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Roj: STSJ CL 899/2013

Id Cendoj: 09059330022013100104
rgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Burgos
Seccin: 2
N de Recurso: 141/2012
N de Resolucin: 60/2013
Procedimiento: APELACIN
Ponente: VALENTIN JESUS VARONA GUTIERREZ
Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA
En la Ciudad de Burgos, a ocho de febrero de dos mil trece.
La Seccin Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativodel Tribunal Superior de Justicia
de Castilla y Len en Burgos, siendo Ponente el Sr. Valentin Varona Gutierrez, ha visto en grado de apelacin,
el recurso n 141/12 interpuesto contra la sentencia n 591/12 de fecha 31 de julio de 2012 dictada por el
Juzgado de lo Contencioso Administrativo numero uno de Burgos , en el recurso contencioso administrativo
seguido por el procedimiento abreviado con el nmero 496/10 habiendo sido partes en esta instancia, como
apelante la Gerencia Regional de Salud de Castilla y Len representada y defendida por el Letrado de la
Comunidad Autnoma en virtud de la representacin que por ley ostenta, y como parte apelada el Sindicato
de Auxiliares de Enfermera que no ha comparecido en esta instancia, tras oponerse al recurso asistido del
Letrado Don Juan Carlos Gallardo Gonzlez.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nmero uno de Burgos, en el proceso indicado,
dict sentencia con fecha 31 de julio de 2012 cuya parte dispositiva dice " estim el recurso interpuesto por
el letrado don Juan Carlos Gallardo Gonzlez, en nombre y representacin del sindicato de auxiliares de
enfermera, dirigido frente a la desestimacin presunta de la reclamacin administrativa previa a la va judicial
de fecha 25 mayo 2010, declarndose nula y dejando sin efecto la resolucin recurrida, as como las notas
interiores por las que se ordena a los auxiliares de enfermera la funcin de rasurado de enfermos masculinos,
dado que, conforme a la normativa vigente, dicha funcin se debe realizar por peluquera o por celadores en
los trminos previstos en dicha normativa, y en tanto no haya previsin legislativa distinta. No se hace especial
pronunciamiento sobre las costas causadas.".
SEGUNDO. - Contra dicha resolucin por el Letrado de la Comunidad Autnoma en representacin
de la Gerencia Regional de salud de Castilla Y Len, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelacin,
que fue admitido en ambos efectos dndose traslado del mismo al resto de las partes, siendo impugnado
por la apelada, y remitidos los autos a esta Sala con fecha 28 noviembre 2012, una vez vencido el plazo de
personacin de las partes, por providencia de 22 enero 2013, se seal para votacin y fallo el da 7 febrero
2013 lo que se ha llevado a cabo.
TERCERO. - En la tramitacin del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones
legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso de apelacin la sentencia dictada por el juzgado de
lo contencioso administrativo nmero uno de Burgos por la que se revoca la desestimacin presunta de la
reclamacin previa formulada para que se anulacin las notas de servicio internas por las que se ordenaba
a los auxiliares de enfermera llevar a cabo las labores de rasurado de todos los enfermos, tanto masculinos
como femeninos. La sentencia partiendo de las previsiones de la ley 55/2003 del Estatuto Marco del Personal
Estatutario de los Servicios de Salud, que en su Disposicin Derogatoria nica deroga: f) El Estatuto del
personal sanitario no facultativo de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social aprobado por Orden
de 26 abril 1973, as como las disposiciones que lo modifican, complementan y desarrollan; g) El Estatuto

del personal no sanitario de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social aprobado por la Orden de 5
julio 1971 y las disposiciones que lo modifican, complementan y desarrollan. Por aplicacin de la disposicin
transitoria sexta cuando establece: "No obstante lo previsto en las disposiciones derogatoria nica y final
tercera, las previsiones de esta ley que a continuacin se indican producirn efectos en la forma que se seala:
