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--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------GUIN:
I.
Cuestiones poltico-criminales.
II.
Concepto de aborto.
b.
Bien jurdico.
c.
Objeto material.
III.
Modalidades.
IV.
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------I.
CUESTIONES POLTICO-CRIMINALES
Algunos consideran que el inters preponderante es, en todo caso, la vida dependiente, es
decir, el feto, convirtiendo a la mujer embarazada en simple receptculo de un ser al que deben
rendirse todos los dems intereses, incluidos los de la embarazada misma (su vida, su salud, su
libertad,).
Esta postura, coincidente con la oficial de la Iglesia Catlica, defiende una penalizacin total del aborto
provocado, sin ningn tipo de excepciones. Es la postura que adopt tradicionalmente el legislador
espaol hasta la reforma de 1985.
-
Esta postura conduce a una despenalizacin total del aborto realizado con consentimiento de la
embarazada, a la que se le reconoce un derecho absoluto a disponer de su propio cuerpo.
Frente a estas dos posturas se ha ido abriendo paso en el Derecho comparado una postura intermedia
que, partiendo de la proteccin jurdico-penal que merece tambin la vida dependiente y, por tanto, de
la punibilidad de toda destruccin voluntaria de la misma, procura tener en cuenta los intereses de la
embarazada afectados por el embarazo, admitiendo un nmero mayor o menor de excepciones a esa
punibilidad genrica del aborto que se acepta como punto de partida.
Este fue el esquema adoptado por la LO 9/1985 que introdujo en el Derecho penal espaol el sistema de
las indicaciones, es decir, la exencin de punibilidad en el caso de que el aborto se realizara por
razones teraputicas, ticas o eugensicas. La citada ley fue aprobada despus de la STC 53/1985 que,
resolviendo un recurso contra lo que entonces era el proyecto de reforma, declaraba su
inconstitucionalidad, no por las indicaciones que admita, sino en base a la omisin de determinadas
garantas procedimentales que fueron rpidamente corregidas por la Ley Orgnica 9/1985.
Este es el sistema que ha estado en vigor hasta 2010, cuando se sustituy por la LO 2/2010 de Salud
Sexual y Reproductiva y de la Interrupcin Voluntaria del Embarazo, que ha cambiado
sustancialmente la anterior regulacin penal del aborto y ha regulado otros mbitos relacionados con este
tema, como la salud sexual y reproductiva. Esta nueva regulacin ha sido ya desarrollada por el Real
Decreto 825/2010 y por el Real Decreto 831/2010.
Pero, tal como haba anunciado, en junio de 2010 el Partido Popular present un recurso de
inconstitucionalidad que, aunque no ha suspendido la entrada en vigor de la LO 2/2010, obligar una vez
ms a que el Tribunal Constitucional se pronuncie al respecto, lo que an no ha hecho hasta la fecha
(junio 2013). Mientras tanto, el Gobierno del PP prepara una reforma del delito de aborto que
cambia sustancialmente la regulacin actualmente vigente.
II.
CUESTIONES GENERALES
A. BIEN JURDICO:
Sobre el bien jurdico protegido en estos delitos existen diferentes opiniones en la doctrina:
a)
b)
c)
d)
A la vida del nasciturus tambin se le denomina vida prenatal, pues hay vida humana y, por
consiguiente, un objeto susceptible, digno y necesitado de tutela penal, un bien jurdico protegible, como
ha destacado el Tribunal Constitucional, pero no merece la misma valoracin que la vida enteramente
formada y postnatal. Y dentro de esta vida prenatal deben marcarse sealadas diferencias
cuantitativas en la valoracin: vale ms cuanto ms se aproxima al momento del nacimiento. De ah
que deban prevalecer los intereses con los que la proteccin de esta vida choca en los primeros
momentos, existiendo un instante en que, en cambio, pasa a valorarse superiormente el bien jurdico
genricamente protegido por la tipificacin del aborto.
La STC 11/Abril/1985 se refiere a la vida del nasciturus como bien jurdico constitucionalmente
protegido, lo que supone su encuadramiento en el mbito de extensin del derecho a la vida recogido en
el artculo 15 de nuestra primera norma. Sin embargo, la opinin debe ser matizada al afirmar que el
nasciturus no es, al menos por s mismo y de modo directo, un bien jurdico constitucional. Y ello
porque la Constitucin proclama el derecho a la vida en relacin a las personas, condicin que
jurdicamente slo se alcanza con el nacimiento.
Por consiguiente, el nasciturus, como ser an no nacido:
Slo puede y debe entenderse como un inters o bien jurdico, con cierta relevancia constitucional en
cuanto reflejo de los derechos a la vida y a la dignidad.
B. SUJETO PASIVO:
Si el sujeto pasivo es el titular del bien jurdico protegido, resulta obvio que el titular de la vida
prenatal es el nasciturus, lo que otorga al aborto unas caractersticas especiales derivadas de la
imposibilidad del titular del bien jurdico protegido de ejercer por s mismo su autoproteccin.
