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Unidad 1.

1
Saturday, January 17, 2015

1:32 PM

Temas:
Que es la filosofa del derecho.
Objeto de la filosofa del derecho.
Paradigmas y crisis del positivismo.

Puntos importantes:
La FD es una filosofa especial.
Pregunta por: 1) qu e el derecho, 2) cmo opera el derecho.
El Derecho es sobre todo una praxis.
La pregunta por el Derecho es histrica.
El paradigma positivista ha entrado en crisis, aunque an no se impone un
nuevo paradigma.
Contenido:
Filosofa: filosofar significa reflexionar sobre la totalidad de lo que se nos
aparece, con vistas a su ltima razn y significado.
Filosofa del Derecho: es una filosofa especial. Un campo al que pueden
aplicarse la mayora de las partes de la filosofa en general.
Antropologa filosfica.
Lgica (filosofa del lenguaje).
Filosofa poltica.
tica.
Filosofa de la ciencia.
Se pregunta: 1) Por qu es el derecho, 2) Como opera el derecho.
El derecho es una praxis; las preguntas vienen vinculadas.
La pregunta fundamental es la antropolgica: Por qu se hace
derecho?
Preguntarse solo por el aspecto lingstico o tico es
incompleto.
Tiene que ver con el derecho como debe ser: el derecho justo o
correcto.
Busca interpretar, o comprender lo que es el derecho.
La interpretacin es histrica.
Objeto de la filosofa del derecho.
Por derecho se entienden varias realidades.
El derecho es un praxis y es poiesis.
Dogmtica jurdica: opinin jurdica racionalizada.
Dogma es una opinin fijada y establecida. Es una proposicin que se
considera como una verdad indiscutible de una ciencia o doctrina.
El dogmtico parte de presupuestos que toma sin examen de su
veracidad. El dogmtico del derecho no pregunta que es en general el
derecho, argumenta siempre intrasistematicmente.
Parte de una teora del derecho y de lo justo.
Teora del derecho: descripcin formal y estructural de los elementos que se
nos presentan del derecho.
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nos presentan del derecho.


Ej. Teora Pura del Derecho (Kelsen).
Paradigmas: teoras generales que articulan un conjunto coherente de
respuestas, y sirven como marco de referencia a os cientficos en un
determinado momento temporal.
Anomala: solo puede resolverse cambiando el paradigma.
Con la anomala el paradigma entra en crisis y cambia.
En FD no hay sustitucin de paradigma, sino que se acta por
acumulacin.
Hoy en FD el paradigma dominante es el iuspositivismo; que aunque
en crisis an no fue superado.
Argumentacin.
Hermenutica.
Filosofa analtica.
Sinopsis
Explicar que es la FD y comparar con otras ciencias.
Explicar que se entiende por Derecho y su aspecto histrico.
Explicar los paradigmas y sus crisis; crisis del positivismo jurdico.

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Unidad 1.2
Saturday, January 17, 2015

3:10 PM

Temas:
La Modernidad.

Puntos importantes:
Como modo de acercarse a la realidad: empirismo.
Como modo de entender al hombre: antropocentrismo, voluntarismo;
autonoma e instantesmo.
Como modo de entender el Derecho: DDHH como libertades absolutas,
formalismo desligado de criterios morales y de su fundamentacin
(fundamento ontolgico), lo que lleva al conflictivismo y la fuerza.
Contenido:
Un modo de acercarse a la realidad.
Cientificismo: afn de exactitud, precisin y demostrabilidad. Aplicar
la metodologa de las ciencias humanas.
Desvaloracin de:
Lo visual sobre lo oral.
Lo cuantitativos sobre lo cualitativo.
Lo disyuntivo sobre lo analgico. (Conflictivismo).
La ciencia no busca las causas ltimas, sino que se limita a
discernir leyes.
Primaca del mtodo por sobre el objeto.
Mtodo emprico matemtico.
El objeto es definido de manera tal que sirva al mtodo,
aunque el primero sea alterado.
Lleva al abandono de la filosofa y la perdida de la nocin de
verdad (material, es pura forma o mtodo).
Separacin del ser y el deber ser.
Hume, falacia naturalista. De un serie de afirmaciones acerca
de cmo las cosas son, es decir de proposiciones prescriptivas,
no puede inferirse o deducirse ninguna aseveracin acerca de
cmo los hombres deben comportarse, es decir, ninguna
proposicin prctica.
El ser carece de telos, su nica dimensin cognoscible es
la emprica; de all que es imposible derivar ninguna
consecuencia acerca del debe ser. De lo contrario sera
posible extraer proposiciones denticas.
Desaparicin de la razn prctica.
Lo ontolgico queda reducido a lo emprico. Esto es fatal a la
razn prctica, pues las finalidades no son verificables
empricamente.
El bien como el ser es analgico.
Esto posterga el razonamiento prctico al campo de la
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Esto posterga el razonamiento prctico al campo de la


emotividad.
Si las emociones son el nico criterio de valoracin tica,
entonces debe aceptarse una imposibilidad de
imposicin racional de la moral. Relativismo.
Un modo de entender al hombre.
Antropocentrismo: el hombre como centro de todo.
Voluntarismo: todo lo puede por medio de su voluntad.
El hombre como libertad pura, exenta de todo condicionamiento
exterior.
Autonoma: una libertad sin naturaleza conduce a que cada
hombre se convierta en legislador de s mismo, sin ms lmite
que el de no afectar otras libertades como la suya.
Contradictorio, porque la emancipacin total de la
libertad esclaviza a los caprichos.
El otro y la sociedad en s misma se convierten en
obstculos.
N hay un bien comn y el criterio que decide la
preminencia o legalidad en la mera fuerza.
Instantesmo: actitud del hombre que no se encuentra obligado
ni con su pasado o su futuro; libre de lo que no es el instante
presente.
Lleva a al deterioro del compromiso, y el afn de
renovacin injustificado.
Contractualismo: idea Lockeana de la sociedad y el estado de
naturaleza previo.
El pacto es indemostrable, lo que resulta contrario a la
lgica moderna.
Los derechos fundamentales, ab initio fuera del pacto,
resultan inexplicables.
Mercado como expresin econmica: todo puede ser
intercambiado. Permite encauzar el egosmo natural hacia fines
loables.
Modo de entender el derecho.
Subjetivismo jurdico. Se entiende el derecho desde la perspectiva
nica del individuo y no de la sociedad.
Se entiende a los derechos como libertades, escindidos de su
propsito social.
Los derechos son entendidos como libertades, en trminos absolutos.
El derecho es concebido como ilimitado. Existen entonces verdaderos
conflictos de derechos.
Los derechos no tienen fundamento moral, o teleolgico. Slo existen
en medida en que sean positivizados
Los derechos, pretensiones morales positivizadas, al ser desligados de
su fundamento moral chocan unos con otros en un conflicto
irreductible.
Esta interpretacin formalista lleva necesariamente al conflictivismo
y a la fuerza (es verdadero derecho el de la mayora).
La carencia de criterios materiales impide resolver los conflictos
entre derechos.
Los DDHH que fueron ideados como lmites al poder, se
transforman as en fuerza.
Sinopsis
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Sinopsis
Hablar de la epistemologa.
Lleva a la falacia naturalista y al abandono de la razn prctica.
Lleva a una manera de entender al hombre, desligado: voluntarismo,
relativismo, autonoma e instantesmo.
Lleva a entender a los DDHH como libertades. Pretensiones morales
positivizadas, sin fundamento ontolgico. Derechos absolutos que chocan
entre s. Lo que lleva al conflictivismo y primaca de la fuerza.

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Unidad 2.1
Saturday, January 17, 2015

9:04 PM

Temas:
La Codificacin.
Cdigo de Napolen.
Escuela de la Exgesis.

Puntos importantes:
La codificacin resulta un hecho histrico de importancia para la tradicin
positivista.
Distintos factores llevaron a la codificacin.
Nace la escuela de la exgesis.
Contenido:
La FD y la interpretacin del derecho es histrica. Un acontecimiento
histrico importante para la FD y el paradigma positivista es el fenmeno
histrico de la codificacin.
Situacin precedente. El derecho continental europeo, anterior a la
codificacin es un derecho cuyas fuentes carecen de prelacin. Estas pueden
resultar ser contradictorias entre s. Incertidumbre, contradiccin y
arbitrariedad.
Derecho Romano.
Glosa y comentarios al Derecho Romano.
Derecho Cannico.
Costumbres.
Estatutos de corporaciones y gremios.
Estatutos de las ciudades.
Reforma protestante: ruptura de un elemento de unidad en las naciones
europeas; el papado como referente concreto. La ruptura de la unidad
religiosa rompe con un anterior sustrato comn.
Grocio: plantea la hiptesis de un derecho natural comn. Una moral
comn a todas las civilizaciones que responde a la naturaleza
humana, que persiste igual incluso en caso de que Dios no exista.
Se crea un corpus jurdico derivado de la razn natural del hombre.
Se construye un derecho ex novo a partir de las posibilidades de la
razn.
Fracasa porque no hace ms que explicar lo que ya se sabe,
aadiendo una fuente ms a lo que ya exista.
Factores que llevan a la codificacin.
Factores tcnicos: los juristas. Se manifiesta que es necesario un
derecho con mayor grado de certeza, al que se llega por la va de la
sistematicidad. Que no haya fuentes contradictorias y sin prelacin.
Factores polticos: el Estado. El Estado no siempre existi, y uno de
sus rasgos fundamentales es el de la soberana. El Estado soberano
tiene el mismo poder que Dios.
Soberana es supremaca sobre el derecho. Es el poder de crear
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Soberana es supremaca sobre el derecho. Es el poder de crear


el derecho. En este sentido uno de los propsitos del cdigo es
crear derecho, no compilar o recopilar. Por eso el cdigo slo
aparece con el Estado soberano.
Concreta todo el derecho, no hay ms derecho que el cdigo.
Factores filosficos: la ilustracin. Derecho natural racionalista.
La ilustracin es la confianza profunda en la razn. Pero la
razn ilustrada es una razn anti-histrica, tiene un prejuicio
contra la historia. Se pretende al margen de la historia.
Emanciparse del derecho antiguo, crear un nuevo derecho a
partir de la razn, que sea totalmente completo.
Factores econmicos. La sociedad moderna es ms compleja. Se
requiere entonces mayor certeza y seguridad. Los actores
econmicos buscan seguridad, saber a que atenerse, que es
esperable, que consecuencias tienen sus acciones.
Factores antropolgico-culturales. La idea de que el hombre es un
individuo enfrentado a l sociedad, y los derecho cartas de triunfo
frente a esta y el Estado.
Pero estos factores son heterogneos y pueden resultar contradictorios entre
s en sus propsitos.
EL CDIGO ES UN CUERPO LEGAL QUE PRETENDE REGULAR
COMPLETAMENTE LA MATERIA RAMA DEL DERECHO O SECTOR DE LA
REALIDAD, CON EXCLUSIN DE OTRAS FUENTES.
Cdigo Prusiano: Pretensin de regularlo todo. Resulta ser tan extenso y
complejo, que fracasa en su intento de realizar un derecho cognoscible.
Cdigo de Napolen.
Portalis.
No pretende un derecho ex novo. Preverlo todo es un meta
imposible de alcanzar.
Las leyes positivas no sabran nunca sustituir completamente el
uso de la razn natural.
Aparecen cosas nuevas por regular.
El oficio de la ley es el de fijar con amplitud de miras, mximas
generales del derecho, establecer principios fecundos.
Recurso a usos y costumbres antiguos y bien establecidos.
Recurso al derecho natural y la equidad.
Derecho a ser juzgado por una ley anterior y constante.
Cdigo. (Supresiones de Napolen con propsito soberano).
Suprime art. 1. Recurso al derecho natural.
Suprime art. 11. Recurso a la equidad y a los usos y costumbres
admitidos. Su propsito era el de evitar el refere legislatiff. Los
jueces no interpretan la ley, sino que la aplican.
Art. 4. el juez que rehusare a juzgar so pretexto de oscuridad o
insuficiencia de la ley es culpable de denegacin de justicia.
Exgesis.
Inversin de la relacin tradicional derecho natural - derecho
positivo.
Concepcin rgidamente estatista del derecho.
Omnipotencia del legislador.
Interpretacin de la ley basada en la voluntad del legislador.
Culto al texto de la ley.
Respeto al argumento de autoridad.
Los cdigos no dejan nada al arbitrio del interprete.
No se crea derecho slo se lo interpreta como es.
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No se crea derecho slo se lo interpreta como es.


Los textos ante todo.
Protestar toda innovacin que tienda a sustituir la
voluntad del legislador por una nueva.
La ley est constituida por la voluntad del legislador.
Slo existe el Derecho Positivo. Las leyes morales slo
son obligatorias en tanto sancionadas por leyes escritas.
Las reglas de Derecho positivo son el verdadero objeto de
enseanza del derecho.
Sinopsis
El estado precedente, la codificacin y los factores que llevaron a la
codificacin.
El Cdigo de Napolen, Portalis y la Escuela de la Exgesis.

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Unidad 2.2
Sunday, January 18, 2015

10:48 AM

Temas:
Thibaut y Savigny.
Historicismo.
Codificacin.

Puntos importantes:
Caracteres de historicismo y el iluminismo y su confluencia.
Thibaut. Caracteres del cdigo: perfeccin formal y material. Adelanto a la
crtica: matemtica jurdica.
Savigny: escuela histrica del derecho. El derecho vivo. La inconveniencia de
la codificacin. La ciencia jurdica como solucin.
Contenido:
Contexto: 1803 y 1816, rige en Alemania el Cdigo de Napolen.
Revolucin francesa, perjuicio anti-histrico; exaltacin de la razn, rechazo
de la tradicin.
Reaccin contra-revolucionaria: Romanticismo.
Romanticismo:
Vivo sentido de la historia.
Nacimiento de los Estados soberanos.
Identidad en lo comn y lo histrico.
El pasado explica el presente y es pauta del futuro.
La exaltacin de la fe y los sentimientos.
No todo es racional. Lo no racional tambin es parte de la vida.
Lo ms importante en la vida no es racional, est en lo que
denominamos afectividad.
Identidad nacional (nos sentimos distintos).
Sentido organicista.
Tratar de comprender la realidad completa, no solo lo racional.
Agregar la afectividad, la fe, etc.
Comprender la realidad en su conjunto.
La razn (el iluminismo) intenta detener la vida para explicarla
y formalizarla. Pero en el fondo la realidad va ms all de la
razn y no se puede explicar.
Hay que verla como un rgano, donde todo depende de
todo.
Historicismo. Lo que caracteriza al historicismo, en contraposicin al
iluminismo, es que se va al hombre en su individualidad, mientras el
iluminismo lo ve desde la inmutabilidad de la naturaleza del hombre, donde
el hombre es siempre igual.
Variedad de la historia deducida de la variedad del hombre.
No existe el hombre poseedor de ciertos caracteres
fundamentales. Existen muchos hombres distintos los unos de
los otros.
El sentido irracional de la historia.
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El sentido irracional de la historia.


El resorte fundamental de la historia no es la razn, sino la sinrazn, el elemento pasional y emotivo del hombre, el impulso,
la pasin y el sentimiento.
Carcter trgico (pesimismo antropolgico).
No comparte la confianza en el hombre y la razn del
iluminismo.
Elogio y amor por el pasado.
Amor por el pasado.
Inters por los orgenes de la civilizacin y las sociedades
primitivas.
Amor por la tradicin.
Hacia las instituciones y costumbres existentes en la sociedad y
formadas a travs de un lento y secular desarrollo.
Vale lo que se ha formado en el curso de la historia y que ha
logrado existir desde hace mucho tiempo.
Escuela Histrica del derecho. (Savigny).
Individualidad y variedad del hombre.
No existe un Derecho nico.
El Derecho es una producto de la historia y no de la razn, nace
y se desarrolla en la historia como todos los fenmenos
sociales.
Irracionalidad de las fuerzas histricas.
El Derecho no es fruto de lo racional, sino que brota de un
sentimiento de justicia.
Pesimismo antropolgico.
La desconfianza en el progreso afirma que tambin en el
Derecho es necesario conservar los ordenamientos existentes.
Amor por el pasado.
Rechazo a la recepcin de un nuevo derecho.
Sentido de tradicin.
Revalorizacin de una forma particular de produccin jurdica:
la costumbre, en cuanto es expresin de la tradicin.
Es Derecho que nace directamente del pueblo.
Savigny frente a la codificacin y el Derecho.
El Derecho reviste un carcter determinado, peculiar de aquel
pueblo, del mismo modo que su lengua, sus costumbres y su
constitucin poltica.
Estos fenmenos no tienen un existencia separada, sino que
son solo fuerzas y actividades singulares de un pueblo,
inseparablemente unidas a su naturaleza.
El Derecho progresa con el pueblo y se perfecciona con l.
El Derecho vive, lo mismo que el lenguaje, en la conciencia del
pueblo.
El Derecho est sometido al mismo movimiento y a la misma
evolucin que todas las dems tendencias del pueblo.
El derecho sigue creciendo con el pueblo, se perfecciona con l, y
finalmente muere con el pueblo.
Todo Derecho nace como derecho consuetudinario. Todo derecho es
originado primariamente por las costumbres creencias del pueblo.
Savigny entonces encuentra un rechazo en el cdigo porque resulta
ser un intento de detener la vida jurdica del pueblo.
El Derecho resulta ser algo vivo, no tiene sentido intentar
detenerlo.
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detenerlo.
El cdigo siempre quedar desactualizado.
Existiran dos derechos, el del cdigo y el derecho vivo.
El cdigo es pura razn, pero en eso no se agota la vida del
pueblo.
Sobre la necesidad de un derecho civil general para Alemania. (Thibaut).
El Derecho resulta ser expresin de autoridad y de razn.
De autoridad porque se hace valer por el Estado.
No es fruto del mero arbitrio de la historia, sino de la razn.
Se considera posible y necesario sustituir la congerie e normas
consuetudinarias existentes (en Alemania) por un Derecho
constituido por un conjunto sistemtico de normas jurdicas
deducidas de la razn e impuestas por la ley.
Thibaut era de la opinin de que se deba codificar, para
consagrar las relaciones civil de los alemanes.
Caracteres de un buen cdigo:
Perfeccin formal: enunciar normas jurdicas de manera clara y
precisa.
Perfeccin material: debe contener normas que regulen todas
las relaciones sociales.
Ventajas:
Para los juristas. Claridad y posibilidad de conocimiento
verdadero del derecho.
Para los estudiosos del derecho. Permite un anlisis ms exacto
y metdico. Permite la acumulacin del conocimiento sobre la
misma fuente.
Para los ciudadanos. Permite conocer el derecho y seguridad
jurdica.
Para la clase poltica. Resulta ser un impulso decisivo para la
unificacin alemana.
Objecin: La codificacin resulta innatural. Paraliza la vida del
derecho.
Thibaut afirma que en realidad en las materias importantes de
la vida social, las variaciones del Derecho son mucho menores
de lo que se cree.
Muchas partes del Derecho civil son por as decirlo una especie
de pura matemtica jurdica sobre la que no puede haber
influjo alguno decisivo, como la doctrina de la propiedad, de la
sucesin, de las hipotecas, etc.
En las instituciones fundamentales del derecho se encuentra
una disciplina universal, que tiene su justificacin en la
universalidad humana.
Las diversidades del derecho nacen del arbitrio de los
distintos prncipes.
De la vocacin de nuestra poca para la legislacin y la ciencia del derecho.
Savigny.
Declara no ser contrario a la codificacin por principio, sino en base al
momento histrico en el que se encontraba Alemania.
Explica que la Alemania de su tiempo no se encuentra en las
condiciones culturales felices que hagan posible una buena
codificacin, sino en un periodo de decadencia.
Pero en el fondo en realidad hay una oposicin en principio.
Para que tal oposicin no fuese absoluta, debi haber descripto
una fase histrica favorable a la codificacin, pero esa poca no
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una fase histrica favorable a la codificacin, pero esa poca no


existira nunca:
En la poca primitiva n se debe codificar ya que se
bloquea el proceso natural de desarrollo del derecho.
En una poca de madurez del derecho, en el esplendor,
la codificacin sera posible, pero no sera necesaria ni
oportuna, porque los fines perseguidos estn asegurados
por la ciencia jurdica.
Se podra codificar, pero para las generaciones a
venir, indica.
En la decadencia la codificacin es daosa porque
cristaliza y perpeta un derecho decadente.
Se podra legislar:
O por altas razones polticas.
O para delimitar un principio dudoso.
Pero estas seran leyes, no un cdigo, no un monopolio
total del derecho entregado al poder poltico. Convertido
en nica fuente borrando el derecho anterior.
Lo que debemos hacer donde no hay cdigos.
Considera a las fuentes existentes del derecho como suficientes
(y excelentes), siempre y cuando la ciencia del derecho cumpla
con su cometido y lo que slo ella puede hacer.
Tal como est la situacin, no se posee ni se domina el
material, sino que se es dominado por l. En esto se fundan
todas las quejas de la corriente situacin jurdica.
Solo cuando mediante el estudio se haya logrado un
conocimiento ms completo y se haya agudizado el sentido
histrico y poltico, ser posible un verdadero juicio sobre el
material transmitido.
Por consiguiente, lo que debe convertir al Derecho existente en
fuentes de Derecho verdaderamente tiles e irreprochables es
el riguroso mtodo histrico de la Ciencia del Derecho.
Esta ciencia, debe ser histrica y sistemtica.
Histrica porque para comprender una institucin
se debe estudiar sus orgenes y cmo ha
evolucionado en el tiempo. De otra manera no se
puede entender su sentido.
Sistemtica porque ah viene la cuestin de la vida
y el organicismo. El derecho es espontaneidad,
pero tambin orden. Es un cierto sistema. Esto
debe hacer el cientfico del derecho, comprender
cada institucin en su sentido histrico y tambin
en relacin con el resto del derecho.
Sinopsis
Historicismo y romanticismo vs. Iluminismo.
Savigny y la escuela histrica del derecho.
Polmica Thibaut Savigny.
La solucin de Savigny (ciencia jurdica).

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Unidad 2.3 (3.0)


Tuesday, January 20, 2015

4:29 PM

Temas:
La escuela de la exgesis.

Puntos importantes:
Codificacin.
Mtodo.
Causas.
Caracteres.
Contenido:
Interpretacin pasiva del cdigo.
Causas.
El propio hecho de la codificacin.
Mentalidad de los juristas dominada por el argumento de autoridad.
Con la codificacin la voluntad del legislador se expresa de
manera ms segura y completa.
La doctrina de la separacin de los poderes.
El juez no puede crear derecho, solo el legislador.
Principio de certeza del derecho.
Certeza y expectativa en el derecho.
Solo se logra con el cdigo.
(Presin napolenica, poltica).
La escuela de la exgesis debe su nombre a la tcnica adoptada por sus
primeros exponentes en el estudio y exposicin del cdigo.
Asumir para el estudio cientfico el mismo sistema de distribucin de
la materia seguido por el legislador.
Reducir el desarrollo a un comentario artculo por artculo del mismo
cdigo.
Caracteres fundamentales.
Inversin de la relacin entre derecho positivo y natural.
Antes que medir la validez del derecho positivo teniendo en
cuenta su conformidad al derecho natural, afirma que este
ltimo es relevante solo en cuanto es consagrado por el
primero.
No aplicacin subsidiaria del derecho natural.
La ley y nada ms que la ley.
Concepcin rgidamente estatista del derecho.
Principio de omnipotencia del legislador.
Negacin de todo tipo de derecho positivo distinto al
establecido por la ley (consuetudinario, judicial, cientfico).
Interpretacin de la ley fundada en la intencin del legislador.
Culto al texto de la ley.
Respeto al argumento de autoridad.
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Respeto al argumento de autoridad.
Por la ley.
Por los primeros comentaristas. Sus comentarios se convierten
en dogmas.

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Unidad 3.1 (2.3)


Sunday, January 18, 2015

7:35 PM

Temas:
Bentham.
Utilitarismo.
Critica al common law.
Exigencias de un buen cdigo.
Austin.
Objeto de la jurisprudencia.
Mandatos.
Crtica al common law.
Necesidad de codificar.
Puntos importantes:
Bentham.
Utilitarismo moral. Se puede medir o bueno y lo malo para guiar el
comportamiento moral.
Para ello se necesita expectativa, lo que se logra con el derecho.
Un derecho catico no sirve, por tanto se debe codificar.
Austin.
Se hace filosofa del derecho positivo.
Para ello se debe delimitar el objeto, que y se define al derecho como
mandato soberano.
Se crtica al common law y se impugna la codificacin.
Contenido:
La codificacin se lleva a cabo en Francia, se teoriza en Inglaterra, y se discute
en Alemania.
Bentham
Contexto histrico.
Crtico del pensamiento de Blackstone y sus comentarios.
Common law. Conjunto de mximas y costumbres no escritas.
El derecho como razn natural, como arte; no se estudia, sino
que se aprende.
Las reglas de derecho no son producto de la autoridad, sino de
la experiencia milenaria.
Variadas fuentes del derecho (caos).
Common law. Los jueces no crean el derecho, son que lo
definen o establecen en formulas orales.
Natural justice. Principios que provenan del derecho romano.
Case law (judge made law). Es el precedente. Si un fallo similar
se fall de cierta manera lo razonable es mantener el
precedente en cuestin.
Statute law. Derecho legislado que en el momento es apenas
existente.
Equity. Su origen es el derecho cannico. Tiene que ver con la
aplicacin del derecho, quitarle estrictez.
Books of authority. Doctrina: Coke y Blackstone.
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Books of authority. Doctrina: Coke y Blackstone.


Convenciones. Usos y costumbres ms comunes.
Utilitarismo.
Su pensamiento se inserta en la corriente de la ilustracin.
Lineamiento en el empirismo.
Postulado fundante: "la mayor felicidad del mayor nmero".
Busca establecer una tica objetiva.
Fundada en un principio objetivamente vlido y cientficamente
verificable, del cual se pueden deducir todas las reglas del
comportamiento humano.
Con el mismo valor que las leyes descubiertas por las ciencias
naturales.
tica basada no en la naturaleza del hombre, sino en el hecho de que
cada hombre persigue su propia utilidad.
La tica se convierte en un conjunto de reglas a travs de las
cuales el hombre puede conseguir a de la mejor manera lo que
le es til.
La posibilidad de que un legislador universal establezca leyes
racionalmente vlidas para todos los hombre. Ideal ilustrado.
La mayor felicidad de mayor nmero es la medida de lo que
est bien y lo que est mal en el orden moral.
Se aprueba o desaprueba una accin de acuerdo con la
tendencia de esta por aumentar o disminuir la felicidad
de aquellos cuyo inters resulta afectado por esa accin.
Segn la tendencia para producir un beneficio, ventaja,
placer, bien o felicidad; o a prevenir un dao, dolor, mal
o desgracia.
Puedo medir en forma cuantitativa las consecuencias de
mi accin (establece maneras de medirlo, 7 criterios duracin, intensidad, proximidad, pureza, cantidad de
personas).
Gobierno del dolor y el placer.
El fin de la ley es dirigir la conducta de los ciudadanos. Dos cosas son
necesarias en el cumplimiento de ese fin: 1) que la ley sea clara, 2)
que la ley sea concisa, con el fin que se fije fcilmente en la memoria.
Lo fundamental para obrar moralmente es que conozca los
resultados de mi accionar. Expectativa.
La situacin catica del derecho ingles no permita esto.
El derecho es visto desde una perspectiva moral, para que de
seguridad y expectativa.
Es un concepto descriptivo, no normativo. Es contrafctico.
Se busca: seguridad, certeza, notoriedad y expectativa.
Crtica al common law.
Falta de certeza.
No se satisface la exigencia de certeza del derecho.
La razonabilidad de los jueces resulta ser una pantalla a su
arbitrariedad.
Retroactividad.
Si el juez crea el derecho, entonces todas las decisiones
judiciales son retroactivas.
No se funda en el principio de utilidad.
Para ello tengo que tomar una decisin previendo los placeres
y dolores que puede generar.
Se requiere un sistema completo, con algunos criterios bsicos,
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Se requiere un sistema completo, con algunos criterios bsicos,


que slo puede lograr el legislador al hacer un juicio general, y
no el juez que decide de acuerdo a precedente y par el caso en
concreto.
El juez est falto de capacidad especfica en todos los campos del
derecho.
El inconveniente es eliminado por la produccin legislativa
encargada a individuos con capacidades especficas.
El pueblo no puede controlar la produccin del derecho de los jueces.
Si lo produce el legislativo, es la voluntad del pueblo.
Requisitos de un buen cdigo.
Principio de utilitarismo.
Mayor felicidad para el mayor nmero.
Todas las disposiciones deben ser valoradas y tomadas
teniendo en cuanta la utilidad que esta acarrear para el mayor
nmero de ciudadanos.
El cdigo debe ser completo.
Si contiene lagunas vuelve a abrir la puerta al derecho judicial.
Se basa tambin en el ideal de certeza y seguridad, que
requiere proclamar que lo que no est en el cdigo no ser ley.
Permitiendo conocer las consecuencias del actuar.
Trmino claros y precisos
De forma que su contenido pueda ser conocido por todos los
ciudadanos
Notoriedad. Permite el utilitarismo. La expectativa.
Motivacin.
Que indique la finalidad que se propone alcanzar, slo cuando
se conoce los motivos es comprensible.
Notoriedad.
Autora personal.
Hecho por una sola persona que mantenga coherencia y unidad
en el cdigo, siendo capaz de expresarlo de manera clara.
Austin
Utilitarista e ilustrado
Distincin entre jurisprudencia particular y general, y ciencia de la legislacin.
Jurisprudencia particular. Estudia las caractersticas propias de
determinado ordenamiento jurdico.
Jurisprudencia general. Estudia los principios, nociones y conceptos
que son comunes a todos los ordenamientos jurdicos, todo el
Derecho positivo posible.
Ciencia de la legislacin. Se interesa por como el derecho debe ser.
La jurisprudencia general, o filosofa del derecho positivo, no se
interesa directamente por la ciencia de la legislacin. Se
interesa por los principios que son comunes a los distintos
sistemas de derecho positivo.
La JG contempla al derecho como necesariamente es, antes de
como el derecho debera ser. El derecho como es, sea bueno o
malo.
Su concepcin del Derecho positivo.
Distingue el derecho positivo de otro tipo de normas.
Define la ley como un mandato general y abstracto.
Al ser general y abstracto se excluye las rdenes dadas a una
persona determinada para cumpla una accin especfica.
El mandato es definido como una expresin de deseo. Pero no
Unidad 3 Page 17

El mandato es definido como una expresin de deseo. Pero no


toda expresin de deseo es un mandato, la nota caracterstica
del mandato es que en el mandato la persona a la que se
expresa el deseo est sujeta al padecer de algn mal por obra
de quien lo emite, en caso de que sea incumplido, : el mal
previsto se llama sancin.
Sancin.
Deber.
Correlativo con el mandato. Donde existe el
mandato existe el deber, y si existe un deber es
porque hay un mandato.
Se busca motiva una conducta por medio de la sancin. No
quedara otra opcin sino obedecer. La motivacin pretende la
fuerza suficiente como para que el otro no tenga opciones.
Es una expresin de deseo. No es necesario que se racional
como en Sto. Toms, sino que lo que importa no es el fin, sino
el medio. Lo importante es la sancin por medio de la cual se
logra que se cumpla con la expresin de deseo cualquiera.
Es un concepto de deber instrumental; obedezco porque estoy
motivado por la amenaza de sancin.
Distintos tipos de leyes.
Segn de quien proceden.
Leyes divinas.
Leyes humanas.
La ley es una regla para guiar la conducta de un ser
inteligente puesta por otro ser inteligente (humano
o Dios) que tiene poder sobre l.
Las leyes humanas se dividen en:
Leyes positivas.
Constituidas por los mandatos del soberano en una
sociedad poltica independiente.
Sociedad poltica independiente.
Estado.
Es poltica porque est compuesta por
un nmero relevante de personas
sujetas a un superior comn (se
distingue de la familia).
Es independiente porque es autnoma
y soberana. No depende de otras
entidades sociales.
Hbito de obediencia de una
masa de individuos a un superior
comn.
La ausencia de subordinacin y
obediencia de este superior a
otro superior humano.
De nuevo no interesa el contenido del mandato,
sino quien manda.
Moralidad positiva.
Est establecida por un sujeto humano que no
tiene la calidad de soberano.
(Tener un nmero de gentes sujetas a l y no
tener a nadie por encima).
La costumbre, que no deviene de un superior
Unidad 3 Page 18

La costumbre, que no deviene de un superior


concreto, sino de la opinin pblica.
Derecho internacional, donde no hay un
superior.
Tres principios bsicos del positivismo.
Concepcin positivista del derecho.
Concepcin imperativista del derecho.
Concepcin estatista del derecho.
Crtica al Derecho judicial.
Es derecho positivo, en tanto los jueces son autoridad
subordinada.
Es menos accesible a su conocimiento.
Producido con menor ponderacin.
Emitido ex post facto.
Es ms impreciso e incoherente.
Dificultad en averiguar la validez de las normas de derecho judicial.
No es nunca autosuficiente.
La conclusin de esta crtica es que este derecho debe ser sustituido por una
forma de derecho superior, como la codificacin.
Desarrollo de la sociedad, fases:
Moralidad positiva. Derecho consuetudinario.
Derecho judicial con fundamento consuetudinario.
Derecho judicial con fundamento cientfico.
Creacin judicial del derecho.
Legislacin ocasional para la integracin.
La ley se convierte en la fuente de produccin por excelencia y
regula sistemticamente.
Requisitos del cdigo.
No debe ser una simple coleccin de leyes preexistente, sino un
formulacin ex novo del derecho vigente.
La innovacin debe concernir a la forma y no al contenido.
Vestimenta nueva: unitaria, coherente, tcnicamente
perfecta; del mismo derecho que rige ya.
Responde a objeciones (pg. 126).
El cdigo no debe ni puede ser redactado por una sola persona ya
que es una tarea imposible, nadie tiene el conocimiento; tampoco
por una asamblea, porque se pueden producir contradicciones e
incoherencias. Se debe redactar por una persona, pero someterlo al
examen de asambleas.
No debe ser accesible a todos como en Bentham.
No debe ser demasiado simple.
Si es accesible a todos estara continuamente sometido a
discusin.
Resumen
Bentham.
Explicar el utilitarismo.
Explicar la crtica al common law.
Explicar los requisitos de un buen cdigo.
Austin.
Explicar la diferencia entre jurisprudencia particular y general y
ciencia de la legislacin.
Explicar el objeto de la jurisprudencia, que es el derecho como
mandato.
Unidad 3 Page 19

mandato.
Explicar la crtica al common law, y la necesidad de codificar.

