bERECHO

DE
OBLIGACIONES

"'
'
ATILIO ANIBAL
ALTERINI
Profesor titular en las Universidades de Buenos Aires y de Belgrano.
Profesor Honorario en las Universidades Nacional Mayor de San Marcos
y de Lima (Per). Miembro titular del Consejo Directivo de la !'acuitad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Director
de los Institutos de Derecho Civil de la Universidad Notarial Argentina y
del Colegio Pblico de Abogados de la Capital !'ederal. Miembro de
Comisiones redactoras de los Proyectos de Reformas a los Cdigos Civil
y de Comercio. Miembro de nmero de la Academia Interamericana de
Derecho Internacional y Comparado. Miembro honorario del Instituto de
Estudios Legislativos de la F"ederacin Argentina de Colegios de Abogados. Ex Presidente de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Ex
Director del Departamento de Derecho Privado en la Universidad de
Buenos Aires. Ex Juez de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial de la Capital Federal. Premio Konex 1996.

OSCAR JOS. AMEAL

Profesor titular en las Universidades de Buenos Aires. Catlica Argentina
y del Museo Social Argentino. Ex Subdirector de los Departamentos de
Derecho Privado y de Carrera Docente en la Universidad de Buenos Aires ..
Director del instituto de Derecho Privado Econmico y Presidente de la

Asamblea del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal. Director

de la carrera de Abogaca de la Universidad Catlica Argentina.

ROBERTO M. LPEZ CABANA

Profesor titular en las Universidades de Buenos Aires, de Belgrano,
Catlica Argentina y Notarial Argentina. Director del Departamento de
Derecho Privado y Director del Centro de Investigaciones en Derecho
Romano y Privado Contemponmeo en la Universidad de Buenos Aires.
Director del Instituto de Derecho Civil de la Universidad Catlica Argentina. Presidente de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Director
de la Revista del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal.

fATILIO ANBAL ALTERINI

OSCAR JOS AMEAL
ROBERTO M. LPEZ CABAlA

DERECHO
DE

OBLIGACIONES
CIVILES YCOMERCIALES
1

REIMPRESIN

AIBELIEDO PERROT
BUENOS AIRES

Todos Jos derechos reservados

O by ABELEOO-PERROT S. A. E. e l.
La valle 1280 - 1048- Buenos Aires-- Argentina
Queda hecho el depsito que marca la ley 11.723
I.S.B.N.: 950-2()..0863-4

El derecho de propiedad de esta obra comprende para su autor

la facultad de disponer de ella. publicarla. traducirla, adaptarla o

autorizar su traducci6n y reproducirla en cualquier forma, total o

parcial, por medios electr6nicos o mecnicos, incluyendo fotocopia,
grabacin magnetof6nica y cualquier sistema de almacenamiento de
informaci6n; por consiguiente nadie tiene la facultad de ejen:itar los
derechos precitados sin permiso del autor y del editor, por escrito,
con referencia a una obra que se haya anotado o copiado durante su
lectura, ejecucin o exposici6n pblicas o privadaS, excepto el uso
con fines didcticos de comentarios, criticas o notas, de hasta mil
palabras de la obra ajena, y en todos los casos s61o las partes del
texto indispensables a ese efecto.
Los infractores sern reprimidos con las penas del artculo 172 y
concordantes del C6digo Penal (arts. 2, 9, 10, 71, 72, ley 11.723).

Curso de obligaciones
TomoJ

Tomo2

1ra. ed i.::irt
Ira. edicin, Ira. reimp.
2da. edicin
2da. edicin, Ira. reimp.
3ra. edicin
3ra. edicin, Ira. reimp.
3ra. edicin, 2da. reimp.
4ta.edicin
4ta. edicin, 1ra. reimp.
4ta. edicin, 2da. reimp.
41a. edicin, 3ra. reimp.

1975
1978
1982
1984
1985
1986
198"8'
1989
1990
1992
1993

Ira. edkin
Ira. edkin, Ira. reimp.
2da.edkin
2da. edicin, Ira. reimp.
2da. edicin, 2da. reimp.
3ra. edicin
3ra. edicin, Ira. reimp.
4ta.edidn
4ta. edicin, Ira. re~.
4ta. edicin, 2da. reimp.

Derecho de obligaciones

J.

Ira.::~ .
lra.t

imp.

1995
1996

IMPRESO EN LA REPUBLICA ARGENTINA

1975
1978
1982
1984
1986
1987
,)989
"1991
1992
1993

ABREVIATURAS MAS USADAS

ap, apartado.

inc., inciso.

arg .. argumento.

J.A., Revista deJurisprudenctaArgen'

tina.

art., artculo

Cm Nac. Civ., Cmara Nacional de

Lib., Libro {de un Cdigo).

Apelaciones en lo Civil de la Capital

Federal.
Cm. Nac. Com., Cm Nac. Esp. Civ. y
Com., d. en lo Comercial y Especial
en lo Civil y Comercial, respectivamente.
cap., captulo.
ct .. citado, citada.
Cd. Civ., Cdigo Civil.
Cd. Com, Cdigo de Comercio.
Cd. Pen., Cdigo Penal.
Cd. Proc., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
comp., comparar, comprese.
conc .. concordar, concordantemente.
conf, conforme, conformes.
cons., consultar, consltese.
Const. Nac, Constitucin Nacional.
C. S.J.N., Corte Suprema de Justicia de
la Nacin.
E.D .. Revista Juridica El Derecho.
Fa!los, Coleccin de los fallos de la
Corte Suprema de Justicia de la
Nacin.

L.L., Revista Jurdica Argentina La

Ley.
mod., modificado. modificada.
nm, nmero.
pg .. pgina.
p. ej., por ejemplo.
R.D.C.O, Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones.
Re p. Jur .. Repertorio jurdico.
Sec., Seccin (de un Cdigo).
sig., siguiente.
t., tomo.
T.t .. Titulo {de un Cdigo).
t.o., texto ordenado.
, v. gr.. verbigracia.
vol., volumen.
.pargrafo

a contrario, a contrario sensu, argumento que se extrae de lo contrario.

infine, al final.
infra, abajo {ms adelante).
supra, arriba {antes).

ADVERTENCIA

La bibHografia general es enunciada al final de la obra.

Las indicaciones bibliogrficas son hechas a pie de pgina, sealndose
entre corchetes el pargrafo al que corresponden.

PRIMERA SECCION-

OBLIGACIONES EN GENERAL

PRIMERA PARTE

NOCIONES GENERALES

CAPTULO I

CONCEPTO DE OBLIGACION

l. Importancia de la teora de la."> obligaciones.- La satisfaccin de

los fines o intereses econmicos del sujeto es realizada a travs del
patrimonio, universalidad jurdica compuesta por bienes inmateriales
y por cosas {art. 2312, Cd. Civ.). El rea del Derecho privado que
abarca las relaciones jurdicas atinentes a esa universalidad es el
Derecho patrimonial.

Dentro del Derecho patrimonial, y a partir de la separacin que traz

la glosa medieval entre jus in re y jus in personam -que signific
extender una oposicin clsica, aunque de carcter meramente procesal. entre actio in re y actio in personam-, se distinguen el Derecho de
cosas y el Derecho de obligaciones. El primero abarca las relaciones
jurdicas que implican una facultad que es ejercida de modo directo e
inmediato sobre la cosa (nm. 43). en tanto el segundo rige las relaciones jurdicas establecidas entre sujetos que surgen, bsicamente, del
trfico de bienes y de la causacin de daos reparables.
El Derecho de obligaciones tiene significativa trascendencia desde un doble
punto de vista:
En lo cuantitativo. "todas las relaciones pecuniarias que existen entre los
hombres son vnculos de obligaciones (MAZEAUD - CHABAS) y, por ello, "es
igualmente indlspensable para el conocimiento del Derecho comercial y, de un
modo general, de todo el Derecho privado'" (RIPERT - BoULANGER). Se lo ha
comparado con "una planta que extiende sus races por todas las partes del
Derecho privado: en el Derecho de familia, en los Derechos reales, en el Derecho
de sucesiones, nos encontramos a cada paso con relaciones de obligacin" (PUIG
PEA).

En lo cualitativo -ahora con palabras de JoSSERAND- "no es exagerado decir

que el concepto obligacional constituye la armazn y el substratwnde! Derecho,
y hasta de un modo mas generaL de todas las ciencias sociales". PLANIOL lleg
[i]

1989.

BE:LTRN DE HEREDIA Y )'{JS, P., La obligacin (concepto, estructura yfuentes).

GJORGIANNI, M., L"obbligazioni, Milano, 1951: en espaol: La obligacin,

Madrid.

trad. E.

Verdera y Tuells, Barcelona, 1958. MoNTES, A. C., La estructura y los sujetos de la

obligacin. Madrid, 1990. NEGRJ, H., La obligacin. Buenos Aires. 1970. VATIJER FuENZALIDA.
C., Sobre la estructura de la ob!lgacin. Palma de Mallorca, 1980.

14

J. CONCEPTO DE OBLJGACION

a admitir la posibilidad de comenzar con su Jesarrollo la exposicin del Derecho

civil, y PurG BRUTAU preconiz incluirlo en la pa#e general de ste, anteponlndolo as al estudio de todas sus partes especiales. Su estructura es de tal
armona sistemtica que ha podido ser presentada mediante teoremas (MNARD).
Pero est teida de axiologa, en cuanto en ella sobresale la exaltacin de valores
fundantes del sistema jurdico: !ajusticia -con su componente imprescindible
de seguridad-, la equidad, la regla moral.
En su sector, los principios del Derecho Romano fueron trasegados al
Derecho moderno, y permanecieron intactos por mucho tiempo. Una fisura
result de las nuevas circunstancias de la sociedad industrial -con sus
secuelas: el maquinismo y el urbanismo-, que hicieron abandonar en este siglo
Jos fundamentos de la responsabilidad clsicos o, cuando menos, la lectura que
de esos fundamentos haca la doctrina tradicional. Casi insensiblemente el
Derecho mercantil. forma jurdica sectorial nacida en el medioevo para atender
exigencias del trfico de los comerciantes. fue extendiendo su vigencia penetrante de la trama del Derecho comn. y gener lo que autores como BROSE:TA PoNT
y SATANOWSKY denominan la comercializacin del Derecho civil, que -slo a
veces asumida por las leyes- tiene su epicentro en el Derecho de obligaciones
(nm. 63).
A) DEFINICION
2. Derecho Romano.- Los juristas clsicos, pese a que tuvieron claro
concepto de las virtualidades de la obligacin, no dieron su definicin;
se limitaron -como GAYO, Instituta II. 14- a ubicarla entre las res
incorporales.
Recin en las Institutas de JusTINIANO (3. 13, pr.) se encuentra su caracterizacin en estos trminos: La obligacin es un vnculo jurdico. de acuerdo con
nuestro Derecho civil. que nos constrie a pagar alguna cosa (Oblgatio estjuris
vinculum, quo necessitate adslringimur alicujus solvendae rei, secundum nos trae
cvitatisjura). Este criterio resulta completado con el texto de PAULO que recogi
el Digesto (44. 7, 13. pr.): La esencia de la obligacin consiste no en que haga

nuestra una cosa corprea o una servidumbre. sino en que QCinstria a otros a
darnos, hacernos o prestarnos alguna cosa (Obligatiom.u,t-sub~tan.tia. non i~ eo

consistit, ut aliqtwd corpus nostrum aut servitutem nostramfacu~t, sed ut alrum

no bis obs tringat ad dandum aliqud. vel jaciendum. vel praestan.dum)

3.- En los conceptos expresados aparecen con nitidez tres elementos de la obligacin (sobre esto, ver nm. 82 y sigs.}:
(1) los sujetos: el activo o acreedor (reus credendi), Y el pasivo 0
deudor (reus debendi);
(2) el objeto, cuyo contenido es la prestacin (dare,facere, praestare:
ver nota al art. 495, Cd. Civ.); y
t
(3) el vnculo (vinculumjuris), que constrie al cump~i~i~n ~- r-d
1
Es decir: en la obligacin un sujeto (deudor) tiene e e_ .er J~. tco
0
de realizar a favor de otro sujeto (acreedor) una presta~o~~ c~~.f ~
ejemplo, V vende una casa a C, V es deudor de la entrega e

DEFINICION

15

es acreedor, y la prestacin consiste en tal entrega que, si V no la efecta

espontneamente, es exigible de modo coactivo (vnculo).
4. Concepto moderno.- La mayoria de los cdigos no definen la obligacin.
sn perjuicio de aisladas excepciones, como el viejo Cdigo montenegrino, el
guatemalteco o el filipino, y aun el alemn que da ciertas bases para u4l,
definicin en el 241. Igual ctiterio adopt VitLE:Z SARSFIE:LD, invocando las
razones expuestas en su nota al artculo 495: "Nos abstenemos de definir,
porque como dice FREITAS, las definiciones son impropias de un cdigo de leyes~.
afirmacin a la cual no-guard fidelidad pues. segun se sabe, el Cdigo Civil
contiene multitud de definiciones legales. Dicho artculo 495 se limita a establecer que "las obligaciones son: de dar, de hacer o de no hacer". Por Jo cual no
sumirl'istra un concepto de la obligacin, sino que lo da por supuesto, y se limita
a enunciar sus posibles contenidos {conf. DIE:Z PlCAZO, LACRUZ BE:RDEJO, al
comentar el art. 1088 del Cd. Civ. espaol).
En doctrina se han dado muchas definiciones de la obligacin. aunque en el
fondo todas ellas coinciden con el concepto romano que todavia tiene vigencia,
tanto que autores como los MAZEAUD y LAFAILLE -por ejemplo- consideran
utilizable la que brindaba la Instituta, a la vez que otros -como SALVAT- se
conforman con analizarla.
5.- No es procedente pasar lista a las definiciones que han sido propuestas
por una extenssima nmina de autores, pues basta sealar que los matices que
existen entre el criterio de unos y otros apuntan a circunstancias que son, por
lo general, de detalle. ENNECCE:RUS define al derecho de crdito y lo caracteriza
como el que compete contra el deudor, agregando la exigencia de que satisfaga
~un inters digno de proteccin": ALBE:RTARIO, seguido por Busso, adiciona a ese
concepto la manera en que el acreedor puede obtener tal satisfaccin (mediante
el cumplimiento del deudor. voluntario o coactivo. o por la accin ejercible sobre
su patrimonio), y CORDEIRO ALVAREZ prefiere retocar la nocin de ENNECCERUS y
agregarle el requisito, tambin exigido por BEVlLAQUA, de implicar una "relacin
transitoria'". GlORO! refunde los criterios de los textos del Corpus Juris (nm. 2).
e insiste en conservar la expresin "vnculo jurdico" -lo que tambin hace
BoRDA- por estimarla uAa nocin especfica. Autores como AUBRY- RAu, CouN ~CAPJTANT y DE GSPERl, mantienen en la definicin el concepto de "necesidad"
jurdica de cumplir la prestacin; en tanto otros -como DEMOGUE y GALLJoptan por caracterizar la obligacin como una ~situacin" juridica, y la mayora
de opiniones actuales se inclina por considerarla una .. relacin jurdica"', criterio
que fue apoyado por LLAMB1AS: etctera.

1.- DEFINICIN ADOPTADA

6.- La obligacin -o derecho de crdito, si la observacin es

centrada en su lado activo; o derecho personal. si se la opone al derecho
real- puede ser definida en los siguientes trminos;
Relacinjurdica en virtud de la cual un sujeto (deudor) tiene el deber
jurdico de reafizar a favor de otro (acreedor) detenninada prestacin.
Como, por ejemplo, si A prest una suma de dinero a D: A es acreedor de D.
quien tiene el deber juridico de restituirle igual cantidad de dinero {art. 2250,
Cd. Civ.).

16

L CONCEPTO DE OBLIGACION

7. Anlisis de la definicin.- Dicha definicin destaca como relevantes estos elementos de juicio:
(l) Se trata de una relacignjuri.~ica. esto es una rel-acin hu\flana
regulada por el Derecho. La expreswn resulta preferible a la de vnculo
por su mayor precisin tcnica, y porque la relacin juridica obligacional es una de las varias relaciones jurdicas que surgen de la conducta
humana (p. ej. relaciones jurdicas reales, de familia. etc.). Se la elige,
adems, en vez de situacinjuridica, porque denota adecuadamente la
conexin de los sujetos activo y pasivo de la obligacin, y porque el
nuevo artculo 3g del Cdigo Civil alude concretamente a las relaciones
jurdicas.
'
.
{2) Se trata, asimismo, de un deb<?r, de la necesidad jurdica mencionada en la definicin romana. que precisamente nace de esa relacin
jurdica. Es un deber especifico y calificado -como se ver en el nm.
10- en virtud del cual el cumplimiento de la obligacin no es un acto
libre, de concesin o de gracia por parte del deudor.
(3) Existe un st.Yeto pasivo, o deudor, que debe cumplir frente a un
slljeto activo, o acreedor. Aqul tiene una deuda y ste un crdito {ver
art. 496, Cd. Civ.). Ello no impide que en ciertas circunstancias existan
crditos y deudas reciprocas, como por ejemplo, siC compra un libro a
V: en tal situacin C es deudor del precio y acreedor de la entrega del
libro, y correlativamente V, acreedor del precio, es deudor de dicha
entrega. Tampoco excluye la momentnea indeterminacin de uno u
otro sujeto (nm. 84).
(4) Aparece adems la prestacin, que implica el comportamiento--O
actitud debidos. Cabe, sealar aqu que tal prestacin puede tener
diversas manifestaciones: una entrega, o dar, como en la compraventa;
una actividad, o hacer. como cuando D se obliga a pintar la casa de A;
una abstencin, o no hacer, si por ejemplo se pacta la obligacin de no
establecerse con un comercio competitivo en determinado radio (ver art.
495, Cd. Civ.).
El articulo 714 del Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del Poder Ejecutivo
de 199~ (nm. 65 bis) provee esta definicin: ~se denomina obligacin al vinculo
en virtud de\ cual una persoha debe a otra una prestacin que constituye su
objeto, trtese de dar. hacer o no hacer. La prestacin que constituye el objeto
de la obligacin debe ser susceptible de valoracin econmica y corresponder a
un inters, aun cuando no sea patrimonial del acreedor'". Coincide as. en
trminos generales, con la que adoptamos, agregando los requisitos que la
doctrina dominante exige a la prestacin (nm. 107).
2.- ACEPCIONES IMPROPIAS

8. Enunciado.- Se acaba de sealar el significado tcnico del sustantivo obligacin. Sin embargo se suele usarlo en otros sentidos
impropios.

DEFINJC!ON

17

As, vulgarmente se denomina obligacin: (1) a deberes nojurdicos,

como los de caridad -por ejemplo dar limosna con lo superfluo- que
POTHIER consider ~obligaciones imperfectas"; {2) a cualquier deber
juridico, aunque carezca de las notas tpicas de la obligacin que acaba
de ser definida {art. 264, Cd. Civ. en la versin anterior a la actual
[segun ley 10.9031. cuando caracteriz la patria potestad; nms. 9 y
354); (3) a la deuda. que es slo el aspecto pasivo de la obligacin, segn
ha sido expresado anteriormente {as art. 496, Cd. Civ.): (4) al contrato,
que si bien crea obligaciones {nm. 1649), no es en s mismo una
obligacin (p. ej. art. 320, inc. 3 2 , h, Cd. Proc.); (5) al documento en el
que Sfl instrumenta la obligacin, confundiendo una hoja de papel con
la relacin jurdica creada por el acto jurdico (art. 500, Cd. Civ.); (6)
a ciertos ttulos, los debentures, emitidos por las sociedades annimas
y en comandita por acciones (art. 325, ley 19.550): etctera.
La deseable precisin tenriinolgica exige precaverse de semejantes
usos del vocablo.
3.- T!PJCJDAD DEL DEBER OBLIGACIONAL
9. El deber jurdico.- La nocin de deber designa la situacin del
sujeto que est precisado a ~ustarse a cierto comportamiento. El deber
jurdico -por comparacin con el deber moral, y a pesar de que ambos
no son incompatibles- presenta las notas caractersticas del mbito
del Derecho: emplazado en la zona de conducta heternoma (un sujeto
frente a otro u otros), el comportamiento debido es exigible bajo amenaza de sanciones juridicas.
Los deberes jurdicos nacen de las ms diversas relaciones jurdicas
(de la personalidad, de familia. reales, etc.) de manera que, si bien toda
obligacin es un deber jurdico. no todo deber juridico importa una
obligacin.
1 O. Caracteres del deberobligacional.- Sin perjuicio de ahondar ms
adelante en la misma cuestin (nm. 42), es evidente que el deber
juridico propio de la relacin obligatoria, esto es la deuda. tiene un
contenido especifico ya sefl.alado: la prestacin.
Se trata de una conducta o actitud, de dar, hacer o no hacer, que
slo versa sobre entrega de cosas, sobre prestacin de actividad, o sobre
abstenciones, y es tpica de la obligacin. La deuda -esto es el deber
juridico del deudor emergente de la obligacin- tiene contenido patrimonial pues recae sobre bienes "susceptibles de valor" (arts. 2311 y
2312, Cd. Civ.). y sujeta el patrimonio del deudor a la satisfaccin del
crdito del acreedor. Comprese en cambio, por ejemplo, con el deber
de fidelidad que incumbe a los cnyuges (art. 198. Cd. Civ.), que no es
una obligacin porque no recae sobre prestacin alguna; con el deber
de respetar el derecho subjetivo ajeno que, aun importando una abstencin. tampoco es una obligacin pues no tiene signo negativo en el

18

L CONCEPTO DE OBLIGACION

patrimonio de todos los sujetos pasivos de eSe deber (sobre esto ver
nm. 47); etctera.
Sin embargo, la violacin de ciertos .deb~~es, propiamente dichos. uede
hacer nacer una deuda. Es el caso de la v10lacwn del deber gen
1 d e no Clanar

361) que~' a t:ave.s.

- d e 1a causacln de era
(art. 1066, Cd. Ci~.; num.
un dao,
origina
en determinadas Cl.rcun~tanclas la obh~a~10n de repararlo (arts. I067 y 1083.
Cd. Civ.); esta obhgacion es nueva y thstmta respecto del deber general de no
daar (nemnem laedere) violado.

4.- PRESUNCIN DE INEXISTENCIA DE OBLIGACIN

10 bis. Proyectos de reformas al'Cdigo Civil de 1993.- Desde que,
en el mbito en que se ha obligado, el deudor cercena su libertad (DE
RuGGIERO). no corresponde presumir este cercenamiento.
Los proyectos de reformas al Cdigo Civil de 1993 (nm. 65 bis) siguieron
dicho criterio: ~las deudas no se presumen, pero demostrada la existencia de
una obligacin, se juzgar que ella emana de fu en te legtima" (art. 7 15 del
Proyecto del Poder Ejecutivo): "al acreedor le incumbe probar la existencia de la
obligacin" (art. 506 del Proyecto de la Cmara de Diputados).

B) NATURALEZA JURIDICA
11. Nocin previa.- La naturaleza jurdica de una figura implica su
calidad caracterstica central, y permite encasillarla en el sector correspondiente.
A tal fin se procura agrupar a las instituciones en el menor nmero posible
de generos, aprehendiendo sus elementos esenciales comunes. De la naturaleza
jurdica que se le reconozca pueden ser extradas importantes consecuencias.
pues se asignan a la figura las caractersticas generales de la categora en la
que es ubicada: y de las caractersticas generales de esa_categora pueden ser
deducidas las pertenecientes a la figura en cuestin.

La bsqueda de naturaleza jurdica en ocask'nles tiene proficuas

consecuencias -siquiera a'tlos fines didcticos-, pero en otras constituye una discusin bizantina que, por serlo, no conduce a resultado
alguno. Muchas veces, por otra parte, la naturaleza jurdica de una
figura es sui generis, es decir, especifica, sin posibilidad de encasillarla
en otra categora existente; o implica caracteres reunidos de varias
categoras distintas. En estos supuestos el anlisis de la naturaleza
jurdica de una figura puede servir como juego de adiestramiento del
raciocinio, pero sirve de poco -diramos de nada- a los fines cientficos.
Efectuamos el anlisis de cul es la naturaleza jurdica de la obligacin
porque permite apoyar la construccin dogmtica sobre una base certera, que
no puede ser otra que la consideracin fundamental de que la obligacin regula
conducta humana: el hombre, el ser humano, es su eje, y su razn de ser.

NATURALEZA JURIDICA

19

1.- CONCEPCIN SUBJETIVA

12. Potestad del acreedor.- El criterio subjetivo concibe a la obligacin teniendo en cuenta, exclusivamente, la posicin del acreedor: la
obligacin le conferirla poderes sobre la persona o el comportamiento
del deudor.
"'
Su mxima expresin se dio en el criterio clsico romano, que
otorgaba al acreedor una actio in personam (mlm. 1). dirigida contra la
entidad fisica del deudor y destinada a posesionarse -con poderes
amplisimos- del sujeto vinculado que no cumpliera su obligacin: as
el deudor poda ser muerto o sometido a la esclavitud por el acreedor
insatisfecho (sobre esto, nm. 58).
13.- Tal situacin de potestad atribuida al acreedor aparece tambin
-aunque considerablemente atenuada- en el pensamiento jurdico del siglo
XIX, a travs de W!NDSCHEID y SAV!GNY.
Segn se sabe, para esta escuela el derecho subjetivo es un poder o seoro
de la voluntad conferido por el ordenamiento jurdico. Correlativamente, afirma
que el crdito -uno de los derechos subjetivos- somete el comportamiento del
deudor a la voluntad del acreedor, pues as como el derecho real proporciona
seoro sobre las cosas, el derecho de crdito brindara seorio sobre ciertos
actos del deudor.
14.- La concepcin del derecho subjetivo ofrecida por esta doctrina fue
objeto de enrgicas y muy conocidas crticas.
En el caso particular se agrega a ellas que el deudor es st9eto y no objeto de
la relacin jurdica, de manera que no es posible concebir a la obligacin como
un poder del acreedor que recaiga sobre et. Adems este poder, en virtud de un
vivificante sentido de libertad, curiosamente no llegara a operar en las obligaciones ms ligadas a la persona del sujeto pasivo, las que son de hacer, pues
ellas no autorizan la "violencia contra la persona del deudor" (art. 629. Cd.
Civ.).
Dnde est, pues, ese pretendido seoro sobre los actos del deudor?

2.- CONCEPCIN OBJETIVA

15. Relacin de patrimonios.- IHERJNG, gran contradictor de aquella
caracterizacin del derecho subjetivo, lo defini como el inters juridi~
camente protegido.
De all surgi la concepcin del crdito en trminos objetivos: tiende
-se dice- a la satisfaccin de un inters privado del acreedor, y la
prestacin es slo un medio para ello.
16.- El anlisis circunscripto al inters del acreedor es eminentemente
parcial. La obligacin presupone que el deudor se someta a ella, a travs de un
acto jurdico (como cuando contrata), o porque -en general- realiza el presupuesto de hecho que es antecedente de la imputacin del deber de cumplir una
prestacin (como cuando comete un hecho ilicito).
Consiguientemente la referencia a la situacin del deudor no puede ser
indiferente para el Derecho 9-ue, por ejemplo. pondera de modo distinto la

20

L CONCEPTO DE OBI..IGACION

responsabilidad de quien incurre en culpa o acta con dolo (n.m. 419), y a veces
toma en cuenta la propia situacin patrimonial del deudor (arts. 666 b\s. 907 y
1069, Cd. Civ.).

'

17. Deber libre.- En igual sector, BINDER y BRUNETTI sostuvieron que

el deudor tendra un "deber libr~" de cumplir o no cumplir: desde que

la norma jurdica no manda pagar, el deudor -explican- no tiene el
deber jurdico de cumplir; por ello no se aplica sancin alguna al
incumplidor.
Pero es el casu que el Derecho acuerda una indemnizacin al acreedor cuando el deudor nq cumple (art. 505, inc. 3 2 , Cd. Civ.); este efecto
quiso ser explicado por el carcter hiptetico de la norma jurdica de
imputacin: la hiptesis necesaria para que sea indemnizado el dao
es el incumplimiento y, cuando ste ocurre, corresponde la indemnizacin.
18.- Semejante criterio resulta negatorio del derecho subjetivo en cuanto
esta emparentado con la tesis kelseniana, y ~en todo caso- desconoce las
virtualidades, etfcas y jurdicas del deber de cumplir que genera un correlativo
derecho del acreedor.
Porque la obligacin no presentaal deudor una alternativa entre cumplir y
no cumplir para que obre a su arbitrio (ver art. 658, Cd. Civ.). El deudor debe
cumplir; ste es su deber y, si no cumple, por haber infringido tal deber, se lo
sanciona con la indemnizacin.
No hay pues, tal ~deber libre", expresin en la que, adems el adjetivo {libre)
termina por esterilizar al sustantivo {deber).
19. Deber in patiendo.- CARNELUTII dio tambin una explicacin objetiva,
paralela al criterio que acaba de ser reseado. El deudor no tendra el deber
jurdico de cumplir, ni el acreedor derecho a obtener la prestacin; slo
incumbira al deudor el deber jurdico de soportar o tolerar (in patiendo, no in
faciendo) la accin del acreedor tendiente a tomar para s la cosa sobre la cual
recae la obligacin y, rec~rocamente, el crdito slo le_Daria el derecho a tomar
para s esa cosa.
Esta concepcin, que tambien diluye el efectivo deber de cumplir, es alcanzada por criticas semejantes a las expresadas en el nmero anterior.

20. Mritos de la teora objetiva.- La concepcin objetiva que est

en anlisis tiene, con todo, cierto sentido valioso.
Lo parcial de su visin no obsta a la efectiva existencia de un inters
del acreedor protegido jurdicamente. Y al desvincular la prestacin de
la persona del deudor -tan ntimamente ligada a ella en la rgida
concepcin subjetiva- explica por qu se admite que un tercero satisfaga al acreedor en lugar del obligado (arts. 505, inc. 2 2 , 727 y 728, Cd.
Civ.). o que en ciertos casos sea procedente que otro asuma la deuda
del deudor, que tome su lugar en la obligacin (nm. 1430 y sigs.), pues
en tales supuestos se contempla el inters del acreedor en ser satisfe'cho, con independencia de quin cumpla la prestacin._

NATIJRALEZA JURIDICA

21

3.- CONCEPCIN APROPIADA

a) Deber

y facultad en la relacin jurdica

21. Situacin del deudor: y del acreedor.- En la relacin jurdica

-con mucha nitidez, por lo menos, en la relacin jurdica obligacionalse advierten. 'en situacin bipolarJ un deber juridico y un derecho
subjetivo. Aqul implica la sujecin a determinada conducta (nm. 9).
y ste la facultad o poder del sujeto activo.
Al explorar la naturaleza jurdica de la obligacin no pueden ser
ignorados estos dos trminos: deber del deudor y facultad del acreedor.
El deudor est sujeto a cumplir y el acreedor est investido de poderes
conferidos por el Derecho, relativos al patrimonio del deudor, para
obtener la satisfaccin de su inters.
De all que la naturaleza jurdica en anlisis ha sido buscada en la
teora que ve, en la obligacin, un doble sistema: la deuda y la respon~
sabilidad {denominados tambin respectivamente: debitum y obligatio;
schuld y haftung; deber y garantia).
b) Deuda y responsabilidad

22. Orgenes de la teoria.- El pandectismo alemn del siglo pasado -a partir

y vaN Al'YHRA- comenz a formular la distincin mencionada.
Esa doctrina hall su raz en el mismo Derecho Romano, a travs de la
correspondencia entre el deber de cumplir (deuda) y la posibilidad de sujetar lapersona misma del deudor a la ejecucin (responsabilidad). Andando el tiempo.
la ejecucin slo pudo ser llevada a cabo en el patrimonio, no sobre la persona
del obligado, de manera que la relacin de responsabilidad se torn eminentemente patrimonial (nm. 59). y as lleg a nuestros das.
de

BRINZ

23. La deuda.- La experiencia ms elemental indica que, comunmente, las reglas de Derecho son cumplidas de modo espontneo.
Cumplir la obligacin es una de esas reglas generalmente acatadas (el
paquete de cigarrillos que se compra es entregado y se paga su precio;
el billete de transporte es pagado y el transporte se realiza: etc.).
La razn de ese acatamiento ha de ser buscada en un imperativo
tico. sin perjuicio de la incidencia de otros mecanismos de los que se
prevale el Derechcpositivo: hay organizado todo un sistema de proteccin al crdito a travs de la regulacin de sanciones juridicas para el
deudor que no cumple~-cuya amenaza. cabe agregar, no es ilegtima
en tanto no sea injusta-, que tambin alientan al deudor para que
cumpla y lo inducen a ello si la regla moral no le resulta incentivo
suficiente.
24.- Las virtualidades de la relacin de deuda pueden ser esquematizadas
as:
(l) El deudor tiene el deber jurdico de realizar la prestacin -para lo cual
el acreedor ha de prestar la necesaria cooperacin. por ejemplo. recibiendo la
mercadera debida- y. asimismo, dicho deber tiene co'rrelato en la facultad de

22

I. CONCEPTO DE OBLTGACJON

liberarse mediante el pago por consignacin si el acreedor se niega injustificadamente a aceptar la prestacin ofrecida (art. 757, inc. 12, Cd. Civ.).
(2) El acreedor tiene -con su crdito- la expectativa de o!:,tener la pt'esta-::in, y est investido de un titulo para ello; de manera que si el deudor realiza
el pago (art. 725, Cd. Civ.) ste es debido y no corresponde su repeticin (nm.
171). Cabe sealar que es irrelevante qye -en los hechos- el acreedor no llegue
a cobrar, pues el crdito es de signo positivo en su patrimonio con independencia
de la efectiva satisfaccin: en un balance el crdito aparece en la cuenta del
activo obligaciones a cobrar, y perdura all hasta que sea pagado, en su defecto,
hasta que sea castigado como incobrable.
25. La responsabQidad.- En la relacin de deuda, que acaba ser de
analizada, la actitud del acreedor es esencialmente pasiva, pues aguarda el cumplimiento del deudor que, a su vez, juega un rol en cierto modo
activo, desde que debe realizar la prestacin.
Esos papeles se truecan en la relacin de responsabilidad: el acreedor, ahora en actitud francamente activa, est investido de un poder de
agresn que consiste en la facultad de emplear las vas legales tendientes a obtener la ejecucin especifica de lo debido, o un equivalente
indemnizatorio.

26.- De alli que, si son esquematizadas las virtualidades de la responsabilidad, resulta lo siguiente:
(1) El acreedor tiene poderes, dirigidos a obtener su satisfaccin, que recaen
sobre el patrimonio ilel deudor -no ya en su persona, como era en la antigedad~. de suerte que el patrimonio cumple as una funcin de garanta para
aqul (nm. 717).

(2) El deudor, cuyo patrimonio est sujeto a dicho poder, tiene sin embargo
la facultad de liberarse de su obligacin, aunque promedie su incumplimiento,
siempre que satisfaga ntegramente el inters del acreedor (nm. 4 15).
Semejante poder, sin embargo. no implica un derecho real. pues en ningn
caso el acreedor -en calidad de tal- es titular de un_jj.erecho sobre las cosas
del patrimonio del detn"ior. Respecto de esto vase ~ nmero 48.
27.- En sntesis: con palabras de

BETII.

en la deuda el acreedor tiene una

expectativa a la prestacin, es decir. al cumplimiento exacto por parte del

deudor; en la responsabilidad tiene, en cambio, una expectativa a la satisfaccin,

por medio de la ejecucin forzada. o por otro, o la indemnizacin (nms. 326 y
sigs. y 346 y sigs.). As, por ejemplo, cuando el deudor de la entrega de un piano
lo da en los trminos en que deba hacerlo, cumple su deuda; cuando el acreedor
tiene que obtener esa entrega por via judicial, o procurarse el piano de un
tercero, o tiene que conformarse con la indemnizacin, ejercita la responsabilidad de su deudor (nm. 344).

28. Deuda sin responsabilidad.- Admitida la nocin de obligacin

natural (nm. 904), sta plante;l un caso tpico de deuda sin responsabilidad: el deudor tiene el deber de cumplir y el pago que realiza es
debido (art. 791, Cd. Civ.), pero el acreedor carece de "accin para_
exigir su cumplimiento" (art. 515, Cd. Civ.).

NATURALEZA JURIDICA

23

29. Responsabilidad sin deuda.- En cambio no se concibe la responsabilidad sin que est respaldada por la deuda.
Es cierto que han sido planteadas algunas hiptesis en las cuales habra
responsabilidad sin deuda: por ,ejemplo, el caso del fiador o el del tercero
poseedor de la cosa hipotecada.
Sin embargo, el fiador se ha ~obligado accesoriamente por un tercero" (art.
1986, Cd. Civ.), esto es, ha contrado una deuda que puede serie exigida una
vez ejecutados los bienes del deudor (art. 2012. Cd. Civ.).
En cuanto al tercero poseedor de la cosa hipotecada -que es quien adquiere
esa cosa sin asumir la deuda garantizada (ver art. 3172, Cd. Civ.)-, como no
es deudor no sufre "condenaciones personales a favor del acreedor", y s este
puede "perseguir la venta del inmueble" (art. 3165, Cd. Civ.) lo es por virtualidad del derecho real de garanta que importa la hipoteca, y no porque haya en
el caso una responsabilidad sin deuda.
30. Responsabilidad limitada.- Sin embargo la responsabilidad puede estar
circunscripta a determinados bienes del patrimonio del deudor.
Tal situacin se da claramente en la aceptacin de la herencia con beneficio
de inventario: en este caso el patrimonio del heredero "no se confunde con el
del difunto- y, por ello, ~est obligado por las deudas y cargas de la sucesin
slo hasta la concurrencia del valor de los bienes que ha recibido de la herencia"
(art. 3371, Cd. Civ.). En otros terminas: el heredero beneficiario, en cuanto
continuador de'la persona del causante, es deudor~de todo lo que el difunto era
[... ]deudor- (art. 3417, Cd. Civ.), pero es responsable slo en la medida de los
bienes que componen el acervo hereditario.
31.- Hay. adems. muchos otros ejemplos de situaciones semejantes de
responsabilidad limitada, como se vera en el nmero 723 y siguientes.

32. Consideracin critica de la teoria en anlisis.- Existen en

realidad dos virtualidades en la relacin obligacional? En caso afirmativo, es prevalen te la deuda o la responsabilidad?, es la responsabilidad una virtualidad eventual sujeta al incumplimiento, o coexiste con
'la deuda desde que la obligacin nace?
No obstante la difusin de la teoria en anlisis, estos y otros interrogantes han sido planteados, a veces para precisar los conceptos, otras
para criticarla.
33.- En el estudio de la obligacin -afirma LEHMANN con criterio
compartible- deuda y responsabilidad son elementos ordenadores de
relevante valor didctico. aunque no deba exagerarse su importancia
desde el punto de vista de la prctica del Derecho de obligaciones.
Interesa destacar que deber y poder, como sujecin de quien debe y
facultad de quien puede reclamar la prestacin, son los trminos
bipolares -segn ya se ha dicho- de la relacin obligacional, grficamente expresados en la deuda y la responsabilidad. Que no se dan como
puros deberes en la circunstancia de la deuda. pues ellos tienen
correlato en la facultad del acreedor de hacer suya la prestacin
espontneamente cumplida por el deudor (nm. 23); ni como puros
poderes del acreedor en la circunstancia de responsabilidad, pues tales

24

l. CONCEPTO DE cfBLIGACION

poderes se corresponden con Jos deberes del deudor, que est sujeto al
cumplimiento coactivo o al pago del equivalente indemnizatorio (nm. 25).
i

'

34.- En realidad, la responsabilidad, en la obligacin,.civil, nac' con

!a deuda y queda en estado latente.,Es la potestad que el ordenamiento
jurdico positivo otorga al acreed01' para ser satisfecho, y se pone en
ejercicio al promediar el incumplimiento.
Por ello, precisamente, la responsabilidad del contratante que no
cumple sigue siendo contractual, y no est fuera del contrato, sino
Implicada por el mismo contrato que hizo nacer la deuda (nm. 364).
C) COMPARACIONES

l . - CLASIFJCACIN DE LAS RELACIONES JURDICAS

35. Criterios de clasijkacin.- El derecho subjetivo, que constituye un
extremo de la relacinjurdica, se corresponde con deberes de comportamiento
a cargo del sujeto pasivo.
'
Este comportamiento constituye el contenido del deber propio de la relacin
jurdica de que se trate, y permite una clasificacin elemental que arranca de
dos criterios: (1) la ndole del contenido sobre el cual recae la relacin, v (2) la
identidad del sujeto pasivo.

36.- De acuerdo con la ndole del contenido la relacin jurdica es patrimonial

o extraptrimonial. El derecho del titular puede recaer en un bien econmico,
de *valor pecuniario~ apreciable (ver nota al art. 2312, Cd. Civ.l, caso en el cual
la relacin es patrimonial. O puede recaer en un bien carente de esa valoracin,
y tratarse as de una relacin extrapatrimonial.
37.- En orden a t. identidad del sqjeto pasvo, el derecho es absoluto si
puede ser opuesto a todo integrante de la comunidad (erga omnes), y relativo si
slo compete respecto de persona o personas determinadas.

38.- A la luz de estos criterios orientadores es posible efectuar una clasificacin de las relaciones jurdicas de la personalidad, de familia, reales y obligacionales.
Para ello se tomar, en cada caso, la nota distintva esencial. As, por ejemplo,
se considerar extrapatrimonial a la relacin de familia aunque -en segundo
plano- surjan de ella derechospatrimontales como la reclamacin de alimentos; y se ubicar como relativa a la relacin obligacionl. sin perder de vista que
-tambin en segundo grado- la comunidad debe respetar toda relacin
creditoria ajena.
La ltima circunstancia, cabe acotar. es propia de cualquier derecho subjetivo. Por ms relativo que sea, todos y cada uno de los sujetos de Derecho que
no estn vinculados por la obligacin deben respetar la facultad del acreedor
(nm. 164). Esto, por cuanto uno de los fundamentos de la convivencia social
jurdicamente regulada es el respeto de los derechos subjetivos o facultades
ajenas, en Jos que no es lcito inmiscuirse {a menos. claro est, que el Derecho
permita. en situaciones particulares, esta intromisin: por ejemplo cuando

COMPARACIONES

25

faculta al acreedor de un deudor negligente en percibir sus crditos para

accionar contra Jos deudores de ste por medio de la accin subrogatolia que
re,gula el art. 1196, Cd. Civ. \ver nm. 746]). En el fondo, pues. todos los
derechos subjetivos tienen una nota de oponibilidad erga onmes, cierto carcter
absoluto.
39. Relaciones patrimoniales y extrapatrmoniales.- De acuerdo con'
el criterio expuesto, son patrimoniales los derechos reales y de crdito.
Los reales, porque recaen sobre cosas que integran el patrimonio; los
creditorios porque dan derecho a exigir una conducta de dar, hacer o no
hacer susceptible, tambin, de apreciacin econmica (nm. 106).
Y son extrapatrimoniales los derechos de la personalidad y los
derechos de familia. Los derechos de la personalidad, porque son
concedidos al individuo como calidad que se presupone esencial a su
naturaleza (vida, libertad, integridad, etc.); los de familia porque, aunque en plano secundario pueden conferir facultades patrimoniales
(nm. 38). tienen un contenido esencialmente moral.
40. Relaciones absolutas y relativas.- En este mbito de consideracin son absolutos los derechos de la personafidady los derechos reales.
Los de la personalidad porque pueden ser ejercidos contra todos, sin
que tengan u:t destinatario en especial. Lo mismo sucede con los
derechos reales: un extranjero recin llegado, verbigracia, debe respetar
los derechos reales existentes sobre cosas sitas en la Argentina, aunque
ignore quin es su titular.
Son, en cambio, relativos los derechos de familia y los creditorios.
Los de familia establecen una relacin entre personas determinadas (la
filiacin, p. ej .. puede ser reclamada de alguien especificamente, no de
cualquier sujeto de la comunidad). Y tambin lo son los derechos
creditorios, por cuanto confieren facultd al acreedor para reclamar a
su deudor (no a cualquiera) el cumplimiento de la prestacin.
41 . Sinopsis.- En cuadro sinptico. resulta:

s/ indole del
contenido
derechos
subjetivos

.
, 1 { derechos reales .
pa t nmomaes
derechos creditonos

{ derechos de la personalidad
t
fi.
.
ex rapa nmoma 1es derechos de familia

absolutos

s/identidad del
sujeto pasivo

{ derechos de la personalidad
(erga omnes) derechos reales
t

re 1a Ivos

{ derechos de fam1ha
..
derechos creditorios

26

L CONCEPTO DE EfBLIGACION

El anlisis de este cuadro comparativo ~uestra qve los derechos subjetivos

que aparecen como vecinos en una categona, se separan recprocamente en la
otra (los derechos reales y creditorios, que erstn juntos en la clasificacin que
atiende a la l}dole del contenido sobre el que recaen, apareceJ1-Separado~~n la
que toma en cuenta la identidad del sujeto pasivo; etc.).
Corresponde, ahora, ahondar las semejanzas y diferencias entre la obligacin
y otras relaciones jurdicas.

2.- COMPARACIN CON LOS DERECHOS REALES

a} Criterio dualista

42. Caracteres tpicos de la obligacin.- La obligacin presenta

algunas notas caractersticas, que es pertinente sealar a los fines
propuestos:
(l) patrimonialidad, cuestin ya analizada (nm. 39);
(2) relatividad, tambin vista (nm. 40);
(3) alteridad (bilateralidad), en cuanto la relacin se enlaza con otro
sujeto, confiriendo a uno (el acreedor) derecho a obtener determinado
comportamiento del otro {el deudor), es decir, a obtener la prestacin,
con una coercibilidad tipica del vinculumjuris obligacional (nm. 109);
(4) autonoma de la voluntad creadora, que se denota en cuanto el
Derecho no da moldes rgidos para las figuras de obligacin (ver art.
1143, Cd. Civ., que admite contratos "innominados"), y porque las
normas que la regulan son sustancialmente supletorias y no imperativas;
{5) temporalidad, pues la relacin jurdica no es perpetua y se agota
en un tiempo limitado, a lo que se agrega que la inaccin del titular
puede derivar en la prescripcin extintiva de la accin (nms. 110 y

1614).
43. Caracteres tpicos del derecho real.- A su vez el derecho real
presenta estas notas caractersticas:
(1) patrimonialidad, que es la nica co)(ln con la obligacin, pues
las dems lo diferencian de ella;
.
{2) carcter absoluto, en cuanto a la oponibilidad erga omnes ya
seflalada (nm. 40);
(3) relacin directa e inmediata con la cosa, que se denota grficamente en este pensamiento de CJCU: el titular de un derecho real puede
#

[421 ALLENDE. G_A.. Panorama de Derechos reales. Buenos Aires, 1967. ALTERINI, A. A.,
Derecho Prtvado, 3 ed. por C. A. LoMBARDI. Buenos Aires. 1989. ALTERINI. J. H .. "Derechos
reales o personales? Casos dudosos. en Revista Jurdica de Bttenos Aires, 1963-1/IV -215;
"'La supervivencia del dual!smo derechos reales y derechos personales*. en Revista del
Colegio de Abogados de La Plata, nm. 16, La Plata, 1966, pg. 130. LAQUIS. M. A., Derechos
,reales, Buenos Aires, 1975. LLAMBlAS, J. J.- ALTERINI. J. H., Cdigo Cv!l anotado, T. IV-A.
Derechos reales, Buenos Aires, 1981.

COMPARACIONES

27

.;

decir "tengoH, en tanto el titular de un derecho personal {el acreedor)

slo puede afirmar "he de tener";
{4) creacin legal exclusiva, pues "los derechos reales slo pueden ser
creados por la ley. Todo contrato o disposicin de ultima voluntad que
constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Cdigo
se reconocen, valdr. slo como constitucin de derechos personales, si
como tal pudiese valerH {art. 2502, Cd. Civ.);
{5) perpetuidad, en el sentido de que el titular del derecho real no lo
pierde por su Inaccin, tanto que si alguien adquiere el derecho real
ajeno por prescripcin adquisitiva o usucapin (num. l614).lo hace en
virtud de su accin, no de la sola inaccin del propietario;
{6) adquisicin por tradicin (art. 577. Cd. Civ.), salvo el caso de
sucesin hereditaria (art. 3265, Cd. Civ.) y sin perjuicio de la exigencia
de la inscripcin en ciertos supuestos (art. 2505, Cd. Civ.) {aunque sea
de observar que la tradicin, en rigor, es necesaria slo cuando se trata
de derechos reales ejercibles por la posesin [en sentido lato), y de all
que no se la requiera en la hipoteca);
(7) posibilidad de usucapir (arts. 3999 y 4015, Cd. Civ.) cuando
transcurre cierto plazo de posesin;
(8) jus persequendi. o facultad de perseguir la. cosa aunque est en
manos de terceros;
(9) jus prejerendi, o sea preferencia a favor del titular ms antiguo
cuando concurren varios pretendientes sobre la misma cosa, lo que no
ocurre en materia de derechos creditorios, pues entonces las preferencias obedecen a otras razones (num. 808).
b)

Explicacin monista. Critica

44. Dualismo y monismo.- El criterio recin analizado. que traza

diferencias entre la obligacin y el derecho real a tenor de sus respectivas caractersticas, es el denominado dualista.
.. Se le opone la concepcin monista que intenta asimilar el derecho
real a la obligacin (num. 45). o explicar al crdito como un derecho real
{num. 48).
45. El derecho real como obligacin pa.svamente universal.- Desde que la
relacin jurdica enlaza relaciones entre sujetos, se ha pretendido que seria
impropio caracterizar al derecho real como una relacin entre la persona y la
cosa. As surgi la teora que explica al derecho real como una obligacin
pasivamente universal, que tiene aejos antecedentes en KANT y otros muchos
autores, y cuya mayor difusin correspondi a PLANIOL. quien generalmente es
sindicado -con error- como autor de ella.
El derecho real. a tenor de dicho criterio, no sera sino una obligacin. que
incumbe a todo miembro de la comunidad, de respetar el derecho (real) de una
persona; por ello, porque todos deben respetar el derecho de otro sobre una cosa.
tal obligacin de no hacer sera pasvamente universal.
46. Crtica de la teora.- La teora de la obligacin pasivamente universal
distorsiona los conceptos. La oponibilidad erga onmes. con el consiguiente deber

28

l. CONCEPTO

olf"OBLIGACION

de todos de respetarlos, es propia de Jos derechos subjetivos. A veces stos son

oponibles directamente a persona o personas determinadas {as el derecho
creditorio y el de familia). y otras veces n9 tienen sujeto determinado como
destinatario del poder del titular (como los de la personalidad o los reales); pero
todos los derechos subjetivos, aun los caracterizados como relativos (creditorios
y de familia), importan el deber de la comunidad de n0 in"miscuirse en ellos
{nm. 38).
Por ello la-caracterizacin del derecho' real como una obltgncinde todos hacia
el titular del derecho no resulta convincente. pues tal deber general es. en mayor
o menor medida, propio de todos los derechos subjetivos y no especfico de los
derechos reales.
En otros trminos: en la obligacin el vnculo del deudor es la premisa del
derecho del acr:aedor; en el derecho real, las restricciones que pesan sobre
cualquier sujeto pasivo son la consecuencia del derecho del titular (BETTI).
47.- Desde otro enfoque. la obligacin propiamente dicha. la que genera un
derecho creditorio a favor de quien puede reclamar una prestacin, importa una
situacin excepcional que incide sobre el patrimonio del deudor obligado (nm.
20). El propio Pw>.NJOL ha dicho con acierto: ~La diferencia consiste en esto: la
abstencin irr:.puesta por la existencia de un derecho real no disminuye en nada
las facultades naturales o legales de las otras personas; se les pide solamente
que no daen al titular del derecho; todos los derechos que les son propios
continan intactos. Por lo contrario, la abstencin que constituye el objeto de
un derecho pe crdito, cuando !a obligacin es de no hacer, disminuye sobre un
punto concreto las facultades legales del deudor: su obligacin le impide hacer
una cosa que le seria pennitda segn el Derecho comn. La existencia de un
derecho de crdito ~constituye, pues, siempre una "carga excepcional' para el
deudor. un 'elemento del pasivo' de su patrimonio, mientras que la abstencin
universal ordenada por la ley para asegurar el respeto a las personas y a los
bienes nr puede considerarse como una carga: es el estado norma!H.
48. El crdito como un derecho real.- En sentido inverso al del intento
aslmilatorio recln examinado. se ha pretendido atribuir al crdito el carcter
de derecho real.
Segun se sabe, la deuda genera la responsabilidad del deudor, y -a manera
de garanta- el acreedor est investido del poder de agresin patrimonial con
el fin de satisfacer su crdito (nm. 25). Para Rocco este poder importaria el
fit_rcicio de un derecho real de prenda, y para PACCJ-I!ONJ -si bien no se tratara
de una prenda- dicha potestad respondera a una nocin genrica de garantas
reales, incluida en la categora del derecho real.

49.- No es dudoso que la voluntad del deudor sea en cierta medida

incoercible. porque el derecho del acreedor no recae sobre ella (nm. 14). Pero
este derecho del acreedor, que se concreta en "'emplear los medios legales, a fin
de que el deudor le procure aquello a que se ha obligadoH (art. ~05. in.: P, C6d.
Ci~, y termina por recaer en ""las indemnizaciones co~resp_ond1entes (art. 505.
in c. 3g, C6d. Civ .), no implica un derecho sobre el patnmon!O del deudor o cosas
determinadas que le pertenezcan.
Es por ello que, si el acreedor pretende la entrega en especie_ de la cosa qu_e
le es debida (art. 740, Cd. Civ.), no tiene derecho a tomarla por SI, Y debe acud1r
a los medios de ejecucin principiando por embargarla ..EI? carr:b_io el titular_de
la hi P(lte;a ---derecho real de garanta, artcu [o 3108, Cod1go CtV!l- no prectsa

COMPARACIONES

29

del embargo para lograr la ejecucin del inmueble sobre el cual asienta su
privilegio (Cm. Nac. Civ., Sala C, L.L., 77-589), porque tiene un derecho sobre
dicha cosa.
La situacin es todavia mas clara cuando el deudor incumple una deuda de
dinero. o tiene que pagar la indemnizacin en dinero, pues en estos casos el
acreedor slo tiene derecho a reclamar el valor de los bienes ejecutados para
satisfacer su crdito, y no esos bienes mismos, lo cual demuestra que carece de
un derecho sobre ellos.
50. Afinidades entre la obligacin y el derecho real en su carcter comn de
bienes patrimoniales.- En ciertas circunstancias la obligacin constituye ante-

cedente del nacimiento de un derecho real. Asi ocurre, por ejemplo, en la

compraventa, pues Juego de la entrega el comprador se convierte en dueo de
la cosa, y el vendedor en dueo del dinero dado como precio, en razn de que
aquel contrato -generador de obligaciones- constituye el ttulo del dominio de
l.lno y otro (arts. 577, 2524. 2602, Cd. Civ.).
A la inversa, el derecho real puede ser antecedente de la existencia de ciertas
obligaciones: las propter rem (nm. 52).
Por otro lado, en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, la garantia de la propiedad consagrada por la Constitucin Nacional se
extiende a los demas derechos patrimoniales, pues aquella es concebida como
toda pertenencia del sujeto fuera de su persona misma y de su libertad {Fallos,
137:47 y los que le siguieron). Y en semejante orden de pensamiento en cuanto
a la extensin del concepto. la idea defuncin social de la propiedad. referida
sustancialmente al derecho real de dominio, es extensible a todos los derechos
patrimoniales, inclusive al crdito; ello se advirti con relacin a la categora de
bienes inembargables. que fue considerablemente ensanchada por los tribunales cuando la Constitucin Nacional de 1949 consagr expresamente esa idea
de funcin social de la propiedad aunque, luego de su derogacin, pese a la
carencia de texto constitucional concreto, la jurisprudencia continu igual linea
de pensamiento.

3.-

COMPARACIN CON LOS DERECHOS DE FAMILIA

51.- Entre la obligacin y los derechos de familia se advierten las

siguientes diferencias esenciales:
(1) En el Derecho de familia hay deberes, en el sentido ya analizado
(nm. 9 y sigs.), ajenos al contenido patrimonial propio del Derecho de
obligaciones.
(2) En los derechos de familia predomina la idea de institucin,
concebida como de regulacin imperativa y trascendente en medios y
fines a los sujetos titulares. en tanto la obligacin esta regida en buena
medida por la idea de la autonoma de la voluntad.
(3) En los derechos de familia se exige una conducta personal, en
tanto ello no ocurre necesariamente en la obligacin.
As. por ejemplo, un hijo no podria pretender que otro lo sustituyera frente
al padre en el cumplimiento de sus deberes emanados de la patria potestad;
pero en principio. es aceptable que un tercero satisfaga al acreedor siempre que
no exista un inters legitimo de ste en que acte personalmente el obligado
(arts. 729 y 730. Cd. Civ.).

30

T. CONCEPTO DE BL!GACION

(4) Las sanciones son distintas en una y otra rbita: la indemnizacin

es as ajena. en principio, a las relaciones de familia, cuyas sanciones
son de otra ndole (p. ej. el divorcio, la prdida de la patria potestad,
etc.) (nm. 1950 y sigs.).
.
DJ SITUACIONES ESPECIALES

1.- BL!GACIONES PROPTER REM

52. Concepto.- En ciertas obligaciones la persona del deudor es

determinada por su relacin con una cosa: se trata de las obligaciones
propter rem. Segn la precisa definicin de ALSINA ATIENZA, son "obligaciones que descansan sobre determinada relacin de seoro sobre una
cosa, y nacen. se desplazan y se extinguen con esa relacin de sefiorioH.
Es decir: resulta deudor quien es actualmente duefi.o o poseedor de
una cosa. Por esa dependencia de una relacin real, la obligacin
propter remes tambin denominada real, ob remo rei coaherens; y, en
virtud de que el sujeto pasivo es uno u otro, segn sea el titular de la
relacin real, se la designa como ambulatoria o cabalgante.
La situacin inversa puede tambin plantearse cuando cambia la
persona del acreedor, en dependencia con una relacin reaL
53.- Sus caractersticas son especiales, pues tienen notas comunes
con el derecho creditorio y con el derecho real.
Se asemejan a la obligacin porque el deudor no responde slo con
la cosa en razn de la cual nace la obligacin propter rem, sino con todo
su patrimonio.
Pero se asemejan tambin al derecho real, pues se transmiten con la
cosa. a travs de su abandono; sin perjuicio de que. si el ulterior titular
debe responder de una deuda propter rem nacida en cabeza del titular
anterior, pueda reclamarle lo que haya pagado en razn de ella (doc.
art. 2103. Cd. Civ.).
54. Antecedentes.- Esta categora intermedia entre la obligacin Yel derecho
real fue conocida en Roma.
En cambio no se la contempl en el antiguo Derecho francs, ni en el Cdigo
Napolen: en la doctrina ulterior algunos la aceptaron (TOULLJER, ZACHARIAE) y
otros la rechazaron (MARCADE, ORTOLAN y, en lo que interesa especialmente a
nUiffitro rgimen, FREITAS).

!52]

Al..S!NA

AnENZA, D., "Introduccin al estudio de las obligaciones propter remH, en

1960 JI 40: "Las deudas propter rem. Su injustificada confu~ln con los gravm~~es
reales". en J.A .. 19601156. VALIENTE NOAILLES (h.). L. M., Obl!gacr.ones reales en el Cd.!fJO
C1.1U argentino, Buenos Aires, 1961.

J.A.,

SITUACIONES ESPECIALES

31

55. Dtsposfciones legales.~ Nuestro Cdigo es vacilante en esta cuestin,

pues traduce dos criterios distintos:
(1) El artculo 497 ~fundado en las opiniones de FRETTAS. MARCADrt y
RTOLN- repudia la nocin: "a todo derecho personal corresponde una obligacin personal. No hay obligacin que corresponda a derechos reales".
(2) Otros preceptos siguen el criterio opuesto de ZACHARJAE, y admiten la_
categora de la obligacin propter rem. El artculo 3266 prev obligaciones
~respecto a la misma cosa", que obligan al adquirente ~con la cosa transmitida",
y el articulo 3268 versa sobre "obligaciones que pasan del autor al sucesor"
porque "se refieren al objeto transmitido" y son ~un accesorio" de ste. El articulo
2416, a su vez, regula como ~obligaciones inherentes a la posesin, las concernientes a los bienes, y que no gravan a una o mas peTsonas determinadas, sino
indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada".
Claro esta que tal situacin es excepcional. y se da slo en suptlestos
especficos (nm. sig.). La nota del artculo 3268 ejemplifica as: "el comprador
't'e un terreno no tiene accin contra el empresario. para hacerle cumplir la
obligacin de una construccin en el terreno que el empresario hubiese contratado con el vendedor".

56. Casos.- Existen -como ya expresamos- algunas situaciones

en las cuales se dan las caractersticas sefialadas para las obligaciones
propter rem. Ello ocurre en la obligacin del condmino de pagar
proporcionalmente los gastos de la cosa comn (art. 2685, Cd, Civ.);
en el crdito por medianera {art. 2736, Cd. Civ.); etctera. En cambio
no es propter rem la obligacin de reparar los daos ocasionados por la
construccin de un inmueble (Cm. Nac. Civ., en pleno, 11-V-77,
"Dodero c/Consorcio Neuqun", E.D .. 73-276).

Ms dudoso es el caso de contribucin al pago de expensas comunes (art.

17, ley 13.512), pues no se concede el derecho de abandono (art. 8 2 in.fine). que
es propio de la obligacin propter rem (arts. 2685 in fine y 2724, Cd. Civ .. para
los ejemplos antes citados) ..
Por su parte, la ley 22.427 libera al adquirente de un inmueble. en ciertas
cjrcunstancias. de los impuestos, tasas y contribuciones que lo graven.
El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del Poder Ejecutivo de 1993 (nm.
65 bis) prev que ~a obligacin que tiene causa en la titularidad de un derecho
real o en la posesin de cosas. se transmite al sucesor en el derecho real o en
la posesin, quedando liberado el transmiten te si la ley as lo dispone" (art. 715),
lo cual vendra a aceptar inequvocamente la existencia de las obligaciones
propter remen nuestro Derecho (TRIGO REPRESAS).

2.-

DERECHO A LA COSA

57. Concepto. Antecedentes.- El derecho a la cosa es otra situacin

intermedia entre la obligacin y el derecho real. que consiste en la
157) ALTERINI, J. H .. "Derechos reales o personales? Casos dudosos", en Reutsta
Jurdica de Buenos Aires, 1963-l/IV-215. BOFFI BOGGE:RO, L. M., "Derecho a la cosa". en
Eneldopeda Jurdcu Omeba. t. VI, pg. 926. RICA UD, L., El Derecho real. Historia y teor(as.
Su origen. n.stitucional, trad. J. R. Xlrau, Madrid, 1928.

32

!. CONCEPTO DE OBLIGACJON

facultad que tiene el acreedor de una obligacin de dar, antes de la

entrega de la cosa. Por ejemplo, el derecho del comprador, con relacin
a la cosa vendida, antes de que el vendedor la ponga en sus manos, que
se traduce, verbigracia, en poder embargarla.
En el Derecho cannico medieval. a travs de la opimn de lNoCENCJO JV, se
comenz a manejar la idea de estejus ad rem, o derecho a la cosa. Se trataba
de una facultad que corresponda al obispo respecto de los bienes que se le
deban entregar para el ejercicio de su ministerio, antes de la entrega efectiva:
luego de la entrega tal jus ad rem se converta directamente en un jus in re. o
derecho reaL
Con el andar del tiempo pudo verse la idea del derecho a la cosa aplicada a
otras instituciones, inclusive para caracterizar al propio derecho creditorio.
58. Vigencia actual de esta nocin.- Actualmente la nocin del
derecho a la cosa tiene sentido en regmenes como el nuestro, que exigen
la tradicin para la adquisicin del derecho real por parte del acreedor
(nm. 1005). y designa su concreta expectativa de convertirse en titular
de la cosa debida.
En ejercicio de tal derecho a1a cosa el acreedor de la entrega de un inmueble
puede adoptar medidas cautelares destinadas a asegurarla (nm. 743); por otra
parte, cuando se da lugar a la registracin del contrato del cual surge la
obllgacin de entregar el inmueble -Jo cual ocurre en el artculo 12, Ley 19.724
de Prehorizontalidad- se plantea una situacin que, tcnicamente, puede ser
calificada como derecho a la cosa, en los alcances antes sealados.

E) EVOLUCION
l.-

ANTECEDENTES HISTRICOS

59. Derecho Romano.- La propia etimologa del vocablo obligacin

(obUgare} denota el concepto de sujecin. Esta sujecin, en el Derecho
Romano, era eminentemente personal: se consideraba al deudor estrechamente ligado respecto del acreedor, lo cual dio lugar a la concepcin
subjetiva de su naturalezajuridica, que conocemos (nm. 12).
La figura del nexum (de nectare, esto es ligar. anudar] surga por convenio,
o cuando el deudor addtctus era condenado a satisfacer la prestacin y. segn
la Tabla 11, luego de sesenta dias de detencin del deudor sujeto a nexum, el
acreedor poda llevarlo a la otra orilla del Tber, venderlo como esclavo, Y aun
matarlo y repartir su cadver en caso de haber pluralidad de acreedores.
Esta situacin, extremadamente rigurosa -no obstante la duda que existe
en algunos romanistas acerca de su efectiva aplcacin- fue paliada con la ley
Poetela Paptria del ao 326 A.C., referida al deudor nexus aunque no al
addictus. Ms adelante, otras leyes -la Vallia, la Juta- fueron modificando
favorablemente la situacin del deudor, que pudo inclusive hacer cesin de
bienes a sus acreedores, limitando as su responsabilidad a los bienes patrimoniales.

EVOLUCION

33

Como consecuencia de aquella concepcin de la relacin obligatoria como

un vinculo eminentemente personal result, en el Derecho clsico, que la
obligacin deba ser contrada personalmente (y no por representante): que no
poda ser cambiada -por cesin de cn~dito o por asuncin de deuda-, ni la
persona del acreedor ni la del deudor: y que no se conceban el pago por terceros,
ni la obligacin contrada a favor de terceros o por terceros: etctera. Poco de
esto queda, como iremos viendo, en el sistema jurdico ahora vigente.

60.- De cualquier manera la obligacin actual tiene, esencialmente,

una estructura semejante a la que concibi el Derecho Romano. Sin
embargo. ha variado la consideracin dogmtica de sus fuentes, el
concepto de responsabilidad y, por supuesto, todo lo que deriva de no
entender ya el vinculo obligatorio como algo adscripto de manera
.estrecha a la persona del deudor; no podra ya afirmarse que la
obligacin sigue al deudor como la sombra al cuerpo.
Esto es: ha variado el espritu de la obligacin, en virtud de un
vivificante sentido de libertad.
61. Derecho cannico.- El moderno Derecho de las obligaciones tiene
grandes resabios de las enseanzas de los canonistas. Su incidencia se
halla fundamentalmente en lo que versa sobre el sentido moral de la
relacin obligatoria, y as institutos como el de la buena fe-probidad, el
de la modificacin o invalidacin de los actos lesivos y los usurarios, o
el de la relevancia del cambio de las circunstancias a travs de la
doctrina de la imprevisin, etctera, reconocen origen en el Derecho
cannico.

2.-

RIENTACIONES ACTUALES

62. Tendencias y mviles.- El panorama actual del Derecho de las

obligaciones obedece a mviles de distinta ndole.
(l) Por lo pronto existen mviles morales. cuya importancia ha
destacado de manera especial RJPERT. Seria ocioso sealar cmo el
imperativo tico constituye un motor del progreso de las ideas, y que
los catlogos morales son, por su parte, comunes en general a pueblos
distintos en un estado parecido de su civilizacin. Lo ha dicho HEDEMANN con expresin insuperable: "esta parte del Derecho, por ser de las
ms expuestas a los mviles egostas, debe estar penetrada de sentido
moral".
(2) Existen adems mviles econmicos, y su incidencia en las
transformaciones del Derecho de las obligaciones no es ms que una
[62) FARJAT, G., L'ordre publique conomique. Dijon, 1963; Drot conomtque, 2~ ed.,
Pars, 1971: Drot priu de l'conomie, Paris, 1975. Josso:RANo, L., MLa proteccin de los
debiles por el Derecho", en La Revista de Derecho, Jwisprudencia y Administracin,
12-319, Montevideo, 1947. KHALlL. M. S., Le diTfgsme economique et tes contrats, Parls,

1967.

34

L CONCEPTO DE BLIGACION

derivacin del modo en que interactan lo econmico y lo jurdico. Hoy

es valor entendido general que debe ser revalorizada la ciencia econmica ponindola al servicio del hombr~. de suerte que los bienes
patrimoniales estn al servicio de la economa: siempre que sta quede
al servicio de la comunidad en general, y de sus integ93-ntes en particular (nm. 483 quinquies).

(3) Existen. por fin, mviles polticos y sociales. La tendencia de hoy,

en lo que JosSERAND llam la defensa de los dbiles frente al Derecho,
muestra un claro intevencionismo estatal en relaciones particulares
que, antao, quedaban liberadas al juego de la autonoma de la voluntad. Lo que, en definitiva, califica como positivo o negativo a ese
intervencionismo es su adecuacin o su apartamiento de la idea de
justicia en los logros que consigue. Lo cierto, sin embargo, es que las
ideas rigurosamente individualistas no son ya seriamente sostenidas
por nadie.
Estas preocupaciones se relacionan con una nocin modernizada de conceptos clsicos: la tle orden pbltco econmico. En tanto el orden pblico en sentido
tradicional opera para invalidaras actos contrarios al sentido moral fundado
en las buenas costumbres (FARJAT). el orden pblico econmico toma en cuenta
"el cambio de los bienes y servicios considerados en s mismos" -a diferencia
de la concepcin clsica que computaba "'el cambio en razn de sus consecuencias frente a las instituciones'"-, y procura ~imponer de manera positiva cierto
contenido contractual'", reemplazando asi el antiguo criterio que le asignaba una
funcin '"esencialmente negativa" (GHESTIN). Todava, se distingue un orden
pblico econmico de proteccin, tendiente a resguardar ~a una de las partes, y
particularmente el equilibrio interno del contrato'" (HESTIN), y otro de direccin.
por el cual los poderes pblicos se proponen ~realizar ciertos objetivos econmicos"' (WEJLL y TERRE).
Ahora bien: como -en palabras de R!PERT- ~el orden nuevo debe surgir
laboriosamente del orden actual", la pregunta a formular -ha dicho acertadamente BERTRAND- es "qu se debe conservar, qu se debe destruir~.

63. La unificacin del Derecho de las obligaciones.- En un tiempo de

esplendor de la lex mercatoria los comerciantes hicieron su ley, tuvieron
[63] ALLENDE, G. L.. "La unificacin civil y comercial". en L.L., Actualidad, 29XII-87.
BENGOLEA ZAPATA, J., Unifkacin de ,-gimen en las obligaciones y contratos, Buenos Aires,
1946. S RoSETA PONT. M., La empresa, la tmif!cacin del Derecho de obligaciones y e/Dereclw
mercantil, Madrid, 1965. BusNnu, F. D., Il d!ritto cvilejra codice e /egislru!one speciale,
Napoli. 1983. DE GAsPER\. L.. E! rgimen de las obligaciones en et Derecho latinoamericano,
Buenos Aires, 1960. DAZ CousELO. J. M., Cdigo de Comercio urgentlno. Estructura .
. Relacfnes con el Cdigo Civil. Unificacin. Buenos Aires, 1988. GALGANO, F., ll Diritto priuato
fra codice e costituzione, 2 ed., Bologna, 1983. LIMONGI FRANCA, R. La unificacin del
Derecho obligacional y contractual latinoamericano. ed. trilinge, Sao Paulo. 1976. MALAGARRlGA, C. C., "Aztiria y la unidad del Derecho Privado", en Estudios Jurdicas en homenaje
al profesor E. A. C. Aztiria, Buenos Aires, 1966, pg. 182; "El doctor Me lo y la unidad del
Derecho Privado"", en Estudios juridicos en homenaje al profesor Leopoldo Melo, Buenos
Aires, 1956, pg. 67, MORALES AcosTA, A., ws grandes cambios en el Derecho privado
moderno. Lima, 1990. SAUVERPLANNE, J. G. (en honor del. Unif'!Cation and comparative law
in theory and practice. Deventer (Netherlands), 1984. ToRRES y TORRES LARA, C., "Unifica-

EVOLUCION

35

sus propios tribunales, y designaron sus jueces. Esa ley se aplic

tambin a los no comerciantes, sea por la teora objetiva de los actos de
comercio, fuera por la teora del acto unilateralmente mercantil: el
artculo 7 2 del Cdigo de Comercio sienta como regla que "si un acto es
comercial para una"sola de las partes, todos los contrayentes quedan
por razn de l, sujetos a la ley mercantil~.
Ademas, los principios de las relaciones comerciales fueron incorporados a
la legislacin civil: por ejemplo, la doctrina de la apariencia, la fuerza jurgena
de Jos usos, la interpretacin conforme a la buena fe-probidad, la mora automatica, la clusula resolutoria tcita, la admisin del anatocismo ahora resultante de la ley 23.928; quienquiera conozca el sistema de la legislacin argentina
advertir. fcilmente en qu gran medida esta comercializacin del Derecho civil
fue receptada por la ley 17.711. El concurso del os no comerciantes fue sometido
a igual procedimiento que el aplicado a Jos comerciantes (art. 310, ley 19.551) .
..Y fue sujeto tambin al juez mercantil (art. 43 bis, dec.-ley 1285/58, segn ley
22.093). Se generaliz el empleo de los ttulos valores. El Cdigo de Comercio
qued reducido a unas pocas disposiciones, sepultadas por una multitud de
leyes especiales, y con escaso mbito de vigencia.
La unificacin del Derecho civil y del Derecho comercial se ha
producido hace mucho en el Derecho vivo -esto es, con palabras de
SANTINI, en el que prescinde de los objetos juridicos muertos aunque se
hallen todava legislados-, y est en vas de dejar de ser una vexata
quaesto para los juristas. Entramos, pues, en el tiempo de encarar la
regulacin de un Derecho privado patrimonial nuevo y ms adecuado a
lo que sucede en el mundo de la realidad.
Quien pretenda conocer, pongamos por caso, cuales son las normas aplicables alcomerciante, se equivocar si cree que la respuesta le ser dada por el
Cdigo de Comercio, porque lo cierto es que estar precisado a acudir tambin
a una inorgnica multitud de disposiciones de polica, registrales, rpunicipales,
tributarias, laborales, previsonales, de comercio exterior, que rigen imperativamente a la actividad mercantil. Y que, en palabras de RISOLA, llegan a
constituir un batiborrillo de textos que se superponen, se modifican, se
abrogan, y concluyen por ser, antes que reglas de libertad', la red en que la
libertad padece sofocada".
La idea de un cdigo nico de las obligaciones viene siendo manejada con
insistencia, desde largo tiempo atrs. El l Congreso Nacional de Derecho
Comercial, reunido en Buenos Aires en 1940, aprob -por mayora de votosuna mocin por la cual se preconizaba la sancin de un cdigo nico de las
obligaciones, civiles y comerciales. Ya en 1926 la 11 Conferencia Nacional de
Abogados haba designado una comisin de juristas encargada de realizar una
labor de simplificacin y unificacin de normas del Derecho de obligaciones. La
cin del re gimen de las obligaciones civiles y comerciales", en Derecho de la empresa.
Vol. II. Lima. 1989, pag. 119. Tuzlo, A. P. F., "Unificacin del Derecho
privado. Sistemtica comparattva". en J.A., 1991-IV-833. ZAVAU RoDRIGUEZ, C. J., "La
unificacin del Derecho civil y comercial y el pensamiento de Lafaille". en Estudios de
Derecho civil en homenaje a Hector Lafaille. Buenos Aires, 1968. pg. 759. LPEZ CAfiANA.
R. M.. "Unificacin del Derecho Privado: su conveniencia y oportunidad". en Congreso
Argentino de Derecho Comercial 1990. I-15, Buenos Aires. 1991.
Nuevos temas,

36

l. CONCEPTO DE OBLIGACION

VI Conferencia Nacional de Abogados, reunida en La Plata en 1959, fue ms all

y aprob la siguiente declaracin: "l Q Qu<; es conveniente la sancin de un

Cdigo nico de Derecho privado; 2 Que para el logro de esa finalidad, como
etapa inmediata, procede sancionar un Cdigo nico de obligaciones y contratos: 3~ Que como un jaln ulterior debe llegarse a la unifjcacin del Derecho
privado de los Estados latinoamericanos". Precisamente SALAS, al fundamentar
el despacho, expres que ~se hace necesaria una sntesis de los llamados
Derechos civil y comercial, ya que ambos regulan la misma sustancia jurdica:
las relaciones de los particulares entre s''.
El Ill Congreso Nacional de Derecho Civil (Crdoba, 1961) recomend tambin ~que se unifique el rgimen de las obligaciones civiles y comerciales
elaborando un cuerpo nico de regla~ sobre obligaciones y contratos como libro
del Cdigo Civil". Las propuestas, con diferente alcance. se repitieron en el
Congreso Nacional de Derecho Comercial (Rosario, 1969L en la Mesa Redonda
sobre unificacin de los Derechos civil y comercial (Universidad de Belgrano,
1979), en el Ill Congreso de Derecho Societario (Salta, 1982). en la Conferencia
Nacional de Al;JOgados y Facultades de Derecho (Rosario, 1982), en el Congreso
Argentino de Derecho Comerc;ial {Buenos Aires, 1984), en la Mesa Redonda sobre
unificacin de las obligaciones civiles y comerciales (Instituto Argentino de
Derecho Comercial y Colegio de Escribanos de la Capital Federal, 1986) y en las
<.Jornadas Nacionales sobre Unificacin de las Obligaciones Civllesy Comerciales
(Buenos Aires, 198_6).

As queda planteado el esquema de posibilidades: o la unificacin de

ambas ramas del Derecho privado, civil y comercial, o la ms viable
unificacin del rgimen de las obligaciones en general, y los contratos
en particular, civiles y comerciales.
La idea unificadora tiene importantes antecedentes legislativos. Por lo pronto, el Cdigo suizo de las obligaciones -a partir del ano 1881- que fue
incorporado como Libro V del Cdigo Civil en 1912. Tambin fue aceptada por
Turqua (1926), Tnez (1906). Marruecos (1912), Lbano (1934). Polonia (1934).
Madagascar (1966), Senegal ( l 96 7), y comprendiendo materia civil y comercial,
por los cdigos civiles de Italia (1942), Unin Sovitica (1964). Paraguay (1987)
y Cuba (1988), asi como los cdigos nicos en lo civil y comercial de China
(Taiwn) y del reino de Tailandia, y los Principios generales del Derecho Civil de
la Repblica Popular China, de 1987.
Desde otro punto de vista, ha habido, tambin, intentos de unificacin
internacional. como el Proyecto de Cdigo uniforme de obligaciones y contratos
franco-italiano de 1928. criterio que -en cuanto al Derecho de obligaciones
Interamericano- ha sido tambin preconizado por distintas conferencias internacionales. Esto interesa especialmente en el rea del MERCOSUR (Mercado
Comn del Sur), compuesto por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, y
,&esultante del Tratado de Asuncin del 26 de marzo de 1991 que, por ahora,
conforma -todava imperfectamente- un rea de libre comercio, en la cual
sern eliminadas barreras arancelarias (aranceles intrazonales) y no arancelarias para el intercambio comercial, y una unin aduanera, en la que se aplicar
un arancel externo comn frente a terceros pases (aranceles extrazonales).
Precisamente, el Tratado de Asuncin (art. 1) propende a la armonizacin de
las distintas legislaciones nacionales de los paises que integran el MERCOSUR,
la cual deber. ser llevada a cabo en el Derecho de obligaciones que, en cuanto

EVOLUCION

37

-da el marco legal de los negocios, resulta ser el sistema nervioso del sistema
jurdico del comercio.

64,- Ciertamente, cabe agregar, quiz la materia obligacional sea la ms

fcilmente reunifipable en un sistema legislativo nico, nacional o internacional.
A esto ltimo ha objetado DURAND -teniendo a la vista la jurisprudencia
francesa y la belga, que han trabajado sobre iguales textos- que la aplicaciRo
por los tribunales de cada pas de leyes idnticas suele llevar a soluciones
dismiles. Pero, sin embargo, creemos cierta la afirmacin de que ~el mismo
Derecho une tanto como la misma lenguaH,

65.- Por otro lado, entre nosotros, el Cdigo de Comercio de 1859 -anterior
al Civil- import un principio de unificacin de ambas ramas, por cuanto debi
intercalar disposiciones propias del Derecho civil, ante la falta de un cdigo
especfico de esta materia. Tambin se puede considerar que el Cdigo Mercantil
de 1889 brinda cierta base de reunificacln, pero a la inversa: ya no incluye
normaciones civiles, pues existan en el Cdigo Civil; pero se remite a ste y.
como se expresa en el informe de la Comisin Reformadora de 1889, ~la falta de
un Cdigo Civil oblig a los autores del Cdigo de Comercio (se refieren al de
1859) a introducir en ste numerosos ttulos y disposiciones sobre materia civil
que era forzoso suprimir despus. de la sancin de aquel Cdigo. Queda as el
Cdigo Civil como la regla general que rige al comercio mismo en los casos no
previstos especialmente por la legislacin comercial". aunque "en el estado
actual de la evolucin jurdica no creemos conveniente independizar por completo la legislacin mercantil".

65 bis. Proyectos de rejomlas.- La realidad demuestra que. casi

insensiblemente. el Derecho mercantil, que fue una forma jurdica
sectorial desarrollada en el medioevo para atender eXigencias del trfico
de los comerciantes, fue extendiendo su vigencia penetrante de la trama
del Derecho comun, y gener lo que autores como BROSETA PONT y
SATANOWSKY denomjnan la comercializacin del Derecho civiL
En el ao 1986 la Cmara de Diputados de la Nacin cre una Comisin
Especial de Unificacin Legislativa Civil y Comercial, presidida por el diputado
165 bis! ALvAREZ ALoNSO, S., "Introduccin de antecedentes", en Ley de Unificacin,
Buenos Aires, 1987, pg. 7. BuSTAMANTE ALs!NA, J .. "Algunas acotaciones, criticas al
Proyecto de uniflcacln de la legislacin civil y comercial", en L. L., 1987-E-863, CoMPAGNUccJ DE CASo. R. H .. "Algunas notas al Proyecto de unificacin de la legislacin civil y
comercial", en L.L., 1987-D-937. ILLESCAS RTIZ, R. "ta unificacin argentina del Derecho
de Obligaciones: una visin espanola", en R.D.C.O~-. Buenos Aires, 1987, pg. 797. KIPER.
C. M., "El Proyecto de Unificacin de la legslaci!Lcivil y comercial y el artculo 1113 del
Cdigo Civil", en Revista. de la Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Justicta
Nacional, nm. 1, Buenos Aires, 1988, pg. 59. TRtoo REPRESAS, F. A., "La re,sponsabilidad
civil en el anteproyecto de ley de unificacin de la legislacin civil y comercial de la Nacin",
en L.L., 1987-C-860. ALTERINI, A. A., "Presentacin del Proyecto de Cdigo Unico Civil Y
Comercial", en ALTERINI, A, A. - LPEZ CABANA, R. M., Cuestiones modernas de responsabl
lidad civil, Buenos Aires. 1988, pg. 309. LPEZ CABANA, R. M., "El Proyecto de unificacln
legislativa civil y comercial, Su coordinacin con recomendaciones de congresos jurdicos
Y soluciones del Derecho comparado", enALTERINI. A. A, - LPEZ CABIINA, R. M., Cuestiones
.modernas de responsa.bUidad civil, Buenos Aires, 1988. pg. 321: "La unificacin del
Derecho privado en la Argentina: El proyecto de Cdigo Unico de 1987", en E.D., 136-928.

38

l. CONCEPTO JiiiE OBLIGACION

Osvaldo CAMISAR e integrada por los diputados Ral BAGLINI, Osear FAPPIANO,
Jos A. FURQUE, Toms GONZLEZ CABAAS, Alberto NATALE y Carlos SPINA. Se
encomend la redaccin del correspondiente proyecto a una Comisin Especial
Honoraria compuesta por los doctores Hctor ALEGRA, Atilo Anbal ALTERINl,
Jorge Horacio ALTERlNI, Miguel Carlos ARAYA, Francisco A. DE LA VEGA, Horacio
P. FARGOSI, Sergio LE PERA y Ana Isabel PIAGGL
Esta comisin defini un criterio para la unificacin y propuso el remozamiento del sistema vigente, concluy su tarea en abril de 1987, y la Cmara de
Diputados sancion su proyecto el 15 de julio del mismo ao.
El Senado Nacional, en el ao 1988, cre a su vez una Comisin Tcnica
Jurdica para asesorar a su Comisin de Legislacin General. La presidi el
doctor Luis J'yfoiSSET DE ESPANS, a quien acompaaron otros once miembros,
muchos de {os cuales son reconocidos juristas: los doctores Jos L. GARcA
CASTRILLN, Fernando J. LPEZ DE ZAVALA, Luis NIEL PUIG, Juan Carlos PALMERO,
Juan F. RAVIGNANI, Jos D. RAY, Adolfo M. RODRGUEZ SA, Mario C. RussoMANNO,
Carlos SUREZ ANZORENA, Ernesto C. WAYAR y Eduardo A. ZANNONI. Los frutos de
la tarea de esa comisin revisora no fueron publicados, y el Senado, el 27 de
noviembre de 1991, sanciono como ley el proyecto de la Cmara de Diputados
del ao 1987, sin~modifcacin alguna. Esta Ley de Unificacin de la Legslacin
Civil y Comercial, o Cdigo Unico Civil y Comercial, tuvo registro con el nmero
24.032, pero el Poder Ejecutivo la vet ntegramente mediante el decreto
2719/91.
1
\
El proyecto de Cdigo Unico de 1987 signific, por lo pronto, instalar en el
debate una serie de temas cuya discusin no era frecuente. Aline asimismo a
los juristas en la tendencia unificadora, que propici Lisandro SEGOVIA en el ao
1892, y que hoy parece incuestionable. Adems, nunca, en la historia parlamentaria argentina, un proyecto tendiente a la reforma del sistema patrimonial
del Cdigo Civil lleg tan lejos en el trmite legislativo: veinticinco aos antes
la ley 17.711 le introdujo reformas fundamentales, pero esa norma no fue
dictada por el Congreso.
Actualmente tienen estado legislativo dos proyectos de reformas al Cdigo
Civil, que tienden a dar molde a la Unificacin de la Legslacin Civil y Comercial
de la Nacin, y proponen derogar el Cdigo de Comercio e incorporar sus
disposiciones al Cdigo Civil.
Se trata, por una parte, del proyecto originado en la resolucin de la Cmara
de Diputados de la Nacin del 5 de setiembre de 1992, de la cual result la
constitucin de la denominada Comisin Federal que integraron los doctores
Hctor ALEGRA, Jorge Horacio ALTER!NI, Miguel Carlos ARAYA, Mara ARTIEDA DE
DUR, Albhto Mario AzPElTA, Enrique C. BANCHIO, Alberto J. BUERES, Osvaldo
CAMISAR, Marcos M. CRDOBA, Rafael MANVIL, Luis MOISSET DE ESPANES, Jorge
MOSSET lTURRASPE, Juan Carlos PALMERO, Ana Isabel PIAGGI, Efran Hugo RICHARD, Nstor E. SOLAR!, Flix Alberto TRIGO REPRESAS y Ernesto C. WAYAR. El 26
de abril de 1993 esta Comisin Federal propuso a la Comisin de Legislacin
General de la Cmara de Diputados el texto de un Cdigo Unico Civil y
Comercial, destacando -en su nota de elevacin- que se "tuvieron especialmente en cuenta los proyectos de reforma del Cdigo Civil realizados hasta la
fecha, entre ellos el de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial de 1987",
y que "tambin se consideraron con especial cuidado las opiniones doctrinarias
vertidas con relacin al expresado proyecto de unificacin, en congresos jurdicos, incluso internacionales, en publicaciones especializadas y dems opiniones
autorales"; tampoco "result ajeno a esta comisin el anlisis de la doc1,rina y

EVOLUCION

39

legislacin comparadas y de la jurisprudencia" y, adems, fueron atendidas "las

expectativas de armonizacin legislativa que ha generado el MERCOSUR".
Ese Proyecto tuvo sancin de la Cmara de Diputados el 3 de noviembre de
1993, y pas en revisin al Senado.
Otro proyecto fue elaborado a instancias del Poder Ejecutivo por Ia comisin
creada mediante decreto 468/92, que integraron los doctores Augusto C.
BELLUSCIO, Salvador D. BERGEL, Aida R. KEMELMAJERDE CARLUCCI, Sergio LE PEAA,
Julio Csar RIVERA, Federico V mELA EscALADA y Eduardo A. ZANNONI. El texto fue
remitido al Senado de Nacin con el mensaje nmero 1622/93.

La unificacin del Derecho privado argentino -a travs de un cdigo

comn- implica tomar posicin en un tema controvertido: el atinente
al papel que corresponde a los cdigos frente a la proliferacin de leyes
especiales. A veces se afirma la existencia de un proceso de decodificacin; aunque, en realidad, slo se trata de una redefinicin de la funcin
de los cdigos: por cierto, no abarcan la regulacin de la totalidad de la
vida social, pero siguen siendo el receptculo de los principios generales
del sistema, los indicadores de su clima, en tanto las leyes especiales
(los denominados estatutos particulares) funcionan como addenda y
errata, agregados y correcciones, de los cdigos (GELDART, BUSNELLI).
Adems, los estatutos demuestran la existencia de un camino de dos
vas, puesto que suelen diluir los efectos de la incorporacin al Derecho
comn de principios mercantiles: as, por ejemplo, la exigencia de
autorregulacin de los comerciantes (nm. 1655) es contenida por la
expansin de las reglamentaciones del contrato para cuidar de los
intereses del consumidor; la mxima libertad de formas tiene como
contrapartida cierto renacimiento del formalismo tendiente a la debida
informacin de los particulares; la celeridad del comercio es limitada
por la existencia de contratos en los que la ley pone el consentimiento
en ralenti como una proteccin contra las tentaciones (MALINVAUD). La
plena. fuerza obligatoria del pacto, en suma, sufre importantes restricciones derivadas de la tensin del dilogo jurdico ntre fuertes y
dbiles, entre expertos y profanos (nm. sig.).
66. Manifestaciones del nuevo Derecho obligacional.- No es fcil
resear las caractersticas del sistema, sobre todo porque nos hallamos
[661 BERGEL, S. D., "Responsabilidad civil derivada de la violacin de los deberes de
bioseguridad", en ALTER! NI, A. A. - LPEZ CABANA, R. M. (dr.), La responsabilidad. Homenaje
al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg, Buenos Aires, 1995. BEITREMIEUX, P., Essai
historique sur lefondemertt de la responsabilit civile, Lille, 1921. BORDA, G. A., "Fundamentos y tendencias. Responsabilidad extracontractual", en TRIGO REPRESAS, F. A. STIGLITZ, R. S. (dir.), Derecho de daos. Primera parte. Homenaje a Jorge Mosset !turras pe,
Buenos Aires, 1989, pg. 93; "La regla favor debitoris en las X Jornadas Nacionales de
Derecho Civil", en L. L., 1985-D-896. BoULET-SAUTEL, M.- CARDASCIA, G.- LEVY, J. P.- TuRLAN,
J.- VILLERS, R.- VILLEY, M., La responsabilit a travers les ages, Pars, 1989. CASIELLO, J.
J., "La regla de interpretacinfavordebitoris", en L.L., 1985-C-1227. CAVANILLAS MUJICA,
S., La transfonnacin de la responsabilidad civil en lajurisprudencia, Pamplona, 1987. DE
ANGEL Y AGEZ, R., Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con
especial atencin a la reparacin del dao}, Madrid, 1994. FERRANDIS VILELLA, J., "Derecho

40

L CONCEPTO DE 0BLIGACION

en una etapa de transicin, denominada ~tiempo del parntesis" (NAISen la cual conviven componentes de la era industrial y de la era
postindustrial que, segn algunos, despunt en 1945, al explotar la
primera bomba atmica y, segn otros, en 1969, cuando el hombre lleg
a la Luna.
Sobresalen, sin embargo, dos sectores en profunda 1:ransformacin:

BITI).

de obligaciones, en PALOMAR MALDONADO, E. (ed.). E! pensamiento jurdico de Castn

Tobel'ias, Madrid. 199 L pg. 21 9. GIANFEUC!, M. e., ""La interpretacin de una regla de
interpretacin: la regla favor debitoris. en L.L., 1985 D-1133. GOlltEs. O .. Transformaroes
gerais do Direito das Obrtgaroes, Rlo de Janelro, 1967. GU!LLOD, O. (ed.l. Dve!oppements
rcents du Droit de la responsabilit civile, Zrich. 1991. JossE:RAND, L., '"La proteccin de
los debiles por el Derecho", en La Reuista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin.
12-319, Montevideo, 1947. KEMELMAJER DE CARLUCCJ, A . ""La responsabilidad civil en los
albores del siglo xx!"', en J.A., 1993-li-817. LAMBERT-FA!VRE, Y., "La evolucin de la
responsabilidad civil de una deuda de responsabilidad a un crdito de indemnizacin"'.
trad. E. Nez, en ALTER! N!, A. A. - LrEz CABANA, R. M . Derecho de daos. Buenos Aires.
1992. pg. XIII. LEZANA. M. H.. "lp regia favor debitoris en las X Jornadas Nacionales de
Derecho Civil". en L.L., 1985-D-9"16. LPEZ DE ZAvALA. F"' "Las dos grandes cosmovisiones
en materia de responsabilidad civil"', en Temas de Derecho en homenaje al doctor Antonio
Castlg!ione. Santiago del Estero. 1985, pg. 61. LPEZ 0LACIRECU!. J. M .. ""Esencia y
fundamento de la responsabilidad civil", en R.D.C.O., 11-941, Buenos Aires, 1978.
MARTN- BALLESTERO Y CosTEA. L .. La manifiEsta intencin de obligarse y el Derecho nuevo,
Madrid, 1963. MARTINS MATE!RO, M. J., "Un abordaje autopotetico de la responsabilidad"",
en ALTER!NJ, A. A. - LOPEZ CABANA. R. M. (dir.). La responsabilidad. Homenaje al profesor
doctor Isirloro H. Goldenberg. Buenos Aires, 1995. MESS!NA DE ESTRELLA GunERREZ, G. N.,
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M .. "'El Derecho de daos en la actual dimensin social"', en 1'Rlco REPRESAS, F. A. - STJGLITZ,
R. S. (dir .) , Derecho de daos. Primera parte. Homenaje a Jorge Mosset Iturraspe. Buenos
Aires, 1989. pg. 215: "'El Derecho de daos en la Corte Suprema (algunos aspectosr, en
SumES. A. J. (dir.). Responsabilidad por dal'ios. Homenaje a Jorge Busfamante A!sina, T.
1, Btlenos Aires. pg. 135. 1990. MOSSET !TURRASPE. J .. "Introduccin a la responsabilidad
civil. Las tres concepciones~, en BuERES, A. J. (dir.). Responsabilidad por daos. Homenaje
a Jorge Bustaman.le Alsina, T. l. Buenos Aires, 1990, pg. 27: "Los "nuevos vientos de la
reforma en el Derecho Privado patrimonial", en Estudios en homenaje al doctor Guillermo
A. Borda. Buenos Aires, 1985, pg. 296. NJCOLAU. N. L .. "Panorama de la responsabilidad
civil en el mundo occidental", en ALTERJNJ. A. A. - L6PEZ CABANA. R. M. (dir.), La responsa
bilidad. Homenaje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg. Buenos Aires. 1995. RIPERT.
G .. El rgimen democrtico y el Derecho civfl moderno, trad. J. M. Cajica Jr., Puebla. 1951:
Les aspectesjurdiques du capitallsme moderne. Pars. 1946. RO DIERE, R.. La responsabilit
d.elictudle dans lajurfsprudence. Parls. 1978. RooorA, S .. 11 problema del/a responsO:blit:
c!vile, Milano. 1964. SALAS, A. E .. "'Elementos formativos del actual Derecho de obligaciones, en Estudlos de Derecho cwl en homenaje aHctor Lajaille. Buenos Aires, 1968. pag.
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civtfe. Pars. SCH!PANI, S., "11 ruolo della colpa nell"attuale sistema della responsa.bilita
civile", en Responsab11t: civtle e previdenza, nms. 5-6, Milano. 1977. ST!CL!TZ, G. A., El
riesgo de empresa y el seguro social"". en Truco REPRESAS, F. A. - SnGLITZ, R. S. {dir.). Derecho
de daos. Primera parte. Homenaje a Jorge Mosset Iturraspe, Buenos Aires, 1989, pg.
119. STJGLnz. R. S .. "Aspectos modernos del contrato y de la responsabllidad civil"", en J.A.,
8-ll-95, pg. 13. VILLEY, M., En tomo al contrato. la propiedad" y la obltgacin, trad. C. R.
S., Buenos Aires, 1981. V!NEY. G., Le dcli.n de la responsabiltt individue/le. Pars. 1965.
ALTERINJ, A. A, Contornos actuales de la responsabilidad civU, Buenos Aires, 1987:

EVOLUCION

41

a) El que corresponde al que se ha dado en denominar Derecho del

consumidor (nm. 1676 septies). En uno de sus mensajes al Congreso
de los EE.UU. el presidente John F. KENNEDY seal que. en un cierto
sentido. tod95 somos consumidores, lo cual es exacto, porque todos
participamos a diario en actos de consumo: de alimentos, de farmacos,
de ropa, de servicios. El sistema se organiza sobre la base de compo-,
nentes interdisciplinarios que exceden al Derecho privado, en cuanto
tambien lo inciden los Derechos constitucional, administrativo, penal,
etctera. y parte de la base de la superioridad de los profesionales frente
a los profanos (GHESTIN), qll'e merece ser equilibrada. Se adjudica, pues,
al consumidor, en sus relaciones con el proveedor de cosas y servicios,
un favor debilis, que pretende protegerlo como dbiljurdico (conf. X
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Corrientes, 1985), y sobresale la
nocin de orden pblico econmico (nm. 62; conf. Ili Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junn, 1988).
b) El correspondiente al Derecho de daos. El criterio dominante
sostiene que en la actualidad los ojos de la Justicia se dirigen primordialmente a la vctima (RIPERT, MOSSET ITURRASPE); frente a un dao, en
lugar de inclinarse ante la desgracia -como sola hacerse antao- el
perjudicado pretende ser resarcido, y quien paga la indemnizacin, a
su vez, procura recibir el reintegro de un tercero, dando asi lugar a lo
que los MAZEAUD denominaron "cascadas de responsabilidades".
Las pautas rectoras conciernen fundamentalmente a diversos aspectos. Por
lo pronto, la responsabilidad ha pasado a ser considerada antes bien que una
deuda del causante del dao, un crdito de la vctima (LAMBERT-FAJVRE), que
como tal existe en tanto aqul no demuestre lo necesario para su liberacin; se
propicia adjudicarle el deber de reparar el dao Injustamente sufrido por la
victima sin detenerse a investigar si ha sido injustamente iriferido por el
victimario (LPEZ LACJREGUJ).
Se privilegia la prevencin del dao. procurando evitarlo antes de que se
produzca (nm. 483 ter).
Se concede accin a los titulares de intereses difusos y de intereses colectivos
(nm. 548 bis).
El factor objetivo de responsabilidad adquiere cada vez mayor protagonismo,
desplazando correlativamente a la culpa (nm. 469).
Para garantizar la posibilidad de cobro de la indemnizacin se suele imponer
seguros forzosos, cuando no se instaura un sistema de seguridad social mediante el cual se provee auxilio a la vctima (nm. 472).
"Desmasificacin de las relaciones obligacionales en la era post-industrial", en ALTER!NI.
A. A - L6PEZ CABANA, R. M., Derecho de daos, Buenos Aires, 1992, pg. 63. ALTERJNI, A
A. - GoLDENBERG, l. H., "Algunas reformas aconsejables para la actualizacin normativa
de la responsabilidad civil~. en ALTERINI, A. A. - LPEz CABANA, R. M., Derecho de daos,
Buenos Aires, 1992, pg. 225. ALTERINI, A. A.- LPEZ CABANA. R. M., "La debJ!idadjuridica
en la contratacin contempornea", en Derecho de daos, Buenos Aires, 1992, pg. 85:
"Responsabilidad profesional: el experto frente al profano", en Derecho de daos. Buenos
Aires. 1992, pg. 303: "Mecanismos alternativos de la responsabilidad civil", en Derecho
de daos, Buenos Aires, 1992, pg. 213.

42

l. CONCEPTO DE..BLIGACION

La opinin pblica tiene claro que es preciso evitar los daos y

reparar a las victimas, las que ya no se contentan con atribuir sus males
a la desgracia o a la mala suerte; esto s~ ve claramente al observar las
reacciones generalizadas que provoca el aumento de los accidentes de
trnsito.
Esta actitud condiciona la solucin juridica, puef5 la vigencia del
~sentido de justicia de la sociedad M, ha resuelto la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin (E.D., 120-651). Hdebe ser afianzada por el tribunal, dentro del marco de sus atribuciones y en consonancia con lo
consagrado por el Prembulo de la Carta Magna".

CAPTULO

11

-METODOLOGIA

A) EL METODO LEGISLATIVO EN GENERAL

67. Nocin. Criterios acerca de su importancia.- Mtodo significa
camino a seguir, la forma o manera de hacer con orden una cosa. De
tal modo es vocacin necesaria de toda tarea cultural y, en lo que
interesa especialmente, de un cdigo.

El trazado de un camino en la formacin de la norma legal conduce a los

resultados ms propicios: agrupa a las instituciones, demuestra qu es lo
general y qu lo particular, permite asi caracterizar las figuras por gnero
prximo y diferencia especfica, favorece la funcin docente de la norma jurdica,
hace -en fin-lucir el todo con el esplendor del equilibiio.
68.- Cientificamente no puede caber duda acerca de que un mtodo
adecuado es preferible a otro inadecuado. Sin embargo, autorizadas opiniones
minimizan la importancia del mtodo: as PLANIOL en Francia, MACHADO y BIBILONI
entre nosotros. Pero estas opiniones adversas slo se justifican en cuanto estn
condicionadas por alguna circunstancia particular del autor: el panegirismo de
PLANJOL respecto del Cdigo Civil francs, el metodo exegtico segn el articulado
que sigui MACHADO para su exposicin, el anticiparse a criticas posibles
respecto de su Anteproyecto de Reformas al Cdigo Civil en el caso de BIBILONI.
Lo cierto es que VLEZ SARSFIELD, en la nota de remisin del primero de los
libros del Cdigo, seal particularmente su preocupacin por el metodo. All
dijo haber debido proscribir, por absolutamente defectuoso, el mtodo de las
Institutas y de los cdigos chileno y francs, y haberse orientado, en cambio,
por el del Esbq;o de FREITAS. Esto -como veremos enseguida- no es del todo
exacto.

[67] CAMPANELLA DE RlzzJ, E .. "Metodologa (o cuestiones de tcnica legislativa)", en

Contmtos. Ctedra del Dr. F. N. Vide/a Escalada, T. Il, Buenos Aires, 1973, pg. 67. DE
LOs Mozos, J. L., Derecho civil. Mtodo, s stemas y categoras jurdicas, Madrid, 1988;
Metodologa y ctencia en el Derecho Privado moderno. Madrid, 1977. RlsoLA, M. A., "La
metodologa del Cdigo Civll en materia de contratos". en Lecciones y Ensayos, nms. 4/5,
Buenos Aires, 1957, pg. 45. V!LLEY, M., Mtodo, fuentes y lenguajejwidcos, trad. C. R.
S., Buenos Aires. 1978. ALTERJNI. A. A.. "La metodologa del Cdigo Civil como aspecto de
su tcnica interna". en Lecciones y Ensayos, nms_ 40/41, Buenos Aires, 1969, pg. 303.

44

!l. METODOLOGIA

B) METODOWG/A EXTERNA
69. Concepto.- Se entiende por metodologia externa de un cdigo el
modo como distribuye las distintas ramas del Derecho que trata. En lo
que concierne a las obligaciones, versa sobre la ubic:!'cin que le da con
relacin a las demas ramas del Derecho civil.

70. El mtodo de algunos cuerpos normativos fundamentales.- Pasaremos

resea, esquematicamente, al mtodo de tres cuerpos normativos anteriores al
Cdigo Civil: las lnstitutas de JUSTINLANO (ao 533). aunque no constituan un
cdigo en el sentido actual pues fueron dictadas con fnes didcticos; el Cdigo
Civil francs de los albores del siglo xvm; y el Esbm;o de FREITAS que, pese a la
influencia que en general ejerci en VLEZ SARSFIELD, no la tuvo con igual
intensidad en lo concerniente al mtodo.
71. lnsttutas de JuSTINLANO.- Las Instttutas justinianeas se dividieron en
cuatro libros:
l. Personas (en si mismas y en las relaciones de familia):
11. Derechos reales, donaciones, testamentos;
m. Sucesiones sin testamento: obligaciones; contratos:
IV. Hechos ilc_itos: acciones.
Las objeciones saltan a la vista. Los temas del Libro JI guardan poca relacin
entre si: Jos derechos reales (sobre la cosa) tienen remota-si alguna-conexin
con las donaciones (una forma de contrato). y con el testamento (acto jurdico
de ltima voluntad); tampoco hay relacin recproca entre estas dos figuras. Las
sucesiones sin testamento son ubicadas en el Libro Ili, cuando mas lgico habra
sido colocarlas junto con Jos testamentos. que dan lugar a la sucesin test::t.:
mentara: y all aparecen, vinculados entre si como efecto y causa -respectivamente-, las obligaciones y los contratos, aunque sin tener correlacin con esa
forma sucesoria. En el Libro IV se vuelve sobre las obligaciones a travs de una
de sus fuentes: los hechos ilcitos; y como s no bastara el temario de las
lnstitulas, regulatorias de Derecho de fondo, se incluye el tratamiento del tema
procesal de las acciones.
72. Cdigo Civil francs.- El Cdigo Civil francs sigue en alguna medida
ese esquema basico. He aqu sus libros:
l. Personas (semejante a las Institutas);
11. Bienes y modificaciones de la propiedad (derechos reales);
Ill. De las diferentes maneras como se adquiere la propiedad. .
Este inslito Libro III del Cdigo francs, en el que se agrupan las figuras
como en un desordenado cajn de sastre que. por las sorpresas que presenta,
es ms bien un enorme bolsillo de payaso que insume ms de dos terceras partes
del total de su articulado {1571 arts. de un total de 2281). incluye instituciones
que nada tienen que ver en comn. como no sea que no cupieron en los libros
anteriores.
73. Esboro.- El Esbor;o de FRE!TAS obedece a esta estructura:
I. "De los elementos de los derechos". esto es una parte general comprensiva

de personas, cosas y hechos;

II. "De Jos derechos personales~, que abarca: derechos personales en general,
en las relaciones de familia y en las relaciones civiles. En otros trminos,

METODO EXTERNO

45

respectivamente, obligaciones en general, derechos de familia y fuentes de

obligaciones;
111. D7rechos reales;
IV. Sucesiones (que no lleg a redactar, pues muri entretanto).
74.- Es importante destacar que FREITAS introdujo en este proyecto. seglJ.n
se ha visto, una parte general. El armado de una parte general perfectamerlte
definida, que agrupe los elementos de cualquier relacin juridica, adecua al
logro de un mtodo idneo. As como no hay ciencia de lo particular, el cdigo
no puede-quedar limitado a un inorganico apilamiento de casos. Desde que la
hermeneticajurdica presupone el discreto juego de la regla y la excepcin. de
lo general y lo particular, es conveniente sentar los principios de validez
universal y, en su momento, delimitar los supuestos en que son dejados de lado
o son modificados; esto. no slo en cuanto a la totalidad de la materia de un
cdigo. sino en lo relativo a cada una de las instituciones que contempla: debe
haber reglas generales, por ejemplo, a todos los actos jurdicos, modificadas y
contempladas por reglas generales de los contratos, y stas, a su vez, por normas
tipicas a cada una de las figuras respectivas.
La parte general constituye la esencia de un cdigo. denota su filosofia y
permite conocer el todo a travs de sus pautas.

C) METODO EXTERNO DEL CODIGO CIVIL ARGENTINO

75. Enunciado.- El mtodo externo seguido por el Cdigo Civil

argentino puede ser resumido en este cuadro:

1~: De las leyes

2 Ttulos preliminares 2: Del modo de contar los intervalos
del Derecho.
1

{ Seccin 1: Personas en general

e 1as personas Seccin 2: Derechos de familia

JI. De los derechos 1 Seccin 1 ~: Obligaciones

personales en las j Seccin 2~: Hechos y actos jurdicos
relaciones civiles l Seccin 3e: Contratos
4 Ubros

III. De los derechos reales

IV. Derechos reales

y personales.
Disposiciones
comunes

Ttulo preliminar: Transmisin de derechos

Seccin 1: Sucesiones
Seccin 2: Privilegios y derecho de retencin
Seccin 3: Prescripcin
Ttulo complementario:Aplicacin de las leyes

76. Valoracin.- Se advierte de inmediato que VE:LEZ SARSFIELD no elabor,

a diferencia de FREITAS, una parte geperal que sea continente de la regulacin
de las personas, las cosas y los hechos. Dogmticamente, sin embargo, puede

46

11. METODOWG!A

ser estructurada con elementos de la l Seccin del Libro 1 del Titulo 1 del Libro
m. y de la Seccin 2 del Libro ll, aunque el_ primer libro, de VLEZ SARSFIELD.
hasta en la denominacin, se corresponde con el de las lnstitutas y el Cdigo
francs.
Como resulta de este cuadro: el Cdigo mejor. y mucho. al precedente
francs; y fue un acto de valenba de VELEZ SARSFIELD ap.<rtarse del mtodo
napolenico.
77.- Por lo dems, no obstante las bondades de la inclusin de una parte
general. lo cierto es que no existe una tendencia definida acerca de su inclusin.
La hay en el Cdigo japons de 1896. en el alemn de 1900, en el brasileo de
1916, en la ex-Unin Sovitica desde el Cdigo de 1923, en el cubano de 1988;
tambin en el Anteproyecto de BIBILONJ-aunque incluyendo indebidamente en
igual libro al Derecho de familia-, en el Proyecto de 1936, en el Anteproyecto
de 1954 y en el Proyecto de Reformas del Poder Ejecutivo de 1993. Pero no la
traen los cdigos suizo de 1907, Federal mexicano de 1928, italiano y venezolano
de 1942, guatemalteco de 1964, boliviano de 1975, peruano de 1984, paraguayo
de 1987, el Proyecto francs de 1954. ni el Anteproyecto DE GSPERI para el
Paraguay de 1964. que -acotamos al margen- olvid tratar la regulacin de
las cosas.

D) METODOWGIA INTERNA

78: Concepto. Antecedentes.- Se entiende por metodologa interna

la distribucin de las materias relativas a las obligaciones que hace el
Cdigo. Es decir, no ya la ubicacin del tratamiento de las obligaciones
con respecto a las dems reas del Derecho civil, sino el modo en que
se distribuye su contenido intrnseco. sobre todo en lo que concierne a
la elaboracin de una teoria general de la relacin creditoria, independizada de sus fuentes.
Al respecto, el Cdigo Civil francs -siguiendo en esto a DOMAT, y adversamente al criterio de POTHlER- en realidad confunde a la obligacin con una de
sus fuentes. el contrato. y as parece entender que la obligacin propiamente
dicha es la contractual.

79. El mtodo interno del Cdigo Civil argentino.- La 1 Seccin del

Libro II del Cdigo Civil se. abre con una Parte 1 titulada "De las
obligaciones en general~. Es claro el propsito que tuvo el codificador
al estructurarla, patentizando en la nota respectiva que antecede al
aytculo 495; all, luego de sealar los equvocos que genera la confusin
de las obligaciones con los contratos, estribando en las opiniones de
ZACHARIAE y ORTOLN, expres enfticamente; "tenindose presente,
pues, los diversos orgenes de las obligaciones, se advertir la razn de
las diferencias de nuestros artculos, comparados con los de los Cdigos
de Europa y Amrica. En stos se trata slo de las obligaciones convencionales, y en nuestro proyecto, de las obligaciones en general".
A pesar de esa expresin tan clara de propsitos, el Cdigo no ha
logrado acabadamente su objetivo. Hay en l una tendencia, es cierto,

METODO INTERNO

47

a independizar la regulacin de las obligaciones de la correspondiente

a sus fuentes (art. 499 y su nota), insinuada tambin en el Esbcx:o de
FREITAS (L. 11. Sec. 1, T. l), y ms definida en el Cdigo de Chile
(primeros ttulos del L. rv), ambos tenidos a la vista por VLEZ SARSF'lELD.
Pero ciertos preceptos del Libro Il. Seccin l del Cdigo argentino slo
son explicables en rbita contractual, como surge de los articulas 500
a 502, relativos a la causa: de la desubicacin del artculo 504; de la
expresin "aquello a que se ha obligado" el deudor, que aparece en el
inciso l del artculo 505; del articulo 507 que prohbe la dispensa del
dolo del deudor ~al contraerse la obligacin"; etctera.
El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del Poder Ejecutivo de 1993
corrige estas deficiencias.
80.- En Derecho comparado, cabe agregar, la mayoria de los cdigos
modernos -con excepcin del venezolano de 1942, que sigui el mtodo
francs- independizan la teora general de las obligaciones del anlisis de sus
fuentes. As lo hacen el Cdigo alemn de 1900, el suizo, el brasileo. el del
Distrito Federal mexicano, el peruano. el italiano.
81. Mtodo seguido en este libro.- ''Nunca aprobar que en la enseanza de
la ley codificada se altere el orden de las materias", afirm FREITAS. Ello,
indudablemente. no condice necesariamente con el conocimiento dogmtico, ni
adecua a las necesidades didcticas, a menos que-claro est- el ordenamiento
de las materias de la ley sirva a aquellos propsitos.
De alli que el desarrollo ofrezca particularidades especficas: aun cuando los
conteni<;Ios son esencialmente comunes con los de otros autores, el orden de
exposicin ha sido modificado. para lo cual result determinante la inquietud
didctica de facilitar la comprensin. conforme a la experiencia recogida durante
muchos aos.
Por ello, luego de las nociones generales, al estudiar los efectos de la
obligacin se pormenoriza el cumplimiento, porque si bien a travs del pago la
obligacin se extingue. tal extincin es una consecuencia de la ntegra satisfaccin del inters del acreedor. al que sirven aqullos; y adems parece valioso
manejar primero el mbito de la conducta correcta -el cumplimiento--, antes
de detenerse en las virtualidades de la inconducta. Asimismo, con igual sentido,
se ubica el reconocimiento en la parte propedutica, en atencin a su virtualidad
principal de medio de prueba; se delinean las rbitas contractual y extracontractual de responsabilidad, y se atiende detallada y orgnicamente a la ejecucin indirecta, a la ejecucin inimputable y a los efectos con relacin al deudor;
se desarrolla el efecto subrogatorio del pago en su Jugar apropiado, que es la
transmisin; se acentan algunos criterios de gran virtualidad en el Derecho
vivo (p. ej. obligaciones de valor, o de medios y de resultado); se atiende al
proceso concursa!. En la 2 Seccin se analizan las fuentes en particular, y se
trata entonces. en la esfera del enriquecimiento sin causa, el pago indebido y.
adems, se tratan numerosos casos especiales de rgimen propio, etctera.
(8l] YzgutERDO ToLSADA, M., La responsabilidad cil>l del profesional liberal, Madrid,
1989, pg. 222. ALTERINl, A. A .. "Influencia de las Jornadas Nacionales en Legislacin
Argentina"'. en Recomendaciones de las Jornadas Nacionales de Derecho Cil!il, Buenos
Aires. 1987.

48

11. METOO'LOGIA

En la exposicin de los temas se atiende especialmente a las recomendaciones de congresos y jornadas jurdicos. La im_portancia tcnica de stas -analizada desde la doctrina espaola- constituye una poderosa sugerencia al
legislador, que recoge lo que colectivamente -y no slo de modo individualaconseja la doctrina (YZQUlt:RDO Tot.SADA). Tales encuentros han tenido gran
influencia en el Derecho vivo: en cuanto a la legislactrvvigente, basta con
sealar -a guisa de ejemplo- cunto sigui la ley 17.711 los criterios de!III
Congreso Nacional de Derecho Civil (Crdoba, 1961) y de las H Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (Corrientes, 1965); en lo relativo a la legislacin in
fieri. la medida en que sus conclusiones orientaron a los modernos proyectos
de reformas al Cdigo Civil (nm. 63); y, en lo que concierne a la jurisprudencia,
la frecuente adecuacin de las sentencias a tales conclusiones.

CAPiTULO

III

ELEMENTOS

.. 82.- En toda relacin jurdica pueden ser aislados sus elementos,

.-es decir, los componentes necesarios que la integran de tal manera que
la relacin jurdica es inconcebible sin ellos.
En la relacin jurdica obligacional -segn nuestro punto de vistaexisten Jos siguientes elementos: sujetos, objeto, contenido, vinculo y
fuente y, slo para las relaciones nacidas de un acto jurdico, Jafi.naUdad.

A) SUJETOS

] . - SWETOS ACTIVO Y PASJVO

83. Su necesidad.- El sujeto de la relacin jurdica resulta de la
respuesta a la pregunta quien. Hay un sujeto activo, titular de la
facultad que, en la obligacin, es el acreedor. Y un sujeto pasivo. a cuyo
cargo est el deber que, en la obligacin, es el deudor.
Establecido que la existencia de sujetos es imprescindible en toda
relacin jurdica, va de suyo que tambin lo es en la obligacin. En toda
relacin obligacional debe haber, pues, un sujeto acreedor y otro
deudor, o varios de ellos.
84. Determinacin e indeterminacin.- Lo dicho no obsta, sin embargo, a que el sujeto (activo o pasivo) est provisionalmente indeterminado, pues basta que sea determinable, es decir, susceptible de determinacin.
Por cierto que, generalmente, tanto el acreedor como el deudor estn
determinados desde el nacimiento mismo de la obligacin. Pero en
ciertas circunstancias tal determinacin se produce con posterioridad
al origen de la relacin obligacional, aunque siempre en tiempo anterior
o simultaneo con el del cumplimiento: carecera de sentido que no se
supiera, en ese momento, quin debe cumplir {deudor), o a favor de
quin se debe cumplir (acreedor).

Ill. ELEM~NTOS

50

La indeterminacin provisional del de.11dor se da en las obligaciones

propter rem, que ya conocemos (nm. 52). La del acreedor ocurre,

verbigracia, en los ttulos al portador (como p2.gar a la orden, transmisible por simple entrega o por endoso), y en las promesas de recompensa
concebidas a favor de quien halle una cosa extraviadaJart. 2536, Cd.
Civ.; nm. 1682).

2.-

QUIENES PUEDEN SER SUJETOS

85.- La calidad de sujeto corresponde a la persona, sea sta fisica

o jurdica {art. 33, Cd. Civ.), y aun en el caso de "sujetos de Derecho~
como los previstos en el artculo 46 del Cdigo Civil.
86. El requisito de la capacidad.- Cuando la obligacin surge de un
acto jurdico {como un CQ.(ltrato), es indudable que el sujeto debe ser
capaz de Derecho; si fuera incapaz de hecho, tal incapacidad sera
suplible por representacin (art. 56, Cd. Civ.). En esta cuestin inciden, tambin. las habilitaciones para obrar que surgen de la emancipacin (arts. 128, 133 y sigs.) o de otras circunstancias (art. 128, 2 y
3 prrs.), e inversamente, las inhabilitaciones del artculo 152 bis del
Cdigo Civil.
As,. por ejemplo, un emancipado no podr donar un bien habido por titulo
gratuito {art. 134, inc. 2. Cd. Civ.). o precisar autorizacin judicial -si su
cnyuge es mayor de edad y se la niega- para vender un bien ganado con su
trabajo (art. 135); un prdigo no podr realizar actos que excedan a los de
administracin sin asistencia del curador (art. 152 bis in fine]: etctera.
Pero cuando la obligacin nace de un hecho ilcito. la capacidad del
sujeto no es exigible. Un incapaz de hecho puede ser acreedor de la
indemnizacin del dafw. aunque para reclamarla judicialmente precise
que acte su representante; y puede ser deudor de la indemnizacin
-deuda que soporta su represen tan te {arts. 908, 1114 y 111 7, Cd.
Civ.)- por un hecho ilcito suyo.
Por ejemplo: si el conductor de un vehiculo atropella a un demente, este
incapaz es acreedor de la indemnizacin por ms que debe reclamarla judicialmente por medio de un curador: y si un menor incapaz causa un dai'lo a un
peatn cuando maneja un automvil. este peatn es acreedor de indemnizacin
y tiene derecho a demandarla al padre de aqul, sin perjuicio del ulterior reclamo
que. en ciertos casos. el padre puede hacer contra su hijo (nm. 1703).