A ello se han opuesto Bajo Fernndez y Bustos Ramrez por considerar que el nasciturus no
puede ejercer la accin penal ni el resto de sus derechos, por lo que se inclinan a entender que es
la madre el sujeto pasivo.
Tal razonamiento nos llevara al absurdo de negar la condicin de sujeto pasivo a las vctimas de un
homicidio, o asesinato, porque tampoco los muertos pueden ejercer ya acciones penales. No debe
olvidarse que el sujeto pasivo no es ms que una mera categora dogmtica, sin que pueda
confundirse con las personas legitimadas para iniciar la persecucin de un delito o para constituirse
en parte de un proceso penal.
La aludida STC ha dejado claro que la cobertura formal del bien jurdico tutelado por el aborto
ha de verse en el artculo 15, por lo que, de forma expresa, se rechaza esta tesis; pues no puede
afirmarse seriamente que sea la comunidad el titular genuino de los intereses que se derivan del
artculo 15 ni que lo sea en el caso del aborto, mientras que en el homicidio pierda la condicin de
sujeto pasivo en favor de la persona individualmente considerada.
El TC seala que el nasciturus no es persona ni, por tanto, titular de derechos fundamentales, pero el
Ordenamiento puede otorgarle, en lo favorable, ciertos derechos, y as lo hace al tipificar el aborto.
La consideracin del aborto como un mal a evitar slo puede explicarse desde el otorgamiento de
derechos al nasciturus:
-
C. OBJETO MATERIAL:
Esta concepcin obliga a excluir del mbito del objeto material todo producto cuya continuidad no
supusiera el nacimiento de un ser humano vivo. Es sta una nota que diferencia claramente la tutela de
la vida prenatal de la postnatal.
Es necesario que el objeto de la concepcin tenga existencia biolgica propia y viabilidad
intrauterina; esto es, ha de ser capaz de, de no producirse el aborto, continuar formndose en el tero
materno hasta llegar al nacimiento.
As pues el producto de la concepcin muerto o aqul que con seguridad no podr nacer no puede ser
nunca objeto material del delito de aborto. De ah que no pueda considerarse aborto ni el feto muerto
ni la mola, entendindose por tal el vulo fecundado y abortivo que en lugar de generar y morir se hace
parsito de la sangre de la madre.
Particularmente discutida ha sido la cuestin del embarazo llamado ectpico o extrauterino: Las
dificultades para que un embarazo tal termine con el normal nacimiento de un ser vivo son tan
extraordinarias que lo normal, en proporcin 2000/1, es que sea inviable. Entendemos que, salvo
dictamen favorable, deben considerarse estos supuestos como atpicos por falta de objeto material.
Los supuestos de fecundacin in vitro son absolutamente ignorados por la legislacin punitiva
vigente. En cualquier caso, a partir de la anidacin en el tero materno, en nada se diferencia de un
embarazo normal, por lo que son de aplicacin los diferentes tipos de aborto.
Cabe hacer dos delimitaciones sobre el feto:
a)
La decisin sobre cundo se puede considerar que existe el feto determina la relevancia jurdico-penal
del diagnstico antenatal (el llamado cribado de embriones) y de la utilizacin de embriones
sobrantes para la investigacin. En este sentido, es importante destacar el art. 34 LIB, que permite la
investigacin y experimentacin con ovocitos y preembriones sobrantes.
En relacin a esta delimitacin conceptual existen, nuevamente, diferentes posturas:
El comienzo del proceso fisiolgico de la gestacin tan slo se produce tras la anidacin del vulo
fecundado en el tero materno. Adems, resulta prcticamente imposible la determinacin exacta del
momento de la concepcin, lo que ha llevado a afirmar que el lmite mnimo del objeto material del
aborto ha de fijarse en el momento en que se tenga noticia de la esperanza de vida.
Adems, se ha sealado por Valle Muiz que no puede extenderse la tutela penal, en el caso del aborto, al
embrin preimplantatorio o preembrin.
La anidacin constituye un salto cualitativo en el proceso vital: slo a partir de ese momento se produce
una individualizacin gentica y empiezan a ser considerables las esperanzas de viabilidad.
Esta teora ampla el campo de accin de los medios anticonceptivos, cuya irrelevancia penal se deduce
de que no inciden en la vida. Precisamente, uno de los medios anticonceptivos ms utilizados, el
dispositivo intrauterino (DIU), acta evitando la anidacin del vulo fecundado. Lo mismo puede decirse
de la llamada pldora del da despus.
Adems, bajo esta perspectiva no es tpica la destruccin de preembriones sobrantes en caso de
implantacin artificial ni la experimentacin e investigacin cientfica.
Finalmente, el Tribunal Constitucional, ha negado la cualidad de objeto material a los embriones o fetos
no viables.
Otras posturas de orientacin poltico-criminal que abogan por despenalizacin del aborto
anterior a los tres meses o doce semanas de gestacin.