Unidad 3 Page 20

Unidad 3.2
Monday, January 19, 2015

7:37 PM

Temas:
Saguir y Dib.
Interpretacin legal.
Conflicto de dos valores:
Justicia.
Seguridad jurdica.

Contenido:
Hechos.
Chico necesita un trasplante. Solo puede donar los mayores de edad.
La hermana tiene 17 aos y 8 meses. El chico sufre riesgo de vida.
Padres hacen peticin con ministerio pblico.
Perito mdico aconseja no hacerlo.
De parte indica que s.
Falta de riesgo para la nia y peligro inminente de
muerte para el nio.
El resultado al que se llegue depende de cmo se lean los hechos y a que
parte de ellos darle mayor preminencia.
Al interpretar la norma se la puede leer literalmente o teleolgicamente.
Incluso una lectura finalista puede llevar a conclusiones distintas,
como en el caso.
O el silencio significa prohibicin o permisin.
Se puede ver los debates, pero estos en realidad no vinculan,
sino que vincula el texto de la norma. En los debates est la
voluntad fragmentada, en el texto est toda.
La decisin termina por depender de la concepcin que se tenga del derecho.
Seguridad. El rol del derecho es dar normas claras (Bentham).
Silencio como prohibicin.
Justicia.
Silencio como permisin.
Ms flexibilidad.

Unidad 3 Page 21

Unidad 4.1
Monday, January 19, 2015

7:27 PM

Temas:
Hans Kelsen.
Teora pura del Derecho.

Puntos importantes:
Ciencia del derecho. Primaca del mtodo sobre el objeto. Definir el derecho
de tal manera que se pueda hacer ciencia. Se distingue as el mundo del ser y
del deber ser.
Construccin escalonada del derecho. A Grundnorm como solucin al
problema de la regresin al infinito. Problema de la eficacia.
Despolitizacin del derecho. No importa el contenido, sino la forma.
Contenido:
Contexto: aparicin de la jurisprudencia de conceptos la jurisprudencia de
intereses; en respuesta al formalismo jurdico.
Se pretende "limpiar al derecho de estas influencias".
Intento de comprender al derecho al margen do otros ordenes
sociales, como lo son la sociologa y la poltica.
poca: Siglo XX. Nacismo.
Huye del nacismo. Tiene autoridad moral para defender al
positivismo.
Ideal de pureza metdica. "Teora pura" del derecho. La pureza est en la
teora. El Derecho es el objeto.
Estudiar el derecho prescindiendo de elementos ajenos a l.
Sociologa. Marx y Comte.
El problema est en la teora, en el mtodo, despus vemos el objeto.
Primaca del mtodo.
El motor que mueve es cientfico. Hacer una ciencia del
derecho. El factor no es tico ni poltico; se busca librar al
derecho de esto y hacer pura ciencia.
La cuestin tica y poltica queda al margen del derecho.
Detrs de est el problema de la "moralidad rota" del
siglo XX. Se busca que el derecho no se contamine de la
moral, porque sta resulta ser un problema.
Se puede explicar el derecho desde otros ordenes, pero
entonces no ser ciencia del derecho.
El problema es que se da primaca al mtodo,
reduciendo y deformando el objeto. Entonces hay
mtodo cientfico, pero no ciencia, porque no se
describe el objeto.
"Se puede investigar la esencia del derecho, su estructura tpica,
independientemente de su contenido variable". Esta es la tarea de
una teora general del derecho (como la teora pura del Derecho).
Unidad 4 Page 22

una teora general del derecho (como la teora pura del Derecho).
Distincin entre el mundo del ser y del deber ser.
El mundo del ser es el de los hechos de la naturaleza.
En este mundo hay hechos, y comprender los hechos es dar
con sus causas.
Rige el principio de causalidad.
El mundo del deber ser est constituido por normas en el sentido
amplio.
Las normas son proposiciones que obligan a hacer algo.
Rige el principio de imputacin.
Se vinculan igualmente dos hechos, pero de manera
distinta, esta vez por la imputacin, hecha por el hombre.
El derecho es un orden coactivo. ESTO LO DIFERENCIA DE LA
MORAL
Es un orden que intenta provocar una determinada
conducta humana, y en caso de una conducta opuesta
(delito), prescriben una coaccin como consecuencia del
delito (sancin).
Si se comete un delito, debe producirse una
consecuencia (sancin).
Imputacin.
Condicin.
Resultado.
La distincin esencial entre el principio de causalidad y el de
imputacin consiste en que en el caso de la causalidad, la vinculacin
de los elementos es independiente de un acto de la voluntad
humana, mientras en la imputacin, la vinculacin es creada por un
acto de voluntad humana cuyo sentido es una norma.
Ley natural causal; ley del ser.
Normas que proceden de la voluntad divina que
prescribe una determinada conducta a la naturaleza.
Proposicin
jurdica; ley del deber ser.

Acto humano de produccin del derecho.


No se puede deducir del ser el deber ser. (Hume).
Distincin lgica entre ser y deber ser y la imposibilidad de
pasar de uno al otro mediante deduccin lgica.
Son dos mundos distintos.
La teora pura del derecho es un estudio del mundo del deber
ser. De lo que el derecho es, y no de cmo debe ser.
Se trata de determinar qu tipo de realidad es el derecho, y no
puede ser una realidad de la naturaleza.
Es un mundo distinto del ser, est en el mundo del deber ser.
Se busca no confundir el problema de cmo el hombre
debe conducirse de acuerdo con un orden positivo, con el
problema de cmo el hombre se conduce en tanto est
determinado por leyes causales.
Ello pertenece a otros estudios, no a la ciencia del
derecho.
Se busca distinguir, en este dualismo, entre validez y eficacia de las
normas jurdicas.
Validez: es la existencia de la norma jurdica en cuanto a tal.
Eficacia: es el cumplimiento o aplicacin efectiva de la norma.
Pero la cuestin no es tan clara:
La ineficacia absoluta (desuetudo) causa invalidez.
Unidad 4 Page 23

La ineficacia absoluta (desuetudo) causa invalidez.


La total eficacia hace la norma superflua.
Tesis final: la eficacia como condicin de validez.
"El orden jurdica formado por normas
jurdicas slo puede ser considerado vlido
cuando este orden normativo es en general
aplicado y obedecido, es decir es efectivo".
El cumplimiento o incumplimiento es un
hecho sociolgico. El derecho se resolvera
en sociologa.
Entonces el derecho pertenece al mundo del deber ser, y se reducira
a la norma. Pero una norma aislada no explica al derecho. Tengo que
explicar que es lo que hace que una norma sea una norma jurdica.
Orden jurdico. Construccin escalonada del derecho. Grundnorm.
El derecho no es la norma, o una norma, sino que consiste en un
conjunto de normas.
Sistema jurdico.
Conjunto ordenado de normas.
Orden normativo.
La pregunta es que hace que una norma sea jurdica y otra no. Que
sea derecho, que tenga existencia jurdica. Que pertenezca al
sistema.
Lo que hace que una norma sea jurdica es otra norma, que
expresa el procedimiento establecido para crearla (una norma
superior).
La norma superior es a su vez vlida porque hay otra superior.
Hay una construccin escalonada del derecho.
Una pirmide normativa.
Problema de la regresin al infinito. De donde sali la ltima norma
del sistema, la ms bsica.
Grundnorm (norma fundante bsica).
Es una norma que no depende para su validez de ninguna otra
norma.
No es una norma histricamente existente, no est escrita.
Es una norma presupuesta, una condicin imprescindible para
que el sistema se sostenga.
Es una "presuposicin lgico-fundamental".
De ella se puede deducir la validez de todas las normas
jurdicas, pero no el contenido de las mismas.
La pregunta inevitable es si esta noma pertenece o
no al ordenamiento jurdico.
Si no pertenece entonces hay un problema, porque
para explicar el derecho entonces tengo que acudir
a algo que no es derecho.
Se vincula con la eficacia, que no hace al derecho.
Lo que hay debajo de todo es una creencia eficaz
en la validez o necesidad del sistema.
Sociologa.
Despolitizacin. (Lo mismo es aplicable a la moralidad).
Las normas se dirigen a quienes deben aplicarlas. Se dirigen a los
rganos aplicadores, e indirectamente a los ciudadanos. Al rgano
aplicador le dicen si se produce A, debe producirse B. A los
ciudadanos de manera indirecta se les dice que no deben hacer A.
La interpretacin de la autoridad jurdica es la interpretacin de una
Unidad 4 Page 24

La interpretacin de la autoridad jurdica es la interpretacin de una


norma superior que debe sr aplicada por la autoridad jurdica en el
establecimiento de una norma inferior.
Se deduce que lo que se llama interpretacin de la autoridad jurdica
es algo diferente a la interpretacin gnoseolgica del contenido de la
norma.
Mediante la interpretacin de la autoridad jurdica se crea
derecho.
La tarea de la interpretacin cientfica es sealar las posibles
significaciones y confiar a las consideraciones polticas la eleccin
definitiva de entre las igualmente posibles.
Distincin:
Ciencia jurdica: conocimiento del derecho positivo.
Poltica jurdica: dirigida a la realizacin de valores como
la justicia en tanto configuracin voluntaria del orden
social.
Como se aprecia la despolitizacin se refiere a la ciencia del derecho,
y no a su objeto (el derecho).
El derecho tambin es instrumento de la poltica. No de lo
puede despolitizar.
Teora pura del derecho, no teora del derecho puro (justo).
La ciencia del derecho no valora su objeto, sino que lo describe.
La justicia es un valor absoluto, y lo absoluto est ms all del
conocimiento cientfico racional.
Es relativo. La justicia se basa en un valor supremo, y la
aceptacin de un valor supremo se apoya siempre en un juicio
de valor subjetivo y emocional.
Se opone a la teora del derecho natural, que busca la esencia del
derecho en una justicia trascendente.
Liberalismo natural v. socialismo dialectico.
Peligroso porque objetiviza juicios subjetivos.
Se apunta a distinguir el derecho del mundo de lo psicolgico o
subjetivo.
La norma va ms all de del sujeto.
No dice nada sobre el sujeto que la cre, ni sobre los sujeto en
general.
Falacia naturalista.
La norma es independiente, tiene vida propia.
Pertenece al mundo del deber ser.
Apunte crtico.
Toda descripcin supone una valoracin previa.
Esa valoracin consiste en el reconocimiento de algo como derecho.
Es decir como vinculante u obligatorio, como generador de deberes.
No se logra la plena separacin de derecho y moral.
Las normas jurdicas no constituyen por s mismas razones para
la accin.
Solo la moral proporciona razones ltimas u operativas para la
accin.
Sinopsis
Hablar del tema de la pureza metodolgica. Que lleva a definir el derecho.
Esto lleva a hablar de la norma, el juicio de imputacin y el orden normativo.
El problema de la regresin al infinito y la Grundnorm. Crtica de la eficacia.
Descripcin formal del derecho. Tema de la despolitizacin del derecho.
Unidad 4 Page 25

Descripcin formal del derecho. Tema de la despolitizacin del derecho.

Unidad 4 Page 26

Unidad 5.1
Tuesday, January 20, 2015

5:39 PM

Temas:

Hart.
Crtica a Austin.
La perspectiva interna.
Reglas primarias y secundarias.
La regla de reconocimiento.

Puntos importantes:
Filosofa del lenguaje. Para entender el lenguaje voy a la motivacin. Libertad
humana.
Crtica a Austin, partiendo de esos principios, y demostrando falencias.
Punto de vista interno v. punto de vista externo. Verse obligado a, y tener la
obligacin de.
Normas primarias y secundarias. La norma de reconocimiento ltima y el
punto de vista interno como criterio de validacin del sistema.
Contenido:
Filosofa del lenguaje. (John Austin).
El lenguaje no se puede analizar estticamente.
El concepto de las palabras se capta verdaderamente en su contexto.
Funcin de las palabras en sentido abstracto.
Con las palabras se hacen cosas. Poemas, Derecho Matrimonio,
contrato, pas (por una CN)
Entonces para conocer el verdadero sentido de una palabra debo
conocer las normas de juego que estoy jugando. Poema, Derecho
Entonces si quiero estudiar una prctica como el Derecho que se
hace con la palabra, debo tener en cuenta las motivaciones.
Debo preguntarme por la intencin de una determinada
palabra.
Captar en ellas una intencin o motivacin.
Captar las razones de porque la gente se vincula con el
Derecho.
Para que est.
Que motiva a la gente a obedecer el derecho.
Distingue hechos fsicos y hechos sociales.
En los hechos fsicos rige la causalidad. Se estudia regularidades y
fenmenos.
En los hechos sociales interviene la libertad humana.
No hay regularidad, lo hace impredecible.
No tiene sentido estudiar patrones, sino motivaciones.
Hay que ver las intenciones y propsitos de la gente.
As se tiene una comprensin del obrar.
Punto de vista interno.
Crtica a Austin.
Entre todas las variedades de derecho, son las leyes penales, que
prohben ciertas acciones bajo la amenaza del castigo (sancin), las
Unidad 5 Page 27

prohben ciertas acciones bajo la amenaza del castigo (sancin), las


que ms se parecen a ordenes respaldadas por amenazas dadas por
una persona a otra. Tales leyes, sin embargo, difieren de dichas
ordenes en un aspecto importante, a saber, que por lo comn
tambin se aplican a quienes las sancionan, y no simplemente a
otros.
Hay tambin otras variedades de normas, principalmente aquellas
que confieren potestades jurdicas para decidir litigios o legislar
(potestades pblicas) o para crear o modificar relaciones jurdicas
(potestades privadas).
No son ordenes respaldadas por amenazas.
Se incluyen en entres estas a las normas secundarias.
Hay reglas jurdicas que difieren de las ordenes en si modo de origen,
porque ellas no son creadas por nada anlogo a una prescripcin
explcita.
Costumbre.
El anlisis del derecho en trminos del soberano habitualmente
obedecido y necesariamente libre de toda limitacin pblica no da
razn a la continuidad legislativa.
Lo que hace vlida una norma no es que emane del soberano.
Lo que hace vlida una norma es otra norma.
Norma secundaria. Norma de reconocimiento.
Reglas primarias y reglas secundarias.
Para conciliar con el carcter auto-obligativo de la legislacin se
recurri a la ficcin de considerar al legislador en su capacidad oficial
y en su capacidad privada.
Pero esto obliga a complementar la teora con algo que no
tiene: una regla que define lo que hay que hacer para legislar.
Para hacer justicia a la complejidad del sistema jurdico es necesario
distinguir dos tipos distintos de reglas.
Primarias: prescriben que los seres humanos hagan u omitan
ciertas acciones, lo quieran o no.
Imponen deberes.
Secundarias: establecen que los seres humanos pueden,
haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas del
tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores, o
controlar su actuacin.
Imponen potestades pblicas o privadas.
Idea de obligacin.
Distincin:
Verse obligado a
Por miedo a la sancin, al mal.
Tener la obligacin de
No lleva consigo el miedo a la sancin, sino ms bien la
aceptacin como una pauta o criterio de actuacin.
Distincin entre el mandato del jurista y el criminal
Entonces hay una diferencia no solo de
fuente (Austin), sino tambin de conciencia.
Hay una obligacin en conciencia frente a la
norma de derecho, a contrario del mandato
del criminal.
Se trata de creencias o motivaciones para actuar.
Punto de vista interno.
Punto de vista externo: de un observador, que no acepta las reglas.
Unidad 5 Page 28

Punto de vista externo: de un observador, que no acepta las reglas.


El observador solo registra regularidades. Y ve que si se
produce una desviacin se produce una hostilidad o sancin.
Se asemeja a la manera en cmo ven las reglas ciertos
individuos. Aquellos que las rechazan y se interesan en ellas
solamente porque piensan que la violacin desencadenar en
algo desagradable.
Se vio obligado por las reglas a actuar de determinada
manera.
Punto de vista interno: de quien est dentro del grupo o sociedad,
que acepta las reglas y las usa como gua para su conducta.
La luz roja no indica solo que con un grado de probabilidad se
detendrn. Se ve la luz roja como una seal para detenerse. Es
una razn para detenerse.
Es una pauta o criterio de conducta, o una obligacin.
Tena la obligacin de acatar la regla.
No se obedece como en Austin solo por el miedo a
la sancin, o como en Bentham por utilidad, sino
que hay una obligacin en conciencia.
Sin embargo Hart es un escptico moral. Cada uno
encuentra sus razones para que el derecho sea
obligatorio. No hace falta defender una determina
concepcin de justicia.
La clave estara entonces en la supervivencia. Si el
derecho manda a hacer algo que equivale al
suicidio de la sociedad, entonces ah lo puedo
desobedecer. El derecho est para que vivamos en
sociedad
El derecho es entonces un conjunto de razones
secundarias y excluyentes para obrar.
Obedezco porque forma parte de lo que es
derecho, no porque me es til, o por miedo a
la sancin. Sino para poder vivir en sociedad.
Porque primero acepte al derecho como
obligatorio, y a que alguien lo establezca.
Lo que no puede reproducir el punto de vista externo es la manera en
que las reglas funcionan como tales en la vida de quienes
normalmente constituyen la mayora de la sociedad.
Para ellos la violacin de una regla no es solo la base de una
prediccin de hostilidad, sino la razn de la hostilidad misma.
Reglas primarias y reglas secundarias (continuacin).
Las reglas secundarias se encuentran en un nivel distinto a las reglas
primarias, porque son acerca de stas.
Mientras las reglas primarias se ocupan de las acciones que los
individuos, deben o no hacer, las secundarias se ocupan de las reglas
primarias.
Especifican la manera en que las reglas primarias pueden ser
verificadas en forma concluyente, introducidas, eliminadas,
modificadas, y su violacin determinada de manera
concluyente e incontrovertible.
Reglas de reconocimiento.
Reglas de cambio.
Reglas de adjudicacin.
La regla de reconocimiento.
Unidad 5 Page 29

Raz

La regla de reconocimiento.
La afirmacin de que la regla de reconocimiento existe solo puede ser
un enunciado de hecho externo.
Porque mientras una regla subordinada de un sistema puede ser
vlida, y en ese sentido existir (dentro del sistema), aun cuando
generalmente sea desobedecida, la regla de reconocimiento slo
existe como una prctica compleja, pero normalmente concordante,
de los tribunales, funcionarios, y particulares, al identificar al derecho
por referencia a ciertos criterios. Su existencia es una cuestin de
hecho.
Validez: una regla es vlida cuando satisface los criterios
establecidos por la regla de reconocimiento.
Eficacia: hace referencia a que una regla de derecho que exige
cierta conducta es ms frecuentemente obedecida que
desobedecida.
Quien obedece no necesita, aunque puede, compartir el
punto de vista interno que acepta las reglas como
criterios de conducta para aquellos a quienes se aplican.
Puede observarla desde el punto de vista externo, desde
la perspectiva de la amenaza o el temor.
Pero este inters meramente personal en la reglas, que
es todo el inters que el ciudadano normal puede tener al
obedecerlas, no caracteriza, ni podra hacerlo, la actitud
de los jueces frente a las reglas que ellos manejan al
actuar como tales.
Esto es ms patente respecto de la regla de
reconocimiento ltima, en trminos de la cual se
determina la validez de otras reglas.
Para que ella exista de alguna manera tiene que ser
considerada desde el punto de vista interno como
un criterio comn y pblico de decisiones judiciales
correctas.
El punto de vista interno le da validez a las
normas secundarias.
Distinto de la Grundnorm de Kelsen.
Solo hay derecho cuando algunas personas lo
obedecen con la conviccin real de que es
obligatorio, no con una suposicin.
No todos tienen que tener esta conviccin;
solo los actores principales. (En el common
law, los jueces).
Derecho sera lo que los jueces apliquen con
conviccin de autoridad.
La afirmacin de que un sistema jurdico existe es, por lo tanto, en un
estado bifronte, una de cuyas caras mira la obediencia por parte de
los ciudadanos ordinarios, y la otra la aceptacin de reglas
secundarias como pautas o criterios comunes crticos de conducta
oficial, por parte de los funcionaria.
Sinopsis
Hablar de la filosofa del lenguaje, de la libertad humana y las motivaciones.
Vincular con la crtica a Austin, destacar los defectos.
Lleva a introducir a las normas primarias y secundarias.
Obligacin, y punto de vista interno. Distinguir del punto de vista externo.
Unidad 5 Page 30

Obligacin, y punto de vista interno. Distinguir del punto de vista externo.


Volvemos a hablar de las normas primarias y secundarias, sus distintas clases.
Validacin de todo el sistema desde el punto de vista interno. Se obedece por
conviccin real de que el ordenamiento es obligatorio.

Unidad 5 Page 31

Unidad 5.2
Wednesday, January 21, 2015

1:07 PM

Temas:
Raz.
El Derecho como autoridad.
Razones excluyentes para obrar

Puntos importantes:
Razones excluyente para obrar. Siempre dejan de lado otras razones, no
opera el balance.
El derecho es una razn secundara excluyente para obrar. La razn primaria
es la necesidad de una autoridad.
Contenido:
Positivismo excluyente.
Explicacin del Derecho a partir de la idea de autoridad.
Resulta crucial para el derecho su pretensin de autoridad moral.
Distingue al derecho de la fuerza organizada (de la pandilla de
ladrones).
Exigencia de autoridad moral que acompaa a todas las
exigencias jurdicas.
Raz, Hart y Austin.
Hart critica a Austin en su intento de fundamentar la autoridad del
derecho en el hbito de obediencia de los ciudadanos al soberano.
Propone pensar el derecho desde la nocin de reglas que son
obedecidas desde el punto de visa interno.
Raz, a diferencia de Hart, considera que las reglas no deben ser
analizadas como prcticas. Esto oculta su carcter normativo. Para
Raz una regla es una razn operativa para la accin, y una razn es
operativa si la creencia de su existencia implica una actitud prctica.
Autoridad.
Razn para la accin: Las razones explican, guan y valoran las
conductas.
Las razones tienen una dimensin de fuerza. Algunas razones son
ms fuertes, o tienen ms peso que otras. En los casos de conflicto, la
razn ms fuerte supera a la ms dbil.
La fuerza de las razones que nos interesa es su fuerza lgica.
Esto es el balance de razones.
El hecho de que mi hijo haya sido herido es una razn
para que yo le lleve al hospital a 45 millas por hora. No es
una razn absoluta. Es posible que un peatn venga
caminando de pronto por la carretera. Si tal fuera el caso,
ello superara mi razn para conducir tan rpido. Pero
dado que de hecho ningn peatn viene caminando mi
razn es una razn concluyente. Supera la otra razn en
conflicto presente: el lmite de velocidad de 30 millas por
Unidad 5 Page 32

conflicto presente: el lmite de velocidad de 30 millas por


hora legalmente impuesto.
No toda razn concluyente es absoluta.
Una razn puede ser concluyente porque supera todas
las razones existentes que estn en conflicto con ella,
Y no ser, sin embargo absoluta, porque no superara a
una determinada razn posible, si realmente fuera el
caso de que se diera tal razn.
Razones de primer orden y de segundo orden.
Las razones de primer orden son razones para actuar.
Los conflictos entre razones de primer orden se
resuelven por medio de la fuerza relativa de las razones
en conflicto.
Las razones de segundo orden son razones para actuar o dejar
de actuar por otra razn.
La resolucin de conflictos de razones que pertenecen a
diferentes niveles, exactamente igual que la resolucin
de conflictos de razones que pertenecen al mismo nivel
se describe en trminos de una razn que prevalece
sobre la otra, o que supera a la otra.
Se debe hacer siempre aquello que se tiene una razn
excluyente para hacer.
Un tipo de razn de segundo orden es la razn excluyente. Este
tipo de razn impone abstenerse de actuar por alguna razn.
La razn excluyente es siempre superior a otra razn de
primer orden.
En caso de conflicto entre razones, entre las cuales una
es excluyente, el problema no se resuelve por la fuerza
de las razones. No se hace un balance, ni se juzga por los
mritos del caso.
Cuando existe una razn excluyente, esta excluye tanto
una razn que en el balance habra sido superada, como
a na razn que habra inclinado el balance de razones.
Raz considera que las reglas son razones excluyentes.
La regla es una razn excluyente porque si no, no lograra alcanzar su
propsito.
En sntesis, la regla prescribe un acto y exige que sean dejadas de
lado otras consideraciones relevantes.
Por ello la fuerza del derecho no depende de su capacidad para
facilitar el cumplimiento de los objetivo del sujeto, sino de estar
constituido por razones excluyentes.
La autoridad para Raz depende de que por lo menos algunas de las
ordenes o instrucciones autoritativas de una persona sean
consideradas por otras personas como razones excluyentes.
As, el poder normativo tiene la posibilidad de crear una nueva razn
operativa, que estar configurada por una razn excluyente.
Justificacin de la autoridad del derecho.
Tesis de la dependencia. Las directivas autoritativas deben basarse,
entre otros factores, en razones que se apliquen a los destinatarios
de esas directivas y que afecten a las circunstancias que la directiva
cubre.
Tesis de la justificacin normal. La manera normal de establecer que
una persona tiene autoridad sobre otra implica la demostracin de
que el gobernado probablemente cumplir mejor con las razones que
Unidad 5 Page 33

que el gobernado probablemente cumplir mejor con las razones que


se la aplican si acepta las ordenes de la autoridad como obligatorias y
autoritativas, que si trata de seguir las razones que se la aplican de
forma directa.
Tesis del remplazo. El hecho de que una autoridad exija el
cumplimiento de una accin constituye na razn para su
cumplimiento que no debe agregarse a las dems razones relevantes
al momento de evaluar qu hacer, debe reemplazarlas.
La justificacin de la autoridad poltica se basa entonces,
principalmente, en la necesidad de cooperacin social.
La autoridad puede asegurar la coordinacin solo si los
ciudadanos afectados dejan de lado su juicio y no actan sobre
la base del balance de razones, sino sobre la base de
instrucciones de la autoridad.
Esta exige que las personas consideren las
manifestaciones de la autoridad como razones
excluyentes para actuar.
Conclusin.
Hay razones primarias y secundarias para actuar.
La primaria es, por ejemplo, hago esto porque es utilitario o
justo.
La secundaria es hago esto porque lo dice tal.
Pero, Por qu obliga lo que dice el gobernante?
Es razonable que haya alguien que defina, que haya
autoridad.
Porque es razonable que alguien defina y ordene, por eso
es razonable que haya autoridad.
Obedezco los mandatos entonces por una razn
secundaria.
La primaria es que hay razn para que haya
autoridad. Por eso obedezco a la autoridad.
Se obedece entonces a la autoridad
independientemente del contenido del mandato.
El Derecho es una razn excluyente para actuar.
No es una razn ms que puede ser desplazada por otras.
En todo caso el problema de la norma injusta no es un
problema jurdico, sino que sera un problema poltico o moral.
Se busca explicar la norma.
Sinopsis
Primero explicar las razones. Razones para obrar. Razones primarias, a estas
se les aplica el balance. Razones secundarias excluyentes, estas estn por
arriba de las primarias y las dejan de lado.
Las reglas son razones excluyentes, esto hace a su propsito.
La cooperacin social, el orden, slo es posible si se deja de lado el juicio
propio y se somete al derecho como razn excluyente para obrar.
El derecho es entonces una razn secundaria para obrar, siendo la razn
primaria la necesidad de que haya una autoridad que ordene.

