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INTERPRETACIN DE LOS
TRATADOS RELATIVOS AL DERECHO
A LA VIDA DEL QUE EST POR
NACER EN AMRICA LATINA Y
EL CARIBE: UN ANLISIS DE LAS
OBLIGACIONES INTERNACIONALES,
ACUERDOS REGIONALES Y
PRCTICA ESTATAL PERTINENTE
Treaty interpretation of the right to
life before birth by Latin American
and Caribbean states: an analysis of
international treaty obligations, regional
agreements and relevant state practice*
Ligia M. de Jess**
Ave Maria School Of Law
Naples, Florida
RESUMEN: A pesar de que en la actualidad algunos organismos internacionales no judiciales promueven una visin distorsionada de las
obligaciones contenidas en los tratados de derechos humanos respecto
a la legalizacin del aborto, los Estados Partes y tribunales internacionales, nicos que pueden emitir interpretaciones vinculantes de los
**
Este artculo fue escrito originalmente en ingls. Se agradece a la Profesora Carla Robledo
Malhue su colaboracin en la traduccin preliminar al espaol, la cual ha sido revisada y
complementada por la autora.
LL.M. Harvard Law School, Associate Professor of Law, Ave Maria School of Law, Naples,
Florida. <ldejesus@avemarialaw.edu>.
Artculo recibido el 18 de abril de 2012 y aceptado el 20 de enero de 2013.
53
Por aborto, este artculo se refiere a cualquier acto voluntario o intencional que resulte en
la muerte del feto o la destruccin del embrin humano, tales comoel aborto inducido o
interrupcin voluntaria del embarazo, claramente distinto a un aborto espontneo o aborto
natural en que la prdida o muerte fetal es involuntaria. Por destruccin del embrin se
entiendela muerte o destruccin intencional del embrin, incluyendo la llamada reduccin
embrionariaque ocurre en el contexto de la reproduccin artificial.
2
Vid. Comit de Derechos Humanos, Reporte del Comit de Derechos Humanos, Sesin 50,
Suplemento n 40, Anexo VI, Observaciones de los Estados Parte bajo el artculo 40, pr.
5 del Pacto, p. 135, Doc. de las Naciones Unidas A/50/40, 5 octubre 1995; Nowak (2007)
p. 252, OFlaherty y Fisher (2008) p. 215 (Las observaciones finales tienen un carcter no
vinculante y flexible), Zampas y Gher (2008) p. 253 (sealando que los rganos creados por
los tratados no son judiciales y sus conclusiones no son legalmente vinculantes), citados en
notas al artculo 6, Los Artculos de San Jos, disponible en <http://www.sanjosearticles.com/
wp-content/uploads/2012/02/SJA.pdf>, fecha consulta: 12 abril 2012. Vid. adems artculo
6 en ibdem. Los Artculos de San Jos es una declaracin firmada el 25 de marzo de 2011
por un grupo de expertos en Derecho internacional, salud pblica, medicina y gobierno,
incluyendo al Profesor John Finnis de Oxford; Javier Borrego, Juez de la Corte Europea de
Derechos Humanos; el Profesor Carter Snead del Comit Internacional de Biotica de la
UNESCO, Lord Nicholas Windsor de la Familia Real Britnica; el Honorable Luca Volonte,
Miembro de la Asamblea del Consejo de Europa, Presidente del Partido Popular Europeo
(PACE) y Robert George, Profesor de Jurisprudencia en la Universidad de Princeton, ex
miembro del Consejo Presidencial de Biotica.
3
Los Estados parte de esta Convencin son Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile,
Colombia, Costa Rica, Dominica, Ecuador, El Salvador, Granada, Guatemala, Hait, Honduras,
Jamaica, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana, Surinam, Trinidad
y Tobago, Uruguay y Venezuela. Estados no parte en la regin son: Antigua y Barbados,
Bahamas, Belice, Cuba, Guyana, St. Kitts y Nevis, Santa Luca y San Vicente y Granada.
Vid. Documentos bsicos Ratificacin de la convencin, disponible en <http://www.cidh.
oas.org/Basicos/English/Basic4.Amer.Conv.Ratif.htm>, fecha consulta: 16 abril 2012.
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A los efectos de este estudio Amrica Latina y el Caribe incluye los estados de la regingeogrficaque hanratificadola CDN y la CADH:Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil,
Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica, Repblica Dominicana, Ecuador, El Salvador,
Granada, Guatemala, Hait, Honduras, Jamaica, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay,
Per, Surinam, Trinidady Tobago, Uruguay y Venezuela. Esta categorano incluye los
territorios extranjerosen esta regin geogrfica, tales como Puerto Rico, Guadalupeo
GuyanaFrancesa.
5
Para los propsitos de este artculo, derecho al aborto har referencia a la supuesta existencia
de un derecho humano a tener acceso a todas las formas de aborto y supuestos derechos
a procrear a travs de tecnologas reproductivas que causan destruccin embrionaria o
muerte fetal.
6
La costumbre internacional es fuente del Derecho internacional cuando demuestra una
prctica generalmente aceptada como derecho, tal como lo establece el Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia, artculo 38. Vid. tambin, Corte Internacional de Justicia
(CIJ): Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya v. Malta) (1982), Military and paramilitary
activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America) (1986), Legality
of the threat or use of nuclear weapons (1996).
7
La costumbre regional y local puede ser fuente de derecho internacional consuetudinario.Vid. CIJ: Concerning right of passage over Indian territory (Portugal vs. India) (1960),
Haya de la Torre (Colombia vs. Per) (1951). Este ltimo establece que el uso constante y
uniforme de los Estados en cuestin y el acuerdo expreso (a diferencia del asentimiento
tcito inferido de la falta de oposicin) son necesarios para el reconocimiento de una norma
regional de derecho internacional consuetudinario, estableciendo as un umbral ms alto
que es difcil, pero no imposible de cumplir.