Esta postura est basada en una justificacin biolgica fundada en las distintas y diferenciables fases
del desarrollo embrionario.
b) Delimitacin respecto de la vida humana independiente
Existen evidentes diferencias en cuanto al concepto de nacimiento en:
-
La jurisprudencia (STS 22/Ene/1999), considera persona y no feto el ser humano ya formado cuyo
nacimiento se ha iniciado: contracciones de dilatacin del tero materno tendentes a la expulsin.
D. ELEMENTOS OBJETIVOS TPICOS ESENCIALES:
Estos son bsicamente dos:
La efectiva existencia de embarazo como presupuesto esencial.
La doctrina tradicional, en aplicacin del principio in dubio pro reo, propona la tipificacin de
Slo cuando la muerte se produce con posterioridad al parto, como consecuencia de conductas
abortivas realizadas durante el embarazo, cabe la posibilidad de tipificarlo como aborto o lesiones al feto.
III.
MODALIDADES DE ABORTO
A. ABORTO DOLOSO
1 Prctica abortiva sin consentimiento libre y vlido de la embarazada (art. 144.I)
El art. 144.I dice que:
Artculo 144
El que produzca el aborto de una mujer, sin su consentimiento, ser castigado con la pena de prisin
de cuatro a ocho aos e inhabilitacin especial para ejercer cualquier profesin sanitaria, o para
prestar servicios de toda ndole en clnicas, establecimientos o consultorios ginecolgicos, pblicos o
privados, por tiempo de tres a 10 aos.
[]
En relacin al bien jurdico protegido, estamos ante un delito complejo en el que se ven atacados
diversos bienes jurdicos:
El del aborto.
La libertad de la mujer.
Se trata de un delito comn por bien que se prevea la pena accesoria de inhabilitacin especial para
ejercer cualquier profesin sanitaria, o para prestar servicios de toda ndole en clnicas, establecimientos
o consultorios ginecolgicos, pblicos o privados.
La conducta consiste en causar un aborto sin el consentimiento de la mujer, sin importar los medios
empleados.
No hay obstculos para la comisin por omisin, como reconoce la STS 746/1996: basta con la
existencia de una posicin de garanta y la probabilidad rayana en la certeza de evitar el resultado de
mediar la conducta activa.
Ejemplo: El compaero de la embarazada, gineclogo, que no hace nada por evitar un aborto que se
produce naturalmente contra la voluntad de sta y pudiendo evitarlo.
El tipo no plantea especiales problemas respecto de las formas de ejecucin (cabe la tentativa) ni de
intervencin (son posibles supuestos de autora mediata por ejemplo, induciendo a error al
instrumento sobre los efectos de una sustancia abortiva o sobre el consentimiento).
La doctrina se ha planteado la trascendencia del error al revs: el sujeto cree actuar sin el consentimiento
de la mujer cuando sta estaba de acuerdo. Hay dos soluciones:
-
La ausencia de un requisito psicolgico pero, desde el punto de vista del autor, objetivo,
impide la apreciacin del tipo, sin que resulte admisible plantearse la tentativa. Deber, pues,
b.
Calificar como concurso real de delitos puesto que desde una perspectiva jurdico-penal no
puede hablarse de un nico hecho cuando quien arremete advierte que su agresin es idnea
para matar tanto a la mujer como al feto.
Es un delito plurisubjetivo, que requiere la intervencin del tercero que causa el aborto y de la mujer que
consiente en ello, intervenciones que se producen en rgimen de coautora, si bien cada una de ellas
recibe un tratamiento penal distinto, lo que puede fundamentarse dogmticamente en criterios de
imputacin subjetiva derivados de la peculiar situacin en que se encuentra la mujer como portadora
fsica del objeto que corporeiza el bien jurdico.
Cualquier intervencin de tercero en la conducta ha de partir de la pena prevista para terceros; en
definitiva, el ttulo de imputacin y la pena han de determinarse partiendo de las referencias a el que
produzca el aborto. La jurisprudencia del Tribunal Supremo vena considerando autores de aborto a
cuantas personas intervenan en el mismo, sin embargo esto debe de matizarse, sealando que slo
sern autores aquellos que realicen materialmente el hecho. Son perfectamente admisibles las formas
imperfectas.
La expresin fuera de los casos permitidos por la ley constituye un recordatorio obvio a los supuestos
de reconocimiento del derecho a abortar recogidos en la LO 2/2010.
4 Aborto con intervencin de la embarazada (art. 145.2)
Artculo 145
2. La mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, fuera de los casos
permitidos por la ley, ser castigada con la pena de prisin de seis meses a un ao o multa de seis a
veinticuatro meses.
Produce su propio aborto, castigndose con pena de multa de seis a veinticuatro meses y
Esta segunda modalidad parece ser una manifestacin de la comisin por omisin, habida cuenta de
la posicin de garante de la embarazada con respecto al bien jurdico protegido.
La conducta slo puede ser dolosa. Pues el artculo 146 excluye la punicin del autoaborto imprudente.
As pues, tanto en su modalidad de autoproduccin cuanto de otorgamiento del consentimiento las
conductas han de ser plenamente voluntarias y libres.
