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Exp.: Sec.:

Escrito N° 1 Cuaderno principal Sumilla: Acción popular

SEÑOR PRESIDENTE DE LA SALA CIVIL DE

LA CORTE SUPERIOR DE LIMA

…………………… identificado con D.N. l. Nº

…………………, …………………… identificado

con D.N. l. Nº …………………, ……………………

identificado con D.N. l. Nº …………………,

…………………… identificado con D.N. l. Nº

………………… con dirección domiciliaria en Av.

…………………………….– Lima con domicilio

de la Central

de Notificaciones del Colegio de Abogados de

procesal en la casilla …………

Lima; a Ud. atentamente decimos:

Que, recurrimos a su despacho a fin de interponer la presente acción popular contra la

Sexta Disposición Transitoria de la Directiva Nº 021-2012-OSCE/CD, expedida por la

Presidenta Ejecutiva del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado

OSCE, a quien se notificará en Av. Gregorio Escobedo cdra. 7 s/n Jesús María - Lima a

fin de que se deje sin efecto el referido dispositivo legal por ser flagrantemente

inconstitucional, atendiendo a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I. FUNDAMENTOS DE HECHO:

1. Como es de público conocimiento, uno de los problemas álgidos de la gestión púbica

está relacionada con las contrataciones con el Estado, de cuya eficiencia depende,

en gran medida que las demás actividades de la administración pública funciones

correctamente. Con el fin de solucionar ese problema, el Ministerio de Economía,

mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, aprobó el Reglamento de la Ley de

Contrataciones del Estado, en cuyo artículo 5° se estableció:

Artículo 5.- Funcionarios y Órganos Encargados de las Contrataciones del Estado

(…)

Los funcionarios y servidores del órgano encargado de las contrataciones de la Entidad que, en razón de sus funciones intervienen directamente en alguna de las fases de contratación, deben ser profesionales y/o técnicos debidamente certificados, debiendo reunir como mínimo los siguientes requisitos:

1.

Capacitación técnica en contrataciones públicas o gestión logístico en general, no menor a ochenta (80) horas lectivas.

(…)

El procedimiento de certificación será establecido según directivas emitidas por el OSCE (…)

Asimismo, el OSCE emitirá directivas para la acreditación de las instituciones o empresas capacitadoras con la finalidad de que éstas capaciten a los operadores de la norma en aspectos vinculados con las contrataciones con el Estado.

2. Con el fin de dar cumplimiento a la disposición normativa antes señalada, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) emitió la Directiva N° 010-2010-OSCE/CD y la Directiva N° 01-2011-OSCE/CD, en las que estableció el procedimiento de certificación y sus requisitos, entre ellos que la capacitación de 80 horas sea no mayor a cinco años y que la nota aprobatoria para la certificación sea 14 o más. Sin embargo, no se hizo ninguna restricción respecto de la exclusividad de instituciones que debían dedicarse a capacitar. Y ello fue por una razón muy simple:

En nuestro país existen más de dos mil instituciones públicas que tienen presupuesto para hacer contrataciones del Estado, algunas de ellas, a su vez, cuentan con diferentes oficinas descentralizadas y desconcentradas que también realizan tales funciones. Por ejemplo, el Poder Judicial realiza procedimientos de contratación, además de su Gerencia General, mediante varias oficinas ubicadas en diferentes departamentos del Perú. Esta situación hace que las instituciones que realmente realizan contrataciones púbicas superen las tres mil.

Si tomamos en cuenta que una oficina de Abastecimiento laboraran en promedio ocho personas, tenemos que necesitan certificarse más de 20,000 personas.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que de las instituciones públicas que realizan contrataciones, cerca de 1500 son municipalidades distritales, que están distribuidas

a lo largo y ancho del territorio nacional, muchos de los cuales no cuentan con

presupuestos específicos para pagar la capacitación de su personal.

Fueron esas las razones principales por las que el OSCE, en el año 2011, permitió

que la capacitación lo realicen la mayor cantidad de instituciones posibles, pues ello

permitía que exista competencia y oferta a nivel nacional.

Un aspecto de capital importancia, que no puede obviarse para resolver la presente

causa, tiene que ver con la condición establecida en el artículo 5º del Reglamento de

la

Ley de Contrataciones del Estado, esto es: que la capacitación debe ser:

Técnicas

En contrataciones públicas

Gestión logística en general

80 horas lectivas

Y

por supuesto, el OSCE no realiza capacitación en logística en general, por lo

que ante a limitación correspondía que esa actividad lo realicen las empresas

privadas que brindan tales servicios.

