocida y legitimada cuando tiene solvencia respecto del tema que
aborda o trata, de all que el proceso de seleccin del personal de la alta
direccin debe tomar en cuenta este referente y al interno del regulador
se debe cuidar y promover la especializacin de cada uno de sus
cuadros, solo de este modo logra ocupar un sitial y reconocimiento en el
mercado como un organismos tcnico.
- Los organismos reguladores si bien deben ser autnomos no deben estar
excesivamente aislados de los dems poderes pblicos, ya que en un

106

SOLANES, Miguel: Servicios Pblicos y Regulacin. Consecuencias Legales de las Fallas de

Mercado Artculo publicado por La Divisin de Recursos Naturales e Infraestructura CEPAL


Naciones Unidas, Santiago de Chile, 1999, pg. 33 [Consultado en Lnea 21 de junio de 2014]
Disponible en: http://www.eclac.cl/publicaciones/xml/0/5690/lcl1252s.pdf
107

ARIO, Gaspar: Teora y Prctica de la Regulacin para la Competencia, pg. 36 y ss.

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decisiones criticas impopulares, necesita contar con el apoyo y
respaldo de los dems poderes del Estado, antes que tenerlos como
acusadores, porque ello a la larga llevara al regulador a adoptar una
actitud pasiva y conservadora, sin acometer a fondo los problemas.
Consideramos que un aspecto importante para lograr este objetivo, es
que el mismo regulador construya una legitimidad institucional dentro de
la poblacin y los dems agentes del mercado.
- El afn de evitar conflictos.- Esta situacin ha convertido a los
organismos reguladores en rganos pasivos y mediticos, centran sus
actividades y decisiones en casos que no le generan mucho rechazo de
parte de los regulados o la sociedad civil y respondiendo a cuestiones
mediticas como medidas de urgencia, con el afn de ganar el apoyo
popular, o como dice Gaspar Ario, para tener un buen historial. Ntese
que las empresas operadoras en el Per han constituido asociaciones,
emulando a otros sectores regulados, con el objeto de confrontar las
decisiones del regulador que no las beneficien, es en este contexto que
la prdida de autonoma por el afn de evitar conflictos cobra mayor
protagonismo.
- La captura del regulador.- Se dice que el organismo regulador es
capturado cuando la industria que regula se beneficia de manera
continuada con decisiones favorables por parte del regulador. En el Per
no est fresco el recuerdo de como una seleccin poltica de uno de sus

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miembros de la alta direccin termino evidenciando un claro objetivo de
beneficiar a una de las empresas operadoras.
- Otro aspecto relevante es la intervencin de la justicia arbitral que en
algunos casos pretende revisar decisiones en las cuales se ejercita
potestades estatales (ius imperii)108.
Un antecedente negativo lo hemos tenido en el caso OSITRAN, quien se
vio afectada su ejercicio funcional mediante la intervencin de la justicia arbitral
que tomaba injerencia en decisiones regulatorias y tarifarias, en dicha ocasin se
criticaba que estos tribunales arbitrales estaban conformados por abogados de
la misma empresa privadas, razn por la que sus laudos siempre beneficiaban a
estas, constituyndose el arbitraje en un incentivo para el no cumplimiento de los
contratos por parte de las empresas concesionarias.
Cabe precisar que las medidas regulatorias, como una manifestacin del
ius imperium del Estado, deben ser implementadas de modo oportuno, el no
hacerlo como consecuencia de un laudo arbitral puede traer como consecuencia
un perjuicio irreversible para el mercado y particularmente para los consumidores
quienes no forman parte del proceso arbitral.
Recientemente en publicaciones periodsticas, el Presidente del Consejo
Directivo de OSIPTEL, Gonzalo Ruiz, tras revelar que le llego un solicitud de
conciliacin de Telefnica del Per S.A.A. como paso previo para un proceso
arbitral, lo que hace indicar que Telefnica del Per prepara una demanda

108

CASTILLO FREIRE, Mario; SABROSO MINAYA, Rita: Arbitraje y regulacin de los servicios

pblicos? El caso OSITRAN, Palestra, 2011, pg. 146 y 147.

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contra el Estado que podra impedir la reduccin de las tarifas fijas por los
prximos seis aos. Mediante esta demanda Telefnica cuestiona la frmula
del Factor de Productividad por la cual se revisa cada tres aos la tarifa de
telefona fija desde el ao 2000. Lo que pretendera la empresa operadora es
que se le devuelvan esas reducciones. Sobre este particular, Gonzalo Ruiz
manifest su preocupacin, pues Si el tribunal arbitral les da la razn podran
reclamar hasta 180 millones de soles, y al ser imposible que los usuarios
devuelvan el dinero, sera un saldo a favor (de la empresa) que no permitir
bajar las tarifas de aqu a seis aos. No creemos que sea la mejor manera de
resolver las discusiones entre el regulador y empresa.
Telefnica es la nica empresa de telecomunicaciones que ha recurrido al
tribunal arbitral y ha ganado 4 de 5 procesos emprendidos contra el Estado.
Sin embargo, Ruiz Daz critic el sistema de arbitraje de la Cmara de
Comercio de Lima (CCL), al indicar que est pensado para la solucin de
controversias entre privados, y que sus laudos arbitrales son secretos, no
estn sujetos a escrutinio pblico y no hay doble instancia. La figura se ha
forzado para ventilar aspectos de polticas pblicas y tarifarias. Y es conocido
que en este sistema de arbitraje el Estado termina perdiendo109
Si bien frente a un laudo arbitral procede el recurso de anulacin, como bien
lo ha sealado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Exp. N
00232-2012-AA/TC de fecha 10 de abril de 2012, debe precisarse que su

109

http://www.rpp.com.pe/2014-06-20-osiptel-demanda-de-telefonica-impediria-reduccion-de-

tarifas-noticia_701777.html [Consultado el 22 de junio de 2014]

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interposicin no suspender la ejecucin del laudo, a menos que se solicite sus
suspensin y se otorgue una garanta o fianza bancaria que para el caso
particular del Estado es imposible concederla de acuerdo a nuestro ordenamiento
legal vigente, tiempo en el cual la regulacin ha vuelto a fojas cero con el
consecuente beneficio de la empresa operadora.
En ese sentido, se debe precisar en la legislacin nacional que deben ser
materia de arbitrajes aquellos asuntos donde el Estado interviene pero que no
implican el ejercicio de una potestad administrativa, como lo es la potestad
regulatoria, ya que las potestades administrativas son indelegable, no pudiendo
alguno el tribunal arbitral terminar sustituyendo al organismo regulador.
En el Per hace ms de una dcada que tenemos un marco legal claro
orientado a garantizar la autonoma del regulador; sin embargo, esta ansiada
autonoma es an un proceso inacabado, que por sobre todo depende de factores
internos que el regulador debe resolver, como ya los hemos anotado
anteriormente. Empero, resulta conveniente destacar que an falta implementar
en el mbito constitucional y legal un procedimiento gil y transparente para que
la designacin de los miembros de la alta direccin responda a una evaluacin
tcnica, libre de favoritismos que a larga se tienen que devolver. La actual
designacin por parte del poder ejecutivo de los miembro de la Alta Direccin del
regulador, sumado al hecho que la Presidencia del Consejo de Ministros asuma
la responsabilidad poltica por la decisiones del regulador, ponen en jaque la
autonoma de este. En ese sentido, creemos que resulta relevante elevar a rango
constitucional a los organismos reguladores, garantizando la continuidad de sus

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polticas, contemplando un mecanismo gil para la designacin de los miembros
del Consejo Directivo, tan igual como los miembros del poder judicial, que demore
tanto como ha demorado en estos ltimos aos la designacin, por parte del
Congreso de la Repblica, del Defensor del Pueblo y los miembros del Tribunal
Constitucional.
Para evitar o, al menos, mitigar el riesgo de ser influidos por los grupos de
inters, se busca reforzar los atributos de los organismos reguladores frente a los
riesgos de captura y politizacin. As, los gobiernos que implementan
instituciones reguladoras con credibilidad, reducen los costos de capital de las
industrias reguladas mediante la reduccin del riesgo regulatorio. (Stern y Holder,
1999: 8)110.

110

QUINTANILLA ACOSTA, Edwin: Autonoma Institucional de los Organismos Reguladores,

Lima: Escuela de Administracin de Negocios para Graduados, 2004. (Serie Documentos de


Trabajo

14),

pg.

24

[Disponible

en:

http://www.esan.edu.pe/publicaciones/2009/12/07/DocTrab14.pdf] [Consultado el 21.06.2014]

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TITULO III
MATERIAL Y METODOS
1.

POBLACION
La investigacin comprende a los usuarios de los servicios pblicos de

telecomunicaciones de la Regin La Libertad, que se brindan en la regin La


Libertad, para ello se ha le identificado los centros poblados donde actualmente
las empresas concesionarias brindan servicios pblicos de telecomunicaciones.
Para ello se recogen datos estadsticos elaborados por organismos
gubernamentales como el Ministerio de Transportes y Comunicaciones,
OSIPTEL e INEI, en el mbito regional, y en los casos en que no se cuenta con
una estadstica desagregada, en el mbito nacional.
Asimismo en funcin a la informacin oficial recopilada, encuestas y
levantamiento de informacin en campos se has proyectado indicadores
estadsticos a nivel regional, que sirven de base para la presente investigacin
2.

DETERMINACION DE LA MUESTRA
La metodologa utilizada para el clculo de la muestra correspondiente a

las encuestas personales y seleccin de localidades rurales para levantamiento


de informacin, es la del Muestreo Aleatorio Simple, en base a la relacin de

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localidades rurales con servicios de telecomunicaciones segn la lista publicada
en la pgina web del Fondo de Inversin en Telecomunicaciones.111
Considerando un universo finito, 1150 localidades rurales en la Regin La
Libertad que al momento contaban con al menos un servicio pblico de
telecomunicaciones registradas al ao 2011, para la determinacin de la muestra
se ha utilizado la siguiente formula:

Donde
n es el tamao de la muestra;
Z es el nivel de confianza;
p es la variabilidad positiva;
q es la variabilidad negativa;
N es el tamao de la poblacin;
E es la precisin o el error.

n=

____(1.962) (0.5) (0.5) (1150)___


(1150) (0.052) + (1.962) (0.5) (0.5)

n=

1104.46

= 287

3.8354

El resultado de la aplicacin de esta frmula es el tamao de la muestra


total. Considerando un error del 5%, el clculo arroja un tamao de muestra de
287 localidades.
3.

MATERIALES

111

www.fitel.gob.pe

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3.1.

RECOPILACION DE INFORMACION

En el desarrollo de la presente investigacin se ha utilizado los siguientes


materiales:
-

Encuestas a usuarios del servicio en zonas rurales.

Reportes estadsticos elaborados por el Ministerio de Transportes y


Comunicaciones, OSIPTEL y el INEI sobre desarrollo de los servicios
pblicos de telecomunicaciones, reclamos de usuarios, y solucin de
controversias.

Reporte de cobertura mvil del Organismo Supervisor de Inversin


privada en telecomunicaciones.

Requerimiento de informacin a gobiernos locales sobre normativa y


polticas locales en materia de infraestructura de telecomunicaciones.

Encuesta a profesionales y especialistas de empresas operadoras y


organismos pblicos sobre problemtica que afecta a los servicios
pblicos de telecomunicaciones.

Levantamiento de informacin respecto a normativa comparada en


materia de control de fusiones.
3.2.

INSTRUMENTOS

3.2.1. Gua de Fichaje

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Se dise un orden de fichaje de la bibliografa, ordenndolo por su
contenido e importancia.
3.2.2. Gua de entrevistas
Se hizo una relacin de temas para ser abordados con los entrevistados.
4.
4.1.

METODOS, TECNICAS Y PROCEDIMIENTOS.


MTODOS.
En la presente investigacin se utilizaron los siguientes mtodos

cualitativos:
4.1.1. Mtodo de Entrevista a Profundidad
Este mtodo se utiliz para realizar entrevistas a especialistas en
normativa relacionada a servicios pblicos de telecomunicaciones y funcionarios
de organismos estatales que tienen como funcin aprobar normas regulatorias o
sectoriales en el mbito de las telecomunicaciones o que se encargan de
aplicarlas.
4.1.2. Mtodo de Anlisis de Contenido.
Este mtodo se utiliz para identificar el contenido manifiesto y latente
respecto de los problemas que enfrentan las empresas operadoras de y usuarios
de los servicios pblicos de telecomunicaciones, para cuyo efecto se analizaran
artculos, notas periodsticas de los ltimos 3 aos.

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Igualmente se aplic este mtodo para el anlisis de la doctrina y
legislacin nacional desde la dcada de 1994 hasta la fecha por ser el periodo
en que se inicia la liberalizacin de las telecomunicaciones en el Per.
4.1.3. Observacin Participante
Este mtodo se utiliz para procesar las quejas, consultas y reclamos de
usuarios del primer semestre del ao 2011 formulados en la Oficina
Desconcentrada de OSIPTEL La Libertad.
4.1.4. Nudos Crticos
Con el uso de este mtodo se orden la problemtica del sector segn su
importancia en base a la informacin obtenida en las entrevistas a profundidad,
encuestas y otros.
4.1.5. Mtodo Histrico.
Este mtodo se utiliz para realizar un anlisis histrico de la normativa
nacional orientada a promover el desarrollo, expansin y universalizacin de los
servicios pblicos de telecomunicaciones.
4.1.6. Mtodo Teleolgico.
Este mtodo se utiliz para desentraar la finalidad de las normas jurdicas
implicadas en nuestra investigacin, a travs de una interpretacin teleolgica,
esto es, que atienda tanto a los fines generales que persigue la norma como a

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los fines concretos que se consiguen mediante su aplicacin a los casos
concretos.
4.1.7. Mtodo de comparacin jurdica.
Este mtodo se utiliz para comparar las semejanzas y diferencia entre la
normativa nacional y la normativa de otros pases, analizando los argumentos
legislativos, doctrinales y jurisprudenciales.
4.1.8. Mtodo Deductivo
Este mtodo se utiliz para que a partir de las normas generales podamos
inferir situaciones problemticas o beneficiosas que representa su aplicacin
prctica en los casos concretos.
4.1.9. Mtodo Inductivo
A partir de la casustica detectada, se utiliz este mtodo para proponer
medidas de carcter general para promover el desarrollo, expansin y
universalizacin de los servicios pblicos de telecomunicaciones.
4.1.10.

Mtodo estadstico

Con la finalidad de diagnosticas los problemas existentes en los servicios


de telecomunicaciones a nivel de zonas rurales se realiz un encuesta entre
pobladores de zonas rurales, as como levantamiento de informacin respecto de
los problemas que afectan a los telfonos pblicos de la regin La Libertad, para

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lo cual se utiliz el mtodo estadstico para la seleccin de la muestra y
procesamiento de resultados.
5.
5.1.

TECNICAS.
FICHAJE
Se usaron fichas textuales, de resumen, de parfrasis y combinadas para

el almacenamiento de las diversas fuentes bibliogrficas necesarias en la


investigacin, las cuales fueron usadas para la elaboracin del marco terico,
los antecedentes de la investigacin, el planteamiento de la hiptesis del estudio
cientfico, como tambin para reunir la informacin necesaria para el desarrollo
de la investigacin.
5.2.

MATRICES
Asimismo se emplearon matrices para sistematizar la informacin que

recopilemos a travs de los diversos mtodos utilizados, tcnica que nos ayud
a realizar interpretaciones ordenas y coherentes de la informacin obtenida.
5.3.

GRABACIONES
Se utilizaron para documentar las entrevistas a profundidad que se han

propuesto como mtodos de investigacin.


5.4.

ENCUESTAS
Se utilizaron para documentar las encuestas realizadas a pobladores de

zonas rurales.

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6.

6.1.

PROCEDIMIENTOS

DISEO DE INVESTIGACIN
El diseo que empleamos para estudiar la problemtica planteada, as

como de su tratamiento legislativo, doctrinario y jurisprudencial, es el diseo de


investigacin descriptiva comparativa y de una investigacin correlacional.
El diseo se la investigacin descriptiva comparativa se emple, en la
medida que se utiliz ms de una muestra para recolectar informacin, as
tenemos la muestra para realizar las entrevistas a profundidad, encuestas,
jurisprudencia, doctrina y estadsticas de reclamos, luego de ello se realizaron las
comparaciones respectivas en base a la informacin recogida, buscando
categora comunes y diferencias entre s.
La representacin grfica ser la siguiente:

M1

O1

M2

O2

M3

O3

M4

O4

Donde:
M

= representa cada una de las muestras.

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O

=la informacin recogida.

El diseo de la investigacin correlacional se emple, en la medida que se


analiz la relacin existente entre los problemas detectados y los hechos que
podran causarlos, relacionndolas entre s que permita identificar aspectos
comunes que permitan establecer una regla de carcter general.

Donde:
M = representa la muestra, tomada en base a la poblacin.
O

Observaciones obtenidas en cada una de las


viables distintas (representado como x, y, z)

= Considera las posibles relaciones existentes entre las


variables mencionadas.

6.2.

PROCEDIMIENTO DE RECOLECCIN DE INFORMACIN

Primer paso.- Recabar informacin estadstica actual del sector


telecomunicaciones.

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________________________________________________________________
-

Segundo paso.- Identificar la muestra a partir de la problemtica que se


pretende analizar.

Tercer paso.- Identificar profesionales de las empresas operadoras,


organismos pblicos y del mbito acadmico que tengan participacin en
la explotacin o regulacin de servicios de telecomunicaciones o
estudiosos del derecho aplicado a las telecomunicaciones, para realizar
entrevistas a profundidad.

Cuarto paso.- Recopilar doctrina, legislacin nacional y extranjera que


aborde la problemtica detectada.

Quinto paso.- Elaborar matrices con la informacin obtenida

Sexto paso.- Analizar la informacin obtenida, contrastar nuestra


hiptesis y establecer resultados y conclusiones.

6.3.

DISEO, PROCESAMIENTO Y ANLISIS DE DATOS


Por ser un trabajo de investigacin del tipo cualitativo y descriptivo, que se

basa en el estudio de la realidad social que afecta a las telecomunicaciones,


adems de un estudio bibliogrfico sobre el tema, se utilizara el diseo lgico de
contrastacin que nos permitir inferir resultados a partir de la informacin
obtenida con relacin a las hiptesis planteadas. Su representacin grfica es
como sigue:

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Donde:
A: Es Necesario implementar cambios en las normas regulatorias,
polticas de competencia y normas sectoriales
X: impulsar el desarrollo, expansin y universalizacin de los servicios
pblicos de telecomunicaciones
La informacin que permitir validar las hiptesis ser obtenida utilizando los
mtodos y tcnicas antes descritos.

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CAPITULO IV
RESULTADOS
4.1.

PROBLEMTICA DE COBERTURA DE LOS SERVICIOS PUBLICOS


DE TELECOMUNICACIONES EN LA REGION LA LIBERTAD
4.1.1.

COBERTURA DEL SERVICIO DE TELEFONIA FIJA EN LA REGION LA


LIBERTAD

4.1.1.1. Lneas en Servicio

Telefnica del Per reporta 3084,046 de lneas en servicio a nivel


nacional, de las cuales 168,555 lneas corresponden a lneas activas en La
Libertad.

A continuacin se detalla las lneas en servicio en la Regin La


Libertad.

CUADRO N 7
Lneas de Telefona Fija en Servicio en La Libertad
Provincias

Telefnica

Telefnica

Amrica

Telmex

Perusat

Rural

Gilat To

del Per S.A.

Mviles

Mvil Per

Per

S.A. 1/

Telecom

Home Per

S.A.

S.A.C. 1/

S.A.

S.A.C. 1/

S.A. 1/

ASCOPE

8,281

2,869

n.d.

n.d.

n.d.

n.d.

BOLIVAR

318

n.d.

n.d.

n.d.

n.d.

CHEPEN

4,631

793

n.d.

n.d.

n.d.

n.d.

GRAN CHIMU

n.d.

n.d.

n.d.

n.d.

JULCAN

377

n.d.

n.d.

n.d.

n.d.

OTUZCO

534

2,277

n.d.

n.d.

n.d.

n.d.

5,229

40

n.d.

n.d.

n.d.

n.d.

203

n.d.

n.d.

n.d.

n.d.

PACASMAYO
PATAZ

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________________________________________________________________
SANCHEZ CARRION

890

1,081

n.d.

n.d.

n.d.

n.d.

SANTIAGO DE CHUCO

263

850

n.d.

n.d.

n.d.

n.d.

103,186

17,324

n.d.

4,780

n.d.

n.d.

n.d.

VIRU

889

n.d.

n.d.

n.d.

n.d.

Total

124,974

26,148

7,021

4,780

220

137

40

TRUJILLO

1/ Para estas empresas solo se dispone de informacin por departamentos


Fuente: OSIPTEL

En los siguientes grficos de muestra el crecimiento desagregado de lneas


telefnicas por localidad segn empresas.

CUADRO N 8
Lneas en servicio de telefona fija local de Telefnica del Per S.A.A.
Informacin a marzo de 2012
REGION

PROVINCIA

DISTRITO

La Libertad

ASCOPE

ASCOPE
CASA GRANDE

BOLIVAR

CHEPEN

GRAN CHIMU

TOTAL DE LINEAS
935
2474

CHICAMA

827

CHOCOPE
MAGDALENA DE
CAO
PAIJAN

634

RAZURI
SANTIAGO DE
CAO
BAMBAMARCA

0
1329
442
1640
0

BOLIVAR

CONDORMARCA

LONGOTEA

UCHUMARCA

UCUNCHA

CHEPEN

3989

PACANGA

352

PUEBLO NUEVO

290

CASCAS

LUCMA

COMPIN

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________________________________________________________________
SAYAPULLO
JULCAN

OTUZCO

CALAMARCA

CARABAMBA

HUASO

JULCAN

AGALLPAMPA

CHARAT

HUARANCHAL

LA CUESTA

MACHE

OTUZCO

SALPO

SINSICAP

GUADALUPE
JEQUETEPEQUE
PACASMAYO

PATAZ

SANCHEZ CARRION

534

PARANDAY

USQUIL
PACASMAYO

SAN JOSE
SAN PEDRO DE
LLOC
BULDIBUYO

0
2138
132
2732
190
1107
0

CHILLIA

HUANCASPATA

HUAYLILLAS

HUAYO

ONGON

PARCOY

PATAZ

PIAS
SANTIAGO DE
CHALLAS
TAURIJA

TAYABAMBA

URPAY

CHUGAY

COCHORCO

CURGOS

HUAMACHUCO

890

MARCABAL

SANAGORAN

SARIN

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________________________________________________________________
SARTIMBAMBA
SANTIAGO DE CHUCO

ANGASMARCA

CACHICADAN

MOLLEBAMBA

MOLLEPATA

QUIRUVILCA
SANTA CRUZ DE
CHUCA
SANTIAGO DE
CHUCO
SITABAMBA
TRUJILLO

262
0
1
0

EL PORVENIR
FLORENCIA DE
MORA
HUANCHACO

2782

LA ESPERANZA

15360

8261

2036

LAREDO

2900

MOCHE

5530

POROTO

SALAVERRY

1079

SIMBAL

TRUJILLO
VICTOR LARCO
HERRERA
CHAO

VIRU

GUADALUPITO
VIRU

56697
8541
0
0
889

FUENTE: OSIPTEL

CUADRO N 9

Lneas en servicio de telefona fija local de Telefnica Mviles


Informacin a marzo de 2012
Regin
LA LIBERTAD

Provincia

Distrito

TOTAL
203

PATAZ

PATAZ

LA LIBERTAD

TRUJILLO

TRUJILLO

LA LIBERTAD

TRUJILLO

FLORENCIA DE MORA

LA LIBERTAD

TRUJILLO

MOCHE

LA LIBERTAD

TRUJILLO

POROTO

LA LIBERTAD

TRUJILLO

SALAVERRY

722

LA LIBERTAD

TRUJILLO

SIMBAL

553

10
1
11.713
1.614

REGULACION Y COMPETENCIA PARA LA UNIVERSALIZACION


DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

Pgina 200 de 396

________________________________________________________________
2.711

LA LIBERTAD

TRUJILLO

VICTOR LARCO HERRERA

LA LIBERTAD

ASCOPE

ASCOPE

632

LA LIBERTAD

ASCOPE

CHICAMA

496

LA LIBERTAD

ASCOPE

CHOCOPE

35

LA LIBERTAD

ASCOPE

MAGDALENA DE CAO

LA LIBERTAD

ASCOPE

PAIJAN

49

309

LA LIBERTAD

ASCOPE

RAZURI

680

LA LIBERTAD

ASCOPE

SANTIAGO DE CAO

403

LA LIBERTAD

ASCOPE

CASA GRANDE

265

LA LIBERTAD

BOLIVAR

BOLIVAR

318

LA LIBERTAD

CHEPEN

CHEPEN

LA LIBERTAD

CHEPEN

PACANGA

656

LA LIBERTAD

CHEPEN

PUEBLO NUEVO

114

LA LIBERTAD

JULCAN

JULCAN

377

LA LIBERTAD

OTUZCO

OTUZCO

961

LA LIBERTAD

OTUZCO

CHARAT

786

LA LIBERTAD

OTUZCO

HUARANCHAL

140

LA LIBERTAD

OTUZCO

MACHE

123

LA LIBERTAD

OTUZCO

SALPO

23

9
258

LA LIBERTAD

OTUZCO

USQUIL

LA LIBERTAD

PACASMAYO

SAN PEDRO DE LLOC

LA LIBERTAD

PACASMAYO

GUADALUPE

LA LIBERTAD

PACASMAYO

JEQUETEPEQUE

12

LA LIBERTAD

PACASMAYO

PACASMAYO

12

LA LIBERTAD

PACASMAYO

SAN JOSE

LA LIBERTAD

SANCHEZ CARRION

HUAMACHUCO

LA LIBERTAD

SANCHEZ CARRION

COCHORCO

LA LIBERTAD

SANCHEZ CARRION

SARTIMBAMBA

492

LA LIBERTAD

SANTIAGO DE CHUCO

SANTIAGO DE CHUCO

109

LA LIBERTAD

SANTIAGO DE CHUCO

ANGASMARCA

79

LA LIBERTAD

SANTIAGO DE CHUCO

CACHICADAN

LA LIBERTAD

SANTIAGO DE CHUCO

MOLLEBAMBA

503

LA LIBERTAD

SANTIAGO DE CHUCO

MOLLEPATA

24

LA LIBERTAD

SANTIAGO DE CHUCO

QUIRUVILCA

LA LIBERTAD

SANTIAGO DE CHUCO

SANTA CRUZ DE CHUCA

LA LIBERTAD

GRAN CHIMU

CASCAS

LA LIBERTAD

GRAN CHIMU

SAYAPULLO

LA LIBERTAD

VIRU

VIRU

Fuente: OSIPTEL.

7
556
33

131

REGULACION Y COMPETENCIA PARA LA UNIVERSALIZACION


DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

Pgina 201 de 396

________________________________________________________________

CUADRO N 10

Lneas en servicio de telefona fija local de Amrica Mvil Per S.A. (antes
Telmex)
Informacin a marzo de 2012
Analgica
Regin

Provincia

La Libertad Trujillo

Distrito

Total

El Porvenir

28

28

Florencia De Mora

Huanchaco

72

72

La Esperanza

71

71

Laredo

Moche

10

50

64

Salaverry
Trujillo
Vctor Larco Herrera
Fuente: OSIPTEL

Almbrica

Digital
Inalmbric
Almbrica
a

164

4.796

346

5.306

1.376

87

1.464

REGULACION Y COMPETENCIA PARA LA UNIVERSALIZACION


DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

Pgina 202 de 396

________________________________________________________________
GRAFICO N 3

NMERO DE LINEAS EN SERVICO


A NIVEL NACIONAL
200.000

167.956
168.555
164.880168.052
173.717
160.438
151.463

180.000

LINEAS EN SERVICIO

160.000

131.108
120.926

140.000
120.000

105.690

100.000
80.000 76.495

81.919

91.164

60.000
40.000
20.000
0
2001

2002

2003

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

2012

2013

AO
FUENTE: OSIPTEL

GRAFICO N 4

NMERO DE LINEAS EN SERVICO


REGION LA LIBERTAD
200.000

167.956
164.880
168.555
173.717
168.052
160.438
151.463

LINEAS EN SERVICIO

180.000
160.000

131.108
120.926
105.690

140.000
120.000
100.000
80.000

76.495 81.919

91.164

60.000
40.000
20.000
0
2001

2002

2003

2004

2005

2006

2007

AO

FUENTE: OSIPTEL

2008

2009

2010

2011

2012

2013

REGULACION Y COMPETENCIA PARA LA UNIVERSALIZACION


DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

Pgina 203 de 396

________________________________________________________________
4.1.1.2. Cobertura del Servicio

Telefnica del Per brinda el servicio de telefona fija, en las


principales ciudades del departamento, las ms pobladas y a las que
geogrficamente han tenido un acceso para tender fibra ptica, cableado de
cobre o llegar a travs de un enlace radioelctrico de alta capacidad.
CUADRO N 11
Localidades que cuentan con el servicio de Telefona Fija de TdP.

PROVINCIA
Trujillo
Trujillo
Trujillo
Trujillo
Trujillo
Trujillo
Trujillo
Trujillo
Trujillo
Trujillo
Trujillo
Trujillo
Trujillo
Ascope
Ascope
Ascope
Ascope
Ascope
Ascope
Ascope
Ascope
Ascope
Ascope
Ascope
Chepn

DISTRITO
Trujillo
El Porvenir
Florencia De Mora
Huanchaco
Huanchaco
Huanchaco
Huanchaco
La Esperanza
Laredo
Moche
Salaverry
Salaverry
Victor Larco
Herrera
Ascope
Chicama
Chicama
Chicama
Chocope
Paijan
Razuri
Santiago de Cao
Santiago de Cao
Casa Grande
Casa Grande
Chepn

C
CPP
Trujillo
El Porvenir
Florencia de Mora
Huanchaco
El Milagro
Huanchaquito Alto
Huanchaquito Bajo
La Esperanza
Laredo
Moche
Salaverry
Alto Salaverry
Buenos Aires
Ascope
Chicama
Sausal
Chiclin
Chocope
Paijan
Puerto de Malabrigo
Santiago de Cao
Cartavio
Casa Grande
Roma
Chepn

TIPO
Urbano
Urbano
Urbano
Urbano
Urbano
Urbano
Urbano
Urbano
Urbano
Urbano
Urbano
Urbano
Urbano
Urbano
Urbano
Urbano
Urbano
Urbano
Urbano
Urbano
Urbano
Urbano
Urbano
Urbano
Urbano

REGULACION Y COMPETENCIA PARA LA UNIVERSALIZACION


DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

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________________________________________________________________
Chepn
Chepn
Chepn
Otuzco
Pacasmayo
Pacasmayo
Pacasmayo
Pacasmayo
Pacasmayo
Pacasmayo
Snchez Carrin
Santiago De Chuco
Viru
Viru

Pacanga
Pacanga
Pueblo Nuevo
Otuzco
San Pedro De Lloc
Guadalupe
Guadalupe
Jequetepeque
Pacasmayo
San Jose
Huamachuco
Quiruvilca
Viru
Viru

Pacanga
Pacanguilla
Pueblo Nuevo
Otuzco
San Pedro de Lloc
Guadalupe
Ciudad De Dios
Jequetepeque
Pacasmayo
San Jose
Huamachuco
Quiruvilca
Viru
Puente Viru

Urbano
Urbano
Urbano
Urbano
Urbano
Urbano
Urbano
Urbano
Urbano
Urbano
Urbano
Urbano
Urbano
Urbano

4.1.2.

COBERTURA DEL SERVICIO DE TELEFONIA MOVIL

4.1.2.1.

EVOLUCION DEL CRECIMIENTO DE LA TELEFONIA MOVIL


GRAFICO N 6

LINEAS DE TELEFONIA FIJA EN SERVICIO


A NIVEL NACIONAL
25.000.000
20.000.000
15.000.000
10.000.000
5.000.000
0
2005

2006

Telefnica Mviles S.A.

FUENTE: OSIPTEL

2007

2008

2009

2010

Amrica Mvil Per S.A.C.

2011

2012

2013

Nextel del Per S.A.

REGULACION Y COMPETENCIA PARA LA UNIVERSALIZACION


DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

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________________________________________________________________
A continuacin el cuadro donde se muestra el nmero de lnea mviles
por empresa en la Regin La Libertad, cabe precisar que el 13% son lneas
control, el 19 % lneas post pago, y el 68% lneas prepago a continuacin se
detalla la evolucin de las lneas celulares en la regin.
CUADRO N 12
LINEAS DE TELEFONIA MOVIL POR EMPRESA Y MODALIDAD EN LA LIBERTAD
LINEAS CONTROL
Amrica Mvil Per S.A.C.
Nextel del Per S.A.
Telefnica Mviles S.A.

2005
6289
0
10012

2006
6846
0
9350

2007
6808
0
15252

2008
6868
0
25051

2009
6384
0
17082

2010

2011

2012

2013

2115
12365
12111
26591

1078
13769
15354
30201

595
13606
96577
110778

348
10363
178215
188926

16301

16196

22060

31919

23466

6569

8309

15382

26362

33433

46927

66551

137088

162794

2282

2844

1794

578

13382

19402

26100

33739

47251

123468

162624

122163

104891

19951

27711

41482

60101

80684

172677

LINEAS POSTPAGO
Amrica Mvil Per S.A.C.
Nextel del Per S.A.
Telefnica Mviles S.A.

232019

261045

268263

LINEAS PREPAGO

Amrica Mvil Per S.A.C.


Nextel del Per S.A.
Telefnica Mviles S.A.

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

2012

2013

86446

162936

245840

303525

355062

400939

462414

390622

382548

16383

23018

13377

8634

131882

229458

556498

773511

922635

1002788 1088169

554356

587479

218328

392394

802338

1077036

1277697

1420110 1573601

958355

978661

TOTAL DE LINEAS CELULARES SEGN MODALIDAD


2005

2006

2007

2008

2009

LINEAS PREPAGO

218328

392394

802338

1077036

1277697

2012

2013

1420110 1573601

2010

LINEAS POST PAGO

19951

27711

41482

60101

LINEAS CONTROL

16301

9356846

22060

254580

9776951

865880

2011

958355

978661

80684

172677

232019

261045

268263

31919

23466

26591

30201

110778

188926

1169056

1381847

2008

2009

1619378 1835821 1330178 1435850

TOTAL DE LINEAS CELULARES SEGN EMPRESA


2005
Amrica Mvil Per S.A.C.
Nextel del Per S.A.
Telefnica Mviles S.A.

FUENTE: OSIPTEL

2006

2007

2010

2011

2012

2013

99304

178091

268030

336755

394879

449981

530043

528305

545690

31030

39631

28777

19575

155276

258210

597850

832301

986968 1138367 1266147

773096

870585

254580

436301

865880

1169056

1381847 1619378 1835821 1330178

1435850

REGULACION Y COMPETENCIA PARA LA UNIVERSALIZACION


DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

Pgina 206 de 396

________________________________________________________________
4.1.2.2. Cobertura del Servicio

Al 22 de mayo de 2014, de las3785 localidades que conforman la


Regin La Libertad, la empresa Amrica Mvil S.A.C. ha reportado cobertura
en 2230 localidades, distribuidos en 83 distritos de las 12 provincias del
departamento de La Libertad.