3.- TRANSMISIN DE LA CALIDAD DE SUJETO

87.- Como se ver oportunamente (nm. 1370 y sigs.), la calidad
de acreedor y la de deudor pueden ser transmitidas, esto es, puede
haber sucesin en ellas (de suceder: sustituir, reemplazar).
La transmisin o sucesin puede darse por acto entre vivo's, o por acto de
ltima voluntad o mortis causa (ver art. 947, Cd. Civ.). Desde otro punto de
vista puede ser a ttulo particular. o a ttulo nniversal (ver art. 3281. Cd. Civ.).

OBJETO

51

En cuanto a qu puede ser transmitido, en lo que concieme a la obligacin

cabe: la transmisin del crdito (art. 1434, Cd. Civ.), la transmisin de la
deuda, e inclusive de la situacin global que el transmitente ocupa en un
contrato (p. ej. en el caso de la cesin de un boleto de compraventa inmobiliaria).
88.- Pero en ciertas obl!gaciones no se admite la transmisin. Ello ocurre
cuando el crdito slo es concebible si lo ejerce el propio titular (art. 498. Cd.
Civ.), "por la razn de que el ejercicio de esos derechos es inseparable de la
individualidad de la persona~ (nota al art. 1445, Cd. Civ.) -como en el supuesto
del crdito que deriva del dao moral (art. 1099, Cd. Civ.; nm. 487)- o cuando
existe una prohibicin convencional (art. 1444 infine, Cd. Civ.).

4.- PLURALIDAD DE: SUJETOS

' 89.- La relacin obl-igacional no se enlaza necesariamente entre un

sujeto acreedor y un sujeto deudor. Puede haber pluralidad en una u
otra parte, o en ambas, desde el nacimiento de la relacin (pluralidad
originaria), o surgir con ulterioridad (pluralidad sobreviniente, p. ej. si
muere el deudor o el acreedor singular, y la deuda o el crdito se dividen
entre varios herederos).
Por lo pronto el vnculo puede ser simplemente mancomunado (lo cual
significa que hay solamente pluralidad de sujetos}, o mancomunada.;
mente solidario; y, todava, la prestacin puede ser divisible o indivisible.
Las diferencias estructurale's entre estas categoras, y sus respectivos
efectos, sern estudiados en el nmero 1231 y siguientes.

B)OBJETO
90. Concepto y precisiones.- El objeto es aquello sobre lo cual recae
la obligacin juridica, es el qu de la relacin.
Puede ser definido como el bien apetecible para el sujeto activo, sobre
el cual recae el inters suyo implicado en la relacin jurdica. "En una
palabra -dice BARBERO- es un quid del cual la relacin extrae su razn
de ser para el sujeto".
.
Asi. el objeto de la relacin de entregar la cosa vendida que_tiene a
su cargo el vendedor, es la cosa misma: esta cosa es, precisamente, Jo
que pretende el comprador, acreedor de aquella obligacin.
91. Distingos con el contenido.- Desde que el Derecho regula conducta humana, el contenido de la relacin juridica es cierta conducta
humana: el comportamiento del sujeto pasivo destinado a satisfacer el
inters- -del titular activo respecto del objeto. En el ejemplo dado,
consiste en la conducta o comportamiento del vendedor tendiente a
[90! BU ERES, A J., Objeto del negoci.ojuridico, Buenos Aires, 1986. ZANNONl, E. A., La
obligacin (concepto. contenido y objeto de la relacinjuridi.ca obligatoria), San Isidro, 1984.

52

lll. ELEMElifTOS

suministrar al comprador la cosa vendida que -como vimos- es el

objeto. el centro de su inters. En la obl!g_acin el contenida es denominado tcnicamente como prestaciDn launque el art. 725, Cd. Civ.,
parece identificar ros conceptos de prestacin y objeto en cuanto alude
a "la prestacin que hace el objeto de la obligacic)n"; cornp. con art. 496
que menciona a "la cosa que es objeto de la obligacin").
Un mismo bien (p. ej. una cosa. art. 2312, Cd. Civ.) puede ser objeto
de relaciones jurdicas distintas. Veamos: puede ser objeto de una
relacin real de dominio, y el dueo (el vendedor de nuestro ejemplo)
tiene facultades respecto de la cosa, que consisten en usarla, gozar y
disponer de ella (art. 2506, Cd. Civ.) con el consiguiente deber general.
que incumbe a todos. de abstenerse de realizar actos que puedan
perturbarlo: pero es dable que tambin esa cosa sea objeto de una
relacin obligacional (la cosa es objeto para el comprador). cuyo acreedor la obtendr a travs dt'< la prestacin que haga el deudor. Obviamente el contenido de aquella relacin real ser la abstencin general,
y el de esta relacin obligacional. la prestacin (entrega en el caso) por
parte del dueo vendedor.
Cuando la obligacin es de dar, la calidad de objeto corresponde a
la cosa (art. 496. Cd. Civ.), lo cual no plantea dificultades en los
trminos que hemos analizado.
Ms' problemtico es hallar el objeto en las obligaciones de hacer, y
en las de no hacer: en las de hacer se considera objeto a la ventaja o
utilidad que deriva del hecho debido (p. ej. en un transporte, el ser,
trasladado a determinado lugar); y en las de no hacer, la ventaja o
utilidad que deriva de la abstencin debida (p. ej. en la clusula de no
establecer un comercio competitivo en determinado radio, la ventaja o
utilidad que surge de tal abstencin). En ambos casos, cabe agregar, la
consiguiente prestacin es, respectivamente, la actividad de transportar, y la efectiva abstencin de concurrir en competencia.
92.- El desarrollo que acabamos de hacer, que condice con la moderna
doctrina italiana (MESSJNO, BARBERO, ROCCO, CARNELUTII, NlCOU), ANDREOLI,
SATTA, MENGONJ), no tiene aceptacin unnime, pues la generalidad de los
autores identifican los conceptos de objeto y prestacin.
Pero si, en realidad. el objeto fuese la prestacin. cul seria el objeto cuando
pagara un tercero? (arts. 727/729. Cd. Civ.). En tal supuesto no hay prestacin
q~ haya sido cumplida, porque el tercero no tenia el deber de realizar ningn
c6mportamiento (doc. arts. 503 y 1195 infine, Cd. Civ.) y. si la prestacin fuese
el objeto, la obligacin del caso carecera de objeto. Esto no puede ser sostenido
porque, entonces. la relacin obligacional habra recado sobre nada. No. En tal
obligacin no se ha dado la prestacin (o contenido) por parte del obligado, pero
el inters del acreedor (u objeto) ha quedado igualmente satisfecho al obtener
lo que se le deba de manos de un tercero; ste, a su vez, y en su caso, podr
tomar el lugar jurdico de ese acreedor desinteresado para lograr. entonces s,
que lo satisfaga al deudor (nm. 197 y sigs.).

CONTENIDO

53

93. Objeto del contrato.- El objeto del contrato son las relaciones juridlcas
sobre las cuales versa; en su aspecto mas destacado, esto es generar obligaciones, el objeto del contrato son las obligaciones que de l resultan.
Ahora bien. Tcnicamente es posible distinguir:
a) Un objeto inmediato: la obligacin generada.
b) Un objeto mediato: el objeto de la obligacin, vale de~ir, la cosa o el hecho,
positivo o negativo, que constituye el inters del acreedor.
De tal manera. por ejemplo. objeto inmediato de la compraventa son las
obligaciones de dar que surgen a cargo del vendedor y del comprador; y objeto
mediato. la cosa {objeto a su vez de la obligacin del vendedor) y el dinero (objeto
de la obligacin del comprador).
El contratante. acreedor de una obligacin creada por el contrato, satisface
su inters de manera directa por medio de la obligacin que se ha formado, para
la, cual el contrato ha sido un instrumento creador (art. 1137, Cd. Civ.).

C) CONTENIDO

l . - LA PRESTACIN

94.- Se ha caracterizado a la prestacin (o contenido de la obligacin) como el comportamiento del deudor tendiente a satisfacer el
inters del acreedor. Han sido trazados tambin los distingos con el

')
objeto {nm. 91).
94 bis. El plan prestacional.- La prestacin constituye un plan,
programa o proyecto de la conducta futura del deudor, esto es, un plan
prestacional {HECK, DIEZ PICAZO, BUERES). En definitiva, ese plan responde al inters del acreedor, al objeto esperado por ste {nm. 90).
El deudor est sujeto a un deber de cooperacin con el acreedor
(BETTI) para satisfacer lo que ste pretende conforme a dicho plan
prestacional, que puede tener componentes distintos: en ciertos casos,
el deudor cumple con la mera realizacin de cierta conducta, porque
slo est comprometido a su actividad, con independencia de cualquier
resultado; en otros casos elplan incluye la obtencin de cierto resultado. Tal diferencia se proyecta en el distingo entre obligaciones de medios
y de resultado (ver nm. 1271 e): en las primeras la prestacin es
concebida como el simple desarrollo de una conducta {p. ej. la defensa
del cliente por un abogado); en las segundas, como el resultado de un
obrar (p. ej. construir una casa) (BEITJ).
Cuando el deudor est obligado a la reparacin de un dao sufrido
por el acreedor {nm. 5 78), el plan prestacional consiste, precisamente,
en proveerle esa reparacin.
95. Especies.- Hay prestaciones positivas {que implican hechos
positivos, doc. art. 945, Cd. Civ. y nota al art. 896) y negativas {que
consisten en una abstencin, id. citas). Y, a su vez, la prestacin positiva

1II. ELEME"ffTOS

54

puede ser real (entrega de una cosa) o personal (realizacin de una

actividad). Ver artculo 495 del Cdigo Civil.
En cuadro. resulta:

._

prestacwn

{ real (obligacinde dar)

posi va personal (obligacin de hacer)

1l negativa {obligacin d.e no hacer,o de no dar).

96. El objeto de la obligacin como objeto mediato.- Entre quienes identifican

los conceptos de objeto y prestacin suele ser formulada, sin embargo, una
diferenciacin entre el objeto inmediato y el objeto mediato de la obligacin (asi
PLANIOL, DEMOGUE, PACCHJONJ): el objeto inmediato sera la prestacin, y habra
adems un objeto mediato cons.fs1ente en la cosa o en el hecho.
Pero este punto de vista no supera las objeciones que han sido sealadas en
el nmero 92.

2~- REQUISITOS DE LA PRESTACIN

97.- De manera coherente con el planteamientO formulado, analizaremq_s aqui. como requisitos de la prestacin, los que generalmente
son estudiados como requisitos del' objeto. Esto es: la posibilidad, la
licitud, la determnabilidad y la patrimonialidad.
a) Posibilidad

98.- La prestacin debe ser fisica yjurdicamente posible.

Hay imposibilidad fisica cuando materialmente no es factible de
realizar, como en el clsico ejemplo de "tocar el cielo con las manos.
Pero tal imposibilidad, para tener virtualid~d. debe ser absoluta, esto
es, debe existir con relacin a cualquier sujeto y no respecto del propio
deudor; as, quien no tenga habilidad manual, puede sin embargo
obligarse a construir un mueble, de manera que si no logra que un
tercero lo construya, queda sometido -en principio- al pago de indemnizacin.
Hay imposibilidadjuridca cuando el obstc-ulo proviene del Derecho
(como si alguien se obliga a hipotecar un automvil, que slo es
Sl)-SCeptible de prenda).
La imposibilidad fsica o jurdica, para tener relevancia, debe ser
actual, no sobreviniente a la constitucin de la obligacin. En caso
contrario rigen las reglas de la imposibilidad de pago (art. 888 y sigs.,
Cd. Civ.): la obligacin es vlida, pero se extingue porque la prestacin
es "fisica o legalmente imposible" (art. cit.; nm. 851).

55

REQUISITOS DE LA PRESTACION

b) Licitud

99.- Cabe expresar este requisito con una negacin: la prestacin

no puede consistir en un hecho ilcito (como si D promete a A matar a
N por un precio, ver arts. 1066, 1072 y 1084, Cd. Civ.).
A diferencia de la imposibilidad jurdica. aqui no juega un obstculo
legal, sino directamente un comportamiento contrario a la ley; en aquel
caso el hecho est impedido, en ste, est sancionado.
e) Determinabilidad

100.- Es menester que el comportamiento del deudor recaiga sobre

algo concreto. Este algo puede estar determinado ab inito, pero basta
c;.on que sea determinable, en tiempo anterior o simultneo al del
cumplimiento.
La obligacin de dar cosa cierta plantea un ejemplo de prestacin
determinada; en la de dar cosa incierta, en cambio, es indeterminada,
pero determinable por medio de la eleccin (nm. 1048).
Ahora bien. La prestacin puede ser determinable aunque el objeto
no exista aun materialmente: es el caso de la venta de cosa futura (como,
p. ej., una cosecha), en que la prestacin depende de un hecho condicionante suspensivo: "si llegase a existir~ (art. 1173, Cd. Civ.: conc .
.art. 1332).
d) Patrimoniatidad

101. Planteamiento de la cuestin.- El problema se plantea en estos

trminos: puede la obligacin tener una prestacin extrapatrimonial?
La susceptibilidad de un valor econmico es la nota distintiva de los
bienes patrimoniales {arts. 2311 y 2312. Cd. Civ.). y su falta, la de los
bienes extra patrimoniales.
Ha de advertirse, empero, que la consideracin de patrimonialidad depende
muchas veces del ambiente jurdico-social: verbigracia en Roma, y aun en el
pensamiento de AUBRYRa..u -en el siglo pasado-, no se consideraba patrimonial la prestacin de actividad literaria, cientfica o artstica. criterio que hoy es
insos te ni ble.
1 02. Opinin de SA VfGNY.- SAVJGNY, como otros represen tan tes de la escuela
histrica {PUCHTA, BRINZ), entendi que la prestacin debe tener valor pecuniario.
Para ello parti de algunos textos correspondientes al proceso formulario
romano, que slo autorizaban al juez a pronunciar condenas que fueran
pecuniarias, y apoy en ellas sus conclusiones; pero -observ lHERING- Mse
olvida que aliado deljudexestaba el pretorM. y este s poda pronunciarlas. Toda
esta teora, segn lHERING, deriv de la desinterprelacin de un texto de Gayo
OV-48).

103. Opinin de IHERING.- Para IHERJNG, en cambio. la obligacin puede

corresponder a un inters extrapatrimonial. MSi me intereso por una persona,
1

11031

lHER!NG,

R. VON, Tres esttldios juridicos. Del inters en !os contratos y de la

56

Ill. ELEMENTOS

por un objeto. por una situacin ~deca~, es porque yo siento que dependo de
ella, desde el punto de vista de mi existencia o mi bienestar, de mi satisfaccin
0 mi felicidad. Los intereses son, pues. las condiciones de la vida en su sentido
lato"". aunque en alcance subjetivo y con carcter relativo: ~o que para uno
constituye parte de la vida en su plenitud. es decir, el bienestar, est desprovisto
de todo valor para otro~.
~
Son muy conocidos los ejemplos con los cuales IHERING apoy su conclusin.
El del mozo que estipula con su patrn que quedar libre los domingos despus
del medioda (no se pierda de vista en esto que IHERING escribi hace ms de un
siglo): el del inquilino que estipula, para l y sus hijos. el goce del jardn de la
casa: el de la seora enferma que alquila las habitaciones vacas de su casa con
el compromiso especial del inquilino de no ejecutar msica. Frente a esas
hiptesis demuestra cmo inciden semejantes estipulaciones en el precio:
menos salario para el mozo, mas alquiler para el inquilino de la casa con jardn.
menos alquiler para el de las l1a_bitaciones comprometido a no ejecutar msica;
la diversin. el juego y el paseo, la salud y el reposo, tienen significacin en el
inters de sus titulares. y deben ser protegidos. Y fustiga la tesis contraria con
esta afirmacin terminante: "e\ juez slo conoce los intereses del bolsillo: donde
stos no llegan. para l no llega el DerechoH.
Pero. claro est. como consecuencia de la interferencia de conductas propia
del rgimen jurdico. no hay obligacin si el inters es el del propio comprometido, como en el caso del enfermo del sistema nervioso que promete al mdico
no ejectar msica para no afectarse ms.
104. In.jluencia legislattua de estas teoras.- El criterio del Cdigo Civil
francs es paralelo al de SAVIONY. El Cdigo Civil alemn ( 241) se limit a
establecer que la obligacin consiste en "'hecho u omisinH y. dictado con lqs
ecos de la discrepancia entre SAVIONY e IHERINO. se entiende que sigui a esn:
ltimo.
Ms terminante fue el articulo 399 del Cdigo japons de 1896: dispuso que
la prestacin puede tener inclusive carcter no patrimonial.
105. Se/ALOJA. El Cdigo Civil italiano de 1942.~ SCJN,OJA distingui: a) la
prestacin, que debe ser patrimonial: y b) el inters del acreedor. que puede ser
extra patrimonial. Y su punto de vista fue recogido por el articulo l 17 4 del Cdigo
Civil italiano de 1942: "La prestacin que constituye objeto de la obligacin debe

ser susceptible de valoracin econmica, y debe corresponder a un inters.

aunque no sea patrimonial. del acreedor"'.
106. Solucin del Derecho argentino.- Corresponde distinguir las
o9ligaciones contractuales y las derivadas de hechos ilicitos.
(1) La obligacin nacida del contrato debe tener como prestacin la
entrega de una cosa -por definicin, objeto material susceptible de
valoracin econmica, art. 2311, Cd. Civ.- o "el cumplimiento de un
hecho positivo o negativo susceptible de una apreciacin pecuniariaH
(arts. 1167 y 1169).

supuesta necesidad del valor patrimonial de las prestaciones obligatorias. La posesin. La

lucha por el Derecho, trad. A. Gonzalez Posada, Buenos Aires. 1960.

VJNCULO

57

Pero el inters del acreedor puede ser extrapatrimonial, habida

cuenta de la multiplicidad de variantes que puede presentar el ejercicio
de le autonoma de la voluntad (art. 1197, Cd. Civ.). Mxime que, en
ciertas relaciones jurdicas no obligacionales {usufructo, art. 2844, Cd.
Civ.; servidumbre. art. 3000, Cd. Civ.). el objeto puede ser "de mero
placer" o "de mero recreo". lo cual -en todo caso- indica el criterio
legislativo.
Slo es necesario que, como vimos, el comportamiento debido por el
deudor tenga significado econmico; as, verbigracia, el inters extrapatrimonial de aprender U:na lengua muerta puede dar lugar a un
contrato, porque basta que la actividad docente de quien se compromete
a ensearlo (prestacin del deudor) sea "susceptible de apreciacin
pecuniaria", que pueda cobrar por ello, aunque de hecho no lo haga.
(2) En los hechos ilcitos se genera una obligacin a cargo del
responsable, cuya prestacin es patrimonial (arts. 1069, 1078 y 1083,
Cd. Civ.).
Y el inters del acreedor puede ser extrapatrimonial: el dao moral
integra la reparacin en los hechos ilici tos (arts. 107 5 y 107 8. Cd. Ci v.)
y en los contratos (art. 522. Cd. Civ.).
107.- De all, pues. que retomando la idea desarrollada acerca del
concepto de objeto y contenido de la obligacin (nm. 91), cabe afirmar
que en nuestro Derecho el contenido (prestacin) debe ser susceptible
de valoracin econmica. pero el objeto (inters del acreedor) puede ser
extrapatrimonial. La solucin. como se puede apreciar, concuerda con
la del Cdigo Civil italiano vigente, ya analizada (nm. 105).
El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del Poder Ejecutivo de 1993 coincide
con el criterio que acabamos de exponer: "La prestacin que constituye el objeio
de la obligacin debe ser susceptible de valoracin econmica y corresponder a
un lnteres, aun cuando no sea patrimonial del acreedor" (art. 714 in fine).

D) VINCULO
108. Concepto.- El vinculo es uno de los elementos de la obligacin,
y se manifiesta por la sujecin del deudor a ciertos poderes del acreedor
(ver nm. sig.).
Algunos autores (BORDA. LLAMBiAs). sin embargo, entienden que el vnculo no
es un elemento proplo de la obligacin, sino comn a todo derecho subjetivo.
Sin duda es as: pero lo mismo sucede con los demas elementos ya desarrollados.
En nuestro modo de ver la obligacin, al enlazar el derecho del acreedor y el
deber del deudor. tiene un vnculo con particularidades propias que justifican
su tratamiento especfico: en ella el vnculo constrie al deudor a cierto
comportamiento concreto, que es la prestacin.
Otro punto de vista (GALU) estima preferible reemplazar la nocin de vnculo
por la de situacin, para abarcar tambin la responsabllipad extracontractual,
en la que no existe un vnculo convencional de los sujetos al tiempo de surgir

58

lll. ELEMENTOS

la obligacin de reparar el dao. Pero, s.i.H embargo, la obligacin de indemnizar

nacida del hecho ilcito es Jo que interesa y, como obligacin. tiene un vinculo.
109. Caracteres tpicos del vnculo oblfgacional.- Con el andar de los
siglos, la rigurosidad del vinculo del Derecho Rol,llano (nm. 59) se ha
atenuado. La libertad del deudor hoy slo queda Urnitada en lo que
concierne al comportamiento que debe como prestacin y, en caso de
no llevarla a cabo, a soportar los poderes de agresin patrimonial del
acreedor.
El vnculo se manifiesta, concretamente, en dos aspectos, pues da
derecho al acreedor: a) para ejercer una accin tendiente a obtener el
cumplimiento, y b) para oponer una excepcin tendiente a repeler una
demanda de repeticin (cjevolucin) que intente el deudor que pag.
Pero, por cierto, el derecho a demandar el cumplimiento no significa
que las deudas pagadas espontneamente -que son la inmensa mayora- correspondan a una obligacin que carece de vinculo: aunque no
haya coercin efectiva, el vnculo se manifiesta en la medida en que la
relacin jurdica obligacional es coercible, esto es, en que habra dado
derecho a demandar si el deudor no se hubiera avenido a cumplir.

110. Atenuaciones.- El ordenamiento jurdico muestra diversas atenuaciones del vnculo.

(I) Una se refiere al favor debftoris, esto es, a la presuncin favorable al
deudor en caso de duda acerca de si est o no obligado (doc. art. 218, inc. 7 2 ,
Cd. Civ.). Pero cuando es indudable que est obligado, nada se presume a favor
de su liberacin; es lo que ocurre, por ejemplo. cuando slo se vacila sobre la
virtualidad alternativa o facultativa de la obligacin establecida, caso en el cual
el Cdigo se inclina por la alternativa (nm. 723).
{2) Otra versa sobre los lmites a la ejecucin, derivados del impedimento de
ejercer violencia sobre la persona del deudor en ciertas obligaciones (art. 629,
Co. Civ.: nm. 325), o de la exclusin de Jos poderes del acreedor respecto de
determinados bienes que integran el patrimonio del deudor (nm. 1204).
(3) Ademas el vinculo tiene lmites temporales. pues -como deca RAoBRUCH- el crdito "lleva en s el germen de su propa muerte: desaparece en el
momento en que alcanza el cumplimiento de su fin~. Es decir, la relacin
obligacional es siempre temporal (nm. 43) y, en ciertos casos. su lmite esta
prefijado por la ley (la locacin de cosas, p. ej., no puede durar mas de diez aos.
p.rt. 1505, Cd. Civ.).
(4) Finalmente slo se autoriza que el deudor abdique de una limitada esfera
de su libertad. Por eso, por ejemplo, est "'prohibida la clausula de rt enajenar
la cosa vendida a persona alguna, prohibicin que slo puede regir respecto de
"una persona determinada" (art. 1364, Cd. Civ.).
111. El vnculo en las obligaciones naturales.- Como se ver oportunamente (nm. 904), la obligacin natural no da accin al acreedor para
exigir su cumplimiento, pero, si el deudor cumple espontneamente, no
puede pretender la devolucin de lo que pag.

VINCULO

59

A partir de BRINZ se entiende que, en tal clase de obligaciones, hay

vnculo por va de excepcin (en la medida en que el acreedor puede
rep~ler la demanda por repeticin), pero no por va de accin.
112. El vnculo en las obligaciones correlativas.- Hay obligaciones correlativas cuando las partes se obligan "'redprocamente la una hacia la otra" (art.
1138. Cd. Civ.), porque la prestacin de una tiene razn de ser en la prestacin
de la otra, o contraprestacin (art. 1139). Esto es lo ms comn, y ocurre en la
compraventa. en la locacin, en el transporte, etcetera; por ejemplo en la
compraventa, el vendedor es deudor de la entrega de la cosa y acreedor del
precio, y el comprador, que debe el precio, es acreedor de la entrega de la cosa
vendida.
En estas obligaciones correlativas cada una tiene un vnculo propio, que
funciona de manera especial en cuanto a varias circunstancias:
(1) La facultad de exigir que el otro cumpla: ~una de las partes no podni
demandar su cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese
cumplirlo, o que su obligacin es a plazo~ (art. 1201; corre. art. 510, Cd. Civ.);
asi el comprador de un inmueble no puede exigir la escrituracin si no pag el
precio, o no lo ofrece pagar al momento de la escritura, o no dispone de un plazo
para pagarlo.
(2) La facultad de disolver la propia obligacin: si una de las partes incumple
por culpa, la otra puede prescindir de reclamar su propio crdito y desligarse,
a su vez, de su propia deuda (arts. 1203 y 1204, Cd. Civ.; 216, Cd. Com.): el
comprador del ejemplo, si el vendedor cae en mora, tiene derecho a disolver el
contrato de compraventa (nm. 588).
{3) La prdida sin culpa de.la contraprestacin: en este caso el deudor de ella
se libera (arts. 57S y S90, Cd. Civ.), pero tambin se extingue la correlativa
deuda de la otra parte, debiendo devolverse todo lo ~recibido por motivo de la
obligacin extinguida~ (art. S95, Cd. Civ.); en el ejemplo de la compraventa, si
la cosa vendida se pierde sin culpa del vendedor, la obligacin suya y la del
comprador de pagar el precio se extinguen. y debe restitursele al comprador la
parte del precio que haya adelantado (nm. 856).
113. El vnculo en las obligaciones recprocas.- Tamb~n si dos sujetos son
deudores y acreedores entre si, en razn de obligaciones ajenas la una de la
otra. no existiendo, por lo tanto, correlativldad sino mera reciprocidad, en
ciertas circunstancias se produce la compensacin, que extingue con fuerza de
pago las dos deudas, hasta donde alcance la menor" (art. SIS, Cd. Civ.: ver
nm. 1476). Es decir: si D le debe$ lOO a A y este a su vez le debe$ SO a D, el
vinculo se amputa hasta el monto de$ SO y slo subsiste por el saldo de$ 20.
113 bis. Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del Poder Ejecutivo de 1993.-

La definicin del proyectado articulo 714 in el uye expresamente al vinculo

jurdico (ver nm. 7 infine), expresndose en la nota que lo acompaa que "se
ha juzgado conveniente caracterizar la obligacin como vinculo juridico". Este
criterio coincide con el que sostenemos.

60

IH. ELEMENTOS

E) FUENTE
l . - CONCEPTO

114.- "La funcin de los hechos en lajurisprudenoia -seala VELEZ

SARSFIELD en la nota a la Seccin 2 del Libro JI del Cdigo Civil.
aludiendo as a la ciencia del Derecho- es una funcin eficiente. Si los
derechos nacen, si se modifican, si se transfieren de una persona a otra,
si se extinguen, es siempre a consecuencia o por medio de un hecho.
No. hay derecho que no provenga de un hecho, y precisamente de la
variedad de hechos procede la variedad de derechos".
Toda relacin jurdica,-.pues, proviene de un hecho con virtualidad
suficiente para establecerla (nm. 7); lo mismo sucede en la relacin
obligacional. De all que se denomine fuente de la obligacin al hecho
dotado de virtualidad bastante para generarla.
El artculo 499 del Cdigo Civil, en ese orden de ideas, precepta que
"no P,ay obligacin sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de
los hechos, o de uno de los actos licitos o ilcitos, de las relaciones de
familia, o de las relaciones civiles".

2.-

ENUNCIADO Y CLASIFICACIN TRADICIONALES

115.- Histricamente, se recuerda que la Ley de las XII Tablas reconoca

dos fuentes: el nexum (contrato) y el furtwn y la rapina (delitos). En el sigh
LABE6N expresaba que las cosas se hacen (delitos), se convierten (contrato). o se
gestionan (supuesto semejante al contrato). En el siglo siguiente, la fnstituta de
GAYO volva al enunciado clsico de fuentes: el contrato y el delito. El Digesto,
a su vez, agreg las variae cau.sarumfigurae (o diversas especies de fuentes). Y
las /nstitutas de JusTJNlANO concibieron una clasificacin cuatripartita: las
obligaciones nacen ex contractu, quasi ex contractu, ex delicto y quasi ex delicto
(de contrato, como de contrato, de delito y como de delito). HElNNEClO y POTHIER
entendieron que las obligaciones nacidas como de contrato y como de delito eran
cuasicontratos y cuasidelitos. Jo cual modific los trminos de la exposicin:
obligar como algo. no es ser casi algo. Los glosadores. por fin, agregaron como
fuente a la ley.
OFTOLN -citado en la nota al art. 499. Cd. Civ.- enunci como fuentes al
contrato, al hecho ilcito, al enriquecimiento indebido y a las relaciones en la
familia y en la sociedad. Y FRElTAS, en el artculo 870 del Esbor;o que orient a
nuestro artculo 499, trajo un enunciado semejante al que recogi VLEZ
SA.RSFlLD.
116.- Ms modernamente PLANIOL encolr dos fuentes: la voluntad y la ley.
DEMOGUE slo una: la ley, aunque en realidad esto escamotea el problema porque
eSlame-eon10 decir la obviedad de que el Derecho vigente es el Derecho positivo.
Segn CoLMO, en cambio, la nica fuente es la voluntad: la de las partes en el
acto voluntario, la del legislador en la ley. LLAMBAS pens, por su lado. que las
fuentes son tres: el acto jurdico, el hecho ilciio y la norma jurdica (legal o
consuetudinaria),

FUENTE

61

Pues bien, a qu se debe semejante batiborrillo de opiniones? Expondremos

ahora nuestro punto de \ista al respecto.

3.-

SIGNIFICADO DEL ARTCULO 499 DEL CDIGO CIVIL

117.- El articulo 499 del Cdigo Civil expresa algo muy evidente~
toda obligacin deriva de un hecho juridico, fuente de un derecho (art.
896, Cd. Civ. y su nota): ese hecho jurdico origina el crdito, con su
correlato necesario, la deuda, que constituyen los dos trminos de la
relacin obligacional.
Precisamente el articulo 499 enuncia hechos: son hechos los actos,
son hechos las situaciones derivadas de Mlas relaciones de familia, o de
<las relaciones civiles M, porque aquel concepto "se toma en el lenguaje
jurdico en su sentido ms amplio, como designando un suceso cualquiera, que ocurra en el mundo de nuestras percepciones" (nota a la
Sec. 2~ del Libro II).
Entonces, pues, no resulta que sean fuentes la voluntad, sino el
hecho obrado: la ley, sino el hecho al cual le asigna virtualidad generadora de una obligacin; etctera.
118.- Pero ocurre que ciertos hechos enunciados como fuentes, en
virtud de su difusin, o de la especializacin de la dogmtica jurdica
respecto de ellos, o por alguna otra razn, merecen un tratamiento
especifico. Tales hechos son, as, fuentes nominadas: tienen nombre
propio.
Otros hechos, por lo contrario, quedan residualmente como fuentes
innominadas.
119. Fuentes nominadas.- Dentro de las fuentes nominadas, en el
nmero 1648 y siguientes analizaremos:
(l) el contrato, que es acto jurdico bilateral o plurilateral (arts. 1137
y 946, Cd. Civ.):
(2) la voluntad unilateral, que es acto jurdico unilateral (art. 946);
(3) los hechos ilicitos (art. 1066 y sigs .. Cd. Civ.), comprensivos de
los delitos -actuados con dolo, artculo 1072- y de los cuasidelitos, o
~hechos ilcitos que no son delitos", artculo 1109 y siguientes del
Cdigo Civil;
(4) el ejercicio abusivo de los derechos, que se da cuando se los acta
de un modo irregular (art. 1071, Cd. Civ.);
(5) el enriquecimiento sin causa, que existe cuando alguien se
enriquece indebidamente a expensas de otro; y
(6) la gestin de negocios, o sea cuando alguien se encarga, sin tener
mandato. de un negocio ajeno (art. 2288, Cd. Civ.).
120. Fuentes innomnadas.- En ellas quedan comprendidos todos
los hechos generadores carentes de una denominacin especial. Por eso
se dice que la obligacin nace ex lege (de la ley). implicando de tal

m. ELEMENTOS

62

manera que nace de un hec!:J.o dotado por el ordenamiento juridico de

energa bastante para generar una obligacin.
La ley, por s sola. no crea obligacin alguna. Busso ha sostenido. sin
embargo. que correspondera distinguir la fuente de la obligacin ("'voluntad
destinada a crear la deuda'") de los requisitos o presupuestos '"que rodean el
nacimiento de la obligacin o que dan ocasin a que la voldntad creadora se
ejerza. y que actan como simples medios o conductas instrumentales para la
produccin de un efecto que no generan". Ocupandose de una tpica obligacin
ex lege afirma luego: '"en la obligacin alimentaria -por ejemplo- fuente es la
voluntad del legislador que impone la deuda, y presupuestos son el parentesco.
la necesidad del alimentado, la capacidad econmica del alimentante, etctera"'.
Tal criterio no es compartible: por una parte, la '"voluntad del legislador"' no
podria ser fuente. pues en todo caso. tal caltdad le correspondera a lo que su
obra -la ley- seftalare como fltente; y, en el caso. los mentados presupuestos
son ni ms ni menos que hechos (en cuanto al parentesco. o ""relacin de familia"".
ver art. 499. Cd. Civ.), y la fuente obligacional son los hechos jurigenos, los
hechos generadores de relaciones jurdicas. y no la voluntad del legislador.
121. Caso de la obligacin invalida.- El articulo 796 del Cdigo e iv! se ocupa
de la obligacin putattva, esto es, la creada por error. Dicha norma prev que si
tanto el acreedor como el deudor incurrieron en error al constituir la obligacin,
tal rela'cin carece de virtualidad: el acreedor Mqueda obligado a restituirle ]al
deudor) el respectivo instrumento de crdito. y a darle liberacin por otro
instrumento de la misma naturaleza".
En realidad, pese a la letra del articulo citado, lo relevante para la invalidez
de la obligacin es la falta de intencin del deudor, sea el error espontneo o
provocado por dolo-engafto (art. 931. Cd. Cv.): y en igual situacin quedan los
actos generadores fallados en la libertad o en la capacidad (arts. 900, 936 y
sigs., l040, Cd. Civ.). Siendo invlido el acto juridico. cae con l la obligacin
que hizo nacer, porque sta carece, entonces, de fuente.

F) FINALIDAD ,
1.- CONCEPTOS

122. Nocnfilosficojuridca.- El problema de la causa tiene largo

desarrollo filosfico-jurdico. Ya ARISTTELES distingua las causas for[1221 BARCIA LPEZ, A., La causa ilicita en !as obligaciones y en los actosjurdicos.

Buenos Aires, 1966. CAPITANT, H .. De la causa de las obligaciones, trad. E. Tarragato y

Contreras, Madrid. Cossro. C., La "causa'" y la comprensin en el Derecho. 4 ed., Buenos
Aires. 1969. De ZvMALCAFREGll! MARTiN-C<)RDOBA. T.. Causa y abstraccin causal en el
Derecho civil espaol. Madrid. 1977. DuALOE. J .. Concepto de la causa de !os contratos.
Barcelona, 1949. Ftcu EROA MARguEz. D.. "La causa de !as obligaciones", en PI!:REZ Ff:RNANDEZ
DEL CASTILLO. B. (coord.). Homenaje a Manuel Borja Martinez, Mexico. 1992, pg. lll.
GoROSTJAGA. N., La causa en las obligaciones, Buenos Aires. 1944. HEV!A CALDERN, R.,
Concepto y funcin de la causa en et Cdigo Cil)il chileno, Santiago de Chile, 1981. LAJE,
E. J .. La nocin de causa en el Derecho c(vil. Buenos Aires. 1954. Ro.Y. J. D. - V!DELA ESCALADA.
F. N., Lafrustmcin del contrato y la teora de !a causa. Buenos Aires. 1985. SALERNO, M. U.,

FINALIDAD

63

mal. material. eficiente y final. La causa formal determinaba la materia

para ser algo, en tanto la causa material implicaba el sustrato, la
condicin necesaria para que ese algo fuese lo que era. Las causas
eficknte y final pertenecan al devenir: la causa eficiente. como agente
que daba lugar al acto; la causa final, significando el por qu de ese
acto. Es clsico el ejemplo de la estatua: causa formal es la idea del
escultor (responde a cmo?); causa material, el mrmol con el cual se
la construye (de qu?); causa eficiente. el escultor mismo (quin?,
qu?); causa final, el propsito determinante de su obra {para qu?).
La formulacin aristotlica entronca, a su vez. con la de SANTO TOI'v1S
DE AQUINO.

123.- A partir del Renacimiento la ciencia moderna desarroll en

la nocin de causa eficiente, en la que subsumi el concepto
de causa. Esta misma causa eficiente (o motora, o fuente) es tambin
relevante para el Derecho; as el articulo 499 del Cdigo Civil establece
enfticamente que "no hay obligacin sin causa".
Se discute arduamente, en cambio, si la causafin, o causafinal, es
un elemento de la obligacin, o no lo es; o si es un elemento del acto
jurdico generador, o no lo es.
e~pecial

124. Causalismo.- La corriente jurdica clsica. especialmente a partir de

separ la causa de las motivaciones individuales de las partes. La causa,

vaca as de contenido. estaba implicada por la naturaleza del contrato, y era
invariable cualesquiera fueren los intervlnieni.es en el acto; los motivos. esencialmente variables, eran referidos a las intenciones de cada sujeto. Estos
motivos carecan de virtualidad jurdica, pero la obligacin deba tener causa
(final) para ser vlida: (!)en los contratos bllaterales la obligacin de una de las
partes es el fundamento (causa-fin) de la obligacin de la otra; {2) en los
prstamos de dinero la obllgacln del prestamista est precedida por lo que el
prestatario debe dar para realizar el contrato {causa-fin de aqulla); y {3) en las
donaciones (en general, en los contratos gratuitos en que una sola de las partes
hace o da) la aceptacin hace surgir el contrato, y la obligacin del que da tiene
causa-fin si se funda en algn molivo razonable y justo (un servicio prestado.
el mrito del donatario, el mero placer de hacer el bien).
Las enseanzas de DoMAT y. en su medida. las de PoTHIE:R, influyeron la
concepcin del Cdigo Civil francs, cuyo artculo 1108 incorpor a la causa
Uunto al consentimiento, la capacidad y el objeto) entre los elementos esenciales
del contrato. A su vez, el artculo 1131 priva de efectos a la obligacin sin causa,
y a la que se funda en causa falsa o ilcita; el articulo 1132 hace vlido el pacto
aunque no sea expresada su causa; y el artculo 1133 define la causa ilcita
como la prohibida por la ley, o la contraria al orden pblico o las buenas
costumbres.
DOMAT,

"La causa final: balance de una polm1ca inconclusa-, en E. D .. 120-956. V!liELA EscALADA,
F., La causa final en el Derecho cwl. Buenos Aires, I968. YADAROLA, M. L., "La causa, en
las obligaciones y en los ttulos de crdito", en Estudtosjuridi.cos en homenaje a! profesor
Leopoldo Melo, Buenos Al res. l956. pg. l 79.

64

IIL

ELEMENTOS

125. Anticausalismo.'- Otra linea. encabezada cronolgicamente por el jurista belga EHNST, rebate esa posicin, y sostiene que la nocin de causa final
resulta superflua y que sus problemas pueden ser resueltos a travs de la
regulacin del objeto. La nocin clsica de causa-fin, por lo dems, se confundira: (1) con el objeto, en los contratos bilaterales: (2) con la pausa eficiente, en
Jos unilaterales: y (3) con el consentimiento. en los gratuitos (ver nm. anterior). '

126. Neocausalismo.- Los llamados neocausalistas pretenden restablecer el distingo racional que existe entre causa-fin y objeto: aquella
integra el fenmeno de la volicin, en tanto ste se refiere a la materia
obligacional: la causa-fin responde al cur debetur?, el objeto al quid
debetur? (por qu debo? -.y qu debo?, respectivamente), segn la
frmula de UDOT. Asimismo se preocupan por la causa-fifl en el acto
jurdico, no ya en la obligacin.

127.- Los mviles, o motivos impulsivos individuales -que, como

vimos. deca desechar DOMAT por irrelevantes-, adquieren importancia
para esta corriente. Pero sus sostenedores, en verdad, no son unvocos
en la designacin de Jos conceptos: por ejemplo, CAPITANT entiende que
los motivos no son jurdicamente relevantes (en esto parece concordar
con DOMAT), pero es el caso que para l slo son motivos los retenidos
in mente por el sujeto, o sea los no exteriorizados: y cuando se los
exterioriza, se convierten en causa aunque se trate de razones personales y contingentes. De tal manera, en la opinin de CAPITANT, la
causa-fin no es hueca e invariable (como lo era para DOMAT). cuando
los motivos. por haber sido exteriorizados, alcanzan categora causal.
128. La considera tlon. ~ El Derecho anglo-sajn maneja la idea de consideraton, cuyo paralelo con la nocin de causa-fin se demuestra palmariamente

. en la regulacin del Cdigo de Luisiana, que representa una sntesis de los

sistemas continental-europeo y anglo-sajn: en el Libro IX, Ttulo 3, Captulo
2, Seccin 4~. emplea como sinnimos Jos conceptos de cause y consideration.
Esta constituye, como la finalidad, la razn determinante del acto (nm.
133), y debe tener algn valor o representar algn interes para el sujeto, aunque
no resulte proporcionado, con tal que sea conforme a Derecho. En otras
palabras. hay consderatton cuando existe cierta contraprestacin. y de all que.
en Derecho anglo-sajn, los contratos sin consideration slo sean vinculantes
iuando son cumplidas determinadas formalidades; as. por ejemplo, una donacin (gift) carece de consfderatton por no haber contraprestacin. de manera que
s alguien la promete, slo queda obligado a cumplirla s formaliza un contrato
bajo sello (under seal), para evitar asi promesas irreflexivas.

129.- De cualquier manera es compartible esta lcida afirmacin

de PUIG BRUTAU: modernamente tanto la nocin de causa como la de
consideration no sirven ya para establecer cundo un contrato es
vinculante, sino para lo contrario: sirven "para saber en qu casos un
contrato no ser vlido o eficaz" (para el rgimen en nuestro Derecho,
ver nm. 134 y sigs.).

FINALIDAD

65

2.- INTERPRETACIN DEL CDIGO CIVIL

a)

Distintas posiciones

130.- Las divergencias doctrinarias existen tambin a propsito de cmo

regul la cuestin el Cdigo Civil. especialmente a travs de los artculos 499 a
502- Pueden ser distinguidas estas lneas de opinin:
(I) Para LLERENA todos esos preceptos se refieren a la causa-fin, postura
insostenible porque el artculo 499 indudablemente concierne a la fuente, segn
Jo hemos demostrado (nm: 117).
(2) Para otros -los denominados anticausalistas- todos ellos se refieren a
Ja causa-fuente; as opinan SALVAT, GALU, RISOLiA, SPOTA, BOFFl BOOOERO.
LLAMBiAS, BRRCIA LPEZ. Quede claro, sin embargo, que esta corriente entiende,
en generaL que Jos problemas de la finalidad son resolubles por medio de la
teora del objeto; pero ""en el terreno de la pureza tcnica" {LLAMBAS, su voto en
J.A., 1961-111-445) admiten que hay diferencias entre ambos conceptos.
(3) Otra lnea de opinin -de los denominados causalistas- estima que los
artculos 500, 501 y 502 se refieren a la causa-fin; as lo sostienen MACHADO,
COLMO, LAFAILLE, DE GSPERl, BUSSO, BORDA, VJDELA ESCALADA, aparte de LLERENA
(ver supra fl]).
(4) A su vez, CoRDE!R.O ALVAREZ sostiene que los artculos 499, 500 y 501
conciernen a la causa-fuente, y solamente el artculo 502 a la causa-fin.
b)

Nuestra opinin

131.- No hay duda de lo arduo de la solucin que, por el mrito y

el nmero parejos de los sostenedores de una y otra tesis, no permite
siquiera el cmodo expediente de someterse al argumento de autoridad.
Tampoco hay duda de la fuerza de conviccin y el brillo expositivo
de los argumentos de los anticausalistas. Pero pensamos que la razn
est del lado de la tesis causalista.
Por lo pronto, a travs de la compulsa del pensamiento de VLEZ
SARSFIELD, quien, en la nota a los artculos 500 a 502, seal al Cdigo
Civil francs, entre otros, mencionando respectivamente sus artculos
1132, 1131 y 1133 (nm. 124); adems el artculo 502 -segn el cual
no tiene valor la obligacin fundada en una causa ilcita- slo logra
sentido si se refiere a la causa-fin, pues el articulo 499 dispuso poco
antes que la obligacin puede tener como causa-fuente un hecho ilicito;
la nota al artculo 926, recogiendo la opinin de MARCADE, expres
entender "'por causa principal del acto, el motivo, el objeto que nos
propusimos en el acto, hacindolo conocer a la otra parte"; en el articulo
3841 dispuso la revocacin del legado por inejecucln de las cargas
"cuando stas son la causa final de su disposicin~. aclarando en la
nota que tal no ocurre si "la carga no era lo principal, ni el motivo nico
del legado'"; etctera. Por otro lado, nos parece irrelevante que el Cdigo
Civil, en algunos preceptos (p. ej. arts. 722, 723, 3129), al mencionar
a la causa aluda a la fuente: esto es una mera derivacin de qve VtLEZ
SARSFIELP haya empleado el sustantivo causa con sentido equvoco, de
fuente en el articulo 499, y de finalidad en Jos que le siguen.

66

III. ELEMENTOS

132.- Pero hay mas. En esquema terico, causa-fin y objeto constituyen dos
categoras distintas. a.unque ello no significa que tengan regulacin esencialmente diversa: ni la causa-fin ni el objeto pueden ser ilcitos {arts. 502 y 953.
Cd. Civ.), y la jurisprudencia, siempre que se ha tratado de resolver articulaciones que versaban sobre la ilicitud de la causa, ha echado nano, promiscuamente. de los artcubs 502 y 953 .. Cdigo Civil, relativo, aql, a la causa-fin,
y ste al objeto. Y, en nueslro modo de ver, el "fin inmediato" del artculo 944,
que define al acto jurdico, implica la causa-fin, y su objeto son las "'consecuencias jurdicas" que tiende a producir.
Ahora bien. La fin~lidad es un elemento del acto jurdico que, bajo ciertas
manifestaciones (contrato, voluntad unilateral), genera obligaciones. No es, en
consecuencia, elemento de la relacin jurdica obligacional en s, sino del acto
jurdico, globalmente considerado, que en determinados casos es fuente de ella
(ver nm. sig.).
Y, todava, no obstante la identidad esencial de las ideas de los artculos 502
y 953. en cuanto a la defensa de los valores de moralidad y licitud en el acto
jurdico, en ciertos supuestos la teora del objeto no alcanza a resolver situaciones en las que falta la finalidad. As. por ejemplo, cuando la cosa vendida se
pierde por caso fortuito antes de la entrega al comprador, aqul no tiene que
pagar el precio {arts. 578, 890, 895, 1412, 1413, 1426, Cd. Civ.): pero esa
deuda suya de pagar el precio. esto es, de dar dinero, no se extingue por
inexistencia de objeto, pues por hiptesis el dinero esta en su bolsillo, sino por
inexistencia de causa-fin: el precio slo habra debido ser pagado si la cosa
hubiera sido entregada {arts. 1138. 1323, 1424, Cd. Civ.) (nm. 112).

133.- Los artculos 500, 501 y 502, en virtud de las ideas desarrolladas, regulan la causa-fin. Esta causa:fin, o finalidad, consiste en la
razn determinante del acto, pero est sometida a tres requisitos: {l)
en la esfera obligacional debe estar referida a un comportamiento de
indole patrimonial, aunque responda a un inters extrapatrimonial del
sujeto {nm. 106); (2) la finalidad de una parte debe ser apreciada
coherentemente con la finalidad de las dems partes -si las hay-, en
la perspectiva del acto comn (la finalidad en una compraventa no es,
respectivamente, la entrega de la cosa para uno, y la del precio para
otro, sino el intercambio reciproco de la cosa y el precio: el vendedor,
por ejemplo, quiso el precio a cambio de la cosa, pues, en caso contrario,
habra donado): y {3) debe haber sido incorporada al acto, es decir, debe
1
ser conocida o haber sido conocible por la otra parte. Esto ltimo
precisamente, concierne a la buena fe-lealtad en la celebracin del acto
(nm. 360 bis), queda emparentado con la nocin de las bases del
negocio jurdico (num. 861), y regula la extensin del resarcimiento
{num. 628), y los danos comprendidos en la reparacin (nm. 489).
e) Rgimen de

los artculos 500, 501 y 502 del Cdigo Civil

134. Presuncin de causa.- Conforme al artculo 500, ~aunque la

causa no est expresada en la obligacin, se presume que existe,
mientras el deudor no pruebe lo contrario~. El sustantivo obligacin
alude aqu, indebidamente, al instrumento en que consta (nm. 8), de

FJNALIDAD

67

manera que el precepto rige sin duda para las obligaciones documentadas, aunque es extensivo a todas las debidamente probadas en juicio
(art. 1190, Cd. Civ .).
La razn de ser de tal presuncin parece evidente, pues corresponde suponer
que los hechos ocurren como normalmente suceden, que no han ocurrido de
manera extravagante o excepcional. Y -dice Busso- "la presuncin es lgica:
los hombres normales ejercen su voluntad en forma rawnable. maxime cuando
el efecto jurdico del acto que otorgan es contrario a su inters", pues ~slo de
un demente cabe esperar que se obligue sin razn ni motivo".
135.- As. pues. establecida la existencia de la relacin obligacional.
se presume que el acto generador tiene causa-fin. Pero quien aparece
. como deudor puede, sin embargo, probar que no la tiene (art. 500 in
Jine), porque "lo contrario de lo normal es, eso s. objeto de prueba"
{COUTURE). La presuncin del articulo 500 del Cdigo Civil resulta, en
consecuencia, juris tantum.
Cabe agregar. finalmente, que la presuncin de causa-fin existe cualquiera
sea la causa-fuente de la obligacin: si la obligacin naci directamente de un
acto jurdico (p. ej .. un contrato), o s surgi de un hecho ilcito y sus consecuencias patrimoniales han sido ulteriormente regidas por un acto jurdico
(transaccin. arts. 842, 850 y 1097, Cd. Civ.) cuya causa-fin, en el caso. fue
liquidar aquellas consecuencias daosas. Lo que importa, segun afirmamos ya
(n.m. 132), es. que haya un acto jurdico invocable como fuente de la relacin
juridica.
136. Falsedad de causa.- De acuerdo con el artculo 501. "la
obligacin ser vlida aunque la causa expresada en ella sea falsa, si
se funda en otra causa verdadera".
Se implica as la causa-fin simulada, siempre que la simulacin sea
relativa {arts. 955 y 956, Cd. Civ.) y, adems, lcita (art. 957). puesto
que "cuando en la simulacin relativa se descubriese un acto serio,
oculto bajo falsas apariencias. no podr ser ste anulado desde que no
haya en l la violacin de una ley, ni perjuicio a tercero" (art. 958). El
precepto no se refiere a la causa errnea, pues tal situacin, contemplada por el artculo 926. genera la invalidez del acto jurdico: si se yerra
sobre la causa-fin principal del acto, ste se arruina sin que sobreviva
nada de l. porque no se puede desviar la voluntad de las partes en un
sentido distinto al perseguido {es la solucin del Cd. Civ., arts. 837 y
857 y sigs .. en materia de transaccin).
La prueba de que la causa-fin expresada es falsa le incumbe a quien
lo alega {doc. art. 960, Cd. Civ.).
137.~ En sntesis. El deudor puede demostrar que la causa-fin
exteriorizada no es real, pero el acreedor, a su vez. todava puede probar
U.tilmente que subyace en verdad una causa verdadera. Si, por ejemplo,
D aparece como deudor de A por una donacin remuneratoria (acto a
titulo oneroso a favor de quien hubiera podido pedir una recompensa
en dinero por servicios prestados, arts. 1822 y 1825, Cd. Civ.). puede

l!L ELEMENTOS

68

demostrar que los s~rvicios remunerables no existieron, es decir, que

la causa-fin expresada es falsa; pero A puede. no obstante, probar
eficazmente que en realidad hubo una donacin gratuita, esto es, que
la causa-fin de D al obligarse a dar fue hacerle una liberalidad por
razones de gratitud (art. 1824).
138. Ilicitud de causa.- "La obligacin fundada en una causa ilicita,
es de ningn efecto. La causa es ilcita, cuando es contraria a las leyes
o al orden pblico~ (art. 502, Cd. Civ.). Este terminante precepto cubre
-segn sabemos- un area semejante a la del artculo 953 del Cdigo
Civil, referido al objeto del acto jmidico (nm. 132).
Por razones semejantes a las expresadas en el nmero 134 se
presume que la causa-fin del acto es licita, pues de ordinario el ejercicio
de la libertad individual adecua a las pautas del ordenamiento jurdico.
No obstante, es posible invalidar el acto probando la ilicitud de la
finalidad; pero tal alegacin no es admitida a quien. al plantearla. invoca
su propia torpeza (doc. arts. 795, 1047 y eones., Cd. Civ.).
139.- La causa-fin es ilcita en las siguientes circunstancias:
(1) si es contraria a una disposicin legal imperativa (ilicitud stricto
SE'TlSU);

(2) si es contraria al orden pblico. aunque no exista una disposicin

expresa de la ley; y
(3) si es contraria a la moral y las buenas costumbres, no obstante
el silencio de la letra del artculo 502 (doc. arts. 14, 21, 792, 953, 1206,
etc .. Cd. Civ.).
140. Falta de causa.- Nada prev concretamente el Cdigo respecto
de la falta de causa-fin. No obstante, desde que la finalidad es un
elemento de los actos juridicos, su falta arruina el acto: porque no hubo
voluntad y, entonces, no hubo acto (doc. art. 944, Cd. Civ.), o porque
la voluntad estuvo viciada y el acto es invlido (art. 1045).
La falta de causa-fin, obviamente, slo puede ser aducida por la parte
para quien el acto obrado carece de razn determinante.
140 bis. Frustracin del fm.- Por otra parte, el contrato se extingue
.,.en los casos en que.,. aunque la prestacin siga siendo posible, se
produce la frustacin del fin por causas ajenas a las partes, esto es,
cuando se torna imposible obtener su finalidad propia, "haciendo el
contrato intil y carente de inters" (ESPERr SANZ).
1140 bis) DE Cossro. O. M.. Fru.stracin y desequilibrws contractuales, Granada, 1994.
V., Lafru.stracin del fin del contrato, Madrid, 1968. MoSSET ITURRASPE, J., La
jru.stracin del contrato, Buenos Aires, 1991. RAY, J. D. VrDELA EscALADA, F. N .. La
fru.stracin del contrato y la teora de la causa, Buenos Aires, 1985. RlNESSJ, A. J., "La
frustracin del fin en los contratos de contenido predispuesto", en LL, 19938-853.
STJGLJTZ. R. S.. Objeto. causa y frustracin del contrato, Buenos Aires, 1992. VENJNJ, J. C,.
EsPERT SANZ,

~La

frustracin del fin del contrato", en J.A .. 199lIII-764.

FINALIDAD

69

Son famosos los casos de la coronacin. resueltos por tribunales ingleses a

comienzos del siglo XX. Con motivo del desfile correspondiente a la coronacin
del Rey Eduardo VII fue alquilado el uso de ventanas con el propsito de poder
verle; el desfile fue cancelado por enfermedad del Rey. Las soluciones tuvieron
diversos matices. pero en uno de esos casos ("Krell v. Henry") el arrendatario
fue liberado de pagar el precio entendindose que el paso del desfile real "fue
considerado por ambas partes como fundamento del contrato".
En este orden de ideas, el Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del Poder
Ejecutivo de l 993 -con anteceden te en el artculo 1204 del Proyecto de Cdigo
Unico de 1987- prev la resolucin del contrato por la frustracin de su
finalidad "cuando por un acontecimiento anormal. sobreviniente, ajeno a la
voluntad de las partes, no provocado por alguna de ellas y no derivado del riesgo
que la parte que la Invoca haya tomado a su cargo, se impidiere la satisfaccin
'de la finalidad del contrato que hubiese integrado la declaracin de voluntad"
(art. 943]; el Proyecto de Reformas al Cdigo Civil de la Cmara de Diputados
de 1993 -con idntico precedente- la propuso cuando promedia "la prdida
del inters que asiste al acreedor en el cumplimiento de las prestaciones, aunque
stas puedan ser de posible realizacin" (art. 1200).
Las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires. 1991) consideraron a la frustracin del fin del contrato como un captulo inherente a la
causa y propiciaron su consagracin legislativa.
141. Sntesis.- De lo expuesto surge que el sistema de la finalidad
funciona de esta manera:

(1) El acto es invlido si carece de causa-fin (num. 140), si ella es

ilcita (nm. 138), o si es falsa (nm. 136). En est~ ltimo caso, sin
embargo, el acto vale si subyace otra causa-fin verdadera y licita (nm.
137);
(2) Se presume que el acto tiene causa-fin (nm. 135), que ella es
lcita (nm. 138). y que la expresada es verdadera (nm. 136). Pero el
interesado, en todos los casos. puede probar eficazmente lo contrario,
pues tales presunciones slo sonjuris tantum (nms. cits.).
141 bis. Proyectos de reformas al Cdigo Civil de 1993.- El Proyecto del Poder
Ejecutivo incluye expresamente a la ~causaH como uno de los "elementos
esenciales de los contratos" (art. 851). Ms adelante, consagra las ideas de
presuncin de causa y de anulabilidad del contrato que carece de ella (art. 884).
de validez en caso de falsa causa lcita (art. 885). y de invalidez en el de causa
ilcita (art. 886), formulando estos distingos: (i) la invalidez corresponde "cuando
las partes lo hubiesen concluido por un motivo ilcito comn a ambas''; (ii)
"cuando una sola de las partes hubiese obrado por un motivo ilcito. no podnl.
invocar el contrato frente a la otra, pero sta podr requerir su cumplimiento,
salvo que el desconocimiento del motivo ilcito se hubiese originado en su culpa
o negligencia".
El Proyecto de la Cmara de Diputados prev la derogacin de los articulas
500 a 502 del Cdigo Civil, pero propone un artculo 953 bis con este texto: "La
causa del acto est constituida por el fin juridico, inmediato y tipificante,
procurado por las partes. Tambin pueden integrar la causa los mviles que
aqullas hayan incorporado al acto, en forma expresa o tacita. Aunque la causa
no est expresada en el acto se presume que existe mientras no se pruebe lo

70

III.

ELEMENTOS

contrario. El acto es vlido aunque la causa expresada en l sea falsa si se funda

en otra causa verdadera. Los fines jurdicos inmediatos y los mviles con
jerarqua causal deben ser lcitos".
Tal significa: trasegar a esta nueva norma los textos que seran derogados:
ubicar el tema en la teora del objeto; y asumir con pureza tc;nica los postulados
de la teora neocausalista.

3.- ACTOS ABSTRACTOS

142. Concepto.- Se Consideran actos abstractos aquellos cuya vir~
tualidad es independiente de la causa-fin.
Sin embargo, la correcta concepcin del acto abstracto exige algunas precisiones. Eri los actos causados -que son los correspondientes a la categora que
hemos venido analizando-, segn se ha visto, la carencia. ilicitud o falsedad
de la causa-fin determina que sean invlidos; en los abstractos, en cambio, esas
circunstancias no juegan ningn papel cuando el acreedor pretende el cumplimiento, sin perjuicio de que puedan tener relevancia con ulterioridad.
Es decir, cuando se trata de un acto causado, lo relativo a la carencia, ilicitud
o falsedad de la causa-fin es tema de debate en el proceso judicial mediante el
cual el acreedor pretende el cumplimiento: como se sabe. el acreedor goza de
ciertas presunciones favorables a su derecho. pero el deudor puede destruirlas
con el efecto de invalidar el acto y, por consecuencia, obtener el rechazo de la
pretensin de aquL En cambio, en el acto abstracto no es discutible l<i relativo
a la causa-fin cuando el acreedor formula su reclamo: el deudor debe cump}H;,pero, ulteriormente, tiene derecho a exigir la repeticin {devolucin) de lo que
pag si demuestra la carencia, ilicitud o falsedad de la causa-fin del acto
generador. As, por ejemplo, en la ejecucin de un pagar -tpico acto abstracto- el deudor no puede discutir la causa de la obligacin (art. 544-4Q, Cd.
Proc.), pero una vez que ha pagado lo que se le reclamaba, puede a su vez
demandar al acreedor para que se lo devuelva (art. 553, Cd. cit.). No es que el
acto abstracto carezca de causa-fin -elemento de todo acto jurdico-, sino que
lo relativo a ella no obsta al xito de un reclamo del acreedor fundado en un
ttulo suficiente. y slo puede ser debatido con posterioridad e Independientemente de aquel reclamo.
143.- En sntesis: cuando el acto es causado, la existencia, licitud
y veracidad de la causa-fin se presumenjuris tantum; cuando el acto es
,abstracto, tales circl!_nstancias slo son discutibles luego del cumplimiento por el obligado. Por cierto que, a tenor de lo ya expresado con
reiteracin, en el reclamo por cumplimiento de las obligaciones generadas por un acto causado el acreedor no tiene por qu probar la
causa-fin, solucin que deriva lgicamente del juego de las presunciones establecidas (nm. 141 ).
144. Legislacin comparada.- La doctrina del acto abstracto fue recogida
con amplitud por la legislacin germnica, en razn de que favorece el trfico
de bienes en la medida en que, al prescindir de los elementos intencionales del
sujeto. se funda en la nocin de apariencia: la existencia de un ttulo lo hace
exigible sin discusiones previas. Por otra parte, y con extensin universal, los
ttulos circulatorios (letras de cambio, pagars, cheques) son abstractos.

FINALIDAD

71

Se advierte, sin embargo, que los sistemas que admiten la nocin de acto
abstracto correlativamente dan lugar con amplitud a la accin por enriquecimiento sin causa {nm. 1761): el deudor que cumple en virtud del ttulo
abstracto que esgrime el acreedor puede obtener fcilmente la devolucin de lo
pagr:do si demuestra que hubo una traslacin de bienes desprovista de razn
suficiente. As ocurre en el Cdigo Civil alemn ( 812 y sigs .) .
145, Casos.- Los actos por los cuales un tercero garantiza el cn~dito son
abstractos. As, en la fianza {arts. 1986. Cd. Civ.; 478, Cd. Com.). y en la
constitucin de hipoteca (arL 3121, Cd, Civ.; leyes 17.285 y 20.094), prenda
{arts. 3204, Cd. Civ.; 580, Cd. Com. y ley 12.962), o anticresis (art. 3239. Cd.
Civ.), el tercero que dio dichas garantas no tiene derecho a oponer al acreedor
defensas concernientes a la finalidad de su relacin interna con el deudor, como
sera -por ejemplo- que err al considerarlo merecedor de un favor (liberalidad)
de ese tipo (para la fianza, doc. arts. 2021, 2023, 2025 y sigs.,.,Cd. Clv.; nm.
164).

En Derecho comercial la nocin de acto abstracto se da tambien en la letra

de cambio y el pagare (dec.-ley 5965/63) y en el cheque (ley 24A52),
145 bts. Proyectos de reformas al Cdigo Civil.- Los tres proyectos modernos
incorporan la nocin de acto abstracto en los titulas valores (nm. 1682 bis) y
las garantas a primer requerimiento (nm. 1683 bis).

CAPTULO

IV

RECONOCIMIENTO

1.-

CONCEPTO

146. Definicin del artculo 718 del Cdigo Civil.- El artculo 718 del
Cdigo Civil establece que "el reconocimiento de una obligacin es la
declaracin por la cual una persona reconoce que est sometida a una
obligacin respecto de otra persona". Superando la tautologa de definir
por lo definido -en que VLEZ SARSFlELD incurre al traducir a ZACHARIAE-, cabe definir al acto de reconocimiento como aquel por el cual el
deudor admite estar obligado.
147. Legislacin comparada.- En la legislacin comparada se advierten
diversas corrientes:
{1) El Cdigo Civi 1 francs {art. 133 7) legisla sobre el acte rcognitif. con ce bid o
como instrumento o ttulo de la deuda. Su .nico efecto es interrumpir la
prescripcin {art. 2248), pues tal instrumento de reconocimiento debe ser
completado con la prueba de la preexistencia de una obligacin, salvo que el
titulo originario haya sido lranscripto en el acte rcognitif.
(2) El Cdigo Civil alemn ( 780 y 781) lo regula en cambio como ttulo o
instrumento conslitutivo de la deuda: es un reconocimiento creador de obligaciones (ver nm. sig.).
(3) Nuestro Cdigo. asi como el Proyecto franco-italiano de las Obligaciones.
le atribuyen un efecto doble: es medio de prueba de la obligacin. e interrumpe
la prescripcin (nm. 156).

148. Reconocimiento abstracto de deuda y reconocimiento declarativo.- De lo que se ha visto surge la existencia de dos tipos bsicos de
reconocimiento: uno, constituye una obligacin con independencia de
su causa-fin (el abstracto); otro, est ligado a la existencia de una
obligacin anterior, y la finalidad relevante del reconocimiento es admitir que ella existia (el declarativo).
El reconocimiento abstracto est ntimamente emparentado con la promesa
abstracta de la deuda. En el sistema germnico que lo sigue. declarar ~pagare

r 46]

GETE ALoNSO,

c .. El reconocimiento de deuda.

Madrid. 1989.

74

IV. RECONOCIMIENTO

X" equivale a decir "reconozco deber X". Pero -como ya lo hemos sealado en

el nmero 142- la calidad de abstracto que reviste un acto no lo independiza

ms que provisiotialmente de su finalidad, que no es discutible cuando el
acreedor reclwn el cumplimiento, pero igualmente puede dar lugar a debates
ulteriores si quien pag pretende la repeticin.
A su vez. el reconocimiento declarativo (como el del Cdigo-Civil argentinoL
no obstante que puede dar lugar a discusiones en torno de la causa-fin cuando
el acreedor pretende cobrar fundndose en el, goza de las presunciones juriS
tarttum de existencia, licitud y veracidad de la finalidad, que ya conocemos (nm.
141).
2.- SISTEMA ARGENTINO
149. Mtodo del Cdigo Civil.- El Cdigo Civil trata al reconocimiento en el
Titulo XV del Libro ll, Seccin 2, relativo a obligaciones en general. Su ubicacin
adecuada, sin embargo, es la del tratamiento de los hechos jurdicos, pues
constituye un medio de prueba genrico para ellos. y no especfico de las
obligaciones; y, todava, podra presclndirse de su regulacin separada, pues
las disposiciones respectivas son distribuibles sin inconvenientes en otras
secciones (la que corresponde a los hechos jurdicos, y la que trata la prescripcin), habida cuenta de sus efectos {nm. 156).

150. Naturalezajurdica.- Se discute en doctrina cual es la naturaleza jurdica del reconocimiento, cuestin sobre la cual se puedel)
distinguir varias corrientes:
(1) Para algunos es un mero acto lcito en los trminos del artculo 898 del
Cdigo Civil (ACUNA ANZORENA. LEGN), por entender que sus consecuencias son
determinadas por la norma jurdica. Conviene recordar aqu las diferencias
entre los actos jurdicos del articulo 944 del Cdigo Civil y esos meros actos
lcitos. En el acto jurdico la voluntad quiere una consecuencia jurdica, y el
ordenamiento jurdico se la atribuye de manera ms o menos coherente con esa
voluntad (en frmula, la voluntad [V] va hacia una consecuencia [C], y la norma
se la imputa al acto: v~c). En el mero acto lcito, en cambio. la voluntad se
dirige a un simple hecho material, pescar por ejemplo, pero -en ciertos casosla normajurdicalmputa a ese hecho material una consecuencia que no fue Mfin
inmediato'" del pescador -el cual, quizs haya querido nicamente distraerse-,
pero_ que se traduce ew una con secuencia j uridica. como es la adquisicin de
las piezas obtenidas (arts. 2343. 2524,2527. 2547, Cd. Civ.). (En frmula, la
vofuntad [VI va hacia un hecho [HJ y, agregada la norma (N], se imputa una
consecuencia [C] que no tuvo por qu ser querida: V---.H+N---tC). Este ltimo seria,
pues, el esquema correspondiente al acto de reconocimiento para la teora
indicada.
(2) La mayora (SALVAT, SPOTA, LLAMBAS, CAZEAUX) entiende con razn
que se trata de un acto jurdico, en el sentido que se acaba de expresar:
quien reconoce tiene un "fin inmediato" que es admitir la existencia de
)a obligacin preexistente, y someterse a las consecuencias jurdicas
derivadas de ella (conf. art. 719, Cd. Civ.). Como lo que caracteriza al
acto jurdico es un ~estar a Derecho" -segn la expresin de LLAN!BAS-,
es irrelevante que se le atribuya al reconocimiento un efecto ms
extenso que el concretamente querido: quien reconoce admite que est

SISTEMA ARGENTINO

75

obligado, pero su ~estar a Derecho" involucra que deje interrumpida la

prescripcin liberatoria (nm. 156), aunque esta interrupcin no haya
constituido su fin inmediato; basta con haber querido un efecto jurdico
para que haya un acto jurdico, que de rebote produce tambin efectos
jurdicos, no necesariamente queridos. pero congruentes con el querer
generador.
(3) Otro criterio (Busso. BORDA) entiende que el reconocimiento puede ser
tanto uno como lo otro. mero acto voluntario o acto jurdico, segn los casos.
Este punto de vista adolece del defecto de que, si el reconocimiento es una figura
nica. no puede ser y no ser (mero acto o acto jurdico, segn el caso), al mismo
tiempo.
151. Caracteres.- El reconocimiento presenta otros caracteres:
(l) Es unilateral (art. 946, Cd. Civ.). de manera que en su formacin

slo interviene la voluntad de quien lo realiza; de alli que se le atribuya

virtualidad cuando se lo efecta en un testamento, o en un acto
celebrado por el deudor con un tercero.
(2) Es declarativo. en el sentido que ya se ha expresado {nm. 148).
Coherentemente el artculo 723 del Cdigo Civil dispone que "si el acto de
reconocimiento agrava la prestacin original, o la modifica en perjuicio del
deudor, debe estarse simplemente al ttulo primordial, si no hubiese una nueva
y licita causa de deber". Asi, por ejemplo, si el deudor de 100 se reconoce deudor
de 150, en principio la eficacia del reconocimiento se limita a 100, a menos que
el saldo de 50 responda a una fuente distinta de la que correspondi a la
obligacin reconocida.
(3) Es irrevocable. tanto cuando se lo realiza por un acto entre vivos
como por un acto de ltima voluntad (arts. 720 y 947, Cd. Civ.).
Esto ltimo ha sido discutido. pero es compartible la doctrina mayoritaria
que lo afirma (MACHADO. LlAMBtAS, BORDA), pues si bien el articulo 3788 del
Cdigo Civil parece implicar la revocabilidad del reconocimiento testamentario,
lo cierto es qe el beneficiario puede -pese a la revocacin del testamentoprobar-que el testador le debia realmente (art. cit.) y. conforme al artculo 3789,
slo "si el testador manda pagar Jo que cree deber, y no debe, la disposicin se
tendn'l por no escrita~: si debe, y reconoce que debe, tal reconocimiento no puede
ser luego dejado sin virtualidad.
152. Reconocimiento expreso.- Conforme al articulo 722 del Cdigo
Civil ~el acto del reconocimiento (expreso) debe contener la causa de la
obligacin original, su importancia, y el tiempo en que fue contraida~.
Tal disposicin legal demuestra que el reconocimiento puede ser concebido
como acto jurdico, y como instrumento mediante el cual se le realiza; y el
articulo 722 transcripto se refiere a este ltimo sentido instrumental.
De all que, si el reconocimiento es llevado a cabo mediante un instrumento,
el Cdigo Civil requiera estas menciones:
( 1) La causa de la obligacin original. esto es. la fu en te de ella, trtese de un
contrato, de un hecho ilcito, etctera, a travs de lo cual se la individualiza.
(2) Su importancia o. mejor dicho, la prestacin debida. La importancia o
monto (lOO, 200 300) carece de sentido si no se la refiere concretamente a un
objeto (dar 100 vacas, hacer 200 mitqulnas, abstenerse 300 das).

76

IV. RECONOCIMIENTO

(3) ~fecha de la obligacin orl@nal, que adquiere trascendencia especial en

virtud del efecto interruptivo de la prescripcin propio del reconocimiento (nm.
156); en caso contrario, no se sabra si en realidad hubo interrupcin, porque
slo se puede in~etrumpir la prescripcin en curso. no la cumplida (nm. 156).

153.- Ahora bien, que sucede si el instrumento r:/or el cual se

reconoce una obligacin no contiene estas menciones? Cuando ellas
aparecen, el reconocimiento implica prueba completa de la obligacin
reconocida, pero.si faltan es posible igualmente adicionar otras demostraciones complementarias para producir esa prueba completa. As,
verbigracia, si se omite la indicacin de la fecha, pero se reconoce "una
deuda X proveniente de los daos sufridos en el naufragio del buque
N~, la demostracin del momento en que se produjo este suceso completar el efecto probatorio de tal reconocimiento.
De cualquier manera. cabe agregar. la causa-fin se presume con el alcance
que ya se ha visto (nm. 134) por la sola expedicin del instrumento a travs
del cual se formula un reconocimiento.

154. Reconocimiento tcito.- De acuerdo con el artculo 918 del

Cdigo Civil "la expresin tcita de la voluntad resulta de aquellos actos
por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la
voluntad'". El artculo 721 del Cdigo Civil admite esta forma de expre-.
sin de la voluntad, ejemplificando con los "pagos hechos por el deudor'",
aunque -en realidad y en trminos generales- "el reconocimiento
tcito resulta de todo hecho que implica la confesin de la existencia
del derecho del acreedorH {nota art. 3989).
As. el reconocimiento tcito puede surgir. entre otras situaciones, de las
siguientes:
- del pago, sea total o parcial. o aun de intereses (doc. art. 3958 y nota al
art. 3980) que, en tal caso, dejan reconocido el capital al que corresponden;
-de haber constituido garantas para asegurar el cumplimiento;
- del pedido de otorgamiento de un plazo para cumplir;
-del silencio ante el emplazamiento para contestar una demanda (art. 356.
inc. l , Cd. Proc.), no obstante que. en realidad, el reconocimiento procesal
versa sobre hechos y no sobre la relacin obligacional en s (nm. 158 item 3);
etctera.

155. Requisitos.- "El acto de reconocimiento de las obligaciones est

sujeto a todas las condiciones y formalidades de los actos jurdicos" {art.
719, Cd. Civ.).
Rige. en consecuencia. la teora general del acto jurdico. El sujeto que
reconoce debe ser capaz al momento de hacerlo (art. 1040 y doc. art. l 02 7, Cd.
Civ.). y expresar su voluntad cpn los requisitos internos de discernimiento,
intencin y libertad (arts. 900 y 913, Cd. Civ.); debe estar legitimado para obrar
(doc. art. 3965, Cd. Civ.). y si lo hace por representante. ste debe estar
investido de poderes especiales cuando el reconocimiento es de obligaciones
anteriores al apoderamiento (art. 1881, in c. 17. Cd. Civ.)." El objeto. esto es la
obligacin reconocida, debe existir (doc. art. 3789, Cd. Civ.), y la prestacin
ser licita (art. 953. Cd. Civ,), La causa-fin tambin debe existir y ser licita (nm.
138). y consiste en el caso en el propsito de admitir estar obligado; la causa-fin

SISTEMA ARGENTINO

77

del reconocimiento. cabe sealar, es asi distinta de la causa~ fin de la obligacin

reconocida.
Con relacin a la fomm de expresin de la vol untad ver nmero 152 y sigui en tes.
156. Efectos.- En nuestro rgimen los efectos del reconocimiento
son dos: sirve como prueba de la obligacin reconocida, e interrumpe
la prescripcin pendiente.
( 1} Prueba de la obligacin. Este efecto surge de la propia definicin
del artculo 718 del Cdigo CiviL
El reconocimiento no modifica la obligacin original: no agrava la situacin
del deudor si no existe Huna nueva y lcita causa de deber'" (art. 723). ni lo libera
aUnque el reconocimiento slo sea parcial. En este ltimo caso el acreedor puede
prevalerse de la obligacin en los trminos primitivos, ms amplios por hiptesis. a menos que promedie un modo extintivo del saldo (p. ej. renuncia parcial,
o ~novacin).
(2} Interrupcin de la prescripcin en curso. Este efecto surge del
artculo 3989 del Cdigo Civil.
Se ha discutido si el reconocimiento incide sobre la prescripcin cumplida.
cuestin que debe ser decidida negativamente. Por lo pronto porque la interrupcin de la prescripcin slo tiene sentido si el plazo respectivo no se ha cumplido
(ver art. 3998, Cd. Civ.) y, si ese plazo ya se ha agotado, slo subsiste la
obligacin como natural (nm. 912), de manera que el reconocimiento, que nada
agrega a la obligacin originaria, la admite slo como obligacin natural. La
solucin seria distinta -pero no por virtualidad del reconocimiento mismo, sino
por otras causas- si el deudor renunciara indudablemente a la prescripcin
ganada (art. 3965, Cd. Ctv.l, o realizara una novacin (conversin) por la cual
renaciera una obligacin civil ya prescripta [num. 1556).
157. Paralelo con otros sistemas.- De lo analizado en los numeros
147 y 148, y precedentemente, surge que el efecto comprobatorio del
sistema argentino lo diferencia del sistema francs, en el cual ese efecto
no se produce; y del alemn que, por la naturaleza abstracta del acto
de reconocimiento, lo desvincula de la obligacin originaria.
157 bis. El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993.- El artculo 1477
de este Proyecto prev que "el reconocimiento de una obligacin ]... ]
formulado unilateralmente hace presumir la existencia de una causa,
salvo prueba en contrario". Esto implica a la declaracin unilateral de
voluntad como fuente de obligaciones {nm. 1677).
De ese modo le asigna carcter de fuente de una obligacin, porque
quien reconoce queda obligado, unilateralmente, por el solo hecho del
reconocimiento: aqul no se limita a declarar que ya existe una obligacin -como sucede en el sistema vigente (nm. 151)- sino que
constituye una obligacin nueva. Y, naturalmente, se presume que ese
reconocimiento tiene causa {nm. 153).
158. Comparacin configuras afines.- El reconocimiento tiene semejanzas
y diferencias con algunas figuras:

78

IV. RECONOCIMIENTO

( 1) Con la confirmacin. La confirdncin expurga al acto de un vicio generador

de nulidad relativa (art. 1059. Cd. Civ.). en tanto el reconocimiento se refiere
aTa preextstenci. del vnculo obligacional.
Ahora bien: quien confirma. reconoce. porque se sujeta a la obligacin nacida
del acto confirmado; pero quien reconoce puede no confin:JI.ar (Mpor ejemplo
-expresa Lu.MBiAS-, un mayor de edad podra reconocer la existencia de una
obligacin contrada durante su minoridad sin confirmarla; y hasta podra hacer
un pago parcial. de ella, diciendo que no la confirma, con lo cual quedaria por
el saldo tmpafto una obligacin natural").
En cuanto a las vinculaciones de ambas figuras en razn de los efectos
recognoscitivos y confirmatorios de ciertos pagos, ver nmeros 303 y 304.
(2) Con la ratifi-cacin. La ratificacin implica que un sujeto. a cuyo nombre
ha.actuado un tercero que no tena su representacin, o cuyos poderes eran
insuficientes, admite esa actuacin con "el mismo efecto que la autorizacin
previa~ (art. 1162, Cd. Civ.; conf. arts. 1161, 1953 y sigs., Cd. Civ.J. Pero en
tanto quien reconoce admite sin ms que el estaba obligado, quien ratifica
acepta como suyo un acto representativo obrado por un tercero en funciones de
gestor de negocios (art. 1162 (n fine; conf. nota art. 1059); de all que la
ratificacin sea Msin perjuicio de los derechos que el mandante hubiese constituido a terceros en el tiempo intermedio entre el acto del mandatario y la
ratificacin~ (art. 1936. Cd. Civ.]. Ver nmero 168.
{3) Con la confesin. La confesin es un medio de prueba referido a hechos
personales o de conocimiento directo (arts. 404. 406, 411, Cd. Proc.). producicr'
eri juicio o'fuera de l (art. 425, Cd. cit.), por el cual se admiten hecos en
fwrjuicio de quien confiesa. Se diferencia del reconocimiento. por lo pronto.
W~Jrque la confesin versa sobre hechos, en tanto el reconocimiento se refiere a
1<1Jelacin jurdica en s: con los hechos confesados se puede tener por existente
la .relacin jurdica. pero la confesin no se hace para reconocerla. Ademas, al
reconocer un hecho se puede igualmente cuestionar la relacin jurdica: como
ha dicho COLMO. reconocer los servicios de un mdico no es reconocer debrselos.
1
(4) Con [a novacin; En la novacin se extingue una obligacin en razn del
naclmien to de otra nueva (art. 80 1, Cd. C iv., con f. nota al art. 1059), mi en tras
en el reconocimiento slo se admite que exista de antemano la obligacin reconocida. Por eso mismo, el mero reconocimiento deja intacta la obligacin originaria
(nm. 156).
No obstante, la novacin (nm. 1552) implica el reconocimiento de la obligacin
novada y, en ciertas circunstancias, junto al reconocimiento puede ser celebradauna novacin.
.(5) Con la renuncia. En la renuncia se hace desercin de un derecho,_ru tanto
quien reconoce no abdica de ningn derecho pues S<: limita a admitir que estaba
obligado desde antes. Aparte de ello la renuncia es revocable, a diferencia del
reconocimiento; y aqulla emana del acreedor y ste del deudor.
Sin embargo la renuncia y el reconocimiento son unilaterales y, en los
hechos, el reconocimiento significa perder la ventaja de prevalerse de la falta de
prueba o de una prescripcin en curso, pero en estos casos la intenci.p del
- sujeto -a diferencia de lo que ocurre en la renuncia- no es despojarse de un
derecho suyo, sino someterse al imperativo de algo que preexiste: su deuda
(nm. 1525).

S!STEMA ARGEN'frNO

79

(6) Con la transaccin. Tanto la transaccin (art. 836, Cd. Civ.) como el
reconocimiento, son declarativos, es decir, no constituyen derechos nuevos o
distintos. Pero quien transa, reconoce el derecho ajeno (art. cit.).
La diferencia, de cualquier manera, es nitida: la transaccin es bilateral (art.
832. Cd. Clv.) y el reconocimiento unilateral; y en la transaccin deben existir
'"concesiones recprocas", esto es, modificaciones de la relacin originaria, que
estan descartadas en el reconocimiento (nm. 1593).

SEGUNDA PARTE

EFECTOS

CAPTUW V

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL

A) NOCIONES PREVIAS

1.-

CONCEPTO

159. Qu son efectos.- Los efe<:;tos son consecuencias. Tales consecuencias surgen de la relacin obligacional y se proyectan: a) con
relacin al acreedor, en una serie de dispositivos tendientes a que
obtenga la satisfaccin del inters suyo que la sustenta: yb) con relacin
al deudor, como verdaderos derechos correlativos de su deber de
cumplir.
Desde que la obligacin es una relacin jurdica, sus efectos son,
pues, consecuencias de indole jurdica que derivan de ella.

160. Distingo con los efectos de los contratos.- En el nmero 93 se pu ni u a !iz

que el contrato crea obligaciones, de manera que su efecto es, precisamente,
crearlas. Y que las virtualdades que son consecuencia de la obligacin resultan
de ella misma, y no inmediatamente del contrato: por ejemplo, en el contrato de
compraventa se generan dos obligaciones de dar (la cosa por parte del vendedor,
el precio por parte del comprador), y los acreedores de una y de otra pueden
prevalerse de sus efectos, verbigracia, ejecutndolas: esta ejecucin, efecto de
la obligacin. deriva del contrato slo de una manera mediata.
VE:LE.Z SARSfJE:I..D, que tuvo clara idea de este distingo, sin embargo no logr
plasmar. pese a su intencin, una parle general de la obligacin independizada
por entero de su fuente fundamental. el contrato (nm. 79).
161. Desubicacin del artculo 504 del Cdigo CivU.- El artculo 503 del
Cdigo Civil sienta un principio de indudable aplicacin a toda clase de
obligaciones, cualquiera sea su fuente: ~Las obligaciones no producen efecto
sino entre acreedor y deudor, y sus sucesores a quienes se transmitiesen.. (nm.
164).

Pero. a rengln seguido, el artculo 504 prev que "si en la obligacin se

hubiere estipulado alguna ventaja en favor de un tercero, ste podr exigir el
( l59l

F"ERREYRA.

E. A .. Principales efectos de ta cotratacin c.>iL Buenos Al res, l 978.

V. EFECTOS

84

cumplimiento de la obligacin, si la hubiese aceptado y hcholo saber al obligado

antes de ser revocada". Esta norma est desubicada en un tratamiento de los
efectos de la obligacin en gener~O. pues se refiere concretamente a los contratos
a favor de terceros, esto es. a un tema propio de la Seccin 3 del Libro 11 del
_
Cdigo Civil.
El proyecto de Reformas al Cdigo Civil de la Cmara de Diputados de 1993
atiende a este ctiestionamiento, y traslada al artculo 504 como parte final del
artculo 1 195.
, 2.- TIEMPO DE PRODUCCIN

162. Efectos irrrnediatos y diferidos.- Los efectos de la obligacin

pueden operar desde su nacimiento mismo, o ser operativos slo ms
adelante.
Los efectos son inmediatos cuando las virtualidades de la relacin
obligacional no-estn sometidas a modalidad alguna que las demore,
pues la obligacin es pura y simple (doc. art. 527, Cd. Civ.).
Son diferidos si act.a un plazo inicial (plazo '"suspensivo" segn el
art. 566, Cd. Civ.) o una condicin suspensiva (art. 545), que postergan, aunque por razones distintas, la exigibilidad de la oblig~n
(nms. 926 y 964).
163. Efectos instantneos y permanentes.- Se denominan efectos
instantneos, o de ejecucin nica, a los que se agotan con una prestacin unitaria. As ocurre en la obligacin del vendedor de dar la--cosa
vendida, que la entrega de una sola vez.
Se les oponen los efectos permanentes o de duracin, que son los que
se prolongan en el tiempo. A su vez, la permanencia de los efecto~ puede
ser: (1) continuada, caso en el cual no hay solucin de continuidad en
la prestacin (p. ej. el deber de custodia del depositario debe ser
cumplido en todo momento); y (2) pe1idica, o de tracto sucesivo, en que
la ejecucin es distribuida o reiterada en el tiempo ,(p. ej. la obligacin
de pagar anualmente una renta vitalicia. art. 2070, Cd. Civ.).
3.- ENTRE QUINES SE PRODUCEN
a)

OponibiUdad e invocabilidad de los efectos

164. Carcter relativo.- El articulo 503 del Cdigo Civil -al cual
adecuan, en la regulacin general del acto juridico, el artculo 953, y
en la del contrato. los artculos 1195 y 1199- sienta una regla de
extrema obviedad: la relacin obligacional slo produce efecto entre las

GUTAL, J. L., Le pr(ncipe de l"effet relatif du contrat, Pars. 1981. TRIGO RE:PRESAS.
"La relatividad de los contratos y su oponibilidad a terceros'", en Estudios en.
homen.qe al doctor Guillermo A. Borda. Buenos AJres, 1985, pg. 344.

(164!

F.

PI.,

ENTRE QUIENES SE PRODUCEN

85

partes y sus sucesores, y no puede ser opuesta ni, mucho menos an,
perjudicar a terceros.
As los terceros -es decir quienes no son parte en la relacin jurdicare!>ultan ajenos a ella, y no son afectados por la obligacin. Inversamente, deben
abstenerse de perturbar el ejercicio de los derechos del acreedor (nms. 38 y
1930), no obstante lo cual estn facultados para impugnar los actos fraudulentos y los simulados, y para suplir la inaccin del deudor en cobrar sus propi~s
Crditos, casos en Jos cuales pueden inmiscuirse en una relacin jurdica ajena,
en defensa de sus propios derechos (nm. 746).

165. Oponibiltda.d de los efectos.- No obstante aquella regla, en

ciertas circunstancias algunos terceros tienen que admitir las virtualidades de una obligacin ajena.
En materia de obligaciones de dar, el Cdigo Civil (art. 592 y sigs.)
prev que el acreedor de la entrega, pese a ser tercero de otra obligacin
que haya contrado por su deudor con la relacin a la misma cosa, debe
respetar el mejor derecho del acreedor de esta ultima obligacin (num.
1024).
Por ejemplo. si D vende un piano a A y, por otra parte, tambin lo vende a
N. A-tercero respecto del convenio de D con N- de be respetar el mejor derecho
de N si ste ha recibido, de buena fe, laposesin del piano.

166. Invocabilidad de los efectos.- El artculo 1196 del Cdigo Civil

faculta a los acreedores para ejercer ~derechos y acciones de su deudor"
(num. 7 46), con lo cual. por medio de la accin subrogatoria, indirecta
u oblicua, ciertos terceros pueden prevalerse de una relacin obligacional vinculante de su deudor con otro deudor de ste.
Verbigracia, si D es deudor de A y, a su vez. N es deudor de D, A -tercero
en la relacin D-N- puede. sin embargo, accionar contra N por lo que este le
debe a D.
b) Incorporacin de terceros a relaciones obligacionales creadas

sin su intervencin
167. Contrato afavorde terceros. Estipulacin afavor de tercero.- El artculo
504 del Cdigo Civil preve la figura del contrato a favor de un tercero.

Este es un tercero con relacin al contrato, pero como la convencin ha sido

concebida a su favor. en determinadas circunstaneias se convierte en acreedor
de la obligacin nacida de dicho contrato. Para ello, conforme a la norma citada,
deben concurrir estos extremos: (l) el beneficiario debe aceptar la ventaja
estipulada a su favor, lo cual es obvio pues slo el puede juzgar acerca de su
conveniencia y no cabe que le sea impuesta (doc. art. 1792, Cd. Civ.); (2) debe
hacerlo saber al obligado, que es quien promete su comportamiento; y (3) todo
ello '"antes de ser revocada~ {conc. arts. 1150, 1154, 1555, Cd. Civ.). Ejemplificando: si N pacta con D que ste pintar la casa de T, para que T sea acreedor

{ 167) DAss8N, J., Contratos a. {a.vor de terceros, Buenos Al res, 1960. MARTN BERNAL, J.
M., La. eslipu!.a.cin a favor de t.ercero. Madrid, 1985. PAcHIONNI, G., Los contratos a. favor
de tercero, trad. F. J. Osset, Madrid, l948.

86

V. EFECTOS

de la prestacin de D, debe aceptarla y hacrselo saber antes de que N revoque

su decisin.
""
"La estipulacin a favor de terceros puede ser slo una clusula del contrato,
pero puede tambin ocupar ntegramen~ el acto bsico" (VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1979).

168. Contrato por tercero. Contrato a nombre de tercero sin tener representacin.- Los contratos por terceros involucran el fenmeno de la representacin. Hay representacin cuando un sujeto realiza un acto jurdico en
nombre-de otro, de manera que la actuacin de aqul (representante) compromete directamente a ste (representado). Y el representante no es parte en el
acto jurdico c:t:_eador de una relacin jurdica que celebra por cuenta de otro:
parte es el repi'esentado, como titular del derecho subjetivo involucrado por
dicho acto jurdico.
Para que el acto del representante (acto representativo) comprometa al
representado, debe haber un acto constitutivo de la representacin, que consiste
en la autorizacin, o poder de representacin suficiente, conferido al representante. Cuando faltan estos poderes, o no son bastantes, el supuesto representante se compromete personalmente, y el sindicado como dueo del negocio
es ajeno a aquel acto1 es decir, resulta un tercero (arts. 1161, 1 parte, 1931 y
sigs., Cd. Civ.).
1
Pero, igualmente, el representado puede prevalerse de lo .actuado por el
supuesto representante.'Para ello, debe ratificar lo obrado por ste (arJ:t>. 1161
in fine, 1935 y sigs.), aunque, lgicamente, esa ratificacin, que "equivale a1
mandato" (art. 1 936), se hace sin perjuicio de terceros (art. cit. in fine). De tal
manera quien ratifica -tercero con relacin al acto obrado en su nombre sin
que se contara con poderes bastantes al efecto- puede incorporarse a la
relacin jurdica creada sin su intervencin.
Si no hay tal ratificacin, quien se oblig prometiendo por otro sin tener su
representacin suficiente "debe satisfacer prdidas e intereses" (arts. 1163 y
1931 a 1934, Cd. Civ.).
168 bis. Promesa del hecho de un tercero.-Tambin cabe que en un contrato
se prometa el hecho de un tercero como, por ejemplo, si D promete a A que T le
vender determinado cuadro.
En tal situacin, es preciso determinar los alcances de dicha promesa, que
puede versar: a) sobre la simple aceptacin del tercero, caso en el que dicha
aceptacin exonera al prometiente, aunque el tercero no cumpla; o b) sobre la
efectiva ~ecucin de lo prometido por parte del tercero, situacin en la que el
incumplimiento de ste genera la responsabilidad del prometiente (arts. 1163 y
1177, Cd. Civ.).
Otra estipulacin posible es la clusula de buenos oficios (best elforts).
Mediante ella, el prometiente slo se obliga a gestionar determinados actos
ajenos, pero sin garantizar resultado alguno (obligacin de medios, nm. 1213).

B) EFECTOS CON RELACIONAL ACREEDOR

169. Concepto.- El acreedor est dotado de una serie de poderes que
son derivaciones, o efectos, de la relacin obligacional de la cual es
titular activo, todos los cuales llevan -directa o indirectamente, me-

EFECTOS CON RELACION AL ACREEDOR

87

diata o inmediatamente- a la satisfaccin del inters suyo que est

involucrado en la obligacin (nm. 90).
Tales efectos tienden a obtener que el acreedor se satisfaga en especie
(qute_ obtenga exactamente el objeto debido), o por equivalente (que se le
d en cambio algo de valor parejo con aqullo) y, en esos supuestos, se los
denomina principales. O tienden a proteger la integridad del patrimonio
del deudor en el cual, habida cuenta del carcter patrimonial que tienen
la prestacin y la indemnizacin, el acreedor va a satisfacer de una o de
otra manera su inters; en tal situacin se los denomina auxiliares, porque
coadyuvan ara virtualidad de los efectos principales.
l . - EFECTOS PRINCIPALES

170. En qu consisten.- Los efectos principales llevan a la satisfaccin del acreedor, en especie o por equivalente:

Cuando el acreedor se satisface en especie el efecto principal es

normal. Es lo que comnmente ocurre, por eso es lo normal o -como
tambin se lo califica- necesario, pues se da en todas las obligaciones
civiles (para las naturales, nm. 904).
Y cuando lo hace por equivalente, mediante la indemnizacin o
reparacin, el efecto es anormal -denominado tambin accidental o
subsidiario-; en los hechos slo por excepcin se acude a este modo
de satisfaccin del acreedor.
1 71. Efectos normales. -1\quellos efectos normales, a su vez, se dan en tres
niveles o posibilidades.
(1) Por lo general el deudor cumple de modo espontneo, esto es, adecundose al imperativo tico de acatar su deber respectivo, lo cual no tiene regulacin
legal concreta, pues, en realidad, el ordenamiento jurdico permanece en estado
latente cuando el deudor cumple sin precisar otro incentivo que el moral (nm.
324). El acreedor, de cualquier manera, como titular del crdito, se apropia de
lo que le es pagado; esto es suyo (nm. 295).
(2) O, en caso contrario, el acreedor puede "emplear los medios legales a fin
de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado" (art. 505, in c. 1 , Cd.
Civ.), expresin que la doctrina (LAFAILLE, Busso, LLAMBAS) corrige reemplazando
la expresin "se ha" por "est", con lo cual se abarcan ms precisamente todas
las obligaciones, y no slo las contractuales, como podra deducirse del empleo
de aquel modo verbal reflexivo. Esta es la que se denomina ejecucinforzada; y
(3) Todava el acreedor tiene derecho "para hacrselo procurar por otro a
costa del deudor" (art. 505, in c. 2, Cd. Civ.), aludindose as a la ejecucin por
otro o por un tercero.
Todo esto se ver en detalle en el captulo VII.
172. Efecto anormal.- El artculo 505, inciso 3 del Cdigo Civil da tambin
derecho al acreedor "para obtener del deudor las indemnizaciones correspon[1721 BOFFI BoGGERO, L. M., "Esquema de las consecuencias anormales de las obligaciones", en L.L., 142-871.

V. EFECTOS

88

diedtes"; este efecto. por oposicin a los anteriores que -de una manera u otra
llevan a la salisfaccin en especie- es denominado anormal, pues slo mediante
un equivalente de la prestacin debida e incumplida (la indemnizacin o
reparacin) se restablece el equilibrio en el patrimonio de aquel.
El anlisis pormenorizado del efecto anormal se efectuara~ el captulo V!! l.

2.-

EFECTOS AUXILIARES

173. Enunciado:- Los efectos auxiliares (o secundarios) tienden a mantener

la tncolumidad del patrimonio del deudor.
Abarcan:
(1) Las medidas precautorias o cautelares, que pueden ser solicitadas antes
o despus de dedutlaa la demanda judicial (art. 195, Cd. Proc.), y _cyya
finaljdad es "asegurar prvisionalmente el cumplimiento de la sentencia" que
se vaya a dictar ms adelante, y evitar que el acreedor sufra "un perjuicio
inminente o irreparable" (doc. art. 232, Cd. cit.); y
(2) Las acciones de inlegracin y deslinde del patrimonio que. respectivamente, tienden a recomponer un patrimonio desintegrado por un acto simulado
(accin de simulacin) o fraudulento (accin revocatoria). o a reemplazar al
deudor inactivo en la percepcin de SUS propios crediios '(accin subrogatQf+tL
indirecta u oblicua); o -en el caso del deslinde- a evitar que se confundan dos
patrimonios distintos, con desmedro de los acreedores de uno de sus titulares
(accin de separacin de patrimonios).
En el capitulo X sern analizados lodos estos resguardos del crdito como
activo pa irimon ial.
3.- CUADRO SINPTICO
174.- Lo dicho puede ser esquematizado

princj.pales

de la si!1:uiente manera:

cum pl! miento es pon tan e o

normales ejecucin forzada (arL 505--1 )
ejecucin por otro (art. 505-2)
anormales; indemnizacin (art. 505-3)

Efectos con
relacin
al acreedor

medidas precautorias (embargo,

inhibicin de bienes. etc.)
auxiliares

acciones de
integracin
y deslinde

accin de simulacin
accin revocatoria
accin subrogatoria
accin de separacin
de patrimonios

Il

EFECTOS CON RELACJON AL DEUDOR

89

C) EFECTOS CON RELACIONAL DEUDOR

175. Concepto.- El deudor tiene, no obstante su carcter pasivo en
la relacin obligacionaL ciertos derechos. Es lgico que se lo faculte a
cumplir, allanando los obstculos que encuentre para ello y que,
ulteriormente. se lo libere definitivamente de la deuda cumplida.
176. Enunciado.- Los derechos del deudor pueden ser sistematizados de la siguiente manera:
(1) Derechos previos al cumplimiento: est facultado para obtener la
recepcin o la cooperacin del acreedor.

Por ejemplo. si tiene que entregar un cargamento de hierro puede contar con
que el acreedor esta dispuesto a recibirlo en un depsito adecuado. La falla de
"cooperacin del acreedor puede derivar en la figura denominada mora del

acreedor (nm. 872):

(2) Derechos al tiempo de intentar cumplir: est facullldo para hacer
el pago por viajudiciaL o pago por consignacin (num. 878);
(3) Derechos al cumplir: el deudor que cumple efectivamente tiene
derecho a ~obtener la liberacin correspondiente" (art. 505 nfine, Cd.
Civ.J y, como derivacin de ello, a exigir el recibo, o instrumento en el
cual consta tal liberacin (nm. 285): y
(4) Derechos ulteriores al cumplimiento: el cumplimiento exacto da
derecho al deudor para 'repeler las acciones del acreedor, Jo que es

consecuencia de que, al haber cumplido. se liber de la deuda, la cual

se halla extinguida (art. 505 infine cit.).
Independientemente de ello, el deudor podra rechazar las acciones
del acreedor en otro supuesto de extrema evidencia: si la deuda "se
hallase extinguida o modificada por una causa legal", verbigracia, si
prescribi, y as qued limitada a su virtualidad de obligacin natural
(art. 515, inc. 2, Cd. Civ.) (nm. 912).

CAPTULO VI

CUMPLIMIENTO

A) PAGO

1.- CONCEPTO

177. Acepciones.- El sustantivo pago tiene diversas acepciones:

{l} Vulgarmente se entiende por pago el cumplimiento de las obliga~

ciones de dar dinero; esta misma es la acepcin del Cdigo Civil alemn
( 244);

(2) En sentido amplsimo, segun frmula de PAULO en el Digesto ( 1,

54, 46, 3), se entendi por pago cualquier modo de solutio, esto es, de
extincin de la obligacin aunque el acreedor no se satisficiera especi~
ficamente; y
(3) En nuestro Derecho, ~el pago es el cumplimiento de la prestacin
que hace el objeto de la obligacin, ya se trate de una obligacin de
hacer, ya de una obligacin de dar" (art. 725, Cd. Civ.}, ya de una
obligacin de no hacer (esto ltimo segn comprensin generalizada de
la doctrina).
No obstante este sentido tcnico estricto. la ley suele extender el concepto
de pago al de satisfaccin del acreedor. Para la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin (Fallos. 308:2018) el sustantivo pago admite dos significados: uno. ~el
estricto significado tcnico juridico que se desprende. entre otros. de los
artculos 725, 7 40, 7 47, 750 y concordantes del Cdigo Civil, como cumplimiento especfico, integral y oportuno de la obligacin''; y otro, el significado de mayor
laxitud en funcin del cual.pago equivale a ~la satisfaccin que puede obtener
el acreedor mediante la ejecucin forzada de la deudaH. En ese orden de ideas.
se reputa que, en caso de ejecucin forzada de la obligacin, la voluntad del
[1771 BORRELL SOLER, A. M .. Cump(n(ento. incumptnento y extlncin de !.as ob[ga.dones contractuales civiles, Barcelona, 1954. FERRERO CosTA, R., "El pago: disposiciones
generales". en Estudiosjurdicos en honor de los Profesores Carlos Femndez Sessareyo
Y Max Arias &hreiber Pezet. Lima. 1988. pg. 165. FuE'IO LANER!. F . Cumplimiento e
incumplfmiento de las obligaciones. Santiago, 1991. SALAs, A. E., "En torno al concepto de
pago", enJus. t. 7-!28 y en Obligaciones. contratos y otros ensayos, ed. homenaje, Buenos
Aires. 1982.

92

VL CUMPLIMIENTO

deudor ha sido prestada al ser contrada la obligacin, es decir, se parte de la

base de que en ese momento el deudor ha consentido en que, si l espontneamente no la cumpla. el Poder judicial la hiciera cumplir en su lugar (SALVAT,
LAFAlLLE). En igual lnea conceptual, el Cdigo Civil alude al pago que ha sido
hecho "voluntariamente" (art. 516), lo cual implica necesari1mente la posibilidad de que en algunos casos la satisfaccin del acreedor no derive de una
conducta voluntaria,_del deudor: contiene la frmula "exigir el pago" (arts. 705,
754, 1281. 1283, 1375 inc. 3. 2014. 2082, 2442): menciona a la ''demanda de
pago" (arts. 552, 646, 791 inc. 5Q, 1430), o al pago que ha sido "demandado"
(arts. 706, 1601 inc. 2Q, 2026 inc. 1 ): concede la posibilidad de e:dgir el
cumplimien\o (arts. 6Q5, 686, 1162, 1591), de demandar el cumplimiento (arts.
711, 1201, 1933, 194?t~-o de requerirlo (art. 1204), pedirlo (arts. 659. 3213). o
asegurarlo (arts. 652, 666, 1202).
En la nota al articulo 516 se lee que en la "expresin lo pagado se comprende
no slo la dacin o entrega de cualesquiera cosas", y que la "significacin jurdica
de pago en toda su extensin se advertir en el titulo que trata de los pagos".
Ntidamente. el artculo 3939 asigna a quien retiene una cosa ajena la facultad
de conservarla "hasta el pago de lo que le es debido por razn de esa misma
cosa", en tanto el articulo 3942 -no obstante esa exigencia de que haY.a.J.ln
pago--, cuando, a instancia de ''otros acreedores", se realiza la "ventajudiciar
de las cosas retenidas. considera extinguido el derecho de retencin {nm. 826)
en el momento en que el comprador en subasta entrega ~el precio al tenedor de
ellas, hasta la concurrencia de la suma por la que ste sea acreedor". Por qu?
La respuesta la brinda sin margen para dudas la parte final de la nota al articulo
3939: para desinteresar al retenedor, el "adquirente no podr obtener su entrega
sino satisfaciendo previamente al acreedor que la retiene". Lo cual demuestra
que el pago, al que alude el articulo 3939 como presupuesto inexorable para
que cese el derecho de retencin. es ni ms ni menos que la satisfc;,;:cin del
acreedor mediante la entrega del precio de la venta forzada. que el articulo 3942
asimila a dicho pago.
178. El pago como cumplmiento.- Segn se ha visto, en sentido

tcnico estricto,

p~go

es sinnimo de cumplimiento: pagar es cumplir.

La obligacin nace para ser cumplida, pues -recordando otra vez un

pensamiento de RADBRUCH- el crdito "lleva en s el germen de su propia muerte:

desaparece en el momento en que alcanza el cumplimiento de su fin". De all

que .. aunque el artculo 724 del Cdigo Civil trata al pago como un modo
extintivo, sobresale su efecto como cumplimiento. porque si bien a travs de.!
pago la obligacin se extingue, es el nico modo extintivo que satisface especficamente al acreedor, que obtiene asilo que se le debe {nm. 1470).
En el pago, pues, sobresale el tramo de la deuda y queda latente el
de la responsabilidad (nm. 22 y sigs.). El acreedor logra agotar su
expectativa a la prestacin (nm. 27), mediante el cumplimiento concreto y exacto del comportamiento debido por el deudor.
179. Elementos del pago.- El pago presenta estos elementos:
(1) Sujetos: quien paga o slvens, y quien recibe lo pagado o accipiens
(num. 83 y sigs.);
, (2) Objeto: aquello que se paga, mediante un acto positivo (dar o

hacer), o negativo (no hacer) (nm. 95):

93

PAGO

(3) Causa :fuente: ~la deuda anterior es el antecedente que determina

el pago" (Busso), lo cual surge del artculo 792 del Cdigo Civil, que da
lugar a la repeticin del "pago efectuado sin causa~ (num. 1770); y
(4) Causa :fin: "la extincin de la deuda es el objetivo a que se orienta,
en los pagos hechos espontneamente, la intencin del solvens" (Bus.
so); cuando se paga por error. fallando as la necesaria concordancia
entre la intencin y el obrar. el pago es tambin repetible (art. 784, Cd.
Civ.: mJ.m. 1792).
180. Medios para obtener el pago.- El pago debe ser obtenido por
medios lcitos, pues el Cdigo Civil da lugar a la repeticin del logrado
"por medios ilcitos" (art. 792).
Se involucran as el dolo-engao {art. 931, Cd. Civ.) y la fuerza e
intimidacin (art. 936 y sigs.). que no pueden ser empleados por el
acreedor para obtener que el deudor pague. En caso contrario el pago
es anulable (art. 1045, Cd. Civ.) y hay lugar a indemnizacin (art.
1056).

2.- NATURALEZA JURDICA

18 L Distintas teoras.- Se discrepa seriamente acerca de cul es la
naturaleza jurdica del pago. Para algunos es un mero acto lcito, para
otros un acto debido y, para la mayora, un acto jurdico, aunque
todava se discute si es unilateral o bilateral; existen, adems, posiciones dualistas que asignan al pago una u otra caracterstica, segn sea
la prestacin cumplida.
182. Mero acto lcito.- Segn vimos en el nmero 150, en el mero acto lcito
el sujeto no persigue un fnjuridico sino un simple resultado material. Es. entre
nosotros con relacin al pago, el criterio de SALAS.
Sin embargo tal caracterizacin no resulta adecuada, pues quien cumple una
obligacin "esta a Derecho" (ver nm. cit.), y asi rea!i?..a un acto jurdico. Ello
ocurre Inclusive en algunos ejemplos extremos, como el del personal del servicio
domstico: se dice que la empleada, al realizar las tareas de la casa. no tiene
intencin jurdica alguna; pero es el caso que pretende la contraprestacin, que
no trabaja porque s sino por un salario y. aun, por otras prestaciones secundarias (art. 1138, Cd. Civ.; art. 4~. dec.-ley 326/56), con lo cual persigue la
retribucin, y esto es jurdico. Tngase presente que, como lo hemos demostrado
(nm. 133), la finalidad del sujeto de un acto bilateral -como es el contrato de
empleo- debe ser apreciada coherentemente con la finalidad del otro y, por ello,
la prestacin de hacer de quien trabaja slo tiene sentido concreto en la medida
en que, a travs de ese trabajo. se cuenta con cobrar el sueldo.

183. Acto debido.- Es la postura de CARNELUTT! ~seguida entre nosotros por

quien distingue: actos permitidos o negocios jurdicos (actos jurdicos

en la terminologa del Cd. Civ.); actos prohibidos, o ilcitos; y actos impuestos.

GALLI-.

[ 18!] CATALA, N., La naturejuridfque du payement.

Paris, 1961.

94

VI. CUMPLIMIENTO

0 debidos, en los cuales el sujeto no es libre de obrar o no obrar, porque esta

constrenido a realizarlos.
No hay duda de que el pago es un a_cto_ Impuesto, un acto debido. Pero esa
explicacin no esclarece su naturaleza JUrtdica.
Por lo pronto no toma en cuenta el fenmeno intencional, propio del acto
jupdico: al tiempo de cumplir la prestacin, el sujeto decide libremente si va a
ol.)rar como debe, o si va a dejar de hacerlo. En el primer caso se sujeta a su
deber, porque quiere sujetarse; en el segundo, asume su responsabilidad por
_no cumplir.
Adems. hay actos doebidos que no son pagos (p. ej., deber del legatarto de
cumplir un cargo de vender un inmueble: esta venta es un acto debido, pero no
constituye un pago, art.'3774 y conc., Cd. Civ.).

184. Acto jurdico.-.,. De lo que se lleva expresado surge que la

naturalezajuridica asignable al pago stricto sensu es la de acto jurdico,
en los trminos del artculo 944 del Cdigo Civil. Su fin inmediato,
conforme a dicho precepto, es ~aniquilar derechos".

( l) Como acto jurdico es unilateral (conf. LAFAILLE, BORDA, LLAMBiAS),

pues en su formacin slo interviene la voluntad del solvens (art. 946,
Cd. Civ.). El accipiens se limita a cooperar en la recepcin del pago,
pero no integra el acto, tanto que el deudor puede Imponer esa recep
cin, unilateralJ.Jlente, por medio del pago por consignacin (num. 878).

(2) No es, pues. un acto jurdico bilateral y, menos aun, un contra:to, pues
falla el requisito de generar obligaciones propio de esta. figura. Por otra parte la
jurisprudencia ha descartado .sistematicamente que el pago sea un contrato
-especie de acto bilateral, artculo 1137 del Cdigo Civil- y no ha so!T'~tido su
prueba a las limitaciones que el articulo 1193 del Cdigo Civil prev para los
contratos.
185. Posiciones dualistas.- Segn ya sealamos. para algunos el pago
participa de una u otra caracterstica segn fuera la prestacin debida. Seri,
segn los casos, un mero acto lcito o un acto j uridico: un acto j uridico unilateral
(en las obligaciones de no hacer), o un acto jurdico bilateral (en las de dar y las
de hacer que requieren cooperacin del acreedor).
Pero desde que se entiende que el pago es una figura nica, no puede ser y
no ser al mismo tiempo, porque de otro modo se pasara por alto el principio
lgico de no-contradiccin (ver semejante argumento en el nm. 150).

186. El requisito del animus solvendi.- Como consecuencia de que

el pago en sentido estricto es ubicado en la categora de acto jurdico,
tiene un fin inmediato que es denominado animus solvendi, o intehcin
de cumplir.

Cuando una entrega de bienes carece de an.imus solven.di no hay un pago:

es lo que ocurre cuando el deudor paga bajo protesta (nm. 1802), caso en el
cual se reserva el derecho de discutir ulteriormente el derecho del acctpiens: o
cuando da bienes a embargo: etctera.
Cul es la situacin si el acreedor recibe del deudor Jo que ste le debe, sin
que el deudor haya tenido Intencin de pagar? Es cierto que no hay un pago,
'{)or carencia de e~:nimus solvendi, pero la obligacin igualmente se extingue: el
acreedor se satisface, obtiene su finalidad (nm. 1633). Y, en todo caso, si el
deudor pretende la devolucin de lo que dio sin animus solvendi, el acreedor

SUJETOS DEL PAGO

95

puede sostener que ese crdito por devolucin se ha neutralizado, por campen~
sacin, con el crdito que l tiene contra el deudor por cumplimiento de su deuda
(nm. 1476).

B) SUJETOS DEL PAGO

l . - LEGITIMACIN ACTIVA
a) El deudor

187. Distintos supuestos.- El deudor (sujeto pasivo en la relacin

jurdica obligacional) es sujeto activo del pago, pues es quien debe
~realizarlo. Pero, ademas del deudor. pueden pagar otros sujetos (art.
726, Cd. Civ.): los terceros interesados y los terceros no interesados;
de todos stos, el deudor y los terceros interesados no slo pueden
pagar, sino que tienen ademas derecho de pagar, pues estan investidos
dejus solvendi (nms. sigs.).
Cabe sealar aqu, por razones de pureza conceptual. que slo hay pago
strict"o sen.su cuando el deudor realiza espontneamente el comportamiento
debido, o un tercero lo hace obrando por cuenta del deudor; en esos casos
resulta realizada la prestacin. (nms. 91 , 94 y 177). Cuando un tercero. obrando
por su cuenta, satisface al acreedor, el crdito de ste se extingue, pero no por
pago sino ~en realidad~ por otro modo extintivo del crdito: la obtencin de la
finalidad (nm. 1633). La expresin pago por tercero es, por consiguiente, slo
uiTif1t'Lanera cmoda y sinttica de denominar, en tales casos, dicho mecanismo.
188.~ Se dan, con relacin al deudor, estas distintas situaciones:
( 1) si el deudor es singular, no existe dificultad alguna, pues el debe pagar:
(2) si hay pluralidad de deudores. le corresponde hacer el pago a cada uno
de ellos si la obligacin es de solidaridad pasiva {nm. 1290), o de objeto
indivisible (nm. 1247); en cambio la deuda se fracciona entre los varios
deudores si el objeto es divisible (loe. cit.);
(3) si el deudor singular muere, la deuda se fracciona entre sus herederos
(arts. 503, 1195, 3417, 3498. Cd. Civ.) siempre que la prestacin sea divisible;
(4) el deudor puede pagar por medio de un representante, salvo que el
acreedor tenga inters legtimo en que el cumplimiento lo realice personalmente
el deudor (art. 730. Cd. Civ.);
(5) si la deuda se ha transmitido, el nuevo deudor toma la situacin jurdica
del anterior (nm. 1430).

189. Capacidad para pagar.- En el anlisis de esta cuestin se

deben formular los siguientes distingos:
(1) Capacidad de hecho. El artculo 726 del Cdigo Civil (conf. su
nota) contiene la exigencia de que el deudor sea capaz de hecho.

Sin embargo, la incapacidad no obsta a que el pago lo realice su representante necesario (doc. arts. 56, 62 y conc .. Cd. Civ.) y, todava, algunos
incapaces, habilitados para la realizacin de ciertos actos, pueden pagar por s
mismos: por ejemplo, el menor que trabaja puede pagar mediante la ejecuc1on
de su trabajo (arts. 280 y 283, Cd. Civ.; art. 34, ley 20. 744).

96

VL CUMPLIMIENTO

Por otra parte, el artculo 1897 del Cdigo Civil admite que se otorgue
mandato a favor de un incapaz. De alli que el deudor capaz puede asentir a que
pague por l un incapaz (nm. 198).
(2) Capacidad de Derecho. Est exigida genericamentt para los actos
jurdicos por el artculo 1040 del Cdigo Civil.
(3) Legitimacin respecto del objeto. Se predica de un sujeto que est
legitimado respecto de cierto objeto cuando puede actuar con relacin
a ste. Quien paga debe estar legitimado en ese sentido: si debe
transferir la propiedad dt_una cosa es preciso que "sea propietario de
ella" (art. 738, Cd. Civ.; nm. 254 y sigs.); si se trata de bienes
gananciales registrabls slo puede pftgar el cnyuge que cuenta con la
necesaria autorizacin del otro cnyuge o deljuez (art. 1277, Cd. Civ.):
etctera.
190. Efectos del pago hecho por un incapaz ..!_ Cuando paga un incapaz de
hecho el acto obrado es nulo (arts. 1041 y 1042. Cd. Civ.), de nulidad relativa
en razn de que el inters primordialmente comprometido es particular.~
nulidad, empero. no podria ser planteada por el accipiens capaz (art. l 049, Cd.
Civ.).
Como consecuencia de la nulidad. el acreedor debe restituir lo que recibi
en virtud del pago invlido (doc. arts. 1050 y 1052, Cd. Civ.). Pero. sin embargo,
si el incapaz que pag fue el deudor. se produce una neutralizacin de la accin
de ste contra el acreedor por restitucin. y de la accin del acreedor contra l
por cobro de lo que se le debe; se trata de un supuesto de neutralizacin por
compensacin legal (nm. 1478), y se evita as que el deudor recuper~ lo que
pag, pero deba enseguida volver a pagarlo al acreedor, claro est, supliendo
ahora su incapacidad con la intervencin del representante que, por hiptesis,
haba sido omitida en el pago nulo.
b) Terceros tnteresados

191. Concepto.- Segn la definicin de LLAMBAS -quien perfecciona

otros intentos caracterizadores- ~tercero interesado es quien, no siendo deudor, puede sufrir un menoscabo en un derecho propio si no paga
la deuda". Es decir: se trata de un tercero, porque no es deudor, pero
est interesado en el cumplimiento porque, s no se cumple, es pasible
de sufrir un perjuicio. Por ello -como sabemos- tiene derecho de
pagar.
192. Casos.- Hay varios supuestos de terceros en dicha situacin.
Es el caso del tercer poseedor del inmueble hipotecado que, no siendo
deudor, puede sufrir "la venta del inmueble" {arts. 3165 y 3172, Cd.
Civ.); el del extrao constituyente de hipoteca o prenda sobre una cosa
propia (arts. 3121. 3221, 518, Cd. Civ.); el de otro acreedor que paga
a quien ejecuta al deudor, para evitar que esa ejecucin, por intempestiva, sea perjudicial para l (doc. art. 768, inc. 12, Cd. Civ.), etctera.

'

[1911 CoLOMBRES GARMENDIA. 1.. El pago por tercero.

C., El cumplimiento por el tercero. Buenos AJres. 1973.

Buenos AJres,

1971.

PAL-MERO.

J.