Unidad 5 Page 34

Unidad 6.1
Wednesday, January 21, 2015

6:24 PM

Temas:
Rasgos fundamentales del positivismo
jurdico.
El positivismo como fruto de la
modernidad.
Puntos importantes:
El positivismo como aproximacin al estudio del derecho.
El cientificismo. La modernidad.
El positivismo como teora del derecho.
Tesis de la coaccin.
Legalista.
Imperativista.
Del ordenamiento jurdico.
De la aplicacin mecnica.
EL positivismo como ideologa.
Tesis de la obediencia.
La autonoma del derecho frente a la moral.
Contenido:
El positivismo bajo tres aspectos:
Como una determinada forma de abordar el estudio del derecho.
Como una determinada teora del derecho.
Como una determinada ideologa del derecho.
Caracteres fundamentales:
Modo de aproximarse al estudio del derecho.
Modernidad, cientificismo.
El derecho como un hecho y no un valor.
Describirlo y abstenerse de pronunciar juicios de valor.
Formalismo.
Definicin de derecho.
Teora de la coactividad.
El derecho como aquel en vigor en un determinada sociedad.
Las normas que se hacen valer por la fuerza.
Fuentes del derecho.
Teora de la legislacin como fuente principal del derecho.
Teora de la norma jurdica.
Norma como mandato.
Teora de la imperatividad del derecho.
Teora del ordenamiento jurdico.
No se estudia la estructura de la norma aisladamente, sino un
conjunto de normas vigentes en una sociedad.
Teora de la coherencia y la plenitud del ordenamiento jurdico.
Mtodo de la ciencia jurdica.
Teora de la interpretacin mecnica.
Unidad 6 Page 35

Teora de la interpretacin mecnica.


Teora de la obediencia.
Obediencia absoluta de la ley como tal.
El positivismo como aproximacin avalorativa al derecho. (Actitud cientfica
frente al derecho).
Convertir al derecho en autentica ciencia.
Neutralidad valorativa.
Juicios de hecho.
Informa.
Conocimiento objetivo.
Juicio de valor.
Toma posicin frente a la realidad.
Conocimiento subjetivo.
No ponerse frente a la realidad con una actitud moralista o
metafsica.
Abandona la concepcin teleolgica de la naturaleza (falacia
naturalista) y acepta la realidad y como es.
Mtodo cientfico.
Actitud cientfica.
Estudio del derecho tal y como es.
No como debera ser.
Estudio del derecho como hecho y no como valor.
No distingue bueno o malo, justo o injusto.
Estudia el derecho real y no el ideal (derecho natural)
El uno no depende del otro.
Inversin de la idea naturalista de que el derecho
positivo depende del natural para su validez.
El derecho natural es el que debe ser reconocido
por el positivo para tener validez.
Validez v. valor del derecho.
La validez indica una caracterstica de la norma que consiste en
su existencia dentro de la esfera del derecho.
El valor de una norma indica la caracterstica de su
conformidad con el derecho ideal.
El iusnaturalismo indica que la norma para ser vlida
debe ser valiosa (justa).
No todo el derecho existente es vlido, porque no
siempre es justo.
El iuspositivismo reduce el concepto de valor al de
validez.
Una norma jurdica es justa por el mero hecho de
ser vlida; haber sido establecida por la autoridad a
quien el OJ confiere legitimidad para su sancin.
Los valores van ms all de la ciencia del derecho (poltica, o
moral).
Se rechazan definiciones filosficas, como la de ST.
Validez v. eficacia.
El positivismo al definir al derecho como un conjunto de
mandatos promulgados por el soberano, introduce nicamente
en su definicin el elemento de validez.
Se prescinde de hecho de que sean realmente aplicadas. De su
eficacia.
Parte del positivismo, sin embargo, sostiene la
insuficiencia del mero concepto de validez y aade el
Unidad 6 Page 36

insuficiencia del mero concepto de validez y aade el


concepto de eficacia. Realismo.
El derecho es una realidad social, una realidad de hecho,
y su funcin es la de ser aplicado. Una norma que no es
aplicada no es derecho.
Al hablar de eficacia los realistas hacen referencia al
comportamiento de los jueces. Normas jurdicas por
tanto son aquellas que los jueces aplican en el ejercicio
de sus funciones.
Propio de los anglosajones y el common law.
Formalismo.
Definiciones anti-ideolgicas.
No hacen referencia a valores o fines.
Establecen lo que el derecho es prescindiendo de su
contenido.
El contenido del derecho es infinitamente variable.
Socialista.
Liberal.
El formalismo define al derecho nicamente desde su
estructura formal, prescindiendo por completo de su
contenido.
Cmo se produce el derecho.
No qu regula.
Definicin del derecho en funcin de la coaccin.
El positivismo se caracteriza por el hecho de que define
constantemente el Derecho en funcin de la coaccin.
La considera un elemento esencial y tpico del derecho.
Hace referencia al Estado. Concepcin estatista del derecho.
Organizacin social de la fuerza.
Austin.
Sancin. Lo propio del mandato es la amenaza de recibir un
mal.
Kelsen.
La coercin es el medio para hacer efectivas las normas
jurdicas.
El derecho es un conjunto de normas que son exigidas
coactivamente.
La coercin es el objeto de las normas jurdicas.
El derecho es un conjunto de normas que regulan el uso
de la fuerza coactiva.
Es la disciplina del poder coactivo detentado por el
Estado.
La sancin no es un medio para realizar la norma jurdica, sino
que es un elemento esencial de su estructura.
Entonces la norma que establece la sancin est
garantizada por otra que establece una sancin en caso
de incumplimiento de la anterior, y as al infinito.
El problema es que para evitar la regresin al infinito se
debera aceptar que la efectividad de la ltima norma no
deviene de la sancin. Esto desmiente la afirmacin de
que el Derecho est constituido por normas coactivas).
Kelsen responde diciendo que la coaccin no es un
problema de asegurar la eficacia de las reglas, sino
de su contenido.
Unidad 6 Page 37

de su contenido.
Segn la moderna formulacin de la teora de la coaccin, el derecho
sera un conjunto de reglas que tienen por objeto la regulacin del
uso de la fuerza en una sociedad.
Paso del estado de naturaleza a la sociedad civil.
Se establece quin, cundo, cmo y cunta fuerza puede usar.
La teora de las fuentes del derecho. (La ley como nica fuente de
calificacin).
Son fuentes del derecho los hechos o los actos a los que un
determinado OJ atribuye idoneidad o capacidad para la produccin
de normas jurdicas.
Una norma pertenecer o no a un OJ segn derive o no de
aquellos actos.
Afecta a la validez de las normas.
La doctrina iuspositivista de las fuentes se basa en la prioridad de una
determinada fuente del derecho, la ley, sobre las dems.
Ordenamiento jurdico complejo: con ms de una fuente.
Jerrquicamente estructurado: las fuentes se encuentran en
niveles distintos.
La doctrina positivista entiende que la fuente prioritaria
dentro de esta clase de sistemas es la ley porque es
manifestacin directa del poder soberano.
Los dems actos son fuentes subordinadas.
Fuentes de conocimiento v. fuentes de calificacin.
Conocimiento: producen reglas que no pueden ser calificadas
en s mismas como normas; sino que reciben esta calificacin
de una fuente diferente y superior.
Calificacin: no solo producen reglas, sino que les atribuyen
directamente y por s mismas la caracterstica de normas
jurdicas.
La nica fuente de calificacin sera la ley
Falacia naturalista.
Pg. 184 y ss.
En realidad no es el hecho en s el que impone la regla, sino el
fin que se desea obtener.
Pero cuando falta acuerdo sobre el fin, la objetividad falla.
En realidad la naturaleza de las cosas no puede por s misma
proporcionar una regla, porque no puede determinar un fin;
como mucho podr una vez propuesto un determinado fin,
ofrecer los medios para alcanzarlo.
Por si misma la naturaleza no es fuente. La regla que se pueda
extraer de ella no tiene rango jurdico por ser expresin de la
naturaleza, sino por el hecho de ser impuesta por el legislador
o el juez.
La naturaleza de las cosas puede afectar el contenido de
la norma, pero no su produccin.
La teora imperativista de la norma jurdica.
La norma jurdica tiene estructura de mandato.
Concepcin estatal-legalista del derecho.
Mandato como una voluntad determinada y personal.
Requiere al Estado.
No costumbre.
No DIP.
Austin.
Unidad 6 Page 38

Austin.
Mandato.
Obligacin.
Deber.
Normas permisivas.
No son autnomas, sino simples disposiciones normativas que
sirven para limitar un imperativo establecido con anterioridad.
Se permite todo lo que no est prohibido.
Normas atributivas.
Es un poder como correlato del deber que crea el mandato.
Kelsen.
Ve el imperativo desde otra perspectiva.
Imperativo hipottico.
Si es A, debe ser B. (Declaracin prescriptiva).
Si es A, B debe ser realizado. (Mandato).
Si el A, el juez debe realizar B.
El mandato est dirigido directamente al
juez.
Indirectamente al ciudadano.
La teora del ordenamiento jurdico.
Fue inventada por el positivismo.
Kelsen como mayor expositor
Estudio del derecho considerado no como norma aislada, o como
suma de normas aisladas, sino como ente unitario constituido por el
conjunto sistemtico de normas.
Tres conceptos:
Unidad.
Unidad sustancial (naturalismo).
Afecta al contenido de las normas.
Las normas pueden ser deducidos por un proceso
lgico, hasta llegar a una norma de mxima
generalidad que constituye un postulado moral
autoevidente (hacer el bien y evitar el mal).
Unidad formal (positivismo).
Afecta al modo en como las normas fueron
establecidas.
La unidad se da porque las normas son establecidas
directa o indirectamente (por autoridades
subordinadas), por la misma autoridad, y todas
ellas pueden ser reconducidas a la misma fuente
originara que est constituida por el poder
legitimado para crear derecho.
Hay una nica fuente de calificacin a la que las dems
estn subordinadas.
Pero qu autoriza al poder a establecer normas?
El problema de la norma fundamental. Que est en
la base y da al OJ unidad.
No es la norma base a partir de cuyo
contenido se deriva el contenido de las
dems.
Sino que autoriza al poder supremo para la
creacin de normas.
No puede ser acreditada de modo
positivo.
Unidad 6 Page 39

positivo.
No es impuesta, es supuesta.
Regresin al infinito.
O se acepta que la norma existe
porque se cumple; pero hacemos
depender al derecho de un
hecho.
Coherencia.
Negar que puedan existir antinomias en el OJ.
Principio implcito de que de que dos normas
incompatibles no pueden ser vlidas al mismo tiempo,
sino que slo una puede formar parte del OJ.
Criterios:
Lex posterior derogat priori.
Lex superior derogat inferiori.
Lex specialis derogat generalis.
Conflictos entre principios.
Especialidad y jerrquico son fuertes y dejan de
lado el temporal.
El temporal puede ser usado cuando entran en
conflicto en general y especial.
Si los tres son inaplicables porque la ley es del mismo
tiempo, jerarqua y especialidad; como sucede en los
conflictos intra-cdigo.
Lex favorablis (permiso) sobre lex odiosa (mandato
o prohibicin).
Plenitud. (El problema de las lagunas).
Negar la existencia de lagunas.
Teoras:
Del espacio jurdico vaco.
El hecho no previsto por ninguna norma es
un hecho situado fuera del derecho.
Irrelevante para el derecho.
Teora de la norma general excluyente.
Norma implcita contenida. En un mandato,
est previsto que todos los actos no
sometidos a la regulacin quedan sometido a
una regulacin antittica.
Est permitido todo lo que no est prohibido.
Norma de clausura.
El positivismo como ideologa.
El positivismo intenta una visin ideolgicamente neutral frente al
derecho. Sin embargo el positivismo es tambin una manera de
entender el derecho, una pretensin de cmo debe ser.
Muchas veces se critic el derecho tal y como era para procurar
cambiarlo (Bentham).
Ideologa comn: admitir el deber absoluto e incondicional de
obedecer la ley en cuanto tal.
Se base en la aparicin del Estado.
En la aparicin del protestantismo y la ruptura de la unidad
catlica dada por el Papa.
La ruptura de los criterios morales, y el subjetivismo moral.
La obediencia absoluta o incondicional a la ley significa una cosa ms
para la ideologa positivista: significa la obligacin de obedecer a la
Unidad 6 Page 40

para la ideologa positivista: significa la obligacin de obedecer a la


ley no slo en una obligacin jurdica, sino tambin una obligacin
moral.
Obedecer la ley no solo por motivos externos, sino internos. No
solo por verse forzado a ello, sino por estar convencido de
dicha obediencia, no por constriccin, sino por conviccin.
Hart: punto de vista interno.
Obedecer la ley en cuanto a tal. En contra del
naturalismo que llama a obedecerlas en tanto son justas.
EL orden como valor propio del derecho.
Visin moderada del positivismo.
No se obedece el derecho porque s, porque siempre sera
justo, sino porque es el medio necesario para realizar un
determinado valor: el valor orden.
Es un instrumento.
El orden social como fin.
Denota la importancia de la coaccin.
Es el medio necesario para lograr la conformidad
de la conducta humana; esto es, el orden.
El derecho es la forma ms perfecta para lograr esto por:
La generalidad de la ley.
Igualdad formal. Se aplica a todos por igual.
Abstraccin de la ley.
Ordena una categora de acciones.
Responde a la necesidad fundamental
de la seguridad jurdica. Poder prever.
Es un valor formal, y no
sustancial.
Sinopsis
Ver "puntos importantes".

Unidad 6 Page 41

Unidad 6.2
Thursday, January 22, 2015

5:25 PM

Temas:
Caso Simn.
Seguridad jurdica v. justicia.
DDHH

Contenido:
Hechos.
Secuestro. poca militar.
Ley de obediencia debida y punto final.
Convenciones DDHH.
Imprescriptibilidad de crmenes de lesa humanidad.
Mayora.
Ideal justicia.
Aplica retroactivamente.
Dice que es de derecho natural.
Que es costumbre internacional.
Que ya estaba en vigencia aunque no positivizado.
Fayt.
Principio de legalidad.
Imposibilidad de aplicar retroactivamente.
Lorenzetti.
Positivizacin de los DDHH.
Pierde pragmatismo la discusin positivismo-naturalismo.

Unidad 6 Page 42

Unidad 7.1
Thursday, January 22, 2015

5:41 PM

Temas:
Crtica al positivismo.
Lagunas.

Puntos importantes:
La exigencia de plenitud y coherencia del OJ y las laguna. Distintos tipos de
lagunas. Lagunas estticas y dinmicas
Las respuestas de positivismo al problema de las lagunas y su crtica.
Kelsen, Hart, Raz y el positivismo incluyente frente al problema de las
lagunas.
Contenido:
Cdigo: "Todo cuerpo de leyes, compuesto en un texto nico, que tiene la
finalidad de regular completamente, sin necesidad de otra fuente, la materia
de al menos un rama del derecho".
La posibilidad de recurrir a fuentes metapositivas, o positivas no
estatales (cannico, costumbre), est cerrada salvo un expreso
reenvo a ellas por parte de la ley positiva.
Doctrina de la divisin de poderes: quita a los jueces toda
posibilidad de atribucin normativa, llevando a tomar una
posicin pasiva y formalista.
Postulados del Estado de derecho que lleva a la pasividad de
los jueces:
Primaca del PL como expresin de la voluntad del
pueblo.
Previsibilidad y certeza en el derecho.
Defensa de la libertad del ciudadano frente a un posible
arbitrio judicial.
De verdad opera as el derecho?
Lo sometemos a la prueba de la realidad, vemos su praxis para
comprobarlo.
Postulados del positivismo:
La ley es todo el derecho.
Excluye otras fuentes de derecho (costumbre, jurisprudencia,
derecho natural).
Al sostener que la ley es todo el derecho se est diciendo que la
ley es "completa", que no necesita de ningn elemento
integrador fuera de la lgica rigurosa del jurista.
Plenitud y coherencia del OJ.
Lleva a la aplicacin mecnica.
NO obstante, creemos que la ley es incompleta, dejando un
largo espacia en blanco que el intrprete debe llenar con
medios propios.
Este espacio se llama LAGUNA.
Unidad 7 Page 43

Este espacio se llama LAGUNA.


Las lagunas no se superan solo de modo lgicodeductivo, sino haciendo entrar en ellas la
valoracin.
La ley es toda derecho.
Excluye la posibilidad de derogacin de la ley por desuetudo.
Lagunas.
Hay laguna cuando se quiere resolver un problema jurdico
fundndose en la ley y solo en la ley y no se encuentra en ella una
solucin unvoca y reconocible como tal.
No se trata slo de silencios o falta de regulacin. La mayor
parte de las veces la launa se produce porque el ordenamiento
jurdico proporciona ms de una respuesta para un
determinado caso.
Clases de lagunas. Lagunas extrasistemticas v. lagunas
intrasistemticas.
Extra: el legislador decide no regular un determinado mbito, a
sabiendas de que poda regularse.
Intra: es donde se regul y no se logr, porque hay problemas
que no tienen una nica respuesta.
Estticas: se encuentran en el texto mismo de la ley,
antes incluso de aplicarlas a un caso.
Dinmicas: aparecen al intentar aplicar la ley.
Lagunas estticas.
El significado de las palabras.
Se necesita de la doctrina y la jurisprudencia para definir y
elaborar conceptos.
Conceptos vlvula.
Conceptos jurdicos indeterminados: buena fe, plazo
razonable
Su ventaja est en su indefinicin.
Reenvo a la doctrina y jurisprudencia.
Abstencin voluntaria de regular campos esenciales o controversias
doctrinales de fondo.
Margen de discrecin que posee el juez en materia penal para la libre
apreciacin de la prueba.
Limitaciones del legislador a la hora de prever todos los elementos
que integran los hechos sociales en que pretende intervenir.
Aumentan a medida que la sociedad se hace ms compleja.
No se utiliza formulaciones particulares sino generales.
Las limitaciones del legislador para formular la voluntad adecuada y
unvocamente.
Demasiada generalidad.
Demasiada particularidad.
Tanto la legislacin principalista como casustica dan
lugar a lagunas.
Las antinomias.
Incompatibilidad lgica entre normas legales.
Los principios que las resuelven de normal no estn en la ley. O
colisionan entre s, debiendo el intrprete decidir.
Lagunas dinmicas.
Incgnita del devenir.
Evolucin histrica.
Nuevas aspiraciones y criterios valorativos.
Unidad 7 Page 44

Nuevas aspiraciones y criterios valorativos.


Incgnita de lo individual.
Surge del desfase entre lo general de la norma y la
particularidad del caso.
El intrprete debe dar ese salto.
Adems:
Los casos no suelen tener por objeto la aplicacin de una
sola normas, sino de varias.
Los casos suelen tener circunstancias que la norma no
prev, y que resultan relevantes.
La ley arroja luz sobre algunos aspectos del caso,
pero no todos.
Objecin legalista a las lagunas dinmicas.
Si la ley no es completa se la puede completar: nuevas leyes bastan.
Dificultades:
El incremento en la legislacin reduce las lagunas dinmicas,
pero incrementa las estticas (ms conceptos para definir,
antinomias).
Si se requiere que el legislador lo haga todo acaba entonces
haciendo todo lo que corresponde a la actividad judicial e
incluso notarial.
Lo no previsto sera un ilegalidad; lo que resulta un absurdo
teniendo en cuenta lo dinmico de la vida.
Las respuestas de la ciencia jurdica al problema. Y su crtica.
Refere legislatiff. Reenvo al legislador en caso de duda.
El problema es que fomenta la irresponsabilidad del juez,
porque todos los casos son dudosos.
Produce un colapso y paralizacin tanto de la justicia como de
la legislatura.
El juez se convierte en un simple notario.
Perdida de la santidad o prestigio de la ley.
Prohibicin del non liquet. Juzgar incluso en caso de oscuridad.
Se niega el problema para resolverlo.
Es una trampa porque el juez siempre va a dictar sentencia, y
para eso muchas veces no se puede cercenar a la ley. Abre la
puerta justamente lo contrario, que es echar mano a otras
fuentes para cumplir con la obligacin.
Introduccin de fuentes subsidiarias. Principios generales del
derecho.
Se busca que los principios sean extrados, como subyacentes,
a partir de la ley misma.
Pero la realidad es que el juez los formula sin extraerlos de la
ley en la mayor parte de los casos.
Abuso del derecho.
Reglas legislativas sobre interpretacin. Agregadas en los cdigos.
Es una ficcin, que oculta que la superacin de la laguna se la
realiza superando el marco del OJ.
Adems los mtodos pueden resultar contradictorios entre s.
La norma establece los mtodos, pero no cul aplicar en cada
situacin.
Negacin lgica de las lagunas.
Norma general de clausura: por la cual todos los casos no
regulados por una norma particular caeran bajo el supuesto de
esta norma general no escrita, que otorgara a todos un mismo
Unidad 7 Page 45

esta norma general no escrita, que otorgara a todos un mismo


status jurdico.
Por tanto cerrara el OJ e impedira las lagunas.
Noma general de irrelevancia: todo lo no regulada cae en
un espacio jurdicamente vaco.
No es derecho, o es irrelevante para el derecho.
No es una verdadera directiva al juez; quien
adems no puede rehusar a pronunciarse.
No elimina las lagunas.
Es peligrosa porque puede llevar a juez a decidir
imprevisiblemente.
Norma general de libertad: todo lo no regulado est
permitido.
En estos casos el juez debe rechazar la demanda, o
desestimarla.
Presupone que el derecho es algo anmalo o
excepcional. Donde el derecho no interviene hay
libertad para hacer lo que se quiere. Ideal liberal.
Pero no est claro que esta sea la intencin
del legislador. El CN lo tom pero solo para
los casos penales.
La experiencia lo desmiente. Los juristas
siempre buscan la solucin ms justa o
correcta, y no dan as como si nada razn al
demandado. No hay una sola sentencia civil
que razone as.
Falta una norma as en los cdigos.
Reducira al absurdo de nunca ir a juicio.
Kelsen.
Alcanzar una norma individual a travs del proceso de aplicacin de
la ley es, en tanto se cumple en el marco de la norma general (salto
de lo general a lo particular), un proceso volitivo.
No es una pregunta terico-jurdica, sino un problema poltico.
Es un problema que se resuelve en el marco de la voluntad, no
del conocimiento.
En materia valorativa no es posible alcanzar n
conocimiento verdadero u objetivo.
El conocimiento humano se limita al marco de la razn
tcnica, terica. Pero no hay espacio para la razn
prctica, la cual es una ilusin.
La razn tiene que decidir o tomar una decisin,
pero es una decisin de quien decide: poltica o
moral; subjetiva.
Ahora, si existe una laguna, y no se puede aplicar
mecnicamente la norma, si la razn prctica no existe, y
la eleccin del juez no es una eleccin racional; en qu
mbito cae el derecho?
Hay una decisin prctica en el derecho. Esto no es
racional.
Pasar de lo general a lo particular no es
racional.
Para pasar de lo general a lo particular se
debe entrar en el contenido de la ley. El
contenido tiene valores.
Unidad 7 Page 46

contenido tiene valores.


Hay una decisin poltica.
Los enunciados de la ciencia del derecho que describen el derecho y
no obligan ni facultan a nada ni nadie, pueden ser verdaderos o
falsos, mientras que las normas producidas por la autoridad jurdica,
que obligan y facultan a los sujetos del derecho, no son ni verdaderas
ni falsas, sino slo vlidas e invlidas.
EL cientfico puede mirar a otro lado al ver el contenido de la
norma.
El que la aplica no. En ese momento hay que entrar a valorar,
pero poder dar el salto de lo general a lo particular.
Es decisin del intrprete emplear la analoga, o seguir un
precedente, o una doctrina o jurisprudencia
determinada.
Entonces hay una decisin volitiva que para Kelsen
no es racional.
Para poder hacer ciencia entonces lo nico que
puedo hacer es manipular el objeto como lo hizo
Kelsen.
El derecho es prctico, por eso no se puede hablar
de verdad o falsedad. Ello se limita a lo terico.
En la aplicacin del derecho por un rgano jurdico, la interpretacin
cognoscitiva del derecho aplicable se enlaza con un acto de voluntad
en el cual, el rgano de aplicacin del derecho efecta una eleccin
entre las posibilidades que la interpretacin cognoscitiva demuestra.
Entonces para Kelsen la norma general ofrece varias
alternativas, pero no todas.
Parece ser que de algo es capaz la razn humana en el mbito
prctico. Algo de razn prctica habra. Aunque Kelsen lo niega.
Hart.
Positivismo anglosajn. Llama la atencin la introduccin de los Bills
of Rights.
Significa la plasmacin ms fuerte de la moralizacin del
derecho.
Supone reconocer que hay elemento morales en los criterios
de validez del derecho.
La regla de reconocimiento incorpora elementos
morales.
Para decir si algo es o no derecho hay que hacer un juicio
que introduce criterios morales.
Al aparecer la moral en la regla de reconocimiento, gusto o no guste,
queda claro que la interpretacin de la norma tiene un componente
valorativo.
Entonces qu se puede decir de la actividad del juez?
Hay que abandonar la tesis de la aplicacin mecnica, dice
Hart. (Llega a decir que nunca lo defendi, lo que no es cierto).
La discrecionalidad aparece porque el lenguaje moral se
introduce en el seno, en el interior del derecho.
Interpretar ese lenguaje es interpretar un concepto moral.
El juez entonces en el fondo, crea nuevo derecho. (Expresin
fuerte para un positivista).
Lo hace en forma delegada.
Se acepta la libertad del interprete: la discrecionalidad.
Pero Hart, a diferencia de Kelsen que negando la razn
Unidad 7 Page 47

Pero Hart, a diferencia de Kelsen que negando la razn


prctica ve algo de arbitrariedad en esto, dice que
discrecionalidad no es lo mismo que irracionalidad. Pero
no explica la diferencia.
El lenguaje es vago e impreciso: tiene textura abierta.
Las reglas no estn dirigidas a particulares, sino a clases.
Las normas permanecen vigentes en carios periodos largos de
tiempo.
Se aplican a situaciones no previstas.
Se debe usar entonces el pensamiento analgico para los casos
"difciles".
Discrecionalidad jurdica: cuando la regla es imprecisa el
juez no tiene ms que escoger prudencialmente la opcin
que estime ms adecuada.
Aqu el juez no aplica derecho, sino que lo crea.
Se debe llegar a la interpretacin que se considere ms
adecuada.
Hart dice que el juez teniendo en cuenta las opciones que le da la
norma debe tener razones generales que justifiquen su decisin.
El juez debe actuar como un legislador, siguiendo sus propias
creencias y valores.
Debe actuar con imparcialidad y neutralidad.
Tiene que intentar generar con su sentencia un principio
genera aceptable.
Fundamentar su decisin en algo que la comunidad
jurdica pueda aceptar.
Crear un principio general aceptable.
Tratar que la decisin tenga fundamento general
aceptable. Un principio que remita a los valores del
ordenamiento.
Hart acepta que la moral entra en el OJ.
Pero no se pregunta, a diferencia de Kelsen si hay razn prctica.

Raz.
La moral y la ley son dos sistemas diferentes, con su propia
autonoma.
Pero pueden interactuar.
Se puede preguntar si la moral aprueba la ley.
O si la ley aprueba la moral.
El razonamiento legal es sobre la ley tal y como es.
Como tal es un razonamiento libre de toda "infeccin" del
razonamiento moral.
Uno puede razonar moralmente sobre el razonamiento legal,
pero no "en" l, no como parte del mismo.
Pero, un juez no puede ser formalista (razonar el derecho solo tal y
como es), y obedecer la ley que requiere que decida entre las parte
en una controversia de manera no arbitraria.
Dado que las decisiones legales tienen un impacto significante
en la vida de las personas, estas deben al menos aparecer
como moralmente aceptables.
Debemos repudiar el argumento de la autonoma del
razonamiento legal.
Est basado en la asimilacin del derecho a otros campos
de la tcnica, como la ingeniera.
Estos tienen autonoma moral, las actividades que
Unidad 7 Page 48

Estos tienen autonoma moral, las actividades que


conciernen son moralmente neutras. Aquellos
conocimientos tienen sus propios propsitos
internos.
El razonamiento legal no es igual. No est limitado a la
persecucin de un objetivo especfico (hay tantos
objetivos y razones como institutos y personas que los
idean con propsitos diversos, que incluso pueden
colisionar).
Conclusin:
Hay ms en el razonamiento legal que solo la
aplicacin de un conocimiento especfico
(como puede ser algo muy tcnico en el
derecho como la fusin de empresas), y
ejercicio de una habilidad especial.
Es comn que los jueces usen su discrecin
para modificar reglas, o para hacer
excepciones a su aplicacin.
Cuando existe dicha discrecionalidad,
deben echar mano al razonamiento
moral para decidir si usarlo y cmo.
Se sigue que el expertise legal y el
entendimiento y sensibilidad moral
estn envueltos en el razonamiento
legal.
El positivismo incluyente.
Tesis central: afirma que es conceptualmente viable que existan
sistemas jurdicos cuyos criterios de validez incluyan normas morales
sustantivas.
Hay una versin que sostiene que la regla de reconocimiento
puede incorporar estndares morales slo como condicin
necesaria de validez jurdica.
Sugiere que para que una norma debidamente
promulgada sea jurdicamente vlida su contenido debe
ser consistente con el grupo de normas morales
incorporadas.
El estndar moral opera como un componente necesario
de validez.
Para la norma ser vlida no puede contradecir el criterio
moral incorporado.
La moral funciona como un lmite al derecho
promulgado.
Otra versin afirma que los estndares morales incorporados a
la regla de reconocimiento pueden operar como una condicin
suficiente de validez jurdica.
Sugiere que para que la norma sea jurdicamente vlida
basta con que produzca el contenido del principio moral
incorporado.
Significa que las normas no promulgadas pueden ser
jurdicamente vlidas en virtud de su contenido moral.
Una ltima versin sostiene que los principios morales pueden
ser una condicin necesaria, y solo subsidiariamente para los
casos difciles, una condicin suficiente de validez jurdica.

Unidad 7 Page 49

Sinopsis
Se describe las pretensiones del positivismo de que el OJ sea pleno y
coherente. Se plantea el problema.
Se define a las lagunas y las distintas clases que existen. Se las explica.
Se pasa a exponer las defensas del positivismo a las lagunas. Se critica estas
defensas.
Se expone las defensas de Kelsen, Hart, Raz y del PI; su vinculacin con la
moral, la razn prctica y el tema de la discrecionalidad y los juicios de valor.

Unidad 7 Page 50

Unidad 8.1
Saturday, January 24, 2015

2:17 PM

Temas:
Crtica a la teora logicista de la
interpretacin legal.
Distintos tipos de interpretacin.

