CONGRESO NACIONAL

CAMARA DE SENADORES
SESIONES ORDINARIAS DE 2008
ANEXO I AL ORDEN DEL DIA N 871
Impreso el da 1 de octubre de 2008
SUMARIO
COMISION BICAMERAL PERMANENTE DE TRAMITE LEGISLATIVO
LEY 26.122Dictamen de minora en la consideracin del Decreto de Necesidad y
Urgencia 1003/08 del Poder Ejecutivo. SE ACONSEJA APROBAR UN
PROYECTO DE RESOLUCIN. (S-3419/08).
DICTAMEN DE COMISION EN MINORA
Honorable Cmara:
La Comisin Bicameral Permanente de Trmite
Legislativo ley 26.122 prevista en los artculos 99, inciso 3, y 100,
incisos 12 y 13 de la Constitucin Nacional ha considerado el
expediente referido al Decreto del Poder Ejecutivo Nacional N 1003
de fecha 25 de junio de 2008.
En virtud de los fundamentos que se exponen en el informe
adjunto, y por los que oportunamente ampliar el miembro informante,
se aconseja la aprobacin del siguiente:
PROYECTO DE RESOLUCIN
El Senado y la Cmara de Diputados de la Nacin
RESUELVEN
1. Declarar la invalidez del Decreto N 1003/08
2. Comunquese al Poder Ejecutivo.
De acuerdo con las disposiciones pertinentes, este dictamen pasa
directamente al orden del da.
Sala de la comisin, 17 de septiembre de 2008.
Marcela Rodrguez.INFORME
Honorable Congreso:

1. La evolucin e incorporacin de la delegacin de facultades en

nuestro ordenamiento
Es conveniente comenzar con un breve repaso histrico de la
incorporacin de las delegaciones legislativas en nuestra prctica
jurdica. En este sentido, pueden identificarse tres grandes etapas. La
primera est caracterizada por un fuerte rechazo doctrinario de los
principales juristas de nuestro derecho constitucional, quienes
consideraban totalmente prohibida toda posible delegacin de
facultades legislativas al Poder Ejecutivo. Tal es as, que dos de los
principales manuales de la materia ni siquiera analizaban la cuestin 1 .
En la misma lnea, el propio Linares Quintana descalificaba este
instituto de manera categrica al analizarlo bajo una dicotoma
extrema: en lugar de hacer la exposicin de sus extensas
argumentaciones para fundar su posicin, debieran formular el
verdadero planteo del problema: o aceptan o rechazan la divisin de
poderes 2 .
En la segunda etapa, a travs de varios leading cases, la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin ha ido incorporando, no sin ciertas
dudas, esta prctica en nuestro pas, la que contribuy a la
configuracin y el fortalecimiento de un hiperpresidencialismo
atrofiado 3 . En primer lugar, debemos hacer referencia al caso
Delfino 4 . En el mismo se discuta una multa impuesta por la
Prefectura General de Puertos a los agentes del vapor alemn
Bayen, por infraccin al Reglamento del Puerto de la Capital. El
apelante sostena que las normas que determinaban esa pena eran
inconstitucionales por constituir una delegacin de facultades
legislativas, y que el Poder Ejecutivo careca de atribuciones para
crear sanciones penales de un presunto poder de polica que la
Constitucin ha puesto exclusivamente en manos del Poder
Legislativo.
Al rechazar ese planteo, la Corte dijo que no existe propiamente
delegacin sino cuando una autoridad investida de un poder
determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o
persona descargndolo sobre ella, subrayando la distincin
fundamental entre la delegacin del poder para hacer la ley y la de
conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo
administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios
para la ejecucin de aqulla. En esta instancia, la Corte crea la
distincin que luego veremos en mayor detalle- entre delegacin
propia e impropia.
Adems, interpret que cuando el Poder Ejecutivo es llamado a
ejercitar sus poderes reglamentarios en presencia de una ley que ha
menester de ellos, lo hace no en virtud de una delegacin de
atribuciones legislativas, sino a ttulo de una facultad propia (...) cuya
mayor o menor extensin queda determinada por el uso que de la
misma facultad haya hecho el Poder Legislativo de donde deduce
1

Ver Gonzlez Caldern, J. A.; Curso de derecho constitucional, 6 Ed., revisada por E. J.
Miqueo Ferrero, Desalma, 1981, pp. 303-305. Gonzalez, J.V.; Manual de la Constitucin
Argentina; Angel Estrada y ca. Ed.
2
Linares Quintana, S. V.; Tratado de la ciencia del derecho constitucional, Alfa, Buenos Aires,
1963, t. VIII, pp. 183-184.
3
Nino, C.; Fundamentos de derecho constitucional; Astrea, 1992, pp. 569 656.
4
CSJN; 20/06/1927; A. M. Delfino y Ca; La Ley; Coleccin de Anlisis Jurisprudencial.

una especie de autorizacin legal implcita dejada a la discrecin del

Poder Ejecutivo sin ms limitacin que la de no alterar el contenido de
la sancin legislativa con excepciones reglamentarias, pues, como es
obvio, el Poder Ejecutivo no podra ir ms all de donde llega la
intencin de aqulla ni crear la ley, ni modificarla.
El segundo caso relevante es Mouviel 5 , donde dos imputados,
ante la condena a sufrir penas de arresto por infraccin a los edictos
policiales sobre "desrdenes" y "escndalo", interpusieron recurso
extraordinario, sosteniendo que el rgimen de faltas vigente y las
sentencias de 1 y 2 instancias son violatorias de la Constitucin
Nacional, dado que la concentracin de las facultades judicial,
ejecutiva y legislativa en materia de faltas por parte del jefe de Polica
violara el principio de la divisin de los poderes establecido por la
Constitucin. La Corte hizo lugar al recurso, revocando la sentencia. Al
hacerlo, expres, sobre la base del principio de legalidad penal, que
existe la necesidad de que haya una ley que mande o prohba una
cosa, para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado u
omitido obrar en determinado sentido. Y es necesario que haya, al
mismo tiempo, una sancin legal que reprima la contravencin para
que esa persona deba ser condenada por tal hecho (art. 18). Estos
dos principios fundamentales y correlativos en el orden penal, imponen
la necesidad de que sea el Poder Legislativo quien establezca las
condiciones en que una falta se produce y la sancin que le
corresponde, ya que el Poder Ejecutivo solamente puede reglamentar
la ley, proveyendo a su ejecucin, pero cuidando siempre de no alterar
su sentido (art. 86, inc. 2)" (Fallos, t. 191, p. 245).
An ms categricamente expres que en el sistema
representativo republicano de gobierno adoptado por la Constitucin
(art. 1) y que se apoya fundamentalmente en el principio de la divisin
de los poderes, el legislador no puede simplemente delegar en el
Poder Ejecutivo o en reparticiones administrativas la total
configuracin de los delitos ni la libre eleccin de las penas, pues ello
importara la delegacin de facultades que son por esencia
indelegables. Tampoco al Poder Ejecutivo le es lcito, so pretexto de
las facultades reglamentarias que le concede el art. 86, inc. 2 de la
Constitucin, sustituirse al legislador y por supuesta va reglamentaria
dictar, en rigor, la ley previa que requiere la garanta constitucional del
art. 18.
En tercer lugar, y slo 3 aos despus de Mouviel, la Corte
volvi a expresarse sobre la delegacin de facultades en Prattico 6 . El
caso gira en torno a un aumento de salarios que haba decretado el
Presidente invocando una ley que, con el objeto de reprimir la
especulacin, el agio y los precios abusivos, facultaba al Ejecutivo a
fijar las remuneraciones. La Corte adopt una visin permisiva al
asumir que tratndose de materias que presentan contornos o
aspectos tan peculiares, distintos y variables que al legislador no le
sea posible prever anticipadamente la manifestacin concreta que
tendrn en los hechos, no puede juzgarse invlido, en principio, el
5