4
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est fuera del alcance de este artculo, que se limita al tema de la prctica estatal en foros internacionales para propsitos de interpretacin de los tratados.
I. Tratados que reconocen el derecho a la vida desde la
concepcin en Amrica Latina y El Caribe
Los tratados son fuentes primarias del Derecho internacional, segn el
artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Aunque muchos
tratados internacionales y resoluciones protegen la vida en el vientre materno,
dos se destacan por su explcito reconocimiento del derecho a la vida desde la
concepcin y, en general, la proteccin de su vida, salud y desarrollo antes del
nacimiento: la CADH y la CDN.
Todos los pases latinoamericanos y del Caribe han ratificado la CDN8, cuyo
Prembulo afirma la aplicacin de la misma al no nacido, al sealar que el nio es
sujeto de proteccin legal tanto antes como despus del nacimiento9 as como
el derecho del nio por nacer a la supervivencia y el desarrollo, estableciendo la
obligacin de los Estados partes de asegurar atencin sanitaria prenatal [...], en
los artculos 6.2 y 24.2 d). A nivel regional, la Convencin Americana, ratificada
por todos los pases latinoamericanos y del Caribe, reconoce explcitamente el
derecho a la vida desde la concepcin, en su artculo 4.1, que establece que
toda persona tiene derecho a la vida y que dicho derecho estar protegido por
la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin.
Asimismo, los Estados de Amrica Latina y el Caribe han ratificado otros
tratados internacionales de derechos humanos, tanto globales como regionales, que protegen la vida, salud y desarrollo prenatal. Por ejemplo, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (en adelante PIDCP), ratificado por
todos los pases latinoamericanos y caribeos10, prohbe la aplicacin de la pena
de muerte a mujeres embarazadas en su artculo 6.5, protegiendo as la vida del
10
Los Estados Unidos y Somalia siguen siendo los nicos pases en el mundo que no han
ratificado la Convencin. Vid. Los signatarios, ratificaciones, reservas y declaraciones en
United Nations Treaty Collection, disponible en <http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.
aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-11&chapter=4&lang=en> fecha consulta: 16 abril 2012.
Don Luis Demetrio Tinoco, de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH), ha declarado que este prrafo en la Declaracin de las Naciones Unidas sobre
los Derechos del Nio, inspir al Comit Jurdico Interamericano que redact la Declaracin
Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre a reconocer expresamente que el
ser humano existe y tiene derechos, y necesita proteccin incluso legal, en el perodo que
precede a su nacimiento.Vid. CIDH, Baby Boy vs. Estados Unidos (1981, caso n 2141).
Vid. Signatarios, ratificacin, reservas y declaraciones en United Nations Treaty Collection,
disponible en <http://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV4&chapter=4&lang=en>, fecha consulta: 16 abril 2012.
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Ratificado por Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador,
Guatemala, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Surinam, Uruguay.Vid.,
Signatarios y ratificaciones, disponible en <http://www.oas.org/juridico/english/sigs/a-52.
html~~HEAD=NNS>, fecha consulta: 16 abril 2012.
19
Vid. Naciones Unidas, Com. de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin
general N 14, El Derecho al ms alto nivel posible de salud (artculo 12 del Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), prs. 14, 22, 35, Doc. de las Naciones
Unidas E/C.12/2000/4, 11 de agosto de 2000, disponible en <http://www.unhchr.ch/tbs/
doc.nsf/(Symbol)/EC12.2000.4>, fecha consulta: 16 abril 2012 (vinculando el derecho del
nio a la salud y al desarrollo con la salud materna).
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La declaracin fue apoyada por los votos afirmativos de Bolivia, Chile, Costa Rica, Repblica
Dominicana, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Hait, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam,
Paraguay, Surinam y Trinidad y Tobago, entre otros. Las delegaciones de Dominica, Per y
Venezuela estaban ausentes en la votacin.Argentina, Barbados, Colombia y Uruguay se
abstuvieron. Brasil y Jamaica votaron en contra.Vid. Comunicado de Prensa, la Asamblea
General adopta la Declaracin de Naciones Unidas sobre la Clonacin Humana por el voto
de 84-34-37, Doc. de las Naciones Unidas GA/10333, 3 agosto 2005, disponible en <http://
www.un.org/News/Press/docs/2005/ga10333.doc.htm>, fecha consulta: 16 abril 2012.
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aprobacin de la declaracin, Mxico y Costa Rica, especficamente, expresaron su intencin de proteger la dignidad humana y la vida humana mediante la
adopcin de dicho instrumento.21
Los pases centroamericanos, en particular, han adoptado declaraciones
subregionales reiterando su compromiso de proteger al no nacido del aborto.La
Declaracin de Gucimo de 199422, por ejemplo, fue adoptada en la 15 Cumbre
de Presidentes centroamericanos, en preparacin de la Conferencia Internacional
sobre Poblacin y Desarrollo. La Declaracin afirma, inter alia, que: La familia
debe sustentarse en el respeto a la vida desde su concepcin y en la unin del
hombre y la mujer segn lo definen nuestras tradiciones.
Del mismo modo, los Estados de Amrica Latina y el Caribe firmaron la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, que implcitamente protege
al nio no nacido en su disposicin sobre servicios de salud y seguridad social
para mujeres embarazadas y nios en el artculo 22 (derecho a la seguridad
social) y en el artculo 25 (derecho de las madres y los nios a la asistencia
especial).Adems, Amrica Latina y el Caribe han firmado documentos finales
de conferencias internacionales como la Cumbre de la Infancia, la Cumbre
Social y la Cumbre de la Tierra, que incluyen compromisos internacionales para
promover la atencin prenatal, haciendo hincapi en la necesidad de reducir la
mortalidad materna y mortalidad infantil, vinculndolos estrechamente entre s.23
En virtud del artculo 31.3.c de la Convencin de Viena sobre el Derecho de
los Tratados (en adelante Convencin de Viena), que establece que toda forma
pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes es
medio primario de interpretacin de los tratados, estos acuerdos internacionales
adoptados por Amrica Latina y el Caribe para la proteccin del derecho a la
vida del que est por nacer constituyen prueba directa de su interpretacin de
la CDN y la CADH en relacin al derecho a la vida del no nacido.