Puntos importantes:
El logicismo. Principios de unidad, plenitud, coherencia y aplicacin mecnica.
Interpretacin. Mtodos de interpretacin. Crtica al positivismo. Necesaria
eleccin poltica.
Dworkin. El juicio de encaje.
Contenido:
El logicismo.
Tesis de la plenitud: el sistema jurdico contiene todas las respuestas
a todos los problemas jurdicos.
Tesis de la coherencia: no es posible la contradiccin de normas entre
s.
Tesis de la aplicacin mecnica: el derecho se aplica exclusivamente
por medio de un juicio de subsuncin. Pura aplicacin deductiva de
las normas.
"Segn la concepcin positivista tradicional, en la aplicacin del
derecho la regla jurdica se obtiene teniendo en cuenta
exclusivamente exigencias del derecho".
Exactamente eso significaba la interpretacin.
Una vez determinada la regla, su aplicacin concreta se
reduca a un mecanismo lgico sin discrecionalidad. Y en
caso en que hubiese discrecionalidad se deca que no era
derecho.
Se eliminaba as de raz toda influencia del caso (en
concreto) en la interpretacin del derecho. La labor de la
justicia se agotaba en un mero servicio al legislador y su
voluntad.
(Volvemos sobre esto despus).
Interpretar: determinar el significado correspondiente a un conjunto de
seales (escritas, verbales, gestuales, etc.).
Entender: "revivir" o entrar en contacto. Se trata de revivir una
intencin, una representacin, una emocin, en suma, un acto de la
subjetividad, partiendo de las seales a travs de las cuales se ha
expresado.
En el caso de la ley revivir la intencin del autor de la norma y
de lo que ella representa).
Carcter histrico: histrico es tanto el interprete como su
cuestionamiento; no hay comprensin sin "pre-comprensin", no se
comprende si no hay una experiencia, un problema, un inters.
Tambin el objeto es histrico; en cada artculo del cdigo, por
Unidades 8 Page 51

Tambin el objeto es histrico; en cada artculo del cdigo, por


ejemplo, se encuentra subyacente una milenaria historia jurdica.
Dentro del derecho es poltica del derecho.
Existe una valoracin poltica.
Hay una eleccin en la metodologa interpretativa.
Son legtimas dos metodologas:
Metodologa del mtodo: una eleccin de los mtodos de
interpretacin en base a los valores polticos del mtodo considerado
en s mismo.
El mtodo escoge el resultado, reduciendo la cantidad posible
de resultados.
Metodologa del resultado: una eleccin entre los mtodos en base a
valores polticos a realizar una y otra vez en cada decisin singular.
Es el resultado el que escoge el mtodo, reduciendo as el
nmero de mtodos segn su motivacin.
La conclusin ser que la interpretacin de la ley por
parte de la ciencia jurdica es poltica de derecho en la
forma de poltica de eleccin en las metodologas, de los
mtodos y los resultados que son posibles en un mbito y
periodo de evolucin jurdica dado.
Poltica de seleccin interpretativa.
Principales tipos de interpretacin:
Seis pares antiticos:
Objetiva-subjetiva.
Histrica-evolutiva.
Literal-fundamental.
Conceptual-teleolgica.
Sectorial-sistemtica.
Parcial-total.
(Definidos a partir de la pg. 18).
Entre ellos se pueden combinar, dando lugar a 24 tipos concretos de
interpretacin.
Lo que significa que toda proposicin normativa es susceptible
de ser interpretada en 24 modos diversos.
Adems cada tipo de interpretacin puede llevar no slo a un
resultado posible, sino a ms.
Tomando una media de 3 resultados posibles por cada tipo de
interpretacin, llegamos a la conclusin de que, en promedio,
puede haber 72 significados aceptables.
Tambin cada resultado al que se llega puede ser utilizado en un
nuevo caso razonando por analoga o contrario sensu.
Por tanto al nmero final tambin hay que multiplicarlo por
dos, en el caso donde 144 resultados posibles.
Si toda proposicin normativa puede ser interpretada de 24 formas
distintas, y si la ley no dice nada acerca de que interpretacin aplicar,
el jurista tiene 24 mtodos distintos para arbitrariamente seguir; lo
que implica un gran nmero de soluciones distintas. 72 o 144
posibles significados para el texto legal.
La relativa unidad en la interpretacin de la ley no surge tanto
de los lmites a la posibilidad de expansin lgica de la ley, sino
que deriva en mayor medida del relativo acuerda que se forma
en el contexto social.
En el hecho de que los tribunales resuelven ciertos casos
siempre de un mismo modo, y que por eso los abogados
Unidades 8 Page 52

siempre de un mismo modo, y que por eso los abogados


sostienen tambin resultados en ese sentido.
Se crea as una opinin social sobre el significado de
determinada norma que no es en absoluto requerida por
el contenido lgico de la misma.
Algunos se preguntaran como se forma este acuerdo
sobre qu determinada interpretacin se debe aplicar:
ste es un problema que se centra en la efectividad
jurdica.
El hecho que toda norma jurdica sea lgicamente susceptible
de un muy alto nmero de significados es evitado por una
relativa unidad ideolgica del contexto social, que reduce el
nmero de significados posibles, o bien por el tacto de los
intrpretes, que al aparecer reducen las exigencias de una
precisa definicin de los trminos utilizados.
Necesidad de una eleccin poltica entre los mtodos enunciados.
Merkl: En rigor se puede afirmar que hay, sobre la misma ley,
exactamente tantos ordenamientos jurdicos como mtodos de
interpretacin existen.
Lagunas de segundo grado, o lagunas metodolgicas.
La eleccin se puede hacer de dos maneras:
Metodologa de mtodos: elegir entre los mtodos por las
ventajas o desventajas que presentan en cuanto tales.
Metodologa de resultados: elegir entre los mtodos en funcin
de los resultados a los cuales se llega en cada caso.
Esta segunda es la que se sigue comnmente, y
probablemente sea inevitable que as sea.
Es posible llevar a cabo una eleccin en el interior de la lgica
legalista.
Aunque se proponga el valor "de conformidad con la ley" como
valor jurdico supremo, de esto no se desprenden indicaciones
precisas, por la contradiccin misma que existe en el legalismo.
Por un lado, segn el postulado "la ley es todo el
derecho", se puede elegir entre los mtodos que ms
ciertamente excluyen las interpretaciones valorativas
extralegales, eligiendo en consecuencia los mtodos
literales.
Por otro lado, ese mismo postulado, tambin exige que la
ley debe de un modo u otro cubrir todas las situaciones
concretas, llevando as a optar por los mtodos diga la
mayor cantidad de cosas posibles; esto es los mtodos
teleolgicos, evolutivos, y sistemticos.
Se tendr que aceptar que la ley es incompleta y
optar por los mtodos fecundo que si bien no
salvan la legalidad, dan apariencia de legalidad.
De la idea de una ley completo o cdigo surgen dos valores:
Autoridad.
Razn.
Quien da ms importancia a la autoridad tender a
preconizar una interpretacin literal e incluso
subjetiva.
Quien da ms importancia al valor razn preferir
las interpretaciones segn el fundamento y las
sistemticas.
Unidades 8 Page 53

sistemticas.
Como se ve hay una eleccin poltica dentro del mismo
positivismo.
Necesidad de eleccin poltica entre la metodologa de mtodos y resultados.
Argumentos a favor de la metodologa de mtodos:
Coherencia: metodologa interpretativa unitaria y coherente.
Pero, cualquiera de las dos metodologas es coherente en
su propia dimensin, siendo incoherente sobre el plano
de la otra.
Es tan coherente querer buscar un resultado segn una
cierta ideologa o en persecucin del valor justicia, como
resolver siempre de acuerdo a cierto mtodo.
Menor politizacin de la prctica interpretativa.
La interpretacin de resultados es ms poltica.
Al trmino poltico de le da una connotacin negativa.
Pero como demostramos la eleccin entre mtodos
resulta tambin poltica.
La desvaloracin de la poltica se base en el
entendimiento de que si un problema se vuelve poltico,
la solucin ser arbitraria.
Propio del cientificismo. Negacin de la razn
prctica.
Hay en este sentido una eleccin en favor de la
certeza del derecho.
Es cierto que si todos los juristas se obligasen a
seguir un mismo mtodo, la gama de resultados se
reducira. Pero lo mismo sucedera si optando por
la metodologa de resultados se obligares a seguir
una misma ideologa poltica.
El verdadero problema es si se busca un acuerdo
sobre el mtodo o la ideologa.
Un presupuesto implcito: la supremaca de la certeza como
valor jurdico.
Crtica a la metodologa de mtodos.
Coherencia metodolgica v. incoherencia poltica.
La certeza es el valor jurdico supremo que da estructura al
logicismo.
Escepticismo axiolgico: las decisiones polticas suponen
opciones puramente arbitrarias e irrazonables.
No se trata de rechazar el valor certeza, sino de reconocer que
es importante, pero no el nico, y saber combinarlo con el
valor justicia.
Sobre la metodologa de resultados.
Se topa con grandes desafos.
Fragmentacin moral, poltica e ideolgica.
Racionalidad de las opciones polticas.
Razn prctica.
Transparentar las decisiones polticas.
Los motivos invocables a favor de a metodologa del mtodo, o de
elegir un mtodo en particular no resultan tan fuertes como para
prevalecer en la conciencia del intrprete, sobre los motivos
ideolgicos o de justicia sustancial sobre los que se funda la
metodologa de resultados.
Difcilmente el intrprete har prevalecer sobre el bien jurdico
Unidades 8 Page 54

Difcilmente el intrprete har prevalecer sobre el bien jurdico


el bien metodolgico, sacrificando su propia visin de la
justicia.
En ningn caso la eleccin por la metodologa exonera la
eleccin de resultados, porque como sabemos, ningn mtodo
es rigurosamente cierto. El jurista debe por tanto, prepararse
para afrontar los problemas polticos que se le presentan, con
la eleccin de resultados.
Los jueces y el derecho.
Como ya dijimos, al interpretar el positivismo pretende que la justicia
este al mero servicio del legislador.
Pero a justicia debe estar al servicio de dos seores: la ley y la
realidad.
Del OJ y del caso.
No recaer en mera casustica, ni tomar en consideracin
nicamente la ley cayendo en una ciencia teortica intil para
la finalidad del derecho.
La interpretacin debe ser la bsqueda de la norma jurdica
adecuada tanto al caso como al OJ.
El mtodo es en este sentido un recurso argumentativo para mostrar
que la regla extrada del OJ es una regla posible dentro del mismo.
El pluralismo de mtodos es un rasgo esencial en el mundo
jurdico.
El pluralismo de mtodos y el eclecticismo de las doctrina de la
interpretacin llevan a una indeterminacin del derecho
legislativo.
El derecho escrito en la leyes debe proporcionar a los casos la regla
que corresponde, pero carece del poder exclusivo para determinarla.
En este sentido la pluralidad de mtodos no es un defecto, sino
un xito.
Es un aspecto irrenunciable a la vista del objetivo del derecho.
A las concepciones de la interpretacin que admiten el recurso a los
principios se les objeta generalmente, en nombre de la certeza del
derecho, que abriran las puertas al arbitrio de los intrpretes.
En un contexto poltico y cultural homogneo esto no es
problema.
La causa de la falta de la falta de certeza de los procesos de
aplicacin del derecho no radica en la mala disposicin mental
de los juristas, sino en el agotamiento del cuadro de principios
de sentido y de valor compartidos por la generalidad.
Falta de expectativa en orden a los resultados.
Sobre la necesaria vinculacin entre derecho y moral (comentario caso SMDC
Insania).
Positivismo: el derecho siempre ofrece respuestas que pueden ser
identificadas sin recurso a otras instancias valorativas.
Las lagunas son incidentes prcticos que pueden resolverse con
recursos lgicos como la norma de clausura.
Recurso a los principios: el principio general requiere ser interpretado
con el auxilio de otros ordenes normativos; y en especial de una
concepcin filosfica de justicia.
Justifica esta apertura del derecho a otras instancias
normativas, una absoluta discrecin judicial? Pueden los
jueces integrar el derecho desde cualquier concepcin de
persona y de justicia?
Unidades 8 Page 55

persona y de justicia?
Cuatro juicios de la creacin y construccin de toda prctica
interpretativa como el derecho(Dworkin):
Pre-interpretativo: donde cada participante decide que
exigencia pertenecen a la prctica y cuales no e identifica
el material que debe interpretar.
Justificativo: con el cual se asigna el objeto o fin a las
exigencias de la prctica (exigencias jurdicas).
En este estadio el intrprete se pregunta por las
razones que legitiman la prctica en su conjunto y
la tornan razonable.
Juicio de encaje o acomodamiento: limita el anterior. Con
el cual se constata que la justificacin elegida n el juicio
justificativo da una explicacin aceptable de la prctica.
Este juicio invalidara por ejemplo, la interpretacin
de que en una monarqua el nico y excluyente fin
justificativo del derecho es la salvaguarda de la
voluntad del Rey.
Finalmente el juicio de ajuste o reforma: que decide
cmo una regla debe aplicarse, o reformarse, para que
realice en el caso el objeto de la prctica.
El juicio de encaje es pues el lmite al que debe ajustarse toda
interpretacin creativa del derecho.
No sera aceptable una interpretacin que de ninguna
forma encaje con el resto de la prctica en que dicha
interpretacin se inserta.
Ej. del caso: no sera razonable (o sera arbitraria)
una interpretacin del principio respeto a la vida
que concluyera que el cnyuge de la paciente
podr solicitar en su nombre, y sin anterior
consentimiento, una eutanasia activa.
Qu principio "encaja mejor con nuestro derecho?
Liberal. La vida tiene o no valor de acuerdo a
un principio de ndole utilitaria.
Persona como fin en s mismo; dando
objetivamente a la vida un valor inminente.
Conclusin.
Hoy ciertamente los jueces tienen una gran responsabilidad en la vida
del derecho, desconocida en los ordenamientos de Estados de
derecho legislativo.
Pero los jueces no son los seores del derecho en el mismo sentido
en que lo era el legislador en el siglo pasado.
Son exactamente los garantes de la complejidad estructural del
derecho en el Estado constitucional, es decir, los garantes de la
necesaria y dctil coexistencia entre ley, principios, derecho, y
justicia.
El derecho no es objeto de propiedad de uno, sino objeto del
cuidado de todos.
Resumen
Se explica el logicismo, y las teoras positivista y legalista detrs de l.
Se explica la interpretacin y se exponen los mtodos interpretativos. Se
demuestra que el interpretar no es una actividad rigurosamente lgica y sin
embargo es necesaria para que el derecho opero conforme a su objeto.
Unidades 8 Page 56

embargo es necesaria para que el derecho opero conforme a su objeto.


De all deviene la crtica al logicismo. Dworkin explica por medio del juicio de
encaje como debe ser la discrecin judicial a la hora de interpretar.

Unidades 8 Page 57

Unidad 9.1
Saturday, January 24, 2015

6:39 PM

Temas:
Crtica al positivismo desde la
perspectiva de la lgica jurdica. Crtica a
la dogmtica.
Las motivaciones, la racionalidad y la
argumentacin en Perelman.
Puntos importantes:
Lgica jurdica. Dogmtica jurdica.
Crticas. Desde la analoga y las crticas a la dogmtica y el sistema.
La aplicacin del derecho es imposible sin la teleologa y la valoracin. Los
principios y la razonabilidad.
Contenido:
Lgica jurdica.
Conjunto de procedimientos tendientes a extraer las consecuencias
de aquello que, a la luz de uno de los mtodos de interpretacin
puede entenderse como lo que la ley habra dicho, a fin de dar al
texto legal un alcance diverso de aqul que surgira de la
reconstruccin interpretativa del sentido.
La interpretacin es el conjunto de operaciones semnticas
realizadas sobre el texto legal.
Semntica: rama de la lingstica que estudia el
significado de los signo lingsticos.
Qu significa x palabra.
La lgica es el conjunto de operaciones sintcticas realizadas
sobre el texto legal.
Sintaxis: estudio de las relaciones que se producen entre
los elementos de una oracin, y de las funciones que
desempean. Conjunto de reglas que definen las
secuencias correctas.
De esto deviene x. Si x, y.
Con la lgica jurdica, una vez encontrado el sentido de una
proposicin legal, y a travs de una transformacin puramente lgica
de tipo similar al procedimiento matemtico, se descubre "nuevo
derecho".
Se puede llegar a este nuevo derecho siempre segn un
logicismo legalista, de modo unvoco y que puede imponerse a
todo intelecto correctamente razonable.
As la ley crece ms all de s misma mantenindose siempre
idntica.
Sin embargo se demuestra que ningn procedimiento de
la lgica jurdica lleva a un resultado cierto o unvoco.
Analoga. Un forma de producir nuevo derecho.
La analoga es la extensin de los principios que pueden extraerse de
la ley, a casos que se distinguen de un modo no esencial de aquellos
Unidad 9 Page 58

la ley, a casos que se distinguen de un modo no esencial de aquellos


casos prescriptos por la ley.
No se recurre a disposicin de la ley. Sino a un principio.
Para obtener un principio basta sustituir el sujeto de la
proposicin normativa por un sujeto que tenga una
extensin mayor, que sea el gnero del cual la norma es
la especie.
Animales.
Acto jurdico.
Silogismo:
Q es P.
Q es M.
Q es M es razn suficiente de Q es P.
S es M.
S es P.
Ejemplo.
El contrato est regulado por la ley de una manera
x.
El contrato es un negocio jurdico.
El hecho de que el contrato sea un negocio
jurdico es razn suficiente para que sea
disciplinado de la manera x.
El negocio jurdico es regulado de una manera x.
El testamente es un negocio jurdico.
El testamento es regulado de la manera x.
No es esencial la diferencia entre el caso contemplado en la ley
y el caso que se presenta para ser regulado por la analoga.
Para llegar a lo anterior se debe descubrir que la
diferencia entre contrato y testamento a los fines de la
disciplina x, no son esenciales.
Es posible demostrar rigurosamente que lo que se
afirma en el punto 3? es posible demostrar
rigurosamente que las diferencias entre contrato y
testamento no son esenciales?
El pasar de 1 a 3 significa que a la norma legal de 1
le aplicamos la interpretacin fundamenta (segn
el espritu de la ley). Que no es rigurosa, o cierta.
Cada vez que es posible utilizar la analoga tambin es posible utilizar
el argumento a contrario sensu.
Consiste en vez de considerar esenciales las semejanzas, las
diferencias, de caso en cuestin.
Se esgrime el caso entonces por un principio distinto en funcin
del resultado.
Se puede entender que si la proposicin habla de algo, se
refiere a eso y solamente a eso.
Depende de cmo se enfoquen los hechos.
Si se entiende que son esenciales las semejanzas o
las diferencias.
Ambos son animales.
Uno es chico, el otro es grande.
No existe en los casos de implicacin intensiva,
como el derecho penal. Donde la norma se refiere
a algo y no otra cosa.
Cmo decidir entre los dos?
Unidad 9 Page 59

Cmo decidir entre los dos?


Sobre bases reducibles a la interpretacin fundamental.
Sobre base de valoraciones de lo que es esencial o no.
Sobre la base de confrontar los resultados.
Se opta siempre en base a consideraciones de
poltica de derecho.
Ninguno de los dos razonamientos es reducible a
una serie de transformaciones lgicas.
Se termina escogiendo entre mtodos o resultados.
Otros procedimientos de la lgica jurdica.
Argumento a fortiori.
De mayor a menor. Si se puede lo ms, se puede lo menos.
De menor a mayor.
Presunciones y ficciones.
Induccin y deduccin.
Salvo las deducciones, todos los dems procedimientos
son no rigurosos, ya sea por s mismos, o ya porque
presuponen siempre la interpretacin
Se termina haciendo una eleccin poltica entre los
resultados.
Siempre que se utilice alguna figura de la lgica jurdica,
habr consciente o inconscientemente una eleccin
sobre bases extralegales.
Crtica de la dogmtica jurdica.
La construcciones intelectuales de la ciencia jurdica:
Si son lgicas no son fecundas. No permiten obtener nuevo
derecho con que colmar las lagunas.
SI son fecundas no son lgicas.
La dogmtica consiste en la jerarquizacin de conceptos jurdicos (los
usados tanto por la misma ley como los obtenidos a partir de los
primeros) segn un orden sistemtico, edificando pirmides de
generalidad creciente.
Contrato - negocio jurdico - acto jurdico - hecho jurdico.
Estas pirmides, reunidas y coordinadas, forman el sistema.
Fines:
Cognoscitivo-didctico.
Funcin productiva del derecho.
Se colman las lagunas porque las normas vienen a ser
fragmentos de una estructura mucho ms compleja, y
que va mucho ms all de lo solamente contemplado en
las normas particulares.
Ihering:
Jurisprudencia inferior: consistente en la interpretacin y
aplicacin de normas.
Jurisprudencia superior: consistente en la reconstruccin
de los institutos y en el descubrimiento de un nuevo
derecho a partir de la lgica estructural interna de los
institutos.
Crtica:
El sistema no existe: porque la ley as como la conocemos es
resultado de luchas histricas, parlamentarias y extraparlamentarias, polticas y doctrinales, que a travs de
sucesivos compromisos han dotado a las normas en general de
una arqueologa propia y que son unificables slo de modo
Unidad 9 Page 60

una arqueologa propia y que son unificables slo de modo


excepcional, en una unificacin que resulta ser un acto creativo
que va mucho ms all del contenido real de la ley.
El sistema no proviene de la ley, sino del intrprete.
El sistema entonces se reduce al mtodo sistemtico de
interpretacin. De afrontar las normas "como s"
formaran un todo orgnico.
Hay una decisin no legal, y por tanto poltica.
La eleccin no es slo por el sistema, sino sobre un
sistema dado.
Dudoso valor de la deduccin sistemtica.
Consiste en hacer caber un concepto dentro de otro
concepto ms amplio, como especie dentro del gnero.
Subida. Caso de induccin. Consiste en producir
conceptos generales a partir de los particulares. Se
produce nuevo derecho si se atribuye al gnero un
elemento de la especia. El problema es que es una
ley lgica elemental que todo lo que puede
predicarse del gnero se puede predicar de la
especie, pero no viceversa.
Por tanto la decisin de extender la
regulacin de la especie al gnero no puede
depender nunca de una pura lgica formal,
sino que depende de decisiones polticas.
Bajada. Deduccin. Produciendo realmente
derecho nuevo que hace que el concepto
pertenezca a un gnero. La deduccin aqu es
perfectamente lgica, pero transmite toda la carga
de arbitrariedad de la induccin al momento de
crear el gnero.
El sistema es negativo: se puede objetar que cualquier sistema
es negativo, porque pretende resolver casos concretos en base
a valoraciones generales que no han tenido presente en casos
concretos.
Es preferible partir del caso para llegar a la regla. Esto
conduce al tema de la equidad.
Existen diversas construcciones sistemticas.
Si existen varias construcciones sistemticas, estas no
pueden ser absolutamente rigurosas.
Adems, con frecuencia las construcciones diversas
conducen a consecuencias prcticas idnticas. La lucho
por la construccin dogmtica es en este sentido
inmovilita; conservadora. La lucha por el derecho se
transforma en lucha por el concepto, manteniendo el
derecho en el mismo estado en que estaba.
Elegir entre metodologa dogmtica de mtodos y resultados.
No existe un solo mtodo para construir el sistema.
El jurista est para resolver problemas concretos;
entonces se ve la resolucin que se da a los casos
con tal posicin dogmtica. Hay distintas
posiciones dogmticas que respondes a distintas
valoraciones.
Hay que elegir entre seguir una metodologa de mtodos
o resultados.
Unidad 9 Page 61

o resultados.
Aqu hay valoracin.
Lo que mueve en definitiva al dogmtico es el
resultado de la posicin que se tome. Que bienes
protege una u otra posicin. Depende de la
valoracin de los bienes la construccin que se
haga.
La aplicacin del derecho es imposible sin teleologa y por tanto si valoracin.
Kelsen: el acto de interpretacin es de naturaleza volitiva y no
cognoscitiva. La aplicacin del derecho constituye una autentica
decisin, un acto constitutivo y no meramente declarativo
Hart: en un caso que cae fuera del mbito de la regla, el juez ejerce
discrecionalidad, entendiendo por tal una actividad que es a la vez
aplicativa y creadora del derecho.
La aceptacin de la insoslayable presencia de elementos no-lgicos y
en general, de lo valorativo en el pensamiento jurdico hace que en
nuestros das no se aceptable seguir considerando la adjudicacin
como una operacin regidas exclusivamente por la silogstica
deductiva.
Esto se ve forzado adems por os cambios que introduce en el
OJ el derecho constitucional contemporneo, al configurarse
como un verdadero derecho de principios.
Operativo.
Supremaca constitucional.
Derecho infraconstitucional debe adaptarse a los
principios establecidos.
Esto demuestra cmo el derecho constitucional
introdujo cambios en torno a la validez jurdica y a
la tarea judicial.
Principios.
No contienen ni un supuesto de hecho ni consecuencia jurdica.
Determinar su aplicabilidad al caso.
Armonizar con otros principios igualmente aplicables.
Tarea inventiva de la consecuencia jurdica en concreto.
Son normas de ought to be y no de ought to do.
Tratar de alcanzar un estado de cosas donde todos los
principios en presencia alcancen su ms alto grado de
vigencia posible.
Tarea del juez:
Tiene que realizar un autntico razonamiento prctico.
Extraer los contenidos y valores implcitos en los
principios.
El juez debe inventar o disear un estado de cosas que se
armonice lo ms posible con los principios en presencia.
Lagunas.
Un sistema jurdico compuesto por reglas y principios reduce
notablemente las lagunas producidas por la apertura del
sistema, toda vez que los principios pueden operar como
normas de cierre del mismo.
Pero pueden ampliar determinadas lagunas llamadas de
indeterminacin, en virtud de la ndole propia de los principios,
no solo lingstica sino conceptual.
La esencial apertura del lenguaje jurdico, unida al carcter
necesariamente valorativo de la interpretacin jurdica impide hablar
Unidad 9 Page 62

necesariamente valorativo de la interpretacin jurdica impide hablar


rigurosamente de una interpretacin verdadera. La nocin de verdad
a de sustituirse ms bien por la de aceptabilidad racional:
razonabilidad.
Entonces, al no poder hablarse de una nica respuesta
correcta, significa precisamente que quien aplica el derecho
puede elegir entre varias soluciones, todas ellas correctas; es
decir todas ellas derivables de las normas que integran el
sistema y del procedimiento en el establecido.
Entonces, siendo el sistema principalista, este debe ser
interpretado, porque los principios deben as serlo, acudiendo
para ello al auxilio de otros ordenes normativos, y en especial
de una concepcin filosfica de justicia.
La moral es el nico sistema normativo que proporciona
razones autnticas para la accin.
Se debe llegar a una solucin aceptable dentro de la
prctica del derecho. Que sea coherente dentro del
sistema y de la prctica. Que den razn de la normativa y
prctica constitucional.
Perelman y su retrica.
Sostiene una concepcin deductivista de la justificacin. Justificar un
acto es demostrar su derivacin de una regla y, a su vez, demostrar la
regla implica derivarla de otra regla ms general y as sucesivamente.
De manera que un sistema normativo deviene similar a un sistema
lgico, y como tal el ltimo valor fundante es arbitrario.
El valor cognoscitivo de la opinin, la tradicin que incide en la forma
de pensar, y la argumentacin que instrumenta la justificacin
suponen una racionalidad contextualizada.
Perelman halla esta racionalidad en el derecho, y ms
concretamente en la actividad judicial.
Es el hombre, su historia, educacin y tradicin el artfice del
saber. El conocimiento deviene del fenmeno humano.
Entonces, la justificacin de las decisiones, las razones que apoyan su
opinin, la argumentacin, hallan su tesis de partido en el mismo
medio que luego transforma.
Desde la perspectiva retrica ese medio lo constituyen el
conjunto de creencias, convicciones, valores que sostiene el
auditorio a quien se dirige la argumentacin.
Del auditorio se toman los puntos de partida de la
argumentacin, puesto que de la adhesin del mismo depende
la racionalidad del discurso.
Auditorio universal: representa el conjunto total de
convicciones, tradiciones, esquemas de pensamiento.
Conformado por todos los hombres
Dice Perelman que es este sentido el auditorio universal
constituye la encarnacin misma de la razn.
De este modo la razn ya no se comprende como una
facultad atemporal, sino como una construccin a cargo
de la comunidad de las hombres razonables de una
determinada poca.
Retrica.
Busca lograr mediante ella la aceptacin de una tesis.
Introduce algunas innovaciones:
Introduccin del auditorio normativo (universal).
Unidad 9 Page 63

Introduccin del auditorio normativo (universal).