CSJN; 17/05/1957; Mouviel, Ral O. y otros; La Ley Coleccin de Anlisis Jurisprudencial.

CSJN; 20/05/1960; Prattico, Carmelo y otros c. Basso y Ca; La Ley Coleccin de Anlisis
Jurisprudencial.

reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio

razonable del rgano ejecutivo y puso como requisito verificado en el
caso- el de que la poltica legislativa haya sido claramente
establecida.
Finalmente, el fallo destac que la norma examinada era
transitoria y tena carcter de emergencia, circunstancia a la que le
asign una importancia decisiva para habilitar lo que describi como
un ejercicio de los poderes del Estado diverso del ordinario.
Por ltimo es de destacar el caso Cocchia 7 donde se
demandaba la inconstitucionalidad del decreto PEN 817/92 que haba
derogado un convenio colectivo de trabajo.
El dictamen de la mayora puntualiz que la norma impugnada
no es ms que uno de los instrumentos cuya implementacin el
legislador confi en el Poder Ejecutivo para llevar a cabo la poltica de
reforma del Estado por aqul decidida en lo que calific como un
sistema jurdico integrado en la emergencia por las leyes 23.696,
23.697 y 23.928, tendiente a proteger y estimular el marco de libertad
indispensable para el funcionamiento de una economa de mercado en
la cual el Estado asume un papel exclusivamente subsidiario. Sobre
esa base, la mayora reconoce en ese bloque de legalidad el soporte
de un programa de gobierno aprobado por el Congreso" que reputa
idneo para tener por configurado el estndar de Prattico de una
clara poltica legislativa.
Asimismo, Boggiano, sostuvo que actualmente se requiere una
estrecha colaboracin en las remas legislativa y ejecutiva, relacin que
encontrara una injustificada e inconveniente limitacin si slo se
permitiera al Congreso encomendar al Ejecutivo la reglamentacin de
detalles y pormenores, y admite una flexibilizacin de Prattico al
conceder que el standard debe estar dotado de la razonabilidad
prcticamente exigible de acuerdo con las circunstancias en medio de
las cuales se sancion 8 .
Las disidencias en este fueron contundentes. Fayt y Belluscio
expresaron que la pretensin del Estado nacional entraa una suerte
de delegacin legislativa de una indeterminacin y vastedad como
nunca lo ha admitido este tribunal. Y realizan una distincin al
sostener que la tendencia se muestra ms favorable a admitir la
delegacin cuando se trata de materias tcnicas, mientras que
cuando estn involucrados derechos individuales, la garanta del
debido proceso exige que la restriccin tenga su origen en una ley en
sentido formal y material. Por ltimo, estimaron que la cuestin y los
precedentes del tribunal confluyen en propiciar una interpretacin
estricta, afirmando as que toda duda conduce a la indelegabilidad 9 .
En sntesis, Cocchia, tal como afirma Sags, produjo el ltimo
intento de dar algn barniz de constitucionalidad formal a la
prcticamente consumada delegacin de atribuciones parlamentarias
en el presidente y as la reforma de 1994 tuvo que rendirse ante la

CSJN, 02/12/1993; Cocchia, Jorge D. c. Estado nacional y otro; Sup.Emergencia Econmica y

Teora del Derecho - LA LEY 1994-B, 643.
8
Cons. 29.
9
Cons. 14.

evidencia de los hechos resignndose a procurar un encuadre de ese

fenmeno 10 .
Finalmente, la tercera etapa se caracteriza por el
reconocimiento normativo-constitucional de la delegacin de
facultades en el artculo 76 de la Constitucin Nacional a partir de la
reforma llevada adelante en el ao 1994. Reconocimiento que en los
acpites siguientes veremos en mayor detalle.
2. La interpretacin restrictiva del artculo 76 de la Constitucin
Nacional
a. Introduccin
Una primera aclaracin en torno a lo regulado por el artculo 76
es la obligatoriedad de su interpretacin restrictiva. Creemos que
varios son los argumentos a favor de ello.
En este sentido cabe aclarar que la regla general y pauta
interpretativa que motiva la actuacin del Poder Ejecutivo en el dictado
de normas de carcter legislativo es su total prohibicin, bajo pena de
nulidad absoluta e insanable. nicamente en casos excepcionales le
est permitido al Ejecutivo emitir disposiciones de este tipo, bajo
estricto cumplimiento de los requisitos fijados en la propia
Constitucin.
Esta es la conclusin a la que se arriba de una lectura de las
normas atinentes de nuestra Constitucin, especialmente si tenemos
en cuenta un criterio sistemtico de interpretacin, de modo que todas
las normas del sistema que forman la Constitucin Nacional puedan
ser interpretadas de manera que se concilien entre ellas. En este
sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sealado que la
primera regla interpretativa es darle pleno efecto a la intencin del
legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que
armonicen con el ordenamiento jurdico restante, con los principios y
garantas de la Constitucin 11 .
La Constitucin contiene varias disposiciones expresas en
relacin con la cuestin que nos ocupa. Una de ellas est en el
artculo 99 inciso 3. La otra disposicin es del artculo 76, que prohbe
la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en aquellas
materias determinadas de administracin o de emergencia pblica con
plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegacin
que el Congreso establezca. Finalmente, otra norma a tener en cuenta
en este anlisis es la vieja clusula de defensa de la democracia que
est contenida en el artculo 29 de la Constitucin Nacional en cuanto
establece que El Congreso no puede conceder al Poder Ejecutivo
Nacional, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de
provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni
otorgarles sumisiones o supremacas por los que la vida, el honor o la
fortuna de los argentinos quede a merced del gobierno o persona
alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable
y sujetarn a los que lo formulen, consientan o firmen a la
responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria.
10
11

Sags, N.; Elementos de Derecho Constitucional, 3 Ed. t. I, Astrea, 2003, pg. 603.
Fallos 281:147 y otros.