5 Tipo agravado (art. 145.3)
Artculo 145
3. En todo caso, el juez o tribunal impondr las penas respectivamente previstas en este artculo en su
mitad superior cuando la conducta se llevare a cabo a partir de la vigsimo segunda semana de
gestacin.
Este precepto asigna, ahora de manera obligatoria, mayor penalidad (prisin de dos a tres aos e
inhabilitacin de tres aos y seis meses a seis aos) a la realizacin de las conductas precedentes
siempre que se lleven a cabo a partir de la semana 22 de gestacin convirtiendo, en cualquier caso, la
superacin de dicho plazo en un tipo agravado.
Los supuestos de hecho contemplados en este tipo deben entenderse referidos a la interrupcin del
embarazo:
Penalidad
En los tipos contenidos en los arts. 144 y 145 la produccin del aborto lleva aparejada penas de
inhabilitacin especial para prestar servicios de toda ndole en clnicas, establecimientos o consultorios
ginecolgicos, pblicos o privados.
La previsin de esta pena accesoria no implica que estemos ante un delito especial. A aquellas personas
que, sin ttulo oficial de facultativo, se dedican a practicar actividades de interrupcin del embarazo
podr imputrseles el tipo bsico correspondiente de aborto en concurso ideal, en su caso, con el
delito de intrusismo.
i.
Sin haber comprobado que la mujer haya recibido la informacin previa relativa a los derechos,
prestaciones y ayudas pblicas de apoyo a la maternidad.
Se hace aqu referencia al perodo de tres das que debe transcurrir entre que se facilita la informacin a
la mujer y se produce la intervencin en los supuestos de aborto a peticin de la misma (art. 14.b)
LOIVE).
Se trata de abortos por causas mdicas (art. 15 LOIVE) en los que se procede a la intervencin
obviando los informes de los mdicos especialistas en cuestin o el dictamen mdico exigido cuando la
interrupcin del embarazo debe realizarse por encima de las 22 semanas de gestacin.
Dndose por cumplidos el resto de requisitos legales la intervencin se lleva a cabo fuera de alguno de
estos centros.
El legislador introduce la posibilidad de agravar la pena en su mitad superior (multa de nueve a doce
meses e inhabilitacin especial de catorce meses a dos aos) si fuese este el requisito ausente en la
interrupcin del embarazo.
ii.
Se imponen las penas en su mitad superior (multa de nueve a doce meses e inhabilitacin especial de
catorce meses a dos aos) para el caso de que el aborto se haya producido:
iii.
i.
Requisitos tpicos
En el art. 146.I se requiere, para la tipicidad de la conducta, la concurrencia de imprudencia grave, por
la que deber entenderse una infraccin del deber de cuidado ms elemental.
En este mbito puede destacarse algn supuesto lmite:
Ejemplo: Conductas dolosas respecto de la vida o salud de la embarazada y extremadamente peligrosas para
la continuidad del embarazo.
ii.
Excusa absolutoria
En este punto debe diferenciase entre los supuestos de autopuesta en peligro de la embarazada
respecto de los de puesta en peligro consentida por sta y cuestionar si deviene irrelevante la
cooperacin en la autopuesta en peligro de la embarazada o podra, en algn caso, ser calificada como
autora imprudente.
Existe homogeneidad procesal entre los delitos de aborto doloso e imprudente. As la modificacin en
trmite de conclusiones definitivas no infringe el principio acusatorio (la calificacin provisional como
aborto imprudente y definitiva como doloso).
C. PROBLEMTICA CONCURSAL
Varias son las cuestiones que se suscitan acerca de la problemtica concursal:
a)
c)
Calificar como concurso real de delitos puesto que desde una perspectiva jurdico-penal no
puede hablarse de un nico hecho cuando quien arremete advierte que su agresin es idnea
para matar tanto a la mujer como al feto.
IV.
3. Que se realice con el consentimiento expreso y por escrito de la mujer embarazada o, en su caso,
del representante legal, de conformidad con lo establecido en la Ley 41/2002, Bsica Reguladora de
la Autonoma del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de informacin y
documentacin clnica.
Podr prescindirse del consentimiento expreso en el supuesto previsto en el artculo 9.2.b) de la
referida Ley.
4. En el caso de las mujeres de 16 y 17 aos, el consentimiento para la interrupcin voluntaria del
embarazo les corresponde exclusivamente a ellas de acuerdo con el rgimen general aplicable a las
mujeres mayores de edad.
Al menos uno de los representantes legales, padre o madre, personas con patria potestad o tutores de
las mujeres comprendidas en esas edades deber ser informado de la decisin de la mujer.
Se prescindir de esta informacin cuando la menor alegue fundadamente que esto le provocar un
conflicto grave, manifestado en el peligro cierto de violencia intrafamiliar, amenazas, coacciones,
malos tratos, o se produzca una situacin de desarraigo o desamparo.
Con carcter general a informar a la mujer sobre (art. 17.1 LOIVE, art. 4 RD 825/10):
o Los distintos mtodos de interrupcin del embarazo.
o
o
o
o
En los
nacimiento.