SUJETOS DEL PAGO

97

193. Manifestaciones del jus solvendi del tercero [nteresado.- El

tercero interesado tiene derecho de pagar, o jus solvendi. Este derecho
le permite vencer -a oposicin al pago que intente, formulada por el
deudor, por el acreedor, o por ambos a la vez.
(1) Oposicin del deudor. El articulo 728 del Cdigo Civil autoriza el
pago contra la voluntad del deudor, quien no se puede oponer eficazmente a esa pretensin del tercero interesado.
Por ejemplo, el deudor actuaria abusivamente si interfiriera en la facultad
de pagar que tiene el dueo.de la cosa hipotecada en garanta de esa deuda que,
de no hacerlo. sufrira la ejecucin del inmueble.
(2) Oposicin del acreedor. El articulo 729 del Cdigo Civil establece
el deber del acreedor de "aceptar el pago hecho por un tercero", salvo
que tenga inters legitimo en que cumpla el propio obligado (doc. art.
730).
El tercero interesado puede remover la oposicin ilegitima del acreedor
mediante el pago por consignacin (nm. 879).
(3) Oposicin conjunta del deudor y el acreedor. Superando la doctrina
antigua (SEGOVIA, COLMO, LAFAILLE}. el criterio moderno (BUSSO, BORDA,
LLAMBiAS) admite el pago por tercero aunque se opongan ambos sujetos
de la relacin obligatoria.
Las razones que abonan esta solucin son evidentes: por lo pronto. de otro
modo se favorecera la confabulacin de las partes en perjuicio del tercero; y
desde que las oposiciones aisladas del deudor o del acreedor son estriles, la
suma de esas ctos ausencias de derecho -como resume LLAMBAS- no puede
engendrar derecho".
e) Terceros no interesados

194. Concepto.- De lo expresado en el nmero 191 se infiere, por

oposicin. el concepto de tercero no interesado: es quien no sufre
menoscabo alguno si la deuda no es pagada.
195. Carencia de jus solvendi.- El tercero no interesado puede
pagar, pero carece del derecho de pagar o jus solvend (arg. art. 726.
Cd. Civ.). de manera que no puede imponer la recepcin del pago que
pretenda realizar. Esto se explica por el carcter relativo de la relacin
jurdica obligacional, frente a la cual los terceros -en principio- deben
abstenerse de toda intromisin (nm. 164).
Consiguientemente el tercero no interesado slo puede pagar efectivamente
si lo admite el acreedor pero, ante su negativa. le est impedida la va del pago
por consignacin.
d) Efectos del pago por terceros

196. Principio.- Se ver mas adelante (nm. 295 y sigs.) que el pago
extingue el crditoy libera al deudor. Sin embargo, cuando paga un
tercero, sea o no interesado. esos efectos -no obstante que el artculo
727 del Cdigo Civil induce a lo contrario- se reducen a la extincin

VI. CUMPLIMIENTO

98

del crdito, pues el acreedor cobra, pero no se produce la liberacin del

deudor, que contina obligado hacia el solvens.
197. Relaciones del tercero con el deudor.~ Los der'chos del tercero
que pag respecto del deudor son distintos segn haya obrado ~con
asentimiento del deudor" (art. 727, Cd. Civ.), "ignorndolo ste" {art.
cit.}, o "contra la voluntad del deudor" (art. 728}.

198.- (1) Pago con gsentimiento del deudor. En este supuesto,

conforme al artculo 727 del Cdigo Civil, el tercero solvens "puede pedir

al deudor el valor de lo que hubiese dado en pago".

La situacin de ese tercero, cuando el deudor asiente a su actuacin, es la
de un mandatario (conf. nota al art. 727}':- si lo envi a pagar, es un caso de
mandato expreso (art. 1869, Cd. Civ.) y, si guard silencio, o no impidi,
pudiendo hacerlo, la actuacin del tercero. se da un supuesto de mandato tcito
(art. 1874, Cd. Civ.). El tercero, como mandatario, tiene derecho a recuperar
lo que invirti en la ejecucin del mandato (arts. 1948 y 1949), en los inte~s
desde la fecha en que efectu el desembolso {art. 1950, Cd. Cv.).
Pero, por otro lado, tiene a su favor la subrogacin legal (art. 768,
inc. 3 2 , Cd. Civ.). mediante la cual se le traspasan "todos los derechos,
acciones y garaJ]tas del antiguo acreedor'" (art. 771, Cd. Civ.), "hasta
la concurrencia de la suma que el ha desembolsado realmente". (art. cit.,
inc. JI!).
199.- En sntesis. En este caso de pago por tercero con asentimiento
del deudor. el tercero solvens puede elegir la accin de mandato, o la
subrogacin legal. Cul ser el criterio para decidirse por una u otra?
Depende de las circunstancias: si quiere prevalerse de las garantas del
crditoJlue pag, le conviene la subrogacin (conf. art. 771, Cd. Civ.);
si quiere cobrar intereses, y el crdito pagado no los llevaba. le conviene
ejercer la accin de mandato {conf. art. 1950, Cd. Civ.); si la deuda que
pag fuera nula o estuviese prescripta, la subrogacin no le permitira
cobrarle al deudor {conf. art. 771, Cd. Civ.), pero s podra percibir su
inversin por las acciones emergentes del mandato (art. 1949, Cd.
Civ.); etctera.
200.~ {2) Pago en ignorancia del deudor. En tal situacin se configura una gestin de negocios {conf. nota al art. 727, Cd. Civ.), porque
el tercero se ha encargado sin mandato "de la gestin de un negocio que
directa o indirectamente se refiere al patrimonio de otro" (art. 12288,
~Cd. Civ.).
El tercero. como gestor, tiene derecho al reembolso de ~los gastos que la
gestin le hubiese ocasionado, con los intereses desde el da que los hizo" (art.
2298. Cd. Civ.), pero siempre que haya conducido tilmente la gestin pues,
en caso contrario, el deudor de la relacin obligaconal madre "slo responder
de los gastos y deudas hasta la concurrencia de las ventajas que obtuvo al fin
del negocioH (art. 2301, Cd. Civ.).
Es decir: a diferencia del mandatario, el gestor de negocios slo
recupera lo que invirti utilmente. De all que si la deuda pagada por l

SUJETOS DEL PAGO

99

fuese nula, o estuviera prescripta, careceria de todo derecho a obtener

el reembolso de su inversin, por haber sido intil -para el deudorla gestin hecha (comp. con nm. anterior). El artculo 2035 del Cdigo
Civil constituye una aplicacin de ello en materia de fianza.
El tercero que paga en ignorancia del deudor tiene adems a su favor
la subrogacin legal (art. 768, inc. 3", Cd. Civ.). Tambin en este
lsupuesto la eleccin de uno u otro medio depende de las circunstancias.
201.- (3) Pago contra la voluntad del deudor. Cualquier tercero
puede pagar contra la voluntad del deudor con tal de que el acreedor lo
acepte (doc. art. 505, inc. 2 2 , Cd. Civ.) y, si es tercero interesado, tiene
derecho a imponer al acreedor la recepcin del pago.
En tal caso slo podr "c.Qbrcrr del deudor aquello en que le hubiese
sido til el pago" {art. 728, Cd. Civ.). esto es, dispondr de la accin
in rem verso, "que se concede a todo aquel que emplea su dinero o sus
valores en utilidad de las cosas de un tercero" {nota al art. cit.).
Los derechos del tercero que paga contra la voluntad del deudor son, pues,
menguados; debe probar la utilidad de su inversin, y slo puede pretender
aquello en que se hubiera enriquecido el deudor mediante el pago, pero carece
de subrogacin en los derechos del acreedor acdptens. Tal es el principio. No
obstante .. si el solvens es tercero interesado, el COtligo Civlle otorga subrogacin
legal en los derechos del acreedor, conforme a los incisos P, 2~. 4g y 5~ del
artculo 768 (nm. 1414).

202.- {4) Sinopsis. Lo expresado puede ser resumido de la siguiente

manera:
- Pago por un tercero con asentimiento del deudor: dispone de la
accin de mandato y de subrogacin legal en los derechos del acreedor;
-Pago por un tercero en ignorancia del deudor: dispone de la accin
de gestin de negocios y de subrogacin legal en los derechos del
acreedor; y
- Pago por un tercero contra la voluntad del deudor: dispone slo
de la accin de enriquecimiento, y carece de subrogacin legaL
203.- {5) Caso de pago anticipado. Conforme al artculo 727 del
Cdigo Civil el tercero que "hubiese hecho el pago antes del vencimiento
de la deuda, slo tendr derecho a ser reembolsado desde el dia del
vencimiento".
Esta solucin comprende, literalmente. todos los casos de pago por tercero.
Pero si bien se explica fcilmente cuando no ha habido asentimiento del deudor
y, aun, si el tercero ha actuado en virtud de un mandato tcito. es inadmisible
cuando el deudor le dio mandato expreso al tercero para que pagara anticipal:lamente (BORDA. LLAMBiAS): el tercero que por mandato expreso del deudor pag
una deuda que no estaba vencida no tiene por qu esperar a su vencimiento
para ejercer las acciones contra aqul, porque el apuro del deudor en pagar por
apoderado una deuda inexigible no es compatible con la demora en reembolsarle
al solvens mandatario lo que invirti para pagar.

lOO

VI. CUMPUMIENTO

204. Relaciones del tercero con el acreedor.- El acreedor no tien

derecho a oponerse al pago por un tercero (a.Pt. 729, Cd. Civ.), salvo
en la situacin prevista por el artculo 730, esto es, cuando tiene
"inters en que sea ejecutado por el propio deud9r".
Pero, claro est, siempre que el solvens acte como tercero, y no se arrogue
facultades privativas del deydor: es lo que se ha resuelto. en materia de
locaciones urbanas, cuando {m tercero -el ocupante sin titulo del inmueblepretende, mediante el pago de lps alquileres debidos por el inquilino, impedir el
desalojo por falta de pago {Cm. Nac. Paz -hoy Civil-, en pleno, 30-X-59, L.L.,
97-592).
'
Si el tercero paga a conciencia de ser terc"ro y no deudor. su pago es definitivo
y por tal irrepetible. Inversamente cabe la repeticin si, por error, se consider
deudor y pag creyendo estar sometido al deber juridico de hacerlo (art. 784 y
arg. art. 791. inc. 6~. Cd. Civ.).
La repeticin del pago hecho por un tercero tambin procede cuando resulta
efectuado sin causa, porque lo realiz "en consideracin de una causa exist~
(al tiempo de pagar) pero que ha dejado de existir" (art. 793, Cd. Civ.). Si, por
ejemplo, T le paga a A una deuda de D. y no le comunica a ste que pag, puede
suceder que D vuelva a pagar la deuda a A. En tal caso, T slo tiene accin
contra A por devolucin de su pago, pero carece de accin contra D. Esta
solucin, que es corriente en la doctrina (MACHADO, Busso. BoRDA, LLAMBlAs), y
que tiene argumento' de sostn en el artculo 2033 del Cdigo Civil, se funda en
que el tercero {T) actu negligentemente al omitir darle aviso al deudor y, si
pudiera accionar contra el deudor (D) ste, a su vez. para resarcirse tendra que
accionar contra el aprovechado acreedor (Al y soportar su eventual inf')\vencia
cuando. por hiptesis, es inocente. desde que T no le hizo saber que babia
pagado la deuda. El pago hecho por T, que tenia causa en satisfacer la deuda
de D. ha dejado de tenerla desde que el mismo O la pag a A. y por eso es
repetible.

205. i?}?laciones del deudor con el acreedor.- Con el pago por tercero
el acreedor se satisface, aunque el deudor no queda liberado pues debe
soportar'las acciones de ese tercero.
Pero los efeclos accesorios del pago (reconocimiento. confirmacin, consolidacin e interpretacin de la obligacin, nm. 302) no se producen, porque todos
ellos presuponen que quien ha pagado es el propio deudor (conf. doc. arts. 721,
1063. Cd. Civ.; 218, inc. 4 2 Cd. Com .. en cuanto aluden al "deudor", a la
~ejecucin voluntaria" y a "los contrayentes'', respectivamente).

2.- DEBERES DEL SOL'/ENS

/

206.- Quien paga esta sometido al cumplimiento de ciertos deberes:

(1) Buenafe. El cumplimiento, o pago, que hace el deudor, debe ser
de buena fe, o sea segn lo que verosmilmente se entendi, o pudo
entenderse, obrando con cuidado y previsin (doc. art. 1198, 1 parte.
Cd. Civ.; nm. 360 bis). Tambin debe obrar de buena fe.con relacin
a sus demas acreedores; en caso contrario procede la revocacin del
'pago (art. 737, Cd. Civ.; arts. 122 y 123, ley 19.551; nm. 258). Los
dems deberes son emanacin de ste.

LEG!T!MAC!ON PASIVA

IOI

(2) Prudencia. El deber del deudor de actuar prudentemente encuentra sostn en diversos preceptos: si el derecho del acreedor es dudoso
y concurren otras personas a exigir el pago, debe consignar (art. 757,
inc. 4); si por imprudencia grave le paga al acreedor un crdito que
ste haba cedido, aunque no haya sido notificado de la cesin, ~
responsable de esa imprudencia (art. 1462, Cd. Civ.); el banco girado
debe abstenerse de pagar el cheque que se le presenta al cobro con firma
visiblemente falsificada (art. 35, in c. 1, ley 24.452); etctera.
(3) Comunicacin. En Ciertas situaciones el deudor debe comunicar
al acreedor algunas circunstancias relativas a la obligacin; por ejemplo
el inquilino (art. 1530, Cd. Civ.) y el depositario (art. 2204) deben hacer
saber al locador y al depostante -respectivamente- las novedades
relevantes respecto de la cosa; el asegurado debe comunicar al asegurador los hechos que importen agravacin del riesgo asegurado (art. 37
y sigs., ley 17.418}; etctera.
(4) Deberes complementarios. Como sabemos, el deudor est obligado
por todo lo que, verosmilmente, estuvo comprendido en su deuda (doc.
art. 1198, 1 parte, Cd. Civ.). Es clsico el siguiente ejemplo: el
vendedor de un caballo debe cuidarlo y darle alimentos, no someterlo
a peligros, etctera, antes de la entrega (conf. doc. art. 576, Cd. Civ.,
referido a "las diligencias necesarias para la entrega de la cosa~).
3.-

LEGITIMACIN PASIVA

a) El acreedor

207. Distintos supuestos.- El acreedor (sujeto activo en la relacin

jurdica obligacional) es sujeto pasivo del pago, pues es quien debe
recibirlo. Pero, adems, del acreedor, pueden recibir el pago otros
sujetos: su representante y los terceros habilitados (sobre el pago en
-caso de embargo del crdito, n.m. 257).
Se dan, con relacin al acreedor, estas distintas situaciones que son paralelas. pero inversas. a las vistas en el nmero 188 con respecto al deudor:
(l) si el acreedor es singular, no existe dificultad alguna pues debe pagrsele
a el (art. 73L inc. 12, Cd. Civ.);
(2) si hay pluralidad de acreedores, puede recibir el pago cualquiera de ellos
si la obligacin es de solidaridad activa o de objeto indivisible (art. 731 , inc. 2 ;
nms. 1246 y 1290 y sigs.), siempre que ~el deudor no estuviese demandado
por alguno de ellos~ (art. cit.); en cambio el crdito se fracciona entre los varios
acreedores si la prestacin es divisible (art. 731. inc. 3);
(3) si el acreedor singular muere, el crdito se fracciona entre sus herederos
(art. 731. tnc. 4 2 , eones. arts. 503, 1195,3417, 3486.3488. Cd. Civ.) siempre
que la prestacin sea divisible (conc. art. 3485, Cd. Civ.):
(4) el acreedor puede cobrar por medio de un representante (nm. 210 y
sigs.);
(5) si el crdito ha sido transmitido, el nuevo acreedor toma la situacin
jurdica del anterior (en caso de cesin o de subrogacin, art. 731, inc. 5; nms.
1376 y 1408 y sigs.: y de legado de credito, art. 3786, Cd. Civ.).

VL CUMPUMIENTO

102

208. Capacidad para recibir pagos.- Cor!!sponde distinguir las

siguientes situaciones:
{1) Capacidad de hecho. El acreedor debe ser capaz de hecho (art.
739, Cd. Civ.), con aptitud para administrar sus bienes (art. 734), al

tiempo de recibir el pago (art:-735; conc. art. 2214).

Tienen. pues. ineptitud para !ecibir pagos los Incapaces de hecho con
incapacidad absoluta (art. 54, Cd. Civ.), los quebrados (art. 95, inc. 5. ley
19.551), los concursados en ciertas circunstancias (art. 17, ley cit.), los inhabi~
litados en cuanto el pago exceda los actos de.,administracin (art. 152 bis. Cd.
Civ.), etctera.
Ante la incapacidad del acreedor, el deudor est habilitado para consigr1ar
(art. 757, inc. 2, Cd. Civ.).
/
No obstante la regla expresada. el Cdigo admite la eficacia del mandato
conferido a un incapaz ~respecto de terceros con los cuales ste hubiese
contratado" (art. 1897). De all que, como excepcin, sea vlido el pago si el
accipiens incapaz es representante voluntario del acreedor (nm. 211).
(2) Capacidad de Derecho. La exige genricamente para los actps

juridicos el artculo 1040 del Cdigo CiviL As, por ejemplo, uiiJez no
podria recibir vlidamente la cosa que hubiera comprado, si con relacin a ella hubiese habido un litigio ante el tribunal a su cargo (art.
1361, inc. 6 2 , Cd. Civ.).
209. Efectos del pago hecho a un incapaz.- Tambin en esto corresponde
formular distinciones:
(1) La regla es que el pago hecho al acreedor incapaz es nulo (arts. 1041 y
1042, Cd. Civ.), de nulidad relativa. habida cuenta del inters primordialmente
privado colrometldo en la sancin de Invalidez. La nulidad no podra ser
aducida por 1 solvens capaz (art. 1049, Cd. Civ.).
(2) Sin e bargo tal pago, en ciertas circunstancias, resulta eficaz:
L- Pbr lo pronto, en cuanto se hubiese convertido en su utilidad" (art. 734.
Cd. Civ.). En este caso, no obstante la invalidez del pago, le ha resultado
provechoso, por ejemplo si el incapaz destin el dinero recibido a alimentarse.
Y si el deudor prueba la utilidad en que ha redundado lo entregado por el al
incapaz. hasta esa medida el pago es liberatorio.
ll.- El pago es tambin vlido si concurren estas dos circunstancias: si el
acreedor era capaz al nacer la obligacin y se incapacit ulteriormente: y si el
deudor ignoraba esta prdida de capacidad (doc. art. 735, Cd. Civ.). Es decir,
la incapacidad ha de ser sobreviniente, y el solvens actuar de buena fe. como
ocurriria si hubiese contratado con un cuerdo, que luego perdi la razn, sin l
saberlo.
b) Representantes del acreedor

21 O. Distintos casos.- Conforme al arti~ulo 731, inciso 1Q del Cdigo

Civil, el pago debe ser hecho al representante del acreedor "constituido para
recibir el pago". asi como cuando este "no tuviese la libre administracin
de sus bienes". Sobre representacin en general, ver nq1ero 168.
1209]

LAVROBA LACASA,

M. E., El pago al acreedor incapaz, Madrid, 1990.

LEGITIMACION f'ASIVA

103

211. Representantes voluntarios.- En la representacin voluntaria

hay un acto constitutivo de la representacin, esto es un acto voluntario
que asigna la facultad de actuar en nombre de otro.
Ello ocurre en diversas hiptesis:
(1) si el acreedor confiri mandato (art. 1869. Cd. Civ.), expreso o tcito
{arts. 1873 y 1874):
(2) si cobr un factor o gerente (art. 133 y sigs., Cd. Com.), o un dependiente
(arL 147 y sigs., Cd. Com.), de un establecimiento comercial; etctera.
Es de advertir que, en los hechos. una enorme proporcin de pagos se hacen
al representante del acreedor: .basta pensar que. en cualquier establecimiento
comercial de cierta importancia, los dependientes (el cajero, el vendedor) actan
en representacin del dueo del negocio, y "'se reputan autorizados para cobrar
el precio de las ventas que verifiquen, y sus recibos son vlidos expidindolos a
nombre de sus principales" (art. 151, l parte, Cd. Com.); tales recibos son
extendidos al pie de la factura lo boleta en el lenguaje corriente), conforme al
artculo 474 del Cdigo de Comercio.
212. Representantes legales.- La representacin por ministerio de
la ley es independiente de todo acto voluntario constitutivo de la representacin.
Se da en varios supuestos:
(1) con relacin a los incapaces (arts. 56. 57 y 62. Cd. Civ.}; el caso es distinto
de la asistencia, en la cual el curador no reemplaza al sujeto impedido de obrar
por s. sino que acta junto al inhabilitado (art. 152 bis, Cd. Civ., aplicable en
cuanto los pagos excedan los actos de administracin);
(2) en la representacin judicial que ejerce el oficial de justicia. o el administrador judicial, quienes estn autorizados para recibir pagos vinculados con la
funcin que ejercen (doc. arts. 531, inc. P y 222 y sigs .. Cd. Proc.);
(3) cuando actan "'representantes legalesH de la persona jurdica, en los
trminos del artculo 36 del Cdigo Civil (no obstante que, en pureza tcnica, la
funcin de ellos es la de rganos de accin externa, y no la de representantes
en sentido estricto); etctera.
e) Terceros habilitados para recibir el pago
213. Casos.- Son terceros habilitados aquellos a quienes el deudor
puede hacerles el pago, liberndose de la deuda, aunque no resulte
extinguido el crdito. Aqu tambin -aunque en sentido inverso al del
pago por terceros, ver nmero 191 y siguientes- se desdoblan los
efectos principales del pago.
Los terceros habilitados para recibir el pago son: el tercero indicado,
el tenedor de un ttulo al portador. y el acreedor aparente.

214. Tercero indicado.- El pago debe ser hecho al tercero indicado

(art. 7 31, in e. 7 , Cd. Civ.). o adjectus solutionis gratia, o adjectus
solutionis causa. que es quien ha sido sealado para percibir el crdito.
1213]
1971.

ScHLESSINGER.

P .. El pago al tercero, trad. A. de la E. Martnez-Radio. Madrid.

104

VI. CUMPLIMIENTO

El adjectus se diferencia del mandatario porque ste tiene poder para recibir
el pago. en tanto aqul est simplemente investido de una cualidad para
percibirlo. Esa cualidad de ser accipiens surge "de urT'tierecho propio, abstracto"
(Uambias). sin perjuicio de la relacin interna que tenga con el acreedor: en la
relacin interna, el aqjectus puede ser, en realidad. mandatario del acreedor: o
el beneficiario de un acto indirecto (nm. 770). por el cual sea el verdadero
titular activo del crdito: etctera. Eor el carcter abstracto que reviste el derecho
del tercero indicado para el pago, una vez designado, el acreedor no puede dejar
unilateralmente sin efecto su designacin: el pago debe hacrsele a l ~aunque
lo resista el acreedor" (art. 731, inc. 7Q. Cd. Civ.).
Pero, puestos de acuerdo el acreedor y~ deudor, tal designacin es revocable, a menos que el tercero indicado ya ~a hubiese aceptado y hcholo saber al
obligado" (art. 504. Cd.-"Civ.; nm. 167).
215. Tenedor de un ttulo al portador.~ El pago debe tambin ser
hecho "al que presentase el ttulo del crdito, si ste fuese de pagars
al portador, salvo el caso de hurto o de graves sospechas de no pertenecer
el ttulo al portador" (art. 731, tnc. 6g, Cd. Civ.).
Ese precepto abarca diversos documentos propios del Derecho comercial (art.
8, inc. 4, Cd. Com.), regulados por la ley 24.452 (cheque) y los decretos-leyes
5965/63 (letra de cambio y pagar) y 660 l /63 (factura conformada), que han
modificado parcialmenlt: el sistema.
Por lo pronto, el documento de que se trata puede haber sido extendido "al
portador" (art. 731, inc. 6 2 , Cd. Civ.), o haber sido "endosado en blanco". es
decir, sin individualizacin del beneficiario (arts. 14. ley 24.452; 14. 30 y 103 ..
dec.-ley 59E5/63: 9~ y 19, dec.-ley 6601/63).
216.- En cualquiera de esos supuestos el deudor paga bien a quien le
presenta el documento. salvo:
-si sabeJue el documento ha sido perdido o sustrado (art. 731, inc. 6.
Cd. Civ.: artJ>. 5. ley 24.452; 89 y 91, dec.-ley 5965/63). caso en el cual debe
hace'r el pago por consignacin {art. 757. inc. 6Q. Cd. Civ.); o
-si tiene graves sospechas de que no pertenece al portador (art. 731. inc.
6~, Cd. Civ.; eones. arts. 19. ley 24.452; 17, dec.-ley 5965/63).

217. Acreedor aparente.- "El pago hecho al que est en posesin del
crdito es vlido, aunque el poseedor sea despus vencido en juicio
sobre la propiedad de la deuda" {art. 732, Cd. Civ.). precepto que alude
al acreedor aparente, es decir, a quien al momento del cobro reviste
ostensiblemente el carcter de acreedor, sin serlo.

El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del Poder Ejecutivo de 1993 introduce

expresamente la denominacin de acreedor aparente (art. 772).
.
Un claro ejemplo de acreedor aparente es el del heredero . apwente, e~ decir,
quien sin ser en realidad heredero, "ha obtenido a su favor declaratoria de
herederos o la aprobacin judicial de un testamento" (art. 3430, Cd. Civ.); por
ejemplo, si una mujer soltera muere, y un sobrino es declarado heredero, al
presentarse luego un hijo natural de aqulla -heredero verdadero, que desplaza
a su primo. artculos 3577 y 3585 del Cdigo Civil- dicho sobrino ha sido,
entretanto, heredero aparente y, como tal. acreedor aparente (arts. 503, 1195
~ 34 1 7, Cd. Chr l

LEG!TIMACJON PASIVA

105

218.- Para que el pago al acreedor aparente sea liberatorio para el

deudor es necesario que concurran estos requisitos:
-El deudor debe actuar de buena fe, esto es, persuadido sin duda
alguna (doc. arts. 4006 y su nota. y 2360. Cd. Civ.) de que el accpiens
es el acreedor verdadero; y
-Su error al respecto debe ser de hecho (doc. arts. 20, 923, 2360,1
Cd. Civ.), y excusable (doc. arts. 929, 4007, 2536. Cd. Civ.).
219. Efectos del pago a terceros habilitados con relacin al verdadero
acreedor.- En todos los casos analizados, segn ya lo sealamos. el

pagoUbera al deudor aunque no satisfaga al acreedor.

(I) Con respecto al tercero indicado para el pago, ste y el acreedor
debern ajustar sus derechos segn los trminos de la relacin interna que
1os une; por ejemplo, si el adjectus es un mandatario. debe rendir cuentas
al acreedor, y entregarle ~cuanto haya recibido" (art. 1909, Cd. Civ.).
(2) Cuando el tenedor de un ttulo de crdito lo cobra sin ser acreedor,
debe restituir lo mal habido al verdadero acreedor del documento.
El solvens. no obstante haberle pagado al tenedor del crdito sin utilidad
para el acreedor. puede tener acciones propias de cobro: si es un endosan te del
documento, le cabe demandar por el importe del documento al librador y al
aceptante de la letra, o al suscriptor del cheque o pagar, as como a los
endosantes anteriores (arts. 16, 17 y 52, dec.-ley 5965/63; 40, ley 24.452).
Ejemplificando: si A firma un pagar a favor de B, y ste lo endosa a favor de C,
quien. a su vez, lo endosa en blanco y lo entrega a D. que lo pierde, y T -que
encuentra el documento extraviado-Jo cobra de C, a consecuencia de este cobro
T debe entregar lo que hubiera recibido a D, que es el verdadero acreedor; pero
el solvens e igualmente tiene derecho a accionar por cobro de su propio credito
contra A y contra B.

(3) El acreedor aparente queda obligado hacia el verdadero acreedor:

si actu de buena fe, por aplicacin de las reglas de la accin in rem
verso (num. 1765): si actu de mala fe. segun la normativa de la
responsabilidad extracontractual (nm. 1685 y sigs.).
d) Caso del pago a terceros no autorizados

220. Princi.po.- Rige aqui la maxima quien paga mal paga dos veces.
porque el pago a un tercero ajeno y no habilitado para recibir el pago,
es inoponible al acreedor (GALLL Busso, LLAMBiAs}. Es lo que ocurre
cuando O, deudor de A, en vez de pagarle a ste, le paga a N, que nada
tiene que ver en la relacin jurdica obligacional de aqullos.
220 bis. Excepciones.- El Cdigo, sin embargo, le otorga validez a
semejante pago en dos situaciones:
(l} Vale ..en cuanto se hubiese convertido en utilidad del acreedor"
(art. 733, Cd. Civ.), lo cual constituye una aplicacin del principio que
veda el enriquecimiento sin causa {nm. 1765), que existiria si el
acreedor pudiera volver a cobrar integramente su crdito no obstante
la utilidad que le ha revertido dicho pago. De tal modo, si la utilidad es
total, carece de toda accin; y si es slo parcial, tiene accin contra el

106

VI. CUMPLIMIENTO

deudor slo por el remanente, caso en el cual el deudor -a su vezpodr reclamar al tercero no autorizado que recibi el pago la restitucin
de ese-saldo como pago sin causa.
veamos una aplicacin prctica de dicho dispositivo legal. suponiendo la
presencia de un usurpador de cosa !nmueble. que es poseedor de mala fe vicioso
(art. 2364, Cd. Civ .). obligado a .pagar al dueo los frutos que haya percibido
sacando los gastos de cultivo. cosecha o extraccin de los frutos'' (art. 2438,
Cd. Civ.). Si A concierta con D la compra de semilla para siembra, y D la entrega
a T -usurpador del campo de A-, A se favorece igualmente con ese pago mal
hecho por D, pues T le debe la ganancia neta producida por el campo sembrado
con esa semilla: es decir, T habria podido deducir lo que hubiera gastado en
semilla, pero. en el casa, al haberla recibido gratuitamente de D a costa de A,
no puede hacer esa deduccin, y en esto -en el valor de la semilla- ese pago
mal hecho aTes de utilidad para A.
(2) El pago al tercero no autorizado vale tambin ~en el todo, si el
acreedor lo ratificase" {art. 733 cit.), lo cual constituye una mera
aplicacin de las reglas g_enerales {arts. 1161 infine, 1935 y sigs., Cd.
Civ.; num. 168).

4.-

DEBERES DEL J!CCIPIENS

221.- El accipiens est sujeto a ciertos deberes:

Buena fe. El acreedor debe obrar con buena fe. pues si carece de
ella, puede ser obligado a restituir lo que cobr, aunque haya percibido
lo que es suyo: es el caso de los pagos hechos en fraude -:t.e otros
acreedoretnum. 258). Los dems deberes emanan de ste.
(2) Ace acin. El acreedor tiene el deber de aceptar el pago que se
le ofrece; n caso contrario queda en mora, y se abre para el deudor la
va de la consignacin {nota al art. 509 y art. 757. inc. 1", Cd. Civ.).
La aceptacin puede ser expresa o tcita.
(3) Cooperacin. En ciertas hiptesis el acreedor tiene deberes ms
extensos, que suponen cierto grado de colaboracin para recibir el pago.
La nota al artculo 509 del Cdigo Civil da algunos ejemplos pertinentes:
cuando el acreedor no concurre a los actos indispensables para la ejecucin,
como la medida o el peso de los objetos que se deben entregar (art. 609, Cd.
Civ.). o la liquidacin de un crdito no lquido. Se agregan otros en doctrina:
guen encarga un retrato a un pintor, debe posar al efecto: el acreedor de dinero
debe tener cierto vuelto a disposicin del deudor siempre que no se intente
pagarle con un billete de valor desproporcionado; etctera.
La infraccin del deber de cooperacin genera, tambin, la mora del acreedor
{nota cit.) y, en su caso, el derecho del deudor para consignar.
( 1)

OBJETO DEL PAGO

107

CJ OBJETO DEL PAGO

222.- Para que haya pago en sentido tcnico estricto debe producirse "el cumplimiento de la prestacin" (art. 725, Cd. Civ.}. Esta
prestacin esta sometida a dos principios fundamentales: el de identidad y el de integridad. Qu se debe pagar?: lo mismo que se debe
(principio de identidad). Cuanto se debe pagar?: el total (principio de
integridad).
Complementariamente_ rigen otros dos principios generales: los de
localizacin (dnde se debe pagar?) y puntualidad (cuando se debe
hacerlo?).
GRECO resume estos conceptos: "La observancia de los cuatro prin. cipios da como resultado un pago, realizacin de la conducta debida,
cumplimiento de la prestacin idntica, ntegra, localizada y puntuaL
Calidad y magnitud de la prestacin, en el lugar y tiempo debidos".
223.- Existen, ademas, otros requisitos: si la prestacin cor\siste en la
entrega de una cosa, el solvens debe ser dueo de ella (requisito de propiedad
de la cosa): el bien con el cual se paga no debe estar afectado por embargo o
prenda del crdito (requisito de disponibilidad): y el pago, como ltimo recaudo,
debe ser hecho sin fraude a otros acreedores.

1.- PRlNCIPIO DE IDENTIDAD

a) Concepto

224. Expresin legal.- Surge de los artculos 740 y 741 del Cdigo
Civil. El primero establece que "el deudor debe entregar al acreedor la
misma cosa a cuya entrega se oblig. El acreedor no puede ser obligado
a recibir una cosa por otra, aunque sea de igual o mayor valor"; y el
segundo, que "si la obligacin fuere de hacer, el acreedor tampoco podra
ser obligado a recibir en pago la ejecucin de otro hecho, que no sea el
de la obligacin".

Tales disposiciones son especialmente categricas pues ni siquiera siendo lo

ofrecido de ~mayor valor~ (art. 7 40) puede imponrsele al acreedor la recepcin
de una prestacin distinta de la debida; claro esta que el puede aceptarla, o
puede contentarse con menos, o con otra prestacin, pero entonces no habra
pago sino dacin en pago (nm. 1568), que es una figura distinta de la que ahora
se analiza.
Cuando la prestacin est provisionalmente indeterminada -obligaciones
de dar cosas inciertas, alternativas y facultativas, n umeros 1048. 1 l 71 y 1198es menester que, previamente, se determine cul es el objeto de la prestacin;
por ejemplo, si se deben genericamente lOO caballos. que se elija cules son los
que han de ser pagados. Precisamente, por aplicacin de la regla de buena fe
(art. 1198, 1 parte, Cd. Civ.) se admite que, tratndose de la obligacin de dar
cosas inciertas, el principio de identidad sea flexibilizado: verbigracia, procede!222)

GRECO,

R. E.,

~Objeto

del pago. en R.D.C.O., 21-237. Buenos Aires, 1971.

108

VI. CUMPLIMIENTO

ra el pago de una cantidad mayor que la debida, porque lo ms contiene a lo

menos. o el de una cantidad de cosas de mejor cali<:l!l'd. por el mismo precio y
sin desventaja para el acreedor {Busso, LLAMBAS).
225. Extensin del principio."'7" Los articulos 740 y 741 del Cdigo
Civil se refieren, respectivame:_te, a las obligaciones de dar y a las de
hacer.
Sin embargo hay consenso doctrinario unnime eri el sentido de que
igual principio abarca las obligaciones de no hacer: quien debe una
absten~in no cumple ;i se abstiene de otro hecho distinto.
226.- Cabe agregar que el impedimento para el deudor de pagar algo distinto
de lo que debe tiene correlato en el impedimento para el acreedor de exigir algo
distinto de lo que se le .debe. Si ello ocurriera, el deudor podria resistirse
victoriosamente a esa pretensin, pues slo debe *aquello a que se ha (o esta)
obligado" (art. 505, inc. 12 , Cd. Civ.).
b) Excepciones

226 bs.- En ciertas situaciones, sin embargo, el princ1p10 de

identidad tiene exc~pciones, es decir, el deudor tiene derecho a pagar
con algo distinto de lo que debe. Ello ocurre especialmente cuando la
obligacin es facultativa.

227. Obligacinjacultativa.- Es "la que no teniendo por objeto sino

una sola prestacin, da al deudor la facultad de sustituir esa prestacin
por otra" (avt. 643, Cd. Civ.; nm. 1198), como si debe una vaca, pero
puede igua)'mente liberarse entregando un caballo.
Ei1 tal situacin, el deudor debe una prestacin (par la vaca). pero
puede cumplir pagando la otra (el caballo), que esta infacultate solutionis. Cuando opta por pagar el caballo, paga bien, y asi resulta cumpliendo con algo distinto de lo principal que deba (la vaca).
228. Obltgacin de dar moneda nacional.- La ley 23.928 modific el artculo
619 del Cdigo Civil, que actualmente dispone: "Si la obligacin del deudor fuese

de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda. cumple la

obligacin dando la especie designada, el dia de su vencimientoH.
No obstante, cuando hay un cambio de moneda, las obligaciones expresadas
en el viejo signo pueden ser canceladas con el nuevo. Tal sucedi cuando fue
creado el peso en sustitucin del austral (dec. 1096/85), caso en el cual el
deudor de 10.000 australes tuvo derecho de pagar con$ l.
229. Casos en que est legalmente autorizado un pago menor.- Taf sucede
en estas situaciones:
l) Cuando el deudor debe restituir la cosa que recibi. y sta se halla
disminuida en razn del uso acordado con el acreedor, o por vicio o defecto de
ella, como en los casos de locacin (art. 1569, Cd. Civ.), comodato {art. 2270.
Cd. Civ.), usufructo {arts. 2883 y 2886. Cd. Civ.) o uso (art. 2966. Cd. Civ.).
2) Cuando una cosa inmueble es vendida con indicacin de su superficie. Si
el precio ha sido fijado por unidad de medida {X pesos la Ha.), la superficie real
del inmueble puede variar hasta un 5% sin que sea afectado el contrato (art.
1345, Cd. Civ.). Cuando ha sido convenido un precio global {venta ad corpus),

OBJETO DEL PAGO

109

pero existe diferencia entre la superficie indicada en el contrato y la real, no

cabe suplemento de precio a favor del vendedor por el exceso del rea, ni a su
disminucin respecto del comprador por resultar menor el rea, sino cuando la
diferencia entre el rea real y la expresada en el contrato, fuese de un vigsimo
(5o/o), con relacin al rea total de la cosa vendida~ (art. 1346. Cd. Civ.).
e)

Seudoexcepciones

230.- A veces el deudor no cumple. en los hechos. lo mismo que debe. Pero
ello ocurre porque incide otro modo de extincin. y no porque exista una cabal
excepcin al principio de identidad.
Veremos enseguida algunos ejemplos de estas seudoexcepciones, o excepciones aparentes o impropias al principio.
231. Dacin en pago.- La hay "cuando el acreedor recibe vol un tarta m en te
por pago de la deuda, alguna cosa que no sea dinero en sustitucin de lo que
se le deba entregar. o del hecho que se le deba prestar'" (art. 779, Cd. Civ.:
nm. 1568). Por ejemplo. si A es acreedor de O por la entrega de un televisor,
y se da por satisfecho mediante la entrega de un lavarropas.
Pero esta entrega no es un pago. pues no constituye \a prestacin de lo debido
{art. 725. Cd. Civ.l, de manera que no hay una excepcin autntica al principio
de identidad.
232. Acuerdo por cesin de bienes en el concurso.- En el concurso -que es
un mecanismo para la ejecucin colectiva del deudor, o un preventivo de tal
ejecucin, nmero 522-, "el deudor puede proponer la cesin de todos o parte
de sus bienes a los acreedores'" (art. 76, ley 19.551) y, si stos lo aceptan. estan
facultados para "disponer de los bienes, ya sea formando sociedad por acciones
entre ellos, vendindolos en conjunto o separadamente, Q, por cualquier otro
medio"" {art. 79, ley cit.). Tal acuerdo produce efectos con relacin a la masa de
acreedores {arts. 76 in .fine y 67). de manera que cada uno de stos no podra
reclamar su respectivo crdito, debiendo atenerse a los trminos del acuerdo.
Verbigracia, el acreedor de $ 5.000 puede resultar titular de 1.000 acciones de
una sociedad annima formada con el patrimonio del concursado.
En este caso tampoco se trasgrede el principio de identidad del pago, pues
los efectos de tal acuerdo son paralelos a los de la dacin en pago (nm. anterior).
233, Pago con cheque.- A pesar de que el acreedor no est constrei.ido a
aceptar un cheque del deudor de dinero, es muy comn que ello suceda. Pero
la entrega de un cheque no es un pago. porque no se produce la liberacin del
deudor, sino que ella est sujeta a que. cuando el cheque sea presentado al
cobro en el banco girado. haya fondos suficientes en la cuenta corriente {doc.
arts. 28 y 38. ley 24.452).
Doctrinariamente se concepta a esta modalidad extintiva como una cesin
de crditos pro solvendo {Cm. Nac. Com., SalaB, E.D .. 4-144), o una delegatio
sWendi (nm. 1404), es decir, figuras distintas del pago, por lo cual no existe
excepcin alguna al principio de identidad: el deudor se libera efectivamente
slo cuando el tenedor del cheque recibe el dinero del banco. Al respecto, es
indiferente que el banco haya ~certificado~ el cheque, garantizando de ese modo
que la cuenta en que se libr tiene fondos suficientes para cubrirlo {art. 48, ley
24.452).

110

\11. CUMPLIMlENTO

234. Depstto en cuenta bancaria.- Tampoco es pago el depsito de dinero

por el deudor en la cuenta bancaria del acreedor (p. t!j .. para los salarios. art.
124.ley 20.744, t.o., dec. 390/76). Por lo pronto porque ste tiene slo un crdito
contra el banco, depositario de los fondos; y, adems. porque puede haber un
embargo sobre esa cuenta que frustr~l efectivo derecho del acreedor a percibir
el dinero debido.
235. Pago con otros ttulos de crdito.- Es tambin comn que el acreedor
reciba pagars o letras de cambio entregadas por el deudor.
Tales documentos instrumentan una promesa de pago, no un pago, y su
recepcin no significa novactn de la deuda {art. 813, Cd. Civ.; nm. 1562 tem
4). El deudor slo queda liberado cuando el acreedor del pagar o de la letra de
cambio recibe el importe respectivo.

2.- PRINCIPIO

DE INTEGRIDAD

a) Concepto

236. Expresin legal.- Conforme al artculo 742 del Cdigo Civil

"cuando el acto de la obligacin no autorice los pagos parciales, no
puede el deudor obligar al acreedor a que acepte en parte el cumplimiento de la obligacin".
237. Extensin de! principio.- El principio de integridad abarca toda clase
de obli~aciones, y no lo afectan ni la circunstancia de que el deudor deba varias
prestaciones distintas. derivadas de obligaciones diversas; ni que hay<> fraccionamiento, origtwrio o derivado de la prestacin debida /nm. 252 y sigs.).
1 Estn regid,bs tambin por el principio de integrid.ad: 1) las obligaciones cuya
prestadnes divisible lart. 673. Cd. Civ.) y. as, el deudor dt $ !0.000 no podra
pretender pa~ar su deuda en cuotas si ello no est pactado y el acreedor no lo
acepta (art. 742); Il) las obligaciones accesorias, como la de pagar intereses {art.
744, Cd. Civ.). o costas judiciale~ derivadas de la accin por cobro del crdito
(doc. art.s. 77, 502. 531, Cd. Proc.); y lll) los accesorios de la obligacin {doc.
art. 57 5. Cd. Civ.). como son las cosas accesorias del objeto vendido (arts. 2328
y 1426. Cd. Civ.): por ejemplo, la venta de un automvil involucra el motor. los
amortiguadores, el diferencial. etctera. Sobre accesoriedad. ver numero 1355.

238.- En sntesis; el acreedor no tiene el deber de recibir pagos

parciales, pero puede aceptarlos (arts. 742 y 673, Cd. Civ.) y, correlativamente, el deudor no tiene el deber de pagar parcialmente (art. 673).
El pago es ntegro slo cuando incluye los accesorios {doc. art. 744, Cd.
Civ.).
b} Excepciones

239.- Tambin el principio de integridad tiene excepciones y, en

tales casos, el deudor est legalmente autorizado a pagar fraccionada-mente su deuda.
[2341 MENABERNAL EscoBAR, M. J .. El pago mediante ingreso en cuenta corTiente,

Madrid. 1990.

PRINCIPIO DE INTEGRIDAD

lll

240. Deuda slo parcialmente lquida.- Una deuda es lquida cuando

su existencia es cierta y su cantidad se encuentra determinada (nota al
art. 819, Cd. Civ.): la deuda de l Tm. de trigo es lquida; la de lo que
resulte de una pericia arbitral (art. 800, Cd. Proc.), es iliquida.
"Si la deuda fuese en parte lquida y en parte ilquida, podr exigirse
por el acreedor. y deber hacerse el pago por el deudor de la parte
liquida, aun antes de que pueda tener lugar el pago de la que no lo sea"
(art. 743, Cd. Civ.; conc. art. 502. Cd. Proc.). Como el total de lo
debido es lo lquido ms lo ilquido. el deber de pagar y recibir, de ese
total, lo que sea actualmente lquido, comporta otra excepcin al
principio de integridad.
241. Deuda reducida.- Cando se produce una reduccin legal de
la deuda, hay otra excepcin al principio que nos ocupa.
Tal situacin se plantea en diversas hiptesis: la de pago con
beneficio de competencia. que faculta a ciertos deudores a no "pagar
ms de lo que buenamente puedan" (art. 799, Cd. Civ.); la reduccin
de la indemnizacin por razones de equidad {art. 1069. Cd. Civ.). Ver
nmeros 727 y 733.

Sobre el impedimento de hecho que surge de la Insuficiencia del activo

patrimonial del deudor, ver nmero 247.

242. Pago parcial det cheque.- Cuando no haya provisin de fondos en la

cuenta corriente contra la cual se libra un cheque el banco tiene derecho a
realizar el pago parcial. que el portador no puede rehusar (art. 31, prr. 2. ley
24.452).
Es decir: el banco puede rechazar el cheque en esas circunstancias u optar
por pagarlo hasta la concurrencia de la provisin de fondos: en este ltimo
supuesto tambin se pasa por alto el principio de integridad del pago, sin
perjuicio de la ulterior accin del tenedor por el saldo.
243. Pago parcial de la le(ra de cambio o el pagar.- Conforme a los artculos
42 y 103 del decreto-ley, 5965/63, el obligado cambiarlo est facultado para
pagar parcialmente el importe de la letra de cambio o el pagar que le sea
presentado al cobro. El portador no puede negarse a recibir ese pago parcial.
por el que debe dar recibo. y al cual debe hacerse constar en el documento (arts.
cits.).
Por cierto que el tenedor del documento podr ejecutarlo por el saldo (arts.
30 y 51 , dec. -ley cit.). pero en la medida de ese pago parcial se configura otra
excepcin al principio de integridad.
e) Seudoexcepciones

244.- En algunos casos se dan seudoexcepciones, o excepciones aparentes

o impropias, al principio de integridad, que derivan de que si bien el deudor no
paga ntegramente su deuda, es porque ella es fraccionable, o se ha extinguido
en parte antes del pago del resto.
He aqu algunos ejemplos.
245. Convenw sobre pago parciaL- 4 facultad del deudor de fraccionar el
pago de su deuda puede derivar del I,Dismo ti.tulo constitutivo de la obligacin,

112

VI. CUMPLIMIENTO

de un acuerdo posterior. En este ltimo caso, el aQJ.erdo puede ser expreso,

surgir tcitamente de la voluntad del acreedor (art. "918, Cd. Civ.); es lo-que
ocurre cuando recibe sin observaciones el pago parcial ofrecido por el deudor.
0
0

246. Compensacin.- La neutral~cin de las deudas y crditos recprocos

(nm. 113). por vi a de la compensacin determina que el deudor de la prestacin
mavor slo quede obligado por el saldo de ella: si D le debe lOO a A, y ste a su
vez. le debe 80 a D. D queda obligado a pagar slo el saldq de 20.
En este caso es cierto que el deudor paga parcialmente. pero no porque haya
una excepcin al principio df integridad. sino porque su deuda qued limitada
a dicho saldo.

247. Insuficiencia de bienes del deudor ajectables a la ejecucin por el

acreedor.- Cuando el acreedor no puede obtener ntegra satisfaccin de su
derecho porque los bienes embargables del deudor son insuficientes, slo se
configura una excepcin aparente al principio de integridad del pago. Precisamente porque, si el acreedor ha debido ejecutar a su deudor, no ha promediado
un pago que. en sentido estricto, es el cumplimiento exacto y espontnel\,de la
prestacin. Es decir: si A es acreedor de $ 1.000 y cuando ejecuta a su de"b.dor
slo puede embargarje bienes por valor de$ 300, slo cobra estos$ 300. pero
no a ttulo de pago -porque no ha habido cumplimiento del deudor-, sino de
ejecucin de sus bienes.
Algo semejante ocurre en la aceptacin de la herencia con beneficio de
inventario: el heredero. en tal caso; responde por las deudas y cargas de la
sucesin slo~asta la concurrncia del valor de los bienes que ha recibido de
Vt herencia~ ( t. 3371. Cd. Civ.). De all que, si el acreedor del causante ejecuta
al heredero b neficiario. slo tiene derecho a cobrar hasta el tope tlel valor de
los bienes hereditarios; verbigracia. el acreedor de $ 5.000. si el valor de los
bienes hereditarios es $ 2.000, slo podr cobrar hasta $ 2.000. y deber
contentarse con eso.
248. Rehabilitacin delfallidb.- El quebrado que no pag ntegramente a sus
acreedores, luego de cierto tiempo es rehabilitado. con lo cual "queda liberado
de los saldos que quedare adeudando~ (art. 253. ley 19.551; nm. 741).
Este supuesto es paralelo al antes visto de lnsullciencia de activo en el
patrimonio del deudor: el acreedor no se satisface por pago, sino porque obtiene
su finalldad (nm. 1633). aunque en una medida slo parcial. esto es en la
denominada moneda de quiebra.
249. Retenciones impuestas legalmente al deudor.- En muchos casos el
deudor debe realizar ciertas retenciones o deducciones. por imperio de la ley,
respecto de lo que tiene que pagar a su acreedor. Asi. por ejmplo, el empleador
est constreido a retener del sueldo que debe al empleado los ~aportes
'jubilatorios y obligaciones llscales a cargo del trabajador" (art. 132, inc. b. ley
20.744. t.o., dec. 390/76). y las "cuotas. aportes peridicos o contribuciones a
que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las convenciones de trabajo, o que resulten de su carcter de afiliados
a asociaciones profesionales de trabajadores con personera gremial. o de
miembros de sociedades mutuales o cooperativas, asi como por servicios
-sociales y dems prestaciones que otorguen dichas entidades" (inc. el, etctera:
y tales retenciones, si bien disminuyen en los hechos lo que debe pagar como
sueldo. implican una obligacin ex lege, a su cargo. que lo hace responsable

PRINCIPIO DE LOC.AL!ZACION Y PUNTUALIDAD

113

frente a terceros, de manera que tampoco hay en ello una fractura al principio
de integridad del pago. Por ello mismo el acreedor (el trabajador en el ejemplo)
no podra negarse a recibir el pago luego de practicada la deduccin, aduciendo
que es parciaL
Para el caso de embargo del crdito, ver nmero 257.
d)

Pluralidad de relaciones obligadonales que son satisfechas

separadamente

250.- Si entre dos sujetos se enlazan varias relaciones jurdicas obligacionales distintas, cada una de ellas es exigible separadamente. Si D le debe a A:
I) la entrega de un televisor en virtud de una compra; 2) la devolucin de un
equipo de audio en razn de una locacin; y 3) la entrega de$ 500 derivados de
un prstamo, cada una de esas entregas es exigible por separado. El hecho de
-que se cumplan aisladamente, por cierto. no obsta al principio de integridad del
pago, pues no se trata de una relacin jurdica nica.
251.- Una situacin semejante se plantea con las obligaciones permanentes
peridicas (nm. 163): en ellas la obligacin nace en cada periodo, a prorrata
temporis, como en las deudas por alimentos, alquileres o renta vitallcia. Como
cada deuda es independiente de la otra, por aplicacin del artculo 746 del
Cdigo Civil el acreedor tiene derecho a oponerse a recibir el pago de un perodo
ulterior si no est oblado el perodo anterior (SEcovJA, Busso. BORDA, LLAMBfAS,
GRECO); el locador, por ejemplo, puede negarse a recibir el alquiler correspondiente al mes de mayo. s est impago el del mes de abril.
Pero tanto en la hiptesis de obligaciones distintas como en la de estas
obligaciones que nacen a prorrata remporis,los pagos corresponden a relaciones
diversas y, por ello, no hay mengua del principio de integridad.
e) Fraccionamiento de la deuda

252.- En la relacin obligacional puede haber pluralidad de sujetos, originaria o derivada (nm. 89). Al darse tal pluralidad, ~el crdito o la deuda (si la
prestacin es divisible) se dividen en tantas parles iguales como acreedores o
deudores haya"' (art. 691, Cd. Civ.), de manera que si cada deudor paga su
parte, y cada acreedor la cobra, no es porque se tolere un pago parcial. sino
porque se paga lo nico que se debe: la cuota respectiva. Si D debe $ 300 a A.
By C. tiene que pagar$ 100 a cada uno de stos, pero no porque se pase por
alto el principio de integridad. sino porque slo le debe$ 100 a cada uno (nm.
1237).

3.- PRlNC!PIOS DE LOCALIZACIN Y PUNTUALIDAD

253. Remisin.- En el nmero 263 y siguientes analizaremos estos dos
principios, que se concretan en las exigencias de que el pago sea hecho en t:f
lugar apropiado y en el tiempo debido.

VL CUMPLIMIENTO

114
4.a)

OTROS REQUISITOS EN CUANTO AL OBJETO DEJ...PAGO

Propiedad de la cosa

254. Enunciado.- Conforme al artculo 738 del Cdigo Civil "cuando

por el pago deba transferirse la propiedad de la cosa, es preciso para
su validez, que el que lo hace sea propietario de ella~.
Este requisito se refiere concretamente al caso ct'e transferencia del
dominio en la obligacin e dar (p. ej., la deuda del vendedor que debe
transferir la propiedad de la cosa a favor del comprador) y, es una
manifestacin de un principio genrico: el solvens debe estar legitimado
para obrar con relacin a.l objeto del pago (nm. 189).
255. Virtualidades.- En caso de ser la cosa ajena, se abren efectos con
respecto al acreedor y al dueo de ella:
(l) El acreedor (y no el solvens, doc. art. 1329 y nota al art. 738, Cd.;,fiv.)
puede demandar la anulacin del pago (art. 1045, Cd. Civ.). Tal nulidaa..es
relativa, pues la sancin esta prevista en resguardo primordial de los intereses
del acreedor.

(2) Para el dueo de la cosa el pago es inoponible y tiene derecho: 1) contra

el accptens. para reivindicar la cosa {art. 2758 y sigs., Cd. Civ.), a menos que
sea mueble y aqul haya obrado de buena fe (art. 2412, Cd. Civ.); o puede.
demandarlo po~ndemnizacin s la reivindicacin es imposible: por ejemplo. si
la cosa se destr y (art. 2435, Cd. Civ.). o pas a manos de un tercero respecto
de quien la rei mdicacin ~o. es viable (arts. 276! 2778: Cd: Civ.}:_ )' 11) c~nira
el S;:Jiuens"'Puede. a su arbttno, demandarlo por mdemmzacion y, SI la obtiene,
""cesa el derecho de reivindicar la cosa~ contra el accipiens (art. 2779. Cd. Civ,}.
En sntesis: si D entrega como pago a A una cosa de T. A puede demandar
la anulacin del pago. y T tiene derecho a reivindicarla -de A o, en su caso. a
obtener la indemnizacin de daft.s.
(3) La accin por anulacin del pago que compete al acreedor se extingl,!~.
sin embargo. en tres hiptesis: 1) si el dueo de la cosa ratifica el pago {doc. art.
1330. Cd. Civ.); Il) si el solvens ulteriormente "'hubiese venido a ser sucesor
universal o singular del propietario de la cosa" {art. cit.); y 111) si el dueo d1;_Ia
cosa obtiene plena indemnizacin del solvens. caso en el cual el acreedor carece
de derecho a demandar la anulacin del pago, pues no corre ya riesgo de ve-rse
privado de la cosa ajena que se le dio (art. 2779 infine. cit.).
b) Disponibilidad del objeto de pago
/

256. Enunciado.- "Si la deuda estuviese pignorada o embargada

judhalmente, el pago hecho al acreedor no ser vlido" {art. 736, l ~
parte, Cd. Civ.).
La exigencia de que el objeto del pago este disponible presenta estas
variantes:
{l) Por lo pronto. no debe estar embargada la cosa con la cual se paga;
(2) Tampoco debe estar embargado el crdito; verbigracia, si el crdito por
s__alarios de A contra D es embargado por T, acreedor de A, D no puede pagar
directamente a A, la parte embargada del sueldo, sino que le cabe consignarla
(art. 757. inc. 5Q. Cd. Civ.), o aguardar la orden judicial de depositarla en el
proceso judicial seguido por T contra A;

OTROS REQUISITOS

115

(3) Finalmente el crdito no debe estar pignorado, es decir, prendado (arts.

3209 y 3211, Cd. Civ.).

Por cierto que, tanto en el caso de embargo como en el de prenda del crdito,
el deudor debe ser notificado para que se produzca la indisponibilidad del objeto
del pago.

257. Virtualidades.- El pago de un crdito embargado o prendado,

es inoponible al tercero embargante o acreedor prendario {art. 736, 2
parte, Cd. Civ.). La nocin de inoponibaidad aparece expresa en el
articulo 781 del proyecto de Reformas al Cdigo Civil del Poder Ejecutivo
de 1993.
Consiguientemente. el deudor est obligado a pagarle de nuevo {el
que paga mal-segn sabemos- paga dos veces), ''salvo su derecho a
, repetir contra el acreedor a quien pag" (art. cit.).
Por ejemplo, si D le paga a A un crdito embargado por T, o pignorado a favor
de l, el pago es inoponible a T; D tiene el deber de pagarle a T, y el derecho de
reclamarle a A la devolucin del pago que le hizo.
La jurisprudencia -cabe agregar- consideraba Improcedente que. en el
proceso en el cual era tratado el embargo del crdito, se intimara al deudor a
depositar su importe a favor del embargante. bajo apercibimiento de responsabilizarlo con sus propios bienes, pues esta responsabilidad slo podra ser hecha
efectiva en un juicio ulterior del embargante contra aquel (Cm. Nac. Paz -hoy
Civ11- en pleno, 28-VIII-59. ~Espasa Calpe e/ Bernardos", L.L.. 96-35). En la
actualidad, el artculo 533 del Cdigo Procesal preve que "en el caso del artculo
736 del Cdigo Civil, si el notificado del embargo pagase indebidamente al
deudor embargado, el juez har efectiva su responsabilidad en el mismo
expediente", claro est, mediante la promocin de una pretensin al efecto, que
debe ser debidamente sustanciada.
e)

Ausencia de fraude a otros acreedores

258. Enunciado.- "El pago hecho por el deudor insolvente en fraude

de otros acreedores es de ningn valor" (art. 737, Cd. Civ.). Como
explica LLAMBAS, el fraude consiste aqu "en la evasin de bienes para
eludir la ejecucin de los acreedores", y se diferencia del dolo-engao
(art. 931, Cd. Civ.) en que no se provoca error alguno en la vctima,
sino que "se practica a espaldas de la vctima, que no interviene en el
acto aunque sufre sus consecuencias".
Es decir: el deudor puede elegir a cul de sus acreedores paga (doc.
art. 773, Cd. Civ.), pero no puede. mediante el pago a uno de ellos,
evadir bienes. lo cual ocurre -verbigracia- cuando paga anticipadamente una deuda no vencida, o cumple una donacin, o hace una
dacin en pago. Estas situaciones, cabe sefialar, son expresamente
contempladas en el artculo 122 de la Ley de Concursos 19.551, que
prev su ineftcacia de pleno derecho.
259. Virtualidades.- El pago hecho en fraude de algn acreedor es inoponible a este acreedor, quien podra prescindir del pago y embargar el crdito
respectivo. Pero como tal medida es intil, por la insolvencia del deudor. su
inters concreto es obtener la restitucin de los bienes distrados por el deudor:

VL CUMPLIMIENTO

116

para ello debe plantear la nulidad del pago (art. 953, ~d. Civ.), y obtener .as
la restitucin de su objeto (art. l 05 1. Cd. Civ.), o demandar por indemnizacin
al accipens cmplice (arts. 972 y 1052. Cd. Civ.).
En la ejecucin colectiva tales pag~ son ineficaces de pleno derecho (art.
122. ley dt.), esto es. son inoponibles a la masa de acreedores y. correlativamente. los bienes que ingresan al concurso en razn de esos pagos '"quedan
sujetos al desapoderamientoH (art. 128, ley cit.).
Sobre la accin revocatoria concursal, ver nmero 792.

D) CAUSA DEL PAGO

260. Concepto.- En cuanto elementos del pago, la causa-fuente es

la deuda antecedente que determina el pago, y la causa-fin, el objetivo
al que se orienta el solvens (nm. 179).
,
Cuando se produce una traslacin de bienes por parte del solven"S.. al
accipiens, desprovi9ta de causa, no se puede entender que ha habido
un pago (ver nota art. 784, Cd. Civ.), sino un enriquecimiento sin causa
que da lugar a repeticin {nm. 1761),
261. Relacin temporal con la deuda.- Como la causa-fuente del pago es la
deuda, y la causa-fin es pagarla, la nocin de pago sin causa involucra ambos
conceptos: ~estanj:ilo la representacin mental de fines futuros, dice Busso,
vinculada a la exiStencia de presupuestos pretritos, el pago sin causa lo es en
el dobl~ sentido de que falla la causa-fin (pagar la deuda) y falla la causa-fuente
(existencia de esa misma deUda)". Porque slo hay pago: I) si existe una deuda,
y JI) si se la satisface con animus solvendi (nm. 186).
Pero no solamente se considera pago al que extingue una deuda que ya existe,
sino tambin al que se propone, extinguir una deuda futura. Si esta deuda
futura, en consideracin a la cual se hizo un pago. no se configurara, aquel pago
resultaria "sin causa" (art. 793. Cd. Civ.): "por ejemplo -dice VELEZ SARSFIELD
en la nota-, una suma dada a ttulo de dote en mira de un matrimonio
legalmente imposible, o que de hecho no se hubiese celebrado" (conc. art. 1240,
Cd. Civ.).
262. Casos de carencia de causa.- Por lo pronto es pago sin causa el
realizado sin existir obligacin, asi como el efectuado en virtud de una causa
inmoral o ilicita. o en consideracin a una causa futura no reallzada (art. 792
y sigs., Cd. Civ.: nm. 1761).
~

E) CIRCUNSTANCIAS DEL PAGO

l . - LUGAR DEL PAGO

~. Regla general

263. El domicilio del deudor.- Confonneal artculo 747 infine del

Cdigo Civil el lugar del pago es -salvo las excepciones que luego se

CIRCUNSTANCIAS DEL PAGO

117

vern- el "domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la

obligacin" {eones. arts. 618 y 1213).
Se trata del domicilio actual del deudor, en el momento en que la deuda se
hace exigible. Pero el artculo 748 del Cdigo Civil confiere un derecho al
acreedor: "'si el deudor mudase de domicilio, en los casos en que el lugar de ste
fuese el designado para el pago, el acreedor podr exigirlo, o en el lugar del
primer domicilio, o en el del nuevo del deudor'".
El domicilio htstrico del deudor funciona como 1ugar de pago en un supuesto
excepcional (n.m. 267).
b) Excepciones

264. Prtmera excepcwn: Lugar convenido o de uso.- La primera

e{{cepcin a esa regla est dada por el mismo artculo 747 del Cdigo
~Civil: "el pago debe ser hecho en el lugar designado en la obligacin"
~lconc. art. 618).
Las particularidades referentes al lugar convenido para realizar el pago se
vern separadamente en el nmero 268 y siguientes.
En defecto de convencin, rige el lugar de uso {doc. art. V, Tt.
Preliminar y art. 21 7, Cd. Com.).
As, por ejemplo, en materia de compraventa. se entiende que si los usos
locales no indican al domicilio del vendedor como lugar de pago, segn los casos,
el animal vendido deber ser entregado en el corral de la estancia y no a campo
abierto (LPEZ DE ZAvALiA).
265. Segunda excepcin: Ubicacin de la cosa cierta.- Sigue disponiendo el citado artculo 747 del Cdigo Civil: "Si no hubiese lugar
designado, y se tratase de un cuerpo cierto y determinado deber
hacerse donde ste exista al tiempo de contraerse la obligacin" (eones.
arts. 1410 y 2216, Cd. Civ.; 461, Cd. Com.).
Por lo pronto ese precepto se aplica a las cosas inmuebles, que son cosas
ciertas y cuya situacin es fija, y a las cosas muebles ciertas que, al tiempo de
nacer la obligacin, se hubieran encontrado habitualmente en un lugar determinado.
266. Tercera excepcin: Precio de la compra al contado.- ''Si el pago
consistiese en una suma de dinero, como precio de alguna cosa enajenada por el acreedor, debe ser hecho en el lugar de la tradicin de la
cosa, no habiendo lugar designado, salvo si el pago fuese a plazos" {art.
749, Cd. Civ.; eones. arts. 1411 y 1424).
Esta regla es extensiva a los dems contratos en los cuales se deba un precio
pagadero al contado (Busso, LlAMBiAs), como por ejemplo una locacin de obra
por la cual se haya contratado la construccin de una mquina, caso en el cual
el precio debe ser abonado contra su entrega.
267. Cuarta excepcin: Lugar en que fue contrada la obligacin.Como ltima excepcin -que rige si no hay lugar convenido o de uso
(nm. 264}, o la cosa debida no es cierta (nm. 265), o no se trata del
precio de contado {nm. 266)- el pago debe ser efectuado en el lugar
~en que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque

118

V1. CUMPLIMIENTO

despus mudare de domicilio o falleciere" (art. 1212, Cd. Civ.; conc.

art. 618).
.._

Es decir: el lugar de contraccin de la obligacin rige si coincide con el

domicilio histrico del deudor, esto es~! que tena en ese momento. El cambio
ulterior de domicilio. o el fallecimiento. son irrelevantes, pero de cualquier
manera el acreedor puede optar por exigir el pago en el nuevo domicilio del
deudor (art. 748. Cd. Civ.; nm. 263).
267 bis. Proyecto de Rejormasal Cdigo Civil del Poder Ejecutiuo de 1993.-

Conforme al artculo 786 del Proyecto: "El pago debe ser hecho en el lugar
designado o en el que resultase de su ndole o de los usos. Si se hubiere
designado como lugar de pago el domicilio del deudor y ste. lo mudase. el
acreedor podr exigir el pago en el domicilio actual o en el anterior. Igual opcin
corresponder al deudor cuando el Jugar designado fuera el domicilio del
acreed<\f. A falta de designacin del lugar de pago, si la prestacin consiste en
la enlrega de una cosa cierta. se har en el lugar en que la cosa se encontraba
al tiempo de constituirse la obligacin o en el domicilio del deudor. a opci{m del
acreedor. La obligacin de pagar una suma de dinero como contraprestaci\ln de
la obligacin de entregar cosas se har en el lugar de su entrega. salvo que la
obHgacin dineraria fuese a plazo. En cualquier otro supuesto, el pago se har
en el domicilio que el deudor tenga al dia del vencimiento de la obligacin".
La regulacin proyectada adecua a los criterios interpretativos expuestos.
e} Particularidades referentes al pago en lugar designado

268. Forma c!f: la designacin.- Si hay lugar designado para el pago,

all debe ser h(/tho {nm. 264).
'
Tal designacin puede ser expresa p tcita; ejemplo de esta ltima
es la obligacin de pintar una casa. que slo puede ser llevada a cabo
en la ubicacin del inmueble.
_
Cuando la obligacin es alternativa en cuanto al "lugar del pago" (arL 636.
Cd. Civ.). rigen para !a e leccin d ell ugar las reglas propias de esas obligaciones
{nm. 1175).

269. Efectos respecto de la competencia.- El lugar en el cual debe

ser cumplida la obligacin determina la competencia territorial (art. 5,
inc. 3Q, Cd. Proc.). la que es, de tal manera, prorrogada (art. 102, Cd.
Civ.: conc. art. l, Cd. Proc.).
Segun el criterio doctrinario dominante (MACHADO. SALVAT, Busso). la_
sola constitucin de un domicilio especial en un contrato no significa fijar
un lugar de pago, pues no incide en el cumplimiento voluntario de la
obligacin, rigiendo slo en trance de ejecucin forzada. En los hechos.
sin embargo. los contratantes constituyen domicilio especial a todos los
efectos, y, entonces s, tal constitucin vale como lugar de pago.

CIRCUNSTANCIAS DEL PAGO

119

2.- nEMPO DEL PAGO

a} Obligaciones puras y simples

270. Exgibildad inmedata.- Las obligaciones puras y simples no

estn sometidas a modalidad alguna (nm. 896}, de manera que debeu
ser pagadas inmediatamente, en la primera oportunidad que su indole
consiente.

Tal exigibilidad inmediata se da en las letras de cambio y pagars a la vista

(arts. 40 y. I 03, dec.-ley 5965/63); en las sentencias judiciales condenatorias
que no fijan plazo alguno (arts. 163, inc. 7~ y 499, Cd. Proc.); en la obligacin
de pagar el precio en las compraventas al contado (arts. 1424 y 1427, Cd. Civ.:
465, Cd. Com.); en la de pagar la prima del seguro, "contra entrega de la pliza"
(art. 30, ley 17.418); etctera.
El articulo 787 del Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del Poder Ejecutivo
de I 993 prev, concordantemente, que ~en las obligaciones puras y simples el
pago puede ser exigido y ofrecido de inmediato".
b} Obligaciones con plazo detennnado

2 7 l. Concepto.- El plazo es determinado cuando est fija do su

trmino, o puede ser fijado sin intervencin judicial {nm. 273); se
entiende por tnnino al momento final del plazo (nm. 964).
Tal determinacin puede:
( l) Derivar de la ley, como en el caso de la compraventa comercial, en el cual
el vendedor debe entregar la cosa en el plazo legal "de las veinticuatro horas
siguientes al contrato" (art. 464. Cd. Com.):
(2) Resultar de los usos, como lo disponen los artculos 1424 y 1427 del
Cdigo Civil para el pago del precio, y la entrega de la cosa, en la compraventa:
(3) Ser expresa, caso en el cual se lo ha manifestado inequvocamente (doc.
art. 917, Cd. Civ.); y
(4) Ser tcita, caso en el cual-sin que promedie determinacln expresa- el
plazo es tpico del acto por la naturaleza y circunstancias de la obligacin (doc.
arts. 918 y 509, prr. 2Q, Cd. Civ.); ver nmero siguiente.

272. Cundo se debe pagar.- Si el plazo est expresamente deter

minado, el pago debe ser hecho en el trmino establecido (art. 750, Cd.
Civ .); por ejemplo, el 16 de junio (plazo Cierto), o cuando haya un eclipse
solar (plazo incierto).
Si; en cambio. esta determinado tcitamente, la definicin de su
trmino depende de un acto volitivo del acreedor: la interpelacin, o
requerimiento de pago.
Por ejemplo. la obligacin del vendedor de entregar la cosa vendida "el da
. en que el comprador lo exija" (art. 1409, Cd. Civ.); la facultad del depositante
de "exigir el depsito antes del trmino" designado (art. 2217. Cd. Civ.): la
facullad del comodante de "pedir la restitucin de la cosa cuando quisiere" (art.
2285. Cd. Civ.): o en el mutuo mercantil, en el cual la entrega debe ser llevada
a cabo "luego que la reclame el mutuante" (art. 559, Cd. Com.). En todas estas
hiptesis, segn se ha advertido, el momento del cumplimiento se concreta
mediante la declaracin que hace el acreedor, contenida en la interpelacin (doc.
art. 750, Cd. Civ. cit.).

120

VL CUMPLIMIENTO

i .

Sobre la mora en las obligaciones sometidas a esf;u.:espeeies de plazo., ver

nmero 399 y siguientes.
e) Obligaciones con plazo indeterminadp

273. Concepto.- El plazo es indeterminado cuando su definicin

depende de la intervencin judicial' (comparar con nm. 271). Es
menester, al efecto, acudir a un proceso de conocimiento "sumario" (arts.
509, prr. 3, Cd. Civ.; 320, inc. 3, ap. j, Cd. Proc.).
Hay obligaciones con plazo indeterminado en los siguientes supuestos:
cuando el juez debe sealar el tiempo de cumplimiento de la obligacin que no
lo establece (ni expresa ni tcitamente), y no es de exigibilidad inmediata (arts.
618 y 751, Cd. Civ.); o el de cumplimiento de un cargo en igual situacin (art.
561 . Cd. Civ.); o el de cumplimiento de la obligacin de dar cosa cierta en igual
situacln {art. 576. Cd. Civ.); o el del pago a mejor fortuna (arts. 620 y 752.
Cd. Civ.); o el de ejecucin de la obra locada ~a falta de ajuste sobre el tiempo"
(art. 1635. Cd. Civ.); etcetera.

274. Cundo se debe pagar.- En tales casos el pago debe ser hecho
la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la
obligacin" {doc. art. 509, prr. 3, Cd. Civ.; eones. arts. 163, inc. 7 2
y 490, Cd. Proc.).
Entindase bien: en la fechafyada por eljuez, y no en lafecha de la
sentencia.
~en

275. Caducldad dfl plazo.- En ciertas hiptesis el plazo caduca. I"S decir, se
lo tiene por vent;ido anticipadamente. De ello nos ocuparemos en el nmero 977.
d) El tiempo

til en que debe ser hecho.eL pago

275 bs. La realidad negocial.- En la realidad negocia! se advierten

dos dificultades respecto de la oportunidad en que debe ser hecho el
pago: {i) cuando el dia del termino es inhbil, y {ii) en cuanto al horru;-io
en que se desenvuelven las actividades, puesto que, conforme a los
usos, normalmente ellas son realizadas en determinado momento del
dia (TRIGO REPRESAS, WAYAR).
El sistema trae soluciones particulares solamente con relacin a la
primera de esas dificltades: "si el trmino venciera en un dia inhbil
bancario, el cheque podr ser presentado el primer da hbil bancario
siguiente al de su vencimiento" (art. 25. ley 24.452): e[ pago de las letras
db.,cambio y los pagars que vencen ~en da feriado no se puede exigir
sino el primer da hbil siguiente" {art. 98. dec.-ley 5965/63).
275 te~ Proyectos de reformas.- Tanto el Proyecto de Cdigo Unico de 1987
como el Proyecto de Reformas al Cdigo Civil de la Cmara de Diputados de
1993 se ocuparon de esas cuestiones en trminos generales. Este propone
agregar al actual artculo 750 del Cdigo Civil que el pago podr ser hecho "el
da siguiente hbil si el de vencimiento no lo fuera". Asimismo prev aplicar "lo
dispuesto en el artculo 27, salvo que de los usos resulte que la persona que
debe hacer el pago o aquella que deba recibirlo no est obligada a prestar su
cooperacin despus de cierta hora~. lo cual adecua a la regla de buena fe que
emana del artculo 1198 del Cdigo Civil. As, por ejemplo, no obstaTite lo

PAGO A MEJOR FORTUNA

121

dispuesto por dicho artculo 27 del Cdigo Civil-que extiende el trmino hasta
"la medianoche en que termina el ltimo da del plazo"-, el deudor de un banco
no tendra derecho a pretender que su pago le fuera recibido fuera del horario
normal de atencin al pblico. ni el inquilino tendra derecho a concurrir al
domicilio del locador sobre la medianoche para pagarle el alquiler.
e)

Caso del pago a mejor fortuna

276. Concepto.~ Se trata de la obligacin en la cual se autoriza al

deudor a pagar cuando pueda, o cuando tenga medios para hacerlo

(arts. 620 y 752, Cd. Civ.).
Tal obligacin est sometida a una modalidad, que afecta a su exigibilidad
inmediata. y cuya na luraleza ju rid lea esclareceremos enseguida.

277. Naturalezajuridica.- Han sido sostenidas diversas teoras al

respecto;
( 1) Condicin: para algunos autores se tra taria de una condicin que afecta
la existencia misma de la obligacin: el hecho condicionante seria la mejora de
fortuna, de por si "incierto y futuro" en los terminos del articulo 528 del Cdigo
Civil.
(2) Plazo incierto: es la opinin dominante. pues la incertidumbre no exis.1.~
sobre la existencia de la obligacin sino sobre su exigibilidad; "slo puede
significar una amplia facilidad acordada al deudor para el pago, aunque la
mejora de fortuna del deudor, de hecho, no llegase a ocurrir" (LLAMBiAS).
(3) Plazo indeterminado: es nuestro criterio (conf. Busso. MOISSET DE
ESPANS). As surge de la letra del artculo 620 del Cdigo Civil que
difiere al juez la determinacin del tiempo en que se deba pagar (nm.
273), y no se trata de un plazo incierto, que es una especie del plazo
determinado (nm. 272), pues el tiempo del pago no es definido por la
sola voluntad del acreedor.
El Proyecto de Reformas del Poder Ejecutivo de 1993 sigue este ltimo punto
de vista, puesto que prev, en su artculo 788, que "si el plazo estuviese
indeterminado o se hubiera autorizado al deudor para pagar cuando pudiere o
tuviere medios para hacerlo, el juez fijar el trmino, a pedido de parte y
mediante el procedimiento ms breve que prevea la ley local".
278. Rgimen legal.( l) Pronunciamientojudi.cial. Se obtiene mediante un proceso de conocimiento
sumario o sumarsimo (art. 320. inc. 2~. ap. j, Cd. Proc.), y no es menester
probar la efectiva mejoria de fortuna del deudor: en caso contrario habra una
condjcin, hiptesis ya descartada. Sin embargo, el deudor puede demostrar
tilmente que su situacin es igual o peor que antes, salvo que el propio acreedor
est amenazado de ruina si no se le paga {Busso y LLAMBiAS).
Es decir: el deudor, para conservar el beneficio que significa el plazo de que
dispone para pagar, debe acreditar que las circunstancias no mejoraron para
l, pero la benevolencia del acreedor no debe ser revertida en su contra, tanto
que -en su caso- procede la va ejecutiva {art. 525, lnc. 3, Cd. Proc.).

[276] REPml. E. J., La du.suia "a mejor fortuna" en las obligaciones contractuales,
Buenos Aires. 1961.

Vl. CUMPLIMIENTO

122

(2) Cesacin de! p!azo. El plazo del que dispone el deudor por efecto de la
clusula de pago a mejor fortuna se extingue en diverso~ casos:
1.- Por Jo pronto. desde que 'es dictada sentencia acogiendo la pretensin de
cobrar deducida por el acreedor.
-"'
n.- S el deudor renuncia al beneficio, y opta por pagar Inmediatamente.
m.- Si el deudor muere. porque tal beneficio es intuitus persorme, pues se
trata de un favor hecha a la persona del deudor que no alcanza a sus herederos"
(LLAMBiAS, Busso, BORDA. SALAS).

IV.- En caso de concurso o quiebra del deudor (doc. arts. 572 y 753. Cd.
Cv.; 1 y 132, ley 19.551].

FJ GASTOS DEL PAGO

279. Pn.ncipio general.- El Cdigo Civil no trae ningn prece}lto
general relativo a la incidencia de los gastos del pago. El criterio 1te
VLEZ SARSFIELD fue que corresponden al deudor, segn lo expres en
la parte final de la nota al articulo 3767 del Cdigo Civil.
Este criterio es correcto y responde al principio de integridad del pago
(nm. 224) pues, de otro modo. la prestacin resultaria retaceada por
la incidencia de dichos gastos.

280. Aplicadones.-Distintos dispositivos particulares del Cdigo Civil

atribuyen al deudor los gastos del pago:
1 1
(l) El artculo 765 pone a su cargo IQ$ gastos de transporte "si la cosa se
hallase en otro lugar que aquel en que deba ser entregada~:
(2] El artculo 1415 dispone que, salvo pacto encontrar~. "el vendedor debe
satisfacer los gastos de la entrega de la cosa vendida'":
(3) El locador. obligado a mantener al inquilino en el goce pacfico de la cosa
por todo el tiempo de la locacin, debe '"conservarla en buen estado" (art. 1515
y sigs.); etctera.

G) PRUEBA DEL PAGO

1.- CARGA DE LA PRUEBA

'2s1. Principio.- La prueba del pago incumbe al deudor pues cuando

el acreedor ha demostrado la existencia de la obligacin, aqul debe
aqteditaf el hecho del pago que invoca, por aplicacin de las reglas
generales en materia de carga de la prueba {art. 377, Cd. Proc.).
282. Excepciones.- Pero tal regla no tiene virtualidad en algunos casos:
En las obligaciones de no hacer, supuesto en el cual el acreedor debe
probar el incumplimiento de la abstencin, es decir, la accin que debi omitir
d deudor: ste paga abstenindose simplemente.
{1)

PRUEBA DEL PAGO

123

(2) Si el pago es invocado por el tercero que afirma haberlo realizado. Claro
est que si quien afirma que hubo un pago es el propio deudor. tiene vigencia
la regla general.
Sobre el caso de las obligaciones de medios, ver nmero 446.

2.- MEDIOS DE PRUEBA

283. Criterio amplio.- Como el pago es un acto jurdico, su prueba

puede ser realizada por cualquiera de los medios que autorizan el
Cdigo Civil (art. 1190) y el Cdigo Procesal (art. 387 y sigs.}. Consiguientemente, por no tratarse de un contrato, no rige el impedimento
del artculo 1193 del Cdigo Civil para la prueba por testigos de los
pagos superiores a$ m/n. 10.000, equivalentes a$ 0,000000001.
Sin perjuicio de ello, la prueba del pago, para esta opinin, debe ser
apreciada por el juez con criterio estricto. Esta posicin es la correcta
y condice con la naturaleza jurdica del pago -que no es un contrato,
nmero 184- y con el criterio jurisprudencia! dominante.
En suma: el pago puede ser acreditado por cualquier medio de
prueba, inclusive testigos, no obstante que dicha prueba deba ser
apreciada estrictamente. Ver nmeros 288 y 288 bis.
284. Criterio restrictivo.- Esta otra opinin, por lo contrario, aplica infundadamente al pago lo dispuesto por el artculo 1193 del Cdigo Civil, y estima por
consiguiente que rige la restriccin que esa norma prev para la prueba por
testigos.

3.- EL RECJBO

285. Concepto.- El recibo es el instrumento escrito emanado del

acreedor en el cual consta la recepcin del pago.
Puede ser extendido con arreglo al principio de libertad de forma,
salvo en el caso del articulo 1184, inciso 11 del Cdigo Civil: corresponde la escritura pblica para los recibos de "los pagos de obligaciones
consignadas en escritura pblica. con excepcin de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileresH (conc. art. 3201 respecto de la
hipoteca}.
En tal caso el deudor puede. no obstante, demandar la reduccin a escritura
pblica del recibo otorgado en instrumento privado (arts. 1185 y 1187, Cd.
Civ.).

286. Derecho a exigirlo.- El deudor tiene derecho a exigir que el acreedor

le entregue el recibo correspondiente al pago que le haga: ello surge del
artculo 505 infine del Cdigo Civil (conc. art. 474, Cd. Com .. respecto
de la compra-venta mercantil).
Igual derecho le corresponde en el caso de pagos parciales; la solucin
es expresa en materia de letra de cambio y pagar (art. 42, dec.-ley
5965/63).

124

VI. CUMPLIMIENTO

287. Contenido.- El recibo, como instrumento ;uivado, debe ser fir:mado por el otorgante {nm. 292).
con relacin al empleo de la Orma a ruego_ o de la impresin digital, rige la
teoria general de la prueba de los actos jurdicos: en el caso de la firma a ruego,
es menester probar la existencia de un mandato verbal al efecto, y en el de la
impresin digital-si aqul al que se le atribuye la desconoce- puede conside~
rarse al documento en que consta como uno de los "instrumentos particulares
no firmados" del articulo 1190 del Cdigo Civil.
En otro orden de ideas. el acreedor. puede hacer constar en el recibo las
aclaraciones o reservas pertinentes {doc. art. 2389, Cd. Civ.; nm. 388), as
como la imputacin del pago (nm. 308). Pero una pretensin abusiva suya de
introducir clusulas que retaceen el efecto cancelatorio de tal pago, lo dejaria
en mora (nm. 872).
288. Recibo laboral.- La Ley de Contrato de Trabajo 20.744 previ. en sus
artculos 140 y 141. una serie de enunciaciones que debe contener el recibo qe
pago: datos del empleador y del trabajador, especificaciones respecto de ~
remuneracin y de las ded.!!cciones que se le efecten, importe neto percibido
expresado en nmeros y letraS', constancia de la recepcin del duplicado por el
trabajador (contrarrecibo, nm. 293). La ley 21.297 dispuso que "los jueces
apreciaran la eficacia probatoria de los recibos de pago por cualquiera de los
conceptos referidos en los artculos 1.:1-0 y 141, que no renan algunos requisitos
consignados, o cuyas menciones po guarden debida correlacin con la documentacin laboral, previsiQI'al, comercia! y tributaria".
Un recibo laboral careme de ciertos requisitos no produce la prueb~ completa
del pago, pero ste pt.rede ser acreditado igualmente por otros medios de prueba.
y el recibo incompleto servir, en tod(} caso. como prindpio de prueba por escrito
(art. 1192, 2~ parte. Cd. Civ.).
288 bis. Legislacin tributaria.- El articulo 40 de la ley r1.683 faculta a la
Direccin General Impositiva a exigir la emisin de "comprobantes por las
prestaciones o enajenaciones" que sean llevadas a cabo por los partictita:res. La
resolucin general 3 41 9/9 l de ese organismo abarca en trminos generales a
quienes realicen en forma habitual operaciones de compraventa de cosas
muebles, locaciones y prestaciones de servicios, locaciones de cosas, etctera
(art. 2~). y los obllga a emitir por triplicado la factura, el remito o el documento
equivalente (art. 5). con una serie de menciones (art. 6 y sigs.): el adquirente
tiene derecho, en todos los casos, a solicitar "la entrega de! comprobante
emitido" (art. 4~. inc. a). Dicha resolucin general establece asimismo la responsabilid~d solidaria del sotuens con el accipiens cuando la expedicin del comprobanh; ha sido omitida por acuerdo entre ellos, caso en el cual son aplicables
las sanciones legales correspondientes {art. 40).
'
Dt tal manera la libertad de formas del recibo (nm. 285) tambin est
limitda para las operaciones propias del giro comercial {art. 8. Cd. Com.).
Asimismo, como el comprobante es exigido ~a los fines de veriftcacin y control
de las obligaciones fiscales emergentes de los tributos" {art. l J. en los hechos,
no son oponibles al fisco los pagos realizados sin haberlo expedido regularmente.

289. Valor probatorio.- El recibo otorgado por instrumento privado

reconocido, o por instrumento pblico, produce la prueba completa del
pago (arts. 994 y 1026, Cd. Civ.).

PRUEBA DEL PAGO

125

Queda a salvo el supuesto de la existencia de vicios, propio de la teora

general del acto jurdico: y. obviamente, los casos examinados en los nmeros
288 y 288 bis.
Por lo dems, el recibo en las condiciones sealadas tiene fecha cierta. Si el
tercero impugna la verdad de la fecha all expresada. debe acreditar lo necesario
(art. 955, Cd. Civ.).
290. Alcances lberatorios.- En principio el recibo provoca el efecto
liberatorio absoluto del deudor, toda vez que constituye la prueba del
pago.
291. Casos especiales.;;_ Existen algunos modos especiales de otorgamiento de recibo.
( lJ Recbo por saldo. Mediante este recibo :Se cancelan todas las
deudas existentes al tiempo de su otorgamiento.
Como implica un ajuste de cuentas, el acreedor puede obtener su modificadon probando que incurrib en error.
(2) Recibo de capital. "El recibo del capital por el acreedor sin reserva
alguna sobre los intereses, extingue la obligacin del deudor respecto
de ellos" (art. 624, Cd. Civ .).
Esta disposicin, que rige para los pagos extrajudiciales, no tiene vigencia
cuando se trata de pagos realizados en juicio, caso en el cual, conforme a la
jurisprudencia dominante, la percepcin del capital sin reserva respecto de los
intereses no presume la renuncia del acreedor a percibirlos.
La Cmara Nacional en lo Comercial en pleno (4-X-93, ~Asociacin Mutual
Farmasur e/ Obra Social de Portuarios Argentinos". E.D .. 155-37) entiende que
el artculo 624 del Cdigo Civil es aplicable en materia mercantil, y que slo
contiene una presuncinjurfs tantum.
(3) Prestaciones parcales. "Cuando el pago deba ser hecho en prestaciones parciales, y en perodos determinados, el pago hecho por el
ltimo perodo hace presumir el pago de los anteriores, salvo la prueba
en contrario" (art. 746, Cd. Civ.).
t
Tal presuncin. en consecuencia, se refiere a las obligaciones de pres"\af:in
nica. diferida en el cumplimiento. como en el caso en que se compre un televisor
por un precio de $ l.OOO pagadero en 20 cuotas (nm. 163).

292. Pago sin recibo.~ Si bien, en principio, la carencia de recibo por

parte del deudor hace presumir la inexistencia de un pago, y para
destruir esa presuncin el deudor debe acreditar fehacientemente por
otros medios la efectividad de tal pago. en ciertas situaciones aquella
presuncin no rige.
Es el caso de los pagos en los c"uales la costumbre establece que no se exige
el recibo: como el pago de los servicios de taxmetro, o de los servicios domsticos, excluidos de la Ley de Contrato de Trabajo (art. 2. inc. b), etctera. Lo
mismo sucede con los ttulos de crdito: el banco que paga un cheque. o quien
paga un pagar, no precisan recibo si quedan con el documento en sus manos.
293. El contrarrecibo.- Constituye el instrumento medial)ie el cual
se hace constar el contenido del recibo: inversamente a ste, lo otorga
el deudor al acreedor.

VI. CUMPLIMIENTO

126

se entiende que el acreedor tiene derecho a exigirlo poi""aplicacin analgica

del artculo 1021 del Cdigo Civil '{Busso), )\SU inters puede radicar en que,
mediante tal contrarrecibo, puede acreditar la produccin de algn efecto
accesorio del pago (nm. 302 y sigs.), por ejemplo, que se le pagaron intereses
con lo cual ha sido Interrumpida la prescripcin del crdito por capital: como el
recibo queda en manos del deudor, de no haber un contrarrecibo seria muy
dificil para el acreedor probar_ esa circunstancia.
De ordinario el contrarrecibo es, simplemente, el duplicado del recibo
firmado por el deudor. Asilo prev~. por otra parte, el artculo 140, inciso h) de
la Ley 20.744 (de Contrato de Trabajo), el cual, adems, impone que sea
otorgado.
H) EFECTOS DEL PAGO
294. Concepto.- El pago produce-una serie de consecuencias o efectc\s,
que ataen a tres niveles:

( 1} Principales, o necesarios, que corresponden a toda obligacin, y

coinciden con las virtualidades ms significativas del cumplimiento: la
extincin del crdito y la liberacien del deudor . a lo cual no obsta que,
en ciertas hiptesis, esos:fectos se desdoblen (es decir, que se extinga
el crdito sin que se libife el deudor, o viceversa).
{2) Accesorios, o auxiliares, que se proyectan en la relacin jurdica
obligacional sin que, no obstante, conciernan ni a la ex\.incin ....del
crdito ni a la liberacin del deudor. "'
{3) Incidentales. o accidentales, que versan sobre sity.aciones ulteriores al pago, generadoras de nuevas relaciones de reembolso de lo
pagado, de repeticin de lo mal pagado, etctera.

1.- EFECTOS PRINCIPALES

a) Extincin del credito

295. Principio.- Cuando el deudor paga, el crdito del acreedor se

extingue pues se agota el inters suyo comprometido en la obligacin:
el acreedor obtiene, por el cumplimiento del deudor, aquello que ste le
debe. ,
Tal extincin del crdito tambin se produce cuando obtiene la
satisJaccin de su finalidad, verbigracia, por la actividad de un tercero
que no obra por cuenta del deudor (nm. 187).
296. Excepciones.- No obstante, en virtud del desdoblamiento ya
sealado, a veces el pago no extingue el crdito, no obstante que el
deudor quede liberado. Es el caso del pago realizado a un tercero
habilitado (nm. 213 y sigs.).
En tal situacin la actividad del deudor, coincidente con la que debia realizar
en virtud de la obligacin, lo libera del vnculo, pero el acreedor-que no recibi_
efectivamente el pago- no se satisface simultneamente con esa liberacin.

EFECTOS DEL PAGO

127

Para ello el acreedor debe ajustar cuentas con el tercero habilitado que cobr la
deuda ajena (nm. 219).
297. Car.cterdefinitivo.- La extincin del crdito, en razn del pago,
liquida definitivamente los poderes del acreedor para cobrar.
No obstante, existen algunas limitaciones:
(l) Si el acreedor recibe un dao a causa del pago, por ejemplo, si se le entrega
un animal enfermo que contagia a otros del accpiens:
(2) Si se produce la eviccin, o un vicio redhibitorio {arts. 2091, 2164 y eones ..
Cd. Civ.);
(3) Si el pago es invlido y, en consecuencia, renace la deuda que se pretendi
cancelar: etctera.
b) Liberacin del deudor.

298. Principio.- El pago tambin produce la liberacin del deudor,

no slo en cuanto a fa deuda en s, sino tambin respecto de todos los
accesorios de la obligacin (art. 524, Cd. Civ.; nm. 1355).
El deudor -cabe recordar- puede obtener judicialmente su liberacin mediante el pago por consignacin (mlm. 878).
299. Excepciones.- Tambin con relacin a este efecto puede producirse un desdoblamiento: aunque el acreedor haya sido satisfecho,
el deudor no se libera si aquella satisfaccin provino de la accin de un
tercero (pago por terceros, nm. 191 y sigs.).
Slo con ulterioridad, cuando el deudor ajusta sus cuentas con el solvens.
queda definitivamente liberado: en tal situacin el acreedor nada puede reclamarle, porque est satisfecho, y la pretensin del solvens queda cubierta cuando
arregla cuentas con l.
300. Car.cter irrevocable.- La liberacin del deudor tiene carcter
irrevocable, y constituye para l un derecho adquirido en los trminos
de los articulas 14 y 17 de la Constitucin NacionaL
, '
Cuando el acreedor recibe el pago sin formular reserva algna. el. deudor
queda, en consecuencia. irrevocablemente liberado (doc. art. 2389, Cd. Civ.).
No obstante, en materia laboral, el pago insufciente hecho por el empleador,
'"aunque se reciba sin reservas". da accin por la diferencia al acreedor (el
trabajador) '"por todo el tiempo de la prescripcin" (art. 260. ley 20.744).
301. Liberacin putati.va.- Cuando promedia error en el acto que
geriera la liberacin, el deudor tiene que reconocer al acreedor como tal.
~con las mismas garantas y por instrumento de igual naturaleza" (art.
797, Cd. Civ.). De lo contrario, el acreedor puede demandarlo judicialmente, caso en el cual '"servir de nuevo ttulo [... ] la sentencia que en
su favor se pronuncie" (art. 798) y, obviamente, "si la deuda estuviese
ya vencida podr demandar su pago~ {art. cit. infine).
La solucin legal se explica por si sola: el acto del acreedor por el cual libera
al deudor est Viciado porque entendi, por error, haber recibido el pago.
Consiguientemente la nulidad de ese acto restablece la obligacin de la cual, en
realidad, nunca se liber el deudor.

128

VI. CUMPLIMIENTO

2.- EF"ECTOS ACCESORIOS

302. Enunciado.- Los efectos accesorios. o auxiliares, del pago son

tos siguientes: recognoscitivo, confirmatorio. consolidatorio e interpretativo. Los analizaremos seguidamente.
303. Efecto recognoscitivo.- El pago constituye uno de los modos de
reconocimiento tcito en los trminos del artculo 721 del Cdigo Civil,
ya analizados en el nmero 154. All nos remitimos;
304. Efecto confrrmatorio.- La confirmacin implica la renuncia a la
accin de nulidad relativa (nota al art. 1059; eones. arts. 1047 infi.ne,
1058 y 1059, Cd. Civ.). Cuando un sujeto capaz realiza un pago vlido
(art. 1060. Cd. Civ.). confirma tcitamente el acto viciado {art. 1063).
Por ejemplo. si una persona contrat cuando era menor de edad, ese contrato
afectado de nulidad (arts. 1040 y 1160, Cd. Civ.) relativa. es confirmado cuando
realiza un pago derivacjo de l una vez llegado a la mayora de edad.
305. Efecto consolidatorio.- Las partes pueden pactar la facultad de
arrepentirse de un contrato mediante la clusula de sea {art. 1202,
Cd. Civ.) 1 0~1 derecho de arrepentirse -en lo que nos inteesa aquise puede hacer uso hasta que haya ~principio de ejecucin" (nm. 589).
Consiguientemente los pagos que importan "principio de ejecucin" consolidan el"contrato pues, al extinguir el derecho de arrepentirse, hacen ms severo
el vinculo jurdico. Una relacin jurdica claudicante. de la cual caba apartarse
mediante el arrepentimiento, rsulta desde entonces enji.rme.

306, Efecto interpretativo.- ~Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan relacin con lo que se discute, seran
la mejor explicacin de la intencin de las partes al tiempo de celebrar
el contrato" (art. 218, inc. 4\1, Cd. Com.). Esa regla, extensiva a todos
los contratos, y que coincide con el artculo 1198 del Cdigo Civil -en
cuanto precepta que deben ser interpretados "de acuerdo con lo que
verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando
con cuidado y previsin"-, confiere virtualidad interpretativa a ciertos
pagos. que son actos posteriores al contrato.
Sea el caso de un contrato con una clusula oscura, como si D se obliga a
restituirle a A 1.000 dlares en diez cuotas, siendo el dlar -como se sabe-la
moneda de varios pases. Si durante tres cuotas D le pag a A dlares de los
Estados Unidos de Amrica, esa actitud implica la interpretacin de que se
convin9 el pago de dlares de ese pais, y no del Canad: y si a la cuarta cuota
preten~e pagar dlares de este ltimo pais, A puede resistirse exitosamente a
dicho intento.

IMPUTACION DEL PAGO

129

3.- EFECTOS INCIDENTALES

307. Enumeracin.~ Los efectos incidentales, o accidentales, se producen
con ulterioridad al pago. Son stos:
(1) Reembolso de lo pagado por el tercero. Cuando paga un tercero. este tiene
derecho a obtener que el deudor le reembolse lo que invirti, segn alcances
que ya vimos eu el nmero 197 y siguientes.
(2) Repeticin del pago indebido. El pago de lo que no se debe genera, para
el solvens, el derecho a repetir lo pagado. Esto ser analizado en el nmero 1770.
(3) Resttudn al acreedor de lo pagado a un tercero. Es el caso en que un
1
tercero recibe la prestacin de manos del deudor: debe ajustar cuentas con el
acreedor real (nm. 219).
(4) lnoponibilidad del pago. Ocurre cuando el pago es hecho con un objeto
indisponible (nm. 257) o en fraude de otros acreedores (nm. 259).

l) IMPUTACION DELPAGO

1.- NOCIONES PREVIAS

308. Concepto.- Conforme al articulo 773 del Cdigo Civil la imputacin del pago es el mecanismo por el cual se lo a!>igna a una u otra
deuda cuando lo que se paga no alcanza para cubrir todas las que
existen entre el deudor y el acreedor.
Dicha norma ex~ge que concur~~n estos requisitqs: (l) pluralidad de
deudas; (2) con prestaciones de la misma naturaleza; y (3) pago insuficiente para cubrirlas a todas.
309. Casos.~ La imputacin puede ser hecha:
(l) por el deudor;
.
(2) por el acreedor, si aqul no imput; y'
(3) por la ley, si no iniput ninguno de ellos.
310. Modificacin.- Una vez hecha la imputacin, en cualquiera de los casos
indicados, el pago tiene carcter definitivo y aqulla no puede ser modificada
unilateralmente, salvo que haya habido vicios (art. 775, Cd. Civ.). Si ambas
partes -deudor y acreedor- se ponen de acuerdo en cambiar la imputacin,
pueden hacerlo siempre que no perjudiquen derechos de terceros fundados en
dicha imputacin (arg. art. 953, Cd. Civ.); es clsico el siguiente ejemplo: si D
imputa el pago a cancelar una deuda, con garanta hipotecaria, a favor de A,
ambos no pueden modificar ulteriormente esa imputacin y hacer renacer la
hipoteca ~que se babia extinguido con la cancelacin del crdito principal,
artculo 3187 del Cdigo Civil~ en perjuicio de terceros que tuvieran derecho
respecto del inmueble que estaba gravado con ella.

[308[ BERCOVITZ, R., La imputacin de pagos, Madrid, 1973. CARRANZA, J. A., "Imputa
cln de pago", en J.A., I9681Il-514. SALERNO, M. U., -Imputacin legal del pago~. en L.L,
138-31,

"

130

VL CUMPUMIENTO

2.- IMPUTACIN POR EL DEUDOR

311. Oportunidad para hacerla.- La Imputacin por el deudor es
efectuada mediante declaracin "al tiempo de hacer el pago~ (art. 773,
Cd. Civ.}.
Ulteriormente el deudor slo podr modificar esa imputacin en las
circunstancias indicadas en el nmero anterior.
312. Limltacwnes.- Con todo, la facultad del deudor de elegir una
u otra de las deudas no es absoluta. Por lo contrario, est sometida a
las siguientes limitaciones:
(1) "La eleccin\ ... } no podr ser sobre deuda ilquida. ni sobre la que
no sea de plazo vencido" (art. 774, Cd, Civ.).
El deudor est pues. impedido de imputar el pago a una deuda ilquida,
porque no puede saberse todava si habra un pago ntegro; y no puede elegir
una deuda de plazo pendiente. porque conforme al articulo 570 mfmedel Cdigo
Civil el pago no podr hacerse antes del plazo, sino de comun acuerdoH.
(2) "Si el deudor debiese capital con intereses, no puede, sin consentimiento del acrryedor, imputar el pago al principal" (art. 776, Cd. Civ.).
Rige tambin aqu el principio de integridad del pago; pero, lgicamente, si
el acreedor lo tolera, el deudor puede pagar intereses sin oblar siml,Hfaneamen te
el capital y, a la vez, "el pago hecho por cuenta de capital e intereses, se imputara
primero a los Intereses, a no ser que el acreedor diese recibo por cuenta del
capital" (art. 777, Cd. Civ.). Si otorgase, en cambio, recibo del capital "sin
reserva alguna sobre los intereses" la obligacin tambien se extinguiria respecto
de ellos (art. 624. Cd. Civ.; nm. 29IJ.

3.-IMPUTAClN POR EL ACREEDOR

313. Oportunidad para hacerfa.- En defecto de imputacin por el
deudor, imputa el acreedor en el momento de recibir el pago {art. 775,
Cd. Civ.).
.
Esta imputacin tampoco es modificable sino en las situaciones explicadas
en el numero 310.
314. Lim(taciones.- El acreedor tambin tiene algunas cortapisas
para la imputacin que hace:
(l) Debe elegir "una de las deudas lquidas y vencidas~ (art. 775, Cd.
Civ.), con lo cual est impedido de imputar el pago que recibe a deudas
ilquidas o no vencidas; en esto tiene igual limitacin que el deudor,
segn yimos supra.
(2) No puede dividir el pago, imputndolo al pago total de una deuda
y al pago parcial de otra, porque esto implicara pasar por alto . .ftl
impedimento de exigir ps.gos parciales al deudor lnm. 238).
315. Vicios.- La imputacin que el acreedor hace al recibir el pago puede
estar viciada. El artculo 775 menciona los casos de dolo y de violencia del
deudor. debiendo ser agregado el de error, respecto de todos los cuales rige la
teora general del acto jurdico (art. 922 y sigs .. Cd. Civ.).

JMPUTACION DEL PAGO

131

Pero aquel precepto incorpora una nocin nueva: la "sorpresa por parte del
acreedor", que tambin invalida la Imputacin hecha por ste. Implica ~una
suerte de dolo de tono menorn. que si bien no supone la maniobra engaosa,
comporta "deslealtad o abuso de confianza por parte del acreedor~ (LLAMBiAS).
~

4.~ IMPUTACIN POR LA LEY

316. Procedencia.~ Cuando ni el deudor ni el acreedor han hechu la

imputacin, corresponde acudir a las reglas legales {art. 778, 1~ parte,
Cd. Civ.).
.
La Imputacin legal est sometida a las pautas que examinaremos enseguida.

317. Principio de mayor onerosidad.- El pago, por lo pronto, debe

ser imputado a la deuda "ms onerosa al deudor, o porque llevara
intereses, o porque hubiera pena constituida por falta de cumplimiento
de la obligacin, o por mediar prenda o hipoteca, o por otra razn
semejante" (art. 778, Cd. Civ.).

Del texto legal transcripto surge que la mayor onerosidad es una cuestin
de hecho. que surge de las circunstancias del caso, que no se agotan -por
cierto- con la enumeracin enunciativa de la ley. Lajuriprudencia ha decidido.
por ejemplo. que el principio de mayor onerosidad rige las deudas que constan
en titulo ejecutivo, o las prestaciones parciales peridicas ms antiguas (arg.
art. 746, Cd. Civ.), etctera.

318. Prorrateo.- ~Si las deudas fuesen de igual naturaleza. se

imputar a todas a prorrata"' (art. 778 infine, Cd. Civ.). Es decir: si no
hay motivo pra decidirse p6r la mayor onerosidad de una u otra de las
deudas, corresponde atribuir el pago en proporcin a la magnitud de
cada una de ellas.
319.- Es de sealar que, en el Der.echb argentino, no tiene relevancia alguna
la antigedad de una u otra deuda; slo rige el principio ya enunciado de mayor
onerosidad y, en su defecto, corresponde el prorrateo.
320. Caso de las deudas no vencidas.- El artculo 778 del Cdigo Civil
supone, para la imputacin legal, que se trata de varias deudas vencidas. Qu
sucede cuando todas las deudas tienen plazo pendiente? Se entiende (SALVAT,
LLAMBiAs) que. en tal caso, no obstante la falta de exigibilidad de los crditos,
deben ser aplicados igualmente el principio de mayor onerosidad y el prorrateo
subsidiario.

CAPTULO VII

EJECUCION ESPECIFICA

321. Introdttccin.- Mediante el cumplimiento del deudor es satisfecha la expectativa a la prestacin del acreedor: aqul efecta. espontneamente, el comportamiento debido.
Ahora bien. El acreedor tiene tambin una expectativa a la satisfaccin, cuando no es cumplida la prestacin o el comportamiento debido:
a tal efecto puede obtener la ejecucin especifica, esto es, constreir al
deudor a realizar dicho comportamiento (ejecucin forzada) o procurar
la satisfaccin de su inters con intervencin de un tercero {ejecucin
por otro).
De los casos en Jos cuales el acreedor satisface su inters en especie. esto
es, mediante un bien igual al debido por el deudor, nos ocuparemos en este
capitulo. Y d,.e los casos en qe tal inters es cubierto por equiualente. a travs
de la indemnizacin, lo haremos en los captulos que siguen, especialmente en
el nmero 578 y siguientes.
A) MODOS DE HACERLA EFECTIVA
322. Compulsin personal.- Un mecanismo para vencer la resistencia del deudor es su compulsin personal. Se hace efectiva. segun Jos
sistemas y las pocas, a travs de dos vas fundamentales: la prisin
por deudas y el contempt oj Court en el Derecho anglosajn.
a) Prisin por deudas. Es el caso en que el deudor, por la sola
circunstancia de serlo, puede ser sometido a prisin. Histricamente
tuvo gran difusin, inclusive entre nosotros a travs de lo previsto por
los artculos 322 a 325 de la ley 50 {del ao 1863), derogados por la ley
514 {del ao 1872); es de advertir que la prisin por deudas. consiguientemente, coexisti durante cierto tiempo con la vigencia del Cdigo Civil,
que comenz a regir el 12 de enero de 1871 (art. l, ley 340).

En la actualidad la tendencia universal es adversa a la prisin por deudas;

una excepcin se da, sn embargo. en la Ordenanza Procesal alemana, que
autoriza a los juecei a aplicarla, a pedido del acreedor, a ciertos deudores. Entre
nosotros, la prisin de un deudor tiene causa en haber cometido un delito penal

134

VIL &JECUCION ESPECIFICA

'

(p. ej., defraudacin, art. 172 y sigs., Cd. Pen.).y no en la mera circunstancia
de ser deudor.
Conforme a lo dispuesto por el artculo 75, Inciso 22 de la Constitucin
Nacional tras la reforma de 1994. la prisin por deudas no podria ser restablecida en Argentina: Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre. articulo XXV; Convencin Americana sobre Derehos Humanos (Pacto
de San Jos de Costa Rica), artculo 7. 7; Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos, artculo 11.
b) Contempt of Court. Es un instituto propio del Derecho anglosajn, que
sanciona la desobediencia a los jueces. Cuando un juez manda al deudor que
pague, y ste no lo hace, se produce su desobediencia o menosprecio al tribunal
(contempt ofCourtl, que genera una sancin disciplinaria de prisin.
323. Multas civiles.- Las multas civiles constituyen una especie de
las poco frecuentes sanciones civiles represivas o retributivas (nm.
350). Se las clasifica como sigue:
( 1) Legales. Son las dispue:tas por la ley como, por ejemplo, en el
caso en que sancionan con porcentajes del valor en aduana de' las
mercaderas cuando no es presentada la solicitud de destinacin, o' en
caso de no arribar el transporte autorizado en el plazo fijado (arts. 222,
395, Cd. Aduaperq [ley 22.415)).
(2) Convencionales. Se la pacta mediante la chiusula penal (art. 952
y sigs .. Cd. Civ.; nm. 671).
(3) Judiciales. Estn contempladas por los artculos 565 del Cdigo
de Comercio y 622 del Cdigo Civil y por el Cdigo Procesal (arts. 45,
551, 594; tambin arts. 525. inc. 2 y 528).

Se trata indudablemente de multas civiles, y as lo expres VLEZ SARSFIELD

en la nota al artculo 43 del Cdigo Civil: ''las multas que pueden imponerse;.en
un proceso [... ] no son verdaderas penas, sino gastos, partes esenciales del
mecanismo de los procedimientos judiciales" (conf. Cm. Nac. Com., Sala C.
E.D., 15-758).
324. Visin actual del sistema argentino.- Las sanciones obran para motivar
al sujeto alentndolo a re:lpetar la regla jurdica, como una presin psquica que
lo encamina a obrar segn las pautas que seala el Derecho. Cuando el deudor
desoye el imperativo tico de cumplir la prestacin debida, lo motiva con [a
amenaza de sanciones y, en su caso, se las aplica; la lenidad de las sanciones
y, sobre todo, su tarda o indecisa aplicacin -como un antibitico que no
extingue ntegramente la cepa nociva- deja elementos activos de mayor Virulencia, que hacen befa de la ley cuyas pautas no acatan.
Una serie de dispositivos vigentes ha modificado el sistemajuridico en lo que
concierne a esta cuestin. Por lo pronto el Cdigo Procesal da lugar a las multas
recin indicadas, que reprimen la inconducta procesal: en el procedimiento civil
el. . .juez puede permanecer como un espectador indiferente que contemple
impasible el torneo que sostienen las partes enjuicio, o intervenir directamente
en su pilotaje: en el primer caso el procedimiento se denomina dispositivo y en
el segundo, inquisitivo. Nuestro Cdigo Procesal es moderadamente inquisitivo.
lo que se denota no slo por dichas multas, sino tambin -entre otras
circunstancias- por la precisa regulacin de las astreintes, que veremos en el
nmero 328.

&JECUCION FORZADA

135

La reforma de 1968 al Cdigo Civil sancion -siquiera formalmente, ver

numero 635 bis- la inconducta procesal maliciosa, y concret inequvocamente
la mayor responsabilidad del deudor doloso (art. 521).
El Cdigo Penal. por fin, introdujo a travs de la ley 17.567, una importante
figura: el desbaratamiento de derechos acordados (art. 173, inc. 11, conf. ley
20.509). Cubriendo un rea que quedaba fuera del estelionato {art. 173, inc. 9 2 ,
Cd. Pen.), incrimina diversas situaciones, por ejemplo, la firma de varios
boletos sucesivos relativos al mismo inmueble, la hipoteca en bloque del edificio,
o la locacin de una unidad, despus de haber sido suscripto el boleto, etctera.
Se incrimin, tambin, la insolvencia fraudulenta (art. 179, Cd. Pen.), sancionando a quien udurante el curso de un proceso, o despus de una sentencia
condenatoria" frustrare, maliciosa o fraudulentamente, el cumplimiento de su
obligacin. La Ley de Prehorizontalidad 19.724 tambin pretendi prevenir
iguales maniobras ilcitas en el rea de la propiedad horizontal; etctera.
Nosotros pensamos que, desde el punto de vista tico, resulta desalentador
que las leyes deban extremar su dureza para que se respete cabalmente el
precepto de justicia que es dar a cada uno lo suyo, y queremos que, en su funcin
docente, sirvan antes bien para prevenir que para sancionar. Aunque nos parece
en todo caso preferible que hubiesen sido innecesarias, porque ~el derecho no
es un sistema de convivencia que se satisfaga con la aplica_cin de sanciones;
aspira a no tener que aplicarlas; a que se cumplan los pieeeptos primarios"
(SOLER).

B) EJECVCION FORZADA
325. Concepto.- Cotno el acreedor est impedido de hacerse justicia
por mano propia, el artculo 505, inciso 1 del Cdigo Civil slo lo
autoriza a uemplear los medios legales, a fin de que el deudor le procure
aquello a que se ha (esta) obligado".
Claro est que tales poderes del acreedor no son absolutos, pues tienen
cortapisas que varian segn la naturaleza de la prestacin debida; son stas:
326. Limitaciones a la ejecucinjorzada.- Corresponde distinguir las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer.
(l) Obligaciones de dar. La ejecucin forzada slo es posible cuando se
cumplen tres requisitos con relacin a la cos.a debida {LLAMBlAs): 1) Debe existir
(ver art. 895, Cd. Civ.); II) Debe estar en el patrimonio del deudor (nm. 164);
y III) El deudor debe tener la posesin de la cosa: en tal situacin, si bien el
deudor es dueo (art. 2506, Cd. Civ.) y la cosa est en su patrimonio (art. 2312,
Cd. Civ.), hay un tercero que la posee {art. 2352, Cd. Civ.), el cual no puede
ser desposedo por el acreedor de aquel sin ventilar enjuicio quin -el tercero
o el acreedor- tiene mejor derecho (nm. 1021).
(2) Obligaciones de hacer. En las obligaciones de hacer el acreedor no puede
ejercer ~violencia contra la persona del deudorH (art. 629, Cd. Civ.). Se trata de
una derivacin necesaria de la dignidad humana que -entindase bien- rige
en todas las obligaciones de hacer, sean o no intuitus personae: no se puede
ejercer violencia personal ni sobre un artista, ni sobre un pintor de paredes.
(3} Obligaciones de no hacer. No obstante el silencio de la ley respecto de
estas, se las estima sometidas a igual impedimento que las de hacer; no cabe,

136

VII. EJECUCION ESPECIFICA

pues. obtener el cumplimiento de una obligacin de no hacer mediante violencia

personal y, por ejemplo, de tal manera, no podra amordazarse a quien est
obligado a no divulgar secretos de fbrica.

327.- Es decir: la ejecucin forzada cabe tanto en las obligaciones

de hacer como en las de no hacer, pero los poderes del acreedor tienen
una valla infranqueable en la prohibicin de violentar "la persona del
deudor". Si no se ejerce tal violencia, la ejecucin forzada se realiza sin
inconvenientes: se puede constrenir al deudor de un hacer mediante
astreintes (ver nm. sig.); es dable clausurar un comercio instalado por
el deudor no obstante la obligacin contrada de no instalarlo: etctera.
Por lo contrario, en las obligaciones de dar, cuando la ejecucin forzada
es viable por concurrir los requisitos recin expresados, no hay impedimento en el ejercicio de violencia personal: es el caso del desalojo por
la fuerza pblica del inquHino obligado a dar para restituir al dueo.
C) ASTREINTES

1.- NOCIONES PREVIAS

328. Concepto.- Son condenaciones conminatorias de carcter pecuniario, que los jueces aplican a quien no cumple un deber jurdico
impuesto en una resolucin judicial {conf. art. 666 bis. Cd. Civ.).
La denominacin astreinte proviene del francs, y su etimologa
indica que deriva del latn astringere (compeler).
329. Naturalezajuridica.- Constituyen un medio de compulsin del deudor.
Dicha concepcin excluye que se trate: {1) de una multa civil, porque tal
sancin se aplica a una conducta ya obrada, y la astreinte persigue que, en lo
futuro, el deudor deje d.e resistir el cumplimiento de sus deberes; y (2) de una
indemnizacin de daos, cuestin que analizaremos en el nmero 337.

:J

330. Fundamento.posibilidad de compeler pecuniariamente al sujeto

pasivo de un deber jurdico que no lo cumple tiene fundamento en poderes
[328) 8RE:B6lA, R H., voz "Astreintes". en EnddopediaJuridicaOmeba.l93L CARRANZA
CASARES, C. A. -CASTRo, P. E .. "Las 'astreintes y el cumplimiento puntual e integro de la
obligacin alimentaria". en L. L., 1987 C-596. CHlAPPINI, J. O., "'Los' o 'las' astreintes", en
E.D., 129991. GROSMAN, C. P., ''Medidas frente al incumplimiento alimentario", en L.L.,
19850936. Mo!SSETDE ESPANts. L.. "Sanciones conminatorias o astreintes. Obligaciones
a las que son aplicables", en LL., 1983-D-128. MOISSET DE ESPAN:S, L. - TINTJ. G. P.,
"Astreintes: una revisin de los elementos salientes de las sanciones conminatorias", en
Anttario de Derecho C.>il. I 95. Crdoba, 1994. MoRELW. A. M., "Las 'astreintes. Su
recepcin j urisprudencial y legislativa", en Jus, nm. 2. La Plata, 1962. MossET lTURRASPE,
J., MediaS compulsiuos en Derfflw Privado, Buenos Aires. 1978. PALMERO, J. C., Tutela
jurdica del crdito. Buenos Aires, I975. REIMUNDiN, R A.. "La imposicin de astreintes'
por nuestros jueces", en J.A., 1959-V88; "Las 'astreintes' en el Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin", enJ.A.. 1969, Doctrina. pg. 537. LPEZ CABANA, R M., La demora
en el Derecho Privado, Buenos Aires. 1989.

ASTREINTES

137

implcitos de los jueces. Uno de los aspectos de la actuacin judicial es la

ejecucin de las 'resoluciones y, a tal fin, es idneo el empleo de mecanismos
como el descripto. As lo han entendido en el extranjero: y entre nosotros, los
tribunales que aplicaron astreintes cuando se careca de textos expresos que
les dieran lugar (nms. 331 y 332).
Conviene advertir aqu que el rea de aplicacin de las astreintes es ms
amplia que la correspondiente a las obligaciones: pueden ser impuestas en
relacin con cualquier clase de deberes jurdicos que motiven una resolucin
judicial, y; no slo respecto de los deberes obligacionales {nm. 9 y sigs.). Por
ello es muy comn su vigencia en el rea del Derecho de familia.

331. Antecedentes extranjeros.- La cuestin relativa a cmo compeler al

deudor para que cumpla. sobre todo cuando la ejecucin forzada est impedida
(como en los casos vistos en el nm. 326), ha preocupado a los sistemas
jurdicos.
El juez anglosajn, estimando que la inejecucin de la sentencia de condena
importa un menosprecio al tribunal (contempt ojCourt), lo sanciona disciplinariamente. El juez alemn puede ir ms all: a peticin del acreedor, puede
compeler al deudor mediante pena pecuniaria o de prisin (nm. 322). Los
tribunales franceses, por su parte. idearon la ingeniosa solucin de las astrein
tes, que constituyen un modo de coercin de tipo econmico. Si bien sus
antecedentes parecen remontarse hasta el Derecho Romano. la fuente inmediata
de la figura es la jurisprudencia francesa, que comenz a aplicarla -no obstante
el silencio de la ley- a poco de sancionado el Cdigo Napolon. en dos conocidos
fallos de 1809 y 1811.
332. Antecedentes nacionales.- Cuando en nuestro rgimen no haba texto
legal que diera'lugar a la aplicacin de astreintes, hubo sin embargo pronunciamientos judiciales que las impusieron.
En 1921 la Cmara Civil 2~ (J.A., 6-314) dispuso el pago de 100 $m/n.
mensuales a quien causaba ruidos molestos. hasta que realizara las obras
necesarias para que ellos cesaran aunque -se ha observado- en realidad se
trat de una fijacin de indemnizacin por un dao fu tu ro cierto (ver nm. 486).
En 1956 la Cmara Nacional Civil, Sala A, revoc una sentenca del juez
Anzotegui. que haba fijado astrentes en una cuestin de rgimen de visitas
de hijos, cuyos padres estaban en trance de divorcio (J.A., 1952-lV-9), considerando que se trataba de una institucin extica, ajena a nuestro sistema legal.
Pero pocos aos despus, hacia fines de la dcada de los cincuentas, los
tribunales comenzaron a aplicar astreintes con suma frecuencia, sobre todo en
cuestiones propias del Derecho de familia: esto se observa sin dificultades con
la mera compulsa de cualquier repertorio jurisprudencia!, que denota el nmero
creciente de pronunciamientos que acogieron ese remedio.
El iii Congreso Nacional de Derecho Civil (Crdoba. 1961) propugn expresamente su incorporacin al Cdigo Civil.
Asi las cosas, el 1 de febrero de 1968 entr en vigor el actual Cdigo Procesal
(ley 17.454), cuyo artculo 37 regula las astreintes y, a partir del 12 de julio de
ese ao, rige el artculo 666 bis del Cdigo Civil introducido por ley 17. 711.