b) se mantendrn vigentes, en tanto se procede a su regulacin en cada servicio de salud, las disposiciones
relativas a categoras profesionales del personal estatutario y a las funciones de las mismas contenidas en
las normas previstas en la disposicin derogatoria nica. 1.e),f) y g). Y considerando que el anexo de la ley
2/2007, 17 marzo, del Estatuto Jurdico del Personal Estatutario del Servicio de Salud de Castilla y Len
que define las funciones sealando para los Tcnicos en cuidados Auxiliares de Enfermera : "Realizarn
las funciones propias del Ttulo de Formacin Profesional en la familia profesional de Sanidad que les haya
sido exigido para su nombramiento. Proporcionarn cuidados auxiliares al paciente y actuarn sobre las
condiciones sanitarias de su entorno como miembro de un equipo de enfermera en los centros sanitarios, bajo
la direccin tcnica del diplomado de enfermera. Cualquier otra funcin relacionada con las anteriores que se
les asigne reglamentariamente, o venga determinada por una ms eficiente gestin." Y para los Celadores: "
Colaborar con otros profesionales en el traslado y movimiento de los pacientes. As mismo, se encargarn de
la vigilancia, guardia y custodia de todo tipo de dependencias de la Administracin; de informar y orientar a
los visitantes; del manejo de mquinas reproductoras y auxiliares; de realizar recados oficiales dentro y fuera
de los centros de trabajo; de repartir documentacin, de franquear, depositar, entregar, recoger y distribuir la
correspondencia y del traslado de mobiliarios y enseres" No supone el desarrollo de las previsiones de la ley
55/2003 concluye que siguen estando vigentes y son aplicables el artculo 75. 11 del estatuto del personal
sanitario no facultativo de las instituciones sanitarias de la seguridad social aprobado por orden de 26 abril
1973 cuando dispone que "las funciones de las auxiliares de enfermera en los servicios de enfermera sern:
colaborar con el personal auxiliar sanitario titulado en el rasurado de las enfermas". Y el artculo 14. Dos del
estatuto del personal no sanitario de las instituciones sanitarias de la seguridad social aprobado por orden de
5 julio 1971 cuando establece que "las funciones a realizar por los celadores sern las siguientes: 15) en caso
de ausencia de peluquero por urgencia en el tratamiento, rasuraran a los enfermos masculinos que vayan a
ser sometidos a intervenciones quirrgicas en aquellas zonas de su cuerpo que lo requiera".
Criterio que sustenta con el que resulta de tres sentencias que cita a saber la de 15 enero 2009 dictada
en el recurso 369/2008 de la sala de Cantabria , la de 14 julio 2010 dictada en el recurso 56/2008 de la sala
del Pas Vasco que a su vez tienen cuenta una sentencia de la sala de Madrid de 12 mayo 1999 .
Frente a esta sentencia opone la Gerencia Regional de Salud de Castilla Y Len asistida de Letrado de la
Comunidad Autnoma por considerar que tanto del anexo de la ley 2/2007, del 7 marzo, que define con claridad
las funciones de cada categora profesional, como de las previsiones del decreto 85/2009 de 3 diciembre
que desarrolla la anterior normativa en materia de categoras profesionales, resulta que ha de considerarse
desarrollado en el mbito de Castilla y Len y para la definicin de las funciones de cada categora, las
previsiones de la ley 55/2003, lo que supone que no sean aplicables las previsiones de la Transitoria Sexta,
con la consecuencia de no ser aplicables ni el artculo 75. 11 del Estatuto del Personal Sanitario no facultativo
de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social aprobado por la Orden de 26 abril 1973, ni el artculo 14.
2 de la Orden de 5 julio 1971 que aprueba el Estatuto del Personal no Sanitario de las Instituciones Sanitarias
de la Seguridad Social. Cita adems el criterio de la Sala de Mlaga confirmando una sentencia del Juzgado
de lo Contencioso Administrativo nmero dos de Mlaga a propsito de un protocolo sobre la misma cuestin.
Por su parte el Letrado que asiste al Sindicato de Auxiliares de Enfermera defiende lo declarado en la
sentencia por considerar que las previsiones del Anexo de la ley 2/2007 son de carcter genrico y precisan
de desarrollo reglamentario.