3. El procedimiento de capacitación y certificación estuvo transcurriendo con

normalidad, hasta que el 20 de diciembre de 2012, el OSCE, mediante Resolución Nº

407-2012-OSCE/PRE, aprobó la Directiva Nº 021-2012-OSCE/CD, denominada

“Procedimiento para la Certificación de Profesionales y Técnicos que laboran en los

Órganos Encargados de las Contrataciones”, en cuya Sexta Disposición Transitoria,

dispuso lo siguiente:

"Las capacitaciones técnicas realizadas por cualquier institución,

culminadas con anterioridad a la vigencia de la presente directiva, serán

consideradas a efectos del cómputo de las ochenta (80) horas lectivas. En

el caso de las capacitaciones técnicas iniciadas por cualquier institución,

con anterioridad a la vigencia de la presente directiva, el cómputo de las

ochenta (80) horas lectivas se efectivizará hasta antes de la entrada en

vigencia de la presente directiva. A partir de la vigencia de la presente

directiva, únicamente se considerarán para tal cómputo aquellas

capacitaciones brindadas por el OSCE o por sus aliados estratégicos"

4.

El

extremo de la disposición que hemos subrayado y resaltado, es ilegal y contrario a

los principios fundamentales de la Ley de Contrataciones del Estado, como los de

Eficiencia, Transparencia, Trato Justo e Igualitario, Imparcialidad, Economía y Libre

Competencia y Concurrencia; así como la propia disposición contenida en el artículo

5º del Reglamento.

Como se ha indicado en los párrafos precedentes el Reglamento de la Ley de

Contrataciones del Estado, en su artículo 5º, estableció la obligatoriedad de la

certificación de los funcionarios que laboran en las oficinas de abastecimiento de la

Administración Pública, siendo uno de sus requisitos que el interesado reciba

capacitación por un período no menor a 80 horas en contrataciones públicas o

gestión logística en general y, además, en la misma norma legal, al OSCE se le

facultó a lo siguiente:

Emitir directivas para regular el proceso de certificación y,

Emitir

directivas

para

la

acreditación

de

instituciones

capacitadoras

o

empresas

En resumen la implementación de la norma legal citada en el artículo 5º del

Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, implicaba que el OSCE, a

través de dos directivas (una para el proceso de certificación y otra para la

acreditación de instituciones o empresas capacitadoras), disponga los pormenores

del procedimiento. Por supuesto, manteniéndose dentro de los márgenes que le

permite la citada disposición normativa.

Y eso es precisamente lo que aconteció en el año 2010, 2011 y casi todo el año

2012, en el que se emitieron dos directivas que regularon el procedimiento de

certificación permitiendo que los interesados elijan el centro de capacitación

que satisfaga sus intereses.

No obstante, a finales del año 2012, se emite la Directiva Nº 021-2012-OSCE/CD, en

la que mediante una Disposición Transitoria, el OSCE, excediéndose en sus

funciones, conducta que bien podría tipificar como Abuso de Autoridad, incumple

con el mandato que le otorga el artículo 5º del Reglamento, con los Principios que

regulan las contrataciones del Estado y restringe la libertad de miles de funcionarios

públicos, para elegir el centro de formación para que los capacite en temas de

sistema de abastecimiento, y en dos líneas, dispone que las 80 horas de capacitación solo puede dictarlo ellos mismos o sus ALIADOS ESTRATÉGICOS.

5. La primera ilegalidad que comete el OSCE en la citada disposición transitoria es que

lo hace a través de una directiva que regula el procedimiento de certificación, pese a

que el artículo 5º le obliga a emitir una que tenga como objeto exclusivo la acreditación de instituciones o empresas de capacitación.

Este aspecto es de vital importancia, puesto que como podrá apreciarse en la cuestionad disposición transitoria, no existe ningún tipo de sustento técnico, legal, lógico o siquiera de sentido común, que fundamente las razones del porqué solo los “Aliados estratégicos” tienen la capacidad de capacitar, siendo una de ellas una empresa privada que tiene casi el monopolio de todo ese servicio y, en cambio, por ejemplo, casi ninguna universidad pública (como la de Ingeniería, la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Federico Villarreal, IPAE, etc.), ni que

decir ya de empresas privadas cuyo rubro ha sido por años la capacitación en Materia de Contratación Pública y/o gestión Logística en general, pueden brindar ese servicio a los Funcionarios y Técnicos de los órganos encargados de las Contrataciones que requieren ser acreditados por el OSCE, ocurriendo lo mismo con

la Escuela Nacional de Control de la Contraloría General de la República que por

muchos años ha desarrollado importantes Programas de capacitación para el sector Público Nacional.