Datos sobre los centros disponibles para recibir informacin adecuada sobre
artis.
Menores de edad de menos de 16 aos e incapaces: Nada se dice acerca del
consentimiento de estas mujeres as que habr que estar a lo regulado en el art. 9 LDP
y acudir a las reglas generales del consentimiento por sustitucin o representacin.
Artculo 17.
1. Todas las mujeres que manifiesten su intencin de someterse a una interrupcin voluntaria del embarazo
recibirn informacin sobre los distintos mtodos de interrupcin del embarazo, las condiciones para la
interrupcin previstas en esta Ley, los centros pblicos y acreditados a los que se pueda dirigir y los trmites para
acceder a la prestacin, as como las condiciones para su cobertura por el servicio pblico de salud
correspondiente.
2. En los casos en que las mujeres opten por la interrupcin del embarazo regulada en el artculo 14 recibirn,
adems, un sobre cerrado que contendr la siguiente informacin:
a) Las ayudas pblicas disponibles para las mujeres embarazadas y la cobertura sanitaria durante el embarazo y
el parto.
b) Los derechos laborales vinculados al embarazo y a la maternidad; las prestaciones y ayudas pblicas para el
cuidado y atencin de los hijos e hijas; los beneficios fiscales y dems informacin relevante sobre incentivos y
ayudas al nacimiento.
c) Datos sobre los centros disponibles para recibir informacin adecuada sobre anticoncepcin y sexo seguro.
d) Datos sobre los centros en los que la mujer pueda recibir voluntariamente asesoramiento antes y despus de la
interrupcin del embarazo.
Esta informacin deber ser entregada en cualquier centro sanitario pblico o bien en los centros acreditados para
la interrupcin voluntaria del embarazo. Junto con la informacin en sobre cerrado se entregar a la mujer un
documento acreditativo de la fecha de la entrega, a los efectos de lo establecido en el artculo 14 de esta Ley. La
elaboracin, contenidos y formato de esta informacin ser determinada reglamentariamente por el Gobierno.
3. En el supuesto de interrupcin del embarazo previsto en la letra b del artculo 15 de esta Ley, la mujer recibir
adems de la informacin prevista en el apartado primero de este artculo, informacin por escrito sobre los
derechos, prestaciones y ayudas pblicas existentes de apoyo a la autonoma de las personas con alguna
discapacidad, as como la red de organizaciones sociales de asistencia social a estas personas.
4. En todos los supuestos, y con carcter previo a la prestacin del consentimiento, se habr de informar a la mujer
en los trminos de los artculos 4 y 10 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, y especficamente sobre las
consecuencias mdicas, psicolgicas y sociales de la prosecucin del embarazo o de la interrupcin del mismo.
5. La informacin prevista en este artculo ser clara, objetiva y comprensible. En el caso de las personas con
discapacidad, se proporcionar en formatos y medios accesibles, adecuados a sus necesidades.
Se comunicar, en la documentacin entregada, que dicha informacin podr ser ofrecida, adems, verbalmente, si
la mujer lo solicita.
Artculo 9 LPD.
1. La renuncia del paciente a recibir informacin est limitada por el inters de la salud del propio paciente, de
terceros, de la colectividad y por las exigencias teraputicas del caso. Cuando el paciente manifieste expresamente
su deseo de no ser informado, se respetar su voluntad haciendo constar su renuncia documentalmente, sin
perjuicio de la obtencin de su consentimiento previo para la intervencin.
2. Los facultativos podrn llevar a cabo las intervenciones clnicas indispensables en favor de la salud del paciente,
sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos:
a) Cuando existe riesgo para la salud pblica a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. En todo caso,
una vez adoptadas las medidas pertinentes, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgnica 3/1986, se
comunicarn a la autoridad judicial en el plazo mximo de 24 horas siempre que dispongan el internamiento
obligatorio de personas.
b) Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad fsica o psquica del enfermo y no es posible
conseguir su autorizacin, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas
vinculadas de hecho a l.
3. Se otorgar el consentimiento por representacin en los siguientes supuestos:
a) Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del mdico responsable de la asistencia, o su
estado fsico o psquico no le permita hacerse cargo de su situacin. Si el paciente carece de representante legal,
el consentimiento lo prestarn las personas vinculadas a l por razones familiares o de hecho.
b) Cuando el paciente est incapacitado legalmente.
c) Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la
intervencin. En este caso, el consentimiento lo dar el representante legal del menor despus de haber
escuchado su opinin si tiene doce aos cumplidos.
Cuando se trate de menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con diecisis aos cumplidos, no
cabe prestar el consentimiento por representacin. Sin embargo, en caso de actuacin de grave riesgo, segn el
criterio del facultativo, los padres sern informados y su opinin ser tenida en cuenta para la toma de la decisin
correspondiente.
4. La interrupcin voluntaria del embarazo, la prctica de ensayos clnicos y la prctica de tcnicas de
reproduccin humana asistida se rigen por lo establecido con carcter general sobre la mayora de edad y por las
disposiciones especiales de aplicacin.