Es el juego sistemtico de estas normas del cual debe surgir la

interpretacin correcta de la Constitucin Nacional en esta materia.
As, tanto el artculo 76 como el artculo 99 inciso 3, establecen un
principio prohibitivo expreso en materia de uso de atribuciones
legislativas por parte del rgano Ejecutivo. Sealan claramente que no
puede el Poder Ejecutivo asumir funciones legislativas ni puede el
Congreso delegar estas funciones de modo tal que esta prohibicin
genrica ya nos seala la primera pauta de interpretacin de esta
norma constitucional.
De esta prohibicin genrica se desprende claramente que la
interpretacin debe ser en un sentido estricto, es decir que en caso de
duda debe estarse claramente por la prohibicin y no por la
habilitacin. La habilitacin, las materias y los contenidos all
especificados constituyen una excepcin al principio prohibitivo
expresado en los primeros prrafos de ambos artculos y que,
adems, se encuentra plenamente reforzado y sancionado
penalmente por el artculo 29 de la Constitucin Nacional.
En este mismo sentido se ha expedido la Corte Suprema de
Justicia. As, en el caso "Verrocchi" 12 , la Corte expres que los
constituyentes de 1994 no han eliminado el sistema de separacin de
las funciones del gobierno, que constituye uno de los contenidos
esenciales de la forma republicana prevista en el artculo 1. de la
Constitucin nacional... Considrese que la reforma fue fruto de la
voluntad tendiente a lograr, entre otros objetivos, la atenuacin del
sistema presidencialista 13 . Y agregaron: "El texto nuevo es
elocuente... la admisin del ejercicio de facultades legislativas por
parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa
excepcionalidad y con sujecin a exigencias que constituyen una
limitacin y no una ampliacin de la prctica seguida en el pas,
especialmente desde 1989" 14 . En el caso "Guida" 15 , Petracchi 16
record la formulacin de este principio general. Y esta doctrina se
repite en la causa "Kupchik" 17 , en el voto de mayora 18 .
Por ltimo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
tambin sostuvo una postura similar respecto a las facultades
legislativas en cabeza del Poder Ejecutivo. En este sentido, expres
que dichos actos son vlidos siempre que estn autorizadas por la
propia Constitucin, que se ejerzan dentro de los lmites impuestos por
ella y por la ley delegante, y que el ejercicio de la potestad delegada
est sujeto a controles eficaces, de manera que no desvirte, ni pueda
utilizarse para desvirtuar, el carcter fundamental de los derechos y
libertades protegidos por la Convencin 19 .
b. Las intenciones de los constituyentes
12

CSJN; 19/08/1999; Verrocchi, Ezio c/Administracin Nacional de Aduanas; LA LEY 2000-A,

88.
13
Considerando 7.
14
Cons. 8.
15
CSJN; 02/06/2000; Guida, Liliana c/Poder Ejecutivo; LA LEY 2000-C, 828
16
Cons. 8 de su disidencia.
17
CSJN; 17/03/1998; Spak de Kupchik, Luisa y otro c/Banco Central y otro; Fallos 321:366.
18
Cons. 14.
19
Corte IDH; Opinin Consultiva OC-6/86; de 9 de Mayo de 1986, prr. 36.

Otro argumento a favor de una interpretacin restrictiva del artculo

76 es la intencin original que motiv dicha disposicin normativa.
Ante las dudas en la interpretacin de las diferentes clusulas
constitucionales, el abordaje originalista (aunque con ciertos lmites)
resulta un mtodo jurisprudencial y doctrinariamente aceptable. 20
Como lo sostiene Gelli, los excesos en la prctica de la delegacin
legislativa llevaron a los convencionales constituyentes de 1994 a
establecer el principio de la prohibicin 21 . En el mismo orden de
ideas, Bidart Campos expres que a) la delegacin excepcionalmente
autorizada por el art. 76 corresponde a la plena que antes de la
reforma se hallaba implcitamente prohibida y, de haberse llevado a
cabo, era inconstitucional; b) la delegacin que se denominaba
impropia no ha quedado prohibida, ni encuadrada en el art. 76, y
puede en el futuro tener cabida como antes dentro del permetro que
le traz la jurisprudencia de la Corte Suprema; por ende, b) la
delegacin impropia no precisa que el Congreso se restrinja a las
materias ni al plazo que estipula el art.76 22 .
En pocas palabras, la intencin del constituyente fue doble: por un
lado, reconocer de modo expreso al fenmeno de la delegacin que se
encontraba ausente hasta entonces en la letra de la Constitucin para
fijar su funcionamiento y darle cierto margen de seguridad jurdica. Por
otro lado, quiso establecer ciertos lmites a dicha delegacin que, de
acuerdo con la nueva norma, est sujeta a diversos
condicionamientos, que luego analizaremos en detalle. Por ello, la
intencin del constituyente de limitar la discrecionalidad del Poder
Ejecutivo es uno de los principales argumentos para realizar una
interpretacin restrictiva del artculo 76 de la Constitucin Nacional.
c. El sistema de divisin de poderes
Por ltimo, la interpretacin de este artculo no puede desdecirse
del diseo institucional plasmado por nuestra Constitucin Nacional.
Es de recordar que la doctrina de la separacin de los poderes es una
garanta a las libertades individuales. Ha dicho Justo Lpez que este
principio constituye una respuesta al problema relativo a si la
conducta de los gobernantes debe o no estar encuadrada y limitada
por normas jurdicas de derecho positivo. Esa respuesta, y por tanto
esa doctrina, se concreta en la afirmacin de que con la finalidad de
asegurar la libertad de los seres humanos- la actividad estatal es
decir, la de aquellos que se imputa al Estado- no debe estar
totalmente en las mismas y nicas manos, sino que debe estar
repartida entre distintos rganos 23 .
La Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de
1789 ya estableca en su artculo 16 que La sociedad en donde no
estn garantizados los derechos ni est establecida la separacin de
poderes, carece de Constitucin. Tal como Locke precursor de la
doctrina- la planteaba, la teora de la divisin o separacin de poderes
ofreca las siguientes caractersticas: a) es un sistema contra la
20

Gargarella, R.; La justicia frente al gobierno; Astrea, 1996, captulo II.