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Ibdem.
Declaracin de Gucimo de 1994, firmado por los Presidentes de Costa Rica, El Salvador,
Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panam, y el Primer Ministro de Belice.
Declaracin Mundial sobre la Supervivencia, la Proteccin y Desarrollo del Nio de 1990,
pr. 20.2, Programa de Accin de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social de 1995, pr.
37.e, Programa 21 de 1992, prs. 3.8.j, 5.51, 24.3.e, 6.21.
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Vid. Comit de los Derechos del Nio, 7 enero 2003, Observacin general N 4: La salud
del adolescente y el desarrollo en el contexto de la Convencin sobre los Derechos del
Nio, pr. 31, CRC/GC/2003/4, disponible en <http://tb.ohchr.org/default.aspx?Symbol=CRC/
GC/2003/4>, fecha consulta: 16 abril 2012, donde el Comit insta a los Estados Partes para
desarrollar y ejecutar programas que proporcionen acceso a los servicios de salud sexual
y reproductiva, incluido los servicios de aborto seguro en donde el aborto no es contrario
a la ley. El Comit, sin embargo, ha recomendado los servicios de aborto, incluso donde
el aborto est en contra de la ley nacional.Vid., v.g. Comit de los Derechos del Nio,
Examen de los informes presentados por los Estados Partes en virtud del artculo 44 de la
Convencin: Observaciones finales: Nicaragua, pr. 59.b, CRC/C/NIC/CO/4, 1 octubre 2010
[en adelante Informes de Derechos del Nio], en que el Comit recomienda encarecidamente a Nicaragua legalizar todas las formas de aborto para menores de edad para que
las nias no estn sujetas a sanciones penales por buscar u obtener un aborto bajo cualquier
circunstancia. Vid. tambin los Informes de Derechos del Nio, CRC/C/CRI/CO/4, pr. 64,
disponible en <http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/co/ CRC.C.CRI.CO.4.doc>,
fecha consulta: 16 abril 2012, donde el Comit recomienda a Costa Rica ampliar las excepciones existentes al aborto para incluir el aborto de nios concebidos por violacin o
incesto , as como los de nios con grave discapacidad, y para aumentar la disponibilidad
de la anticoncepcin de emergencia para nias adolescentes, en particular en casos de
violacin.
Cf. Craven (1995) citado por Mechlem (2009) p. 912.
Vid. CIDH, Baby Boy vs. Estados Unidos (1981, caso n 2141).
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La aplicacin a nivel mundial de la CDN al nio por nacer, ha sido explorada por varios
estudiosos.A pesar de que los registros preparatorios del tratado de trabajo son limitados,
algunos han demostrado que la Convencin fue escrita para abarcar a los nios durante
todo el periodo prenatal. Vid. Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, La
historia legislativa de la Convencin sobre los Derechos del Nio, 7 octubre 2007, disponible
en <http://www.scslat.org/web/uploads/publicaciones/archivos/eng/history_crc_1184387042.
zip>, fecha consulta: 16 abril 2012. Los primeros borradores de trabajo del proyecto, que
establecan el disfrute de los derechos desde el momento del nacimiento, fueron descartados rpidamente. De acuerdo a los trabajos preparatorios de la Convencin, una de las
razones para eliminar esa frase era para dar cobertura desde el momento de la concepcin en adelante. Abramson (2006) pp. 57 60, ex consultor del Comit de la ONU sobre
la Convencin, seala que en su primera reunin en 1980, el Grupo de Trabajo aprob
en Polonia el proyecto revisado de convencin sobre los Derechos del Nio, como documento bsico de trabajo.El proyecto de artculo 1, inicialmente declar: De acuerdo
con la presente Convencin entiende por nio todo ser humano desde el momento de
su nacimiento. En la tercera reunin, se gener un movimiento para su eliminacin y
la restriccin se elimin, lo cual sugiere que los Estados Partes de las Naciones Unidas
tenan la intencin de que la Convencin sobre los Derechos del Nio protegiera a los
nios durante la etapa prenatal de la vida.
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Del mismo modo, los comentaristas han sealado que la definicin de nio del artculo
1 como todo ser humano menor de dieciocho aos, obviamente, establece un lmite
mximo, pero no un piso respecto a la edad de un nio, por lo que tcitamente la proteccin de los nios no nacidos se encuentra dentro de su mbito de proteccin. Cfr. Flood
(2006).
29
Reservas, declaraciones, objeciones, excepciones: Argentina, disponible en <http://www.
bayefsky.com/html/argentina_t2_crc.php>, fecha consulta: 16 abril 2012; reservas, declaraciones, objeciones, las excepciones: Guatemala, disponible en <http://www.bayefsky.
com/html/guatemala_t2_crc.php>, fecha consulta: 16 abril 2012.
30
Reservas, declaraciones, objeciones, excepciones: Ecuador, disponible en <http://www.
bayefsky.com/html/ecuador_t2_crc.php>, fecha consulta: 16 abril 2012.