Incorporacin del juicio de valor como objeto del debate
retrico.
Nueva interpretacin del gnero epidctico.
Introduce un objeto principal del gnero, el cual
sera el juicio de valor. Tiene el fin de aumentar la
adhesin del auditorio a ciertos valores que se
proponen.
La retrica se transforma as en un instrumento por medio del
cual la razn prctica se despliega, y los juicios morales se
justifican.
Por medio de la intersubjetividad o comunin de
espritus.
La incorporacin del juicio de valor como objeto de la
retrica significa hacer depender el dominio moral de la
racionalidad discursiva ejercitada a travs de los medios
retricos.
Auditorio general.
La humanidad toda entera o al menos todos los hombres
adultos normales.
El conjunto de seres capaces de razn.
Todos los seres humanos, o al menos los seres dotados de
razn.
Capacidad de razonar y deseo de ejercerla.
El auditorio universal permite distinguir a Perelman entre
disuadir y convencer.
La persuasin mueve a la accin, busca un
resultado definido.
La argumentacin persuasiva es aquella que
se dirige a un auditoria particular.
La conviccin posee un carcter ms racional.
La argumentacin convincente es la que se
dirige al auditoria universal.
Esto significa que los argumentos que se
dirigen a un auditorio universal exigen mayor
esfuerzo de abstraccin y generalizacin a fin
de alcanzar la adhesin de todo hombre
razonable.
Lo que se busca en la retrica en este sentido
es un acuerdo respecto de las premisas y la
forma de vincularlas.
Lgica jurdica como argumentacin.
Lgica jurdica: hablamos de lgica en relacin con las tcnicas
que permiten calificar los hechos, subsumirlos bajo las normas
jurdicas y extraer de ellas consecuencias jurdicas.
La lgica jurdica no es ms que la aplicacin de la teora de la
argumentacin al mbito jurdico, y ms especficamente al
judicial
Es la tcnica que mejor se ajusta el razonamiento judicial.
Lo caracteriza lo siguiente:
Carcter lgico: se busca conciliar el respeto del derecho,
en cada caso, con la aceptabilidad de la solucin.
Lo especficamente jurdico en el razonamiento del juez
no es la deduccin formalmente correcta de una
Unidad 9 Page 64

no es la deduccin formalmente correcta de una


conclusin a partir de las premisas, sino que son
razonamientos que conducen al establecimiento de las
premisas en el cuadro de un sistema de derecho en vigor.
Lo especifico del razonamiento judicial consiste en su finalidad:
poner fin a un conflicto de valores.
Cuando se trata de aplicar una regla de derecho hay que
preguntarse cules son los valores que protege y los que
entran en conflicto con ella.
El juez debe preguntarse qu valores debe proteger, y
cules estn en competicin con ellos.
El juez deber poner fin al litigio indicando que valores
vencen en equidad y en derecho.
El juez debe en la solucin judicial integrar el derecho
positivo con otros valores reconocidos en la lay y
procurar la aceptabilidad de la decisin., a la cual
coopera el conocimiento del juez de los valores
dominantes en la sociedad.
El lugar del orador lo ocupa el juez.
Se dirige a tres auditorios:
A los abogados y partes del litigio.
A los profesionales del derecho.
A la opinin pblica.
Estos en su conjunto ejercern el
control de racionalidad y legitimidad de
la decisin judicial.
Esta diversidad de auditorios obliga a
desarrollar justificaciones no slo de
orden jurdico, sino tambin social,
moral, econmico y poltico.
De esta manera la decisin judicial
podr aspirar a la aceptabilidad por el
medio social que es condicin
necesaria de la eficacia de la solucin.
Se llama as la atencin sobre la
importancia de tener en cuenta a
aquellos a quien la decisin interesa.
Crtica.
La racionalidad del discurso jurdico
En varias ocasiones Perelman habla de una
argumentacin suficientemente slida, o de buenas
razones para justificar la decisin judicial, pero no explica
que entiende por ello.
Habr que averiguar s el recurso al auditorio universal se
aplica al derecho, pues de ello depende la calificacin
como convincente o racional de la argumentacin.
Perelman no se pronuncia sobre dicha cuestin.
Tal vez porque resulte claro que el discurso jurdico
se dirige un auditorio particular. El objeto es lograr
la adhesin de un determinado nmero de
personas, aunque indefinido en el caso de la
opinin pblica.
Sin embargo, se puede pensar que la
argumentacin jurdica se dirige a un auditorio
Unidad 9 Page 65

argumentacin jurdica se dirige a un auditorio


universal.
La teora se caracteriza entonces por su notoria falta de
precisin.
Desde el punto de vista interno la argumentacin
jurdica retrica presenta varios puntos oscuros:
En primer lugar no se sostiene a qu clase de
auditorio se dirigen los oradores del derecho.
Si se dirige a auditorios particulares la
racionalidad del derecho sera
meramente estratgica o instrumental.
Queda a los servicios de los objetivos
del orador.
La teora muestra su insuficiencia en la
prctica cuando, a falta de acuerdo se
recurre a la autoridad para cerrar el debate.
El consenso es utpico.
Desde un punto de vista externo resulta
insatisfactoria:
La bsqueda de adhesin es slo un aspecto
del discurso prctico, pero la razn prctica
no se reduce a ello.
Sinopsis
Primero se explica el logicismo. Que el la lgica, y cmo se pretende crear
nuevo derecho. Se la crtica desde la analoga. El silogismo, y el argumento a
contrario sensu. Otros recursos lgicos y la siempre presente necesidad de
realizar una eleccin poltica.
La dogmtica. Se la explica, cmo funciona. Cmo se pretende crear nuevo
derecho a partir del sistema. Se critica. Eleccin poltica.
Se habla de la siempre necesaria valoracin. Especialmente en los sistemas
constitucionales modernos de carcter principista. La apertura del sistema y
la necesidad de la racionalidad de la motivacin y su aceptacin. Perelman y
su argumentacin retrica. El auditorio general.

Unidad 9 Page 66

Unidad 10.1
Sunday, January 25, 2015

10:19 PM

Temas:
Crtica al logicismo a partir de las
instituciones jurdicas reales.

Puntos importantes:
EL logicismo no se coindice con la realidad.
Existen muchas instituciones jurdicas reales que lo desmienten.
En el fondo se demuestra que siempre hay valoracin, hay confrontacin de
ideas y se resuelve por autoridad.
Contenido:
La manera de proceder del derecho nos demuestra que no estamos ante una
aplicacin mecnica del mismo, a partir de su lgica interna.
Se busca ms bien reducir la probabilidad y la duda.
Se aspira a un tipo de certeza: la procesal.
Crticas:
El proceso: Si el mtodo fuese rigurosamente lgico el proceso civil
no existira, como no existen los procesos en la fsica o las
matemticas.
El proceso es una mquina para transformar lo probable en lo
cierto.
Los principios mismo del proceso no son un paradigma de
racionalidad. Se busca convertir lo probable en lo ms cierto
posible.
Los repertorios jurisprudenciales: Si se tratase de operaciones
puramente lgico-matemticas el inters en la motivacin de estas
sera nulo, como lo es el proceso de cmputo de una calculadora.
La recoleccin de precedente se explica por la naturaleza ms
autoritativa que lgica de los acto de decisin judicial.
No es casualidad que se conserven slo los precedentes de
tribunales superiores.
Las decisiones tienen fuerza vinculante no por su brillantez
lgica, sino por su autoridad.
Los abogados: Si todo fuese lgico no habra abogados, que son
quienes obtienen conclusiones opuestas de los mismo hechos.
La composicin de los tribunales: Siempre es un nmero impar.
Las decisiones se toman frecuentemente por mayora y no por
unanimidad.
En las ciencias lgicas (matemtica), aceptar que algo es verdad
por mayora es un contrasentido.
La interpretacin autntica de la ley, como en los tiempos del
iluminismo.
Donde la interpretacin autntica era aquella que realiza el
propio rgano que produjo la norma, u otro rgano que se le
Unidad 10 Page 67

propio rgano que produjo la norma, u otro rgano que se le


equipare.
La pluralidad de instancias: decisiones en contraste en 1ra y 2da
instancia.
Bastara con una sola instancia si todo fuese lgico.
Cosa juzgada: Con la teora logicista a sentencia definitiva sera la
lgicamente correcta.
La res judicata impide el acceso a instancias ulteriores de
revisin.
La imposibilidad de impugnarla demuestra que en realidad la
sentencia no es un acto de verdad lgica, sino de autoridad.
No es la verdad definitiva, sino solo la negacin de un proceso
sin fin.
Adems, si la interpretacin, la analoga, la construccin,
son operaciones ampliamente polticas, con qu
derecho los conclusiones de estas operaciones son
sometidas al control de instancias superiores?
Siendo la bsqueda del derecho una operacin no
rigurosamente lgica, pocas veces se encuentran
estos tribunales ante verdaderos errores que
deban ser corregidos.
La que se busca en mantener un control de unidad
en el direccionamiento poltico de la eleccin
interpretativa.
El estilo del lenguaje del mundo jurdico. Conserva vestigios evidente
de la falta de certeza del derecho.
En los procesos se gana o se pierde como en la batalla o en un
juego.
Nadie puede predecir su propia suerte, como al principio de un
partido de ftbol.
Lenguaje:
Debe por tanto considerarse
Aparece infundado
Autorizamos a concluir
El lenguaje jurdico es funcional a un tipo de razonamiento que
consiste en obtener consecuencias ciertas de premisas
verosmiles.
Resumen
Explicar que el logicismo no se coincide con la realidad.
Ir sobre cada una de las crticas.

Unidad 10 Page 68

Unidad 10.2
Monday, January 26, 2015

10:45 AM

Temas:
Crtica axiolgica del logicismo.
Inconvenientes generales.
Inconvenientes particulares para
los juristas.
Puntos importantes:
El logicismo y su carcter axiolgico.
Lleva a objeciones de principio, a ocultar realidades y a deformarlas.

Contenido:
Surge de los inconvenientes de considerar al mtodo logicista como lgico y
como fecundo al mismo tiempo.
Inconvenientes generales:
La justicia de las decisiones: por cuanto estas son tomadas sin una
responsable valoracin del mrito.
La mentalidad positivista dice que no se puede valorar, que no
hay otra cosa que el derecho. No hay margen de accin.
Como no se tiene margen de accin no se es responsable de lo
que se est diciendo.
Pero en realidad si hay margen de accin y valoracin, por eso
hay responsabilidad.
Afecta la seguridad y certeza del derecho.
La principal objecin al mtodo lgico se basa en que el jurista
en realidad toma decisiones polticas, hace poltica del derecho;
segn la visin del positivismo realizando una actividad
arbitraria, lesionando la certeza del derecho.
Se responde a esto diciendo que cuando las verdaderas
premisas de la decisin no son explicitas, no pueden tampoco
ser criticadas y por tanto no pueden ser sometidas a un
proceso de certificacin progresiva.
Donde est en vigor la ficcin de decidir sobre la base de
la pura lgica, las verdaderas premisas de las tesis en
conflicto no son puestas en discusin.
Si en la controversia jurdica, en cambio, se dice que la
ley y la lgica jurdica llegan hasta ac, y de aqu en ms
yo escojo esta opinin por x motivos, se reconoce al
menos la precondicin objetiva para el eventual
descubrimiento de una base comn tal que consienta con
una progresiva previsibilidad e las decisiones.
Incluso a falta de acuerdo, al menos el aspecto
ideolgico dejara de ser una incgnita.
Las motivaciones dejaran de ser cripticas para ser
crticas.
Unidad 10 Page 69

crticas.
Oculta que el Estado de Derecho no est verdaderamente realizado.
El juez no decide slo en base a la ley, sino tambin en base a
otros elementos no sometidos (como la ley) al control
democrtico.
Mantener la tesis logicista significa hacer pasar por estado
democrtico lo que no es, o que lo es slo en parte.
Buena parte de las decisiones judiciales no tienen la garanta
democrtica.
El problema es grave, pero no se resuelve con ocultarlo.
Si se hace conocido el papel integrativo del juez, por lo
menos se los puede someter al control de la opinin
pblica.
Permite o facilita el tecnicismo jurdico esotrico.
Esotrico: oculto, reservado y comprensible solo para iniciados.
No tendra que ser necesario si lo decisivo son las
consideraciones de carcter poltico. Es decir de naturaleza
similar al debate poltico pblico parlamentario, que el
ciudadano puede (y debe poder) seguir en la mayora de los
casos.
No hay razn suficiente para que una ley o una sentencia sean
incomprensibles.
En el derecho hay una parte de tecnicismo necesario, como en
toda ciencia, pero otra parte que no. Hay un tecnicismo que es
superfluo.
No est justificado siempre que el derecho es norma de
convivencia.
Los interesados son excluidos sin verdadera necesidad de
la verificacin del derecho.
El esoterismo lingstico reduce la democraticidad del
derecho.
Un derecho as acaba por ser irracional.
Razones:
Culturales histricas:
Influencia romanista.
Aislamiento del derecho.
Doctrinarios.
Corporativas:
Prestigio de la profesin.
Des-responsabilizar.
Metodolgicos:
Legalismo y logicismo.
Postulados ilusorios del lenguaje que lo distorsiona.
Inconvenientes especficos para los juristas.
Sofoca el espritu de veracidad.
Una parte de la educacin jurdica consiste en perder la pasin
e incluso el sentido de la verdad, para adquirir un sentido de la
verdad convencional.
En el caso de los abogados en adquirir la capacidad de defender
indiferentemente cualquier causa.
Conduce a la evasin (irresponsabilidad).
El derecho como conjunto de problemas dolorosos de la vida
de los hombres, de su libertad, de su bienestar, no suele
interesar al jurista dogmtico.
Unidad 10 Page 70

interesar al jurista dogmtico.


A l le interesan las pirmides conceptuales.
Ascender hasta el punto en el cual el problema en
concreto se volatiza y queda absorbido en pura forma
Los problemas jurdicos ya no son problemas vitales, sino
conceptuales.
Ofusca la capacidad de juicio crtico independiente (poltico y moral).
Hace creer al jurista de que no puede hacerlo por causa de la
lgica.
A la vez, le pone en riesgo de presentar como lgicas sus
preferencias personales, o de clase social o profesional.
Produce una falsa conciencia.
Permite tomar decisiones como si uno no las tomara.
Descargando en una objetividad en parte ficticia la propia parte
de responsabilidad.
Destruye la vocacin del jurista.
Cuando uno no ama suficientemente los conceptos jurdicos, se
elige el derecho por exclusin, o por inters prctico o
econmico.
Hoy no se suele estudiar derecho por la conviccin de estar
llamados a un compromiso concreto con la justicia.
Resumen
El logicismo y el campo axiolgico.
Como el logicismo permite ocultar verdades y deformarlas. Convertir juicios
personales en objetivos. Esconde las motivaciones. Hace al derecho oscuro,
dctil y plano.
Se va sobre cada una de las crticas.

Unidad 10 Page 71

Unidad 10.1
Tuesday, January 27, 2015

10:16 AM

Temas:
Principios jurdicos.
El principio de razonabilidad.

Puntos importantes:
Los principios. Que son. Criterios de diferenciacin. Colisin de principios.
El principio de razonabilidad. Sub-principios de adecuacin, necesidad y
razonabilidad stricto sensu. Herramienta de valoracin y de
complementacin.
Lo principios como justificacin de la mxima de razonabilidad.
Contenido:
El principio de razonabilidad resulta ser tambin una crtica al positivismo.
Si no hay motivacin, se es irracional, arbitrario, caprichoso,
antijurdico, e inconstitucional.
Sociedades modernas: neo-constitucionales.
Declaraciones de DDHH.
Se reconocen derechos, no se los crea.
El soberano deja de monopolizar la legislacin. El derecho que se
reconoce vincula a todos los rganos del Estado.
Negativamente: como lmite.
Positivamente: como orientacin para la actuacin.
Apertura de los rdenes jurdicos estatales al derecho internacional.
Tutela de los DDHH en el plano internacional.
Los sistemas jurdicos nacionales dejan de ser supremos.
Reconocen normas anteriores a ellos.
Se han sometido a un procedimiento de control.
Control de constitucionalidad.
Control de convencionalidad.
Relacin derecho nacional e internacional.
Dualismo: supremaca del derecho estatal sobre el
nacional.
Monismo: todo est sujeto a la legislacin
internacional.
Se toma conciencia de que la tesis positivista y el monopolio de las
fuentes es falsa, y cada vez ms si cabe en nuestros tiempos. La ley
no es la nica fuente de calificacin jurdica.
El ordenamiento jurdico como sistema de principios y reglas.
Hart (El concepto del Derecho): afirma que el sistema jurdico es un
sistema de reglas primarias y secundarias.
Las primarias son enunciados denticos. Describen
obligaciones.
Las secundarias son otro tipo de reglas.
De reconocimiento, que nos permiten reconocer cuales
Unidad 11 Page 72

De reconocimiento, que nos permiten reconocer cuales


reglas son jurdicas y cules no.
De cambio que indican como proceder para cambiar una
regla primaria o para derogarla.
De adjudicacin, que establecen que se debe hacer
cuando un regla primaria fue violada. Hay un
procedimiento, juez, plazo, etc
Kelsen (Teora pura del Derecho): tambin hace una descripcin del
derecho basada meramente en reglas.
Construccin escalonada del derecho.
Lo que hace que una norma sea jurdica es otra norma que
establece el procedimiento para crearla, y a esta a su vez otra.
Para evitar el regreso al infinito recurre a la Grundnorm.
Crtica: la Grundnorm se reduce a un hecho, o a un
concepto de eficacia.
Dworkin (Modelo de reglas 1 y 2).
Se critic a Hart (y a todo el positivismo) basado en la
existencia de principios.
La descripcin positivista en este sentido es incompleta. Se ve
que los jueces resuelven basados tambin en principios y no
slo en reglas.
Los principios son normas con estructura diferente, ms
indeterminadas y abiertas. Pero tambin influyen en los casos y
son razones para actuar.
Se los debe describir. Sino no se explica ni cmo es, ni
cmo funciona el derecho.
Alexi (Teora de los Derechos Fundamentales).
Viendo cmo funcionan los sistemas constitucionales, quien no
comprende la distincin entre principios y reglas no es un buen
jurista.
Criterios de distincin entre principios y reglas.
Fuerza dentica (de obligatoriedad): obligan u ordenan de manera
distinta.
Una regla dice que las clases comienzan a las dos.
No hay niveles. Empiezan a las dos. O se llega a horario o
no.
Tienen una lgica de on and off.
Los principios en cambio, tienen niveles de cumplimiento.
Se los puede cumplir en distintos niveles y por diferentes
caminos.
Indican aquello a lo que se debe tender. Un estado de
cosas a lo que se debe tender. Pero se puede tender ello
de distintas manera.
No son normas de ought to do, sino de ought t be.
Colisin: se refiere al hecho de que cuando dos reglas o principios
chocan entre s, estos choques difieren en cuanto a los mecanismos
de resolucin y los resultados.
Cuando dos reglas chocan la teora general del derecho nos
muestra claramente cules son las opciones:
Criterio de jerarqua.
Especialidad.
Temporal.
Apelando a algn criterio sabemos que norma
desplaza a la otra.
Unidad 11 Page 73

desplaza a la otra.
El resultado es la invalidez de una norma jurdica,
para no ser aplicada, al menos en el caso concreto.
Cuando la colisin es entre principios los cuatro criterios no
funcionan. Los principios tienen idntica jerarqua, fueron
dictados con competencia, son siempre generales.
Alexi propone la ponderacin. Hay que sopesar y analizar
a la luz de las circunstancias. Hay que establecer la
determinacin: en qu medida se obliga a alguien a hacer
algo o no, y a otro de le da una potestad.
El resultado de la ponderacin es distinto, no es siempre
validez invalidez. En estos casos un principio de deja de
aplicarse, no queda expulsado del ordenamiento, no es
invlido.
Se formula una regla para el caso concreto. Ser aplicada
a los casos futuros que coincidan con los casos
sustancialmente similares.
Pedigree u origen.
Algunos afirman que los principios son de derecho
natural (justo por naturaleza).
Y las reglas por derecho positivo, creado por el hombre.
Otros dicen que son derecho positivo las dos cosas.
Iusnaturalismo racionalista: hay ciertos principios que
devienen de la racionalidad del hombre.
TA: hay cosas que son justas ex natura rei y ex positum.
El positivismo frente a los principios.
Positivismo excluyente: Algunos positivistas dicen que no existen los
principios, o si los hay son una patologa. Se abandona los descriptivo
y se va a una actitud valorativa. Se reduce al principio seguridad que
busca el positivismo por ello se pretende extirpar los principios.
Si admito principios debo admitir que se ejerce la razn
prctica; pero no hay razonabilidad en la praxis. Se imponen las
preferencias personales.
Positivismo incluyente: Dice que los principios vlidos son aquellos
que el legislador incorpora al ordenamiento.
Cianciardo propone una distincin de grados.
Todos los principios, como las reglas, tienen un origen doble:
Su razonabilidad interna.
El legislador que los incorpora al ordenamiento.
En el caso de los principios la fuente de obligatoriedad es
casi por completo la razonabilidad, y el fundamento
legislativo es menor.
En las reglas es a la inversa. La fuerza obligatoria es casi
por completo la inclusin legislativa.
Pero no siempre es as; si la regla es
completamente irracional, no es regla (TA).
Hay cosas que no se pueden hacer porque se
regula para una determinada finalidad, que opera
como lmite. No se puede violar la misma razn de
ser de la regulacin.
Los principios por su lado, son naturales, pero no como
se suelen entender las cosas naturales: son juicios de la
razn. Existen si hay una inteligencia que los piensa; son
productos culturales. El principio para existir necesita que
Unidad 11 Page 74

productos culturales. El principio para existir necesita que


alguien lo formule; necesita de la positividad en sentido
amplio. Hasta que alguien no lo dice el principio como tal
o existe.
Pero no estn todos en la ley, y por tanto no son
coactivos.
Sin embargo tampoco tienen una aplicacin
mecnica, sino que como se dijo requieren
ponderacin.
La constituciones modernas reconocen derechos.
Carcter positivo.
Carcter negativo: indican al legislador lo que no puede hacer; son un
valladar.
Afecta al concepto de soberana. Si el Estado monopoliza la
legislacin, como es posible que tenga lmites.
Distinguir normas constitucionales de las inconstitucionales
Principio de proporcionalidad: pretende establecer si una
norma viola o no la constitucin.
De acuerdo al principio de legalidad el legislador tiene la
tarea de limitar, regular, reglamentar los derecho, pero
debe hacerlo de manera razonable, proporcionada,
respetando el contenido esencial e inalterable del
derecho.
Razonabilidad:
En la interpretacin.
En la ley.
El principio de razonabilidad.
Toda regulacin legislativa en materia de derecho fundamentales
debe ser razonable o proporcionada.
Integrada por tres sub-principios:
Adecuacin.
Necesidad.
Proporcionalidad stricto sensu.
Sub-principio de adecuacin.
Establece que la norma reguladora de un derecho fundamental sea
adecuada o idnea para el logro del fin que se busca alcanzar
mediante su dictado.
Establecido el fin que busca el legislador y el medio que
emplea, debe verificarse que el medio sea apto para el logro
del fin.
Lo primero que se exige es que la medida tenga un fin
que se encuentre entre los que las constitucin permite
perseguir al estado.
La medida debe ser adecuada o idnea para la
consecucin de ese fin.
El fin legislativo.
Una regulacin iusfundamental que carezca de fines
constitucionales es inconstitucional.
Debe existir un fin.
No debe estar prohibido constitucionalmente.
Debe ser socialmente relevante.
Debe estarse siempre a la finalidad real.
Es importante entender cul es realmente la finalidad y si sta
es legtima para ver si los medios son adecuados.
Unidad 11 Page 75

es legtima para ver si los medios son adecuados.


Caso Irizar.
La adecuacin se analiza a posteriori (no ex ante).
As se asegura realmente el respeto al mandato
constitucional de respeto a las normas fundamentales.
No se agrega as exigencias al legislador, sino que se
garantiza el cumplimiento de la constitucin.
No se lograra ningn objetivo constitucional.
Necesidad de un juicio de idoneidad tcnico.
Se puede aceptar un juicio de idoneidad tcnico, aunque
acompaado indispensablemente de un ofrecimiento
amplio de alegacin al PE y PL. Y en caso de duda debe
estarse en favor de la idoneidad.
En "Arenzn" la CSJN parece trasladar la prueba de a
idoneidad tcnica al estado. Sobre todo cuando e sentido
comn indica la falta de relacin o idoneidad.
Sub-principio de necesidad. (Principio del medio ms benigno)
Prescribe que el legislador escoja entre los medios idneos para el
logro del fin que procura aquel que resulte menos restrictivo de los
derechos fundamentales involucrados.
Juicio de comparacin ente el medio elegido por el legislador y
otros medios hipotticos que hubiera podido elegir.
La medida elegida superar el principio de necesidad slo si es
la menos restrictiva de los derechos fundamentales en juego.
Elegir la alternativa menos gravosa o restrictiva de los
derechos.
Se realiza un juicio plurilateral, vertical y horizontal, entre
el medio escogido, el fin buscado y otros medios
hipotticos.
Se analiza la eficiencia de todos los medios.
Una vez determinado que existen otros medios idneos e
igualmente eficaces o ms eficaces, debe examinarse el
grado de restrictividad.
La medida slo ser constitucional en el caso que
sea la menos restrictiva
La CSJN ha sostenido que no se encuentra dentro de sus facultades la
de analizar la oportunidad o conveniencia de las medidas adoptadas
por el legislador.
No corresponde a los jueces meritar si el medio elegido es el
mejor entre varios posible.
Para Cianciardo es un desacierto:
El principio de operatividad: prescindir del principio atenta
contra la plena operatividad de las normas fundamentales,
especialmente en si carcter positivo.
El desconocimiento del principio es un desconocimiento de la
vertiente positiva de los derechos.
Las normas fundamentales son principios, y estos en tanto tales
son un mandato de optimizacin. En este sentido el principio es
una exigencia del carcter de principio de los derechos, que
deben ser optimizados tanto fctica como jurdicamente.
La funcin judicial como tarea valorativa: la postura de la CSJN
deriva del positivismo y la tesis de la aplicacin mecnica. Si el
juez es mero espectador que aplica el derecho no puede hacer
un juicio de necesidad. Pero ya qued demostrado que el juez
Unidad 11 Page 76

un juicio de necesidad. Pero ya qued demostrado que el juez


en realdad siempre valora.
Existe un nivel de autocontencin adecuado, y otro que no. En
este sentido los principios de presuncin de constitucionalidad,
declaracin de inconstitucionalidad como ltima ratio, y de en
caso de duda en favor de las constitucionalidad actan como
balanceo.
Sub-principio de proporcionalidad stricto sensu.
Consiste en establecer si la medida guarda una relacin razonable
con el fin que se procura alcanzar.
La posicin dominante concreta el juicio es un balanceo de las
ventajas y desventajas de la medida.
Balance entre costos y beneficios.
Una restriccin a un derecho fundamental es proporcionada
stricto sensu si es ponderada o equilibrada por derivarse de ella
ms beneficios o ventajas al inters general que perjuicios
sobre otros benes o valores en conflicto.
Ser razonable toda medida que suponga un coste
proporcionados a sus beneficios.
Mientras mayores sean los beneficios que la norma iusfundamental
cause, mayor ser el grado de restringibilidad tolerable.
La medida restringe en un grado 2, y conduce a un fin de
importancia b, es proporcionada.
Si la medida restringe en un grado 3 y conduce a un fin de
importancia c, la medida es desproporcionada.
Si la medida restringe en un grado uno, bastar con que el fin
sea constitucional para que la medida sea proporcionada.
El problema es que esto lleva a una jerarquizacin de los
bienes enfrentados y no parece posible detectar cul es
la escala adecuada.
Pero este planteamiento de la razonabilidad no impide siempre y en
todos los casos que el legislador o administrador violen los derecho
fundamentales. Bastar el concurso de "razones de estado"
(finalidades importantes), ms o menos convincentes, para que los
derechos sean dejados de lado.
Los derechos fundamentales pierden as su carcter de
barreras infranqueables al poder.
Bastara encontrar un fin elevado y un medio inocuo en
relacin con el peligro que se intenta conjugar para hacer de la
razonabilidad un criterio meramente formal.
Entonces cabe establecer que una medida slo puede ser razonable
(proporcionada) si no afecta el contenido esencial del derecho
involucrado.
Art. 28 CN, CSJN. Prescribe la inalterabilidad de los derechos
fundamentales.
La CSJN admite la existencia de dos pasos:
Lo primera es comprobar que no se ha afectado el
contenido esencial del derecho.
El segundo paso, una vez determinado que no se afect
el contenido, es efectuar el balanceo de ventajas y
cargas.
La constitucionalidad presupone:
Que no se afect el contenido esencial de un derecho.
Que la medida restringe normas iusfundamentales en un
Unidad 11 Page 77

Que la medida restringe normas iusfundamentales en un


grado tolerable teniendo en cuenta la importancia del fin
perseguido.
Juicio de alteracin:
Debe tener carcter previo al de justificacin porque la
justificacin requiere determinar el grado de restriccin
al derecho involucrado.
Para ello resulta indispensable conocer en qu consiste
concretamente ese derecho.
Conocimiento que solo puede adquirirse mediante
la indagacin del contenido de ese derecho.
La determinacin de si una medida altera o
no un derecho fundamental presupone una
indagacin previa acerca del contenido
esencial inalterable de ese derecho
Establecido ese contenido resta examinar si
la media en cuestin interfiere o no en l.
La cuestin crucial es la identificacin del
contenido inalterable.
Se trata de una tarea a cargo del intrprete
constitucional. A travs de una interpretacin
sistemtica y unitaria de la constitucin. Y
mediante una comprensin de cada derecho
fundamental en conexin con los valores que
se encuentran en su base, y con las
finalidades que obedece su proteccin.
Lo decisivo es la indagacin teleolgica
de los derechos fundamentales.
Asimismo, hay que indagar acerca de la medida del
inters pblico presente en la reglamentacin
estatal.
Justificacin lgica del principio.
Desde la estructura de las normas fundamentales.
El carcter de principio implica la mxima de razonabilidad.
Los principios son mandatos de optimizacin con respecto a las
posibilidades fcticas y jurdicas.
Si una norma de derecho fundamental con carcter de principio
entra en colisin con un principio opuesto, entonces la
posibilidad jurdica de realizacin de la norma de derecho
fundamental depende del principio opuesto.
Para llegar a una decisin, es necesaria una ponderacin.
Es decir, un juicio de proporcionalidad o razonabilidad
stricto sensu.
Del carcter de los principios como mandatos de optimizacin
de las posibilidades fcticas y jurdicas se siguen los juicios de
adecuacin y necesidad.
As tambin de entender a los derechos desde su faz
positiva.
Justificacin ontolgica del principio.
La va jurdica viene impuesta por la propia dinmica de las acciones
humanas, en la que el hombre comparece como fin en s mismo que
posee una naturaleza racional.
Frente a cualquier conflicto la solucin ser verdaderamente tal
si es razonable.
Unidad 11 Page 78

si es razonable.
A partir de all cabe erigirla como una norma de conducta
conforme a la cual se arreglarn conflictos similares al resuelto.
Cuando esto ltimo tenga lugar la norma deber ser
interpretada de acurdo a alguno de sus mltiples sentidos
razonables.
Una interpretacin irrazonable significara un retroceso a
la violencia, y as una violacin de la dignidad humana.
Esto se deriva de:
Que la existencia del hombre los lleva a actuar y tener.
Ser-actuar-tener. Para as lograr el crecimiento ntico.
Pero en esto se encuentro con otros hombres con las
mismas necesidades.
Lleva a las pretensiones racionales del hombre.
Pretensin personal de que algo corresponde realmente
mi necesidad.
Lleva a dos cominos:
La violencia.
Reconocer al otro y llegar a una solucin razonable
segn las necesidades de cada uno.
Se hace de cada una de las pretensiones
contrapuestas derecho que se
complementan en armona.
Esta va jurdica no es solo una
alternativa indiferente para el sujeto
humano. Es obligatoria, porque es la
nica que trata al otro no meramente
como un medio, sino como un fin.
Se respeta la dignidad del hombre.
Sinopsis
Se habla de las principios, qu son y cmo operan. Como se resuelve la
colisin entre principios.
Se explica el principio de razonabilidad y sus sub-principios. Es una
herramienta a la hora de aplicar principios y resolver sus colisiones.
Los mismos principios explican y justifican entonces a la mxima de
razonabilidad.

Unidad 11 Page 79

Unidad 12.1
Wednesday, January 28, 2015

8:19 AM

Temas:

Crtica al positivismo.
Valoracin.
Lagunas.
Interpretacin.
Principios.

Puntos importantes:
Distintas tesis del positivismo.
La manera de ver el derecho del positivismo parte de una valoracin. La visin
esttica del derecho del positivismo no es tan avalorativa.
Hay valoracin tambin en la interpretacin del derecho y su aplicacin. Es
decir en el aspecto dinmico.
Existen lagunas y antinomias que deben ser integradas. Por la interpretacin.
O por los principios.
Los principios no son mandatos, y parten de la razn, aunque deben ser
positivizados en sentido general. Son abiertos y sus colisiones se resuelven de
otra manera. Crean lagunas de interpretacin que permiten al derecho
abarcar casos no previstos. Pero en esto intervienen otros ordenes
normativos como la moral.
Contenido:
El positivismo jurdico segn Bobbio. (Repaso).
Como aproximacin epistemolgica no-valorativa al estudio del
derecho.
Afronta el derecho distinguiendo el derecho que es, del
derecho que debera ser.
Entre ambos no existe conexin conceptual.
La moralidad y la justicia no constituyen un ingrediente
necesario del derecho.
La definicin de derecho puede y debe producirse
prescindiendo de su justicia o injusticia.
Mtodo de anlisis conceptual, no-valorativo.
Cientificismo.
Como teora del derecho.
Tesis coactiva. (de las fuentes sociales)
El derecho queda definido en funcin de la coaccin.
Consiste de modo preciso en un orden coactivo vinculado
al poder social.
Recurso a la fuerza para garantizar la eficacia de las
normas.
Se identificar el derecho entero con las reglas para el
uso social de la fuerza.
La fuerza deja de ser un recurso, para convertirse
en el contenido mismo de las reglas jurdicas.
El derecho se convierte en la fuerza organizada.
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El derecho se convierte en la fuerza organizada.