SEGUNDO.- No puede la sala compartir el criterio de la sentencia de instancia, que ha de ser revocada,
en la medida en que se funda en considerar aplicables, por mor de la Disposicin Transitoria Sexta de la ley
55/2003 de 16 diciembre del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , las previsiones
del Estatuto del Personal Sanitario No Facultativo de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social y del
Estatuto del Personal No Sanitario de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social. Ello por considerar
que no se ha llevado a cabo, en el Servicio de Salud de Castilla y Len, el desarrollo de las disposiciones
relativas a categoras profesionales y funciones de las mismas.
No se puede compartir este criterio a la vista, tanto del art. 25 de la ley 2/2007 del Personal Estatutario
del Servicio de Salud de Castilla y Len cuando dice : 1. De acuerdo con el criterio de agrupacin unitaria de
las funciones, competencias y aptitudes profesionales, de las titulaciones y de los contenidos especficos de
la funcin a desarrollar, se establecen las categoras profesionales del Servicio de Salud de Castilla y Len

que se recogen en el Anexo , Anexo que recoge las distintas categoras profesionales y define las funciones
ms relevantes de cada categora profesional del personal estatutario, tanto sanitario, como no sanitario
o de otros oficios. Como del Decreto 85/2009 que regula el procedimiento de creacin o modificacin de
categoras profesionales y en sus anexos recoge la denominacin de las categoras profesionales existentes
y su equivalencia con las anteriores. Es significativo en este sentido lo que nos dice la exposicin de motivos
de este ltimo decreto: " El artculo 25 de la Ley 2/2007, de 7 de marzo, del Estatuto Jurdico del Personal
Estatutario del Servicio de Salud de Castilla y Len establece las categoras profesionales del Servicio de
Salud de Castilla y Len, que se especifican en el Anexo de la misma.
Con anterioridad a la entrada en vigor de la citada Ley, las distintas categoras del personal estatutario
se encontraban reguladas por el Estatuto Jurdico del personal mdico de la Seguridad Social, por el Estatuto
Jurdico del personal sanitario no facultativo de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social, y por el
Estatuto de personal no sanitario de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social. Con el fin de integrar
las antiguas categoras en las establecidas ex novo en la Ley 2/2007, de 7 de marzo, en la disposicin
adicional segunda de la misma se han establecido una serie de criterios de integracin en el nuevo sistema
de clasificacin de personal, en funcin de las circunstancias en que se encuentre el personal afectado.
La disposicin adicional segunda, apartado 1 de la Ley 2/2007, de 7 de marzo indica que la integracin
se llevar a cabo en los trminos que se establezcan reglamentariamente, atendiendo a la existencia de
identidad entre los requisitos de titulacin y especialidad exigidos para el ingreso en las mismas y coincidencia
en las funciones que tienen encomendadas.
Asimismo en la disposicin final cuarta de la Ley 2/2007, de 7 de marzo , se prev que en el plazo de
doce meses a partir de la entrada en vigor de la Ley, se desarrolle reglamentariamente el procedimiento para la
creacin, modificacin y supresin de categoras y, en su caso, grupos profesionales de personal estatutario.
Habida cuenta de lo indicado anteriormente, por medio del presente decreto se pretende establecer
una doble regulacin. En el Captulo II se prev por una parte, un procedimiento para el caso de
creacin, modificacin y supresin de categoras y, en su caso, grupos profesionales de personal estatutario
establecidas en el ANEXO de la Ley 2/2007, de 7 de marzo, y por otra parte, en el Captulo III y con el objeto
de desarrollar las previsiones recogidas en la disposicin final cuarta de la misma Ley , regular los criterios por
medio de los cuales se proceder a la integracin, bien directa o mediante opcin voluntaria, de las antiguas
categoras ordenadas en el Estatuto Jurdico del personal mdico de la Seguridad Social, el Estatuto Jurdico
del personal sanitario no facultativo de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social, y el Estatuto de
personal no sanitario de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social, en el nuevo sistema de clasificacin
establecido en la Ley 2/2007, de 7 de marzo ."