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las protecciones legales del derecho a la vida desde la concepcin en prs. 12, 13, 26, 27,
y 64).
dem., CRC/C/BOL/4 pr. 192 y CRC/C/BOL/4 pr. 192, disponible en <http://www2.ohchr.
org/english/bodies/crc/docs/CRC.C.BOL.4.pdf>, fecha consulta: 16 abril 2012.
dem., CRC/C/65/Add.2 pr. 156, disponible en <http://tb.ohchr.org /default.
aspx?Symbol=CRC/C/65/Add.2>, fecha consulta: 16 abril 2012.
dem., CRC/C/65/Add.8 pr. 138, disponible en:<http://tb.ohchr.org /default.
aspx?Symbol=CRC/C/65/Add.8>, fecha consulta: 16 abril 2012.
dem., CRC/C/BOL/4 pr. 192 (Bolivia) y CRC/C/125/Add.3 pr. 127 (Nicaragua), disponible
en <http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/crcs39.htm>; CRC/C/OPSC/CRI/1 prs. 29, 32
(Costa Rica), disponible en <http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/crcs44.htm#opsc>;
CRC/C/65/Add.12 prs. 173, 222 (Paraguay), disponible en <http://tb.ohchr.org/default.
aspx?Symbol=CRC/C/65/Add.12>, fecha consulta: 16 abril 2012.
dem., CRC/C/PAN/3-4 prs. 99, 259 (Panam), disponible en <http://www2.ohchr.org/
english/bodies/crc/crcs58.htm>, fecha consulta: 16 abril 2012.
dem., CRC/C/SPAC/PY/1 pr. 3, disponible en <http://www2.ohchr.org/english/bodies/
crc/future.htm>, CRC/C/PRY/3, disponible en <http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/
crcs53.html>, CRC/C/65/Add.12 prs. 173, 222 (Paraguay), disponible en <http://tb.ohchr
org/default.aspx?smbolo=CRC/C/65/Add.12>, fecha consulta: 16 abril 2012.
dem., CRC/C/PRY/3 prs. 288 y 289, disponible en<http://www2.ohchr.org/english/bodies/
crc/crcs53.htm>, fecha consulta: 16 abril 2012.
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Nicaragua,49 Paraguay50 y Venezuela51 informaron que en sus respectivas constituciones y/o legislacin de menores, la proteccin del derecho a la vida lo era
desde la concepcin, en cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 6.
Una definicin similar de nio como un ser humano desde la concepcin
hasta la edad de 18 aos, podra aplicarse en el contexto regional, ya que tanto
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) y la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) han adoptado la definicin de la CDN y han declarado que, para los efectos del sistema
interamericano de derechos humanos, nio se refiere a cualquier persona que
no ha cumplido los 18 aos de edad.52 A mayor abundamiento, la Convencin
Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, en su artculo 2, define al nio
como toda persona menor de 18 aos, con lo que se establece un techo, pero
no un piso de la definicin.
En particular, Amrica Latina y el Caribe han informado al Comit de la
CDN sobre la prohibicin del aborto en sus Cdigos Penales describiendo su
conformidad con el artculo 6 de la Convencin sobre el derecho a la vida,
la salud y el desarrollo.53 En 1992, por ejemplo, Costa Rica inform sobre la
penalizacin del aborto como una medida destinada a cumplir con el artculo 6 de la Convencin.54 Asimismo, Honduras inform sobre las reformas al
Cdigo Penal que ampliaron las prohibiciones al aborto, reiterando el derecho
a la proteccin legal de la vida del nio por nacer.55 En 2011, Panam inform
sobre las estadsticas de muertes fetales y su legislacin penal en relacin con
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al nio por nacer.66 Asimismo, Dominica inform en el 2003 sobre la prohibicin de aplicar la pena de muerte a las mujeres embarazadas, indicando que
la intencin en este caso sin duda fue la de preservar la vida del no nacido.67
Todos los pases latinoamericanos y del Caribe han informado al Comit de
la CDN respecto a la salud prenatal en relacin con sus obligaciones en virtud del
artculo 24 (derecho a la salud) de la Convencin. Brasil, por ejemplo, reconoci
la vulnerabilidad del ser humano desde la concepcin hasta aproximadamente
los 6 aos de edad.68 Mxico destac la necesidad de proteger la supervivencia
fetal, la salud y el desarrollo desde la concepcin y durante el perodo de vida
intrauterino e inform sobre sus polticas pblicas relacionadas, en virtud del
artculo 6 de la Convencin.69
Las declaraciones interpretativas anteriores y los informes oficiales de los
Estados al Comit de la CDN ilustran la prctica regional en la aplicacin directa
de la CDN, que los Estados de Amrica Latina y el Caribe han interpretado protege el derecho a la vida del que est por nacer desde la concepcin y prohbe
el aborto, acto que estos han identificado como contrario al derecho inherente
del nio a la vida.
2. Interpretacin regional del derecho a la vida desde la concepcin
reconocido en la CADH
Como se ilustra a continuacin, un anlisis de la prctica de los Estados
de Amrica Latina y el Caribe despus de la ratificacin de la CADH en foros
internacionales demuestra que estos siempre han interpretado que la CADH
contiene una prohibicin del aborto, a pesar de que la CIDH ha sugerido lo
contrario70, y que la misma contiene un mandato de proteger la vida en gestacin,
desde la concepcin hasta el nacimiento. La prctica ulteriormente seguida en la
aplicacin del tratado y el acuerdo ulterior de las partes acerca de la interpretacin del tratado son elementos esenciales para la interpretacin de los tratados,
conforme con el artculo 31.3 de la Convencin de Viena.
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al reconocimiento de un supuesto derecho al aborto, promovido en foros internacionales no judiciales, demostrando la existencia de un consenso entre los
Estados partes respecto a la interpretacin de la Convencin Americana.Por
ejemplo, las declaraciones presentadas en las Conferencias de Beijing y El Cairo,
de Repblica Dominicana, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua, que
se describen a continuacin, invocan la CADH al rechazar la interpretacin de
trminos tales como control de la natalidad, planificacin familiar, o embarazo no
deseado como inclusivos de un supuesto derecho a abortar nios no deseados.