De manera similar Telefnica Mviles S.A.C. ha reportado cobertura


en 1443 localidades, distribuidos en 75 distritos de las 12 provincias del
departamento de La Libertad.

Nextel del Per S.A. ha reportado cobertura en 146 localidades,


distribuidos en 27 distritos de las 5 provincias que cubren las costas del
departamento de La libertad.

GRAFICOS DE COBERTURA DEL SERVICIO DE TELEFONIA MOVIL


GRAFICO N 7

COBERTURA SEGUN EMPRESA


REGION LA LIBERTAD
NEXTEL
4%
MOVISTAR
38%

CLARO
58%

FUENTE: OSIPTEL

REGULACION Y COMPETENCIA PARA LA UNIVERSALIZACION


DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

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________________________________________________________________
GRAFICO N 8

SIN
COBERTURA;
26; 13%

TRUJILLO
COBERTURA MOVIL
UN SOLO
OPERADOR; 24;
12%

TELEFONICA,
CLARO Y
NEXTEL; 30;
15%

TELEFONICA Y
CLARO; 117;
60%
FUENTE: REPORTE SISTEMA DE COBERTURA OSIPTEL AL 22.05.2014

GRAFICO N 9

SIN
COBERTURA;
13; 6%

ASCOPE
COBERTURA MOVIL

UN SOLO
OPERADOR; 7;
4%

TELEFONICA,
CLARO Y
NEXTEL; 45;
22%
; 0; 0%
TELEFONICA Y
CLARO; 139;
68%

FUENTE: REPORTE SISTEMA DE COBERTURA OSIPTEL AL 22.05.2014

REGULACION Y COMPETENCIA PARA LA UNIVERSALIZACION


DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

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________________________________________________________________
GRAFICO N 10

CHEPEN
COBERTURA MOVIL

SIN
COBERTURA; 18;
15%

UN SOLO
OPERADOR; 11;
9%

TELEFONICA,
CLARO Y
NEXTEL; 15; 12%

TELEFONICA Y
CLARO; 79; 64%

FUENTE: REPORTE SISTEMA DE COBERTURA OSIPTEL AL 22.05.2014

GRAFICO N 11

PACASMAYO
SIN COBERTURA MOVIL
COBERTURA;
12; 10%
TELEFONICA,
CLARO Y
NEXTEL; 11;; 9%
0; 0%

UN SOLO
OPERADOR; 2;
2%

TELEFONICA Y
CLARO; 92; 79%

FUENTE: REPORTE SISTEMA DE COBERTURA OSIPTEL AL 22.05.2014

REGULACION Y COMPETENCIA PARA LA UNIVERSALIZACION


DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

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________________________________________________________________
GRAFICO N 12

VIRU
COBERTURA MOVIL
SIN
COBERTURA;
28; 20%

TELEFONICA,
CLARO Y
NEXTEL; 41;
29%

UN SOLO
OPERADOR; 19;
14%

TELEFONICA Y
CLARO; 49; 35%

TELEFONICA Y
NEXTEL; 1; 1%

CLARO Y
NEXTEL; 1; 1%

FUENTE: REPORTE SISTEMA DE COBERTURA OSIPTEL AL 22.05.2014

GRAFICO N 13

OTUZCO
COBERTURA MOVIL
SIN
COBERTURA;
143; 31%

UN SOLO
OPERADOR;
160; 34%

TELEFONICA Y
CLARO; 160;
35%

FUENTE: REPORTE SISTEMA DE COBERTURA OSIPTEL AL 22.05.2014

REGULACION Y COMPETENCIA PARA LA UNIVERSALIZACION


DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

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________________________________________________________________
GRAFICO N 14

SANCHEZ CARRION
COBERTURA MOVIL
SIN
COBERTURA;
199; 29%

UN SOLO
OPERADOR;
429; 61%

TELEFONICA Y
CLARO; 70; 10%

FUENTE: REPORTE SISTEMA DE COBERTURA OSIPTEL AL 22.05.2014

GRAFICO N 15

SANTIAGO DE CHUCO
COBERTURA MOVIL

SIN
COBERTURA;
139; 46%

UN SOLO
OPERADOR; 91;
30%

TELEFONICA Y
CLARO; 73; 24%

FUENTE: REPORTE SISTEMA DE COBERTURA OSIPTEL AL 22.05.2014

REGULACION Y COMPETENCIA PARA LA UNIVERSALIZACION


DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

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________________________________________________________________
GRAFICO N 16

JULCAN
COBERTURA MOVIL
SIN
COBERTURA;
56; 33%
UN SOLO
OPERADOR; 88;
53%
TELEFONICA Y
CLARO; 23; 14%

FUENTE: REPORTE SISTEMA DE COBERTURA OSIPTEL AL 22.05.2014

GRAFICO N 17

BOLIVAR
COBERTURA MOVIL
UN SOLO
OPERADOR;
143; 49%

SIN
COBERTURA;
117; 40%

TELEFONICA Y
CLARO; 33; 11%

FUENTE: REPORTE SISTEMA DE COBERTURA OSIPTEL AL 22.05.2014

REGULACION Y COMPETENCIA PARA LA UNIVERSALIZACION


DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

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________________________________________________________________
GRAFICO N 18

GRAN CHIMU
COBERTURA MOVIL

UN SOLO
OPERADOR;
136; 42%

SIN
COBERTURA;
141; 44%

TELEFONICA Y
CLARO; 45; 14%

FUENTE: REPORTE SISTEMA DE COBERTURA OSIPTEL AL 22.05.2014

GRAFICO N 19

PATAZ
COBERTURA MOVIL
UN SOLO
OPERADOR;
293; 39%

SIN
COBERTURA;
353; 46%

TELEFONICA Y
CLARO; 113;
15%

FUENTE: REPORTE SISTEMA DE COBERTURA OSIPTEL AL 22.05.2014

REGULACION Y COMPETENCIA PARA LA UNIVERSALIZACION


DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

Pgina 213 de 396

________________________________________________________________
De las 84 capitales de distrito que conforman el departamento de La
Libertad, todas cuentan con acceso al servicio de telefona mvil.

4.1.3.

Cobertura del Servicio de Acceso a Internet

De las capitales de provincia del departamento de La Libertad, quienes


cuentan con acceso al servicio de Internet en el sistema ADSL
(comercialmente llamado Speedy servicio brindado por Telefnica del Per
S.A.A.) tenemos: Trujillo, Ascope, San Pedro de Lloc, Chepen, Vir, Otuzco
y Huamachuco. Otras capitales de provincia como Julcan, Santiago de Chuco
y Gran Chim, cuentan con servicio de Internet mediante cabinas pblicas
que usan tecnologa satelital.

Es preciso sealar que sin considerar los datos de acceso a Internet


del Plan Huascaran, casi pocas capitales de distrito del interior del
departamento cuentan con servicio de Internet; otras capitales de distrito
como Cachicadan perteneciente a la provincia de Santiago de Chuco,
contaba con el servicio de Internet Satelital, el cual hace 05 aos tuvo que
ser dado de baja por el alto costo que significaba mantener el servicio, el cual
no poda ser cubierto con los ingresos proveniente de la prestacin del
servicio.

Es preciso sealar que el servicio de Internet mvil ha permitido el


acceso en muchos lugares donde hasta la fecha no hay cobertura de servicio
Speedy, tales como zonas aledaas a la ciudad de Trujillo. En algunas otras

REGULACION Y COMPETENCIA PARA LA UNIVERSALIZACION


DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

Pgina 214 de 396

________________________________________________________________
provincias del interior como Santiago de Chuco, Cascas, Huamachuco, y
otras localidades del interior de la Regin; sin embargo, el servicio en esta
zonas est afectado por un marcada lentitud y perdida de seal.

Las tecnologas que se utilizan normalmente para proveer este


servicio son: Dial Up, Lneas Dedicadas Almbricas, Lneas Dedicadas
Inalmbricas, ADSL, Cable Modem, WAP e Internet Mvil (GPRS, 3G y 4G)

En el cuadro que se muestra a continuacin se detalla el N de


localidades rurales beneficiadas a nivel nacional con la instalacin de cabinas
pblicas de Internet. En ste se aprecia que la Regin La Libertad ha sido
beneficiada con la instalacin de cabinas de Internet en 66 localidades
rurales; aqu se aprecia que algunos departamentos ubicados en el sur del
pas han sido los ms beneficiados.

REGULACION Y COMPETENCIA PARA LA UNIVERSALIZACION


DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

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________________________________________________________________
CUADRO N 13
Localidades rurales con cabinas pblicas de acceso a internet por departamento, empresa operadora y proyecto

EMPRESA
OPERADORA
BANDA
N
DEPARTAMENT
O

GILAT TO HOME PER S.A.

RURAL TELECOM S.A.C.

64kbps
N
Localidades
Beneficiada
s

PROYECT
O FITEL II
ANEXO

PROYECT
O FITELII

AMAZONAS

65

ANCASH

APURIMAC

47

AREQUIPA

32

AYACUCHO

59

CAJAMARCA

83

CUSCO

26

19

HUANCAVELICA

60

56

HUANUCO

41

128 kbps

64kbps
N
PROYECT
PROYECT
PROYECT PROYECT
Localidades
O FITEL
O AMP
O FITEL III O FITEL IV
Beneficiada
V**
FITEL III
s
63

57

57

115

115

25

53

93

93

44

44

184

184

97

97

56

56

13

13

71

71

24

39

39

15

15

41

41

11

11

15

15

2
1

35

10 ICA

11 JUNIN

40

12 LA LIBERTAD

27

13 LAMBAYEQUE

9
37

14 LIMA

102

15 LORETO

18

16 MADRE DE DIOS

17 MOQUEGUA

18 PASCO

98
14

4
3

58

35

35

62

81

BANDA ANCHA
N
PROYECT Localidades
PROYECTO BAS*
O FITEL III Beneficiada
s

9
36
2

TELEFNICA DEL PER S.A.A.

REGULACION Y COMPETENCIA PARA LA UNIVERSALIZACION


DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

Pgina 216 de 396

________________________________________________________________
19 PIURA

20 PUNO

44

21 SAN MARTIN

22 TACNA

23 TUMBES

24 UCAYALI

SUB TOTAL

673

TOTAL PERU

1782

1
36
1

43

43

49

49

90

1019

7
5

________________________________
* Proyecto "Provisin del Servicio de Datos, Voz en Banda Ancha para Localidades Rurales del Per - Banda Ancha
para Localidades Aisladas - BAS"
**En la pgina web de FITEL est como "Lista de localidades del Proyecto Acceso a Internet en
capitales de distrito - 68 localidades"
Nota: No se incluyen los centros poblados de los proyectos FITEL en etapa
de instalacin.

REGULACION Y COMPETENCIA PARA LA UNIVERSALIZACION


DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

Pgina 217 de 396

__________________________________________________________________
4.1.4.

Cobertura del Servicio de Telefona Pblica

De acuerdo a informacin reportada por la empresa operadora a


OSIPTEL, publicada en la pgina web al ao 2013 se cuenta con un total 14
763 lneas de telefona pblica tanto urbana como rural.

En el departamento de la Libertad se tiene un densidad de 8.7 lneas de


telefona pblica por cada 100 habitantes.

CUADRO N 14
EVOLUCION DE LAS LINEAS DE TELEFONIA PBLICA
AO

1998

2003

2008

2010

2011

2012

2013

DENSIDAD

4,6

4,8

5,1

7,1

8,2

9,2

8,7

LINEAS EN
SERVICIO

2307

6956

10289

15443

14763

11704 13708

FUENTE: OSIPTEL

4.1.5.

Cobertura del Servicio de Telefona Pblica Rural

Al primer trimestre del 2013 Telefnica del Per ha reportado 735


telfonos pblicos rurales, distribuidos en las 12 provincias del departamento de
la Libertad.

De otro lado la empresa Rural Telecom S.A. reporta 405 telfonos


pblicos rurales distribuidos en 346 localidades de las 12 provincias del
departamento de la Libertad.

En total al tercer trimestre de 2013 se tiene 626 localidades beneficiadas


en la Regin la Libertad.

REGULACION Y COMPETENCIA PARA LA UNIVERSALIZACION


DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

Pgina 218 de 396

__________________________________________________________________
CUADRO N 15
TELEFONOS PUBLICOS INSTALADOS EN LA REGION LA LIBERTAD

Empresa
Rural Telecom S.A.C.
Telefnica del Per S.A.A
TOTAL

2006
343
335
678

2007 2008 2009 2010** 2011** 2012**


343 343 373
419
406
405
395 574 437
731
720
735
738 917 810
1150
1126
1140

2013 /1er
Trim**
405
683
1088

(**) Incluye los Telfonos Pblicos instalados con Financiamiento propio de Gilat To Home S.A. y los Telfonos Pblicos del Proyecto Provisin del
Servicio de datos y voz en Banda Ancha para Localidades Rurales del Per-

4.1.6.

Cobertura del Servicio de Televisin por Cable

De acuerdo al registro de concesiones otorgadas por el Ministerio de


Transportes y Comunicaciones (MTC),

ms de 55 empresas cuentas con

concesin para la prestacin del servicio de radiodifusin por Cable en el


departamento de La Libertad.

REGULACION Y COMPETENCIA PARA LA UNIVERSALIZACION


DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

Pgina 219 de 396

__________________________________________________________________
Relacin de empresas de las cuales se tiene referencia que actualmente
se encuentran operado.

CUADRO N 14
N DE EMPRESA DE TV POR CABLE SEGN DISTRITO
PRONVINCIA

DISTRITO

N DE EMPRESAS

CHEPEN

CHEPEN

02

CHEPEN

PUEBLO NUEVO

01

CHEPEN

PACANGA

01

PACASMAYO

SAN PEDRO DE LLOC

01

PACASMAYO

PACASMAYO

01

PACASMAYO

GUADALUPE

03

PACASMAYO

JEQUETEPEQUE

01

PACASMAYO

SAN JOSE

01

ASCOPE

ASCOPE

01

ASCOPE

PAIJAN

01

ASCOPE

CASAGRANDE

02

ASCOPE

CHICAMA

01

ASCOPE

SANTIAGO DE CAO

01

TRUJILLO

TRUJILLO

03

TRUJILLO

SALAVERRY

01

TRUJILLO

MOCHE

01

TRUJILLO

LAREDO

02

TRUJILLO

LA ESPERANZA

02

TRUJILLO

FLORENCIA DE MORA

01

TRUJILLO

EL PORVENIR

01

TRUJILLO

HUANCHACO

01

VIRU

VIRU

01

VIRU

CHAO

01

OTUZCO

OTUZCO

02

REGULACION Y COMPETENCIA PARA LA UNIVERSALIZACION


DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

Pgina 220 de 396

__________________________________________________________________
GRAN CHIMU

CASCAS

01

SANTIAGO DE CHUCO

SANTIAGO DE CHUCO

01

SANCHEZ CARRION

HUMACHUCO

01

4.1.6.1. Nmero de Suscriptores del Servicio de Televisin por Cable de


las principales empresas en la Regin La Libertad
CUADRO N 15
SUSCRIPTORES AO 2013

EMPRESA
AMERICA MOVIL PERU S.A.C.
DIRECTV PER S.R.L.
TELEFNICA DEL PER S.A.A.
TELEFNICA MULTIMEDIA S.A.C.
Total
Fuente: OSIPTEL

N DE
ABONADOS
14.972
8163
18632
16689
58.456

GRAFICO N 20

TV DE PAGA - REGION LA LIBERTAD


TELEFNICA
MULTIMEDIA
S.A.C.; 16689; 28%

AMERICA MOVIL
PERU S.A.C. ;
14972; 26%

DIRECTV PER
S.R.L.; 8163; 14%

TELEFNICA DEL
PER S.A.A. ;
18632; 32%

REGULACION Y COMPETENCIA PARA LA UNIVERSALIZACION


DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

Pgina 221 de 396

__________________________________________________________________
4.2.

PROBLEMTICA DE LOS USUARIOS DE LOS SERVICIOS PUBLICOS


DE TELECOMUNICACIONES

4.2.1.

ESTADISTICAS DE RECLAMOS EN EMPRESAS OPERADORAS


CUADRO N 16
2005

2006

86.129

89.473

145.624 98.104

65.668

160.493

145.565 108.111 109.269

83.821

46.558

266.110

63.304

49.218

45.703

50.881

64.826

118.660 200.785 253.494

D.- Telefona Pblica

2.309

167

134

52

5.864

21.767

E.- Alquiler de circuitos

1.320

438

234

379

354

1.261

1.097

2.898

4.251

F.- Televisin por cable

16.376

15.288

22.491

64.462

98.742

77.752

112.579 78.774

97.123

G.- Internet

57.358

73.558

138.902 116.328 191.853 126.295 185.127 156.368 142.956

H.- Otros

2.662

13.677

497.932

416.398

A.- Telefona Fija Local


B.- Servicio Telefnico Fijo
de Larga Distancia
C.- Servicios Mviles

TOTAL

2007

817

2008

14.179

2009

2010

185.832 95.528

1.615

167.120

2011

2012

376.553 407.894 146.056

947

33.481

5.280

GRAFICO N 21

Evolucin de Reclamos Presentados por Servicio


450.000
400.000
350.000
300.000
250.000
200.000
150.000
100.000
50.000
0
2006

2007

2008

2009

2010

2011

2012

2013

A.- Servicio Telefnico Fijo Local

B.- Servicio Telefnico Fijo de Larga Distancia

C.- Servicios Mviles

D.- Telefona Pblica

E.- Alquiler de circuitos

F.- Televisin por cable

G.- Internet

H.- Otros

Fuente: OSIPTEL

33.168

47.736

502.856 447.400 638.552 616.655 841.521 891.344 746.551

Fuente: OSIPTEL

2005

2013

REGULACION Y COMPETENCIA PARA LA UNIVERSALIZACION


DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

Pgina 222 de 396

__________________________________________________________________
4.2.2.

ESTADISTICAS DE RECLAMOS EN EMPRESAS OPERADORAS


N DE RECLAMOS RESUELTOS POR LAS PRINCIPALES
EMPRESAS OPERADORAS A NIVEL NACIONAL
CUADRO N 17

AMERICA MOVIL PERU S.A.C.


AMERICATEL PERU S.A.
CONVERGIA PERU S.A.
DIRECTV PER S.R.L.
IDT Per S.R.L.
INFODUCTOS
NETLINE PER S.A.
NEXTEL DEL PERU S.A.
OLO DEL PER S.A.C.
PERUSAT S.A.
TELEFONICA DEL PERU S.A.A.
TELEFONICA EMPRESAS PER S.A.A.
TELEFONICA MOVILES S.A.
TELEFONICA MOVILES S.A.C.
TELEFONICA MULTIMEDIA S.A.C.
TELMEX PER S.A.
VELATEL PER
WINNER SYSTEMS S.A.C.

2008
4.002
11.158
n.d.
195
9.624
n.d.
n.d.
14.062
n.d.
n.d.
261.772
n.d.
25.650
n.d.
76.307
22.367
n.d.
n.d.

2009
5.735
21.072
n.d.
435
11.118
n.d.
n.d.
11.221
n.d.
n.d.
406.045
n.d.
33.580
n.d.
80.173
29.366
n.d.
n.d.

2010

2011

2012

2013

3.111
13.848
445
765
4.539
n.d.
n.d.
12.291
n.d.
n.d.
293.233
n.d.
40.433
n.d.
68.085
7.262
n.d.
n.d.

7.578
11.293
530
2.699
1.560
4
n.d.
14.269
n.d.
130
617.697
n.d.
78.757
n.d.
64.601
6.007
102
n.d.

15.480
8.553
248
3.039
738
24
2.230
13.401
387
n.d.
772.481
n.d.
112.276
n.d.
24.807
992
485
51

23.979
5.229
4.431
1.608
424
53
26.355
26.914
2.098
n.d.
441.870
n.d.
175.473
n.d.
35.684
n.d.
n.d.
n.d.

FUENTE: OSIPTEL

GRAFICO N 22

NEXTEL
4%
NETLINE
3%
INFODUCTOS
0%
DIRECTV
0%
CONVERGIA
1%
IDT Per S.R.L.
0%

RECLAMOS RESUELTOS POR EMPRESA 2013


OLO DEL PER
S.A.C.
0%

TELEFONICA DEL
PERU S.A.A.
59%

AMERICATEL
1%
AMERICA MOVIL
3%

TELEFONICA
MULTIMEDIA
S.A.C.
5%

TELEFONICA
MOVILES S.A.
24%

REGULACION Y COMPETENCIA PARA LA UNIVERSALIZACION


DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

Pgina 223 de 396

__________________________________________________________________

4.2.3.

ESTADISTICAS DE RECLAMOS EN SEGUNDA INSTANCIA

A. RECURSO DE APELACION A NIVEL NACIONAL


CUADRO N 18
2003

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

2012

2013

Acumulado

30

59

133

270

308

73

51

93

101

194

68

Allanamiento

Anular
Conciliacin

32
10

40
0

4
0

9
0

5
0

3
0

7
1

5
0

8
2

8
0

23
0

Dar por concluido

101

122

164

182

208

545

1.100

1.556

1.525

1.805

1.175

2
7.070

0
7.333

0
4.116

0
3.157

0
2.490

0
857

0
1.493

0
2.475

0
2.725

0
2.431

0
6.660

Fundado con SAP

Fundado sin SAP

Improcedente

1.147

1.129

1.247

1.644

1.075

708

895

1.725

2.463

3.965

12.150

Infundado

6.793

8.503

6.048

6.787

3.756

1.314

1.519

1.357

1.325

1.310

1.517

Desistimiento
Fundado

Nula
Parcialmente
fundado
Rechazar

845

1.304

922

1.903

1.054

315

268

427

692

632

1.447

2.036

3.845

3.703

2.798

2.593

617

691

164

82

57

189

Sustraccin
Transaccin

16
1

2
0

0
0

1
0

0
0

1
0

0
0

0
0

0
0

0
0

0
0

No especifica
Total

18.095

22.345

16.343

16.760 11.490

4.435

6.025

7.811

8.930

10.411

23.229

FUENTE: OSIPTEL

GRAFICO N 23

RECURSOS DE APELACION
2013
Dar por

Parcialmente
fundado
6%
Infundado
7%

Improcedente
52%

Rechazar
1%

concluido
5%
Fundado
29%

REGULACION Y COMPETENCIA PARA LA UNIVERSALIZACION


DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

Pgina 224 de 396

__________________________________________________________________
A. RECURSO DE QUEJA A NIVEL NACIONAL
CUADRO N 19
2003

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

2012

2013

Acumulado
Anula y Archiva

23
0

39
0

43
0

14
0

17
0

24
0

21
0

18
0

40
0

49
0

69
0

Anular

168

187

42

13

17

22

14

10

20

Archvese
Confirmar

0
0

0
0

0
0

0
0

0
0

0
0

0
0

0
0

0
0

0
0

0
0

Dar por concluido

71

10

10

22

26

14

39

40

Desistimiento

923

967

156

213

235

433

938

1.830

2.440

Fundado con SAP

Fundado sin SAP

Improcedente

1.203

1.561

259

227

174

202

481

480

1.093

1.428

1.713

Infundado

3.398

1.055 1.327 1.636

Fundado

1.692 1.918

3.387

531

607

766

459

2.805

3.309

Nula
Parcialmente
fundado
Rechazar

407

365

49

56

83

95

182

305

413

514

559

64

22

34

21

11

20

51

78

24

Sustraccin

Transaccin

No especifica
Total

0
6.138

6.643 1.113 1.182 1.335

0
1.255

2.725 3.892 5.210

FUENTE: OSIPTEL
GRAFICO N 24
Parcialmente
fundado
7%
Nula
0%

RECURSOS DE QUEJA 2013


Rechazar
0%

Acumulado Anular
1%
0%

Dar por
concluido
0%
Fundado
30%

Infundado
41%

Improcedente
21%

6.707

8.153

REGULACION Y COMPETENCIA PARA LA UNIVERSALIZACION


DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

Pgina 225 de 396

__________________________________________________________________
GRAFICO N 25
Recursos de Apelacin resueltos por el TRASU: Principales Temas Reclamados
TELEFONIA FIJA

POR TEMA 2013


Traslado
Tarjetas pre-pago y post pago
Tarifas
Servicios suplementarios
Ofertas y promociones
Instalacin
Corte
Contrato
Suspensin
Mantenimiento
Falta de entrega del recibo
Otros servicios
Servicio Tro
Calidad
Otros
Servicio Do
Cobro
Facturacin

1
5
2
3
1
3
2
6
18
23
39
54
97
145
146
208
259
27.051
0

5.000

10.000

15.000

20.000

25.000

30.000

FUENTE: OSIPTEL
GRAFICO N 26
Recursos de Apelacin resueltos por el TRASU: Principales Temas Reclamados
TELEFONIA MOVIL

POR TEMA 2013


Otros
Tarjetas pre-pago y post pago
Tarifas
Suspensin
Servicios suplementarios
Reactivacin
Otros servicios
Ofertas y promociones
Internet Mvil
Falta de entrega del recibo
Facturacin
Corte
Contrato
Cobro
Calidad
Activacin

369
9
3
254
2
24
44
3
11
93
10.308
18
21
462
511
18
0

FUENTE: OSIPTEL

2.000

4.000

6.000

8.000

10.000

12.000

REGULACION Y COMPETENCIA PARA LA UNIVERSALIZACION


DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

Pgina 226 de 396

__________________________________________________________________
4.3.

PROBLEMTICA REFERIDA A LA CONTINUIDAD DE LOS SERVICIO


DE TELECOMUNICACIONES EN ZONAS RURALES.
CUADRO N 20
CANTIDAD DE TELEFONOS PUBLICOS AL 2013

EMPRESA

N DE TELEFONOS PUBLICOS
406

RURAL TELECOM S.A.C.

720

TELEFONICA DEL PERU S.A.A.

1126

TOTAL

GRAFICO N 27

TRAFICO TELEFONOS PUBLICOS RURALES


REGION LA LIBERTAD
14.000,00
12.000,00

12.498,12

11.671,82

10.000,00
8.000,00

7.332,31

6.000,00

5.874,01

4.000,00

3.632,23
2.490,91

2.000,00

1.454,28
308,47

0,00
2006

2007

2008

2009

2010

2011

2012

2013 / 1er
Trim

PROMEDIO MINUTOS

De un total de 1126 telfonos pblicos rurales registrados se realiz un


muestreo de 287 telfonos pblicos rurales (telfonos pblicos que
utilizan la serie numrica 81xxxx, 82xxxx y 83xxxx), de los cuales 134 se

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encontraron en servicio, de los cuales se pudo recabar los siguientes
problemas:
CUADRO N 21

PROBLEMA
Problemas de facturacin excesiva
Desabastecimiento de tarjetas
Atasco y recepcin de monedas
Telfono no se escucha bien
Demora en reparacin de averas
Interrupciones de servicio
Programacin de tarifas
No recepcin de llamadas
No se puede llamar desde mviles
TOTAL

N
44
24
23
17
16
4
3
2
1
134

PORCENTAJE
33%
18%
17%
13%
12%
3%
2%
1%
1%
100%

GRAFICO N 28
PRINCIPALES PROBLEMAS QUE AFECTAN A LA TELEFONIA PUBLICA RURAL

45
40
35
30
25
20
15
10
5
0

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4.3.1.

CONTINUIDAD DEL SERVICIO DE TELEFONIA PBLICA RURAL


De un total de 720 Telfonos pblicos rurales de Telefnica del Per
S.A.A. se realiz un muestreo de 205 telfonos pblicos rurales
(telfonos pblicos que utilizan la serie numrica 81xxxx, 82xxxx y
83xxxx), encontrando que 115 de los telfonos visitados se encontraron
fuera de servicio y slo 90 estaban con el servicio operativo. Se
consideran fuera de servicio aquellos locales donde se encuentra
instalado el servicio que se encuentran cerrados por mucho tiempo segn
referencia de los pobladores, servicios averiados y suspendidos por
deuda. El cuadro que mostramos a continuacin grafica el resultado
obtenido:
GRAFICO N 29

TELEFONOS PUBLICOS OPERADOS POR


TELEFONICA DEL PERU S.A.A.

FUERA DE
SERVICIO; 116;
57%
EN SERVICIO;
89; 43%

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De un total de 406 telfonos pblicos rurales de Rural Telecom se realiz
un muestreo de 82 telfonos pblicos rurales (telfonos pblicos que
utilizan la serie numrica 81xxxx, 82xxxx y 83xxxx), encontrando que 37
de los telfonos visitados se encontraron fuera de servicio y slo 45
estaban con el servicio operativo. Siendo que la principal causa por la
que no estaba operativos dichos servicio en 24 casos era porque el local
donde funcionaba el servicio telefnico permaneca cerrado y 13 por
avera en el servicio. El cuadro que mostramos a continuacin grafica el
resultado obtenido:
GRAFICO N 30

TELEFONOS PUBLICOS OPERADOS POR


RURAL TELECOM

FUERA DE
SERVICIO; 37;
45%

EN SERVICIO;
45; 55%

4.3.2.

ENCUESTA

DE

USO

DE

LA

TELEFONICA

MOVIL

EN

LOCALIDADES RURALES
Los grficos que a continuacin se muestran es el resultado de encuestas
aplicadas 384 pobladores de zonas rurales que cuentan con el servicio de
telefona mvil.

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GRAFICO N 31

TELEFONA MVIL EN ZONAS


RURALES
No sabe utilizar
el servicio; 22;
6%
Usa el Servicio ;
351; 91%

No usa, porque
no lo necesita;
11; 3%

GRAFICO N 32

USO DE LA TELEFONA MVIL EN ZONAS


RURALES DE LA REGIN LA LIBERTAD
Utiliza para
realizar
gestiones o
negocios; 143;
41%
Comunicarse
con Amigos y
Familiares; 208;
59%

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GRAFICO N 33

Problemas que la Poblacin Rural Identifica en la


Telefona Mvil
250
245

200

150

100

50

65

41

0
1

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4.4.

PROBLEMTICA DEL DESARROLLO DE LOS SERVICIOS DE BANDA


ANCHA
A continuacin mostramos la evolucin que han tenido el crecimiento de
los servicios de acceso a Internet en el pas, indicador que se relaciona con el
acceso de la poblacin a los sistemas de informticos:
GRAFICO N 34

PERU: HOGARES CON AL MENOS UNA COMPUTADORA Y


ACCESO A INTERNET 2006 - 2013
(Porcentaje respecto del total de hogares)
COMPUTADORA - LIMA METROPOLITANA

INTERNET - LIMA METROPOLITANA

COMPUTADORA RESTO URBANO

INTERNET - RESTO URBANO

COMPUTADORA RURAL

INTERNET - RURAL

60
50

48,3
40,7

40
34,7
30
20
10
0

26,9
21,2
12,9
12,5
2,7
0,8
0
2006

17
14,9
5
1
0
2007

29,7
20,2
18,6
6,7
1,6
0,1
2008

23,5
23,4

36
27,6
25,7

32,7
29,5

38,7
33,5

18,3
8,6
2,2
0,1
2009

11,4
2,6
0,3
2010

49,8
41,5
36

20

14,2
3,5
0,4
2011

4,4
0,8
2012

5,8
0,9
2013

FUENTE: INEI Encuesta Nacional de Hogares 2005 - 2013

Aun cuando los indicadores expuestos demuestran que existe una


tendencia creciente en la provisin de servicio de acceso a Internet domiciliario,
estos indicadores se centran bsicamente en zonas urbanas. Sin embargo, la
problemtica en zonas rurales y zonas marginales, consideradas algunas como

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de preferente inters social, es distinta, caracterizadas sobre todo por bajos
niveles de acceso a los servicios as como altos costos y baja rentabilidad
econmica de las redes existentes.
GRAFICO N 35

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ARBOL DE PROBLEMAS
EFECTO FINAL
Limitado desarrollo socioeconmico de la poblacin de
zonas rurales y marginales

Insuficiente uso de las TICs


por las comunidades
rurales y marginales

Escasas oportunidades
de desarrollo socio
econmico

Altos
costos
de
transaccin o dificultad
para realizar transacciones
comerciales.

Insuficiente e inoportuna
informacin econmica.

E
F
E
C
T
O
S

PROBLEMA CENTRAL
Carencia en el acceso y uso de las TIC en la poblacin de zonas
rurales y marginales

Insuficiente
Oferta
acceso a medios
Informacin
comunicacin.

Escaso nivel de
Inversin en redes
de
comunicaciones.

de
de
y

Carencia de servicios
bsico
de
Telecomunicaciones

Costos de los servicios no son


accesibles segn el nivel de ingresos y
prioridad de necesidades de poblador
de zona rural y/o marginal.

Insuficiente
nivel
de
apropiacin Tecnolgica.

Falta
de
capacitacin en
el uso de la TICs

Escases
contenidos
aplicaciones
aprtopada

de
y

Desconocimiento de la poblacin de las


potencialidades de las TICs como
instrumento de desarrollo y desinters
de autoridades locales en fomentarlo

C
A
U
S
A
S

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Es una realidad tangible que las localidades rurales se encuentran
aisladas, por el difcil acceso propiciado por aspectos geogrficos y el bajo
poder adquisitivo de sus pobladores que los excluye del desarrollo que viene
experimentado parte del territorio nacional especialmente las zonas costeras
del pas, de all que se ha identificado como problema central la Carencia en el
acceso y uso de las TIC en la poblacin de zonas rurales y marginales.
Las principales causas de esta situacin a la que hemos hecho mencin
anteriormente se concentran bsicamente en:
-

Alto costo para la prestacin del servicio, como cusa de las dificultades
geogrficas y distancia con zonas urbanas que ya cuentan con acceso a las
TICs.

Bajo poder adquisitivo de la poblacin que no permite cubrir el costo real de


la prestacin del servicio

Desconocimiento de la poblacin de las potencialidades de los servicios de


telecomunicaciones como herramienta de desarrollo econmico y social.

Falta de inters de las autoridades locales en promover el acceso a las TICs.