Gelli, M.A.; Constitucin Nacional. Comentada y concordada, La Ley, 2002, p. 620.
22
Germn J. BIDART CAMPOS, Manual de la Constitucin Reformada, Ediar, 2004., t. III, p. 159.
23
Mario Justo Lpez, Manual de Derecho Poltico, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1994, 2 edicin, p.
391. El resaltado es propio.
21

opresin del poder tirnico; b) la separacin entre los poderes

legislativo y ejecutivo encuentra fundamento racional en la necesidad
de la aplicacin constante de las normas generales; c) debe existir la
supremaca del legislativo 24 .
Montesquieu reformul la doctrina de la divisin de poderes en la
forma que hoy es reconocida, destacando siempre su carcter de
garanta a la libertad de las personas. Fue l quien visualiz las
funciones legislativas, ejecutivas y judiciales. Tales funciones pueden
o no ser ejercidas por el mismo rgano. En el primer caso, no hay
libertad; para que sta exista es necesario un gobierno tal, que ningn
ciudadano pueda temer a otro y para ello deben atribuirse los distintos
poderes (con sus funciones respectivas) a distintos rganos. Este
es el sistema adecuado para salvaguardar la libertad. La tendencia del
poder es hacerse desptico. Slo el poder es capaz de frenar al
poder 25 .
Ms recientemente, Lowenstein ha destacado tambin que los
destinatarios del poder salen beneficiados si las distintas funciones
son realizadas por rganos diferentes: La libertad es el telos
ideolgico de la teora de la separacin de poderes 26 .
A tal punto es importante este principio, que Bidart Campos
considera a la forma republicana de gobierno como un contenido
ptreo de la Constitucin 27 .
El sistema republicano adoptado por nuestro pas que, entre otras
cuestiones, incluye la divisin de poderes- se inscribe dentro de esta
posicin. Si la finalidad del principio de separacin de poderes es
controlar el poder, posibilitar la libertad y garantizar los derechos de
las personas, la violacin a este principio importa la violacin a las
garantas individuales. As se ha manifestado la doctrina: La finalidad
perseguida no es otra que evitar el desborde del poder y el peligro
para las libertades personales que suscitara la centralizacin en la
toma de decisiones pblicas. Por eso la concentracin del poder es
rechazada enrgicamente en el Art. 29 de la Constitucin Argentina 28 .
Como consecuencia de este principio, el artculo 29 de la CN
prescribe que El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional,
ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia,
facultades extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgarles
sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas
de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna.
Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y
sujetarn a los que los formulen, consientan o firmen, a la
responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria.
Efectivamente, el artculo 29 fue concebido por los constituyentes
como una declaracin de defensa del sistema republicano consagrado
en el artculo 1 de la Ley Suprema. Sostiene al respecto Gelli que El
Art. 29 de la Constitucin Nacional, protege expresa y
preferencialmente los derechos a la vida, al honor y a la integridad del
patrimonio, de las arbitrariedades de los gobernantes y garantiza la
24

Locke, J.; Tratado sobre el gobierno civil, FCE, 2004, Bs. As.
Mario Justo Lpez, ob. cit., p. 393. El resaltado es propio.
26
Loewenstein, K.; Teora de la Constitucin; Barcelona, Ariel, p. 153.
27
Bidart Campos, G.; Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, T. I, Ed. Ediar,
Buenos Aires, 1995, p. 195.
28
Gelli, M.A.; Op. Cit., p. 19. El resaltado es propio.
25

divisin e independencia de los poderes como una seguridad de

aquellos derechos 29 .
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin se pronunci sobre el
alcance de las prohibiciones contenidas por el artculo 29 CN 30 , al
afirmar que La finalidad de la norma ha sido siempre impedir que,
alegando motivos de urgencia o necesidad, el Poder Ejecutivo asuma
facultades extraordinarias y la suma del poder pblico, lo que
inevitablemente trae aparejada la violacin de los derechos
fundamentales del hombre libre, que la propia Constitucin Nacional
garantiza 31 .
Al constituir la divisin de poderes una garanta a las libertades
individuales, su violacin constituye, entonces, una violacin actual a
nuestras garantas constitucionales. As, la doctrina ha destacado que
de las declaraciones y derechos subjetivos pueden inferirse garantas
institucionales, tales como ... la divisin de poderes ... 32 .
En efecto, una interpretacin armnica con nuestro diseo
institucional exige un criterio restrictivo al analizar las pautas de la
delegacin de atribuciones legislativas al Ejecutivo, a los fines de una
proteccin integral de los derechos y las garantas fundamentales de
los ciudadanos de una repblica constitucional.
3. Los requisitos del artculo 76 CN
a. Qu tipo de delegacin se permite?
Como lo vimos, la jurisprudencia sostuvo que la delegacin
legislativa puede ser propia o impropia. Por la primera de ellas, se
entiende la delegacin de la atribucin de hacer la ley, es decir, la
transferencia de competencias de un poder a otro.
Tal como nos referimos en el acpite previo, debemos hacer una
interpretacin absolutamente restrictiva, dado que la intencin del
Constituyente ha sido la de prohibir como regla- toda clase de
delegacin legislativa 33 . Por ello, la delegacin propia se encuentra
prohibida por el artculo 76 de la Constitucin, que nicamente
autoriza la denominada delegacin impropia, que consiste en la
posibilidad de delegar la atribucin de dictar ciertos detalles o
pormenores de la ley, respetando las pautas establecidas por el propio
legislador.
En efecto, el citado artculo 76 de la Constitucin Nacional
nicamente admite este tipo de delegacin en el Poder Ejecutivo en
materias determinadas de administracin o de emergencia pblica, en
forma excepcional bajo estricto cumplimiento de las exigencias all
previstas.
b. Materias determinadas de administracin y emergencia pblica
El texto del artculo 76 sostiene que la delegacin slo es admitida
en materias determinadas de administracin o de emergencia
29

Op. Cit., p. 261. El resaltado es propio.