Y justamente, ahí es donde adquiere fundamental prevalencia la disposición del

artículo 5º del Reglamento que le obliga al OSCE a emitir una directiva con el objeto único de acreditar a las instituciones públicas o privadas que puedan realizar la capacitación, en la que, como no podría haber sido de otro modo, se tendría que haber desarrollado los requisitos que deben reunir las universidades, institutos, empresas privadas o públicas, asociaciones civiles, etc. para que sean acreditadas por el OSCE para brindar capacitación técnica en Contrataciones del Estado, de modo que cumpliendo con dichas condiciones, la certificación tendría que haber sido una consecuencia automática, sin requerirse de un examen de conocimientos como

el que actualmente considera la Directiva Nº 021-2012-OSCE/CD.

Sin embargo, el OSCE desconociendo el mandato legal, decide, mediante dos líneas de una disposición transitoria, cuando debió emitir una directiva, que solo serán sus

aliados estratégicos los que realicen la capacitación, con un agravante, será el propio OSCE, a libre discrecionalidad, que los elegirá, ya que si bien es cierto que en su página Web ha publicado un listado de supuesto requisitos, al no tener categoría de norma legal (debió ser una directiva), no lo vinculan de modo alguno. ¿Y cuál ha sido

el resultado?

A la fecha SOLO DOCE (12) Instituciones a Nivel Nacional se han convertido en sus

aliados estratégicos

Como puede apreciarse, en listado de aliados, siete son universidades privadas de Lima que, además, brindan el curso a un alto costo. Y solo hay una empresa privada

que está ubicada en Trujillo, la que, por otro lado, tiene en este momento el 70% de

la Oferta de Capacitación, publicitada además, en la propia página del OSCE, claro

está el costo es elevado, dado el cuasi monopolio.

Por tanto toda vez que de acuerdo al artículo 51º de la Constitución política del Perú existe una pirámide normativa, en cuya cabeza esta la constitución, por lo que una directiva de un órgano especializado tiene un rango inferior al de un decreto supremo

y regular restringiendo la aplicación de dicha norma como es el Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, configura una clara vulneración de la constitución política

6. La restricción dispuesta por el OSCE a través de una disposición transitoria de una directiva que no es la correcta, no solo vulnera el artículo 5º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, sino que además es contraria a los principios fundamentales de las contrataciones del Estado, como son el Economía, Eficacia y Trato Justo e Igualitario, etc. que están previstos en el artículo 4º de la Ley de Contrataciones del Estado y que son obligatorios también para contrataciones menores, como eventualmente, podría ser las de capacitación.

Se vulnera el Principio de Economía porque si se estima en más de 20,000 los funcionarios que deben capacitarse, haber dispuesto que dicho servicio lo cumplan solo siete universidades de Lima, tres de provincia y una institución privada, encarece tremendamente el servicio, por un lado, el costo que cobran tales organizaciones es alto y, además, los funcionarios de las municipalidades distritales de las diferentes regiones del país tendría que desplazarse hasta la capital, Trujillo, Huancayo o Puno para capacitarse, asumiendo costos de pasajes y viáticos.

Se vulnera el Principio de Eficacia, porque no existe ninguna razón valedera que justifique la decisión del OSCE, es decir, no existe una causa técnica, académica o de otra índole que demuestre que solo siete universidades privadas, tres nacionales y una empresa privada están en condiciones de brindar el servicio de capacitación; sino que, por el contrario, existen decenas de otras universidades, institutos e instituciones educativas que tienen la experiencia en este rubro, lo pueden hacer bien, lo que, además, genera competencia y con ello, mejora la calidad del servicio y se reduce su costo.

Se violenta el Principio de Trato Justo e Igualitario, porque es el OSCE, según el criterio de sus funcionarios, que decide quién es su aliado estratégico, cuando en realidad, tanto los requisitos, el procedimiento y el resultado debe estar normado en una directiva como lo exige el artículo 5º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. El trato desigual está plenamente acreditado, puesto que las solicitudes de varias instituciones para ser socios estratégicos, con amplia experiencia, han sido rechazadas; en cambio, una empresa privada de Trujillo ha merecido toda la atención y casi la exclusividad del servicio. Así mismo los Funcionarios y Técnicos de los órganos encargados de las Contrataciones que se han capacitado, antes del 28 de diciembre del 2012, en Instituciones sin Convenio con el OSCE han logrado acceder a la certificación del OSCE, no ocurriendo lo mismo con el resto de

Funcionarios y Técnicos (más del 50%) que no han completado las 80 horas lectivas de capacitación, a la fecha señalada, estando obligados a capacitarse en el OSCE o con sus aliados estratégicos en un evidente Acto discriminatorio, trasgrediendo el principio fundamental Ubi eadem ratio, idem ius(a igual razón igual derecho).