Teora imperativa de la norma jurdica.
La norma tiene estructura de mandato (Austin).
La divisin central de las normas jurdicas sera
entre las que imponen deberes y las que otorgan
poderes o competencias pblicas o privadas (Hart).
Tesis legalista.
Afirma a la ley como paradigma de las normas jurdicas.
La ley como fuente exclusiva de calificacin jurdica.
Niega que existan asuntos o materias de suyo jurdicas o
actos dotados de sentido jurdico per se.
La ley es el derecho.
Unidad del derecho.
Tesis de la plenitud del ordenamiento.
El orden configurado por la ley puede resolver y resuelve
todos los problemas jurdicos que de hecho se presentan.
Porque la realidad jurdica sera algo
exclusivamente creado por la norma.
Se niega la existencia de lagunas.
Tesis de la coherencia del ordenamiento jurdico.
Tampoco son posibles las antinomias, las normas
contradictorias entre s.
Porque todas las normas son producidas por un
legislador coherente y racional.
Si hay conflicto solo una de las normas puede ser
vlida.
Modos de resolver los conflictos.
Exclusin de los principios.
Tesis de la aplicacin mecnica.
Las normas son aplicada por el juez mediante un
silogismo de subsuncin, que reduce al mnimo su
aportacin estrictamente personal.
Como ideologa sobre el derecho.
Tesis de la obediencia.
Las normas jurdicas deben ser obedecidas por s mismas,
en cuanto a tales.
La obediencia de las normas jurdicas es un deber moral.
Hay entonces, seis tesis positivistas:
Estticas.
Coactiva.
Imperativista.
Legalista.
Dinmicas
Plenitud.
Coherencia.
Aplicacin mecnica.
Sobre el concepto de derecho y la supuesta independencia entre el mtodo,
el concepto y el elemento ideolgico.
Tesis de las fuentes sociales: vincula al derecho que es con la
voluntad socialmente dominante.
Tesis bsica del positivismo.
Todas las dems la presuponen.
Acta como condicin de posibilidad de la tesis legalista
(no habra razn de considerar a la ley como fuente nica
Unidad 12 Page 81

(no habra razn de considerar a la ley como fuente nica


si se admitiese una fuente metasocial o suprapositiva),
imperativista, y de los principios de plenitud y coherencia
del ordenamiento jurdico, as como de la aplicacin
mecnica.
En efecto, sealar que el derecho que es y el que debera
ser no coinciden solo se logra a partir de que se cuenta
tcita o inconfesablemente con un concepto de derecho
que permite identificar a un determinado conjunto
normativo como "lo que es".
Pero esta tesis no constituye de por s una afirmacin autnoma.
A la identificacin del derecho como un orden normativo
respaldado por la fuerza puede llegarse:
O bien por la observacin de lo que sucede en la realidad,
(Cientfico).
O bien por una convencin, por una estipulacin.
(Arbitrariedad; cabe apoyarla en razones).
Como observacin de la realidad.
Kelsen ha pretendido que el suyo es un concepto de derecho
procedente de la observacin de la realidad.
La adecuada caracterizacin del OJ exige estudiar los
rasgos que los diferentes ordenamientos histricos
presentan en comn, y tratar de determinar cules con
aquellos que se presentan de manera ms constante a lo
largo del tiempo.
Actitud verdaderamente cientfica.
Sin embargo, que el derecho es un orden normativo, y que de
ah debe partir el anlisis, se afirma como dato inobjetable,
nunca sometido a discusin.
La identificacin del derecho como normas positivas no
tiene otro origen.
Pero adems es incompleto, porque se excluye positivamente
de la definicin de derecho algunos factores que tambin se
presentan en la realidad, como es el dato de la obediencia por
razones morales, la pretensin de valor moral, justicia y
necesidad de obediencia que todo ordenamiento jurdico
exhibe siempre.
Separar estos elementos supone escindir el derecho tal y
como aparece fenomenolgicamente, de una supuesta
esencia del derecho que coincide solo parcialmente con
la experiencia jurdica.
Se excluye algunos elementos de la definicin por no
considerarlos cientficos.
Esto proceder no resulta legitimable desde los
postulados empiristas.
Lo importante es advertir que se ofrece una imagen de la
realidad jurdica que no coincide con la realidad existencial del
derecho.
Hay prevalencia de la cientificidad por sobre la realidad.
El precio a pagar por la pureza (cientificidad) es al
distanciamiento entre el derecho y el derecho tal y como
se da en la realidad.
La decisin de reflejar un objeto cientficamente, a costa
de deformar su imagen, no puede ser sino una decisin
Unidad 12 Page 82

de deformar su imagen, no puede ser sino una decisin


voluntaria, o voluntarista.
Se ve con ms claridad an en Bentham o Austin,
que criticaron el common law tal y como exista.
La definicin cientfica del derecho resulta dependiente de
previas tomas de postura, no sometidas a discusin.
De modo convencional.
Esta segunda posibilidad no es cientfica, sino poltica.
Hobbes: la definicin del derecho en trminos de voluntad del
poder soberano no constituye una afirmacin cientfica. Sino
que por el contrario, dicha definicin se inscribe dentro de una
filosofa poltica. Es la necesidad de garantizar aquellos valores
por los que existe la comunidad, como el orden, la seguridad
personal y la supervivencia lo que exige rechazar una idea del
derecho que lo vincula a la justicia o injusticia, puesto que no
hay justicia con carcter previo a la ley.
Estado de naturaleza.
Se basa en la tesis de la obediencia.
Bentham: para l la ciencia y el concepto de derecho que le
sirven de base, son reivindicados no por s mismo, sino como
presupuesto para hacer viable un ideal poltico y moral: el
clculo de expectativas que se vinculan con la accin racional.
Conclusin: la tesis de las fuentes sociales, de la que depende la
separacin conceptual de derecho y moral, depende forzosamente
de posiciones valorativas.
El problema de la aplicacin del derecho. Insuficiencias dinmicas de la teora
positivista.
Tesis de la aplicacin mecnica.
Para que sea posible es preciso que el ordenamientos sea
completo y coherente.
Logicismo, propio de la escuela de la exgesis.
Se pone de relieve la existencia de lagunas y antinomias tanto en su
aspecto esttico como dinmico.
Se dieron algunas respuestas como el refer legislatif y la
negacin lgica de las lagunas, pero que no funcionaron.
Se hace imprescindible para superar las lagunas la tarea
interpretativa del juez.
La interpretacin dista mucho de ser una operacin puramente
tcnica, confinable dentro de los mrgenes de la lgica, capaz
de llegar a resultados ciertos.
El pluralismo metodolgico resulta inevitable.
Hay mucho mtodos de interpretacin, que adems
pueden combinarse de variada manera.
Estos mtodos no conducen necesariamente a un
resultado, sino a varios.
Las razones que sustentan la eleccin de uno u otro
medio no son de ndole tcnica, sino poltica y axiolgica.
Adems el intrprete puede elegir no solo entre los
diversos mtodos, sino entre los resultados a los que se
puede llegar.
Son valoraciones de orden tico y poltico las que
dan lugar a la eleccin de una u otro mtodo, y de
una u otra proposicin interpretativa. Juicios de
valor sobre el resultado de la interpretacin.
Unidad 12 Page 83

valor sobre el resultado de la interpretacin.


En consecuencia no solo el legislador toma
decisiones de ndole poltica, sino tambin el juez.
Adems la interpretacin resulta ser histrica.
Pre-comprensin.
Prejuicios del intrprete.
(Se viene con una mochila).
Historicidad de la disposicin normativa.
Historicidad del caso en concreto.
Esto lleva al positivismo a:
Kelsen a poner de manifiesto un aceptado irracionalismo que
se da al momento de aplicar el derecho por el juez. Dice que se
tratara de una operacin volitiva, siempre que no existe la
razn prctica.
Hart, cuando habla de la adjudicacin, se limita a afirmar que
cuando un caso cae fuera del mbito de un regla el juez ejerce
discrecionalidad, entendiendo por tal una actividad que es a la
vez aplicativa y creadora de derecho.
Raz establece la tesis de la intencin autoritativa, que afirma
que como el derecho deriva de una construccin deliberada, su
interpretacin debe reflejar las intenciones del que lo hizo.
No se puede hablar de aplicacin mecnica si el juez se ve obligado a
efectuar diversas valoraciones de orden moral y poltico.
No hay autointegracin del OJ, sino que la integracin es
llevada a cabo haciendo intervenir elementos ajenos al OJ.
La proyeccin de las deficiencias metodolgicas sobe el resto de la teora
jurdica positivista.
La plenitud del OJ en nuestros das solo puede concebirse en sentido
lato, con el recurso a los principios.
Modifica la visin tradicional de coherencia, pues principios
contradictorios pueden ser todos vlidos a la vez.
Las tensiones se resuelven con el recurso a la
ponderacin.
Recurso a la mxima de razonabilidad.
La potencialidad extensiva de los principios permite tratar
desde el sistema y de acuerdo con l, casos que en un sistema
formado exclusivamente por reglas no encontraran solucin.
Se generan en este sentido lagunas de indeterminacin,
que se coman mediante la valoracin, para la que en este
caso el mismo sistema da los puntos de partida.
Resultan entonces no ser una anomala, sino un carcter
positivo del OJ.
Cae entonces la tesis legalista.
Pues los principios, al menos algunos de ellos, no reciben de las
normas su calificacin jurdica, sino del empleo prctico que
reciben por parte de los rganos de adjudicacin.
Debe desecharse el normativismo por el carcter
inevitablemente valorativo y la necesidad de admitir que la
adjudicacin consiste en una verdadera decisin que supone
que la norma legal no basta para la resolucin de los casos.
Esser v. Kelsen (Unidad 11).
Esser entenda que los principios no se reducan a los principios
generales del derecho, ni a otros principios contenidos en
normas o derivables de ellas, sino que comprenden tambin los
Unidad 12 Page 84

normas o derivables de ellas, sino que comprenden tambin los


distintos juicios de valor que se formulan en el proceso de
decisin judicial. Los principios, entonces, al menos algunos de
ellos, no se extraen de normas. Las normas entonces no
constituyen la fuente de las valoraciones conforme a las cuales
se resuelven los casos, lo que significa que el derecho no se
identifica con el sistema normativo.
Kelsen admite que la produccin de normas jurdicas generales
e individuales est influenciada por los principios de la moral,
poltica y costumbres. Sin embargo el hecho de que influyan en
la produccin de las normas jurdicas no significa que se
conviertan en elementos constitutivos del derecho positivo.
Derecho positivo son solo determinadas normas que estatuyen
acto coercitivos especficos y que son producidas en la forma
determinada por el derecho mismo.
Kelsen citica que se llame derecho positivo a lo que sin duda
influye en el derecho positivo, pero pertenece a otro tipo de
normatividad. Kelsen admite que el derecho no existe en forma
aislada a otras realidades como la poltica. Entonces se ve como
su definicin de derecho proporciona una imagen sesgada de lo
que es el derecho, alejada de la realidad. Se debe tener en
cuenta las "impurezas" del derecho.
Cae la tesis imperativista.
No todo lo normativo en el derecho posee una estructura
imperativa.
Las aludidas valoraciones no son mandatos, ni los principios
son mandatos.
Aproximacin epistemolgica.
Esta pretenda una separacin conceptual entre el derecho y la
moral.
Pero del carcter necesariamente valorativo en la dinmica del
derecho se desprende que no cabe mantener la completa
irrelevancia de la referencia a la moral o a hora de definir el
derecho.
Algunos elementos de la moralidad forman parte claramente
de del derecho en su dimensin dinmica, y un concepto de
derecho, incluso descriptivo, ha de dar lugar a este hecho.
Cae, en definitiva la tesis de las fuentes sociales (base de todo el
positivismo).
El principio, para su validez (en sentido de pertenencia al
sistema jurdico), no depende necesariamente de su
promulgacin e inclusin en los textos legales. Radica ms bien
en de facto ser aplicado por el aplicador del derecho como
punto de partida para la decisin que ser ponderado y
armonizado con otro principios para la solucin del conflicto en
el marco definido por los restantes elementos de sistema
jurdico.
El principio tiene una doble faz:
Por un lado su propia e intrnseca razonabilidad,
correccin o aceptabilidad.
Por otra, la dependencia respecto del rgano que lo
introduce de hecho en el proceso jurdico.
Su entrada en la vida jurdica sigue siendo
estrictamente fctica: si no se incorpora en la
Unidad 12 Page 85

estrictamente fctica: si no se incorpora en la


prctica del derecho en un momento histrico no
pasan de ser un mero juicio privado.
Necesita de positivizacin en el sentido amplio.
La tesis de las fuentes sociales queda
entonces relativizada pero no abolida.

Resumen
Caen todas las tesis del positivismo.
Tesis de la obediencia.
Empieza a caer con el nacismo (1945).
No hay que respetar el derecho siempre a rajatabla, sin
importar si es justo o no.
Hart, por ejemplo, ya dice que hay cierto momento en que el
derecho injusto no puede seguir siendo derecho (es como la
frmula Radbruch)
Aqu hay valoracin, la moral tiene que ver entonces.
Tesis de las fuentes sociales.
Como se vio tiene origen ideolgico.
Ideales seguridad y paz social.
Tesis dinmicas: de la aplicacin mecnica, coherencia y plenitud.
Lagunas y antinomias.
Interpretacin.
Salto de lo general a lo particular.
Valoracin en la eleccin y exposicin de los hechos, pruebas,
etc..
O se admite que hay razn prctica, o se dice que hay
arbitrariedad.
Tesis estticas.
Hay un componente moral, como se vio.
Tesis legalista dice que el derecho es la ley. Pero vimos que hay
lagunas y contradicciones, que se recurre a criterios
metalegales para suplir. Que a la hora de interpretar se recurre
a principios y a la moral. Todo esto tambin forma parte de la
realdad y debe incluirse en una definicin completa de lo que
es el derecho.
El derecho es la ley, y tambin algo ms que la ley.
Cae la tesis imperativista: el derecho no es solo mandatos.
Tambin hay principios y valoraciones.

Unidad 12 Page 86

Unidad 13.1
Wednesday, January 28, 2015

11:02 AM

Temas:
Cotta. El derecho en la existencia
humana.
Explicacin de qu es el derecho y su por
qu, desde la misma naturaleza humana.
Puntos importantes:
El derecho no slo desde su morfologa, sino desde su finalidad.
Anlisis de la naturaleza humana, de la pretensiones del hombre, de su
carcter social y racional, y cmo surge la norma jurdica a partir de la verdad
comn.
Anlisis de la finitud del hombre. De su existencia y coexistencia. De la
necesidad de apertura del hombre. De lo que deriva que el derecho es
necesario para el hombre.
Contenido:
La filosofa del Derecho es la bsqueda ms profunda de lo que el Derecho es
en la existencia humana.
Antropologa filosfica.
Se busca dar una explicacin del derecho a partir del fenmeno
humano.
Hay que ver el sentido que tiene el derecho para el hombre.
Es la pregunta de la funcin del derecho.
(Que falta en el positivismo).
El hombre vulgar posee una pre-comprensin del derecho, suficientemente
adecuada y latente en su actuar diario.
Tengo derecho a
Tiene el deber de
Siempre hay latente en nosotros una cierta idea o nocin de lo
que es el derecho; aunque no nos hayamos preguntado por l.
Usamos la palabra derecho, incluso en lo cotidiano, para
referirnos a diversas realidades.
Manifestndose en los actos ms ordinarios, hasta el punto en
que esa pre-comprensin nos parece natural.
Qu cosa es el derecho. La pregunta quid?
Se parte de la pre-comprensin y se trata de explicitarla.
A nivel morfolgico:
El derecho se nos presenta como regla vinculante de nuestra
conducta social.
Para no confundirla con otras reglas de la vida social, como la
etiqueta, o ciertos usos; se cualifica mejor a la regla jurdica,
distinguindola de otras reglas sociales, en orden a su
manifestacin externa.
Textos sancionados y publicados.
El derecho es entonces un texto lingstico determinado,
emanado de la autoridad legislativa organizada y
Unidad 13 Page 87

emanado de la autoridad legislativa organizada y


reconocida como legtima.
Sin embargo no podemos limitarnos al nivel morfolgico. El estudio
es ms satisfactorio y completo mediante un estudio ms profundo
en la forma interna o estructural del derecho:
Un texto jurdico en sentido esencial, no describe, sino que
prescribe.
Posee una estructura dentica.
Se trata de normas de conducta relativas a la
organizacin social.
Se regula la vida del grupo social humano mediante
normas generales.
Leyes, decretos, sentencias, contratos.
La prescripcin es una indicacin en sentido fuerte, esto es
vinculante.
Porque es vinculante no tolera la desobediencia, ni la
transgresin de s misma.
La prescripcin jurdica lleva siempre aparejada la
posibilidad de sancin.
Es una prescripcin sancionadora.
No slo punitivo, sino tambin otorgando
efectos legales a conductas lcitas.
El derecho aparece as como la prescripcin sancionadora que emana
de la autoridad legislativa organizada y reconocida.
Determinado como es el derecho, conviene indagarse por qu el derecho es
como es morfolgicamente?
El derecho no es un fenmeno autocreativo; sino que tiene la
cualidad de producto y en relacin con el sujeto que lo produce.
El derecho es un fenmeno humano.
Cuando algo se produce la primara indagacin que cabe es la del fin
que persigue el sujeto que lo produce.
Interpretacin teleolgica o finalista.
Nos aclara el hecho producido, atendiendo al fin que se ha
deseado.
En este sentido, el derecho en general, sirve para establecer un
sistema de conductas que asegure un ordenamiento regular de
convivencia entre una pluralidad de individuos.
Esto nos lleva a preguntarnos acerca de la cuestin del fin mismo del
derecho. Si no habr una razn constitutiva o fundadora del derecho, que nos
explique de modo definitivo la presencia y la caracterstica morfolgica tpica
del derecho.
Por qu el derecho y no otra cosa?
Por qu el derecho y no el no-derecho?
Por qu el derecho y no la violencia?
Esto es una indagacin ontofenomenolgica.
Preguntarnos por la ontologa del derecho es
preguntarnos por la antropologa del derecho.
Tratar de encontrar la respuesta a la pregunta slo
se lo puede hacer a travs del ser humano.
Es posible legitimarlo por su presencia, sobre la base del ser mismo
del hombre que condiciona su obrar.
El derecho no es un objeto, sino una actividad humana.
Lo que comporta investigar lo que el derecho significa
para la total vida humana.
Unidad 13 Page 88

para la total vida humana.


Esta es una investigacin tpicamente filosfica. Dirigida
hacia el profundo estrato del hombre.
La fisonoma del derecho aparece al hombre como contradictoria.
De una parte el derecho parece como un conjunto de reglas que
establecen imposiciones bajo la amenaza de sancin. Obligan y
constrien.
Analizando la cosa es posible captar que ese conjunto de reglas
es oportuno y til para poder actuar con seguridad.
En sentido inverso, el derecho se nos aparece tanto ms cercano al
sujeto jurdico (hombre), no como regla, sino como aquello que el
sujeto tiene o cree tener razn para pretender algo. Derechos
subjetivos.
Pero el derecho-pretensin (derecho subjetivo), no puede estar
separado del derecho norma.
No se posee realmente derecho subjetivo son en tanto
corresponda con l un deber, de respetar el derecho.
Pero esto no es siquiera imaginable sin referencia a una
norma que coordine y regule ese derecho entre varios
sujetos.
Represin y garanta, como norma y pretensin, son
interdependientes.
De esta autenticidad del derecho, resulta necesario buscar ms claridad,
partiendo, como se dijo, de un anlisis profundo de la existencia humana. Se
trata de ver si en la condicin misma del humano existir es posible encontrar
la razn de ser de la actividad humana jurdica. Se parte de un anlisis del
individuo en su actuar inmediato, no reflexivo, en su actuar automtico y ese
hacerse presente en el mundo.
A causa de hacerse presente en el mundo el individuo estriba en su
accin.
Esta presenta al principio al agente obrando algo totalmente
espontneo, porque es lo ms propio del individuo.
El individuo siente como propia la accin, se pertenece a s
mismo y se desarrolla a s mismo.
En esa accin el hombre se advierte a s mismo y se constituye
como sujeto, como autor, y no como objeto pasivo.
Obrando el sujeto, el yo, siempre quiere.
O que el sujeto quiere es hacer: no solo en el sentido de hacer
material, sino en el sentido de empresa, actividad.
Asimismo quiere tener: no solo cosas y bienes materiales, sino
tambin bienes y satisfacciones espirituales; como el afecto, el
gozo, la felicidad y la paz.
El sujeto desea hacer y tener segn su propia voluntad, para lo
cual se vale libremente de su propio impulso.
Todo esto inca sus races en otra voluntad ms profunda: la
voluntad de ser.
Se busca en el hacer, hacerse otro.
Ser - hacer - poseer. Esto significa un crecimiento del ser
ntico.
La sujeto en cuanto ente dinmico que obra, y su dinamicidad es
representable mediante la frmula "tender a".
La accin es entonces una intensin.
Sin embargo, el sujeto est prevenido de que en su obrar se ha de
encontrar de modo permanente con una realidad que no le
Unidad 13 Page 89

encontrar de modo permanente con una realidad que no le


pertenece y le resulta extraa y puede constituir para l un obstculo
en su tender a.
Obstculo representado por la presencia de los otros, que se
presentan como "otro-yo".
No obra solo en su voluntad, sino en una situacin dada, con
presencia de otros seres humanos.
Solo podra sustraerse a tal enfrentamiento que se da
sustrayndose del mundo, pero as no solo se niega la realidad
del mundo, sino de s mismo.
Los otros-yo son innegables, y tambin tienden a.
En esta situacin del otro como presencia humana, el sujeto tiende a
sostener una pretensin: toda accin es una pretensin
implcitamente, respecto de los otros-yo.
Pretensin en la que el sujeto exalta su propia individualidad,
en cuanto afirma su voluntad de ser s mismo frente a los otros.
En ese sentir inmediato del sujeto, la pretensin es
estrictamente dependiente de cierto sentido de verdad (o de
bien).
El yo pretende que eso que advierte y siente, no solo es
conveniente o justo para l, son tambin verdadero
(bueno) en s mismo.
Hay una conviccin personal de que esto corresponde
realmente (verdaderamente) a mi necesidad.
Verdad y justicia de comprenden.
Es justo aquello que es verdadero para m.
El yo-sujeto que exaltndose en su voluntad de ser afirma frente a los otros
su libre pretensin, constata de hecho, que eso otros yo-sujetos obran
igualmente, y por tanto sostienen tambin sus libres pretensiones, como
justas y verdaderas, al igual que el yo.
Antes ello queda:
La beligerancia.
O, analizando con mayor precisin y profundidad, la real
alternativa existencial de la pretensin del sujeto, es la de
poder discernir que la inevitable presencia de las pretensiones
de los otros, implica una verdad objetiva en las relaciones con
los otros.
Implica el reconocimiento de que:
El otro es igual que yo en su capacidad de pretender par s,
segn su propis verdad.
Si el yo es consciente de manifestar su propia
individualidad en su obrar-pretender para s, no puede
ignorar la capacidad del otro en su obrar-pretender,
semejante al propio, porque tambin constituye un yo.
Al aparecer la pretensin del otro, aparece como
insuficiente el inmediato sentimiento subjetivo de
verdad, y por tanto la legitimidad de la propia pretensin.
Comprendemos que sta no puede tener el crter de
imperativa para el otro y pueda ser aceptada por ste,
siempre que es opuesta a su pretensin.
Debe ser comunicable, objetiva, para que puede
acercarse a la del otro, y pueda sea aceptada, ya
porque no es opuesta a su pretensin, ya porque
es coincidente.
Unidad 13 Page 90

es coincidente.
El otro como igual al yo en su capacidad de intentar la
pretensin.
Hay que reconocer que el otro tambin intenta hacer real
sus pretensiones.
Entonces el yo queda fuera de la inmediatez del propio
ser en s.
Viene a situarse en el plano de la comunicacin
intersubjetiva.
La objetivacin de la pretensin no es un fin en s mismo,
sino e presupuesto de un obrar para convencer otro.
El otro es igual al yo en su capacidad de intentar una verdad
comn.
Es el caso en el dialogo que se forma, que las razones
expuestas en favor de las respectivas pretensiones, aun
siendo diversas, puedan coordinarse por convergencia en
las mismas con la posibilidad de llegar a un acuerdo en
comn.
Si veo al otro como un sujeto es posible la
coincidencia.
La verdad objetiva, se transforma entonces en una
verdad comn.
Consecuentemente, cuando la verdad comn est
asegurada, por lo mismo que ella determina la
convergencia de las pretensiones, debe constituirse en
regla comn, de actuacin de los sujetos, que discipline
objetivamente la conducta de las partes y transforme sus
respectivas pretensiones de ser subjetivas, en verdaderos
y propios derechos de los sujetos, reconocidos
recprocamente.
La regla es para evitar el choque. Lograr que se
cumpla con las pretensiones en su mejor o mayor
medida.
El otro es igual al yo en su capacidad de intentar la
obligatoriedad de la regla fundada sobre la verdad comn.
Igualdad: el otro yo debe ser reconocido,
progresivamente en esta relacin como igual al yo.
As se pasa a encontrar en la reciprocidad de aquel
reconocimiento la garanta ms veraz de la afirmacin y
salvaguarda del derecho subjetivo y de s mismo como
sujeto humano.
La regla de la obligatoriedad surge porque estamos ante
sujeto iguales.
En este sentido el respeto a la ley significa respeto a si
mismo.
El anlisis anterior afront la cuestin de una interpretacin del derecho
como exigencia existencial y vinculada al ser humano.
Reconocimiento del otro en plano de igualdad con el yo;
reconocimiento de una verdad y una norma comunes; origen
socinomo de la norma comn, es decir del derecho objetivo.
La renuncia a este proceso supone dos consecuencias letales para el
sujeto:
El suicidio irreal que supone el aislamiento del mundo.
O la belicosidad permanente que implica la extraeza frente a
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O la belicosidad permanente que implica la extraeza frente a


todos los sujetos y su reciproca cosificacin.
Este es un razonamiento cuyo origen est en la condicin real de la existencia
humana.
La reflexin sobre la unitaria visin del intercambio de acciones,
permite inmediatamente determinar ciertas caractersticas del
individuo que obra:
Imperfeccin: en efecto si el individuo fuere algo perfecto, no
tendra la necesidad de ser ms, ni voluntad de crecimiento en
su modo de ser prctico.
La particularidad: su encuentro con los otros individuos, iguales
a l aunque distintos, pone en evidencia la particularidad del
ser.
Contingencia: por el simple hecho de iniciar una accin en
momento posterior a aqul en el cual se da cuenta el sujeto de
lo que va a hacer, se constata la temporalidad contingente.
Se reconoce, a partir de todo esto, el sujeto como algo
finito.
Al constatarse el sujeto como finito, la accin tambin le muestra que
est situado en el mundo; se encuentra a otro que tambin existe y
obra.
Una primera e inmediata observacin en torno a nosotros
mismo nos muestra que ser en el mundo equivale a
interaccin.
Nos encontramos con otros seres finitos, que se necesitan los
unos a los otros.
Solo el ente infinito no admite con concebido junto a otro, pues
supone la limitacin de una respecto de otro, y no podran ser
ambos infinitos.
La interaccin se articula en grados, cuanto ms signifique para
el sujeto la extraneidad, hasta que el otro llegue a ser un alter
ego mo.
Fuera de este mbito de interaccin humana el derecho
no tendra razn de ser.
Se ve al otro como un individuo: son sujetos individuales
en su propia y contingente e incompleta individualidad.
Pero no existe absoluta igualdad entre los individuos, sino diferencias
entre ellos; pero s existe una igualdad en tanto todos ellos poseen la
cualidad de sujeto-yo.
Estas diferencias que se manifiestan la diversidad del querer
ser s mismo, hacen que el otro, por un lado, pueda constituir
un obstculo para el yo, en tanto las diversidades se opongan.
Por otro lado pueden ser de ayuda al yo en la afirmacin de s
mismo, de su deficiencia o incapacidad personal, por lo cual
cada particularidad haya de concertarse con la del otro hasta
completarse recprocamente.
En este sentido, la exigencia existencial de seguridad, cooperacin y
permanencia (que da lugar a muchas instituciones jurdicas como la
propiedad, la sucesin y las sociedades), se conecta con la finitud
humana, ya que la finitud humana es advertida por el hombre como
algo que falta a su ser, como una deficiencia.
El derecho satisface la exigencia existencial bsica del
individuo, aunque de un modo particular concreto: mediante la
concrecin de reglas comunes, introduce cierta regularidad en
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concrecin de reglas comunes, introduce cierta regularidad en


las conductas y las relaciones entre s, sustrayndolas a la
catica e imprevisible variacin y al giro enigmtico de la
fortuna y el azar del ms fuerte.
As viene a ser objetivamente cierta la condicin del
reconocimiento recproco de aquello que pertenece a cada
uno, y consecuentemente la condicin de la recproca
seguridad y cooperacin en la dimensin temporal
permanente.
La diferencia del hombre con otros animales estriba en su conciencia
de finitud y deficiencia.
Esto porque el hombre se vislumbra en perspectiva de lo
infinito. Solo en ese cotejo se advierte como finito.
Nace pues de all un "querer ser ms".
En este sentido la estructura del hombre no es simple, sino
compleja. En ella puede observarse como lo finito, y lo infinito
esta co-presentes en el sentir, pensar y querer humanos.
Sntesis de dualidades: alma cuerpo.
Este es el fundamento ontolgico del sentido de la interaccin:
la exclusiva consideracin de la finitud humana induce a
comprender la interaccin.
La dependencia de los otros es una conditio sine qua non
de nuestra vida en todos sus aspectos.
La finitud implica que el hombre es necesariamente un ser abierto.
El ser humano es apertura irrestricta a los dems a travs de su
inteligencia y voluntad.
El ser humano slo es irreal, no existe.
El ser humano slo, fracasa.
El ser humano co-existe.
Si al ser humano se le quitara la razn es inviable
biolgicamente (no podra existir).
Es lento, no puede soportar el fro, etc..)
La mano del hombre est pensada para construir
cosas.
La existencia de los otros es la condicin de posibilidad
de xito para el ser humano.
El ser humano est hecho para coexistir.
Sin los dems, fracasa.
El ser humano es entonces: relacional.
Conclusin:
El derecho es una forma de coexistencia necesaria para el ser
humano.
El derecho responde a la forma de ser de los seres humanos, a su
naturaleza, a nuestra coexistencia.
El derecho es un elemento que se entronca en nuestra peculiar forma
de ser. Nos lleva a la necesidad de obtener determinados bienes a
travs de la coexistencia.
El derecho entonces es necesario, en tanto responde a la forma de
ser de hombre.
Resumen
Se parte de una pre-comprensin del derecho para analizar su morfologa. Se
analiza, para mayor completitud la forma interna del derecho. Se ve al
derecho como producto humano. Se pregunta sobre el fin mismo del
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derecho como producto humano. Se pregunta sobre el fin mismo del


derecho, y se entiende que para esto se debe analizar la naturaleza del
hombre, que lo produce.
Se analiza al hombre, desde su carcter de ser - hacer- poseer. Se analiza las
pretensiones del hombre y su encuentro con los dems (otros-yo). Se realiza
un anlisis de la necesaria aceptacin del otro, como igual, y una bsqueda
de la verdad comn, objetiva, de la que deriva una regla para el
comportamiento aceptadas por ambos sujetos, derivando de ella verdaderos
derechos.
Anlisis de la finitud del hombre, que deriva de la observacin de su propio
actuar, y de sus caractersticas de imperfeccin, particularidad y contingencia.
El querer ser ms del hombre, que surge de su visin de lo infinito. La
necesario coexistencia del hombre. De lo que deriva la necesidad del derecho
para encausar esa coexistencia.