Fallos 309:1689.
31
Del considerando 6 del voto conjunto de los jueces Petracchi y Bacqu, en la denominada
Causa 13; en igual sentido se pronunci el ministro Fayt en el caso Basilio Arturo Lami Dozo,
Fallos 306 (1): 911, considerando 7; el resaltado es propio.
32
Gelli, M.A.; Op. Cit., p. 11 y 12.
33
Balbn, C.; Reglamentos delegados y de necesidad y urgencia; La Ley 2004, p. 102.
30

pblica. Ahora bien, cules son las situaciones especficas

comprendidas en la clusula constitucional?
A pesar de la imprecisin y vaguedad conceptual de ambos
conceptos 34 , se ha afirmado que materias determinadas de
administracin son las cuestiones materialmente administrativas y
que, por ello, corresponden en principio al mbito de competencia del
Poder Ejecutivo aunque por expresa disposicin constitucional han
sido atribuidas al Poder Legislativo 35 .
Por otro lado, respecto al concepto de emergencia pblica, la
doctrina de manera mayoritaria ha coincidido en que sta se
caracteriza bsicamente por una situacin, una circunstancia o un
hecho de gravedad tal que imponga la necesidad de que el Estado d
una solucin inmediata a aqul. Este concepto constitucional
indeterminado requiere que se produzca una grave situacin
susceptible, segn el criterio del Congreso, de afectar la subsistencia
del Estado 36 . Es decir, la emergencia pblica es un presupuesto
fctico impreciso y, por ello, con dificultades en fijar sus lmites.

Por ello, mismo Salvador de Arzuaga expres que emergencia

es una situacin fctica excepcional que altera negativamente a la
sociedad o alguno de sus sectores, impidiendo la concrecin del bien
comn al desestabilizarla institucional, econmica o socialmente. De
all que la emergencia pblica no es una materia, sino una
circunstancia imprevisible o que siendo previsible es inevitable, de tal
manera que ella podr referirse a distintas materias 37 .
Esta lnea tambin ha sido desarrollada jurisprudencialmente por
la CSJN en varias oportunidades. En el caso Peralta 38 , la Corte
defini este concepto como una situacin extraordinaria que gravita
sobre el orden econmico-social, con su carga de perturbacin
acumulada, en variables de escasez, pobreza, penuria o indigencia,
que origina un estado de necesidad al que hay que ponerle fin.
Recordando, asimismo, que el fundamento de las leyes de
emergencias es la necesidad de poner fin o remediar situaciones de
gravedad que obligan a intervenir en el orden patrimonial (...), a la vez
que atenuar su gravitacin negativa sobre el orden econmico e
institucional y la sociedad en su conjunto.

34

Para un anlisis pormenorizado de las consecuencias disvaliosas de la mala utilizacin del

lenguaje en el plano jurdico ver Carri, G.; Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo Perrot,
1973.
Respecto a esta dificultad en la interpretacin de los decretos delgados ver Colautti, C.; La
delegacin de facultades legislativas y la reforma constitucional, La Ley 1996-B, 856; Bidart
Campos, G.; Tratado elemental de derecho constitucional, t. VI., p. 342; Sabsay, D. y Onaindia,
J.; La Constitucin de los argentinos, p. 243, Errepar.
35
Balbn, C.; Op. Cit., p. 104.
36
Perez Hualde, A.; Decretos de necesidad y urgencia, p. 63, Depalma, 1995.
37
Salvador de Arzuaga, C.; Formulaciones, proposiciones y anotaciones para interpretar la
delegacin legislativa, La Ley, t. 1997-A, p. 977. Ver tambin en el mismo sentido, la definicin
aportada por Cassagne sobre emergencia: sta requiere que se produzca una gravsima situacin
de emergencia pblica susceptible de afectar la subsistencia del Estado y que ella sea reconocida y
declarada por el Congreso, en Cassagne, J.C.; Potestad reglamentaria y reglamentos delegados
de necesidad y urgencia, en RAP n 309, p. 47 y ss.
38
CSJN; 27/12/1990; Peralta, Luis A. Y otro c/Estado Nacional; La Ley 1991-C, 158.

10

En el caso Provincia de San Luis 39 , la Corte agreg que las

medidas tendientes a conjurar la crisis deben, pues, ser razonables,
limitadas en el tiempo, un remedio y no una mutacin de la sustancia o
esencia de la relacin jurdica.
c. Presupuestos habilitantes
Segn la Constitucin, toda delegacin de facultades legislativas en
cabeza del Poder Ejecutivo, tiene dos presupuestos para su validez:
1. Que se fije un plazo para el ejercicio de las facultades
delegadas;
2. Que se ejerzan dentro de las bases de la delegacin que el
Congreso debe establecer.
Este requisito responde a la necesidad de superar la tensin
existente entre la delegacin legislativa y la divisin de poderes. Por
ello, como ya se adelant, el Congreso no puede delegar en el Poder
Ejecutivo la funcin de legislar (artculo 29 y 76, y artculo 99 inciso 3
de la Constitucin Nacional, que prohbe al Poder Ejecutivo emitir
disposiciones de carcter legislativo), pero s puede transferir, en
ciertas ocasiones, ciertos poderes para llenar los detalles no
contemplados en la ley. A tal fin, la norma delegante debe establecer
un patrn inteligible o poltica legislativa, que sirva de gua al rgano
delegado y le impida apartarse de sus funciones.
Lo que no puede hacer es una entrega en blanco de la
competencia, sino que debe establecer con toda claridad los lmites y
condiciones bajo los cuales estas atribuciones sern ejercidas (ste es
el criterio de la Corte Suprema sostenido en el leading case Delfino).
Es decir, el Congreso debe indicar suficientemente el campo en el cual
la administracin ha de actuar, de manera tal que se sepa si aquella
se ha mantenido dentro de la voluntad de la ley.
ste fue el criterio sostenido por diversos miembros de la
Convencin Constituyente de 1994. Sostuvo al respecto Garca Lema
que el Congreso debe definir la materia de la delegacin y suministrar
un patrn o criterio claro para guiar al organismo administrativo al cual
se transfieren facultades. Posteriormente y ya en una obra doctrinaria,
agreg este autor que la idea que anima esta prohibicin [de la
delegacin legislativa], es que el Congreso no est habilitado para
delegar en bloque en el Presidente todas sus facultades legisferantes,
porque ello est impedido por el Art. 29 de la Constitucin... Como
consecuencia de esa regla, la delegacin legislativa tampoco puede
importar la transferencia, lisa, llana y definitiva de legislar sobre ciertos
asuntos. Este segundo principio, establecido en la doctrina, ha sido
ahora reconocido normativamente en el mencionado artculo 76,
cuando precepta que el Congreso debe fijar las bases de la
delegacin 40 .
Respecto al plazo exigido por el artculo 76 de la Constitucin
Nacional, ste debe ser previsto y estipulado en la norma delegante
como conditio sine que non de la delegacin legislativa de
emergencia 41 . Es decir, la ley delegante debe establecer un plazo
CSJN; 05/03/2003; Provincia de San Luis c/Estado Nacional; La Ley, 2003-E, 472.
Garca Lema, A.; La delegacin legislativa, en la obra colectiva La reforma de la
Constitucin, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, Pgs. 400/402. El resaltado es propio.
41
Arballo, G.; Reglamentos delegados de administracin y reglamentos delegados de emergencia,
disponible en www.saberderecho.blogspot.com .
39
40