Esto se traduce en:
Escasos niveles de inversin en Redes de Telecomunicaciones.
El acceso geogrfico y las caractersticas propias de las zonas rurales

son las principales restricciones y hacen que el costo de inversin en redes de


telecomunicaciones sea bastante elevado en comparacin a inversiones que se
realizan en zonas urbanas.
Carencia de servicios bsicos de telefona y acceso a Internet

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As como no hay inversin en infraestructura de telecomunicaciones,
tampoco hay inversin en servicios de telefona y acceso a Internet. En esto
tiene influencia la limitada capacidad econmica de los pobladores y la
frecuencia de su uso.
Insuficiente nivel de apropiacin de la tecnologa
Tanto la poblacin escolar como los pobladores dedicados a las
diferentes actividades no toman como suya las acciones y resultados debido a
la carencia de la tecnologa, motivo por el cual no tienen capacitacin adecuada,
asimismo en los lugares donde se ofertan estos servicios no existen contenido
de informacin adecuados a la realidad local o regional.
El siguiente cuadro nos muestra cmo han evolucionado los distintos
medios que la poblacin utiliza para acceder a Internet:

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4.5.

PROBLEMTICA QUE AFECTA A LAS EMPRESAS PRESTADORAS DE


SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

4.5.1.

ENTREVISTAS A PROFUNDIDAD
Se realizaron once entrevistas a profundidad realizadas con especialistas

del sector tanto pertenecientes a las empresas operadoras, al OSIPTEL y


Ministerio de Transportes y Comunicaciones, encontrando los siguientes
resultados.
1.- Cuales considera que son los problemas ms resaltantes que
afectan a los usuarios de los servicios pblicos de telecomunicaciones?
El 55% de los encuestados sealo que el problemas ms recurrente est
referido a la calidad del servicio, haciendo especial nfasis en los servicio de
trasmisin de datos; el 36% considera que el problema ms recurrente es el
relativo a la falta de informacin por parte de los usuarios; y el 9% considera
como un problema la ampliacin de cobertura de servicios.
Sobre este particular se recomienda que el regulador afiance sus labores
de fiscalizacin,

para sancionar a las empresas que incumplen con las

disposiciones regulatorias, y adems verificar que las inversiones no sean


insuficientes de acuerdo con la extensin y el trfico cursado en la red.
2.- Cuales considera que son los problemas ms resaltantes que
afectan a las empresas operadoras de los servicios pblicos de
telecomunicaciones?.

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El 45% de los encuestados considera que el problema ms resaltante de
las empresas operadoras es el que se deriva acceso y uso a las infraestructuras
y redes de telecomunicaciones. Por ejemplo, si las empresas pretender instalar
infraestructuras tienen problemas con las Municipalidades. Otro caso, son los
problemas derivados de la necesidad de una empresa de acceder a los servicios
y redes de otros operadores.
El 36% considera que uno de los principales problemas es el de una
regulacin desproporcionada o sobrerregulacin, ya que le impone obligaciones
que debera residir en el Estado como asuntos relativos a la seguridad
ciudadana, o supervisar informacin especializada y detallada en punto de
venta que la empresa apertura para dar facilidades a sus usuarios.
El 18 % considera que el problema que principalmente afecta a la
empresa operadoras est dado por las prcticas ilcitas de parte de los usuarios
que ocasionan perdidas a las empresas como uso indebido piratera, morosidad
entre otros.
3.-Que cambios deben efectuar en la legislacin nacional para
promover el desarrollo de los servicios pblicos de telecomunicaciones
en un marco de libre y leal competencia?
El 73% de los entrevistado considera que el principal cambio que debe
efectuarse es la de privilegiar el desarrollo de la infraestructura, orientado a
superar

la

brecha

telecomunicaciones.

que

actualmente

tenemos

en

los

servicios

de

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__________________________________________________________________
El 18% considera que el organismo regulador tiene un comportamiento
ms poltico que tcnico al momento de operativizar las normas regulatorias, en
ese sentido, se considera que debe actuar tcnicamente.
El 9 % considera que teniendo en cuenta la brecha que existe en el
acceso a los servicio de telecomunicaciones, el FITEL debe reformularse sus
alcances para promover la prestacin de servicios a otros sectores
desfavorecidos (personas con discapacidad).
Particularmente considero que, en la actualidad, el Estado debe
privilegiar la infraestructura y luego cuando los mercados estn maduros, se
avanzar en temas de competencia.
4.- Cual es el principal factor que determina que parte de la
poblacin

no

puede

acceder

algn

servicio

pblico

de

telecomunicaciones y cual considera sera la propuesta de solucin.


El 91% de los encuestados coincidi en sealar que la poblacin no
puede acceder a los servicios de telecomunicaciones por dos temas principales:
a) el dficit de infraestructura en el pas; y b) limitacin de recursos econmicos
de los consumidores.
Planteando en este caso la de promover el desarrollo de infraestructura
y competencia para mejorar las condiciones de los servicios ofertados a los
usuarios.
Solo el 9% de los encuestados sealo que el problema es el enfoque de
las polticas pblicas, sealando que el FITEL debe ser ms eficiente o tal vez
implementar los aportes directo a travs de obras en telecomunicaciones en vez

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de aportar econmicamente al FITEL para de esta manera ampliar la capacidad
de prestacin de servicios.
5.- Cual es su apreciacin respecto a la labor del OSIPTEL, MTC y
Gobiernos locales respecto a la labor de promover la libre competencia y
expansin de los servicios pblicos de telecomunicaciones.
Los funcionarios de las empresas operadoras entrevistados perciben la
labor del OSIPTEL como muy poltica, guiada por presiones mediticas y del
gobierno de turno.
Los funcionario pblicos entrevistados, sealan El OSIPTEL est
haciendo una buena labor, pero no solo debe fiscalizar y sancionar a las
empresas sino buscar elementos reparadores de la empresa con el usuario.
Se coincide en sealar que la labor del Ministerio de Transportes y
Comunicaciones, no est orientada a la promocin y mejora de los servicios en
mbitos rurales.
En cuanto a los gobiernos locales, se cuestiona porque no tiene
compromiso con objetivos nacional de promover el desarrollo de la
infraestructura de telecomunicaciones, buscan solo ingresos econmicos y no
le importa si con ello estn poniendo trabas al desarrollo del sector. No han
tomado en serio o no han entendido las ventajas de los servicios de
telecomunicaciones.
Se requiere una mayor articulacin en las polticas entre las entidades
citadas y se requiere un trabajo conjunto para promover la expansin de los
servicios.

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6.- Que cambios institucionales se deben efectuar en el Estado
Peruano para promover el desarrollo de los servicios pblicos de
telecomunicaciones.
Se propone:
Dotar a los organismos de regulador de mayor autonoma y que acente
su papel de tcnico.
La existencia de una autoridad administrativa que resuelva de manera
gil los conflictos con los gobiernos locales respecto al despliegue de
infraestructura.
Dota de mayor transparencia a las decisiones regulatorias
Generar mecanismos de participacin que legitime las decisiones del
regulador.
7.- Considera apropiada una desregulacin de los servicios
pblicos de telecomunicaciones.
Existen opiniones divididas ya que las empresas operadoras consideran
conveniente que se deje de regular determinada actividades como la telefona
mvil, internet, entre otros, apelando al carcter subsidiario de la regulacin.
De otro lado quienes opinan que debe acentuarse la presin regulatoria
ya que las empresas nada o poco hacen por respetar los derechos de los
usuarios.
Finalmente un posicin intermedia que recomienda revisar el marco
regulatorio, mediante el uso de la metodologa de anlisis costo beneficio, a

REGULACION Y COMPETENCIA PARA LA UNIVERSALIZACION


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fin de verificar la efectividad que pueda haber tenido determinada regulacin en
los usuarios, la competencia, la inversin, etc.

4.5.2.

CONTROVERSIAS

TRAMITADAS

ANTES

LOS

ORGANOS

RESOLUTIVOS DEL OSIPTEL


Se ha realizado un anlisis de las controversias tramitadas antes los
Cuerpos Colegiados y Tribunal de Solucin de Controversias del OSIPTEL
durante los 10 ltimos aos:
En el cuadro que presentamos a continuacin se aprecia el resultado de
las controversias entre empresas operadoras de servicios pblicos de
telecomunicaciones presentadas, precisando que se han considerado como
fundadas aquellas controversias que como mnimo uno de sus extremos ha sido
declarado fundado.
CUADRO N 22
RESULTADO DE LAS CONTROVERSIAS TRAMITADAS ANTE OSIPTEL
2002

2003 2004 2005 2006

2007

2008

2009

2010

2011 2012 2013 TOTAL

IMPROCEDENTE

11

36

INFUNDADO

14

FUNDADO

24

EN PROCESO

CONCLUIDO/OTROS

10

23

Fuente: OSIPTEL

En el grafico que se muestra a continuacin se aprecia que solo en el


24% de controversias presentadas se ha declarado fundada una denuncia, es
decir solo en este porcentaje de casos ha existido una pretensin que ha sido

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satisfecha mediante la aplicacin de las normas regulatorias y de libre
competencia.
GRAFICO N 36

RESULTADO CONTROVERSIAS TRAMITADAS


ANTE OSIPTEL
IMPROCEDENTE
; 36; 37%

CONCLUIDO/O
TROS; 23; 23%
EN PROCESO; 2;
2%

FUNDADO; 24;
24%
INFUNDADO;
14; 14%

Del mismo modo se hizo un anlisis respecto a los principales temas que
fueron objeto de las controversias planteadas por las empresas operadoras ante
los rganos resolutivos del OSIPTEL, obteniendo como resultado lo siguiente:
CUADRO N 23
MATERIA DE LAS CONTROVERSIAS TRAMITADAS ANTE
OSIPTEL
2002

2003 2004 2005 2006

2007

2008

2009

2010 2011 2012 2013

TOTAL

37

INTERCONEXION

10

15

LIBRE COMPETENCIA

10

12

54

OTROS

COMPARTICION DE
INFRAESTRUCTURA

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El grafico que a continuacin se muestra refleja la evolucin de las
controversias entre empresas operadora por materia a lo largo del tiempo.
GRAFICO N 37

Evolucin de las Controversias por


Materia
INTERCONEXION

LIBRE COMPETENCIA

OTROS

COMPARTICION DE INFRAESTRUCTURA

16
14
12

12

10

10

8
6
4
2

6
4

4
2

0
2002

2003

2004

2005

2006

2007

2008

2
0
0
2009 2010 2011

2012

2013

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__________________________________________________________________
4.6.

PROMOCION DEL DESARROLLO Y LA LIBRE COMPETENCIA EN LOS


SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES.

4.6.1.

NORMATIVA

MUNICIPAL

SOBRE

INSTALACION

DE

INFRAESTRUCTURA Y POLITICAS LOCALES ORIENTADAS A


PROMOVER EL DESARROLLO DE INFRAESTRUCTURA EN
MATERIA DE TELECOMUNICACIONES
Se realiz un levantamiento de informacin en las 12 municipalidades
provinciales del departamento de La Libertad (Trujillo, Ascope, Vir,
Pacasmayo, Chepen, Gran Chim, Otuzco, Bolivar, Snchez Carrin, Santiago
de Chuco, Pataz y Julcan), en las 10 Municipalidades Distritales de la provincia
de Trujillo (Vctor Larco, Huanchaco, La Esperanza, Florencia de Mora, El
Porvenir, Laredo, Poroto, Simbal, Moche y Salaverry) y 07 Municipalidades
distritales del Interior del departamento (Chicama, Santiago de Cao, Guadalupe,
Razuri, Paijan, Pacasmayo, Chocope y Chao) y se encontr que de estas
Municipalidades a pesar que en sus jurisdiccin se brinda algn servicio pblico
de telecomunicaciones, ninguna tiene una normativa especfica sobre
infraestructura de servicios pblicos de telecomunicaciones, es mas no existe
ninguna poltica orientado a promover el desarrollo de infraestructura de
servicios pblicos de telecomunicaciones. El resultado obtenido se expresa en
el grfico que a continuacin adjuntamos.

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GRAFICO N 38

NO EXISTE NORMATIVA LOCAL


ESPECIFICA

NO EXISTE POLITICAS QUE


PROMUEVAN SU DESARROLLO

GOBIERNOS LOCALES
E INFRAESTRUCTURA
DE TELECOM

DESINTERES POR REDUCIR LA BRECHA


DE ACCESO REDES TELECOM EN
SECTORES DE BAJOS RECURSOS

4.6.2.

DESINCENTIVAN LA INVERSION Y
CONTRAEN EL DESARROLLO DE LOS
SERVICIOS

PROYECTOS DE TELECOMUNICACIONES IMPLEMENTADOS A


TRAVES DEL FITEL
El Fondo de Inversin en Telecomunicaciones (FITEL) fue creado

en

1993

con

el

fin de

financiar

la

provisin

de

servicios

de

telecomunicaciones en reas rurales y lugares considerados de preferente


inters social.
La estrategia de implementacin de proyectos de FITEL, contempl
una primera etapa en la que se proporcion el acceso bsico a los servicios de
telecomunicaciones en ms de 3000 centros poblados. A esta etapa
corresponden el proyecto piloto Frontera Norte (FITEL I), implementado en
1999, los proyectos Centro Sur, Selva Norte y Sur del Programa de Proyectos
Rurales (FITEL II), y los proyectos Centro Norte, Centro Oriente y Norte del

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Programa de Proyectos Rurales (FITEL III), que incluy el departamento de La
Libertad, implementados en el ao 2000.
La segunda etapa en la estrategia, considera incrementar la teledensidad
de acceso a telfonos pblicos en provincias y pueblos con servicios
insuficientes (aproximadamente 1,600 pueblos que tienen entre 1,000 y
5,000 habitantes). El proyecto Incremento de Telfonos Pblicos (FITEL IV),
implementado en el ao 2002, pertenece a esta etapa, que incluy tambin al
departamento de La Libertad.
PROYECTO DE BANDA ANCHA SATELITAL (BAS)
Adems, se ha desarrollado el Proyecto Banda Ancha para Localidades
Aisladas BAS, que consiste en la provisin del servicio de banda ancha para
dar los servicios de telefona de abonados, telefona pblica e Internet.
Beneficiando aproximadamente a 1.66 millones de habitantes de 3,852
localidades rurales aisladas.
El proyecto ha sido diseado con un enfoque de convergencia
tecnolgica para dar mltiples servicios sobre una plataforma de Banda Ancha
Satelital. Se ofertarn los servicios de:

Acceso a Internet en 1,019 localidades.

Telfonos pblicos en 3,010 localidades.

Telefona residencial en 497 localidades.

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De acuerdo a las actas de instalacin publicadas por telefnica del Per
S.A.A.112, en 40 localidades ha instalado el servicio de acceso a internet, en 26
localidades el servicio de telefona fija, y en 209 localidades el servicio de
telefnica pblica instalando equipos con tarificador y estaciones satelitales
(VSAT) para proporcionar los servicios.
PROYECTO DE BANDA ANCHA RURAL (BAR)
Este proyecto busca disminuir la brecha digital interna, extendiendo el
acceso de banda ancha existente en las principales ciudades a travs de
enlaces inalmbricos hacia las localidades cercanas que a la fecha no cuentan
con servicio y beneficiando a 3,010 localidades a nivel nacional.
La distribucin de los servicios a implementar es la siguiente:
-

2,840 localidades con acceso a Internet

1535 localidades con telefona pblica

95 localidades con telefona domiciliaria

El Programa est dividido en 6 proyectos:


- Centro: Hunuco, Lima, Junn, Pasco y Ucayali.
- Centro Norte: Amazonas, Ancash, La Libertad, Loreto y San Martn.
- Centro Sur: Apurmac, Ayacucho, Cusco, Huancavelica, Ica.
- Nor Oriente: Cajamarca

112

http://www.telefonicarural.net.pe/principal/actas-de-instalacion.html

01.04.2012]

[En

lnea]

[Consultado

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- Norte: Lambayeque, Piura y Tumbes.
- Sur: Arequipa, Moquegua, Puno y Tacna.
INTEGRACION DE ZONAS RURALES A LOS SERVICIOS MOVILES
Mediante este proyecto se subsidia la instalacin del servicio de telefona
mvil en aquellas localidades que a la fecha no cuentan con servicio. En la
Libertad este proyecto beneficia a 111 localidad ubicadas bsicamente en
Bolivar, Pataz, Otuzco y Julcan, proyecto que fuera ejecutado por la empresa
Amrica Mvil Per S.A.C.
4.6.3.

EMPRESAS

QUE

SE

FUSIONARON

EN

EL

SECTOR

TELECOMUNICACIONES.
El sector telecomunicaciones es un sector tan dinmico que no es ajeno
a las fusiones entre empresas operadoras, los operadores ms conocidos en el
mercado ha terminado consolidando su presencia en el mercado gracias a las
fusiones por absorcin que han hecho de sus competidores:
-

Telefnica Mviles S.A., producto de la fusin de Telefnica Mviles S.A.C. y


Bellsouth, este ltimo competidor directo por aos, primero como Tele200 y
luego a travs de la transnacional Bellsouth. En marzo de 2004, Telefnica
Mviles, firm un acuerdo global para adquirir las operaciones de las filiales de
BellSouth Internacional en Latinoamrica. La fusin entr en vigencia el 1ero de
junio de 2005, siendo la segunda la empresa absorbente.

Nextel Per S.A., ingresa al mercado peruano fusionando a todas las pequeas
empresas que brindaban el servicio de radiotroncalizado analgico al sector

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empresarial, con ello consolida su presencia en el mercado corporativo la cual
mantiene hasta la fecha.
-

Amrica Mvil Per S.A.C., producto de la fusin de Amrica Mvil Per S.A.C.
y TIM Per S.A., esta operacin se llev a cabo ni bien Amrica Mvil S.A.C.
obtuvo su concesin del Estado Peruano para brindar el servicio de telefona
mvil y cuando se voceaba la salida de TIM PERU del mercado peruano.

En el ao 2007 Convergia Per S.A. anunci la formalizacin de la fusin con


la empresa Convergia Telecom S.A., mediante un proceso de absorcin de la
segunda por parte de la primera. Convergia Per S.A. es titular de la concesin
para la prestacin del Servicio Portador de Larga Distancia Nacional e
Internacional desde el ao 1999. Por su parte, Convergia Telecom S.A. obtuvo,
el 2006, la concesin para la prestacin del Servicio Pblico de Telefona Fija
Local en las Provincias de Lima, Callao y Pasco.

Telmex Per S.A. adquiri a las empresas de cable: Boga Comunicaciones


(Cable Expres), la cual operaba en Lima y Chiclayo; y Virtecom (Mega cable)
que operaba el servicio en Lima.

Telefnica Multimedia S.A. adquiri a la empresa Star Global Com, empresa


pionera que brindaba los servicios de televisin por cable en las ciudades de
Arequipa y Tacna.

GO MOVIL, nombre comercial bajo el cual operan 2 empresas operadoras tales


como la compaa VelaTel Global Communications(anteriormente ChinaTel
Group) y la empresa Peru SAT.

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__________________________________________________________________
-

En octubre de 2006, Nextel del Per S.A. adquiri el 100% de las acciones
representativas del capital social de Millicom Per S.A.

A partir del 01 de mayo de 2012 y por Resolucin Viceministerial 136-2012MTC/03 ha entrado en vigencia el acuerdo societario de fusin entre Amrica
Mvil Per SAC y Telmex Per S.A., mediante el cual Amrica Mvil Per SAC
asume la totalidad de los derechos y obligaciones de la ex Telmex Per S.A.

La Empresa Nacional de Telecomunicaciones SA de Chile, presente en nuestro


pas a travs de Americatel Per S.A.C., acord la compra del 100% de las
acciones de NII Holdings Inc. de su filial Nextel del Per SA, lo cual ha dado
lugar a la fusin de Americatel y Nextel, la cuales actualmente operan como una
sola empresa por ahora bajo el nombre comercial de Nextel del Per SA.
Esta es la relacin de las principales fusiones que se han dado en el
mercado de Telecomunicaciones peruano, sin considerar aquellas operaciones
comerciales

encubiertas

que

forman

grandes

grupos

empresariales

manteniendo la razn social original, creando as una falsa percepcin de


empresas competidoras.
4.6.4.

PAISES QUE HA ESTABLECIDO UN CONTROL ADMINISTRATIVO


DE FUSIONES
En el cuadro que se muestra a continuacin se muestra el control de

concentraciones

econmico

control

administrativos

de

fusiones

implementadas en diversos pases iberoamericanos, adems de Estados


Unidos y la Unin Europea.

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CUADRO N 24
CONTROL DE ESTRUCTURAS O CONCENTRACIONES ECONOMICAS EN OTROS PAISES

PAIS
Argentina

CONTROL DE
FUSIONES
SI

AO DE
ORIGEN

REVISION

1999

Brasil

SI

1994

Bolivia

SI

1994

Chile (1)

SI

2011

NOTIFICACION

ENTIDAD COMPETENTE

Previa

Comisin Nacional de Defensa de


la Competencia

Previa

Consejo Administrativo de Defensa


Econmica

Previa

Superintendente Sectorial

Voluntaria

Costa Rica

SI

1995

Previa/Posterior

Ecuador

SI

2013

Previa

Estados Unidos

SI

1890

El Salvador

SI

2004

Guatemala

NO

Colombia

SI

1959

Honduras

SI

2005

Mxico

SI

Nicaragua

SI

Panam

1976

192

Comisin para promover la


Competencia
Superintendencia de Control de
Poder de Mercado

Previa
Previa

Superintendencia de Competencia

Previa

Superintendencia de Industria y
Comercio

Previa

Comisin para la Defensa y


Promocin de la Competencia

Posterior

Comisin Federal de Competencia

2006

Previa

SI

2007

Previa

Paraguay

SI

2013

Previa

Procompetencia
Autoridad Nacional de Defensa del
Consumidor y la Competencia
Comisin Nacional de la
Competencia

Per

No

Unin Europea

SI

2004

Posterior

Comisin Europea
Comisin de Promocin y Defensa
Uruguay
SI
2007
Posterior
de la Competencia
Instituto Nacional Antimonopolio y
Venezuela
SI
2006
Previa
Antioligopolio
a. Chile no tiene un control de fusiones ex ante obligatorio; sin embargo, existe un sistema de
consulta voluntario ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

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CAPITULO V
DISCUSION DE RESULTADOS

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DISUSCION I

COBERTURA DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES

1.1.

MARCO GENERAL

Un paso previo para la universalizacin de los servicios pblicos de


telecomunicaciones, es la ampliacin de cobertura de servicio en todo el mbito
geogrfico regional y nacional. En esta tarea es imprescindible identificar las
tecnologas que estn sirviendo de motor en el desarrollo de las
telecomunicaciones en nuestro pas, pero adems es preciso proyectarse a
mediano y largo plazo identificando las tecnologas que a futuro serviran de
soporte para las telecomunicaciones que en ese momento se necesitar.

Dada la complejidad de manejar datos a nivel nacional sobre cobertura


de servicios, se ha tomado como referente los datos de cobertura de servicios
en la Regin La Libertad, datos que con pequeas variaciones las conclusiones
de la presente perfectamente pueden ser extrapolados a otras regiones del pas,
tomando en cuenta que esta Regin es un resumen de otras regiones del pas,
caracterizado por altas tasas de migracin, concentracin del desarrollo
econmico en la zona costera y abandono de la sierra y selva por la dificultad
de acceso y por otras valoraciones de carcter econmico que ms adelante
nos encargaremos de desarrollar con una mayor profundidad.

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1.2.

DISPERSION POBLACIONAL REGION LA LIBERTAD

Segn el Censo X de Poblacin y V de Vivienda realizado en el ao 2007,


la poblacin total de la Regin fue de 1617,650 habitantes. El 50.23% de la
poblacin regional vive en la provincia de Trujillo, mientras que la segunda
provincia mayor poblada sigue siendo Snchez Carrin con un 8.43%.La
Regin La Libertad tiene la particularidad de tener las 3 regiones naturales del
Per: Costa, Sierra y Ceja de Selva.

La costa es la regin ms densamente poblada; tiene el 38.86% del


territorio y concentra al 72.45% de la poblacin. La conforman 05 provincias,
tales como: Trujillo, Ascope, Chepn, Pacasmayo y Vir.

La sierra cubre el 55.67% del territorio regional y concentra al 27.45% de


la poblacin total de la Regin. Conforman esta zona las provincias de Bolvar,

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Gran Chim, Julcn, Otuzco, Snchez Carrin, Santiago de Chuco y parte de
Pataz.

La Ceja de Selva abarca el 5.47% del territorio, con slo el 0.10% de la


poblacin regional. Est conformada por distrito de Ongn, en la provincia de
Pataz.113
CUADRO N 25
PROVINCIAS

POBLACION

POBLACION

1993

2005 (**)

POBLACION

2007(***)

TOTAL REGION

1 287 383

100

1 599 096

100

1 617 050

100

TRUJILLO

604 465

46.95

794 652

49.70

811 979

50.23

S. CARRION

108 618

8.44

132 476

8.29

136 221

8.43

ASCOPE

111 270

8.64

121 179

7.58

116 229

7.19

OTUZCO

85 255

6.62

92 487

5.78

88 817

5.49

PACASMAYO

80 282

6.24

97 523

6.10

94 377

5.84

PATAZ

64 983

5.05

69 123

4.32

78 383

4.85

VIRU

35 089

2.73

70 386

4.40

76 710

4.75

CHEPEN

60 189

4.68

74 726

4.67

75 980

4.70

STGO. CHUCO

53 342

4.14

59 743

3.74

58 320

3.61

JULCAN

37 067

2.88

36 803

2.30

32 985

2.04

GRAN CHIMU

29 734

2.31

31 702

1.98

30 399

1.88

BOLIVAR

17089

1.33

18 226

1.14

16 150

1.00

Fuente: INEI
(*) Censos Nacionales: IX Poblacin y IV de vivienda 1993
(**) Censos Nacionales: X Poblacin y V de vivienda 2005

113

http://www.regionlalibertad.gob.pe/publicaciones/RegionenCifras2005.pdf [En lnea] [Consultado

el 28.12.10]

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(***) Censos Nacionales: XII Poblacin y VI de vivienda 2007

1.3.

Estado Actual de la Cobertura de Servicios

1.3.1.

Servicio de Telefona Fija

En el servicio de telefona fija cableada, podemos apreciar que de las 12


provincias que componen el departamento de La Libertad, solo 07 cuentan con
dicho servicio y 05 ubicadas al interior de la regin no cuentan con este servicio.
Si descendemos a un nivel distrital, de las 83 capitales de distrito de la Regin
La Libertad, slo 28 cuentan con el servicio de telefona fija cableada, las 55
capitales de distrito restantes no cuentan con el servicio de telefona fija
cableada.

La principal empresa operadora en telefona Fija es Telefnica del Per


S.A.A., que brinda su servicio a travs de una red cableada, no obstante han
aparecido nuevos actores con nuevas tecnologas en este mercado, por lo que
ahora vemos a las empresas Telefnica Mviles S.A. y Amrica Mviles S.A.C.,
brindan el servicio de telefona fija a travs de sus redes mviles en todas las
localidades donde cuentan con cobertura.

As mismo la empresa Telmex Per S.A., hoy Amrica Mvil Per S.A.C.
brinda el servicio de telefona fija a travs de su red HFC en algunas
urbanizaciones del distrito de Trujillo, teniendo una marcada excepcin el centro
de la ciudad por dificultades a nivel municipal para el tendido de su red.

A finales del ao 2013, las empresas operadoras han reportado un total


3,083,046

lneas

en

servicio

nivel

nacional,

de

las

cuales

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168,555corresponden a la Regin La Libertad, siendo la segunda regin con
mayor nmero de lneas instaladas despus de Lima y el Callo con 1,976,830.

En los primeros aos ha tenido un crecimiento sostenido; sin embargo,


en los ltimos tres aos, las cifras antes expuestas, ha tenido un ligero
estancamiento y en algunos aos ha experimentado decrecimiento.

Es relevante sealar, que el crecimiento en nmero de lneas de ha dado


en casi las mismas localidades en las que el operador dominante empez a
brindar el servicio o tena la obligacin de hacerlo en base al contrato de
concesin, es decir no ha habido mayor esfuerzo del operador establecido en
ampliar su cobertura de servicio. Es solo a partir del ao 2009 con la ejecucin
del Proyecto de Banda Ancha Satelital implementado por FITEL que se incluyen
al servicio de telefona fija inalmbrica a 14 capitales de distrito del
departamento de La Libertad. Con la introduccin de esta tecnologa, se reduce
el nmero de capitales de distrito que no cuentan con servicio de telefona fija
a 31. Asimismo hay que aadir que con la incorporacin del servicio de telefona
mvil y la facilidad que a travs de este sistema los usuarios puedan al servicio
de telefona fija inalmbrica, ha ampliado la capacidad de poder utilizar el
servicio.

A partir del ao 2009 se experimenta un descenso en el nmero de lneas


activas a nivel nacional y La libertad no es ajena a ese comportamiento,
despus del ao 2008 se aprecia un descenso, lo cual no implica un retroceso
en el desarrollo de los servicios de telecomunicaciones, sino que, como se

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reflejar ms adelante los usuarios satisfacen sus necesidades de
comunicacin con otros servicios, entre los cuales destaca los servicios mviles.

Como se puede apreciar, el servicio de telefona fija cableada solo est


presente en 7 capitales de provincias (Trujillo, Ascope, Chepn, Huamachuco,
Otuzco, San Pedro de Lloc, Vir); 5 capitales de provincia an no cuenta con
dicho servicio (Tayabamba, Bolvar, Santiago de Chuco114, Cascas y Julcan).

De las 83 capitales de distrito de la Regin La Libertad, slo 28 cuentan


con el servicio de telefona fija cableada, las 55 capitales de distrito restantes
no cuentan con el servicio de telefona fija cableada.

A pesar de haberse apreciado en el departamento un crecimiento


considerable a nivel macro, an hay localidades que no cuentan con este
servicio (fijo almbrica), pese a que el INEI reconoce a estas localidades de tipo
Urbano, y categora de pueblo, ciudad, villa y pueblo joven, cuentan con otros
servicios bsico y una poblacin superior a 3,000 pobladores.
CUADRO N 26
LOCALIDADES URBANAS QUE NO CUENTA CON EL SERVICIO DE TELEFONIA FIJA
PROVINCIA

DISTRITO

Pacasmayo

Guadalupe

CCPP
Limoncarro (Limon

TIPO

VIVIENDAS

POBLACION

CAT

Urbano

1,013

3,758

Pueblo

Carro)

114

El nico distrito que cuenta con el servicio de telefona fija cableada es Quiruvilca

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Pacasmayo

San Jos

Cruce San Martin de

Urbano

1,003

3,464

Pueblo

Porres
Pataz

Tayabamba

Tayabamba

Urbano

790

3,536

Ciudad

Pataz

Parcoy

Retamas

Urbano

764

3,713

Pueblo

Santiago de

Santiago de

Santiago de Chuco

Urbano

1,591

5,881

Ciudad

Chuco

Chuco

Gran Chim

Cascas

Cascas

Urbano

1,255

4,571

Ciudad

Viru

Viru

Victor Ral

Urbano

1,616

8,369

PP.JJ.AA.HH.

Viru

Viru

San Jos

Urbano

735

3,093

PP.JJ.AA.HH.

Viru

Chao

Chao

Urbano

2,903

12,325

Viru

Chao

Nuevo Chao

Urbano

1,096

3,553

Villa
PP.JJ.AA.HH.

1.3.2.

Servicio de Telefona Mvil

El mercado de telefona mvil es la que mayor dinamismo a presentado,


las empresas operadoras han reportado 29, 953,933 lneas mviles a nivel
nacional, de las cuales 1, 435,850pertenecen a la Regin La Libertad. De
acuerdo a los resultados obtenidos se puede predecir que en un corto tiempo,
cuando el servicio de Internet no se encuentre atado comercialmente a la
telefona fija, o se tenga una mayor accesibilidad al servicio mvil de trasmisin
de datos, en trminos de capacidad, costo y calidad, la telefona mvil terminara
sustituyendo a la telefona fija, tal como muestra la tendencia que se presenta
en el siguiente grfico:

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GRAFICO N 39

En la regin La Libertad las tres empresas de telefnica mvil (Claro,


Movistar y Nextel) han desplegado su red para brindar los servicios de telefona
mvil, cada vez en ms distritos y localidades.

En 2011, Vietnam Viettel Group se adjudic 25 MHz de espectro de 1,9


GHz, se espera que en a mediados del presente ao, cuando inicie su
operaciones comerciales, se convierta en el cuarto operador mvil Per.

De los datos reportados por las empresas operadoras se aprecia un


crecimiento continuo en el nmero de lneas mviles totales por empresa, no

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obstante, las lneas telefnicas en la modalidad control ha presentado una
tendencia a la baja, as mismo se aprecia un notable crecimiento en las lneas
postpago, dicho comportamiento se puede explicar por las fuertes campaas
emprendidas por las empresas operadoras para la migracin de usuarios con
planes prepago y control a planes con servicios de red privada mvil.

En lo que respecta al servicio de telefona mvil, en la costa libertea, en


promedio el 87% de localidades cuenta con el servicio de telefona mvil; en la
sierra libertea, en promedio el 61 % de localidades cuenta con servicio de
telefona mvil, y en ceja de Selva que sera el distrito de Ongon en la provincia
de Pataz solo el 7% (4 localidades de 56) cuenta con servicio de telefona Mvil,
esto gracias a que fue incluida como beneficiarios del proyecto de telefona
celular a cargo de FITEL y que fuera ejecutado por Amrica Mvil Per S.A.C.

Provincia de Trujillo

En el cuadro en mencin se puede apreciar que la provincia de Trujillo,


el servicio de telefona mvil se presta en competencia en el 75% de localidades
y en el 12% es monopolio de un solo operador. Solamente en 26 localidades
ubicadas bsicamente los distritos de Simbal, Poroto, Moche, y una localidad
en Laredo y Huanchaco respectivamente, donde no se cuenta con servicio
celular.

Provincia de Ascope

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En el cuadro se aprecia que todas la localidades de la provincia de
Ascope, en el 90% de localidades el servicio se presta por ms de una
empresas, es decir en competencia y en el 4% de localidades solo existe una
empresa operadora; y en 13 localidades ubicadas bsicamente en Magdalena
de Cao y Chicama no cuentan con servicio de telefona mvil.

Provincia de Chepen

En los grficos presentados se puede apreciar que el cuadro se puede


apreciar que en el 76% de localidades el servicio es brindado por ms de un
operador, es decir en competencia; en el 9% de localidades se brinda el servicio
en situacin de monopolio es decir por un solo operador; y 18 localidades no
cuentan con el servicio de telefona mvil, las cuales pertenecen al distrito de
Chepn (La Arenita, Huabal, Zapotal, Polvorin y Cerro Serrano), Pueblo Nuevo
y Pacanga.