5. La prestacin del consentimiento por representacin ser adecuada a las circunstancias y proporcionada a las
necesidades que haya que atender, siempre en favor del paciente y con respeto a su dignidad personal. El paciente
participar en la medida de lo posible en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario.
ii.
Sistema de plazos
El legislador ha optado, en este supuesto, por dar absoluta primaca a los derechos de la mujer en la
decisin de proceder a la interrupcin del embarazo. Se legaliza, por tanto, el denominado sistema de
plazos teniendo en cuenta las distintas fases dentro de la vida prenatal que cuentan con diferentes
valoraciones sociales y por tanto jurdicas (doctrina mayoritaria).
iii.
Sistema de indicaciones
En estos casos, la motivacin que permite la interrupcin del embarazo se deriva de un diagnstico
mdico que aconseja la no prosecucin del embarazo por distintas circunstancias. Supuestos abarcados:
a)
Indicacin teraputica:
[Artculo 15. Excepcionalmente, podr interrumpirse el embarazo por causas mdicas cuando
concurra alguna de las circunstancias siguientes:]
Que no se superen las veintids semanas de gestacin y siempre que exista grave riesgo para la vida
o la salud de la embarazada y as conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervencin
por un mdico especialista distinto del que la practique o dirija. En caso de urgencia por riesgo vital
para la gestante podr prescindirse del dictamen (art. 15.a) LOIVE).
Tanto en este supuesto como en el siguiente se establece como plazo mximo las 22 semanas de
gestacin. Segn la doctrina mayoritaria el plazo hay que computarlo desde la anidacin, implantacin
del vulo fecundado en el tero materno a los 14 das de la fecundacin.
El lmite de las veintids semanas obedece a criterios mdicos, pues:
Se entiende que a partir de ese estadio el feto podra tener cierta viabilidad extrauterina aunque
Debe existir un grave riesgo para la vida o salud de la embarazada. Este peligro debe certificarse en un
dictamen emitido con anterioridad a la intervencin por un mdico de la especialidad correspondiente
distinto de aquel por quien o bajo cuya direccin se practique el aborto.
El trmino grave peligro debe interpretarse como un peligro de disminucin importante de la salud y
con permanencia en el tiempo (STC 53/1985).
Los dictmenes emitidos por psiclogos clnicos sin titulacin mdica (art. 6.3 Ley 44/2003) no
pueden ser considerados vlidos a los efectos exonerantes.
En caso de riesgo vital para la gestante es posible prescindir del dictamen y del consentimiento
expreso de la embarazada (art. 2.b LDP).
Superado el plazo de las veintids semanas de gestacin y concurriendo grave riesgo para la vida o la
salud de la embarazada nicamente cabr acudir al genrico estado de necesidad (art. 20.5) como
causa que justifique la interrupcin del embarazo pues el legislador no ha observado esta posibilidad
expresamente.
b) Indicacin eugensica:
[Artculo 15. Excepcionalmente, podr interrumpirse el embarazo por causas mdicas cuando
concurra alguna de las circunstancias siguientes:]
Que no se superen las veintids semanas de gestacin y siempre que exista riesgo de graves
anomalas en el feto y as conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervencin por dos
mdicos especialistas distintos del que la practique o dirija (art. 15.b) LOIVE).
Sin superar el plazo de las veintids semanas se permite la interrupcin voluntaria del embarazo cuando
existe la probabilidad de que el feto nacer con graves anomalas fsicas o mentales.
El trmino grave expresa:
En los supuestos en que se ha superado el plazo legal, cabra practicar la interrupcin voluntaria del
embarazo cuando la viabilidad del feto sea mnima conforme a los presupuestos y requisitos
establecidos en el apartado siguiente o bien acudiendo al estado de necesidad genrico (art. 20.5).
c)
En este caso no existe plazo legal alguno para proceder a la prctica abortiva que se somete nicamente a
la concurrencia de anomalas fetales incompatibles con la vida o de enfermedades extremadamente graves
e incurables en lo referente a la viabilidad extrauterina o postnatal.
Dichas enfermedades o anomalas debern ser constatadas en un dictamen emitido con anterioridad a la
intervencin por un mdico especialista distinto del que la practique o dirija, que deber ser confirmado
por un comit clnico. Dicho comit del que habr al menos uno en la red sanitaria pblica de cada
Comunidad Autnoma estar formado por un equipo pluridisciplinar integrado por:
-
Ofreciendo a la mujer la posibilidad de elegir uno de estos especialistas (art. 16 LOIVE; art. 2 RD
825/2010).
Tras la confirmacin del diagnstico por el Comit, obviamente ser la gestante la que decidir sobre si
acepta proceder a la interrupcin del embarazo, pues sigue vigente la necesidad de operar con el
consentimiento informado de la paciente.