11

mximo para no subvertir la limitacin temporal que la Constitucin

exige expresamente cuando se ha optado por delegar.
d. El sujeto pasivo de la delegacin
De la lectura de la Constitucin, y sobre la base de un criterio
restrictivo de interpretacin, se puede deducir que el nico sujeto
habilitado para ser delegado es el Presidente.
Como sealramos, con la reforma del ao 1994, el Constituyente
intent, a travs del artculo 76 de la Constitucin Nacional, poner un
lmite a la costumbre del Congreso de efectuar delegaciones
legislativas en rganos inferiores y entes de la administracin. As,
diversos doctrinarios sostienen la postura de que slo se pueden
delegar facultades legislativas en el Presidente de la Nacin.
Bidart Campos, por ejemplo, expresa que la delegacin no
puede hacerse directamente a favor de organismos de la
administracin pblica por la sencilla razn de que si en el artculo
100 inciso 12 se prev para el caso de la formalidad de un decreto, es
obvio que ste tiene que emanar del poder ejecutivo, ya que los
rganos administrativos no dictan sus resoluciones ni adoptan sus
decisiones como forma de decreto 42 .
En el mismo sentido, Garca Lema expres que no procede la
subdelegacin de la potestad presidencial de dictar decretos
delegados ya sea en el jefe de gabinete o en los ministros, ya fuere en
otros organismos dependientes de su administracin, descentralizados
y autrquicos, excepto que dicha subdelegacin resultare permitida
expresamente del texto de la ley regulatoria 43 . Por otro lado, contina
dicho autor, sosteniendo que si se admitiese una delegacin
legislativa en organismos descentralizados o autrquicos (es decir, no
dirigida al Poder Ejecutivo) el uso de facultades delegadas por esos
organismos se escapara al control de la Comisin Bicameral
Permanente 44 .
En definitiva, si el decreto delegado excediese algunas de estas
pautas constitucionales y legislativas, fuese dictado fuera del plazo
legal o no respetase los lmites materiales resultar nulo de nulidad
absoluta 45 .
4. La ley 26.122
Tal como lo sostiene el Dictamen del Consejo por la
Consolidacin de la Democracia, adems del rol legisferante del
Congreso, no se debe dejar de lado otros que tienen mucha
trascendencia, como por ejemplo el rol de control sobre el Poder
Ejecutivo. Esta funcin resulta indispensable para el correcto
desarrollo de las instituciones estatales democrticas y las defensas
de las garantas individuales.
Respecto a la funcin de control de los rganos de gobierno
42

Bidart Campos, G.; Op. cit., p. 345.

Garca Lema, A.; La delegacin legislativa y la clusula transitoria octava; ED, t. 182, p. 1285.
44
Op. Cit., p. 1285.
45
Balbn, C.; Op. Cit., p. 113.
43

12

antes mencionada, el mismo artculo 99 inc.3 prev que el jefe de

gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez das
someter la medida a consideracin de la Comisin Bicameral
Permanente, cuya composicin deber respetar la proporcin de las
representaciones polticas de cada Cmara. Esta comisin elevar su
despacho en un plazo de diez das al plenario de cada Cmara para
su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarn las
Cmaras. Una ley especial sancionada con la mayora absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cmara regular el trmite y los
alcances de la intervencin del Congreso.
Por lo que resulta patente que dicho artculo le atribuye al
Congreso Nacional el importantsimo deber de proteger el sistema
republicano y la divisin de poderes y, con esto, aminorar la forma
hper-presidencialista de gobierno.
El Congreso Nacional, desoyendo el mandato constitucional,
demor 12 aos la sancin de la norma que reglamenta la Comisin
Bicameral Permanente encargada de controlar la legalidad de las
disposiciones emitidas por el Poder Ejecutivo. La ley 26.122 merece
severas crticas, que ponen en tela de juicio su constitucionalidad.
Debe rechazarse firmemente la idea de que la Constitucin ha dejado
amplios mrgenes a la ley reglamentaria para fijar el alcance y el
trmite de la intervencin parlamentaria. La regulacin prevista en la
Carta Magna deba respetar lmites muy precisos, determinados por la
divisin de poderes, el carcter restrictivo y excepcional del
reconocimiento de las facultades legislativas al Ejecutivo y la
prohibicin tajante de todo tipo de sancin ficta, entre otros principios y
reglas constitucionales.
Por su parte, Cayuso sostiene que "tal tipo de reglamentacin no
podra sortear la tacha de inconstitucionalidad" 46 .
La ley 26.122 adolece de diversos problemas constitucionales,
entre los que se destacan los siguientes:
a. Pronunciamiento de ambas Cmaras
La Constitucin Nacional ha establecido que el Poder Legislativo
estar conformado de manera bicameral: por un lado, la Cmara de
Diputados y, por otro, el Senado. Cada una representa por una parte
al pueblo de la Nacin- y con ello el principio democrtico- y a los
estados locales resguardando, as, el sistema federal. 47 El
bicameralismo permite una instancia de revisin ms a las decisiones
tomadas e implica un debate ms amplio y representativo, con lo cual
aquellas normas que surjan de esta mayor deliberacin tendrn mayor
legitimidad. As, la Carta Magna establece en el artculo 78 que
Aprobado un proyecto de ley por la Cmara de su origen, pasa para
su discusin a la otra Cmara. Aprobado por ambas, pasa al Poder
Ejecutivo de la Nacin para su examen; y si tambin obtiene su
aprobacin, lo promulga como ley y en el artculo 82 que La voluntad
de cada Cmara debe manifestarse expresamente; se excluye, en
46

Susana Cayuso, "La delegacin legislativa, los decretos de necesidad y urgencia y la

promulgacin parcial. Control poltico real o aparente; LA LEY 2006-D, 1435.
47
Gelli, M.A.; Constitucin Nacional comentada y concordada; La Ley, 2002, p. 439.

13

todos los casos, la sancin tcita o ficta.