VII. EJECUCION ESPECIFICA

138
' 2.- RGIMEN LEGAL

333. Los cdigos Civil y Procesal.- El artculo 666 bis del Cdigo
Civil dispone: "Los jueces podrn imp~ner en beneficio del titular del
derecho, condenaciones conminatorias de carcter pecuniario a quienes no cumplieron deberes jurdicos impuestos en una resolucin
judicial. Las condenas se graduarn en proporcin al caudal econmico
de quien deba satisfacerlas y podrn ser dejadas sin efecto o reajustadas
si aqul desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su
proceder".
~

Como se advierte, dicho texto ha sido colocado al final del tratamiento de la

clusula penal, ubicacin desacertada desde que su lugar apropiado habra sido
el de los efectos de las obligaciones, a continuacin de1 artculo 505.

El artculo 37 del Cdigo Procesal establece: "Los jueces y trib,.unales

podrn imponer sanciones pecuniarias compulsivas y progrfsivas tendientes a que las partes cumplan sus mandatos, cuyo importe ser a
favor del litigante perjudicado por el incumplimiento. Podrn aplicarse
sanciones conmit'Mtorias a terceros, en los casos en que la ley lo
establece. Las condenas se graduarn en proporcin al caudal econmico de quien deba satisfacerlas y podrn ser dejadas sin efecto, o ser
objeto de reajuste, si aqul desiste de su resistencia y justifica tdtal o
parcialmente su proceder".
En realidad, este texto introduce expresamente el carcter "progresivo" de la
condenacin conminatoria, pero ello no constituye una mencin significativa,
desde que tal progresividad es una de las circunstancias idneas para la
conminacin del sujeto pasivo del deber jurdico.

3.-

CARACTERES

334. Enunciado y anlisis.- Los caracteres que corresponden a las

astreintes son stos:
ji) Discrecionales, toda vez que los jueces tienen la facultad de

imponerlas o no, segn las circunstancias, y, aun, pueden dejarlas sin

efecto o reajustarlas. Adems, las gradan de acuerdo con el caudal
econmico del obligado a satisfacerlas, pues, obviamente, una misma
suma no incide por igual en un rico que en quien no lo es.
(2) Provisionales, esto es, no definitivas. En efecto: como vimos,
pueden ser dejadas sin efecto, o reducidas, si se dan dos requisitos: I)
el deudor desiste de su resistencia, es 'decir, cumple, y II) justifica su
proceder, total o parcialmente.

(3) Conminatorias, lo cual denota su propia finalidad de vencer la

resistencia de un deudor recalcitrante, mediante el incentivo econmico. No son, pues, indemnizatorias (nm. 337).
(4) Pecuniarias, pues slo pueden consistir en dinero.
(5) Ejecutables, lo cual es una derivacin de su propia naturaleza; eJ_
acreedor debe poder, en determinado momento, liquidar la deuda por

ASTREINTES

139

asJreintes y ejecutarla, pues de otro Vlodo, tal imposicin sera ilusoria;

de lo contrario, el deudor reticente podra sentir que slo se lo amenaza
con un sable de utilera (conf. MAZEAUD -TuNe, LLAMBAS). La ejecutabilidad,-Ladems, halla apoyo normativo en el artculo 500, inciso 2 del
Cdigo t'rocesal.
(6) Pronunciables a favor del acreedor, y a su pedido. Lo primero surge
de la ley -a diferencia de otros precedentes, como el alemn, que
destinan el importe de las astreintes a instituciones de bien pblico-,
lo segundo es una derivacin de ello mismo: no se podra imponer al
acreedor la titularidad de otro crdito anexo por astreintes, si no lo
peticiona concretamente (doc. art, 1792, Cd. Civ.).

La ley francesa 91-650 -vigente desde el l de enero de 1993- dispone, en

cambio, que la astreinte puede ser fijada por el juez de oficio (art. 33).

(7) Aplicables al deudor o a un tercero (doc. art. 37, Cd. Proc.).

335. Punto de partida.- Las astreintes rigen slo si la resolucin

judicial que las impone est ejecutoriada, o sea, si no existe contra ella
.(~curso procesal alguno.
Pensamos, sin embargo, que si la imposicin de astreintes por el juez de
primera instancia fue efectuada para regir a partir de la notificacin de la
resolucin respectiva, por aplicacin de los principios generales debe computarse desde dicha notificacin, una vez que el tribunal de alzada confirma el
pronunciamiento de primera instancia.

336. Cesacin.- Las astreintes cesan, por va principal, cuando el

deudor las paga, o cuando, son dejadas sin efecto. Y, por va accesoria,
cuando se extingue la obligacin en razn de la cual fueron impuestas
(art. 523 y sigs., Cd. Civ.), o el acreedor recibe lo debido sin hacer
reserva acerca de las astreintes (doc. art. 624, Cd. Civ.).
4.- RELACIONES CON LA INDEMNIZACIN
337. Comparacin.- En tanto la indemnizacin corresponde a un dao
efectivamente sufrido por el acreedor, y guarda equivalencia con l, las astreintes responden a otras ideas: no se precisa la existencia de dao para que sean
impuestas y, si lo hay, se independizan de su cuanta.
Por otra parte, las astreintes se relacionan con la fortuna del destinatario de
la imposicin, la cual, en principio. es ajena a la determinacin del dao (comp.,
sin embargo, art. 1069, Cd. Civ.). Y la indemnizacin comporta, para el
acreedor, un derecho adquirido en los trminos del artculo 17 de la Constitu~
cin Nacional, en tanto las astreintes son, por su propia naturaleza, provisionales, no definitivas.

338. Acumulabilidad.- Se discute si el acreedor tiene derecho a sumar su

crdito por la indemnizacin al crdito por las astreintes.
[337] AMEAL, 0. J., "Astreintes e indemnizacin", en ALTERINI, A. A.- LPEZ CABANA, R.
M. (dir.), La responsabilidad. Homenaje al Profesor Dr. Isidoro H. Goldenberg, Buenos Aires,
1995. LPEZ CABANA, R. M., La demora en el Derecho Privado, Buenos Aires, 1989.

140

VIL EJECUCION ESPECIFICA

Una postura se expide por la negativa, entendiendo que: (l) si el monto del
dano es superior al de la astreinte. el acreedor puede reclamar el total de la
indemnizacin. respecto del cual la cuanta debida en concepto de astreintes
funcionar corno monto a cuenta del total: y (2) si. a la inversa, la astreinle es
mayor que el dao. el acreedor podr reclamar el total de aquella: por lo pronto,
porque la astretnte procede aunque no haya dano alguno y, adems. porque el
damnificado -se asevera- no puede ser doblemente indemnizado, ni debe
lucrar a expensas del responsable.
Otra linea de ideas predica el derecho de acumular ambos creditos. Tiene
importante apoyo en la diversidad de tilulo para cobrar uno y otro, y en el
Derecho comparado: la ya citada ley francesa 91-650. que establece expresamente que "la astreinte es independiente de los daos e interesesH (art. 34); el
Cdigo senegales, que admite que las astreinces definitivas son debidas al
acreedor Hindepencyentemente de todo dao compensatorio o moratoria"; y el
decreto-ley uruguayo_ 14.978/79, que consider a la sancin "independiente del
derecho a obtener el resarcimiento del dao" (art. 2 9 ).
Pero, en todo caso, la astrein.te est "destinada a vencer la resistencia. del
deudor", y es modelable y variable a comps de ella; por lo cuaL en los hechos,
como el juez dispone de amplias facultades -incluida la de suprimirla-. puede
"no dejar subsistir a cargo del responsable ms que la indemnizacin correspondiente al efectivo perjuido causado por el retardo" {MAZEAUrr:[UNC).

DJ EJECUCION POR UN TERCERO

339. Concepto.- El acreedor tiene derecho, respecto del bien que
constituye el objeto de la obligacin, a "hacrselo procurar por otro a
costa del deudor" (art. 505, inc. 2, Cd. Civ.).
Mediante la actividad de un tercero. el acreedor satisface su inters
especficamente, y obtiene su finalidad (num. 1633). Siempre, por
cierto. "a costa del deudor".
340. Rgimen.- La prowa naturaleza de las cosas determina que !a ejecucin
por otro sea Inconcebible f!n algunas hiptesis. Tal modo de ejecuqn no cabe:
{l) En las obligaciones de dar cosas ciertas pues, al estar determinadas desde
el nacimiento de la obligacin. slo el deUdor puede darlas: hay que hacer
salvedad. empero. de la obligacin de dar una cosa cierta fabricada en serie, o
que sea ajena, si el dueo de esta -tercero respecto de la obligacin del casola entrega al acreedor;
{2) En las obligaciones de hacer intuitus personae {art. 626, Cd. Civ.):
(3) En las obligaciones de no hacer. pues la abstencin debida es personal
del deudor. Con todo, puede intervenir un tercero si el acreedor exige que se
deSfruya lo hecho, o que se le autorice para destruirlo a costa del deudor (arL
633-,- Cd. Civ.).
En todos los dems cas9s el acreedor tiene derecho a obtener la ejecucin
por un tercero, sin perjuicio de su inters en que haya cumplimiento del propio
deudor (doc. art. 730, Cd. Cv,).

341. La autorizacnjudicial.- En principio, y toda vez que !ajusticia

por mano propia esta excluida, el acreedor debe obtener autorizacin

MODO DE ACTUAR LOS EFECTOS NORI\.1ALES

'

141

judicial para hacer efectiva la ejecucn por otro (doc. arts. 630, 633,
Cd. Civ.). Dicha autorizacin se requiere mediante un mecanismo
sencillo: una audiencia, que es celebrada con quienquiera de los interesados concurra. y en la que debe producirse toda la prueba (doc. arts.
807 y 125, inc. 3Q, Cd. Civ.}.
Si promedia urgencia, el acreedor esta eximido de requerir tal autorizacin: ms aun, debera prescindir directamente de ella si, con la
demora, agrava innecesariamente los daos. Es el caso de quien contrata un automvil de remse .para llevarlo al aeropuerto: si el automvil
no llega a la hora indicada, antes que perder el avin debe procurar ser
llevado por otro vehculo y, luego, discutir Jo relativo a aquel incumplimiento.
342.- Con todo hay diferencias entre el caso en que se requiere autorizacin
judicial, y aquel en que se prescinde de ella:
( l) Cuando existe autorizacin judicial, el acreedor tiene derecho a reclamar
al deudor todo lo que ha invertido (reembolso), pues el juez. al darle la
autorizacin, lo ha facultado a invertir hasta cierta suma que constituye el tope
de dicha pretensin. Por ejemplo, lo autoriz a hacer pintar la casa por un
tercero, y a gastar hasta$ 20.000; puede reclamar lo invertido hasta el tope de
$20.000.
(2) Si no hay autorizacin judicial, nicamente puede pretender lo que
invirti si ello es justo (reintegro). Por ejemplo, en el mismo supuesto anterior.
si gast efectivamente$ 20.000, en el juicio contra e! deudor debe acreditar que
la inversin es ajustada a Derecho. es decir, que no gast de ms.

343. Caso del boleto de compraventa.- En la actualidad el artculo

512 del Cdigo Procesal prev que la sentencia que condene "al otorgamiento de escritura pblica, contendr el apercibimiento de que si el
obligado no cumpliere dentro del plazo fijado, el juez la suscribir por
l y a su costa".
Es un ejemplo de ejecucin con intervencin de un tercero que. en el caso,

es el juez como rgano estatal que coadyuva a la satisfaccin especifica del

acreedor. Ver nmero 1155.

E) MODO DE ACTUAR WS EFECTOS NORMALES

344.- Al concluir este captulo es conveniente precisar de qu modo
actuan los efectos normales que -como se sabe- llevan a la satisfaccin en especi.e del acreedor.
Por lo pronto, mediante su expectativa a la prestacin, el acreedor
espera el pago, o cumplimiento espontneo, por parte del deudor. Si el
deudor paga, el acreedor. investido de ttulo para ello, se apropia del
bien pagado.
Si el deudor no cumple de "esa manera le queda pendiente al acreedor
su expectativa a la satisfaccin, que presupone: I) un efectivo incumplimiento del deudor (nm. 374 y sgs.}, y Il) que aqul le seajurdicamente

142

VII. EJECUCION ESPECIFICA

atribuible (nm. 419 y sigs.); por ello, verbigracia, no podr prescindir

todavia de aguardar el cumplimiento del deudor. y acudir sin ms a la
ejecucin forzada o a la ejecucin por otro. si el deudor no incurri en
mora. que presupone, precisamente, un incumplimiento jurdicamente
relevante.
Pero, frente a la mora del deudor, puede optar por la ejecucin
forzada o la ejecucin por un tercero; Insistimos en que, no obstante el
orden del artculo 505 del Cdigo Civil, el acreedor no esta constreido
a agotar primero la pretensin de ejecucin forzada, y luego la de
ejecucin por otro, si ellas caben (conf. Cm. 2!!, Mendoza, L. L., 134101), pudiendo elegir una u otra, a su arbitrio.
Sobre los cas9s de demora o simple retardo, ver nmero 417 bis.
345.- Pero, finalmente, el acreedor puede tambin pedir la indemnizacin que lo satisfar por equivalente (efecto anormal). Para ellb, debe
poder convertir su derecho a Za prestacin en un derecho a la indemnizacin (art. 505, inc. 3 infine, Cd. Civ.), a tenor de las pautas que
examinaremos en el nmero 578 y siguientes.

CAPTUW

VIII

RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO

A) LA RESPONSABILIDAD EN GENERAL

1.- CONCEPTO
346. Sentidos del vocablo responsabilidad.- La responsabilidad

puede ser entendida en distintos sentidos:

(1) En una concepcin amplia, se puede entender por responsable a
todo el que debe cumplir. El vendedor de un cajn de vino, por ejemplo,
es responsable para hacer efectiva su entrega al comprador y, obviamente, por no hacerla efectiva en caso de incumplimiento. Se abarca
as la conducta debida, y la sancin por no adecuarse a ella.
(2) O es dable calificar como responsable al deudor que no ha
cumplido y est sujeto a las acciones del acreedor. Al no haber acatado
a la deuda, esto es, al comportamiento debido como prestacin, el
acreedor tiene derecho a ejecutarlo forzadamente, obtener la ejecucin
por otro a su costa, o reclamarle indemnizacin. Este es el tramo de la
responsabilidad analizado a partir del nmero 25. que implica la
actuacin de mecanismos legales para que el acreedor se satisfaga de
una u otra manera. en defecto de cumplimiento espontneo por parte
del deudor.
{3) O, en sentido estricto, se dice responsable a quien, por no haber
cumplido, se le reclama indemnizacin. Esta es la acepcin que comn1346] BusTAMANTE ALsiNA, J., La sancin resarcitoria, Buenos Aires, 1966. MAl oRCA, C.,
I fondam.enti della responsabiltta. Milano, 1990. MARTINS MATEJRO, M. J., #Un abordaje
autopoteti.co de \a responsabilidad", en ALTERINl, A. A. - LPEZ CABANA, R. M. {dir.), La
responsabilidad. Homenaje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg, Buenos Aires, 1995.
NEGRI, H., "La responsabilidad civil como problema antropolgico, en ALTERINI, A. A. - LPEZ
CABANA. R. M. {dir.), La. responsabilidad. Homenqje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg,
Buenos Aires, 1995. NICOJ.Au, N. L .. '"Panorama de la responsabilidad ciVil en el mundo
occidental-, en ALTERrm. A. A. - LPEZ CABANA. R. M. {dir.), La responsabilidad. Homenaje
a! profesor doctor Isidoro H. Goldenberg. Buenos Aires, 1995. Nmo. C. S., ""El concepto de
responsabilidad", en ALTERINI. A. A. - LPEZ CABWA. R. M. {dir.), La responsabilidad.
Homenqje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg, Buenos .Aires, 1995.

144

VIII. RESPONSABILIDAD POR lNCUMPLlM/ENTO

mente se da al concepto, en cuanto concierne al deber de reparar el

dao jurdicamente atribuible causado por el incumplimiento.
347.- Cuando se toman en cuenta los significados (2) y (3). la responsabilidad tiene alcances de sancin, desde que se entiende por talla consecuencia
de ndole jurdica que corresponde a la infraccin de un deber (BusTAMANTE
ALS!NA); tal consecuencia significa un disvalor para quien es pasible de ella y.
en Derecho civil, el catalogo de sanciones es bien amplio (se sanciona al padre
que incumple sus deberes con la prdida de la patria potestad; al cnyuge
transgresor con el divorcio; a quien causa un dano, con la indemnizacin). Ver
numero 350.
En tal alcance la responsabllldad enlaza el deber de reparar frente a otro
sujeto. Un criterl't'l (JosSERAND) entiende, sin embargo, que en realidad la
responsabilidad implica una distribucfn de daos, de manera que aquel que
deba cargar definitivamente con el dao. aunque sea la propia vctima. ha de
ser calificado como responsable. Pero -en palabras de los "MAzEAUD- ia nocin
de responsabilidad. hasta etimolgicamente (responsable es el que responde),
se conecta con la idea de reparacin. que tiene el ?entido de que el perjuicto es
padecido por alguien que es su autor, y no por lvctima misma.
A Jo cual no obsta. por cierto, que no todos los daos sean reparables. y que
no siempre el autor sea solvente como para satisfacer efectivamente a la vctima.
No por ello dejar de ser responsable.

348. Responsabilidad e imputabilidad. La responsabilidad moral.~

Una accin es mputable cuando se la puede referir a la actividad de
una persona; pero tal imputacin no adelanta criterio acerca de la
responsabilidad del sujeto. Un obrar es imputable a alguien cuando
puede ser referido a su conducta; ese sujeto es moralmente imputable
si obr voluntariamente; y slo es jurdicamente responsable cuando lo
ha hecho transgrediendo el ordenamiento juridico.
La diferencia de estos tres rdenes de imputacin, resultado de tres juicios
distintos, fue clarame.!Jte trazada por CARRARA. Cuando el juez encuentra en un
indiViduo la causa material del acto le dice "t lo hiciste": imputacnfisica que.
lgicamente, presupone tener la certeza de aquel acto (prius de re quam de reo).
Cuando encuentra que el sujeto realiz el acto con voluntad inteligente, le dice
~t lo hiciste voluntariamente"': imputacin moral. Si halla que el hecho era
legalmente prohibido. le dice ~t obraste contra la ley": imputacin legal. ~y slo
de-spus que tenga el resultado de estas tres proposiciones. podra el juez decir
al ciudadano: 'Te imputo este hecho como delito"'; o. en el orden del Derecho
civil, te imputo este hecho como generador de responsabilidad.
Por cierto que la responsabilidad moral. derivada del obrar voluntario.
ingresa en la rbita jurdica cuando existe una exteriorizacin de la voluntad
{:art. 913. Cd. Civ.), pues cualquiera sea el pensamiento del autor -moral o
inmoral-, al Derecho le Interesa primordialmente la forma externa, sin perjuicio
de computar lo verosmil. a tenor de los artculos 1198, 533 y 541 del Cdigo
Civil.
349. Responsabilidad y carga.- En la relacil'l jurdica, al derecho
subjetivo, o facultad, de un sujeto, corresponde el correlativo deber de
otro sujeto. El deber, pues, consiste en una conducta impuesta a un
sujeto {pasivo), que otro sujeto (activo) tiene derecho a exigir coactiva-

LA RESPONSABILIDAD EN GENERAL

145

mente, y cuyo incumplimiento da lugar a una sancin: esto es, a una

consecuencia de ndole jurdica que corresponde a la infraccin de un
deber, y que significa un disvalor para quien es pasible de ella.
La obligacin genera deberes, pero stos consisten concretamente en
satisfacer una prestacin de contenido patrimoniaL Mientras la deuda
que existe en la obligacin es un deber, no todo deber es una deuda:
tcnicamente slo son denominados deudas los deberes de carcter
relativo y de contenido patrimonial, a los cuales corresponde un derecho
subjetivo creditorio.
La responsabilidad -a su vez-, en el mbito del Derecho civil y en
el rea de las obligaciones, implica el deber de reparar, de satisfacer
una prestacin (patrimonial). a favor de la vctima de una infraccin.
La carga, finalmente, no impone ninguna conducta (a diferencia del
deber); pero si no se cumple tal carga. no se adquiere determinado
derecho.
Ejemplificando: la carga de probar, en el proceso judicial, incumbe a quien
afirma un hecho como fundamento de su derecho (art. 377, Cd. Proc.). No tiene
el deber de probar lo que afirma. pero si no lo prueba (si no cumple la carga de
probar), no se tiene por existente el hecho que invoc.
Desde otro punto de vista el concepto carga puede denotar la circunstancia
de que, en determinados casos. el titular de un derecho subjetivo afectado por
una infraccin no pueda obtener la reparacin del dao.
As como, en materia d~ derechos reales, las cosas perecen para su dueo,
en lo que aqu interesa, el titular de los derechos subjetivos debe, en determinados casos, soportar cierta dosis de dao. Es lo que ocurre con los daos
derivados de la infraccin que no es tan en causalidad jurdica relevante y, por
lo tanto, no puedan ser endosados al causante de la infraccin (ver nm. 496 y
sigs.): o cuando el autor material del hecho es un sujeto carente de discernimiento y, en principio, no cabe obtener de l reparacin alguna (art. 907, Cd.
Civ.).
350. Ambilos de la responsabilidad jurdica.- El Derecho tiene
organizado todo un sistema de sanciones. algunas de las cuales son
retributivas o represivas y otras resarctorias. En la sancin represiva
no hay equivalencia material entre la infraccin y el. mal inferido al
autor. en tanto la sancin resarcitoria supone un principio de equivalencia entre el dao y la indemnizacin con la cual se lo enjuga.
En la sancin represiva late la idea de retribucin: se infiere un mal al sujeto.
se lo afecta en sus derechos subjetivos, como retribucin por un hecho sancionable, pero el trmino de comparacin no se da entre cosas (p. ej., un guardabarros chocado y el dinero necesario para repararlo), "sino que se atribuye un
valor al bien juridico perjudicado al que se pone en relacin con el disvalor del
mal amenazado", y asi "no se comparan los objetos robados con los meses de
crcel que se imponen" (SOLER).
La sancin retributiva o represiva -aun existiendo, en su medida en Derecho
civil- es tpica del Derecho penal. Hay, pues, una rbita propia de la responsabilidad penal.
Hay, adems, y es la que especialmente nos interesa, una esfera de
responsabilidad civil generadora de indemnizacin. En materia de

146

VIII. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO

obligaciones, la reparacin civil consiste en una prestacin que se

impone al responsable de un dao injusto. Esta prestacin es establecida en consideracin a la cuanta del dao, que constituye su tope;
aun en los supuestos de agravacin del monto indemnizatorio en
funcin del dolo (nms. 620, 631, 636), ese plus no es debido de manera
independiente de la medida exacta del perjuicio, sino como reparacin
del dao inferido. Tiene, pues. una concreta finalidad de satisfaccin
de la vctima por el victimario, a travs de una prestacin patrimonial,
que se impone a este ltimo a favor de aqulla.
2.- LOS PRINCIPIOS EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

....

351. Concepto.- Los principios son ciertas proposiciones bsicas que sirven

como primeras premisas del sistema, o como reglas que permiten eltborarlo.
Estas proposiciones son evidentes o son convencionales, y dan un punto de
arranque para construir determinado sistema. Por ejemplo, en la lgica formal
son clsicos los principios de identidad, de no contradiccin, de tercero excluido
y de razn suficiente. que coherentemente signifi.'an que hay una realidad, que
es ella y no otra, que al juzgarla se est en la verdad o en el error, y que esa
realidad, como universo, tiene partes tan intimamente relacionadas entre si que
permiten pasar de la una a la otra.
Para encontrar los principios en la responsabilidad civil-cuestin que ahora
nos ocupa- podemos andar dos caminos. Cabe deducirlos de la nocin de
justicia, aprehendindolos por el sentido comn, o por la conciencia juridica.
El sentido comn, la naturae ralionalis inclinatio. esa inclinacin racional que
reside en toda naturaleza racional. comporta una creencia racional de la que
emerge la racionalidad de la proposicin. En Derecho ms bien que la rac'!.onalidad es determinante la razonabilidad, porque la razonabilidad presupone
circunstancias que son significativas en la rbita jurdica: una realidad social
concreta; que ella sea debidamente conocida y valorada: y que -por lln- sea
adecuada congruenterqente en la medida de lo posible. La conciencia jurdica
es la versin del sentid'o comn en el mbito del Derecho, y es propia, pero no
exclusiva. de los juristas, es decir de quienes dedican sus afanes al estudio de
la ciencia del Derecho.
Otro camino hacia Jos principios es inducirlos. Esta induccin responde al
anlisis del contexto de la legislacin nacionaL de los sistemas de legislacin
comparada. o de la doctrina de los autores.
352. Virtualidad.- El previo hallazgo de ciertos principios que rigen -o
deben regir-la responsabilidad civil resulta fruto de una exigencia lgica, pues
la virtualidad de tales principios es realmente proficua. En primer lugar, sirven
para armar el sistema, de jure condendo. mientras se lo elabora. En segundo
lugar, para juzgar al .4istema elaborado cuando se trata de analizarlo de jure
condfto, vale decir tal cual es. Finalmente, para interpretarlo congruentemente
en sus lagunas o silencios, o en sus desarmonias, y para desentraar su sentido:
es que, como allrmaba CARNELUTII. as como la metafisica sirve para llenar el
vaco entre las cosas, la dogmtica jurdica sirve para llenar el vaco entre las
leyes.

LA RESPONSABILIDAD EN GENERAL

147

353. Enunciado.- Sealaremos algunos de los principios de la responsabilidad civil en sentido lato. que no son ciertamente todos los que pueden ser
hallados, pero que resultan relevantes para la interpretacin del sistema. Helos
aqu. sin que su orden signifique preeminencia alguna.

354.- ( 1) Relatividad de los derechos subjetivos. Ningn derecho es

ilimitado. No lo fueron ni el dominio ni la patria potestad en Roma, a
pesar de la amplitud que all tenan, y el Cdigo Civil argentino sigui
iguales pautas.
En el articulo 2611 y siguien tes estableci u na serie de restricciones y limites
al dominio como emanacin de la relatividad de los derechos subjetivos. En la
nota a ese precepto dijo VELEZ SARSF!ELD: ~Estas disposiciones no tienen en
realidad otro objeto que el de determinar los lmites en los cuales debe restringirse el ejercicio normal del derecho de propiedad, o de conciliar los intereses
opuestos de los propietarios vecinos". Las restricciones implican, asi. ajuste, en
su medida exacta, del contenido del dominio.
Y la patria potestad, que VELEZ SARSFlELD concibi en el artculo 264 como
el ~conjunto de los derechos" de los padres respecto de los hljos. en nuestro
sistema se convirti luego. a travs de la ley 10.903. en el ~conjunto de derechos
y obligaciones~ y. en el texto vigente (ley 23.364), en el de ~deberes y derechos"
de los padres respecto de aqullos, concebidos "para su proteccin y formacin
Integral".
Hay, pues, una absorcin paulatina de este concepto de relatividad, a pesar
de que la patria potestad, como el dominio, clsicamente pueden haber sido
considerados los derechos subjetivos ms extendidos, aparentemente ms
ilimitados, de los sistemas jurdicos.
Si no hubiera relatividad de los derechos subjetivos bastara que el legislador
consagrara la facultad y le permitiera al individuo ejercitarla a su antojo. Sin
embargo, el articulo 14 de la Constitucin Nacional es particularmente claro.
porque establece que los derechos all consagrados deben ser ejercitados
"conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio.. ; y esta reglamentacin no
es mera limitacin, sino una emanacin del principio de relatividad.
Lo suyo del sujeto de Derecho es, pues, el derecho subjetivo en cierta
rbita, porque los derechos subjetivos se dan en el orden social, que
presupone una estructura imbricada, como si se tratase de un sistema
celular proteico en el cual cada facultad se ensanchara o se comprimiera
hasta encontrar otra facultad. otro derecho subjetivo ajeno. que no es
posible invadir.
355.- (2) Principio de reserva. Otro principio es el de reserva; no hay
deber ni transgresin sin norma que lo imponga; principio que deriva
directamente de la nocin de seguridad, puesto que es preciso saber a
que atenerse.
Surge del artculo 19 de la Constitucin Nacional: "Ningn habitante de la
Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella
no prohbe", y lo recoge el Cdigo Civil, cuando menos, en los artculos 53, 1066
y 1074. Aqul establece como facultad de la persona fisica hacer todo lo que no
le sea prohibido; el artculo 1066 exige la transgresin normativa en sentido lato
para que haya cuasidelito o delito; y el artculo 1074 regula lo mismo para el
caso de las omisiones ilcitas.

148

VIII. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO

Tan vigoroso es este principio que

BtBtLONI,

cuando puso la nota al articulo

1380 de su Anteproyecto, con cita del artculo 19 de la Constitucin Nacional.

escribi: "No porque se cause un dao se constituye el acto obrado en acto

ilcito".
356.- (3) Neminem laedere. Otro principio corresponde a uno de los
tres contenidos del Derecho para los romanos: neminem laedere (no
daar a nadie); alterum non laedere (no daar a otro). Es norma
implcita de los sistemas que incriminan el dano injusto; y es consecuencia, tambin, de la relatividad de los derechos subjetivos.
Este nemnem laedere.rig~ con independencia de cualquier estipulacin al
respecto, por la mera convivencia social: es una garantia de paz en ella.

357.- (4) Se 'debe responder por actos propios, no qjenos. Otro

principio es el de la responsabilidad por actos propios: se responde por
actos propios, no por actos ajenos. Esto aparece consagrado tespecto
de los actos positivos y de los actos negativos: atae al problema de la
causalidad como respuesta a quin o qu !)a desencadenado un consecuente; y rige. inclusive, en la responsabilidad indirecta en que, por lo
general, hay como subsuelo cierta accin u omisin de la persona en
quien se refleja la responsabildad y a quien se le exige el deber de
reparar.
Pero el Derecho ciVil no contempla, ciertamente. igual concepto de autor que
el Derecho penaL As, por ejemplo, p~nsese en el envenenamiento que se
produce por usar condimentos en mal estado al servir comida en un restaurante:
genera responsabilidad civil, pero no hay delito penal de homicidio, a pesar del
desorden en la cocina y del condimento de la comida con veneno, si no es ROSible
juzgar que hubo previsibilidad del resultado daoso con la certeza requerida
por el Derecho penal para incriminar esa conducta (ver J.A .. 1963-IV-462).
358.- (5) Imputabilidad subjetiva. Como se ver infra, numero 422,
clasicarnente ha si9o sostenida la vigencia de un principio de imputabilidad subjetiva, segn el cual no hay responsabilidad sin culpabilidad;
a la vez que no puede haber culpabilidad sin que el acto principie por
ser voluntario en sentido juridico, esto es, obrado con discernimiento,
intencin y libertad (nm. 421). Pretender armar la responsabilidad sin
culpabilidad. deca ESMEIN. en esa lnea de pensamiento, semeja a un
hombre sin cabeza, a un automvil sin motor, o a un silogismo sin
premisas.
El Cdigo Civil enrol bsicamente en ese criterio (nm. 423), con el apoyo
generalizado de la doctrina tradicional. que consider valioso asignar sustento
moral a la atribJcin del deber juridico de resarcir un dailo. En efecto. si
culpable es quien obra sin la debida diligencia (art. 512, Cd. Civ.). va de suyo
que su ligereza de proceder lo hace moralmente reprochable.
En la actualidad es evidente la tendencia contraria (nm. 63): campea la
atribucin de responsabilidad con criterio objetivo, fundada en la mera causalidad material, sin que sea exigido un desajuste de conducta en grado genrico
de culpa. o en grado especfico de dolo. La ley 17.711 introdujo claramente esos
conceptos en el Cdigo Civil. a travs del nuevo artculo 1113.

LA RESPONSABILIDAD EN GENERAL

149

359.- (6) Agravacin del tratamiento para el dolo. Otro principio que
aqu interesa es el de la agravacin de la responsabilidad en caso de
dolo.
Tanto el Derecho Romano, como el antiguo Derecho francs, la legislacin
de Partidas y el Cdigo Napolen, establecieron un mximo reproche para el
autor de dolo. lHERING fue quien lo concibi con mayor amplitud: el doloso,
-segn l~ debe responder de manera absoluta por todo el dano: y ARISTTELES
(Etfca a Nicmaco). cuando se refera a lo injusto, deca algo que est en el fondo
de nuestra cultura y en las bases del Derecho: que es distinto ser injusto que
ser malvado, que el culposo es injusto, pero ~cuando se obra por eleccin
deliberada, se es injusto y malvado". De ello se sigue que el Derecho no puede
tratar i'gualmente a quien comete un entuerto por descuido y a quien lo comete
con la conciencia del mal que quiere causar, o con un obrar deliberado, que
normalmente va a llevar a ese dao.
360.- {7) Pacta sunt servanda. Rebus sic stantibus. El pacta sunt
servanda emana del neminem laedere. Arranc en DOMAT; fue ignorado

por POTHIER; lo recogi el Cdigo Civil francs cuando en el articulo 1134

estableci que los contratos tiennent Ueu de lois, tienen lugar de ley; y
rige en el articulo 1197 del Cdigo Civil: las convenciones tienen fuerza
obligatoria equivalente a la ley general.
Hay en esto un profundo contenido tico: hacer honor a la palabra empeada:
y evitar. mediante el cumplimiento exacto de la obligacin asumida -como
establece la ultima parte del artculo 505 del Cdigo Civil-. que a travs de ese
incumplimiento se dae a otro. Para la vigencia del neminem laedere no se exige
un pacto previo: el pacta sunt servanda implica, en cambio. que no hay que
-daar a los dems a travs del incumplimiento de la palabra empeada -con
fuerza equivalente a la ley- en la convencin de las partes.
Pero pacta sunt servanda siempre que rebus sic stantibus. es decir,

siempre que las cosas sigan siendo as. Este principio tiene su germen
muy remoto en el Derecho Romano. en el cual fue sostenido por
distintos autores: PAULO, AFRICANO, NERACIO, SNECA, CICERN; lo desarrollaron los glosadores y los postglosadores; fue completado por ALCIATO y los cardenales MANTICA y DE LucA. y asimismo por GROCIO; fue
desdibujado en el Derecho privado: y renaci en este convulso siglo xx.
a travs de las figuras francesas del houleversement, e italiana del
scorwolgimento. que implican el trastorno de la situacin que, por ser
distinta, merece un tratamiento especifico.
El principio fue recogido en el Derecho privado. en el siglo xvm, por el Cdigo
Maximiliano de 1756 y el Cdigo de Prusia de 1774, y luego tambin por el
Cdigo austraco de 18ll. Tiene, pues. viejo linaje legislativo. El Derecho
internacional pblico hace uso constante de l; el caso ms conocido de
a:plicacin de esta regla es la repudiacin por Rusia de la neutralidad del Mar
Negro. que haba sido impuesta en 1856 en la Paz de Paris. Y Po XII, el 20 de
octubre de 1939. en la encclica Summi Pontificatus, tambin admiti esta
clusula rebus sic stantibus.
A esta altura de la evolucin del pensamiento jurdico, y ante esta realidad
del siglo xx, es inadmisible la opinin de Henri DE PAGE que, siguiendo el molde
de aquel otro famoso pensamiento de PAscAL sobre el amor. expresaba que la

150

VIll.

RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO

seguridad de los contratos tiene razones que la equidad no puede comprender

(nm. 858).

360 bis.- (8) Buenaje. La buena fe puede ser buena fe-creencia, o

buena fe-probidad.
J-lay buena fe-creencia cuando versa justificadamente acerca de la titularidad
de un derecho. La apariencia implica el estado objetivo del que deriva el estado
subjetivo de la crencia que, cuando es generalizada, se convierte en error
comn; y error communisfacitjus.

La buena fe-probidad importa el comportamiento leal, el comportamiento honesto, en la celebracin y cumplimiento del acto y es, desde
otro enfoque, presupuesto del reconocimiento de ciertas facultades, o
derechos subjetfvos. Es, diriamos, el comportamiento de la gente de
bien. de la gente que acta correctamente en la convivencia social (nm.
1674 bis).
r
Como RIPERT, cabe afirmar que la buena fe no produce efectos propios, porque
es lo comn en la vida jurdica; la mala fe. en c~mbio, corrompiendo la armonia
de la conducta comn, tuerce el curso habit.Jlal de los fenmenos jurdicos y
produce consecuencias comnmente disvaliosas para quien aporta ese elemento inslito. o inesperado por lo menos, en la convivencia social.
Sealemos -finalmente- que un estatuto particular, la Ley de Contrato de
Trabajo 20.744, consagr posteriormente igual principio de buena fe-probidad
que el Derecho comn (art. 63).

3.- CRITERIOS MODERNOS ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

360 ter. Manifestaciones.- La regulacin clasica, propia de la legislacin decimonnica (nm. 422), que asoci el deber juridico de reparar
al reproche de conducta, est en crisis: la responsabilidad civil evolucion de una deuda de responsabaidad a un crdito de indemnizacin
(LAMBERT-FAIVRE):hwy importa la injusticia del dao antes bien que la
injusticia de la conducta generadora {LPEZ LACIREGUI). porque los ojos
de la justicia se han puesto del lado de la vctima (RIPERT).
La nueva concepcin tiene muy diversas manifestaciones:
a) Se diluye el requisito de antijuridicidad, consagrado en trminos
rigurosos por el articulo 1066 del Cdigo Civil.
Tanto que el Proyecto de Cdigo Unico de 1987 previ la derogacin de ese
texto; lo cual, de ninguna manera, excluye la categora de actos ilcitos, que
resulta del artculo 898 del Cdigo Civil.
b) Se desnafuraliza el elemento voluntarista de la culpa, al suprimir

41- exigencia de que provenga de un obrar con discernimiento, intencin

y libertad; tal es el mecanismo de la culpa objetiva (nm. 423).

e) Cuando todava se exige culpa, se afina su concepto, bastando

para asignar responsabilidad la menor negligencia, la culpa levsima.
De tal modo, en los hechos, la liberacin del deudor se aproxima mucho
al caso fortuito (VINEY).
d) A veces se presume la culpa. En tal situacin, como el demandado
tiene la carga de probar su negligencia, cualquier falla en esa demos-

ORBITAS CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

151

tracin lo responsabiliza; de manera que, tambin en los hechos, puede

ocurrir que responda en casos en los cuales no haya incurrido efectivamente en culpa {nm. 1729 bis).
e) Yendo mas lejos, campea la responsabilidad objetiva {nm. 466 y
sigs), y se encuentran una y otra aplicaciones de ella en hiptesis que,
tradicionalmente. eran enroladas en la responsabilidad subjetiva derivada de la culpa.
f) Se conceden indemnizaciones de equidad, que comprometen a
sujetos que, por carecer de voluntad jurdica, no tienen aptitud para
obrar culposamente (nm. 477 bis).
g) Se ampla el espectro de obligados a la reparacin, consagrando
responsabilidades plurales. como en los casos de la responsabilidad
colectiva {nm.'l920 y sigs.). o de la derivada de ruina de edificio (nm.
1868 tem 3).
h} Se consagra la indiferencia de la concausa, con el alcance de que
se asigna Ja totalidad del dao a qujen aporta una de ]as causas
concurrentes (nm. 511 bis).
i) Rigen mecanismos alternativos de la responsabilidad civil, que no
la desplazan. sino que coexisten con ella, y tienden a proveer indemnizacin a la vctima: se trata del seguro -individual o forzoso-, de los
fondos de garanta, de la idea de solidaridad, de la asuncin de daos
por el Estado (num. 472}.
B) ORBITAS CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

l.-

DESLINDE DE AMBAS

361 .- Sabemos que la responsabilidad j uridica juega en dos esferas dis tintas: la de la responsabilidad penal y la de la responsabilidad civil (nm. 348).
Ahora bien. El Derecho civil de hoy es heredero del antiqusimo Derecho
quiritario, propio de los quirites o varones pberes con aptitud para portar armas
que integraban los comicios en que se votaban las leyes. Ese Derecho quiritario
fue denominado civil cuando, en la Repblica romana. el cives (o ciudadano)
tom el lugar de los quirites, y fue el Derecho privado por antonomasia. Pero la
herencia que ha recogido el Derecho civil de hoy es menguada con relacin a la
totalidad de ese acervo. aunque contina siendo el Derecho privado madre, que
brinda -cuanto menos en ese mbito- los principios generales del Derecho
positivo.
Por eso mismo el tratamiento de la responsabilidad civil toma en cuenta la
responsabilidad propia del Derecho privado: la que fluye del Cdigo Civil y sus
principios, que es adoptada y adaptada a veces por ramas especficas. que son
satelltes suyos en algunos casos. e interdependientes en otros.

362.- En la responsabilidad civil existen las rbitas contractual y

extracontractual, que tienen gnesis distintas que condicionan regulaciones ms o menos diversas, con diferencias en todo caso apreciables.

152

VIII. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO

a) La sola circunstancia de que el hombre conviva en sociedad determina que

est sometido a un deber general de no daar: el neminem laedere de Jos
romanos. Este deber de no daar es genrico. se aplica a las relaciones de los
sujetos de Derecho con independencia de que hayan :stipulado las pautas de
su conducta recproca: rtge por el mero hecho de la convivencia social; es
fundamento del ordenamiento jurdico. La violacin del deber indicado genera
responsabilidad extracontractual. Asi. el conductor del automvil que atropella
al peatn le debe la indemnizacin sin necesidad de que antes del evento daoso
hayan realizado convencin alguna.
b) Otras veces las partes recortan su conducta. a travs del juego de la
voluntad proyectada como acto jurdico contractual: anudan el albedro y
generan obligaciones, que tambin son susceptibles de incumplimiento.
La responsabilidad es calificable como contractual cuando hay un
deber preexistente que es especifico y determinado, tanto en relacin al
objeto como al sujeto obligado {BUSTAMANTE ALSINA): cuando ha sido

concretada una obljgacin de dar, de hacer, o de no hacer"'algo, como,

por ejemplo, cuando D vende a A un equipo de video, queda obligado a
entregrselo, y si no cumple, la tranSfl{esin de ese deber de entrega
genera su responsabilidad contractual.
En cambio, la responsabilidad enrola en el rea extracontractual
cuando hay un deber preexistente que es genrico (deber general de no
daar), e indeterminado en cuanto a los sujetos pasivos {BUSTAMANTE
ALSINA), que viene impuesto por la ley, y que rige por el mero hecho de
la convivencia social.
363.- Es decir:

penal

responsabilidad
jurdica

. .1 { contractual
extracontractual

CIVI

.,364. Casos comprendidos en una y en otra.- La responsabilidad

contractual abarca, sin duda, el incumplimiento de las obligaciones
nacidas de un contrato {art. 1137, Cd. Civ.). e.specie de acto jurdico
{art. 944, Cd. Civ.). Tambin, por analogia de situacin, se aplican los
mismos preceptos, en cuanto sean compatibles, para los actos unilaterales entre vivos de contenido patrimonial, como expresamente lo
dispone el artculo 1324 del Cdigo Civil italiano, involucrando asi las
obligaciones emergentes de la declaracin unilateral de voluntad. Los
llamados cuasicontratos tambin reciben semejante regulacin, y as lo
establece el Cdigo Civil en cuanto a la gestin de negocios, regida por
las acciones del mandato en la medida en que la actividad del caso
resulte til (art. 2297). En determinados supuestos los terceros respecto del pacto tienen derecho a prevalerse de las normas atinentes al
contrato: se trata de los contratos a favor o en nombre de terceros (nm.
167).

ORBJTAS CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

153

Es decir: la responsabilidad contractual rige tambin supuestos en

los cuales no hay contrato, y sus normas deben series aplicadas por
argumento extrado del articulo 16 del Cdigo Civil. Consiguientemente,
denominar contractual a esa responsabilidad, atendiendo tan slo a la
ubicacin metodolgica de los preceptos legales que la rigen, puede
proyocar equivocas, por lo cual se debe tener presente que 'se trata de:
responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones que tienen fuente en un acto lcito.
Y. correlativamente, la responsabilidad extracontractual (etimolgicamente:- fuera del contrato) no cubre todas las hiptesis que no
resultan contractuales. Son, sin embargo, propias de la responsabilidad
extracontractual, las siguientes situaciones: la anulacin del acto juridico (art. 1056, Cd. Civ.); la responsabilidad post-contractual; la
emergente del dao a terceros respecto del contrato; o la del tercero que
causa su inejecucin (num. 1930).
2.- DIFERENCIAS DE RGIMEN
'-

365. Enumeracin y anlisis.- No obstante la unidad esencial del

sistema de responsabilidad, existen diferencias de rgimen entre la
responsabilidad contractual y la extracontractual o aquiliana. De las
muchas que pueden ser halladas enunciaremos algunas de las ms
importantes.
( 1) Gnesis. El origen de la responsabilidad contractual es una
obligacin preexistente que es incumplida: el de la responsabilidad
extracontractual. es la violacin de un mero deber no obligacional (num.
10).
(2) Estructura. En tanto la responsabilidad contractual sustituye o
se adiciona a la obligacin preexistente. el deber de resarcir daos y
perjuicios a causa de un hecho ilcito aquiliano implica una obligacin
nueva.
(3) Extensin de la responsabiltdad. La responsabilidad extracontractual es ms amplia que la contractual. En un hecho ilicito se responde
de las consecuencias inmediatas y mediatas y, en ciertos casos, de las
casuales: ante el incumplimiento contractual. slo de las consecuencias
[365] Bue:RES. A. J., '"La unidad sistemtica del resarcimiento de daos'", en La Revista
de! Foro de Cuyo. 4-7, Mendoza. 1992. 8USTAMANTE ALs1 NA, J., "La responsabilldad delictual
o aquiliana es de Derecho comn y la contractual es de excepcin". en J.A.. 1989-lV-4 7 4.
ESPINOSA. E. J., "Reflexiones en torno a la unificacin de los regmenes de la responsabi
lidad civil y extracontractual", en Reutsta del Foro. ao LXXIX. nm. 2, Lima, 1991, pg.
225. GOWENBERG, l. H., "La unicidad de lo ilcito. Su problemtica", en Revista Jurdica de
San Isidro, t. l-75, San Isidro, 1967. TRIGO REPRESAS, F. A., "Unificacin de la responsabilidad por daos". en TRiGO REPRESAS, F. A. STIGLJTZ, R. S. (dir.), Derecho de daii.os. Primera
parte. Homenaje a Jorge Mosset ltlffmspe, Buenos Aires. 1989. pg. 73, ALTERINI. A. A. LPEZ CABANA. R. M., "Responsabllldad contractual y extracontractual: de la diversidad a
la unidad"'. en Derecho de daos, Buenos Aires, 1992. pg. 33.

154

VIII. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO

inmediatas-necesarias si hay culpa. y de las mediatas si hay dolo (nm.

625 y sigs.).
4) Plazos de prescripcin liberatoria. En la responsabilidad contractual rige, como regla, el plazo de diez aos (art. 4023, Cd. Civ.); en la
extracontractual, el plazo es de dos aos {art. 4037, Cd. Civ.).
(5) Edad del discernmiento. Para los actos licitas se adquiere a los 14 aos,
y para los ilcitos a los 10 aos (arts. 921 y 127, l parte, Cd. Civ.).
(6) Carga de la prueba de la.<ulpa. En la responsabilidad con tractualla carga
de la prueba de la culpa est distribuida segn se trate de obligaciones de
resultado o de medos (nm. 1217): en principio, en las obligaciones de resultado
el sindicado como deudor tiene la carga de demostrar su dlligencia: en tanto.
en las de medios. qJJien pretende ser acreedor est precisado a probar la culpa
del demandado. En la responsabilidad aquiltana la regla es que el acreedor (la
vctima) pruebe la culpa del deudor (art. 1109, Cd. Civ.). no obstante que tal
regla aparezca sepultada, en los hechos. por los casos de danos con intervencin
de cosas (art. 1113; nm. 1723).
(7) Produccin de la mora. Mientras en el hecho ilcito la mora se produce
automticamente, en el contrato ello se d~lo en algunas hiptesis (nm. 399
y sigs.).
(8) Juez competente por razn del lugar. En las acciones derivadas de
responsabilidad contractual es juez competente el del lugar convenido para el
pago o, en su defecto, a eleccin del actor, el del domicilio del demandado o el
del lugar de celebracin del contrato, siempre que el demandado se encuentre
en l al ser notificado de la demanda (art. 5, inc. 3. Cd. Proc.). En las derivadas
de un hecho ilicito, lo es "el del lugar del hecho o el del domicilio del demandado,
a eleccin del actor" (inc. 4Q, art. cit.). o el del domicilio del asegurador si la
vctima lo cita en garan tia (art. 118, ley l 7. 4 18).

(9) Juez competente por razn de la materia. La responsabilidad emergente

de ciertos contratos debe ser ventilada ante fueros especiales; por ejemplo, la
del transporte ante el fuero federal, la del contrato de trabajo ante el fuero
laboral. etcetera. Las acciones por responsabilidad extracontractual se plantean
ante el fuero civil .(ley 23.637).

3.-

OPCIN AQUlLlANA ANTE EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL

366. El articulo 1107 del Cdigo Civil.- Este precepto dispone

textualmente: "Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las
1366) AcUiiiA ANZORE:NA, A., "Incumplimiento de contrato y responsabilidad por el hecho
de las cosas inanimadas. lnadmisibilidad de la accin v del cmulo", en L.L.. 24-645.
BIANCHI. E. T., -g olvidado artculo 1107 del Cdigo Ci~il", en J.A., 1976-ll-269. BoFFI
BOGGERO, L. M., voz "Opcin o cmulo", en Enciclopedia Jurdica Omeba, XXlll. CAv ANI
LL.~'S MLIJICA, S. - TAPIA FERNANOEZ. l., La concurrencia de responsabilidad contractual y
extracontractua!. Tratamiento sustanclal y procesal, Madrid. l 992. GA.RciA VALDECA5A5, G.,
"El problema de la acumulacin de la responsabilidad contractual y delictual en el Derecho
espaor, en ReviSta de Derecho Pr-il.'ado. t. XLVI, Madrid, 1962. pg. 836. LLAMBiAs, J. J ..
"La cuestin de la opcin o el cmulo en la responsabilldad contractual o extracontrac
tual", en J.A., Doctrina 1973-535. MoNATERI, P. G., Cumulo di responsabilitit contrattuale
e extracontrattuale. Padova, 1989. SALAS, A. E., "Diferencias tcnicas entre la responsabilidad contractual y delctuar, en J.A, 1942-JV-729. VENINJ, J. C., "La obllgacin gentica

ORBITAS CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

155

obligaciones convencionales, no estn comprendidas en los artculos de

este ttulo, si no degeneran en delitos del derecho criminal".
De ese modo queda marcada unajrontera entre los mbitos contractual y extracontractual de la responsabilidad civil. No obstante se da
un pasaporte, para transitar del primero hacia el segundo, cuando el
incumplimiento del contrato implica un delito penal.

Por ejemplo. la venta de una cosa gravada que implica incumplimiento

contractual y configura defraudacin penal: la usurpacin por el locador del
inmueble alquilado que es, simultneamente. infraccin a las leyes civil y penal:
etctera.
El d tado articulo 11 O7. cabe acotar. no tiene anteceden tes en Derecho
comparado, se inspir en AUBRY-RAu, e implica la adopcin de un criterio sobre
el problema que analizaremos enseguida.

367. Discusin doctrinaria sobre el cmulo y la opcrt.~ Se trata de

establecer si el incumplimiento de un contrato -aparte de la obvia
responsabilidad contractual- puede dar lugar a la aplicacin de las
normas propias de la responsabilidad extracontractual, concebidas,
como se sabe, para el caso de violacin del deber general de nodaar.
ajeno a la existencia de un contrato.
Por cierto que ello es dable nicamente por va de opcin en bloque,
es decir, aplicando el sistema propio de la responsabilidad contractual,
o el de la extracontractual, pero no por va de cmulo; es inadmisible
pretender acumular. en un reclamo de responsabilidad, lo mejor de uno
y de otro sistema (p. ej., la prescripcin ms larga de la responsabilidad
contractual, y la indemnizacin mayor de la extracontractual).
368. Distintas posiciones.- Para algunos. las responsabilidades contractual
y extracontractual son incompatibles; para otros, por lo contrario, son compa. tibies.
Quienes preconizan la incompatibilidad entienden que la doble regulacin
de una y de otra, derivada de sus gnesis distintas, seria in.til si se admitiera
que el acreedor por un Incumplimiento contractual pudiese acudir a las normas
aquilianas.
369. La tesis de la compatibilidad.- Este criterio. opuesto al anterior. es
mayoritario. Por cierto que no atai'len a esta cuestin ni el caso de dos il~itos
distintos. ni el de los daos en ocasin del contrato. Ejemplo de lo primero es el
del inquilino que, como consecuencia de una discusin sobre el arrendamiento,
hiere al locador; y de lo segundo, el supuesto del operario que, contratado para
hacer un trabajo en una propiedad privada, comete un hurto en ella. De Jo que
se trata, concretamente, es de la posibilidad de optar por el sistema de
responsabilidad aquiliana ante un incumplimiento contractual, y en razn de
ese incumplimiento mismo.

de no daar y el articulo l 107 del Cdigo Civil", en J.A.. 1986- Ill "892. ALTERINI, A. A.,
"Opcin aquillana ante el incumplimiento contractual~. en Revista Juridica de Buenos

Aire.s. 1965-JII-141.

..

156

VIII. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO

(l) Opcin amplia. As opinan quienes admiten la opcin en todos los casos
de incumplimiento contractual (SAVATlER. DE CUP!S).
(2) Opdn restringida. En este sector de doctrina se ponen ciertas cortapisas
para la opcin. como la existencia de un incumplimiento contractual doloso
(LALOU. DEMOGUE); o la exigencia de que tal incumplimiento comporte un delito
de Derecho criminal (AUBRY-RAU, GlORGI): o, ms an, que sea a la vez delito de
Derecho civil y de Derecho crifi1inal (LAURENT, DEMOLOMBE).
(3) Opcinforzosa. En rigof se excluye la opcin. porque se impone exclusivamente la responsabilidad aquiliana (LABB).

370. Sistema argentino.- Como se ha visto (nm. 366) el sistema

argentino enrola,en el grupo que admite la opcin con restricciones. a
travs de la exigencia de que el incumplimiento contractual implique
delito penal.
,
En tal situacin el acreedor tiene derecho a optar, a su arbitrio .. PQI:
la va contractual o por la aquiliana.

El delito crtminal puede ser doloso ~ulposo y si, por una u otra razn, el
juez en lo criminal no ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la existencia
o Inexistencia de delito, el juez en lo civil puede calificar el hecho a los fines de
habilitar la opcin; verbigracia si el acusado penalmente falleci (art. 59, Cd.
Pen.), o est ausente (art. 1101, Cd. Civ.), casos en los cuales el juez en lo civil
no dicta condena con alcances penales, sino que se limita a tener por configurado el presupuesto de la opcin -el delito penal- que es el pasaporte para
cruzar la frontera de las responsabilidades contractual y extracontractual.
370 bis. Hacia la unidad de las responsabilidades contractual y
extracontractual. Los proyectos de reforma.- El distingo eQtre la res-

ponsabilidad contractual y extracontractual tiene origen histrico: en

Roma, aquella estaba regida por la Ley de las XII Tablas, y sta, por la
Ley Aquilia (ALLENDE).
Su unifica~n ha sido reclamada insistentemente en numerosos encuentros
j uridicos: 111 Congreso Nacional de Derecho Civil (Crdoba, 1961): V J ornarlas
(Nacionales) de Derecho Civil (Rosario, 1971): Jornadas Australes de Derecho
(Comodoro Rivadavla, 1980); 11 Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junn, 1986); lil Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (Sal}
Juan, 1986): Jornadas Nacionales sobre Unificacin de las Obligaciones Civild'
y Comerciales (Buenos Aires. 1986); XII Jornadas Nacioales de Derecho Civil
(Bartloche, 1989); lll Jornadas de Derecho Civil y Comercial de la Provincia de
La Pampa (1991).
En el Derecho comparado esta unificacin ha sido realizada en leyes modernas: Checoslovaquia (1964), Senegal (1967), Yugoslavia (1978), Canad [Quebec] (1980), etcetera.

Actualmente se considera que, de las diferencias de rgimen enunciadas en el nmero 365, "muy pocas son autnticas" (YZQUIERDO
TOLSADA) y que carecen "la mayor parte de las veces de justificacin
racional" (TuNe). De ellas. las ms significativas conciernen a la extensin del resarcimiento y a los plazos de prescripcin liberatoria (XII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cits.), pero en la realidad jurdica
moderna van quedando diluidas:

ORBJTAS CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

157

( 1) En este sentido, hoy se entiende por consecuencia inmediata a los

daos conocidos o conocibles por el deudor en razn de integrar la
trama contractual, sea porque asi se lo ha pactado. sea porque se trata
de una derivacin de la regla de buena fe; de ese modo, la responsabilidad contractual -confinada de ordinario al 'dao inmediato- ~
, aproxima a la responsabilidad extracontractual, en la que es de regla
la atribucin de los daos mediatos (nm. 630 y sigs.}.
(2) En cuanto a la prescripcin liberatoria, ciertas relaciones extracontractuales son regidas por el plazo decena! propio de la responsabilidad contractual {enriquecimiento sin causa, edificacin en terreno
ajeno, daos derivados de las relaciones de vecindad) y, a la inversa, se
aplica el plazo de prescripcin de un ao en el contrato de transporte
terrestre interno (art. 855, Cd. Com., segn ley 22.096), y el de dos
aos en el contrato de trabajo (art. 256, ley 20.744, t.o. por ley 21.297).
Por otra parte, "los tribunales no se preocupan por la naturaleza
-contractual o lxtracontractual- de la responsabilidad ms que alli
donde existe inters en hacerlo" (MAZEAUD -TuNe).
El Proyecto de Cdigo Unico de 1987, as como los dos proyectos de reformas
al CdigcrCivil de 1993, contemplan la demolicin del rgido muro demarcatorio
trazado por el artculo 1107 del Cdigo CiviL El Proyecto de 1987, y el de 1993
emanado de la Cmara de Diputados, proponen la derogacin de ese texto legal.
y asignan nueva redaccin a los articulas 520, 521 , 522 y 906 del Cdigo Civil.
Igual temperamento resulta del Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 1549
y sigs.].
370 ter. Unificacin, no identidad.~ Por lo pronto, es menester tener
en cuenta que ciertas diferencias entre las rbitas contractual y extracontractual de la responsabilidad no pueden ser eliminadas en cuanto
conciernen a ontologas diversas. As como la moda unisex no convierte
al hombre en mujer. ni a la mujer en hombre, la unificacin de
regmenes en materia de responsabilidad no diluye ni puede diluir la
distinta estructura del contrato respecto del hecho ilcito.
Por otra parte, la eliminacin de diferencias, o su mantenimiento,
depende de razones de politica legislativa. Por ejemplo, en los modernos
proyectos de reformas, el Proyecto de Cdigo Unico de 1987 y el Proyecto
del Poder Ejecutivo de 1993 mantuvieron el criterio del Cdigo Civil en
materia de solidaridad: existe por ministerio de la ley en materia
extracontractual, y debe ser convenida en el rea contractual. Pero el
Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 invierte la regla: ~los
codeudores estn obligados solidariamente, excepto que de la ley o de
la voluntad de las partes resulte lo contrario~ (art. 70 1}.
Asimismo inciden las leyes especiales. Todos los modernos proyectos de
reformas prevn unificar la extensin de la responsabilidad conforme a los
criterios de la causalidad adecuada (nm. 507), pero ello no impedir que tales
criterios sean inaplicables en ciertas relaciones jurdicas. En ese orden de ideas
es invocable un reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
("Perrotta e/ Estado Nacional", 22-XII-94), dictado en una causa en la que se

158

VIII. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO

tramit el reclamo de daos contra el Estado formulado por un soldado

conscripto que sufri lesiones incapacitantes durante el ataque subversivo al
regimiento de La Tablada producido en 1989. El conscripto pretenda ser
indemnizado conforme a las reglas de reparacin integral del Cdigo Civil, pero
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin consider que el caso est regido por
la ley especial 22.511, la cual establece como tope indemnizatorio el importe
correspondiente a treinta y cinco haberes mensuales del grado de cabo o cabo
1 El fundamento invocado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin es
extensivo a cualquier estatuto legal particular que disponga un rgimen especial
de responsabilidad, y no asigne a la victima el derecho a optar por las disposi
dones del Derecho comn: "deviene necesario otorgar prioridad a la norma
especial sobre las generales que regulan, en el Derecho comn, la responsabilidad extracontractual"".
Q.

C) PRESUPUESTOS DE LA.. RESPONSABILIDAD

371. Enunciado.- La responsabilidad generadora del deber de indemnizar exige la concurrencia de cuatro presupuestos:
{l) El incumpHmtento objetivo, o material, que consiste en la infraccin al deber, sea mediante el incumplimiento de la palabra empefl.ada
en un contrato. sea a travs de la violacin del deber general de no
daar.
{2) Un factor de atribucin de responsabilidad, esto es, una razn
suficiente para asignar el deber de reparar al sujeto sindi"ado como
deudor. Tal factor de atribucin puede ser subjetivo {culpabilidad) u

objetivo.
(3) El dao, que consiste en la lesin a un derecho subjetivo o inters
de la vctima d"el incumplimiento jurdicamente atribuible.
(4) Una relacin de causaldad suficiente entre el hecho y el dafl.o; es
decir, que pueda predicarse del hecho que es causa {fuente) de tal dao
(conf. con este enunciado, V Jornadas Nacionales de Derecho Ci~l,
Rosario, 1971).

372.- Claro est que, si la responsabilidad que se reclama del deudor no es

la indemnizacin, sino que se lo ejecuta forzadamente, o se pretende la ejecucin
por un tercero, el dao y la relacin causal resultan indiferentes, pues no se
trata de reparar el dao. sino de remedios distintos. Para ello bastan, nicamente, el incumplimiento objetivo y un factor de atribucin suficiente; o, dicho
de otro modo, alcanza con que el incumplimiento sea jurdicamente relevante
{nJm. 344).
373. Virtualidades.- Sin la concurrencia de esos cuatro presupuestos no
hay responsabilidad que d lugar a indemnizacin.

G. N .. "Los presupuestos de la responsabilidad

en BUERES. A. J. (dir.), Responsabilidad por daos. Homenaje a
Jorge Bustamante Alsina. T. 1, Buenos Aires, 1990, pag. S l.
(371] MESSINA DE

ESTRE:L..LA UTI:RREZ.

civil: situacin actual",

INCUMPLIMIENTO OBJETIVO

159

De all que la investigacin, tendiente a establecer si la persona de quien se

pretende la indemnizacin es o no responsable, deba principiar por analizar si
cometi o no una infraccin; por ejemplo, si actu en legtima defensa y no
incurri entonces en incumplimienlo alguno, tal investigacin debe ser abandonada {Cm. Nac. Civ .. Sala E, L. L., 137-851, 23.407-S).
Si. en cambio, se concluye que hubo infraccin, debe estudiarse si promedia
un factor de atribucin eficaz: por ejemplo, si se precisa culpa, y no la hubo,
tampoco habr responsabilidad.
Cuando se tiene por establecido un incumplimiento jurdicamente atribuible
al sujeto, debe precisarse si hubo o no dao. porque la indemnizacin slo tiene
sentido en caso afirmativo: verbigracia, quien circula con su automvil a
velocidad excesiva (infraccin) y culpablemente (factor de atribucin), sin daar
a otro, no es responsable en el sentido de ser deudor de indemnizacin alguna
(S.C.Bs.As., L.L., Rep. X:XV-437, s. 330).
Una vez asentada la existencia de un incumplimiento, atribuible y daf:wso,
se deber concretar si aqul determin el dao, y qu porcin de la masa total
de daos se le as_igna al autor, problema que concierne a la relacin de
causalidad. Si. por ejemplo, un banco abre una cuenta corriente en infraccin
de las reglamentaciones, y el titular. mediante el mal uso de esa cuenta, causa
dolosamente un dao a un tercero, el banco no es responsable -pese a que
hubo infraccin atribuible y daosa- porque no hay relacin de causalidad
jurdicamente relevante para atribuirle ningn deber de indemnizar al tercero.

D) INCUMPLIMIENTO OBJETIVO

l . - NOCIONES

PREVIAS

374. Concepto.- El incumplimiento objetivo o material consiste en

la infraccin de un deber: su caracter objetivo deriva de que resulta de
una observacin previa y primaria del acto, ajena a toda consideracin
de la subjetividad del agente (conf. V Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, Rosario, 1971). De tal manera, verbigracia, el obrar de un loco,
que no puede ser culpable por carecer de discernimiento (art. 921, Cd.
Civ.). puede sin embargo resultar objetivamente ilcito.

375. Conductas trascendentes e intrascendentes.- Si se relacionan los actos

con las consecuencias jurdicas se advierte que algunas conductas son indife.rentes para el Derecho, como las relativas a las reglas de cortesa o de urbanidad;
tales conductas son intrascendentes.
(374) BuERES, A. J .. El acto llcto. Buenos Aires, 1986. CAZEAUX, P. N., ""El incumplimiento sin culpa". en TRIGO REPRESAS, F. A.- STIGLITZ, R. S. (dir.). Derecho de daos. Primera
parte. Homenaje a Jorge Mosset Jturmspe, Buenos Aires, 1989, pag. 107. GoLDENBERG. l.
H., "La unicidad de lo ilcito. Su problemtica. en Reuista Jurdica de San Isidro. t. 1-75,
San Isidro, 1967. PuECH, N., Notion et rule de l'illicit dan.s la responsabilit civle
extra-contractuel!e, Strasbourg, 1971. ALTER! NI, A. A.. El incumplimiento considerado en s
propio (Enfoque objetioo de! ilcito ciuU, Buenos Aires. 1963. LPEZ CABANA. R. M., La demora
en et Derecho Privado, Buenos Al res. 1995.

160

VJJJ. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO

Otras. por lo contrario. son trascendentes. Advirtase que algunos planos de

la conducta, que aparecen como indiferentes al Derecho, pueden adquirir
trascendencia normativa en cuanto una norma los considere antecedentes de
su imputacin; es el caso de la moral y las buenas costumbres -articulo 953
del Cdigo Civil-. o el del saludo militar que principi por ser una mera norma
de cortesa. La trascendencia puede ser: (1) positiva, si adecua a las pautas del
ordenamiento jurdico (p. ej .. cumplir un contrato. circular con el automvil
cindose a las ordenanzas de trnsito), y (2) negativa, si transgrede dichas
pautas (p. ej., no cumplir un contrato. o violar las ordenanzas de trnsito). Estos
actos de trascendencia negativ son dscoriformes con el Derecho.
376. Ilicitud objetiva contractual.- No cabe duda, en el estado actual
de la doctrina, de que quien incumple un contrato procede ilcitamente:
el artculo 1197 del Cdigo Civil prev que "las convenciones hechas en
los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse
como a la ley misma~. de maneraque quien no cumple un contrato viola
la norma legal.
Algunos autores (CAMMAROTA, BORDA) piensan, empero. que no habra Ilicitud
en tal incumplimiento, no obstante lo cual cabe replicar que el Derecho no le
presenta al deudor contractual la alternativa de cumpllr o no cumplir -sometindose en este caso a la indemnizacin-, sino que le impone el cumplimiento,
y prev la sancin indemnizatoria como remedio subsidiario (doc. arts. 505, 631,
658. 740, Cd. Civ.).
377. Ilicitud objetiva extracontractual.- En esta esfera rige el artculo
1066 del Cdigo Civil: "Ningn acto voluntario tendra el caracter de
ilcito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias,
municipales, o reglamentos de policia; y a ningn acto ilcito se le podra
aplicar peno o sancin de este Cdigo, si no hubiere una disposicin de
la ley que 1~ hubiese impuesto".
Es decir:
( 1) L.'l ilicitud objetiva, en este caso, surge de la confrontacin df la conducta
obrada con la ley en sentido material (o lato, o amplio), o sea toda nil[ma general
dictada por escrito por la autoridad competente, y no en sentido fornfal (o
estricto, o restringido). que es la dictada por el Congreso con arreglo a las
formalidad es constitucionales.
Aunque la prohibicin legal es normalmente especfica, por referirse a
situaciones concretas, tambin puede ser genrica y comprender. por lo tanto,
"un gran conjunto de acciones. sin descripcin particular" (ORGAZ).
(2) Se reafirma el principio de reserva (art. 19, Const. Nac.), pues se exige la
ley previa a la transgresin. aunque, claro est, sin el sentido de tipicidad propio
del Derecho penal.
""' (3) El anlisis de la ilicitud es realizado mediante la confrontacin total del
ordenamiento jurdico; as, por ejemplo, la muerte de N no es ilcita si se la
produjo en legitima defensa.
(4) En nuestra opinin son tambin ilcitas las conductas contrarias a los
fines de la norma jurdica al conceder un derecho, o adversas a la buena fe, la
moral y las buenas costumbres, en cuanto importan un ejercicio irregular del
derecho subjetivo, y configuran as un acto abusivo (art. 1071, Cd. Civ.; ver
nms. 354. 378 bis, 478 y 1759).

 !NCUMPLIM!ENTO OBJETIVO

161

378. Relevancla. de la consideracin objetiva de la ilicitud.~ Por lo

pronto, es un presupuesto de la responsabilidad. Pero adems tiene
otras vhiualidades que corresponde destacar:
(1) La legtima defensa procede ante la simple agresin. aunque no
prcwenga de un sujeto jurdicamente imputable (arts. 34, in c. 6, Cd.
Pen. y 2470. Cd. Civ.).
(2) El acto del menor de 1O aos, o del demente, no puede ser ilcito
en sentido subjetivo; pero nicamente proyecta responsabilidad al
padre, tutor o curador, si
objetivamente ilcito (arts. 908, 921, 1076,
273,1114,1117, Cd. Civ.).

es

Si un demente camina por la calle no hay responsabilidad para su curador,

porque el acto es lcito; pero si un nio de 8 aos rompe una vidriera de un
hondazo, su padre o su tutor son responsables en razn de la ilicitud objetiva
de esa conducta.

(3) El incumplifniento objetivamente considerado autoriza por s solo

la adopcin de medidas cautelares (art. 195 y sigs .. Cd. Proc.), y da
derecho a quien lo padece para promover demanda contra el incumplidor, sin que la demostracin de la culpabilidad de este sea presupuesto
de esa promocin (arg. art. 347, inc. 3, Cd. Proc.): etctera.
378 bis. Proyectos de reformas al Cdigo Civil.- Las modernas tendencias,
hoy aceptadas, postulan que "la obligacin de reparacin del dao causado
comprende tanto al derivado de los actos ilcitos como igualmente de los lcitos"
(1!1 Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, San Juan, 1986).
El Proyecto de Cdigo Unico de l 987 propici la derogacin del articulo l 066
del Cdigo Civil, aligerando asi de la ley com.n el requisito de la expresa
prohibicin legal (en sentido material}, para poder encuadrar a los actos
voluntarios dentro de la ilicitud.
A su vez, el Proyecto de Reformas de la Cmara de Diputados de 1993
propuso este nuevo texto: ~Todo acto positivo o negativo que causa dao es
antijuridico si no se encuentra justificado". Ello traslada la cuestin -a nuestro
criterio con acierto- a la teora de las causas dejustiftcacin (n.m. 382), puesto
que se asume que la conducta daosa genera responsabilidad cuando no est
justificada. esto es, cuando el dao es ir}usto, aunque el acto que lo genera no
haya estado "expresamente prohibido", seg.n la exigencia literal del vigente
articulo l 066 del Cdigo CiviL
En semejante orden de ideas, el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993
reconoce la existencia de un deber de no daar (neminem laedere). pues prev,
en su articulo 1549, que "la violacin del deber de no daar a otro genera la
obligacin de reparar el dao causado", sin requerir la concurrencia puntual de
antijuridicididad en el sentido antes explicado. Se ocupa, asimismo, de las
causas de justificacin: artculos 1550 y 1551.

2.- MODOS DE

OBRAR

379. Actos de comisin.- La infraccin puede ser llevada a cabo

mediante un acto positivo: verbigracia matar, lesionar. hurtar. En tal
supuesto se obra por comsln o ejecucin.

162

VIII. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO

380. Comisin por omisin.- En esta situacin hay hechos negativos

que, en s mismos, no constituyen infraccin, pero cuyo resultado es

ilcito.
Es el clsico ejemplo de la madre que no alimenta al hijo (esta omisin no es
ilcita) quien, a consecuencia de ello. muere (este resultado es ilcito).
En realidad. segn advierte HGAZ, "se trata solamente de una distincin
interna de los actos de comisin, segn la modalidad que asume su ejecucinH:
Jo incriminado es aquello que, por JLccin o por omisin, se comete.
381. Actos de omisin.- Conforme al artculo 1074 del Cdigo Civil
~toda

persona que por cualquier omisin hubiese ocasionado un perjuicio a otro, ser responsable solamente cuando una disposicin de la
ley le impusiere la obligacin de cump.!tr el hecho omitido".
Parece claro que, en la rbita extracontractual, la omisin slo es ilicita
cuando la accin omitida estaba impuesta. Es el caso de la omisin de ayuda
(art. 108. Cd. Pen.) en que incurre, por ejemplo quien sin riesgo para s mismo
no tiende una mano al nadador que se ahoga.
En los incumplimientos contractuales, cabe agregar, es comn que se obre
por omisin: la accin del deudor tendiente al cumplimiento est impuesta por
el artculo 1197 del Cdigo Civil (nm. 376).
El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del Poder Ejecutivo de 1993 aplica
las mismas reglas a los hechos y a las omisiones (art. 1564); la norma rige tanto
a la responsabilidad contractual como a la extracontractual, dentro del mbito
de la causaHdad adecuada (nm. 507), y ~el ejercicio regular de la facultad de
omitir no da lugar a indemnizacin alguna" [nota al art. cit.)~

3.a}

CAUSAS DE JUSTIFICACIN

Nociones pyevias

382. Concepto.- Ciertas circunstancias justifican lffna conducta

que, de no haber mediado ellas, sera ilcita. Se trata de 'flS denomina- 6
das causas de justifiCacin que. por consiguiente, excluyen la ilici(:ud
de la conducta en el caso dado.
383. Diferencias.(ll Causas de inimputabWdad. Estas excluyen la culpabilidad. sea porque el

sujeto carece de discernimiento (art. 921. Cd. Civ.), fuera porque obr vctima
de error (art. 897. Cd. Civ.). El acto inimputable es objetivamente ilcito,
aunque no acarrea responsabilidad; el acto justificado es, en cambio, objetivamente lcito.

(2) Excusas absolutorias. En este caso se excluye la sancin: el acto es

objetivamente ilcito e imputable. pero no genera responsabilidad integra para
el autor; es el caso de las clusulas limitativas de responsabilidad (nm. 477).

[381] LLM!BAS, J. J., "Responsabilidad civil por abstencin", en

\382] 0RGAZ, A., "Las ca usas de justificacin, en L. L., 141-997.

E.D.,

48-667.

INCUMPLIMIENTO OBJETIVO

163

b) Casos

383 biS. Ejercicio regular de un derecho.- Es frecuente que los

sujetos perjudiquen a otros con su obrar. En los negocios puede suceder
que alguien gane y alguien pierda. En el mercado, quien tiene xito
aumenta su clientela, muchas veces a expensas de otro competidor que
la pierde.
El Derecho no puede reprochar esas ventajas, en tanto no resulten de una
violacin de la ley, o de una conducta irregular. Pero. por ejemplo, la obtencin
de clientela transgrediendo la Ley 22.802 de Lealtad Comercial sera ilcita.
El artculo 34. inciso 4 2 del Cdigo Penal justifica a quien "obrare !... ] en el
legitimo ejercicio de su derecho". A su vez, el artculo 1071 del Cdigo Civil
establece que "el ejercicio regular de un derecho propio~ no genera ilicitud.
Consiguientemente, el dao causado en ejercicio regular de un
derecho estjusHjicado y, por lo tanto, no da lugar a resarcimiento a
favor de quien Jo sufre.
El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del Poder Ejecutivo de 1993, en esa
linea de ideas, sienta el princir.io de que "no son indemnizables los daos
causados en el ejercicio regular de un derecho o facultad" (art. 1550).

384. Legtima defensa.- El artculo 34, inciso 6 del Cdigo Penal

da la siguiente caracterizacin de la legitima defensa: "El que obrare en
defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) Agresin ilegtima; b) Necesidad racional del
medio empleado para impedirla o repelerla; e) Falta de provocacin
suficiente por parte del que se defiende~. Es decir -en palabras de
Orgaz- "hay defensa legtima privada cuando una persona, en situacin de urgencia y con medios racionales. causa un dao a otra al
repeler, contra sta una agresin actual e ilegitima~.
Esta causa de justificacin no aparece consagrada genricamente por el
Cdigo Civil. que slo la contempla en el artculo 2470 como defensa de la
posesin (vi cum vi repeliere potest), "en los casos en que los auxilios de la j ustlcla
llegarian demasiado tarde~. No obstante, la defensa de un derecho propio
injustamente amenazado constituye el ejercicio regular de un derecho (art.
1071, Cd. Civ.L de manera que, en los alcances en los cuales lo autoriza el
Cdigo Penal. debe tambin ser considerada causa de justificacin en el rea
del Derecho civil. Inclusive cuando se obre "en defensa de la persona o derechos
de otro" (arg. art. 34, inc. 7 2 , Cd. Pen.).
En el Proyecto de Reformas al Cdigo CiVil del Poder Ejecutivo de 1993 se
introduce la nocin, en cuanto niega derecho a ser indemnizado al '"damnificado
que[ ... ] fue el agresor ilegitimo" (art. 1551).
385. Estado de necesdad.- Su concepto es dado por el articulo 34.
inciso 3 del Cdigo Penal, en cuanto justifica la conducta de quien
(385]

BUTELER CCERE5,

J. A .. "A propsito de un tema de concurso: El estado de

necesidad en Derecho civil". en Estudios de Derecho Privado. Homenqje al doctor Pedro

Len, Crdoba. 1976, pg. 117. CARDINI. E. O .. Estado de necesidad, Buenos Aires, 1967.
CARRANZA.

J. A., "El llamado estado de necesidad en el Derecho civil", en J.A., 1967-V-900

164

VIII. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO

"causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao".
Correlativamente, las II1 Jornadas de Derecho Civil (Tucumn, 1967)
recomendaron incorporar al Cdigo Civil esta frmula: "Si alguien ~-
viere constreido a causar a otro un dao para evitar otro mayor que
no tuviere la obligacin de soportar, inminente, al que hubiera sido
extrao, le estar permitido en la medida de lo indispensable".
Esta causa de justificacin tampoco apamce prevista por el Cdigo Civil, pero
su vigencia es tambien indudable por el principio de conservacin de bienes
jurdicos que explica el sacrificiode uno de menor entidad en resguardo de otro
mayor. Es.lo que ocurre. por ejemplo, en materia de Derecho martimo con la
avera comn o gruesa para alijar un buque en peligro (art. 403 y slgs., ley
20.094; nm. 1878). La jurisprudencia ha hecho aplicacin de este principio
cuando justific que las fuerzas poli~ales hubieran dado preferencia a los
acontecimientos de orden blico, deriva'dos de un bombardeo revolucionario,
sobre los de carcter delictual (Cm. Nac. Fed., L.L.. 130-726, 17.168-S).
El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del Poder Ejecutivo de 1993 recoge
estas ideas, y determina que '"es lcita la conducta de quien causa un dao, de
otro modo inevitable. para conjurar un mal mayor e inminente que amenazara
al agente o un tercero, si el peligro no se origin en un hecho su yo" (art. 155 l).
386. Otros casos.- Existen otros supuestos que actan como causas de
justificacin:
(l) La facultad pblica o privada para atacar un derecho subjetivo (poder de
la autoridad, o derecho de los padres para corregir o hacer corregir a los hijos.
art. 278. Cd. Civ.). Asi, la palmada correctiva que un padre aplica a un hijo no
configura injuria. sino legitimo ejercicio de una facultad (art. 264, Cd. Civ.}:
pero el ejercicio del poder de correccin asignado en el artculo 278 ~debe
ejercerse moderadamente, debiendo quedar excluido los malos tratos, castigos
o actos que lesionen o menoscaben fisica o psquicamente a los menores" (texto
segn ley 23.264).
,
{2) El COJ:1>entimiento de la lesin por el damnificado, a menos que tal
consentimiento sea contrario a una prohibicin de la ley, o sea inmoral. Es el
caso del paciente que admite ser operado (art. 19, inc. 3 2 , ley 17.132). pues.~n
caso contrario, el cirujano habra cometido el delito de lesiones.
La Ley de Trasplantes 24.193 (art. 13) determik.nue los mayores d~ edad
pueden -en determinadas circunstancias- autorizar la ablacin de algn
rgano o material anatmico de su propio cuerpo con fines de trasplante.
(3) La intromisin en la facultad ajena realizada en inters del tercero, y en
atencin a su voluntad real o presumible: es el caso de quien gestiona un negocio
ajeno. aun contra su expresa prohibicin (art. 2303, Cd. Civ.), con tal que lo
haga tilmente {art. 2297).
(4) El derecho de resistir la orden injusta, por parte del subordinado (derecho
de desobediencia). Un caso claro de aplicacin de esta regla apareci en el
-artculo 11 del decreto-ley 333/58: luego de establecer que la Polica Federal no
podria ser utilizada para finalidades politicas partidarias, previ que "las

(sec. doct.). CoMPAGNUCCI DE CASo, R. H., "Los daos causados en estado de necesidad"", en
A. A. - LPEZ CABANA. R. M. (dlr.), La responsabUidad. Homenqje al profesor doctor
Isidoro H. Goldenberg. Buenos Aires, 1995.

ALTERJNJ,

INCUMPLIMIENTO OBJETIVO

165

directivas u rdenes que se dicten contraviniendo tal prohibicin impondrn la

exencin de obediencia~.

4.- CUMPLIMIENTO DEFECTUOSO

387. Concepto.- El incumplimiento puede ser: (1) absoluto, cuando

la conducta obrada es inversa a la debida, y (2) relativo, cuando hay un
defecto en cuanto a las circunstancias de modo, tiempo o lugar de
cumplimiento. Este cumplimiento defectuoso es, en realidad, una especie del incumplimiento, y genera tambin la responsabilidad del
deudor, que slo se libera mediante su cumplimiento exacto (arts. 505
in fine y 758, Cd. Civ.).

388. Actituqes que puede adoptar el acreedor.- Frente a un intento

del deudor de pagar defectuosamente, el acreedor puede adoptar alguna
de estas actitudes:
(l) Rechazar el pago por carencia del requisito de identidad (nm.
224 y sigs.);
(2) Aceptar el pago defectuoso, con lo cual la deuda queda extinguida
por dacin en pago {art. 779, Cd. Civ.; nm. 1568);
(3) Aceptar el pago defectuoso, pero con reserva del derecho a
reclamar que se lo adecue debidamente, o la correspondiente indemnizacin por el defecto (nm. 287).
Vemoslo con un ejemplo. Si D vende a A un departamento a construir, y
especifica en el pliego de condiciones que el solado llevar parquet de roble de
Eslavonia. y pretende entregarlo con parquet de eucalipto, A puede negarse a
recibirlo (1). o recibirlo como esta (2), o hacerlo con reserva de que se le
reemplace el parquet (3). Esta ltima actitud sera, por lo general, la aconsejable,
pues el rechazo del pago arrastra, de hecho, el riesgo de la futura insolvencia
del deudor, y la aceptacin sin reservas impide todo reclamo ulterior. Quien
recibe el pago defectuoso con las debidas reservas se previene de esa eventual
insolvencia, y se asegura la accin derivada del defecto. AdVirtase que, por
hiptesis, en tal caso no hay incumplimiento absoluto, ni defecto tan significativo que, en los hechos. sea equivalente a un incumplimiento absoluto.

389. Cumplimiento defectuoso ignorado.- Ocurre a veces que el

defecto no es ostensible, de manera que la recepcin del pago en tales
circunstancias. aunque no hayan sido formuladas reservas, no extingue
el derecho del acreedor a reclamar ulteriormente, pues falta el requisito
de haber recibido "voluntariamente por pago de la deuda~ algo distinto
de lo debido (art. 779, Cd. Civ.).
Se trata de un supuesto asimilable al vicio redhibitorio, es decir, el defecto
oculto que hace que lo pagado sea "Impropio para su destino~ (arg. art. 2164,
Cd. Civ.).
Cuando el acreedor descubre el defecto oculto tiene accin contra el deudor
(doc. art. 2174, Cd. Civ.), pero esa accin esta sometida a un plazo de
prescripcin muy breve: tres meses en lacompraventacivtl (art. 4041. Cd. Clv.),
o el que fije el juez hasta un maximo de seis meses en la compraventa comercial

166

VIII. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO

(art. 473. Cd. Com.); o

a_ la necesidad de denunciar el defecto dentro de los

sesenta das en la locacin de obra (art. 1647 bis, Cd. Civ.).

E) RELEVANCIA DEL INCUMPLIMIENTO:

MORA DEL DEUDOR

1.- CoNCEPTO

390. Mora y demora.- Entendemos por mora el estado en el cual el

incumplimiento material se hace jurdicamente relevante. Para ello
- deben conurrir tres requisitos: lll dicho incumplimiento; (2) que sea
imputable al deudor; (3) que el de'udor este constituido en mora.
La demora. o retardo del deudor es, as, un elemento material de la
mora. pero no la mora misma. Y puede haber mora, con mayor razn,
cuando el deudor no est solamente demorado en su cumplimiento,
sino que ha incurrido directamente en inejecucin absoluta y definitiva.
Por ejemplo. si D deba pagar el 10 de junio, el da 11 estar demorado, y
ser moroso si. adems de ese retardo, concurren los otros requisitos enunciados; pero habr tambin incumplimiento material antecedente de la mora si D
[390[ BIEDMA ScHAEDEWALDT, A. M., Mora automti.c&, Buenos Aires, 1986. BuSTAMANTE
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r,

MORA DEL DEUDOR

167

destruy lo que debia dar como pago, e incurri de tal modo en inejecucin
absoluta y de(inltiva.
Ver nmero 417 bis.
391. Anlisis de los elementos.- Nos hemos ocupado recin del
incumplimiento material u objetivo.
La imputabilidad del incumplimiento resulta de la existencia de 1,m
factor de atribucin suficiente (nm. 373).
Y la constitucin en mora puede derivar -segn los casos- de un
acto del acreedor (la interpelacin), o del mero transcurso del tiempo.
Esto lo veremos ensegutda.

392. Diversos sistemas de constttucin en mora.- Un anlisis histrico y de

legislacin comparada muestra dos grandes lneas:
( 1) Una, nacida de algunos textos romanos, segn la cual di es interpellat pro
homine (elij_empo interpela en lugar del hombre), de manera que la constitucin
en mora se produce automticamente sin necesidad de que el acreedor requiera el
pago al deudor, esto es, sin que lo interpele. Ese criterio rige en los cdigos civiles
alemn, suiw, brasileno, federal mexicano, chileno, colombiano, etcetera.
(2) Contrariamente, a partir del Cdigo Civil francs. otra lnea legislativa
exige la interpelacin para que se produzca la mora del deudor; as lo hacen los
cdigos civiles espaol, uruguayo, italiano. ecuatoriano, etctera, y fue el
criterio del artculo 509 elaborado por VELEZ SARSFIELD.
En favor de esta solucin se aducen distintos fundamentos. que LLAMBiAS
resume en los siguientes: 1) La gravedad de los efectos de la mora del deudor
(nm. 414); JI) El principio del favor debitoris (nm. 110); 111) La presuncin de
que, al no exigir el pago, el acreedor consiente el retardo del deudor.
Con todo. cabe sealar, en este sistema la interpelacin slo es exigida como
regla. pero hay muchas excepciones en las cuales se prescinde de ella (nm.
410).

393. Formas de interpelar.- La interpelacin consiste en la exigencia

del pago, y puede ser hecha:
(l) Judicialmente, cuando interviene el rgano jurisdiccional: es el
caso de la intimacin de pago hecha por el oficial de justicia (art. 531,
Cd. Proc.).
(2) Extrajudicialmente, en el caso contrario.
Como la interpelacin extrajudicial no es un acto formal. no esta sometida
a requisito especfico alguno: asi, puede ser hecha por escrito o verbalmente. y
aun ha sido admitida la eficacia de la efectuada por telfono. Claro esta que,
por razones de prueba, conviene llevarla a cabo por un medio susceptible de
acreditacin ulterior: por acta notarial, con participacin de testigos, mediante
telegrama colacionado {que es instrumento pblico segn la ley 750 l /2);
etctera.
394. Naturalezajuridica de la interpelacin.- La interpelacin es un
acto jurdico unilateral y recepticio:
( l) Es acto juridico en razn de que con ella se persiguen consecuencias jurdicas (art. 944, Cd. Civ.), en cuanto el acreedor est a Derecho
(nm. 150).

168

V!II. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO

(2) Es unilateral pues "basta para formarlo la voluntad de una svla

(art. 946, Cd. Civ.), esto es el acreedor; y
(3) Es recepticio pues la declaracin est destinada a ser recibida por
un destinatario concreto: el deudor interpelado.

persona~

395. La interpelacin y sus requt'sftos.- En la doctrina argentina, LLAMBiAS

ha elaborado, con criterio compartible, una precisa enunciacin de los requisitos
0 condiciones intrnsecos y extrinsecos de la interpelacin.

396. Requisitos intrnsecos.-o. Son los relativos a la interpelacin

misma que -cabe recordar- consiste en la exigencia del pago.
( 1) Exigencia categrica. La interpelacin no es ruego ni una insinuacin; es un requerimiento categriCQ.('! indudable, concebido en el modo
verbal imperativo.
{2) Requerimiento apropiado. La exigencia del pago debe estar referida
a la prestacin debida, de la manera en que corresponde que sea llevada
a cabo, y en el tiempo propio.
Si el acreedor pide lo que no se le debe, o que el deudor cumpla de manera
distinta a la que est obligado, o en otro tiempo que el adecuado, el requerimiento no es apropiado.
(3) Requerimiento coercitivo. Es una derivacin de que la interpelacin comporte una exigencia de pago.
Si el acreedor efecta declaraciones, por ejemplp. acerca de que la obligacin
est vencida, no formula un requerimiento coercitivo, pues no reclama nada.
(4) Exigencia de cumplimiento factible. Es decir, que permita al
deudor realizar el cumplimiento, que no sea intempestiva.
Verbigracia, sera inidnea la interpelacin para escriturar en 24 horas, pues
el plazo necesario para preparar la escritura (obtencin de certificados e .
informes, prepaacin de la minuta, transcripcin en proto::olo) es mayor.
(5) Requerimiento circunstanciado. La interpelacin, finalmente, debe
indicar precisamente las circunstancias del pago (tiempo y lugar)~ ellas
no fueron establecidas de antemano, o no surgen de la ley (num. 263 y
sigs.).
397. Requisitos extrnsecos.( l) Cooperacin del acreedor. En las ob'ligaciones en las cuales es

preciso que el acreedor coopere para que la prestacin del deudor sea
factible (num. 221), aquel no puede requerir utilmente el pago si no
ofrece brindar su colaboracin.
{2) Ausencia de incumplimiento del acreedor. Este recaudo rige en las
obligaciones correlativas (num. 112) pues, en tales casos, ~el uno de los
obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a
cumplir la obligacin que le es respectiva~ (art. 510, Cd. Civ.).
Vale decir. por ejemplo. el comprador C no podr exigir al vendedor V la
entrega de la cosa vendida si, por su parte, ha incumplido -aunque sea slo
materialmente- su deuda del precio.

MORA DEL DEUDOR

2.-

169

CASUiSTICA DEL ARTCULO 509 DEL CD!GO CIVIL

398. Diferencias estructurales con el rgimen anterior.- (1) El sistema de

En el sistema del Cdigo Civil, el viejo artculo 509 trazaba una

regla: la interpelacin, judicial o extrajudicial, que encabezaba el artculo 509.
Haba dos excepciones expresas all mismo: la del inciso P, caso de mora
convencional, cuando era voluntad expresa de las partes que el solo cumplimiento del plazo dejara al deudor en mora; y la del inciso 2. caso de mora ex re,
cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligacin surgia que el tiempo
en que deba ser cumplida haba sido un factor determinante para que el
acreedor ~~ contrajera.
.
Esto ltimo implica lo que la doctrina italiana designa como plazo esencial,
que se da en aquellas obligaciones que slo tienen sentido cuando son cumplidas en cierto trmino, pues si no son cumplidas en su fecha carecen ya de inters
o de utilidad para el acreedor, como cuando se contrata un transporte para
llevar tomates .:_mercadera perecedera- al mercado, y los camiones demoran
el viaje hasta que estn echados a perder. No se concibe, en este supuesto, la
necesidad de interpelar al deudor porque el plazo es esencial: si no hay
cumplimiento oportuno de la obligacin aqul ya no interesa, y se entra
derechamente al terreno de la inejecucin absoluta (nm. 411).
Aparte de dichas excepciones (de la mora convencional y de la mora ex re,
correspondiente sta al supuesto de plazo esencial), el sistema legal plasmado
por VLEZ SARSFIELD admita varias otras (nm. 413).
Habia pues una regla que en realidad quedaba sepultada por las innmeras
excepciones que, en la letra de la ley, o en la interpretacin congruente _!le la
doctrina, habian sido establecidas. Podra concluirse que, comnmente, no era
necesario interpelar pero, de cualquier manera, exista en nuestro Cdigo una
regla, con toda la eficacia que las reglas tienen en materia jurdica.
(2) La ley 17.711. Contrariamente, la reforma de 1968 omiti la regla general,
limitndose a un apilamiento casuistico de diversos supuestos -que analizaremos luego-. y en el cual incide la clasificacin de los plazos {n.m. 271 y sigs.).
No hay en la actualidad regla general alguna que, como todas las reglas,
cubra la generalidad de la hiptesis salvo el rea propia de las excepciones. Se
ha sostenido. sin embargo (BORDA), que el articulo 509 del Cdigo Civil, texto
actual, contendra la regla de la mora automtica, no slo por ser la "que
encabeza el articulo. sino tambin porque las obligaciones a plazo -en las
cuales no se precisa la interpelacin- son, con mucho, las ms frecuentesH.
Pero las reglas en Derecho no son cuantitativas sino cualitativas: la regla
jurdica no surge de la multiplicidad de casos, de su reiteracin, sino que se
trata de una pauta que traza el legislador segn su decisin, y que es tal aunque
-en definitiva- cubra supuestos limitados en numero, de modo que slo
aparezca un rastro suyo a travs de un montn de casos. que importan
excepciones. y que dificultan su percepcin por el observador.
VLEZ SARSFIELD.

a) Obligaciones con plazo expresamente determinado

399. El artculo 509, primer prrafo.- Dispone: "En las obligaciones

a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento~. Se trata de un
plazo determinado expresamente, pues del plazo determinado de manera tcita se ocupa el segundo prrafo (nm. 406). y del plazo indeterminado trata el tercer prrafo (nm. 407).

170

VJII. RESPONSABILIDAD POR INClJMPLIMIENTO

El plazo determinado puede ser cierto o incierto: es cierto '"cuando

fuese fijado para terminar en de.'!>ignado ao, mes o da, o cuando fuese
comenzado desde la fecha de la obligacin, o de otra fecha cierta" (art.
567 Cd. Civ.), e incierto si "fuese fijado con relacin a un hecho futuro
nec~sario, para terminar el da en que ese hecho necesario se reaiice"
{art. 568).
A qu plazo se refiere el primer apartado del artculo 509? La doctrina ha
respondido: a) que se refiere al plazo cierto: LLAMBAS, RAcciAIT!, CAZEAUX, RAri'"O
BENf:GAS, SASSOT, GARR!OO; b) que omprende todo plazo, cierto o incierto: MOISSET
DE ESPANS -aunque reconociendo que no es lo deseable, o sea de lege lata mas
no de legeferenda-.-BOROA, BfF"f BOGGERO, GAGLIARDO, GRECO, GHERS!.
V-eamos cul es la solucin que c.cu:responde adoptar.
400. Obligaciones con plazo cierto.- Cuando el plazo expresamente
determinado es cierto, resulta indudable que, en los trminos de la ley
vigente, la mora se produce automticamente por el ~solo vencimiento"
~e ese plazo. Si el deudor debe pagar el 14 de julio, el dia 15 ya est en
mora: su retardo material es, por el solo retardo, moroso.
Acerca de algunas situacones en las cuales, no obstante lo expresado, el
vencimiento del plazo cierto no deja al deudor en mora, vanse Jos nmeros 404
y 405.
401. Obligaciones con plazo incierto.- Un sector de la doctrina estima
que, cuando el plazo expresamente determinado es Incierto, el cumplimiento del trmino por si solo no deja al deudor en mora. Este fue
tambin el criterio del IV Congreso Nacional de Derecho Civil (Crdoba,
1969).
No hay duda sobre el acierto de esta postura. Cmo puede quedar sometido
el deudor al e_1tado de mora, en una obligacin con plaz incierto, en la que no
se sabe de antemano cundo va a llegar el trmino, como en el su pues~ cuando
muera X"? Cmo se entera el deudor de la muerte de X?
402.- Es, en cambio, discutible la postura dominante segn la cual
sera necesario interpelar al deudor. Pensamos que es bastante 1una
declaracin recepticia acerca de la extgtbilidad actual de la prestacin;
se trata de una declaracin que, como no tiende a ~interpelar", no
precisa ser coercitiva porque no es una "'exigencia de pago" (nm. 393
y sigs.).
Vale decir: el primer prrafo del artculo 509 se refiere a toda obligacin con
plazo determinado de manera expresa, sea cierto o incierto; pero si es incierto,
el acreedor d~be integrar el presupuesto de hecho de produccin de la mora
g.dvrtiendo al deudor que ha vencido su plazo. que se produjo el termino. Se
trata de una aplicacin del principio de buena feprobidad consagrado por el
artculo 1198 del Cdigo Civil (nm. 360 bis) (conf. con nuestro criterio: BORDA,
TRIGO REPRESAS, WAYAR).

Con un ejemplo: si O debe pagar a A cuando muera X, A no precisa interpelar

a D para que quede en mora, pero es necesario que le haga saber que su plazo
venci a raz de la muerte de X. Que le haga una declaracin recepticta acerca
de dicha circunstancia, no que lo interpele; claro est que, si lo interpela.

MORA DEL DEUDOR

171

produce igual efecto. pero de lo que se trata es de que la interpelacin excede a

lo necesario.
Las ll Jornadas Provinciales de Derecho Civil {Mercedes. 1983) declararon
coincldentemente que la automaticidad de la mora debe ser compatibilizada
"con el principio de buena fe y del ejercicio regular del derecho'', por Jo cual. "si
el deudor desconoce el acaecimiento del hecho. caera en mora mediante una
comunicacin recepticia por la cual se le haga conocer tal circunstancia".
403.- Precisamente porque no es menester que haya Interpelacin, y basta
la notificacin al deudor respecto de la llegada del trmino, el deudor de una
obliga~in con plazo incierto queda en mora en las siguientes circunstancias:
(I) Al ser notificado de la demanda, acto que no constituye una interpelacin
porque no exige el pago {nm. 396). sino un traslado (art 338, Cd. Proc.), es
decir, la comunicacin al demandado de lo que peticiona el actor, para que aqul
lo conteste;
(2) Al ser presentados para el cobro la letra de cambio o el pagar "a la vista"
(arts. 30. 36, l04, l03, dec.-ley 5963/63). siendo que tal presentacin se limita
a definir, sin interpelacin. un plazo incierto {Cam. Nac. Com. en pleno,
28-lV-75, "La Docta c/Garca Freire", E.D, 61-129).

404. Incidencia del lugar de pago.- Aun cuando la obligacin tenga

plazo expresamente determinado y cierto, y a pesar de la literalidad del
primer parrafo del artculo 509, la mora no debiera producirse automticamente cuando el lugar de pago es el domicilio del deudor.
Porque si el deudor tiene que pagar all le bastara al acreedor con no
concurrir para dejarlo en mora, ob\igandolo as a realizar gestiones. que pueden
llegar hasta el pago por consignacin. y aun a soportar todas las extendidas
virtualidades del estado de mora. Por otra parte. este deudor no podra probar
que el acreedor no fue a su domicilio porque se trata de un hecho negativo de
prueba diablica: slo el acreedor tiene en sus manos la demostracin inequvoca de que concurri. en su momento, al domicilio del deudor donde el pago
debia efectuarse. El artculo 377 del Cdigo Procesal establece que la demostracin de la stuacin de hecho que es antecedente de la produccin de un
efecto jurdico incumbe a quien la alega: el acreedor, cuando el lugar de pago
es el domicilio del deudor. debera por ello probar que concurri all, para que
el solo vencimiento del plazo dejara al deudor en estado de mora.
La jurisprudencia sobre el tema ha variado: la Camara Nacional de Paz -hoy
Civil- en pleno {30-Ifl-54. "Barber c/Blanco Vitorero", LL, 74-743) y la Camara
Nacional en lo Comercial en pleno, ("La Docta c/Garca Frelre". E.D., 61-129)
se ajustaron al criterio expuesto.
En la actualidad, la Camara Nacional en lo Civil en pleno (21-lll-80,
"Caja de Jubilaciones c/Juan", L. L., 1980-B-123) y la Camara Nacional
en lo Comercial en pleno (17-Vl-81, "Kairus c/Romero", L.L., 1981-C,
fs. 79.857: caso de pagar con clausula ''sin protesto") se inclinan por

!404] PJZARRO. R. D. - Mo!SSET DE Es PANES, L., "Reflexiones en torno a la mora del deudor

y el lugar de cumpllm!ento de las obligaciones", en E. D., 72-791. Vocos. F. A.. "La mora
en las obligaciones cuyo lugar de pago es el domicilio del deudor". en Prudent(U luris,
Vll-81, Buenos Aires, 1982.

172

VIII. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO

la solucin de mora automa.tica aun cuando el lugar de pago sea el

domicilio del deudor.

405. Otros supuestos.- De cualquier modo, aun tratndose de obligaciones

de plazo cierto, hay casos en los que tampoco la mora se produce automticamente. Vayan como ejemplo: ( l) si se conviene la interpelacin, pues, como el
articulo 509 es una norma supleloria. las partes pueden pactar que el solo
vencimiento del plazo no interpele al deudor y se necesite el requerimiento
judicial o extrajudicial: (2) si la morase frustra por una causa impeditiva extraa
al deudor, como si comprador y vendedor tienen que escriturar en cierta fecha,
y la escritura no es labrada porque el escribano no tiene listos los certificados
necesarios para. el otorgamiento de ~_:l.; (3) tampoco cuando la ley exige la
interpelacin, como en el caso de los artculos 1204 del Cdigo Civil y 216 del
Cdigo de Comercio, para la resolucin del contrato.
En estos supuestos no queda otra solucin que interpelar para definir la
situacin del deudor. a menos que -como en el ejemplo de la escritura
frustrada-, por haber un plazo expresamente determinado y ya vencido, se
considere circunstancialmente bastante una declaracin recepticia acerca de la
remocin del obstculo derivado de la falta de cooperacin del tercero (el
escribano en ese ejemplo).
b) Obligaciones con plazo tcitamente detenninado

406. El artculo 509, segundo prrafo.- Dispone: ~si el plazo no

estuviere expresamente convenido, pero resultare tcitamente de la
naturaleza y circunstancias de la obligacin, el acreedor deber Interpelar al deudor para constituirlo en mora", .
En estos casos el plazo est determinado. pero slo de manera tcita, de
modo que su definicin exige la Interpelacin del acreedor. En el nmero 272
han sido sealados ejemplos (obligacin del comprador, f<tcultad del depositante, del comodan(e y del mutuante). a los cuales nos remitimos.
En lo que concierne a la interpelacin tiene vigencia lo expresado en el
nmero 393 y siguientes.
e) Obligaciones con plazo indetenninado

407. El articulo 509, tercer prra~ Dispone: "Si no hubiere plazo,

el juez a pedido de parte, lo fijar en procedimiento sumario, a menos
que el acreedor opte por acumular las acciones de fijacin de plazo y de
cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedar constituido en mora en
la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligacin".
Se trata de un dispositivo desubicado. y as lo declar ellV Congreso Nacional
de..Derecho Civil (Crdoba. 1969), pues concierne al tiempo del pago (nm. 273,
a cuyos ejemplos nos remitimos).
De dicho precepto se pueden extraer estas conclusiones:
(1) La accin por fijacin de plazo tramita por el proceso de conocimiento
sumario (conc. art. 320, inc. 3~. ap. j, Cd. Proc.);
(2) Cuando el acreedor pretende la fijacin de plazo puede reclamar simultneamente el cumplimiento de la obligacin. Es una facultad que ya le haba
reconocido la jurisprudencia antes de la reforma de 1968, con la que se evita el

MORA DEL DEUDOR

173

intil desgaste de_J:IQ_s juicios: uno, para que sea fijado el plazo, y otro para que,
una vez fijado, el deudor cumpla:
(3) El deudor queda en mora en la fecha indicada por la sentencia (no en la
fecha de la sentencia misma), solucin que es obvia, pues en tal caso la
obligacin resulta de plaw expresamente determinado mediante la fijacin
judicial, y se aplica la regla de mora automtica del primer prrafo del artculo
509 (nm. f199).
408. Casos de las obligaciones puras y simples.- "El tercer prrafo
del artculo 509 no incluye las obligaciones puras y simples, que son
exigibles en la primera oportunidad que su ndole consienteH (IV Congreso Nacional de Derecho Civil cit.).
Tal declaracin clarific que no corresponde acudir al juez demandando la
fijacin de plazo en todas las obligaciones que carecen de l, inclusive en las
puras y simples. Por ejemplo, cuando alguien compra cigarrlllos, debe el precio
a cambio de la entrega del paquete. y no se concibe que. por no haber un plazo,
pueda pretender que el vendedor acuda al juez para que lo fije judicialmente:
en un proceso rpido (el sumario) pero moviendo por cierto todo el aparato
jurisdiccional.
De no ser as el plazo se habra convertido en un elemento< natural de las
obligaciones, cuando en realidad es un elemento meramente accidental de ellas
(doc. art. 527 y arg. art. 3956, Cd. Civ.: nm. 964).

d) Factores impeditivos de la mora

409. El articulo 509, cuarto prrafo.- Dispone: MPara eximirse de las
. responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no
le es imputableH.
Este apartado denota las diferencias entre el incumplimiento material y la mora. Implica que al deudor demorado en el cumplimiento se
lo presume culpable, pero puede igualmente probar que el retardo "no
le es imputable"; en esto concuerda con la parte final del artculo 513,
que excluye la responsabilidad cuando la demora "fuese motivada por
caso fortuito, o fuerza mayor".
Un caso de aplicacin es el del acreedor que no presta la colaboracin
necesaria para el cumplimiento de la prestacin, verbigracia estando pronto
para recibirla (nm. 221). El IV Congreso Nacional de Derecho Civil citado as
lo interpret expresamente.

3.-

TROS SUPUESTOS DE MORA S!N INTERPELACIN

410. Enunciado y anlisis.- En el rgimen jurdico argentino son casos de

mora sin interpelacin:
(l) El de las obligaciones a plazo cierto ya analizado en el nmero 399 y
siguientes.
(2) Los de mora legal, en los cuales se produce ministerio legis, como en el
caso del socio que distrae fondos sociales (art. 1722. Cd. Civ.), del mandatario
que hace lo propio con fondos entregados para su gestin (art. 1913, Cd. Clv.),
del empleador respecto de las remuneraciones laborales (art. 137, ley 20.744,

174

Vlll. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO

t,o. dec. 390/76), del deudor que ha librado letras hipotecarias (art. 43, ley
24.441; nm. 1682 bis d). etctera.
(3) El de las obligaciones con el llamado plazo esencial. que sern analizadas

separadamente (nm. sig.).

(4) El de las obligaciones derivadas de hechos Llcitos, que tambin se ver
por separado {nm. 412).
(5) Los casos en los que el deudor confiesa estar en mora, es decir, brinda la
prueba de su estado de mora, lo cu3! es -obviamente- distinto de la confesin
de haber sido constituido en mora: en el primer supuesto se prescinde de la
interpelacin; en el segundo. se la da por probada.
{6) Cuando el deudor ha manifestado su voLuntad de no cumplr la prestac!n,
inequvoco extrem-o en el cual la interprlacin resulta intil: careceria de sentido
exigir el pago a quien ya expres que no lo va a hacer efectivo.
(7) Cuando el deudor ha incurrido en inejecucn absoluta definitiva (n.m.
387), o sea si el pago resulta imposible por su culpa (art. 889. 1~ parte. Cd.
Civ.), y la obligacin se convierte en la de pagar daos e intereses~ {art. cit. y
nota al art. 509). Ambas situaciones no son incompatibles: slo hay incompatibilidad lgica -cabe sealar- entre el dao mora torio. cuya causa es el estado
de mora. y el dao compensatorio que subroga o reemplaza a la prestacin
Incumplida cuando promedia inejecucin absoluta. Pero no hay incompatibllidad respecto de las demas virtualidades de la mora, que son varias (nm. 414).
(S) SI la interpelacin resulta imposible a causa del deudor. como cuando
provoca esa imposibilidad ocultndose, o supmiendo las chapas indicadoras
de su domicilio, etctera.
El ya citado IV Congreso de Derecho Civil seal estos supuestos como
generadores de mora automtica.
411. Rgimen de las obligaciones con plazo esencial.- No obstante
que el plazo es un elemento accidental de las obliga._ciones -esto es, que.
puede o no etistir, que es contingente-, en ciertas relaci011es obligacionales es un motivo determinante para el acreedor que el cuTnplimiento sea oportuno. Si el deudor no cumple en tiempo, su retardo equivale
a la inejecucin definitiva; ello ocurre en el transporte de mercaderas
perecederas, en la obligacin por la cu;tl un artista debe actuar en qerta
ceremonia, en el servicio de confit&a para cierta celebracin, en la
restitucin de una bodega coincidente con la iniciacin de la nueva
cosecha, etctera.
Supngase que A contrata con la confitera D la provisin de servicio para la
fiesta de cumpleaos de su hija, y que D lo provee al da siguiente del convenido;
si bien dispone las bebidas, masas. etctera. e intenta brindar la atencin por
parte de los mozos, es evidente que dicho retardo hace completamente intil al
pago pretendido, y que el deudor ha quedado automticamente en mora.
Esto lo dispona expresamente el artculo 509, inciso 2 del Cdigo Civil en
el texto elaborado por VfLE:z SARSFIELD y reemplazado en 1968 {n.m. 398). Pero,
no obstante el silencio actual de la ley, la mora es automtica siempre que
resulte de la naturaleza y circunstancias de la obligacin que la designacin del
tiempo en que se debe cumplir ha sido un motivo determinante para que el
acreedor la constituya {plazo esenciaO.

MORA DEL DEUDOR

175

412. Hechos ilcitos.- A partir del plenario de la Cmara Nacional en

Jo Civil del 16~XII-58 en autos ''Gmez c/Empresa Nacional de Transportes" (L.L., 93-667), los tribunales vienen decidiendo que, en materia
de hechos ilcitos, la mora se configura automticamente "desde el da
en que se produce cada perjuicio objeto de reparacin~. Advirtase que
no se lo computa desde el dia del hecho, sino desde la fecha de cada
rubro de la cuenta indemnzatoria: si, por ejemplo, la vctima sufre la
fractura de un miembro, los intereses corrern desde la fecha de cada
uno de los rubros (los gastos mdicos, o farmacuticos, o kinesiolgicos.
desde la fecha de cada pago: el lucro cesante, desde la fecha en que
debi haber percibido la ganancia: etc.), que no coincide necesariamente con la fecha del hecho; en caso contrario, si se pudieran cobrar
intereses desde el mismo dia del accidente por gastos no realizados o
ganancias no perdidas todava, habra un enriquecimiento sin causa
para la vctima.

Con anterioridad se formulaba distingo entre los delitos y los cuasidelitos:

en los primeros los intereses corran desde el da del hecho; en los segundos,
desde la fecha de notificacin de la demanda (Cam. Nac. Civ. en pleno, 15-IH-43,
""lribarren c/Senz Briones"'. L. L., 29-704). Pero este criterio, como vimos, ha
sido superado.
413. Proyectos de reformas al Cdigo Civil de 1993.- El articulo 717 del
Proyecto del Poder Ejecutivo sienta como principio que "para que el deudor
incurra en mora es necesario que se requiera judicial o extrajudicialmente el
cumplimiento de la obligacin~. Pero, en se~ u ida, consagra excepciones como las
que han sido sealadas en el nmero 410:-"1) cuando la obligacin venza en un
plazo cierto. aunque deba cumplirse en el domicilio del deudor; 2) cuando de la
naturaleza y circunstancias de la obligacin resulte que el tiempo en que deba
cumplirse era esencial para el acreedor; 3) cuando el deudor haya manifestado
su decisin de no cumplir la obligacin; 4) cuando la obligacin tenga origen en
un hecho ilcito; y 5) cuando exista disposicin legal, convencin o declaracin
unilateral de voluntad vinculante que exima de requerir el cumplimiento~.
En el artculo 718 prev que. en las obligaciones de plazo expresamente
determinado pero incerto. ~deber. notificarse al deudor el acaecimiento del
hecho que determina su vencimiento~.
A su vez, el Proyecto de la Cmara de Diputados propone reemplazar el actual
articulo 509 del Cdigo CiVil por el siguiente texto: ~En las obligaciones sujetas
a un plazo determinado y expreso, cierto o incierto, la mora se produce por su
solo vencimiento. Si en las obligaciones a plazo incierto el deudor ignora el hecho
configuran te del trmino. el acreedor debe comunicar a aquel tal circunstancia
a fin de que cumpla. de conformidad con el principio de la buena fe. Cuando se
trate de obligaciones de exigibilidad inmediata, y de aquellas en las que el plazo
no estuviera expresamente determinado, pero resultare tcitamente de la natu[ 413] MARgu EZ, J. F., "La constitucin en mora del deudor en Jos proyectos de reformas
al Derecho privado". en Anuario de Derecho ciuil 1-73, Crdoba, 1994. MtNDl'Z S !ERRA, E.
C .. "E! reg!men de !a mora en los proyectos de reforma~, en Jurisprudencia Sarltajesllla.
Reuista de Doctrin.a y Jurispruden.cta de la Provin.cta de Santa Pe. nm. 8. Santa Fe, 1994,
pag. 29.

176

VIII. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO

raleza y de las circunstancias de la obligacin, ser necesario interpelar al

deudor para constituirlo en mora. Si. el plazo es indeterminado. a pedido de
parte, el juez proceder a su determinacin. En tal caso, la mora se producir
por el solo vencimiento del plazo establecido en la sentencia. El acreedor podr
acumular las pretensiones de determinacin de plazo y de cumplimiento. Para
eximirse de responsabilidad, el deudor debe demostrar que la dilacin en
cumplir no le es imputableH.
Es interesante sealar que ambos proyectos adecuan al criterio que hemos
sostenido, desde la primera ediciiVdel Curso de Oblfgaciones, en cuanto al
rgimen de la mora en las obligaciones de plazo expresamente determinado
incierto, segun lo explicado en el numero 402.

4.-

EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR

414. Enunciado y an:lisis.- Los efectos de la mora del deudor son

varios y de suma trascendencia en orden a su responsabilidad, lo cual
explica el esmero con que de~e ser tratada la cuestin. Son stos:
(l) Apertura de las acciones por responsabilidad. Ante la mora del
deudor, el acreedor tiene derecho a: I) pretender su ejecucin forzada;
II) obtener la ejecucin por otro; y III) reclamar indemnizacin (nm.

344).
1
(2) Indemnizacin del dao moratorto. Surge del artculo 508 del

Cdigo Civil: "El deudor es igualmente responsable por los daos e

intereses que su morosidad causare al acreedor en el cumplimiento de
la obligacin". La indemnizacin del dao derivado del retardo puede
ser acumulada: I) al cumplimiento espontneo tardo; II) a la ejecucin
especifica, aunque tarda; y III) a la indemnizacin por el dafio campens~torio que ?frlv~ de la in ejecucin absoluta y definitiva (arts. 505, inc.
3- y 519, Col. CIV.).

(3) Imputacin del caso fortuito. El moroso soporta el caso fortuito

(art. 513, Cd. Civ.), a menos que la mora sea irrelevante (art. 892. Cd.
Civ.); pero no puede prevalerse de esta irrelevancia -y consiguientemente carga de todos modos con el-clso fortuito- el poseedor de nil.Ia
fe (arts. 2435 y 2436. Cd. Civ.; nm. 846) .
(4) Inhabilidad para constituir en mora. Conforme al artculo 510 del
Cdigo Civil, en las obligaciones correlativas la parte morosa no tiene
derecho a constituir en mora a la otra (nms. 112 y 397).
(5) Operatividad de la clausula resolutoria. De acuerdo con los
artculos l-203 y 1204 del Cdigo Civil y 216 del Cdigo de Comercio,
en los contratos con prestaciones recprocas el contratante inocente
pede pedir la disolucin del vnculo con los daos a cargo del moroso;
es decir, la mora de un contratante autoriza al otro a disolver el contrato.
(6) Perdida de lafacultad de arrepentirse. En los trminos del artculo
1202 del Cdigo Civil se puede pactar una sea mediante la cual
cualquiera de los contratantes puede arrepentirse del contrato, y dejar
as de cumplirlo, con lo cual se lo disuelve. De tal facultad puede usar

MORA DEL DEUDOR

177

quien no est en mora, de manera que la mora propia es un Impedimento para arrepentirse del contrato (nm. 589).
Entindase bien: en el caso, se pierde la facultad de arrepentirse, el
contrato queda enjirme, pero no se pierde la sea misma.
(7) Facultad de exigir [a prestacin o la pena. Cuando existe una
clusula penal (nm. 671), el acreedor puede "a su arbitrio" demandar
el cumplimiento de la prestacin o el pago de la pena (art. 659, Cd.
Civ.), de modo que la mora del deudor autoriza al acreedor a ejercitar
esa opcin.
\
(8) Imposibilidad de invocar la teora de la imprevisin. Segn el
artculo 1198 del Cdigo Civil no puede argir la rescisin del contrato
cuya obligacin se ha hecho "excesivamente onerosa" la parte que
"estuviese en mora~ (nm. 858).
415. EL derecho de pagar durante el estado de mora. Principio.- Es
indudable que el deudor moroso tiene derecho de pagar. con tal que
anexe a la prestacin debida los accesorios derivados de la mora (p. ej.
los intereses moratorias, doc. art. 744, Cd. Civ.).

Esto ha sido resuelto por la juriprudencia en materia de pago de alquileres

por el inquilino moroso: Cmara Nacional de Paz -hoy Civil- en pleno.
24- IV -6 l , MBalzerek e 1 Macchi H, L. L., l 02-390.
Tal solucin es obvia, y deriva del derecho que tiene el deudor a liberarse de
su deuda y, correlativamente. Impide que el acreedor obtenga pinges beneficios
de la mora de aqul mediante el simple expediente de no recibirle el pago, con
lo cual se aumentara indefinidamente la deuda por dano moratoria.
416.- En materia de alquileres, la jurisprudencia tambin admite que el
deudor moroso pueda, a su vez, constituir en mora al acreedor (Cam. Nac. Paz
-hoy Civil- en pleno, 10-VI-63. "Azize cjPiris Tuculet de Hayes", L.L., 112552). Este criterio. sin embargo. no se adecua al artculo 510 del Cdigo Civil
(nm. 397). pues el moroso tiene, como nico remedio para eximirse de las
virtualidades de su mora. el pago por consignacin (nm. 878).

417. Excepciones.- No obstante, hay circunstancias en las cuales el

deudor moroso carece del derecho de pagar. Son stas:
(1) Si el acreedor, fundndose en la mora del deudor, hizo uso de la
clusula resolutoria, con lo cual la pretensin de pagar la deuda
emergente del contrato resuelto carecera de causa.
(2) Si la prestacin ofrecida por el moroso carece de utilidad para el
acreedor, como en los casos de obligaciones con plazo esencial (nm.
411).

5.- QUID DE

LA DEMORA O SIMPLE RETARDO

417 bis. Efectos.- La demora, o simple retardo del deudor, que no

se identifica con el estado de mora {supra, nm. 390), tiene una
[417 bls[ LPEZ Cii.8ANA, R. M.,

LU demora en e! Derecho Privado,

Buenos Aires. 1995.