En la Conferencia Internacional sobre Poblacin y Desarrollo, en El Cairo,
Guatemala rechaz la interpretacin del aborto como un derecho reproductivo
o sexual, o como servicio de salud reproductiva, en los captulos II y VII del
documento de la CIPD, en virtud de su incompatibilidad con la Declaracin
Americana y la Convencin Americana, sealando que la vida existe desde
el momento de la concepcin y que el derecho a la vida es la fuente de todos
los dems derechos.77 El Salvador se opuso a la inclusin del aborto como
un legtimo servicio de salud reproductiva o mtodo de planificacin familiar,
afirmando que somos pases latinoamericanos signatarios de la CADH (Pacto
de San Jos). En el artculo 4 de la Convencin se seala claramente que la vida
debe protegerse desde el momento de la concepcin. [...] Por ese motivo [...]
consideramos que la vida debe protegerse desde el momento de la concepcin.78
Del mismo modo, Repblica Dominicana rechaz la creacin de un supuesto
derecho al aborto o a la terminacin del embarazo mediante la aprobacin de
trminos como salud reproductiva, salud sexual, maternidad segura, derechos
reproductivos, derechos sexuales y regulacin de la fertilidad.Present su reserva
de conformidad con su Constitucin y leyes, sosteniendo que como signataria
de la CADH, [Republica Dominicana] confirma plenamente su conviccin de
que todo el mundo tiene un derecho fundamental e inalienable a la vida y que
este derecho a la vida comienza en el momento de la concepcin.79 Asimismo,
Honduras plante su rechazo al aborto como derecho reproductivo, en vista
de que la CADH, que reafirma que toda persona tiene derecho a la vida y que
este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepcin sobre la base de los principios morales, ticos, religiosos y culturales
que deben regir a la colectividad humana, y de conformidad con los derechos
humanos reconocidos internacionalmente.80
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Vid. Parlamento de Canad, Report of the Standing Senate Committee on Human Rights:
Enhancing Canadas Role in the OAS: Canadian Adherence to the American Convention
on Human Rights, disponible en: <http://www.parl.gc.ca/37/2/parlbus/commbus/senate/
com-e/huma-e/rep-e/rep04may03-e.htm>, fecha consulta: 16 abril 2012.
86
TEDH, Vo vs. France (2004, requerimiento n 53924/00) pr. 75.
87
Corte IDH, Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri vs. Per (2004, serie C n 110) prs.
67.X, 216 y n. 62. En este caso, a Corte otorg reparaciones a la hermana de una de las
vctimas por la prdida de su hijo no nacido, Jorge Javier.
88
Corte IDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Per (2006, serie C n 160) prs. 197.57
y 292. Vid. tambin voto razonado del Canado, pr. 61, donde tambin se refiere a los no
nacidos como nios.
89
Vid. Corte IDH, Caso Goibur y otros vs. Paraguay (2006, serie C n 153) prs. 160.b.iii y
161, donde la Corte indica que Carlos Marcelo Mancuello Ros era menor de edad al momento de la desaparicin forzada de sus padres y hermano y pr. 100.b, donde se indica
que su madre Gladis Esther Ros de Mancuello, se encontraba embarazada en dicha fecha.
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72
Asimismo, la Corte se refiri a los abortos inducidos como actos de barbarie en el Caso de la Masacre de Las Dos Erres vs. Guatemala.90 Adems, en
el Caso de la Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, la Corte observ
que el derecho a la vida de los nios [] no puede desligarse de la situacin
igualmente vulnerable de las mujeres embarazadas y reiter la obligacin de los
Estados partes de la Convencin de garantizar el acceso a la salud prenatal. 91
Adems, la Corte IDH ha expresado reiteradamente que el derecho a la vida
es universal, inalienable, no derogable y esencial para el ejercicio de cualquier
otro derecho humano, reiterando que cualquier enfoque restrictivo del mismo
es inadmisible.92 Como derecho universal, el derecho a la vida pertenece a toda
persona, nacida o no nacida, deseada o no deseada, saludable o discapacitada, a
partir del momento de su concepcin, de acuerdo al artculo 4 de la Convencin.
Como derecho inalienable y reconocido en la Convencin Americana, el derecho del no nacido a la vida desde el momento de la concepcin, no le puede
ser arrebatado o suspendido, su reconocimiento no puede ser revertido por los
rganos del Sistema Interamericano, de acuerdo a las normas de interpretacin
de la CADH, artculo 29.c, que establecen que ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de permitir a alguno de
los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos
y libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida que
la prevista en ella ni de excluir otros derechos y garantas que son inherentes
al ser humano.
Igualmente, la Corte ha interpretado el artculo 27.2 de la Convencin
expresando que el derecho a la vida es inderogable pues no puede ser suspendido en casos de guerra, peligro pblico u otras amenazas a la independencia
o seguridad de los Estados partes.93 La derogacin de la vida del nio no nacido
autorizando su muerte o destruccin por simple acto de voluntad de su madre
sera por lo tanto, una violacin de este principio. Igualmente, la derogacin del
Vid. Corte IDH, Caso de la Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala (2009, serie C n 211)
pr. 139.
91
Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay (2006, serie C n 146)
pr. 177.
92
Vid. Corte IDH: Caso Montero Aranguren y otros (Retn de Catia) vs. Venezuela (2006,
serie C n 150) pr. 60, Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay (2006, serie
C n 146) pr. 150, Caso Balden Garca vs. Per (2006, serie C n 147) prs. 82 y 83, Caso
de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala (1999, serie C n 63)
pr. 144, Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia (2006, serie C n 140) pr. 120,
Caso 19 Comerciantes vs. Colombia (2004, serie C n 109) pr. 153, Caso Myrna Mack
Chang vs. Guatemala (2003, Serie C n 101) pr. 82.
93
Vid. Corte IDH: Caso Balden Garca vs. Per (2006, serie C n 147) pr. 82, Caso de la
Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia (2006, serie C n 140) pr. 119.
90
73
Corte IDH: Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia (2006, serie C n 140) pr.