La cuestin de la objecin de conciencia del mdico cuando ste es funcionario pblico y su actuacin
resulta necesaria para hacer efectivo el derecho de la mujer al aborto. Conviene decir que el conflicto slo
se producir en casos muy extremos: cuando no sea posible recurrir a otro mdico que est en
condiciones reales de practicar el aborto.
En este caso extremo, el derecho al libre desarrollo de la personalidad del mdico la objecin de
conciencia ha de ceder ante el de la mujer, lo que demuestra que tampoco estamos ante un derecho
absoluto, sino ante uno que encuentra sus lmites en el de los dems.
iv.
Tal y como sucediera en la regulacin anterior sigue existiendo la posibilidad de considerar las causas de
justificacin genricas, en concreto el estado de necesidad (art. 20.5), cuando concurran los requisitos
generales exigidos en la misma.
Ello puede suceder en supuestos en los que falte alguno de los elementos requeridos por la LOIVE para
la interrupcin voluntaria del embarazo.
Ejemplo: En los casos en los que se ha superado el plazo legal pero concurra riesgo para la vida y salud fsica
o psquica de la gestante, supuesto este no contemplado por la LOIVE.
A este efecto:
a) Una vez emitido el primer diagnstico la mujer embarazada solicitar al rgano competente de la Comunidad Autnoma
donde vaya a someterse a la intervencin, que inicie la tramitacin del expediente. Aqul asignar el caso, en un plazo
mximo de 24 horas, al comit clnico que proceda, a fin de que se emita el correspondiente dictamen. En el comit se
integrar el especialista que, en su caso, haya designado la mujer, que sustituir al que determine, en cada caso y sin que
requiera publicidad, la autoridad sanitaria.
b) El comit clnico deber emitir su dictamen en un plazo mximo de 10 das, salvo que, motivadamente, se acredite que
las pruebas diagnsticas o de otro tipo que deban practicarse requieran un plazo mayor.
c) Confirmado el diagnstico por el comit, ste lo transmitir, en el plazo de 12 horas, al rgano competente de la
administracin autonmica, a fin de que lo notifique, de manera inmediata, a la interesada para que, en el caso de que desee
continuar con el procedimiento, pueda llevarse a cabo la interrupcin del embarazo, preferentemente, en un centro de la red
sanitaria pblica cualificado para realizar la interrupcin en este supuesto. Dicho centro podr pertenecer a la red sanitaria
de cualquier Comunidad Autnoma, con independencia de aquella a la que figure adscrito el comit clnico.
d) En el caso de que el dictamen del comit resulte contrario al diagnstico previo, lo transmitir igualmente al rgano
competente de la Comunidad Autnoma, que lo notificar a la interesada, poniendo en su conocimiento que no se encuentra
en el supuesto legal que permite la prctica de la interrupcin del embarazo.
2. A todos los efectos, los datos e informaciones de carcter personal, asistencial y clnico que puedan recabarse en el curso
del procedimiento de autorizacin de la interrupcin del embarazo en este supuesto, sern confidenciales y estarn
sometidos al rgimen de proteccin de la intimidad y confidencialidad de los datos y su tratamiento, previstos en los
artculos 20 y 21 de la Ley Orgnica 2/2010, de 3 de marzo.
CAPITULO II. Informacin previa al consentimiento en la interrupcin voluntaria del embarazo
Artculo 4. Informacin general.
1. La informacin general referida en el artculo 17.1 de la Ley Orgnica 2/2010, de 3 de marzo, sobre los distintos mtodos
de interrupcin del embarazo, las condiciones legales para la interrupcin, los centros pblicos y privados acreditados, los
trmites para acceder a la prestacin y las condiciones para su cobertura por el servicio pblico de salud correspondiente,
ser facilitada por la autoridad competente de la Comunidad Autnoma o por los centros sanitarios acreditados en sta para
la prctica de la interrupcin voluntaria del embarazo, a todas las mujeres que lo soliciten.
Conforme prescribe el artculo 21.1 de la Ley Orgnica 2/2010, de 3 de marzo, las Administraciones Pblicas y los Centros
referidos en el apartado anterior no procedern al tratamiento de dato alguno e informarn a las solicitantes acerca de que
los datos identificativos de las pacientes a las que finalmente se les realice la prestacin sern objeto de codificacin y
separados de los datos de carcter clnico asistencial relacionados con la interrupcin del embarazo.
2. Adems de por escrito, la informacin podr ser prestada verbalmente, bien de forma directa, bien telefnicamente, o por
medios electrnicos o telemticos, incluidas las pginas web de las consejeras y de los centros de los que se trate
Artculo 5. Informacin previa al consentimiento en los supuestos de interrupcin del embarazo previstos en el
artculo 14 de la Ley Orgnica 2/2010, de 3 de marzo.
1. En el caso de que la mujer inicialmente opte por la interrupcin del embarazo regulada en el artculo 14 de la Ley
Orgnica 2/2010, de 3 de marzo, adems de recibir la informacin referida en el artculo anterior, se le har entrega en
cualquier centro sanitario pblico o privado acreditado para la prctica de la interrupcin voluntaria del embarazo de un
sobre cerrado elaborado y editado por el rgano competente de la Comunidad Autnoma donde vaya a practicarse la
intervencin.