178

VIl!. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO

innegable trascendencia, que se evidencia en la calidad y la cantidad

de efectos que por s sola produce.
La importancia actual que es asignada al aprovechamiento del
tiempo, la creciente comercializacin del Derecho civil, y la crisis de la
culpa, han conducido a poner de relieve a la demora, en cuanto
prescinde de pesquisar cualquier subjetividad, y permite una ms
simple y eficaz captacin del fnmeno del incumplimiento temporal y
de las consecuencias que se derivan de la extemporaneidad.
A ttulo ejemplificativo cabe apuntar como efectos de la simple demora del
deudor: (l) el derecho del acreedor1t-pagar por consignacin; (2) el comienzo del
cmputo del plazo de prescripcin liberatoria; (3) la puesta en marcha de los
plazos de caducidad; (4) el facultamiento para oponer la excepcin de contrato
incumplido; (5) la falta de legitimacin para constituir en mora: (6) la aptitud
para requerir la resolucin del contrato: (7) constituir recaudo suficiente para
pedir la quiebra del deudor, o la concesin de medidas cautelares; (8) habiendo
clusula penal, para optar por la pena; (9) o para imponer intereses retributivos;
etctera.
6.- CESACIN DE LA MORA
418. Distintas causas.- El estado de mora cesa, y concluyen sus
efectos (nm. 414). en los siguientes casos:
{1) Si el acreedor renuncia a prevalerse de los efectos de la mora del
deudor. Esta renuncia puede ser expresa o tcita, como en el caso en
que brinda al deudor una nueva oportunidad de cumplir reiterando la
interpelacin, o interpelndolo cuando aqul ya estaba automticamente en mora.
'

Para evitar los efectos de esta renuncia tcita es preciso. altinterpelar al

moroso, hacer rt-serva expresa de no renunciar a los efectos ya generados por
su mora (art. 918. Cd. Civ.), por ejemplo, los ntereses ya devengados.
(2) Si el deudor paga o consigna. Cuando paga, se libera inclusive de

los accesorios (art. 525, Cd. Civ.t"Cmo el dao moratoria, a menof que
el acreedor haga reserva respecto de ste (doc. art. 624, Cd. Civ.). La
consignacin tiene virtualidad semejante.
(3) Se discute si la perencin de instancia provoca la cesacin de la
mora del deudor. Pensamos (conf. BORDA y LLAMBAS) que dicha perencin no borra los efectos de la mora.
Por lo pronto. porque no es extensivo por analoga el artculo 3987 del Cdigo
Civil, y adems porque la perencin de instancia deriva de la presuncin de
-abandono de un proceso ante cierto perodo de inactividad -situacin en la cual
se lo da por terminado (art. 310 y sigs., Cd. Proc.)-, y no significa nada frente
a una situacin distinta. como es la de la constitucin en mora del deudor, sea
de manera automtica. sea mediante la interpelacin, segn los casos.

FACTORES DE ATRIBUCION

179

F) FACTORES DE ATRIBUCION

1.- LA NOCIN

DE CULPABILIDAD

419.- Los factores de atribucin pueden ser subjetivos u objetivos

(nm. 371). La culpabilidad, con sus versiones -la culpa en sentido
estricto y el dolo-. constituye el sustento subjetivo de la responsabilidad.
420. El previo anlisis de la voluntariedad del acto.- La culpabilidad
importa una situacin psicolgica del sujeto, que se traduce en la
omisin de cierta actitud que el Derecho impone a la conducta social.
De ah que su estudio presuponga el de la imputabilidad moral del acto,
esto es. en mbito civil, de la voluntariedad.
La conducta culpable merece reproche, pero es previo saber si el
sujeto, en razn de haber actuado voluntariamente, es reprochable.
421. El acto voluntario como presupuesto de la culpabilidad.- Los

actos voluntarios tienen como componentes el discernimiento, la intencin y la libertad (arts. 897 y 900, Cd. Civ.). Correlativamente, el obrar
humano puede estar fallado en cualquiera de esos elementos.
(1) Obstan al discernimiento la minoridad y la enfermedad mental. El sujeto
est dotado de discernimiento para los actos ilcitos a los 10 aos, y para los
lcitos a los 14 (arts. 921 y 127, P parte. Cd. Civ.). A partir de entonces goza
de discernimiento para el Derecho, en tanto no lo afecte enfermedad mental
permanente o perdida accidental de la razn (arts. 921, 1076, 1109, Cd. Civ.).
Los actos ilcitos practicados en estado de embriaguez son considerados voluntarios "si no se probare que esta fue involuntaria" (art. 1070, Cd. Civ.).
(2) El error o la ignorancia que recaigan "sobre el hecho principar, sin culpa
del autor (arts. 929 y 930, Cd. Civ.}, as como el error provocado por dolo-engao (art. 931 y sigs., Cd. Civ.), obstan a la intencin.
(3) La fuerza irresistible (art. 936, Cd. Civ.), o el temor fundado de sufrir un
mal grave e inminente derivado de injustas amenazas (art. 937. Cd. Civ.),
configuran el vicio de violencia, que obsta a la libertad. Cabe tambien la violencia
de un tercero, que genera responsabilidad para quien la realiza (arts. 941 y 943.
Cd. Civ.), e inclusive para quien fue sabedor de la fuerza impuesta (art. 942,
Cd. Civ.).

422. Evolucin hist.rica del fundament.o subjetivo de la responsabilidad.Cuarenta siglos atrs el Cdigo de Hammurabi cay en la m.s rigurosa imputacin objetiva, al no distinguir el autor del autor culpable. Igual criterio
siguieron, para los hechos ilcitos, las leyes de Man.
Ya en Roma la Tabla VIII de la Ley de las XII Tablas -del siglo v antes de
Cristo- consagr la Ley del Talin, que babia sido conocida en las leyes hebreas
Y en los cuerpos legales antes mencionados. Pero Incorpor varias disposiciones
[422) MARTINEZ SARRIN, A.. Las races romanas de la responsabilidad por cu!pa,
Va-LEY, M., En tomo al contra! o, la propiedad y la obltgacin. trad. C. R.
S., Buenos Aires, 1981.

Barcelona, 1993.

180

VIII. RESPONSABJLIDAD POR INCUMPLIMIENTO

que variaban las sanciones segn el autor tuviera o no voluntad jurdica. y aun
segn hubiera simplemente culpa. o dolo.
En la Ley Aquilia -del siglo 111 antes de Cristo- se plasm la idea. estructurada por la jurisprudencia posterior. del dammum injuria datum. que presupona
un obrar ilegtimo y daoso. atribuible a la culpa (culpa datum,) del autor.
(Aunque pensadores modernos como Michel VJLLEY impugnan esa concepcin
tradicional: en Roma. el concepto re~ponsabilidad habra implicado nicamente
la posibilidad de llevar a alguien ante un tribunal, "proceda o no su deuda de
un acto derivado de su voluntad libreH, con lo cual la culpa no habra sido
componente inexcusable del debeF-jurdico de resarcir).
Esos hitos, y el proceso posterior, denotan un largo camino que desemboca
en la exigencia de culpabilidad para que pueda atribuirse responsabilidad a un
sujeto. El concepto de obrar antijurdico, la individualizacin de la sancin
atendiendo a la subjetividad del agente, son etapas en la evolucin jurdica que
-en lo que tuvo directa influencia sobre nuestro sistema- recogi el Cdigo
francs y lleg. ntidamente, al elaborado por Vtu:z SARSFlELD.
423. Filiacin subjetiva del Cdigo Ctv! argentino.- En el Cdigo de VELEZ
la responsabilidad asentaba en la culpabilidad. La mora presupona

SARSFlELD

la culpa del deudor demorado (nm. 391); no haba hecho ilcito sin culpa o dolo
(arts. 1067, 1109 y 1072, Cd. Civ.); era ms grave la responsabilidad del deudor
doloso que la del culposo (arts. 520, 521, 903 y sigs., Cd. Civ.). etctera.
Algunas disposiciones, como las relativas a los daos causados por animales
(nm. 1732), en cuanto podian inducir criterios de atribucin objetiva, fsuraron
la hermeticidad del sistema, que finalmente fue resquebrajada de manera
defin Uva por la ley l 7. 71 l.
423 bis. La denominada culpa objetiva.- En los nmeros anteriores
nos hemos atenido al concepto de culpa subjetiva, propio del sistema
argentino, en el cual se exige que el "agente sea no slo el w.utor material
del incumplimiento de la obligaclp, sino la causa inteligente y libre de
ese comportamiento" (LLAMBAS).
Sin embargo. en Francia ha sido d~sarrollada la idea de culpa
objetiva, admitindose que pueda'haberla aun en los ,casos en que el
agente no obra con voluntad jurdica. Para la configuracTon de esta
culpa objetiva basta el mero desajuste entre la conducta efectivamente
obrada y la conducta que habria sido diligente, y por lo tanto pueden
incurrir en ella los locos o los infantes.
La culpa objetiva no se identifica con la responsabilidad objetiva (nm. 466
y sigs.}: en la responsabilidad objetiva rige la simple causalidad material. aunque
la conducta del responsable haya sido totalmente correcta; en tanto la culpa
objetiva supone algn descarro de conducta del autor material (MAZEAUD).
Ejemplificativamente: el dueo de una caldera tiene responsabilidad objettua,
aunque haya sido puntualmente diligente en su conservacin, y por lo tanto su
conducta haya sido correcta y adecuada; en Francia. el loco slo Incurre en
culpa objetiva cuando su conducta no condice con la que habra obrado un
sujeto cuerdo diligente.
Cuando la doctrina francesa insiste, aun en la actualidad. que pas de
responsabtlit sans faute (no hay responsabilidad sin culpa), suele estar refirindose a esa culpa objetiva.

FACTORES DE ATRIBUCION

181

424. Los factores objetivos de atribucin.- Seguramente la clave de

las profundas transformaciones sufridas por el sistema de la responsabilidad civil esta expresada en este pensamiento de Yvonne LAMBERTFAJVRE: "cuando la justicia conmutativa de la responsabilidad es impotente para reparar la fatalidad de la desgracia, la justicia distributiva
de la solidaridad debe tomar la posta".
Po{ lo prontq hay una notable expansin de la atribucin objetiuadel
deber -de reparar el dao. Se trata de la teora del riesgo, que pone el
resarcimiento a cargo de quien emplea una cosa, o desarrolla una
\ actividad apta para causar daos: la idea bsica es que quien introduce
en la sociedad algo que tiene aptitud para provocar un perjuicio, cuando
ste se produce, debe soportarlo (JosSERAND). El eje del problema, por
lo tanto, se desplaza de la culpabilidad del autor a la causalidad, esto
es, a la determinacin de cual hecho fue, materialmente, causa del
d~Il.o; y de su aplicacin resulta que, cuando no se puede determinar
quin caus el dafio (autor no identificado), el deber de reparar a la
vctima pesa igualmente sobre el titular de la cosa o de la actividad.
Buena parte de la doctrina francesa adopt esos criterios desde fines del siglo
pasado {SAJNCTELEITE, LABB, SALEJLLES, JossERAND), y en los ltimos aos ha
venido siendo vigorosamente impulsada por los autores italianos {TR!MARCHI.
RODOTA, SCONAMJGLO, 8USNELLI, ALPA, BESSONE, VISINTINI). Entre nosotros es
propiciada por la mayora de nuestros juristas: BoRDA, BusTAMANTE ALSINA. TRIGO
REPRESAS, MOSSET lTURRA.SPE. ZANNONI, GOLDENBERG, KEMELMAJER DE CARLUCCl,
8UERES. GARRIDO, ANDORNO, PIZARRO, LORENZEITI. VALLESPINOS, GHERSL ST!GLITZ,
MESSINADE ESTRELLA GUTIERREZ, PARELLADA, NICOLAU, ALVAN, VAzQUEZ fERREYRA,
NIEL FUIG, SAUX, MLLER. SEGUi. LAPLACEITI':, MEZA. AGOGLIA. BORAGINA, etctera.
En Derecho comparado la teora del riesgo resulta de diversos cdigos
modernos: portugus de 1967, boliviano de 1975. quebequs de 1980, peruano
de 1984, paraguayo de 1987. En la Comunidad Econmica Europea ha sido
adoptada en i985 para los daos derivados de productos de consumo, y es
arquetpica la ley francesa de trnsito del mismo ao.
425.- Michel VILLEY tiene afirmado que corresponde *poner en la balanza
tambin el inters de las vctimas, de los terceros, del pblico~. encomiando as
la necesidad de atender la globalidad de intereses en juego para llegar a la
solucin justa.
Hemos visto {nm. 62) cmo inciden en esto las expectativas generalizadas
del hombre contemporneo, que no se contenta con atribuir el dao que sufre
a la desgracia, y soportarlo resignadamente. Un anlisis moderno, que proviene
fundamentalmente de autores norteamericanos (CAlABRESI, Decano de la Universidad de Y ale: PosNER, profesor de la Universidad de Chicago), pone el acento
en la distribucin del costo de los accidentes {nm 483 septies).
Cabe sealar tambin que, en una postura crtica del sistema que se quiere
abandonar, se ha llegado a sostener que el principio "no hay responsabilidad
sin culpa~. en verdad, deriv del proceso de expansin de una economa
industrial, al aligerar los costos empresarios en tanto no se responda de los
daos causados sin culpa (GREEN, RooOTA). Pero, conforme a lo ya expresado,
en la actualidad se trata de privilegiar conceptos solidaristas, de manera de no

182

V!ll. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO

;desatender a la vctima aunque, en l<!s hechos. el costo de la indemnizacin sea

soportado por un nmero indeterminado de miembros de la comunidad.
Desde un punto de vista axiolgico, por fin, con palabras de CALABRESl, "la
~aceptacin general del seguro nos muestra que no nos importa demasiado que
la parte culpable satisfaga a la vctima, con tal que sta sea indemnizada".

426.- Los factores objetivos/exceden a la teora del riesgo, debiendo

computarse de manera especial la garanta (nm. 471).
Pero los remedios pasan asimismo por otros andariveles: .el seguro
forzoso y los fondos de garant1"'a. la seguridad social, la cobertura por el
Estado en circunstancias excepcionales (nm. 472).
Ver tambin nmero 360 ter.
2.- CULPA
a) Concepto

427. Definicin legal.- "La culpa del deudor en el cumplimiento de

la obligacin consiste en la omisin de aquellas diligencias que exigiere
la naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar" (art. 512, Cd. Civ.).
Esta definicin es prcticamente impecable, y ha merecido unnimes y
justificados elogios de la doctrina. En trance de lograr su mxima perfeccin
slo sera objetable la reiteracin del sustantivo obltgadn -reemplazable la
segunda vez por un pronombre-. y el uso del plural diligencias que alude ms
bien a las tramitaciones. siendo ms propio hablar de dWgencia en singular, lo
cual tiene e! sentido de cuidado o actividad {LAFAJLLE, RGAZ). As lo hicieron los
cdigos espaol {art. 1104). cubano de 1889 {art. 1104). filiwino (art. 1173).
!427) BADOSA COLL, F'., La diligencia y la culpa del deudor en la obligacin ciLil. Bolonia.
1987 _ BARBATO. N. H., "La culpa grave~ contrato de seguro". en ALTERINI, A, A. - Lrr;;z
CAJJANA, R M. (dlr.). La responsabilidad. Homenqjc al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg,
Buenos Aires. 1995. BuST.'\M/\NTE ALSINA, J., "Puncin de la culpa en la responsabAidad
objetiva". en L.L., 1994-C-165. CHJRONJ. G.P .. La culpa en el Derecho cWil moderno: c1dpa
extracontractttal, trad. C. Bernaldo do:> Quiros. Madrid. 1978. CoMPAGNUCCI DE CAso, R H,.
"F'undamentos de la responsabilidad civil: culpa y riesgo", en TRIGO REPRESAS, F'. A. STIGLITZ. R. S. (d Ir.). Dereclw de dwios. Primera parte. Homenaje a Jorge Mossd Hurras pe,
Buenos Aires, 1989. 'pag. 279: "Incumplimiento contractual culposo, Extensin del
resarcimiento", en L.L.. 1994- D- 343. F'RANZON!, M .. Colpa presunta e rcsponsabiUta del
deb(tore, Padova, 1988. SAUCRNO, M. IJ., "Culpa y sancin", en KEMELMAJER DE CARLUCCl, A.
(dir.)- PARELLADA, C. A. {coord.), Derecho de daos. Segunda parle. HomenajeaFli.xAiberlo
Jrgo Represas, Buenos Aires, 1993. pg. 279. 5Cl-IIPAN1, S., "El sistema romano de la
responsabilidad extracontractual. El principio de la culpa y el mtodo de la t!picidad". en
A. A. - LPEZ CABANA. R. M. {dir .) , La responsabWdad. Homenaje al profesor doctor
Isidoro H. Goldenberg, 8 uenos Aires. 1995. T AMAYO JARAMlLLO, J.. Culpa contractual.
Bogot. 1990. VISINTINI, G., I fatti i!tecitL II. La colpa n rapporto agli a!tri criteri di
imputazlone de!la responsabilila, Padova. 1990. AL.TERINI, A. A., ~Aspectos de la teora de
la culpa en el Derecho argentino", en ALTERINI, A. A. - LPEZ CABANA, R. M .. Derecho de
dafws, Buenos Aires, 1992, pag. 121. ALTER/NI, A. A., "La presuncin legal de culpa como
re!!la de (auor ticUrnae". en Bu ERES, A. J. (dir .), Responsabilidad por daos. Homenaje a
ALTER! NI,

'

FACTORES DE ATRlBUCION

portonicense {art. 1057), peruano de 1984 {art. 1320), Sin embargo, el Cdigo
paraguayo de 1987 (arL 421) mantiene la expresin argentina,
428, Culpa, negligencia e imprudenca,- La culpa proviene de un
acto voluntario, es decir, realizado con los necesarios elementos internos: discernimiento, intencin y libertad,
Pero en el acto culposo la voluntad del sujeto va dirigida hacia su
realizacin mas no a la consecuencia nociva: el dao que se causa en
un accidente atribuible al hecho propio culposo deriva, fisicamente, de
la ley de este orden segn la cual dos cuerpos no pueden ocupar al
mismo tiempo el mismo lugar en el espacio; pero al Derecho le basta
con que el sujeto haya querido el acto para atribuirle la consecuencia
daosa no querida, si su conducta se ha despreocupado del deber social
de ajustarla de modo de no daar injustamente a los dems (neminem
laedere). a travs de la adopcin de la diligencia necesaria en cada caso.
429.- La culpa se presenta en dos versiones:
(1) Como negUgencia, caso en el cual el sujeto omite cierta actividad
que habra evitado el resultado daoso; hace menos de lo que debe.
(2) Como mpntdencia, caso en el cual el sujeto obra precipitadamen-

te o sin prever por entero las consecuencias en las que poda desembocar su accin irreflexiva; hace ms de lo que debe.
430. Elementos de la culpa.- La culpa tiene dos elementos. ambos
negativos:
{1) Hay carencia de la dntgencia debida, lo cual surge de la propia
definicin legal del artculo 512 del Cdigo Civil;
(2) Hay carencia de malicia. Porque si el sujeto obr con intencin
de no cumplir una obligacin contractuaL o de daar extracontractualmente. esos procederes maliciosos configuran dolo, categora distinta
de la culpa y ms grave que ella (nm. 455).
431 . Curpa c va y culpa penal.- En el Cdigo Penal la cu 1pa a parece
caracterizada como ~imprudencia, negligencia, impericia en su arte o
profesin o inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su
cargo" (arts. 84 y 94).
Tales trminos demuestran que la culpa penal tiene iguales elementos que los enunciados en el numero anterior para la culpa civil. y que
aqulla tambin puede darse con forma de imprudencia o de negligencia.
432.- Cuestiones distintas son las relativas a la diversa apreciacin de una
y de otra cuando se trata de la eficacia de la sentencia penal respecto del proceso

{nm. 570 y sigs.), y la que concierne a las diferencias entre el delito civil y el
delito criminal (nm. 17 41 ).

184

VIII. RESPONSABILIDAQ POR INCUMPLIMIENTO

b) Antecedentes histricos y Derecho n\oderno

433. Clasificacin y graduacin de la culpa.- En el sistema del

Derecho Romano, completado por lqs glosadores, fueron distinguidas
tres especies de culpa:
(1) Culpa grave; que consista en no comprender lo que cualquiera
habra comprendido; implicaba una enorme desaprensin.
(2) Culpa leve, con dos versiones: I) la culpa leve en abstracto que
tomaba como modelo al buen padre de familia, y 11) la culpa leve en
concreto, cuyo- paradigma era la diligencia del propio deudor en sus
dems relaciones (quam in suis, nm. 438 tem 3).
(3) La culpa levsima, incorporada como categora por los glosadores,
que tomaba como arquetipo a un superhombre, el muy buen padre de
familia, de manera que la ms mnima desatencin significaba culpa.
Este sistema esttico tena un funcionamiento dinmico erfla llamada prestacin de la culpa, que se ver en el nmero 435.
434. Criterios de apreciacin.- En el Derecho Romano se tomaban
dos criterios bsicos de apreciacin de la culpa: uno, segn un modelo
abstracto (el buen padre de familia o el muy buen padre de familia), y
otro, de acuerdo con la situacin concreta del deudor.
Ambos criterios eran, por lo ta~to, de apreciacin en abstrad~o y en
concreto, respectivamente.

435. Prestacin de la culpa.- Esto lo explica VELEZ SARSFIELD en la nota al

artculo 512:
(l) Si la utilidad era comn para el deudor y el acreedor, es decir, si ambos
estaban interesados en la obligacin, se responda por la culpa leve y, por
supuesto, de la grave.
(2) Si la utilidad era exclusiva para el acreedor, el deudor responda nicamente de la culpa grave.
(3) Si la utilidad slo exista para el deudor. ste responda inclusive de la
culpa levsima.
Ejemplificando. En la compra-venta (utilidad para ambos), el comprador y el
vendedor respondan de la culpa grave y de la culpa leve. En el depsito gratuito,
el depositante (nico interesado) responda de la culpa grave, de la leve y de la
levsima; y el depositario (para quien tal depsito careca de utilidad) slo era
responsable por la culpa grave.
Pero "la divisin de las culpas es ms ingeniosa que til en la prctica. pues
a pesar de ella, ser necesario a cada culpa que ocurra, poner en claro si la
obligacin del deudor es ms o menos estricta, cul es el inters de las partes,
cul ha sido su intencin al obligarse, cules son las circunstancias todas del
caso. Cuando la conciencia del juez se halle convenientemente ilustrada sobre
estos puntos, no son necesarias reglas generales para fallar conforme a la
equidad" (nota al art. 512, Cd. Civ.). En virtud de tales razones VELEZ SARSFIELD
dijo abandonar la teora de la clasificacin de la culpa y de su prestacin, lo
cual no es enteramente exacto, como veremos enseguida.
436. La clasificacin y la graduacin de la culpa en el Derecho moderno.- a)
Algunos cdigos como el chileno, colombiano, ecuatoriano, panameo, siguen

FACTORES DE ATRIBUCION

185

el sistema de clasificacin de culpa propio del Derecho Romano, que se continu

en los antiguos Derechos espaol y francs.
b) Otros cdigos abandonan la graduacin de la culpa, pero conservan el tipo
abstracto del buen padre de familia (Cd. Civ. francs), o el modelo de los
cuidachts requeridos en las relaciones ordin'arias (Cd. Civ. alemn).

437. Sistema argentino.- El Cdigo Civil argentino adopta una

definicin en concreto, ajena a un arquetipo que sirva como trmino de
comparacin. Pero, como aclara RGAZ, existe siempre un trmino de
comparacin entre la conducta real y la conducta debida: no se compara
la conducta. obrada frente a la obligacin con la actitud general del
mismo agente, "pues si ste' es torpe o inhbil o poco inteligente,
etctera, su acto tambin lo ser y, en consecuencia, esto importara,
de admitirse la excusa, crear una nueva y variada fuente de inimputabilidad".
El artculo 909 del Cdigo Civil establece congruentemente que "para
la estimacin de los hechos voluntarios, las leyes no toman en cuenta
la condicin especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial
entre las partes. En estos casos se estimar el grado de responsabilidad,
por la condicin especial de los agentes", todo ello -en el decir de
SERVIO- para que no sean de mejor condicin los necios que los sabios.
Y el artculo 902 del Cdigo Civil prev que "cuanto mayor sea el deber
de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser
la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos".
El concepto en concreto, con el alcance explicado, fue mantenido en el
Proyecto de 1936, en el Anteproyecto de 1954, en el Proyecto de Cdigo Unico
de 1987 y en los proyectos de reformas al Cdigo Civil de 1993. En cambio,
BIBILONI y DE GSPERI (en su Anteproyecto para Paraguay) mantuvieron la
definicin en concreto para la culpa contractual, pero concibieron un tipo
abstracto para la culpa extracontractual.
438.- No obstante, en el sistema argentino rigen en sus respectivos sectores
las nociones de culpa grave, leve y levsima, as como la teora de su prestacin:
(1) La nocin de culpa grave es aplicable, por ejemplo, a la responsabilidad
del tutor y del curador (arts. 461 y 475, Cd. Civ.), la del empleador (arts. 2 y
7, ley 24.028), y en materia de seguros para excluir el derecho del asegurado
o del beneficiario a la indemnizacin (art. 70, ley 17.418).
(2) La de culpa leve en abstracto resulta de los artculos 413 y 4 75 del Cdigo
Civil (en materia de tutela y curatela), y del artculo 59 de la Ley de Sociedades
Comerciales 19.550, que impone a sus administradores y representantes "obrar
con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios".
(3) La de culpa leve en concreto, o quam in suis, que toma en cuenta el modo
en que se comporta el deudor en sus propios asuntos (BADOSA COLL) -por lo
cual "no se estima culpable a quien acta descuidadamente, sea en sus propios
asuntos o en los ajenos", sino que se libera al sujeto descuidado o negligente
con tal que "en sus propios asuntos" ponga "igual descuido o negligencia"
(LLAMBAS)-, rige en materia de sociedad civil (art. 1724, Cd. Civ.), depsito
regular (art. 2202) y gestin de negocios (art. 2391).

186

VIII. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO

(4) La de culpa /evistma se aplica cuando se exige una diligencia especial

{arts. 902 y 909, Cd. Civ.). Conforme a la jurisprudencia. rige en materia de
hechos ilcitos, conforme al aforismo in lege Aquilia et levtssima culpa ventt.
(5) La idea de prestacin de la culpa (nm. 435) es recogida, por ejemplo, en
la nota al artculo 2202 del Cdigo Civil: all se compara la responsabilidad
asignada al depositario por la prdida de la cosa con la ms severa que el artculo
2269 atribuye al comodatario, explicando que ~el comodato (o prstamo gratuito)
es a favor del comodatario, y el 9epsito a favor del (depositante), y no del
depositario".
e} Unidad o pluralidad de culpa

439. Planteamiento de la cuestirJ-.- Se trata de establecer si la culpa

que genera responsabilidad contractual es o no la misma culpa que
constituye elemento del acto ilcito.
Una teoria sostiene la dualidad de la culpa civil, y su fundamento
estriba en el distinto origen de la norma que regula las relaciones
juridcas en ambos casos: el previo acuerdo de partes en el contrato, el
poder pblico o la voluntad general en el hecho ilcito. Este criterio, de
gran difusin, ha sido abandonado en este siglo.
Hoy domina la teoria de la unidad: la esencia de la nocin de culpa
civil es idntica. Pero tal unidad no excluye dos regmenes de responsabilidad civil. contractual y extracontractual, que derivan de la distinta
gnesis y de la diferente estructura de una y de otra (nm. 361 y sigs.).

En el Cdigo Civil argentino, cabe agregar. hay una definicin nica para la
culpa, la del artculo 512. lo cual constituye un argumento corroborante de la
tesis unitaria; no obstante que pueda transitarse, en ciertos casos, de la esfera
de responsabilidad contractual a la rbita de responsabilidad extracontractual,
en virtud del articulo ll 07 (nm. 366).
440. Las denominadas...-d.tlpas precontractual e in contrahendo y
postcontractual.- En el proceso de formacin del contrato pueden

surgir deberes para las partes, previos. o distintos, de los emergentes

del contrato mismo. Ello tiene especial ocasin de suc;eder cuando el
acuerdo se ana escalonadamente, cuando se trata de un negocio
complejo cuyos detalles son ajustados pasa pas. Es comn un previo
acercamiento de partes, en tratativas preliminares, ms bien un cambio
de ideas acerca de un contrato que se piensa formalizar, pero respecto
del cual no existe otra base que dicho acercamiento: no hay todava
oferta, a persona o personas determinadas, ''con todos los antecedentes
constitutivos~ de los contratos como exige el artculo 1148 del Cdigo
Civil.

Ese perodo puede continuarse en otro de elaboracin de la oferta,

ms avanzado que el anterior, pero siempre previo a su emisin.

(4401 ALTER!N!, A. A.. "Naturaleza de la responsabilidad precontractual", en Revista

Jurdica de San Isidro, I -41, San Isidro, 1967.

FACTORES

DE ATRJBUCION

187

Despus -tambin en etapa preparatoria- se emite la oferta, que

el oferente, sin embargo, tiene derecho a revocar en tanto no se cierre
el circuito con la aceptacin que concluye el contrato. Hay entonces un
ante-contrato (LEDUC), o una promesa de contrato {COHERIER) que, en
determinados casos (arts. 1150 y 1156, Cd. Civ.), puede comprometer
la responsabilidad del proponente.
441.- Existe, tambin, la posibilidad de que sea concluido un
contrato viciado de nulidad cuya falla sea in contrahendo. Como consecuencia de la manera en que esa sancin opera respecto del acto, lo
priva de sus efectos propios: aunque ello no significa que el acto con
vicio de nulidad no produzca efectos de ningn gnero, pues el artculo
1056 del Cdigo Civil le adjudica los efectos de los actos ilicitos.

442.-Asimismo, y siempre antes de ser perfeccionado elcontrato, pueden

suceder diversos accidentes. Es el caso del que ocurre mientras el interesado
en la compra de un automvil lo ensaya: o el que sufre en un inmueble quien
lo visita con miras de alquilarlo o comprarlo; o quien se somete a un perodo de
prueba para formalizar un posterior contrato de trabajo: etctera.
443.- En estos casos, se afirma, habra una especifica culpa precontractual,
o in contrahendo pero, en nuestro modo de ver, ello es exacto slo en cuanto se
describe temporalmente el fenmeno, pues aquello est antes del contrato.
Sobre la responsabilidad emergente volveremos en el nmero 1817.

444.- Inversamente, despus de que el contrato ha agotado sus

efectos jurdicos, algunos deberes que subsisten pueden ser trasgredidos actuando con la culpa que es denominada postcontractual; por
ejemplo la violacin de los secretos de fbrica que haga un ingeniero de
planta con posterioridad a cesar en sus funciones {ver art. 85, ley
20.744 t.o. dec. 390/76 sobre el deberdefidelidadde! trabajador). Pero
tampoco hay aqui una categora especial de culpa, pues se subsume en
la extracontractual. De una manera general, dice LALOU, corresponde
aplicar los preceptos de responsabilidad extracontractual cuando se
comete culpa "despus del contrato, o al costado del contrato".
d) Prueba de ta cutpa

445. Principio.- En principio, el acreedor de la indemnizacin proveniente de un hecho ilcito -cuando la responsabilidad es subjetiva,
esto es, fundada en la culpa- debe probar la culpa de aqul a quien le
asigne responsabilidad. En la esfera contractual. de acuerdo con el
concepto clsico, el acreedor estara eximido de esa prueba, pues para
liberarse el deudor estara precisado a demostrar -segn fuera- su
diligencia o la ruptura de la relacin causal.
La razn de ser de que la vctima de un hecho ilcito deba probar la
culpa del autor deriva de que invoca la existencia de una obligacin
nacida con el hecho ilcito pues, antes de ocurrir, exista tan slo a cargo
de aqul el deber general de no daar (nm. 10). Como la culpa

188

VIII. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO

-cuando es el factor de atribucin idneo- constituye un elemento del

acto ilcito (nm. 1691). debe acreditarla para demostrar su ttulo a la
prestacin que pretende del sindicado como deudor.
En cambio, en un contrato, como la obligacin stricto sensu preexiste
al incumplimiento, y por lo tanto el acreedor tiene ya ttulo para obtener
la prestacin, le bastara acreditar la existencia del contrato, y el
deudor, para obtener el rechazo de la pretensin de aqul, debera
probar -segn los casos-, o que cumpli, o que se liber por caso
fortuito, o que obr sin culpa. Si fallara en esta prueba, resultara
responsable.

446. Excepciones. Criterio moderno.- Esa regla, en materia de responsabilidad extracontractual, queda de lado cuando el dao se produ::.
ce con intervencin de cosas, pues en algunos casos (daos causados.
con ellas) se presume la_ culpa del dueo o guardin y, en otros, se
prescinde de la nocin de culpa como factor de atribucin (daQ~
causados por ellas) (nm. 1723 y sigs.).
En la esfera contractual -por otra parte- aquella solucin tiene
vigencia en las obligaciones de resultado, pero no rige en las obligaciones de medios (nm. 1213 y sigs.).
Aunque el sistema no se da en alternativa binaria, pues presenta
mltiples matices: (1) Hay obligaciones de resultado atenuadas (en las
cuales el deudor se libera probando simplemente la falta de culpa, o sea
su conducta diligente) y ordinarias (en las que no basta la prueba de la
falta de culpa o/ es preciso acreditar la ruptura de la relacin causal);
(2) En algunas situaciones extremas, el deudor contractual no se libera
sino cuando pierde todo su patrimonio (caso del deudor de dinero); (3)
En ciertas hiptesis la obligacin de resultado es agravada, en virtud
de que, siendo menester probar la incidencia de un hecho que rompa
la relacin causal, ese hecho es calificado, pues no basta acreditar el
caso fortuito o fuerza mayor genricos: as por ejemplo, en materia de
accidentes laborales la fuerza mayor debe ser extraa al trabajo (nm.
844). (4) Inversamente, en algunas obligaciones de medios el demanda-

[446] BURGOS, D. - VESSONI, H. A., "La obligacin de seguridad", en J.A., 22-III-95, pg.
, 6. DA SILVA, C. A.. Onus e qualidade da prava cve[, Rio de J aneiro, 1991. EISNER, l.,
"Desplazamiento de la carga probatoria", en L.L., 1994-C-846. MAYo, J. A., "Sobre las
denominadas obligaciones de seguridad", en L.L., 1984-B-949. MICHELI, G. A., La carga de
la prueba, trad. S. Sents Melendo, Bogot, 1989. RosENBERG, L., La carga de la prueba,
trad. E. Krotoschin, Buenos Aires, 1956. VZQUEZ FERREYRA, R., La obligacin de seguridad
en la responsabilidad civil y ley de contrato de trabajo, Rosario, 1988. ALTERINI, A. A., "Carga
y contenido de la prueba del factor de atribucin en la respons<1bilidad contractual", en
ALTERINI, A. A.- LPEZ CABANA, R. M., Derecho de daos, Buenos Aires, 1992, pg. 135; voz
"Carga y contenido de la prueba [de los factores de atribucin]", en ALTERINI, A. A. - LPEZ
CABANA, R. M. (dir.), Enciclopedia de la responsabilidad civil, T. 11, Buenos Aires, 1995.
ALTERINI, A. A. - LPEZ CABANA, R. M., "Carga de la prueba en las obligaciones de medios",
en Derecho de daos, Buenos Aires, 1992, pg. 271.

FACTORES DE ATRIBUCION

189

do (deudor) tiene la carga concurrente con la del actor de probar su

diligencia (p. ej., porque se halla en mejor situacin para hacerlo).
e)

Dispensa de la culpa

447. Concepto.- Hay dispensa de la culpa cuando se conviene eximir

aLg_eudor de responsabilidad, total o parcialmente, por su incumplimiento culposo.
Cuestin distinta es la renuncia a la indemnizacin, por parte del
acreedor, con posterioridad a dicho incumplimiento.
447 bis. Alcances.- La eximicin convenida ~e la responsabilidad
por culpa puede ser, como vimos, total o parcial.
( 1) Si es total, se trata de una clusula eximente de responsabilidad,
que no puede ser admitida porque le quita seriedad al vnculo obligatorio en la medida en que el deudor podra desentenderse de toda
diligencia sin incurrir en responsabilidad; es como si se obligara bajo
una condicin puramente potestativa (art. 542, Cd. Civ.), en trminos
adversos a los de la moral y las buenas costumbres (art. 953, Cd. Civ.).
(2) Cuando es parcial, se trata de una clusula limitativa de responsabilidad. En principio, estas clusulas son vlidas, pues su operatividad se limita a eximir al deudor de alguna culpa concreta que pueda
cometer, o a marcar un tope para su responsabilidad; ello, en tanto bajo
la apariencia de una limitacin no haya, en realidad, una eximicin total
de responsabilidad (p. ej., si O, vendedor de 'n camin, limita su
responsabilidad por culpa a la suma nfima de$ 10). Sin embargo, en
ciertos casos, las clusulas limitativas estn prohibidas: con relacin a
la responsabilidad del hotelero por los efectos introducidos por los
viajeros (art. 2232, Cd. Civ.); respecto de ciertas relaciones derivadas
del transporte (arts. 162 y 204, Cd. Com.); en caso de ruina de edificio
(art. 1646, Cd. Civ.); etctera.
448. Sancin que recae.- Hay varios criterios respecto de la sancin que
corresponde en el caso en que se pacta una clusula eximente de responsabilidad prohibida.
(1) Para algunos, corresponde 1a nulidad total, de la clusula y del contrato,
en virtud de que -en principio- la nulidad de un acto es total.

[447] DE AGUIAR DAS, J., C1usu1a de ndo indenizar, Rio de Janeiro, 1980. GARcA
AMIGO, M., C1usu1as limitativas de 1a responsabilidad contractuaL Madrid, 1965. GHESTN,
J. (dir.), Les dauses 1imitatives ou exonratoires de responsabilit en Europe, Paris, 1990.
KEMELMAJER DE CARLUCCI, A - BOUL!N, D. - LE IVA, L. - PARELLADA, C., "Clusulas limitativas
de la responsabilidad contractual", en Revista de 1a Asociacin Argentina de Derecho
Comparado, 9-93, Buenos Aires, 1989. STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A, "Clusulas
limitativas de responsabilidad", en BUERES, A J. (dir.), Responsabilidad por daos.
Homenaje a Jorge Bustamante A1sina, T. 1, Buenos Aires, 1990, pg. 215. ALTERINI, A A LPEZ CABANA, R. M., "Invalidez de las clusulas limitativas en la responsabilidad profesional", en Derecho de daos, Buenos Aires, 1992, pg. 287.

190

VIl!. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO

(2) Para otros corresponde tan slo la nulidad de la clausula de irresponsa~

bilidad. pues de otro modo -si se anulara el contrato todo- se llegara
precisamente al resultado querido por el deudor al incluirla. que es desentenderse del cumplimiento de su obligacin (GALLI).
(3) Para otra postura (LLAMBAS) si el deudor. que estableci una de esas
clausulas en su favor, da comienzo a la ejecucin del contrato, tal actitud debe
ser estimada como una renuncia a\ derecho de prevalerse de tal clausula, con
el efecto de dejar inclume al contrato una vez expurgado de ella.
(4) Pensamos que, antes del principio de ejecucin. corresponde nicamente
la nulidad de la clusula, para no hacer el juego a la desaprensin del deudor.
Pero estimamos que el principio de ejecucin produce el efecto de salvar la
validez del contrato, por ser incompatible la actitud del deudor de comenzar a
someterse a sus virtualidades, con la autorizacin que pact para permitirse
incumplir impnemente por culpa.
448 bis. Comprensin actual.- De acuerdo con el criterio de la doctrina
nacional la eficacia de las clusulas limitativas de responsabilidad esta sometida
a estas directivas:
a) En materia extracontractualla regla es la invalidez.
b) En los contratos discrecionales, o sea en los celebrados con plena libertad
negocia! de ambas partes, en cambio, tales clusulas son consideradas vlidas.
e) En especial. y para toda especie de contratos, se predica la invalidez de
las clusulas que afectan la libertad contractual, desnaturalizan la esencia del
vnculo obligacional, dispensan el dolo o la culpa grave, contraran el orden
pblico. la moral o las buenas costumbres, atentan contra la buena fe, comportan abuso del derecho, son lesivas, o reducen la responsabilidad a un monto
irrisorio.
d) En los contratos con clusulas predispuestas, o celebrados por adhesin,
son nulas las clusulas que, en desmedro de la relacin de equivalencia, afectan
los derechos del adhereate, o amplan los derechos del predisponente que
resultan de normas legales supletorias: o establecen la irresponsabilidad del
predisponente, aun cuando hayan sido aceptadas por el adherente.
e) La nulidad es parcial y circunscripta a la clusula limitativa -a menos
que esten afectados elementos esenciales del contrato, o la obligacin sea
indivisible- y, en principio, absoluta.
En orden de ideas semejante, se sostiene asimismo que, aunque la clusula
limitativa sea considerada vlida, en tanto contiene una renuncia su prueba
queda a cargo del deudor. y la interpretacin es restrictiva.
Ver nmeros 1676 bis y siguientes, y 1748 bis.

f) Culpa de la vctima
_,
449. Concepto. Virtualidades.- El Cdigo Civil se refiere a la culpa
de la vctima, en materia de responsabilidad extracontractual, en el
artculo 1111: "El hecho que no cause dao a la persona que lo sufre,
sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna~;
la solucin de irresponsabilidad se reitera en el artculo 1113.
Es decir: la vctima debe soportar el dao sufrido por ella misma en
razn de su culpa. Esta culpa opera como una causa extraa al hecho
del autor {concausa). que suprime o desva el curso de tos sucesos y

FACTORES DE ATRIBUC!ON

191

genera una relacin causal propia que resulta ajena a la responsabilidad de dicho autor (nm. 511).
449 bis. Quid del mero hecho de la victima.- En materia contractual
el artculo 513 del Cdigo Civil sienta la regla de que el caso fortuito
libera al deudor (aunque no se trata de una regla inexorable, ver nm.
846). En la rbita extracontractual no provee una norma genrica que
regule la virtualidad del caso fortuito, pero su artculo 1128 dispone
congruentemente -en materia de daos causados por animales- que
cesa "la responsabilidad [... ] en el caso en que el dao causado [... ]
hubiese provenido de fuerza mayor".
Es problematico si, cuando la ley admite a la culpa de la vctima como
circunstancia eficiente para la ruptura de la relacin de causalidad
juridica. ello implica que tambin pueda ser argido tilmente el mero
hecho de una o de otro en los casos en que la ley carga a determinado
sujeto con una presuncin de causalidad a nivel de autora: tal es el del
dueo de la cosa con riesgo o vicio (art. 1113, 2~ parte, parr. zg, Cd.
Civ.). o el del transportista (art. 184, Cd. Com.). Va de suyo que. si se
entendiera que en estas situaciones el sistema legal otorga virtualidad
para romper la relacin causal al hecho de la vctima, o al de un tercero,
no habra responsabilidad cuando el dafio proviniera de un hecho
voluntario no culposo, o de un hecho involurytario, como el de un menor
de corta edad o el de un demente (arts. 897 y 921, Cd. Civ.).
Tanto en el moderno Derecho extranjero, como en la reciente legislacin
argentina, es frecuente que ni siquiera la culpa de la vctima, o la culpa de un
tercero. tengan aptitud para liberar al sindicado como responsable. En Francia,
la Ley de Trnsito 85-6 77, del 5 de julio de 1985, estableci que no son oponibles
a las vctimas ni la fuerza mayor ni el hecho de un tercero (art. 2 2 ); que, para
los daos a la persona, slo es invocable por los conductores o guardianes la
culpa grave de la vctima, si ella ha sido la causa exclusiva del accidente (art.
3Q, 1 parte); y. tratndose de menores de 16 aos, de mayores de 70, o de
grandes discapacitados. nicamente es argible el dolo (art. 3 2 , 2 parte). La
culpa leve de la vctima solamente libera al conductor o al guardin cuando se
trata de daos a los bienes (art. 5 2 ). La Ley argentina 24.051 de Residuos
Peligrosos dispone, en el articulo 4 7, que el responsable no se exime "por
demostrar la culpa de un tercero de quien no debe responder. cuya accin pudo
ser evitada con el empleo del debido cuidado y atendiendo a las circunstancias
del caso". Es as claro que no basta siquiera la culpa del tercero, a menos que
haya sido inevitable; y esto enrola el tema en la teora del caso fortuito, pues la
inevltabilidad puede ser considerada la clave de su nocin (GALLl, CAZEAUX; VI
Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal. Junn, 1994).

De alguna manera, la determinacin de si el mero hecho de la victima,

o de un tercero, es suficiente, o no lo es, para liberar a quien la ley
adjudica responsabilidad con una presuncin de causalidad a nivel de
en

[449 bis] ALTER! NI. A. A., "Incidencia del mero hecho en la ruptura de la relacin
ALTER!NI, A A. - LPEZ Ci\IIANA, R. M. (dir.), La responsabilidad. Homenaje a!

doctor Isidoro H. Go!denberg, Buenos Aires,. 1995.

causal",
profesor

192

VIII. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO

autora, incursiona en el rea de la poltica jurdica. Al respecto, y

tratando el tema del fait nonjautife de la vctime, ha dicho Genevieve
VINEY que aceptar la eficiencia de ese mero hecho "va directamente
contra toda la evolucin del derecho de la responsabilidad civil que est
orientado, evid en temen te, hacia la proteccin de las personas dafiadas".
450. Actos de altruismo.- En tiertas circunstancias ~l sujeto realiza
actos de abnegacin o altruismo. de resultas de los cuales sufre un
dai'lo.

En principio, no corresponde considerar que tales actos signifiquen culpa de

la vctima, de manera que cabe la resarcibilldad del dao a cargo del beneficiario
de esos actos. Pero, en cambio, hay un acto imprudente (culposo) si se afr.Q..nta
un peligro desproporcionado con el fin perseguido: esto ocurrira, verbigracia,
si alguien se arrojase a las aguas de una catarata para rescatar a un perro ajeno.
Si, por un lado, el Derecho no puede alentar la conducta de quien se

desentiende del mal ajeno, no puede tampoco impulsar actos irreflexivos de temeridad. Aqu, como en todo, in medio veritas, in medio virtus.
Pensamos congruentemente que es acertada la frmula del artculo 43 de la
Ley de Seguros (ley 17 .418): se excusa el acto obrado "por un deber de humanidad
generatmen te aceptado".
451. Aceptacin de riesgos.- En ciertas circunstancias la aceptacin
de riesgos por parte de la vctima incide sobre su derecho a la indemnizacin. Pero, para esclarecer la cuestin, es menester formular estos
distingos, de acuerdo con el criterio de RGAZ:
{ 1) Hay aceptacin impropia de riesgos cuando una persona asume
un peligro del que nadie es particularmente responsable: una operacin
quirrgica, un partiGl.o-Cle rugby.

En estos casos, el someterse a tal riesgo impropio no configura culpa, y si el

cirujano o el jugador de rugby -en esos ejemplos- causan un dao por culpa,
no cabr limitar la responsabilidad que les compete.
(2) Hay. por lo contrario,. aeptacin propiamente dicha de riesgos
cuando la vctima asume el peligro inherente a la cosa o la actividad ajena
que le produce el dao.
'

Por ejemplo, si se somete a una operacin quirrgica innecesaria y riesgosa,

o sube a un automvil conducido por un ebrio, o utiliza una escalera ajena que
est manifiestamente deteriorada. En tales casos hay cierta dosis de culpa de
parte del aceptante del riesgo, que excluye o disminuye su derecho a la
indemnizacin.

Culpa concurrente
452. Concepto.- Hay culpa concurrente cuando se conecta la culpa
del damnificado con la del autor del hecho.
No se debe confundir la concurrencia de causas con la concurrencia
de culpas: por ejemplo, en un choque de vehculos, si uno solo de los
conductores es culpable, habr concurrencia de causas pero no de
culpas {Cm. Nac. Fed., L.L., 122-487). Habiendo culpa tanto del autor
como de la vctima, una de esas culpas puede haber sido indiferente:
g)

FACTORES DE ATRlBUCION

193

por ejemplo. si alguien embiste por torpeza propia un automvil mal

estacionado. slo es relevante la culpa del embistiente (S.C.Bs.As., Rep.
L.L., XXVII-478, s. 59; nm. 1725 bis). Y si ambas culpas derivan la
una de la otra -es decir, no son autnomas- tampoco habra concurrencia de culpa: es el caso del pasajero de un automvil que, aterrorizado por la velocidad que el conductor le ha impreso; se arroja a la calle;
si el dao que sufre el pasajero est determinado exclusivamente por la
culpa del conductor, su propia culpa es tambin irrelevante (ORGAZ).

453. Atribucin.- Es menester formular un distingo previo: si la

culpa de la vctima es ulterior al dao causado por el responsable, o si
es concomitante con la culpa de ste.
(1) Si hay culpa del autor que genera un dao y, ulteriormente, s_e
agrava ese dao a causa de la culpa del acreedor (vctima), slo se asigna
a la responsabilidad de aqul el saldo resultante de descontar de la
masa total de daos los causados por el acreedor. Por ejemplo, si la
masa total es lOO y el acreedor caus 30 de ellos, el deudor slo
responde por 70.
(2) Es ms problemtico el supuesto en que ambas culpas concurren
cuando se produce el dao. Existen los siguientes criterios al respecto:
l. El criterio del Derecho Romano era que cada uno debia soportar su propio
dao, de manera que la concurrencia de culpa impeda reclamar indemnizacin.
Esta solucin pervivi en el Derecho argentino. en materia de abordaje, a travs
del artculo 1263 del Cdigo de Comercio -derogado por la ley 20.094-.
II. Para otra opinin (MAzEAUD) el dao debe ser distribuido por partes
iguales: cada uno soporta, as, la mitad del dao sufrido por el otro.
III. Una tercera linea de opinin distribuye el dao segn la gravedad de cada
culpa. Es la primera solucin que resulta del artculo 360 de la Ley de
Navegacin 20.094, que distribuye la responsabilidad ~en proporcin a la
gravedad" de cada culpa (art. 360).
IV. El criterio apropiado, en caso de culpa concurrente, asigna
responsabilidad segn la gravitacin de cada culpa, es decir, atenindose a la teora de la relacin de causalidad: una culpa mnima puede
gravitar mximamente, y viceversa (conf. LLAMBAS).
En sntesis: habr que atenerse a la influencia causal de cada culpa.
Si no se la puede establecer, es dable presumir que cada culpa ha
gravitado en la medida de su gravedad (Cm. 2i! Civ. y Com., La Plata.
L.L., 129-1034, 16. 742-S). Y, finalmente, si nada de eso puede ser
establecido, corresponde dividir por mitades la masa total de daos
(Cm. Nac. Civ., Sala F, L.L., 115-266).
El artculo 360 de la Ley de Navegacin 20.094 se atiene a la incidencia
causal, en cuanto dispone que slo "si la proporcionalidad (de las culpas] no
puede establecerse, la responsabilidad ser soportada por partes Iguales".

[ 4531 P!Aooro, A. N., voz "Agravacin del daio por el acreedor". en ALTERINJ, A. A. - LPEZ
R. M. (dir.), Encfclopedta de la respo,nsabidad civil. T. 1, Buenos Aires, 1995.

CABANA,

194

VIII. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO

h) Proyeccin de la culpa ajena

454. Nociones de representacin y dependencia.- Cuando acta un reprero:entante. legal o voluntario (nm. 168), su obrar culposo, en materia contra~
tual. perjudica al representado (arg. arts. 56 y 1870. inc. 1y 1946. Cd. Civ.).
Pero, en materia extracontractual, 'lomo no hay representacin para los actos
ilicltos (arg. arts. 1869 y 1870. inc. lg, Cd. Civ.). la culpa del representante lo
compromete a l mismo, no al representado.
Cuando actan dependientes (nm. 1704), stos constituyen de alguna
manera la langa mami del principal, de manera que su obrar se proyecta sobre
ste y lo compromete personalmente.
Por cierto que cuando la culpa ajena se refleja generando responsabilidad.
quien soporta el dao tiene accin contra el representante o el dep~ndiente por
lo que haya pagado en virtud del hecho de stos (doc. arts. 1904, 1907 y 1123,
Cd. Civ.). Y queda a salvo la accin que la vctima puede entablar encarando
directamente al representante o al dependiente (doc. arts. 1109 y 1122, Cd.
Civ.).

3.- DoLO
a) Concepto

455. Distintas acepciones.- El dolo es otro factor subjetivo de

atribucin.
Tiene distintas acepciones, dos de las cuales surgen de definiciones
del Cdigo Civil, y una tercera deriva de la interpretacin doctrinaria.
(l) Como vicio de la voluntad se trata del dolo-engao: "accin dolosa
para conseguir la ejec\.tcin de un acto, es toda asercin de lo que es
falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o
maquinacin que se emplee con. ese fin" (art. 931. Cd. Civ.; ver art.
933 en cuanto a la omisin dolosa). Se. trata. pues, de la accin de un
sujeto que provoca error en el otro, y destruye as su voluntad jurdica.
(2) Como elemento del delito civil lo caracteriza el artculo 1072 del
Cdigo Civil, segun el cual el delito civil es el hecho ilicito cometido "a
sabiendas y con intencin de daar".
(3) Como causa de incumplimiento contractual, ,que compromete la
responsabilidad del deudor doloso (art. 506, Cd. Civ.), no est definido.
Se interpreta que consiste en la ~intencin deliberada de no cumplir
(contra: SALVAT y DE GSPERI, para quienes tambin en este caso sera
/455] BoFFI BOGGERO, L M.. "Dolo (en Derecho civil)", en Estudios jurdicos, primera
serie, Buenos Aires, 1960, pg. 121. BORDA, G. A .. "Comportamiento contractual de mala
fe". en ALTERINI, A. A. - LPEZ CABANA, R. M. (dir.), La responsabilidad. Homenqje al profesor
doctor Isidoro H. Goldenberg. Buenos Al res. 1995. CARRANZA. J., El dolo en e! Derecho civil
y comercial, Buenos Aires, 1973. D~;: Coss1o CoRRAl, A., El dolo en el Derecho civil. Madrid,
1955. LUPIO, C:. Il dolo del debitore nel Diritto italiano e francese, Milano, l 969. MomT DAZ,
B.. Contenido de mluntad necesario al dolo. Santiago de Chile. 1968. RonMAN. H ..
"Responsabilidad concursa!. El dolo". en ALTERINI, A. A. - LPEZ CABANA. R. M. (dir.), La
responsabilidad. Homenaje al profesor doctor Isidoro H. Go!denberg, Buenos Aires. 1995.:

FACTORES DE ATRJBUCION

195

necesaria la intencin de daar). En tal especie de dolo el querer

jurdicamente relevante se endereza hacia no cumplir, pudiendo hacerlo: no es menester -a diferencia del delito civil- que haya intencin
de daar, pero, claro est, si el incumplidor contractual quiere el dao,
acta afortiori con dolo.
456. Quid de la malica.- El artculo 521 del Cdigo Civil, reformado
en 1968, introduce la idea de inejecucin maliciosa.
En nuestro modo de ver se trata de la misma inejecucin deliberada,
configurativa del dolo en el incumplimiento contractual. Por lo pronto porque,
si se tratara de dos categoras distintas, quedaran disociados los artculos 506
(que imputa responsabilidad por dolo) y 521 (que seala la extensin de esa
responsabilidad); y porque si solamente se ampliara la responsabilidad del
deudor que tiene intencin de daar, se llegarla al disvalioso resultado de
desentenderse del juicio de reproche que merece el incumplimiento deliberado;
sera lo mismo incumplir por negligencia o imprudencia que hacerlo retorcidamente con nimo concreto de no cumplir.
La malicia en el incumplimiento contractual, dentro del gnero de la mala
fe, consiste pues en la inejecucin deliberada de la deuda (contra: BORDA y
MOSSET ITURRASPE,

para quienes seria menester la intencin de daar).

El Proyecto de Reformas del Poder Ejecutivo de 1993 sumunistra estas

definiciones; "El dolo se configura por la deliberada intencin de no cumplir las
obligaciones previamente asumidas. La nfalicia consiste en la accin ejecutada
a sabiendas y con intencin de dai'.ar" (art. 1555). Adopta as uno de los criterios
doctrinarios caracterizadores, pero de cualquier manera el artculo 1552 proyectado asigna responsabilidad -tanto contractual como extracontractual- a
~toda persona que por su culpa, dolo o malicia cause un daflo a otro~. por lo
cual abarca al incumplimiento deliberado.
457. Especies de dolo.(1) Hay dolo directo cuando existe la.voluntad concreta de daar, segn lo
describe el artculo 1072 del Cdigo Civil. Este dolo es cierto con relacin al dano
concretamente querido; e incierto respecto de aquellos danos hipotticamente
inseparables de la inconducta, como es el caso de la muerte de todos los

ocupantes de un automvil cuando se arroja una bomba queriendo matar

solamente al conductor.
(2) Hay dolo indirecto o eventual cuando el sujeto no tiene la voluntad
concreta de danar, pero no descarta que se pueda producir daiw y, a pesar de
ello, contina adelante. En este caso, si se hubiera representado la efectividad
del dao, igualmente habria continuado su obrar. desentendido de aqul (T. S.
Santa Cruz, L.L., 138-959, 23.743-S): es el caso del conductor de mnibus que se
despreocupa de la circunstancia de que algn peatn se cruce en su camino y, si
se imagina tal cruce. contina igualmente conduciendo con exceso de velocidad.
458. Culpa con representacin.- En este caso el sujeto culpable acta con
la esperanza de que el daflo no se producir: confia en su pericia, o en su buena
estrella; persigue una finalidad lcita y, si se representa el resultado danoso
concreto como efectivamente realizado, deja de obrar. Es el caso del conductor
de un vehculo de carrera que, con la intencin de ganarla, confa en que no
atropellar a nadie en la recta de llegada, pero si ese dao se le representara
como cierto, disminuira la velocidad.

196

VIIJ. RESPONSABILID.AIIPOR INCUMPLIMIENTO

En sntesis, la actitud del sujeto frente a la perspectiva de dao es la

siguiente: (1) en el dolo directo quiere el dao; (2) en el dolo eventual no--no lo
quiere {FRANK): y (3) en la culpa con representacin, en definitiva, no lo quiere.
459.- En nuestro sistema no hay delito civil sin dolo directo (art. 1072, Cd.
Civ.), de manera que los dems supuestos engloban genricamente en la nocin
de culpa extracontractual.

460. Culpa grave y dolo.- El Cdigo Civil se desentiende -en

general- de la clasificacin y de la graduacin de la culpa (nm. 433
y sigs.). No obstante, hay ciertas culpas que son graves porque demuestran una mxima desaprensin.
La culpa grave tradicionalmente ha sido asimilada al dolo, lo cual es
lgico pues, de otro modo, sera fcil eludir las responsabilidades
emergentes de ste probando, prescisamente, que por haber habido
mxima desaprensin propia, no ha existido dolo. Sera el paraso de
los necios! (nm. 437).
La doctrina argentina coincide con esa asimilacin (BORDA, DE GSPERI-MQ-.
MossET ITURRASPE), la cual tambin resulta de la jurisprudencia (Cm.
Nac. Civ., Sala C. L.L., l I0-151; SalaD, L.L., 115452, 116-526; Cm. Nac. Com.,
SalaB, E.D., 11-621, nm. 155) y del Derecho comparado: cdigoscivileschileno
(art. 44). colombiano (art. 63), italiano (art. 1229, inc. 1), griego (art. 332, lnc.
12 ), boliviano de 1975 (art. 350, inc. P), peruano de 1984 (art. 1328), Cdigo
suizo de las obligaciones (art. lOO).
RELLO,

Esto rige en la responsabilidad contractual. En la extracontractual

slo hay delito mediante el dolo directo cierto (nm. 459).
b) Prueba del dolo
\
461. Incumbe al acreedor.- La prueba del dolo incumbe al aereedor
por aplcacin de la,s...reglas generales en materia de prueba (art. 377,
Cd. Proc.).
Para ello se puede acudir a cualquier medio de prueba de los hechos,
siendo de agregar que -a diferencia de la culpa en ciertas situacionesel dolo no es presumido. Asi lo prev el artculo 1555 del Proyecto de
Reformas al Cdigo Civil del Poder Ejecutivo de 1993.
462. Efectos.- Conforme al artculo 506 del Cdigo Civil el deudor
responsable al acreedor de los daos e intereses que a ste resultaren por dolo suyo en el cumplimiento de la obligacin". Se ha objetado
(SEGOVIA), que debi haberse aludido a la inejecucin proveniente de
dolo, pero la frmula es claramente comprensiva de la inejecucin y de
la mala ejecucin, as como de la inejecucin parcial, a causa del dolo.
El aliciente para que el acreedor se preocupe por probar el dolo es la
mayor extensin de la responsabilidad del deudor en tal hiptesis (num,
631 y sigs.).
Hay que sealar, tambin, que en ciertos casos especiales la responsabilidad jurdica exige la concurrencia de dolo o culpa grave, que le es
asimilable (num. 460): asi, por ejemplo, el trabajador responde ante el
empleador nicamente ~por los daos que cause a los intereses de ste
~es

FACTORES DE ATRIBUCION

197

por dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones" (art. 87, ley
20.744. t.o. dec. 390/76).
e) Dispensa del dolo

463. Concepto.- La clusula de dispensa de dolo es aquella por la

cual el deudor se reserva la facultad de incumplir dolosamente sin
cargar, total o parcialmente, con responsabilidad.
El articulo 507 del Cdigo Civil prohbe tal dispensa: "El dolo del
deudor no podr ser dispensado al contraerse la obligacin~. Promedian
para ello razones semeJantes, aunque de mayor gravedad, que las
enunciadas al analizar la dispensa de la culpa (nm. 447).
464. Alcances de la prohbicin.- Lo que el articulo 507 del Cdigo
Civil prohibe es la dispensa anticipada del dolo.
Nada impide, sin embargo, que con ultertoridad a la inejecucin
dolosa, el acreedor renuncie a obtener indemnizacin.

La prohibicin de dispensa anticipada abarca: (1) la dispensa total y la

dispensa parcial de responsabilidad: y (2) la dispensa del dolo propio y la del
dolo del subordinado, en cuanto longa manu del principal.

465. Sancin que recae.- En torno de la sancin que corresponde cuando,

pese a la prohibicin expresa de l.a ley, se pacta una clusula de dispensa del
dolo, se reproduce la discusin que analizamos en el nmero 448 a propsito
de las clusulas de dispensa de culpa. Alli nos remitimos, insistiendo en que,
para nosotros, antes del principio de ejecucin se impone la nulidad de la
clusula lv no del contrato todo), pero el principio de ejecucin salva integramente la validez del contrato.
4.- TEORA DEL RIESGO
a) Concepto

466. Versiones.- La teora del riesgo constituye el soporte fundamental de la atribucin objetiva de responsabilidad en el momento
actual (num. 424).
1466) BREElBIA, R. H., '"Responsabilidad por el riesgo creado (Balance de la teora al
cumplirse un siglo de su aparicin)", en L.L.. 9-1195. pg. l. BuEJmS, A. J., '"Responsabilidad contractual objetiva". en J.A., 19891l-977. CoRNAGL!A, R. J., "El artculo 1113 del
Cdigo Civil y los infortunios laborales. La vigencia de la doctrina del riesgo". en ALTERINI,
A. A. - LPEZ CABANA. R. M. (dir.), La responsabilidad. Homenqje al profesor doctor Isidoro
H. Goldenberg, Buenos Aires. 1995. F"RANzoNt. M.. La responsabt{(ta oggetiva, Padova,
1988. GESUALDI, D. M., Responsabilidad civil. Factores objetioos de atribucin. Relacin de
causalidad, Buenos Aires, 1987. GLDENBERG, l. H., Indemnizacin por danos y perjuicios.
Nuevos per:ft!es desde la ptica de la reparacin. Buenos Aires. 1993. LoRENZETII, R. L..
"Estudio sobre la nueva concepcin normativa del riesgo creado en el Derecho argentino",
en KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. (dir.) - PARELLADA, C. A. (coord .) . Derecho de daos. Segundo.
parte. Homenaje a Flix Alberto Trigo Represas, Buenos Aires, 1 993, pg. 339. MossiT
ITURRASPE, J., "La responsabilidad por riesgo, en J.A., 1970-720, sec. doct. NANA, G. J ..
La reparation des dommages causes par ~s uices d 'tme chose, Pars, 1982. PtZARRO, R. D.,

198

VIII. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO

a) una comprensin, la del riesgo provecho. pone los daos a cargo

de quien obtiene ventajas de la realizacin de cierta actividad {ub
emolumentum ibi onus).
b) Otra, la del riesgo creado, va ms all: se independiza de la idea

de aprovechamiento econmico, y considera bastante la introduccin

del elemento con aptitud para daar a los fines de asignar el deber de
resarcir a quien con l cre el riesgo.
Esta postura. claro esta, si fuera llevada hasta sus ltimas consecuencias,
podra tener el indeseable efecto de paralizar toda actividad !STARCK): quienquiera hiciese algo, de lo que derivara un dao, seria sealado como creador de un
riesgo.
Sobre las relaciones entre ambas versiones de la teora del riesgo, ver nmero
476 bis.
467. Coexistencia con la culpa.- De cualquier manera, ni en los
conceptos ms extendidos, la culpa deja de tener -cuando menoscierto grado de relevancia:
a) Para algunos, la culpa sigue siendo el factor de atribucin sustancial, en tanto incumbe al riesgo un papel limitado y secundario (IV
Congreso Nacional de Derecho Civil, Crdoba, 1969).
b) Inversamente, para otros, el eje del sistema corresponde a la teoria
del riesgo, reservando a la culpa una significacin de menor entidad
(BUERES),
e) En otro punto de vista cada factor de atribucin -la culpa y el
riesgo- tienen zonas de influencia distintas. La teora del riesgo -ha
dicho MOSSET ITURRASPE- no es algo as como "un mal menor~. Las VI

Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal {Junn,

1994) declararon c39cordantemente que "el factor de atribucin riesgo
no es excepcional, y tiene por lo tanto la misma jerarqua cualitativa
que los restantes criterios de imputacin" (conf. VIII Encuentro de
Abogados Civilistas, Santa Fe, 1994).
Esta ltima parece haber querido ser la solucin de la ley 17.711. aunque
fue plasmada defectuosamente: en tanto el artculo 1067 del Cdigo Civil -en
su versin originaria. no modificada- proclama que no hay responsabilidad sin
culpa, poco despus el artculo 1113 establece contradictoriamente que puede
haberla en funcin de la teora del riesgo.
468.- Pero. aun en las concepciones mas rigurosamente objetivistas, la
culpa no es indiferente:
a) Por lo pronto, buen nmero de hiptesis de responsabilidad no son
cbncebibles sino cuando promedia culpa del causante del dao.

Responsabilidad por el vicio o riesgo de la cosa, Buenos Aires. 1983: "Responsabilidad ciVil
derivada de cosas inertes ubicadas riesgosamente", en ALT8RINI, A. A. LPEZ CABANA, R.
M. (d!r .). La responsabl!tdad. Homenaje al profesor doctor Isidoro H. Go/denberg, Buenos
Aires, I995. 'TRIMARCHI, P.. Rischio e responsabilt. oggetiva, Milano, 1961.

FACTORES DE ATRJBUCION

199

b) En Jos casos de atribucin objetiva. la circunstancia de que sea probada

la culpa del responsable influye de alguna manera en la fijacin del monto
indemniza torio {BORDA BuSTAMANTE ALSINA).
e] A su vez, la culpa de la vctima. si bien no obsta a la responsabilidad en
casos de seguro (a menos que sea grave) o de seguridad social (nm. 472), en
la teoria del riesgo puede operar como concausa que libera total o parcialmente
de responsabilidad al titular de la cosa o actividad.
b) Penetracin en el Derecho argentino
469. Distintos dispositivos legales.- La teora del riesgo penetr en el
Derecho argentino a travs de varias leyes:
( l] El artculo 58 del Cdigo de Minera de 1886 consagr la teora del riesgo
minero, al asignar responsabilidad por daos al propietario de una mina.
aunque estos perjuicios provengan de accidentes o casos fortuitos",
(2) La Ley de Accidentes de Trabajo 9688, del ao 1915, conforme a la cual
el principal responda por el dao sufrido por su dependiente aunque demostrara que no exista culpa propia. o que haba habido un caso fortuito interno
a la explotacin; ni lo liberaba, siquiera parcialmente. la prueba de la culpa del
obrero en tanto sta no fuera ~grave y "exclusiva". Hoy rige la ley 24.028 {nm.
1832).
(3) El Cdigo Aeronautico de 1954 {ley 14.307\, reemplazado por ley 17.285,

segn el cual el explotador o quien usa la aeronave es responsable "con slo

probar que los daos provienen de una aeronave en vuelo o de una persona o
de una cosa cada o arrojada de la misma o del ruido anormal de aqulla" (art.
155, ley 17.285). Ver nmero 1879.
(4) La Convencin de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daos Nucleares.
aprobada por ley 17.048, cuyo articulo IV, parte 1, establece categricamente el
caracter objetivo de la responsabilidad del explotador de una instalacin nuclear
destinada a fines pacficos. Ver numero 1907.
(5) La Ley 17. 7 1 l (ao 1968), de Reformas al Cdigo Civil, introdujo genricamente esta teora en el Derecho com.n. Nos ocuparemos de ello en el nmero
473 y siguientes.
e) Juicio crtico

470. Requs{tos a que debera ser sometida la incorporacin de esta teora.a) Por lo pronto, la teora del riesgo slo debera regir para cosas o actividades
peligrosas o con gran virtualidad en la produccin de perjuicios. Por ejemplo,
para daos aeronuticos, nucleares, automovilsticos, ecolgicos, o derivados
de productos de consumo; la reforma argentina de 1968, dicho sea de paso, no
obstante el uso de una frmula que quiso ser amplsima, no contempl las
actividades pellgrosas sino tan slo el "riesgo de la cosa~ (nm. 1730).
bl En segundo lugar, no parece admisible un deber de reparar fundado en
la teora del riesgo sin un tope cuantitativo (2.000 argentinos oro en el Cdigo
Aeronutico; U$8 55.000 en la ley 24.028; U$8 5.000.000 en la Convencin de
[469) L6PEZ CABANA. R M. (coord,), Responsabilidad ciui\ objetiua, Buenos Aires, 1995.
(470( LrEz CABANA, R M., "La atribucin objetiva del deber de reparar con !ndemni"
zacin limitada", en fuTERINI, A. A. - LPEZ CABANA, R M., en Cuestiones modernas de
responsabilidad civil, Buenos Aires, 1988, pag. 339,

VIH. RESPNSABILIDAD PoR INCUMPLIMIENTO

200

Viena: etc.), sin perjuicio de que si el acreedor -la victima- quiere y puede
probar el dolo la_ ~ulpa del res!)onsabl~, obte~ga una :eparacin plena, pero
ya no por aplicacwn d~ la teona del nesgo smo en v1rtud de. esos factores
subjetivos de responsabliidad (conc. arts. 26, ley 24.028; 162, Cod. Aer.).
Este es un aspecto controvertido en doctrina. Sin embargo, asumida la
conveniencia de estimular el aseguramiento de los dueos de cosas, o titulares
de actividades, con alta probabilidad de causar daos (nm. 62), la existencia
de un tope indemnizatorio aparece como un presupuesto imprescindible para
que el seguro pueda ser contratado. por Jo menos, a valores razonables (conf.
Jornadas Auslrales de Derecho, Comodoro Rivadavia. 1980; IV Jornadas Rioplatenses de Derecho, Punta del Este, Uruguay. 1986). Asi, por ejemplo. cuando
la ley modelo uniforme norteamericana de 1979 para daos causados por
productos limita la responsabilidad, en su exposicin de motivos explica que
ello se debe a que ~los aseguradores alegan la incertidumbre existente en la
legislacin sobre responsabilidad civil por productos y en el resultado de los
correspondientes litigios. para justificar e[ establecimiento de primas y tasas
que, en realidad, pueden no reflejar el riesgo objetivo del producto".
Si se considera valioso instar al aseguramiento, inclusive forzoso ~ra
evitar descalabros est el seguro y para evitar insolvencias el seguro obligatorio",
ha dicho CAVANlLLAS MUGICA-. el tope indemnizatorio resulta ser necesario.
e) Por fin, el tercer freno imprescindible es establecer, sin lugar a dudas, que
slo se atribuye el dao en razn del riesgo en tanto no haya una concausa que
desplace o desve la relacin de los sucesos. La reforma de 1968 se ha limitado
sobre esto a tomar en cuenta como concausas la culpa de la vctima y la culpa
de un tercero extraJ1o; nada dijo del caso fortuito generico, aunque se interprete
que igualmente incide para liberar al dueno o guardin de la cosa (doc. arts.
513 y 1128, Cd. Civ.). Sobre el hecho de la vctima, ver numero 449 bis.

4 71. La nocin ~e garanta.- Ot~o factor objetivo de responsabilidad

es la garanta. En su esfera. es posible que corresponda "'reparar un
dao sobrevenido-por caso fortuito" (MAZEAUD).

En materia contractual hay garanta por eviccin y por vicios redhibitorios.

En trminos generales, la garanta por eviccin se refiere a la privacin o la
turbacin de los derechos transmitidos, y genera la responsabilidad del enajenante aunque la turbacin o la privacin del derecho tenga "causa anterior j ... ]
a la adquisicin"" (art. 2091, Cd. Civ .) . A su vez. la garanta por vicios
redhibitorios (defectos ocultos de la cosa que la hacen impropia para su destino,
art. 2164, Cd. Civ.) compromete al sindicado como responsable "'aunque los
ignore"' (art. 2173, Cd. Civ.).
En el rea extracontractual hay garanta del principal por los daos
que causen quienes se hallan "'bajo su dependencia"' (art. 1113, l ~parte,
ed. Civ.), caso en el cual la prueba de haber obrado con diligencia.
esto es sin culpa, no libera al principal (num. 1702).
La vctima tiene derecho de accionar indistintamente contra el principal o el
dependiente (art. 1122, Cd. Civ.), y si aquel paga, puede repetir contra ste
(art. 1123, Cd. Civ.; nm. 1703).

4 72. La nocin de solidaridad: seguro, fondos de garanta, seguridad

social, asuncin de daos por el Estado.- Las ideas contemporneas

FACTORES DE ATRIBUCION

201

preconizan, como mecanismo idneo para posibilitar la realizacin

individual en el contorno social, un criterio solidarista. Desentenderse
de la desgracia ajena. en cambio. traduce egoismo.
a) El seguro es un instituto adecuado a la idea solidarista; el
asegurado, mediante el pago de una prima. obtiene que el asegurador
cubra el dao que l sufre; y como esa reparacin se solventa mediante
el pago de la masa de primas, el dafio individual resulta distribuido
entre todos los asegurados.
Eso expllca -entre otras razones- la difusin actual del seguro. que
resguarda a la vctima de la eventual, y bastante corr~m. insoJvencia de quien
debiera soportar la reparacin del dao. Por lo dicho, no se trata meramente de
hallar sujetos a quienes endosarles el deber de reparar el dao, sino de que la
vctima pueda reclamarla a alguien solvente. Por cierto que el Derecho no puede
lograr que todos los causantes de daos sean solventes, pero si puede imponer
el seguro forzoso para ciertas actividades mximamente peligrosas (daos
nucleares. art. Vil. ap. l de la Convencin de Viena),. o para otras que. estadsticamente, tienen gran operatividad en la generacin de perjuicios: caso de Jos
daos causados por automotores (art. 68, ley 24.449).

b) La importancia del seguro ha sido encomiada reiteradamente,

sostenindose la necesidad de seguros obligatorios para el desarrollo
de mltiples actividades. como los que existen para el caso de muerte
de trabajadores en relacin de dependencia (decreto 1974/74), o para
los accidentes nucleares (ley 17.048).
Se los propicia para actividades o cosas rlesgosas en general (11 Jornadas
Nacionales de Derecho Civil. Corrientes, 1965: Jornadas sobre Responsabilidad
Civil en homenaje al doctor Roberto H. Brebbia, Rosario, 1986): accidentes de
trnsito (Il Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cits.; Jornadas Australes de
Derecho. Comodoro Rivadavia. 1980: 1 Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil.
Comercial y Procesal, Junn, 1984); comercializacin de productos (IV Jornadas
Rioplatenses de Derecho, Punta del Este, Uruguay, 1986). en especial farmacuticos (1 Jornadas sobre Rsponsabilidad Civil por Productos Farmacuticos
y Medicinales. Morn, 1986); contaminacin ambiental (IX Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, Mar del Plata, 1983; 11 Jornadas Marplaienses de Responsabilidad Civil y Seguros, Mar del Plata, 1992).

e} Pero, cuando quien resulta demandable no est asegurado, o lo

est insuficientemente (caso de infraseaguro}, o el autor es indeterminado o insolvente, la creacin de un fondo de garantia permite a la
vctma acceder a un arbitrio de pronto pago.
Los operadores jurdicos argentinos han coincidido en la necesidad de crear
fondos de garantia para casos de actividades o cosas riesgosas (Jornadas sobre
Responsabilidad Civil, ci ts.: Rosario, 1986), para accidentes de trnsito (11
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cits.; 1 Jornadas de Derecho CiVil,
Comercial y Procesal. cits.): de danos de productos elaborados {IV Jornadas
Rioplatenses de Derecho, cits.). en especial farmacuticos (1 Jornadas sobre
Responsabilidad Civil por Productos Farmacuticos y Medicinales, cits.); y de
daos derivados de la contaminacin ambiental (IX Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, cits.), o para recomponer el equHbrlo ecolgico alterado (Jornada
sobre Ecologa, Medio Ambiente y Patrimonio Provincial. La Plata, 1987; U
Jornadas Marplatenses de Responsabjlidad Civil y Seguros, cits.).

202

VJIL RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO

Algunos pases europeos adop~ar~:m este arbitrio para inden:anizar accidentes

de circulacin de automotores: Belgiea (ley del 24-Xll-68). ltaha {ley del 24-Xll69). Luxemburgo (ley del 16-XII-63). En Francia existe una ley especfica
reformada el 5-VIl-85. cuyo fondo se extendi a los accidentes de caza {ley del
18-VII-66).

d) La seguridad social. que tiene manifestaciones -aunque limitadas- en materia laboral, tiende a extenderse para la generalidad del
Derecho de daos. Andr TUNC la considera "la respuesta no slo la ms
moderna y ms radical, sino la ms racional y ms prctica" a la
problemtica actual de los accidentes.
Ha hallado expresin significativa en la ley neocelandesa de 1972; y se la
apoya en Argentina (Jornadas sobre Responsabilidad Civil en homenaje al
doctor Roberto H. Brebbia. Rosario, 1986). Mediante la seguridad social, un
fondo al que contribuyen los titulares de actividades que tienen gran incidencia
en la produccin de daos, y tambin el Estado -como en Nueva Zelanda y
Suecia-. afronta .nicamente ciertos perjuicios. por lo cual no rige la reparacin
plena (p. ej., se excluye la repacin del dao moral, y se fija un lmite cuarrutativo
a la indemnizacin): las circunstancias de que el autor est inidentificado, o la
propia vctima sea culpable, no obstan al derecho indemnizatorio.
Este sistema tiene clara expresin normativa en la Ley 23.661 de Seguro
Nacional de Salud. Se propone "procurar el pleno goce del derecho a la salud
para todos los habitantes del pais" (art. 1'2). con residencia permanente (art. 5,
nc. e). a travs de un "servicio de asistencia social de inters pblico" (art. 33)
con "alcances de seguro social" (art. 1l y que adopta "un criterio de justicia
distributiva" (art. 2). Se financia con un fondo al que aportan, fundamentalmeo te. las obras sociales y el Estado (art. 21).

e) Cuando se trata de daos derivados de circunstancias excepcionales, como por ejemplo catstrofes, suele intervenir el Estado, que los
asume y ~repru:feentre los contribuyentes y los distribuye", porque ~las
desgracias de los particulares deben ser sobrellevadas solidariamente
por el grupo" (VILLEY).
En ese orden de ideas, por ejemplo, la ley 20.007 facult al Poder Ejecutivo
para otorgar subsidios a las vctimas de "hechos terroristas de los que no fueren
autores o partcipes", y la ley 23.466 concedi pensiones a favor de familiares
de las vctimas de hechos de desaparicin forzada de personas anteriores al 10
de diciembre de 1983. Actualmente, el articulo 39 de la ley 24.156 dispone que
~el Poder Ejecutivo podr disponer autorizaciones para gastar no incluidas en
la ley de presupuesto general para atender el socorro inmediato por parte del
gobierno en casos de epidemias. inundaciones, terremotos y otros de fuerza
mayor"; en uso de estas atribuciones fueron concedidos subsidios a favor de los
damnificados -por dai'los personales y materiales- por el atentado terrorista
perpetrado en Buenos Alres, en julio de 1994, contra las sedes de la Delegacin
de Asociaciones Israelitas Argentinas (D.A.I.A.) y de la Asociacin Mutual
Israelita Argentina (A.M.I.A.) (decs. 1216/94 y 1452/94).

FACTORES DE ATRIBUCION

203

d) La ley 1 7. 711

473. Nocin.- Conforme al artculo 1113 del Cdigo Ctvtl, tras la

reforma de 1968, cuando el dao es causado ~por el riesgo o vicio" de
la cosa, la responsabilidad es objetiva: como se prescinde de la nocin
de culpabilidad, el ~dueo o guardin~ no se pueden liberar del deber
de reparar que se les asigna, mediante la prueba de no haber habido
culpa de ellos.
474.- La ley no habla de cosas riesgosas, sino de riesgo de la cosa. Es que
resulta diablico encontrar qu cosas son rtesgosas. Una bolsa de polietileno,
por ejemplo. no es rtesgosa en s misma, a menos que un beb cubra con ella
su cabeza. Es riesgosa la cosa en movimiento por oposicin a la cosa inerte?
Podria ser, si pensamos en un movimiento acelerado, pero si se trata de una
velocidad nfima, la cosa ser igualmente riesgosa? Quiz la solucin podra
estar dada por la energa interna: seria riesgosa la cosa dotada de un motor, y
en esto entrarian el avin, el automvil, la motocicleta: y aun el juguete de pilas,
lo cual ya es absurdo.
Interesa mencionar que el artculo 45 de la Ley 24.051 de Residuos Peligrosos
incorpora la idea de cosas riesgosas al remitirse a una nmina de residuos
alcanzados por ella (nm. 1934 septies).

475.- Para Interpretar el rgimen del Cdigo Civil, a travs del

artculo 1113, hay que tener presente estas directivas:
a) Np ha sido formulada una categoria rgida de cosas riesgosas,
debindose ponderar en cada caso si, en razn de haber quedado la cosa
fuera del control del guardin -por su riesgo o vicio- y desempeando
un papel activo, caus un dao en violacin del deber de no causarlo.
Son determinan tes la prdida de control y el papel activo de la cosa. Si alguien
-por ejemplo-- estrella su vehculo contra una pared, no podr suponerse que
el dueo de sta tenga responsabilidad alguna, pues el papel de la pared ha sido
meramente pasivo; pero si alguien deja su vehculo estacionado sobre una ruta,
de noche, sin luces indicadoras, y otro lo embiste, aquel vehculo mal estacionado ha cumplido un papel activo en la produccin del dao (nms. 452 y 1725
bis).
El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del Poder Ejecutivo de 1993 requiere
wla intervencin activa de las cosas" (art. 1590).
[473] AlTERlNI, J. H. - DURAONA Y VEDIA, A., "Superacin de algunas pretendidas
diferencias entre la responsbilidad objetiva y la subjetiva con culpa presunta~. en Bm::RES,
A. J. (dlr .) , Responsabilidad por daos. Homenqje a Jorge Bustamante Alsina, T. 11, Buenos
Aires, 1990. pg. 93. ARRIOO. R. P'. - ANDORNO, L. 0., El artfculo l 113 del Cdgo Civil,
Buenos Aires, 1983. ZAvALA DE GoNzALEZ, M. M.. Responsabilidad por riesgo. El nuevo
artfculo 1113, Buenos Aires, 1987.
[475] GoLDENBERG, l. H., "La responsabilidad derivada de actividades riesgosas". en
J.A., 1988-11-552. MESS!NA OE ESTRELLA LmRREZ, G. N., "Aplicacin del Sistema de
'actividad riesgosa' a los daos modemos", en L.L., 1989-C-945. PlZARRO, R. D., "La
responsabilidad civil por actividades riesgosas", en L.L .. 1989-C-936: voz "ActiVidades
riesgosas", enAlTERINI, A. A.- LPEZ CI\.8ANA, R. M. (d!r.). Enciclopedia de la responsabilidad
cvil, T. T. Buenos Aires. 1996. ZA.vAU. de Gom:.ALEZ, M. M.. "La nocin de actiVidades
riesgosas", en J.A., 1988-l-901.

204

VIII. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO

b) Hay vicio en la cosa cuando tiene un defecto -ostensible u ocultoque la hace-impropia para el destino que se le da (arg. art. 2164, Cd.
Civ.). Es decir: el dao deriva directamente del defecto, como si un
vehculo lo provoca a un peatn al romperse la barra de direccin
fallada.
e} En todos estos casos el dao es causado por la cosa. pues sobresale
una causa fisica y la accin humana aparece slo de manera mediata.
Cuando el dao se origina con la cosa, ella tiene una relacin mayor
con la accin humana (nm. 1725}. no rige la teora del riesgo sino que
hay una simple inversin de la carga de la prueba de la culpa. La teora
del riesgo prescinde de la nocin de culpa; en el dao con la cosa la
culpa slo se presume.
d} El artculo U 13 del Cdigo Civil vigente no menciona a la actividad
riesgosa, que implica un concepto distinto del riesgo de la co;;a: una
actividad puede ser riesgosa en si misma, o por las circunsta(lcias en
que se desarrolla, sin que sea menester que el dai'i.o resultante derive
de la intervencin de cosas (p. ej., ciertas actividades laborales que
provocan enfermedades profesionales por posiciones forzadas del cuerpo del trabajador).
Literalmente. al no provenir el dao del riesgo de la cosa, sino de la actividad
riesgosa, el artculo 1113 del Cdigo Civil no sera aplicable. Sin embargo, la
Cmara Nacional del Trabajo en pleno (L.L., 1989-A-561) resolvi que "en los
lmites de la responsabilldad establecida por el artculo 1113 del Cdigo CiVil,
el dao causado por el esfuerzo desplegado por el trabajador para desplazar una
cosa inerte, puede imputarse a riesgo de la cosa".
La regulacin de la actividad riesgosa viene siendo reiteradamente reclamada: as lo hicieron las H Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Corrientes. 1965),
el IV Congreso Naional de Derecho Civil (Crdoba, 1969) y las Jornadas de
Responsabilidad por Daos en homenaje al profesor doctor Jorge Bustamante
Alsina (Buenos Aires. 1989).
La responsabilidad objetiva por actividad riesgosa fue prevista por el Proyecto
de Cdigo Unico de 1987 (art. 1113) y por el Proyecto de Reformas al Cdigo
Civil del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 1590). comprendiendo a las actividades
peligrosas "por su naturaleza o por la forma de su realizacin". No la contempl.
en cambio, el Proyecto de Reformas de la Cmara de Diputados de 1993.
476. Responsabilidad contractual objetiua.- El artculo 1113 del
Cdigo Civil esta emplazado en el titulo de los hechos ilcitos, lo cual,
tcnicamente, obstaculiza su aplicacin a los incumplimientos contractuales (art. 11 07). No obstante, en doctrina se propicia su extensin a
la materia contractual (TRIGO REPRESAS, BUERES), en especial para los
daos provocados por productos de consumo (IV Jornadas Rioplatenses
de Derecho, Punta del Este, Uruguay, 1986); para el caso de quemaduras resultantes de una incubadora para neonatos, Cmara Nacional en
lo Civil. Sala F. L.L., 1977-A-124.
En el sistema vigente hay otras hiptesis de atribucin objetiva de responsabilidad contractual, verbigracia: a) la del transportador, terrestre y por agua
en pequeas embarcaciones. que para liberarse de responsabilidad est preci-

FACTORES DE ATRIBUCfON

205

sado a acreditar caso fortuito o fuerza mayor. culpa de la VCtima o de un tercero

extrao (arts. 184 y 206, Cd. Com.; 65. ley 2873: 11, ley 12.346: 316, ley
20.094): b) la del hotelero. que slo deja de responder en casos de Mfuerza mayor
o de culpa del viajeroH {art. 2236, Cd. Civ.): e) la del empleador frente a su
empleado. que nicamente se libera de resarcir un accidente de trabajo si
promedian fuerza mayor extraa a la explotacin, dao intencional de la vctima.
o ciertas secuelas incapacitantes de enfermedades preexistentes {arts. 2 9 y 7 9 ,
ley 24.028).
Se trata de las virtualidades de las obligaciones de resultado ordinarias o
agrauadas, segn el caso, que estn a cargo del contratante sindicado como
responsable (nm. 446).
476 bis. Fundamentos de la asignacin del riesgo.- El sistema de
atribucin de responsabilidad objetiva, resultante del Cdigo Civil, del
Cdigo de Comercio y de leyes especiales, aplica -segn Jos casos-la
teora del riesgo en sus dos versiones: en la de riesgo creado y en la de
riesgo provecho (nm. 466). En trminos generales, las distintas situaciones pueden ser agrupadas asi:

a) Cvando se trata de daos causados por la cosa, la responsabilidad

del dueo o el guardian resulta combinadamente: (1) de la creacin del
riesgo, porque cuando es usada una cosa con riesgo o vicio se incrementa el peligro potencial de que se produzcan danos (nm. 1725 bis);
(2) del provecho que se obtiene de la cosa al servirse de ella {art. 1113,
1 parte, Cd. Civ.).
b) En otros casos la creacin del riesgo resulta de la mera introduccin
de una cosa en la comunidad, y se independiza de la situacin actual
en cuanto al dominio o la guarda de ella: el constructor, el director de
obra y el proyectista del edificio responden de la ruina del edificio
producida cuando ya no eran ni dueos ni guardianes {nm. 1868 tem
3); el fabricante responde por los daos causados por un producto del
cual es dueo el propio consumidor que los sufre {nm. 1918); el
generador de residuos peligrosos no se libera aunque haya transferido
el dominio de los residuos a un tercero {nm. 1994 septies).
e) En la actvidiul riesgosa (nm. 474 d) la creacin del riesgo deriva
de la realizacin de esa actividad.
d) En la responsabilidad contractual objetiva (nm. anterior) que
tiene a su cargo uno de los contratantes, pueden influir tanto la creacin
del riesgo como el provecho que obtiene de su actividad.
e) La responsabilidad del productor aparente (mim. 483 ter) proviene
del riesgo provecho.

5.- INDEMNIZACIN DE EQUIDAD

4 77. Antecedentes.- En materia de actos involuntarios el artculo 92 1 del
Cdigo Civil estableca y establece que son tales los actos ilcitos obrados por el

\4 77)

GOLDENBERG.

l. H.,

"Resarcimiento del dao ocasionado por hechos involunta-

206

VIII. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO

menor de 10 aos y por el dement<> Segn el artculo 907 no haba responsabilidad por los actos involuntarios que. por s, no producan obligacin alguna
(art. 900) -sin perjuicio de la responsabilidad del padre, del tutor o del curador
(arts. 908, 273. 1114 y sigs., Cd. Civ.)-, .salvo el enriquecimiento sin causa;
de al!i que si el loco mataba, no habia lugar a indemnizacin. pero si el loco
hurtaba caba la restitucin de la cosa objeto del delito porque promediaba un
enriquecimiento sin causa.
La razn de ser de que en el sistema clsico no hubiera lugar a responsabilidad del sujeto carente de voluntad jurdica adecuada a sus premisas: sin
voluntad jurdica no podia haber culpabilidad, y sin culpabilidad no haba
responsabilidad.

4 77 bis. La reforma de 1968.- La ley 17.711 no establece la responsabilidad del loco o del menor de 10 afias, sino tan slo una equitativa
indemnizacin. Y no es lo mismo ser responsable que ser deud~r de una
indemnizacin equitativa. porque el responsable lo es por las consr;cuencias inmediatas, mediatas y causales en la medida que corresponda y, en cambio, la indemnizacin de equidad se desentiende de esas
pautas y es fijada segn otros datos circunstanciales, con independencia de las relaciones causales juridicamente relevantes.
En esta solucin, que viene con antigua alcurnia del articulo 1310 del Cdigo
de Austria de 1811, y se contina en los cdigos italiano de 1942, portugus de
1967, boliviano de 1975, peruano de 1984, paraguayo de 1987, la justicia no
se realiza dando a todos lo mismo, sino al dar a la vctima lo suyo segn su
necesidad, ponderada con la ptica puesta en el patrimonio del sujeto que debe
esa indemnizacin.
- Es lo que ahora establece el articulo 907 del Cdigo Civil: "Los jueces

podrn tambi" disponer un resarcimiento a favor de la victima del

dafio, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la
vctima".
6.- QUID DE

OTROS SUPUESTOS FACTORES OBJETIVOS

a) El abuso del dereho

4 78.- El artculo 1071, reformado por la ley 17.711, establece lo

siguiente: ~El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento
de una obligacin legal no puede constituir como ilicito ningn acto. La
ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal
"al que contrare los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al

rlos", en Enciclopedia Jurdica Omeba, apendlce III, pg. 807. LoMBARDI, C. A., "Indemnizacin de daos causados por hechos involuntarios", en ALTERINI, A. A.- LorEz CABANA. R
M. {dir.). La responsabilidad. Homenaje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg, Buenos
Aires, 1995. PALMERO, J. C., El dao inuoluntario. Indemnizacin de equidad. Buenos Aires,
1973.

FACTORES DE ATRIBUCION

207

que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres". Ver nmero 1752.
Desde el enfoque de la responsabilidad civil-en que nos interesa el anaJisis
de la teora del abuso del derecho- existe un acto ilcito (conf. V Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, Rosario, 1971), que da lugar a indemnizacin si
hay daii.o y si concurren los dems presupuestos de la responsabilidad civiL
Pero no un acto ilicito tpico, sino un acto ilcito abusivo, que es una especie
dentro del genero. porque en el acto ilicito comn (el delito o el cuasi delito) la
transgresin es franca. es a cara descubierta: se viola el derecho subjetivo ajeno
cuando, con un automvil, se atropella a un peatn, pues nunca se tuvo derecho
para hacerlo. En cambio. en el ejercicio abusivo de los derechos, la transgresin
es solapada: bajo la mscara de una facultad, se la exorbita; se invoca una
facultad determinada, y se va ms all de ella. Como. por ejemplo, cuando a
tenor del artculo 2629 del Cdigo Civil se cortan las races de los rboles del
terreno vecino: se tiene el derecho de cortarlas, a menos que se exorbite esa
facultad y, mediante el corte, se provoque un dao injusto. Si aquellas races
no molestaban tanto como para cortarlas y se las corta igualmente, se est
abusando del derecho e ingresando en la wna de la ilicitud a travs de una
transgresin solapada del ordenamiento jurdico, mediante la pantalla del
facultamiento para obrar que resultara del articulo 2629.
479.- eor el principio de reserva, no hay ilicitud sin deber legal (arts. 19.
Const. Nac.; 53, 1066 y 1074, Cd. Civ.; nm. 355). El artculo 1071 del Cdigo
Civil viene a formular un agregado al articulo 1066, el cual establece que no hay
hecho ilicito sin violacin de la ley en sentido material. Esto surge de la lectura
de la primera parte del artculo 1071, nuevo texto: slo es licito el ejercicio
regular de un derecho, de donde se ha de seguir que es ilcito, o sea. antinormativo, el ejercicio irregular. Lut:go, pues. la irregularidad del ejercicio del derecho
conllgura el elemento objetivo de transgresin de la norma. que es el primer
antecedente de la imputacin de responsabilidad cuando ocurre un dao.
Dado ese antecedente, es problematico si la responsabilidad emergente es
objetiva o subjetiva.
La ley, tras descalificar el ejercicio irregular de los derechos, dispone que "se
considerar" tal al que contrare los fines de la ley, la buena fe, la moral o las
buenas costumbres. Por lo tanto, con una lectura subjetivista es posible
predicar que la atribucin de responsabilidad por acto abusivo exige culpa, y
que sta queda revelada o demostrada porque los hechos hablan por s mismos
(res ipsa loquiturj. Pero, en realidad, ese razonamiento viene a escamotear la
evidencia de que, demostrado el obrar abusivo. es intil la prueba de que se
actu sin culpa; esta ineficacia de la prueba de la diligencia del abusador
conduce a concluir que. en el caso, la responsabildad es objetiva.
b)

El exceso en la normal tolerancia entre vecinos

480.- El artculo 2618 del Cdigo Civil dispone: "Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daos similares
por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos. no deben exceder la normal
tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare
autorizacin administrativa para aqullas. Segn las circunstancias del caso,
los jueces pueden disponer la indemnizacin de los danos o la cesacin de tales
molestias" contemporizando ~as exigencias de la produccin y el respeto debido
al uso regular de la propiedad~.
'

208

VI!!. RESPONSABILIDADf>OR INCUMPLIMIENTO

La ley establece que los jueces debern resolver. "seg.n las circunstancias
del caso''. la "indemnizacin de los daos o la cesacin de las molestiasH. Esta
alternativa no excluye que, cuando proceda la indemnizacin, la responsabilidad emergente sea objetiva, por razones semejantes a las expuestas en el
n.mero-479.
"
e) El auxilio benvolo

481.- Se ha resuelto que el acto de solidaridad o colaboracin benvola es

fuente de obligaciones. en virtud de motivos de carcter tico y de equidad, y
tambin de los principios generales del Derecho. Y que, as, quien concurre a
prestar auxilio a un automovilista accidentado y, con ese motivo. tambin se
accidenta y sufre deterioros en su vehculo, debe ser indemnizado Por la persona
a quien pretendi ayudar, en la medida de los perjuicios que se le ocasionaron
a raz de su gesto de solidaridad (Cam. 2 Apel. Mercedes, Rep. L.L., XXV-426,
sum. 187).
\
Aqu se da un supuesto asimilable a los actos de abnegacin y ll.ltruismo
(nm. 450), que no generan una responsabilidad objetiva; y es una derivacin
de la idea de enriquecimiento sin causa, que se limita a restablecer el equilibrio
previo, y que funciona con ajuste a pautas distintas de las que corresponden a
la indemnizacin (nm. 1768).
En la hiptesis de la asistencia y salvamento de un buque en peligro, el
Derecho martimo remite a los principios del enriquecimiento sin causa (nm.
1897).

d) La invasin de la intimidad
482.- La cuestin ser examinada en el nmero 1934 quater.
e) Los actos discri.minatori.os

483.- La cGestin ser examinada en el nmero 1934 quinquies.

f) La directiva de prevencin del dao

483 bis.- Interesa destacar que en las hiptesis de abuso del derecho, exceso
en la normal tolerancia entre vecinos, invasin de la intimidad y actos discriminatorios sobresale la idea de prevencin del dao (nm. 716 ter).
Tal resulta del desmantelamiento de los efectos del acto abusivo que incumbe
al juez, y de la cesacin de las molestias y de los actos discriminatorios, todos
los ;cuales resultan de la ley, o de la teora de las respectivas figuras.
En cuanto a la invasin a la intimidad, el tema puede rozar a la libertad de
prensa; por ello, el Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del Poder Ejecutivo de
1993 autoriza la adopcin de medidas preventivas ~salvo que ellas afecten
garantas constitucionales~ (art. 1549). aclarandose en la nota que esta "excepcin tiene fundamentalmente en cuenta la problematica de la censura previa".
~

483 terr Responsablidad del productor

aparente~~

En el Derecho

comparado se establece la responsabilidad del productor aparente por

los daos causados al consumidor. Es tal "toda persona que se presenta
\483 ter] ALTERJNI, A. A., ""Responsabilidad objetiva de1ivada de la generacin de confianza". en KEME:L.MAJER DE CARLUCCI, A. (dir.) - PARELLADA, C. A. (coord.), Derecho de daos.
Segunda parte. Homenqje a Flix Alberto Trigo Represas. Buenos Aires, 1993, pg. 539.

FACfORES DE ATRIBUCJON

209

como productor colocando en el producto su nombre, su marca o

cualquier otro signo distintivo" (art. 3 2 , inc. 12 , Directiva CEE del 25 de
julio de 1985). En el Derecho norteamericano la Model Uniform Product
Liability Act de 1979 prev que en el concepto de fabricante queda
comprendido quien ~a pesar de no serlo- "se presenta (holds itselfout)
como un fabricante" (Sec. 102 [BJ). La Model Unifonn Product Liability
Act de 1988, a su vez, incluye como fabricante al que ~se presenta como
un fabricante ante el usuario del producto~ (Sec. 214 [5-C]). As lo
estableca tambin el artculo 40 de la Ley 24.240 de Defensa del
Consumidor~ pero este texto fue vetado por el Poder Ejecutivo (nm.
1919 quater).
La razn de que se considere responsable al productor aparente
adecua a las caractersticas del mercado moderno, en el cual el oferente
enlaza una "vinculacin directa" con el consumidor "mediante la propaganda" (SANTOS BRIZ), y "la publicidad es el producto". porque la gente
lo adquiere en razn de ~su imagen" (CLARK). Pero se trata de una
novedad conceptual, porque el productor aparente no se encuentra en
ninguna de las situaciones en las que venia siendo aplicada la responsabilidad objetiva en la versin del riesgo creado: no es ni dueo ni
guardin de la cosa (el producto). ni realiza actividad riesgosa, .porque
no se trata ni del productor ni del comercializador del producto. Slo
se vincula con el proceso de comercializacin en cuanto ha generado
corlflanza en el pblico que orienta su decisin por las calidades que
asigna a la marca.
El titular de la marca obtiene provecho de ella al autorizar a terceros
para que la empleen: por ello, la atribucin de su responsabilidad es
derivada de la nocin de riesgo provecho (BERCOVITZ; nm. 466 a).
483 quater. Responsabilidad por asegurabilidad.- Se ha sostenido
que la circunstancia de que un riesgo sea asegurable, esto es, que sea
posible transferir los daos a un asegurador, es razn suficiente para
atribuir responsabilidad al causante del dao (REscrGNO, VINEY). Asimismo, la asegurabilidad es una de las directivas empleadas para
considerar que una obligacin es de resultado y no de medios {nm.
1223 d).
De alguna manera el Proyecto de Cdigo Unico de 1987 se aproxim
a esta concepcin: si bien no asent la responsabilidad en la asegurabilidad. previ que la limitacin del monto indemnizatorio establecida
para la atribucin objetiva (2.000 argentinos oro) no regiria si el
sindicado como responsable ~debi razonablemente haberse asegurado", y no lo hizo (art. 1113).
La misma idea ha sido incorporada a la ley 24.441. En materia de
fideicomiso y de leasing (nm. 723 bis) dispone que "la responsabilidad
!483 quaterj DE ANGEL YAGEZ. R., "Asegurab!lidad", en ALTERINI, A. A. - LPEZ CAllANA,
R. M. (dir.), Enciclopedia de la responsabilidad civ!l, T. I, Buenos A1res, 1996.

210

VIII. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO

objetiva [... ] emergente del artculo 1113 del Cdigo Civil se limita al
valor de la cosa [... ] si el fiduciario (o el dador del leasing) no pudo
razonablemente haberse asegurado" (arts. 14 y 33). Con lo cual: (l) si
no pudo tomar un seguro, su responsabilidad es limitada al valor de la
cosa; (2) pero si, pudiendo haberlo hecho, no lo hizo, es responsable
con todos sus bienes. Ver nmero 1728 ter.
7.- LA TEORA DEL COSTO DE LOS ACCIDENTES

483 quinquies. Relaciones entre la Economa y el Derecho.a) El economista propiamente dicho -que es "un sabio, pero tambin
un idealista que se ignora o un profeta que se afirma" (RIPERT)- respeta
la consigna de poner la Economa al servicio del Hombre/Pero, as como
hay cientificos y cientificistas, hay economistas y economicistas; estos
ltimos son, por lo general, engolados expertos sin cultura, a quienes
muchas veces "les aflige la conviccin de creerse llamados por Dios"
(EINAUDI).
Los debates en profundidad. sobre las relaciones del Derecho, el
Estado, la Economa y el Hombre han vuelto al primer plano por las
urgencias que derivan de la instalacin generalizada de las economas
de mercado; porque actualmente, al haberse extendido en el mundo la
libertad de los mercados, la idea de la mano mgica de SMITH viene
desplazaJ?do a la de la mano de la burocracia de CHANDLER.
Pero la discusin suele ser puesta en los suburbios de la racionalidad, y estar
enmarcada dentro de los desacuerdos de actitud (ver nm. 1815). Los expertos
economicistas sienten al Derecho como un cors sofocante, y reaccionan
[483 quinquies] BIANCHI, A. T., "El apartamiento notorio de la realidad econmica como
causa de arbitrariedad en las sentencias", en E.D., 116-773. BusTAMANTE, J. E., "Anlisis
econmico de la responsabilidad civil", en BuERES, A. J. (dir.), Responsabilidad por daos.
HomenqjeaJorgeBustamanteAlsina, T. I, Buenos Aires, 1990, pg. 159. FARJAT, G., Droit
conomique, 2 ed., Paris, 1971; Droit priv de l'conomie, Pars, 1975. GHERSI, C. A., "La
responsabilidad por daos y el anlisis econmico del Derecho", en TRiGO REPRESAS, F. A.STIGLITZ, R S. (dir.), Derecho de daos. Primera parte. Homenaje a Jorge Mosset Iturraspe,
Buenos Aires, 1989, pg. 303. GOLDENBERG, l. H. - LPEZ CABANA, R. M., "Economa y
responsabilidad civil", en J.A., 1991-N-718. JACQUEMIN, A.- ScHRANS, G., Le Droit conomique, 3 ed., Pars, 1982. LoRENZETTt, R L., "La economa del Derecho: la culpa y el riesgo",
en BUERES, A. J. (dir.), Responsabilidad por daos. Homenaje a Jorge Bustamante Alsina,
T. I, Buenos Aires, 1990, pg. 149. MALLOY, R P., Law and economics. A comparative
approach to theory and practice, St. Paul (Minnesota), 1990. OLIVERA, J. H. G., Derecho
econmico. Conceptos y problemas .fUndamentales, Buenos Aires, 1954; Economa de
cambio y Derecho econmico, Buenos Aires, 1956. PoLINSKY, A. M., Introduccin al anlisis
econmico del Derecho, trad. J. M. Alvarez F1orez, Barcelona, 19$5. PosNER, R., Economic
Analisis o]Law, Bastan, 1986. SANTOS Bmz, J., Derecho econmico y Derecho ciVil, Madrid,
1963. ALTERINI, A. A., "Economa y Derecho Privado", en Revista del Notariado, 825-529,
Buenos Aires, 1991. ALTERINI, A. A. - LPEZ CABANA, R. M., "La penetracin de la realidad
econmica en el sistema del Cdigo Civil", en Derecho de daos, Buenos Aires, 1992, pg.
105; "Los daos al medio ambiente en el marco de la realidad econmica", en L.L.,
1992-C-l 025. LPEZ CABANA, R. M., "Economa y Derecho Privado", en Revista del Notariado, 825-533, Buenos Aires, 1991.

FACTORES DE ATRIBUCION

211

proyectando actitudes de desprecio hacia lo jurdico y hacia sus operadores;

quiz se sorprendiesen si leyeran Historia -"luz de la verdad" para CICERN-,
y advirtieran que con ese desdn quedan asociados al Rey Sargento del siglo xrx,
FEDERICO GUILLERMO 1 de Prusia, que orden a los abogados vestir de capa negra
para que la gente los viera como chupasangres.

b) La interpretacin jurdica "est precisada a aplicar el modelo tico y de

justicia", y "no debe limitarse a una mera captacin de los hechos"; y, por lo
tanto, "el anlisis econmico del Derecho debe ser sometido por el jurista a la
crtica axiolgica, partiendo de los valores fundamentales humanidad y dignidad, y atendiendo a la justicia, equidad, seguridad, orden y paz social". En
sntesis, "el Derecho y la Economa son dos disciplinas sociales que se correlacionan e interpenetran", por lo cual es indispensable "una reflexin jurdica y
axiolgica de la Economa" (conf. IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil,
San Juan, 1989; XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1991;
II Jornadas Riocuartenses de Derecho Econmico, Ro Cuarto, Crdoba, 1992).
Consiguientemente, incumbe l hombre de Derecho "aplicar el modelo tico de
justicia y valorar los deberes recprocos disciplinarios de la ley", a diferencia del
operador econmico, a quien le bastq}"describir cmo opera el mundo" (ALPA),
puesto que "todo Derecho, incluso ste de la Economa, debe estar penetrado
del sentido moral que es consustancial con el concepto de Derecho" (SANTOS
BRIZ).

Es preciso, pues, el auxilio de una teora general, que ajuste el

enfoque para dar solucin adecuada a la tensin de intereses "entre lo
individual, la comunidad y el Estado", asumiendo la relevancia de
establecer "qu significa un ser humano", o "qu significa ser una
persona y participar en una comunidad dada" (MALLOY).
e) Los conceptos econmicos inciden visceralmente en la solucin de
los problemas jurdicos, y ello es notable en el rea de la responsabilidad
civil. Frecuentemente las soluciones jurdicas con fundamento tico
coinciden con las provistas por el anlisis econmico -que estn
orientadas por el principio de eficiencia-, lo cual, en los hechos, y por
fortuna, viene a conjugar los postulados jurdicos del bien comn con
los de la suma total de intereses generales e individuales de la comunidad que pretende el utilitarismo econmico (nm. 883 septies d).

483 sexies. La eficiencia.- a) La eficiencia en la asignacin de los

recursos es un desidertum en la teora del mercado. Su ideal, en
cuanto a la responsabilidad civil, sera que cada una de las personas
acordara con las dems las distintas alternativas que pudieran llegar a
producirse, tanto en materia contractual como extracontractual, llegando as a una transaccin conveniente para todos.
Un contrato perfecto debera prever hasta en los menores detalles cada uno
de los incumplimientos imaginables, y las consiguientes consecuencias indemnizatorias; pero sera inviable por el enorme costo de transaccin que derivara
de las interminables discusiones para celebrarlo. En materia extracontractual
es inconcebible, por ejemplo, que el dueo de un automvil pueda negociar con
todos los miembros de la comunidad qu indemnizacin les pagara en el caso
de que los daara con su automvil; porque se generara un inmenso costo de
transaccin, derivado del abanico de acuerdos con tantas personas, a quienes

212

VIII. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO

se desconoce. y que previamente deberan ser identificadas con un importante

costo adicional.
'

Ante la imposibilidad de llevar adelante semejantes negociaciones,

el Derecho provee una solucin, independientemente de cualquier
acuerdo respecto de los daos, y determina por s los criterios para
adjudicarlos \ algunas personas, y para liberar de ellos a otras. En
suma, los distribuye (nm. 347).
b) La idea de eficiencia influye en todo: (1) el auge de los contratos de empresa
obedece al propsito de minimizar los costos de transaccin (nm. 1676 bis); (2)
frente al error, o al error provocado por dolo, se estima que obstaculizan el logro
de la mxima eficiencia econmica, y se concluye que sus consecuencias deben
recaer sobre el contratante a quien le hubiera sido menos oneroso evitarlos
(MoRALES MoRENO). criterio que es extensivo al redactor de los contratos con
clusulas predispuestas (nm. 1676 ter); (3) en materia de sobornos se ha
llegado a sostener que ellos posibilitan que ciertos bienes y servi~os sean
asignados ms eficientemente a favor de quienes demuestran inters especial
en tenerlos y disponen de capacidad para pagar al corrupto (KLrroAARo); etctera.

483 septies. Manifestaciones de la teora de los costos en la responsabilidad civil.~

a) Nocin. Todo dao incide sobre alguien: sobre quien lo sufri, o sol'rre
quien lo caus, o sobre un tercero, que puede ser el principal del causante,
o un asegurador, o la seguridad social, o el Estado (nm. 4 72). A su vez,
el derecho de la vctima para trasladar el costo del accidente est sujeto a
varios criterios:_.atribuirlo al causante nicamente si es culpable (nm.
427); o cuandes dueo o guardin de la cosa (nm. 1726 bis.); o derivarlo
sobre quien garantiza por daos (nm. 471); etctera.
El dao es, pues, en definitiva. un costo del accidente, que soporta
la vctima, o que debe asumir quien est precisado a repararlo.
En la actividad empresaria los daos que se producen regularmente resultan
previsibles en la medida de su ~regularidad estadstica" (I Jamadas Bonaerenses
de Derecho Civil, Mercedes, 1981), y son un componente de los costos de
produccin (ENNECCERUS, CALABRESI. TRIMARCHI, 8ARCELLONA, RGAZ). En cuanto
a ese costo de los accidentes, en la teora del mercado se entiende que ~la gente
es libre de decidir entre emprender una actividad, pagando los costes de hacerlo
incluidos los de los accidentes que eventualmente cause o, conocidos los costes
de los accidentes, escoger una actividad menos arriesgada, aunque menos
atractiva" (CAIABRESI).
En esa rea, los accidentes pueden ser de ndole laboral. cuando son sufridos
por personal en relacin de dependencia: derivar de la responsabilidad frente
[483 septles] BARcELONA. P.. Dirltto privato e processo econom.ico. Na poli, 1984. BusTAMAN
E., voces "Costo de los accidentes" y "Cheapest cost avo!der", en ALTERJNJ, A. A. - LPEZ
CABANA. R. M. (dir.). Enciclopedia. de la responsabdidad cuil, T. II. Buenos Aires. (en prensa).
CALABRE:SI, G., Tite costs oj accidents. A legal and. economic analysis, New Haven, 1979: en
; espafiol. El coste de los accfdentes. An.lisis econm.co yjwd.co de la responsablidad civil,
trad. J. Bisbal. Barcelona, 1984. CoASE, R. H.. !he problem ofsocial cost", en TheJoumal of
Law & &on.omtcs, Vol. III. 1, octubre 1960. PosNER. R., &01wmfc Analisis ofLaw, Llttle Brown
& Co.. Boston. 1986. TRlMARCHJ. O .. Rischio e responsabili@ oggeva., Milano, 1961.
TE. J.

FACTORES DE ATRIBUCION

213

al consumidor por daflos causados por productos: o resultar de daos al medio

ambiente (nms. 1832, 1914 y 1935).

Es evidente que el costo empresario derivado de la reparacin de

accidentes es menor cuando la ley slo la dispone en caso de haber
culpa del demandado para condenarlo a reparar daos, que cuando
instaura la responsabilidad objetiva: ante un mismo accidente, si se
requiere la existencia de culpa. a falta de ella no hay responsabilidad.
en tanto la hay cuando la atribucin es objetiva.
Y es asimismo claro .que en una rigurosa ecuacin matemtica, ajena a
cualquier escala axiolgica, la ventaja derivada de la prevencin del dao (nm.
483 bis) viene a depender de la comparacin de los costos relativos de las
medidas necesarias para evitarlo y de las indemnizaciones que habra que pagar
en caso contrario: por ejemplo, la instalacin de barreras ferroviarias puede
resultar mas barata que afrontar la indemnizacin de las vctimas accidentadas
en las pasos a nivel (CALABRESI) o, inversamente. puede ser mas ventajoso pagar
estas indemnizaciones y no hacer aquel gasto.
Para asignar el deber de reparar el dao la teora del costo de los

accidentes aplica criterios que toman distancia de su causante, porque

diluyen la relevancia del factor de atribucin (nm. 371); y tampoco
razona con la idea que privilegia el derecho de la vctima a la reparacin
{nm. 360 ter).
b) Criterio macroecon.mtco. Macroeconmicamente la teora del costo de los
accidentes explica qu decisiones econmicas han determinado la introduccin
de los principios jurdicos vigentes y, asimismo. permite "poner a punto instrumentos econmico-jmidicos integrados, que pueden ser utilizados por los
responsables polticos" (RoooT). En este sentido. la Resolucin de la Asamblea
General de la O.N.U. 39/248 de abril de 1985. refirindose a los arbitrios para
la prevencin del dao derivado de productos. tom expresamente en cuenta la
relacin de 1os costos y los beneficios de las medidas que se propongan". y la
Declaracin de Ro de 1992 asumi tambin esa realidad econmica en materia
ecolgica (nm. 1938 ter tem 3).
En el rea de la decisin poltica tambin merecen consideracin los costos
sociales, como por ejemplo los que derivan del incremento de los automviles:
ms muertes e invalideces, mayor empleo de los hospitales para atender a las
vctimas, necesidad de nuevas carreteras y de mayores con troles del trnsito,
polucin del aire, ruidos, molestias visuales, degradacin del medio ambiente
(MISHAN). Pero buen nmero de actividades se desarrollan. y continuarn
desarrollndose, no obstante su nocividad: se construye el tnel del Mont Blanc
porque es esencial para el Mercado Comn y, adems, porque hace mas corto
el viaje de Roma a Parjs, aunque sabemos de antemano que un hombre morir
por cada kilmetro de tnel construido" (CALABRESI).
e) Distribucin de los daos. La distribucin de los daos conforme

al principio de eficiencia determina. por ejemplo. que sea atribuido al

dueo o al guardian el dao causado por el vicio o riesgo de la cosa,
porque ellos "estan en condiciones de prevenirlo mejor, a un costo
menor que las posibles vctimas" {BUSTAMANTE).
En el caso de daos derivados de la actividad empresaria es preciso
ponderar diferenciadamente el costo comercial y el costo social del
producto.

214

Vlll. RESPONSABILIDAI1'POR INCUMPLIMIENTO

As, cuando se tolera que un productor contamine el medio ambiente,

su producto "se encuentra indebidamente subsidiado~, y se produce
una "ineficiente asignacin de los recursos sociales a travs de un
mercado falseado" {DE TRAZEGNIES). porque al no haber asumido el costo
social de prevenir el dao ecolgico compite en el mercado con un precio
menor que el de los otros fabricantes que se atuvieron a esa prevencin.
''Si una fabrica de tintes arroja desperdicios a un ro aniquilando los peces,
el coste de esta prdida debera incluirse en sus costes. Si no es as, el coste de
mercado estani debajo del coste real o social", es decir "el coste comercial del
tinte mas el valor de la prdida de los peces como consecuencia de producir
tintes por este procedimiento" (MISHAN).
d) Coincidencias. Todo ello viene a coincidir con la premisa de que
"el anlisis econmico del Derecho no puede llevar a la justificacin del
dao injusto" {XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires,
1991).
La asignacin del costo del accidente al dueo o guardin de la cosa riesgosa
(letra e), o la del dailo derivado del producto a su fabricante (nm. 1918),
adecuan a las soluciones de la teoria jurdica vigente. En el caso del productor
tambin se razona con la eficiencia: si se trata de leche, por ejemplo, toma los
danos a su cargo porque es mas econmico que los anlisis bromatolgicos para
determinar su inocuidad sean efectuados por l en depsitos de enormecontenido. y no por cada consumidor sobre el contenido del envase que adquiere para
su consumo.
Hay que celebrar esas concordancias. porque seguramente los economicistas (nm. 483 quinquies a) no tendran empacho en asignar al
principio de----;iftciencia el indebido efecto de que el empresario fuera
eximido de toda responsabilidad,"para abaratar sus costos y disminuir
sus precios.
Aunque, en definitiva, cuando el empresario incluye en sus costos
los gastos derivados de las indemnizaciones que debe soportar, de las
primas de los seguros mediante los cuales cubre la eventualidad del
siniestro. o de las medidas necesarias para prevenir el dao, los traslada
a los precios e, indirectamente, los descarga sobre un nmero indeterminado de adquirentes de sus productos o servicios. Estos adquirentes,
de tal modo, vienen a solventar entre todos, con un sobreprecio nfimo,
la evitacin de daos. o la indemnizacin de quienes individualmente
resulten vctimas. En el Proyecto de Directiva sobre Responsabilidad por
Daos de Productos de la Comunidad Econmica Europea de 1976 se
explicaba que "el fabricante puede incluir los gastos que derivan de esta
,responsabilidad, a ttulo de costos de produccin, en el clculo de sus
precios, y repartirlos as entre todos los consumidores de productos
idnticos, pero desprovistos de defectos". Vale decir, est en juego la
solidaridad (nm. 4 72).