120, Caso 19 Comerciantes vs. Colombia (2004, serie C n 109) pr. 153 y Caso Myrna
Mack Chang vs. Guatemala (2003, serie C n 101) pr. 152.
95
Para ms sobre criterios de interpretacin de la expresin en general, Vid. Pal (2011) pp.
209 - 247.
96
Vid. Corte IDH. Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala
(1999, serie C n 63) pr. 3.
97
Vid. Corte IDH: Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala
(1999, serie C n 63) pr. 14, Caso Balden Garca vs. Per (2006, serie C n 147) pr. 82.
98
Vid. opinin en este sentido de Joseph (2009).
99
La intencin legislativa de los Estados partes al adoptar la Convencin Americana podra
ser examinada si, de acuerdo al artculo 31.4 y 32 de la Convencin, la interpretacin
textual dejara ambiguo u oscuro el sentido de la Convencin o condujera a un resultado
manifiestamente absurdo o irrazonable.
94
74
esta fue introducida por la CIDH, no por iniciativa de ningn Estado parte ni por
consenso democrtico de estos.100 No existe ningn indicio de que los Estados
partes intentaran crear excepciones al derecho a la vida para la legalizacin del
aborto voluntario mediante su inclusin en el texto final de la Convencin.101 El
examen de los travaux prparatoires de la Convencin revela que los Estados
latinoamericanos intentaron otorgar proteccin a la vida del no nacido contra
el aborto voluntario desde el inicio del proceso de adopcin y ratificacin de la
Convencin Americana.102 El derecho a la vida desde la concepcin fue reconocido explcitamente desde el primer Proyecto de Convencin redactado por
el Comit Interamericano de Jurisconsultos103 hasta la Conferencia Especializada
en Derechos Humanos, Conferencia de San Jos, donde los Estados partes rechazaron sugerencias de eliminar esta proteccin para permitir que los pases
legalizaran los ms variados casos de aborto, 104 y reiteraron su voluntad de
proteger la vida del no nacido.105 El Estado de Ecuador solicit la eliminacin
de la expresin en general, introducida por la Comisin106, y el Presidente de
la Comisin de Trabajo, tambin representante de Venezuela indic en cuanto
al derecho a la vida desde la concepcin, que no puede haber concesiones,
juzgando inaceptable una Convencin que no consagre dicho principio.107
Asimismo, varios Estados, como Chile y El Salvador, apoyaron propuestas destinadas a proteger la vida desde el momento de la concepcin.108
Una interpretacin no restrictiva del artculo 4.1 aplicara principios generales del derecho internacional de los derechos humanos, como el principio pro
homine109, llamado tambin principio pro personae, codificado en el artculo
29.b de la Convencin, y aplicado repetidamente por la Comisin y la Corte
IDH.110 La Comisin ha reconocido que este principio, que establece que, en
caso de duda, prevalecer la interpretacin que otorgue mayor proteccin a
los derechos humanos del individuo, rige como pauta interpretativa de la
CIDH, Baby Boy vs. Estados Unidos (1981, case n 2141) pr. 25.
Vid. Nieto (2005) pp. 21 42.
102
Joseph (2009).
103
CIDH, Baby Boy vs. Estados Unidos (1981, case n 2141) pr. 21.
104
Actas y Documentos de la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos
Humanos, OEA/Ser.K/XVI/1.2, 7 22 noviembre 1969, prs. 121 y 160. Disponible en
<http://www.corteidh.or.cr/tablas/15388.pdf>, fecha consulta: 16 abril 2012.
105
Idem., pp. 121, 159 y 160.
106
Idem., p. 160.
107
Ibdem.
108
Ibdem.
109
Vid. Corte IDH: Caso Ticona Estrada y otros vs. Bolivia (2008, serie C n 191) pr. 11, Caso
Raxcac Reyes vs. Guatemala (2005, serie C n 133) pr. 12, Caso Acevedo Jaramillo y otros
vs. Per (2006, serie C n 157) pr. 283, Caso Cinco Pensionistas vs. Per (2003, serie C n
98) prr. 143.
110
Vid. Corte IDH, Opinin consultiva n 19 (2005, serie A n 19) pr. 13.c.
100
101
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127
79
derechos humanos
A pesar de la inexistencia de un derecho internacional al aborto, funcionarios internacionales y rganos no judiciales de derechos humanos han generado
atencin pblica en las ltimas dcadas debido a sus repetidos intentos por
reinterpretar los tratados internacionales de derechos humanos, para incluir
presuntas obligaciones internacionales de legalizar y liberalizar todas las formas
de aborto, tal como denunci recientemente Egipto en la Asamblea General de
las Naciones Unidas.
Por ejemplo, el Comit para la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer (CEDAW) y el Comit de Derechos Humanos de
las Naciones Unidas han reiteradamente interpretado la existencia de un derecho
al aborto en los tratados internacionales y han ejercido presin poltica sobre
los Estados partes, exigiendo la legalizacin del aborto o ampliacin del aborto
legal. El Comit de la CEDAW ha apremiado a ms de 90 pases a legalizar el
aborto o liberalizar sus leyes de aborto139, y el Comit de Derechos Humanos,
Asamblea General, 1 julio 1999, Informe del Comit Especial Plenario del vigsimo perodo
extraordinario de sesiones de la Asamblea General: Adicin, pr. 63.i, Doc. de las Naciones
Unidas A/S-21/5/Add.1, disponible en <http://www.un.org/popin/unpopcom/32ndsess/
gass/215a1e.pdf>, fecha consulta: 16 abril 2012.
135
Plataforma de Accin de Beijing de 1995, prs. 115, 277.c y CIPD, prs. 4.15, 4.16 (a), 4.23.
136
Vid. CIPD de 1994, prs. 7,6, 8,22, 8,25, 12,17 y Plataforma de Accin de Beijing de 1995,
pr. 106.k.