Provincia de Pacasmayo

En esta provincia en el 88% de localidades el servicio se brinda en un


rgimen de competencia, es decir por ms de una empresa; y solo en l 2% en
por un solo operador. Existen 12 localidades ubicadas en el distrito de
Jequetepeque donde no se cuenta con servicio de telefona mvil.

Provincia de Vir

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En el caso de la provincia de Vir, se aprecia que el 66% de localidades
cuentan con el servicio en un rgimen de competencia, es decir por ms de una
empresa; y el 14% de localidad cuentan con el servicio de un solo operador. El
20% (28) de localidades no cuenta con el servicio de telefona mvil, dichas
localidades se encuentran ubicadas en los distritos de Vir y Chao.

Provincia de Gran Chim

En la provincia de Gran Chim, compuesta por 322 localidades ubicadas


en la sierra Libertea, el 44% (141) de localidades de la provincia de Gran
Chim dispersas en los distritos de Cascas, Lucma, Marmot y Sayapullo no
cuenta con servicio de telefona celular, solo el 14% de localidades tiene el
servicio en un rgimen de competencia, es decir existe ms de una empresa; y
el 42% de localidades solo tiene la presencia de un solo operador siendo la
principal operadora Amrica Mvil Per S.A.C.

Provincia de Otuzco

De las 463 localidades que conforman la provincia de Otuzco, podemos


apreciar que el 35% de localidades tiene el servicio de ms de una empresa
operadora; el 34% de localidades recibe el servicio de un solo operador; y el
31% de localidades no cuenta con servicio de telefona mvil, las cuales estn
dispersas en 09 de los 10 distrito de la provincia, los distritos de Usquil y
Sinsicap, son los distritos con mayor nmero de localidades sin servicio y el
distrito de Mache cuenta en un 100% con servicio de telefona celular.

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Provincia de Snchez Carrin

En la provincia de Snchez Carrin (capital Huamachuco) se aprecia que


solo en el 10% de localidades el servicio se brinda en competencia; el 61% de
localidades se encuentran en monopolizados por un solo operador, siendo en
este escenario el operador con mayor presente la empresa Amrica Mvil Per
S.A.C.; el 29% de localidades no cuenta con el servicio actualmente.

Provincia de Santiago de Chuco

En el caso de la provincia de Santiago de Chuco, el 46% (139) de las


localidades no cuenta con servicio de telefona mvil; el 24% de localidades
cuenta con el servicio de Claro y Movistar; y el 30% de localidades cuenta con
el servicio de un solo operador.

Provincia de Julcan

En el caso de la provincia de Julcan, de las 167 localidades que la


conforman el 14% (23) cuenta con el servicio mvil de CLARO Y MOVISTAR,
el 53% de un solo operador, principalmente CLARO; y el 33% de localidades no
cuenta con el servicio de telefona mvil.

Provincia de Pataz

De las 759 localidades con las que cuenta Pataz, solamente el 15%
cuenta con servicio de telefona mvil de dos empresas operadora; y el 39% de
localidad cuenta con el servicio de telefona mvil de un solo operador,

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principalmente de CLARO; el 46% (353) de localidades no cuenta con el servicio
de telefona mvil.

Provincia de Bolivar

De las 293 localidades que conforman la provincia de Bolvar, solo el 11%


(33) cuenta con el servicio de telefona mvil que es prestado por Claro y
Movistar; el 49% de localidades tiene solamente el servicio de un solo operador,
principalmente CLARO; y el 40% de localidades no cuenta con el servicio de
telefona mvil.

En resumen, en la costa libertea se aprecia que la costa libertea el 8%


de localidades solo tiene el servicio de una sola empresas operadora; en la
sierra libertea la situacin se acenta ms ya que aproximadamente el 41% de
localidades en promedio solo tiene el servicio de una empresa operadora.

En este contexto, adems de promover la universalizacin del servicio de


telefona mvil a las localidades que actualmente no cuentan con servicio, es
necesario facilitar las comunicaciones de los usuarios en lugares donde su
operador no tenga cobertura mediante la implementacin un sistema de
roaming rural.

1.3.3.

Servicio de Telefona Pblica

En el cuadro N 15 se precisa la participacin de la empresa operadoras


en las lneas de telefona pblica instaladas el departamento de la Libertad. Es

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preciso destacar que el servicio de telefona pblica a diferencia del servicio de
telefona fija, mantiene una tendencia creciente, lo cual beneficia a aquellas
personas que por cuestiones econmicas o de ubicacin no pueden acceder al
servicio de telefona fija en la modalidad de abonados.

La telefona Pblica tiene un marcado carcter social de all que se


dedicara a su anlisis un apartado especial referido a la continuidad del servicio
que abordaremos ms adelante.

1.3.4.

Servicio de Televisin por Cable

El servicio de televisin por cable tiene un mercado donde opera un gran


nmero de empresas, sin embargo, hay que destacar que Cable Mgico,
producto comercializado por Telefnica Multimedia S.A.C y Telefnica del Per
S.A.A., concentra una gran porcin del mercado nacional y tiene presencia en
las ciudades ms pobladas del Per, cuenta con 72.6% de suscriptores a nivel
nacional, y con un 60% de suscriptores en el departamento de La Libertad.

Durante el 2006 destaca la entrada de DirecTV, que introdujo la


tecnologa de sistema de televisin satelital y a fines del segundo semestre ya
cuenta con el 14% del mercado medido por nmero de conexiones a nivel
regional dentro de los 4 principales operadores.

1.3.5.

Servicio de Acceso a Internet

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Sobre la cobertura del servicio de Internet, aun cuando no tenemos datos
desagregado a nivel regional, debemos precisar que el mismo esta entrelazado
con el desarrollo de los servicio de telefona mvil y fija cableada, ya que es a
travs de esta redes que brinda este servicio, de all que el datos sobre
cobertura del servicio de telefona fija cableada resulta relevante. Tal como se
ha mostrado en los indicadores estadsticos del INEI solo 20 de cada 100
hogares acceden al servicio de Internet.

Queda claro que desde la perspectiva geogrfica an hay mucho por


trabajar en ampliacin de cobertura, sobre todo inversin en redes de alta
capacidad que permitan acceso a servicios de voz y datos y no solo
comunicaciones de voz restringidas y sin posibilidad de desarrollar sobre dicha
red otros aplicativos por su baja capacidad. Para ello debemos analizar la
estructura del mercado y de acuerdo a ello enfocar la mejor estrategia de
desarrollo.

1.4.

Anlisis de la Problemtica

A continuacin mostramos un grfico que nos muestra cmo se presenta


en el mercado de los servicios pblicos de telecomunicaciones y a partir de su
conocimiento proponer estrategias para su desarrollo.

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GRAFICO N 39

Mercado
Rentable

Mercado
Potencial

Mercado
no rentable

Zonas emergentes en areas


rurales.

Zonas rurales y de preferente


Interes social.

Zonas perifericas a reas


urbanas de la costa

Zonas de extrema pobreza

Monopolio
- Natural .- No existe en los
SS.PP.TT.
- Ineficiente.- Servicio de TV
por cable en algunas
localidades, servicio de
telefona fija e internet

Mercado en competencia
Oligopolios

El grafico antes expuesto nos muestra cmo se puede esquematizar


desde una perspectiva econmica la oferta y demanda de servicios pblicos vs
la capacidad econmica de la poblacin.

Mercado Rentable

En el extremo izquierdo graficamos al mercado que es rentable, en donde


siempre tendremos como mnimo un particular interesado en invertir, en este
segmento ubicamos las reas urbanas de la costa y algunas capitales de
provincia. En este mercado la rentabilidad siempre ser un incentivo para que
haya un particular dispuesto a satisfacer la demanda del servicio. Es importante
resaltar lo ya dicho respecto del monopolio natural, en el sentido que este
concepto ha quedado descartado de plano en los servicios pblicos de

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telecomunicaciones, pues se ha demostrado que tcnica y econmicamente es
posible que el servicio pueda ser brindado por ms de un empresa sin que esto
sea ineficiente y muy por el contrario ha reportado grandes beneficios para la
poblacin como lo demuestra el servicio de telefona fija en la modalidad de
larga distancia y el servicio de telefona mvil. Sin embargo, como veremos
ms adelante existe servicios que en determinadas zonas geogrficas son
brindadas por un solo operador, esto por ineficiencias del marco regulatorio pro
competencia y difcilmente en algunos casos por eficiencia del operador
establecido.

En este segmento de mercado es donde debe existir una fuerte y


armnica combinacin entre polticas de competencia y regulacin, pues estas
son las 2 caras de una misma moneda, lo cual no lo coloca necesariamente
como opuestos, ya que ambos apuntan a un solo fin y el uno debe dar paso al
otro cuando este realiza de mejor manera la satisfaccin del inters colectivo
como finalidad primordial.

En este segmento de mercado, difcilmente llegaremos a niveles de


competencia avanzados como otros productos donde las opciones del usuarios
son diversas, como las bebidas gaseosas por ejemplo, esto en razn que la
industria de telecomunicaciones es una industria de altos costos de inversin y
de un desarrollo tecnolgico tan dinmico que solo los grandes consorcios
empresariales pueden enfrentar sin mayor dificultad. De all que el marco
regulatorio debe hilar bastante fino para promover la competencia en este

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mbito y asegurar que la misma pueda perdurar en el tiempo a prueba de los
cambios tecnolgico y econmicos que se presentan en este mercado.

Mercado Potencial

Este un mercado que en el momento actual no solo es descuidado por


las empresas operadoras de servicio sino tambin por el mismo Estado, nos
referimos a aquel mercado que tiene potencialidades para subsistir en una
economa de libre mercado; sin embargo requiere un empuje inicial que ni los
operadores ni el Estado se atreven a dar. En este grupo podemos ubicar a
zonas marginales de las grandes ciudades como Alto Trujillo, El Milagro, Alto
Salaverry o polos urbanos de desarrollo del interior de la Regin como Santiago
de Chuco, Gran Chim, Chao, entre otras

Estas zonas que consideramos emergentes, podemos asimilarlo


perfectamente a los grandes conglomerados urbanos que el segunda mitad del
siglo pasado acordonaron las grandes ciudades, como Los Olivos, Villa El
Salvador (en Lima), y otros que la gran capital inicialmente ignoraba por
completo, pero luego comenz a darse cuenta del enorme potencial de esta
urbes los cual termino por propiciar el desarrollo de enormes emporios
comerciales, y ahora constituyen polos de desarrollo que difcilmente pueden
ser ignorados por el mercado. Sin embargo no debemos de olvidar que an en
este contexto podemos encontrar hogares pobres que no estn en capacidad
de acceder a los servicios y sern otras las estrategias regulatorias que se

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debern implementar en esta gran meta de la inclusin a travs de los servicios
de telecomunicaciones.

En este mbito tambin jugara un papel bastante importante la regulacin


pro competencia.

Mercado no rentable

El mercado no rentable es determinado bsicamente por los altos costos


de inversin y mantenimiento del servicio, que encarecen el precio final del
mismo, as como por el bajo poder adquisitivo de la poblacin mbito donde no
es factible brindar el servicio de modo absolutamente privado. El Estado ha
venido cubriendo alguna de estas zonas en base a una poltica de subsidios, la
cual ha demostrado tener serias falencias, ya que el incentivo de mantener el
servicio ha durado el tiempo que duro el subsidio de all en adelante se han
encontrado servicios abandonados o en mal estado. Adems el diseo de
servicios siempre se ha tomado en cuenta las facilidades del ofertante, por
ejemplo las dificultades para recaudar o que el concesionario se gaste el dinero
recaudado y no lo deposite, llevo a disear telfonos tarjeteros que la poblacin
no utilizaba porque no tena la capacidad de invertir en una tarjeta y solo usar
una parte de esta. Nuevamente solo pensando en el lado de la oferta se pens
en un bodeguero ingenioso que ira vendiendo el crdito de una tarjeta, lo cual
por cierto deba haber tenido solo un xito parcial ya que igual los telfonos
dejaron de ser utilizados. Consideramos que la viabilidad o xito de proyectos
en zonas no rentables, al margen de donde provenga el financiamiento deben

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ser diseados analizando los usos, idiosincrasia de la poblacin es decir del
lado de la demanda del servicio, solo as podr activarse un crculo virtuoso
respecto a la necesidad del servicio y los resultado que de l se esperan para
el desarrollo de la poblacin.

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DISCUSION II

PROBLEMTICA DE LOS USUARIOS DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE


TELECOMUNCIACIONES
1.1

PROBLEMATICA DE USUARIO VS MONOPOLIO Y REGULACION

La proteccin de los derechos de los usuarios es un tema central en la


regulacin de los servicios pblicos, ya que el usuario es el principio y fin en la
prestacin de estos servicios. La doctrina ha sostenido que en definitiva, la
parte ms dbil y la preservacin de los bienes pblicos constituye el captulo
ms importante de la intervencin del Estado que se hace necesario rescatar
su indelegable funcin de amparo de los intereses generales de la poblacin.115

Dentro de este contexto los datos estadsticos recogidos demuestran la


relacin que tiene los mercados altamente concentrados con la insatisfaccin
de los derechos los usuarios respecto al cumplimiento de sus derechos, as
como demostrar los efectos que puede tener en el mercado una regulacin que
no se cumple a cabalidad, lo cual puede resultar ms nocivo que una regulacin
inapropiada o tambin denominada como fallas de la regulacin.

115

GOLDENBERG, Isidoro CAFFERATTA, Nstor, El Papel del Estado en la Etapa Post

Privatizacin, LL 1998. En: PEREZ HUALDE, Alejandro: Servicios Pblicos y Organismos de


Control, Buenos Aires, Editorial Lexis Nexis Argentina, 2006, pg. 38.

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Si bien para alguien que de momento no ha tenido ningn servicio, el
recibirlo aun cuando este sea de una deficiente calidad tendr un nivel de
rechazo bastante bajo o casi imperceptible; sin embargo, ello no debe ser
justificacin para que no se deba garantizar el cumplimiento de derechos
mnimos de los usuarios y dejarlos estos al libre albedro de un mercado
imperfecto donde no se han desarrollado plenamente los mecanismos
competitivos.

1.2

REGULACION Y CUMPLIMIENTO DE NORMATIVA


El mercado hasta donde sea posible, el Estado hasta donde sea
necesario

La regulacin de determinada actividad econmica no solo pasa por el


establecimiento de normas claras y bien fundamentadas, sino por garantizar el
estricto cumplimiento de estas, lo cual no solamente contribuir al logro de los
objetivos que la regulacin se propone, sino tambin beneficiara a los usuarios
y empresas competidoras del mercado. Imaginemos que en materia de
regulacin econmica, los mecanismos legales para el cumplimiento de las
tarifas no garantizaran el cumplimiento de las mismas por parte de los
operadores, evidentemente que esta situacin generara un caos en el mercado,
y seran los operadores los primeros en exigir su cumplimiento. Por ello la
regulacin necesariamente debe ir acompaada de una estructura legal que
permita el pleno cumplimiento de la normativa regulatoria, pues de otro modo
las distorsiones del mercado no seran corregidas, y el incumplimiento de la

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normativa regulatoria, generara una mala seal para los mercados que
buscaran su desarrollo aun sacrificando el imperio del derecho y la justicia. El
incumplimiento de las grandes empresas del marco normativo vigente, sin que
por ello haya consecuencias, constituye un nefasto precedente para
posteriormente exigir su cumplimiento o pretender que aquellas empresas que
entra a competir cumplan con la normativa vigente. En ese contexto los
resultados obtenidos demuestran que:
-

No existe un cumplimiento pleno de normar regulatorias que tienen carcter


imperativo. Ej.
o Marzo de 2011, OSIPTEL detecto el incumplimiento del artculo 8 de
las Condiciones de Uso (Comercializacin de lneas sin exigir la
exhibicin y copia del original del DNI), han transcurrido ms de 3 aos
y hasta el momento se contina comercializando chip sin exigir la
exhibicin y copia del orinal del DNI.
o Desde enero de 2011 se encuentra vigente norma que obliga a los
operadores a facilitar la presentacin de reclamos a travs de la
pgina web de los operadores, ha transcurrido ms de 2 aos y
mecanismo solo funciona en el caso de algunos operadores.
o Desde enero 2011 se obliga a las empresas a tener oficinas de
atencin al cliente en las provincias donde tiene una agencia de
comercializacin del servicio. A la fecha existen varias localidades,
entre ellas capitales de departamento que no tiene un centro al cliente
de las empresas operadoras.

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o Las empresas tiene la obligacin de efectuar el descuento de los
montos reclamados en un plazo razonable que no signifique una
restriccin o desincentivo del derecho al reclamo. Hasta la fecha
existen operadores que incumplen con esta obligacin.
o Contrataciones fraudulentas.
o As como los ejemplos propuestas hay otras conductas que reflejan
una marcada irreverencia de los operadores privados a los derechos
de los usuarios, lo cual requiere mecanismos ms efectivo de control.
-

El marco legal vigente no genera los incentivos necesarios para el estricto


cumplimiento de la normativa regulatoria.

En ese sentido, consideramos necesario elevar el rango de las multas


que se imponen en caso intereses colectivos (casos masivos), de modo tal que
se evite que las empresas logren internalizar el monto de estas como si fuese
costos de produccin del servicio.

El procedimiento administrativo de solucin de reclamos de usuarios,


genera un incentivo perverso en las empresas operadoras de no cumplir con la
normativa vigente y jugar al gran bonetn con los usuarios, es decir siendo como
es un procedimiento donde, en caso de declarar fundado el reclamo, solamente
se limita a corregir la situacin que motiva el reclamo y no emitir ningn tipo de
sancin, aun cuando los hechos que motivan el reclamo lleven implcita la
denuncia respecto a la comisin de un hecho constitutivo de infraccin. (Ej.
Cobro de un servicio en el cual no se acredita la contratacin del servicio o

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cualquier otra infraccin al Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, la
empresa no tiene ningn incentivo para corregir en una primera instancia
aquella situacin que vulnera el derecho del usuario116, pues ser este ltimo
quien debe impulsar el procedimiento de reclamo y el mximo perjuicio (que no
es realmente tal) que afrontara la empresa sera la de corregir su conducta y
ajustar la misma al cumplimiento de la norma. E incluso habr casos como
incumplimiento de mecanismos de contratacin, mediante la facturacin de
servicio no solicitados o montos distintos a los ofertados, donde muchos de los
usuarios no reclaman a pesar de la afectacin a su derechos, otros terminan
desistiendo en el trmite de reclamo, algunos otros caern en la
extemporaneidad, con lo cual la situacin irregular habra quedado convalidada,
muchas veces con el aval del Tribunal de Solucin de Reclamos. Asimismo,
consideramos que un principio bsico del derecho es la igualdad de trato que
deben recibir los proveedores y usuarios en general y si algn trato diferenciado

116

El fenmeno competitivo puede ser un incentivo para que las empresas cumplan con los derechos

de los usuarios; sin embargo, esto no es del todo efectivo en el mercado de las telecomunicaciones,
pues las relaciones usuario empresa, suelen ser relaciones duraderas y no todas las situaciones
significan un riesgo de prdida de un cliente si el otro competidor igual incumple la normativa.
Finalmente quien se beneficia de esta medida siempre ser el operador establecido, apelando al
viejo dicho ms vale malo conocido que bueno por conocer. De hecho este fenmeno se puede
apreciar claramente en los operadores de larga distancia donde hubo un marcado crecimiento de los
operadores entrantes con el sistema de preseleccin, llamadas por llamada y eliminacin de la
preseleccin por defecto; sin embargo en los ltimos aos los mecanismos utilizados por los
operadores, como no facilitar la libre movilidad de los usuarios (baja de servicio), brindar informacin
incompleta o inexacta, cobro de servicio no contratados, no facilitar el derecho a reclamo entre otros,
ha sido uno de los factores determinante que ha determinado la desconfianza de los usuarios
quienes se han visto obligados a virar sus preferencias al operador establecido.

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deben recibir este debe superar el test de igualdad estricto sealado por el
Tribunal117.

As si las reclamaciones de un usuario respecto a la vulneracin de uno


de sus derechos como consumidor en el marco general, es objeto de sancin
en caso de demostrarse que le asiste al usuario la razn, no existe una mejor
razn que establezca que en una situacin similar tratndose de una empresa
que brinda un servicio pblico, regulado o no, no se debe imponer sancin
alguna, por el contrario hay mejores razones para considerar que en este
escenario el mecanismo de sancin debe estar presente para asegurar el
cumplimiento de la normativa por tratarse no solamente de servicios esenciales
sino que las posibilidades de eleccin en el mercado son mnimas y la relacin
usuario empresa es ms permanente y continua por el carcter de los
servicios pblicos.

En ese orden de ideas, para asegurar un mejor cumplimiento de la


normativa, es indispensable incorporar adems de la potestad de sancionar en
intereses colectivos o difusos, la potestad para sancionar aquellas conductas

117

Dicho test se realiza a travs tres subprincipios: de idoneidad o de adecuacin; de necesidad; y

de proporcionalidad stricto sensu, criterios que en su momento fueran utilizados por este Colegiado
en las sentencias 0016-2002-AI/TC, 0008-2003-AI/TC y 048-2004-AI/TC, entre otras.
a. Idoneidad: Debe analizarse si con el establecimiento de la diferenciacin se persigue un fin legtimo
y si, para ello, es idneo. A juicio de este Tribunal, la diferenciacin reconocida legalmente constituye
un medio idneo para el logro de los fines de desarrollo equitativo e integral que subyacen a los
postulados propios de un Estado social y democrtico de derecho.
b. Necesidad: Siendo este medio idneo para tal fin, se busca que esta sea una medida necesaria.
c.

Proporcionalidad: A travs de l, debe esclarecerse si la realizacin del fin perseguido es


proporcional a la exigencia de la diferenciacin establecida.

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que involucran la comisin de una infraccin administrativa, en el caso individual
y concreto planteado por un usuario. De este modo no solo se incentivara a que
la empresa den solucin en primera lnea a muchos de los reclamos de los
usuarios, sino que adems generara una mejor percepcin del cumplimiento
de la normativa, generando una satisfaccin general por parte de los agentes
de mercado. Para ello debe reformularse la escala de multas que se puede
aplicarse en casos concretos e individuales. Esta situacin en base al principio
de prevencin general y especial del procedimiento administrativo sancionador,
dar frutos positivos en el mercado; incentivando en la empresas en el
cumplimiento de la normativa o en el de enmendar oportunamente sus
conductas que son contrarias a las normas regulatorias.

1.3

EN LO QUE RESPECTA A CALIDAD DE SERVICIO

Si bien el regulador, ha establecido parmetros de calidad de servicio, el


cual cada ao ha ido mejorando en trminos de regulacin y de control,
mediante una adecuada supervisin y modificacin de variables, que dan
cuenta de manera ms realista del servicio que las empresas prestan a los
ciudadano. Sin embargo, y siguiendo la definicin de calidad de servicio que
nos da la UIT (Unin Internacional de Telecomunicaciones) como el efecto
global de la calidad de funcionamiento de un servicio que determina el grado de
satisfaccin de un usuario de dicho servicio, resulta conveniente incluir otros
parmetros que reflejen una medida exacta del grado de satisfaccin del
usuario, ya no vista solamente desde el punto de vista tcnico del servicio, sino

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de una satisfaccin integral del usuario. Para tal efecto, la calidad del servicio
debera enfocarse en:

- Lograr que los usuarios puedan acceder de manera fcil y sencilla a la


informacin que le es relevante para tomar una decisin de consumo o elegir la
contratacin de un determinado servicio.(Transparencia e informacin).

- Garantizar niveles mnimos de calidad de servicio en la prestacin de


los servicios bsicos como el servicio universal. (Calidad, continuidad y
universalidad)

- Los contratos o clusulas generales de contratacin deben contemplar


mecanismos compensatorios en caso de incumplimiento de los contratos de
servicio. (Derecho a la compensacin).

- Establecimiento de un rgimen de continuidad de servicio a travs de


obligaciones de reportar averas y solucionar estas dentro de los plazos
razonables.

- Establecimiento estndares de calidad de servicio, especialmente en


los servicios de trasmisin datos, los cuales como venimos sosteniendo a travs
de la presente investigacin terminara desplazando a muchos de los servicios
convencionales.

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- Establecer estndares de satisfaccin al cliente en gestin de reclamos
y todo el proceso de atencin post que en muchos de los casos es descuidado
o relegado a un segundo plano por las empresas operadora en el mercado.

Resulta conveniente destacar que el OSIPTEL despus de 19 aos tomo


la decisin de establecer parmetros respecto de la calidad de atencin al
cliente, y no es que los problemas se hayan acentuado en fecha reciente para
tomar esa decisin, pues la realidad es tan igual que loa aos anteriores.
TAVARA, Jos (1998) escriba: La devolucin de los montos cobrados en
exceso se hace solo en el caso que los afectados reclamen; en caso contrario,
la empresa se apropiaba ilegalmente del dinero pagado por los usuarios.
Adicionalmente estaba la dificultad que pona la compaa para la presentacin
de reclamos. Existan slo tres centros de reclamo para toda Lima
Metropolitana (7 millones de habitantes y casi 1 milln de usuarios de telfono)
donde los reclamantes deban llevar sus quejas por escrito; para entregarlas
tenan que hacer cola que poda durar 45 minutos.118

Ntese que esa situacin ha perdurado por aos, tal es as que el mismo
regulador reconociendo esta situacin ha tomado la iniciativa de regular el tema
estableciendo determinados parmetros para la atencin a sus cliente por parte
de los operadores del servicio de telefona fija y telefona mvil, los cuales se

118

TAVARA, Jos; OSCATEGUI, Jos; y AGUILAR, Giovanna: Regulacin de los Servicios Pblicos

Domiciliarios. Una mirada desde los consumidores, Santiago de Chile, LOM Ediciones, 1998, pg.
58 y 59.

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encuentran recogidos en la Resolucin N 127-2013-CD/OSIPTEL, donde se
regula los siguientes puntos:
-

Derecho de los usuarios de elegir el canal de atencin de su preferencia


(atencin personal, atencin telefnica y atencin virtual).

Trato digno y corts en la atencin de los usuarios.

Obligatoriedad de implementar mecanismos alternativos que permitan la


realizacin de trmites crticos ante la inoperatividad de los sistemas de las
empresas operadora.

La implementacin de un registro auditable de atenciones telefnicas.

Se establecen 05 indicadores que las empresas deben cumplir y cuya


medicin ser mensual:
-

Indicador de Tasa de Cadas del Sistema de Atencin (CSA).- Porcentaje de


horas que los sistemas se encuentran imposibilitados de atender los trmites
de los usuarios.

Indicador de tiempo de espera para Atencin Presencia (TEAP).- Porcentaje


de atenciones presenciales en oficinas comerciales que se llevaron a cabo
dentro de los 15 minutos contados desde que el usuario recibi la constancia
de arribo.

Indicador de Desercin en Atenciones Presenciales (DAP).- Porcentaje de


usuarios que recibieron una constancia de arribo pero que se retiraron antes
de realizar su trmite.

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-

Indicador de corte de la atencin telefnica (CAT).- Porcentaje de llamadas


que no fueron finalizadas por el usuario.

Indicador de Rapidez en Atencin por Voz Humana (AVH).- Medido en 2


tramos, i) Porcentaje de llamadas atendidas dentro los primeros 40 segundos
de iniciada la llamada por parte del usuario hasta acceder a la opcin que le
permita comunicarse con un operador humano; y ii) Porcentaje de llamadas
que son atendidas dentro de los 20 segundos desde que se eligi la opcin
de comunicarse con un operador humano.

Aun cuando podra parecer un exceso de la regulacin, el fijar estndares


en la calidad de la atencin de los usuarios, consideramos que es un paso muy
importante asumido por el regulador respecto a un concepto integral de los que
debe entenderse por calidad del servicio, ya que a pesar del tiempo transcurrido,
las empresas operadoras no han enfatizado como unos de sus cualidades
competitivas la atencin a sus usuarios. Aunque no est dems reconocerlo que
alguna de la empresas utiliz estas deficiencias en una etapa inicial para
promocionar sus servicios cuando ingreso al mercado; sin embargo, lejos
estuvo de quedarse la buena atencin como un referente de una empresa
competitiva. En ese sentido, consideramos que el establecer indicadores
medibles objetivamente y que sera de pblico conocimiento no solo va a
motivar a las empresa operadoras a esforzarse por una mejora en su atencin
a sus usuarios, no solo por la presin regulatoria sino por la presin competitiva
buscando construir una buena imagen en el mercado respecto de la atencin a

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sus usuarios, imagen a la que no le prestaron mayor atencin antes de la dacin
de la norma objeto de comentario.

1.4

EN MATERIA DE TARIFAS

La tarifa de los servicios pblicos de telecomunicaciones es el precio o


contraprestacin a cargo del usuario por la prestacin efectiva de un
determinado servicio.
Segn BOULLAUDE, Gustavo (2006)119 seala como principios general
en materia tarifaria reconocidos por la doctrina y jurisprudencia los siguientes:
-

Tarifas justas y razonables.- segn este principio las tarifas deben ser
equilibradas tanto para el prestador como para los usuarios del servicio. La
tarifa de cubrir costos operativos para prestar el servicio en condiciones
establecidas, el pago de impuestos, y otorgar una rentabilidad razonable.

Principio de igualdad y no discriminacin.- Como derivacin del derecho


constitucional a la igualdad y el principio de igualdad que rige en materia de
servicios pblicos, las tarifas deben ser igualitarias para aquellos usuarios
que se encuentran en las mismas circunstancias.

Principio de proporcionalidad.- Alude a relacin que debe presentarse entre


la cantidad y calidad del servicio prestado y su costo.

119

BOULLAUDE, Gustavo: Facultades de los Organismos Reguladores en Materia de Tarifas. En:

PEREZ HUALDE, Alejandro: Servicios Pblicos y Organismos de Control, Buenos Aires, Editorial
Lexis Nexis Argentina, 2006, pg. 231 - 237

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-

Principio de realidad, tambin denominado de causalidad, por el cual se


impide el cobro de servicios no prestados.

Principio de suficiencia.- Las tarifas debe ser suficientes para cubrir los
costos del servicio, los impuestos y una rentabilidad razonable, an en
pocas inflacionarias.

Certeza.- Las tarifas deben ser ciertas como todo precio, por lo tanto
conocidas por sus destinatarios. Deben ser publicadas para que entren en
vigencia.

Irretroactividad.- Como consecuencia del principio de certeza y la necesidad


de publicidad de la tarifa para su entrada en vigencia, la doctrina rechaza la
aplicacin retroactiva de la nueva tarifa.

Las tarifas es uno de los puntos medulares para la expansin, desarrollo


y universalizacin de los servicios pblicos de telecomunicaciones, ya que de
ello depender la expansin de la cobertura, la mejora de la calidad y
sostenibilidad del servicio, as como el acceso y uso de los mismos. Por ello
antes de contextualizar los temas relevantes sobre esta materia, definiremos los
regmenes tarifarios aplicables a los servicios pblicos de telecomunicaciones.

1.4.1 REGIMEN TARIFARIO SUPERVISADO

En este rgimen se ubican los servicios de televisin por cable, telefona


mvil y acceso a Internet, en los cuales el organismo regulador no fija las tarifas,

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sino que las empresas se encargan de fijarla libremente y OSIPTEL solamente
supervisa su cumplimiento.

Corresponde a OSIPTEL tomar la decisin si regula o no determinado


mercado de servicios pblicos de telecomunicaciones, siendo que en este caso
en particular, el criterio para no regularlo es la existencia de un entorno
competitivo en estos servicios; sin embargo, como se viene sustentando a lo
largo del presente estudio, muchos de los servicios que no tienen tarifas
reguladas, se encuentran en monopolio o estn afectados por una alta
concentracin del mercado, tal es el caso del servicio de televisin por cable y
acceso a Internet por medios almbricos, los cuales en gran parte del pas, son
servicios que se prestan por una empresa monoplica; sin embargo el OSIPTEL
no regula tarifas de estos servicios.

1.4.2 REGIMEN TARIFARIO REGULAD0

Estn sujetos al rgimen tarifario regulado, el servicio de telefona fija y


aquellos otros servicios en los cuales por mandato de Ia ley o el contrato de
concesin OSIPTEL deba fijar tarifas tope, para ello se han establecido los
correspondientes documentos normativos que orientan Ia funcin reguladora de
OSIPTEL.

Los servicios de telecomunicaciones bajo el rgimen de tarifa regulada


como el servicio de larga distancia y telefona pblica han tenido una reduccin
sustancial en tarifas, ya sea por efectos de la regulacin tarifaria, como por

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efectos la competencia o productos alternativos que el usuario encuentra en el
mercado120.

En el primer caso, larga distancia, a pesar de que sigue bajo el rgimen


de la tarifa regulada, el operador dominante se ha visto obligado a lanzar al
mercado planes tarifarios bastante atractivos como son los planes control y los
planes Premium, como un mecanismo para proteger su mercado de los
potenciales competidores, situacin est que le ha ayudado a mantener su
posicin en el mercado.

No hay que perder de vista, que de acuerdo a la teora de la regulacin,


el problema de la fijacin de precios es parte de un problema mayor, que
consiste en la creacin de los incentivos adecuados para que las empresas
reguladas continen operando en el largo plazo, presten el servicio a los usuario
de manera continua e incentive el crecimiento y expansin de sus redes de
servicios. Es decir, los precios deben ser fijados de tal manera y a tal nivel, que
la inversin de reposicin, mejoramiento y ampliacin de los equipos y redes no
sea desincentivada.

Esto significa que los precios deben ser tales que la empresa que
proporciona el servicio, pueda obtener un nivel de beneficios que haga atractiva
su permanencia en esa actividad en el largo plazo, es decir, haga atractiva la

120

Tal es el caso de los locutorios de telefona pblica, que ha obligado a la empresa concesionaria

a reducir sustancialmente sus tarifas para en el servicio de telefona pblica.

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inversin. Al mismo tiempo, sin embargo, los precios fijados por el regulador
deben orientarse a impedir que la o las empresas reguladas hagan uso de su
poder de mercado para obtener rentas excesivas que resulten de la ausencia
de competencia en el mercado.

El objetivo final es la obtencin de eficiencia econmica, mediante la


simulacin de competencia. La funcin de regular tarifas sera sencilla si se
tuviese informacin respecto a la naturaleza de la empresa regulada (costos),
as como informacin completa sobre la tecnologa y operacin de la empresa.
En este escenario de ausencia de informacin o informacin incompleta, es que
el regulador debe fijar un precio del servicio.