Una interpretacin armnica de ambos artculos permite
concluir que por un lado, se requiere el pronunciamiento expreso y
positivo y, por otro, que ambas Cmaras deben pronunciarse. Pero la
ley 26.122 determina que para que un DNU sea rechazado se requiere
la voluntad afirmativa tanto de la Cmara de Diputados como de la de
Senadores. As, el artculo 22 expresa que "Las Cmaras se
pronuncian mediante sendas resoluciones. El rechazo o aprobacin de
los decretos deber ser expreso conforme lo establecido en el art. 82
CN. Cada Cmara comunicar a la otra su pronunciamiento de forma
inmediata. Y el artculo 24 expresa que El rechazo por ambas
Cmaras del Congreso del decreto de que se trate implica su
derogacin de acuerdo a lo que establece el artculo 2 del Cdigo
Civil, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia.
(El resaltado nos pertenece). Cabe preguntarse qu sucedera si una
de las dos Cmaras se pronuncia a favor de la validez del Decreto y la
otra en su contr. La solucin que parece aportar la ley en cuestin
sera que dicho Decreto es vlido, contraviniendo la letra de la
Constitucin. 48
En conclusin, la sancin de una ley bajo los procedimientos
constitucionales requiere de la aprobacin de ambas Cmaras, por lo
que el tratamiento de los Decretos de promulgacin parcial debe
cumplir con los mismos recaudos para ganar validez.
b. El Silencio del Congreso Nacional:
Qu sucede si el Congreso no se pronuncia ni a favor ni en contra
de la validez?
Volvamos a recordar el artculo 82 de la Constitucin Nacional: La
voluntad de cada cmara debe manifestarse expresamente; se
excluye, en todos los casos, la sancin tcita o ficta. La constitucin
nacional es clara al respecto: el silencio no puede ser considerado
como voluntad positiva. Sostiene Quiroga Lavi que La exigencia
constitucional de manifestacin expresa de la voluntad de las
Cmaras, as como la prohibicin de la sancin ficta, se aplica a toda
la actividad que realicen aqullas dentro de su competencia. Por ello la
norma no especifica que se trata de la sancin de las leyes, sino que
lo sostiene para todos los casos. Las resoluciones de ambas
Cmaras o de las comisiones bicamerales, cuando estn habilitadas
para ello, especialmente si ejercen la potestad de control de los actos
del Ejecutivo, precisan tambin de manifestacin expresa. (...) Frente a
48

En esta lnea, el Dr. Carlos S. Fayt en el ya citado caso "Guida", sostuvo: "Que el origen y
desarrollo descripto del carcter de responsable poltico de la Administracin General del pas que
ostenta el presidente de la Nacin (art. 99 inc. 1 CN.) y en virtud del cual se encuentra facultado
para el dictado de decretos de necesidad y urgencia en casos como el presente, no ha sido
desconocido en modo alguno por el constituyente de 1994. En efecto, no se ha ignorado que la
energa en el Ejecutivo es una cualidad sobresaliente en la definicin de un gobierno eficaz, y por
lo tanto, respetuoso del principio republicano de gobierno. Es del caso sealar, que el mismo
respeto por este principio ha inspirado la reforma relativa a la necesaria intervencin del
Congreso. As, una vez conjurado el peligro de la ineficacia, su actuacin transforma a este tipo
de decretos en un acto complejo en el que forzosamente el Poder Legislativo debe intervenir, a fin
de otorgarle la legitimidad necesaria". CSJN, Guida, Liliana c. Poder Ejecutivo Nacional,
resuelto 02 de junio de 2000.

14

la clara prohibicin constitucional de la sancin tcita de las leyes, no

podr inferirse un razonamiento lgico de ninguna naturaleza dirigido a
convalidar una habilitacin legal en sentido contrario. 49
Pero la ley 26.122 establece en sus artculos 22 y 24 que Las
Cmaras se pronuncian mediante sendas resoluciones. El rechazo o
aprobacin de los decretos deber ser expreso conforme lo
establecido en el artculo 82 de la Constitucin Nacional y que el
rechazo por ambas Cmaras del Congreso del decreto de que se trate
implica su derogacin de acuerdo a lo que establece el artculo 2 del
Cdigo Civil, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su
vigencia, respectivamente.
Se puede inferir que la voluntad poltica ha sido la de otorgarle
al silencio un carcter convalidante, contrario a la norma
constitucional. 50 Al respecto Cayuso afirma que el principio que se
desprende de la regla enunciada en el artculo trascripto, "es que no
habiendo pronunciamiento expreso del rgano legislativo, sea
ratificando o rechazando, los decretos pierden validez y son nulos de
nulidad absoluta. La regla constitucional es la invalidez salvo que se
den determinadas condiciones, por lo tanto la disposicin
infraconstitucional
que
invierta
el
principio
general
es
51
inconstitucional" .
En esta misma lnea, Mara Anglica Gelli sostiene que el
"silencio" de las Cmaras o el rechazo de alguna de ellas "implicar la
caducidad del decreto", ya que "el silencio del Congreso no posee
efecto convalidatorio" 52 .
Por ltimo, es interesante resaltar que la interpretacin sobre la
validez del silencio como aprobacin ficta o tcita es opuesta a la que
rige en las constituciones de Espaa, Italia y la de la Ciudad de
Buenos Aires, por citar slo unos casos, en las que si los decretos de
necesidad y urgencia no son ratificados en un plazo determinado (en
general de 30 o 60 das) pierden vigencia. Este criterio es el nico
compatible con el principio republicano de la divisin de poderes
establecido en el primer artculo de la Constitucin Nacional 53 .
c. Las limitaciones impuestas al Congreso Nacional
La ley 26.122, determina en su artculo 23 que las Cmaras no
pueden introducir enmiendas, agregados o supresiones al texto del
Poder Ejecutivo, debiendo circunscribirse a la aceptacin o rechazo de
la norma mediante el voto de la mayora absoluta de los miembros
presentes.
Ante los supuestos fcticos que la Constitucin habilita para el
dictado de los decretos de necesidad y urgencia, resulta
particularmente relevante la participacin activa del Congreso
Nacional, por ser el poder dotado de mayor legitimidad democrtica y
encontrarse en l representadas todas las perspectivas de la
49

Quiroga Lavi, H.; Op. Cit., p. 565. El resaltado es nuestro.