137
CIPD de 1994, prs. 7.24, 8.25 y Plataforma de Accin de Beijing de 1995, pr. 106.k.
138
CIPD de 1994, prs. 12,17 y Plataforma de Accin de Beijing de 1995, pr. 106.i.
139
Vid. Informe del Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer de 1999,
cap. I, pr. 31.c.
80
140
141
81
16 abril 2012, citado en CIDH, El acceso a la informacin sobre salud reproductiva desde
una perspectiva de Derechos Humanos, 22 de noviembre de 2011, Doc. OEA SR.l/V/II.
61, disponible en: <http://www.cidh.oas.org/pdf~~HEAD=NNS archivos y womenaccessinformationreproductivehealth.pdf>, fecha consulta: 16 abril 2012.
144
Vid. Amnesty Inernational, Press Releases, 15 may 2009, Nicaragua: Complete ban on
abortion violates Torture Convention, disponible en <http://www.amnesty.org/en/for-media/
press-releases/nicaragua-complete-ban-abortion-violates-torture-convention-20090515>,
fecha consulta: 16 abril 2012.
145
UNICEF, Nils Kastberg, Director Regional de UNICEF para el UNICEF, visita la Repblica
Dominicana, marzo de 1999, disponible en <http://www.unicef.org/republicadominicana/
english/support_14446.htm>, fecha consulta: 16 abril 2012.
146
Comit de las Naciones Unidas sobre la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, 18
junio 2009, Visto: Anexo, CEDAW/C/50/D/22/2009 prs. 8.16, 8.18, disponible en: <http://
www2.ohchr.org/english/law/docs/CEDAW-C-50-D-22-2009_en.pdf> fecha consulta: 16
abril 2012.
147
Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, 13 noviembre 2002, Visto: anexo,
CCPR/C/85/D/1153/2003 prs. 6.1-4, disponible en: <http://reproductiVid. ights.org/en/
document/kl-v-peru-final-decision> fecha consulta: 16 abril 2012.
82
83
CIDH, El acceso a Servicios de Salud Materna desde una Perspectiva de Derechos Humanos,
7 de junio de 2010, OEA SR.l/V/II., Doc. 69 prs. 8, 14, 86, 99, 102, disponible en <http://
cidh.org/women/SaludMaterna10Eng/MaternalHealthTOCeng.htm> fecha consulta: 16 abril
2012.
156
CIDH, Opinin consultiva n 7 (1986, serie A n 7).
157
Comisin Interamericana de la Mujer (CIM), Misin de la CIM y el mandato, disponible en:
<http://www.oas.org/en/CIM/about.asp>, fecha consulta: 14 abril 2012.
158
Vid. CIM, 25-26 de junio de 2009, Informe Preliminar sobre la Implementacin de las
Recomendaciones, MESECVI/CEVI/doc.94/09.ing, disponible en: <http://portal.oas.org/
LinkClick.aspx?fileticket=zZovfUEvc5c%3d&tabid=1701> e dem., Cuestionario Segunda
Ronda de Evaluacin Multilateral, la pregunta 10 (e) MESECVI/CEVI/doc.93/09.ing, disponible en: <http://portal.oas.org/LinkClick.aspx?fileticket=d38P5%2bq6pV8%3d&tabid=1701>,
fecha consulta: 16 abril 2012.
159
Art. 6. y notas al art. 6, Artculos de San Jos.
155
84
individuales, establece que el Comit de la CEDAW slo podr emitir opiniones, observaciones y recomendaciones, no juicios ni decisiones vinculantes
relativas a las denuncias presentadas contra los Estados que han ratificado dicho
protocolo.160 En la OEA, los artculos de la CADH, 41, 50 y 51 le otorgan a la
CIDH la facultad de hacer recomendaciones sobre las peticiones individuales
relacionadas con posibles violaciones de derechos humanos. Si bien la Comisin
ha sugerido en algunos informes que la legalizacin del aborto es compatible
con la CADH, en otras instancias, como en las medidas cautelares a favor de
Amelia, se ha negado a crear un supuesto derecho al aborto. En relacin a la
interpretacin del tratado, la Convencin Americana, en su artculo 64, prev,
especficamente, que la Comisin puede solicitar opiniones consultivas a la Corte
IDH en relacin con la interpretacin autorizada de la Convencin o su compatibilidad con las leyes nacionales y de otros tratados de derechos humanos en
Amrica.161 Por ende, solamente la Corte IDH puede crear decisiones vinculantes
en materias relativas a la interpretacin o aplicacin de la CADH, conforme a
lo sealado en el artculo 62 de la Convencin. Expertos y juristas de renombre
han apoyado esta posicin.Por ejemplo, Rafael Nieto Navia, antiguo juez de
la Corte IDH, indic que ni los Comits de la ONU ni los de la CIDH pueden
reinterpretar, con carcter vinculante, los tratados internacionales de derechos
humanos, para incluir a las obligaciones internacionales para legalizar el aborto, dada su naturaleza no judicial. 162 Del mismo modo, el actual Comisionado
Rodrigo Escobar Gil y el antiguo Comisionado Marco Gerardo Monroy Cabra,
sealaron que la interpretacin de los tratados por organismos internacionales
no judiciales no crea una obligacin internacional de despenalizar el aborto,
conclusin que desarrollaron en sus opiniones disidentes en la sentencia n
C-355/06, siendo entonces jueces de la Corte Constitucional de Colombia.163
Los Estados Partes en el Protocolo Facultativo de la CEDAW son: Argentina, Belice, Bolivia,
Brasil, Colombia, Costa Rica, Repblica Dominicana, Ecuador, Guatemala, Mxico, Panam,
Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela. Colombia present una declaracin indicando que en
no es aceptable la reinterpretacin de la Convencin por el Comit para incluir el derecho
al aborto, afirmando que [e]l Gobierno de Colombia declara que ninguna disposicin del
Protocolo Facultativo, ni recomendacin de la Comisin puede interpretarse como una
exigencia a Colombia despenalizar los delitos contra la vida o la integridad personal.