La posibilidad de desarrollo reglamentario de la ley 2/2007, no supone que no deban entenderse
cumplidas las previsiones de la Disposicin Transitoria Sexta de la ley 55/2003 . Pues tanto el artculo 25 de
la ley 2/2007 como su anexo, definen las categoras y las funciones, con la consecuencia de que cualquier
desarrollo reglamentario, nunca podr ir en contra de las previsiones de la ley. Y de las funciones definidas
en el anexo I queda claro que la nica funcin de los celadores en relacin a los pacientes es colaborar
en el traslado y movimiento de los pacientes, nunca la atencin directa ni preparacin de los mismos, que
entra dentro de las previstas para los tcnicos en cuidados auxiliares de enfermera cuando establece, que
Proporcionarn cuidados auxiliares al paciente y actuarn sobre las condiciones sanitarias de su entorno como
miembro de un equipo de enfermera en los centros sanitarios, bajo la direccin tcnica del diplomado de
enfermera. Cualquier otra funcin relacionada con las anteriores que se les asigne reglamentariamente, o
venga determinada por una ms eficiente gestin.
Es cierto que no existe actualmente una previsin taxativa como exista con anterioridad, pero tambin
es cierto que respecto de los celadores, hay una definicin de funciones que excluye el cuidado y preparacin
de los pacientes, con lo cual cualquier desarrollo reglamentario no podr ir en contra de las previsiones
de la ley, mientras que en el caso de los tcnicos en cuidados auxiliares de enfermera en la medida en
que proporcionan cuidados auxiliares al paciente, entre los que est claramente la preparacin para las
intervenciones quirrgicas, y esa preparacin facilita una ms eficiente gestin del servicio, est claro que
las notas de encargo, que partiendo de que ya no es funcin de los celadores , el rasurado de los pacientes
masculinos, confiaban la preparacin de los pacientes para las intervenciones a los auxiliares de enfermera
sea cual sea el sexo de los pacientes, son plenamente ajustadas a las previsiones legales vigentes.
Este criterio no es contrario al que resulta de las sentencias que cita la sentencia apelada, pues de la
lectura de las mismas resulta claro que se refieren a supuesto en los que no ha existido el desarrollo por los

Servicios de Salud respectivos de las Categoras Profesionales y sus funciones, o por lo menos no se cita en
las mismas que haya existido ese desarrollo.
Por ello procede revocar la sentencia y en su lugar desestimar el recurso contencioso administrativo
originario.
TERCERO.- De acuerdo con las previsiones del artculo 139.2 de la LJCA , no procede hacer una
expresa condena en las costas causadas en esta instancia.
Vistos los artculos precedentes y dems de general y pertinente aplicacin la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Len, con sede en Burgos, dicta el siguiente:

FALLO
Estimar el recurso de apelacin interpuesto por la Gerencia Regional de Salud de Castilla y Len
representada y defendida por el Letrado de la Comunidad Autnoma en virtud de la representacin que por
ley ostenta contra la sentencia que se describe en el encabezamiento de la presente, que se revoca y deja sin
efecto, y en su lugar desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Sindicato de Auxiliares
de Enfermera asistido del Letrado Don Juan Carlos Gallardo Gonzlez contra la desestimacin presunta de
la reclamacin previa, formulada con fecha 25 de mayo de 2010, para que se anulasen las Notas Interiores
por las que se ordena a los Auxiliares de Enfermera el rasurado de los enfermos masculinos, declarando en
consecuencia ajustada a derecho la resolucin recurrida y las Notas Interiores de las que trae causa.
Ello sin hacer expresa condena en las costas procesales causadas.
Devulvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificacin de esta resolucin, para ejecucin
y cumplimiento, debiendo acusar recibo.
Lo mand la Sala y firman los Iltmos.Sres. Magistrados al inicio indicados.
PUBLICACION: Leda y publicada ha sido la sentencia anterior por el Ilmo. Magistrado Ponente Sr.
Valentin Varona Gutierrez en la sesin pblica de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Castilla y Len (Burgos), que firmo en Burgos a ocho de Febrero de dos mil trece, de
que yo el Secretario de Sala certifico.