En este contexto debemos sealar como temas relevantes los siguientes:

A) SIMPLICACION DE TARIFAS Y PLANES TARIFARIOS

El Contrato de Concesin firmado entre el Estado Peruano y Telefnica


del Per (actualmente Telefnica), estableca un perodo de 5 aos de
concurrencia limitada, periodo en el cual no se otorgara concesin a ningn
otro operadora, dicho periodo comenz a partir de 1994. Durante este perodo,
habra reajustes trimestrales de precios, y recin despus de 1999 empezara
a operar el ajuste por mejoras en productividad o lo que comnmente se conoce
como factor de productividad. Entre 1994 y 1999 este acuerdo sufri dos
modificaciones importantes.

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La funcin del regulador de acuerdo a los trminos de dicho contrato, no
deber sujetarse estrictamente a los mtodos y procedimientos establecidos en
el contrato, segn el cual la empresa operadora es quien debe propone la tarifa
o planes tarifarios para el servicio de telefona fija y el regulador se limita a
verificar que se ajuste a las disposiciones del contrato de concesin, no teniendo
otra alternativa que aprobarlo o rechazarlo, pero de modo alguno puede
proponer una alternativa genuina o incluir modificaciones no propuestas por el
operador local. Esta situacin dio lugar para que al ao 2012, los usuarios se
encuentren distribuidos en 50 planes tarifarios la mayor parte de ellos vigentes
desde el ao 2001 y de los cuales 25 se encontraban comercializndose en
dicha fecha, informacin que se verifica en el ANEXO I.

En este contexto cuando se inici la presente investigacin se plante la


necesidad de que el OSIPTEL, pueda bajo un criterio tcnico, tener la potestad
de decidir cundo incrementar o reducir la tarifas de los servicios regulados, as
como disponer el cese de la comercializacin de muchos planes tarifarios que
terminan confundiendo a los usuarios. Dada esta problemtica, el OSIPTEL
ordeno la simplificacin simplifique sus planes tarifarios en estricta aplicacin
del numeral 6) del artculo 4 de los Lineamientos de Competencia, que
establece lo siguiente:

Artculo 4.- Tarifas.


()
6. Las empresas concesionarias tendrn la flexibilidad para crear, modificar o
suspender la comercializacin de planes tarifarios, sin que distorsione el rgimen
tarifario aplicable. Asimismo, con la finalidad de facilitar la contratacin a los usuarios,
podrn modificar las caractersticas de los planes tarifarios, agrupndolos o cambiando

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su denominacin, siempre que ello no implique disminuir prestaciones y siempre que
tenga neutralidad dentro de la canasta tarifaria.
()
(Subrayado agregado)

Cabe destacar que en base a la normativa antes citada OSIPTEL emiti


la Resolucin de Gerencia General N265-2012-GG/OSIPTEL recada en el
Expediente N00005-2012-GG-GFS/MC, se impone una Medida Correctiva con
la finalidad de la Telefnica del Per S.A.A. proceda a la simplificacin de planes
tarifarios de telefona fija, debido a que el regulador advirtiera:

1. situaciones en las que algunos planes tarifarios con rentas mensuales


iguales ofrecan distinto tiempo de trfico incluido en el plan, y
2. situaciones en las que ciertos planes tarifarios con rentas mensuales ms
altas y cuyos atributos son menores respecto de planes tarifarios con
menor renta mensual.

En base a ello Telefnica del Per pblico su nueva estructura


simplificando sus planes tarifarios, segn la cual a partir del 01 de junio de 2014
simplifica sus planes tarifarios de 49 a 20 planes, esta simplificacin trae
consigo beneficios para los usuarios de algunos planes que antes no lo tenan,
tales como disminucin de la renta fija mensual, aumentos de minutos incluidos,
cambio de tasacin al segundo y aumento de servicios de valor aadido. Esto
no es ms que una exteriorizacin de los principios de igualdad, no
discriminacin y proporcionalidad.

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Sin embargo si bien esta medida resulta positiva y se alinea con
solucionar uno de los problemas tarifarios que afectan a los usuarios, debemos
precisar que determinar si una tarifa es o no beneficiosa para los usuarios sin
haber escuchado a una parte de la relacin, esto es a los mismos usuarios no
resulta siendo los ms acertado.

Es importante resaltar que de acuerdo al artculo 9 de las Condiciones


de Uso de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones, aprobadas mediante
Resolucin N 138-2012-CD/OSIPTEL, se establece que las empresas
operadoras no podr modificar unilateralmente el contrato de abonado, salvo
que se trate de modificaciones tarifarias conforme a lo establecido en el
Reglamento General de Tarifas o que se trate de modificaciones que resulten
ms beneficiosas para el abonado. En este ltimo caso, la empresa operadora
deber contar previamente con la aprobacin de la Gerencia General del
OSIPTEL e informar al abonado sobre dichas modificaciones utilizando un
mecanismo que permita dejar constancia de su recepcin, salvo que en el acto
que contenga la referida aprobacin se disponga la utilizacin de un mecanismo
distinto.

Ntese que la simplificacin de planes tarifarios antes aludida no ha sido


efectuada por iniciativa de la empresa operadora en aplicacin de la norma
antes citada, ha sido fruto de una accin de supervisin al advertir que esta
situacin distorsionaba el rgimen tarifario; sin embargo, no existe a nivel
regulatorio ninguna normativa que seale puntualmente los supuestos en los

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cuales la comercializacin de un determinado plan tarifario distorsiona el
rgimen tarifario, supuesto en el cual genera incertidumbre a las empresas
operadoras en la comercializacin de nuevos planes tarifarios que introducen
mejoras a los ya existentes, ya que en esta situacin la interpretacin en cada
caso concreto del concepto distorsin del rgimen tarifario estar sujeto a
interpretacin del regulador, lo cual puede perjudicar al mercado (usuarios y
empresas) durante todo el periodo que dure el proceso interpretativo.

En ese sentido, consideramos conveniente que dentro del esquema


tarifario actual se implemente un proceso de revisin y simplificacin de planes
tarifarios, de oficio, a peticin de la empresa operadora, o en el periodo de ajuste
tarifario correspondiente, con participacin de los usuarios; as como determinar
con carcter enunciativo los supuestos considerados como distorsin del
rgimen tarifario.

B) TARIFAS PROMOCIONALES EXCLUYENTES

En el siguiente grfico se muestra la participacin por cada una de las


tecnologas de acceso a Internet respecto al total de conexiones en el mercado
nacional. Al respecto, sin considerar el servicio de trasmisin de datos que viene
dentro de los paquetes de voz contratados en la telefona mvil, se observa que
el acceso mediante ADSL lidera el mercado con el 75% de conexiones, seguida
por el acceso a Internet mvil con el 12% de conexiones, en tercer lugar, se
encuentra el cable mdem con 12% conexiones y, en cuarto lugar, se tienen las
conexiones por WiMax con un 1% del total de conexiones.

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GRAFICO N 40

CONEXIONES DE INTERNET SEGUN LA


TECNOLOGIA DE ACCESO
Dial-up fijo; 3043;
0%
xDSL; 1356414;
75%

Otros; 1106; 0%
Internet Movil
exclusivo; 226579;
12%
Satelital; 2551; 0%
WiMax; 12837; 1%
Cablemdem;
211191; 12%
FUENTE: OSIPTEL (DIC. 2013)

Esto nos muestra como resultado que aproximadamente el 43% de los


usuarios del servicio de telefona fija tiene contratado adicionalmente el servicio
de acceso a Internet, ya sea como do o trio o como producto separado; sin
embargo, an existe un 57% de usuarios del servicio de telefona que no pueden
acceder al servicio de Internet y no siempre ser por no contar con un equipo
de cmputo en casa, ya que como se ha mostrado anteriormente existe un 8%
de hogares en Lima Metropolitana que tiene un equipo de cmputo pero no
tienen Internet y en el resto urbano del pas esta tendencia es ms marcada ya
que se incrementa a 16%.

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Esta situacin nos lleva a evaluar las tarifas como una barrera de acceso
al servicio. Cabe precisar que normalmente el servicio de Internet y telefona se
ofertan como productos empaquetados, y si bien el OSIPTEL a travs de sus
rganos de solucin de controversias emiti una prolija resolucin sancionando
a la empresa Telefnica del Per S.A.A. por condicionar la contratacin del
servicio de Internet a la adquisicin de una lnea telefnica121, obligndole a
comercializar por separado el servicio de Internet, siendo que a posterior a ello
la empresa Telefnica del Per S.A.A. implement un sistema de tarifas para
este producto solo conforme se demuestra a continuacin122.

121

Mediante Resolucin N 017-2012-CCO/OSIPTEL, de fecha 20 de julio de 2011, el Cuerpo

Colegiado declar fundado el procedimiento de oficio contra Telefnica del Per S.A.A., iniciado por
la presunta comisin de abuso de posicin de dominio en la modalidad de ventas atadas (al
condicionar la venta de su producto Speedy a la compra de su servicio de telefona fija), conducta
tipificada en el literal c) del artculo 10.2 del Decreto Ley N 1034, Ley de Represin de Conductas
Anticompetitivas. En consecuencia, dispuso sancionar a Telefnica con una multa de 492.21 UITs y
dispuso una medida correctiva consistente en ofrecer en el mercado minorista la venta del servicio
de internet ADSL solo.
Mediante Resolucin N 004-2013-TSC/OSIPTEL de fecha 31 de enero de 2013, el Tribunal de
Solucin de Controversias, en segunda instancia confirm la resolucin N 017-2012-CCO/OSIPTEL
estableciendo la multa en 407 UITs, y, en consecuencia, el procedimiento concluy en la segunda
instancia administrativa.
Texto

de

la

resolucin

disponible

en:

http://www.osiptel.gob.pe/WebSiteAjax/WebFormGeneral/informacion_empresas/wfrm_Filtrado_ex
pedientes.aspx?CodInfo=60315&CodSubCat=312&TituloInformacion=A%c3%b1o%202011&Descri
pcionInformacion= [En Lneas] [Consultado el 14 de junio de 2014]
122

http://www.movistar.com.pe/internet/internet-fijo/tarifas. [En Lneas] [Consultado el 14 de junio de

2014]

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GRAFICO N 41

Lo que importa en este anlisis es la tarifa establecida, ya que como los


indica la publicacin la promocin solamente tiene una vigencia de 03 meses.
En ese sentido, procederemos a realizar un comparativo de aquellas tarifas
comercialmente ms usadas como un requerimiento mnimo para un

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funcionamiento eficiente del servicio hablamos de velocidades de 1MB hacia
arriba.

CUADRO N 27

VELOCIDAD DE INTERNET
1 Mbps
2 Mbps
3 Mbps
4 Mbps
6 Mbps
8 Mbps
10 Mbps
20 Mbps

INTERNET
SOLO
S/. 125,00
S/. 390,00
S/. 420,00
S/. 485,00
S/. 725,00
S/. 860,00

MONOPRODUCTO
ASOCIADO A
LINEA
TELEFONICA
S/. 115,00
S/. 380,00
S/. 410,00
S/. 475,00
S/. 715,00
S/. 850,00

S/. 982,00

S/. 972,00

INTERNET
COMO DUO
O TRIO (*)
S/. 39,00 (2)

S/. 54,00 (3)


S/ 104,00 (3)

(*) Precio descontando el valor del servicio asociado


(1) Solo se comercializa asociada a la lnea control 30 cuya precio es S/. 20.00
(2) Solo se comercializa asociado a la lnea Semiplana cuya renta es de S/. 50.00
(3) Solo se comercializa asociado a la lnea plana local cuya renta es de S/. 55.00

Como se puede apreciar en el cuadro anterior los precios del servicio de


Internet es 66% ms barato cuando se adquiere empaquetado con la lnea que
como producto solo o como monoproducto asociado a una lnea telefnica, de
all que muy al margen de la resolucin emitida por los rganos de solucin de
controversias del OSIPTEL los usuarios que tienen la capacidad econmica
para contratar el servicio siempre optaran por contratarlo como un DUO o TRIO
(servicio empaquetado de telefona fija, televisin por cable y acceso a Internet).

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Antes de exponer nuestra posicin sobre el particular debemos precisar
que, es justo y razonable que las empresas implementen sus planes
comerciales de manera libre, respetando los derechos de los usuarios y la libre
competencia, ya que todo inversionista busca una rentabilidad respecto del
producto o servicio que ofrece; sin embargo, consideramos que debe ser una
prioridad del Estado promover la masificacin del servicio de Internet
promoviendo planes bsicos con costos mnimos accesibles a la poblacin.

Una vez ms podemos apreciar que la realidad supera al mundo formal,


as tenemos que segn cifras de la misma Telefnica del Per mayo 2012123
haba detectado cerca de 6 mil usuarios que revendan el servicio de Internet
utilizando antenas WIFI o en muchos de los caso mediante prcticas ilcitas a
travs cableado UTP fuera del domicilio, el robo de seal inalmbrica WiFi.
Segn datos de la misma empresa operadora, estos comercializadores
distribuan en promedio a 25 usuarios lo que hace un total de 150 000 usuarios
informales, siendo las regiones de mayor incidencia Arequipa, Lambayeque,
Ica, La Libertad y Lima (en el caso de ste ltimo las conexiones clandestinas
tienen ms acogida en San Juan de Lurigancho, Ate, San Martn de Porres, Villa
Mara del Triunfo y Villa El Salvador.

Segn las empresas operadora, el problema de la informalidad limita el


desarrollo y el bienestar de la poblacin, ya que impide que las empresas

123

http://www.telefonica.com.pe/news/shtml/NP_25032013.shtml [En lnea] [Consultado el 14 de

junio de 2014]

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amplen el alcance de sus servicios y afecta enormemente la calidad de los que
lo adquirieron de manera formal.

Sobre el particular no justificamos estas prcticas ilegales de


comercializacin del servicio; sin embargo, debemos enfatizar que su aparicin
y existencia se deben en gran medida a una demanda insatisfecha de usuarios
que en su mayora no estn en capacidad de pagar los precios actuales del
servicio. Es por ello que antes que poner nfasis a la erradicacin de
comercializadores del servicio a travs de suspensiones por uso indebido
(comercializacin del servicio) resulta ms efectivo la implementacin de tarifas
ms econmicas para grupos excluidos, lo cual parece haber entendido la
empresa operadora con el lanzamiento del Internet 50; sin embargo, su
comercializacin no es constante, sumado al hecho que cuando se ampla en
ancho de banda comercializado, los DUOS y TRIOS que se comercializan solo
incluyen a planes de consumo elevado, excluyendo los planes de menor
consumo.

Cabe precisar que segn se determin en el expediente tramitado ante


OSIPTEL con el N 017-2012-CCO, el mercado de Interne (ADSL y cable
mdem) presenta un HHI (Herfindahl-Hirschman Index) que se sita por encima
de 8,550, lo que evidencia un mercado muy concentrado. Adems tomando en
consideracin el nmero total de conexiones existentes en los 380 distritos con
cobertura del servicio relevante respecto del nmero total de conexiones de
TELEFNICA, tenemos que la participacin de esta empresa asciende al

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92.21%. Adems, es de destacar que tomando en consideracin los 380
distritos con cobertura de Internet por ADSL y cable mdem, TELEFNICA es
nico operador proveedor de Internet en 322 distritos, es decir, en el 84.7% del
total del mercado.

En ese sentido, teniendo en cuenta que el nivel de precios que


actualmente se tiene no es producto de la libre oferta y demanda, resultando
inequitativo ya que beneficia a los segmentos de mercado de mayor consumo
que tienen mayor poder adquisitivo y que la empresa los elige de acuerdo a sus
propios intereses comerciales. En eses sentido, se debe exigir al operador
dominante:
-

Planes mnimos de inversin para mejoramiento de infraestructura


del servicio y ampliacin de cobertura.

Asegura un plan bsico con tarifas econmicas para que permita


el acceso a ms personas al servicio.

Regular la comercializacin de servicio garantizando un uso ms


eficiente del internet.

En lo que se refiere al servicio de telefona pblica, este se ha reducido


en gran medida, ms que por la presencia de competidores como Telmex, por
la presencia de los locutorios pblicos, quienes explotando las alternativas
tarifarias que para ese entonces brindaban empleando ms un de mecanismo
han encontrado formas de ofrecer al pblico el mismo servicio a tarifa mucho
ms econmicas. Esto ha obligado a la empresa Telefnica, utilizar todos los

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mecanismos posibles para sacar a estos agentes del mercado; llegando incluso
a equiparar sus tarifas a la de estos locutorios.

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DISCUSION III

1. PROBLEMTICA SOBRE CONTINUIDAD DE LOS SERVICIO DE


TELECOMUNICACIONES.
1.1. Marco General
En pases como el nuestro donde la penetracin de servicios
domiciliarios es bastante baja, los establecimientos comunitarios para brindar
servicios de telecomunicaciones han sido una excelente solucin durante largo
tiempo. Si recordamos como los antecedentes histricos incluso previos a la
privatizacin de servicios, compaas como CPT y ENTEL brindaban el servicio
de telefona para llamadas locales y de larga distancia a travs de cabinas
pblicas ubicados en distintos puntos de las ciudades y localidades a las cuales
gracias a las facilidades existentes se poda llegar con el servicio de telefona.
Luego de la privatizacin de lo servicio y gracias a la modernizacin tecnolgica,
no solo se ampli la cobertura de servicios sino se lleg a emplear terminales
inteligentes que poda operar por si solos sin la intervencin de ninguna
operadora, esto trajo consigo que la telefona pblica se extendiera en distintos
espacios pblicos de la ciudad y en centros poblados del interior del pas. Lo
mismo ocurri con el ingreso del Internet en el pas, primero a travs de las
grandes corporaciones y universidades y luego a travs de la cabinas pblicas
de Internet que permiti democratizar su uso, esto permiti que muchas
personas llegaran a ser usuarios del servicio de Internen si necesariamente ser
un suscriptor o abonado de dichos servicios. A diferencia de la telefona pblica,
en las zonas urbanas el Internet se desarroll de manera ms intensa gracias a

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la participacin de particulares emprendedores que en base a pequeas
empresas o empresas familiares comenzaron a incursiona como un pequeo
negocio el establecimiento y administracin de cabinas pblicas para acceso a
Internet, las cuales aunque en menor nmero an se mantienen hasta la fecha.
Sin embargo actualmente estos servicios pblicos (comunitarios) que a
los largo de las historia de las telecomunicaciones en el Per han cumplido un
importante rol social, han tenido que ir cediendo espacio a la masificacin de
servicios personales o domiciliarios que satisfacen por igual o de mejor manera
la necesidad de comunicacin. Esta sustitucin, aun cuando va en desmedro
de los servicios comunitarios, no tiene nada de malo en la medida que su
sustitucin se da por servicios sostenibles y que difcilmente pueden peligrar en
el tiempo. Sin embargo, el aprendizaje que nos deja la telefona pblica y las
cabinas de internet no debe ser olvidado y an debe buscarse la forma de
garantizar la existencia y funcionamiento de estos centros comunitarios para la
poblacin que por la circunstancias geogrficas, econmicas y sociales no
puede acceder a los servicios de telecomunicaciones como lo hace gran parte
de la poblacin.
Sin embargo otra es la realidad y el anlisis que se puede hacer del
servicio de telefona e internet comunitario o pblico en zona rural donde no
existe ese nivel de sustitucin, pues en mucho de los casos es el nico medio
de comunicacin, aunque en algunas localidades la telefona pblica ha sido
desplazado sin llegar a desaparecer por el uso servicio de la telefona celular.

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Las empresas operadoras no ha desagregado informacin estadstica
sobre nmero de usuarios del servicio de telefona mvil en zona rural; sin
embargo de acuerdo a los indicadores del INEI a partir del ao 2007 se registra
un crecimiento acelerado del uso de la telefona mvil en los hogares rurales,
esta tendencia es producto de la expansin de la redes de telefona celular a
las zonas rurales, llegando en muchos de los casos a comportarse como un
sustituto de la telefona pblica.
En el siguiente cuadro se muestra el crecimiento acelerado que han
tenido los servicios de telefona mvil en zonas rurales, especialmente desde el
ao 2007 en adelante.
GRAFICO N 42

HOGARES CON AL MENOS UN MIEMBRO QUE ACCEDE A


TELEFONIA MOVIL EN ZONA RURAL
80
70
60

58,2

50

46,2

40

63,1

49,8

36

30
24,3

20
11,3

10
0
2004
-10

1,4
2005

3,7
2006

2007

2008

2009

2010

2011

2012

2013

2014

Fuente: (INEI) - Encuesta Nacional de Hogares (ENAHO), 2005-2013


Otro factor determinante de la sustitucin de la telefona pblica por la
telefona celular es la inmediatez y facilidad para su uso, no hay costo por
recepcin de llamadas, como ocurre en muchas localidades rurales con la

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telefona pblica, donde los concesionarios han implementado el cobro de S/.
0.50 en promedio por mensajes par recepcin u otros. Otro de los aspectos tan
importante pero relegados, es el aspecto tarifario, que contrario al principio de
servicio universal124 ha sido un tema postergado en la telefona pblica, pues
de acuerdo a este principio, asegurar el acceso de la poblacin rural o de menos
recursos econmicos al servicio no solo pasa por proveer medios fsico de
acceso como cabinas pblicas o centro comunitarios, sino tambin el ofrecer
servicio a tarifas accesibles a la poblacin. Y aunque resulte paradjico durante
la ltima dcada en el Per, la poblacin de menos recursos es la que ms caro
paga por el uso de los servicios pblicos de telecomunicaciones. Una empleada
del hogar o trabajador que radica en zonas urbanas producto de la migracin
con el sueo del progreso personal y que desea comunicarse con sus parientes
en una zona rural paga ms que alguien que quiere comunicarse con un familiar
o amigo en un pas lejano y extranjero. Si bien es cierto que por la forma como
se han venido presentando las inversiones a lo largo de los aos en los servicio
de telecomunicaciones, hace que prestar el servicio en zona rural sea ms caro
que cualquier otro, lo lgico es que el Estado durante todo este tiempo hubiese
promovido el desarrollo de infraestructura de telecomunicaciones como una red
dorsal de fibra ptica, revisin de tarifas o subsidio de las mismas para hacer
las tarifas ms accesible a este sector de la poblacin.

124

El artculo 5 del TUO de la Ley de Telecomunicaciones aprobado mediante D.S. N 013-93-TCC,


establece que: Las telecomunicaciones se prestan bajo el principio de servicio con equidad. El
derecho a servirse de ellas se extiende a todo el territorio nacional promoviendo la integracin de los
lugares ms apartados de los centros urbanos.

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En el cuadro que se muestra a continuacin apreciamos la diferencia
tarifaria entre telfonos pblicos rurales y telefona mvil.
CUADRO N 28
TELEFONO PUBLICO

TELEFONO CELULAR

COSTO PROMEDIO

S/. 0.70 a S/. 1.00

S/. 0.50Tasado al segundo,

LLAMADA

(Redondeo al minuto)

con posibilidad de descuento

ENTRANTE

por promociones

COSTO DE

S/. 0.50 a S/. 1.00

S/. 0.50Tasado al segundo,

LLAMADA SALIENTE

(Redondeo al minuto)

con posibilidad de descuento


por promociones

Fuente: http://www.telefonica.com.pe/tar_fija/p_rurales.shtml [Consultado 12.12.2013]

Esta situacin sumado a las no continuidad del servicio ha determinado


que a los largo de los aos el uso de los telfonos pblicos rurales haya ido
decreciendo de manera significativa conforme se aprecia en el grfico N 27.
Recientemente el OSIPTEL, mediante Resolucin N 031-2012CD/OSIPTEL publicado en el diario oficial El Peruano el 19 de abril de 2012 ha
presentado un proyecto para comentario de los interesados mediante la cual se
propone un reduccin diferenciada de los cargos de interconexin, mecanismo
a travs del cual se busca una reduccin de las tarifas para llamadas hacia
telfonos rurales.

1.2.

Continuidad del servicio de Telecomunicaciones en zonas rurales.


De acuerdo al inciso 3 del artculo 136 del TUO del Reglamento de la Ley

General de Telecomunicaciones, son obligaciones de los concesionarios:

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Prestar el servicio en forma ininterrumpida, salvo caso fortuito o de fuerza
mayor, en la que se dar preferencia a las comunicaciones en situaciones de
emergencia. Asimismo, de acuerdo al artculo 34 de las Condiciones de Uso
de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones aprobadas mediante
Resolucin N 116-2003-CD/OSIPTEL, las empresas operadoras estn
obligada a cumplir con la prestacin del servicio de manera continua e
ininterrumpida; siendo que el incumplimiento de dicha disposicin de acuerdo
al Artculo 2 del Anexo 5 de la misma norma es sancionado como infraccin leve
con multas que van de las 0.5 UIT a 50 UIT.
Tratndose de servicio pblicos de telecomunicaciones en zonas rurales,
especficamente el servicio de telefona pblica, el artculo 4 de las Resolucin
N 069-2002-CD/OSIPTEL Reglamento sobre la Continuidad del Servicio de
Telefona Pblica Rural seala lo siguiente.

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La referida norma sanciona como infraccin leve el incumplimiento del
inciso i) del artculo 4 y como infraccin grave el incumplimiento del artculo ii)
y iii) de la referida norma.

Asimismo, de acuerdo a informacin contenida en la pgina web del


OSIPTEL actualizada a 31 de marzo de 2014, se verifica que se han impuesto
las siguientes multas:
CUADRO N 29
SANCIONES IMPUESTAS POR INFRACCIONES AL OBLIGACION DE CONSTINUIDAD DE
LOS SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES RURALES
Exp.

Empresa

Ocurrencia

Infraccin

Por la comisin de la
infraccin tipificada
en el artculo 11 del
Reglamento de
Continuidad, por el
incumplimiento de lo
dispuesto en el
artculo 4 de la
misma norma.
Por la comisin de la
infraccin tipificada
en el artculo 11 del
Reglamento de
Continuidad, por el
incumplimiento de lo
dispuesto en el
artculo10 de la
misma norma.
Por la comisin de la
infraccin leve
tipificada en el art
11 del Reglamento
de Continuidad, por
el incumplimiento de
lo dispuesto en el art
4 de la misma
norma.

Leve

Por la comisin de la
infraccin tipificada
en el artculo 11 del
Reglamento de
Continuidad, al haber
incumplido con lo
dispuesto en el
artculo10 de la
misma norma.
Por la comisin de la
infraccin leve

000412013GGGFS/PAS

RURAL
TELECOM

La empresa
operadora mantuvo
la condicin de fuera
de servicio por ms
de treinta (30) das,
doce (12) localidades
durante el ao 2011

001112012GGGFS/PAS

TELEFNICA

La empresa
operadora no
cumpli con el
horario de atencin
en ochenta (80)
telfonos pblicos.

000602002GGGFS/PAS

TELEFNICA

Se detect la
condicin de fuera
de servicio por ms
de treinta (30) das
en veinticuatro (24)
localidades.

000962012GGGFS/PAS

RURAL
TELECOM
S.A.C.

La empresa no
cumpli con el
horario de atencin
respecto de dos (2)
telfonos pblicos.

N
00084-

TELEFNICA La empresa no
cumpli con prestar

Tipo

N
Resolucin

Multas
impues
tas en
UIT (*)

Multas
en
Nuevos
Soles

113-2014-GG

6.0

22,800

Leve

442-2013-GG
658-2013-GG
140-2013-CD

184.0

680,800

Leve

291-2013-GG
530-2013-GG
125-2013-CD

51.0

188,700

Leve

693-2013-GG

1.0

3,700

Leve

130-2013-GG,
381-2013-GG

45.0

166,500

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2012GGGFS/PAS
y N
000912012GGGFS/PAS
000242011GGGFS/PAS

000042012GGGFS/PAS

000422012GGGFS/PAS

RURAL
TELECOM

TELEFONICA

RURAL
TELECOM

de manera continua e
ininterrumpida el
servicio de telefona
fija local de manera
continua e
ininterrumpida.
(Periodo: Primer
Trimestre 2011)

tipificada en el
artculo 2 del Anexo
5 de las Condiciones
de Uso, al haber
incumplido con la
obligacin
establecida en el
artculo 34 de la
misma norma.

La empresa no
cumpli con el
horario de atencin
respecto de siete (7)
telfonos pblicos.

Por la comisin de la
infraccin tipificada
en el artculo 11 del
Reglamento de
Continuidad, al haber
incumplido con lo
dispuesto en el
artculo 10 de la
misma norma.
Por la comisin de la
infraccin leve
tipificada en el
artculo 11 del
Reglamento de
Continuidad, por el
incumplimiento de lo
dispuesto en el
artculo 10 de la
misma norma.

Leve

619-2011-GG
016-2012-CD

3.5

12,775

Leve

401-2012-GG

128.0

473,600

Por la comisin de la
infraccin leve
tipificada en el
artculo 11 del
Reglamento de
Continuidad, por el
incumplimiento de lo
dispuesto en el
artculo 10 de la
misma norma.

Leve

2.0

7,400

La empresa no
cumpli con brindar
el servicio de
telefona pblica en
el horario de
atencin no menor a
doce (12) horas
diarias durante el
ao 2010.
La empresa no
cumpli con el
horario de atencin
de los telfonos
pblicos ubicados en
cuatro (4)
localidades que
inform al OSIPTEL:
Usquil y Pango, en la
provincia de Otuzco;
Huayatn, en la
provincia de
Santiago de Chuco y
Sartimbamba, en la
provincia de
Snchez Carrin;
todas pertenecientes
al departamento de
La Libertad.

092-2013-CD

701-2012-GG
033-2013-CD

629-2012-GG
011-2013-CD

Fuente: www.osiptel.gob.pe

Cabe precisar que en el cuadro presentado no se ha considerado la


multas impuestas por no presentacin de informacin o informacin incompleta,
as como las sanciones impuestas por incumplimiento de la obligacin de
continuidad del servicio en zonas urbanas. Solo se ha considerado la sancin
especfica impuesta a los operadores rurales por haberse detectado la no
prestacin del servicio de manera continua.

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Sobre este punto en particular, las normas sobre continuidad del servicio
antes indicado tienen 10 aos de vigencia y las situaciones de las
comunicaciones en zonas rurales no han cambiado de manera sustancial
respecto a la obligacin de continuidad de servicio, no nos referimos a la
ampliacin de cobertura de los servicios sino a la operatividad de los existentes.

De acuerdo a los resultados expuestos tenemos que en el ao 2010,


2011 y 2012 de la muestra tomada, solo el 68% se encontraban fuera de servicio
y solo el 32% de telfonos pblicos se encontraban operativos. En el caso de
telfonos pblicos rurales de la empresa Rural Telecom, el 45% se encontraba
fuera de servicio y el resto se encontraban operativos. Esta situacin nos
demuestra que a pesar de los aos de vigencia de la norma esta no ha creado
los incentivos necesarios para garantizar la continuidad de los servicio, adems
que las sanciones impuestas permiten a la empresa operadora internalizar
dichos costos de las sanciones impuestas, siendo tal vez ms rentable cumplir
con la sancin que con su obligacin de continuidad del servicio. Estos hechos
demuestran que se debe revisar la normativa sobre continuidad de servicio tanto
en su contenido como en su aplicacin prctica.

Analizando los factores que determinan que muchos de los telfonos


pblicos visitados se encuentren fuera de servicio, muchos de los caso se debe
a suspensin por deuda, ya que el concesionario considerando que se le ha
facturado un monto excesivo que no se ha recaudado en el telfono opta por no
pagar tales excesos lo que determina que la empresa le suspenda el servicio

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como un mecanismo de presin para que cancele la deuda y no se acumule de
ms deuda.

De manera coincidente tenemos que de los problemas que afectan a los


concesionarios de los telfonos pblicos rurales, el 33% es por facturacin
excesiva y lamentablemente no existe un procedimiento administrativo para
resolver este tipo de controversias entre empresa operadora y concesionario,
siendo que en esta relacin se reclama a la empresa y este acta en condicin
de juez y parte, siendo que el concesionario no dispone de informacin sobre
detalle de consumos y otros aspectos relevantes para la solucin de un reclamo.
Al formular un reclamo y este ser denegado, el concesionario no tiene otra
opcin que dejar de pagar lo que trae consigo la suspensin del servicio
afectando la continuidad del mismo. En ese sentido, es necesario establecer un
proceso administrativo simple y accesible para que los concesionarios puedan
formular sus reclamos y este poder ser revisado por un tercero imparcial,
mecanismo que no solo incentivara a que la empresa operadora trate con mayor
seriedad este tipo de reclamos y no emita respuesta tipo o en serie como si
todos los reclamo de este tipo tuviesen el mismo fundamento. Del mismo
consideramos que sin afectar el secreto de las telecomunicaciones, el
concesionario debe tener acceso a informacin sobre el detalle de consumo que
oculte dgitos de nmero llamado para que permita controlar los consumos.
Finalmente quienes consideren que las relaciones que rigen entre un
concesionario son de naturaleza comercial y ello determina que el OSIPTEL no
sea competente para intervenir. Debemos precisar que an las relaciones de

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consumo tienen naturaleza comercial y no por el ello el Estado debe abstenerse
de establecer mecanismos expeditivo para la solucin de este tipo de
controversias, pues bien el OSIPTEL conoce de controversias entre empresas
operadoras, Por qu? no podra conocer un controversia entre un
concesionario y una empresa operadora que en estas circunstancia especiales
est en una situacin de inferioridad con relacin a la empresa y muchas veces
en imposibilidad de recurrir a la va judicial que es la nico va posible, no solo
por temas de costo beneficio sino por su inferioridad probatoria con relacin a
la empresa que no le suministra mayor informacin que el resumen contenido
en una hoja de liquidacin de trfico.

En este mismo orden el 18% se refiere a la falta de provisin de tarjetas


de pago lo cual lgicamente afecta la obligacin de continuidad del servicio.

El 42% se refiere a problemas de avera, muchas de las cuales afectan


de la continuidad y otras solamente la calidad del mismo, tal vez sera
conveniente establecer procedimiento ms realistas de cara a las satisfaccin
de las necesidades de los pobladores rurales y no solo pensando en la
comodidad o beneficio de los operadores de servicio, esto teniendo en cuenta
que los reporte no necesariamente se puede efectuar de manera oportuna,
tratndose de localidades rurales, pero la empresa si tiene mecanismos
inmediatos de alerta para monitorear el servicio.