DAfJO

215

G)DAO
1.- CONCEPTO

484. Sentidos amplio y estricto.- El concepto dao puede ser comprendido con dos significados de distinta extensin:
( 1) En sentido amplio, hay dao cuando se lesiona cualquier derecho
subjetivo;
(2) En sentido estricto. la lesin debe recaer sobre ciertos derechos
subjetivos; patrimoniales o extra patrimoniales, cuyo menoscabo genera
--en determinadas circunstancias- una sancin patrimonial. Este
ultimo significado es relevante en materia de responsabilidad civiL
485.- El dao en sentido estricto es pues la lesin, menoscabo,
mengua, agravio, de un derecho subjetivo, que genera responsabilidad.
En la esfera contractual el dao es presupuesto del resarcimiento (arts.
519 y sigs. y 622, Cd. Civ.), y en el campo extracontractual no hay acto
ilcito punible "si no hubiese dao causado, u otro acto exterior que lo
pueda causar" (art. 1067, Cd. Civ.). sea que recaiga "sobre un objeto
exterior, o bien se confunda con la existencia de la persona" (arts. 1075
y 1109, 2" parte. Cd. Civ.). Ver tambin nmero 548 bis.
2.-

ESPECIES

486. Actual y futuro.- Dao actual o presente es el ya ocurrido al

tiempo en que se dicta la sentencia {RGAZ; C.S. Mendoza, L.L., 135131: doc. art. 163, inc. 6~. 2" parte, Cd. Proc.).
Dao futuro, por lo contrario, es el que todava no ha sucedido,
aunque su causa generadora ya existe. Puede ser: (l) cierto, que es el
que se presenta como indudable o con un alto margen de probabilidad
(p. ej. la privacin de ulteriores ganancias de un viajante de comercio
a causa de su incapacidad); o {2) incierto, que es el eventual, hipottico
o conjetural.

(4841 BllERES, A. J., "El dafto injusto y la licitud e ilicitud de la conductan. en TRioo
REPRESAS, F. A. - SnGLITZ, R. S. (dir.), Derecho de daos. Primera parte. Homenaje a Jorge
Mosset Iturraspe, Buenos Aires, 1989, pg. 141. DE CUPIS, A .. El dao, trad. A. Martnez
Sanin, Barcelona, 1975. DE MARTINJ, D .. 1 jatti produttivi di danno risar-cibile, Padova,
1983. FlscHER, H. A .. Los daos civiles y su reparacin, trad. W. Roces, Madrid, 1928.
MmssET DE EsPANS, L., "La reparacin de los daos continuados o pennanentesw, en
BUERES, A. J. (dir.), Responsabilidad por daos. Homenqe a Jorge Bustamante Alsina, T.
1, Buenos Aires, 1990, pg. lO l. MoRELLO, A. M., "Sentencia de daos y arbitrariedadw, en
ALTERINI, A. A. LPEZ CABANA, R. M. (dir.), La responsabilidad. Homenqje al profesor doctor
Isidoro H. Goldenberg, Buenos Aires, 1995. RosELLO, C., ll danno evitabile, Padova, 1990.
Z\NNoNJ, E. A., El daio en la respon.sabildad civil, 2~ ed., Buenos Aires, 1987. LPEZ CABANA,
R. M., "Nuevos danos juridicos", en Revista del Colegio Pblico de Abogados de la Capital
Federal, num. 1, Buenos Aires, 1990, pg. 85.

216

V11L

RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO

487. Patrimonial y extrapatrimoRial.- El dao es patrimonial cuando

repercute en el patrimonio, de manera directa o indirecta: "Habr dao
siempre que se causare a otro algn perjuicio susceptible de apreciacin
pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesin. o
indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o
facultades~ (art. 1068, Cd. Civ.}. Sobre otra concepcin del dao
indirecto, ver artculo 1079 del Cdigo Civil y nmero 548.
El dao extrapatrimonial o moral, en cambio, se caracteriza por su
proyeccin moral, sea que el hecho generador lesione un derecho
subjetivo patrimonial o extrapatrimonial, pues ''si lo que se quiere
clasificar es el dano resarcible, no hay por qu atender a la naturaleza
de los derechos lesionados, sino al dao en s mismo, esto es a los
efectos o consecuencias de la lesin" (ORGAZ}.
El dao patrimonial comprende: (1) el dao emerg~nte (prdida
sufrida) y (2) el lucro cesante (ganancia dejada de percibir): artculos
519 y 1069, 1 parte del Cdigo Civil.
Por otra parte, el dafw moral aparece como gnero de una categora especfica: el agravio moral. que se configura cuando el dao moral es caus'\do con
dolo, es decir con conocimiento del mal moral que se poda producir, y que de
hecho se habria producido~ (LLAMBiAS) (nm. 662).

488.- El dao moral, adems, debe ser distinguido del dano patrimonial indirecto: aqul tiene proyeccin moral, ste, proyeccin patrimonial (art. 10'68, Cd. Civ. cit.).
Por ejemplo, la lesin deforman te del rostro que sufre una modelo publicitaria genera dao moral (la lesin a sus sentimientos estticos) y dao patrimonial
indirecto (el lucro cesante).

488 b(s_ Da.o a la persona.- La persona es un proyecto de vtda

SESSAREGO). y todo lo que afecte a ese proyecto configura

dao a la persona. Se lo denomina tambin dao no patrimonial,
(FERNNDEZ

[488 bis] BATLLE, M., La evaluadn del dao en las personas, Madrid. 1961. BuERES,
VZQUEZ FERREYRA. R. A.. "El dao a la persona en la jurisprudencia", en Revista de
Derecho Privado y Comunitario. nm. l. Santa Fe, 1992, pg. 293. CARDENAS Qumos. C.,
"Apuntes sobre el denominado dao a la persona en el Cdigo Civil de Per de 1984", en
Estudios de Derecho Privado l. Lima, !994, pag, 107. CASILLO. J .. DarlO a pessoa e sua
ndeniza(ao, So Paulo, 1987. FERNANDEZ SESSAREGO, C., Derecho de las personas, 3 1 ed.,
Lima. 1988: La persona en la doctrina jurdica contempornea, Lima, 1984: Nuevas
Tendencias en el Derecho de las Personas, Lima, 1990; Proteccin jurdica de la persona,
Ljma, 1992. GIANNINI. G .. 11 dan no a la peso na come danno biologico. Milano, 1986. GIOLLA,
P .. Valuta.zione del danrw alla persona ne!la responsabilita civile, Milano. 1957. GuEvARA
PEzo. V.. "Necesarias precisiones sobre el dao a la persona", en Revista del Foro. ao
LXXIX, nm. 2, Lima, 1991, pa~ 83. lRIBARNE:, H. P., De los danos a la persona, Buenos
Aires. 1993, KEME:LMAJER DE CARLUCCI, A., "El dao a la persona. Sirve al Derecho argentino
la creacin pretoriana de la jurisprudencia Italiana?". en Revista de Derecho Privado y
Comunitario. nm. l. Santa Fe, 1992, pg. 69. LAMBE:RT-FAIVRE:. Y .. Le droit du dommage
corporel. Systemes d'irulernnisation. 2 ed., Paris. 1993. LoRENZmi, R. L., "El dao a la
persona", en L.L.. 1994-D-910; "El riesgo y el dao a la persona en la Corte Suprema", en
J.A.. 1994-11-269.
A. J.-

DAN' O

217

biolgico. a la salud, extraeconmico, a la vida de relacin, inmaterial,

a la integridad sicosomatica, no material.

El sistema clsico fue armado sobre la nocin de patrimonio. Las

normas jurdicas se preocuparon por su inviolabilidad, y constituye una
importante excepcin el Cdigo Civil de Qubec (Canad), cuyo artculo
19 dispuso que "la persona humana es inviolable". Este criterio campea
en la encclica Evangelium vitae de S.S. Juan Pablo II (marzo de 1995).
Pero en los ltimos tiempos la nocin de persona ha sido puesta en
el eje del sistema de responsabilidad civil, considerndola por lo que
ella es. En esto ha habido una evolucin notable: antiguamente se
reparaba lo que la persona tena y perdi a causa del hecho daoso vale
decir, los daos a su propiedad; luego se indemniz tambin lo que la
persona dej de ganar, o sea su lucro cesante: actualmente, se pretende
reparar por lo que la persona dej de disfrutar o gozar de los bienes de
la vida (FRANZON!, KEMELMAJERDE CARLUCCI). En esa evolucin sobresa~
len las doctrinas italiana y peruana, fundadas en la Constitucin de
Itala (cuyo art. 32 "tutela a la salud" e impone "el respeto de la persona
humana~) y en el Cdigo Civil peruano de 1984.
Las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1991)
declararon en este sentido que "en el Derecho moderno, prospectivamente, la inviolabilidad de la persona ir reemplazado a la concepcin
de la inviolabilidad del patrimonio".
Las derivaciones de la nueva tendencia son muy trascendentes. Se
pone el acento en el dailo a la salud -concebida no slo como ausencia
de enfermedad. sino como estado de completo bienestar fsico, mental
y social, conforme al crite"rio de la Organizacin Mundial de la Salud-,
que consiste en el impedimento para gozar de los bienes de la vida,
independientemente de la capacidad de trabajar o de ganar dinero
(BUSNELLI). Dentro del dao a la salud se incluyen el dao a la vida de
relacin, el daio esttico, el dao squico, el dao sexual. Con ese
criterio -aunque no les generen lucro cesante porque no realizan
actividad remunerable- corresponde indemnizar los daos a la salud
sufridos por un menesteroso o un jubilado que ha cesado en su
actividad laboral; la salud, diramos, tiene un valor en s misma.
Entre nosotros se discute si el dao a la persona enrola o no en la categora
de dao moraL Cuando el dao moral es considerado restringidamente, identificndolo con el dolor o el sufrimiento, resulta posible distinguirlo con nitidez
del denominado dao a la persona. Sin embargo. esas diferencias se diluyen de
alguna manera, por lo menos en los hechos, cuando se aplica la comprensin
amplia -que sostenemos desde la primera edicin del Curso de Obligacionesque considera dao moral a la lesin genrica de las q{ecciones (11 Jornadas
Sanjuaninas de Derecho Civil. San Juan, 1984). Elll Congreso Internacional de
Derecho de Daos (Buenos Aires, 1991) seal ~a inviolabilidad de la persona
humana como fin en s misma~, y la necesidad de jerarquizar "la esfera
espiritual, biolgica y social del hombre", pero entendi que, en nuestro Derecho, "el dao a la persona no constituye una categora autnoma H.

218

VIII. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO

Es inequvoco, en cambio, que se trata de un,dao extrapatrimonial (aunque

la contraposicin dao patrimonial/dao extrapatrimonial siga atada a la idea
de patrimonialidad, por lo cual FERNNDEZ SESSAREGO sugiere una reclasificacin
del dao en personal y extrapersonal).

La reforma introducida en 1994 a la Constitucin Nacional, al otorgar

jerarqua superior a varios tratados y convenciones (art. 75, inc. 22}, ha
robustecido la nocin de persona, puesto que ellos reconocen expresamente el derecho de todo ser humano a la vida, a la libertad y a la integridad
de su persona (fsica, squica y moral), as como a la proteccin de su
honra, su reputacin y su vida privada, y su salud (Declaracin Americana
de los Derechos y Deberes del Hom\;>re, arts. I, V, VII; Declaracin Universal
de Derechos Humanos, arts. 3, 12; Convencin Americana sobre Derechos Humanos [Pacto de San Jos de Costa Rica], arts. 4.1,
5.1, 7.1, 11;
,
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, art.
12; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, arts. 6.1, 9.1, 17).
Se trata de "derechos y garantas
que son inherentes al ser humano" (Pacto
1
de San Jos de Costa Rica, art. 29. e; conc. art. 33, Const. Nac.).
Ver tambin nmero 1934 bis.
489. Comn y propio.- El dao es comn cuando lo habra sufrido
cualquier persona a causa del incumplimiento.
Es propio cuando lo sufre un acreedor determinado.
En principio slo es reparable el dao comn, pues se asigna responsabilidad por el dao propio nicamente en caso de haber sido conocido
o conocible por el deudor.

Verbigracia, el dao comn derivado de la prdida de un libro es el valor del

libro; el dao propio puede derivar del hecho de que se hallara dedicado. y el
deudor solamente responder por esto ltimo en las circunstancias ya indicadas
(nm. 133).
490. Intrnseco y extrnseco.- El dao intrnseco se proyecta en el
bien sobre el cual recae la prestacin; el extrnseco se refleja en otros
benes del acreedor.

Esta categorizacin estaba expresamente contemplada en el artculo 521 del

Cdigo Civil, modificado por la ley 17.711. Se la explica con el proverbial ejemplo
de POTHIER: si se vende una vaca enferma, el dao intrnseco se circunscribe al
valor de la vaca; si contagia a otras vacas del rebao del comprador, el dao es
extrnseco.
491. Moratoria y compensatorio.- El dao derivado del cumplimiento
tardo es denominado moratoria (arts. 508 y 622, Cd. Civ.); se trata del
dao derivado exclusivamente del estado de mora, por la insatisfaccin
temporaria del acreedor.
Es, en cambio, dao compensatorio el que corresponde a la inejecucin definitiva.

Por ejemplo, si V vende a C una mquina, y no la entrega en fecha, hay dao

moratoria; si su inejecucin es definitiva, genera dao compensatorio. El dao
moratoria -segn ya vimos- puede ser anexado al cumplimiento tardo de la
prestacin, a su ejecucin especfica, o a la indemnizacin del dao compensatorio.

219
492. Dao inmediato, mediato y remoto.- Es dao inmediato el que
deriva del incumplimiento en s mismo, es decir, aqul del cual el
incumplimiento es la causa prxima (nm. 504). Dado que la inmediatez
en el caso es lgica y no cronolgica, es tambin inmediato el dao que
deriva de la conexin de un hecho que invariablemente acompaa al
incumplimiento (conf. LLAMBAS).

Es dao mediato_ el que resulta "solamente de la conexin de un

hecho con un acontecimiento distinto" (art. 901, Cd. Civ.).
Y es dao remoto el que tiene una conexin ms lejana que sa con
el hecho generador (ver art. 906, Cd. Civ.).
En sntesis: si la conexin con el hecho generador es de primer grado,
el dao es inmediato; si es de segundo grado, es mediato; si es de tercer
grado o ulterior grado, es remoto.
En cuadro:

-inmediato (conexin de 1er. gp;.do, art. 901, prr. 1).

medi~to propiamentmic~o(c~~exin

.- d
. t (
-me d 1a o conexwn e
grado ms lejano

de2-grado,art.90l,parr.2-),
..
(conexwnde 3er. o ultenor
jremoto
grado, art. 906)

493.- Vemoslo con un ejemplo. Un automvil emb)ste a otro en su

guardabarros derecho y lo desplaza hacia la izquierda (consecuencia inmediata).
circunstancia en la cual otro vehculo que circula por la misma mano le abolla
tambin el guardabarros izquierdo (consecuencia mediata) y, como consecuencia del accidente, el conductor se demora en su marcha hacia el aeropuerto, lo
que determina que no pueda tomar el avin que haba previsto, y el otro aparato
en el que realiza el vuelo se precipita a tierra (consecuencia remota).
494. Previsible e imprevisible.- El dao es previsible "cuando empleando la debida atencin y conocimiento de la cosa, [se] haya podido
preverlo" (art. 904, Cd. Civ.).

Por lo contrario, es imprevisible cuando no ha podido ser previsto

(art. 901 infine, Cd. Civ.).
La previsibilidad es, pues, la aptitud para prever. Cuestin distinta es la
previsin: (l) un dao es previsto cuando, efectivamente, se tuvo en cuenta su
produccin, y (2) es imprevisto en el caso inverso. Si un dao previsible es
imprevisto por el sujeto. tal falta de previsin demuestra su negligencia.

495. Dao al inters positivo y al inters negativo.- El dao al inters

positivo involucra aquello con que contaba el acreedor para el caso de
que el deudor cumpliera (inters de cumplimiento).

[495] BURGOS, D. - LAVEGLIA, G. P. - MAINARD, C., "Dao al inters negativo", en J.A.,

1994-I-788. GHERSI, C.i\_,, "El dao al inters negativo", en J.A., 1987-IV-962.

Vlll. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO

220

El dao al inters negativo versa sobre lo que el acreedor no habra

sufrido si la obligacin se hubiese constituido.
Es decir: si V _vende una casa a C. y no se la entrega. hay dano al inters
positivo concretado en el dano emergente y el lucro cesante sufrido por Cante
el incumplimiento de V.
Pero si la vinculacin de V y C qued en la etapa de las tratativas precontractuales. y fue rota intempestivamente por V. el dao al inters negativo que
sufre C es el derivado de los gastos y el lucro cesante que haya sufrido, por
ejemplo, si con miras a concertar esa compra hizo un viaje desde otra provincia
y abandon entre tanto sus propios negocios. Pero C, en tal caso, no podra
reclamar nada referido concretamente a la venta fallida -p. ej. el 1u ero cesan te
por no haber podido dar la casa en alquiler-, porque esto excede la rbita del
inters negativo y pertenece a la del inters positivo o de cumplimiento.
H) CAUSALIDAD

1.- LA

CAUSA EFICIENTE

496. Concepto.- Desde que causa es lo que provoca el efecto, la

expresin causa eficiente es, en realidad, tautolgica. Sin embargo su
uso es generalizado, y conviene mantenerlo, para designar la relacin
que existe entre un hecho (el incumplimiento) y los resultados que de
l derivan. Po:que no todas las derivaciones de un hecho son atribuibles
al sujeto, sino slo algunas de ellas imputadas con la perspectiva de
justicia. Pinsese. por ejemplo, si podra cargarse a la responsabilidad
del sastre. que se retras en la entrega de la ropa encargada, el accidente
de trnsito que sufre un cliente cuando debe volver a su taller para
retirarla en una fecha posterior a la que se haba convenido originarimente. En tal caso hay un dao remoto (nm. 492) y el Derecho, a pesar
de que sea una derivacin del incumplimiento, no lo imputa al incumplidor.
497. Antecedentes.- Para el planteamiento general de la teora de la causa,
ver nmero 112 y siguientes.
{496]

R. H . La rel.acln de causalidad en el Derecho Civil, Rosario. 1975.

R. H., Responsabilidad civil y relacin de causalidad, Buenos Aires,
1984. DA CoSTA Jr .. P. J., Do nexo causal, Sao Paulo, 1964. GESUALDl, D. M .. Responsabi
lidad civil. Factores objetivas de atribuctn. Relacin de causalidad, Buenos Aires. 1987.
QDLDENBERG. L H .. Lo. rel.acin de causalidad en la responsabilidad civil, Buenos Aires.
1984. LL\MBiAS. J. J .. -Los distintos tipos de causalidad jurdicamente relevantes"", en
Estudls de Derecho civil en homenqje a Hctor LafaUle, Buenos Aires, 1968, pag. 451.
PIZARRO, R. O., -ca usal!dad adecuada y factores extraos", en TRIGO REPRESAS, F. A. S11GLJTZ, R. S. (dir.l, Derecho de darlos. Primera parte. Homenaje a Jorge Mosset lturraspe,
Buenos Aires, I989, pg. 255. VJLANOVA, L.. Causalidade e relw;ao no direito. Sao Paulo,
t989. ALTERINI, A. A.. "Incidencia del mero hecho en la ruptura de la relacin causar. en
ALTERINJ, A. A. - LPEZ CABANA, R. M. (dir.). La responsabilidad. Homenaje al profesor doctor
Isidoro H. Goldenberg. Buenos Aires. 1995.
BREBBIA,

CoMPAGNuccr DE CASO,

CAUSALIDAD

221

La Incorporacin de la teoria de la relacin de causalidad al terreno jurdico

en materia de responsabilidad es relativamente reciente. y fue antecedida poco
antes por las investigaciones de los penalistas; porque los civilistas han aducido
muchas veces que es insoluble. o que es suficiente valerse del sentido comn.
o "del sentimiento" (MAZEAUD-TUNC) para dar respuesta al interrogante qu daos
se imputan; o quiz porque "las aguas de la Filosofia estn muy cerca~ {POLLOK).
Tambin ha influido el equvoco concepto francs de jaute, que implica no
slo a la culpa sino tambin al incumplimiento, e inclusive a la propia relacin
causal (MAZEAUD-TuNc). En definitiva, como ensea PE!RANO FACJO, "la nocin de
causalidad p~rmaneci durante siglos dejada de lado" y. en el Derecho civil.
~apenas si tal materia comienza a configurarse como un problema a principios
del siglo~.

498. Modos de actuacin.- Una causa fisica puede actuar en la

generacin del efecto de distintas maneras:
(l) Por impulsin, como en el caso de la bola de billar, en el cual la
cantidad y la cualidad del efecto varian segun la cantidad y la cualidad
de la causa;
(2) Por disparo, como en el caso de la chispa que hace estallar un
polvorn, en el cual ni la cualidad ni la cantidad del efecto varan con
la cualidad y la cantidad de la causa: el efecto es invariable;
(3) Por desenvolvimiento, como en el caso de la distensin gradual
del resorte que hace funcionar un juguete de cuerda, en el cual la
cantidad del efecto depende de la cantidad de la causa, pero sta no
influye sobre la cualidad de aqul (BERGSON).
Cabe seil.alar que, cualquiera sea el modo de actuacin de la causa fisica, el
Derecho la atribuye a determinado sujeto en la medida en que estime que su
obrar ha sido jurdicamente eficiente. Por ejemplo. el estallido del polvorn se
considera causado por quien enciende la chispa. no obstante la diferencia de
magnitudes gneas entre sta y aquel estallido.
498 bts. Autoria y adecuacin.- Es preciso formular un distingo
entre la causalidad referida a la autora y la causalidad referida a la
adecuacin.

a) Por una parte, la teora de la relacin de causalidad sin'e para

determinar quin es autor material del hecho. En el caso recin expuesto
del estallido del polvorin, la teora de la relacin de causalidad considerar autor material del incendio a quien enciende la chispa; en
algunas circunstancias, se presumir que ese autor material del hecho
es autor jurdico del dail.o (nm. 515).
b) Por otra parte, dicha teora sirve para establecer la adecuacin de
los daos causados por el autor materiaL Esto es, qu consecuencias
del" hecho son asignadas a la responsabilidad de su autor material. las
cuales tambin pueden estar sujetas a presunciones (num. cit.).
. 499. Sucesin y relacn de hechos.- Los acontecimientos ocurren
en tiempos distintos, y esta diversa temporalidad puede darse como
mera sucesin de hechos. o como relacin entre ellos. La causalidad
-importa una relacin entre el antecedente y el consecuente, de manera

222

Vil!. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO

que sea posible afirmar que el fecto es atribuible a la causa o, a !&

inversa, que esta determin el efecto.
El efecto sucede a la causa en el mundo fisico, en el cual se desarrolla
exteriormente la conducta humana (arg. art. 913, Cd. Civ.). Pero no
debe ser confundida esta sucesin, que importa adems una relacin
de sucesos (causa y efecto), con la simple sucesin que ocurre en el
tiempo; en este ltimo caso un hecho est, meramente, despus del
otro, y no tiene por qu haber relacin entre ambos acontecimientos.
500. Causa, condicn y ocasin.- Es clsico el ejemplo de KOHLER:
En el nacimiento de una planta causa es la semilla, pero concurren
condiciones -humedad, calor- que llevan a dicho nacimiento:
{1) la causa produce el efecto;
{2} la condicin -que no lo produce por s- de alguna manera lo
permite o descarta un obstculo:
(3) la ocasin, en cambio, se limita a favorecer la operatividad de la
causa eficiente.
La condicin es inactiva. se trata de "un estado yacente e inerre de cuya
presencia o ausencia depende la capacidad operativa de la causa y la medida
de su eficacia. pero ella por si sola no produce cambio alguno" (HoRN). Cuando
se abre la ventana y la habitacin se ilumina. aquella apertura no es la causa
de que se ilumine la habitacin. sino solamente una condicin necesaria para
que la luz del .01-(verdadera causa de aquel efecto) penetre en la habitacin y
la ilumine (CATHREIN).

2.- TEORAS

QUE NO DISTINGUEN ENTRE LAS CONDICIONES

501. Versin originaria.- A partir de las enseanzas de M!LL se puso

en tela de juicio la nocin de causa. considerando que es tal slo "la
suma de las condiciones''.
En semejante lnea de ideas apareci, en el plano juridico, la teora
de la condctio sine qua non o equivalencia de las condiciones: todas y
cada una de las condiciones provocan el efecto. de manera que cada
una de ellas tiene funcin de causa del resultado (VON BURI},
Pero esta teora es criticable: por ejemplo. respondera de homicidio quien
infiri a otro una lesin en virtud de la cual debi ser llevado a un hospitJ, en
el que muri vctima de un incendio y -aunque exagerando la nota- ha podido
afirmar BINDING que, como todo el mundo es culpable de todo. correspondera
castigar como coautor de adulterio no slo a la mujer casada que yace con otro
~ombre, sino tambin al carpintero que hizo la cama.
502. Tesis correctoras.- Esta teora recibi varis retoques doctrinarios que
modificaron la primitiva versin. Veamos algunos.
( l) VoN L!SZT admiti el corte de la cadena causal cuando la supresin del
movimiento corporal no hubiera modificado en nada la produccin del resultado.
'i'or ejemplo, si A hiere mortalmente a B, patrn de una lancha, pero ste- se
ahoga antes de que la herida haya producido la muerte porque la lancha
naufraga por un golpe de viento inesperado, A no puede ser responsabilizado
por homicidio.

CAUSALIDAD

223

(2) Tt-llREN comput slo las condiciones positivas: si alguien quiere apualar
a otra persona por la espalda, y un tercero desva el golpe de manera que slo
lo rasgua, la accin de ese tercero -aun siendo condicin del rasgUJ1o- es
jurdicamente una condicin negativa, que lo hace irresponsable.
(3) FAA\IK, por su parte, sostuvo que corresponde cortar la cadena de condiciones cuando interfiere en ella la accin dolosa de un tercero: si el cazador deja
su escopeta cargada en una taberna en que varios disputan, no es responsable
en el caso de que alguno de los partcipes en la controversia use el arma para
matar dolosamente a uno de los contrincantes.

3.- TEORiAS INDIVIDUALIZADORAS

503. Nocin previa.- Aquel primer sector de opinin, en definitiva y

a travs de sucesivos virajes, dej de atribuir el e(ecto a todas y cada
una de las condiciones colocadas en un pie de igualdad.
Se inici asi un proceso de individualizacin de alguna de las
condiciones para elevarla al nivel de causa, proceso que se acentu a
travs de las teorias que analizaremos ahora.
504. Causa prxima.- En seguimiento del criterio de BACON, se
atribuye el efecto al ltimo suceso, con el cual aparece conectado de
manera inmediata. Claro est que ello puede derivar en soluciones
irritantes, como en el caso de la enfermera que aplica una Inyeccin
que, en realidad, conUene veneno, habiendo cargado la jeringa de un
frasco rotulado como antibitico por el laboratorio farmacutico: la
causa prxima del dao habra sido puesta por dicha enfermera (!).
505. Condicin ms eficaz.- BIRKMEYER arranc de la idea de que el resultado
es atribuible a la mas activa de las condiciones. Hay dos modos de computar
esa actividad:
/
!l) Cuanttativamente, pero la relacin de cantidad no siempre conduce a
resultados justos: si el domador encierra a un hombre en laja u la de 1 len y ste
lo mata, la condicion cuantitativamente mas activa la pone el len, pero el
imperativo de justicia exige asignar virtualidad de causa al hecho del domador.
(2) Cualitatiuamente, lo cual merece objeciones parecidas: la causa de una
herida sera la propia victima. porque la calidad de la consecuencia no est
determinada por el golpe sino por aquello que la recibe, esto es el cuerpo de la
vctima.
506. Causa eficiente.- Este punto de vista retoma vigorosamente la distincin entre causa, condicin y ocasin planteada en el nmero 500. Pero de lo
que se trata es no solo de caracterizar precisamente qu es causa. sino a cul
de los hechos relacionados se le asigna categora causaL
En realidad el Derecho puede ser concebido como hecho, como norma y como
valor. Cuando se lo concibe como hecho se adopta la teora de la equivalencia
de las condiciones. propia tambin del mundo fisico (H y O son condiciones de
la formacin de agua. y causa de tal formacin). Cuando se toma en cuenta la
norma se alude a la causa eficiente: es causa de un resultado lo que, genricamente, ha establecido un ordenamiento jurdico dado. Finalmente, si se
computa el valor, el intrprete se enrola en la teora de la causalidad adecuada

224

VIII. RESPONSABILIDJD

POR

INCUMPLIMIENTO

es la ms justa porque toma en cuenta la condicin humana, Jna

de cuvas notas distintivas es la aptitud, derivada de la inteligencia, de prever
los sucesos cuando ellos se dan con cierta regularidad. Esto lo veremos
enseguida.

(GRJSPJGNJ):

507. Causa adecuada.- Esta teora -la de mayor predicamentoniega la equivalencia de las condiciones y preconiza un criterio generalizador: el acto humano debe haber sido, conforme a la experiencia,
propio para producir el resultado. Es decir, en trminos generales, un
efecto es adecuado a su causa cuando ~acostumbra suceder segn el
curso natural y ordinario de las cosas" (art. 901, Cd. Civ.).
Para determinar la probabilidad o posibilidad de uo efecto segn las
leyes del mundo de la naturaleza, la teora presenta(res versiones:
( 1) La subjetiva (VON KRJES) que hace un juicio de previsibilidad
respecto de las condiciones que el agente conoca o poda conocer.
(2) La objetiva, que toma en cuenta las condiciones que el sujeto
normal (en abstracto) debe prever (THON, RMELIN).
(
(3) Otra posicin realiza el juicio de probabilidad segn la captacin
de un hombre muy perspicaz (TRAGER). Toma en cuenta, asi, una suerte
de superhombre, pues el modelo es un perito en la actividad de que se
trate.
ORGAZ --apoyandose en GRISPIGNI- senala la conveniencia de emplear la expresin condicin adecuada, puesto que "la denominacin de
causa adecuada no es correcta, en cuanto una causa no puede no ser
adecuada" (conf. SPOTA).

508. Otras teoras.- Cabe sealar que el nmero de teoras en materia de

relacin de causalidad es enorme. pero las ms relevantes de ellas -en el
fondo- giran en torno de las que llevamos analizadas.
509. Solucn del Cdigo Civil.- Anticipando un tema que sera
desarrollado mas adelante {nm. 620 y sigs.), cabe sealar aqu que el
sistema de imputacin del Derecho comn recoge simultaneamente tres
de las doctrinas indicadas:
'
{l) La equivalencia de condiciones rige en cuanto tiende a establece.si un hecho dado tiene o no, materialmente. incidencia en el resultado.
Para ello es menester usar del mtodo de supresin hipottica propio de
dicha teoria: si suprimido hipotticamente uno de los hechos eslabonados el resultado no se produce, ese hecho es condicin de tal resultado;
""si ste igualmente se produce, hay que descartar tal acontecimiento por
irrelevante {nm. 514).
Sabiendo cual o cuales antecedentes son condiciones sine qua non
del resultado, la bsqueda definitiva de la causa jurdicamente relevante se concentra en un numero de hechos bastante menor.
{2) La causa prxima aparece en la medida en que se imputan las
consecuencias inmediatas del hecho {arts. 520 y 903, Cd. Civ.). La
inmediatez de la consecuencia -que tiene como causa prxima al hecho
generador- sirve para que, por esa sola razn, se la presuma adecuada,

CAUSALIDAD

225

de modo que el autor debe probar, si quiere liberarse, que no sucedi

segn el curso natural y ordinario de las cosas.
(3) La causalidad adecuada, por su parte, es la piedra de toque de la
imputacin de consecuencias, segn resulta del artculo 906 del Cdigo
Civil (conf. II Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y
Procesal. Junn, 1986). Salvo excepciones muy circunscriptas {art. 905,
Cd. Civ.}, se achacan al autor las consecuencias previsibles, segn un
patrn objetivo (arts. 903, 904 y 909. Cd. Civ.); se trata de la causalidad adecuada en la versin objetiva. Tambin -en otros casos- se
acude a igual teora en su versin subjetiva (arts. 904 y 909 inflne, Cd.
Civ.). Ver nmero 507.
(4} Los daos en relacin causal jurdicamente relevantes pueden no
ser resarcidos integramente: I} cuando la indemnizacin tiene un tope
legal (nm. 470 tem 2); 11) cuando es atenuada por razones de equidad
{nm. 733 y sigs.).
509 bis. Las consecuencias del hecho generador y la teoria de la accin.- Las
derivaciones de un hecho pueden llegar al infinito. Sobre ello, OoLDENBERO
recuerda la vieja cancin inglesa segn la cual a causa de un clavo la herradura
se perdi; a causa de la herradura el caballo se perdi: a causa del caballo el
jinete se perdi; a causa del jinete el mensaje se perdi; a causa del mensaje la
batalla se perdi; a causa de la batalla la guerra se perdi~, concluyendo que '"a
causa de un clavo el imperio se perdi'".
El Derecho pone coto a esta cadena de consecuencias, asignando slo
algunas de ellas a la responsabilidad del deudor y -como vimos- tomando en
cuenta de alguna manera su proximidad con el hecho generador. En esto es
preciso atender a la teora de la accin, sobre lo cual resulta explicativo este
ejemplo que suministra DONALDSON: muevo el dedo, aprieto el interruptor,
prendo la luz, ilumino la habitacin y, sin saberlo, alerto a un ladrn. Esa
actividad puede llegar a ser descripta como la ejecucin material de cinco
acciones, pero, para el Derecho, la accin de mover el dedo produce la ilumina
cin de la habitacin como consecuencia inmediata (conexin de ler. grado con
el hecho de mover el dedo), y no como consecuencia remota (conexin, en el
caso, de 4 grado); y, por lo tanto, el alerta al ladrn debera ser considerada
consecuencia mediata (conexin de 2 grado). Sobre la idea de ndenrnizacin
lgca, ver nmero 492.
509 ter. Leyes especiales.- a) El Cdigo Aeronutico atribuye responsabilidad por los daos causados por aeronaves que sean ~consecuencia directa del
acontecimiento que los ha originado"' (arts. 155 y 183). A pesar de esa terminologa -que coincide con la francesa (nm. 629)- los daos deben ser prevsi
,bies, por lo cual rtge la teora de la causalidad adecuada.
b) La Ley de Navegacin 20.094 asigna responsabilidad por ~los perjuicios
que puedan ser considerados. normal o razonablemente, una consecuencia del
abordaje" (art. 364). La idea de razonabilidad es aplicada en Derecho anglosajn.
que asigna responsabilidad conforme a la teora de la proximate cause: pero
1509 bis! DONALDSON, O .. "Actions, reasons and ca uses", en Essays on Acttons & Events,
Oxford. 1980.

226

VIII. RESPONSABIUDAb POR INCUMPLIMIENTO

tambin vtene a coincidir con el criterio de la causalidad adecuada, puesto g_ue

slo toma en cuenta las consecuencias que resultan previsibles conform~ al
~ejercicio del sentido comn (good common senseJ" (PROSSER & KE:ETON).
e) La Ley 23.982 de Consolidacin de Pasivos del Estado dispuso la ~extincin
de todos los efectos inmediatos, mediatos o remotos" que pudieran resultar de
la novacin de las deudas estatales establecida por esa ley (art. 17). La mencin
de los efectos remotos es inapropiada, porque "las consecuencias remotas" no
son imputables "en ningn caso~ (art. 906, Cd. Civ.).

4.-

RELACIONES ENTRE LA CAUSALIDAD Y LA CULPABILIDAD

51 O. La nocin de previSibilidad.- La relacin causal -en generaly la culpabilidad se asientan sobre el concepto coml) de previsibilidad.

Pero ambas categorias toman en cuenta distintas fdlrmas de previsibilidad.

La causalidad adecuada computa la previsibilidad en abstracto,
segn la normalidad de las consecuencias en si mismas captadas por
la experiencia vital; la culpabilidad, en cambio, ponder la previsibilidad en concreto, de acuerdo con la situacin propia del autor frente al
acto. Cuando el autor prev o puede prever un resultado daoso -y
acta sin la debida diligencia- es culpable; y responde por todos los
dems resultados normales de su acto, que son adecuados, y genricamente previs6les.
Por otra parte, puede haber causalidad sin culpabilidad, como en el caso en
que alguien arroja una cosa sobre un terreno propio, no sometido a una
servidumbre de paso, hiriendo a un extrafto que se encontraba all sin permiso
(nota al art. 1111, Cd. Civ.); y, a la inversa, puede haber culpabilidad sin
causalidad, como si se administra veneno a un sujeto que, antes de que aqul
acte, muere atropellado por un automviL

5.-

CONCURRENCIA DE VARIOS A LA PRODUCCIN DEL RESULTADO

511. La concausa.~ La operatividad de una causa puede ser desplazada o desviada por otra que acte junto con ella; en tal caso existe una
concausa. Es lo que ocurre, verbigracia, en el supuesto de la cul
concurrente de la vctima que opera como concausa del dao (nm.

453).
Si la causa que se interpone suprime los efectos de otra causa y genera una
nueva relacin causal-es decir, si no concurre con ella- se trata de una causa
nueva, y no de una concausa en el sentido expresado.

511 bis. La teora de la indiferencia de la concausa.- Esta teora

asigna la totalidad del resultado a cada una de las concausas, con lo
cual viene a coincidir con la condictio sine qua non (n.m. 501),
[5101 TANZl, S. Y. - NEZ, E. A., voz "Causalidad y culpabilidad. en ALTERJNI, A. A. LPEZ CABANA, R. M., Encclopediu de tu responsabilidad civil, T. U, Buenos Aires, (en prensa).

CAUSALIDAD

227

Ha tenido aplicacin en materia laboraL en la cual. frente a una enfermedad

del trabajador en cuya produccin incidieron causalmente tanto las circunstancias propias del trabajo como ciertas predisposiciones personales suyas (p. ej ..
una escoliosis. motivada por la postura forzada en que el trabajador debi ubicar
su cuerpo durante anos de trabajo, pero tambien por razones fisicas personales),
se asignaba la totalidad del dao al empleador, sin descontar por lo tanto 1~
medida en que influan tales predisposiciones personales; pero este criterio ha
sido abandonado (nm. 1833 bis d).
Es aplicable, sin embargo, en materia de accidentes nucleares (ley 17 .048)
y, en el Derecho europeo. en la de danos derivados de productos de consumo
(Directiva CEE del25-Vll~85) (nms. 1907 y 1919 sexies).
512. Causalidad conjunta, acumulativa y disyunta.- En ciertas
situaciones, la consecuencia final puede ser imputada a varios sujetos,
como en los siguientes casos:
( l) Causalidad cmyunta o comn. Se da cuando varias personas
cooperan al mismo resultado. Es el caso de los coautores de un delito,
o el de los cointervinlentes en un cuasidelito, que responden solidarlamente (arts. 1081 y 1109, Cd. Civ.}.
(2} Causalidad acumulativa o concurrente. Existe cuando la pluralidad de intervinientes acta de tal modo que cada uno de sus actos,
independientes entre s, habran producido el mismo dafio en el caso
de haber sido obrados aisladamente: todos y cada uno de ellos responden por el resultado final.

Es el caso, por ejemplo, en que dos fabricantes arrojan al ro las aguas

servidas. y los desechos de cada una de las fbricas, aisladamente considerados,
son venenosos.
(3) Causalidad disyunta o alternativa. En tal supuesto el hecho es

atribuible a una u otra persona de manera excluyente. As ocurre

cuando se sustrae un objeto de un cuarto en el que slo entraron dos
personas: el ladrn debe ser uno u otro.
En materia de accidentes de caza, ocasionados por el fuego de uno de varios
cazadores. sin que fuera posible determinar a quin pertenece la bala nociva,
la jurisprudencia francesa irresponsabilizaba a lodos Jos miembros del grupo:
luego, inversamente, los conden a todos, con el resultado de que todos deban
reparar un dao del cual. salvo uno de ellos, son inocentes; finalmente -quizs
en razn de que el seguro forzoso con fondo de garanta es suficiente proteccin
para las vctimas-, retorn al antiguo criterio.
Las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 1971) preconizaron
incriminar a todos en casos de responsabilidad colectiva (nm. 1920).
513. Causalidad separable.- Por lo contrario, no se suman responsables cuando cada uno de dos intervinientes provoca una parte determinada del dao, perfectamente separable, como si, por negligencia,
dos personas dejan pastar cada una diez vacas en el campo del vecino:
cada una responde de su propio dao, que de hecho sera la mitad del
total.

228

VIII. RESPONSABILI;tD POR INCUMPLIMIENTO

514. Las circunstancias irrelevantes o indiferentes.- Muchas veces

confundidas con los hechos que se suceden antes del efecto, aparecen
ciertas circunstancias irrelevantes o indiferentes, que pueden ser descartadas mediante el u so de la supresin hipottica ya explicado (n u m.
509).
Es el caso en que un hbil conductor provoca un accidente de trnsito
careciendo de carnet habilitante para manejar: esta carencia es una circunstancia indiferente para la produccin del resultado.

6.- PRESUNCIONES DE CAUSALIDAD

515. Anlisis.- La comprensin del sistema exi~e prenociones: (1)
Por lo pronto, quien demanda tiene a su cargo demqstrar su ttulo, vale
decir la existencia de uno de ~los actos licitas o ilcitos" que, segn el
artculo 499 del Cdigo Civil, son aptos para generar un crdito a su
favor (conf. art. 377. Cd. Proc.). Por ejemplo, quien invoca un contrato
(art. 1137, Cd. Civ.). debe probarlo (art. 1190 y sigs .. Od. Civ.); quien
arguye un acto ilcito del que resulte un ~dao causado, u otro acto
exterior que lo pueda causar" (art. 1067, Cd. Civ.), tambin debe
probarlo. {2) Asimismo le incumbe demostrar la causafisica del dao
que, conforme a las li Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Proce-sal (Junn. 1986), consiste en "el contacto fsico o material
entre la conducta y un resultado": verbigracia, que sufri lesiones en el
curso del contrato de transporte ya probado, o en razn de la colisin
de automviles ya acreditada.
Una vez probados por la vctima el ttulo y la causafisica del dao,
rigen las presunciones que nos ocupan. Como todas las presunciones,
las de causalidad sirven para aligerar la prueba -en el caso, la que le
incumbe producir al damnificado-, y se dan en estos niveles:
a) Presuncin de causalidad a nivel de autoria. Tal sucede cuando se
presume que el autor material es autor jurdico, y por lo tanto responsable, a menos que pruebe la ruptura de la relacin causal. Es el caso
del transportador o del conductor del automvil que, para liberarse,
estn precisados a demostrar el caso fortuito, o la culpa de la victir~. o de un tercero extrao (arts. 184, Cd. Com., y 1113, Cd. Civ.). Ver
numero 446.
b) Presuncin de causalidad a nivel de adecuacin. En este caso se
presume que cierto resultado, que ocurre conforme al orden natural y
ordinario de las cosas, es por lo tanto previsible: se responde de las
consecuencias inmediatas (arts. 903 y 520, Cd. Civ.). a menos que se

1515] TANZI. S. Y., Nr:z. E. A .. "Presunciones de causalidad y culpabilidaci", en L.L..

1994-C -1 7. ALTERINI, A. A. - LPEZ CABANA, R. M., "Presunciones de causalidad y de
responsabilidad", en Cuestiones modernas de responsabilidad cil'il. Buenos Aires, 1988.
pg. 31.

CAUSALIDAD

229

pruebe que no fueron adecuadas, o sea, que resultaron imprevisibles

(num. 492).
Por ejemplo, el vendedor tiene derecho a cobrar "'los costos de conservacin""
de la cosa cuando el comprador rehusa recibirla (arts. 1430 y 1431, Cd. Civ.),
pues es conforme a lo normal que aqul sufra como perjuicio el costo de
conservarla cuando el comprador no la recibe oportunamente. y por eso la 1"'
presume que lo ha sufrido; el autor de homicidio debe los gastos de asistencia
del muerto y de su funeral, as como lo necesario para la subsistencia de la
viuda e hijos art. 1084. Cd. Civ.), precisamente porque de ordinario ese es el
dao que causa tal delito; etctera.
Estas presunciones de causalidad son distintas de:
e) Las presunciones de culpabilidad, las cuales son destruibles

mediante la acreditacin de haber obrado diligentemente, esto es sin

culpa (num. 850 bis), como en la hiptesis de daos causados con las
cosas (num. 475-C).
d) Las presunciones de responsabilidad, o de la magnitud del dao,
que descargan al acreedor de la prueba respectiva. Verbigracia, en el
caso de deudas de dinero la ley imputa al deudor moroso el pago de los
intereses (art. 622. Cd. Civ.) sin que el acreedor tenga que probar que
habra colocado a renta el capital que no le fue pagado, o que debi
pagar a su vez intereses para obtener ese dinero por otra va {num. 645);
la clusula penal se debe aunque el deudor pruebe "que el acreedor no
ha sufrido perjuicio alguno" {art. 656, Cd. Civ.); la sea {art. 1202.
Cd. Civ.) se debe tambin independientemente de la prueba de haber
sufrido dao a causa del arrepentimiento de la otra parte.
Las Jornadas sobre Responsabilidad Civil en homenaje al doctor
Roberto H. Brebbia (Rosario, 1986) concordaron con el criterio expuesto
precedentemente, que sostenemos desde la primera edicin del Curso
de Obligaciones.

CAPTULO

IX

EJECUCION DEL DEUDOR

A) VIAS DE EJECUCION Y LIQUIDACION

1.- EJECUCIN INDIVIDUAL

a) Concepto

516.- La ejecucin del deudor consiste en el ejercicio de los p_9deres

del acreedor, o de la masa de acreedores, respecto de su patrimonio (ver
cap. X), para obtener forzadamente el objeto debido o la indemnizacin.
En los captulos anteriores se hizo un anlisis esttico; en este el
enfoque ser dinamico, pues veremos cmo actan esos poderes.
Cuando el _a~_r.eedor singular encara a su deudor, eri su propio
inters, se trata de la ejecucin individual. En cambio, cuando acta la
masa o conjunto de acreedores respecto del deudor insolvente, se trata
de la ejecucin colectiva.
517. Procedencia.- La ejecucin individual procede:
(1) R~specto de las sentencias de tribunales judiciales o arbitrales,

una vez "vencido el plazo fijado para su cumplimiento" (art. 499 Cd.
Proc.). La sentencia, cabe agregar, puede contener una condena a dar,
a hacer o a no hacer.
(2) Con relacin a ciertos crditos, que surgen de "un titulo que traiga
aparejada ejecucin~ {art. 520, Cd. Proc.). como los cheques, pagars
y letras de cambio, los Instrumentos publicas o los privados reconocidos, los crditos por alquileres, etctera {arts. 523 y 525, Cd. Proc.).
En estos casos se trata de la ejecucin forzada de la obligacin de dar dinero
(art. 520 infine, Cd. Proc.), y queda excluida la idea de indemnizacin: ues claro
que una obligacin no se puede resolver en indemnizacin, es decir en una
deuda de suma de dinero, cuando esa obligacin ya es una deuda de suma de

1516] MossET ITURRASPE, J., Medins compulsivos en Derecho privado. Buenos Aires,

1978. PALMERO, J. C., Tutelajun:di.ca de! crdito. Buenos Aires. 1975.

232

IX. EJECUCIOf'lpEL DEUDOR

dinero" (FREJTAS); aunque, sin embargo, el acreedor que acta ejecutivamente

puede anexar su pretensin de intereses moratorias (art. 622, Cd. Civ.).
b) Etapas

518. Embargo.- El embargo consiste en la individualizacin de un

bien de propiedad del deudor, el cual queda afectado a la ejecucin.
{l) Efectos. El bien embargado puede ser enajenado, pero la enajenacin es inoponible al embargante (arts. 736, 1174, 1179, Cd. Civ.;
nm. 257).
Adems el embargante "tendr derecho a cobrar ntegramente su crdito,
intereses y costas, con preferencia a otros acreedores, salvo en el caso de
concurso~ (art. 218, Cd. Proc.). Se trata de una preferencia a favor del
embargante, que es establecida por el orden de traba dey/embargos. en el caso
de haber varios: '"los embargos posteriores afectarn hicamente el sobrante
que quedare despus de pagados los crditos que hayan obtenido embargos
anteriores" (art. cit. infine).
(2) Forma de trabarlo. Si se trata de una cosa inmueble, o e una cosa mueble
registrable, basta con comunicar el embargo al Registro respectivo. de la
propiedad Inmueble. automotor, naval o aeronutica, segn corresponda (art.
538. Cd. Proc.). Si se trata de cosas que se hallan en poder de un tercero (p.
ej. depositadas en un banco), o de un crdito del que es litular el deudor. basta
tambin con la ~unicacin (notificacin) al tenedor de aqullas, o al deudor
de ste (art. 5:f3, Cd. Proc.). En los demas casos es preciso diligenciar un
mandamiento por medio del oficial de justicia, funcionario auxiliar del juez,
quien embarga "bienes suficientes. a su juicio, para cubrir la cantidad fijada en
el mandamiento~ (art. 531. Cd. Proc.).
519. Subasta. Liquidacin.- Cuando lo embargado es dinero, el
acreedor se limita a practicar liquidacin y lo retira directamente (art.
539, Cd. Proc.).
Si, en cambio, se trata de otros bienes, corresponde venderlos en
remate judicial (art. 560 y sigs., Cd. Proc.) que, en general, es llevado
a cago -salvo acuerdo de partes- por un martillero designado de oficio,
previa publicacin de edictos, con base si se trata de inmuebles, y sin
base en los dems casos. El producido de la subasta es dinero y, t~na
vez que ella es aprobada, el acreedor practica liquidacin y est'en
condiciones de percibir su crdito (art. 591, Cd. Proc.).
La ley 24.441. por va de modificar el artculo 3996 del Cdigo Civ!l y el
artculo 598 del Cdigo Procesal, aliger el tramite de la ejecucin hipotecaria.
Las defensas del deudor hipotecario y del tercero poseedor del inmueble gravado
-sin perjuicio del derecho de ventilar otras en un juicio ulterior de conocimiento
CQJ1tra el acreedor- son limitadas a stas: no estar el deudor en mora. no haber
sido intimado de pago. o haber vicios graves en la publicidad de la subasta del
inmueble (art. 598. inc. 5. Cd. Proc.; art. 64, ley 24.441). El deudor slo puede
plantear tilmente impugnaciones fundadas en el incumplimiento de los recaudos procesales. o en el monto de la liquidacin, ~una vez realizada la subasta y
Cjlncelado el crdito ejecutado"": en su caso, el acreedor "deber indemnizar los
perjuicios ocasionados"" (art. 598, inc. 6 2 , Cd. Proc.), y queda incurso en
responsabilidades penales (art. 173, inc. 12, Cd. Pen., segn ley 24.441).

VIAS DE EJECUCION Y LIQUIDACION

233

519 bis. EJecucin hipotecara extrajudicial.- La ley 24.441 prev un rgimen

especial de ejecucin de hipotecas. que procede cuando se lo ha pactado entre
las partes, o han sido emitidas letras hipotecarias (nm. 1682 bis d).
- En tal situacin se siguen los siguientes trmites: ( 1) .el acreedor in tima de
pago al deudor; (2) el acreedor se presenta ante el juez, quien da traslado al
deudor; (3) si el inmueble est ocupado, el juez intima su desocupacin y, en
su caso, dispone inaudita parte el lanzamiento de los oc u pan tes; (4) el acreedor
ordena "por s, sin intervencin judicial", la subasta 'del inmueble (art. 55. ley
24.441). Las nicas defensas disponibles para el deudor son no haber sido
pactada la via de ejecucin especial, no estar en mora, no haber sido intimado
de pago. o haber vicios graves en la publicidad de la subasta del inmueble (art.
64). Luego de vendido el inmueble, el deudor cuenta con treinta das para
recuperarlo, a cuyo fin debe pagar al comprador el precio de subasta. ms un
3% para cubrir sus gastos (arts. 66 y 60).

520. Otros mecanismos de ejecucin.- Lo antes expuesto rige los casos en

los cuales se ejecuta un crdito de dinero, sea porque el titulo del acreedor trae
aparejada ejecucin, fuera porque se trata del monto indemnizatorio por el
incumplimiento del deudor.
Cuando, en cambio, el deudor debe entregar una cosa, se libra "mandamiento
para desapoderarlo de ellaH (art. 515, Cd. Proc.). Tambin interviene el oficial
de justicia para hacer efectiva una obligacin de no hacer (art. 514), o la
destruccin de lo mal hecho (art. 513), siempre que cuadre la ejecucin forzada
en los alcances ya vistos (nm. 326). Y, en general, incumbe a dicho funcionario
todo lo relativo a "las modalidades de la ejecucin" (art. 512. Cd. Proc.), es
decir. al cumplimiento de la sentencia dictada (doc. arts. 499 y 551. Cd. Proc.).
Cabe sealar. finalmente, que conforme al artculo 558 bis del Cdigo
Procesal el juez puede proveer lo conducente a "establecer la forma mas rapida
y eficaz de satisfacer el crdito. procurando evitar perjuicios innecesarios",
solucin que se explica por si sola; los poderes del acreedor, nacidos de la
relacin obligacional, no pueden ser esgrimidos intilmente como despiadadas
armas agresivas.

521. Cuestiones incidentales.- Un tercero puede sostener, en el juicio en el

cual se trab el embargo, que los bienes son suyos, o que tiene mejor derecho
a ellos.
En el primer caso se trata de la tercera de dominio (art. 99, Cd. Proc.),
pretensin que, en ciertas situaciones, puede ser planteada por via incidental
(art. 104). En el segundo, hay una tercera de mejor derecho(art. lOO, Cd. Proc.):
el tercero sostiene que su derecho a ellos es superior al del embargante, por
ejemplo, porque es acreedor de la obligacin de dar el inmueble embargado con
titulo suficiente mas antiguo (art. 596, Cd. Civ.) (nm. 1024 tem 2).
Desde otro punto de vista. el acreedor privilegiado tambin puede plantear
su mejor derecho respecto del embargante. En tal situacin. si le es reconocido,
percibe su crdito antes que aqul (art. 592, Cd. Proc.).

IX. EJECUCitltl DEL DEUDOR

234

2.- EJECUCIN COLECTIVA

a) El rgimen concursaf
522. A quines comprende.- La ejecucin colectiva puede alcanzar
a "las personas de existencia visible y las de existencia ideal de carcter
privado" (art. 2, ley 19.551).
523. Principios or[entadores.- La ejecucin colectiva presupone varios principios (Exposicin de motivos, ley 19.551):
(1) El carcter universal del patrimonio. como garanta comn para los
acreedores (nm. 717).
(2) La...c:oncurrencla de todos ellos al proceso concursa!, mantenindose en
un pie de igualdad (pars condi.tio credttorum).
(3) La proteccin adecuada del crdito.
(4) La conservacin de la empresa en marcha, en cuanto supone una
organizacin destinada a la produccin de bienes o la prestacin de servicios,
con el consiguiente inters general en la preservacin -de la fuente de trabajo
que ella significa.
(5) La proteccin del comercio en general, a travs de la inhabilitacin, entre
otras sanciones, de quienes actuaron de mala fe, y de la fcil rehabilitacin del
concursado de buena fe.
(6) La unidad de rgimen de los concursos comerciales y civiles. Esto se logr
recin con l"ey 19.551 , pues con anterioridad los comerciantes estaban
sometidos a la ley 1 l. 719, y los no comercian tes a los regmenes concursales
de los cdigos de procedimientos locales.

524. Presupuesto.- ~El estado de cesacin de pagos, cualquiera sea

su causa y la naturaleza de las obligaciones a las que afecte, es
presupuesto para la apertura de los conursos" (art. 12, ley 19.551).
Se considera en cesacin de pagos al deudor que est en situacin de impotencia
patrimonial, y ello se demuestra "por cualquier hecho que exteriorice que el deudor
se encuentra imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones~ (art. 85, ley
cit.), como su mora, o demora, la realizacin de actos fraudulentos, el empleo de
medios ruinosos para obtener recursos, etctera (art. 86).
525.

Etapas.~

{l) El

El procedimiento concursa! tiene dos etapas posibles:

concurso preventivo (preventvo de la quiebra), me&nismo

mediante el cual el deudor que esta en cesacin de pagos convoca a la

masa de acreedores para lograr una solucin a ese problema. Por
ejemplo, mediante un acuerdo preventivo en el cual obtenga un plazo
para pagar sus deudas y una reduccin proporcional de los montos de
stas.
"""' (2) La quiebra, a la que se llega en virtud de diversas circunstancias
(nm. 528), y que no supone como previo el trmite anteriormente visto.
El deudor, todava, puede celebrar un acuerdo con sus acreedores {p.
ej., un acuerdo resolutorio de la quiebra, de semejante contenido al del
J ejemplo anterior) y, en caso contrario, se liquidan sus bienes para que,
del dinero obtenido, cobren los acreedores. Ello siempre que, en razn

VJAS DE EJECUCION Y LIQUIDACION

235

de intereses generales, no se contine con la explotacin de la empresa

(nm. 531).

bl Concurso preventivo
526. Apertura,- El concurso preventivo se abre a pedido del propio
deudor (art. 5 2 y sigs., ley 19.551). Para ello debe cumplir una serie de
requisitos que, entre otras finalidades, tienden a demostrar su verdadero estado patrimonial a la masa de acreedores, a la que va a plantear
el problema que lo aqueja _en busca de una solucin.
El juez, si hace lugar a la peticin, designa un sndico para que vigile
la administracin de los bienes que haga el deudor, y se publican edictos
haciendo saber a los acreedores que debern pedir a ese funcionario la
uerificacin de sus crditos, es decir, su inclusin en la nmina de
acreedores (art. 14 y sigs., espec. arts. 35 y 40, ley 19.551).
527. Junta.- Los acreedores de renen en una junta, en la cual se
discute, y se vota, la propuesta de acuerdo preuentivo que, entretanto,
ha debido presentar el deudor (art. 42 y sigs.).
Sin perjuicio de sealar desde ahora que el acuerdo puede versar sobre
cualquier contenido de cumplimiento posible, que sea congruente con los
intereses generales y los propsitos del rgimen concursa! (ver arts. 43 y 61). y
que produce efectos respecto de todos los acreedores (art. 67). nos remitimos al
analisis que se hara en el nmero 1578 y siguientes.
e) Quiebra

528. Declaracin.- La quiebra puede ser declarada: (l) a pedido de

un acreedor (art. 90, ley 19.551); {2) a pedido del deudor (art. 93); y (3)
en caso de incumplimiento de ciertos deberes o cargas (art. 84, inc. 1 2 ),
como, por ejemplo, si en el proceso de concurso preventivo el deudor
no presenta una propuesta de acuerdo, o si la que presenta es rechazada
en la junta o no la homologa el juez, o si no cumple los trminos del
acuerdo homologado, etctera.
El juez, al declarar la quiebra, designa un sndico para que administre y, en su medida, disponga de los bienes del fallido (arts. 111 y 113,
ley cit.), decreta su inhibicin general de bienes, prohbe que se le hagan
pagos, ordena la publicacin de edictos para que los acreedores verifi~
quen sus pagos ante el sindico, etctera (art. 95 y sigs.).
Se abre, as, un procedimiento de ejecucin del deudor por parte de
la masa de acreedores.
529. Efectos personales.- Por lo pronto el quebrado slo puede "desempear
tareas artesanales, profesionales o en relaCfri--de dependencia (art. 108. ley
19. 551): le que da impedido el ejercicio del comercio hasta su rehabilitacin
(nm. 535).

Puede, ademas. actuar respecto de derechos no comprendidos en el desapoderamiento de que es pasible, como veremos enseguida.

236

IX.

EJECUC!Ori~EL DEUDOR

530. Desapoderamiento.- '"El fallido queda desapoderado de pleno derecho

de sus bienes existentes a la fecha de la declaracin de la quiebra, y de los que
adquiera hasta su rehabilitacin. El desapoderamiento impide que ejercite los
derechos de disposicin y administracin" (art. 111, ley 19.551), los cuales
quedan a cargo del sndico.
(l) El desapoderamiento que -segn vimos- se extiende hasta la rehabili~
tacin, incluye Jo que reciba por herencia o legado (art. 115) o por donacin (art.
117), e involucra la legitimacin procesal para actuar en Jos litigios referentes
a los bienes desapoderados, que corresponde al sndico {art. 114).
(2) El desapoderamiento no afecta: los derechos extrapatrimoniales. los
bienes inembargables. las indemnizaciones por daos personales o agravio
moral. etctera (art. 112, ley cit.). Como consecuencia de ello, el fallido puede
actuar en juicio en relacin con dichos derechos (doc. art. 114).
531. Continuacin de la empresa.- El desapoderamiento no impide que "el
sndico pueda continuar de inmediato con la explotac.in de la empresa. o de
alguno de sus establecimientos, si de la interrupcin.. pudiera resultar con
evidencia un dao grave e irreparable al inters de los acreedores y a la
conservacin del patrimonio'" (art. 182, ley 19.551).
A tal fin la ley prev una serie de recaudos. entre ellos el mantenimiento de
la actividad o ramo principal de la empresa: la realizacin exclusiva de operaciones propias del giro ordinario. salvo autorizacin judicial. durante dicho
perodo; la preferencia de los acreedores en virtud de obligaciones contradas
durante la continuacin de la empresa, etctera {art. 184. ley cit.: art. 267. ley
20.744, t.o. dec. 390/76).

532. Efectos sobre las relaciones jurdicas creditorias.- La regla

surge del artculo 129 de la ley 19.551: ~Declarada la quiebra. to.dos los
acreedores quedan sometidos a las disposiciones de esta ley, y slo
pueden ejercitar sus derechos sobre los bienes desapoderados en la
forma prevista en la misma".
Entre otros, cabe sealar los siguientes efectos especficos:
(l) caducan los plazos pendientes (art. 132);
(2) se suspende el curso de los intereses de todo tipo (art. 133);
(3) son inaplicables las disposiciones relativas a la resolucin de los
contratos por incumplimiento del deudor (art. 149) y. cuango hay
"prestaciones recprocamente pendientes", el contratante no "'b:tllido
puede peticionar tal resolucin, aunque el sindico puede a su vez optar
por cumplir y salvar asilas virtualidades del contrato (arts. 147, inc.
3" y 148):
(4) en caso de venta de inmuebles destinados a vivienda, si el
g>mprador pag al fallido el 25%, o ms del precio, puede obtener
escrituracin (art. 1185 bis, Cd. Civ.; art. 150, ley cit.);
{5) en general, cada caso no contemplado debe ser resuelto "atendiendo a la proteccin del crdito, la integridad del patrimonio del
deudor y de su empresa. el estado de concurso, y el inters general"
{art. 163), etctera.

VIAS DE EJECUCION Y LIQUIDACION

237

533. Conclusin.- Los modos de conclusin del procedimiento concursa!

{acuerdo resolutorio. avenimiento, cesin de bienes. pago total) sern estudiados en otro lugar {nm. 1578). A1l nos remitimos.
Por otra parte, ~~ procedimiento puede ser clausurado "por falta de activo~:
ello ocurre cuando. verificados los crditos, no existe primajacie activo suficiente para soportar los gastos del juicio (art. 233, ley cit.). Otro modo de clausura
es el que ocurre "por distribucin final", es decir, practicada la liquidacin {nm.
sig.), se deja en suspenso el trmite hasta que ~se conozca la existencia de bienes
susceptibles de desapoderamiento~ {arts. 231 y 232).
534. Liquidacin.- Cuando el fallido no llega a un acuerdo con los
acreedores (acuerdo resolutorio, paralelo al acuerdo preventivo. nm.
527}, "el sndico debe proceder a la inmediata realizacin de los bienes"
(art. 197, ley 19.551} que, en principio, es llevada a cabo mediante
subasta Judicial.

Por cierto que si la quiebra concluye por alguno de los modos sealados en
el nmero anterior no se llega a la venta de los bienes que componen el activo
del cual fue desapoderado el fallido.

El precio obtenido en la venta de los bienes se distribuye entre los

acreedores verificados, conforme a lo previsto por el artculo 212 y
siguientes de la ley 19.551.
d) Rehabilitacin

535.- El desapoderamiento del fallido a consecuencia de la quiebra

pervive hasta la rehabilitacin, que "hace cesar los efectos personales
de la quiebra" y lo libera ~de los saldos que quedare adeudando en el
concurso, respecto de los bienes que adquiera despus de la rehabilitacin" (art. 253, ley cit.). Sobre esto volveremos con mayor detalle en
el numero 740 y siguientes.
3.- ACCIONES DIRECTAS
a) Nociones previas

536. Concepto.- Accin directa es la que compete al acreedar..para

percibir de un tercero lo que ste adeuda a su deudor: A, acreedor de
D, tiene derecho a percibir de T lo que ste le debe a D.
Debe tenerse especialmente en cuenta, no obstante, que la denominacin
puede resultar equvoca, que tal accin directa supone tres sujetos: el acreedor,
su deudor, y el tercero deudor de este ultimo; por consiguiente, no hay accin

15361 Coz!AN, M., L'actron directe, Paris, 1969. JAMIN. C., La notion d'actton directe,
Paris, 1991. PASQUAU LIAo .. M., La accin directa en el Derecho espaol, Madrid. 1989.
TANzl S. Y. - NEZ, E. A., voz ~Accin directa~. en ALTERINI, A. A. - LPEZ CABANA, R. M.
(dir.), Enciclopedia de ia responsabilidad civil. T. 1, Buenos Alres, 1996. VENEGAS, P. P. COMPIANI. M. F., "La citacin en garanta del asegurado~, en ALTERINI, A. A. - LPEZ CABANA,
R. M. Id ir.), La responsabilidad. Homenqje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg, Buenos
. Aires, 1995.

238

IX. EJECUCiolklEL DEUDOR

directa cuando el acreedor encara de modo inmediato a su propio deudor (en el

ejemplo, si A acciona contra D, y no contra T).
537. Fundamento.- La razn de ser de esta facultad del acreedor se
encuentra e,n el principio que veda el enriquecimiento sin causa. Esto
se ve con particular claridad en materia de subcontratos: el locador (A)
puede accionar directamente contra el subinquilino (T) por lo que le
adeuda, en concepto de alquileres, el inquilino (D); de esa manera se
impide que el inquilino (D) se enriquezca sin causa usando y gozando
de la cosa, sin pagar el alquiler, y no obstante ello perciba los subarriendos del subinquilino (T).
538. Caracteres.- La accin directa es:
(1) un medio de ejecucin, pues el acreedor obtiene lo que debe el

tercero sin que el bien objeto de su obligacin pase por el patrimonio

del deudor de aqul; y
;
(2) una via excepcional, pues constituye una restriccin al efecto
relativo de la relacin obligacional (nm. 164). Slo hay, pues, accin
directa cuando la ley la concede expresamente.
539. Condiciones de ejercicio.- Para que proceda la accin directa
deben concurrir estas circunstancias:
(l) un crdito exigible (LAFAILLE, LLAMBAS). lo cual es coherente con
su carcter ejecutivo;
(2) una deuda correlativ~
(3) la deuda de un tercero, homognea con relacin a aqulla (p. ej.,
que ambas sean de dar dinero), y disponible (nm. 256).
No es necesario citar al deudor al proceso seguido por el acreedor
contra el tercero (LAFAILLE, LLAMBAS).
b) Efectos

540. Respecto del acreedor.- El acreedor tiene acc1on contra el

tercero, la cual est sometida a un doble tope: no puede reclamar ms
que su crdito, ni ms de lo que debe el tercero al deudor d~qul (doc.
arts. 1593 y 1645, Cd. Civ.). Es decir: (l) si A es acreed01 de D por
100, y T le debe 80 a O, la accin procede por 80; (2) si A es acreedor
de D por 20, y T le debe 50 a D, la accin procede por 20.
El acreedor obtiene para s el bien debido, de manera que la accin
directa resulta ejercida en su provecho {comp. con accin subrogatoria,
'"'en que dicho bien pasa al patrimonio del deudor del accionante, num.
763).

541. Respecto del deudor.- Cuando el acreedor obtiene resultado de

la accin directa, su deudor se libera en la medida que corresponda al
pago efectuado por el tercero.

Aunque. en tanto no se produzca ese pago, queda igualmente sujeto a las

acciones que el acreedor entable contra l.

VIAS DE EJECUCION Y LIQUIDACION

239

542. Respecto del tercero.- Por lo pronto, el tercero puede oponer al

demandante todas las defensas que le compitieran contra su propio
acreedor: si A demanda a T. ste puede excepcionarse como Jo habra
hecho si lo hubiese demandado D.
Cuando paga, se libera por el juego de la compensacin.
En efecto. en su calidad de tercero, al pagar la deuda ajena se subroga en
los derechos del acreedor {nm. 198 y sigs.), de manera que si su propio acreedor
lo demanda. puede oponerle la compensacin hasta ese importe. Con un
ejemplo: si T le paga 100 a A de una deuda total de 300, cuando D lo demanda
por 300. hasta el monto de l 00 le opone la compensacin legal porque, a su vez.
es acreedor de D en razn del pago hecho a A.
e) Casos

543. Acciones derivadas de subcontratos.- El subcontrato {contrato

hijo) deriva de otro contrato (contrato madre); verbigracia, la locacin

de un inmueble (contrato madre) puede dar lugar a la sublocacin

(contrato hijo), por la cual el inquilino se convierte en sublocador en
virtud de "una nueva locacin" (art. 1585. Cd. Civ.). Los subcontratos
dan lugar a mltiples acciones directas:
(l) la sublocacin de cosas da lugar a acciones del subinquilino
contra el locador (art. 1591, Cd. Civ.). y del locador contra el subinquilino (art. 1592); en este ltimo caso por cobro del alquiler (art. 1593);
(2) la sublocacin de obra confiere accin a quienes "ponen su trabajo
o materiales" contra el dueo de la obra {art. 1645, Cd. Civ.), por cobro
del trabajo o de los materiales;
{3) cuando existe sustitucin de mandato {art. 1924, Cd. Civ.). el
mandante tiene accin directa contra el sustituido, y viceversa (art.
1926).
544. Otros supuestos.(l) el abogado del vencedor en costas, que es acreedor de su cliente, tiene
accin directa contra el litigante vencido por el cobro de sus honorarios (art. 49,
ley 21.839);
(2) en el rgimen de la ley 9688 el trabajador accidentado tena accin directa
contra el asegurador del patrn (art. 7gl. pero ella ha sido suprimida por la ley
24.028 (n.m. sig.); etctera.

545. Caso de la citacin en garanta del asegurdor.- Fue muy

discutido si la vctima de un accidente tena, genricamente, accin
directa contra el asegurador del causante del dao.

1545] ATALLAH, B., Le droit propre de !a victlme et son action directe contre l'assureur
de la responsabilit automobtle ob!igatoire, Pars, 1967. HALPERiN, 1., La accin directa de
la ucttma contra el asegurador del responsable ciu del daiio, 2 4 ed., Buenos Al res. 1944.
PAJ..M!ER!, J. H., "La citacin en garanta del asegurador-, en J .A., Doctrina 1970. pg. 158.
SoLER ALEO, A., "La citacin en garanta del asegurador", en E.D., 24997.

!X. EJECUClflN DEL DEUDOR

240

En tanto Ja doctrina mayoritarias~ concedia, la jurisprudencia se pronunciaba negativamente (Cam. Nac. Civ. en pleno, 16-Xll-54, "Landa e/ Viejo", L.L.,
77-ll).

La cuestin ha sido zanjada por la legislacin de seguros (ley 17.418),

cuyo artculo 118 establece que "el damnificado puede citar en garanta
al asegurador (del causante del dao)", y "la sentencia que se dicte har
cosa juzgada respecto del asegurador y ser ejecutable contra l en la
medida del seguro~.
Desde que tal citacin puede hacerla el damnificado, con carcter de
intervencin forzosa (art. 94, Cd. Proc.). y con el alcance de poder hacer
efectiva contra el asegurador la sentencia que establezca la existencia
de su crdito contra el causante del dao (con f. arts. 118, ley cit.; y 96,
Cd. Proc.), se trata de una verdadera accn directa. Es, sin embargo,
atpica. pues es preciso que sea practicada en un proceso seguido contra
dicho causante, y no autnomamente; esto (marca una diferencia con
la accion directa tpica, en la cual la citacin del propio deudor es
innecesaria (nm. 539).

Coincidentemente, el VII Encuentro de Abogados Civilistas (Rosario, 1993)

estim que "la ci tacln en garan tia del articulo l 18 de la Ley de Seguros importa
el ejercicio de una accin directa no autnoma".
Actualmente, en materia laboral, la ley 24.028 (art. 6. inc. a) autoriza al
empleado o su causahabiente a citar en garanta al asegurador del empleador
(nm. 1833 bis O.
d) Paralelo con la accin subrogatoria

546.- La accin subrogatoria, que surge del artculo 1196 del Cdigo Civil,
y que regula eri sus pormenores el Cdigo Procesal (art. 111 y sigs.), sera
estudiada en el n.mero 746 y siguientes, y alli sera trazado el paralelo entre
ella y la accin directa.

B) EJERCICIO DE LAS ACCIONES INDEMNIZATORIAS

l.- LEGITIMACIN ACTIVA

a) Nociones previas

547. Concepto.- Se entiende por legitimacin activa, en el caso, la

aptitud para demandar por indemnizacin.
548. Principio.- La accin tndemnizatoria corresponde al damnifica- do, sea que reclame por dao directo o indirecto. Es decir, por el sufrido
"directamente en las cosas de su dominio o posesin", o "por el mal
{547] BmART HERNANDEZ. J .. Sujetos de la accin de responsabilidad extracontractual,
, Santiago de Chile, 1985. STIGLITZ, G. A., Darlos y pejuicios. Acciones in.demntzatorias y
preventivas. Resarcimiento por la compar'iia aseguradora, Buenos Aires, 1987. VELEZ
MAR.ICONDE, A., Accin resarcitoria, Crdoba. 1965.

EJERCICIO DE LAS ACCIONES lNDEMNIZATORIAS

241

hecho a su persona o a sus derechos o facultades~ (art. 1068, Cd. Civ.:

nm. 487).
La nocin de dao indirecto -que tambin confiere accin para
reclamar indemnizacin- abarca, en otro sentido, a quien lo "hubiese
sufrido, aunque sea de una manera indirecta~ (art. 1079), caso en el
cual se toma en cuenta quin padece el dao, que es distinto de aqul
"damnificado directamente" (art. cit.); en esa acepcin, pues, se consi~
dera indirecto el dao que rebota sobre un tercero.
548 bis. Legitimacin de los titulares de cierto inters.- En el Derecho
actual ha tomado expansin la idea de conferir legitimacin activa a los
titulares de intereses simples, de intereses colectivos y de intereses
difusos. En algunos casos, para reclamar daos: en otros, para promover otro tipo de acciones, por ejemplo las preventivas.
a) Inters simple. Se trata del inters que asiste a quien, sin embargo,
carece de un derecho subjetivo para demandar a ttulo propio. Por
ejemplo, el inters del menor desamparado a quien sostena un to para
reclamar al responsable por los daos emergentes de su muerte, no
obstante que -en vida de ste- careca de derecho a reclamarle
alimentos (2ANNONI).

!548 bis) AaoaLJA, M. M.- BoRAGJNA, J. C. MEZA, J. A .. "La lesin a los intereses difusos.
Categoria de dao jurdicamente protegible", en J.A, 1993-UI-887. CoBAS, M. O., -Legitimacin de las entidades intermedias", en ALTERIN!, A. A. - LPEZ CABANA, R M. (dir.), La
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242

IX.

EJECUCIO~

DEL DEUDOR

Ese tnteres no repugna al Derecho y, en ese sentido, las 1 Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junn, 1984} declararon que ~la
accin d~ indemnizacin podr ser intentada jure proprio por todos aquellos que
acrediten la lesin a un simple interes de hecho, no ilegitimo, a raz de la cual
se determina un menoscabo patrimonial".
b) Inters colecttuo. Se entiende por inters colectivo al que corresponde a quienes forman un grupo asociativo no ocasional, integrado en
razn de bienes juridicos comunes, y quecuenta con un ente representativo, por ejemplo, una asociacin de consumidores.
Las acciones emergentes son denominadas colectivas, de clase o
class actions.

- En lo pertinente. la reforma constitucional de 1994 concede accin de

amparo" en resguardo de "los derechos de incidencia colectiva en general~
-ejemplificando con la proteccin de la competencia, del usuario y del consumidor-, y asigna legitimacin activa a "las asociaciones que propendan a esos
fines" (art. 43). A su vez, la Ley 24.240 de Defensa d'el Consumidor dispone que
tales asociaciones "estn legitimadas para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los consumidores" (art. 54), en clara
referencia a tales intereses colectivos; y el Proyecto de Reformas al Cdigo Civil
del Poder Ejecutivo de 1993 asigna legitimacin a "las asociaciones representativas de i'ntereses colectivos[ ... [ para iniciar acciones preventivas vinculadas a su objeto" (art. 1549).
e} Intereses difusos. Se considera inters difuso al que corresponde
a un conjunto impreciso e indeterminado de personas, carente de toda
base asociativa. Es el caso, por ejemplo, del inters de cualquier persona
en la preservacin del medio ambiente (nm. 1938).
Conforme al texto constitucional de 1994, para ejercer esos intereses est
legitimado el "defensor del pueblo" {art. 43), quien tiene como misin la ~defensa
y proteccin de los derechos humanos. y dems derechos. garantas e intereses
tutelados en esta Constitucin y las leyes~ (art. 86). entre ellos los que conciernen ~al ambiente" (art. 43). La ley 24.240 concede asimismo legitimacin activa
"a la autoridad de aplicacin nacional o local y al ministerio pblico" para actuar
cuando los intereses de los consumidores "resulten afectados o amenazados"
(art. 52).
549. Caso de muerte.- Los herederos forzosos -ascer\Qjentes, descendientes y cnyuge- (arts. 1084 y 3592, Cd. Civ.) son damnificados
directos en el sentido del artculo 1079 del Cdigo Civil: la muerte del
causante les provoca un dao a ellos, y se computa su situacin. no la
del muerto. Pero tambin existen damnificados indirectos en el sentido
de dicho artculo 1079 del Cdigo Civil, que tienen accin: son aquellos
_gue, no siendo herederos forzosos, reciben de rebote el dao derivado
de dicha muerte; por ejemplo, la guardadora de un nio, que le haba
sido entregado a muy corta edad (Cm. Nac. Civ., Sala E, L.L, 138-526).
El artculo 82 de la ley 23.984 tambin asigna legitimacin activa,
para plantear el reclamo indemnizatorio en sede penal, al cnyuge
''suprstite, sus padres y sus hijos.

EJERCICIO DE LAS ACCIONES INDEMNIZATORJAS

243

550. Caso de daos materiales.- La accin indemnizatoria por

daos materiales puede ser planteada por el duefio, poseedor. usufructuario, usuario o tenedor de la cosa dafiada (art. 1110, Cd. Civ.).
Tambin compete a quien, sin estar en esas circunstancias, pag la
reparacin (doc. arts. 727 y 728, Cd. Civ.: conf. Cm. Nac. Civ., Sala
A, L.L., 136-1105. 22.353-S; Sala 8, idem 146-659, 28.653-S; Sala F,'"'
dem 146-624, 28.351-S, etc.).
b)

Renuncia o transaccin

551.- Conforme al artculo 1100 del Cdigo Civil la accin civil es

renunciable por el damnificado, pero la renuncia del damnificado
directo no enerva la accin de los damniffc8.dos indirectos.
Esta renuncia no se induce de la circunstancia de que el damnificado no
haya promovido accin criminal. o la haya desistido (art. 1097, Cd. Civ.), salvo
el caso de desistimiento de la accin publica cuando el reclamo indemnizatorio
fue planteado en sede penal (num. 563 b tem 8).
Cuando la vctima hace una transaccin respecto de la accin civil, o sobre
el dao. o realiza una renuncia, queda renunciada la accin criminal: se
entiende que se trata de delitos criminales de accin. privada (arts. 1097 in.fl.ne,
842 y 872, Cd. Civ.).
e) Sucesin mortis causa

552.- La accin por indemnizacin pasa a los herederos (art. 3279,

Cd. Civ.).
~
Sin embargo, cuando se trata de delitos que slo causaron agrav.o
moral, nicamente pasa a ellos si el difunto intent, en vida. su
reparacin (art. 1099; conf. art. 498, Cd. Civ.). Ver al respecto el
numero 669 tem 3.
d)

Otros casos

553. Cesin.- La accin indemnizatoria puede ser transmitida por acto entre
vi-vas.. mediante el mecanismo de la cesin de derechos (art. 1444, Cd. Civ.).
Su anlisis se har en el numero 1376 y siguientes.
554. Subrogacin.- El derecho de subrogarse que corresponde a ciertos
terceros que pagan involucra la facultad de demandar en juicio. Es el caso de
quien pag la reparacn del dao (num. 550). o el de la compaa aseguradora
de la vctima (art. 80. ley 17.418), que tienen derecho a demandar, en tal
carcter, al causante del dao.

555. Sa[do de la cobertura de[ seguro.- Aunque la vctima del dao haya
cobrado la indemnizacin de manos de la compaa de seguros, esta tambin
legitimada para accionar contra el responsable por la diferencia entre el monto
del dano y lo que haya percibido (Cm. Nac. Civ., Sala F. L.L., 125-147): por
ejemplo, si el dao es de 500, y la compana de seguros slo lo soporta hasta
300 porque aquel monto involucra rubros no incluidos en la cobertura, la
victima tiene derecho a accionar contra el responsable por 200.
Pero, claro esta, si la vctima recibi del asegurador el monto que, de comn
. acuerdo con ste, estim bastante para enjugar el dail.o. no puede ulteriormente

244

IX. EJECUCJclJ DEL DEUDOR

aducir, sn probar lo necesario, que es insuficiente (Cam. Nac. Civ .. Sala C, L.L.,
132-207).
556. Principal del dependiente.- El causante del dao debe pagar al empleador los salarios que este debi abonar a la vctima durante el perodo de
inactiVidad derivado del accidente (Cm. Nac. Civ., Sala C, L.L., 121-429). o lo
que le abon en virtud de la Ley de Accidentes del Trabajo (Cm. Nac. Civ., Sala
F, L.L.. 131-1097, 17.674-S).
2.- LEGfT!MAC!N PASIVA
a) Responsabilidad directa o indirecta
--......_

557.- Tienn legitimacin pasiva -es decir, pueden ser demandados por indemnizacin- el responsable directo y el indirecto. O sea,
quien realiz el acto daoso persoml.lmen te, o- quien debe responder de
l en virtud de tratarse de un hecho ajeno que lo compromete, o de un
dao causado con intenrencin de una cosa suya o de la que es guardin
(num. 170 l y sigs.).
b) Sucesin mortis causa
558.- Conforme al artculo 1098 del Cdigo Civil la vctima tiene
accin contra los sucesores universales, salvo el beneficio de inventario
(conc. arts. 498 y 3371).
La deuda se divide a prorrata entre los herederos (art. 3490, Cd.
Civ.).

e) Otros casos
559. El asegurador.- La compaia de seguros puede ser demandada por la
vctima del dao en las siguientes situaciones: (1) si ella es la aseguradora. en
virtud del contrato de seguro; y (2) si se trata de la aseguradora del causante
del dao, por medio de la citacin en garanta analizada en el nmero 545.
560. La Hnea de transporte.- Un problema bastante comn se planteaba
cuando se causaba un dao con un vehiculo perteneciente a una lnea de
transporte. Tena la vctima accin contra la linea?
""""
La jurisprudencia respondi afirmativamente: asign responsabilidad al
concesionario (Cam. Nac. Civ., Sala A, L.L., 140-722, 24.796-S) por tratarse de
una sociedad de hecho (Cm. Nac. Civ., SalaD, L.L., 126-58), o por aplicacin
de la responsabilidad refleja por acto del dependiente (Cm. Nac. Civ., Sala B.
L.L., 123-424).
El problema queda superado en la medida en que las lneas de transporte
funcionan como sociedades, porque stas son las legitimadas pasivas. cualquiera sea el vehculo con el que fue causado el dao.
561. Hecho con pluralidad de ntervinientes.- La jurisprudencia dominante
sostiene que la vctima del dao en el cual intervino una pluralidad de sujetos
no tiene por qu investigar su mecnica y puede demandar a cualquiera de
aqullos. La sola circunstancia de que haya habido relacin de hechos de varios

EJERCICIO DE LAS ACCIONES INDEMNIZATORIAS

245

{nm. 499), involucra a todos en el proceso, con el alcance de que todos sean
condenados a la reparacin.
Se ha creado asi una nueva presuncin judicial de causalidad a nivel de
autora que, en los hechos, se agrega a las enunciadas en el nmero 515.

3.- RELACIONES ENTRE LAS ACCIONES CIVIL Y CRIMINAL

562. Distintos sistemas.- Existen varios criterios respecto de la relacirt
entre la accin civilindemnizatoria y la accin criminal:
(1) Independencfa.IEs el sistema adoptado, en la letra, por el articulo 1096
del Cdigo Civil. segn el cual la indemnizacin "'slo puede ser demandada por
accin civil independiente de la accin criminar (nm. 577 bis).
(2) Unidad. Supone que la Indemnizacin, en caso de delito penal, slo puede
ser reclamada ante el juez en lo criminal. La unidad puede ser forzosa (como en
el art. 63 del Proyecto de PEco). o voluntaria (como en el art. 29, Cd. Pen.).
(3) Interdependencia. Este sistema -que es el vigente en el Derecho argentino- admite la interrelacin de las acciones civil y criminal.

563. Sistema actual: la ley 23.984.- El Cdigo Civil enrola~n la

idea de la independencia. Luego, la situacin vari fundamentalmente.
a) El Cdigo Penal de 1929 invisti al juez en lo criminal de potestades para ordenar la restitucin de la cosa obtenida por el delito. y la
indemnizacin del dao material y moral (art. 29). Desde entonces no
fue imprescindible la accin civil para obtener indemgizacin, la cual
poda ser reclamada tambin en sede penaL
b) En la actualidad. el rgimen de la accin civil sustanciada ante el
juez en lo penal est contemplado en la ley 23.984, que la sujeta a estas
directivas:
{1) La accin civil. tendiente a ~la restitucin de la cosa obtenida por
medio del delito y la pretensin resarcitoria civW (art. 24), puede ser
ejercida ante el juez en lo criminal, ~en cualquier estado del proceso
hasta la clausura de la instruccin" (art. 90), y en tanto est pendiente
la accin penal {art. 16).
(2) Tienen legitimacin activa "el titular" de la pretensin resarcitoria
civil, "sus herederos en relacin a su cuota hereditaria, representantes
legales o mandatarios~ (art. 14). Para ejercer la accin es preciso que se
constituyan en "actor civil" (arts. 82 y 87).
(3) Son legitimados pasivos "los partcipes del delito" y "el civilmente
responsable" (art. 14). El actor tiene derecho para demandar civilmente
a todos, o para dirigir su accin solamente contra el partcipe; pero si
demanda al civilmente responsable, "obligatoriamente" debe demandar
tambin al partcipe (art. 88),

{562) BUSTAMAm"E Als!NA, J., voz "Accin civil y criminal", en ALTERINI, A. A. - LPEZ
CABANA, R. M. (dir.). Enciclopedia de la responsabUdad civiL T. 1, Buenos AJres, 1996:
DARRITCHON, L., Cmo es el proceso pent;~l. Vol. 4. 2 ed., Buenos Ai.res, l 992.

246

IX. EJECUCION DfL DEUDOR

(4) La constitucin como actor civil procede "aun cuando no estuviere

individualizado el imputado'' (art. 88). Pero la demanda civil debe ser
concretada inmediatamente despus de dictado el auto de procesamiento (art. 93).
(5J Las facultades de actuacin del actor civil en el proceso penal son
amplias: se le reconoce "la intervencin necesaria para acreditar la
existencia del hecho delictuoso y los daos que le haya causado, y
reclamar las medidas cautelares y restituciones, reparaciones e indemnizaciones correspondientes" (art. 91}.
(6) Cuando el juez en lo criminal ha decretado el procesamiento del
imputado, y luego resuelve absolverlo, en la sentencia absolutoria debe
pronunciarse sobre la pretensin civil {art. 16).
{7) El actor civil no tiene derecho a plantear recurso contra el auto
de sobreseimiento o la sentencia absolutoria, ~sin perjuicio de las
acciones que pudieren corresponderle en sede civil" (art. 95).
(8) El actor civil puede desistir de su accin en cualquier estado del
proceso.
Cuando se trata de la accin penal pblica, "el desistimiento importa
renuncia de la accin civil" (art. 94). por lo cual dicha accin civil no
podr ser planteada en lo sucesivo en ninguna sede. Cuando se trata
del desistimiento de la accin penal privada, y la accin civil no fue
promovida en sede JFnal, cabe la "expresa reserva de la accin [civil]
emergente del delito , para deducirla posteriormente en sede civil (art.
421).
.
.
4.- ACCIN CRIMINAL QUE PRECEDE A LA CIVIL
564. Rgimen del artfculo 1101 del Cdigo Civil. Principio.- El
artculo 110 l, l parte, del Cdigo Civil dispone: "Si la accin criminal
hubiere precedido a la accin civil, o fuere intentada pendiente sta, no
habr condenacin (sentencia) en el juicio civil antes de la condenacin
del acusado en el juicio criminal"'.
Ese precepto sigue el criterio de MERLIN, en su segunda versin: le crimine!
tent le ciuil en tat. Est tomado de FREITAS (art. 835 del Esbo;o), para quien en
tal situacin no haba delitoH (nuestro Cdigo habla de "condenacin" civil). Y,
segn la jurisprudencia, el impedimento que deriva de que exista una accin
criminal pendiente nicamente incide sobre la sentencia definitiva del juez en
lo civil: es decir. el proceso civil contina, y slo se lo detiene antes de dictar
sentencia a la espera del pronunciamiento del juez en lo criminaL
565. Excepciones.- No obstante, el juez
sentencia aunque est pendiente el proceso
situaciones:
(IJ Si el acusado fallece (art. 1101, inc. 12 ,
(2) Si est ausente (art. 1101, inc. 2 2 , Cd.

en lo civil puede dictar

penal, en las siguientes
Cd. Civ.);
Civ.};

EJERCICIO DE LAS ACCIONES INDEMNIZATORIAS

247

(3) En general. segn se interpreta, siempre que haya paralizacin

temporaria o definitiva del proceso penal, verbigracia, por amnista,
prescripcin, perdn del ofendido en su caso, etctera.
566. Quid del sobreseimiento proutsional.---' Conforme al articulo 335 de la
ley 23.984, "el sobreseimiento cierra definitiva e irrevocablemente el proceso
con relacin al imputdo a cuyo favor se dictaH.
Consiguientemente, al haber desaparecido del sistema la figura del sobreseimiento provisional. han -perdido vigencia las consideraciones acerca de sus
virtualidades -como excepcin anexa a las enunciadas en el nmero 565- que
formulamos en las anteriores ediciones del Curso de Obligaciones.

5.-

INFLUENCIA RECPROCA DE LAS SENTENCIAS CIVIL Y CRIMINAL

a) Incidencia de 1.a accin civil

567. Principio.- En principio, "la sentencia del juicio civil sobre el

hecho no influir en el juicio criminal, ni impedir ninguna accin
criminal posterior, intentada sobre el mismo hecho, o sobre otro que
con l tenga relacin" (art. 1105, Cd. Civ.).
568. Cuestiones prejudiciales.- Ciertas cuestiones son prejudiciales
respecto de la accin criminal, y constituyen una limitacin al principio
expresado (conf. art. cit., l parte), puesto que ellas deben ser decididas
antes de que sea viable el proceso penal.
Conforme al artculo 1104 del Cdigo Civil, "si la accin criminal
dependiese de cuestiones prejudiciales, cuya decisin compete exclusivamente al juicio civil. no habr condenacin en el juicio criminal. antes
que la sentencia civil hubiere pasado en cosa juzgada".
Debe ser sefialado que, no obstante que el artculo 1104 alude a la
"condenacin" criminal, la jurisprudencia entiende que, habiendo cuestiones prejudiciales no decididas. se impide lisa y llanamente la inicia
cin del proceso penal.
569.- Las cuestiones prejudiciales, en los trminos literales de ese
precepto, son:
(1) las que versan sobre la validez o nulidad de los matrimonios, -la
cual es decisiva, por ejemplo, para juzgar la existencia o inexistencia
de adulterio, de bigamia, o de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.
(2) las que versan sobre la calificacin de las quiebras de los comerciantes
(art. cit .. inc. 2 2 ). Pero esto ha perdido actualidad: segn el articulo 242 de la
ley 19.551, ~la accin penal que correspondiere es independiente de la calificacin de la conducta". y ~a resolucin dictada por el juez en lo comercial no obliga
al juez penal ni importa cuestin prejudicial'".
b) Incidencta de la accin criminal

570.- El proceso penal -en lo que aqu interesa- puede concluir

por condenacin del acusado, por absolucin o por sobreseimiento.

248

IX. EJECUCION D.fL DEUDOR

Tales pronunciamientos se interrelacionan con el proceso civil cuando

han sido anteriores a la sentencia del juez en lo civil; porque, en el
supuesto inverso, "cualquiera que sea la sentencia posterior sobre la
accin crimimal, la sentencia anterior dada en el juicio civil pasada en
cosa juzgada, conservar todos sus efectos" (art. 1106, Cd. Civ.).
expresin legal que. en principio, es exacta (nm. 577).

57L Condenacin.- "Despus de la condenacin del acusado en el

juicio criminal. no se podr contestar en el juicio civil la existencia del
hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del
condenado~ (art. ll02, Cd. Civ.).
Vale decir, la sentencia penal condenatoria hace cosa juzgada: {1) en
cuanto al hecho y (2) en cuanto a la culpa. El juez en lo civil no podr,
pues, desefffiocer el hecho como no realizado, o considerar que el
condenado no tuvo culpa; y advirtase que, como se ha visto, ha debido
postergar su sentencia a las resultas del proceso criminal pendiente
(nm. 564).
La sentencia de condena dictada en sede penal no constituye obstculo para
que el juez en lo civil decida que hay culpa concurrente de la victlma, ni para
que tenga plena libertad en la determinacin del monto indemniza torio. Por otra
parte, aunque el fundamento de la responsabilidad civil sea -en un caso dadode caracter objetivo, la s9Iucin no vara. pues la existencia de culpa, o de dolo.
juzgados en sede criminlll. puede incidir en los lmites de la reparacin debida
{nm. 620 y sigs.).
Coincidentemente, el artculo 1605, inciso 3~ del Proyecto de Reformas al
Cdigo Civil del Poder Ejecutivo de 1993 autoriza el dictado de sentencia civil,
aun pendiente el proceso penal, "'si la accin civil est fundada en factores
objetivos de responsabilidad~.
572. Absolucin.- En este caso rigen el artculo 1103 del Cdigo Civil
y el plenario de la Cmara Nacional en lo Civil del 2-lV-46, ("Amoruso
cj Casella", J.A, 1946-I-803), segn el cual "la sentencia absolutoria
recada en el juicio criminal 'no hace cosa juzgada en el juicio civil [... ]
respecto a la culpa del autor del hecho en cuanto a su responsabilidad
por los daos y perjuicios ocasionados".
Cuando promedia absolucin, por consiguiente, la sentencia criminal: ( 1) hace cosa juzgada en cuanto a la inexistencia del hecho (art.
1103, Cd. Civ.), pero (2) no la hace en cuanto a la inexistencia de culpa.
De tal manera, el juez en lo civil estara impedido de tener por cierto un
hecho que el juez en lo penal, al absolver, consider inexistente; pero
la absolucin recada por inexistencia de culpa {penal) no lo ata, y puede
decidir que, no obstante, ha habido culpa (civil) del demandado.
Por cierto que cuando la culpa es irrelevante para asignar el deber de reparar
(responsabilidad objetiva), nada obsta a que el juez en lo civil fije el monto
indemnizatorio con prescindencia de esa absolucin.

573. Sobreseimiento.- Para el caso del sobreseimiento -que actualmente slo puede ser definitivo, numero 566- el plenario mencionado

EJERCICIO DE LAS ACCIONES INDEMNIZATORJAS

249

en el nmero anterior estableci que no hace cosa juzgada "en absoluto~.

O sea. la inoperancia del sobreseimiento versa sobre: (l) el hecho

criminal, y (2) la culpa del sobresedo. De tal manera el juez en lo ch'il
queda en plena libertad para decidir que hubo tal hecho, y que existi
culpa del demandado, con independencia de lo resuelto por el juez del
crimen.
No obstante, la jurisprudencia estima que el sobreseimiento implica una
presuncin de inocencia, que debe ser destruida por prueba concluyente
rendida en sede civil, y que en principio es improcedente pretender una
sentencia que condene a pagar indemnizacin si no son aportados elementos
de juicio distintos de los ponderados por el juez en lo penaL
574.- En doctrina se ha cuestionado el acierto de aquella solucin (GALu,
cuando el sobreseimiento recae por inexistencia del
hecho, o de autora por parte del sobresedo (conf. art. 336, incs. 2~ y 4, ley
23.984): en estos casos habtia un escndalo jurdico si el juez en lo civil pudiera
tener por autor del hecho -verbigracia- a quien fue sobreseido por e\ juez en
lo penal en virtud de que ste no lo consider autor de dicho hecho.
MORELLO. LLAMBiAs, NEZ)

e} Supuestos especiales

575. Demencia.- La demencia es causa de inimputabilidad penal (art. 34,

in c. l , Cd. Pen.). Sin embargo, la sentencia civil de interdiccin, y la de
rehabilitacin del interdicto, no hacen cosa juzgada Men juicio criminal, para
excluir una imputacin de delitos o dar lugar a condenaciones~ (art. 151, Cd.
Civ.). Recprocamente, '"tampoco constituye cosa juzgada en el juicio civil, para
los efectos de que se trata en los artculos precedentes. cualquiera sentencia en
un juicio criminal que no hubiese hecho lugar a la acusacin por motivo de la
demencia del acusado, o que lo hubiese condenado como si no fuese demente
el procesado"" (art. 152, Cd. Civ.).
La razn determinante de estas disposiciones es la siguiente: para que haya
demencia a los efectos civiles es menester el '"estado habitual" (art. 141, Cd.
Civ.), mientras que a los efectos de la inimputabilidad penal basta que el reo no
haya podido, en el momento del acto. comprender su criminalidad o dirigir sus
acciones (art. 34, inc. P. Cd. Pen.): por otra parte, un demente declarado tal
por sentencia civil puede cometer el hecho criminal en un intervalo lcido y ser.
as. punible: y, a la inversa, un sujeto que no es demente a los fines civiles.
puede llevarlo a cabo en un rapto de locura, con lo cual es exculpado.
576. Indignidad.- Conforme al articulo 3291 del Cdigo Civil el autor del
delito de homicidio. o de su tentativa, y el cmplice son -en ciertos casosindignos para suceder. Qu ocurre si, con ulterioridad a la condena criminal
de la que deriva la causal de indignidad, esa condena es revista? Por aplicacin
del artculo 1106 del Cdigo Civil tal modificacin de la condena es irrelevante
en sede civil: es decir, el que fue declarado indigno no recupera su aptitud para
heredar. BJBILONJ, en su Anteproyecto, previ. en cambio, que en tal situacin
deben cesar los efectos de la cosa juzgada civil respecto de la indignidad.

577. Calificacin de [a quiebra.- El juez en lo comercial califica la quiebra

del fallido como fraudulenta, culpable o causal (art. 235 y sigs., ley 19.551).
Ahora bien, "'la condena penal dictada modifica la calificacin comercial cuando

250

IX. &JECUCION DEL DEUDOR

sta es ms benigna que la det~~minad~ p~r.el juez en lo penaiH_ (art. 243, ley
cit.), lo cual significa una excepcwn al pnnc1p1o sentado por el articulo 1106 del
Cdigo Civil (nm. 570). en cuanto la ulterior calificacin del juez en lo criminal
incide sobre el pronunciamiento anterior del juez en lo comercial.
577 bis. Ley de Propiedad Intelectual.- El sistema de independencia de las
acciones (nm. 562) tiene alguna manifestacin: conforme al artculo 77 de la
ley 11.723 "'tanto el juicio civil como el criminal son independientes y sus
resoluciones definitivas no se afectan".

C) REPARACION DEL DAO

1.- INDEMNIZACIN
a) Nociones previas

578. Concepto.- La indemnizacin consiste en la reparacwn del

dano; el prefijo n denota lo contrario con relacin al dao (damnumdamni).

1.

A ella -segn se ha visto en el nmero 344- tiene derecho el

acreedor de una obligacin contractual como efecto anormal que lo
satisface por equivalente. En la rbita extracontractual es el contenido
de la obligacin a c~rgo del responsable, nacida del hecho ilcito
generador de un dao.
579. Sistemas.- Ensena ORGAZ que en Derecho comparado pueden ser
alineados tres sistemas fundamentales en torno de la extensin del deber de
reparar, segn ponderen o no, como circunstancia determinante, la subjetividad
del responsable. De ellos, dos son puros (1) y (2), y el tercero, mixto (3).
(1) Sistema objetivo. Representado por el Cdigo Civil alemn, a travs de las
reglas fluyentes de sus 249 y siguientes y 823 y siguientes. En la rbita
contractual el obligado debe "reponer el estado que existiria si la circunstancia
que obliga a la indemnizacin no se hubiera producido" ( 249). y en la
extracontractual debe indemnizar a la vctima ~el dao causadoH ( 823).
El carcter objetivo de este sistema esta determinado porque el ~rado de
subjetividad del agente -dolo o culpa- no influye para calibrar la medida de
los daos resarcibles: cuestin bien distinta. por cierto. de la que con adjetivo
homnimo ha sido analizado en el nmero 466.
(2) Sistema subjetvo. Enrola ntidamente en este sector el Cdigo suizo de
las Obligaciones, pues la medida de la culpabilidad determina la extensin del
, resarcimiento, en lo contractual y en lo extracontractual (arts. 43 y 99).
{578! BRAS!F;LW, B., l limitf de Ha responsabillt. per danr, Milano, 1959. FuLLER. L. L. PERDUE. W. R., Indemnizacin de los daos contractuales y proteccin de la confianza, trad.
J. Puig Brutau, Barcelona, 1957. PoGUANI, M., ResponsabUit. e risarcimento da illecito
ctvile, Milano. 1964. RouJov DE BoUEIE. M. E., Essai sur la notion de rparatlon, Paris,
1974. LrEz CABANA. R. M., "Limitaciones a la integra reparacin del dao"', en ALTERJNJ. A.
A. - LrEz CABANA, R. M. (dlr .] , La responsabilidad. Homenqje al profesor doctor Isidoro H.
Goldenberg. Buenos Aires, 1995.

REPARACION DEL DANO

251

{3) Sistma mixto. Encabezado por el Cdigo Civil francs -que vaci en
molde normativo el criterio de POTHJER-. traza una lnea demarcatoria nitlda
entre la responsabilidad dolosa o culposa en el incumplimiento contractual
{arts. 1150 y 1151 de ese Cdigo: conc. arts. 1228 del Cd. italiano de 1865 y
1225 del Cd. de 1942: art. 1 107 del Cd. es paol: art. 132 1 del Cd. peruano
de 1984: etc.). La diferencia de rgimen, en cambio, generalmente no subsistt
en la responsabilidad extracontractuaL
El Derecho argentino se subsume en este sector, sobre todo porque atribuye
extensin distinta al deber de reparar en los incumplimientos contractuales
dolosos y en los culposos, si bien -en la rbita extracontractual- mantiene
algn matiz relevante que agrava la responsabilidad del autor del delito (nm.
620 y sigs.).
580. Fundamentos.- El fundamento de la indemnizacin es el genrico del
ordenamiento jurdico: \la nocin de justicia.
En el pensamiento de ULP!ANO -con frmula que conserva plena vigenciaes justo dar a cada uno lo suyo. Y uno de los contenidos del Derecho, en el
pensamiento romano, era neminem laedere (no daar a los dems). Pues bien:
cuando el acreedor recibe la indemnizacin. recibe lo suyo, porque ha sufrido
un menoscabo (dao, nm. 485) que es restablecido mediante dicha indemnizacin. Este dao, obviamente. puede derivar del incumplim_iento de una
obligacin contractual {responsabilidad contractual), o de la infraccin al deber
general de no daar (responsabilidad extracontractual). Ver al respecto nmero
361 y siguientes.
581. Finalidad.- La finalidad de la indemnizacin es resardtoria, o sea, de
equilibrio entre el dao patrimonial causado y la prestacin que se impone al
responsable {conf. Cm. Nac. Civ., Sala A, LL, 136-982).
Debe tenerse especialmente en cuenta que esta prestacin se impone en
consideracin a la cuantia del dao, que constituye su tope. Aun en los
supuestos de agravacin del monto indemnizatorio en razn del dolo {nms.
620, 631 y 646). ese plus no es debido de manera independiente de la medida
exacta del perjuicio, sino como reparacin del dao inferido.
Su finalidad concreta es. en consecuencia, la satisfaccin de la vctim~ por
el victimario, a travs de una prestacin patrimonial que se impone a este ltimo
a favor de aqulla. En principio, la indemnizacin no encierra la idea de
punicin, represin o retribucin, propia de la sancin penal (nm. 350). Para
el datw moral, ver nmero 662. Para los daos punitivos, ver nmero 591 bis.
582. Caracteres.- La indemnizacin:
Es patrimonial, recayendo en una obligacin de dar dinero (pecu-

(1)

niaria) o en una obligacin de dar otra cosa, o de hacer (reparacin en

especie).
(2) Es subsidiaria, en el sentido de que el acreedor de una obligacin
contractual puede pretender, en primer trmino, ser satisfecho en especie
(nm. 344). En la esfera extracontractual, en cambio, la obligacin de
indemnizar nace directamente del hecho ilcito (nm. 365 tem 2).
(3) Es resarcitoria, y no punitoria (nm. anterior).

252

IX. EJECUCION DEL DEUDOR

583. Rubros de la cuenta indem.nizatoria.- Cuando se reclama Jud icialmen te

la indemnizacin, por lo general las pretensiones son agrupados en tres rubros
fundamentales:
(I) Capital. El sentido de esta expresin es que se trata de un quantum
generador de intereses, aunque no corresponda tcnicamente al significado de
ese vocablo. En tal rubro se involucra a los diversos daos por los que se
demanda (p. ej., dao emergente y lucro cesante).
(2) Intereses. Se deben desde la mora del deudor, y en la rbita extracontractual -en la cual la mora es automtica-. aunque no hayan sido reclamados
(S.C.Bs.As., L. L., 134-1048, 20.097 -S: Cm. Nac. Fe d., L.L. 134-1024, 19.943S); proceden tambin sobre la deuda revaluada como derivacin de la teora de
las obligaciones de valor (nm. 1117). La razn del pago de estos intereses
indemnizatorios es que no debe quedar "sin reparacin la productividad frustrada" (RGAZ): de alli que, como expresa HSCHER, la destruccin de un objeto
de adorno, pol'ejemplo. no genera derecho a percibir intereses porque no habria
producido ganancia alguna desde el dao hasta su reparacin, pero si -en
cambio- el damnificado obtiene esa cosa de un tercero (negocio de prouisin),
el capital invertido al efecto da lugar al pago de intereses: la deuda de dinero,
obviamente, los genera sin duda alguna (art. 622, Cd. Civ.; nm. 634 y sigs.).
{3) Costas. En el amplio concepto del artculo 77 del Cdigo Procesal se'
consideran costas a ~los gastos causados u ocasionados por la sustanciacin
~1 proceso y los que se hubiesen realizado para evitar el pleito, mediante el
cumplimiento de la olJligacin". salvo que sean "superfluos o intiles". Involucran honorarios proltsionales, impuestos de justicia, as como otros gastos
(nms. 657 y 658).

b) Compensacin del dao con el lucro

584. Concepto.- La compensatio damni cum lucro, o compensacin

de beneficios, parte de la base de que deben ser computadas las
circunstancias favorables y desfavorables generadas por el incumplimiento. Se trata del caso en que la vctima recibe ciertos beneficios a
causa del dao (como si el mandatario incumple su obligacin de
comprar cierta cosa y sta. por coyunturas del mercado, disminuye su
valor, ver art. 1904, Cd. Civ.); o, al serie reparado el dao, se la coloca
en situacin ventajosa con respecto al estado anterior al hecho generador {p. ej .. si se le repone una cosa nueva en sustitucin de otra vieja
daada).
Pero, claro est, las mismas razones que impiden que la vctima se enriquezca
con el dao, conducen en ciertas circunstancias a que se imponga al responsable que satisfaga algo de mayor valor que el correspondiente al bien daado: es
el caso en que se estropea una alfombra usada, perteneciente a alguien que
carece de dinero superfluo. en el cual el autor del dao puede ser condenado a
dar el valor de una alfombra nueva, pues si se limitara a dar la diferencia entre
el valor de lo nuevo y el valor de lo viejo. ello no posibilitara a la vctima la
compra de otra alfombra. Con todo, el autor podra pretender que se le
entregaran los restos de la alfombra daada (doc. art. 2267. Cd. Civ.).
585. Procedencia.- Para que proceda la compensacin de beneficios
deben concurrir estos requisitos:

REPARACION DEL DAO

( 1)

253

Que el dao y el beneficio provengan del mismo hecho (conf. art.

1725, Cd. Civ., en cuanto a la responsabilidad del socio; Cm. p Civ.

y Com. Baha Blanca. L.L., 137-610; Cm. Civ. y Com. Santa Fe, L.L.,
Rep. XXVII-516, sum. 474).

(2) Que ese hecho haya sido la causa -no la mera ocasin- de
ambos (as, p. ej., no procede el descuento de lo percibido por los deudos
en concepto de seguro de vida, mxime que en tal caso el asegurador
no tiene subrogacin; art. 80, ley 17.418).
(3) Que la compensacin no est excluida por otros princip~ps, como,
verbigracia, en el caso del articulo 2440 del Cdigo CivH:en-que se priva
al autor del delito de hurto del derecho a ser indemnizado por las
mejoras hechas por l en la cosa hurtada.
Pero como esta nocin deriva del concepto mismo de dao (Cm. Nac.
Fed., L.L., 128-428). los jueces pueden proceder a la compensacin de
beneficios aunque no medie solicitud expresa de la parte (Cm. Civ. y
Com. Santa Fe, cit.).
586. Casos.- De acuerdo con la jurisprudencia, la compensacin del dao
con el lucro cesante procede, entre otras, en las siguientes situaciones: (1) si la
vctima cobr igualmente sus salarios durante el perodo de incapacidad derivado del accidente, no tiene derecho a reclamrselos al autor {Cm. Nac. Civ.,
Sala A. L.L. 138-408), aunque ulteriormente el empleador puede demandar al
autor por su importe; (2) si el comprador de un inmueble tuvo su posesin, el
vendedor moroso no le debe indemnizacin, mxime si el precio de compra, en
moneda depreciada, no fue reajustado voluntariamente {Cam. Nac. Civ., Sala
D, L.L., 134-932): etctera.
Tal compensacin ha sido juzgada improcedente en casos como stos: (1)
cuando la vctima ha percibido jubilacin por invalidez, porque la indemnizacin
obedece a otra causa distinta de la generadora del derecho a la jubilacin {Cm.
Nac. Civ., Sala C, L.L., 132~197), solucin extensiva al supuesto en que la viuda
haya recibido una pensin (Cam. Nac. Civ.. SalaB, L.L., 136-641: (2) cuando el
automvil daado en un accidente, luego de su reparacin, obtiene un valor
mayor que el que tena antes del hecho {Cm. Nac. Civ., Sala C, L.L., 114-371);
(3) si se debe reponer una boya nueva en sustitucin de otra perdida, el monto
indemniza torio es el valor de la boya nueva, pues debe ser reintegrado lo gastado
para tal reposicin (Cm. Nac. Fed., L.L., 120-445); etctera.

e) Conversin del derecho a la prestacin en derecho

a la indemnizacin
58 7. Causas que la detenninan.- El acreedor tiene derecho a obtener
la prestacin, o sea, el cumplimiento espontneo por parte del deudor.
tcnicamente denominado pago. Tiene tambin derecho a ser satisfecho
obteniendo su finalidad, mediante la ejecucin forzada o la ejecucin
por otro (nm. 169 y sigs.).
1587) BEATI, R. C .. voz "Conversin del derecho a la prestacin en derecho a la
Indemnizacin", en AI.TERINl, A. A.. Li'EZ CMANA, R. M. (dir.), Enck::lopedta de la respon
sabtudad cvt!. T. 11, Buenos Aires, (en prensa).

IX. EJECUCION l}EL DEUDOR

254

En ciertas circunstancias el acreedor-puede prescindir de pretender

que se lo satisfaga en especie -mediante la obtencin, de una manera
0 de otra. del bien que constituy el objeto de la obligacin- y optar
derechamente por la indemnizacin. Para ello debe encarar el efecto
anonnal de dicha obligacin.
Las causas que lo autorizan a proceder de esa manera son las siguientes:
( 1) Cuando ejercita un pacto comisoro o clusula resolutoria, que pueden ser
expresos o tcitos (nm. sig.);
(2) Cuando existe una sea penftencial (nm. 589);
(3) Cuando la prestacin se hace imposible (imposibilidad de pago) por culpa
del deudor (nm. 581 y sigs.).
{4) Cuando la prestacin. aun siendo posible, carece de interes para el
acreedor (nm. 411);
(5) CuandQ existe una clausula penal cmpensatoria, que lo autoriza a exigir
directamente lo debido como pena {nm. 679).
Tampoco le cabe al acreedor otra solucin que reclamar la indemnizacin en
estos otros casos en los que esta impedido de satisfacerse in specie:
(6) Cuando no procede la ejecucin forzada (nm. 326);
{7) Cuando no procede la ejecucin por un tercero {nm. 340).

588. El pacto comisario.- Se entiende por pacto comisario, o clusula

resolutoria, la facultad que tiene el acreedor para resolver el contrato

[588] Al.VAREZ VIGARAY. R., La resolucin de los contratos bilaterales por incumplmiento,
Granada. 1972. Azuww, F., Do inadimplemento antecepado do contrato. Rio de Janelro,
1977. BENDERS[{Y, M., Incumplimiento de contrato. La clusula resolutoria en los Derechos
ctvi! y comercial Buenos Aires. 1963. BIANCHl, E. T. - CODEGL!A, L. M. - ESTEGUY, G. L., "El
artculo 1204 del Cdigo Civil y la purga de la mora (Conclusiones de las IV Jornadas
Cientficas de la Magistratura)". en E.D., 90-931. Bu ERES, A. J .. "El pacto comisario tcito
y la mora del deudor", en L. L .. 1980-A -845. DE ABELLEYRA, R., "El artculo 1204 del Cdigo
Civil". en E.D., 60-789. DELL'AQU!LA. E., La resolucin del contrato bilateral por incumplimiento, Salamanca, 1981. ELGUETA ANGUlTA, A., Resolucin de contratos y excepcin de
pago, Santiago de Chile, 1981. FARINA, J. M., Rescisin y resolucin de contratos (civiles y
comerciales), Rosario. 1965. F'ERNNDEZ CANTOS, F. L .. La resolucin de los contratos por
causa de incumplimiento. Madrid. 1960. GASTALDI, J. M., Pacto comisario. Buenos Aires,
1985. GONZLEZ GoNZLEZ, A., La resolucin como efecto del i.ncwnplimiento en las obligaciones bilaterales, Barcelona. 1987. HALPERiN, 1., Resolucin de los contratos comerciales,
Buenos Aires. 1965. LAgurs, M. A., "El pacto comisario, la ley 14.005-y el abuso del
derecho", en J.A., 1966-IV-20. LAYERLE. C. F .. La condicin resol!ttoria legal. Montevideo.
1966. MAcrocE, F., Risoluzione del contralto e imputabilita dell'inadempimento, Napol!.
1988. MELlCH 0RS!Nl, J., La resolucin del contrato por !ncumplimiento. 2 ed., Bogot, 1982.
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Buenos Aires, 1975. VENJNJ, J. C., "Pacto comisorlo". en L.L., 1979-A-721. ALTERlNI, A. A.,
"El pacto comisario expreso es invocable vencido el plazo para escriturar", en LL. 126-730.
LPEZ CABANA, R M .. "Pacto comisario". en Revista de la Asociacin de Escribanos del
Uruguay. t. 73. nms. l/6. Montevideo, 1987. pg. 16; "Resolucin contractual sin mora,
en ALTERINJ, A. A. - LPEZ CABANA, R. M., Derecho de daos, Buenos Aires, 1992, pg. 181.
LPEZ CABANA, R. M. - LLOVERAS, N. L.. "La mora y el pacto comiso ro (A propsito de las VI
Jornadas de Derecho Civil), en E.D., 76-809.

REPARACION DEL DAO

255

"si la otra (parte) no lo cumpliere" (art. 1203, Cd. Civ.). Puede ser
expreso, cuando se lo conviene en el contrato (art. cit.), o tcito, como
facultad "implcita~ (art. 1204, Cd. Civ.; art. 216. Cd. Com.).
En el sistema del Cdigo Civil. antes de la reforma del artculo 1204 por la
ley 17. 711. el pacto comisario slo poda ser expreso: ~si no hu hiere pacto
expreso que autorice a una de las partes a disolver el contrato si la otra no lo
cumpliere -dispona aquel precepto---, el contrato no podr disolverse, y slo
podr pedirse su cumplimiento". De tal manera el acreedor quedaba, a falta de
previsin expresa, en una situacin desventajosa: no poda pedir a la contraparte que cumpliera Jo que ella deba en tanto que l mismo no hubiera cumplido
u ofrecido cumplir (art. 1201, Cd. Civ.}, y no poda desligarse del contrato (art.
1204, texto antiguo); el vendedor V. por ejemplo. no poda desligarse del contrato
ante el incumplimiento por parte del comprador e de su deuda de pagar el precio
y. en consecuencia, slo le caba demandarlo para que pagase ese precio,
principiando V por entregar la cosa vendida, u ofreciendo entregarla. Todo ello
frente a un ca-contratante moroso, no merecedor de consideracin alguna, con
el inconveniente de tener que reservar la cosa debida por si acaso el comprador
quisiera cumplir con el pago de su precio!
El Cdigo de Comercio, en cambio, admita la clusula resolutoria tcita, y
la modificacin del Cdigo Civil adecua ambos sistemas a un rgimen comn.
En la actualidad esa clusula se entiende implicita en los contratos
con prestaciones correlativas (nm. 112) y para resolverlos, el acreedor
debe "requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligacin en un
plazo no inferior a quince das, salvo que los usos o un pacto expreso
establecieran uno menor" (arts. 1204, Cd. Civ., y 216, Cd. Com.).
KLa parte que haya cumplido podr optar por exigir a la incumplidora
la ejecucin de sus obligaciones con daos y perjuicios" (arts. cits.), de
manera que se trata de una facultad conferida a favor del contratante
inocente: ste puede elegir entre la ejecucin especfica (art. 505, inc.
1". Cd. Civ.). o la resolucin del contrato.
Cabe agregar que cuando el pacto comisario es expreso, ~la resolucin se
p:roducir de pleno derecho y surtir efectos desde que la parte interesada
cqmunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver"
(arts. cits.). Como veremos en el nmero 963, el pacto comisono esta subordinado a un hecho condicionante (el incumplimiento de la otra parte) pero, a
diferencia de la condicin, no opera sino cuando la parte inocente opta por
resolver el contrato: ella puede, como se ha visto, optar por tal resolucin, o por
la ejecucin forzada especfica.

588 bis. Proyectos de reformas al Cdigo Civil.- El Proyecto de Cdigo Unico

de 1987 elimin el plazo de gracia del artculo 1204 del Cdigo Civil. Con
respecto a las responsabilidades, previ que quedaran firmes las prestaciones
parciales "en cuanto sean tiles y equivalentes"; y que seria aplicable al caso la
clusula penal que hubiera sido pactada (art. 1203). Adems, y de acuerdo con
las exigencias del trfico moderno, que no se compadecen con trmites engorrosos para desligarse de un contratante incumplidor: (l) consider a la reso[588 bisl BRIZZIO, C .. "Anticipa.tory brea.ch~, en ALTERINI, A. A. - LPEZ CABANA, R. M.
(dir.). Enciclopedia de la responsabilidad pil'U, T. 1, Buenos Aires, 1996.

IX. EJECUCION DEL DEUDOR

lucin del contrato un episodio de la demora (nm. 417 bis), y no de la mora,

siendo bastante la "imposibilidad definitiva o temporaria de cumplimiento de !a
otra parte"; (2) en los contratos de duracin, autoriz a "declarar suspendida la
ejecucinH de las propias obligaciones. "sin r!>fiolver el contrato"; (3) autoriz
asimismo la resolucin por frustracin delfin del contrato (nm. 133): (4) previ
la anticipatory breach. esto es, la resolucin ~por la certeza que la otra parte no
cumplir con las obligaciones a su cargo~.
El Proyecto de Reformas de la Cmara de Diputados de 1993 (art. 1203)
coincide con la solucin relativa al rgimen de las prestaciones parciales.
Asimismo prev la resolucin del contrato por la kfrustracin del fin del
contrato~. determinada por ''la prdida del inters que asiste al acreedor en el
cumplimiento de las prestaciones, aunque stas puedan ser de posible realizacin~ (art. 1200).
El Proyecto de Reformas del Poder Ejeoutlvo de 1993 tambin la prev en el
articulo 943-{p.m. 132).