161
Informe Anual de la CIDH, OEA/Ser.L/V/11.50 doc.13 rev. 1 a 10 (1980), reimpreso en
Documentos Bsicos en Materia de Derechos Humanos en el Sistema Interamericano,
OEA/Ser.LV/II.82 doc.6 rev.1 en p. 93 (1992).
162
Vid. Nieto (2005) pp. 21 42.
163
Vid. Corte Constitucional (Colombia), Salvamento de Voto de los Magistrados Marco Gerardo
Monroy Cabra y Rodrigo Escobar Gil (2006, sentencia C-355/06) y Tozzi et al. (2011).
160
85
C) Oposicin
de los
Estados Latinoamericanos
y del
Caribe
a la creacin de un
Los Estados latinoamericanos se han opuesto persistentemente a los intentos unilaterales por crear obligaciones internacionales de legalizar el aborto,
haciendo hincapi en su entendimiento de que los documentos finales de las
conferencias internacionales no crean obligaciones ya sea de legalizar el aborto
o de subsidiarlo con fondos pblicos como servicio de salud reproductiva, rechazando un supuesto derecho al aborto como incluido en el derecho a determinar
el nmero y espaciamiento de los hijos o en otros derechos reproductivos.164
Por ejemplo, tanto en El Cairo como en Beijing, Argentina declar que
ninguna referencia a la salud sexual y reproductiva en el documento deba entenderse como inclusiva del aborto legalizado.165 Declar que trminos como
servicios de salud reproductiva o la regulacin de la fecundidad no pueden
ser interpretados como limitativ[os] del derecho a la vida ni abrogatori[os] de
la condena del aborto como mtodo de control de la natalidad o instrumento
de polticas de poblacin, invocando el artculo 75.23 de la Constitucin de
la Repblica Argentina, el artculo 16 de la Convencin y el prrafo 42 del
Programa de Accin de Viena adoptada por la Conferencia Mundial de Derechos
Humanos.166 Argentina bas su oposicin en el carcter universal del derecho
a la vida y en que la vida existe desde el momento de la concepcin y desde
ese momento la persona, en su dimensin nica e irrepetible, goza del derecho
a la vida, siendo este fundante de todos los otros derechos individuales.167 En
Beijing, indic que, pese a que su delegacin apoya la recomendacin de una
Plataforma de Accin de Beijing, que propone revisar las leyes que penalizan
los abortos, dicho apoyo fue concedido sin que ello signifique una propuesta
para despenalizar el aborto ni eximir de su responsabilidad criminal a quienes
puedan ser coautores o partcipes de este delito.168 Otros estados se sumaron a
las objeciones de Argentina en El Cairo, como El Salvador, que declar: Somos
pases latinoamericanos signatarios de la CADH (Pacto de San Jose). En el artculo
4 de la Convencin se seala claramente que la vida debe protegerse desde el
momento de la concepcin. [] Por ese motivo [] nos asociamos a la reserva
86
171
172
173
174
175
169
170
87
pas es signatario, se reafirma que toda persona tiene derecho a la vida desde
el momento de la concepcin, sobre la base de los principios morales, ticos,
religiosos y culturales que deben regir la colectividad humana.176
Tanto en El Cairo como en Beijing, Nicaragua present una declaracin
sealando que un entendimiento implcito de que el aborto podra ser incluido
como un derecho reproductivo y sexual era inaceptable, y seal que el Estado
de Nicaragua, como signatario de la CADH de Derechos Humanos, confirma
que toda persona tiene derecho a la vida, siendo este derecho fundamental e
inalienable y que este derecho comienza desde el momento de la concepcin.177
Paraguay, en Beijing y El Cairo, tambin rechaz la interpretacin de que
la regulacin de la fecundidad incluye el aborto, calificando esta idea como
totalmente inaceptable, y en El Cairo, afirm que el derecho a la vida es
inherente a toda persona humana desde el momento de la concepcin y hasta
la muerte natural de acuerdo con el artculo 4 de su Constitucin.178
Durante la aprobacin de los documentos finales de ambas conferencias, Per
rechaz la interpretacin de los trminos relacionados con la salud reproductiva
como inclusivos del aborto, en base a su incompatibilidad con el derecho a la
vida del no nacido,179 e indic que el derecho a la vida y la consideracin de
una persona desde el momento de la concepcin como sujeto de derecho, son
derechos humanos fundamentales.180 En El Cairo, declar que el derecho a la
vida y la consideracin del concebido como sujeto de derecho en todo cuanto
le favorece constituyen derechos fundamentales de la persona y cit la CDN
al reiterar su oposicin a la legalizacin internacional del aborto, afirmando
que el artculo segundo de la Constitucin del Per, que reconoce a todas las
personas el derecho a la vida desde el momento de la concepcin; el aborto
se encuentra debidamente tipificado como delito en el Cdigo Penal peruano,
con la nica excepcin del aborto teraputico. Seal tambin que las parejas
peruanas son libres de escoger los mtodos de planificacin familiar que deseen
siempre que no atente[n] contra la vida.181
Venezuela acept los trminos sobre derechos sexuales y reproductivos de
la Plataforma siempre y cuando no contemplaran aborto o interrupcin voluntaria del embarazo, y expres sus reservas respecto a los trminos embarazo
178
179
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91
Corte IDH: Paniagua y otros. vs. Guatemala (1998, serie C n 37) pr. 114.
CIDH, Artavia et al. vs. Costa Rica (2011, caso n 12.361) prs. 28, 30, 32; CADH art. 4.1.
198
Cfr. MP3 Audio: Gerardo Trejos Audiencia Pblica del Gobierno de Costa Rica, Perodo
de sesiones 133, Caso 12.361 y peticiones 1368/04, 16/05, 678/06, 1191/06 Fertilizacin
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