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Unidad 14.1
Friday, January 30, 2015

10:26 AM

Temas:
El liberalismo y su nocin de justicia.
Una nocin de justica ms adecuada.

Puntos importantes:
El liberalismo. Sus rasgos esenciales. Rawls y Dworkin. Una nocin de justicia,
de igualdad y de persona.
Crtica, una nocin de persona metafsica, objetiva, de la que se deriven los
fines del derecho y una nocin de justicia.
Contenido:
La bsqueda del valor seguridad jurdica que caracteriz al positivismo
jurdico terico e ideolgico hasta la primera mitad del siglo pasado ha ido
cediendo paulatinamente a la bsqueda de otros valores, que en conjunto
emanan de una nica y misma fuente, la dignidad humana como autonoma
moral.
Luego de la Segunda Guerra, en la etapa de posguerra, la nueva
cultura pretendi espantar para siempre el fantasma de los abusos
mediante el reconocimiento de derechos humanos, cuyo respeto es
condicin de legitimidad y validez del derecho positivo.
Sin embargo, las pretensiones de objetividad y absolutez que instan
en las expresiones "humanos" o "fundamentales", son vacuas si lo
humano no hace referencia a una naturaleza cuyas exigencias de
justicia son previas a la voluntad del hombre, y si lo fundamental no
hace referencia a una instancia de cierto modo absolutas.
No se habr logrado despojarse de la verdadera raz de
aquellas aberraciones: la reduccin del derecho a la coaccin.
El liberalismo.
Por definicin un liberal es alguien que cree en la libertad.
Es constante en el liberalismo la referencia al individuo como titular
de esa libertad, y al poder poltico en general como obligado,
cumpliendo la funcin de garante frente a eventuales amenazas de
terceros.
En este sentido, se postula que:
Se requiere una razn de mucho peso para restringir cualquier
manifestacin de la libertad individual.
Se debe proteger determinadas libertades con especial rigor.
Se debe adoptar algn principio de limitacin poltica.
No sera una razn legitima para limitar coactivamente la
libertad individual la bsqueda de los intereses
mayoritarios.
Las libertades fundamentales slo podran restringirse en
orden a salvaguardar la libertad de otros individuos, o las
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orden a salvaguardar la libertad de otros individuos, o las


condiciones de seguridad y bienestar material que
aseguren un esquema de libertades para todos.
Antiperfeccionismo estatal: el estado respeta la
dignidad y los derechos fundamentales cuando
asume una concepcin de justicia y persona que
pueda ser aceptada por todos los ciudadanos.
En este sentido Rawls entiende que la concepcin
que est en el centro de la justicia como equidad
no es metafsica, sino poltica. Emana no del
consenso tico, sino poltico acerca de la justicia. El
consenso tico solamente juega aqu un papel
delimitador respecto del consenso poltico, en
medida en que sea cual sea la concepcin de
persona en el consenso poltico acerca de la
justicia, debe ser capaz de recabar el consenso
entrecruzado de las distintas concepciones ticas
vigentes en la sociedad liberal.
Se trata de una concepcin, que por su especial
abstraccin pueda recibir el consenso de todos.
Entonces, no hace falta estar de acuerdo en
lo metafsico; busquemos unos valores en los
que en principio podamos estar todos de
acuerdo:
Igualdad.
Libertad (libertades individuales).
Esta especial preocupacin por la adhesin o
el consenso, como garanta de legitimidad,
ha llevado en el plano del derecho a suscribir
al principio de autonoma, segn el cual, cada
cual es dueo de su vida y de su cuerpo, y
tiene absoluta libertad para definir su
proyecto vital en tanto y en cuanto no afecte
a las libertades de terceros.
El problema, volviendo al principio, es que si de lo que se trata es de
salvar a las libertades bsicas de los vaivenes del poder de la mayora,
no parece muy adecuado el recurso a un consenso tico o poltico
mayoritario para fundamentarlas, que aunque amplio, abstracto y
duradero, es relativo al fin.
Tambin el afn por agrandar y afianzar el circulo consensual en
torno a su concepciones de justicia, fuerza a justificarlas
concepciones ticas puramente formales (concepcin poltica de
persona en Rawls), capaces de abarcar distintas y contradictorias
concepciones ticas sustantivas.
Esta virtud, es tambin un defecto, pues la formalidad de la
concepcin poltica de persona en Rawls, al mismo tiempo que
permite multiplicar el nmero de conductas amparables por las
libertades bsicas, multiplica tambin su conflictividad, y
paralelamente su restringibilidad.
Una vez generado el conflicto entre unos y otros ejercicios de
las libertades bsicas, la abstraccin y formalidad de las teoras
ticas construidas a medida de la teora poltica debilitan su
capacidad para juzgar qu ejercicio el legtimo, y por tanto se
ven forzados a abandonar la tan preciada abstraccin y ceder a
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ven forzados a abandonar la tan preciada abstraccin y ceder a


algn principio ms concreto que sirva en aquel juicio.
Este principio no puede emanar sino del consenso: un
consenso ms concreto y temporal, y por ello ms atado
a los intereses circunstanciales.
Rawls.
Rawls parte de que un rgimen constitucional democrtico es
razonablemente justos y viable, y vale la pena defenderlo en cuanto
plasmacin institucional de los valores democrticos.
Segn Rawls, en una sociedad bien ordenada hay acuerdo entre los
ciudadanos acerca del fin de la justicia: coordinar la cooperacin
humana en un medio donde imperan las circunstancias de la justicia.
Esto da por aceptadas ciertas circunstancias de la sociabilidad
humana: que hay ciertas circunstancias bajo las cuales la
cooperacin humana es tanto necesaria como posible.
La cooperacin humana es posible por la coexistencia de
muchos individuos en un espacio determinado,
semejantes en fuerzas y capacidades fsicas y mentales.
Es necesaria porque estos individuos estn sometidos a
una escases de recursos. La escasez de recursos da origen
a una dependencia material y psquica de nuestra
naturaleza social respecto del empeo cooperativo de los
dems.
La complementariedad entre los varios talentos humanos
permite, finalmente que adems la cooperacin sea
eficaz. Personas con capacidades diferentes pueden
cooperar en la realizacin de su naturaleza comn.
Pero la complementariedad entre los diferentes talentos no bastara
para hacer posible y eficaz la cooperacin, porque subjetivamente los
individuos tienen planes de vida o concepciones de lo bueno
diferentes, as como diferentes creencias morales, religiosas y
polticas (pluralismo razonable), lo cual lleva a tener diferentes fines y
propsitos y a generar exigencias conflictivas acerca de los recursos
naturales y sociales disponibles.
En una sociedad bien ordenada, estas diferencias, lejos de ser
rechazadas o combatidas, se consideran el resultado normal y
deseado de la plasmacin institucional de dos valores
cardinales al liberalismo:
Libertad.
Igualdad.
No necesariamente en una sociedad bien ordenada exista acuerdo
acerca de las posibles concepciones de justicia que especifiquen al
concepto comn de justicia.
Es decir sobre qu tipo de principios son los ms eficaces para
realizar aquel balance de pretensiones.
No obstante, el margen de desacuerdo disminuye si se toma al
pluralismo razonable como punto de partida; lo que distingue a
una sociedad liberal y democrtica.
Cmo es posible la existencia duradera de una sociedad justa
y estable entre ciudadanos libre e iguales que no dejen de estar
profundamente divididos por doctrinas religiosas, filosficas y
morales razonables?
Una sociedad liberal necesita principios de justicia que realicen
su funcin natural de resolver conflictos en forma estable.
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su funcin natural de resolver conflictos en forma estable.


Estos principios deben:
Respetar la igualdad y libertad de los ciudadanos
en forma tal que se defienda e incluso genere un
pluralismo razonable.
Y por otra lograr la estabilidad.
Se trata de encontrar principios de justicia aptos para
generar un sentido de justicia que permita a los
ciudadanos reconocer la riqueza y diversidad de la
cultura pblica (pluralismo razonable) como el resultado
del esfuerzo cooperativo (fin comn) y como algo de lo
cual se puede participar.
Un sentido de justicia capaz de cohesionar a la
sociedad en una unin social sin menoscabar la
diversidad o pluralismo razonable.
Esta justicia y estabilidad nicamente sera realizables
por principios que coordinen la cooperacin sobre la
base de la reciprocidad o respeto mutuo entre
ciudadanos libres e iguales:
Cooperacin equitativa.
En cuanto a liberal, una concepcin de justicia debe reunir los
siguientes requisitos:
Una definicin de ciertos derechos, libertades y oportunidades
bsicos.
Asignacin de una primaca especial a stos.
Medidas que aseguren a todos los ciudadanos medios de uso
universal adecuados para que puedan hacer uso realmente de
sus libertades.
Segn Rawls, el elemento central de una concepcin
liberal de justicia es la definicin de un catlogo de
libertades bsicas.
Este catlogo constituye el ndice con el cual la
concepcin de la justicia liberal cumple con su funcin
natural, garantizando que la cooperacin se realice en
trminos equitativos, sobre la base del respeto mutuo;
esto es, recprocos (igualitarios) y pblicos.
Ahora bien, parece claro que las libertades bsicas no pueden
definirse sin una concepcin de persona a quien sirven y del rol de la
persona en la sociedad.
La concepcin de la justicia, con la lista de libertades y su
rgimen de prioridad, entonces, habr de deducirse de las
concepciones de persona y de la sociedad sobre las cuales
existe consenso en una sociedad democrtica.
Una concepcin liberal de la justicia es independiente en
cuanto que si bien no deriva sus valores de ninguna doctrina
comprensiva en particular, espera generar un consenso
entrecruzado, entre las diferentes concepciones comprensivas.
Entonces, una concepcin poltica y liberal de la justicia
no pretende la verdad, sino la aceptabilidad.
Rawls dice que no hay que hablar de verdades, porque
eso lleva al conflicto; hay que hablar ms bien de lo
aceptable.
Una concepcin poltica liberal de persona.
La definicin de Rawls de persona se elabora a partir de las
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La definicin de Rawls de persona se elabora a partir de las


ideas de sociedad, libertad e igualdad implcitas en el
pensamiento democrtico.
Persona es el que puede cumplir con el rol de ciudadano.
Esto es un miembro norma y plenamente
cooperante de la sociedad a lo largo del ciclo
completo de su vida.
Es persona quien est en condiciones de cooperar
plenamente, sobre una base de reciprocidad, entre
ciudadanos libres e iguales.
En
este
sentido,
una persona, es libre cuando:

Es capaz de elaborar una concepcin del bien.


Ejerce esa capacidad.
Exige a las instituciones las prestaciones necesarias para
la promocin de la concepcin elegida al amparo de este
ejercicio.
Se usa para esto es concepto (como dijimos supra) de
autonoma.
Ser autnomo.
Ser capaz de ejercer esa autonoma.
Todo aquel que sea capaz de formar un proyecto
racional de vida.
Lo que hace que sea persona no es el fin que me
proponga, sino ordenar la vida a ese fin. Esto es ser
racional.
Adems se debe ser razonable, respetando la igual
capacidad y posibilidad del otro para ordenar su
proyecto de vida.
El estado liberal debe aceptar toda doctrina
filosfica, moral o religiosa que sea
razonable; en el sentido que no afecte a
terceros.
Dworkin.
Dworkin sent las bases de su propia concepcin de derecho sobre la
base de la clsica distincin ente principios (que siempre deben ser
interpretados y concretizados) y reglas.
Seala que el derecho es el resultado de una prctica social
interpretativa, constructiva, y creativa.
Interpretativa porque cada uno de sus participantes
desempea su rol especfico en la prctica a travs de actos
interpretativos.
A travs de actos mediante los cuales atribuyen un
sentido (purpose) tanto a cada una de las exigencias
concretas de la prctica, como a la prctica en su
conjunto.
Constructiva porque el conjunto de los mandatos denominados
derecho se construye, no solamente en los actos
especficamente orientados a la creacin del derecho, como la
sancin de una ley o sentencia, sino tambin en el resto de los
actos a travs de los cuales se participa en el derecho.
Aplicacin, obediencia
Mediante la participacin en la prctica social "derecho"
se construye la misma prctica en la cual se participa.
Creativa porque en la interpretacin constructiva los actores no
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Creativa porque en la interpretacin constructiva los actores no


utilizan un procedimiento lgico avalorativo, que solo sirve
para explicitar lo implcito, sino que se recrea las exigencias
desde su propio universo axiolgico.
La interpretacin es entonces la esencial del fenmeno
social "derecho".
En toda interpretacin constructiva y creativa, confluyen al menos
cuatro juicios:
Pre-interpretativo: a travs del cual cada participante decide
qu exigencias pertenecen a la prctica y cules no, e identifica
el material que debe identificar.
Se distinguen las reglas jurdicas de las morales o
religiosas, o de las de urbanidad por ejemplo.
El derecho, en este sentido, viene a ser la
regulacin del uso de la fuerza pblica sobre
individuos o grupos.
Sobre esta base, el juez, debe asegurarse que las
normas con las cuales decidir el caso sean normas
que directa o indirectamente regulan el uso de la
coaccin pblica.
Juicio de justificacin general: con el cual se asigna el objeto o
fin a las exigencias de la prctica (exigencias jurdicas).
En este estadio, el intrprete se pregunta por las razones
que legitiman la prctica en su conjunto y la tornan
razonable.
A travs de ste el juez se preguntar por los fines
de la norma interpretada, y ms ampliamente por
los fines de la prctica constitucional en que se
inserta la norma.
El segundo queda limitado por el juicio de encaje o
acomodamiento: con el cual constata que la justificacin global
de la prctica elegida en el juicio justificativo ofrece una
justificacin aceptable de la prctica.
Juicio de ajuste o de reforma: se decide como una regla debe
aplicarse, dejar de aplicarse, o reformarse, para que realice en
el caso, el objeto de la prctica y para que muestre a la prctica
su mejor luz.
Por ste el juez aplicar la norma en el caso
concreto de tal modo que permita acomodar la
prctica a los fines con que se la ha justificado
globalmente.
Ahora bien, los jueces son ilimitados en su poder de justificar
globalmente una prctica jurdica y de ajustar las exigencias
concretas de acurdo a esta justificacin general?
Dworkin niega esta discrecin irrestricta, y sujeta la dimensin
creativa del derecho a dos juicios:
Pre-interpretativo.
Por ste el juez debe asegurarse de que lo que
justifica son normas que regulan el uso de la
fuerza.
El juez no puede resolver el caso basndose
nicamente en su conciencia o creencias religiosas.
Sin embargo el juez puede y debe leer las normas
jurdicas a la luz de sus convicciones morales.
Unidad 14 Page 100

jurdicas a la luz de sus convicciones morales.


De encaje.
Sin embargo el juez no puede leer las normas
jurdicas a la luz de cualquier conviccin moral.
El juez debe asegurarse de que tanto la justificacin
global de la prctica, dada por el juicio justificativo,
como el ajuste concreto de la norma que
propusiera para el caso e concreto, se
correspondieran con una descripcin fiel de la
concreta prctica jurdica en la cual se desempea.
Hay al menos una consecuencia prctica de este juicio de encaje que
es comn a cualquier democracia constitucional: la exigencia de
coherencia.
El uso pblico de la coaccin no se dispensa de cualquier modo,
sino que aspira a brindar un trato coherente a los ciudadanos,
sincrnica y diacrnicamente.
Sincrnicamente se espera que las leyes traten de un
modo anlogo los casos anlogos. Y que los jueces
juzguen con prescindencia de quienes son las partes.
Diacrnicamente, los jueces estn ligados a otras
interpretaciones anteriores de las normas y principios
declarados en casos anlogos.
Esto se expresa en las democracias constitucionales a travs de
los principios de equidad, debido proceso y justicia.
Principio de equidad: obliga a que se garantice la mayor
representatividad posible en la toma decisiones
colectivas.
Principio de debido proceso: obliga a que las decisiones
pblicas que afecten a los ciudadanos sean tomadas y
ejecutadas con sujecin a las reglas de procedimiento
establecidas en forma equitativa y representativa.
Justicia: tratar a los ciudadanos con una misma
concepcin de justicia. Exige que las personas antes de
ser tratadas como iguales entre s, sean tratadas como
iguales en s mismas, con respeto de su dignidad.
Para el derecho como integridad, su fin ms abstracto es el de
realizar la justicia.
La condicin de encaje de cualquier interpretacin de los
principios y reglas que componen la prctica constitucional es
que asuma a la justicia como fin ltimo del derecho, y a la
igualdad como condicin esencial de la justicia.
Ahora, si la concepcin liberal de justicia no es capaz de brindar
un marco suficiente de objetividad para encontrar una nica
respuesta correcta en cada caso, las restricciones a la
discrecionalidad judicial que se espera brinde el juicio de encaje
y su exigencia de coherencia sern vanas.
Es tarea del juez hallar la concepcin o intencin concreta que realce
del modo ms justo y coherente el concepto jurdico que se plasme
en el texto; definir los derechos de los que son titulares las personas
que se presentan a los estrados.
Estas definiciones pueden ser hechas desde diversas
concepciones de justicia, pero en cualquier caso el juez debe
asegurarse de que su determinacin ofrezca una justificacin
del concepto interpretado que pueda aplicarse
Unidad 14 Page 101

del concepto interpretado que pueda aplicarse


coherentemente al conjunto total de la prctica y la historia
constitucional de la que forma parte.
Esta exigencia de ajuste, requiere del juez que interprete los
conceptos desde el punto de vista de la moral
institucionalizada, o si se quiere, positivizada en la prctica
constitucional que se est juzgando.
Dworkin considera que la moral institucionalizada en las
sistemas jurdicos occidentales, desde la cual los jueces deben
definir el contenido y jerarqua de los derechos no es otra que
la tica poltica liberal.
Visin particular de justicia: justicia liberal.
De entre todas la notas que podra caracterizar a una
concepcin de la justica como liberal, Dworkin entiende
que la ms definitoria es la de la "igualdad".
Una concepcin de la justicia liberal legitimar un
programa poltico o una prctica jurdica
nicamente cuando trate a todos los ciudadanos
con igual consideracin y respeto.
Lo que sin dudas exige una concepcin liberal de justicia
es el reconocimiento del principio poltico de
responsabilidad, segn el cual el gobierno tiene el poder
y el deber de animar a los individuos a que reflexiva y
libremente decidan cul es el valor que le conceden a la
vida humana globalmente considerada; pero no tiene el
poder de imponer un punto de vista especial acerca de
cmo y porqu la vida humana es sagrada.
Sin embargo, esto presupone una determinada
concepcin acerca del bien tico o de la que hace
de una vida, una vida buena.
El liberalismo tico prescribe que una vida es
buena cuando es vivida con integridad, cuando es
vivida con la conviccin de que, en sus rasgos
centrales, es una vida apropiada para una.
En este sentido, la unidad entre las diversas
interpretaciones de los principios que reconocen
derechos fundamentales, se logra cuando tales principios
se comprende como emanaciones de un nico y mismo
principio de justicia: el principio segn el cual el poder
pblico debe situar en un pie de igualdad los proyectos
vitales de los ciudadanos con independencia de cul sea
su contenido, en tanto y en cuanto sean asumidos con
conviccin.
Pero, si la conviccin es el nico criterio de
determinacin de las libertades o derecho
fundamentales, como el catlogo de derecho,
como la extensin de cada derecho en particular
seran ilimitados en la medida en que la conviccin
no excluye a priori, ningn acto o categora de
actos.
Se da el riesgo de conflicto.
Se delega entonces la enumeracin de las
libertades fundamentales en el consenso tico,
imperante en cada sociedad concreta.
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imperante en cada sociedad concreta.


Introduce en este sentido la distincin entre:
Argumentos de principio: orientados a
justificar las restricciones a la libertad
necesarias para proteger los ejercicios de
libertad concurrentes.
Argumentos polticos: que justifican las
restricciones a la libertad necesarias para
alcanzar objetivos polticos globales.
Sobre esta base los derechos fundamentales se
comprenden como espacios de libertad inmunes a
cualquier injerencia del gobierno que no se ajuste
al siguiente criterio general de restriccin de
libertad:
Siempre es legtimo restringir la libertad por
argumentos de principio, para proteger las
libertades de terceros.
Los argumentos polticos, en cambio, son
aceptables con fuertes condicionamientos.
As, los nicos motivos que desde la igualdad liberal
legitiman la restriccin de derechos fundamentales
don el resguardo de derechos concurrentes de
terceros, o evitar una catstrofe pblica.
Para optar por la restriccin de la libertad no basta
con que exista riesgo para otros derecho en forma
conjetural o marginal, sino que el riesgo debe ser
claro y sustancial.
Un vez verificado el riesgo claro y sustancial, la
determinacin de la prevalencia de un derecho
sobre el otro debera reflejar el orden jerrquico
existente entre ambos.
Se debe proteger al ms importante.
La proteccin de la dignidad e igualdad de todo ser humano,
entendidas en clave liberal, se traduce entonces en la obligacin
judicial de verificar que los sujetos concretos que se presentan frente
al estrado no sean vctimas de la imposicin de preferencias externas,
ni pretendan, a su vez, imponer a otros sus propias preferencias
externas.
Dificultades en la aplicacin prctica de una moral liberal de la constitucin.
Objecin conceptual a lectura moral liberal.
Toda preferencia personal trae aparejada alguna preferencia
externa.
Aun el ejercicio de la libertad de pensar, que en
apariencia carece de trascendencia sobre el ejercicio de
libertad ajena, requiere desde condiciones fsicas, como
por ejemplo que los terceros no estorben con ruidos
molestos, hasta condiciones morales, como la obligacin
de quienes tienen el poder de informar de hacerlo con
veracidad y responsabilidad.
No se trata de otra cosa que de la conocida relacin
derechos-deberes.
Est claro que si una preferencia personal no afecta derecho de
terceros, su restriccin es ilegtima.
Lo que no est claro es si la afectacin de los derechos de
Unidad 14 Page 103

Lo que no est claro es si la afectacin de los derechos de


terceros o la libertad de terceros, pueda operar como criterio
nico para la demarcacin del espacio de libertad, cuando no
es posible distinguir ningn acto humano absolutamente
inmanente.
Si todo actuar genera exigencias respecto de la conducta
de terceros, la clasificacin de conductas legtimas e
ilegtimas necesariamente tendr que incorporar un
baremo suplementario que permita distinguir entre las
preferencias externas cules son legtimas y cules no.
Pero este paso resulta vedado para la igualdad liberal: si
las libertades se resumen en la libertad fundamental de
otorgar sentido a la propia vida desde la conviccin,
cualquier orientacin que se imprima a los derechos
fundamentales desde baremos externos al universo
axiolgico individual devendr injustificada.
Esto lleva a proteger al derecho que sea ms
importante, segn los principios constitucionales y
los valores bsicos de dignidad e igualdad liberales.
Ahora bien, lo que caracteriza al modelo tico liberal es la
formalidad o abstraccin de los valores que articula. Se
abstiene deliberadamente de proponer una concepcin
particular del valor vida y los restantes valores que la tornan
digna de ser vivida. Se limita a delegar en las personas
concretas la definicin de lo que es una vida valiosa y lo que es
valioso para la vida, exigiendo solo el sello de conviccin.
Pero, si todos los proyectos de vida son jurdicamente
valiosos, no hay criterio para optar por uno u otro en las
inevitables confrontaciones que puedan surgir en su
desarrollo prctico.
Si los valores o intereses no tienen un contenido material
que los haga inteligibles desde afuera de los proyectos de
vida enfrentados, no hay modo de establecer
comparacin alguna entre ellos.
Entonces hay una discrecionalidad irrestricta.
El principio tico liberal de igualdad no supone que los seres
humanos sean iguales como una propiedad del ser humano, no
es un principio ontolgico, que ponga en pie de igualdad a toda
vida humana por el solo hecho de ser humana, sino un
principio moral, desarraigado de toda consideracin ontolgica.
El principio liberal de igual no es universal: no toda vida
humana es igualmente valiosa, porque no toda vida
humana puede llegar a ser algo, o bien porque ciertas
vidas humanas son ms algo que otras.
As la vida humana de una persona nacida es ms
valiosa que la de una no nacida, porque la primera
tiene una dosis ms fuerte de inversin personal.
Entonces el consenso liberal excluye a los sujetos
por nacer y a quienes han perdido el uso de sus
facultades mentales.
Objeciones epistemolgica y poltica a la lectura moral liberal.
Dworkin pretende acotar la discrecionalidad judicial en la
interpretacin de las normas constitucionales ajustndola a las
peculiaridades de la prctica.
Unidad 14 Page 104

peculiaridades de la prctica.
Este ajuste, exige, en una democracia constitucional occidental,
leer la prctica desde una moralidad o tica liberal.
La moralidad o tica liberal, a su vez, exige ser fiel a un
consenso muy abstracto y supuestamente tambin muy
extendido.
Pero la fidelidad a este consenso abre un sinfn de posibilidades
interpretativas, no sujetas, esta vez, a juicio de ajuste alguno.
Esto abre ms bien un nmero de posibilidades interpretativas
mucho ms grande que el que abran las clausulas
constitucionales, por dos razones:
Porque no se ve cmo pueden identificarse las
convicciones que componen el consenso tico que acta
como marco de la discrecin.
Porque aun suponiendo que ese aislamiento de
convicciones consensuadas fuera posible y comprobable,
todava hara falta darles sentido o alcance en algn
modo nico, que sirva para objetivar as decisiones
judiciales.
En este sentido, el liberalismo nos dice: "respetar la dignidad y
la igualdad es poner en pie de igualdad lo proyectos vitales
asumidos con conviccin".
Pero conviccin de quin, de todo, algunos, si de
algunos de quines?
Cmo sopesar proyectos asumidos con conviccin pero
mutuamente incompatibles? Qu convicciones nos
guiarn en el contrapeso?
La dificultad de coherencia moral es ms prctica cuando se
atiende al hecho de que los jueces slo legitiman sus decisiones
cuando son fieles al consenso tico mayoritario al momento de
validar o invalidar pretensiones jurdicas.
Si esto es as, si la mayor o menor extensin del consenso
determina la correccin de las decisiones jurdicas,
entonces poco habr hecho el liberalismo para
resguardar a las personas que esperan de las decisiones
judiciales un freno a los abusos de las mayoras.
La autonoma de la moral en la raz de los problemas detectados.
La relativizacin del valor de la vida humana y de la persona, as como
la concepcin desteleologizada de los derechos y libertades bsicas,
son efecto de una opcin interpretativa anterior y ms elemental,
consistente en identificar la libertad moral con un poder radical de
autodeterminacin moral.
La relatividad del valor vida humana aflora como una condicin
sine qua non del desarraigo del resto del universo moral y
axiolgico; una condicin de posibilidad de la plena autonoma
moral despojada de cualquier exigencia de universalidad.
En sentido inverso, si la vida humana tiene un valor objetivo
absoluto, lo mismo puede predicarse de su despliegue moral,
que en el plano existencial se confunde con la primera.
Es en este sentido que tanto Rawls como Dworkin admiten que no
todo ser humano entra en la categora de persona, sino nicamente
aquellos que ostentan las caractersticas que el consenso poltico de
cada poca identifique.
El concepto de persona se relativiza en el sentido que solo
Unidad 14 Page 105

El concepto de persona se relativiza en el sentido que solo


incluye a algunos, y a los que incluye puede dejar de incluirlos.
Esto es consecuencia de la relativizacin del valor vida y de la
actividad moral.
Si la vida tiene un valor relativo, no se ve como la
persona puede reclamar para s un valor absoluto.
Esta relatividad afecta al significado mismo de la persona y acaba por
vaciarla de contenido. Esto abre camino a la instrumentalizacin de la
persona y sus derecho, como se ha podido comprobar en el carcter
esencialmente conflictivo de los derechos fundamentales.
Sin embargo se ha comprobado tambin que el liberalismo no
puede despojarse de esta relatividad, si no es renunciando a la
idea de autonoma moral plena y a la idea antiperfeccionista.
Se ha sugerido que en la estrategia antiperfeccionista subyace
una legtima preocupacin por la tolerancia, y en sta, una
concepcin del hombre como un ser digno de respeto y de
consideracin como otro, con unos fines y unas exigencias
propias y ajenas a instrumentalizacin.
Existe un camino alternativo hacia un fin que en esencia, no difiere
del que anima al liberalismo: asegurar el igual derecho de cada
ciudadano a realizarse libremente en un marco de respeto a los
derechos de los dems y los bienes comunes
Un camino alternativo que incluya al consenso como
procedimiento de decisin poltica pero que incluya tambin un
marco de referencia que garantice que el discurso consensual
se orienta al fin propuesto.
Que incluya una concepcin de persona metafsica y no
poltica, donde la persona y su vida constituyan un nico bien,
objetivo, absoluto, universal.
En cuanto absoluto el valor de la vida y de la persona no
vara segn las caractersticas existenciales y requiere,
para cualquier vida una trato adecuado a su condicin de
fin en s mismo.
En cuanto objetivo el valor de la vida no se asienta en el
sujeto, sino en su propia eminencia. No es valiosa la vida
personal ni porque su titular lo desee, o porque otros lo
deseen. La vida se nos presenta ya antes de cualquier
decisin individual o colectiva como valiosa en s misma.
En cuanto universal, el valor de la vida humana es
reconocible independientemente de las circunstancias
del lugar o del tiempo.
Referencia a Cotta, Unidad 13.
Sinopsis
Primero se describe el liberalismo.
Rawls.
Consenso entrecruzado. Lo aceptable
Racionalidad y razonabilidad.
Definicin de persona.
Dworkin.
El derecho como prctica.
El 4 juicios.
El juicio de encaje y la tica institucionalizada. Nocin de
justicia liberal
Unidad 14 Page 106

justicia liberal
Definicin liberal de igualdad y de persona.
Crtica.
Relativismo.
Nocin de persona insatisfactoria.
Conflictivismo.
Propuesta.
Una nocin de persona metafsica.
Derivar de all una nocin de derecho y de justicia.