En lo que se refiere al servicio mvil en zonas rurales, el 91% de la


poblacin de las localidades visitadas usan el servicio de telefona mvil, siendo

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que de acuerdo a su percepcin el principal problemas es el de calidad de
servicio, luego el de cobertura y muy por debajo el de tarifas. La calidad en
razn de que la cobertura del servicio en zona rural no es uniforme como en
una zona urbana, adems de tener una relacin con los factures climticos.
Sobre este punto consideramos importante definir estndares de cobertura de
servicio

Es importante sealar que los pobladores no perciben la tarifas de


telefona celular como caras, no porque sea bastantes accesible a su economa
sino que el referente de comparacin para ello siempre ser la telefona pblica
que por aos ha tenido tarifas elevadas como hemos precisado anteriormente.

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DISCUSION IV
1. PROBLEMTICA DEL DESARROLLO DE LOS SERVICIOS DE BANDA
ANCHA
1.1.

Marco General

Los servicios de telecomunicaciones en la ltima dcada han tenido un


crecimiento exponencial en el Per, especialmente los servicios mviles,
seguido de los servicios de trasmisin de datos, a travs de servicios
domiciliarios, que de manera progresiva viene desplazando en el uso de las
cabinas pblicas de Internet que inicialmente permiti el despegue de nuestro
pas en el uso de este servicio.

Los servicios de banda ancha es un concepto cambiante que ha recibido


mltiples denominaciones, tal es as que no hay una definicin uniforme de la
misma, tampoco podemos decir que se trata de un nuevo servicio, sino que esta
es productos del desarrollo de la TIC que permite trasmisin de voz, datos y
videos a grandes velocidades; sin embargo, tampoco hay un definicin precisa
desde que mnimo de velocidad podemos hablar de banda ancha; sin embargo,
siguiendo la definicin de la UIT nos referiremos a esta como aquellas
velocidades de descarga (es decir hacia el usuario) iguales o superiores de 256
kbps.125

125

De acuerdo al plan Nacional para el desarrollo de la Banda Ancha en el Per, publicado en Mayo

de 2011, aunque no establece un posicin definida sobre el tema, existe cierta inclinacin a asumir

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En este apartado, nos referimos bsicamente al servicio de banda ancha
como aquel servicio que nos permite acceder a una plataforma tecnolgica para
la trasmisin de voz, datos y video a grande velocidades; pero sobre todo
destacaremos la importancia de promover el desarrollo de este servicio y sobre
todo el de mantener la neutralidad y libertades en la redes de comunicaciones,
esto en razn que estos nuevos servicios que cada da se masifican ms, no
solo representan un herramienta de comunicacin que sustituye a otros
convencionales como las correspondencia y comunicaciones de voz de la
telefona convencional; sino que se convierten espacios para la libre expresin
de ideas y pensamientos a travs de pginas web, blogs, redes sociales, entre
otros. En ese sentido, hay que fomentar y proteger internet de la misma manera
que fomentamos y protegemos los mercados, es decir con la creacin de leyes
justas sobre su uso y con el ejercicio del imperio de la ley.126

An los medios masivos de comunicacin, como la radio y televisin y en


menor escala la prensa escrita, son la principal fuente de informacin para las
decisiones polticas de la poblacin; sin embargo, el Internet se abre paso de a
poco en este laberinto de manejo del poder a travs de la opinin pblica, una
muestra de ello fue los ltimos procesos electorales donde las autoridades

la definicin proporcionada por la UIT en el sentido, que ser considerado como banda ancha
aquellos accesos almbricos o inalmbricos con velocidades permanentes de trasmisin de datos
iguales o mayores a 256 kbps sin lmite de tiempo ni volumen de informacin trasmitida.
www.mtc.gob.pe/portal/proyecto_banda_ancha/index.html[Consultado en lnea] [12.05.2012]
126

AL GORE, (2007) El Ataque Contra La Razn, Mxico, 1ra. Edicin, 2007, pg. 283.

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electorales del pas restringieron la publicacin de encuestas a los medios de
comunicacin nacional, cosa que no se pudo hacer con medios de
comunicacin extranjeros a los cuales se poda acceder a travs de internet, o
intercambiar informacin o puntos de vista a travs de los espacios pblicos que
el Internet nos brinda. La democracia depende que el entorno comunicativo sea
abierto, fiable, adecuado y receptivo, y que funcione en ambos sentidos,127 y
ese es el espacio que el Internet nos ofrece.

Sin profundizar mayormente sobre los medios de comunicacin masiva,


no podernos dejar de mencionar la enorme influencia que estos ejercen en la
opinin pblica, al punto que llegan a fijar la agenda poltica de un gobierno,
formar juicios de valor sobre hechos pblicos o privados; sin embargo, muchos
de estos pudieran no ser bien utilizados al omitir informacin relevante,
sobredimensionar algunos o ignorar otros que no pudiesen ser de inters o
contrarios al inters de quienes en determinado momento ostentan el poder o
controlan un medio de comunicacin. Sabido es que constitucionalmente existe
la libertad de prensa que incluso las empresa privadas estn obligadas a
respetar; sin embargo, la realidad y hechos histricos demuestra que existe una
lnea muy delgada entre los intereses de los propietarios de un medio de
comunicacin y el ejercicio real de la libertad de prensa que ejercen su
redactores o conductores. Es ms los medios de comunicacin estn
controlados por grupos empresariales que han segmentado sus actividades y

127

Idem, Ibid, pg. 270.

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empresas pertenecientes al grupo segn pblico objetivo, es decir tiene un
producto para cada segmento poblacional, llmese ste A, B, C y D, logrando
de este modo acaparar la opinin pblica a travs de los diferentes estratos
sociales. Entre los grupos empresariales ms conocidos tenemos: el Grupo
RPP, el Grupo El Comercio, entre otros, siendo que la pluralidad de opinin y la
universalidad de la informacin se pierde segn el inters de los medios.

Es cierto que actualmente se han posicionado los medios de


comunicacin como voceros de una apariencia de verdad, de modo tal que todo
lo que se informa no solo tiene visos de verdad, sino que pareciera lo nico
existente; sin embargo cualquier persona que puede acceder a otras fuentes de
informacin se dar cuenta que ni es lo nico que existe y en muchas veces
estamos antes versiones de la realidad sesgadas o parcializadas.

A pesar que se enarbole la libertad de expresin en los mismos, sabido


es que los espacios disidentes en estos sern mnimos y casi imperceptibles, lo
cual demuestra la falta de pluralismo informativo, de ideas y opinin. Es
importante precisar que en este contexto el Internet se viene a convertir en un
sustituto perfecto de este pluralismo cada da ms ausente en los servicios de
radiodifusin, de all el inters que este servicio se desarrolle de la mejor manera
y bajo parmetros que impida el control desmedido del Estado. El Internet se ir
enarbolando como el espacio para la inteligencia colectiva y desarrollo de la
democracia, de all que sea conveniente promover su desarrollo pero sobre todo
garantizar la neutralidad y libertad como ya se anot anteriormente.

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1.2.

Anlisis de Resultados

Como ya hemos anotado anteriormente el uso del servicio de Acceso a


Internet domiciliario se ha incrementado en forma inversamente proporcional al
uso de Cabinas Pblicas de Internet. As tenemos que l servicio domiciliario
creci en 11,7%, es decir de 26,1 % en el ao 2009 a 37,8% en el 2011, a
diferencia del uso de cabinas de Internet que disminuyo en 11.9%, es decir de
66,4% en el 2009 a 54,5% en el 2011. Esta relacin inversamente proporcional
entre uso de cabinas pblicas y servicios personales y domiciliarios, encuentra
su razn de ser en el hecho que ambas satisfacen la misma demanda de
servicio, solo que la primera tiene un fuerte componente social que se desarrolla
cuando la demanda de servicios de la poblacin no puede ser satisfecha de
manera directa por las tarifas elevadas, facilidades de acceso o dificultad para
internalizar dichos servicios dentro del presupuesto personal o familiar, ya que
podra resultar ms oneroso que el uso de cabinas pblicas de Internet. Esta
tendencia de crecimiento del servicio domiciliario y disminucin del uso de
cabinas de Internet continuara a lo largo de los aos ya que se vienen
desarrollando economa de escala en el servicio de internet, desarrollo
tecnologa de punta y de aplicativos que permite acceder al servicio a menores
tarifas.

De algn modo esta tendencia del desarrollo del mercado de los servicio
de Internet es positivo para el conjunto de aplicaciones y servicios que se
pueden utilizar a travs del Internet, los cuales requiere de medios y terminales

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seguros que difcilmente se encontraba en la cabinas de Internet. Este hecho
de manera progresiva permitir el despegue del comercio electrnico, gobierno
digital, entre otros.

Tambin es importante apreciar la estrecha relacin que tiene el


incremento de acceso domiciliarios a servicios de Internet con la posesin o
tenencia de computadoras, en el 2001 exista una diferencia de 5.1 puntos
porcentuales entre hogares con acceso a Internet y hogares con una
computadora; hacia el ao 2005, esta diferencia se incrementa a 6 puntos
porcentuales; en el ao 2009, a 9.4 puntos porcentuales; hasta que en el ao
2011 en la diferencia es de 8.7 puntos porcentuales, es decir de solo 16.5 % de
hogares a nivel nacional accede a Internet a pesar que el 25.2 % de hogares
cuenta con al menos una computadora.

Estos indicadores demuestran que los niveles de acceso a Internet son


an bastante bajos, con relacin a lo que se esperara para incursionar
plenamente en una sociedad de la informacin. El bajo nivel de accesos Internet
no tiene que ver necesariamente con la dificultad de acceder a equipos de
cmputo, ya que en promedio el 9% de los hogares a nivel nacional no acceden
a Internet a pesar de contar con un equipo de cmputo. Estado situacin no
plantea como respuesta que el bajo nivel de acceso a Internet tiene otras
respuestas como los es las facilidades de acceso por tema de cobertura de
servicio y en otros casos tarifas no accesibles a la economa familiar.

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En este contexto se plantea la necesidad de contar con polticas que
propicien el despliegue de infraestructura para garantizar un mayor nivel de
acceso a las telecomunicaciones o generar mecanismos alternativos de
competencia que permitan reducciones tarifarias que faciliten el acceso de la
poblacin a este servicio.

Las cifras demuestran el positivo crecimiento de este servicio; sin


embargo, como hemos visto en la seccin anterior, este crecimiento
normalmente se concentra en reas urbanas; siendo que en las zonas rurales
y zonas marginales de los conglomerados urbanos la situacin es distinta, ya
que no pueden acceder al servicio. En el rbol de problemas presentado, se ha
tratado de sintetizar los principales problemas que afecta el desarrollo de las
Tecnologas de la Informacin y Comunicacin en las zonas rurales.

Se ha identificado como problema central la carencia en el acceso y uso


de las TIC en la poblacin de zonas rurales y marginales; siendo las principales
causas de este problema:
- La falta de oferta de servicios de banda ancha en las zonas rurales,
debido al escaso nivel de inversiones tanto de entes pblicos como privados, lo
cual determina escases de servicios que satisfagan las necesidades de
comunicaciones. Esta situacin se debe en gran medida a los costos de
prestacin del servicio en zonas rurales y la poca importancia que el poblador
rural da a este servicio como una necesidad, no considerando el mismo dentro
de su presupuesto familiar.

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- La falta de apropiacin tecnolgica del poblador rural, situacin que se
ve influencia por la falta de capacitacin en la importancia y uso de las TIC, as
como la ausencia de contenidos que respondan a las necesidades especficas
del poblador rural. Esta situacin se debe en gran medida al desinters del
Estado a travs de los gobiernos locales, que estn ms cerca de la poblacin,
en fomentar el desarrollo y uso de las TIC.

En este orden de ideas aquellas poblaciones que no acceden a las TIC


se caracterizan por un limitado desarrollo socioeconmico de la poblacin, con
elevados niveles de costos de transaccin en las operaciones comerciales que
realizan, por la insuficiente e inoportuna informacin econmica que reciben, lo
cual determina escasas posibilidades de desarrollo socioeconmico.

Sin embargo debemos precisar que el solo hecho de contar con acceso
a las TIC no genera desarrollo per se; sin embargo es una potente herramienta
para desarrollo, inclusin social y participacin democrtica.

En el orden en que se ha planteado la problemtica se hace necesaria:


-

Fomentar la inversin en redes de comunicaciones en zonas rurales y


marginales.

Implementar servicios bsicos para el acceso a Internet.

Capacitar en el uso de la TICs.

Desarrollar herramientas y contenidos para la poblacin rural.

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1.3.

Medida Legales orientadas a ampliar los servicios de Banda


Ancha

El desarrollo actual nos demuestra que el Estado debe dar prioridad


antes que las tecnologa convencionales a tecnologa que se constituyen como
embanderados del futuro de las telecomunicaciones, nos referimos a un la
construccin de una gran red con capacidad de trasmisin y soporte de los
diversos de servicio que permite comunicaciones de voz y datos con alta
capacidad tanto en zonas urbanas como rurales de la costa, sierra y selva del
pas, tal como es la propuesta del Decreto Supremo 034-2010-MTC.

Si bien la realidad no necesariamente se cambia con un dispositivo legal;


las normas legales puede constituir un obstculo para el desarrollo o una
herramienta que permita lograr el tan ansiado objetivo de incrementar los
accesos de Banda Ancha, para ello analizaremos aquellos aspectos legales
relevantes para el desarrollo y masificacin de los servicios de Internet de banda
ancha:

1.3.1. Fomento de la Inversin Privada

Sobre este particular debemos recordar que uno de los ms fuertes


incentivos que tuvo el proceso de privatizacin de las compaas CPT y ENTEL,
fue la constitucin de un periodo de concurrencia limitada, segn el cual durante
los primeros 5 aos se garantizara al inversionista entrante que ningn otro
operador ingresara al mercado. Esto determino que un mercado que requera

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de grandes inversiones se vuelva ms atractivo, ya que no solo garantizaba el
retorno de la inversin sino que alejaba todo temor a los peligros que representa
para un inversionista el ingreso de un potencial competidor.

En mercado como los que se platea, los servicios de telecomunicaciones


no se han desarrollado al nivel que se poda esperar, por que las empresas no
se ven incentivada a invertir y es que la recuperacin de tales costos podra
peligrar con el ingreso de otro operador. Este peligro se atenuara si a la
empresa que va invertir se le garantiza un periodo de exclusividad a cambio que
brinde el servicio clon cierto nivel de cobertura, calidad y tarifas reguladas para
garantizar los intereses de los usuarios, pues esperar que en estos mercados
la competencia algn da logre aflorar, tal vez esto nunca ocurra.

Sin embargo debemos precisar que el mencionado periodo de


concurrencia limitada del que gozo Telefnica del Per S.A.A., fue ampliamente
cuestionado sobre todo por la tarifas elevadas que en un momento determinado
llego a cobrar, cuestionamiento que llego al Tribunal Constitucional, el cual
preciso que este rgimen temporal no signific la creacin un monopolio sino
que era un disposicin transitoria para salir de l.

En ese orden de ideas, consideramos que la propuesta hecha


definitivamente tendr ms de un cuestionamiento por el tema del monopolio;
sin embargo, no debe perderse de vista que promover la inversin pasa por
garantizar recuperacin de est y cierto nivel de rentabilidad en mercados no
competitivos como los descritos en la primera discusin de la discusin de

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resultados de la presente investigacin. En ese orden de ideas se debe plantear
una enmienda constitucional que permita que en determinadas zonas del pas
se puedan otorgar ttulos habilitantes para explotar servicios mediante la fijacin
de un periodo de concurrencia limitada sujeto a regulacin, lmite temporal
establecido y evaluacin econmica de la propuesta.

Otro ejemplo de que un inversionista necesita cierto espacio temporal


para recuperar su inversin lo encontramos en el artculo 12 de la Ley de Acceso
y Uso Compartido de Infraestructura de Uso Pblico - Ley 28295, que bajo el
principio de equilibrio entre el fomento de la inversin y la libre competencia,
excepta de la obligacin de compartir su infraestructura a aquellos titulares de
infraestructura dentro de los 3 aos siguientes a su instalacin y contratacin.

Finalmente debemos considerar que esta propuesta de crear espacios


temporales de concurrencia limitada deber ser establecida cuando se haya
descartado la posibilidad de promover inversiones a travs de un entorno
competitivo.

1.3.2. Planes

de

expansin

vs

Proyectos

de

Inversin

en

Telecomunicaciones

Como se ha descrito anteriormente, los servicios mviles han tenido un


notable crecimiento en los ltimos 5 aos sobre todo es destacable su incursin
en zonas rurales, pero ello no se debe al hecho que hayan descubierto un
potencialidad de este mercado y hayan decidido invertir, muy por el contrario,

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esta expansin obedece a metas impuesta por el Estado Peruano a travs del
contrato de Concesin en el caso de Amrica Mvil S.A.C. y la adenda al
contrato de Concesin de Telefnica Mviles S.A. luego de la fusin con la
empresa Bellsouth.

Contrario a ello sucede con la inversin de los fondos del FITEL a travs
de proyectos de inversin que se viene ejecutando desde el ao 2001 y que a
pesar de los 11 aos transcurrido no han logrado reducir de manera sustantiva
la brecha de las comunicaciones y en extenso la brecha digital, ya que como
hemos mostrado en los cuadros anteriores el uso de los telfonos pblicos
instalados han ido decreciendo y en otros casos como sucedi con el FITEL 4
(proyecto que naci muerto, segn versin de algunos entendidos)
sencillamente no eran usados por la poblacin. La gran falencia de los proyectos
FITEL se debe en gran medida a su rigidez que no permite adoptar cambios
fcilmente para enfrentar realidades no previstas o cambiantes, o que permita
asimilar y sacarle provecho al vertiginoso desarrollo de las telecomunicaciones,
adems que por tratarse de proyectos pblicos tienen que pasar el proceso de
evaluacin previa del Sistema de Inversin Pblica SNIP que al final hace que
los resultado esperados por estas inversiones lleguen tarde, mal o nunca.

Algunos de los proyectos subsidiados por el FITEL, no han fomentado la


apropiacin tecnolgica del poblador rural y por su rigidez no se han adecuado
a las conductas que por default tiene la poblacin, lo cual ha determinado que
el nico incentivo que el operador ha tenido para continuar con el servicio sea

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el subsidio que recibe del estado, mostrndose que el inters por continuar el
servicio desaparece con el termino del subsidio, restando de capacidad para
continuar con la prestacin de servicio como queda documentado en los
alegatos que formulan los operadores rurales en los procedimientos de sancin
por incumplimiento de su obligacin de continuidad del servicio.128

128

Fundamentos de la empresa Rural Telecom, recogidos en la pgina 461349 de la Separata


Especial de Normas Legales del da 25.02.2012 en la que se pblica la Resolucin de Consejo
Directivo N 016-2012-CD/OSIPTEL, que literalmente seala lo siguiente:

Los proyectos elaborados con financiamiento de FITEL, que tenan como finalidad brindar servicios
de telefona pblica e internet en las localidades rurales del pas, vienen sufriendo desde el inicio de
la operacin, una serie de problemas econmicos que han terminado perjudicando a los operadores
que decidieron involucrarse en el desarrollo de los mismos.
Durante los cuatro aos anteriores, RURAL TELECOM ha puesto en conocimiento de los sectores
involucrados (Ministerio de Transportes y Comunicaciones, FITEL y OSIPTEL) -en mltiples
reuniones los graves problemas financieros y logsticos que viene sufriendo la telefona rural como
consecuencia de la poltica por parte del Estado, de favorecer la ampliacin de la red mvil en el
pas, situacin que ha perjudicado enormemente a los operadores rurales que tenan desplegada su
red en los diversos proyectos FITEL.
El trfico generado por los telfonos pblicos pertenecientes a la red FITEL ha venido reducindose
drsticamente durante los ltimos aos hasta llegar a casi cinco (5) minutos mensuales en promedio
para toda la red, y teniendo cerca del sesenta por ciento (60%) de la misma con cero (0) minutos de
trfico mensual. Situacin que no ha sido tomada en cuenta por las entidades del sector, lo cual
expresa una falta de inters de las mismas.
Exista la obligacin por parte del emprendedor de atender durante doce (12) horas diarias al
pblico, pero la nula demanda de los proyectos FITEL vena afectando dicho horario, toda vez que
no es posible mantener un negocio abierto, durante el periodo de doce (12) horas diarias, si al mes,
slo se realizan en promedio diez minutos de llamadas como mximo
La red FITEL que es una red constantemente supervisada por el regulador, durante los ltimos cinco
aos de operacin slo ha causado prdidas econmicas a RURAL TELECOM. Adems, las
sanciones impuestas por el OSIPTEL en el presente procedimiento- equivalen a los ingresos que
el operador obtendra por las localidades materia de investigacin en un lapso de veinte (20) aos
OSIPTEL desincentiva la operacin de RURAL TELECOM en dichas zonas y la obliga a dar de baja
definitiva, no solo al servicio brindado en dichos lugares sino a todas aquellas localidades de los
proyectos FITEL que se encuentren por debajo del punto de equilibrio, lo cual equivale al
ochentaicinco (85%) de la red.
Las normas no toman en consideracin diversos aspectos de la realidad rural, considerando
obligaciones como la de atender doce (12) horas al da, cuando la poblacin rural se encuentra entre
las 4.00 y las 18.00 horas, realizando labores de campo, por lo que resulta irracional solicitar al
emprendedor mantener abierto el telfono cuando la poblacin de la localidad no se encuentra en la
zona.
Agrega que son muchos aspectos referidos a la telefona rural que se encuentran distanciados de la
realidad, incluyendo los excesivos montos que - por concepto de multas- viene aplicando el OSIPTEL

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Empero, debemos sealar que muchas de las localidades especialmente
de frontera y las que se encuentran sumamente alejadas han sido
definitivamente beneficiadas; sin embargo, con este fondo pudo haberse
conseguido mejores resultados en sus 19 aos de creacin y 11 aos de
aplicacin efectiva.129

Debemos aadir que gran parte de la cobertura garantizada de servicio


de telecomunicaciones en zonas rurales se logr en base al plan mnimo de
expansin de Telefnica del Per S.A.A., a la cual se oblig dentro de los 5 aos
de vigencia de su plan mnimo de expansin a instalar ms 1400 telfonos
pblicos y asegurar la existencia por los menos de un telfono pblico en cada
poblacin mayor a 500 habitantes. Del mismo modo si no fijamos en el
departamento de la Libertad, las localidades urbanas ubicadas en la costa norte
de la regin cuentan con servicio de telefona fija de abonado y acceso a
servicios de Internet, por cuanto estas se haban desarrollado como tales al
momento de la elaboracin del contratos de concesin; sin embargo existe otras

por los incumplimientos, los cuales escapan a la realidad y que, de ser pagadas, por los operadores
rurales terminaran por cerrar de manera definitiva la operacin en dichas localidades.
Seala que el OSIPTEL no puede ni debe obligar a los operadores rurales que tienen una red con
un elevado dficit econmico, a que continen subsidiando con ingresos del resto de la operacin,
una red que es deficitaria en todos sus aspectos, a la que es imposible de sostener, de brindarle
mantenimiento y de recibir inversiones con el fin de actualizar la tecnologa existente. El regulador
no puede ni debe llevar a los operadores rurales a la quiebra, por el afn de mantener una red que
ha fracasado.
Agrega que la Resolucin debe ser declarada nula porque se encuentra reida con la Constitucin,
las leyes y las norma reglamentarias, presenta defectos en relacin a una serie de requisitos de
validez del acto administrativo que causan su nulidad de pleno derecho.
129

Hay que recordar que FITEL fue creado en el ao 1993 segn el artculo 12 del D.S. N 013-93-

TCC Texto nico Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones.

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localidades que en los ltimos aos han alcanzado un notable desarrollo
econmico y poblacional, (Chao, Nuevo Chao, California y Vctor Ral, todas
pertenecientes a la provincia de Vir) y a pesar que la red de fibra ptica
existente pasa por dichas localidades estas no cuentan con servicio, porque no
estn comprendidas en los planes de negocio de los operadores existentes y
no existe forma de poder ser comprendida en los planes de expansin de los
operadores existentes.

Esta situacin demuestra que los planes mnimos de expansin,


inversin o cobertura, garantiza de manera ms efectiva

la provisin de

servicios no solo en zonas urbana sino tambin en las rurales, ya que todo el
proceso, excepto la definicin de los parmetros para decidir la localidad a
invertir, obedecen a un decisin empresarial de la empresa operadora. Un
antecedente que da fuerza a la tesis expuesta lo encontramos en el artculo 246
A que el Decreto Supremo 040-2004-MTC introdujera en la Reglamento de la
Ley General de Telecomunicaciones, el cual literalmente sealaba:

Asimismo, los concesionarios podrn presentar proyectos para brindar


servicios finales, tales como telefona y acceso a Internet rural al Osiptel
solicitando para su financiamiento la asignacin de los recursos del
FITEL para la atencin de reas rurales y lugares de preferente inters
social bajo el mecanismo de adjudicacin directa. Osiptel deber
pronunciarse sobre la solicitud en un plazo no mayor de treinta (30) das

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a partir de su presentacin y no podr negarla sin causa debidamente
justificada debiendo informar de ello al Ministerio.

Los proyectos antes mencionados no requerirn la aprobacin del


Ministerio, siendo requisito para el acceso de este mecanismo, que los
concesionarios se encuentren al da en el pago de sus aportaciones y se
aplicar sobre los aportes efectuados a partir del ao 2005.

La asignacin bajo el mecanismo de adjudicacin directa antes


mencionado no exceder del monto aportado por el concesionario
solicitante al FITEL, a la fecha de la solicitud.

En realidad a pesar de la norma no ha existido hasta el momento ninguna


empresa haya ejecutado un proyecto de inversin en zona rural al amparo de
este dispositivo tal vez por la poca claridad de la norma respecto al porcentaje
de la inversin subsidiada o mecanismo de financiamiento, as como respecto
al procedimiento para la presentacin y evaluacin de proyectos.

Es oportuno recordar que el cuestionado que se hace al Estado como


mal empresario o administrador, no otorga mejores razones para sostener que
ser un mejor diseador y evaluador de proyectos, de all que consideramos
que en un primer orden para el diseo, evaluacin y ejecucin de proyectos se
debe dejar a los particulares quienes tienen ms y mejor informacin sobre el
mercado. De all que consideramos la necesidad de implementar con algunos o
todos los operadores, planes anuales de expansin de servicios que el Estado

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debe fijar otorgando como correlato la exoneracin de algunas obligaciones
como puede ser el aporte a FITEL u otros, a las empresas operadoras a quienes
se le imponga obligaciones mnimas de inversin y expansin de servicios, esta
situacin dar mayor dinamismo y sostenibilidad a la ejecucin de proyectos, ya
que el operador privado desarrollara la mejor estrategia econmica y
tecnolgica para proveer el servicio, adems que al ser parte de su inversin
pondr el mayor empeo por obtener los mejores resultados.

Sin embargo debe tenerse en cuenta la fijacin de reglas claras que


respeten el equilibrio econmico - financiero contenido en los contratos de
concesin.

1.3.3. Gestin del Espectro Radioelctrico.

El desarrollo exponencial de los servicios basados en tecnologa


inalmbricas, ha determinado que estos servicios sean cada da son ms
comunes, tal es el caso de las redes del servicio de telefona mvil que hoy en
da sirve de soporte para otros servicios como el servicio de Internet Mvil 3G y
4G, telefona fija inalmbrica y telefona pblica en lugares donde no existe
cobertura almbrica.

Cuando en la gestin del espectro radioelctrico se ha privilegiado el


desarrollo y ampliacin de cobertura de los servicios, el resultado ha sido
positivo, as por ejemplo, antes de que se estableciera mestas de inversin a
los operadores mviles, se penalizaba el crecimiento de estas, ya que tena que

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pagar mayores derechos mientras ms abonados tengan, lo cual sin duda
cambio y para bien exonerando del pago del canon en la localidades rurales
donde se le oblig a los operadores mviles a expandir sus servicios, los
resultados saltan a la vista de manera considerable con la ampliacin de la
cobertura y uso del servicio en zonas rurales. Aunque algunos especialistas
consideren que ese crecimiento ha determinado que las empresas dejen de
pagar sumas millonarias por el uso del espectro; sin embargo, ese crecimiento
no hubiera sido tal si las exoneraciones en cuestin no hubiesen sido el
incentivo perfecto para el despliegue de su infraestructuras a las zonas rurales
que antes no haban sido atendidas.

El establecimiento de un frecuencia libre que normalmente viene siendo


utilizada para lnea extendidas de voz y datos en zonas rurales ha dado buenos
resultados, que iniciaron como una forma ingeniosa de los particulares de
extender su servicios, modelo que ltimamente el FITEL ha tomado para el
desarrollo del proyecto de Banda Ancha Rural que an est pendiente de
ejecucin.

Empero la gestin y administracin del espectro radioelctrico no ha sido


bien apreciada por todos, para ello nos detendremos en analizar 3 puntos
especficos que a continuacin se detallan:
-

Lmites de asignacin del espectro radioelctrico.


Hay que recordar que tras los anuncios de la fusin entre Telefnica Mviles
y Bellsouth a mediados del ao 2004, llevo al gobierno a que mediante

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Decreto Supremo N 011-2005 de marzo de 2005 se fijar un tope en sesenta
(60) MHz en las asignaciones de espectro para los servicios troncalizado,
telefona mvil y servicio de comunicaciones personales, como asignacin
total por concesionario. Esta medida de algn modo indirectamente sirvi
para controlar los efectos negativos que podra haber trado la fusin entre
los 2 mes grandes operadores mviles del mercado, esto es Telefnica
Mviles S.A.C. y Bellsouth. De hecho fue con esta normativa que el Estado
obligado a la nueva empresa resultante de la fusin de devolver parte del
espectro radioelctrico para asignarlo a un nuevo operador.
Sin embargo hay que precisar que la asignacin de topes en el espectro
radioelctrico puede ser una limitante para el desarrollo de nuevas
tecnologas, de all que esta medida deba ser revisada y en su lugar,
establecer un adecuado control de concentraciones y fusiones y asignacin
del espectro radioelctrico respetando el artculo 6

de la Ley de

Telecomunicaciones, que establece que esta no se apoye en una posicin


de dominio.

Metas de Uso efectivo del espectro radioelctrico.


De acuerdo a los reportes del Ministerio de Transportes y Comunicaciones,
el espectro radioelctrico en los servicios pblicos de telecomunicaciones ha
sido asignado de la siguiente manera:
CUADRO N 29

Empresa

Banda

Cantidad

rea de Concesin

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Amrica Mvil Per S.A.

Americatel Per

800 Mhz

12.5 Mhz + 12.5 Mhz = 25 Mhz

A nivel nacional

1900 Mhz

17.5 Mhz + 17.5 Mhz = 35 Mhz

A nivel nacional

2200 Mhz

30 Mhz

Lima y Callao

3500 Mhz

25 Mhz + 25 Mhz = 50 Mhz

5 dptos. (Arequipa, Lima, Ica, La


Libertad y Lambayeque)

Telefnica Mviles S.A.

37 Ghz

200 Mhz + 200 Mhz = 400 Mhz

Lima y Callao

38 Ghz

200 Mhz + 200 Mhz = 400 Mhz

Lima y Callao

450 Mhz

2.5 Mhz + 2.5 Mhz = 5 Mhz

Varias provincias (excepto Lima y


Callao).

5 Mhz + 5 Mhz = 10 Mhz


Lima y Callao
900 Mhz

5 Mhz + 5 Mhz = 10 Mhz

Provincias de Lima y Callao

8 Mhz + 8 Mhz = 16 Mhz

A nivel nacional (excepto Lima y


Callao).

Telmex
Amrica

Per
Mvil

S.A.)

(ahora

800 Mhz

12.5 Mhz + 12.5 Mhz = 25 Mhz

A nivel nacional

450 Mhz

3.75 Mhz + 3.75 Mhz = 7.5 Mhz

13 provincias (excepto Lima y

Per

Callao).
3500 Mhz

25 Mhz + 25 Mhz = 50 Mhz

Provincias Lima, Callao, Caete,


Coronel Portillo y Maynas.

Santa, Trujillo, Chiclayo, Piura,


15 Mhz + 15 Mhz = 30 Mhz

Arequipa, Cuzco, Cajamarca, San

10 Ghz

28 Mhz + 28 Mhz = 56 Mhz

05 dptos. (Arequipa, La Libertad,

3500 Mhz

25 Mhz + 25 Mhz = 50 Mhz

Romn, Huancayo y Tacna.

Cajamarca, Lambayeque, Piura)


Nextel del Per

12 departamentos incluyen Lima y


Callao.

2600 Mhz

800 Mhz

54 Mhz

Lima y Callao

12 Mhz

Trujillo y Chiclayo

16.5. Mhz

Otras provincias del pas

8.2 Mhz + 8.2 Mhz = 16.4 Mhz

Provincia de Lima y Callao

5.975 Mhz
Variable segn departamento

Provincias
A nivel nacional

1900 Mhz

17.5 Mhz + 17.5 Mhz = 35 Mhz

Viettel Per

1900 Mhz

25 Mhz + 25 Mhz = 50 Mhz

A nivel nacional

Rural Telecom

450 Mhz

2.5 Mhz + 2.5 Mhz = 5 Mhz

Varias provincias fuera de Lima y

Winner System

450 Mhz

2.5 Mhz + 2.5 Mhz = 5 Mhz

Valtron

450 Mhz

3.5 Mhz + 3.5 Mhz = 7 Mhz

Callao
Varias provincias fuera de Lima y
Callao
Varias provincias fuera de Lima y
Callao

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Digital Way

2200 Mhz

28 + 28 = 56 Mhz

A nivel nacional

YOTA

2600 Mhz

24 Mhz

Lima, Callao, Lambayeque

La

Libertad
22 Mhz
Resto de provincias.
Telecable Siglo XXI

2600 Mhz

60 Mhz

Provincia Lima y Callao

36 Mhz

Trujillo Chiclayo

33 Mhz

Otras provincias.

Cable Visin

2600 Mhz

36 Mhz

Lima y Callao

TVS Wireless

2600 Mhz

18 Mhz

Lima y Callao

Perusat (GO MOVIL)

2600 Mhz

22 Mhz

Arequipa, Cuzco, Santa, Piura,


Huanuco, Ica (prov).

Corporacin

de

2600 Mhz

24 Mhz

Trujillo, Chiclayo (prov).

24 Mhz

Trujillo Lambayeque

22 Mhz y 44 Mhz

Otras provincias del pas.

30 Mhz

Trujillo Lambayeque

Telecomunicaciones

Optical Networks

2600 Mhz

Econocable Data

2600 Mhz

33 Mhz

Otras provincias del pas.

22 Mhz

Provincia

de

La

Convencin,

Abancay, y Tambopata
Telefnica del Per S.A.