589. La sea.- La sena, senal o arras. puede ser penitencial o

confirmatoria. Espenitencial en el sistema del Cdigo Civil, pues permite
el arrepentimiento (art. 1202): y es confirmatoria en el sistema del
Cdigo de Comercio, pues se da "en signo de ratifcacin del contrato,
sin que pueda ninguna de las partes retractarse'' (art. 475).
En el Cdigo Civil, pues, la sea, concebida como penitencial, permite
al contratante dej,ligarse (arrepentirse} del contrato; cuando se pacta
una sena, no hay'un contrato enfi.rme. Si se arrepiente quien dio la
sea, la pierde. y si lo hace quien la recibi, debe devolverla con otro
tanto de su valor (arts. 1189 y 1202, Cd. Civ.).
Es decir: si el comprador C da lOO de sea, y se arrepiente, los pierde; pero
si se arrepiente el vendedor V, debe devolver esos 100, y dar otros l 00: Jo dado
como sena, pues, juega como precio del arrepentimiento" (MESSlNF.:O}.
Hasta cundo cabe el arrepentimiento? Conforme al plenario de la
Cmara Nacional Civil "Mndez e/ Perrupato de Ferrara" (21-XII-51,
L.L., 65-719}, el arrepentimiento puede ser ejercitado slo hasta dos
momentos: ( l) el de ~principio de ejecucin" del contrato: esto es, el de
ciertos actos ulteriores a su celebracin que implican comenzar a
cumplir las obligaciones emergentes; y {2) el de la constitucin en mora.
Con posterioridad a cualquiera de ellos no es dable ejerctar esa facultad
conferida por la sena.
Una situacin singular la plantea la clusula "como sea y a cuenta de
precio" que -no obstante que aparece en casi todos Jos boletos de compraventa
inmobiliaria- plantea dos situaciones contradictorias: si es sea, permitida el
arrepentimiento; pero el pago a cuenta de precio. como principio de ejecucin.
" lo impedirla. Conforme a dicho plenario, tal clusula "tiene una doble funcin
[589) Qwrrnws, F. D., "El comienw de ejecucin y la renuncia tcita a la facultad de
arrepentirse en el contrato preliminar de compraventa de inmuebles", en Estudios de
Derecho cWt!. Bu e nos Aires. 1963. RlsoliA, M. A.. Significacin y funcionamiento de las
arras en el Cdigo Civil argentino, Buenos Aires. 1960. ALttRrNr, A. A., "Sea. Pacto
comisorio. Compraventa de muebles". en ALTERINI, A. A. L6PEZ CABANA, R M.. Cuestiones
modernas de responsabilidad CWil, Buenos Aires, 1988, pg. 65.

REPARAC!ON DEL DANO

257

sucesiva: como seal, s el contrato no se cumple. y a cuenta de precio en caso

contrario".
Ms complicada de resolver es la situacin cuando, con mayor contradiccin. se introduce una clusula de pago de parte del precio "como sea, a
cuenta de precio y como principio de ejecucin" (?). Pensamos que, si
hubiera que atenerse literalmente a lo pactado, no cabria la posibilidad de
arrepentimiento, pero esta solucin no parece adecuada, pues resultara que
las partes, a rengln seguido de prever la facultad de arrepentirse {sea) la
frustraran {principio de ejecucin); se entendera, asi, que borraron con el
codo lo que habian escrlto coh la mano, lo cual -en principio- no resulta
admisible de suponer.

589 bs. Proyectos de reformas al Cdigo Civil.- El Proyecto de Cdigo Unico de

1987 y los proyectos de reformas de 1993 proponen derogar el Cdigo de Comercio,
con lo cual desaparecera la antinomia sealada en el nmero anterior.
Sin embargo, el Proyecto de 1987 y el Proyecto de la Cmara de Diputados
de 1993, al no modificar el actual artculo 1202 del Cdigo Civil, se deciden por
el carcter penitencial de la sea. Pero el Proyecto del Poder Ejecutivo adopta el
criterio contrario: presume su carcter co'1firmatorio, "salvo cuando las partes
convengan que las faculta a arrepentirse" {art. 904),

dl La reparacin integral
590. Su verdadero sentido.- El llamado principio de la reparacin
integral es enunciado con esta expresin: debe repararse todo el dao,
no ms all del dao. pero todo el dao.
Qu significa esa frmula? Las respuestas posibles son varias:
(l) Puede implicar el conjunto de los danos que merecen indemnizacin con
arreglo a la ley. Desde que no quiere aprehender. en bruto, todos los daos
irrogados que -como vimos en el nmero 496- no son reparables en tal
extensin, nada significa y slo sirve para confundir los conceptos.
(2) Puede querer significar la resarciblidad de todo el dao. Pero nunca es
reparable todo el dao, causado, condicionado u ocasionado por el incumplimiento! No habra patrimonio capaz de soportar semejante catarata indemnizatora derivada de cualquier lesin a un derecho subjetivo ajeno!
(3) Puede, por fin, propugnar que se prescinda de computar la subjetividad
del victimario, o de su grado (dolo o culpa), para ponderar la existencia y
extensin del deber de reparar. Pero, en el sistema del Cdigo Civil, hay
diferencias de magnitud entre la responsabilidad del doloso y del culposo (nm.
359), lo cual denota tambin la inutilidad de esta concepcin.
En realidad -pensamos- la expresin reparacin integral no quiere
decir nada. Slo tiene sentido hablar de reparacin plena: se entiende

por tal la que condice con la plenitud propia de cada ordenamiento

juridico, la que se obtiene segn lo que cada ordenamiento jurdico
atribuye al causante del dao. Eso. y nada ms.
El articulo 366 de la Ley de Navegacin 20.094, en tal sentido,
dispone que la indemnizacin, '"dentro de los limites de causalidad 1... 1.
debe ser plena, colocando al damnificado o damnificados, en tanto sea
posible. en la misma situacin en que se encontraran si el accidente
. no se hubiere producido".

258

IX. EJECUCION DEIIDEUDOR

591. Excepcin a la reparacin plena.- A veces, empero, la victima

no obtiene tal reparacin plena. Ello ocurre cuando se la disminuye,
computando la situacin patrimonial del'deudor (art. 1069, Cd. Civ.),
cuestin que sera analizada en el nmero 733 y siguientes.
591 biS. Quid de los daos punitivos.- La expresin daos punitivos
es traduccin literal del ingles: punitive damages. En el mbito del
Common Law se los designa como exemplary damages, non compensatory damages, penal damages, additional damages, aggravated damages, plenary damages, immaginary damages, presumptive damages,
smart money {KEMELMAJER DE CARLUCCI), pero en nuestro Derecho no

existen normas que los regulen.

...
Los daos-;~.unitivos "son sumas de dinero que los tribunales mandan
a pagar a la vctima de ciertos ilcitos, que se suman a las indemnizaciones
por daos realmente experimentados por el damnificado, y estn destinadas
a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en
el futuro" (PrZARRo).
La idea de imponer tales penas privadas ha tenido expansin porque se
entiende que ciertos comportamientos no deberan quedar sin consecuencias
patrimoniales para el autor. como en los casos en que no median daos. o su
prueba es dificulto+ o imposible; y que en ciertas situaciones particulares no
es suficiente el resarcimiento pleno del dao: por ejemplo, en las de difamacin
a travs de la prensa.-invasiones a la intimidad, daos !1 medio ambiente. a la
propiedad industrial, a los derechos intelectuales, derivados de productos
elaborados (KEMELMA.JER DE CARLUCCI).
Para la cuantificacin de los daos punitivos han sido empleadas muy
variadas pautas de valoracin: la gravedad de la falta. la fortuna personal del
daador. los beneficios que el ilicito le procur, la posicin de mercado o de
mayor poder del daador. el carcter antisocial de su inconducta, su actitud
ulterior, los sentimientos heridos de la vctima {P!ZARRO).

Pero la teoria de los daos punitivos es actualmente "extraa a nuestro

sistema de responsabilidad civir (BUSTAMANT'E ALSINA), que reacciona en
funcin del peljuicio sufrido y no de la culpa (MAzEAUD - CHABAS), y
siempre que haya sido acreditado su elemento vital: el dao (ZAVALA DE
ONZLEZ, TANZI).

]591] LPEZ CA.BANA, R. M .. "Limitaciones a la indemnizacin~, en Iniuria. Revista de

Responsabilidad civil y seguro, nm. 7, pg. 87, Madrid, 1995.
~,
1591 bis] BuSTAMANTE ALs!NA, J., *Los llamados 'daos punitivos' son extraos a nuestro
sistema de responsabilidad civil", en L.L., 1994-8-860; "Algo ms sobre los llamados
'daos punitivos'", en L.L., 1994-0-863. KEMELI.WER DE CARLUCCI, A., "Conviene la
introduccin de los llamados 'daos punitivos' en el Derecho argentino?", en Anales de la
Academia Nacional de Derecho y Cienci.a.s Sociales de Buenos Aires. ao XXXVIII. 2 epoca,
, num. 31. Buenos Aires, 1993. PJZARRO, R. D., "Daos punitivos", en KEMELI.WER DE
1
CARLUCCI, A. (dir .) - PARELLADA, C. A. (coord.), Derecho de danos. Segunda parte. Homenaje
a Fllx Alberto Trigo Represas, Buenos Aires, 1993, pg. 287. TRIGO REPRESAS, F. A., "Los
daos punitivos", en ALTER.!NI, A. A. - LPEZ CABANA, R. M. {dir.). La responsabilidad.
Homenqje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg, Buenos Aires, 1995.

REPARACION DEL DAO

259

No obstante, en el rgimen vigente procede, en ciertos casos, un resarcimiento mayor que el dao efectivamente producido: (l) cuando ha sido pactada una
clusula penal (nm. 693), (2) cuando son impuestas astreintes por un monto
excedente al de los daos causados por la reticencia del deudor (nm. 338), (3)
en el caso de las sanciones por inconducta procesal maliciosa (nm. 635). Pero
ese plus no responde a los criterios de la teora de los daos punitivos.
La responsabilidad del deudor doloso es agravada (nms. 359 tem 8, 620,
631, 646), pero no es extendida ms all del dao resultante del hecho (nm.
590): frente al. dolo, el Derecho se limita a ampliar la esfera de la causalidad
jurdicamente relevante, y a considerar como dafwsjurdicos resarcibles (nm.
484) a algunos que no lo son cuando el deudor acta sin dolo.

2.- REQUISITOS DEL DANO RESARCIBLE

592. Concepto.- El dao. como fenmeno fctico, es distinto del
dao jurdico.
Slo cuando se cumplen ciertos requisitos, ~o caractersticas indispensables que deben concurrir en un cierto menoscabo o detrimento
para que el perjuicio sea contemplado a los fines de su indemnizacin~
(LLAMBAS), el dafio es jurdico y, por lo tanto. reparable.

Veremos ahora, concretamente, cules son los requisitos para que un dao
deba ser reparado, analizando al dan o en s mismo, sin inmiscuir indebidamente
otras cuestiones que ataen al deudor de la reparacin -el incumplimiento, el
factor de atribucin, la relacin causal-, a las cuales han sido reservados
tratamienlos especiales en el captulo VIII.
a)

Dao cierto

593. Concepto.- El dao, por lo pronto, debe ser cierto en cuanto a

su existencia misma, esto es. -.debe resultar objetivamente probable.
El dafio cierto se opone conceptualmente al dao incierto, que es el
eventual, hipottico o conjetural, el que puede Mtanto producirse como
no producirse~ (COLOMBO); va de suyo que si se indemnizara el dao
incierto y, en definitiva. el perjuicio no se consumase. habra un
enriquecimiento sin causa de quien recibiera la indemnizacin.
La prdida de una posibilidad o chance es un dafio cierto (nm. 595).
Pero no lo es, por lo contrario, el mero peligro o la mera amenaza de dao.
594. Dao actual y futuro.- Pero la resarcibilidad del dao cierto no
exige que sea actual, sino que puede -tambin~ ser futuro (ver sobre
estas categoras nm. 486).
Vale decir: son resarcibles del dao cierto actual, y el dao cierto futuro.
595. Resarcibilidad de la prdda de una chance.- La prdida de u na
probabilidad o chance, como dao cierto. es tambin resarcible: se
repara por 131 probabilidad de xito frustrada.
[595) BUSTAMANTE Al.s!NA, J., "'La prdida de una chancees una consecuencia mediata,
"previsible y por lo tanto solamente resarcible en caso de incumplimiento malicioso". en

260

IX. EJECUClON

~L

DEUDOR

Vemoslo con un ejemplo. SI el vehculo en que un caballo es trasladado al

hipdromo es atropellado por un automyil y, de resultas del accidente, el
caballo recibe lesiones que le impiden participar en una carrera, su dueo ha
perdido la chance de que el animal la ganara, con la consiguiente obtencin del
premio. Lo resarcible es la perdida de d!cha chance, es decir. cierta proporcin.
adecuada a las probabilidades de vencer que habra tenido el caballo, del premio
en juego: pero no el premio mismo. Ni con el caballo ms indicado se tiene la
certeza de ganar: Botafogo y Yatasto, caballos del pueblo en pocas dlstintas,
estando en su apogeo fueron doblegados, respectivamente. por Grey Fox y por
Branding.
b} Dao subsistente

596. Corf:epto.- El dao es subsistente en tanto no haya sido

reparado por el responsable.
Por ello, no obstante que el dao haya sido materialmente reparado,
es jurdicamente subsistente -insistimos. porque no pag la indemnizacin el responsable- en los siguientes casos:
{I) Si lo repar la propia vctima, que conserva accin por lo invertido
contra el respof\Sable;
(2} Si pag ult tercero, como el asegurador que resarce a la victima
(art. 61, ley 17 .418}, pues "los derechos que corresponden al asegurado
contra un tercero, en razn del siniestro, se transfieren al asegurador
hasta el monto de la indemnizacin abonada" (art. 80, ley cit.). Cuando
hay una diferencia entre el monto del dao y lo abonado por el
asegurador, la victima conserva accin por el saldo (nums. 554 y 555).
e} Dao propio

597. Concepto.- El dao debe ser propio o personal del reclamante,

porque se carece de inters -y por consiguiente de accin- para
accionar a causa de un dao ajeno.

El accionante debe: a) haber sufrido el dao. o b) ser destinatario posible de

una accin futura de quien lo recibi directamente, ya que en todos los
supuestos ""en que el accionante estaba obligado hacia un tercero. el perjuiclo
de ste es al mismo tiempo de aquel~ (RGAZ). As, cuando el empleador est
precisado a resarcir el dao sufrido por su empleado. el dao es propio del
empleador. y tiene por lo tanto derecho a reclamar el importe de la indemnizacin del responsable.
598. Dao directo o indirecto.- El dao propio puede ser directo o
indirecto, en los trminos explicados en los nmeros 487 y 548.

:O.L., 1993-D-207. TANZI, S. Y"' '"La reparabidad de la. prdiHa de ]a cha.n.ce, en Ai.TERJNJ,
\.A. - LPEZ CABANA, R. M. (dir.), La re~lltlad. ~al profesor doctor Isidoro
i. Goiden.berg, Buenos Aires, 1995.

REPARACION DEL DAO

d)

261

Afeccin a un inters legtimo

599. Concepto.- Corresponde sealar. antes que todo, la tendencia

actual de ampliar el concepto de dafiojurdco en punto a Jos legitimados
para reclamarlo.
La posicin extrema. que exiga la lesin de un derecho subjetlvo, ha
sido contradicha por otra concepcin segun la cual es bastante la
existencia de un inters para dotar de legitimacin activa al demandante
(nm. 548 bis). Queda pendiente, sin embargo, determinar si -para la
accin de danos- es menester ser titular de un inters legtimo,
salvaguardado por el Derecho.

Parece indudable que no hay accin para formular reclamos fundados en

supuestos creditos a los que no se tena derecho, como en el caso del mendigo
que a causa de la muerte de su beneficiario, dej de recibir las limosnas
peridicas que ste le daba {contra: CAMMAROTA). Tampoco son reclamables en
concepto de lucro cesante los montos que perciba un empleado gastronmico
en concepto de propinas prohibidas (Cm. Nac. Civ., Sala A, J.A., 1961-Hl-408).
ni lo que habra ganado como pen de taxi quien careca del carnet reglamentario
(Cm. Nac. Civ., Sala C. LL., 130-722, 17.149-S).
Pero la cuestin ha generado debates, en especial en materia de concubinato:
se discute si el concubino o la concubina disponen de accin para reclamar
danos derivados de la muerte de su compaera o compaero.
e) Dao s{gnifkativo

600. Concepto.- Por aplicacin de la mxima de minims non curat

prretor, un sector de la doctrina y alguna jurisprudencia niegan accin
~ndo

el dao es insignificante.

Ui1-casode-ap!icacill resu1tat:lel articulo 1346 del Cdigo Civil: si un

inmueble es vendido con indicacin de su superficie, pero por un precio total.
no caben reclamos por exceso o por defecto en aquella "sino cuando la diferencia
entre el rea real y la expresada en el contrato. fuese de un vigsimo (5%). con
relacin al rea total".
En la doctrina ms moderna. sin embargo. esa exigencia de importancia en
el dao es cuestionada (BOFFJ BoGGERO, MossET lTURRASPI':). sobre todo cuando
se Lrata de las acciones fundadas en intereses difusos {MORELLO-STIGUTZ), o de
las dass actions (nm. 548 bis). En materia de prevencin de danos, la Ley
24.240 de Proteccin del Consumidor autoriza las acciones judiciales de las
asociaciones representativas ~cuando resulten objetivamente afectados o amen':lzados intereses de Jos consumidores" (art. 56); y el Proyecto de Reformas al
Codigo Civil del Poder Ejecutivo de 1993 legitima al efecto a '"las asociaciones
representativas de intereses colectivos" (art. 1549).

El criterio amplio tiene sustento en que la primera finalidad del

Estado "en el sistema de ]a legalidad es la de la observancia del Derecho,
slo porque es Derecho e independientemente de su contenido" (CALAMANDREI). Por lo cual. quien promueve una demanda sosteniendo ser
acreedor, tiene derecho al ejercicio de la funcin jutisdiccional, cualquiera sea el monto de su reclamo, en tanto no haya una norma legal
impeditiva de su pretensin.

IX. EJECUCION DEL DEUDOR

262

O Relacin causal relevante

601. Remsin.- Slo son resarcibles los daos que se hallan en
cierta relacin de casualidad, juridica:mente relevante (nm. 373), cuya
precisin ser hecha mas adelante {nm. 620 y sigs.).
g) Encuadramiento del dao en una categora resarcible
601 biS. Concepto.- Finalmente, el dao debe encuadrar en una categora
que, en cada caso, sea resarcible.
As, por ejemplo, el dao moral no es reparable en determinadas situaciones
(nm. 487}; el dao comn es resarcible como regla, pero su opuesto, el dao
propio, slo es redamable por un determinado acreedor (nm. 489); en algunas
hiptesis la reparacin queda confinada al dao al inters negativo (nms. 495
y 1820).

3.- MODO DE REPARAR EL DAO

a) Sistemas

602. Sistemas romano y germnico.- El sistema de reparacin propio

del Derecho B.omano es el de la indemnizacin pecuniaria; el del
Derecho germl.nico, el de la reparacin en especie. En el primero se
repara en el patrimonio {la vctima recibe una suma equivalente al dao),
y en el segundo se repara en la cosa daada {la vctima obtiene del
responsable que la reponga al estado antetir al incumplimiento). De
alli que en aquel sistema la indemnizacin consista en una obligacin
de dar dinero, y en este ltimo, en una obligacin de dar o de hacer.
603. Solucin originaria del Cdigo CiviL- Antes de la reforma de 1968 el
Cdigo Civil prevea, en el articulo 1083, la reparacin en dinero. As Jo
interpretaban la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia; cabe sealar,
sin embargo, la opinin contraria de ACUA ANZORENA, y algim fallo (Cm. Nac.
Civ., Sala E, L.L.. 120-514) que entendi que el impedimento de reclamar la
reparacin en especie, fluyente del artculo 1083 del Cdigo Civil, slo se refera
~a los delitosH, no a los cuasidelitos.
Es decir, del antiguo rgimen del Cdigo Civil podan ser extradas estas
reglas:
(l) La reparacin era pecuniaria:
(2) No obstante, corresponda la restitucin del objeto que hubiera constituido materia de la infraccin (arts. 29, inc. 2 2 , Cd. Pen.: 1091 y 1093, Cd. Civ.);
(3) Adems caba el desmantelamiento de los efectos del acto ilcito (caso de
la Insercin en un peridico de la sentencia o satisfaccin en el supuesto de
_. calumnia o injuria. art. 114, Cd. Pen.: o de la destruccin de la obra nueva
efectuada sin derecho, art. 2500, Cd. Civ.).

b) La ley 17.711
604. Antecedentes.- El Proyecto de 1936 -modificando el criterio de B!BILONI- y

el Anteproyecto de 1954 previeron el sistema de la reparacin en especie.

REPARACION DEL DANO

263,

El III Congreso Nacional de Derecho CiVil (Crdoba, 1961) recomend tambin que ese principio fuera incorporado a nuestra legislacin. As lo hizo la ley
17. 7 11, al modificar el artculo 1083 del Cdigo Civil.
605. Principio.~ El articulo 1083 del Cdigo Civil sienta ahora esta
regla en materia de responsabilidad extracontractual: "El resarcimiento
de [los] daos consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior~,
de manera que consagra el sistema de la reparacin en especie.

Cabe agregar que. en rbita contractual, el acreedor tambin tiene derecho

a obtener la satisfaccin especfica, esto es, el bien debido como prestacin por
el deudor, ya sea por ejecucin forzada o por ejecucin mediante la actividad de
un tercero (nm. 344). a menos que su derecho a la prestacin se convierta en
un derecho a obtener la Indemnizacin (nms. 345 y 587).
606. Excepciones.- No obstante la regla sentada por el articulo 1083
del Cdigo Civil el principio de reparacin en especie, en la esfera
contractual, tiene las siguientes excepciones:
(1} Si lo debido no es una cosa en el sentido del artculo 2311 del
Cdigo Civil, segn lo que expresamente dispone el articulo 1083 de ese
mismo Cdigo;
{2) Si la reposicin al estado anterior es imposible {total o parcialmente) (art. cit.);

(3) Si la pretensin de reparacin en especie es abusiva (art. 1071,

Cd. Civ.); por ejemplo, si se reclama que se entregue un huaco
destruido por el responsable, para lo cual seria menester un viaje al
Altiplano porque no existen en plaza;
(4) Si es de aplicacin la facultad judicial de atenuar la indemnizacin por razones de equidad (art. 1069, Cd. Civ.; nm. 736), que no
tiene por qu ser coartada por una pretensin de ser reparado en
especie.
Por cierto que\tal modo de reparacin es optativo para el acreedor:
el artculo 1083 iri fine del Cdigo Civil prev que ~tambin podr el
damnificado optar por la indemnizacin en dinero~. En los hechos. es
lo que ocurre comnmente (nm. sig.).

606 bis. Alcances.- La reposicin, en primer lugar, no excluye--el dao

moratoria; porque un caso es reponer, y otro indemntzar por el estado de mora.
Si se repone el automvil un mes despus de su destruccin, el dao compensatorio ser enjugado al volverse al status quo ante, y el dao moratoria
subsistir mientras perdure el estado de mora y hasta que sea definitivamente
soportado por el deudor de la indemnizacin.
Y, ~n segundo lugar, una observacin -diramos- estadistica; generalmente
los acreedores optan por dinero, porque as la reparacin es ms fluida, ms
fcil, y se evita la renovacin de incidentes: como si se entrega un vehculo a
quien lo daa, para que lo haga arreglar, y luego surgen problemas respecto de
la idoneidad de la mano de obra, o desconfianza acerca de la calidad de los
repuestos que han sido empleados. Todo esto se resuelve mediante el comn
denominador de los valores, que es la moneda; el damnificado hace el arreglo
por su cuenta y lo paga, y luego repite lo pagado del deudor de la indemnizacin.

264

IX. EJECUCION DEL DEUDOR

607. Comparacin con el sistema alem.n.- La opcin es ms amplia que en

e1 sistema alemn, en el cual el acreedor slo puede optar por dinero cuando
ocurre la ~lesin de una persona o el ~deterioro de una cosa ( 249); en
Alemania, pues, no se puede reclamar una cosa equivalente de otra destruida
0 perdida, aunque en teoria ese reclamo sea fcilmente concebible si se trata de
cosas seriadas, como un automvil, una heladera, un televisor, que son fungibles entre si (nm. 1012 item 2).

608. El N Congreso Nacional de Derecho Civil (Crdoba, 1969).- Este

Congreso recomend: (l) que se compute como excepcin el caso de imposibilidad parcial: {2} que adems no proceda reclamar la reparacin en especie
cuando ~insumiere un gasto que excediere toda proporcin respecto del efectivo
quebranto padecido por el damnificadoH (abuso del derecho): y (3) que en caso
de optar el acreedor por la indemnizacin pecuniaria, la indemnizacin se fije
en dinero. valundose el dao a la fecha de la sentencia'" (nm. 614).
Todo esto adecua a lo expresado en el nmero 606.
608 bis. Proyectos de reformas al Cdigo Civil.- Los proyectos de reformas
de 1993 siguen el criterio expuesto en el nmero anterior, y que hemos sostenido
en el nmero 606.
Ambos descartan la reposicin en especie cuando ello resulta imposible o
excesivamente oneroso" (Proyecto del Poder Ejecutivo, art. 1569: Proyecto de
la Cmara de Diputados. art. 1083). y el Proyecto de la Cmara de Diputados
{art. cit.) tampoco la admite si ~constituyera una pretensin abusiva"'.

4.- EXJSTENCIA Y CUANTA DEL DAO

a) Prueba de la existencia

609. Regla general.- La prueba de la existencia del dao incumbe

al damnificado, pues la indemnizacin carece de sentido si aqul no es
demostrado.
610. Presunciones de daiio.~ No obstante, en ciertas c.ircunstancias el dao
es presumido.
Se trata de los casos de daos que son consecuencia inmedialu del hecho
generador. de la clusula penal, de la sea. de la deuda por intereses en las
obligaciones de dar dinero. En todos esos supuestos -vistos en el nm. 515se presume tambin la relacin de causalidad a nivel de adecuacin.

b) Prueba de la cuanta

611. Facultadjudicial.- Una vez que ha sido acreditado que existe el

dao, "la sentencia fijar el importe del crdito o de los peijuicios reclamados, siempre que su existencia est legalmente comprobada, aunque
no resultare justificado su monto" (art. 165, 3~ parte, Cd. Proc.).

Es decir: si la victima de un accidente de trnsito prueba. por eJemplo, que

su automvil sufri la abolladura de un guardabarros, pero no acredita cul es
el importe necesario para repararla, habindose demostrado la existencia del
dao (la abolladura), el juez fija el monto de la indemnizacin (la cantidad
necesaria para su arreglo).

REPARACION DEL DAiil'O

265

e) Agravacin del dao por el acreedor

612. Remisin.- Cuando el acreedor agrava el dao causado por el responsable. se da un caso de concurrencia de culpa, de manera que este slo responde
de la masa de daos atribuible a su responsabllidad, pero no de los generados
por el hecho del acreedor.
En este sentido, la Ley de Navegacin 20.094 dispone que ~es obligacin de
Jos armadores de los buques {nm. 1895) 1...1 disminuir en todo lo que sea
posible las consecuencias del abordaje, evitando perjuicios eludibles" (art. 365).
Esto ya ha sido examinado con anterioridad (ntlms. 453 y 511).

5.- EVALUACIN DEL DAO

a) Valorizacin y evaluacin

613. Concepto.- Valorizar significa\qeterminar el valor de un bi~Il

Pero la asignacin de un valor exige el empleo de algn instrumento de
medicin que permita establecer su magnitud. La moneda es una
medida comn de los valores y. eonsiguientemente, sirve para determinar el valor, para evaluar.
En consecuencia, evaluar tiene el significado de cuantificar monetariamente, esto es, de medir un valor. expresndolo en cierta. moneda.
Pero, cuando un valor es medido en moneda, es menester realizar dos
precisiones elementales: 1) de qu moneda se trata (peso, dl_ar, etc.);
y 2) a qu momento se realiza esa medicin, porque todas las monedas
sufren -en alguna medida- el proceso de prdida de poder adquisitivo
o depreciacin.
b) Modos de evaluar el dao

613 bis.- La evaluacin del dao puede ser:

(1) Convencional, amparada en los trminos del articulo 1197 del

Cdigo Civil, y -habiendo transaccin- por la latitud del artculo 849.

Inclusive es posible transar sobre la accin civil de indemnizacin del dao
causado por un delito. aunque sea nula la que verse sobre Mla accin para acusar
y pedir el castigo de los delitos. sea por la parte ofendida. sea por el ministerio
pblico" (art. 842; conc. arts. 1097 infme y 1100, Cd. Civ.).
La evaluacin tambin puede ser convenida de antemano, mediante el pacto
de una clausula penal (arts. 655 y 656, Cd. Civ.).
(2) Legal. cuando la norma tarifa el monto indemntzatorio. Tal se da
en los accidentes de trabajo (ley 24.028) en el contrato de transporte
cuando en la carta de porte no se denuncia el contenido de la carga
(arts. 173 y 179. Cd. Com.). lo que tambin rige en el transporte areo
de mercancas y equipajes (art. 145, Cd. Aer.), etcetera.
[613] LEONARDI DE HERSN, M. FELOSTEIN DE CARDENAS, S., Arbtraje interno e fntemacional, Buenos Aires, 1994.
{613 bis] SEGUI, A., voz ~Avaluacin del dao". en ALTERINI, A. A.- LPEz CABANA, R. M.
(dir.). Enciclopedia de la responsabilidad civil, T. I, Buenos Aires, 1996.

(3) Judical. cuando se defiere al juez la detenninacin del dao.

Precisamente el tema en anlisis tiene directa referencia con ese supuesto, siendo de agregar que -segun se ha visto~ si est legalmente
comprobada la existencia de los perjuicios, aunque no resulte justificado su monto, la sentencia debe fjar el importe de aqullos (art. 165,
prr- 3 9 , Cd. Proc.). Ver nmero 611.
(4) Arbitral. sea por medio de rbitros, de amigables componedores
o de peritos rbitros (arts. 736, 766 y 773, Cd. Proc.).
En tanto los rbitros son de Derecho, Jos amigables componedores (o
arbitradores) laudan segn su saber y entender~ (art. 769. Cd. Proc.). y los
peritos rbitros deben tener especialidad en la materia y se pronuncian sobre
cuestiones de hecho concretadas expresamente (arts. 773. Cd. Proc.). A veces
la evaluacin arbitral esta contemplada expresamente por la ley sustantiva: en
la locacin de servidos o de obra (arts. 1627 y 1634, Cd. Civ.), en la responsabilidad de barraqueros y administradores de casas de depsito (art. 128. Cd.
Com.), en el caso de vicio o defecto de la cosa en la compraventa mercantil (art
476, Cd. Com.), etctera; el artculo 516 del Cdigo Procesal tambin somete
a la decisin de amigables componedores "las liquidaciones o cuentas (que)
fueren muy complicadas y de lenta y dificil justificacin o requirieren conocimientos especiales".
e) Fecha de la evaluacin

614. Principio.- En principio el dao debe ser evaluado a la fecha ge

la sentencia, o a la fecha ms prxima a ella. La jurisprudencia consagra
esta solucin.
Ello es lgico: desde que el acto de la sentencia es la oportunidad
procesal de fijar la cuantia del dao ms cercana a la fecha del pago de
la indemnizacin por el responsable -con lo cual el dao deja de
subsistir en sentido jurdico (nm. 596)-, debe ser estimado a la fecha
en que se la dicta.
615. Excepciones.- En ciertos casos, sin embargo, la determinacin
del quantum debido es efectuada con relacin a otra poca:
{ I} Si el deudor debe cosas inciertas fungibles, pues la evaluacin.
en su caso, es hecha al tiempo del incumplimiento {nm. 1068).
{2) Si el dao represent un valor mayor en tiempo anterior al de la
sentencia.

Supngase el caso de una obra de arte hurtada. que en los aos que van
desde la sustraccin hasta la indemnizacin ha tenido oscilaciones, o declinacin, en su precio de plaza; en tal situacin se le reconoce derecho al acreedor
a recibir, en moneda constante, el mejor precio que haya correspondido a la
::~bra de arte en dicho lapso, porque. de haberla tenido en su poder, habria podido
~najenarla a ese precio superior.
Se discute adems acerca de los siguientes supuestos:
(3) Cuando se trata del incumplimiento de la obligacin de escriturar un
nmueble {nm. 1156).
(4) Cuando por culpa del propio damnificado no se lo indemniz con
n terioridad.
Para el caso de las obligaciones de valor, ver nmero 1126.

REPARACION DEL DAO

267

615 bis. Incidencia de la ley 24.283.- La ley 24.283 (nm. 634

quater) dispone que la indemnizacin no puede exceder al valor ~real y
actual de la cosa o bien o prestacin, al momento del pago".
No obstante, pensamos que en cualquiera de los casos de indemnizacin. regidos por el principio de reparacin plena, es inexorable
resarcir (oda el dao en la plenitud que dispone el ordenamiento
jurdico, y que ese principio no puede quedar avasallado por la aplicacin indebida de la ley 24.283. Por lo cual entendemos que los criterios
expuestos en los nmeros 614 y 615, en cuanto al momento en que
debe ser hecha la evaluacin, no han sido afectados por ella.

Es interesante recordar que en el debate a que esa ley dio lugar en la Cmara
Alta fue hecha la siguiente observacin: si en 1989 result daado un automvil
cero kilmetro. ~qu valor fijar el juez en la condena !dictada en el ao 1994]?
el equivalente al de un auto cero kilmetro al momento del fallo o. como dice
la norma, el de un vehculo modelo 1989?". Es obvio, sin embargo. que el valor
a tomar en cuenta es el de un automvil cero k.Hmetro y no el de un automvil
con cinco anos de antigedad (MosSET ITURRASPE).
d) Lmites de la pretensin

616. Determinacin de los rubros del dao. El monto reclamado en la

demanda.- En principio. el damnificado slo podr obtener, mediante

la sentencia, lo que haya reclamado en la demanda, puesto que el juez

la debe pronunciar "de conformidad con las pretensiones deducidas en
el juicio" {art. 163, inc. 6g, Cd, Proc.).
Ahora bien: han de ser distinguidos los aspectos intrnsecos y extrnsecos del
dao. Si, luego de demandar por ciertos daos. el actor pretendiera agregar otros
que omiti (p. ej. que, durante el tiempo de permanencia en el taller de su
vehculo daado en un accidente, sufri un lucro cesante que no habla reclamado en su momento), habra una intolerable modificacin del aspecto extrnseco del dao. Pero no la hay, pues slo concierne a lo intrnseco. si la cuanta
de la reparacin vara en virtud de la inflacin habida desde la demanda hasta
la -sentencia. trmite que -obviamente- puede prolongarse cierto tiempo.
617. Laj6rmu{a ~o lo que en ms o en menos resulte de la prueba".- Esta
frmula es de estilo: el damnificado reclama una cantidad X, o lo que resulte
del juicio.
La jurisprudencia actual la admite, y adecua por lo tanto al distingo entre
los aspectos intrnsecos y extrinsecos del daflo. Estos. por cierto, no pueden ser
modificados en el curso del proceso, pero aqullos pueden incidir para que el
juez fije una suma mayor (o menor) que la estimada, de manera provisional, en
la demanda.

618. Dstingo entre los rubros de la cuenta indemntzatoria y su

valuacin.- Este es, precisamente, el distingo que debe ser formulado,
y que hemos hecho en los nmeros anteriores.

Insistimos: quien demanda, debe precisar qu pretende, que daos

quiere que le sean indemnizados. Mas nada obsta a que su evaluacin
sea hecha con montos distintos de los que indic en su reclamo. Por
cierto que si no hizo ninguna salvedad. si se limit a demand::~r nor " 0 "'

IX- EJECUCJON DEL DEUDOR

268

suma X, rgida e inflexible. la sentencia no puede darle ms que la

cantidad que solicit {Cm. Nac. Civ., Sala E. L. L., 115-826. lO. 655-S).
e) Liquidacin de los daos
619. Rgimen.- El sistema procesal prev distintos mecanismos
para la liquidacin de los danos:
(1) Por lo pronto, si est acreditado el daflo pero no su cuanta, la
fija el juez (art. 165, 3~ parte, Cd. Proc.: nm. 611);
(2) Si la cantidad no resulta lquida, el juez establece "las bases sobre
!las! que haya que hacerse la liquidacin" (art. 165, 1parte, Cd. Proc.).
Supngase, por ejemplo, que se reclaman intereses moratorias por falta de
restitucin de un capital, al cual debieron ser adicionados -capitalizndolosotros in te reses 1ucrativos; en tal caso el juez establece ''las bases", esto es, desde
cundo habrn de ser computados los intereses moratorias y cul es su tasa,
cuyos clculos sern realizados en la etapa de liquidacin (art. 503, Cd. Proc.).
(3) Por fin. en la alternativa de que no surja cantidad liquida, nihayan ''hecho las partes estimacin de los frutos o intereses", el juez
condena a pagar lo que resulte determinado ulteriormente, "en proceso
sumarsimo" (art. 165, 2~ parte, Cd. Proc.).

6.-

EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO EN LA RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL

a) Delitos

620. Daos comprendidos.- Nos ocuparemos ahora de cules daos

son abarcados en el deber de resarcir a cargo del responsable, principiando por los delitos, caso en el que se da el supuesto de mayor
extensin. El tema concierne a la relacin de causalidad, analizada en
el nmero 496 y siguientes.
El autor del delito civil responde:
(l) de las consecuencias inmediatas (art. 903, Cd. Civ.; nm. 492);
(2) de las consecuencias mediatas, previstas o previsibles (art. 904.
Cd. Civ.; num. cit.); y
(3) de las consecuencias casuales, pero solamente si ~debieron
resultar segn las miras que tuvo al ejecutar el hecho" (art. 905, Cd.
Civ.: nm. cit.).
Estas ltimas consecuencias son casuales porque la cadena causal se enlaza
en una relacin de segundo grado, y desemboca imprevisiblemente (consecuencias mediatas imprevisibles, o casuales); pero se imputa el dao ~tenido en
miras". es decir, el subjetivamente querido por el autor, aunque el desarrollo de
los acontecimientos haya sido inslito. Por ejemplo, si para matar a X le dispara
con una bala de fogueo, y X muere del susto: el resultado adviene casual porque,
normalmente. el miedo no mata.
No responde de las consecuencias remotas {art. 906, Cd. Civ.).
621. La ley 17.711.- Luego de la reforma de 1968 el delincuente no responde_
de las consecuencias casuales -como no sea en el caso del artculo 905 del

REPARACJON DEL DAO

269

Cdigo Civil, que se acaba de ver-, en virtud de la modificacin del artculo 906
del Cdigo Civil que. ahora. se refiere a otra categora: las consecuencias
remotas. En el sistema originario del Cdigo Civil, el autor de un delito (civil)
responda de las consecuencias casuales causadas por el delito, segn lo
dispuesto por el articulo 1077: cargaba con los daos que ~por,. el delito -no
por otra causa-, se le provocaban a la vctima. Y en los deliios preterintenclonales del Derecho Penal-p. ej. aborto seguido de muerte. lesiones seguidas de
muerte-, el versari in re itHcita generaba tambin responsabilidad por el
resultado final. aunque ste no hubiera sido decisivo para el obrar: cuando se
quera el aborto, y suceda la muerte como consecuencia del aborto, se achacaba
responsabilidad civil por ese saldo final. Sin embar-go, la supresin del viejo
artculo 906 del Cdigo Civll no ha borrado otros engranajes del sistema: por
ejemplo, en el delito de hurto, el artculo l 091 sigue imputando las consecuencias casuales, los artculos 2435 y 2436 establecen lo mismo para el poseedor
de mala fe y, ms an, en la nota al artculo 2439 VLEZ SARSFIELD dice con
DEMANTE que el poseedor de mala fe responde ex delicto, es decir porque se trata
de un delito; y hoy sucede que el poseedor de mala fe -que carga con fas
consecuencias casuales- responde ms all que el delincuente civil, pues ste,
por la supresin del artculo 906. ya no soporta las consecuencias mediatas
im previsi bies.
622.- Viene a ocurrir exactamente igual que, hace muchos siglos, con Lucio
VEHACIO. malvado ciudadano romano muy adinerado que -segn lo recuerda
LABEN y. a su vez, AULO G ELIO en las Noches Attcas- recorra las calles de Roma
con un esclavo que llevaba. una bolsa de ases, y se permtia abofetear a los
ciudadanos libres; inmediatamente el esclavo daba a cada uno de los abofeteados veinticinco ases, y aqul quedaba as libre de toda responsabilidad, porque
la ley 8" de las XII Tablas tarifaba la indemnizacin por injurias en esa suma.
De alguna manera hemos vuelto, muchos siglos despues, al tarifamiento con
un tope fijo de la responsabilidad del delincuente que. por lo tanto, podra
cometer cuanto delito civil quisiera. sabiendo que slo responder de las
consecuencias inmediatas y de las mediatas previstas o previsibles, sin la
justificada agravacln de su responsabilidad que, hasta las consecuencias
casuales causadas por el delito, consagraba el articulo 906 del Cdigo Civil.
Precisamente por ello, las Jornadas de Responsabilidad por Daos en
homenaje al profesor doctor Jorge Bustamante Alsina (Buenos Aires, 1989),
aconsejaron restablecer la solucin originaria del artculo 906 del Cdigo Civil.
b) Cuasidelitos

623. Daos comprendidos.- En este caso la responsabilidad es

menor, pues se excluyen las consecuencias casuales. Asi. pues, el autor
de un cuasidelito responde;
{l) de las consecuenciasinmediatas (art. 903, Cd. Civ.); y
(2) de las consecuencias mediatas {art. 904, Cd. Civ.).
No responde: de las consecuencias casuales (art. 905, Cd. Civ.) ni
de las consecuencias remotas {art. 906, Cd. Civ.).
624. Caso en que la responsabilidad es objetiva.- La incorporacin
de la teora de la responsabilidad objetiva en el sistema argentino

IX. EJECUCION DEL DEUDOR

270

determina que el juicio de reproche no presuponga, en ciertos casos, la

culpabilidad del obligado a reparar (nm. 466 y sigs.).
Como la culpa exige previsibilidad en concreto, y la previsibilidad
tpica de la causalidad adecuada es juzgada en abstracto (nm. 510),
sta juega su propio papel. indiferente a que se prescinda de la culpabilidad. De all, entonces. que en todos los casos el metro del deber de
reparar sea la relacin causal que el Derecho seala como relevante,
tanto cuando se lo atribuye a ttulo de culpa, como cuando se lo asigna
por atribucin objetiva.
Lo expresado en el nmero anterior tiene, pues, vigencia general en
la rbita de los hechos ilcitos que no son delitos (cuasidelitos).
Nuestro criterio ha resultado reiteradamente apoyado en las ocasiones en
que se abord el problema en las reuniones de juristas: VI 1Jamadas Nacionales
de Derecho Civil (Buenos Aires, 1979): Jornadas Australes de Derecho (Comodoro Rivadavia, 1980); JI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y
Procesal (Junin, 1986).
Por lo demas, tambien resulta de los modernos proyectos de reformas al
Cdigo Civil: Proyecto de Cdigo Unico de 1987 {art. 906); Proyecto del Poder
Ejecutivo de 1993 (art. 1557): Proyecto de la Camara de Diputados de 1993

(art. 906).
7.-

EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO EN LAS OBLIGACIONES QUE NO TIENEN

POR OBJETO EL DINERO

a) Los articulas 520 y 521 del Cdigo Cvil

625. Texto legal.- El artculo 520 del Cdigo Civil dispone: "En el
resarcimiento de los danos e intereses slo se comprendern los que
fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento
de la obligacin".
El artculo 521, modificado por ley 17.711, establece: "Si la inej~Cl.!
cin de la obligacin fuese p1aliciosa los danos e intereses comprendern tambin las consecuencias mediatas".

En la versin del Cdigo de VltLEz SAHSFIELD prevea que "aun cuando la

inejecucin de la obligacin resulte del dolo del deudor, los daos e intereses
comprendern slo los que han sido ocasionados por l. y los que el acreedor
ha sufrido en sus otros bienes" (nm. sig.).
626. Cuestiones que plantean.- Estas atafien fundamentalmente a
tres cuestiones:
( l) Juego reciproco. Por lo pronto el artculo 520 del Cdigo Civil se
refiere al incumplimiento culposo, y el artculo 521 al incumplimiento
doloso (nm. 456).

(2) Texto autntico del viejo artku[o 521. Es el transcripto precedentemente.

No obstante. en la edicin de la imprenta de Pablo E. Coni efectuada en 1872,
y en ediciones sucesivas, apareci el adverbio "no" en el artculo 521, de manera
que se lea as: "y (no) los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes". El
equvoco subsisti hasta 1900, ao en que lo advirti GUASTAVINO.

REPARACION DEL DAO

271

Esa incorporacin no corresponda, ya que no figur en el Proyecto de VLEZ

SARSFIELD aprobado por el Congreso. ni en la edicin oficial de Nueva York del
ano 1870 -declarada tal por ley 527-, ni fue agregada por las leyes de erratas,
o por otras posteriores.
Consiguientemente, el viejo artculo 521 del Cdigo Civil determinaba que la
responsabilidad del incumplidor doloso -tratndose de obligaciones que no
consistieran en dar dinero- abarcaba los danos sufridos por el acreedor "en
sus otros bienes~. esto es, los extrinsecos (nm. 490).
(3) Fuente de ambos. La fuente del artculo 520 es el Proyecto de GARCiA
GOYENA, y la del artculo 521 es POTHIER. Sin embargo, la idea de uno y otro texto
es comn en el pensamiento jurdico universal, en cuanto se agravaba la
responsabilidad del incumplidor doloso.

627. Orbita de vigencia.- Va de suyo que los articulas 520 y 521

regulan el Incumplimiento de las obligaciones que tienen otro objeto
que el dinero (conf. Tit. Ili del Libro Il, Sec. P, P parte, Cd. Civ.). Es
decir, de las obligaciones de fuente contractua(, con una prestacin
distinta de la entrega de dinero: obligaciones de dar cosas ciertas, o de
dar cosas inciertas que no sean dinero, de hacer, de no hacer.
Analizaremos ahora el regimen de responsabilidad que corresponde, conforme a la ley vigente, cuando el incumplimiento es culposo y cuando es doloso.
b) Incumplimiento culposo

628. Qu es consecuencia inmediata.- La consecuencia inmediata

es definida en el artculo 90 l del Cdigo Civil como la que deriva del
hecho del incumplimiento, en una relacin de primer grado (nm. 492).
629. Qu es consecuencia necesaria.- Sobre esto existen pluralidad de
opiniones:
(I) Para AGUIAR es un acontecimiento que infaliblemente debe existir.
(2) ORGAZ estima que es la determinada por el incumplimiento.
(3) SPOTA piensa que se refiere a la teora de la condictto sine qua non.
(4) GALU entiende que concierne al dao intrnseco. etcetera.
629 bi.S. Quid de las consecuencias dtrectas.- El Cdigo Civil fiances -del
cual se apart VE:LEZ SARSFIELD al seguir el criterio de GARCA GOYENA, nmero
626 tem 3- imputa las consecuencias directas (art. 1151: danos que son
Mconsecuencia inmediata y directa de la inejecucin de la obligacin"), pero
nicamente si son previsibles (art. 1150: danos "que han sido previstos o a los
que [el deudor] ha podido prever"), criterio que viene a concordar con el de la
teora de la causalidad adecuada (nm. 507).

630. Nuestra opinin.- Pensamos que el articulo 520 del Cdigo Civil
-aplicable al incumplimiento culposo~ no alude a dos categoras
distintas {consecuencias inmediatas y consecuencias necesarias), sino
a una nica categora con un doble adjetivo: consecuencias inmediatasnecesarias.
Se consideran tales a las incluidas en el plexo obligacional conforme
a la directiva de buena fe del artculo 1198 del Cdigo Civil, que resultan
conocidas o conocibles por el deudor, y que abarcan de tal manera a

272

IX.

EJECUCION DEL DEUDOR

~todo lo que expresa o tcitamente forma la trama obligacional del

convenio" (conf. LLOVERAS, CASIELLO, KEMELMAJER DE CARLUCCI; Cam. 1
Civ. y Com. La Plata, Sala III, L.L., 1985~0-28).
Vale decir, se trata de las que derivan del hecho del incumplimiento
en s mismo, suceden segn el orden regular y son intrnsecas al
contenido del contrato: esto es, a las obligaciones nacidas de l por
declaracin expresa, o tacitamente segn la pauta de buena fe-probidad
(nm. 360 bis). que son los contenidos conocidos o conocibles por el
otro contratante {nm. 133).

Este criterio interpretativo es aplicable, por ejemplo, en materia de daos

derivados de productos de consumo: una lata de conservas en mal estado tiene
un vicio redhibitorio {art. 2164, Cd. Civ.), por lo cual, conforme al articulo 2174
del Cdigo Civil, quien se envenena al ingerir su contenido dispondra nicamente del derecho a Mdejar sin efecto el contrato" de compraventa de la lata, o
a "que se baje del precio el menor valor de la cosa~. Sin embargo. como el hecho
de que una persona consuma el producto est dentro de lo conocido o conocible
por el fabricante, ste debe resarcir los daos a la persona del consumidor
{enfermedad, muerte) ms all del mero precio de la lata, por ser consecuencias
inmediatas del incumplimiento abarcadas por el articulo 520 del Cdigo CiviL
e) Incumplimiento doloso

631. Consecuencias comprendidas.- En el incumplimiento doloso

las consecuencias resarcibles son ms extendidas que en el caso de
culpa, pues la responsabilidad abarca:
(l) Las consecuencias inmediatas (nm. 628);
(2) Las consecuencias mediatas previstas o previsibles. La ley no
formula esta precisin, pero es indudable que no se responde de las
consecuencias mediatas imprevisibles o casuales (nm. sig.). Las previstas y las previsibles son alcanzadas conforme a la doctrina del
articulo 904 del Cdigo Civil.
632. Consecuencias excluidas.- El doloso no responde: ( l) de las
consecuencias casuales, salvo que por aplicacin del artculo 1107 del
Cdigo Civil el acreedor opte por ejercer su accin en la esfera de
responsabilidad aquiliana, y resulte aplicable entonces el artculo 905
del Cdigo Civil (nm. 620); (2) de las consecuencias remotas, conforme
al artculo 906 del Cdigo Civil.
633. Vgencia de las reglas generales del responder.- Las reglas
generales en cuanto a los limites de la reparacin estan dadas en el
articulo 901 y siguientes del Cdigo Civil. Cumplen -como tales- la
funcin propia de todas las reglas: sientan los principios rectores de la
universalidad de supuestos en tanto cuanto no haya otros preceptos
especficos que cubran un rea propia, e integran las disposiciones
particulares cuando stas no son completas por si mismas.
Tales reglas son de indudable aplicacin a los hechos ilcitos (nm.
620 y sigs.), pero -en principio- estn excluidas de la responsabilidad
contra,ctual: los daos que tienen causa en el incumplimiento de un

REPARACION DEL DAO

273

contrato estn regidos por los articulas 520 y 521 del Cdigo Civil, o
por el artculo 622 del Cdigo Civil si la obligacin es de dar dinero,
salvo los extremos excepcionales en que, por va de opcin aquiliana
ante el incumplimiento contractual, el articulo 1107 del Cdigo Civil
habilita el trnsito de aquella zona de responsabilidad a la propia de
los hechos ilcitos (nm. 366).
633 bis. Proyectos de reformas al Cdigo Civil.- La unificacin de los
. regmenes de responsabilidad contractual y extracontractual (nm. 370 bis)
resulta del Proyecto de Cdigo Unico de 198 7, que previ un nuevo texto para
el artculo 906 del Cdigo Civil: "La extensin de la responsabilidad derivada de
incumplimiento obligacional o de hechos ilcitos [... ]abarca los daos que estn
en relacin de causalidad adecuada, y no comprende las consecuencias remotas".

El mismo criterio fue adoptado por de los proyectos de reformas de 1993:

artculo 906 del Proyecto de la Cmara de Diputados, y artculo 1557 del
Proyecto del Poder Ejecutivo.
8.-'- EXTENSIN DEL RESARCIMIENTO EN LAS OBLIGACIONES QUE TIENEN
POR OBJETO EL DINERO

a) La inflacin y sus secuelasjuridicas

634. El proceso inflacionario argentino.- La inflacin fue una constante a

partir de la cuarta dcada del siglo como fenmeno de naturaleza estructural. o
j634 1Al.TER! N!. J. H . "Las clusulas de estabilizacin y el principio de especial!dad en
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obligaciones. D. L. 14.500. Montevideo, 1991. RlsoliA. M. A.. La depreciacin monetaria y

274

IX. EJECUCION DEL DEUDOR

endmica. En cuarenta anos -de 1900 a 1939- el costo de vida se haba

incrementado en un 18,1 %, y en slo cinco -de 1940 a 1945- lo hizo en un
137,2%.
A comienzos de los anos setentas el Estado argentino prevea que la depreciacin de la moneda tendra un nivel anual del I2o/o (MOLINAR/O). No obstante,
la inflacin estructural sufri un trastorno agravante de coyuntura: medida por
el ndice de precios al consumidor. lleg en 1970 al2 L74%: en 1971, al39.l2%;
en 1972, al 64,14%: en 1973. al 43,76%; en 1974, al 40,04%; en 1975, al
335,10%; y en 1976, al347.54%. Entre mayo de 1975 y mayo de 1976 trep el
777,29%.
El criterio clsico se sujetaba estrictamente al nominalismo, y por lo tanto
no aceptaba que las deudas dinerarias fueran indexadas, aplicando la mxima
1$ = 1$, en virtud de la cual el deudor de 1$ se liberaba pagando 1$, por mayor
que hubiera sido la depreciacin monetaria ocurrida desde el nacimiento de su
obligacin hasta el momento del pago (num. 1079 y sigs.).
Pero ese colapso modific radicalmente dicho criterio:
a) Fueron dictadas normas indexadoras: leyes 20. 7 44 (Deudas Laborales),
21.235 (Deudas Previsionales), 21.281 (Credttos Fiscales). 21.369 (Crditos
Aduaneros). 21.391 (Precio de Servicios y Sum lnistros Brindados al Estado],
21.392 (Deudas del Estado por Locacin de Obra). 21.488 (Saldos Impagos en
las Quiebras), 21.589 (Reintegro de Tasas de Justicia), 2L839 {Honorarios de
Abogados), 21.859 (Tasas Judiciales), 21.864 (Obligaciones Previsionales),
22.415 [Cdigo Aduanero); y otras leyes permitieron garantizar con hipoteca
deudas actualizadas (ley 21 .309) o asumieron el reajuste del monto referente
para determinar la deuda (Ley 21.839 de Honorarios de Abogados). En general,
en ellas fue empleado como ndice de ajuste el de precios mayoristas, en
distintas variantes.
b) La jurisprudencia cambi su criterio tradicional y admiti decididamente
la actualizacin de las deudas dinerarias a comps de los ndices demostrativos
de la prdida del poder adquisitivo del papel moneda.
Para la indexacin de la deuda (del latn ndex, ndice) fue empleado un
mtodo de clculo consistente en dividir un '"ndice presente"' por un '"indice
original", lo cual arroja un ~multiplicador de actualizacin"", realizndose luego
esta operacin: '"multiplicador de actualizacin por monto originario del crdito
=monto actualizado del crdito" {Cm. Nac. Com .. SalaD, LL, 1977-8-151.
~autos '"Uccello e/ Caf CaxambT Digamos, s el ndice de ajuste aplicable a

el rgimen de las obligaciones contractuales, Buenos Aires, 1960. TREVISAN, H. R., "Indexacin. desindex.acin y justicia", en L.L., 8-ll-95, pag. 2. TRIGo REPRESAS. F". A.. '"Problemtica juridica en torno a la depreciacin monetaria-, en E.D., 71-695; El Austral y el
Desagw. An.lisls Jurdico de la Rejonna Econmica y Monetaria, Buenos Aires, 1985;
Obligaciones de dinero y depreca.cln monetaria. 2" ed .. La Plata, 1978. URIBE REsTRE:PO,
L. F .. Las obligaciones pecWJ.iartas frente a la inflacin, Bogot, !984. WrLUAMS. J. N., "De
la depreciacin a la indexacin". en E.D.. 71-681. ZANNONI, E. A., Reualuac!n de obligaciones dinerarias (-lndexacin1, Buenos Aires, 1977. AL-rERlNl. A. A .. "'Un proyecto de ley
para indexar las deudas dinerarias en estado de mora"', en J.A., 29-1975-779. ALTERINJ. A.
A. - LrEz CABANA, R. M., ~Soluciones juridicas para el problema inflacionario~, en
Cuestiones modernas de responsabUidad civil, Buenos Alres. 1988, pg. 207. LrEz CA6ANA,
R. M., '"La indexacin de las deudas dinerarias. Estado actual y prospectiva, en J.A,

1976-lll-788.

REPARACION DEL DAO

275

un capital de $ 1.000 es 650. y el ndice original es 130. el multiplicador de

actualizacin es 5, por lo cual el capital actualizado arroja$ 5.000.

634 bis. La hiperinjl.acin.- El legislador fue remiso para brindar respuestas

normativas prudentes y generales adecuadas a la forzada convivencia con el
fenmeno inflacionario, y as fueron alentados los atentados contra el bien
comn. en una convivencia selvatica en la que cada cual-mediante el ingenio
de toda clase de mecanismos de actualizacin- procur salvar lo que pudiera
a costa de lo que fuese. Pero ni siquiera la imaginacin de los contratantes fue
enteramente til ante fenmenos como el del rodrgazo (que desemboc en la
brusca escalada inflacionaria de 1975) y el del sigautazo (que hiperdevalu la
moneda argentina en 19811. que pusieron en el primer plano a la doctrina de la
imprevisin, incorporada por la ley 17.71 1 al artculo 1198 del Cdigo C !vil
{nm. 858).
En la dcada de los ochentas el promedio anual de inflacin fue de 435%.
Entre abril de 1989 y mayo de 1990 alcanz al 22.000%. La hi perinflacin estall
a mediados de 1989 -ao en el cual rond el 5.000%-----, y tuvo fuerte remezones
a sus fines, y a principios de l 990.
En tal situaCin desapareci la moneda. Fue reemplazada, lgicamente, y
como siempre ocurre en circunstancias similares, por "cualquier clase de
objetos de valor ms estable, desde las patatas a los cigarrillos, desde las botellas
de cognac y los huevos, a las monedas extranjeras como los dlares" (HAYEK): la
sociedad concluy ~convertida en un casino", en el cual "las fichas son los
dlares y el pao verde es el pas" (LLACH).
Los calculos se hicieron imposibles, porque los cmputos "de los precios que
se realizan con cifras muy grandes son difciles, y tanto los contables como los
ciudadanos ordinarios desearn volver a,la aritmtica sencilla, en la cual la
barra de pan cuesta 2 unidades y no 29.234.768.221" (STON!ER-HAGUE). Termin
resultando que "con una carreta cargada de papeles. apenas se comprara una
carreta cargada de provisiones~. y la moneda mereci ser destinada "al uso ms
innoble que puede darse al papelH {GALBRAJTH).
A principios de 1990 fueron afectados los plazos fijos bancarios (comunicacin del Banco Central de la Repblica Argentina "A" 1603 y dec. 36/90) y al
final, en 1991, la ley 23.928 -de Convertibilidad y Desindexacin- di paso a
la creacin del peso (dec. 2128/91). una nueva unidad monetaria, en relacin
1 : 10.000.000.000.000 con el peso moneda nacional, que haba circulado ms
de ochenta aos. desde 1881 hasta 1969.

634 ter. El retomo al nominalismo.- La ley 23. 928 restableci el criterio

jurdico propio del nominalismo, que se atiene a la relacin 1$ = 1$.
[634 bis[ Al.TERJN!, A. A, La inseguridadjuridi.ca, Buenos Aires, 1993.
!634 ter] ALEGRiA, H. - RIVERA, J. C., La ley de conuerttbilidad, Buenos Aires, 1991.
BJDART CAMPOS, G. J., "Una sentencia para el futuro?: Si la ley de convertibilidad no frena
la Inflacin, tendra que haber actualizacin", en E. D., 142-279. BUsTAMANTE ALstNA, J., "Las
obligaciones de dar sumas de dinero, despus de la ley 23.928". en L.L, 1991-C-1027.
CHIAROMONTE. J. P., "Convertibilidad, desindexacin y tasa de intereses", en E.D .. 146-321.
CORTE:, N. T. - ROSAlTI. H. D .. La ley de convertibUidad, Santa Fe. 199 l. MiSSETOE EsPANES,
L., ~La ley de convertibilidad: determinacin del precio y chiusulas de estabilizacin", en
J.A., 1991-IV-775, MORELLO. A. M. - MORELLO, L. A. "Ley de convertibilidad. Sentencia.
Cosa juzgada", en J.A., 1991-IIJ-901. PAOLANTONJO, M. E .. #Inviable retorno al nominalis-

276

!X. EJECUCTON DEL DEUDOR

Conforme surge del Mensaje que la acompa, esa ley pretendi superar
la "cantidad anrquica de mecanismos de ajuste, actualizacin o indexacin de las obligaciones dinerariasH, y prometi "una moneda nacional que sea a su vez unidad de cuenta, reserva de valor y comn
denominador de las transacciones", mediante "una vuelta a las fuentes,
a la sensatez jurdica y econmica".
Consiguientemente, hoy reviven los criterios clsicos, que desarrollamos en
la primera edicin del Curso de Obligaciones. Pero la subsistencia de ellos
depende del mantenimiento de la estabilidad, para lo cual pesan sobre el
gobierno importantes exigencias:
a) En lo econmico, debe actuar con prudencia monetaria y aplicar los
mayores esfuerzos para obtener el equilibrio fiscal; y
b) En rea del Derecho, debe respetar las primordiales exigencias de la
seguridad j uridica. Esta es una prioridad ineludible de la economa de mercado,
puesto que para determinar la composicin de costos es menester tener certi.dumbre y certeza en cuanto al Derecho vigente. De otro modo, ese prerrequisito
de previsibilidad fracasa, y queda perturbado el desenvolvimiento de los negocios al resultar imposible prever cmo influirn en ellos las normas o las
sentencias de los jueces.
Sobre la proscripcin por la ley 23.928 de las clusulas de ajuste, y sus
alcances, ver nmero 1120.

634 quater. La desindexactn en la ley 24.283.a} Propsitos de la ley.

Desde el 30 de diciembre de 1993 rige la ley

mo", en L.L, 1991-C-92. R.INESSI, A. J .. "La contratacin bajo la gida de la ley de

convertibllidad". en L.L.. 1994-A-792. RIVERA. J. C .. "Ley de convertibil!dad del austral.
Efectos sobre el rgimen de la moneda", en La Reuista de! Foro de Cuyo, 1-7, Mendoza.
1991. ROUILLON, A. N.- CACHANOSKY, J. C.- WOLKOWICZ, P., IntereseS, tasa activa y pasiva
post ley de convertibilidad. Rosario, 1993. TRIGo REPRESAS, F. A .. #'Congelamiento' y
'desindexacin' de deudas en la ley de convertibilidad del austral". en L.L.. 1991-C-1069.
VTOLC, D. R., Ley de conuertibilidad 23.928 y sus f!fectos sobre las relacionesjurdicas.
Buenos Aires, 1991. YouNG, F. A., "Reflexiones sobre la ley de convertibilidad, nominalismo. desagio y anatocismo", en L.L, 1991-C- 1034. ALTER! NI, A. A., Des indexacin. El retorno
al nominalismo. AnHsis de la ley 23.928 de convertibilidad del austral. Buenos Aires,
1991.
(634 quater) ARAUZ CASTEX, M. - CADENAS MADARIAGA, M. - ARAuz CASTEX. A., La
indexacin acotada, Buenos Aires, 1994. CARLINO, B. P., "El valor y los intereses debidos
en la lev 24.283", en L.L.. 1994-D-764. CHii\ROMONTE. J. P., "La doctrina de la realidad
econmca. valor de los bienes y la ley 24.283", en E.D .. 157-513. COLOMBRES GARMENDIA,
l. - COLOMERES GARMENDIA. l. (h). "Ley 24.283. La desindexacin de las relaciones creditorias~. en L.L., 1994-A-974. COMPIANI. M. F'.. "Ley desindexatoria: es posible su aplicacin
a los crditos laborales?". en LL, 1994-C-952. CURA GRAss1. D. C., "Reflexiones en torno
a la nueva ley 24.283. Limites a la indexacin", en L.L, 1994-C-793. LousTAUNAU, R.,
"Reflexiones sobre la ley 24.283", en Quorum. Colegio de Abogados de Mar del Plata. mayo
de 1994, pg. 13. MSSET ITURRASPE, J., Lmites a la indexacin. Ley 24.283, Santa Fe,
1994. MLLER, E. C .. "Ley24.283.ldeas acerca de su interpretacin", en LL.. 1994-E-1374.
NICOLAU, N. L .. "La ley 24.283 y las nuevas pautas desindexatorias". en LL, 1994-C-862.
PEYRANO, J. W., Ley 24.283. Rgimen procesal de la des indexacin, Rosario. 1994. PocLAVA
LAFui':NTE, J. C .. "Cosas. bienes o prestaciones. Desindexacin de valores". en L. L.,
1994-C-874. REVIR!EGO, J. M., "Apostillas laborales a la ley 23.928 y su decreto reglamentario N" 529/91", en Zeus, 24-V-91. pg. 2. ROUGES, J. M. V., "Deslndexacin de deudas

REPARACION DEL DAO

277

24.483, tambin denominada ley Martnez Raymonda en reconocimiento a la autora del proyecto que le dio origen en la Cmara de Diputados.
Su nico articulo establece: ~cuando deba actualizarse el valor de
una cosa o bien o cualquier otra prestacin, aplicndose ndices,
estadsticas u otro mecanismo establecidos por acuerdos, normas o
sentencias, la liquidacin judicial o extrajudicial resultante no podr
establecer un valor superior al real y actual de dicha cosa o bien o
prestacin, al momento del pago. La presente norma ser aplicable a
todas las situaciones jurdicas no consolidadas~.
Los propsitos de la ley 24.283 son desindexatorfos. lo cual tambin
resulta de los fundamentos del proyecto que le dio lugar: coincide por
lo tanto con los de la ley 23.928, referida en el nmero anterior. La Corte
Suprema de Justicia de la Nacin ha venido descalificando las sentencias y las liquidaciones judiciales que, en virtud .de la actualizacin del
capital histrico, llegan a resultados calificables como absurdos o
injustos frente a la realidad econmica.
En el descarro inflacionario las actualizaciones fueron errticas: por ejemplo. al 1Q de abril de 1991 -fecha de vigencia de la Ley 23.928 de Convertibilidad
y Desindexacin- una deuda de 100 unidades de enero de 1989, actualizada
por el ndice de precios al consumidor. llegaba a l 06.713: actualizada por el
ndice de precios mayortstas. a 71.264: actualizada por el valor del dlar, a
70.600. La ley 24.283 se aplica cuando el resultado dinerario de la indexacin
resulta mayor al resultante del "valor, tambin dinerario y actualizado. del
obJeto de la prestacin debida" (MossET ITURRASPE).

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, al orientar la jurisprudencia indexadora, sef1al que la actualizacin "no hace la deuda ms
onerosa que en su origen", pues "no existe modificacin de la obligacin
sino determinacin del quantum en que ella se traduce". Con esos
mismos trminos, ahora resulta que la ley 24.283 pretende que la
actualizacin no haga a la deuda ms onerosa que en su origen, y por
ello, sin modificar a la obligacin, dispone una nueva determinacin del

quantum en que ella se traduce.

b) Ambito de aplicacin. La ley 24.283 es aplicable aunque haya
sentencia o liquidacin firmes (conf. C.S.J.N., 22-XII-92, "Garca Vzquez e/ Sudatlntica Ca. de Seguros", E.D., 152-185). siempre que se
trate de una situacin jurdica no consolidada, esto es: (1) si la relacin
jurdica no ha sido alcanzada por el mecanismo de consolidacin de
deudas del Estado (ley 23.982); y (2) si dicha relacin jurdica no est

(ley 24.283). Su anlisis critico", en L.L., 1994-E-910. SAGUS, G. E., "Breve resea sobre
la influencia de la inflacin en la jurisprudencia nacional (Ley 24.283)", en E.D., 157-689.
TEPuTZCHl. E. A., "Posibilidad de aplicar la ley 24283 a las cuotas concordatarias
concursales", en L. L.. 1994-C 753. VALJENTF. NOAJLLES. C., "La ley 24.283 y las sentencias
pasadas en autoridad de cosa juzgada", en E .D., 15 7-841. VAzQUEZ FERREYRA. R., Desinde
xacln de deudas. Anlisis de la ley 24.283, Buenos Aires, 1994. ALTER! N!, A. A., Des indexacin de las deudas, Buenos Aires. 1994.

278

IX. EJECUCION DEL DEUDOR

consumada por su extincin mediante alguno de los modos satisfactorios del inters del acreedor (p. ej. el pago; num. 1470).
La ley alcanza a las deudas del Estado (dec. 794/94 y res. del
Ministerio de Economia 763/94) y a sus crditos, en especial los
tributarios {MOSSET lTURRASPE, ARAUZ CASTEX-CADENAS MADARlAGA, V AzQUEZ FERREYRA, NAVARRINE, NAVARRO).
Estn exduidas de su aplicacin las siguientes situaciones:
( 1) Cuando la evaluacin del bien ha sido realizada mediante una
tasacin directa, es decir, sin que haber utilizado el mtodo de proyectar
en moneda actual ~mediante la aplicacin de ndices de precios~ los
montos de una tasacin histrica.
(2) Cuando la liquidacin es igual o menor al valor real y actual del
bien.
{3) Cuando se trata de deudas de valor. Ello responde al distingo
entre la valorizacin y la evaluacin de la deuda {num. 613), y a las
exigencias del principio de reparacin plena (num. 615 bis).
(4) Las deudas provenientes de relaciones laborales, conforme al
criterio de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo {res. 4/94,
del 8-Ul-94).
e) Modo de establecer el valor "real y actual" dd dinero. Para determinar el designado como valor "'real y actual'" de la deuda de dinero
actualizable ~sin emplear ndices de actualizacin, que estn descalificados, nm. 1120 bis~ se propicia tomar como referencia al dlar
estadounidense {MOSSET ITURRASPE, ARAUZ CASTEX-CADENAS MADARJAGA). En apoyo de este temperamento es invocado el criterio de dolarizacin resultante de la Ley 23.928 de Convertibilidad, que ha sido senalado por la Corte Suprema de Justicia de Nacin como uno de los pilares
del plan econmico vigente (nm. 1121).
d} Criterios de apLicacin. In escueto del texto legal va a requerir la aplicacin
de las soluciones del Derecho comn. Conforme al artculo 16 del Cdigo Civil,
cuando la letra de la ley no es suficiente. se atiende a su "espritu, a "'los
principios de leyes anlogas", a "'los principios generales del derecho"" y, en fin.
se toman "'en consideracin las circunstancias del caso"'. El espritu de la ley
24.283. como vimos, es su propsito de prescindir de los clculos resultantes
de ndices de actualzac1n de deudas cuando stos han tenido un comportamiento impreciso. La analoga encuentra las reglas aplicables de situaciones
semejantes que suscitan el mismo razonamiento jurdico. Los principios generales dd Derecho son normas axiolgicas con funcin interpretativa. Las circunstancias del caso remiten a la equidad. a lo autnticamente justo en la situacin
particular.
La equidad debe ser el eje de las soluciones; con palabras de ARISTTELEs,
cuando la norma est indeterminada, hay que proceder de modo similar a la
regla de plomo, que ""se adapta a la figura de la piedra y no es rgida; as, de
modo similar el fallo se adapta a los hechos'".

REPARACION DEL DAO

279

b) El artculo 622 del Cdigo Civ

635. Texto originario.- El articulo 622 del Cdigo Civil previ: ~El
deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la
obligacin. desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos,
debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el inters legal. los jueces determinarn el
inters que debe abonarH.
Por ahora, nos interesa retener la primera expresin: el deudor moroso
debe los intereses, sean stos convencionales, legales o judiciales.
636. Agregado hecho por [a ley 17. 711.- La ley l 7. 711 agreg un
anodino prrafo al artculo 622 del Cdigo Civil; establece que ~si las
leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso de incondt.!-cta procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento
de la obligacin de sumas de dinero o que deba resolverse en el pago de
dinero, los jueces podrn imponer como sancin la obligacin accesoria
de pago de intereses que. unidos a los compensatorios y moratorias,
podrn llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en
operaciones de descuentos ordinarios".
Este texto sigue la linea de ideas del artculo 4 2 del decreto-ley 4 777163, que
modific en trminos parecidos el artculo 565 del Cdigo de Comercio.
Dicho agregado prev una sobretasa para el caso de inconducta procesal
maliciosa del deudor de dinero, pero supedita su aplicacin a la Jnex:tstencJa de
sanciones para esa inconducta procesal en las leyes procesales locales, lo cual
genera dos cuestiones: \1) el indebido ceimiento a la inconducta procesal, y {2)
la invalidez constitucional de una norrtm de fondo que no puede quedar
supeditada en su aplicabilidad a la inexistencia de disposiciones locales.
637.- Por ello habra sido preferible que hubiera sido establecido un plus
indemnizatorio para cualquier inconducta dolosa -procesal o extraprocesaldel deudor de dinero, aunque dejando a salvo la posibilidad del acreedor de
obtener un resarcimiento mayor {LLAMBAS), hasta el lmite de las consecuencias
mediatas previstas o previsibles del incumplimiento que resulta de la regla del
artculo 521 del Cdigo Civil.
637 bis.- La inconducta procesal maliciosa del deudor tambin le impide
prevalerse de un tope para el total de las costas del juicio (n.m. 657 bis tem 4).
e) Inters moratoria

638. Concepto.- Los intereses moratorias constituyen la indemnizacin debida por el deudor de dinero. Este es responsable "por los daos
[6351 Bom BoGGERO, L. M. (dir.), Lmites de la reparacin por el incumplimiento de las
obligaciones de dar dinero, Buenos Aires, 1959. CASI ELLO, J. J., "Responsabtlidad por
incumplimiento de obligaciones de dar dinero~. en KEMELMAJER DE CARLUCCl, A. (dir.J Pli.REL!.ADA, C. A. (coord.), Derecho de daos. Segunda parte. Homenaje a Flix Alberto Trigo
Represas, Buenos Aires, 1993, pg. 41 l. SALAS, A. E., "Deudas dloemrias, nominalismo
y mora", en R.D.C.O., 59-689, Buenos Aires, 1977; Obligaciones. contratos y otros ensayos,
ed. homenaje, Buenos Aires, 1982, pg. 109.

280

IX. EJECUCION DEL DEUDOR

e intereses que su morosidad causare al acreedor en el cumplimiento

de la obligacin'' (art. 508, Cd. Civ.). y el pago de intereses -en el
caso- se anexa como accesorio a la prestacin debida de dar el capital.
Los intereses moratorias son debidos en razn de la ley (art. 622,
Cd. Civ.), pero nada obsta a que se los establezca convencionalmente,
caso en el cual se los denomina punitorios; sobre esto volveremos en el
nmero 1095.
639. Tasa.- De acuerdo con el artculo 622 del Cdigo Civil la tasa
puede ser; ( 1) convencional, (2) legal y {3) judicial.
En el nmero 1107 desarrollaremos esto con mayor amplitud.
d) Indemnizacin suplementaria

640. Planteamiento de la cuestin.- El problema es determinar si

cabe una indemnizacin mayor que los intereses.
Para resolverlo deben ser descartados, por lo pronto; (l) los casos en
que la ley dispone expresamente el pago de otra indemnitcin aparte
y ms all de los intereses (p. ej. art. 1722, Cd. Civ .. relativo a la
malversacin de fondos sociales, y art. 2030, Cd. Civ., que trata de las
acciones del fiador subrogado en los derechos del acreedor); y (2) los
supuestos de inconducta procesal maliciosa, regulados concretamente
por el articulo 622, 2" parte, del Cdigo Civil (nm. 635 y sigs.).
641. Criterios francs y alemn..- Una lnea clsica arranca en DOMAT y
y se contina en la primitiva redaccin del artculo 1153 del Cdigo

POTHIE:R

Civil francs. En lo pertinente, este precepto dispuso que los daos e intereses
resultantes del retardo en la ejecucin de obligaciones de dar sumas de dinero
no consistiran jams sino en la condena a los intereses fijados por la ley.
La ley del 7 de abril de 1900 modific el sentido absoluto de la primitiva
redaccin de dicho artculo 1153, al agregarle un cuarto prrafo: "El acreedor
al cual su deudor moroso ha causado, por su mala fe, un peijufcio independiente
del retardo, puede obtener daos e intereses distintos de los intereses moratoros del crdito H. Esto es: la mala fe del deudor habilita al acreedor para reclamar
la indemnizacin de los perjuicios causados por aqulla, distintos de los
intereses moratorias.
642.- Otra lnea de ideas cristaliza en sistemas ms modernos. Asi. el ltimo
apartado del 288 del Cdigo alemn -que principia por establecer la produccin de un inters legal del4% durante la mora- admite la posibilidad '"de hacer
valer un dao mayorH. Semejan te criterio siguen el artculo 106 del Cdigo su izo
de las Obligaciones y el articulo 1O1 , apartado 3, del Proyecto francoitaliano.
Segn el Cdigo italiano de l 942 se debe el resarcimiento por el mayor dao salvo
"si se ha convenido la medida de los intereses moratorias~ (art. 1224, prr. 2 2 ).
Como se advierte de la comparacin de ambos sistemas, el Cdigo francs
posterior a la ley de 1900 autoriza la reparacin suplementaria slo cuando
promedia mala fe, en tanto el Cdigo alemn le da lugar en cualquier supuesto.

643. Discusin en Derecho argentino.- Los intereses moratorios

constituyen la indemnizacin impuesta por la ley, que faculta a las
partes para fijar su tasa (conf. li Jornadas Riocuartenses de Derecho

REPARACION DEL DAAO

281

Econmico. Ro Cuarto, 1991). Pero nada obsta a que stas~ convevcioq_almente. prevean el pago de una indemnizacin distinta para el caso
de incumplimiento de la obligacin de dar dinero.
Algunos autores han preconizado la posibilidad de que el acreedor
obtenga una indemnizacin diversa de los intereses en todos los casos
de mora del deudor de dinero. Pero, en nuestro modo de ver, esto es
improcedente cuando slo promedia culpa del deudor (nm. sig.). pues
nicamente es viable en el caso de incumplimiento doloso (nm. 646).
Claro esta que nada obsta a que, si el plexo obligatorio es complejo, y el
deudor de dinero esta tambien obligado al pago de otra prestacin no dineraria
en funcin del mismo con trato, su responsabilidad -en caso de culpa- abarque
Jos intereses correspondientes a aqul, y tambin las consecuencias inmedia
tas-necesarias respecto de esto ltimo (nm. 630). Por ejemplo, si est obligado
a realizar ciertas gestiones (obligacin de hacer) y a rendir cuentas de lo que
obtenga (obligacin de dar dinero). y culpablemente incumple lo uno y lo otro:
por la deuda de dinero, habr de pagar intereses, pero responder tambien de
las consecuencias inmediatas-necesarias del incumplimiento de la deuda de
hacer.
e) Incumplimiento culposo

644. Solucin legal.- Nosotros pensamos que, cuando slo promedia

culpa del deudor de dinero, la atribucin exclusiva de los intereses sobre
el capital-------con su actualizacin monetaria- funciona adecuadamente.
En la solucin del artculo 622 del Cdigo Civil se advierten dos
pautas bsicas:
(1) El acreedor esta liberado qe producir la prueba del perjuicio, pues
la ley presume la relacin causal relevante con el incumplimiento y,
correlativamente, excluye la demostracin de haber existido tal petjuicio: presume su responsabilidad (nm. 515). La frmula legal expresada
en modo imperativo, "el deudor moroso debe los intereses" (art. ctt.), es
suficientemente clara.
(2) La tasa del inters representa la inversin que debe hacer el
acreedor para proveerse del capital que el deudor no le pag en tiempo
(nm. 639), o el lucro cesante que sufre por no haber dispuesto de dicho
capital fructfero (GALLI).
645. Razones.- Tal solucin puede ser explicada porque el pago de
intereses viene a resultar la consecuencia inmediata-necesaria del incumplimiento del deudor de dinero, de manera que ajusta a las pautas
del artculo 520 del Cdigo Civil (nm. 630): el deudor sabe, o debe
saber, que si no paga la suma adeudada, su acreedor tiene que
conseguirla -para lo cual ha de abonar intereses-:- o pierde de invertirla
-con lo que deja de obtener intereses-. Conforme a la nota al artculo
622 del Cdigo Civil el inters "corresponde a los perjuicios e intereses
que debia pagar el deudor moroso", en tanto el artculo 560 del Cdigo
de Comercio imputa los intereses "aunque el acreedor no justifique
prdida o perjuicio algunoH. Esto es, el acreedor tiene derecho a percibir

282

IX. EJECUCION DEL DEUDOR

los intereses mora torios a pesar de que, porque es uno de los que corren
a esconder el dinero "en el colchn~. no haya sufrido ningun perjuicio
efectivo por la falta de entrega del capital (BARBERO).
Tanto ms porque el acreedor est facultado para fijar convencionalmente la tasa del inters (nm. 639), o establecer otro tipo de indemnizacin distinta (nm. 643).
645 bis. Quid de la tasa aplicable.- La tasa del inters es una
variable sumamente relevante en la responsabilidad del deudor de dar
dinero. La tasa puede ser activa o pasiva: tasa activa es la que cobra
un banco por prestar dinero; y tasa pasiva, la que paga un banco a
quien deposita dinero en l. Va de suyo que la tasa activa es mayor que
la pasiva, porque en ella inciden la depreciacin de la moneda, el costo
operativo del banco, su utilidad, etctera.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ("Y.P.F. e/ Provincia de
Corrientes", L.L., 1992-B-216; "Entidad Binacional Yaciret e/ Provincia de Misiones", L.L., 1992-E-167) consider que la consecuencia
inmediata del incumplimiento del deudor de dinero consistira en el
lucro cesante del acreedor, representado por la tasa pasiva; y que su
consecuencia mediata sera el dao emergente (tasa activa). siendo que
-en la responsabilidad contractual- el deudor est precisado a soportar tal consecuencia mediata nicamente en hiptesis especiales (doc.
art. 521, Cd. Civ.), y siempre que sea "concretamente alegada y
demostrada" por el acreedor.

No compartimos ese criterio. A nuestro juicio, segn los casos, el dao

emergente y el lucro cesante son componentes del dao patrimonial resarcible
(arts. 519 y 1069, Cd. Civ.), sea como consecuencia inmediata, sea como
consecuencia mediata del incumplimiento. La atribucin de ciertas consecuencias al incumplidor concierne a la teora de la relacin de causalidad en su
sentido de adecuacin, puesto que se trata de la extensin del resarcimiento
(hasta qu grado de conexin de las derivaciones daosas con el incumpllmiento
responde el deudor; nm. 498 bis). Las categoras de dao emergente y lucro
cesante ataen a la teora del dao, desde que son elementos integrantes del
perjuicio patrimonial (el acreedor puede haber sufrido prdidas, frustracin de
ganancias, o ambas cosas). que el deudor esta precisado a reparar cuando deriva
de su incumplimiento con relacin causal adecuada (doc. art. 906, Cd. Civ.).
Por ello, hay daflo emergente y lucro cesante que son consecuencia inmediata
del incumplimiento; y dao emergente y lucro cesante que son su consecuencia
mediata. De lo cual se sigue que es inadecuado predicar que la tasa pasiva. por
constituir lucro cesante, sea consecuencia inmediata del incumplimiento; y la
tasa activa, como dao emergente. su consecuencia mediata. La inmediatez de
las consecuencias es antes que todo lgica (nm. 492) y, por lo tanto, "segn el
[645 bis] CASIELLO. J. J" "Sobre los intereses moratoriosjudiciales", en L.L., 1994"894. FALCN, E. M., "Intereses vs. Corte Suprema", en L.L., 19940-712. LrEz ANTN, F.,
Crditos a inters variable. Stt rgmenjurdico. Madrid, 1985. LousTAUNAU, R.. "Apuntes
sobre las tasas de interes que admite la Justicia". en L. L., 1994-E- 1363. ALTERINI, A. A.,
"La Corte Suprema y la tasa del interes: de un quietus a un mobilis?". en L. L., 1994-C-80 l.

REPARACION DEL OAfJO

283

curso natural y ordinario de las cosasfl que toma como pauta el artculo 901 del
Cdigo Civil, nada obsta a que el dao emergente (la tasa activa) sea consecuencia inmediata del incumplimiento.
En la causa flLpez e/ Explotacin Pesquera de la Patagonia S.A.fl (L.L.,
1992-E-48), la misma Corte Suprema de Justicia de la Nacin asign carcter
de cuestin federal a la determinacin de la cuanta de la tasa, atenindose
tambin a la tasa pasiva. Pero ulteriormente, en la causa flBanco Sudameris e/ '
Belcam S.A." (L.L., 1994-C-30). abandon ese criterio y defiri la cuestin a la
razonable discrecin interpretativa de Jos jueces de la causa.
En consecuencia, la tasa activa es aplicada por la jurisprudencia
actual a Jos crditos laborales, y en materia comercial (C.m. Nac. Com.
en pleno, 27-X-94. L.L., 1994-E-412). Las 1 Jornadas Sudatlnticas de
Derecho Civil y Comercial (Baha Blanca, 1991) y las II Jornadas

Riocuartenses de Derecho Econmico {Ro Cuarto, 1991) tambin propiciaron la aplicabilidad de la tasa activa.
f) Incumplimiento doloso

646. Agravacin de responsabilidad.- La agravacin de la responsabilidad del incumplidor doloso de la deuda de dinero es admitida no
slo por quienes aceptan la indemnizacin complementaria en todos los
casos (nm. 643), sino tambin por aquellos autores (SALVAT, LLAMBiAS)
que slo le dan lugar en caso de dolo, no en el de culpa.

647. Razones.- Pueden ser sistematizadas asi:

(1) Es la lnea de pensamiento universal respecto del deudor doloso,

que generalmente responde con mayor extensin que el culposo.

(2) Si el deudor doloso pudiera incumplir la obligacin de dar dinero
sin otra responsabilidad que el pago de intereses, vendra a resultar
dispensado su dolo pese a la terminante prohibicin del artculo 507
del Cdigo CiviL
'
(3) Por otro lado, ello implicara una condicin puramente potestativa. expresamente prohibida por el artculo 542 del Cdigo Civil, desde
que pagara si quisiera, y slo si quisiera, pues no pesarla sobre l
ninguna amenaza de sancin patrimonial.
{4) Finalmente. est en compromiso la coherencia del sistema: el
articulo 521 del Cdigo Civil agrava la responsabilidad del deudor
doloso en caso de obligaciones que no consisten en dar dinero. Y se
impone llegar a igual solucin cuando la deuda es de dinero.
648. Extensin del deber de reparar.- De tal manera el deudor que
incumple dolosamente una obligacin de dar dinero responde en iguales
alcances que Jos previstos por el artculo 521 del Cdigo Civil (nm.
631): hasta las consecuencias mediatas previstas o previsibles.

Por cierto que, para obtener semejante extensin de la responsabilidad de

su deudor, el acreedor debe probar, por una parte, el dolo de aqul y, por otra,
el dao que ha sufrido. Esto adecua a los principios generales, e implica una
diferencia con el caso de la deuda de intereses que -como ya expresamos-

IX. EJECUCION DEL DEUDOR

284

existe independientemente de toda prueba del perjuicio que haya causado el

i ncum plimien to.

9.-

RGIMEN DE REPARACIN DE CIERTAS ESPECIES DE DANOS

649.- Nos ocuparemos aqu de particularizar la reparabilidad de

distintas categoras de daos, especialmente a tenor de la jurisprudencia dominante.
a) Danos a la persona

650. Dano moral.- La importancia de este rubro justifica que lo

tratemos por separado, a partir del nmero 659.
651. Dan o esttico.- El dao relativo a las circunstancias estticas
de la vctima es indemnizable. Por un lado, puede tener proyeccin
moral (dao moral) y, por otro, proyeccin material, como dao patrimonial indirecto.
Las Jornadas sobre Responsabilidad por Daos en homenaje al profesor
doctor Jorge Bustamante Alsina (Buenos Aires, 1 990) definieron al dao esttico
como ~toda alteracin disvaliosa para la vctima en su armona, expresin y
esquema corporalesH. y entendieron que comprende "'las anormalidades anatmicas y funcionales, permanentes o transitorias. que se manillestan exteriormente. Asimismo, consideraron que para evaluar el dao corresponde tomar en
cuenta los tratamientos mdicos posibles y las circunstancias de la vctima:
sexo, edad, aspecto anterior, tamao y ubicacin de la lesin, situacin familiar
y. en general. ""toda otra circunstancia trascendente de acuerdo con la persona
y medio donde actua.
652. Enfermedad.- Cuando la vctima sufre enfermedad a causa del
hecho generador tiene derecho a que se le indemnice en razn de ella.
Por lo pronto, para cobrar los gastos mdicos y afines que haya realizado
(p. ej., en farmacia), habindose decidido que no se puede coartar su
derecho a obtener la asistencia mdica que considere ms conveniente
para lograr el restablecimiento de su salud, de manera que es inaceptable el argumento de que pudo haber sido atendida en un hospital
gratuito.
Por lo comn la enfermedad deriva de lesiones que, en ciertas circunstancias,
generan inapacidad. Esto responde a una idea distinta del lucro cesante, con
lo cual ambos rubros no se excluyen. La incapacidad es establecida segun la
aptitud laborativa genrica y, aun, respecto de todos los aspectos de la vida de
la victlma, en sus proyecciones individuales y sociales. de modo que corresponde
indemnizarla aunque el damnificado no realizara tarea remunerada alguna.
Respecto del daiio gentico, ver numero 19 12.

[652] Rloux. R.. '"L'avenir de I'indemnisation du prjudice corporei au Qubec", en

Reuue Gnrale de Droit, Vol. 18. nm. 1, Ottawa, 1987, pg. 19. VINEY, G. - MARKESINIS,
B., La reparation du d.ommage corporel. Essai de comparaison des droits anglais etfran,;:ats,
Parls, 1985.

REPARACION DEL DANO

285

653. Muerte.- La muerte priva a la vctima de su derecho ms

trascendente: el derecho a la vida. Pero, naturalmente. la indemnizacin
corresponde a ciertos terceros. porque "el muerto no es vctima jurdica
del homicidio, sino solamente la vctima material" (RGAZ).

Del amilisis de la jurisprudencia interpretativa pueden ser extradas estas

pautas relevantes:
(1) La indemnizacin en caso de homicidio slo es concedida si concurren
los distintos presupuestos generales de resarcibilidad (nm. 592 y sigs.),
aunque es problematico lo relativo al inters legtimo de quien demanda (nm.
599).

(2) La indemnizacin corresponde no slo cuando el muerto es mayor de

edad, sino tambin si es menor, e inclusive si se trata de una persona por nacer.
(3) La vida representa un valor econmico indemnizable. que el juez determina con un amplio margen de discrecionalidad (art. 1084 infine, Cd. Civ.),
atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso: profesin del muerto,
educacin, edad, sexo, salud, aptitudes para el trabajo, modo de vivir, condicin
social, nmero de miembros de la familia, etctera.
(4) Para fijar prudencialmente la reparacin ha de ser tomado en cuenta la
frustracin econmica que sufren los damnificados a causa de la muerte de la
vctima: se trata sustancialmente de la siuacin de los reclamantes (no la del
muerto; conf. 1 Jornadas de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junn, 1984}
y, en el caso del artculo 1084 del Cdigo Civil, no debe ser inferior a lo ~necesario
para la subsistencia de la viuda e hijos del muertoH (art. 1069, Cd. Civ.).
(5) El responsable debe tambin ~los gastos hechos en la asistencia del
muerto y en su funeral'" (art. 1084, Cd. Civ.). Se admite, al respecto, la
restitucin de lo invertido en la ltima enfermedad, y en el sepelio y entierro,
ofrendas florales, placa recordatoria, etcetera: no, en cambio, de lo gastado en
un monumento suntuario.
(6) La reparacin comprende, ademas, el dao moral (art. 1078. Cd. Civ.;
nm. 659 y sigs.; conf. 1 Jornadas cits.).
(7) Los herederos forzosos (art. 3592, Cd. Civ.) estn legitimados para
accionar beneficiados por las presunciones legales de existencia de un dao y
de causalidad relevante {nms. 515 y 610). Los damnificados indirectos (art.
1079, Cd. Civ.), en cambio, deben probar la existencia de dao resarcible (nm.
549),

(8) La jurisprudencia suele emplear el siguiente mecanismo para subvenir a

las necesidades de "la viuda e hijos del muerto" (art. 1084. Cd. Civ.): mediante
clculos actuariales, fija un capital, con cuyas rentas, y con una paulatina
disminucin de su monto hasta quedar consumido al llegar al trmino de la vida
probable, se obtenga una suma mensual suficiente a tal efecto.
653 bis. Jornadas jurdicas.- En las I Jornadas Bonaerenses de
Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junn, 1984) se consider que. en
caso de muerte, son indemnizables ~las consecuencias patrimoniales o
afectivas que el deceso ha originado a terceros" -esto es, el dai.o
patrimonial y el dafio extrapatrimonial- y no "la vida perdida". Fue
sealado asimismo que "la ausencia de criterios regulares idneos para
fijar prestaciones resarcitorias semejantes en casos anlogos", suscita
"perplejidad en litigantes y abogados", y "engendra una clara sensacin
de injusticia", por lo cual fueron propiciadas "formulaciones de tipo

286

IX. EJECUCION DEL DEUDOR

standard, que establezcan criterios razonables para relacionar las varia-

bles relevantes: edad, situacin econmica de la vctima o del reclamante,

expectativa, rango de parentesco, etctera", sin petjuicio de ponderar "a
partir de tales modelos [... !las particularidades de la causa".
A tal fin, uno de los mecanismos posibles es el empleo de las denominadas
tablas o baremos, que son confeccionadas sobre la base de los montos fijados
por distintas sentencias, y que contemplan cada una de esas variables: as, se
lograra, por ejemplo. que la indemnizacin correspondiente a un hijo de diez
aos de edad por la muerte de su padre, que trabajaba como empleado bancario,
contaba con cincuenta aos de edad y gozaba de buena salud, fuera fijada en
niveles semejantes a la correspondiente a otro hijo en la misma situacin. Ello,
por cierto, no sucede en la actualidad.
Tampoco lo resuelve el baremo oficial aprobado por el decreto 1290/94,
reglamentario de la ley 24.241 -Sistema Unico Integrado de Jubilaciones y
Pensiones-, a fin de evaluar, calificar y cuantificar el grado de invalidez,
~tomando en cuenta nicamente los factores invalidantes de carcter psico-fisico"", porque no fija montos. sino nicamente porcentajes.

Las VI Jornadas Rioplatenses de Derecho (Punta del Este, Uruguay,

1991), a su vez, reiteraron que "la prdida de la vida humana no origina
per se dao resarcible alguno en cabeza del occiso que es transmisible
mortis causa"; e insistieron en la necesidad de elaborar dichos standards por va jurisprudencia!.
653 ter. Indemnizacin en jonna de renta.- El articulo l084 del
Cdigo Civil, al autorizar a los jueces para fijar "el modo de satisfacer"
la indemnizacin por muerte, da lugar a que sea establecida bajofonna
de renta. En los hechos, este modo de reparacin no es pedido por los
damnificados, porque existe el riesgo de que el responsable llegue a caer
en insolvencia, y por la prdida del poder adquisitivo de la moneda a lo
largo del tiempo; esta ltima objecin queda diluida en circunstancias
de estabilidad econmica.
El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del Poder Ejecutivo de 1993 la
contempla expresamente. y prev que -en el caso de muerte que nos ocupa"'la reparacin podr liquidarse bajo la forma de una renta vitalicia. siempre que
el responsable asegure el efectivo cumplimiento de los pagos futuros y el
damnificado no oponga razones fundadas a este modo de resarcimiento'' (art.
1570).

b)

Daos materiales

654. Dao emergente.- Corresponde recordar que, conforme a los

articulos 519 y 1069 del Cdigo Civil, dao emergente es la prdida
sufrida por el acreedor a causa del incumplimiento.
Un supuesto especial, no slo por sus caractersticas propias, sino tambin
por la frecuencia con que se plantea la cuestin en juicio, es la relativa al dao
emergente sufrido por automotores. Veamos algunas de las soluciones de la
jurisprudencia:
(1) El responsable debe, obviamente, el importe de la reparacin de los
deterioros causados. Cuando la victima prueba los deterioros y el importe que
abon por su reparacin. le incumbe al responsable demostrar su improceden-

REPARACION DEL DAO

287

cia (v. gr. porque no obedecieron a ese accidente. sino a otro), o que no
correspondi a los precios de plaza, si alega alguno de estos extremos.
(2) La sola privacin del uso del vehCulo comporta por s misma un dao
indemnizable. Tal es un verdadero dao emergente, distinto -por cierto- del
lucro cesante que, por ejemplo. haya derivado de que, estando afectado el
automvil a taxmetro, no hubiera podido circular durante determinado tiempo,
necesario para repararlo.
(3) Tambin debe ser indemnizada la desvalorizacin que sufre el automotor
a causa del accidente, si ste afect partes vitales; no, en cambio, si el choque
dafl. nicamente partes de chapa o carroceria perfectamente reparables.
(4) Inclusive debe ser resarcido el gasto efectuado para revisar partes
mecnicas del vehiculo, si pudieron haber resultado daadas en razn de la
magnitud del accidente.
Ver tambin nmero 1885.
655. Lucro cesante.- Consiste en las ganancias dejadas de percibir
(arts. 519 y 1069, Cd. Civ.).
Entre stas. el acreedor de dinero tiene derecho a percibir los intereses
correspondientes al capital; los intereses moratorias, que presuponen
la mora del deudor, pueden representar el lucro cesante que sufre el
acreedor que, al no haber dispuesto de ese capital, se vio privado de
invertirlo (nm. 644).

El lucro cesante es un aspecto del denominado d quod interest. Desde el

Digesto justinianeo se viene entendiendo que el acreedor de la indemnizacin
debe ser resarcido no slo a travs del valor de la cosa daada. sino tambin en
la cuanta del inters suyo (d quod interest) que ha sido afectado por el acto del
responsable.
Cuando un contrato es resuelto por el ejercicio del pacto comisorio "es viable
el resarcimiento del lucro cesante por los daos y perjuicios ocasionados
durante el tiempo en que perdur la mora del contratante incumplidor~ (Cam.
Nac. Civ. en pleno, 22-ll-90, "CiVit e/ Progress S.A.~. L.L., 1990-B-474).
656. Beneficio industrial y costos organizativos.- Este rubro es invocado
cuando demanda un ente estatal, que ha reparado en los talleres oficiales una
cosa suya daada: se traia de lo que habra debido ganar, si fuera empresario
y, en general. del costo de la organizacin necesaria para montar ese taller.
Su reparabilidad ha sido controvertida, pero debe ser aceptada porque --de
otro modo- el responsable se beneficiaria de la actividad organizativa de la
vctima en tanto cuanto, si el trabajo hubiera sido realizado en un taller
particular, habra debido pagar tal benefiCio industrial al empresario.
e) Daos vinculados con el reclamo judicial

657. Gastosjudiciales.- Las costas (nm. 583) integran la indemnizacin, pues en caso contrario se reducira lo que debe recibir el
[655\ BuER<:S. A. J., "El resarcimiento del luc= cesante en el pacto cornisorio", en
ALTERINJ. A. A. - LrEz CABANA, R. M. (dir.l. La responsabflidad. Homenaje al profesor doctor

Isidoro H.

Goldenberg, Buenos Aires. 1995.

[65 7] Mt. Yo, J. A., "Las costas del juicio corno parte de la indemnizacin de daos y
perjuicios". en Revista Jurdica De!ta, nm. 7, pg. 3.

IX. EJECUCION DEL DEUDOR

288

damnificado (C.S.J.N .. Fallos, 219:781). Comprenden indudablemente

los gastos judiciales.
La ley 24.432 (arts. P y 2 2 ) introdujo modificaciones a los artculos
505 y 521 del Cdigo Civil, que inciden en materia de costas. De ella
resultan estas directivas:
(1) En caso de contienda judicial o arbitral. "la responsabilidad por
el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales de todo tipo
all devengados, correspondientes a la primera y nica instancia, no
exceder del veinticinco por ciento (25%) del monto de la sentencia,
laudo, transaccin o instrumento que ponga fin al diferendo". (No es
claro el sentido de la expresin primera y nica instancia, que parece
haber querido tener el sentido de primera ..o~ nica instancia).
(2) En este porcentaje no son incluidos los honorarios de la parte
.. condenada en costas".
{3) Si el total de las regulaciones que corresponde practicar conforme
a las leyes arancelarias excede de dicho 25%, "el juez proceder a
prorratear los montos entre los beneficiarios".
(4) La ley 24.432 tambin formula un agregado al artculo 521, segn
el cual "no ser aplicable el tope porcentualH cuando el condenado en
costas haya obrado con inconducta procesal maliciosa (nm. 635).

658. Gastos extrajudiciales.- Son tambin reparables en cuanto

ocasionados por el proceso (art. 77, Cd. Proc.).
Asi, por ejemplo, el responsable debe restituir lo gastado en comprobaciones
necesarias para acreditar el estado de la cosa daada, como son los honorarios
notariales por levantar un acta de constatacin.

10.a)

REPARABILIDAD DEL DAO MORAL

Nociones previas

659. Concepto.- El texto originario del artculo 1078 del Cdigo Civil
caracterizaba al dafio moral como el causado a la persona "molestndole
[659] BREBBlA, R H., El dao moral, Rosarlo, 1967; "La lesin del patrimonio moral".
en Th1oo REPRESAS, F. A.- SnouTz, R S. (dir.), Derecho de daos. Primera parte. Homenaje
a Jorge Mosset Jturraspe, Buenos Aires, 1989, pg. 227. BU ERES, A. J., "El dao moral y
su conexin con las lesiones a la esttica, a la sique, a la vida de relacin y a la persona
en general~. en Revista de Derecho Privado y Comunitario, nm. l, Santa Fe, 1992. pg.
237. BusTAMANTE ALs!NA, J .. "Las personasjuridicas no son sujetos pasivos de dafio morar,
en E.D., 138-188. C!FUENTES, S .. "El dao moral y la personajuridlcaH. en ThiGO REPRESAS,
F. A. - ST!GL!TZ, R S. (dir.), Derecho de daos. Prnera parte. Homenaje a Jorge Mosset
Iturraspe, Buenos Aires, 1989, pg. 393. C!FUEI'ITES, S .. "Naturaleza juridica del dao moral
Y derivaciones de su concepcin", en Estudios en homenqje al doctor Guillermo A Borda,
Buenos Al res, 1985, pg. 84. FEL!U REY, M. L, Tienen honor las personas jurdicas?,
Madrid, 1990. Ft.E!TAS, A. M., "La indemnizacin del dao moral y el pensamiento de Hctor
Lafaille", en Estudios de Derecho civil en homenaje a Hctor LajaUle, Buenos Aires. 1968,
pg. 285. FoRtN, P. J., "El dai'!.o moral y el caso de las personas juridlcas", en L.L..
1994-B-449. GARCIA. LPEZ, R., ResponsabUdad civil por dao moraL Doctrina y jurtspru-

REPARAClON DEL DAO

289

en su segundad personal. o en el goce de sus bienes. o hiriendo sus

afecciones legtimas" (num. 487). Tal caracterizacin es sustancialmente apropiada.
El dao moral, que se proyecta sobre derechos subjetivos extrapatrimoniales -sea que el hecho generador act.e sobre un derecho
patrimonial, o sobre un derecho extrapatrimonial-, consiste en el
sufrimiento causado como dolor, o como dao en las afecciones (prjudice d'agrement); el dao al honor constituye claro ejemplo de esta
ltima categoda (ver art. 1099; Cd. Civ.).
660. Viabilidad de la reparacin: discusin.- Ha sido objetada la viabilidad
de la reparacin del dao moral, fundamentalmente en razn de estos tres
argumentos:
(l) El dao moral sera incomensurable. esto es. no podra ser medido. La
objecin no deja de ser atendible: cul es la medida del dolor de una madre
por la prdida de un hijo?
(2) No podria ser compensado. pues el equivalente del dolor es otro dolor. Es
el caso. sin embargo, que a partir de las enseanzas de IHgRlNO se ha llegado a
la conclusin de que el dinero -medida comn de los valores econmicossirve no slo para compensar un dao patrimonial (funcin de equivalencia).
sino tambin para penar o sancionar. Si bien el dinero no equivale al dolor
inferido, su pago puede constituir una sancin para quien caus dao moral.
{3) Se dara lugar a poner precio al dolor, situacin evidentemente inmoral:
el dolor no puede ser. en ese plano, fuente de lucro.
b) Fundamento

661. Teora del resarcimiento.- Una postura que -segn LLAMBAScaeria "en un grosero materialismo". entiende que el dao moral es
resarcible; es decir, que el responsable debe su indemnizacin como un
equivalente del dao moral inferido, de modo que el dinero es dado para
que la vctima se procure satisfacciones semejantes en intensidad al
sufrimiento recibido.
dencia. Barcelona, 1990. G1VORD, F., La reparatton du prejudice moral, Parls, 1938.
!RJBARNE, H. P.. "De la conceptuacin del dano moral como lesin a derechos extrapatri"
moniales de la vctima a la mitigacin de sus penurias concretas en el mbito de la
responsabilidad civ-il", en ALTERINI, A. A. LPEZ CABANA, R. M. (dir.). La responsabdad.
Homenaje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg, Buenos Alres, 1995_ LLAMBiAS, H. J.,
voz "Agravio morar. en ALTI:RJNI, A. A. - LPEZ CABANA, R. M. (dlr.), Enciclopedia de la
responsabilidad ciull. T. l. Buenos AJres, 1996. MAK!ANJcH DE BAssET, L. N. - GunRREZ, D.
M.. "Procedencia de la reparacin del dao moral ante la omisin de reconocimiento
voluntario del hijoH, en E.D., 132-473. MoSSET lTURRASPE. J .. "Diez reglas sobre cuantificacin del daiio moral", en L.L., l994-A728. MOSSET lTURRASPE, J. - MO!SSET DE EsPANS, L.
PIZARRO, R. D.- GONZLEZ, J. E .. Dao moral, Crdoba, 1994. QUIIITANA TERN, G. R., -La
reparacin del agravio moral-, en Prudentia Iwis, Vll-25, Buenos Alres, 1982. TALE, C.,
"Dan o moral a las personas jurdicas y a las simples asociaciones". en Anuario de Derecho
Civil. l-135, Crdoba. 1994. TOMASELLO HAm, L .. El dao moral en la responsabilidad
contractual, Santiago de Chile, 1969. VALLE, C. A. do, Dano moral. Rlo de Janeiro, 1993.
VE:IITURINI. B .. El dao moral en nuestrajurisprudencia y en el Derecho comparado, 2il ed ..
Montevideo, 1992.

290

IX. EJECUCION DEL DEUDOR

662. Tesis de la sancin ejemplar.- Inversamente, este punto de

vista entiende que no se trata de resarcir a la vctima del dao moral,
sino de sancionar a quien lo caus. Es sabido lo extenso del catlogo
de sanciones propio del Derecho civil y. entre ellas. algunas tienen
carcter retributivo, pues se independizan de la cuantia del dao, y no
cumplen funcin de equivalencia con ste.
663. Consecuencias que se siguen de la adopcin de uno y otro criterio.(1) Hechos generadores. En la tesis del resarcimiento, cualquier incumpli-

miento. En la de la sancin, slo ciertos hechos.

(2) Titular dejla reparacin. Para el primer criterio, cualquier damnificado
(inclusive, p. ej., cualquier persona del pueblo si muere un benefactor). Para el
segundo. slo ciertos damnificados, legitimados al efecto.
(3) Cuanta de la reparadn. Conforme a la primera idea, se la determina por
la magnitud del sufrimiento: a mayor dano moral, mayor indemnizacin. De
acuerdo con la segunda, como no se trata de resarcir sino de sancionar, se
computa la situacin del responsable, no la de la vctima.
(4J Transmsibiiidad de {a accin. La teora del resarcimiento admite que sea
transmitida sin cortapisas. La de la sancin slo acepta tal transmisin si la
vctima. antes de morir. ya promovi demanda (conf. art. 1099, Cd. Civ.).
(5) Accin subrogatora. La accin subrogatoria estaria habilitada para la
primera posicin, y quedara descartada de acuerdo con la segunda.
664. Dao y agravio moral.~ En nuestra doctrina, LLAMBAS ha sostenido con
especial nfasis un distingo esencial entre el dao y el agravio moral.
El primero constituye un gnero, y el segundo una especie. Esto es, hay dao
moral cuando se configura la situacin explicada en el nmero 659, y agravio
moral. slo si tal dao es causado intencionadamente, con dolo. Coherentemente opina que slo sera reparable la especie (agravio moral): sobre las oscuridades
de la ley 27.721 en esta cuestin. ver los articulos 522 y l078 (reformados) del
Cdigo Civil y nmero 669.

665. Criterio actual.- La doctrina nacional predica el carcter resarcitorio -no represivo- de la indemnizacin del dao moral (II Jornadas
Sanjuaninas de Derecho Civil, San Juan, 1984); auspicia su amplia
aplicacin, con independencia del factor de atribucin correspondiente
(V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Rosario, 1971; VII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1979; Jornadas Australes
de Derecho. Comodoro Rivadavia, 1980; II Jornadas Sanjuaninas cits.):
propugna eliminar la discrecionalidad del juez para condenar a su
resarcimiento en las obligaciones contractuales (Jornadas Sanjuaninas
cits.; num. 669, 1); y reconoce legitimacin para reclamarla, inclusive,
a las personas jurdicas (bd.).
Los modernos proyectos de reformas al Cdigo Civil consagran el criterio
amplio. El Proyecto de Cdigo Unico de 1987 previ genricamente que "la
indemnizacin comprende el dao moral" (art. 522). El Proyecto de Reformas de
1993 de la Cmara de Diputados lo repite textualmente y le agrega la facultad
del juez de morigerarlo por razones de equidad (art. 522). El Proyecto de
Reformas de 1993 del Poder Ejecutivo dispone que "la indemnizacin comprende

REPARACJON DEL DAO

291

el dao material y moral" (art. 1567), citando como antecedente al mencionado

Proyecto de 1987.
e) Casos en que procede

666. Sistemas. Derecho comparado.- Se pueden alinear distintos sistemas

en torno de la procedencia de la reparacin del dao moral:
(l) El ms amplio la acepta en todo incumplimiento. de fuente contractual o
extracontractual. Era el criterio de la mayora de nuestra doctrina, y el que en
su momento. adopt la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (L.L.,
87-596), y cuenta con el respaldo de la jurisprudencia francesa.
(2) Otra lnea de ideas, mas restringida, slo la admite en la rbita de la
responsabilidad extracon tractual.
(3) Con menor amplitud, otra opinin sostiene que procede unicamente
cuando el hecho ilicito es, a la vez. delito de Derecho penal. Era el sentido del
artculo l 078 del Cdigo Civil, segn la interpretacin del plenario de la Cmara
Nacional Civil '"lribarren e/ Senz Briones" (nm. sig.).
(41 Otra teora (CAMMAROTA, LLAMBiAs, SALVAr) exigi que hubiera simultneamente delito civil lv no cualquier hecho ilicito civil) y delito penal para que, en
los trminos del citado artculo l 078 del Cdigo C !vil. tuviera 1ugar la reparacin
del dao moral.
(5) Por fin, ciertos cdigos (alemn, suizo. italiano) limitan la reparabilidad
de ese dao exclusivamente a los casos particulares en que la ley la determina.
667. Solucin originaria del Cdigo Civil.- Conforme al viejo artculo l 078
del Cdigo Civil, la reparacin del dao moral proceda slo "si el hecho fuese
un delito del derecho criminar.
La Cmara Nacional en lo Civil en pleno (15-111-43, '"lribarren e/ Senz
Briones", J.A.. 1943-1-844) decidi que en las obligaciones derivadas de delitos
y cuasidelitos civiles no cabia la indemnizacin del dano moral, a menos que
hubiera condena criminaL Esta solucin se mantuvo firmemente en la jurisprudencia de la Capital Federal. no obstante el criterio distinto de otros tribunales
provinciales (ver en el nm. anterior el de la Sup. Corte de la Pcia. de Bs.As.).
Ms an. aquel tribunal (14-V-64. "Elustondo de Gran e/ E.F.E.A.". E.D ..
7-815) decidi la Improcedencia de la reparacin del dano moral en los incumpl imi en tos contractuales.
En sntesis: la reparacin del dao moral, a tenor de ese criterio, slo
proceda en la responsabilidad extracontractual cuando el delito o cuasidelito
civil era. a la vez, delito penal; y estaba excluida en la responsabilidad contractual. a menos -claro esta- que fuera de aplicacin la opcin aquiliana
autorizada por el articulo 1107 del Cdigo Civil (nm. 366).
d) Rgimen actual: la ley 17. 711

668. Los artculos 522 y 1078 del Cdigo Civil.- El artculo 522 del
Cdigo Civil dispone: "En los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual el juez podr condenar al responsable a la reparacin
del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la ndole del
hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso".
El artculo 1078 del Cdigo Civil, a su vez, establece: ~La obligacin
de resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende, adems
de la indemnizacin de prdidas e intereses, la reparacin del agravio

292

lX. EJECUCION DEL DEUDOR

moral ocasionado a la vctima. La accin por indemnizacin del dao

moral slo competer al damnificado directo; si del hecho hubiere
resultado la muerte de la vctima, unicamente tendrn accin los
herederos forzosos".
669. ExpUcaci.n.- Estos textos determinan las siguientes conclusiones:

En la actualidad es posible reclamar el dao moral

generado por un hecho ilcito o por un incumplimiento contractual. Con
todo, en el primer caso la ley es ms enftica: la obligacin de resarcir
"comprende~ la indemnizacin del dao moral; en el segundo, en
cambio, es discrecional del juez apreciar "la ndole del hecho generador~
y las "circunstancias del caso". La sealada diferencia de matiz que se
advierte en la redaccin de los textos analizados fue diluida en la
interpretacin de las ll Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San
Juan, 1984), que propici una lectura del artculo 522 del Cdigo Civil
en la cual el juez "'deber" (y no "podr") "imponer al contratante la
indemnizacin correspondiente, teniendo su decisin carcter declarativo y no constitutivo de derechos".
{1) Amplitud.

(2) Dao o agravo moral? Ya vimos (nm. 664) que el agravio es una especie
del dao moral. Sin embargo, y a pesar de la enorme carga ideolgica que, en
nuestra doctrina. tiene el uso de una u otra expresin. la ley l7.7lllos emplea
promiscuamente. LLAMBiAS piensa que ha sido regulado exclusivamel'l.te el
agravio moral; esto es, que slo seria reparable el dao moral causado con dolo.
La interpretacin dominante, y la jurisprudencia corriente, empero, sostienen que cabe la indemnizacin de cualquier dao moral (nm. 665). criterio al
que adherimos por nuestra parte.
(3) Legitimados para accionar. Tienen derecho a accionar: I) el

damnificado directo (art. 1078, Cd. Clv.; ver art. 1079); li) si, a
consecuencia del hecho que produjo el dao moral, aquel damnificado
muere, tienen accin sus herederos forzosos (arts. cits.); lll) si, en
cambio, un hecho produce dao moral, y el damnificado directo muere
por otra ca usa d is tinta (por ej. , si se lo injuri hace tres meses, y hoy
muere en un accidente de trnsito). ~la accin civil no pasa a los
herederos y sucesores universales, sino cuando hubiese sido entablada
por el difunto" (art. 1099, Cd. Civ.). a menos que no haya habido tiempo
material para demandar (conf. Cm. Nac. Civ. en pleno, 7-Ill-77,
"'Lanzillo cj Fernndez Narvaja", E.D., 72-320).
670.- Digamos, finalmente, que la Cmara Nacional en Jo Civil en pleno
('"Rey cj Bodegas y Viedos ArizuH. 21-XII-71. E.D .. 40-448) decidi que no
corresponde aplicar el nuevo artculo 1078 del Cdigo Civil cuando el hecho
daoso fue anterior a la vigencia de la ley 17.711, que lo reform.
La solucin, tcnicamente inobjetable, debi ser adoptada porque -segn
se ha podido comprobar a tenor de lo antes expresado-los requisitos exigidos
por el viejo artculo 1078 del Cdigo Civil no subsisten en la nueva redaccin.

REPARACION DEL DAAO

11.~ CLUSULA

293

PENAL

a) Nociones previas

671. Concepto.- La clusula penal es un instituto polivalente:

proporciona un incentivo para la conducta debida del deudor, esto es
el cumplimiento especifico de su obligacin (funcin compulsiva o
estmulativa). y fija de antemano el monto indemnizatorio para el caso
de incumplimiento lfuncn indemnizatoria). sea ste definitivo (clusula penal compensatoria) o temporario (clusula penal moratoria).
"Es -en los trminos del artculo 652 del Cdigo Civil- aquella en
que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se
sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la
obligacin", y esta pena o multa "entra en lugar de la indemnizacin de
perjuicios e intereses, cuando el deudor se hubiese constituido en mora~
(art. 655, P parte, Cd. Civ.).
672. Antecedentes.- Su aeja tradicin se remonta al antiguo
Derecho Romano, a travs de la stipulatio poenae, que sirvi primeramente para compeler al deudor en obligaciones que eran consideradas
insusceptibles de ejecucin forzada, y para pasar por alto el criterio que
inhiba al juez de fijar el monto indemniza torio cuando la prestacin no
consistiera en dar sumas de dinero.

De los dos modos concebidos para la stipulatio poenae. slo uno equivalia a
la clusula penal del Derecho moderno:
a) Poda funcionar como estipulacin independiente (sifundum non dederis,
centum dare spondes?), lo que configuraba una pena independiente o clusula
penal impropia, pues se trataba entonces de una obligacin sujeta a condicin
suspensiva, exigible desde el cumplimiento del hecho condicionante, y con el
alcance de que el acreedor slo poda reclamar la pena, pues su deudor no estaba
obligado a cumplir prestacin principal alguna: la promesa de dar lOO si no se
entrega el fundo no significa que se haya asumido la obligacin de entregarlo.
b) En sentido propio de clusula penal la frmula deba contener una
estipulacin principal. y una pena para el caso de incumplimiento: ''si alguno
estipula que se har alguna cosa, deber aadir: si esto no se hace, respondes
tu de darme diez sueldos de oro a ttulo de pena?" (Institutas, III, XV, 7).

(671) CAcERES, H. S., "La clausula penal en las obligaciones contractuales~, en Estudios
de Derecho Privado. Homenaje al doctor Pedro Len. Crdoba. 1976. pg. 131. COMPAGNUCCl
DE CAso. R. H .. ~Incumplimiento del deudor y clausula penal"", en L.L., 1994-E-622. DVIU
GoNzALEZ. J., La obligacin con clusula penal, Madrtd. 1992. G6MEZ CALERO, J., Contratos
mercantiles con clusula penal. 2' ed., Madrid, 1983. KEMELMAJER DE CARLUCCI, A.. la
clusula penal. Buenos Aires. 1981. LoBATO GMEZ, J. M .. La clusula penal en el Derecho
espai.ol, Pamplona. 1974. MAzEAUD. D., La notion de clause pnale. Pars. 1992. RlNESSl,
A. J., "Clausula penar, en L-.L.. 1994-8-266.