Unidad 14 Page 107

Unidad 15.1
Saturday, January 31, 2015

5:03 PM

Temas:
Elementos para una teora de la justicia
iusnaturalista.
Proyeccin sobre el concepto dinmico
del derecho.
Puntos importantes:
La objetividad fuerte. Su necesidad para justificar derechos absolutos e
incondicionales. La verdad de las cosas como criterio.
La dignidad de la persona, entendida como fin en s misma, que tiene a
ciertos bienes que son entendidos como buenos en s mismos.
La razn prctica y los derechos entendidos en clave teleolgica.
Contenido:
La objetividad fuerte en la nueva escuela del derecho natural.
La obligacin jurdica es incondicionada e inexcepcionable. Es lo
jurdico reinan los preceptos, es decir, normas que prescriben o
prohben una conducta de modo absoluto, sin condiciones o
excepcin.
Esta incondicionalidad de sus exigencias se trata de una propiedad
que merece ser definida, sostenida y reafirmada.
Existe en el derecho un ncleo ltimo de juridicidad no construida
por la razn o convencin humanas, cuyo resguardo compete de
manera especial a los juristas, y que se funda en la dignidad humana,
para cuya realizacin existe el derecho.
En este sentido, es contra del positivismo, el derecho natural
pretende impedir la posibilidad de que el legislacin manipule el
derecho.
Esta indisponibilidad, entonces, requiere de una fundamentacin
adecuada a esa misma indisponibilidad. La fundamentacin de una
norma denticamente absoluta, debe ser tambin absoluta.
Es por ello que la indisponibilidad del derecho siempre se ha
considerado inherente a la idea derecho natural, pues la naturaleza
es lo no establecido por la proxis humana.
En este sentido, la objetividad en sentido fuerte se refiere a la
objetividad como inherencia al objeto; se hace referencia a algo
propio o inherente al objeto mismo e independiente e indisponible
para el sujeto.
La hermenutica de Gadamer.
Aplicacin. El trabajo del intrprete no es simplemente
reproducir lo que dice en realidad el interlocutor, sin que tiene
que hacer valer su opinin de la manera que le parezca
necesaria, teniendo en cuenta la situacin en la que se
encuentra.
Est obligado a relacionar el texto con la situacin en que se
encuentra, si quiere entender algo en l.
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encuentra, si quiere entender algo en l.


Hay una tendencia a priorizar el papel del sujeto y de la
situacin en el conocimiento de las directivas del obrar
humano. Situacionismo. Relativismo.
Esto lleva al situacionismo en materia tica. Hay
una prdida de objetividad en la comprensin que
conduce a la perspectiva de la historicidad del
sujeto.
Aplicacin permanente de la equidad, en toda situacin,
incluso cuando la norma jurdica regula de manera
adecuada la situacin.
Esto conduce a una precariedad dentica de todo
principio o norma universal.
Afirmacin del carcter crtico del derecho natural.
Sucede que el derecho natural no puede cumplir
con una funcin crtica si no es con referencia a
ciertos modelos de naturaleza perfeccin humana;
una crtica solo puede realizarse a partir de un
baremo.
Concepto de persona humana: su realidad queda
difuminada en el acontecer histrico del lenguaje. En
realidad no es la historia la que nos pertenece, sino que
nosotros le pertenecemos a la historia.
Sin una nocin fuerte de persona humana y su
correspondiente dignidad, resulta ilusoria la
posibilidad de fundar una tica, y en especial un
derecho, que incluya ciertos contenidos
irrevocables y absolutos.
Es bien claro que desde esta perspectiva no
puede hablarse de una objetividad fuerte; la
objetividad fuerte solo puede encontrar
fundamento en el ente real, reconocido
como independiente de la razn del sujeto.
La hermenutica clsica.
Se levanta sobre dos argumentos filosficos fundamentales:
La hermenutica no puede ser separada de la lgica y la
gnoseologa. As como estas no pueden serlo de la
metafsica del ente real.
El problema de conocer es el relativo al modo en cmo es
posible alcanzar una inteleccin veritativa d la realidad. Y
el problema de interpretarse refiere a la cuestin de la
relatividad de las expresiones lingsticas del hombre,
que se interponen en el camino de aquella inteleccin
veritativa.
Aristteles: los sonidos emitidos por la voz son los
signos de los estados del ama, y las palabras
escritas son los signos de las palabras emitidas por
la voz. Y del mismo modo en que la escritura no es
la misma en todos los hombres, la palabra hablada
tampoco, aunque los estados del alma de los que
estas expresiones son signos inmediatos, son
idnticos en todos, como son idnticas las cosas de
las que los estados del alama son imgenes.
Aquino: distingue tres tipos de palabra o verbum:
Unidad 15 Page 109

Aquino: distingue tres tipos de palabra o verbum:


ante todo la palabra concebida por el intelecto,
para cuya significacin se pronuncia la palabra
exterior, y finalmente, la misma palabra exterior.
Teora clsica de la interpretacin.
El iter interpretativo es inverso al iter gentico del lenguaje.
Inter gentico: entes reales - pensamientos - palabra.
Iter interpretativo: palabras - pensamientos - entes
reales.
El conocimiento tiene origen en la formalidad de las cosas o
estados de las cosas reales, aprehendidas por abstraccin a
travs de los conceptos y proposiciones del entendimiento.
Esto es la palabra interior, que es la causa eficiente o
generativa de la palabra exterior.
As el sonido remite al intelecto del oyente a la misma
formalidad existente en su intelecto y la del hablante.
Sin este elemento inmaterial que es la formalidad del
ente aprehendida por la abstraccin del entendimiento la
comprensin sera imposible.
De lo que se trata por tanto, por medio de la
interpretacin es de captar co la mediacin del lenguaje,
el concepto, proposicin o razonamiento que ha sido
abstrado o abstrado-construido.
De aqu proviene la relacin entre interpretacin y verdad, ya
que lo que se pretende interpretar a travs del lenguaje
inteligible es, en ltima instancia, el contenido verdadero o
falso de las proposiciones por las que se conocen estados de
cosas reales.
Sin esta remisin a la realidad de las cosas designadas la
interpretacin carecer de objetividad y habr de
reducirse a las opiniones subjetivas del intrprete.
De este modo, cualquier ruptura entre la interpretacin y
la verdad no puede son conducir a un subjetivismo liso y
llano, o al intento de alcanzar una subjetividad dbil por
medio del consenso.
La interpretacin jurdica.
Aplicacin de la interpretacin clsica-veritativa al derecho,
para lograr una interpretacin objetiva, que otorgue
fundamento suficiente a la indisponibilidad del derecho.
La interpretacin jurdico normativa consiste en la indagacin
de los textos normativos a los fines de conocer su significado,
es decir, tratndose de proposiciones denticas, comprender
cul en la conducta prescripta, prohibida o permitida en la
norma.
Las proposiciones designan, y para alcanzar una
inteligencia de sus significados, inteligencia a la que
ordena la interpretacin, es necesario referirse a las
realidades que designadas;
En el caso de las proposiciones normativas, a las
relaciones denticas correspondientes.
De origen natural: dadas con independencia de la
praxis humana.
De origen positivo: son parcialmente construidas,
ya que an en ellas la dimensin discrecional debe
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ya que an en ellas la dimensin discrecional debe


elaborarse sobre la base de conceptos abstrados
de la realidad de las cosas humanas, y sin
contradecir los preceptos de origen natural.
Pero en ambos casos la interpretacin dirigida a la
comprensin de qu conducta ha de hacerse, no hacerse
o es posible hacer o no hacer, habr de remitirse a la
correspondiente designata de los textos; es decir a la
respectiva relacin real de deber, prohibicin o
permisin.
Esta interpretacin, al referirse directa o
indirectamente a la realidad de las cosas humanas,
en especial a los bienes humanos bsicos, o
dimensiones perfectivas de la naturaleza humana,
ser necesariamente objetiva en el sentido fuerte.
Revelar un sentido normativo de los textos que no
quedar librado en su contenido a la subjetividad
humana.
En este sentido, es propio del hombre prudente el
poder discernir bien sobre lo que es bueno para l
mismo, pero no en un sentido parcial, como para
su salud, sino para vivir en general.
Esto aparece como suficiente para la
fundamentacin de indisponibilidad del derecho.
El concepto de dignidad de la persona como fundamento del derecho.
Lo que est en juego es el reconocimiento de la universalidad de los
derechos, y de la comn naturaleza humana que les sirve de
fundamento.
Negar la universalidad de los derechos, anteponiendo la
libertad de unos a la vida de otros, precisamente de los dbiles,
equivale a negar la igualdad e introducir diversas categoras
entre los seres humanos.
Esto supone introducir el criterio de fuerza como patrn de
convivencia. Que es exactamente lo contrario a la comunidad
poltica que se organiza conforme al derecho. Si esto se hace
valer a travs de instrumentos jurdicos, el derecho se
diferencia de la violencia solamente por el mayor refinamiento
de sus mtodos.
Hablar de derecho supone referirse a una forma de coexistencia
entre los seres humanos que sustituye a la fuerza por el
reconocimiento.
Reconocimiento que nace de la constatacin de la co-presencia
de los otros hombres desde el inicio mismo del despliegue de la
propia actividad, impulsada por la voluntad de ser y de plenitud
que est en la base de la accin humana.
Referencia a Cotta.
El reconocimiento debe ser erga omnes, independiente de las
coincidencias o afinidades que puedan establecerse.
No por la simpata, sino en el mero reconocimiento del
otro como persona humana.
Esta forma de coexistencia, exigida por la dignidad de la
persona humana, aparece estrictamente universal.
El derecho como forma de coexistencia es una exigencia
de la dignidad de la persona, y consecuencia de su
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de la dignidad de la persona, y consecuencia de su


libertad y racionalidad, que se expresan en la capacidad
de reconocimiento del otro, en la alteridad.
A partir de esto, se entiende que la proteccin de la
persona no es simplemente un contenido sumamente
importante, sino estructural del derecho, un factor
constitutivo de la coexistencia jurdica.
Por ellos la supresin de la universalidad de la persona y
en el reconocimiento de los derechos humanos, importa
tanto como la desaparicin del derecho como tal, y su
sustitucin por la violencia.
Injusticia.
Desigualdad.
La poltica se vicia, pues en vez de tender al bien
comn, tiende al bien de algunos.
Comprensin defectuosa de la dignidad humana y de la libertad.
La autonoma como fundamento de la dignidad humana y de
toda naturaleza racional.
La autonoma de la voluntad es la constitucin de la voluntad
por la cual esta es una ley para ella misma.
Por otra parte, el concepto de libertad es la condicin de
posibilidad de la autonoma, y por tanto, la base de la
dignidad.
La moralidad corresponde al hombre, dice Kant, porque
es capaz de pertenecer al reino de los fines como
legislador autnomo, gracias a su libertad. Solo as puede
ser fin en s mismo.
Esto lleva al peligro de:
Entender que no es persona aquel que no tiene o ha
perdido sus capacidades de goce de razn y voluntad de
modo autnomo.
No nacidos.
Dementes.
Enfermos terminales.
A una nocin de libertad exaltado de modo absoluto; una
visin individualista de la libertad, que acaba por ser la
libertad de los ms fuertes.
Si bien se debe respetar la libertad de los dems,
tal respeto se limita a no estorbarles en el ejercicio
de su libertad, y a no establecer normas para ellos
(normas que violen su autonoma).
Solo cuando el hombre es reconocido como persona sobre la
base de lo que es simplemente por naturaleza, puede decirse
que el reconocimiento se dirige al hombre mismo y no a
alguien que cae dentro de un concepto que otros han
convertido en criterio de reconocimiento.
De aqu se deduce tambin que todo lmite temporal
para su reconocimiento inicial es convencional, y por
tanto tirnico.
Cuando la liberad humana busca la emancipacin total, la
persona acaba por asumir como nica referencia para sus
propias decisiones su opinin momentnea, o incluso su inters
egosta o caprichoso.
Se trata de una libertad desarraigada que ha perdido la
Unidad 15 Page 112

Se trata de una libertad desarraigada que ha perdido la


orientacin y justificacin.
Ser reivindicada en y desde s misma, carecer de
lmites, pero por ello tambin de fundamento.
La nocin de bien, en cambio, supone necesariamente
una naturaleza perfectible, para lo cual algo es un bien.
Un objeto determinado se considera un bien
porque es capaz de perfeccionar a una naturaleza y
slo en la medida en que lo es.
La idea bien postula entonces, un referente
ontolgico.
Un ente en particular no es un bien absoluto en
ningn caso; por el contrario, encuentra
fundamento, la medida y lmite de su bondad en el
modo de ser (naturaleza) del ente respecto al cual
consideramos el bien.
Hablar bienes nos sita en el horizonte de la
ontologa, o de la antropologa, que
proporcionar la imagen del hombre y sus
fines, que se requiere para establecer los
principios del actuar.
Si no hay naturaleza, cualquier uso de la voluntad ser
correcto, y no ser necesario orientar la libertad en
ningn sentido.
Pero el sujeto no ser capaz de reconocerse en
ninguna de sus elecciones libres, pues ninguna le
perfeccionar.
En el plano poltico, la defensa de los valores extirpados de un
plano ontolgico (teleolgico) condice a una suerte de
politesmo axiolgico, que desemboca en la guerra de los unos
contra los otros y en la imposibilidad de encontrar ms criterio
de armonizacin que la arbitrariedad resultante del juego de
fuerzas.
Los valores abstractos se alzan uno contra otro, sin que
ninguno pueda pretender mayor legitimidad que los
dems, ya que todos cuentan con idnticas razones (es
decir, ninguna).
El efecto global es que acaba imponindose la fuerza.
As la resolucin de los conflictos entre derechos
fundamentales se afronta en la mayora de los sistemas
constitucionales mediante:
El recurso a una jerarqua de derechos.
En la ponderacin de los intereses en juego que
fcilmente cae en la arbitrariedad al no disponer de
recursos metapositivos
Esta crisis tiene que ver con el ocultamiento de la presencia cultural
de la absoluto, lo divino y de lo sagrado. Propia de la secularizacin y
el cientificismo.
Al desaparecer la conexin con lo absoluto, la vida humana
deja de ser sagrada y el hombre mismo se convierte en una
cosa a sus propios ojos, en algo que no puede valer de modo
incondicionado.
La falte de presencia social y de aceptacin generalizada de lo
absoluto impide que la proteccin del ser humano pueda
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absoluto impide que la proteccin del ser humano pueda


lograrse con independencia de su papel social y de la fuerza
capaz de desplegar.
Se pierde entonces la referencia a lo divino, y el resto del
mundo queda afecta a una radical indiferencia.
Todo queda unificado a la forma general del no-yo,
formando un horizonte uniforme, reducido a la condicin
de cosa, de mero campo de despliegue de la actividad del
yo.
Propuestas para una cultura poltica de respeto a la vida y los
derechos humanos:
Un nuevo fundamento para la dignidad humana.
La expresin "dignidad" alude a la eminencia del ser
humano, a su grandeza, y su traduccin inmediata ha
sido una exigencia de respeto incondicionado, como fin
en s mismo.
La dignidad supones entonces un valor absoluto, no
sometido a condicin, como ya se ha dicho.
Dicho valor no puede fundamentarse de modo
inmanente.
Solo en la relacin del hombre con el Absoluto
puede fundamentarse la dignidad absoluta.
Por eso la dignidad de la persona no tiene
sentido fuera de un pensamiento metafsico.
Si la dignidad se la hace descansar en la naturaleza
racional, la eminencia de la persona solo puede
significar el reconocimiento de la posibilidad del ser
humano de desenvolverse en un mbito de
actividad superior, la posibilidad de alcanzar un
grado de perfeccin cualitativamente distinto, y
mayor que el del resto del universo visible.
Pero la referencia a la racionalidad es relativa, en
tanto no sea un paso intermedio para concluir un
fundamento radicado en la eminencia de los fines
de naturaleza racional; a saber, el conocimiento y
amor de Dios.
A la persona su propia naturaleza le impulsa,
en su desarrollo teleolgico al conocimiento
y amor de Dios.
Esto significa un impulso a ciertos bienes que
se presentan como bienes en s mismo a
causa de la propia naturaleza y fin del
hombre.
El valor de toda vida humana.
De lo anterior se desprende el valor de la vida humana,
no slo con carcter general, sino de cada vida humana, y
en consecuencia de todas y cada una de las vidas
humanas.
Esto siempre y en tanto que la vida humana es siempre
un bien.
Al residir este valor en la referencia constitutiva al
Absoluto, la precariedad de na existencia particular
carece completamente de capacidad para modificar el
valor de esa vida.
Unidad 15 Page 114

valor de esa vida.


Esto lleva a la consecuencia prctica de que por ser la
persona humana verdaderamente sagrada, su derecho a
la vida no puede ser objeto de disposicin, ni por parte
de la comunidad poltica, ni por parte de s mismo. Es un
derecho inalienable.
A su vez, ese carcter no disponible, obliga al
ordenamiento jurdico a abstenerse de fijar cualquier
criterio convencional sobre el comienzo de la vida
humana.
Libertad
y naturaleza.

La libertad poltica y jurdica se despliega en un conjunto


de libertades cuya medida depende de un ajuste
dinmico y encuentra su principal criterio de limitacin
interna y de armonizacin con las libertades de los dems
en la propia finalidad de cada derecho en concreto, en un
contenido esencial definido a partir de la finalidad de
cada uno.
Si se introduce la idea de naturaleza humana en el
tratamiento de la libertad, esta se encontrar
esencialmente abierta a la verdad y limitada por ella.
En el mbito poltico-social, la verdad del hombre viene a
identificarse con el respeto a toda persona y con la
exigencia de disear una comunidad poltica que tenga
como misin bsica la generacin y preservacin de
aquellas condiciones que hagan posible desarrollo del ser
humano (bien comn).
Una democracia no relativista.
Una libertad medida por la naturaleza comporta en el
plano poltico, la necesidad de concebir la democracia, la
regla de decisin conforme al criterio de las mayoras,
como un sistema dotado de lmites.
La democracia solo puede superar el rgimen de
pura imposicin de unos grupos sociales sobre
otros si se autolimita constitucionalmente.
Si no lo hace, no estar en condiciones de exigir
obediencia y respeto a la minora.
El lmite sustantivo imprescindible est constituido
precisamente por los derechos fundamentales que son
inviolables, como lo es la dignidad de la persona humana,
su titular, y no deben ser objeto de regulacin, salvo por
el legislador, y an por ste debiendo respetar su
contenido esencial, que es indisponible.
Hacia una redefinicin del concepto de objetividad en la interpretacin y
aplicacin del derecho.
Los principios fundamentales como "techo" a la creatividad en la
interpretacin jurdica.
La abstraccin del lenguaje de los derechos fundamentales posibilita
a los juristas, especialmente al juez, participar de una construccin
continuada de los principios de justicia fundamentales que expresan
normativamente aquellos bienes bsicos.
El sentido de justicia o de lo razonable que gua esta construccin, y
se plasma en cada una de las interpretaciones y aplicaciones de las
normas jurdicas iusfundamentales.
Unidad 15 Page 115

normas jurdicas iusfundamentales.


Una teora de la justicia basada en la realizacin armnica de los
bienes humanos bsicos permite fundar una autoridad
gubernamental que sea capaz de coordinar la convivencia social y al
mismo tiempo, proteger los derechos fundamentales de la persona.
La objetividad en la interpretacin jurdica depende por igual de dos
extremos:
Piso o base lingstica: de una teora lingstica objetiva, segn
la cual los conceptos enunciados significan y refieren de modo
unvoco muy pocas veces; de modo equvoco algunas veces; y
de modo anlogo la mayor de las veces.
El concepto persona puede usarse analgicamente (vgr.
Personas jurdicas o de existencia ideal), pero jams al
punto de excluir a seres humanos de su significado focal.
Techo o concepcin de justicia objetiva: la interpretacin
creativa se orienta hacia un sentido de justicia objetivo. Si
dentro del margen de creacin lingsticamente aceptable el
intrprete opta por sentidos irrazonables, arbitrarios o injustos,
no slo no interpreta, sino que adems destruye.
La exclusin de ciertos individuos humanos de la
referencia del concepto de persona equivale a un acto
institucional que descansa sobre la pura fuerza (como se
vio). Una creacin irrazonable, injusta y arbitraria (afecta
el contenido esencial del derecho de otra persona que
tiene la misma dignidad y los mismos derechos, como fin
en s mismo).
La razn excluyente como fundamento para la autoridad del derecho.
Razn pre-moral.
La fuente inmediata o ms prxima de la accin es la voluntad.
El hombre obra porque quiere obrar, y el querer es un
acto de la voluntad, no del conocimiento.
Sin embargo el hombre no puede querer algo que no
conoce.
La voluntad o el querer se activa con el conocimiento.
Esto lleva a un concepto teleolgico de accin, donde el bien se
constituye en fin necesario de todo obrar.
El obrar se activa siempre en pos de un fin, y el fin que
motiva a querer obrar es el bien conocido.
Cada vez que obramos buscamos o apetecemos realizar
algo que se nos presenta como bueno.
Qu es a lo que llamamos bueno y nos motiva a obrar?
El bien es lo que se apetece o quiere.
Todo ser apetece o quiere la perfeccin o a realizacin de
sus tendencias u operaciones naturales.
Lo que cognoscitivamente percibe como bueno: que son
los fines o perfecciones de sus operaciones naturales.
El hombre es una unin de cuerpo y alma, por lo que posee dos
rdenes de tendencias u operaciones: las sensibles y las
naturales.
Dado que la razn o inteligencia es una facultad cognitiva
conceptual, el bien determinado por la razn, a
diferencia del bien determinado por el conocimiento
sensible, supone una referencia a una definicin general,
abstracta o conceptual de lo bueno o apetecible.
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abstracta o conceptual de lo bueno o apetecible.


El hombre capta que o advierte los objetos o fines de sus
tendencias naturales o especficas son "bienes en s
mismos".
Se trata de un objetivo que no precisa ninguna
justificacin posterior.
Es bueno en s.
La conceptualizacin de los fines naturales como bienes en s
mismos activa o moviliza a la voluntad a querer obrar del modo
ms radical o fundamental.
Sin esta captacin de lo bueno en s, el hombre no se
moviera en absoluto.
Si el obrar no se advierte como bueno de ningn
modo, no hay posibilidad de querer obrar.
El hombre que se dispone a obrar no posee libertad para
poder desentenderse de aquello que v o capta
racionalmente como un bien.
Lista de 7 fines tendenciales:
La vida.
El conocimiento.
El juego.
La experiencia esttica.
La amistad.
La razonabilidad prctica de actuar.
La religin.
Son pre-morales, directivos y evidentes.
Pre-morales: pues no estn cargados de imperatividad o
normatividad alguna: se limitan a mostrar el carcter
apetecible de los fines.
Directivos: pues indican de modo genrico cmo en
concreto.
Evidentes: la conceptualizacin como bienes se capta de
inmediato.
Razn moral.
La razn no slo muestra o capta cuales son los bienes ltimos
a los que conviene dirigir el actuar, sino que tambin cul es o
cules son, en cada caso en concreto, los modos posibles de
que la accin o el obrar conduzcan a una realizacin humana
integral, y no meramente a la realizacin de algn bien bsico.
Es la razn prctica.
La razn, as, adquiere carcter moral o imperativo: capta los
bienes humanos bsicos no slo como queribles o apetecibles,
sino tambin como fines necesarios y por tanto mandados u
obligatorios.
Lo que se percibe como obligatorio es la realizacin
humana integral.
Razn y emocin.
Teniendo en cuenta que la razn es la facultad ms propia del
hombre, es fcil concluir que los bienes sensibles no mueven a
obrar, sino cuando la razn los recepta tambin como bienes,
desde su propia perspectiva conceptual.
La emocin interacta con la razn en el orden motivacional de
4 modos.
La emocin nuble la razn, o la confunde, y la inclina a
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La emocin nuble la razn, o la confunde, y la inclina a


presentar como razonable lo que en verdad solo es
emotivamente bueno.
La emocin sirve como parmetro vlido para escoger
entre opciones que desde el punto de vista de la razn
son igualmente vlidas.
Le emocin puede (en el hombre virtuoso) acompaar las
motivaciones razonables para obrar.
La motivacin emocional en algunos casos contrara, sin
torcer, la motivacin razonable.
El derecho como razn para la accin.
Finnis entiende que el derecho, precisamente las normas
jurdicas, son el modo de expresin de la autoridad poltica.
Concepto de autoridad: una persona trata algo como
autoritativo, si lo trata como dndole suficiente razn para
creer o actuar de acuerdo a ello, a pesar de que ella misma no
encuentre ningn otro motivo convincente para querer actuar
en ese sentido.
Se trata de una razn excluyente para la accin.
El derecho es una razn excluyente para obrar.
Se liga la autoridad con la eficiencia: la autoridad es el
modo ms apropiado, o ms bien el nico posible, para
realizar el bien comn de la comunidad completa.
Razonamiento:
Existe un principio pre-mora, el principio de
razonabilidad prctica, segn el cual es bueno a
apetecible aplicar la inteligencia a nuestra accin,
de modo tal que realicemos integralmente todos
los bienes o valores bsicos del modo ms
armnico y pleno posible.
En esta etapa pre-moral se ve tambin
indemostrablemente que la amistad y la justicia es
un bien que merece la pena realizar. Que los bienes
humanos bsicos de los otros son tan valiosos
como los propios. Que conviene respetar los bienes
del prjimo.
Cuando estos principios pre-morales se aplican al
obrar, se advierten algunas conclusiones con fuerza
normativa moral.
Una de estas conclusiones con fuerza moral es el
principio segn el cual todo hombre, en cuanto
hombre, tiene el mismo derecho que los dems a
realizar en s mismo los bienes humanos bsicos.
De esto se extrae la exigencia segn la cual existe
un deber de obrar con justicia general: el deber de
compatibilizar la realizacin del propio bien con el
bien de todos los que participan en la comunidad
poltica; el bien comn.
Dado que la autoridad es el nico modo de gestin
del bien comn poltico, dada la imposibilidad de
unanimidad, la justicia general se realiza en uno
mismo cuando adecua se obrar a las reglas
establecidas por quien gestiona el bien comn (la
autoridad). Y no en cambio, cuando uno pretende
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autoridad). Y no en cambio, cuando uno pretende


adecuarse a obrar segn su propia razn.
El derecho como razn excluyente.
Finnis muestra, entonces, que tambin en los supuestos en que
las normas jurdicas casi reproducen textualmente las normas
morales de justicia, el hecho de que la autoridad las recoja en
el derecho positivos le aade una razn para actuar
independiente.
Las normas jurdicas seran como razones secundarias
para obrar: lo que mueve a obrar no es el contenido de la
materia del mandato de la autoridad, sino el hecho de
que el mandato proviene de la autoridad.
Se obra por respeto a la autoridad, y no por respeto a lo que la
autoridad manda.
Carcter excluyente de las razones autoritativas: una
persona trata algo como autoritativo cuando lo trata
como una razn excluyente; vgr. una razn para actuar
cuando no haya o no se comprendan razones para juzgar
u obrar as, o para juzgar o actuar as desatendiendo al
menos algunas razones que son comprendidas y
relevantes en la ausencia de la razn excluyente.
Segn Finnis, lo propio de las normas jurdicas es que
cortan el flujo del razonamiento prctico.
Por su eficiencia en la gestin del bien comn es
moralmente obligatorio ajustar la conducta a lo
que establece la autoridad.
La norma jurdica tendra entonces el mximo nivel de
exclusin
La norma obliga por s misma y le pide al
ciudadano, no solo que no juzgue, sino tambin
que no delibere. Que no intente siquiera ver otras
razones para actuar de modo distinto a como lo
establece la norma jurdica.
Sin embargo, quiralo o no el derecho, el flujo del razonamiento
prctico continuar siempre abierto, en la medida que la
razonabilidad prctica es una dimensin necesaria de la naturaleza
humana.
Finnis, slo admite que la razn prctica abra de nuevo el flujo,
generando dos tipo de obligaciones morales:
Cuando se percibe que la obediencia a la norma conduce
al bien comn; que lleva a una obligacin moral de
obedecer la norma.
Cuando, a pesar de que la obediencia no conduzca al bien
comn (porque la norma es injusta), la desobediencia
puede acarrear perjuicios peores para el bien comn.
Cuando los efecto de la obediencia se juzgan ms
perjudiciales para el bien comn que los efectos de la
desobediencia, hay una obligacin moral de desobedecer
el derecho.
Crtica.
El objetivo propio del derecho es que sus mandatos, no solo
sean identificados, sino que se cumplan. Y el cumplimiento solo
es posible cuando adems de identificar quin y con qu
fuerza dio la orden, uno identifica qu se mand a hacer,
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fuerza dio la orden, uno identifica qu se mand a hacer,


respetar, garantizar
En este sentido, la estructura teleolgica del ser humano (que
se seal supra), implica que esta definicin de lo que se
mand, supone una indagacin inicial en para qu se mand.
Preguntarse por qu fines se supone viene a realizar la
norma.
Y preguntarse por los fines supone, reabrir el flujo del
razonamiento prctico: posar la mirada sobre los bienes
que se pretende realizar mediante la regla.
Esta
consideracin
es todava ms atendible en el

constitucionalismo moderno, donde los principios jurdicos


fundamentales, por su carcter difusivo, proyectan su
influencia sobre el conjunto entero del ordenamiento.
Esto implica que las reglas han de comprenderse siempre
como concreciones de los primeros, y la exigencia de
parte de quien pretende ajustar su conducta a las reglas
que identifique cuales son los principios que se pretende
concretar en el caso.
Esa estructura teleolgica de las reglas, hacia o en
referencia a los principios, se patentiza y acenta ms si
se atiende al principio de razonabilidad, ya incorporado
por va textual o pretoriana.
La razonabilidad jurdica es difcilmente distinguible
de la moral.
Exige que se realicen los bienes
constitucionales.
Que se realicen a travs de medios que sean
respetuosos del resto de los bienes
constitucionales.
Exige una realizacin integral de los
principios constitucionales, no sectorial.
Sinopsis
La objetividad fuerte para fundamentar los derechos incondicionales. La
hermenutica en Gadamer y la clsica. La verdad de las cosas y la
interpretacin jurdica. Teleologa y bienes humanos bsicos.
La dignidad humana y la libertad. No entendidas desde una libertad absoluta,
pero en relacin del hombre con el Absoluto. El hombre y sus fines, sus
tendencias.
La interpretacin dinmica objetiva, a partir de una base lingstica y un
techo en la justicia objetiva.
El derecho como razn excluyente para obrar v. la razn prctica y el
principio de razonabilidad.

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