3500 Mhz

25 Mhz + 25 Mhz = 50 Mhz

A nivel nacional

Itaca Per

3500 Mhz

5 + 5 = 10 Mhz

Varias provincias fuera de Lima y

Gamacom

3500 Mhz

5 + 5 = 10 Mhz

Varias provincias fuera de Lima y

Callao

Callao

Sin embargo, la asignacin del espectro radioelctrico, por ms que haya


tenido como objetivo asegurar el uso efectivo del mismo, est en muchos de
los casos no se ha cumplido, ya que existen muchos operadores que tiene
en su poder espectro radioelctrico y no tienen ningn inters en
comercializar el servicio pues no realizan una prestacin efectiva del servicio
concesionado que se soporta sobre dicho medio, y solo para cumplir la
formalidad tienen equipos instalados y aprueba tarifas de acceso bastante
onerosas como si con ellos buscaran desincentivar que alguna persona

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pretenda contratar el servicio, sumado al hecho de que no ofrecen
comercialmente su producto.

Sin embargo, la gestin del espectro radioelctrico no siempre ha sido


acertado; as por ejemplo tenemos concesiones del servicio de telefona fija
inalmbrica que por aos no son explotadas de manera real; sin bien las
empresas concesionarias que fueron beneficiadas con la asignacin del
espectro cuentan con la capacidad instalada para brindar los servicios
concesionados, no tienen ningn inters en explotarlo, tal es as que no lo
ofrecen comercialmente o fijan tarifas elevadas que no solo no difunde sino que
parecera tener por objeto hace desistir a cualquier potencial usuario.

1.3.4. En este orden debe replantearse la gestin del espectro, y


aquellas empresas que no realizan una prestacin efectiva del
servicio

con

estndares

mnimos

establecidos,

deben

contemplarse un mecanismo mediante el cual se debe devolver


dicho recurso al Estado para su asignacin a otro operadora que
si tenga el inters de brindar el servicio de manera efectiva.

Asimismo, se debe considerar el establecimiento de incentivos para el


desarrollo efectivo de tecnologas orientadas al desarrollo de las telecom,
mediante reducciones o exoneraciones del canon por uso del espectro.

El espectro radioelctrico es un bien de dominio pblico, por ende debe


asegurarse que a quien se le asigna con prescindencia de sus competidores

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y ciudadanos en general, deba hacer un uso efectivo del mismo o en todo
caso generar mecanismo de reversin p0ara sus nueva asignacin si dentro
de un plazo razonable no es usado de manera efectiva u obligar a compartir
este recurso con competidores excluidos que si este dispuestos a darle un
uso efectivo.
-

Canon por el uso del espectro radioelctrico.

En este orden de ideas, la administracin y gestin del espectro


radioelctrico debe basarse en el uso efectivo del mismo, esto en razn de
este constituye una parte de los bienes de dominio pblico, cuyo uso y disfrute
nos corresponde a todos, el asignarlo a una persona o empresa, excluyendo de
su uso a los dems, obliga al operador beneficiado a realizar un uso efectivo del
mismo, como una forma indirecta de retribuir el beneficio de la tenencia
exclusiva y excluyente del recurso.

Hay que recordar que cuando el canon por el uso del espectro
radioelctrico se determina, la tasa impuesta siempre ser ni muy alta ni muy
baja, es decir promedio, buscando que este recurso no se elitista, es decir que
solo puedan acceder a l quienes tengan gran capacidad econmica,
discriminando a las pequeas y medianas empresas; pero tambin debe
evitarse que este recurso sean indebidamente acaparado por los operadores
existentes.

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Definitivamente tratndose de recursos escasos como es el espectro
radioelctrico determinan el valor econmico de un recurso que esta fuera de
las reglas de mercado depender de:
-

Nivel de sustitucin que tenga por otros medios (es decir si se pueden seguir
utilizando ptimamente redes fsicas para brindar un servicio).

Potencialidades para brindar servicios.

Ingreso que reporta la explotacin de servicios

Costos de administracin, asignacin, supervisin y control del uso del


servicio.
Se debe evaluar exoneraciones o reducciones del canon a cambio de
expansin de servicios.

1.3.5. Reformular estrategias de Fomento de Inversin en las


Telecomunicaciones

No podemos ser mezquinos en reconocer el impacto positivo de los


proyectos desarrollados por FITEL, especialmente los proyectos rurales
desarrollados en zonas de frontera que definitivamente terminaron integrando a
estas poblaciones que no tenan ningn forma de comunicarse; sin embargo
han existido otros proyectos que no han tenido los efectos esperados, ya que
se instalaron telfonos en lugares donde ya exista el servicio o se
implementaron telfonos tarjeteros que la poblacin se resista a utilizar de all
los ndice de trfico bastante bajos de estos telfonos.

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Se debe tener en cuenta que lo que mejor ha funcionado hasta el
momento en la provisin de servicios en mercados no rentables son la
obligaciones que de expansin del servicio que el Estado impone a las
empresas concesionarias, pues ellas disean la redes de mejor manera, que no
solo busca explotar al mximo la infraestructura existente en localidades
cercanas, sino que puede implementar de mejor manera planes para reducir
costos y tener mayor cobertura y alcance de servicio.

En ese sentido, se debe reemplazar gran parte de los proyectos de


inversin en zonas rurales a travs de obligaciones de expansin que
anualmente deberan ser fijadas y revisadas por el organismo regulador o por
el Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

El Estado debe asumir un rol protagnico en la construccin de la red


dorsal que brinde el servicio a zonas de la selva y sierra, como de hecho ya se
ha dado inicio a travs del Plan Nacional de Banda Ancha.

Los proyectos que se debe desarrollar a travs del FITEL deben


considerar las conductas que por default que la poblacin tiene y los esquemas
mentales que constituyen un lmite para masificar el uso de los servicios.

Antes de proyectos de FITEL que tiene incentivos perversos

Demora en su proceso de aprobacin.

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El Susidio como incentivo perverso que solo hace que el inters para
brindar el servicio se mantenga mientras est vigente el subsidio.

Poca flexibilidad para el cambio de estos proyectos.

Se debe privilegiar las metas de inversin, obligaciones de expansin y


cobertura de las empresas operadoras, ya que como se ha demostrado en la
telefona mvil es un crecimiento que supera largamente a los proyectos rurales,
son flexibles, estn sujetos a obligaciones de continuidad del servicio, no son
proyectos rgidos y la empresa tiene la facilidad de modificar los mismos de
acuerdo a la demanda del servicio.

El FITEL debe invertir en el establecimiento de una red portadora.

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DISCUSION V

1. PROBLEMTICA QUE AFECTA A LAS EMPRESAS PRESTADORAS DE


SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES
1.1.

Marco General
Como hemos queda expresado a lo largo de la presente investigacin,

los servicios de telecomunicaciones requieren grandes inversiones en


infraestructura y equipamiento. Adems que no son servicio que libremente
puedan ser prestado por los particulares sino que previamente han de obtener
un ttulo habilitante otorgado

por el Ministerio de Transportes y

Comunicaciones, llmese concesin, licencia, permiso o registro.

La intervencin del Estado de limitar de este modo la libertad de empresa


se justifica en la medida que tiene como objetivo garantizar la calidad,
continuidad, expansin y universalizacin de los servicio buscando asegurar
que su prestacin sea beneficiosa para la poblacin, a travs de la calificacin
y evaluacin previa de los operadores que deben prestarlo, as como la
imposicin de un serie de obligaciones a ttulo individual o general para la
consecucin de tales objetivos. As en los contrato de concesin se establecer
obligaciones tarifarias, obligaciones de continuidad de servicio, metas de
inversin y expansin de los servicios de telecomunicaciones, estndares de
calidad y otras obligaciones que les impone el Estado para asegurar un mnimo
en la prestacin de servicio.

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Sin embargo, como hemos sealado en la parte terica la intervencin
del Estado debe contraerse a los estrictamente necesario para garantizar la
realizacin del bien comn, debiendo dar espacio a la libre iniciativa privada
cuando de este modo se puede satisfacer de igual o mejor manera el fin pblico
que se busca tutelar. De all que la intervencin del Estado en determinadas
actividades econmicas que involucra la prestacin de servicios pblicos de
telecomunicaciones debe ser redefinida, para ello debemos distinguir 2 formas
de intervencin del Estado, esto es la intervencin positiva y la negativa.

Intervenciones positivas.- En este apartado el Estado realiza acciones


-

Rgimen de otorgamiento de ttulos habilitantes.

Intervenciones Negativas.- En este apartado el Estado se abstiene de


realizar determinadas acciones:
-

No regulacin de la telefona IP.

No regulacin de tarifas

No sancin de oficio a operadores sin concesin.

1.2.

Anlisis de Resultados

1.3.

Principales Aspecto a Redefinir

Reformular la legislacin sobre libre competencia, en lo que respecta a


la empresa que brindan el servicio de televisin por cable.

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Como antecedente jurisprudencial solo tenemos en materia de polticas
de competencia, es la referida a competencia prohibida, me refiero a la
Resolucin emitida por Sala de Competencia del Tribunal de Defensa de La
Competencia y dela Propiedad Intelectual, mediante RESOLUCIN N 04932004/TDC-INDECOPI, recada en el EXPEDIENTE N 024-2004/CCD, la cual
establece estableci como precedente de observancia obligatoria en la
aplicacin del siguiente principio:

1. La Ley sobre Represin de la Competencia Desleal tiene como objetivo


salvaguardar la leal competencia en el mercado. El concepto de lealtad
establece el lmite entre lo que resulta tolerable por el sistema legal como una
prctica propia de la concurrencia justa en el mercado y aquella otra conducta
excesiva que constituye una infraccin que merece ser sancionada.

2. La competencia prohibida es una situacin excepcional que no se


encuentra dentro del mbito de aplicacin de la Ley sobre Represin de la
Competencia Desleal. Para que se configure la competencia prohibida, la sola
concurrencia en el mercado debe encontrarse negada y ser ilcita, no teniendo
relevancia si la actividad realizada en el mercado se encuentra ajustada o no a
la buena fe comercial.

3. La concurrencia en el mercado sin las autorizaciones legales


correspondientes no constituye competencia prohibida, sino que configura
competencia desleal en la modalidad de violacin de normas, cuando la ventaja
competitiva obtenida es significativa. Lo ilcito no es el hecho de concurrir en el

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mercado sino la obtencin de una ventaja competitiva significativa indebida
derivada de no sujetarse al marco legal vigente.

NECESIDAD DE SANCIONAR LA COMPETENCIA PROHIBIDA

Las polticas de competencias que en el mbito nacional se han venido


aplicando son las mismas que se aplican para el sector comn, excepto con
algunas variantes:

A. COMPETENCIA PROHIBIDA

Dentro de los Lineamientos para aplicacin de las normas sobre


competencia desleal se diferencia la competencia desleal por violacin de
normas de la competencia prohibida.

La competencia desleal por violacin de normas, supone realizar una


actividad econmica permitida y en ejercicio de dicha actividad obtener una
ventaja competitiva ilcita derivada del incumplimiento de una norma legal.
(Lineamientos Generales para la Aplicacin de las Normas de Competencia
Desleal en el mbito de las Telecomunicaciones, aprobados por Resolucin N
075-2002-CD/OSIPTEL).

La competencia prohibida.- Implica realizar una actividad econmica


que la ley no permite. (Lineamientos Generales para la Aplicacin de las
Normas de Competencia Desleal en el mbito de las Telecomunicaciones,

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aprobados por Resolucin N 075-2002-CD/OSIPTEL). Dentro de esta se
distinguen dos categoras:
-

Competencia prohibida absoluta.- Se presenta cuando la ley reserva una


determinada actividad a favor de una o algunas empresas, por ejemplo a
travs de un monopolio legal. (Lineamientos Generales para la Aplicacin de
las

Normas

de

Competencia

Desleal

en

el

mbito

de

las

Telecomunicaciones, aprobados por Resolucin N 075-2002-CD/OSIPTEL).


-

Competencia prohibida relativa.- Ocurre cuando la ley condiciona la


realizacin de una actividad empresarial al cumplimiento de determinados
requisitos previos o autorizaciones, como por ejemplo la obligacin de contar
con la correspondiente concesin para desarrollar cualquier servicio pblico
de telecomunicaciones. (Lineamientos Generales para la Aplicacin de las
Normas de Competencia Desleal en el mbito de las Telecomunicaciones,
aprobados por Resolucin N 075-2002-CD/OSIPTEL).

De las verificaciones qua hemos podido efectuar de las Resoluciones


emitidas por el Tribunal de Controversias y de los Cuerpos Colegiados, ste
ha variado sus criterios resolutivos, conforme se expone a continuacin:

SOBRE LA COMPETENCIA PROHIBIDA

1.- Las denuncias por competencia prohibida eran declaradas


improcedentes por considerar que OSIPTEL no era competente para evaluar
conductas de empresa que no tena concesin, precisando que el

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competente para sancionar este tipo de conductas era el Ministerio de
Transportes y Comunicaciones. Esta situacin trajo consigo que muchos
operadores clandestinos del servicio de televisin por cable operaran por
largo tiempo en detrimento de sus competidores, de algn modo alentados
por la poltica del Ministerio que buscaba promover su formalizacin.

2.- Posteriormente hubo un cambio positivo en los rganos resolutivos


que terminaron por avocarse al conocimiento de aquellas denuncias por
competencia desleal aun cuando una de la parte no tenga concesin.
Evidentemente esto fue un avance positivo para la operativizacin de las
normas sobre libre competencia y es saludables que este criterio se haya
mantenido hasta el momento, conforme los hemos sealado anteriormente.

SOBRE LA COMPETENCIA DESLEAL POR VIOLACION DE


NORMAS

Tal como se evidencia en los resultados, unas de las principales


controversias que se tramitan referidas a la libre competencia, son las
controversias sobre competencia desleal por violacin de normas entre
operadores del servicio de televisin por cable.

1.- Los Lineamientos Generales para la Aplicacin de las Normas de


Competencia Desleal en el mbito de las Telecomunicaciones, aprobados
mediante Resolucin N 075-2002-CD/OSIPTEL, publicada con fecha 12 de
diciembre de 2002haban previsto que para determinar si se ha producido la

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infraccin de una norma, el OSIPTEL constatar la infraccin directamente,
a travs de la Gerencia de Fiscalizacin, cuando le corresponda controlar su
cumplimiento, de lo contrario solicitar la opinin no vinculante del organismo
encargado de vigilar el cumplimiento de la norma respectiva, sin que dicha

opinin sea requisito de admisibilidad de las demandas.

De acuerdo a este criterio los Cuerpos Colegiados evaluaban, en cada


caso, si efectivamente los hechos materia de denuncia pueden o no constituir
una violacin al marco legal vigente. Dicho criterio fue acogido por el
INDECOPI sobre la base de su experiencia en la aplicacin del artculo 17
de la Ley de Competencia Desleal en mercados distintos a los de servicios
pblicos de telecomunicaciones, tal como consta en sus Lineamientos sobre
Competencia Desleal y Publicidad Comercial.

2.- Posteriormente se ha cambiado este criterio y es lo que se


mantiene hasta la fecha, que es la declarar improcedente las denuncias por
competencia desleal por violacin de normas cuando no se haya demostrado
ante la autoridad administrativa competente mediante decisin previa y firme
que haya existido una infraccin a normas sectoriales.

Mediante Resolucin N 0493-2004/TDC-INDECOPI de fecha 22 de


setiembre de 2004, el INDECOPI emiti un precedente de observancia
obligatoria estableciendo que: la configuracin de un acto de competencia
desleal en la modalidad de violacin de normas requiere una decisin previa
y firme de la autoridad competente en la materia que verifique una infraccin

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al marco legal cuya vigilancia le ha sido encomendada. Este nuevo criterio
se sustent sobre la base de los principios de legalidad de la potestad
sancionadora y de la estabilidad de la competencia, conforme a los cuales
es la autoridad legalmente competente quien deber determinar de manera
previa la existencia de una infraccin del marco legal sujeto a supervisin

Debemos reconocer que ha sido un gran avance para una adecuada


proteccin del mercado el hecho que los rganos de solucin de
controversias

hayan

asumido

competencias

cuando

la

empresa

concesionaria no tiene concesin130, de este modo se garantiza un adecuado


funcionamiento del mercado mediante una intervencin oportuna; sin
embargo, no sucede lo mismo con la competencia desleal por violacin de
normas donde se requiere un pronunciamiento previo y definitivo de la
autoridad sectorial, lo cual si bien resulta jurdicamente justificado, no es
econmicamente eficiente ya que la intervencin estatal resulta siendo poco

130

Precedente de observancia obligatoria recado en el Exp. N 0493-2004-TDC/INDECOPI, el cual


seala: 1.La Ley sobre Represin de la Competencia Desleal tiene como objetivo salvaguardar la
leal competencia en el mercado. El concepto de lealtad establece el lmite entre lo que resulta
tolerable por el sistema legal como una prctica propia de la concurrencia justa en el mercado y
aquella otra conducta excesiva que constituye una infraccin que merece ser sancionada.
2. La competencia prohibida es una situacin excepcional que no se encuentra dentro del mbito de
aplicacin de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal. Para que se configure la
competencia prohibida, la sola concurrencia en el mercado debe encontrarse negada y ser ilcita, no
teniendo relevancia si la actividad realizada en el mercado se encuentra ajustada o no a la buena fe
comercial.

3. La concurrencia en el mercado sin las autorizaciones legales correspondientes no constituye


competencia prohibida, sino que configura competencia desleal en la modalidad de violacin de
normas, cuando la ventaja competitiva obtenida es significativa. Lo ilcito no es el hecho de concurrir
en el mercado sino la obtencin de una ventaja competitiva significativa indebida derivada de no
sujetarse al marco legal vigente.

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til porque los efectos de los hechos denunciado ya son irreversibles o el
dao que se busca evitar ya ha sido causado. La proteccin de la libre
competencia en pequeas empresas requiere reacciones rpidas y eficaces,
de all que el dejar que la violacin de una norma sectorial sea previa y
definitivamente declarada por una autoridad sectorial en la practicable hace
inviable que se sancione la competencia desleal ya que las empresas luego
de una anlisis costo beneficio tal vez utilicen otras alternativas para
enfrentar estos actos de competencia desleal antes de recurrir a un
procedimiento de solucin de controversias.

Cabe precisar que en muchos de los casos, determinar el


incumplimiento de una norma sectorial, podra no estar procedimentalizado
o el mismo rgano sectorial no tener ninguna interese en proseguir una
investigacin para determinarlo, o el tiempo para emitir un pronunciamiento
puede ser demasiado largo que desincentive a las empresas operadoras a
tramitarlos. Los datos estadsticos demuestran de manera clara la necesidad
de reformar esta situacin, ya que a pesar de ser una de las principales
causas de controversias son pocas las que se han tramitado antes los
rganos de solucin de controversias y las que han llegado a tramitarse no
han tenido un resultado alentador, muchos menos el efecto deseado que es
el de preservar la competencia. Un caso emblemtico es los actos de
competencia desleal en la localidad de Cartavio, as el 07 de enero de ao
2005 el seor Jos Correa Briceo, formulo denuncia por actos competencia
desleal contra Mara del Pilar Uzategui Perea, la misma que terminara 11

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meses despus sancionando la denuncia por actos de competencia desleal;
sin embargo, en este poco tiempo que duro la controversia una de las
empresas logro sucumbir a las pretensiones de la otra, y esto que el
OSIPTEL se avoco a conocer el fondo de la controversia. Imaginemos esta
situacin en el contexto actual donde el incumplimiento de la norma debe
ventilarse previa y definitivamente en el rgano sectorial antes de recurrir a
OSIPTEL, es poco probable que una pequea empresa sobreviva hasta ese
punto para plantear con xito una controversia, lo ms probable es que el
operador ms dbil haya cedido a las condiciones del operador ms fuerte o
haya salido del mercado.

En

ese

sentido,

consideramos

razonable

reexaminar

estos

lineamientos resolutivos, y de ser necesario una modificacin legal para que


la autoridad de competencia pueda emitir en determinados supuestos
resolucin no solamente sobre las normas de competencia sino sobre las
normas sectoriales; y cuando por la complejidad del caso solamente el
rganos

sectorial

deba

pronunciarse

previamente

sobre

dicho

incumplimiento, disponer la suspensin del proceso ya iniciado, hasta tener


el pronunciamiento de la entidad sectorial.

Rgimen de comparticin de Infraestructura

Reducirbarrerasnormativaseimpositivas.Objetivo:facilitareldesplieguedeinfra
estructurayofertadeserviciosde TICs.

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DISCUSION VI

1. PROMOCION DEL DESARROLLO Y LA LIBRE COMPETENCIA EN LOS


SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES
1.1.

ASPECTOS GENERALES
Antes de analizar algunas acciones concretas que en el mbito
regulatorio debieran adoptarse para promover el desarrollo y universalizacin
de los servicios pblicos de telecomunicaciones, analizaremos los principales
dispositivos que en ese sentido se han dictado por el Estado Peruano:

1.1.1. LEY 29022.- LEY PARA LA EXPANSIN DE INFRAESTRUCTURA EN


TELECOMUNICACIONES

Esta norma cuya vigencia culmin en noviembre del ao 2011, puso de


manifiesto la necesidad de contar con una normativa uniforme que en mbito
local promueva el desarrollo de los servicios pblicos de telecomunicaciones.
Posteriormente mediante Ley N 29868 se restituyo la vigencia de la misma por
cuatro aos adicionales ms, plazo que vencer en diciembre del ao 2016.

Esta norma tiene objeto establecer un rgimen especial y temporal, para


la instalacin y desarrollo de la infraestructura necesaria para la prestacin de
servicios pblicos de telecomunicaciones, al considerar estos servicios de
inters y necesidad pblica como base fundamental para la integracin nacional
y el desarrollo social y econmico del pas.

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Dentro de los aspectos ms destacables de esta norma tenemos:

Introduce la figura del silencio administrativo positivo para los supuestos en


que las autoridades municipales omitan pronunciarse, dentro de los 30 das
tiles, sobre las solicitudes de licencias para instalacin de infraestructura de
telecomunicaciones.

Gratuidad para el uso de bienes de dominio pblico, para el despliegue,


mejora o mantenimiento de la infraestructura instalada.

Las tasas o derechos que se cobren para la obtencin de permisos y licencias


debern corresponder a costos reales en los que incurren las entidades de
la administracin pblica para el otorgamiento de estos.

A pesar que no se ha establecido un mecanismo de control para el


cumplimiento de esta norma, el impacto de la misma ha sido positivo, en la
medida que ha permitido desplegar con normalidad el crecimiento de las redes
de telefona mvil, logrando ampliar su cobertura de servicios.

Esta norma fue reglamentada mediante Decreto Supremo N 039-2007MTC; sin embargo, an no se ha creado un mecanismo gil y eficiente que
garantice su cumplimiento a nivel de los gobiernos locales.

Otras normas diseadas para promover el incremento de la cobertura de


los servicios pblicos de telecomunicaciones tenemos:

1.1.2. LINEAMIENTOS DE POLITICA DE APERTURA DEL MERCADO DE


TELECOMUNICACIONES - DECRETO SUPREMO N 020-98-MTC

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__________________________________________________________________
Esta norma que ha sido dictada dentro del marco de la funciones y
competencias del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, como rgano
rector encargado de fijar las polticas en materia de telecomunicaciones, fue
modificada en el ao 2003 con el Decreto Supremo N 015-2003-MTC, luego
con el Decreto Supremo N 003-2007-MTC.

Estos Lineamientos que han sido modificados a lo largo del tiempo han
establecido

una

serie

de

metas

para

los

servicios

pblicos

de

telecomunicaciones, las cuales se detallan a continuacin:

a. Alcanzar una tele densidad de 12 lneas por cada 100 habitantes. En


este objetivo estn comprendidos las lneas de telefona almbrica e
Inalmbrica.
b. Incorporar al servicio de telefona de abonado y/o mvil a todos los
distritos que carecen de dicho servicio.
c. Incrementar sustancialmente el acceso a Internet y banda ancha en el
Per, llegando a un milln de conexiones al final del periodo.
d. Tener disponibilidad de los servicios y tecnologas necesarias,
colocndonos a la vanguardia de Ia modernizacin de Ia regin.
e. Impulsar la convergencia de servicio y completar integralmente la
digitalizacin de las redes.

Es importante destacar que con la modificacin introducida por el


DECRETO SUPREMO N 003-2007-MTC, la cual incorpora el Titulo
LINEAMIENTOS

PARA

DESARROLLAR

CONSOLIDAR

LA

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__________________________________________________________________
COMPETENCIA

LA

EXPANSION

DE

LOS

SERVICIOS

DE

TELECOMUNICACIONES EN EL PERU, y luego modificada por el Decreto


Supremo N 02-2009-MTC, tiene como objetivo promover el desarrollo de los
servicios pblicos de telecomunicaciones, a travs de la consolidacin de la
competencia, reducir la brecha en infraestructura de los servicios de
telecomunicaciones y la expansin de servicios en reas rurales y lugares de
preferente inters social.

En esta norma se sincera las metas inicialmente propuesta, as por


ejemplo en el ao 98 se estableci como meta 20 lneas de telefona fija por
cada 100 habitante, este lineamiento se modifica estableciendo como metas
para el 2011, 12 lneas por cada 100 habitantes en telefona fija y 60 lneas por
cada 100 habitantes en telefona mvil. Cabe precisar que posteriormente
mediante Decreto Supremo N 004-2008-MTC se fija como nueva meta 15
lneas de telefona fija y 80 lneas de telefona mvil por cada 100 habitantes.
Como los hemos mostrados con datos estadsticos, la telefona mvil supera
largamente las metas del Estado, mas no as la telefona fija, que incluso con
las lnea inalmbricas soportadas en la red mvil, no llegan a cubrir la meta, lo
que dice mucho del poco inters de las empresa privadas de desarrollar este
sector y la ausencia de resultados concretos de las polticas del Estado.

Esta norma estable de manera imperativa, el inicio del proceso de


desregulacin del segmento de clientes comerciales del servicio de telefona fija
del operador incmbete; situacin abiertamente contradictoria con los objetivos

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y principios del derecho de las telecomunicaciones, si tenemos en consideracin
la amplitud de la definicin de clientes comerciales131, ya que propone
desregular una actividad que an no es prestada en un rgimen de
competencia.

Esta noma tambin establece, la oferta de trfico y/o servicios pblicos


de telecomunicaciones, a otros proveedores de servicios para fines de reventa,
es facultad de los concesionarios. Esta situacin limita la actividad de
comercializacin, que puede representar una alternativa de competencia en los
diversos mercados de servicios, ya que al que al igual como suceda con la
interconexin el operador dominante no tiene ningn incentivo para llegar a
acuerdos de comercializacin con empresas que potencialmente representan
sus competidores.

Finalmente, en el artculo 6 se define como comercializacin minorista


del servicio la actividad de conectar un terminal monedero a una lnea de
abonado con la finalidad de ceder su uso a terceros. Se impide que el regulador
establezca niveles de descuento obligatorio y se deja a merced del operador
dominante la fijacin de las condiciones de contratacin entre la empresa
operadora y el comercializador minorista, parecera que el objetivo detrs de la
norma es la proteccin del negocio de telefona pblica del operador incmbete.

131

El artculo 2.5. de la norma en mencin, define como clientes comerciales a aquellos que

contraten el servicio usando un nmero de RUC, o usen el servicio para fines comerciales o de
negocios de acuerdo a los criterios que apruebe OSIPTEL.

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Asimismo, es importante enfatiza el hecho que la fijacin de metas no
son para alcanzar y luego abandonarlas o desmejorar el servicio, ya que la
importancia de los servicio exige un proceso de mejora continua; sin embargo,
ninguna normativa ha recogido un de los lineamiento que el Estado se empe
en alcanzar en el ao 1998, con los lineamientos iniciales que establecan que
en las zonas calificadas como poblaciones urbanas, lograr que el 98% de las
solicitudes de nuevas lneas sean atendidas en no ms de 5 das. La ausencia
de un dispositivo similar es notoria, ya que no tenemos un plazo a nivel
normativo para atender solicitudes de nuevos servicios y un sin nmero de
poblaciones urbanas no atendidas.

1.1.3. LINEAMIENTOS DE POLITICA DE ACCESO UNIVERSAL - RESOLUCION


N 017-98-CD/OSIPTEL

Estos lineamientos, teniendo en cuenta que la prestacin del servicio de


telecomunicaciones en reas rurales y lugares considerados de preferente
inters social tiene caractersticas especiales, tratan de adaptar, precisar y
complementar los lineamientos de poltica de apertura, que ha definido el
Decreto Supremo N". 020-98-MTC;

1.1.4. LINEAMIENTOS DE POLTICAS PARA PROMOVER UN MAYOR


ACCESO A LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES EN REAS
RURALES Y LUGARES DE PREFERENTE INTERS SOCIAL DECRETO
SUPREMO N 049-2003-MTC

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Se implementa una serie de polticas aplicables a las telecomunicaciones
en zonas rural; as, se plantea otorgar las licencias de operacin en un plazo
mximo de 30 das, en las reas rurales y los lugares de preferente inters social
que el MTC y OSIPTEL determinen. No hay, sin embargo, lineamientos para
que FITEL desarrolle proyectos elaborados de una manera participativa y de
acuerdo con planes locales, regionales y nacionales.

Esta norma plantea el establecimiento de bandas de frecuencia de libre


uso y a Ia evaluacin por OSIPTEL de la desregulacin de determinados
servicios pblicos de telecomunicaciones y de radiodifusin en las zonas
rurales, la cual como veremos ha sido mejor desarrollada posteriormente
respecto las bandas de frecuencias libres.

Tambin se seala que el MTC adoptara las medidas necesarias para


reducir los costos de canon a los operadoras en reas rurales y el
establecimiento de una poltica especial de tarifes de interconexin.

Finalmente hay una serie de lineamientos de promocin muy generales.


Por ejemplo desarrollo de pequeas redes y empresas de telecomunicaciones
en reas rurales, con incentivos que no estn especificados; uso compartido de
infraestructura y Ia integracin de las redes del Estado; proyectos de desarrollo
humano relacionados con tecnologas de la informacin y las iniciativas de las
comunidades a travs de gobiernos locales y regionales. Todas estas
generalidades requieren de una sustentacin ms detallada.

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1.1.5. DECRETO

SUPREMO

024-2008-MTC

APRUEBA

MARCO

NORMATIVO GENERAL PARA LA PROMOCION DEL DESARROLLO DE


LOS SERVICIOS PUBLICOS DE TELECOMUNICACIONES DE AREAS
RURALES Y LUGARES DE PREFERENTE INTERES SOCIAL Y
MODIFICA DIVERSOS DISPOSITIVOS LEGALES

Esta norma establece un reduccin temporal al 0.1% como tasa por


derecho de explotacin del servicio, para los operadores del servicio de
telefona fija y mvil que se comprometan a ampliar su servicio a 204 localidades
rurales listadas en dicha norma.

Se

establece ciertas

bandas

libres

para operar

servicios

de

telecomunicaciones en reas rurales que no requieren, de asignacin, permiso


o licencia, asimismo, se define derechos y obligaciones de operadores rurales,
se delimita lo que debe entender por reas rural y de preferente inters social,
normas bsicas sobre procedimiento de otorgamiento de concesiones,
numeracin, interconexin y tarifas.

1.1.6. LINEAMIENTOS DE POLITICAS GENERALES PARA PROMOVER LA


MASIFICACION DEL ACCESO A INTERNET EN EL PERU - DECRETO
SUPREMO N 066-2001-PCM

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En estos lineamientos se propone las acciones destinadas a Lograr la
masificacin del acceso a Internet en el Per, considerando las siguientes
polticas:

a) Promover Ia masificacin del acceso y uso de Internet y las tecnologas de


Ia

informacin,

optimizando

desarrollando

Ia

infraestructura

de

telecomunicaciones existente a nivel nacional.


b) Promover el uso de redes alternativas para el acceso a Internet, entre las
cuales estn las redes de distribucin de radiodifusin por cable, las redes
portadoras locales almbricas e inalmbricas, y Ia introduccin de
tecnologas de lnea digital de abonado, entre otras. Asimismo, promover una
competencia efectiva en el mercado de telecomunicaciones beneficie
principalmente a los usuarios, con menores tarifas y mejor calidad de
servicios.
c) Propender

en

coordinacin

telecomunicaciones

el

con

los

operadores

establecimiento

de

de

servicios

esquemas

de

tarifarios

especficamente diseados para el acceso a Internet, destinado a reducir los


costos de acceso en el ms breve plazo.
d) Promover Ia expansin del acceso a Internet a nivel nacional, a usuarios
domiciliarios, a travs de cabinas pblicas de acceso a Internet. Asimismo,
fortalecer los planes gubernamentales que permitan el acceso a Internet en
zonas rurales y de preferente inters social.

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e) Promover y facilitar Ia constitucin de NAP's (Puntos de Acceso a Red) a
nivel nacional y regional, y de otros mecanismos alternativos destinados al
intercambio local de trfico de Internet.
f) Las entidades gubernamentales segn el mbito de su competencia,
debern identificar y desarrollar proyectos pilotos regionales y nacionales
basados en tecnologas de Ia informacin, tales como tele educacin,
telemedicina, teletrabajo, entre otros.
g) Las entidades de la administracin pblica debern incluir en sus planes
sectoriales, as como en el desarrollo de sus actividades, metas relacionadas
con el uso de Internet y el uso de herramientas informticas, a fin de agilizar
Ia prestacin de servicios gubernamentales y propender a la prestacin de
servicios en Lnea (gobierno electrnico) a travs de pginas web y servicios
de consulta interactivo.
h) Las entidades de Ia administracin publica debern crear una red integrada
del Estado, sobre una plataforma tecnolgica segura, que permita optimizar
los recursos asignados.
i) Las entidades gubernamentales involucradas y las organizaciones privadas
interesadas debern realizar coordinaciones para desarrollar planes
destinadas a aprovechar el potencial que ofrece el comercio electrnico y las
tecnologas de Ia informacin para crear nuevas oportunidades comerciales
para nuestro pas, en especial para las medianas, pequeas y
microempresas.