Milln Quintana, J. y Mocoroa, J.M.; Op. Cit.
51
Cayuso La delegacin legislativa, los decretos de necesidad y urgencia y la promulgacin parcial.
Control poltico real o aparente LA LEY 2006-D, 1435
52
Gelli, M.A.; Op. cit., p. 697.
53
Perez Sanmartino, Osvaldo A.; La reglamentacin de los decretos de necesidad y urgencia. Un
remedio peor que la enfermedad; La Ley, Sup.Act 17/08/2006, 1.
50

15

sociedad. Su intervencin sin cortapisas es una barrera contra la

discrecionalidad. Como dice Balbn, la funcin del Congreso no puede
quedar circunscripta solamente a la aprobacin o derogacin de los
DNU, ya que como titular de la potestad legislativa y responsable del
control sobre el Poder Ejecutivo, puede introducir modificaciones en su
texto 54 .
La participacin del Congreso introduciendo enmiendas o
modificaciones, constituye la mejor forma de evitar una excesiva
acumulacin de facultades en el Ejecutivo y contribuye a la atenuacin
del presidencialismo exacerbado. Por otro lado es la nica forma de
garantizar el debido respeto a las minoras parlamentarias. Por estas
razones este artculo es inconstitucional
5. Subsistencia del control judicial de constitucionalidad.
No est de ms resaltar que el Poder Judicial preserva toda su
potestad de controlar la constitucionalidad de la legislacin dictada
bajo delegacin. Por una parte, los jueces tienen el deber de someter
la legislacin en cuestin al escrutinio sobre su concordancia con la
Constitucin Nacional, como lo tienen respecto del resto de la
legislacin. Por otra parte, la propia ley 26.122 debe caer bajo el
anlisis cuidadoso de los magistrados, por tratarse de una norma que
afecta delicados equilibrios de poder y regula trascendentes
disposiciones constitucionales.
6. Consideraciones especficas acerca del Decreto en tratamiento.
6.1. Inconstitucionalidad de la ley delegatoria y sus prrrogas.
La norma delegatoria es inconstitucional, por lo tanto, los
decretos dictados sobre esa base tambin lo son. En efecto, la ley
25.561 y sus prrrogas han sido dictadas en
violacin de diversas clusulas constitucionales. En oportunidad del
dictado de la Ley 25.561, tuvimos oportunidad de decir: La facultad
legislativa de que ha sido investido por el artculo 44 de la Constitucin
Nacional este Congreso no es ilimitada. Este Congreso tiene el poder
que le otorga la Constitucin, que es limitado. En la doctrina
norteamericana, respecto de clusulas que son coincidentes con las
de nuestra Constitucin, se ha desarrollado la nocin de los lmites
internos y externos. Los lmites internos se refieren a los poderes
taxativamente acordados por la Constitucin, y los externos se
relacionan con el corolario del principio de la divisin de los poderes y
la proteccin de los derechos individuales. Estos son los lmites que
tenemos para nuestro accionar. Si interpretamos sistemticamente
nuestra Constitucin, vemos que el artculo 75 establece cules son
los poderes del Congreso de la Nacin, y los incisos 18 y 19 de ese
artculo son muy claros respecto a que debemos proveer a lo
conducente a la prosperidad del pas, al desarrollo humano y al
progreso econmico con justicia social. Por su parte, el artculo 29
prohbe dejar la fortuna de los argentinos a merced de otras personas,
54

Balbn, C.; Op. Cit., p.123. En el mismo sentido, Prez Hualde Decretos de necesidad y
urgencia, Ed. Depalma, 1995, p. 252.

16

llmense Fondo Monetario Internacional, bancos, etctera. Por otro

lado, todos los seores legisladores estamos limitados por nuestro
propio juramento prestado al asumir el cargo en el sentido de respetar
la Constitucin Nacional. Ni siquiera nos salva el inciso 32 del artculo
75, referido a los poderes implcitos, porque tiene como lmite los
derechos ya enumerados. La Corte Suprema de Justicia de los
Estados Unidos ha dicho que un acto del Congreso es invlido a
menos que est afirmativamente autorizado por la Constitucin.
Y, en ocasin de una de sus prrrogas, dijimos que: La prrroga
de esta ley, obviamente sigue siendo inconstitucional. Nada hay en
esta iniciativa que salve estos vicios, sino que profundiza la violacin
de nuestro texto constitucional
Resulta evidente que si la ley de delegacin era inconstitucional,
las normas dictadas a su amparo tambin lo son, ya que la validez de
la delegacin es condicin necesaria para la validez de las normas
dictadas en su consecuencia.
6.2. En los considerandos se hace mencin, en tono preocupante, a la
posibilidad de que el nuevo sistema genere riesgos de comisin de
actos ilcitos. En efecto a fs. 52 se afirma conveniente encomendar al
BCRA "fiscalizar que el nuevo sistema no sea empleado como forma
de evasin de la obligacin de ingresar y negociar el contravalor en
divisas de las exportaciones nacionales. Ahora bien, no obra en las
piezas del expediente puestas a disposicin de los legisladores
informacin alguna proveniente del BCRA acerca de este tema. Sera
irresponsable aprobar esta norma sin haberse escuchado al banco
Central de la Repblica Argentina.
6.3. El Artculo 2 del decreto viola la autonoma del BCRA (Ley 24
144), ya que el rgimen de esta entidad le garantiza autonoma frente
al Ejecutivo. En cualquier caso, solamente le corresponde al Congreso
encomendar tareas al BCRA. Por otra parte, la Decisin 25 del
MERCOSUR dice que el nuevo sistema voluntario de pagos en
moneda local resultar de acuerdos bilaterales a firmar entre los
Bancos Centrales. El decreto no menciona esos acuerdos, solo manda
reglamentar el sistema, lo que no se ajusta a los trminos de la
Decisin citada en fundamento del decreto.
6.4. La Decisin 25 del Consejo del Mercado Comn es de fecha 28
de Junio de 2007. El tiempo transcurrido desde entonces demuestra
que no existe urgencia alguna en aprobar esta norma por fuera del
trmite legislativo ordinario. Cabe reiterar que el uso de instrumentos
como la delegacin legislativa no puede estar amparado por el mero
clculo de conveniencia. Se exigen fundamentos basados en una
situacin objetiva de emergencia o de urgencia que estn ausentes en
el Decreto en anlisis.
6.5. Adicionalmente, el Decreto excede las bases de la delegacin. En
efecto, la Ley 25.561 establece como base de la delegacin, en el Art.
1, inciso 1: Proceder al reordenamiento del sistema financiero,
bancario y del mercado de cambios. Resulta evidente que las
disposiciones del Decreto exceden el concepto de reordenamiento, el

17

que se refiere a acciones destinadas a superar un estado excepcional

de desorden, situacin ajena a la realidad actual. Por lo tanto, el
Decreto violenta las bases de la delegacin.
Por todas las razones expuestas se aconseja el rechazo del
Decreto en anlisis.
Marcela Rodrguez.-

18