2. El sobre tendr el contenido establecido en el artculo 17.2 de la Ley Orgnica 2/2010, de 3 de marzo, e incluir
necesariamente informacin sobre:
a) Las ayudas pblicas disponibles para las mujeres embarazadas y la cobertura sanitaria durante el embarazo y el parto.
b) Los derechos laborales vinculados al embarazo y a la maternidad; las prestaciones y ayudas pblicas para el cuidado y
atencin de los hijos e hijas; los beneficios fiscales y dems informacin relevante sobre incentivos y ayudas al nacimiento.
c) Datos sobre los centros disponibles para recibir informacin adecuada sobre anticoncepcin y sexo seguro.
d) Datos sobre los centros en los que la mujer pueda recibir voluntariamente asesoramiento antes y despus de la
interrupcin del embarazo.
3. La imagen institucional de la administracin sanitaria correspondiente figurar en el sobre, que contendr tanto la
informacin proporcionada por la Administracin General del Estado como la correspondiente a la Comunidad Autnoma,
ambas editadas por el rgano competente de sta ltima.
En la parte frontal del sobre se especificar Informacin sobre la IVE. Artculo 14 de la Ley Orgnica 2/2010, y llevar
adherido un documento, que deber poder separarse fsicamente de ste, en el que se acreditar y certificar la fecha en que
se entrega, as como una nota en caracteres suficientemente legibles del siguiente tenor literal: La informacin contenida
en este sobre puede ser ofrecida, adems, verbalmente, si se solicita. Artculo 17.5 de la Ley Orgnica 2/2010.
Las restantes caractersticas fsicas uniformes que deber requerir el sobre, sern determinadas por las Comunidades
Autnomas.
4. La informacin contenida en el sobre ser clara, objetiva y comprensible. En el caso de las personas con discapacidad, se
proporcionar en formatos y medios accesibles, adecuados a sus necesidades.
5. El sobre habr de ser entregado personalmente a la mujer gestante interesada. En ningn caso la informacin podr ser
facilitada telefnicamente o por medios electrnicos o telemticos. Tampoco podr ser enviada por correo.
6. A fin de garantizar la confidencialidad e intimidad de la mujer gestante, los registros o las bases de datos con fines
estadsticos de los sobres entregados que lleven, en su caso, los rganos administrativos o los centros sanitarios pblicos o
privados acreditados no podrn recoger datos personales.
Artculo 6. Informacin previa al consentimiento en los supuestos de interrupcin voluntaria del embarazo previstos
en el artculo 15.b) de la Ley Orgnica 2/2010, de 3 de marzo.
1. En el supuesto de interrupcin voluntaria del embarazo prevista en el artculo 15.b) de la Ley Orgnica 2/2010, de 3 de
marzo, adems de la informacin a que se refiere el artculo 4 de este real decreto y de acuerdo con el artculo 17.3 de la
citada ley, se har entrega a la mujer interesada de una informacin referente a los derechos, prestaciones y ayudas pblicas
existentes de apoyo a la autonoma de las personas con alguna discapacidad, as como sobre la red de organizaciones
sociales de asistencia social a dichas personas.
2. Esta informacin se entregar a la gestante en un sobre que especifique esta circunstancia Informacin sobre la IVE.
Artculo 15.b) de la Ley Orgnica 2/2010, y tendr, por lo dems, los requisitos y caractersticas detalladas en el artculo
anterior, salvo la necesidad de incorporar el dato relativo a la fecha en que se entrega.
Artculo 7. Informacin comn previa al consentimiento informado.
En todos los supuestos de interrupcin del embarazo previstos en la Ley Orgnica 2/2010, de 3 de marzo, y con carcter
inmediato y previo a la prestacin del consentimiento por escrito, se habr de informar a la mujer, preferentemente en
forma verbal, en los trminos de los artculos 4 y 10 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, bsica reguladora de la
autonoma del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica y,
especficamente, sobre las consecuencias mdicas, psicolgicas y sociales de la prosecucin del embarazo o de la
interrupcin del mismo.
Artculo 8. Consentimiento informado de las mujeres de 16 17 aos. Informacin a los representantes legales.
1. La mujer de 16 17 aos prestar su consentimiento acompaado de un documento que acredite el cumplimiento del
requisito de informacin previsto en el apartado Cuarto del artculo 13 de la Ley Orgnica 2/2010, de 3 de marzo. El
documento ser entregado personalmente por la mujer acompaada de su representante legal al personal sanitario del centro
en el que vaya a practicarse la intervencin.
2. En el caso de prescindir de esta informacin, cuando la mujer alegue las circunstancias previstas en el apartado Cuarto
del citado artculo 13, el mdico encargado de practicar la interrupcin del embarazo deber apreciar, por escrito y con la
firma de la mujer, que las alegaciones de sta son fundadas, pudiendo solicitar, en su caso, informe psiquitrico, psicolgico
o de profesional de trabajo social.