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j) EI

Ministerio de Educacin

en coordinacin con los

organismos

correspondientes deber realizar entre otros las siguientes acciones:


Presentar anualmente planes para Ia dotacin del servicio de acceso
a Internet en los s centros educativos, bibliotecas pblicas y
universidades, estableciendo metas para tal efecto, ello deber incluir
la dotacin de herramientas informticas de software y hardware de
acceso a Internet.
En un plazo no mayor de dos (2) aos debern estar disponibles en
Internet, programas educativos, recursos didcticos y material de
consulta desarrollados en base a Ia curricula educativa, a fin de
promover su utilizacin masiva. Para ello se deber realizar un
inventario de los programas, recursos didcticos y herramientas
informticas que estn siendo utilizados por las universidades y otras
instituciones educativas a nivel de Amrica Latina para educacin a
distancia, con el fin de evitar duplicidad de esfuerzos.
Crear planes masivos de entrenamiento destinados a capacitar a
profesores principalmente de educacin primaria y secundaria, en el
uso de herramientas de Internet; asimismo establecer como parte de
Ia curricula educativa, cursos de informtica de carcter obligatorio
para los estudiantes.
Crear planes de capacitacin para la poblacin en general sobre el
uso y beneficios del lntemet, y el manejo de herramientas informticas,

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a fin de promover una cultura de auto aprendizaje y capacitacin a
distancia.
Promover la reduccin de costos en todos los componentes que
permitan la conexin a Internet por parte de las entidades
competentes, en particular de los, que constituyen herramientas
indispensables para Ia masificacin del acceso a Internet.
Promover la generacin de contenidos de inters, de carcter
institucional, educativo y cultural, entre otros, de mbito nacional y
mundial, que estn disponibles en Internet en por lo menos dos
idiomas.
1.2.

Anlisis de resultados
1.2.1. Ausencia de polticas locales para el desarrollo de Infraestructura
de Telecomunicaciones.

De lo antes expuestos 3 son los temas relevantes para ampliar la


cobertura de los servicios a zonas en las cuales actualmente no se cuenta con
servicio, de la investigacin realizada hemos podido advertir que ningn
gobierno local de la Regin Libertad tiene una poltica orientada a promover el
desarrollo de infraestructura de servicios pblicos de telecomunicaciones, las
autorizaciones o licencias para la construccin de ductos o instalacin de
postes, torres u otros se encuentran sujetos al rgimen general con el pago de
tasas calculadas en funcin del porcentaje del valor de la obra, situacin que en
muchos de los casos constituye un desincentivo para el despliegue de
infraestructura en zonas emergentes, donde las empresas establecidas

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prefieren no atenderlo a enfrentar el costoso y burocrtico trmite para el
despliegue de infraestructura.

El establecimiento de una norma tipo en cada unidad local o el


establecimiento de una norma general para licencias de infraestructura de
telecomunicaciones resulta bastante urgente, para promover el desarrollo de
infraestructura de las telecomunicaciones, como paso previo para promover el
desarrollo de los servicios pblicos de tele comunicaciones. Esta normativa
deber establecer como mnimo:

Una poltica clara de promocin del desarrollo de infraestructura


de telecomunicaciones.

Simplicidad del procedimiento para la obtencin de licencias o


permisos.

Tasas administrativas orientadas a costos del trmite para el


otorgamiento de licencias.

La ausencia de normas locales de promocin de inversin en


infraestructura de telecomunicaciones, resulta siendo uno de los aspectos
medulares a solucionar, pues de otro modo solo estaramos a expensas del
crecimiento vegetativo del mercado que siempre buscara a atener zonas
rentables. Una experiencia relevante es la participacin de los gobiernes locales
en el desarrollo e impulso de proyectos de electrificacin rural, promoviendo la
conformacin de comits de electrificacin que ha permitido ampliar este

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servicio a ms localidad a nivel rural para luego interconectar el servicio a una
empresa concesionaria.

La legislacin dispersa que se tiene en materia de desarrollo de


infraestructura, ha motivado un crecimiento desordenado de las redes de
telecomunicaciones y una desatencin de algunas zonas como ya ha quedado
expuesto. Uno de los aspectos vagos de la legislacin es el referido al ornato,
cuya competencia es exclusiva de los gobiernos locales segn mandato
constitucional; sin embargo, este concepto carente de un contenido objetivo y
en muchos de los casos sujeto a una definicin subjetiva por parte de los
gobiernos locales, puede someter a un exceso de regulacin local o
sencillamente a una desatencin como sucede con las actuales rede de
telefona. Basta solamente dar una mirada a las ciudades con mayor densidad
poblacional y encontraremos una telaraa de cables fruto de esta falta de
delimitacin normativa en el mbito local y nacional. En este contexto
consideramos la necesidad imperiosa de contar con un Cdigo Nacional de
Telecomunicaciones que promueva el crecimiento tcnico y ordenado de las
redes de telecomunicaciones, tal como fuera propuesto en la conferencia
Cdigo Nacional de Telecomunicaciones, beneficios y opciones para el pas
como parte del Simposio Electrnica 2013, realizada entre el 7 y 12 de enero,
de 2013 en el auditorio de la Asociacin Electrotcnica Peruana.

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1.2.2. Comercializacin de servicios

Es innegable que la competencia trae beneficios para los consumidores


y por ende trae mayor bienestar social, de all que aplicacin uno de los
principios rectores del derecho de las telecomunicaciones, el Estado no
solamente debe vigilar la libre y leal competencia, sino tambin promoverla.

El sector telecomunicaciones es unas de las actividades econmicas que


requiere grandes montos de inversin del sector privado, lo cual como ya se ha
visto en zonas no rentables incluso va a requerir del apoyo del Estado, esta
situacin hace difcil que la competencia se genere por la presencia de otra
empresa operadora con la misma capacidad del operador incumbente para
ofrecer igual o mejores servicios, lo ms probable es que ocurra lo mismo que
ocurre con la telefona mvil o cualquier otro oligopolio que se empea en cuidar
su cuota de mercada sin pretender invadir de manera agresiva la cuota de
mercado del otro operador ya que con ello podra poner en peligro su existencia
en el mercado.

Una de las alternativas que en este escenario surge para masificar la


prestacin de servicios y descender a espacios que no son adecuadamente
atendidos por el mercado formal, ya sea por temas de infraestructura, precios o
condiciones de prestacin del servicio, es la comercializacin de servicios, la
cual por cierto desde mediados de la dcada pasada se ha venido
implementando de modo informar en los servicio de telefona pblica, telefona
mvil, servicios para llamadas de larga distancia y acceso a Internet, aunque

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claro est que existen comercializadores formales de servicio que normalmente
esta vinculados a los mismas empresas concesionarias como sucede con la
empresa Comercializadora SERTEL vinculada al grupo telefnica, la misma que
es encargada de comercializar el servicio de telefona pblica. Sin embargo, es
importante precisar que la comercializacin de servicios que las mismas
empresas

concesionarias

implementan

travs

de

empresas

comercializadoras vinculadas a stas, y que ms que todo responden a una


estrategia empresarial, antes que a un objetivo de fomentar la competencia.

Sin recurrir a mayores elucubraciones tericas, debemos recoger de las


prcticas diarias, actividades que han dinamizado el proceso competitivo, a ello
nos referimos con la simplificacin de ttulos habilitantes para determinadas
actividades o liberalizacin de las mismas como ocurre con el servicio de voz
por IP, siendo uno de estos temas relevantes el de comercializacin de
servicios.

Como comercializacin de servicio se define aquella actividad mediante


el cual un particular revende al por menor, servicios de telecomunicaciones

La comercializacin a la que nos referimos en este apartado es a la que


puedan realizar grandes, medianas y pequeas empresas, que mediantes una
reduccin significativa de costos por efecto de una mejorar en la cadena de
prestacin del servicio o mejora tecnolgica permita brindar el servicio el usuario
final a mejores tarifas y condiciones que las empresas concesionarias.

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Sin embargo, en el pas las normas emitidas, estn ms orientadas ms
a retardar este fenmeno que ha dinamizarlo, trayendo consigo algunos
retrasos del fenmeno competitivo que por esta va se debieron haber
impulsado.

Una primera limitante impuesta por el Ministerio de Transporte y


Comunicaciones es la contenida en el inciso 2) del artculo 6 del Decreto
Supremo N 003-2007-MTC modificado por Decreto Supremo N 002-2009MTC que establece que la venta para fines de comercializacin de servicios es
una facultad de los concesionarios, cuando lo lgico hubiese sido que bajo
ciertos requisitos y exigencias normativas se obligue a la reventa del servicio
como una forma de promover la competencia, del mismo consideramos que
antes que prohibir actividades de comercializacin que actualmente se
desarrollan de manera informal, hay que regularlas para que sea una
instrumento ms de presin competitiva para los operadores actualmente
presentes en el mercado. La legislacin nacional si bien debe promover la
inversin privada no debe proteger a las ineficiencias que generan las
conductas monoplicas u oligoplicas de los operadores.

Una regulacin de la comercializacin de servicios pasara por:

Exigir a los comercializadores requisitos mnimos para evitar fraudes en el


desarrollo de la actividad.

Un rgimen legal adecuado para evitar prcticas de comercializacin ilegal.

Un rgimen adecuado de solucin de controversias.

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-

Mayor trasparencia en la comercializacin de servicios.

Delimitacin de responsabilidades respecto a la prestacin del servicio de


cara al usuario final.

Es conveniente resaltar que en la prestacin del servicio de telefona


pblica las empresas concesionarias tienen mltiples contratos con figuras
jurdicas distintas que lamentablemente terminan en una situacin de
indefensin por no tener un mecanismo de solucin de conflictos, de all que en
algunos casos haya desbordado esta realidad y acudido a la informalidad.

El proceso para la prestacin de servicios a un usuario final,


perfectamente se puede desagregar en actividades y liberalizar alguna de ellas;
es ms muchos de los servicios se soportan en una red ya existente y no tienen
una red propia como la telefona pblica y el Internet. De all que se pueda
identificar claramente etapas en la prestacin del servicio que puede ser
explotadas de modo independiente como se precisa a continuacin:

ACTIVIDAD
Transporte de seales
Operacin del servicio a nivel de equipos
terminales y venta final al usuario
Procesos de recaudacin
El desarrollo de cualquiera de esta actividades por otra empresa, podra
significar un mejor gestin del mismo, reduciendo costos mediante una mejor
gestin del mismo; sin embargo, la falta de una adecuada regulacin podra

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significar que la empresa concesionaria ponga trabas al desarrollos de tal
actividad, como sucede con los famosos acuerdos de comercializacin
minorista, que significa un prdida econmica para cualquier persona
interesada en desarrollar dicha actividad.

Sobre el particular Alfredo Bullad seala: Un ejemplo interesante es el


de la telefona. La Telefona pblica ha sido considerada usualmente una
actividad sujeta a concesin estatal y a regulacin. Han aparecido como
alternativa, pequeos comerciantes que conectando a su lnea domiciliaria un
aparato terminal monedero, lo convertan en una suerte de telfono pblico. Una
primera reaccin natural puede ir dirigida a regular ese mercado y establecer
control de tarifas, calidad, condiciones de uso, etc. Sin embargo se trata de un
mercado que est lejos de ser un monopolio natural. Es difcil imaginar un
mercado con tanta capacidad de crear competencia, casi cualquier
establecimiento abierto al pblico puede instalar un servicio de este tipo y
podemos confiar en el proceso competitivo para generar precios razonables y
condiciones adecuadas.

Bajos tales reglas, mantener ese servicio regulado carece de sustento.


Controlar

previamente

como

brindara

este

servicio

de

<<telfonos

bodegueros>> no tiene justificacin ser muy oneroso y totalmente inefectivo.


En ese contexto, es preferible dejar que se compita y solo invertir

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posteriormente a que se presente un problema para sancionar cualquier
infraccin.132

1.2.3.

NECESIDAD DE CONTAR CON UN SISTEMA DE CONTROL


DE FUSIONES.

Durante 2 dcadas de privatizacin de diversas actividades econmicas,


solo se ha tenido un marco normativo que tena por finalidad:
-

Promover y garantizar la inversin privada, objetivos reconocidos y


respaldados por el Decreto Legislativo 757, el cual desarrolla el sistema de
libre mercado amparado en la Constitucin de 1993, donde se elige a la libre
oferta y la demanda como mecanismo de fijacin de precios.

Proteger la libre y leal competencia, a travs de normas de control de


conductas. Protegido mediante la norma de represin de las prcticas
restrictivas de la libre competencia (Decreto Legislativo N 1044), la norma
de represin de los actos de competencia desleal (Decreto Legislativo N
1034)

Proteger el derecho de los usuarios y consumidores a travs de un marco


normativo que recoge derechos mnimos. Ley de Defensa y Proteccin del
Consumidor.

Estos instrumentos protegen la competencia como resultado, es decir


como un bien jurdico en s mismo, es decir sancionan aquellas conductas
132

BULLARD, Alfredo, p. Cit., p. 910

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contrarias al fenmeno competitivo, que restringen o falsean el fenmeno
competitivo. A nuestro modo de ver este enfoque parte de una idea errada de
considerar que la competencia perfecta existe y en ese contexto solo hay que
fijar reglas de conducta para que los competidores acten; sin embargo, la
competencia perfecta no existe, y el fenmeno competitivo no es solamente un
resultado sino tambin un proceso, muchas actividades que consideramos
dentro del libre mercado no estn en una competencia perfecta, siendo que en
este escenario la formacin de las estructuras empresariales competitivas
resultan de vital importancia para asegurar el fenmeno competitivo.

Las fusiones son situaciones normales del desarrollo de la actividad


empresarial, a travs de las cuales en muchos de los casos se consigue
eficiencias econmicas para el mercado, de all que haya corrientes de opinin
que se oponen al establecimiento de un sistema de control de fusiones.

En este contexto interesa destacar que en nuestra legislacin nacional


no existe propiamente un sistema de control de estructuras o control de
fusiones133, excepto en los servicios de radiodifusin y el sector elctrico. A lo
largo de la ltima dcada han existido frustrados intentos por establecer un
sistema de control de fusiones, que lamentablemente no han llegado un final
concreto.

133

En el derecho comparado tambin se conoce como control de concentraciones empresariales.

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Conforme se aprecia de los resultados obtenidos en la presente
investigacin, el 70% de pases del continente han implementado un sistema de
control de fusiones, y aquellos pases que no lo han hecho, o tienen sistemas
alternativos para neutralizar aquellos efectos negativo que de alguna manera se
derivan de una concentracin empresarial nociva para el fenmeno competitivo
o se encuentran en debate proyectos legislativos orientados a establecer un
sistema de control de fusiones, tales como Per, Paraguay y Ecuador.

Para saber si resulta conveniente o no un sistema de control de fusiones


en nuestro pas expondremos argumentos de aquellas posturas discrepantes
como la que se explica a continuacin:
BULLARD, Alfredo (2009)134, quien muestra su oposicin al control de
fusiones, seala que en la economa peruana pequea y abierta, la existencia
de un control de fusiones o de remedios estructurales puede traer ms costos
que beneficios. Establece 05 razones por las cuales en el Per no se habra
adoptado un control general de fusiones:

a) El tamao de la economa peruana.- Sobre este punto indica que la


existencia de un control de fusiones puede desincentivar el desarrollo de
empresas que alcancen las economas de escala necesariamente para
competir internacionalmente.

134

BULLARD, Alfredo, p. Cit., pp. 945 - 947

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b) La falta de experiencia e informacin de la autoridad peruana. Pone de
relieve como referente solamente el sistema norteamericano y europeo que
por su nivel de desarrollo no pueden ser pertinentes para el Per.
c) La capacidad del mercado para corregir fusiones a escalas empresariales
ineficientes. El autor tiene la conviccin de que el crecimiento de una
empresa producto de una fusin puede ser el incentivo necesario para que
ingrese otro competidor que corrija la situacin. Deja a salvo, la posibilidad
de establecer controles sectoriales donde no se puede esperar que el
mercado corrija estas situaciones.
d) La escasez de recursos y la prioridad en su uso.- La autoridad peruana
carece de suficientes recursos, por lo que no es recomendable distraer en un
poco preciso y costoso control de fusiones.
Al igual que el autor antes mencionado, RUIZ D., Gonzalo (1998)135
seala su desacuerdo con un sistema de control de fusiones, sealando que la
evidencia preliminar sugiere que la introduccin de un rgimen de control de
fusiones, lejos de promover una mayor eficiencia en el funcionamiento de los
mercados, hubiese retardado el proceso de ajuste de las empresas domsticas
a un nuevo entorno de mercados ampliados. En este sentido, la regulacin ex
post de conductas y polticas de promocin de la competencia ms activas
pueden constituir instrumentos relativamente eficaces y de menor costo relativo

135

RUIZ D., Gonzalo (1998) CONTROL DE CONCENTRACIONES VERSUS REGULACION DE


CONDUCTAS COMPLEMENTOS O SUSTITUTOS?. Artculo publicado en la revista electrnica:
BOLETIN
LATINOAMERICANO
DE
COMPETENCIA,
N
5
(Parte
2).
http://ec.europa.eu/competition/publications/blc/boletin_5_2_es.pdf [En Lnea] [Consultado el
01.04.2012]

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que el control de concentraciones. Sin embargo debemos precisar que el autor
deja a salvo que a futuro el tema del control de concentraciones sea un tema de
agenda, lo cual parece que viene ocurriendo como ms adelante se detallara.

Sobre el particular se debe sealar que nuestra economa en el sector


telecomunicaciones ha alcanzado niveles de desarrollo, en los cuales no se
puede sostener la precariedad antes aludida, mucho ms si las principales
empresas del sector son grandes conglomerados empresariales con presencia
en varios pases de la regin y con amplia experiencia en el mercado de las
telecomunicaciones. Adems debe anotarse que un sistema de control de
fusiones no implica una prohibicin de stas, por el contrario es solamente un
filtro para impedir que acciones de este tipo de orienten no solo a distorsionar
la libre competencia sino que echen por la borda largos aos de trabajo de
promocin de la competencia desarrollado por el Estado

Se justifica un control de fusiones de las empresas operadoras en


el sector telecomunicaciones?

En nuestra legislacin nacional no existe un control de fusiones en el


sector telecomunicaciones, y por ende las fusiones que se han presentado
hasta la fecha, no han requerido de aprobacin administrativa. Sin embargo,
cuando se produjo la fusin entre Bellsouth y Telefnica Mviles, los 2 ms
grandes competidores en el servicio de telefona mvil, se cuestion seriamente
la no existencia de un sistema de control de fusiones, tanto es as que el

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gobierno a travs del MTC estableci lmites de posesin de espectro por cada
operador como un mecanismo indirecto de neutralizar los efectos de la fusin.

Los riesgos que algunas concentraciones empresariales puedan traer al


mercado se evidenci cuando el Estado licit la tercera banda (PCS) que se
adjudicara Ia empresa TIM PERU, dentro de las bases de la licitacin se
estableci que los operadores existentes no poda participar en dicho proceso
y que esta no poda fusionarse con otro operador, ac tenemos un claro ejemplo
de cmo el Estado busca evitar los peligros que puede traer a los consumidores
y el mercado la concentracin del poder econmico en un solo operador.
Entonces es importante razonar en el sentido de que si esa prohibicin se dio
en su momento para evitar generar posicin de dominantes en algunos de los
operadores, con Ia misma lgica se debe establecer un control de fusiones,
cuando se considere que una determinada operacin comercial por su
envergadura vaya a afectar Ia libre y leal competencia.

En el derecho comparado se han establecido distintas formas de control


a las fusiones, tales como controles previos y posteriores cuando estas puedan
afectar sustancialmente la competencia o crear un monopolio, incluso es
EE.UU. de donde provienen muchas de las corrientes del liberalismo
econmico, tiene establecido un sistema de control previo de fusiones; no
existiendo razones oponibles para que en un mercado con el nuestro ms frgil
a los efectos negativos de las concentraciones empresariales, se deba adoptar
medidas similares.

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Desde la implementacin de Ia economa de mercado en el Per hemos
podido presenciar distintas fusiones en casi todos los sectores de Ia economa,
por ahora nos ocuparemos especficamente en las fusiones que se hayan dado
y se viene dando en el sector de los servicios pblicos de telecomunicaciones.

En la doctrina nacional tambin encuentra respaldo la necesidad de


establecer un control de fusiones, a este respecto es importante citar a ABANTO
VSQUEZ, Manuel (1997), quien concluye que, por motivos estructurales del
mercado, podra resultar necesario e incluso indiscutible prohibir fusiones entre
empresas con posicin dominante en el mercado o prohibir las as llamadas
megafusiones136.

CALDERON, Andrs (2012), quien se muestra a favor del control de


fusiones seala, que si bien para un accionista de la empresa y para un
inversionista potencial, estas fusiones pueden traducirse en una reduccin de
costos, sinergias e incremento del valor de la accin. En cambio desde el
punto de vista del consumidor, la fusiones concentran el mercado,
reducen la oferta disponible y pueden ser el anticipo de un incremento de
los precios debido a la disminucin de la competencia. (El subrayado es
nuestro).

136

ABANTO VSQUEZ, Manuel. El Derecho de la Libre Competencia; Editorial San Marcos, 1ra

Edicin 1997, pg. 191.

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Actualmente se ha presentado en el Congreso de la Repblica un
proyecto de Ley que propone establecer un sistema de control de fusiones,
propuesta resumida en el siguiente grfico presentado por Andrs Caldern:

Iniciativas como esta ya han sido presentadas en el Congreso en


legislaturas pasadas, hacia el ao 2004 con la fusin de las ms importantes
compaas cerveceras del Per, luego en el ao 2005 con la fusin de las
empresas Telefnica Mviles S.A.C. y Bellsouth Per. A continuacin
enumeramos las principales iniciativas legislativas que se han tenido sobre el
particular:

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Proyecto de Ley N 6136/2002-CR, mediante el cual se propona
modificar el artculo 346 de la Ley 26887, Ley General de Sociedades, referido
a la participacin del Directorio de las diferentes sociedades proponiendo el
estableciendo de un incipiente el control de concentraciones de sociedades. El
proyecto de fusin aprobado por el Directorio de cada una de las sociedades
que participan en la fusin, deber ser remitido a la Comisin de Libre
Competencia, para su evaluacin y aprobacin. Esta iniciativa legislativa no
prosper.
Proyecto de Ley N 14199/2005-CR de fecha 02.12.2005 que propone
el establecimiento de un sistema de un control de concentraciones
empresariales cuando una operacin comercial de fusin supere las 100 000.00
UIT. Esta iniciativa legislativa tampoco prospero.
Proyecto de Ley de Defensa de la Competencia presentado por el
Indecopi para discusin pblica en el ao 2005, intenta superar el vaco
existente en la legislacin peruana en cuanto a la poltica de control de
estructuras, a travs del establecimiento de un control de concentraciones
econmicas generalizado a todos los sectores de la economa nacional. En
dicho proyecto se propona un procedimiento de control o autorizacin de
operaciones de concentracin empresarial, horizontales o verticales, como
mecanismo para defender la competencia a travs del anlisis previo de las
futuras estructuras econmicas que se vayan a crear en un mercado como
consecuencia de tales operaciones.

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Proyecto de Ley N 00972/2011-CR de fecha 02.04.2012, el mismo
que se encuentra actualmente en debate, propone promover la libre
competencia y la eficiencia econmica en los mercados para el mayor bienestar
de los consumidores, a travs de la evaluacin previa de los actos de
concentracin empresarial, autorizando aquellos actos que no provoquen una
disminucin sustancial de la competencia efectiva en el mercado o que se
demuestre que generen eficiencias econmicas que compensan dichos efectos
restrictivos y mejoran el bienestar de los consumidores.

Razones que no han sido cuestionadas y que Justificaron un control


de concentraciones en otras actividades empresariales.

Control de estructuras en el sector elctrico.

Es importante precisar que en el sector elctrico existe un sistema de


control de concentraciones, el mismo que fuera establecido por el Decreto Ley
N 25844 (Ley de Concesiones Elctricas), modificada por la ley N 26876 (Ley
Antimonopolio y Anti oligopolio en el Sector Elctrico).

Esta norma establece que las actividades de generacin y/o de


transmisiones pertenecientes al Sistema Principal y/o de distribucin de energa
elctrica, no podrn efectuarse por un mismo titular o por quien ejerza directa o
indirectamente el control de ste, salvo lo dispuesto en la ley antes indicada.

Quedan excluidos de dicha prohibicin, los actos de concentracin de


tipo vertical u horizontal que se produzcan en las actividades de generacin y/o

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de transmisin y/o de distribucin, que no impliquen una disminucin dao o
restriccin a la competencia y la libre concurrencia en los mercados de las
actividades mencionadas o en los mercados relacionados.

Esta ley Antimonopolio y anti oligopolio del sector elctrico tiene por
objeto evitar aquellos actos de concentracin que tengan por efecto disminuir,
daar o impedir la competencia y la libre concurrencia.
En el anlisis efectuado por OSINERG137 (ahora OSINERGMIN) sobre la
aplicacin del sistema de control de fusiones en el sector elctrico se exponen
argumentos que justifican la existencia de dicho sistema de control, el cual
perfectamente puede ser extrapolado al sector telecomunicaciones para
justificar la existencia de un sistema de control en nuestro sector. A continuacin
describimos las principales razones por la que se justifica un sistema de control
de fusiones y por la que se rechaza cualquier propuesta de eliminacin de este
sistema de control:

No es aplicable la teora de la contestabilidad, segn la cual en mercados sin


barreras a la entrada y salida, la existencia de un monopolista es disciplinada
por la potencial entrada de otras empresas, obtenindose as, una asignacin
eficiente. En el caso particular del sector elctrico, el anlisis de
contestabilidad es poco til debido a que las inversiones necesarias

137

Oficina de Estudios Econmicos: OSINERG: DOCUMENTO DE TRABAJO N 2, Concentraciones


Horizontales
en
la
Actividad
de
Generacin
Elctrica:
El
Caso
Peruano,
http://www.osinerg.gob.pe/newweb/uploads/Estudios_Economicos/DT03-OEE-OSINERGa.pdf [En
lnea] [Consultado el 28.04.2012].

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requieren del hundimiento de costos significativos sea por la construccin de
una lnea de transmisin o distribucin, o de una central hidroelctrica. Estas
inversiones son irrecuperables y constituyen una significativa barrera a la
salida. Un segundo aspecto a tener en cuenta es la existencia de factores
aleatorios que caracterizan a la generacin elctrica con diversidad
tecnolgica. La combinacin de costos hundidos e incertidumbre causa
demoras en la inversin aun cuando la entrada inmediata puede ser rentable
debido a que usualmente los inversionistas prefieren esperar para ver como
la incertidumbre se reduce. Esto se debe a que el costo de espera tiene un
valor en s para los agentes, por lo que ejecutar un proyecto en perodos
siguientes puede ser an ms rentable.

Los controles de conducta y de estructura pueden ser ms bien vistos como


complementarios que como sustitutos. En este sentido, la evidencia
internacional muestra, primero, que pases desarrollados como Estados
Unidos, Inglaterra y Espaa o de la regin, como Bolivia, Argentina, Brasil,
Colombia y el propio Per utilizan algn tipo de control de concentraciones,
y segundo, que los controles de estructura son ms estrictos en los pases
institucionalmente ms frgiles.

A diferencia del control de conductas, el control de estructura permite debatir


ex ante la forma en que se desarrollar la competencia despus de la fusin
y, por ende, permite discutir su conveniencia para el inters econmico
general.

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En particular, en la propuesta se sugiere que el costo del anlisis de fusiones


es alto debido a que precisamente en la mayora de casos estas son
aprobadas. Las inferencias implcitas en el manejo de esta evidencia resultan
claramente errneas. En efecto, inferir que un control de fusiones es poco til
porque en la mayora de los casos analizados las fusiones son autorizadas
es equivalente a inferir la poca utilidad de tener un cuerpo de bomberos
porque la mayora de los incendios son pequeos, rpidamente controlados
sin mayor ayuda y con un dao pequeo para quienes lo sufren.
Control de concentraciones en los servicios de Radiodifusin

De acuerdo al artculolo 22 de la Ley de Radio y Televisin Ley 28278, la


radio y la televisin no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni
acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de
particulares.

Se considerar acaparamiento para efectos de la presente Ley el que una


persona natural o jurdica, sea titular de ms del treinta por ciento (30%) de
las frecuencias disponibles tcnicamente, asignadas o no, en una misma
banda de frecuencia dentro de una misma localidad, para la radiodifusin
televisiva y veinte por ciento (20%) para la radiodifusin sonora.

Para efectos del cmputo del nmero de frecuencias, se considera como una
sola persona jurdica, a dos o ms personas jurdicas que tengan como
accionista, asociado, director o gerente comn a una misma persona natural
o pariente de sta dentro del segundo grado de consanguinidad.

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Este sistema de control de acaparamiento o concentracin que se tiene en la


Ley de Radio y Televisin tiene por objeto que la concentracin de los medios
en una sola persona o empresa restrinja la libertad de informacin, se
sustenta en un inters general de una sociedad democrtica de asegura que
los recursos de poder se encuentren adecuadamente distribuidos, para
asegurar ms posibilidades de participacin democrtica.
Restriccin respecto a la acumulacin del espectro radioelctrico.
Por Decreto Supremo N 011-2005-MTC se fija en 60 MHz el tope para la
asignacin de espectro a cada concesionario de los servicios troncalizado,
telefona mvil y servicio de comunicaciones personales.
As, en virtud de esta norma, se estableci un tope para la asignacin total
de espectro por concesionario para prestar algn servicio pblico mvil, en
las bandas 806-824 MHz / 851-869 MHz, 824-849 MHz / 869-894 MHz, 17101850 MHz, 1850-1990 MHz y en aquellas que puedan ser utilizadas para
estos servicios y sean determinadas por el Ministerio de Transportes y
Comunicaciones. Asimismo, se dispuso que esta restriccin, comprendiera
tambin a las empresas vinculadas directa o indirectamente, a alguna de las
empresas mviles.
Consideraciones Finales

Para finalizar este punto plantearemos un ejemplo que no est lejos de ser
real porque ya ha ocurrido en el pasado, supongamos que los 2 ms grandes
operadores ms grandes del servicios mviles se llegasen a fusionar, esa
decisin definitivamente afectara a los usuarios masivos del servicio de

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telefona mvil y si bien es cierto, el ingreso del 4to operador mvil, tan
anunciado pero que tmidamente se asoma en el mercado, difcilmente va
llegar a ser un real competidor y pasaran muchos aos para que pueda tal
vez igualar la cuota de mercado del segundo operador nacional, lapso
durante el cual se habr perdido muchas eficiencias ya ganadas en el
mercado, con el riesgo que en esta nueva etapa haya otro intento de fusin.
-

En ese sentido, dada las caractersticas del mercado de servicios pblicos


de

telecomunicaciones

con

barreras

de

entrada

salida,

poca

contestabilidad del mercado y fragilidad institucional es recomendable el


establecimiento de un rgimen de control de concentraciones empresariales,
fijando un umbral a partir del cual sea obligatorio su sometimiento a control,
para de este modo garantizar que las pequeas estructuras de mercado
puedan libremente seguir desarrollndose.
-

Se debe establecer que un sistema de control de concentraciones no significa


de modo una prohibicin del derecho a fusionarse; sin embargo, una
disposicin de este tipo como cualquier otra norma regulatoria tiene una
finalidad de prevencin general, es decir, evitar que ocurra el hecho contrario
a los fines que se busca proteger. Es decir la sola existencia de la norma de
control de concentraciones, al margen de su aplicacin en casos concretos,
impedir que aquellas empresas que tengan la intencin de consolidarse
como monopolios o estructuras dominantes en un mercado, pongan en
marcha sus planes de concentracin empresarial seguramente porque en
esto caso difcilmente pasaran el filtro, y pues quienes de otro moto intenten

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fusionarse y se sometan al control previo, seguramente otros ser sus
objetivo, pero aun as los resultados de una evaluacin puede terminar
desaprobndolo o imponindole condiciones, en aras de proteger la
competencia, evitando se este modo perjuicios para los consumidores al
limitar su derecho a elegir u generando otros vicios propios de estructuras
anticompetitivas.

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CONCLUSIONES
-

Para evitar que se formen monopolios o estructuras econmicas que


terminen distorsionando precios o niveles de competencia en el mercado,
resulta conveniente establece un sistema de control de fusiones flexible,
resaltando que Ia finalidad de dicho control no es prohibir las adquisiciones
o fusiones de empresas; lo que se busca es evitar la conformacin de
estructuras econmicas que, por su envergadura puedan afectar el correcto
funcionamiento del mercado.

El Estado debe intervenir a travs de las polticas de competencia para


sancionar Ia competencia prohibida, puesto que el hecho de inhibirse del
conocimiento de este tipo de controversias, no solo alienta la informalidad
sino terminal perjudicando al competidor que cumpliendo con los parmetros
legales se esfuerza por satisfacer una demanda de mercado.

Se ha criticado que las tarifas de los servicio de telecomunicaciones son los


ms caros de la regin, el Estado, debe modificar el rgimen tarifario
otorgando al organismo regulador mayor flexibilidad para Ia fijacin de tarifas,
ya que los parmetros establecidos por el contrato de concesin resultan una
camisa de fuerza que limita la funcin del regulador.

EI Estado debe obligar a los operadores de telecomunicaciones a que sus


redes estn interconectadas con las dems redes de telecomunicaciones
existentes, da modo tal que sus abonados tengan comunicacin irrestricta
con cualquier otro operador.

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RECOMENDACIONES

1. Se recomienda al Poder Legislativo la elaboracin de una norma tipo


aplicable en los gobiernos locales, que promueva el desarrollo de
proyectos de infraestructura de telecomunicaciones, y permita su
participacin activa en estos.
2. Se

recomienda

Comunicaciones

OSIPTEL
la

el

elaboracin

Ministerio
de

un

de

Transportes

Cdigo

Nacional

de
de

Telecomunicaciones para encausar un crecimiento ordenado de las


redes de Telecomunicaciones.
3. Se recomienda a OSIPTEL modificar la normativa de atencin de
reclamos de usuarios y el rgimen de infracciones y sanciones de modo
tal que permita sancionar aquellas conductas individuales que vulneran
los derechos de los usuarios.
4. Se recomienda al Ministerio de Transportes y Comunicaciones
establecer la obligatoriedad de la venta de servicios por parte de las
empresas concesionarias con fines de comercializacin, estableciendo
un marco normativo adecuado que promueva dicha actividad.
5. Se recomienda a FITEL que los proyectos de inversin tengan en cuenta
un anlisis de la demanda que se enfoca en satisfacer, para evitar
inversiones que no tengan ningn de impacto social.
6. Se recomienda al ministerio de Transportes y Comunicaciones
reformular el marco normativo para incluir peridicamente dentro de las

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obligaciones de las empresas concesionarias metas de expansin de
servicios, como una alternativa para la universalizacin de los servicio.
7. Recomendar al Ministerio de Transportes y Comunicaciones el
establecimiento de criterios para exoneracin del canon por el uso del
espectro radioelctrico de manera temporal para fomentar el crecimiento
de los servicios, del mismo modo para que empresa concesionaria no se
hagan de este recurso solamente con fines estratgico sin que se le un
uso de cara al usuario final.
8. Recomendar al Congreso de la Repblica la aprobacin de la Ley de
Control de fusiones en el sector Telecomunicaciones.

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