Debe tenerse en cuenta que, la Dirección de Supervisión del OSCE, al emitir el Pronunciamiento Nº 684-2012/DSU de fecha 12 de Diciembre de 2012, otorga igual Valor a los certificados y otros documentos emitidos por instituciones dedicadas a brindar capacitación en Contratación Estatal, sea que cuenten o no con Convenio con el OSCE 1 , para efectos de la capacitación solicitada al Personal Propuesto como Gerente de Contrato o Supervisor de Obra en los Procesos de selección que Convocan las entidades estatales.

7. En consecuencia la Sexta Disposición Transitoria de la Directiva Nº 021-2012- OSCE/CD emitida por la Presidencia Ejecutiva del OSCE trasgrede el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 184- 2008-EF, al regular respecto a qué Instituciones o Empresas pueden brindar capacitación en Contratación Pública o Gestión Logística en General válida para el Proceso de Certificación de Funcionarios y Técnicos de los Órganos encargados de las Contrataciones, considerando que el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (Norma de Rango Superior) no le otorga tal facultad, por lo que al hacerlo contraviene de manera directa el artículo 51º de la Constitución política del Perú, en el que se establece de manera clara la jerarquía normativa, en concordancia con los artículos 11º, 19º, 25º y 47º de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, en que se puede resaltar y detallar lo que está regulado en la constitución.

8. Respeto al Perjuicio que viene ocasionando la vigencia del Dispositivo inconstitucional, debemos señalar que existen miles de funcionarios que aún no logran acceder al proceso de Certificación promovido por el OSCE al no poder solventar los elevados Costos de la Capacitación Programada por los aliados estratégicos del OSCE, que se ha reducido a un Universo de 12 Instituciones a Nivel Nacional de las cuáles solo una de ellas tiene el Control del 70% de la Oferta de Capacitación válida para la Certificación del OSCE. Así mismo, Cientos de

1 Sin perjuicio de lo señalado, también debe permitirse sustentar los conocimientos en contrataciones del estado tanto para el Gerente de Contrato como para el Supervisor de Obra, mediante certificados y otros documentos emitidos por instituciones dedicadas a brindar capacitación en los temas antes mencionados

Instituciones y Empresas que se dedican a la Capacitación en Contrataciones Estatales y/o Gestión Logística en General se han visto obligadas a cerrar sus Programas de Capacitación para Funcionarios y técnicos del Sector Público Nacional al no contar con Convenio con el OSCE, ocurriendo lo mismo con los capacitadores en Contratación Pública a Nivel Nacional toda vez que los lineamientos para los aliados estratégicos del OSCE señalan que éstos deben estar acreditados por el OSCE.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO:

1. La acción popular.- Conforme lo dispone el artículo 200º inciso 5) de la Constitución Política, la acción popular procede contra las normas de menor jerarquía, como reglamentos y resoluciones de carácter general que contravienen la Constitución o las leyes. Como quiera que en este caso se trata de una Directiva que viola el Reglamento de una Ley, es perfectamente viable la acción a que se refiere el artículo constitucional citado, el mismo que invocamos como sustento de la presente demanda.

2. Normas legales para el proceso de Certificación de Funcionarios y Técnicos de los órganos encargados de las Contrataciones:

2.1 Conforme lo dispone el artículo 5º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante D.S. Nº 184-2008-EF y Modificado Mediante D.S. Nº 138-2012-EF.

2.2 Conforme lo dispone la Directiva Nº 021-2012-OSCE/CD, “Procedimiento para la Certificación de Profesionales y Técnicos que laboran en los Órganos Encargados de las Contrataciones”, específicamente en su Sexta Disposición Transitoria; por lo que en el presente caso, habiéndose establecido un requisito por medio de una norma no contemplada en el artículo 5º citado, este ha sido transgredido flagrantemente.

POR TANTO:

A Ud., Sr. Presidente, solicito admitir la presente acción, tramitarla de acuerdo a su naturaleza y en su oportunidad declararla fundada, ordenando se deje sin efecto la norma impugnada.

PRIMER OTRO SI DECIMOS

Adjuntamos como Medios Probatorios Copia de los siguientes documentos:

1. Directiva Nº 021-2012-OSCE/CD aprobada mediante Resolución Nº 407-2012-

OSCE/PRE y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 21 de Diciembre de 2012

2. Lineamientos para la Realización de eventos orientados al desarrollo de Capacidades Aprobado mediante Resolución Nº 108-2012-OSCE/PRE, de fecha 2 de Mayo de 2012, Publicada en el Portal del OSCE en la siguiente dirección

3. Pronunciamiento Nº 684-2012/DSU de fecha 12 de Diciembre de 2012 Publicada

siguiente dirección

en

el

Portal

del

OSCE

en

la

SEGUNDO OTRO SI DECIMOS

Adjuntamos Copia del Documento Nacional de Identidad de quienes interponen y suscriben la Presente acción Popular:

1.

2.

3.

Lima,

de

de