294

IX. &JECUCTON DEL DEUDOR

673. Funciones.- La clusula penal cumple, sustancialmente, dos

funciones:
( 1) Funcn compulsiva. La funcin compulsiva o estimulativa de la
clusula penal surge claramente de la definicin brindada por el
artculo 652 del Cdigo Civil: est prevista "para asegurar" el cumplimiento. El primer deber del deudor frente a la obligacin es cumplirla,
y se desvanecera la finalidad tica de la clusula penal si se la
concibiera exclusivamente en su otra funcin indemnizatoria.
Esta funcin compulsiva sobresale cuando la cuanta de la pena es mayor
que la de la prestacin principal debida. con lo cua1seincita al deudor a cumplir.
En ciertos casos tiene nicamente tal funcin, como cuando es contrada "para
asegurar el cumplimiento de una obligacin que no puede exigirse judicialmente~ (art. 666, Cd. Civ .), por ser natural (arts. 515 y 518); o si accede a un deber
de conducta que carece de contenido econmico -y por ello no puede ser objeto
de un contrato, segn el artculo 1169 del Cdigo Civil-, pero la pena resulta
igualmente exigible.
(2) Funcin indemnizatoria. La clusula penal tiene, adems, una
funcin indemnizatoria, que se superpone a la anterior o la desplaza, y
rige aunque no haya perjuicio para el acreedor; as lo dispone el artculo
656 del Cdigo Civil {"para pedir la pena, el acreedor no est obligado
a probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor podr eximirse de
satisfacerla, probando que el acreedor no ha sufrido peljulcio alguno"),
que fue tomado del artculo 993 del Esbo9o de FREITAS y que mejor el
precedente francs.
Cuando la clusula penal es pactada a favor de un tercero (art. 653 tnfine,
Cd. Civ.) subsiste la funcin indemnizatoria, pues si el acreedor desva hacia
ese tercero el pago de la indemnizacin tarifada al estipularse la pena, una vez
satisfecha no hay ya dao subsistente que sea pasible de reparacin. En este
caso, cabe observar. es problematica la actitud que debe adoptar el tercero
beneficiario: en principio ha de atenerse a lo que haga el acreedor de la
obligacin principal. que puede preferir el cumplimiento especfico a la pena
{art. 659, Cd. Civ.). sin perjuicio de que si se la ha concebido como una
estipulacin a su favor (art. 504) tenga derecho para actuar directamente contra
el obligado (nm. 167).

674.' Mtodo del Cdigo Civil.- El Cdigo Civil la trata como un aspecto de
la clasificacin de las obligaciones (Libro ll, Sec. 1, 1 Parte, Tit. XI), en los
artculos 652 a 666.
Su lugar apropiado debi ser el relativo a los efectos de las obligaciones. esto
es, vecino al artculo 505, que es el adecuado a su funcionamiento.

675. Clasificacin.- Del propio artculo 652 del Cdigo Civil surge
la existencia de dos especies de clusula penal:
( l) Compensatoria, que es debida en caso de inejecucin definitiva; y
(2) Moratoria, que juega en el caso de inejecucin temporaria.
[673! AMUNAT!::GUI RooRiGuEz, C., La funcin liquidadora de la clusula penal en la
Jurisprudencia del Tribunal Suprerrw, Barcelona, 1993. MoRELLO. A. M., ""Funcin indemnizatoria de la clausula penar, en J.A., 4-1969-644.

REPARACION DEL DANO

295

Sobre la acumulabilidad de la clusula penal moratoria a otros deberes del

responsable, ver numero 712.

676. Caracteres.- La clusula penal presenta los siguientes caracteres:

{ 1) Es accesoria, conforme al artculo 524 del Cdigo Civil (num. 707
y sigs.).
(2} Es subsidiaria, lo cual significa que reemplaza a la prestacin
incumplida (art. 659, Cd. Civ.; nm. 1368).
{3) Es condiconal, y el hecho condicionante que la supedita es el
incumplimiento del deudor.
(4) Es estipulable ajavor del acreedor o de un tercero {art. 653, Cd.
Civ.}.
{5) Es relativamente inmutable {nm. 697 y sigs.).
b)

Circunstancias de su estipulacin
677. Sujetos.- El acreedor de la pena puede ser tanto el acreedor de

la obligacin principal, como un tercero (art. 653. Cd. Civ.).

Inversamente, su deudor puede ser el deudor de la obligacin principal, o un tercero.

678. Objeto.- Conforme al artculo 653 del Cdigo Civil "la clusula
penal slo puede tener por objeto el pago de un suma de dinero, o
cualquiera otra prestacin que pueda ser objeto de las obligaciones".
Este ultimo periodo de la expresin es el fundamental: cualquier objeto de
obligaciones (doc. art. 953. Cd. Civ.) puede serlo de la clusula penal. La
mencin de ~una suma de dinero", que el texto legal realiza con anterioridad,
es slo ejemplificativa.
679. Funcionamiento.- La indemnizacin convenida como clausula
penal ,es debida desde la demora del deudor (art. 655, Cd. Civ.}, sea
que aquella acte como compensatoria o como moratoria.
Cuando se trata de la pena compensatoria el acreedor puede, "a su
arbitrio", demandar la ejecucin de la obligacin principal. o el pago de
la pena (art. 659. Cd. Civ.).
Consiguientemente, el pacto de tal pena lo autoriza a prescindir de la
ejecucin especfica, y a reclamar directamente la indemnizacin tarifada de
antemano.
680.- Si bien lo concerniente al rgimen de la clusula penal, como elemento
accidental de los contratos, es susceptible de ser modificado por la voluntad de
las partes, las normas supletorias que el Cdigo Civil dedica al instituto denotan
la innecesariedad de acreditar elemento subjetivo alguno para ejercer la opcin
por la pena, cuando el deudor incurre en un mero retardo en el cumplimiento.
Con apoyo en los artculos 654 y 657 se afirma que no es preciso acreditar
imputabilidad subjetiva alguna para pedir la pena (MotssET DE EsPANEs). Segun
el artculo 654, "incurre en la pena estipulada, el deudor que no cumple la
obligacin en el tiempo convenido, aunque por justas causas no hubiese podido
verificarloM: y en el articulo 657, referido a las obligaciones de no hacer, lo hace

296

IX. EJECUCJON DEL DEUDOR

incurrir en ella '"desde el momento que ejecute el acto del cual se oblig a
abstenerse''.
La doctrina mayoritaria haba insistido en "'subsumir la clusula penal
dentro de un contexto de responsabilidad basado en la falta~ (MOSSET lTURRASPE).
Pero una relectura moderna del sistema permite inferir que el mero incumplimiento de carcter temporal que denota la demora sirve como antecedente
suficiente para optar por la pena (nm. 417 bis).
681. Extincin de la pena.- La obligacin de pagar la clusula penal
se extingue por via directa, cuando lo debido como pena es de cumplimiento imposible por caso fortuito {imposibilidad de pago, art. 888, Cd.
Civ.).

Se extingue, tambin, por via de consecuencia, cuando la obligacin

principal de la que depende se extingue, o es invlida {art. 525, Cd.
Civ.).
e) Comparaciones
682. Con el seguro.- La pena convencional implica una suerte de seguro,
proporcionado por el deudor. o por un tercero. que es asimilable entonces al
fiador. Pero ambos institutos difieren porque el seguro cubre exclusivamente el
monto del dao (art. 61. ley l 7 .418). cuestin que se independiza al ser pactada
una clusula penal (arts. 655 y 656, Cd. Civ.); y en tanto el seguro absorbe las
virtualidades del caso fortuito (arts. P y 2 2 , ley cit.). la clusula penal -compensatoria- se extingue cuando la obligacin principal no puede ser cumplida
por caso fortuito (nm. 681).
683. Con. los daos.- La clusula penal lleva, como una de sus finalidades,
la de enjugar los daos. Sirve as a los intereses del acreedor. pues al ~er
presumida la relacin de causalidad entre el incumplimiento del deudor y el
monto tarifado para la pena, se le ahorra la prueba correspondiente: y sirve
tambin a los intereses del deudor, ya que si incurre solamente en culpa -y no
en dolo- en el incumplimiento. la pena pactada limita su deber resarcitorio al
monto de la prestacin prevista para ella (nm. 705 y sigs.).
Pero tal independencia respecto del desenvolvimiento de la relacin causal
jurdicamente relevante para la atribucin del dao, y de la efectiva cuanta de
los perjuicios sufridos por el acreedor, traduce diferencias con la teora general
de la responsabilidad por daos y perjuicios: cuando no ha sido pactada una
clusula penal el acreedor tiene que probar cuaJes daos estn en relacin
causal significativa con el incumplimiento. y el deudor debe satisfacer todos los
daos que se hallen en esta relacin.
684. Con los intereses punitorios.- Los intereses mOratorias estipulados en
las obligaciones de dar sumas de dinero representan una clusula penal
moratoria y tienen carter, entonces. de punilorios.
Con relacin a la clausula penal moratoria tpica -que consiste en una suma
fija e invariable, cualquiera sea el tiempo de demora- los intereses punltorios
se distinguen en la proporcin cuantitativa y en la proporcin temporal (Busso):
cuantitativamente. porque stos no son debidos como prestacin fija. y se los
computa segn una tasa porcentual en relacin con el monto del capital: y en
la proporcin temporal porque los intereses se acrecientan gradualmente en
tanto cuanto se demore el pago del capital debido.

REPARACION DEL DAflO

297

685. Con las clusulas Hmitativas de responsablidad.- En principio -segn

se ver ms adelante, nm. 706- el acreedor no puede pretender ms que el
monto de la pena en concepto de indemnizacin, por lo cual la clusula penal
opera como una clusula limitativa de responsabilidad.
No obstante, mientras la clusula penal determina una indemnizacin rgida
e invariable, la clusula limitativa fija tan slo un mximo a indemnizar. de
modo que el deudor puede ser condenado a pagar menos que ese mximo. Por
ejemplo: si se pacta una pena de 1.000, en todo caso el incumplidor debe pagar
1.000: pero si se preve la limitacin de su responsabilidad hasta 1.000, y el dano
efectivo es 800, slo debe pagar 800.
686. Con la obligacin alternativa.- En la obligacin alternativa el deudor
debe una de entre muchas prestaciones independientes y distintas'" (art. 635,
Cd. Civ.), cuya eleccin le compete (art. 637, Cd. Civ.) y. en caso de perdida
de una de aquellas, debe la otra (art. 639, Cd. Civ.).
La clusula penal, en cambio, es accesoria: el deudor no puede pretender
pagar la pena en vez de cumplir la obligacin principal (art. 658, Cd. Civ.), y
la prdida de lo debido como pena no afecta a esta ltima.
687. Con la obligacinjacultaliva.- En ambos casos se trata de prestaciones
accesorias, pero en tanto el deudor de una obligacin facullativa tiene derecho
a sustituir la prestacin debida por otra (art. 643, Cd. Civ.), el obligado con
clusula penal no dispone de ese derecho.
688. Con la obligacin condicional.- La deuda de la clusula penal est
supeditada a un hecho condicionante concreto: el incumplimiento del deudor
(num. 676). Pero esto no significa que la obligacin principal est sujeta a
condicin alguna, a menos -claro est- que ella misma sea condicional.
689. Relaciones con la se.a.- En los trminos del artculo 1202 del Cdigo
Civlt la sea es penitencial. porque faculta el arrepentimiento de las partes.
Tiene, en consecuencia, funcin resolutoria del contrato. y el monto de ella sirve
como contraprestacin por el ejercicio del derecho de arrepentirse: pero la
perdida de la sena, o la devolucin con otro tanto -segn sea el caso-, no
tienen causa en la atribucin de culpa.
Consiguientemente, no corresponde limitar la indemnizacin al monto de la
sena si el contrato no es resuelto por arrepentimiento sino por culpa del deudor.
Sin embargo, aun en este caso, el monto de las arras marca el mnimo de la
indemnizacin: si se debe el valor de la sena cuando es ejercitado el derecho de
arrepentirse (lo que excluye la culpa de quien se arrepiente), lgicamente el
monto de la indemnizacin ha de ser por lo menos el importe de la sea si el
contrato es resuelto por culpa del deudor.
De esa manera, la sena puede servir para determinar un mnimo indemnizatorio, y en dicha funcin se aproxima a la clusula penal (ver art. 1189. Cd.
Civ.).

690. Relaciones con el pacto de dsplcencia.- Se trata de ~a venta con

clusula de poderse arrepentir el comprador y vendedor" (art. 1373, Cd. Civ.).
Tiene similar efecto resolutorio que la sea. pero slo genera derecho a la
restitucin de la cosa y el precio. respectivamente, funcionando para el vendedor
como pacto de retroventa. y para el comprador como pacto de reventa (art. cit.,
conf. arts. 1366, 1367, 1383 y sigs., y 1391, Cd. Civ.}.

298

IX. EJECUCION DEL DEUDOR

Si a este pacto se le hubiera anexado una sea sera aplicable el desarrollo

del nmero anterior.
691. Relaciones con el pacto comisario.- De conformidad con el artculo 659
del Cdigo Civil, el acreedor puede pedir Ma su arbitrio" el cumplimiento de la
obligacin principal o la pena compensatoria. Consiguientemente. el pacto de
tal clusula penal lo autoriza a prescindir del cumplimiento especfico de la
obligacin principal, y reclamar directamente la indemni?..acin tarifada de
antemano.
Si bien es cierto que una de las funciones de la clusula penal es asegurar
el cumplimiento. la facultad que tiene el acreedor de elegir directamente el cobro
de la pena la aproxima al pacto comisario, que es aqul por el cual el contratante
se reserva Mla facultad de no cumplir el contrato por su parte, si la otra no lo
cumpliere" (art. 1203, Cd. Civ.). Por ello "'la clusula penal encierra un pacto
comisario. sin perjuicio de ser algo ms que un simple pacto comisario" (Busso).
En ciertos casos --cabe sealar- el pacto comisario expreso es anexado a
una clusula penal, como en las ventas de inmuebles en que es estipulado el
pago en cuotas y convenido un pacto comisario a favor del vendedor, quien
adems -como pena- puede quedarse con las sumas ya abonadas por el
comprador. Es precisamente el modus operandi que describe, en la rbita de su
vigencia. la Ley 14.005 de Compra de Lotes a Plazos (arts. 1y 8).
692.- El articulo 1204 del Cdigo Civil prev el pacto comisario (clusula
resolutoria) tcito "en los contratos con prestaciones reciprocas": sin perjuicio
de la facultad resolutoria que, en su medida. consagra la clusula penal, el
contrato puede ser disuelto por virtualidad de dicha clusula tcita.
Cuando sta opera por imperio del artculo 1204, y simultneamente existe
pactada una clusula penal. el acreedor tampoco puede pretender sujetar su
reclamo al cobro de los danos irrogados descartando por s el tarifamiento hecho
mediante la pena. pues a ello se opone el principio segn el cual la novacin
objetiva exige la conformidad del deudor (art. 812, Cd. Civ.).
Asilo estableci expresamente el articulo 1203 del Proyecto de Cdigo Unico
de 1987.
d) Inmutabilidad

693. Antecedentes. Derecho comparado.- Uno de los caracteres que

define a la clusula penal es la inmutabilidad: en principio, el acreedor
no puede alegar tilmente que la pena es insuficiente, ni el deudor se
puede liberar de pagarla arguyendo que excede el efectivo dao Irrogado
por su incumplimiento. Este carcter responde adecuadamente a los
intereses del acreedor y del deudor, y se explica porque la clusula penal
fija ajorjait el monto indemnizatorio.

16931 JOMAJN, B., "La dause pnale et !'equilibre contractuel". en ScHWARZ-LJEBERMANN

WAHLENDORF, H. A. {d!r.). Exigence soeiale, jugement de va!eur et responsabtlit civile
en Droit .frant;ais, allemand et anglais, Pars. 1983, pg. 93. BEKERMAN, J. M., "La
mutabilidad de la el u su la penal". en L.L., 1994- B-194. ALTERJNJ, A. A .. "La inmutabilidad
relativa de la clausula penal"", en Revista del Notariado, nm. 712, Buenos Aires, 1970,
pag. 983.

voN

REPARACION DE:L DAO

299

La regla de la inmutabilldad ha sido tratada de diversas maneras por la

legislacin comparada y, entre nosotros, a pesar de los trminos severos en que
la consagr VLE:Z SARSFIELD (arts. 522, texto antiguo; 655, 2 parte; 656. texto
antiguo; 1189). fue dejada de lado por un saludable criterio jurisprudencia!,
cuyo sentido recogi la ley 17.711 al agregar un prrafo al artculo 656 del
Cdigo Civil.
694.~

En Derecho comparado pueden ser alineados los siguentes criterios:

(1) Inmutabilidad absoluta: Cdigos uruguayo. espaol, venezolano.

(2) Mutabilidad absoluta: Cdigos alemn. suizo y francs ~segn ley

75-597. modificatoria de su artculo 1152-, en los cuales la pena puede ser

reducida si es excesiv~, o aumentada si es insuficiente.
(3) Inmutabilidad relativa: Los cdigos italiano de 1942, portugus de 1967
y peruano de 1984, aceptan la reduccin de las penas excesivas, pero excluyen
que sean aumentadas salvo, obviamente, convencin expresa.
Algunos cdigos latinoamericanos adoptan un sistema singular: Hmitan el
monto de la pena estableciendo una relacin con el valor de la obligacin
principal. Los cdigos brasileo y del Distrito Federal mexicano no aceptan que
la clsula penal exceda el valor de la obligacin principal: los cdigos chileno.
colombiano y ecuatoriano. que exceda al duplo de la obligacin principal, con
lo cual el acreedor puede recibir como pena el valor de aqulla multiplicado por
dos. Tal criterio es objetable porque relaciona el monto de la pena con el de la
obligacin. y no con la cuanta del dao efectivo que es el objeto de la reparacin;
y puede despojar a la clusula penal de su funcin estimulativa desde que
desaparezca el incentivo para cumplir que deriva del mayor monto de la pena
comparado con el de la obligacin principal.
695.- De lo expuesto resulta que ciertos sistemas consagran la inmutabilidad absoluta de la clusula penal por considerar que su concertacin obliga a
atenerse a los trminos pactados. Otros. opuestamente, se inclinan por la
mutabilidad absoluta, con excesiva flexibilidad que conspira contra una de las
razones de ser del instituto en anlisis: la liquidacin anticipada del monto
indemnizatorio y la consiguiente independencia de la prueba del dano real.
De todos los regm~nes expuestos son preferibles los que no se aferran
ciegamente a los trminos de la convencin particular y autorizan el reajuste
judicial de las clusulas penales excesivas. Se trata de una inmutabilidad
relativa pues si bien, en principio, ni le es admitida al acreedor la prueba de la
insuficiencia del dao, ni al deudor la demostracin de que la pena lo sobrepasa.
los jueces pueden atenuar ciertas penas irritantes.
A ello tambin fue a parar el sistema argentino antes de la reforma de 1968
-que en este tema confirm, en general, la solucin comn de la jurispruden~
cia-, pues la finura conceptual de Vf:LEZ SARSFIELD y el sentido comn de los
jueces, dieron pie para que de la literal inmutabilidad absoluta de la clusula
penal se llegara a un rgimen de inmutabilidad relativa.
Pero esto fue logro final de un prolongado desarrollo.
696. Sistema del Cdigo Civil. Jurisprudencia.- La primera posicin frente
al texto expreso del Cdigo Civil fue acatar rgidamente la inmutabilidad que
consagraba. Posteriormente esa solucin fue morigerada, considerndose inaceptables ciertas clusulas penales; el tema central de discusin. entonces, se
traslad a decidir si corresponda invalidar toda la clusula penal. o slo
reducirla a sus justos limites.

300

IX. EJECUCION DEL DEUDOR

Esta ltima solucin se Impuso, justificadamente, pues no se trata de la

nulidad completa de la clusula penal-que puede ser convenida vlidamentesino de la imposibilidad jurdica de pactar semejante pena.
697. La l.ey 17.711.- La reforma de 1968 agreg un prrafo al
articulo 656 del Cdigo Civil:
''Los jueces podrn, sin embargo, reducir las penas cuando {por) su
monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan,
habida cuenta del valor de las prestaciones y demas circunstancias del
caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situacin del deudor".
Como se advertira en el desarrollo que sigue, el sistema actual es el
de inmutabilidad relativa.

698/699. Presupuestos de reducibilidad de la clusula penal.{1) Prmer presupuesto: la pena desproporcionada. La pena debe ser
de ~monto desproporcionado".
La desproporcin debe ser ponderada a tenor de estas pautas: 1) la
gravedad de la falta; II) el valor de las prestaciones; y III) las dems
circunstancias del caso.
1) La gravedad de la falta parece aludir -con impropio galicismo- a
lajaute francesa: esto es, a la culpa, de lo que cabe extraer que se ha
ponderado el sentido de la conducta, el grado de reproche que merece
eltncumplidor.
La descripcin de la culpa que el artculo 512 del Cdigo Civil hace en concreto
no obsta al cmputo de la gravedad de la culpa: predicar. como ese texto, que
a cada obligacin corresponde cierto comportamiento cuya infraccin denota
culpa. no obsta a que se tome en consideracin si el deudor obr con mxima
o mnima imprudencia o negligencia. segn haya hecho -respectivamentems o menos de lo debido. Claro est, siempre que no promedie incumplimiento
deliberado. que configura dolo en la rbita contractual y que se proyecta con
efectos diversos (nm. 705).
Pero est tambin implicada la gravedad de la infraccn del contrato: es
distinto el caso del deudor que viola una obligacin permanente alguna vez. de
aquel que lo hace sistemticamente.
IIJ Debe ser considerado adems el "valor de las prestaciones". Se
trata de todo inters legtimo que tenga el acreedor en el cumplimiento
de la obligacin por el deudor. sea patrimonial o extrapatrimoniaL
De all, verbigracia, que no se pueda reputar desproporcionada la clusula
penal que prevea el pago de fuerte suma de dinero para el caso de ser incumplido
un contrato estipulado para satisfacer intereses de afeccin del acreedor.
Ill) Han de ser computadas, asimismo, las ~demas circunstancias del
caso", lo cual implica notoriamente a la nocin de equidad.
Cabe sealar, entre ellas, las ventajas que supone para el deudor el incumplimiento en que incurre, y hasta la situacin econmica y solvencia de las
partes, sobre todo la del deudor {arg. arts. 666 bis y 1069, 2 parte, Cd. Cv.).
IV) La ley no trae directivas expresas en cuanto al monto del dao
efectivamente irrogado por el incumplimiento, cuestin que es inde-

REPARACION DEL DAO

301

pendiente de la pena en los trminos de articulo 656, l parte del Cdigo

CiviL
Ni la ~gravedad de la falta~ (faute) alude al dao (dommage), ni la ponderacin
del valor de las prestaciones" de la obligacin principal hace referencia a la
cuanta del dao efectivo.
Pero la amplitud del precepto, que manda tomar en consideracin,
genricamente, las circunstancias del caso, ~utoriza a concluir que la
desproporcin puede surgir asimismo de la grosera diferencia entre
el monto de la pena y el dao patrimonial causado por el incumplimiento.
No se pierda de vista que la funcin estimulativa de la pena se desdibuja no
slo en este caso, sino siempre que se permite su reduccin judicial, y que el
deudor slo aporta culpa -no dolo- en el incumplimiento, de manera que,
admitida la procedencia del reajuste judicial, no cabe desentenderse totalmente
del dao real (conf. 343, Cd. Civ. alemn; art. 163, inc. 3 2 , Cd. de las
Obligaciones suizo).
700.- (2) Segundo presupuesto: La lesin subjetiva. La desproporcin del monto de la pena no basta por s para justificar su reduccin
judicial. Debe, asimismo, configurar ~un abusivo aprovechamiento de la
situacin del deudor~.
Este modus operandi tiene obvios contactos con la figura de la lesin

subjetiva descripta como vicio del acto jurdico en el artculo 954 del
Cdigo Civil, con criterio paralelo al que se haban atenido la doctrina
y la jurisprudencia dominantes para reducir clusulas penales antes
de la reforma de 1968. En los trminos del segundo apartado del artculo
954 hay lesin cuando la parte acreedora, "explotando la necesidad,
ligereza o inexperiencia de la otra", obtiene "una ventaja patrimonial
evidentemente desproporcionada y sin justificacin". En el caso de la
clusula penal est descartada la nulidad total y, consiguientemente,
no hay ocasin de que el acreedor ofrezca transformar la accin de
nulidad en otra de reajuste.
El artculo 954, tercer apartado, "presume, salvo prueba en contrario, que
existe tal explotacin en caso de notable desproporcin de las prestaciones". La
circunstancia objetiva de la desproporcin de la pena genera tambin la presuncinjuris tantum del abusivo aprovechamiento por parte del acreedor, pues
se trata de una situacin anloga; dicha presuncin facilita la prueba de este
presupuesto del reajuste de la clusula penal y hace ms fecunda la virtualidad
del artculo 656, segundo apartado.
701.- (3) Desproporcin sin que haya lesin subjetiva. La idea de lesin
subjetiva que nutre el nuevo apartado del articulo 656 presupone -segn se
ha visto- la explotacin de la debilidad o necesidad ajenas.

!700) BREBBJA, R. H., ""La lesin y la clusula penal", en KEMELMAJER DE CARL.UCCI, A.

(dir.) PARELLADA, C. A. [coord.]. Dereclwdedaiios. Segunda parte. HomenqjeaFlixAlberto
Trigo Represas, Buenos Aires, 1993, pg. 259.

302

IX. EJECUCJON DEL DEUDOR

No hav explotacin. sin embargo, cuando el deudor no est en esa situacin

subordinada respecto del acreedor y le es indiferente el monto exorbitante de la
clusula penal porque, de buena fe, piensa cumplir la obligacin principaL Si
en ese supuesto igualmente incumple, la carencia de efectivo aprovechamiento
por parte del acreedor no puede obstar al reajuste de la pena. Por un lado, porque
tal desproporcin hace presumir el aprovechamiento (nm. anterior) y. por otro,
porque en todo caso subsiste la inmoralidad o la ilicitud del objeto de la clusula
penal excesiva (art. 653, que slo admite como objeto de la pena el "que pueda
ser objeto de las obligaciones~; art. 953 y eones.).
Esto es particularmente aplicable a los intereses punitorios que comprometen de modo directo el problema de la usura, y que sern reducibles a su justa
tasa, haya o no efectivamente lesin {nm. 1100). Ms an -cabe agregar- en
los regmenes legales que fijan cierto tope a la tasa del inters moratoria, o que
legislan especficamente sobre la usura.
702. Caracteres de la sancin legal.- La lesin est estructurada
como un vicio del acto jurdico, y la reducibilidad de la clusula penal
como un caso de lesin. Consiguientemente, la sancin que corresponde
es la nulidad, pues se trata de un vicio que incide en la formacin del acto.
La nulidad de la clusula penal es slo parcial, en la medida del
exceso. La ley 17.711, al facultar a los jueces para reducir ciertas penas
convencionales, se ha alineado en la linea de opinin correcta.
Desde otro enfoque la nulidad es relativa.
El Derecho no puede proteger mas ampliamente a la vctima de un aprovechamiento ajeno que a quien sufre dolo o violencia, extremos que provocan una
nulidad meramente relativa, y porque -de otro modo--la intervencin oficiosa
del juez {art. 1047, l parte. Cd. Civ.) implicara la indefensin del acreedor,
que se vera privado de una parte del monto de la pena sin poder justificar. tal
vez por las circunstancias del caso, su pretensin a la totalidad de ella.
El carcter relativo de la nulidad determina que slo sea declarable "a
pedimento de parte" (art. 1048), y que el acto pueda ser expurgado del vicio
travs de la confirmacin (arts. 1058. 1059 y sigs. y 1159). Hay confirmacin
tcita cuando el deudor paga voluntariamente y sin reservas, total o parcialmente,
la pena excesiva (art. 1063). de manera que no cabe su reclamo ulterior; es lo
previsto por el 343 del Cdigo alemn y lo preconizado en el Derecho suizo.
El deudor puede plantear la reduccin de la pena por va de accin o como
excepcin ante el reclamo que se le dirija (art. 1058 bis),

703.- Tambin hay nulidad relativa en el pacto de intereses punitorios

excesivos. Este punto de vista resulta claramente de la concepcin de la pena
desproporcionada como un modo de lesin subjetiva. y es extensivo -por
analoga de situacin o, ms an, ajortiori- al caso de penas objetivamente
desproporcionadas. pero en las que no promedia aprovechamiento de la situacin del deudor. Claro est, en tanto cuanto no haya una incriminacin de los
Intereses desmedidos a travs de la represin legai'de la usura, pues entonces,
la inficin del objeto dar lugar a la nulidad absoluta (nm. 1100), y el pago.
que no tendr efecto confirmatorio segn lo dispuesto por el artculo 104 7 in
fi.n.e del Cdigo Civil, ser repetible en la medida del exceso (arts. 792 y 794).

704. Caso de cumplimiento parcial o irregular.- ''Si el deudor cumple

slo una parte de la obligacin, o la cumple de un modo irregular, o

REPARACION DEL DANO

303

fuera .del lugar o del tiempo a que se oblig, y el acreedor la acepta, la

pena debe disminuirse proporcionalmente, y el juez puede arbitrarla si
las partes no se conviniesen" (art. 660, Cd. Civ.).
Se trata del caso en que el acreedor, ante un pago pardal (art. 742, Cd. Civ.)
o irregular (arg. art. 779), lo acepta voluntariamente. En esos casos no tiene
derecho a pretender el pago ntegro de la pena, y corresponde su disminucin
proporcional. salvo que el cumplimiento parcial o irregular carezca de toda
utilidad para el acreedor como, por ejemplo, si un pintor deja inconcluso un
retrato que se le haba encargado.
La reduccin queda descartada si ha sido pactado que se debe la pena
ntegramente aunque haya incumplimiento parcial o irregular.

705. Ampliacin de ciertas clusulas penales: procedencia.- Se trata

del supuesto inverso al que se acaba de examinar: el de la posibilidad
de obtener una indemnizacin suplementaria, ms all de la pena.
(l).Convencin de partes. Danos distintos. La indemnizacin suplementaria es admisible si las partes lo han convenido as, o si se
producen daos distintos de los contemplados al fijar la pena.
Ello procede cuando. por acuerdo de partes (art. 1197. Cd. Civ.). se atribuye
a la pena carcter de suma ~a cuenta" del monto efectivo de la indemnizacin
(art. 1382, Cd. Civ. italiano y art. 811. Cd. Civ. portugues); o cuando las partes
han ~estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la
obligacin principal" (art. 659 in fine, Cd. Civ.), lo que implica la posibilidad
de reclamar. aparte de la clusula penal compensatoria, los daos por el
incumplimiento de aquella.
Tambien si la pena ha tarifado determinados daos o cierto modo de
incumplimiento, lo que es particularmente claro en la clusula penal moratoria,
que autoriza al acreedor para reclamar su pago ademas de la obligacin principal
(art. 659: pena estipulada "por el simple retardo") y. en su caso, la pena
compensatoria que haya sido establecida.
(2) Pena nJima. Es la que no guarda ninguna relacin con el dao;
verbigracia, si prev el pago de$ l como clusula penal para el caso de
no cumplir la obligacin de entregar un inmueble. La clusula penal
tiene funcin limitativa de la responsabilidad. de manera que la pena
infima est sometida a igual rgimen que la clusula de irresponsabilidad (nm. 447 bis).
Consiguientemente, la nulidad de la pena convencional nfima deja inclume
la facultad del acreedor para reclamar la reparacin de los daos que estn en
relacin causal jurdicamente relevante con el incumplimiento. prescindiendo
de tal modo del monto tarifado por aque11a.
(3) Dolo del deudor. Cuando el incumplimiento es doloso deja de regir
el impedimento consagrado por el artculo 655 del Cdigo Civil al
reclamo de un dao superior al fijado en la clusula penal.

1705] REzZ6NJCo, L. M., "La !nmutabil!dad de la clusula penal y la lnejecucin dolosa

de la obligacin". en L.L., 126-201.

304

IX. EJECUCION DEL DEUDOR

. Promedian en el caso las mismas razones expuestas en Jos nmeros 636 y

64?:. esto es, la gravedad de la conducta dolosa, la indispensabilidad del dolo,
la ilegalidad de la condicin puramente potestativa y la coherencia del sistema.
La ~olucin es idntica cuando han sido pactados intereses punitorios, que
representan una clusula penal. Rigen iguales razones, y no es obstculo la
anodina previsin del agregado hecho al artculo 622 por la ley 17.711 (nm.
636) que, en todo caso. brinda un nuevo argumento de sostn para concluir que
nuestro sistema legal agrava la responsabilidad del doloso, extendiendo las
.,consecuencias que debe reparar.
706. Improcedencia de la ampliacin.- La ampliacin de la clusula
penal no procede:
( 1) Principio: la inmutabilidad. La regla es la inmutabilidad de la pena,
pues ~el acreedor no tendr derecho a otra indemnizacin, aunque
pruebe que la pena no es indemnizacin suficiente" (art. 655, ltima
parte).

Esto se explica porque la clusula penal integra un contrato y, en principio,

corres pon de atenerse a los trminos convenidos (art. 11 97, Cd. Civ .) ; y porque
la pena convencional tambin satisface los intereses del deudor, como se ha
~S~.

(2) Quid de la aplicabilidad de

ra teora de las obligaciones de valor.

Se ha discutido si la clusula penal importa una obligacin de valor,

esto es. si se puede pasar por alto la inmutabilidad de la pena y
reajustar, segun las oscilaciones del poder adquisitivo de la moneda, la
cantidad tarifada como indemnizacin convencional.
La solucin negativa tiene apoyo actualmente en la Ley 23.928 de
Convertibilidad y Desindexacin {nm. 1121).
e) Carcter accesorio

707. Principio.- La clusula penal es accesoria (art. 524, Cd. Civ.),

de manera que la rige el principio accesorium suum sequitur principali
(art. 525, Cd. Civ.).

Consiguientemente, la nulidad de la obligacin principal implica la invalidez

d la pena (art. 663. Cd. Civ.) y la extincin de aqulla arrastra la de sta (art.
665. Cd. Civ.), aunque no a la inversa.
708. Excepciones.- No obstante, esa regla tiene excepciones:
(l) Si la pena garantiza a una obligacin naturaL caso en el cual la obligacin

principal (natural) es inexigible. pero se puede ejecutar la clusula penal (art.

666, Cd. Civ.). con lo cual sta tiene mayor energa que aqulla.
(2) En el caso de acceder a contratos de objeto inexistente, o al de compraventa civil de cosa ajena (LLAMBlAS). Tales contratos son invlidos (arts. 1172 y
1329, Cd. Civ.), pero el acreedor tiene derecho a reclamar la clusula penal a

manera de indemnizacin, claro est, si no opta por sostener la nulidad del acto.
cso en el cual una pretensin sera incompatible con la otra. Desde que la pena

1706] COMPAGNuccr DE CASo, R. H., Inmutabilidad de la c!usula penal y la incidenc(a

de la desvalorizacin monetaria, La Plata, 1979.

REPARACJON DEL DAI'l"O

305

es exigible, pese a la invalidez de la obligacin principal, hay aqui otra excepcin

al principio invocado en el nmero anterior.
709. Seudoexcepciones.- Son excepciones falsas, aparentes o impropias a
dicho principio:
(1) Las clusulas penales en contratos por terceros (arts. 1161 y 1199. Cd.
Civ.) que son exigibles pese a la invalidez del contrato (art. 664, Cd. Civ.; conf.
art. 1163). Pero, en verdad, no hay aqu un supuesto de accesoriedad, sino una
obligacin condicional (clusula penal impropia, ver nm. 672). cuyo hecho
condicionante es la falta de ratificacin por parte del tercero (arts. 1162 y 1935
y sigs., Cd. Civ.). Con un ejemplo: si D promete que N -de quien no es
representante- realizar .cierto hecho a favor de A, y se compromete a pagar
una pena en caso contrario, esta pena es debida en realidad bajo la condicin
de que N no ratifique esa promesa.
(2) Las clusulas penales en contratos a favor de terceros {art. 504, Cd.
Civ.). Tambin hay aqu una obligacin condicional: el deudor debe la pena a
favor del estipulan te de tal contrato si, por su parte, no cumple en beneficio del
tercero lo que le prometi a aqul.

f) Carcter subsidiario

710. Principio.- En principio la clusula penal es subsidiaria del

cumplimiento de la obligacin principal, pues entra a jugar en lugar de
sta (num. 1368).
As lo dispone, con relacin a la pena compensatoria, el artculo 659
del Cdigo Civil.
711. Excepciones.- No obstante. dicho principio tiene estas excepciones:
(1) Si se trata de una pena moratoria {art. 659, Cd. Civ.);
(2) Si las partes convinieron que el pago de la pena no extinguira la
obligacin principal (art. cit.).
712. A qu puede ser acwnulada la pena moratoria.- La clusula penal
moratoria es susceptible de ser acumulada:
(1) Al cumplimiento, o a la ejecucin especifica, de la obligacin principal:
(2) A la clusula penal compen-satoria que se haya pactado; o
(3) A la indemnizacin del dao compensatorio que sea fijada, en caso de no
haberse previsto una pena compensatoria.
Todo esto se explica fcilmente: la razn de ser de la pena moratoria es
indemnizar al acreedor por la demora en que ha incurrido el deudor, de manera
que su pago tiene causa distinta de las dems pretensiones que aqul tiene
derecho a articular.

g) Pluralidad de sujetos
713. Obligaciones divisibles.- Cuando la obligacin principal es divisible
{nm. 1246), cada uno de los deudores slo queda obligado "en proporcin de
su parte, siempre que sea divisible la obligacin de la clusula penal" {art. 661,
Cd. Civ.). Si B, C y D deben 3 toneladas de trigo a A, y aseguran su cumplimiento
con una pena de $ 3.000. cada uno de ellos slo queda obligado al pago de
$ 1.000 en tal concepto.
. .
.

306

IX. EJECUCTON DEL DEUDOR

La divisin tambin se produce en el supuesto inverso en que haya pluralidad

de acreedores.
y est impedida -por la naturaleza de las cosas- si lo debido como pena es
de prestacin indivisible: por ejemplo, si consiste en un caballo. En este
supuesto no hay otra solucin que Imponer el pago del caballo a cualquiera de
Jos deudores, o a favor de cualquiera de los acreedores, segn sea el caso.
714. Ob!igacwnes indivisibfes.- Si la obligacin principal es indivisible rige
igual solucin (art. 661, Cd. Civ.). Ello se justifica porque el impedimento para
que la_ prestacin principal debida sea fraccionada no implica que los deudores
respondan ms all de la reprochabilidad que les es propia (conf. art. 685, Cd.
Civ.). ni permite a cualquiera de los acreedores -en su caso- reclamar mas
~e su cuota indemnizatoria.
Pero silo indivisible es la clausula penal, tambin por la propia naturaleza
de las cosas, cada deudor ~queda obligado a satisfacer la pena entera" (art. 662,
Cd. Civ.), la cual puede -en su caso- ser reclamada por cualquiera de los
acreedores que haya.
Ver nmero 1284.
715. Obligaciones solidarias.- Si la obligacin principal es solidaria (nm.
1290), la pena es debida solidariamente por todos los deudores, y a favor de

cualquiera de los acreedores (conf. doc. arts. 710 y 711, Cd. Civ.).
Lo mismo ocurre cuando la solidaridad corresponde a la pena (art. 662, Cd.
Civ.); es decir: la deben por entero. cualquiera sea la naturaleza de la prestacin
correspondiente a la obligacin principal, los deudores que no han cumplido su
parte en sta.
716. Recurso.- Puede ocurrir que alguno de los codeudores de la clusula
penal pague ms que lo que le corresponde. Por ejemplo, si la pena es divisible,
y la obligacin principal es simplemente mancomunada (no solidaria), y uno de
los codeudores paga el total de aqulla cuando habria debido cubrir nicamente
su cuota.
En tal situacin se abre una accin de recurso, regida por el artculo 689 del
Cdigo Civil, que ser analizada en el nmero 1264 (conf. art. 717, Cd. Civ.).
La solucin es semejante cuando, inversamente, uno de los acreedores
percibe el total de la pena que, en realidad, habra tenido que compartir con sus
dems compaeros.

12.- LA PREVENCIN DEL DAO:

DE UN EX POSTA UN EX ANTE

716 bis. Concepto.- El primer efecto que debe seguir al acto ilcito
en general es el restablecimiento de la situacin conforme a Derecho o,
en otros trminos, el desmantelamiento de la obra ilcita, mediante la
[716 bis) KRAUT, A. J., "Faceta preventiva y sancionatoria del derecho de daos. La
culpa como agravacin de la responsabilidad objetiva", en J.A., 1989-111-907. MORELLO, A.
M. - STICLITZ, G, "Responsabllidad c!vil y prevencin de daos. Los intereses difusos y el
compromiso social de la justicia", en L. L., l 987-D-368. RDOQUI, G., ~Prevencin del dao",
en Anules del Foro, Boletin !njormattvo juridtco, nm. 96, Montevideo, 1990, pag. 24. SAux,
E. 1., "La accin de dao temido como mecanismo preventor del perjuicio todava no
causado", en J,A, 1994-III-705.

REPARACION DEL DAO

307

supresin de todos sus efectos. pasados, presentes y futuros {BUSTAMANTE ALslNA). No obstante que el deber de no daar a otro tiene carcter
principal, tambin involucra el/principio de prevencin, segn el cual
"los daos deben ser evitados, tanto deriven de actos licitos como de
infracciones contractuales" {SANTOS Bruz). De all que, en el moderno
Derecho de daos, sobresalga la poltica legislativa encaminada al
desarrollo de sistemas para prevenir los daos, y se autoricen mecanismos jurisdiccionales de anticipacin de ellos, esto es de tutela preventiva, dirigidos a impedir ~la realizacin posible del dao" (DE CUPIS).
Se procura, de tal modo, dar una solucin ex ante {evitar el dao),
en vez de confinar el remedio a una solucin ex post (la indemnizacin).
El Cdigo Civil adopta la idea de prevencin en diversas soluciones particulares: ( 1) artculo 2499 ("quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un
dao a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten
las oportunas medidas cautelares") (nm. 1731): (2) artculo 2788 (quien ejerce
la accin de reivindicacin tiene derecho a ~impedir que (durante el juicio) el
poseedor haga deterioros en la cosa que se reivindica"); (3) artculo 2618 (en
caso de turbacin a los vecinos, los jueces estn facultados para disponer ~la
cesacin de tales molestias") (nm. 480): (4) artculo 2500 que regula la
suspensin provisional de la obra nueva. Tal idea tambin resulta de otras leyes
de fondo: (5) artculo 252, ley 19.550 (que autoriza la suspensin provisional de
los efectos de una asamblea societaria tachada de nulidad); (6) artculo 79 de
la Ley 11.723 de Propiedad Intelectual (t.o. ley 22.936) (que autoriza la suspensin preventiva de espectculos "y toda medida que sirva para proteger eficazmente los derechos" amparados por ella); y (7) artculo 42, Ley 24.240 de Defensa
del Consumidor, que admite medidas preventivas en sede administrativa;
artculo 52, ley citada, que concede acciones judiciales cuando los intereses de
los consumidores o usuarios resulten afectados o amenazados". Asimismo
aparece en el Cdigo Procesal, en las medidas cautelares (nm. 743). Por otra
parte, tambin emana de la teoria del abuso del derecho, que da lugar a la
paralizacin de los efectos del acto desviado (nm. 1759 bis); de la posibilidad
de proteccin preventiva del derecho a la intimidad, "aun antes que esa
perturbacin se traduzca en un dao" (MosSET lTURRASPE; conf. ZANNONI, CIFUENTES; nm. 1934 ter); etctera.
Se trata del "restablecimiento del adversario a la situacin que era
suya antes que el golpe de fuerza haya sido perpetrado" (CHARTIER),
puesto que, si la Justicia debiera permanecer impasible ante la inminencia de un dao, o de su agravacin, "ello importara tanto como crear
el derecho de perjudicarH (AGUlAR).
Un importante precedente jurisprudencia! proviene de la Sala 111 de la
Ca.mara Federal de la Plata {L.L., 1989-C-11 7). Una nia de trece aos cay en
un depsito artificial de agua producido por excavaciones en la va pblica, y
muri por asfixia. La sentencia conden a la municipalidad demandada a
indemnizar a sus padres y, con funcin preventiva de daos a otras personas,
tambin le orden que colocara una cerca protectora en torno a las excavaciones
inundadas, con carteles visibles indicadores de peligro, y que mantuviera un
servicio permanente de vigilancia en el lugar durante las horas diurnas.
En el Derecho comparado hay mecanismos procesales especialmente previstos para la actuacin jurisdiccional preventiva del daiio: artculo 809 del Cdigo
M

308

IX. EJECUCION DEL DEUDOR

de Procedimientos Civil francs: articulo 700 del Cdigo de Procedimientos CiVil

italiano. En Alemania se hi admite como accin de abstencin (ENNECCERIJS).
Los modernos proyectos de reformas al Cdigo Civil atendieron la cuestin.
El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 establece que ~los jueces podrn
disponer medidas tendientes a evitar la produccin de daos futuros, salvo que
ellas afecten garantas constitucionales" (art. 1549: esta salvedad, como lo
expresa su nota, ~tiene fundamentalmente en cuenta la problemtica de la
censura previa~). El Proyecto de Cdigo Unico de 1987 (art. 1071), el Proyecto
de la Cmara de Diputados de 1993 (art. 1071), as como tambin el Proyecto
del Poder Ejecutivo (art. 5"83), previeron la facultad judicial de evitar los efectos
del~cto abusivo.

La Constitucin Nacional, en su artculo 43, segn la refonna de

1994, prev la accin de amparo, entre otros casos, cuando se amenacen
derechos y garantas reconocidos. El artculo 42 in fine atiende a la
"prevencin" de conflictos relativos a los servicios pblicos.

CAPTUWX
RESGUARDOS DEL CREDITO
COMO ACTIVO PATRIMONIAL

A) EL PATRIMONIO COMO GARANTIA

COMUN DE WS ACREEDORES

1.- CONCEPTO
71 7.- El patrimonio, concebido econmicamente por el artculo 2312 del
Cdigo Civil como ~el conjunto de los bienes de una persona", y cuya nocin
jurdica aparece concretada en la nota a ese precepto -en cuanto all se afirma
que "es la universalidad jurdica de sus derechos reales y de sus derechos
personales, bajo la relacin de un valor pecuniario, es decir, como bienes"- es
un instituto que el Derecho regula para satisfacer sus propios fines: esto es, en
miras del bien individual del titular, y del bien comn.

Por ello uno de los atributos de la persona fsica es la posibilidad de

adquirir bienes que conformen su patrimonio, aunque de hecho no los
tenga; y la persona jurdica debe poseer "patrimonio propio" (art. 33,
inc. P y doc. art. 48, lnc. 3. Cd. Civ.; arts. 46, 1648 y 1771, Cd. Civ.;
arts. 12 y 94, inc. 5. ley 19.550, y conc.).
718.- El patrimonio. que es una universalidad de Derecho, presenta
unidad de masa y unidad de gestin; lo primero est asegurado a su
vez por la continuidad que supone la sustitucin de bienes por subro~
gacin real (nm. 811), y la transmisibilidad mortis causa (arts. 3263 y
3417, Cd. Civ.). Es una masa orgnica, tratada unitariamente por el
[71 71 BusTAMANTE ALsiNA, J., ~La mora del deudor y la concepcin dinmica del
patrimonio", en LL. 1977-D-841. CAPILLA RONCERO. F., La responsabUidad patrimonial
universal y el fortalecimiento de la proteccin del crdito, Jerez. 1989. CARRERAS, J., El
embargo de bienes, Barcelona, 1957. CATALA., P., "La transfonnation du patrimoine", en
Revue Trimestrielle de Drott CtvU. num. 2, Parls, 1966, pg. 185. CERDA GJMENO, J .. La
proteccin del crdito en la jurisprudencia, Madrid, 1995. CICU, A.. L'obbligazionl nel
patrimonio del debitore. Milano, 1948. GOLDENBERG, l. H., "Enfoque actual del patrimonio
desde una perspectiva econmico-jurdica, en J.A.. 1990-IV-912. KocH, A.. El crdito en
el Derecho, trad. J. M. Navas, Madrid, 1946. SALERNO, M. U.. El patrimonio del deudor y
los derechos del acreedor, Buenos Aires, 1973.

310

X RESGUARDOS DEL CREDITO

ordenamiento jurdico, sometida al poder de su titular para satisfacer

la perspectiva del bien individual. Pero, simultneamente, es garanta
comn para los acreedores (n.m. sig.), a fin de posibilitar la satisfaccion
de sus crditos (art. 496, Cd. Civ.) en orden al bien comn.
719.- El concepto de que la unidad de masa de bienes, gestionada
unilateralmente, genera responsabilidad para el verdadero titular. determina
-cuando menos- dos importantes consecuencias en la problemtica actual:
( l) La idea de unidad econmica, que abarca los supuestos en los cuales, bajo
la apariencia de sujetos diversos. hay unidad esencial de masa y de gestin, de
J.'?anera que se asigna, correlativamente, unidad de responsabilidad. Como, por
ejemplo, si alguien acta en el comercio como sujeto individual pero. al mismo
tiempo, lo hace promiscuamente como rgano de una sociedad que en los hechos
le pertenece, girando en el mismo ramo: no hay all dos sujetos sino, en realidad,
slo uno.
(2) La idea de sancionar el abuso de la personalidad jurdica, caso en el cual
se desestima !a forma de la persona jurdica, cuando ha sido empleada antyuridicamente para ocultar un patrimonio nico bajo la pantalla de sociedades
tan ntimamente vinculadas que en verdad son una sola: o se ha adjudicado
ficticiamente un patrimonio a una sociedad controlada cuando, en realidad,
pertenece a otra sociedad controlan te: o se ha disfrazado la actuacin individual
de una persona bajo la forma societaria; etctera. Todo ello si las finalidades
perseguidas son injustas, fraudulentas o de mala fe.
Ver, sin embargo, numero 724 ter.
720. Fundamentos legales del principio.- Nuestro Cdigo Civil no lo enuncia
expresamente, a diferencia de otros (francs, art. 2092: espaol. art. 1911:
italiano de 1942, art. 2740: chileno, art. 2465; colombiano, art. 2488: salvadoreo, art. 2212). Sin embargo, se lo ha inducido de diversas disposiciones:
(1) El articulo 505, inciso 3, del Cdigo Civil, permite al acreedor ~obtener
del deudor las indemnizaciones correspondientes~, en defecto del cumplimiento
especfico de la obligacin, y tales indemnizaciones son percibidas en dinero, o
sea, recaen sobre otros bienes que el que constituy objeto de la obligacin
incumplida;
(2) "Pendiente la condicin suspensiva, el acreedor puede proceder a todos
los actos conservatorios, necesarios y permitidos por la ley para la garanta de
sus intereses y de sus derechos" (art. 546, Cd. Civ.). Este facultamiento que la

[7191 DE ANGEL YAGEz, R., La doctrina del "levantamiento del velo~ de la persona
jurdica en la reciente jurisprudencia, Madrid, 1990. DossoN, J. M., El abuso de la
personalidad jurdica lEn el Derecho privado), Buenos Aires, 1985. Hou1N, R., "El abuso de
la personalidad moral en las sociedades por acciones", en L.L., l09-l053. LPEZ MEs!!., M.
J., "El abuso de la personalidad societaria y la doctrina de la desestimacin~. en L.L.,
17-111-95, pag. l. MAsNATIA, H., El abuso del derecho a travs de la persona colectilJ(l (Tema
de la penetracin). Rosario, 1967; "La transferencia de la locacin y la doctrina de la
desestimacin de la forma de la persona jurdica", en J.A .. 1961-\11-575. PALMERO, J, C.,
"El velo de la personera', en Comercw y Justicia, Crdoba. 21 al 23-XII-71. SERJCK, R.,
Apariencia y realidad de las sociedades mercantiles. El abuso del derecho por mediO de la
personajuridca, trad. J. Puig Brutau, Barcelona, 1958. VERRUCOU, P., Hsuperamentodella
personalit gturidtca delle societ di capttoli, Milano. 1964.

. EL PATRIMONIO

311

ley concede al acreedor bajo condicin suspensiva presupone tambien la vigencia del principio invocado;
(3) Las acciones reparadoras a que_se refieren los artculos 955, 961 y 1196
del Cdigo Civil tienen innegable fundamento en el mismo principio;
(4) Otro argumento corroborante es el propio significado de patrimonio que
fluye del articulo 2312 del Cdigo Civil;
(5) En materia sucesoria, el estado de indivisin entre los herederos cesa con
la particin. En ese estado, para formarlas hijuelas de cada uno de los herederos
"deben separarse los bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas de
la sucesin"' (art. 3474, Cd. Civ.). Este precepto da primaca a los acreedores
de la sucesin para hacer efectivos sus creditos sobre el patrimonio del causante;
(6) "Cuando la sucesin es insolvente, los legados no pueden pagarse hasta
que esten pagadas las deudas~ (art. 3797, 1parte, Cd. Civ.). Se reconoce en
este caso idntica prioridad a los acreedores del causante;
{7) Finalmente, al examinar la pauta que establece el artculo 3922 del Cdigo
Civil en materia de ejecucin colectiva, en cuanto "los crditos no privilegiados
se cubrirn a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada" (conc. art. 274,
ley 19.551), es forzoso concluir que se trata de una consecuencia del principio
en anlisis, puesto que el cobro de los crditos quirografarios depender de la
mayor o menor solvencia del patrimonio.

721. Alcances: derechos del deudor y del acreedor.- No obstante lo

expuesto, el principio examinado sufre limitaciones, en cuanto no
alcanza a ciertos acreedores -que son preferidos a otros para el cobro
de sus crditos- ni abarca, con respecto al deudor, la totalidad de sus
bienes. Slo los bienes embargables y ejecutables contenidos dentro del
patrimonio del deudor quedan a merced de los acreedores.
En los nmeros siguientes observaremos el modo en que la ley restringe los
alcances de este principio de la garanta comn.

722. Distintas clases de acreedores.- Los acreedores pueden ser

privilegiados o quirografarios.
( l) Los privilegiados tienen derecho a ser pagados con preferencia a
otros. Segn el artculo 3875 del Cdigo Civil ~el derecho dado por la
ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro. se llama en
este Cdigo privilegio~ (a estos fines son sinnimos los acreedores
preferentes y los privilegiados; nm. 810 tem 1).
(2) Los quirografarios son acreedores que no gozan de privilegio
alguno. Sus crditos llevan el riesgo de no poder ser cobrados, pues la
ausencia de privilegio determina que sean percibidos en ltimo trmino
con el sobrante de los privilegiados (arts. 3922, Cd. Civ.; 274, ley
19.551); slo en caso de muerte del deudor los quirografarios pueden
tener cierta prioridad para el cobro; la establecida por el artculo 3475
del Cdigo Civil (conc. art. 3797), segn el cual los legados no son
pagados en tanto no se libere a los acreedores quirografarios.
Pero la realidad de las situaciones indica que, por lo general, los quirografarios no llegan a percibir sus crditos en la ejecucin colectiva del deudor. Por
ello es conveniente prevalese de un rango privilegiado mediante el establecimiento de una garantia real (hipoteca. prenda}, o de una garanta de terceras

312

X. RESGUARDOS DEL CREDITO

personas que comprometen su propio patrimonio junto al del deudor principal

(fianza).

723. Limitaciones, bienes excluidos, enunciado.- La regla es que

todos los bienes que componen el patrimonio del deudor son pasibles
de ejecucin por sus acreeedores, a los fines de percibir sus crditos.
Sin embargo la ley establece, en supuestos excepcionales, la inembargabilidad ~ciertos bienes, los cuales quedan excluidos de la garantia
comn eo. resguardo de las necesidades mnimas del deudor y su
familia.
La nmina es numerosa y surge del Cdigo Civil y de leyes especiales.
A manera de ejemplo, sealaremos los siguientes supuestos de inembargabilidad:
(1) la suma destinada al pago de alimentos {art. 374, Cd. Civ.);
{2) Jos bienes que gozan del beneficio de competencia {arts. 799 y
800, Cd. Civ.);
{3) las jubilaciones y pensiones en su totalidad, salvo por alimentos
y litisexpensas {art. 14. inc. e, ley 24.241);
{4) el salario mnimo y vital, en la proporcin que establece el decreto
reglamentario de los artculos 12, 14 7 y 149 de la ley 20.7 44. salvo por
deudas alimentarias.
El artculo 116 de la ley citada define al "salario mnimo vital" como "la menor
remuneracin que debe percibir en efectivo el trabajador sin cargas de familia,
en su jornada legal de trabajo. de modo que le asegure alimentacin adecuada,
vivienda digna. educacin, vestuario. asistencia sanitaria. transporte y esparcimientos. vacaciones y previsin"":

(5) el aguinaldo de los empleados pblicos (art. 5. ley 12.915); y el

sueldo de stos en cuanto a los crditos por prstamos de dinero o
compraventa de mercaderas, salvo que medie sentencia en juicio
contradictorio (dec. 6754/43, ratificado por ley 13.894). con lo cual no
cabe el embargo preventivo anterior a la sentencia definitiva;
{6) la indemnizacin por accidentes de trabajo {art. 13, ley 24.028);
{7) el lecho cotidiano del deudor, de su mujer e hijos; las ropas y
muebles de su "indispensable uso~; los instrumentos "necesarios" para
la profesin, arte u oficio que ejerza {art. 219, inc. 12, Cd. Proc.).
Tngase presente que las ropas y muebles deben reunir el carcter de
Mindispensables'", bastando la calificacin de "necesarios" para los instrumentos
de trabajo:

(8} el "bien de familia". reglado por la ley 14.394, que puede ser
constituido sobre "un inmueble urbano o rural de su propiedad cuyo
valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de su familia"
(art. 34, ley cit.};
{9) los sepulcros, salvo que el crdito corresponda a su precio de
venta, construccin o suministro de materiales (art. 219, inc. 2. Cd.
Proc.): etctera.
724. Limitacones que surgen del sujeto o del objeto de la obligacin; clusulas
limitativas y eximentes de responsabilidad.- La limitacin puede surgir en

EL

PATRIMONIO

313

funcin del sujeto, como en determinadas sociedades que, por su propia

estructura juridica, responden hasta cierta suma; aunque, en realidad, tal
limitacin proviene de !a propia estructura del patrimonio sociaL desde que la
persona juridica es distinta de sus miembros. y ambos son titulares de patrimonios diversos (art. 39 y eones., Cd. Civ.). O por aplicacin del artculo 1069,
segundo prrafo, del Cdigo Civil. que faculta a los jueces para reducir las
indemnizaciones por razones de equidad (nm. 736).
A veces las limitaciones se dan en razn del objeto de la obligacin. Es el caso
de las clusulas limitativas o excluyentes de responsabilidad {nm. 447), de las
clusulas penales (arts. 655 y 656, prr. 12 , Cd. Civ.) o de la sena penitencial
cuando el arrepentimiento es oportuno (arts. 1189 y 1202, Cd. Civ.); de lo
legalmente previsto para ciertos con tratos (arts. 17 3 y 179, Cd. Com.; art. 8 2 ,
ley 24.028; arts. 123, 156, 232, 245, ley 20.744: art. 144 y sigs., Cd. Aer. -ley
17.285-): o en caso de expropiacin (art. 10, ley 21.499): o en algunos
supuestos de responsabilidad extracontractual (art. 160, Cd. Aer.: art. V. ap.
1 de la Convencin de Viena, ley 17.048).

724 bis. Caso delfidei.comiso.- La ley 24.441 regula el fideicomiso,

que se da cuando una persona (fiduciante) transmite el dominio en
confianza lfiducia) a favor de otra (fiduciario), ~quien se obliga a ejercerla
en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario). y a
transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin al fiduciante, al
beneficiario o al fideicomisario" (art. 1"). Ver numero 770 item 3.
"Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del
patrimonio del fiduciario y del fiduciante" (art. 14).
No obstante que la administracin y disposicin de esos bienes -salvo pacto
en contrario- corresponde al fiduciario (art. 17), los bienes fideicomitidos
forman un patrimonio especal, el cual queda fuera de los poderes de agresin
de los acreedores del fiduciario y del fiduciante, salvo en caso de fraude (art.
15). A su vez, los bienes fideicomitidos son el respaldo patrimonial "para las
obligaciones contradas en la ejecucin del fideicomiso~, las cuales no son
ejecutables sobre los bienes del fiduciario; si esos bienes resultan insuficientes,
no corresponde la quiebra, sino su ~liquidaein, que estar a cargo del fiduciario", satisfacindose a los acreedores conforme al orden de privilegios previsto
para el concurso colectivo (art. 16).
/724 bls) ACQLIARONE. M.. "Trust o fideicomiso de garanta"", en L.L., 7-IV-95, pg. 2.
AREAN DE DiAz OE VIVAR. B., "Dominio fiduciario y revocable en las IX Jornadas Nacionales
de Derecho Civil". en L.L., 1984-C-964. BoUTIN l. G .. Elftdeicomlso panameo, Montevideo.
1990. CARREGAL, M. A., E!jideicomiso, Buenos Aires, 1982. DiAZ Au.BART, S., Elftdeicomiso
de residuo. Barcelona, 1982. GARRIGUES DiAZ-CAI'lABATE. J., Negocios ftduciarios en el
Derecho mercantil, Madrid, 1981. GuASTAVINO. E. P.. La propiedad parlictpada y sus
]idet:comi5os, Buenos Aires, 1994: "Actos fiduciarios, en Estudios de Derecho ciuil en
homenaje a Hctor Lafale, Buenos Aires, 1968, pg. 365; "Fdecomisos, leasings, letras
hipotecarias y otros aspectos de la ley 24.421", en L.L.. 18-IV-95. pg. l. fiAyzus, J. R.,
"Fideicomisos financieros"', en E.D., 30-\1111-94. JoRDANO BAREA, J. B., El negocioftduciario.
Barcelona. 1969. K!PER, C. M., Rgimenjuridico del dominio fiduciario. Buenos Aires, 1990.
MN..uF, N. A., Fidetcomi5so no direito brasileiro, Sao Paulo. 1987. MANT!L!.'I. F. R., "Una
introduccin al fideicomiso", en L. L., 21-III-95, pg. l. MOSSET ITURRASPE, J., Negocios
simulados. fraudulentos y fiduciarios. Buenos Aires, 1975. 0RELLE, J. M., "El fideicomiso
en la ley 24.441"', en L.L, 29-III-95, pg. l. RAvAZZONI, A.. Laf!deiussione, Milano, 1975.

314

X. RESGUARDOS DEL CREDITO

724 ter. Sociedad de un solo socio.- El articulo 1 g de la ley 19.550

exige que la sociedad comercial est formada por "dos o ms personas".
El Proyecto de Cdigo Unico de 1987 y los proyectos de reformas al
Cdigo Civil de 1993 previeron la modificacin de ese texto legal. de
modo que permita formar sociedades de un solo socio.
La sociedad unipersonal posibilita la compartimentacin del patrimonio de la persona fisica, de manera que deja estar compuesto por
una masa nica de bienes (nm. 719): quien con trae una obligacin por
intermedio de la sociedad unipersonal slo responde hasta la concurrencia de los bienes sociales. Es la respuesta a exigencias de los
negocios modernos, que en el sistema vigente suelen ser satisfechas a
travs de negocios indirectos (nm. 770) que emplean "el subterfugio de
recurrir a socios infimamente minoritarios para asegurar la pluralidad
personal" {Exposicin de motivos del Proyecto de Diputados).
Adems, aquellos modernos proyectos de reformas condicen con el criterio
de la Directiva europea 89/667/CEE del ano 1989, que autoriz la constitucin
de sociedades ~personales de responsabilidad limitada, y motiv la consiguiente adecuacin de las legislaciones de varios paises: Dinamarca (1991).
Alemania (1991). Holanda (1991). Gran Bretaa (1992), Italia (1993); Francia.
Portugal y Blgica admiten la sociedad unipersonal desde antes de que fuera
dictada la Directiva.
725. Garanta y responsabilidad.- La responsabilidad -como tramo
de la relacin obligacional (nm. 25 y sigs.)- implica una circunstancia
objetiva: sobre qu se hace efectivo el poder de agresin del acreedor,
es decir. sobre los bienes. La garantia. por su parte, importa una
circunstancia subjetiva: da la medida de ese poder de agresin de cada.
acreedor.
El principio es el de la garanta genrica, del cual se derivan dos
efectos:
(1) que todos los acreedores concurren a la par (pars conditio creditorum), lo cual halla mxima expresin en el procedimiento concursa!
{nm. 523); y
(2) que cada acreedor puede afectar cualquier bien del deudor para
saJisfacerse -por ejemplo. el comprador a quien el vendedor no le
entreg el televisor vendido tiene derecho a cobrar la indemnizacin del
precio de la ejecucin de un cuadro de propiedad del deudor-, salvo
que haya una causa de prelacin a favor de otro acreedor (nm. 806 y
sigs.).

726.- a) Puede haber responsabilidad ilimitada con garanta genrica, que

es lo comn; y responsabilidad ilimitada con garanta especfica (es el caso del
crdito hipotecario, que confiere privilegio especial sobre la cosa hipotecada,
\724 terj ANAYA. J. L., ~sociedades Inicialmente unipersonales-. en E.D.. 124-724.
SHAw, C .. "Ley francesa de 'sociedades unipersonales'", en E.D., 123-783. RICHARD.
E. H., "Negocios de participacin, asociaciones y sociedades~. en ALTERINT, A. A. - LPEZ
GJWANA, R. M. (dir.), RefoiTrln$ al Cdigo Civil. nm. 9. Buenos Aires, 1994.
BoLI..lNl

BENEFICIO DE COMPETENCIA

315

pero el deudor responde igualmente con todo su patrimonio; arts. 3108 y 3934,
Cd. Civ.).
b) Puede haber responsabilidad limitada con garanta genrica (caso del
heredero que acepta la herencia con beneficio de inventario. que slo responde
con los bienes recibidos. pero todos stos garantizan a los acreedores de la
herencia); y responsabilidad limitada con garanta especfica (caso del acreedor
hipotecario del heredero aceptante con beneficio de inventario).
2.- BENEFICIO DE COMPE'IENCIA
727. Concepto.- "Beneficio de competencia es el que se concede a
ciertos deudores, para no obligarseles a pagar mas de lo que buenamente puedan, dejndoles en consecuencia lo indispensable para una
modesta subsistencia, segn su clase y circunstancia, y con cargo de
devolucin cuando mejoren de fortuna" {art. 799. Cd. Civ.).
A travs de esta definicin se advierte: {1) que se trata de un favor
que la ley acuerda excepcionalmente a cierta clase de deudores. cuya
nmina es especificada en el artculo 800 del Cdigo Civil; (2) que se les
deja lo indispensable para subsistir; y (3) que el beneficio se les concede
con cargo de devolucin si mejoran su fortuna.
728. Fundamento.- Originado en el Derecho Romano. y ampliado en cuanto
a sus supuestos de aplicacin por la antigua legislacin espaola, el beneficio
se funda en rawnes humanitarias, slo vlidas respecto de los deudores a
quienes la ley considera especialmente por el parentesco que los liga con el
acreedor, por razones de cooperacin, affectio socfetats. o solidaridad social.
729. Derecho comparado.- Modernamente existe una tendencia contraria a
legislar sobre el beneficio de competencia. Vt':LEZ SARSFIELD se sirvi, para regular
la figura. de las disposiciones de las Leyes de Partidas y del Cdigo de Chile
{arts. 1625 y 1626). fuentes que denuncia en la nota puesta al pie de los artculos
799 y 800 del Cdigo CiviL
Slo por excepcin se legisla sobre el beneficio en algunos cdigos: de Chile
(arts. 1625 a 1627); Uruguay (arts. 1468 a 14 70): Colo m bla (arts. 1684 a 1686):
Ecuador {arts. 1615 a 1617); Venezuela (arts. 1950 y 1951); Honduras (arts.
1451 a 1453); Guatemala (arts. 2381 a 2383); El Salvador (arts. 1495 a 1497).
El Cdigo chileno, en su articulo 1627 -que no fue tenido en cuenta por
VLEZ SARSFIELD (conf. nota a los arts. 799 y 800, Cd. Civ.)- establece que "no
se pueden pedir alimentos y beneficio de competencia a un mismo tiempo. El
deudor eleginiH. La imposibilidad de acumular el derecho a alimentos y el
beneficio de competencia es reiterada en los cdigos citados, salvo el argentino
y el venezolano.
La lista de bienes inembargables {nm. 723}, que no es taxativa y deriva de
innumerables leyes especiales, as como la limitacin que el Derecho contemporneo ha puesto a los derechos del acreedor, pueden tornar innecesaria la

17271 AcuA ANZORENA. A. ~Algunas consideraciones sobre el beneficio de competencia

en el Cdigo Civil", en L. L., 22-921. BoFFI BoGO ERO. L. M. voz "Beneficio de competencia",
en EnctclopediaJuridica Omeba, 11-131. LEGN, F., #El beneficio de competencia", en J.A ..
48-453.

316

X. RESGUARDOS DEL CREDJTO

legislacin sobre el punto. t:Jo ob~tante, es mantenido en el Proyecto de Reformas

al Cdigo Civil del Poder EJecutivo de 1993 (arts. 810 y 811).

730. Casos de apUcacin.- Conforme al articulo 800 del Cdigo Civil

el acreedor est obligado a conceder beneficio:
(l) A sus descendientes o ascendientes, no habiendo stos irrogado
al acreedor ofensa alguna de las clasificadas entre las causas de
desheredacin {arts. 3747 y 3748, Cd. Civ.);
{2) A su cnyuge, no estando divorciado por su culpa. El beneficio lo
pierden asimismo quienes se divorcian por presentacin conjunta {arts.
205 y 215, Cd. Civ.);
(3) A sus hennanos. con tal de que no se hayan hecho culpables para
con el acreedor de una ofensa igualmente grave que las indicadas como
causa de desheredacin respecto de los descendientes o ascendientes
(ver arts. 3747 y 3748, Cd. Civ.);
(4) A sus consocios en el mismo caso, pero slo en las acciones
recprocas que nazcan del contrato de sociedad. En sentido concordante
la solucin es rek:erada en el artculo 1733 del Cdigo Civil;
{5) Al donante, pero slo en cuanto se trate de hacerle cumplir la
donacin prometida;
{6) Al deudor de buena fe que hizo cesin de bienes, y es perseguido
en los que despus ha adquirido, para el pago completo de la deuda
anterior a la cesin, aunque slo le deben este beneficio los acreedores
a cuyo favor se hizo.
Esie inciso carece de aplicacin actual. pues segn la ley 19.551 la cesin
de bienes, en el concurso, libera al concursado de sus deudas civiles (nm.
1590), de modo que no puede ser perseguido por saldo alguno en los bienes que
adquiera ulteriormente.
731.- No existen otros casos. Pese a la opinin contraria de COLMO y GALLI,
que aceptan la extensin por analoga a supuestos que no aparecen estrictamente incluidos en la enumeracin legal, coincidimos con el criterio de LLMIB!As:
la enumeracin es taxativa puesto que, tratndose de un beneficio excepcional.
su interpretacin ha de ser estricta.

732. Efectos.( l) Reduce la prestacin que debe satisfacer el deudor en los lmites
en "que buenamente pueda". Pagar, pues, lo que est a su alcance,
quedndose -segn su clase y circunstancias- con lo que resulte
"indispensable para una modesta subsistencia":
(2) Sin extinguir el saldo insoluto, y sin que se convierta en una
obligacin natural. resultan aplicables a su respecto los principios que
gobiernan las obligaciones sujetas a la clusula de pago a mejor fortuna,
pudiendo los jueces, a instancia de parte, fijar el tiempo en que deba
ser pagado el saldo (arg. arts. 799 in fine y 620, Cd. Civ.), Ver al
respecto el nmero 276 y siguientes.
El beneficio en estudio es personalisimo, y cesa con la muerte del
deudor, sin pasar a sus herederos. El juez no lo puede conceder de

ATENUACION DE LA INDEMNIZACION

317

oficio: el deudor debe reclamarlo, aportando la prueba de los recaudos

necesarios para su concesin.
3.- ATENUACIN DE LA INDE:MNIZACIN EN

RAZN DE LA EQUIDAD

733. Antecedentes.- En general. la reparacin es plena en todos los

ordenamientos jurdicos; pero plena, segn la plenitud propia de cada
ordenamiento. En el Cdigo Civil argentino. en la medida de las consecuencias inmediatas, mediatas y casuales, que atribuy en el artculo
901 y siguientes y, en rbita contractual, en la de los artculos 520,
521, 622 y concordan tes. La indemnizacin es, as. plena cuando deben
ser soportadas todas las consecuencias en relacin causal jurdicamente relevante (nm. 590).
Una concepcin clsica, avalada por el silencio del Cdigo Civil. prescinda
de la situacin patrimonial del autor del dao para fijar el monto de la
indemnizacin debida.
Sin embargo, en la jurisprudencia se abri camino la posibilidad de morigerar
la cuanta de la indemnizacin para impedir la ruina del responsable de escasos
recursos. facultad que fue utilizada con prudencia y moderacin por los jueces.
La doctrina, con algunas variantes. acept asimismo que fueron atenuadas
las indemnizaciones desmesuradas con relacin a la capacidad econmica del
deudor (LLAMBlAS, SAlAS, BORDA, ACUA ANZORENA, COLOMBO}.
734.-Los proyectos anteriores a la reforma de le ley 17.711 no contemplaron
la situacin, con excepcin del Anteproyecto de 1954, que trat un supuesto de
cesacin de la res pansa bilidad en el artculo 1076: "Cesa la obligacin de reparar
el dao proveniente de un acto iliclto culposo. en la medida que el pago de la
indemnizacin prive al responsable de los recursos indispensables para su
subsistencia y para el cumplimiento de la obligacin legal de suministrar
alimentos a las personas de su familia. Esta regla no se aplicar cuando el
acreedor quede reducido a consecuencia del hecho ilcito a la misma situacin
descripta precedentemente".
Los proyectos de reformas de 1993 reiteran conceptualmente el texto actual
del articulo 1069 del Cdigo Civil, segn ley 17.711 (nm. 736): articulo 1572
del Proyecto del Poder Ejecutivo; artculo 1069 del Proyecto de la Cmara de
Diputados.
735. Derecho comparado.- La idea de facultar expresamente a los jueces
para moderar equitativamente las indemnizaciones. atendiendo al patrimonio
del autor del dao, ha sido plasmada en las siguientes legislaciones:
(1) Cdigo Civil espaol. Su artculo 1103 dispone que la indemnizacin
~podr moderarse por los tribunales segn Jos casos".
[733] AcufiA ANZORENA, A.. ~consideraciones sobre la capacidad patrimonial del autor
de cuasidellto en la determinacin del perjuicio indenmlzable", en Jus, 11/12 7. MASNATIA.
H., ~Responsabilidad y riqueza". en J.A., 1954-III-8, secc. doct. Rocco, E. A., "Atenuacin
de la responsabilidad por culpa", en L.L. 1977-D-853. SASSOT, RA. "Atenuacin de la
indemnizacin en el supuesto de culpa", en J.A., 1971-Doctrlna, pg. 813. SEGUi, A.. voz
~Atenuacin de la Indemnizacin [en razn de la equidad]". en ALTER!N!, A. A. - LrEZ CABANA,
R. M. {dlr.). Enciclopedia de la responsabilidad civil, T. l. Buenos Aires. 1996.

318

X. RESGUARDOS DEL CREDrro

(2) Cdigo suizo de las Obligaciones de 1911. El articulo 44, entre otras
causas de reduccin de la indemnizacin, preve en su ultimo prrafo que cuando
el perjuicio no hubiese sido causado intencionalmente, ni por el efecto de una
grave negligencia o imprudencia, y su reparacin expusiera al deudor a la
penuria econmica, el juez puede reducir equitativamente los daos y perjuicios.
(3) Cdigo CiVil portugus de 1967. Se refiere a la limitacin de la indemnizacin ~en caso de mera culpa" en el artculo 494: MCuando la responsabilidad
se fundare en la mera culpa, la indemnizacin podr ser fijada, equitativamente,
en un monto inferior al que correspondera a los danos causados, siempre que
el grado de culpabilidad del agente, la situacin econmica de este y del
lesionado y las dems circunstancias del caso lo justifiquen~.
(4) Cdigo CiVil boliViano de 1975. Su artculo 994-III dispone que "el juez
puede disminuir equitativamente la cuanta del resarcimiento al fijarlo, considerando la situacin patrimonial del responsable que no haya obrado con dolo".
(5) Cdigo CiVil peruano de 1984. "Si la imprudencia slo hubiere concurrido
en la produccin del daiio, la indemnizacin ser reducida por el juez, segn
las circunstancias" {art. 1973).
16) Cdigo CiviL paraguayo de 1987. Aunque sin tomar en cuenta la situacin
econmica del ai:.i't'br, en el captulo dedicado a la "estimacin y liquidacin del
daoH dispone que "el juez podr moderar la indemnizacin, y hasta dispensar
de ella, si hubiese evidente desproporcin entre la accin ejecutada con intencin, o por culpa, y el dao efectivamente sufrido" {art. 1857 injine).
736. Rgimen vigente.- La ley 17. 71 1 agreg el sigui en te prrafo al
articulo 1069 del Cdigo Civil: "Los jueces, al fijar las indemnizaciones
por danos, podrn considerar la situacin patrimonial del deudor,
atenundola si fuere equitativo; pero no ser aplicable esta facultad si
el dafio fuere imputable a dolo del responsable".
Esta normativa "es aplicable a la responsabilidad objetiva" (conf. VII
Jornadas Nacionales de Oerecho Civil, Buenos Aires, 1979).
737.- Esa disposicin es adecuada, ya que si bien la indemnizacin,
para ser plena, debe alcanzar la reparacin de todas las consecuencias
en relacin causal jurdicamente relevante, no siempre es justo dar a
todos lo mismo, sino que hay que dar lo suyo segn la obra el autor y
segun sus necesidades. La naturaleza del obrar del autor excluye la
posibilidad de atenuar la responsabilidad cuando hay dolo ..
Pinsese en el ejemplo clsico del trabajador, .nico sostn de su familia. que
-sin dolo- causa un dailo al rico industrtal: si paga toda la cuanta del dail.o
se arruina, con la contrapartida de que ingresa en el patrimonio del empresario
una suma que para el es proporcionalmente minima, y -en cambio- resulta
sumamente gravosa para el patrimonio de ese trabajador.
738.- Es indiferente la necesidad de la vctima, pues se la enjuga slo con
todo el dao en relacin ca usa! jurdicamente relevante. Por lo tanto se toma en
cuenta exclusivamente la situacin del victimario no doloso, pero no las
necesidades de la vctima que, en principio, no son computables para la
ponderacin del monto indemnizatorio. Distintamente, el articulo 494 del
Cdigo Civil portugus de 1967 considera. como vimos (nm. 735), tanto la
situacin patrimonial de la victima cuanto la situacin patrimonial del victimario.

&JECUCION COLECTIVA

319

739.- Hay aqu, cabe agregar, una situacin muy semejante al

beneficio de competencia {nm. 727): el artculo 1069 del Cdigo Civil
faculta en ciertos casos a quien no haya actuado con dolo, a pagar lo
que pueda, atendiendo a su situacin patrimonial. Aun cuando se tr<}ta
de una cuestin polmica, cabe sefialar que la proteccin al deudor que
permite el ejercicio de la facultad conferida en el articulo 1069 es
extensiva al area contractual, como consecuencia de la notoria tendencia a diluir las diferencias .entre los ambitos de la responsabilidad civil
(CAZEAUX-TR!GO REPRESAS; Cam. Nac. Civ., Sala C, 21-II-79, E.D., 82-471).
739 bis. Reduccin equitativa de la deuda en caso de ejecucin hipotecaria.- El articulo 67 de la ley 24.441 dispone que cuando es subastado
un inmueble hipotecado, y la suma obtenida no alcanza para cubrir todos
los crditos, el deudor "podra pedir la reduccin equitativa del saldo que
permaneciere insatisfecho despus de la subasta, cuando el precio obtenido en ella fuera sustaricialmente inferior al de plaza, teniendo en cuenta
las condiciones de ocupacin y mantenimiento del inmueble".
Por lo tanto, el deudor tiene derecho a peticionar la reduccin
equitativa de su deuda garantizada con hipoteca, si el inmueble ha sido
vendido en subasta a un precio menor que el que habra podido obtener
mediante una venta voluntaria (precio de plaza). Esta situacin tambin
es paralela a la del beneficio de competencia (nm. 727).
4.- REHABILITACIN DEL SUJETO PASIVO DE EJECUCIN COLECTIVA

740. Procedencia, distintos casos.- Asi como -entre los efectos

personales de la quiebra- se da la inhabilitacin, decretada a travs
del incidente de calificacin de conducta del fallido (nm. 529), el
rgimen concursa} contempla su contrapartida: la rehabilitacin.
La ley 19.551 prev distintos casos:
(l) Quiebra casual: ~El fallido cuya quiebra se declare casual y contra quien
no se haya incoado proceso por los delitos de los artculos 176. 177. 1 78 y 180
del Cdigo Penal, o hubiera sido sobresedo definitivamente o absuelto de stos,
debe ser rehabilitado una vez comprobados esos extremos~ (art. 249). En este
caso la rehabilitacin es inmediata cuando: I} la quiebra es declarada casual:
11) el fallido no ha estado penalmente comprometido en alguna de las figuras
que el Cdigo Penal tipifica como ~quebrados y otros deudores punibles"; y lll)
cuando fue procesado criminalmente, y obtuvo absolucin o sobreseimiento:
(2) Quiebra culpable o fraudulenta: A tenor de lo previsto por el artculo 250
de la ley citada (texto segn ley 20.315), la rehabilitacin es decretada, en estos
casos, en los siguientes plazos: l) en caso de calificacin culpable, a los cinco
aos contados desde la sentencia declarativa de quiebra; 11) en caso de calificacin fraudulenta. a los diez aos contados de igual manera. En ambos supuestos
no se puede decretar la rehabilitacin mientras se encuentre pendiente de
cumplimiento una inhabilitacin especial en causa penal.
Sin embargo, la ley citada concede ventajas si promedia pago total: en ambos
casos los plazos de rehabilitacin se reducen a la mitad si el fallido paga
integramente los creditos y los gastos del concurso (art. 251). En esta norma.

X. RESGUARDOS DEL CREDJTO

320

como afirman BoNFANTI y GARRONE, ~el factor cronolgico (plazo) es reemplazado

0 interferii:lo por el factor solutorio (pagar.

741. Efectos.- ~La rehabilitacin hace cesar los efectos personales

de la quiebra y los de la calificacin de conducta, en su caso. Los efectos
patrimoniales del concurso siguen aplicandose, pero el fallido queda
liberado de los saldos que quedare adeudando en el concurso. respecto de
los bienes que adquiera despus de la rehabilitacin" (art. 253, ley 19.551).
La disposicin comprende cuatro reglas:
(l) Cesan los efectos personales de la quiebra (arts. 106 a 109, ley
cit.; num. 529):
(2) Cesan asimismo los efectos de la calificacin de conducta: culpable o fraudulenta;
(3) Siguen aplicndose los efectos patrimoniales del concurso (num.
530 y sigs.): y
(4) Excepcionalmente, el fallido se libera de los saldos que adeude al
concurso, con 'Telacin a los bienes que adquiera despus de ser
rehabilitado. Dichos bienes quedan fuera del poder de agresin patrimonial de los acreedores.
La ley fija, en los artculos 254 y 255, el procedimiento a seguir para que el
juez decrete la rehabiltacin y ordene la comunicacin a los registros pertinentes. Con la rehabilitacin, eljuiclo de quiebra no ejerce mas el fuero de atraccin.
La sentencia de rehabilitacin, sin embargo, no produce efectos sobre los
derechos adquiridos por los acreedores en la liquidacin, ni o el cese de los
procedimientos.
742. Naturaleza jurdica.- Alguna doctrina sostiene que el fundamento
jurdico de la rehabilitacin es anlogo al etico-jurdico penal, mientras que
otros autores apuntan diferencias entre ambos, como la posibilidad de rehabilitacin comercial despus del fallecimiento del fallido, que no procede en la
rehabilitacin penal.
Pensamos que, como afirmaAROERI, "el fundamento se halla en los principios
generales del Derecho que tutelan al Individuo en consideracin a su propia
personalidad, asi como en conveniencias del ordenamiento econmico-polticosocial que posibilita el reintegro a la dinmica del organismo social cumplidos
que sean los presupuestos establecidos por la ley".

B) DJNAMJCA DE LA GARANTJA COMUN

1.- MEDIDAS CAUTELARES

743. Concepto.- El ordenamiento jurdico brinda la facultad de

obtener ciertas medidas precautorias, o cautelares, que sln'en para
resguardar la posibilidad de percibir un crdito. En principio pueden
[7431 NovELLINO, N. J .. Embargo y desembargo y dems medidas cautelares, 4
RIFA, J. M., La anotacin preventiva de embargo, Madrid. l983.

Buenos Aires, 1994.

ed.,

MEDIDAS CAUTELARES

321

ser solicitadas antes o despus de ser deducida la demanda (art. 195,

Cd. Proc.), lo cual implica -obviamente- que no es menester aguardar el reconocimiento por la otra parte del derecho que se invoca, ni la
sentencia que en su caso asi lo declare, y slo presuponen la verosimilitud del derecho invocado.
744. Enunciado y anrisis.{1) Embargo. Implica la individualizacin de un bien de propiedad

del deudor.
En el nmero 518 analizamos el embargo ejecutiuo, y ahora se trata del
embargo preventivo. En tanto aqul constituye una etapa de la ejecucin. ste,
por su carcter ca u telar, se limita a asegurar el futuro ejercicio de la ejecucin.
Pero. como ambos estn sometidos a una normativa comn (doc. art. 233,
Cd. Proc.). nos remitimos a lo all dicho.
{2) Inhibicin general de bienes. Importa la prohibicin de vender o
gravar los bienes, y procede ~en todos los casos en que habiendo lugar a

embargo ste no pudiera hacerse efectivo por no conocerse bienes del

deudor, o por no cubrir stos el importe del crdito" (art. 228, Cd. Proc.).
Esta medida es efectivizada, respecto de los bienes sujetos a registro,
mediante inscripcin de la medida, individualizando la persona del deudor a
travs de sus datos de filiacin. Durante cinco aos el deudor no podr enajenar
los bienes inscriptos o que llegue a inscribir (arts. 2 Q y 3 7, ley 17.801).
(3) Anotacin de Utis. Significa asentar en un registro la existencia
de un litigio pendiente, y procede cuando es deducida una pretensin

que puede tener como consecuencia una modificacin de la respectiva

inscripcin (art. 229, Cd. Proc.).
Si bien no genera prioridad alguna a favor de quien obtiene la anotacin,
sirve para que los eventuales terceros que contraten con relacin al bien de que
se trata conozcan la existencia del pleito relativo a l que se ventila. Si. no
obstante la anotacin, igualmente contratan, no podrn luego alegar ser terceros de buena fe.
(4) Prohibiciim de innovar. Procede cuando existe el peligro de que la

modificacin de la situacin de hecho o de Derecho pueda influir en la

sentencia, o convertir su ejecucin en ineficaz o imposible (art. 230,
Cd. Proc.).
A veces se admiten medidas cautelares innovativas (PEYRANO), que implican
el retorno a una situacin anterior: por ejemplo. la reposicin del directorio de
una sociedad annima.
(5) Prohibicin de contratar. Procede cuando se la autoriza por ley, o

por contrato, o para asegurar la ejecucin forzada o los bienes objeto

del juicio, y significa "la prohibicin de contratar sobre determinados
bienes" (art. 231, Cd. Proc.).
(6) Intervencin o administracinjudicial. En su mxima expresin
significa la sustitucin de quien tiene a su cargo una administracin.
El artculo 222 del Cdigo Procesal remite a la legislacin de fondo, en la
cual, por ejemplo, la Ley 19.550 de Sociedades Comerciales autoriza la designacin de un interventor que puede llegar a tener todas las facultades propias
del rgano de administracin y, en su caso, del rgano de contralor.

322

X. RESGUARDOS DEL CREDITO

{7) Designacin de interventor recaudador. Puede ser ordenada a falta

de otra medida cautelar eficaz, o como complemento de la que haya sido
dispuesta, cuando deba recaer sobre bienes productores de rentas o
frutos; "su funcin se limitar exclusivamente a la recaudacin~ de
hasta un 50% de las entradas brutas, "sin injerencia alguna en la
administracin" (art. 223. Cd. Proc.).
(8) Designacin de interventor informante. Se trata de un veedor con
funciones de informacin al Juzgado: ~un interventor informante para
que d noticia acerca del estado de los bienes objeto del juicio o de las
operaciones o actividades" (art. 224, Cd. Proc.).
(9) Medidas cautelares genricas. Las ocho medidas cautelares que
hemos visto se hallan reguladas por el Cdigo Procesal. Pero, aun, su
artculo 232 autoriza "medidas cautelares genricas" -aparte de las
precedentes- "para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la
sentencia".

745. Intervencin del acreedor en juicios en que el deudor es parte:

rgimen.- En resguardo del patrimonio del deudor, que representa la
garanta comn de los acreedores, stos pueden intervenir en los litigios

que se hallen pendientes y que tengan a sus deudores como partes.

Esta intromisin de los acreedores en los juicios protagonizados por
sus deudores, o intervencin adhesiva simple, es uno de los casos de
intervencin voluntaria de los terceros en el proceso civil, prevista en,
los artculos 90 a 93 y 96 del Cdigo Procesal.
El acreedor, interesado en la conservacin del patrimonio de su deudor, se
halla facultado para intervenir en el proceso, en su apoyo, sustentando el
derecho que pudiera asistirle, para evitar -de tal modo- que se produzca un
menoscabo o detrimento en su patrimonio que impida, o dificulte, el cobro de
su propio crdto. El artculo 90, inciso 1 ~ del Cdigo Procesal exige que quien
quiera intervenir "acredite sumariamente que la sentencia pudiere afectar su
inters propio". Su intervencin ser accesoria y subordinada a la de la parte a
quien apoyare (su deudor), y no podr alegar ni probar lo que estuviere prohibido
a sta (art. 91, prr. 1~, Cd. Proc.).
La intervencin del tercero en ningn caso hace retrogradar el juicio ni
suspender su curso (art. 93. Cd. Proc.); pero, despus de su intervencin, el
tercero queda afectado por la sentencia dictada, de la misma manera que los
litigantes principales (art. 96. Cd. Proc.).

2.- ACCIN SUBROGATORIA

a) Nociones previas

746. Concepto.- Luego de establecer el artculo 1195 del Cdigo Civil

el denominado efecto re[ativo de los contratos (se extiende a las partes
1746] ATAZ LPEZ. J .. Ejercicio por los acreedores de los derechos y acciones del deudor,
Madrid, 1988. DE BARTHES DE MONTI'ORT. D .. Na.ture etfondement du recours contre le tiers
responsable du dbiteur de prestatons dues a IC! victne, Paris, 1964. PENA LPEZ, J. M.,

ACCION SUBROGATORIA

323

y sus sucesores, pero "no puede perjudicar a terceros"). el artculo 1196

dispone: "Sin embargo los acreedores pueden ejercer todos los derechos
y acciones de su deudor, con excepcin de los que sean inherentes a su
persona".
Se trata del ejercicio de la accin subrogatoria, indirecta u oblicua,
en la que se reemplaza al acreedor inactivo, puesto que, como su nombre
lo indica, subrogares sustituir o colocarse en lugar de otro. Ello procede
tanto en los crditos de fuente contractual, como en Jos de gnesis
extracontractual. puesto que lo determinante es que el deudor, acreedor
de un tercero, no ejerza la accin que le compete contra ste y, as, prive
a sus propios acreedores de ver incorporado ese crdito a su patrimonio.
747. Antecedentes.~ A pesar de que se quiere buscar el origen de la accin
en el Derecho Romano, recin en el antiguo Derecho francs se difundi la
mxima Me! deudor de mi deudor es mi deudor". En la Costumbre de Normanda
(art. 278), por ejemplo, se la acept en el caso en que el deudor renunciara o no
quisiera aceptar la sucesin que le hubiese sido diferida, puesto que autorizaba
a sus acreedores para hacerse subrogar en su lugar y derecho para aceptarla y
para ser pagados sobre dicha sucesin hasta la concurrencia de sus deudas.
En base a dicho antecedente, y proyectada por BlGOT DE PREAMENEU, fue
sancionada en el articulo 1166 del Cdigo francs, el cual, copiado por VLEZ
SARSFIELD, pas a ser el artculo 1196 del Cdigo argentino.
748. Mtodo del Cdigo Civil: critica.- Su ubicacin dentro de los efectos de
los contratos es impropia, ya que debi ser tratada dentro del rgimen general
de las obligaciones. Asimismo, su rgimen es harto escueto, ya que no se pueden
solucionar adecuadamente los problemas que plantea en un nico artculo. Los
proyectos de reforma le dan adecuada ubicacin dentro de las obligaciones
(Proyecto de 1936, art. 582; Anteproyecto de 1954, arts. 874 y 876; Proyecto del
Poder Ejecutivo de 1993, art. 722).

749. Doble legislacin.- El Cdigo Civil no da regulacin precisa a

esta accin. El Cdigo Procesal vigente ha cubierto, en la rbita de su
vigencia, ese vaco. Se cuenta, pues, con una doble legislacin en la
materia: la de la ley de fondo y la del Cdigo local de procedimientos.
750. Naturalezajuridica: distintas teoras.(!) Gestin de negocios: La actuacin del acreedor sera semejante a la del
gestor de negocios. Sin embargo, este ltimo acta desinteresadamente, no as
el acreedor, que persigue mantener la vigencia de su garanta comn.
(2) Cesin tcita: El comportamiento del acreedor es explicado por los
partidarios de esta teora (DEMOGUE, LOMNACO) como una cesin tcita de las
acciones del deudor. No se puede hablar, empero, de cesin, puesto que el
deudor nada cede, ni an tcitamente, y el acreedor tiene derecho a ejercer la
accin sin necesidad del consentimiento del deudor.

La accin subrogatolia, Salamanca, 1977. SANcHEZ DE BusTAMANTE, M .. Acctn oblicua,

indirecta o subrogatolia. Acciones patrimoniales y derechos tnherentes a la persona,
Buenos Aires. 1945.

324

X. RESGUARDOS DEL CREDITO

(3) Mandato legal: El acreedor ejercera la accin en virtud de un mandato

que la propia ley le concede (DEMOLOMBE). Se ha observado, con razn, que el
acreedor acta movido por su inters exclusivo, lo que es ajeno al mandato (art.
1892. Cd. Civ.).
(4) Procuratio in re sua: Para sus partidarios (ZACHARJAE, GJORGJ), el acreedor
actuaria como un procurator in rem suam, pero se destaca que mientras el
procw-atorpuede disponer como propia la cosa que procura, no sucede otro tanto
con el acreedor subrogante, que no acta en inters propio.
(5] Ttulo propio: Se tratara de un derecho propio del acreedor {BORDA). Pero
segun la acertada crtica de LLAMBiAS. decir que algo es un derecho no aclara la
naturaleza juridlca de ese derecho.
(6) Institucin compleja: Participamos de la opinin de LLAMBAS, que caracteriza a la accin como una representacin legal en inters del representante.
Se proyecta, asi. como una institucin compleja, con perfiles diferentes a los
de otros institutos con los cuales guarda semejanza, pero sin confundirse con
ninguno de ellos.

751. Fundamento,- Radica en el principio de la garanta com.n

(nm. 718), que quedara desvirtuado si no se reconociera a los acreedores la facultad de actuar en sustitucin del deudor en caso de
inaccin o desidia de ste en perseguir a sus propios deudores.
752. Carcter.- En doctrina se discute el carcter conservatorio o ejecutivo
de la accin.
(1) Quienes sustentan el carcter conservatorio la contemplan con la nica
finalidad de incorporar bienes del deudor a su patrimonio a fin de mantener su
integridad (LLERENA, SALVAT, MOURLON, LAROMBIERE); los que preconizan SU
carcter ejecutivo la explican como un acto de ejecucin y persecucin de los
bienes que el deudor abandona para conseguir el cobro del cn~dito (DEMOLOMBE,
LAURENT).
(2) Una posicin eclctica observa un carcter mixto entre el acto de conservacin y el de ejecucin, lo cual depende de cmo acte el acreedor (COLMO,
LAFAtLLE, AUBRY Y RAu, JossERAND, GtoRot).
(3) Coincidimos con quienes la consideran una accin de naturaleza especial
(PLANIOL, DEMOGUE, BORDA, LLAMBiAS), ya que no puede ser identificada con la
funcin conservatoria o ejecutiva, tiene un carcter abstracto y neutro. y es
puramente instrumental: los derechos que sean ejercidos a travs de ella podrn
tender a la conservacin o a la ejecucin, segn sea el caso.
b) Legitimacin activa

753. Acreedores a quienes es otorgada.- La ley no hace distinciones,

y por lo tanto, en principio, cualquier acreedor, puede ejercerla. No
interesa si es quirografario o privilegiado, ni la fecha de su credito. Sin
embargo, el acreedor debe ser titular de un crdito cierto.
Pero es problemtico si, tambin, es preciso que este crdito sea lquido y
exigible: (1) Jo exigen los partidarios del carcter ejecutivo; (2) no lo exigen los
sustentadores del carcter conservatorio; (3) en una tercera posicin, se entiende que ello depende del tipo de accin (ejecutiva o conservatoria) que promueva
el acreedor; slo sera preciso que el crdito fuese liquido exigible cuando
accionara ejecutivamente (G!OROI. COLMO, LLAMBIAS).

ACCION SUBROGATORlA

325

754. Acciones y derechos que lo autorizan: principio.- En principio,

son ejercibles todos los derechos y acciones del deudor como, por
ejemplo, solicitar medidas cautelares; interrumpir la prescripcin; pedir
la anotacin y reinscripcin de prendas e hipotecas; pedir la verificacin
de crditos; oponer la prescripcin; percibir el importe de pagos por
consignacin aceptados por el deudor; pedir la indemnizacin de daos
patrimoniales; pedir el cumplimiento, resolucin, rescisin o revocacin
de contratos celebrados por el deudor, y reclamar daos que hayan
derivado de su incumplimiento; pedir divisiones de condominio; ejercer
acciones reales; promover la sucesin en que tenga inters el deuder;
etctera.

755. Excepciones.- Sin embargo, pese a la amplitud con que se

reconoce el derecho a ejercer la accin, el acreedor no podra entrometerse en la administracin de los bienes del deudor, puesto que la sola
existencia del vnculo obligacional no lo autoriza a inmiscuirse en el
manejo de su patrimonio, mientras ste acte de buena fe y con relativa
diligencia.
El mismo artculo 1196 del Cdigo Civil excluye de la subrogacin
los derechos inherentes a la persona a que se refiere su artculo 498,
'como, por ejemplo, la accin por reparacin del dao moral {nm. 663).
Tampoco son susceptibles de subrogacin los derechos extrapatrimoniales, como las acciones de estado y, en general, las vinculadas al
Derecho de familia.
Ni los derechos inembargables, que estn fuera del radio de accin
de los acreedores.
El acreedor tampoco se puede subrogar en las simples facultades del
deudor; asi, por ejemplo, no podra contratar la edicin de un libro del
cual es autor el deudor, ya que quizs ste prefiera no publicarlo.
756. Supuestos controvertidos.- La jurisprudencia no es uniforme en algunos supuestos particulares. Por ejemplo, la accin tendiente a obtener la
indemnizacin de los daos extrapatrimoniales provenientes de un hecho ilicito;
o las acciones de nulidad relativa, en atencin a la redaccin del articulo 1048
del Cdigo Civil, que eXige sea invocada por aquellos en cuyo beneficio la han
establecido las leyes.
e) Condiciones de ejercicio

757. Sustanciales.-

Sobre este problema de

legitimacin activa ver nmero 753.
{2) Inaccin del deudor. La inaccin del deudor es fundamental, ya
que slo se justifica el ejercicio de la accin ante su negligencia. desidia
o pasividad.
(3) Inters legtimo. El acreedor debe acreditar su inters legitimo
para ejercer esta facultad, que la ley le concede como paliativo del
{1) Calidad de acreedor del subrogante.

326

X. RESGUARDOS DEL CREDITO

desinters del deudor. El juez puede negar la subrogacin en caso de

que el inters del acreedor se halle a buen recaudo.
758. Utiles.- La citacin del deudor no es exigida por el Cdigo Civil
como condicin del ejercicio de la accin, pero su utilidad radica en que,
practicada la citacin del deudor, la sentencia le es oponible como cosa
juzgada.

Pero, despus de la sancin del Cdigo Procesal. dentro del mbito local de
su aplicacin, este requisito ha pasado de ser til a sustancial. puesto que la
citacin del deudor es exigida expresamente en su articulo 112. Sobre el
procedimiento previsto en el Cdigo ProcesaL ver nmero 760.
759. Super:fluas.- Merecen este calificativo:
(1) la autorizacin judicial previa para ejercer la accin (art. lll Cd. Proc.:

nm. sig.);
(2} la intimacin previa al deudor para que haga valer sus derechos:
(3) la previa constitucin en mora:
(4) su ejercicio con titulo ejecutivo; etctera.
759 bis. Casos en que la autorizacinjudicial es necesaria.- No obstante, en
ciertos casos la autorizacin judicial es necesaria:
(l} Cuando el mandatario ha contratado con terceros actuando a nombre
propio. "no obliga al mandante~, pero el mandante tiene derecho a "exigir una
subrogacin judicial en los derechos y acciones que nazcan de los actos con
respecto a esos tercerosH (art. 1929, Cd. Civ.).
(2) En materia de fideicomiso (nm. 724 bis), incumbe al fiduciario ejercer
"las acciones correspondientes para la defensa de los bienes fidelcomitidos":
pero el fiduciante. o el beneficiario. pueden pedir al juez que los autorice para
actuar ellos. "en sustitucin del fiduciario. cuando ste no lo hiciere sin motivo
suficiente" (arL 18, ley. 24.441).

760. Procedmiento.- Est previsto en el Cdigo Procesal (arts. lll

a 114). No se requiere autorizacin judicial previa {art. 111); pero antes
de que se corra traslado de la demanda -planteada por el acreedor del
propio deudor, contra el deudor de ste- se cita a juicio al deudor
(acreedor del tercero), quien puede interponer la demanda respecto de
la cual fue remiso (art. 112); y, en todo caso, tiene derecho a intervenir
en el juicio (art. 113).

Es prudente que el deudor, remiso como acreedor del tercero, acte en el

juicio en que su propio acreedor demanda a este ltimo en lugar suyo, porque
"la sentencia har cosa juzgada a favor o en contra del deudor citado, haya o
no comparecido" {art. 114).
761. Cesacin.- El ejercicio de la accin subrogatoria termina tan
pronto como el deudor inactivo toma a su cargo la accin o el ejercicio
del derecho abandonado.

Concebida como un remedio contra su inaccin. cesa en cuanto acta el

acreedor: st ste ha iniciado la accin, el deudor que era renuente puede
continuarla. y con ello hace cesar la subrogacin: pero. claro est, el acreedor
queda autorizado a ejercerla nuevamente si su deudor no la prosigue.

d) Efectos

762. Entre el acreedor subrogante y el demandado.- El acreedor'

subrogan te acta en lugar del verdadero titular del derecho, por lo cual
el demandado slo tiene derecho a oponerle las defensas que hubieran
podido prosperar contra el deudor subrogado, y no las que tuviere
contra el acreedor subrogante a ttulo personal. La sentencia alcanza a
la totalidad del crdito del deudor subrogado y no solamente al monto
de la deuda pendiente con el acreedor subrogante.
As si, por ejemplo, el acreedor subrogan te tiene un crdito de 100, mientras
que el crdito del deudor subrogado contra el demandado es de 500, la
condenacin procede por 500, que ingresaran en el patrimonio del deudor
subrogado.
En cuanto al crdito, desde que el acreedor subrogante no es su
titular, no tiene derecho a disponer de l durante el ejercicio de la
accin; no puede, por lo tanto, recibir pagos, conceder quitas, celebrar
transacciones, etctera, sin la conformidad del deudor subrogado.
763. Entre el acreedor subrogante y el deudor subrogado.- La

utilidad que puede conseguir el subrogante del ejercicio de la accin le

corresponde integramente al subrogado, que es el titular del crdito en
virtud del cual se acciona. En consecuencia. el subrogan te no se puede
~propiar de su producido, y tampoco tiene preferencia frente a los
dems acreedores del subrogado. Ver numero 765.
La sentencia que se dicta en el juicio llevado a instancias del
subrogante hace cosa juzgada frente al subrogado (num. 760).
764. Entre el deudor subrogado y el demandado.- La relacin
obligacional existente entre ambos no queda afectada por la accin del
subrogante, por lo cual el subrogado puede recibir pagos directamente
del demandado -siempre y cuando no medie embargo-, o realizar
transacciones, quitas, esperas. etctera.
765. Respecto de los dems acreedores del deudor subrogado.- El
ejercicio de la accin no genera preferencia alguna a favor del acreedor
subrogante; por lo tanto, se halla en pie de igualdad con los restantes
acreedores que pudiera tener el deudor subrogado. El producido de la
accin ingresa en el patrimonio del deudor y sirve de garantia comn
para todos los acreedores.
De alli que resulte aconsejable que el subrogan te. para poder aprovechar el
resultado de la accin que intenta, trabe previamente un embargo; en tal caso.
en la ejecucin individual se vera protegido por la virtualidad de esa medida
precautoria, y ser preferido frente a los dems acreedores del subrogado (doc.
art. 218, Cd. Proc.).
e} Comparaciones

766. Con las acciones de simulacin y revocatoria.- Nos remitimos al cuadro

comparativo inserto en el nmero 796.

328

X. RESGUARDOS DEL CREDITO

767. Comparacin con la accin directa.- Se advierten entre ambas acciones

las siguientes diferencias (nm. 536):
.
(1) El subrogante carece de preferencia frente a los restantes acreedores del
subrogado, mientras que el titular de la accin directa toma para s lo obtenido
por su ejercicio.
(2) La utilidad de la accin subrogatoria ingresa en el patrimonio del
subrogado; en la accin directa la hace suya quien la ejerce. porque se trata de
un medio de ejecucin.
(3) En la accin subrogatoria -de no mediar embargo- el deudor puede
seguir disponiendo de su crdito; la accin directa supone el embargo del crdito
a favor del acreedor que demanda.
(4) En la accin subrogatoria el derecho del deudor es ejercido a nombre de
este; en la directa lo es a nombre propio. por un derecho tambin propio.
(5) La accin subrogatoria procede por el monto ntegro del crdito del deudor
subrogado; la directa. slo por el importe adeudado a quien la ejerce, hasta la
concurrencia de la deuda a cargo del accionado.

3.- ACCIN DE SIMULACIN

a)

Nociones previas

768. Concepto.- ~La simulacin tiene lugar cuando se encubre el

carcter juridico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto
contiene clusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas,
o cuando por l se constituyen o transmiten derechos a personas
interpuestas. que no son aqullas para quienes en realidad se constituyen o transmiten" (art. 955, Cd. Civ.).
De esa caracterizacin del acto simulado fluye que en l hay un
escamoteo de la verdad, un ocultamiento de un acto real escondido
debajo de otro y, a veces, tan slo una apariencia de acto real que no
corresponde a ninguno efectivo (ver art. 956, Cd. Civ.). Grficamente:
es como una campana opaca; puede ser que al retirar la campana haya
debajo algo escondido, pero en otras ocasiones no habr nada.
769. Especies.- El Cdigo Civil contempla distintas clases de simulacin:
( 1) Absoluta y relativa: "La simulacin es absoluta cuando se celebra
un acto juridico que nada tiene de real, y relativa cuando se emplea
para dar a un acto jurdico una apariencia que oculta su verdadero
carcter" (art. 956, Cd. Civ.).

1768/ CAReABA FERNNDEZ, M., La simulacin de los negocios jurdicos, Barcelona, 1986.
C!FUENTES. S., Negociojurid.tco. Estructura. Vicios. Nulidades, BuenosAlres, 1986. COMPAG
Nucc1 oE CASO, R. H., El negociojuridko. Buenos AJres, 1992; voz "Actos simulados", en
ALTERINJ, A. A. LPEZ CABANA, R. M. {dir.). Enciciopedta de la responsabilidad civil, T. l.

Buenos Alres, 1996. FERRARA. F., La. simulacin de los negociosjurd!cos, trad. R. Atard y
J. A. de la Puente, Madrid, 1961. MossET ITURRASPE, J., Negocws simulados, .fraudulentos
Y }lducarios, Buenos Aires, 1975. RIVERA, J. C., "Accin de simulacin", en E.D., 60-895.

ACCION DE SIMULACION

329

En la simulacin absoluta, al retirar la campana opaca de que hablbamos,

no subyace nada: por ejemplo, si se simula una venta pero en realidad no se ha
realizado enajenacin alguna. En la simulacin relativa el acto aparente oculta
a otro real: por ejemplo, se simula una venta para encubrir una donacin; o se
usa de un prestanombre.
(2) Lcita e ilcita: ~La simulacin no es reprobada por la ley cuando
a nadie perjudica ni tiene un fin ilcito" (art. 957, Cd. Civ.); se trata de
la simulacin lcita. que no da lugar a accin alguna (art. 958, Cd.
Civ.). En cambio, la simulacin es ilcita cuando se viola la ley o se
perjudica a un tercero (arts. cits.).
770. Relaciones con el negociofiduciario y el negocio indirecto.- En este tema.
de por s prohlemtico. pensamos que el negocio indirecto es gnero, por
oposicin al negocio directo.
Negocio indirecto es aqul en que la finalidad buscada por las partes resulta
implementada por un medio incoherente, excedente o insuficiente, y que
produce una transmisin de derechos real o aparente (conf. RIVERA).
Segun tal caracterizacin, son negocios indirectos:
(l) el absolutamente simulado (en que no hay transmisin alguna de derechos. que es pura ficcin);
(2) el relativamente simulado (hay una transmisin real. pero distinta de la
que surge del acto ostensible);
(3) el fiduciario, caso en el cual hay una transmisin a favor del fiduciario,
,gue debe -a su vez- hacer otra transmisin a un tercero o al mismo fiduciante
(art. P, ley 24.441; nm. 724 bis); hay, pues, una relacin de confianza (ftdutia)
en que el fuiuciario, titular real durante cierto lapso, hani la transmisin
prometida (doc. art. 2662, Cd. Civ.; conc. art. 11 y sigs .. ley 24.441).
(4) el indirecto no fiduciario, o indirecto stricto sensu, en el que si bien hay
tambin una transmisin real de derechos, la ulterior transmisin que haga el
titular interpuesto no se basa slo en la confianza que se tiene en l. Es el caso
de la venta con pacto de retroventa (art. 1366, Cd. Civ.), clusula que es
operaliva aun frente a terceros ignorantes de que "'la cosa vendida estaba sujeta
a un pacto de retroventa" (art. 1388. Cd. Civ.).
En qu se diferencian el negocio relativamente simulado, por una parte. y
el fiduciario y el indirecto stricto sensu, por la otra, pues en todos ellos se asigna
la titularidad de un derecho, slmuladamente en aquel caso, realmente en stos?
La simulacin genera el deber de restituir lo habido en virtud del acto aparente
como consecuencia de la nulidad (nm. 776), en tanto las otras especies generan
el deber de restituir lo habido como efecto propio del negocio fiduciario, o del
indirecto stricto sensu; es, por lo menos, la doctrina del artculo 2664 del Cdigo
Civil.
771. Naturateza jurdica de la accin de simulacin.- Existe, al
respecto, controversia doctrinaria.
( 1) Para una primera opinin. la simulacin importa un acto nulo o anulable,
de nulidad relativa (arts. 1044 y 1045, Cd. Civ.). Ha sido criticado que se
considere a la simulacin como causa de nulidad del acto frente a lo dispuesto
por el artculo 957 del Cdigo Civil en punto a la simulacin lcita. La ley -en
es te caso- respeta la apariencia del acto si m u lado, sin imponer sancin alguna;
si la simulacin es ilcita, la nulidad ser la consecuencia de su propia ilicitud,
sin que la sancin sea aplicada por su carcter de acto simulado.

330

X. RESGUARDOS DEL CREDITO

(2) Otra corriente doctrinaria, de mayor difusin en la Argentina, acepta la

categoria de actos inexistentes y considera al acto simulado como uno de ellos.
se sostiene que en el caso de la simulacin las partes carecen de la finalidad
Inmediata de establecer una relacin jurdica ~como exige el artculo 944 del
Cdigo Civil-, habindose encaminado la voluntad slo para constituir una
apariencia, sin buscar el nacimiento de las obligaciones que derivan del acto
ostensible.
Segn COLMO el acto simulado no es un acto jurdico, y la nulidad de ste
supone su preVia existencia, por lo que concluye que -en el caso- no juega
una accin de nulidad, sino una de inexistencia, con la cual no se deroga, ni se
anula, ni se modifica. ni se destruye, ni suprime, el acto simulado. sino que se
hace constar, se declara, que el acto simulado es pura apariencia, que no existe
y que carece de cualquier virtualidad.

772.- En trminos de Derecho positivo, para nuestro Cdigo la

simulacin aparece tratada como generadora de una accin de nulidad
o anulacin (arts. 1044 y 1045, Cd. Civ.). de carcter relativo: esto
ltimo surge, indudablemente, de la presciipUbilidad de esa accin en
el plazo de dos aos (art. 4030, Cd. Civ.: comp. doc. art. 1047 infme).
b) Accin entre partes

773.- Frecuentemente las partes quieren desbaratar el acto simulado, y alguna de ellas se resiste a descubrir la verdad de las relaciones
habidas entre si.
Cuando la simulacin es licita, nada obsta al ejercicio de tal accin
entre las partes (art. 959, Cd. Civ., a contrario sensu).
El problema se plantea cuando la simulacin es ilicita. El artculo
959 del Cdigo Civil establece que "los que hubieren simulado un acto
con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden
ejercer accin alguna el uno contra el otro, sobre la simulacin, salvo
que la accin tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no
puedan obtener ningn beneficio de la anulacin", Esta es la regla: no
hay, en principio, accin entre partes cuando la simulacin es ilcita.
Sin embargo, se la admite cuando el accionante quiere dejar sin efecto
el acto simulado, desmantelar ese acto perjudicial para los terceros o
violatorio de la ley; no, por cierto, cuando a travs de esta accin se
viniera a consolidar la maniobra consumada.
Asi. por ejemplo, quien vende simuladamente bienes ante la certeza de que
ser declarado en quiebra, para disminuir su activo {simulacin ilcita), una vez
liquidado el activo visible y rehabilitado no tiene derecho a accionar contra su
cmplice en la simulacin ilcita: aqu no hay el intento de desmantelar el acto
en beneficio de la ley, sino, por lo contrario. de consumar acabadamente la
maniobra dilusoria del activo.

774. Quid del contradocumento.- "El contradocumento es un acto

destinado a quedar secreto. que modifica las disposiciones de un acto
ostensible" (nota al art. 996, Cd. Civ.), o -en los trminos del artculo
960 del Cdigo- que lo explica o restringe.

ACCION DE SIMULACION

331

El contradocumento pareciera ser necesario cuando se trata de la

accin entre partes fundada en simulacin lcita, pues el artculo 960
del Cdigo Civil establece que si hubiere sobre la simulacin algn
contradocumento firmado por alguna de las partes "explicando o restringiendo el acto precedente, los jueces pueden conocer sobre l y sobre
la simulacin".
Sin embargo, se admite la accin de simulacin entre partes aunque
no exista contradocumento en multitud de situaciones que cubren la
mayora de supuestos.
Por ejemplo, cuando hay imposibilidad de obtenerlo, aunque esta imposibilidad sea moral (as en el caso de padres e hijos, etc.); si hay principio de prueba
por escrito, que puede constituirla el mismo contrato si tiene clusulas sospechosas; si una parte cumpli las prestaciones fluyentes del acto real y la otra
se niega a hacer lo propio; etctera. Esto est considerado por el prrafo que la
ley 17. 71 1 agreg al artculo 960 del Cdigo Civil: "Slo podr prescindirs~ del
contradocumento para admitir la accin, si mediaran circunstancias que hagan
inequvoca la existencia de la simulacin"; el nfasis puesto en la inequivocidad
de las circunstancias probatorias de la simulacin denota con claridad que la
simulacin no se presume (salvo, claro est, los casos en que la ley as lo
determina).
Debe tenerse presente que el contradocumento, para poder hacerlo valer, no
ha de contener "algo contra la prohibicin de las leyes, o contra los derechos de
un tercero" (art. 960 infine, Cd. Civ.); esto, por cuanto semejante contradocumento seria en s mismo ilcito, y hacerlo valer equivaldra tanto como consumar
... una simulacin ilicita.
e) Accin de los terceros: prueba

775.- Los terceros no necesitan del contradocumento. pues no les es

dable conseguir un instrumento destinado a permanecer en reserva. La
prueba ms idnea y frecuente en la accin planteada por terceros es la
de presunciones, que producirn conviccin al juez segn su nmero,
precisin, gravedad y concordancia (doc. art. 163, inc. 5g, Cd. Proc.).
Cuando el acto simulado fue otorgado por instrumento pblico, "el contradocumento privado no tendr ningn efecto contra los sucesores a ttulo
singular, ni tampoco lo tendr la contra-escritura pblica, si su contenido no
est anotado en la escritura matriz, y en la copia por la cual hubiese obrado el
terceroH (art. 996, Cd. Civ.; conc. art. 1194). La autenticidad de que goza el
instrumento pblico no significa su sncerfdad y, por ello, es posible descubrir
el acto real que encubra. Este acto real puede surgir de contradocumento
pblico o privado (art. 996, P parte. Cd. Civ.), pero los terceros deben atenerse
a lo que surja del instrumento pblico, salvo que, por constar el contradocumento en la escritura matriz de aqul y en el testimonio tenido a la vista por los
terceros, hayan podido conocer la realidad del acto de las partes (ver nota al art.
996, Cd. Civ.).
776. Efectos.- Segn se admita una u otra de las posturas sobre la
naturaleza jurdica de la accin {nm. 771), la simulacin importa, para
una de las tesis, el ejercicio de una accin de nulidad; mientras que
para la opinin dominante, la accin no busca la nulidad del acto

X. ~UARDOS DEL CREDITO

332

simulado, sino, meramente, la declaracin de su inexistencia como acto

jurdico.
Entre las partes, declarada la simulacin, debe ser restituido el bien
adquirido en funcin del ttulo aparente, con sus accesorios. Si la simulacin es relativa, subsiste en plena eficacia el acto real oculto por aqulla.
777. Caso de los subadquirentes.- Respecto de terceros subadquirentes el Cdigo no regula la cuestin de manera expresa.
Sin embargo, el artculo 996 del Cdigo Civil-que, como se ha visto. supone
que el contenido del contradocumento pueda ser conocido por ellos para series
oponible- da pie para interpretar que los terceros de buena fe no son afectados
por la sentencia que haga lugar a la accin de simulacin. Por ejemplo, si alguien
vende simuladamente su casa. y el adquirente simulado la vende a un tercero
de buena fe, la accin que promueva el primer vendedor contra el adquirente
simulado no afecta a este tercero de buena fe (ver nota al art. 996, Cd. Civ.).
a) Los terceros subadquirentes de buenafe a titulo oneroso no son
afectados por la declaracin judicial de simulacin del acto que confiri
ttulo aparente a aqul de quien adquirieron el bien.
b) Pero la accin prospera contra el tercero que adquiri el bien a
titulo gratuito. pues la tnica general del Cdigo es conferir prevalencia
a los titulares de derechos adquiridos a ttulo oneroso en el conflicto
con quienes los obtuvieron a ttulo gratuito.
d) Acumulabilidad con la accin revocatoria
778.- La accin de simulacin tiende a demostrar que un acto no es real:
la revocatoria presupone un acto real. pero que perjudica a los acreedores
accionantes. Consiguientemente, sera contradictorio demandar simultneamente por simulacin y por accin revocatoria. pues significara tanto como
sostener a la vez que un acto no es real y es real.
Por ello se admite solamente que la accin sea planteada de manera subsidiaria: se demanda por simulacin del acto (afirmando que no es real, por
simulado, con lo cual se ahorran los requisitos de los arts. 962 y 968. Cd. Civ.),
y en subsidio se sostiene que, de ser real el acto del caso. seria fraudulento. De
esta manera. sin caer en contradicciones lgicas, pueden ser articuladas ambas
acciones en un mismo juicio, en resguardo, siempre, del patrimonio del deudor
como garanta comn de los acreedores.

e) Comparacin con las acciones reparadoras

779.- Nos remitimos al cuadro comparativo inserto en el nmero 796.

4.- ACCIN

REVOCATORIA

a) Nociones previas
780. Concepto y terminologa.- El artculo 961 del Cdigo Civ.il
establece que "todo acreedor quirografario puede demandar la revoca[780) CIFUENTES, S., Negocio jurdico.

Estructura.

Vicos. Nuldades. Buenos Aires, 1986.

ACCJON REVOCATORIA

333

cin de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de

sus derechos".
Se concede. pues. accin a los acreedores contra actos del deudor jraudulent.os o perjudiciales, ya que en las enajenaciones a titulo gratuito -como
veremos- no es necesario el fraude para su procedencia. "No nos reducimos a
disponer slo sobre la enajenacin que hiciera el deudor en fraude de sus
acreedores -expresa la nota a ese articulo-. sino sobre todo acto fraudulento
en perjuicio de los acreedores. As. sern revocables no slo los actos traslativos
de la propiedad, sino tambin la remisin de las deudas. el pago de deudas no
vencidas; la hipoteca o prenda de deudas no vencidas. o ya vencidas pero
originariamente contradas sin estas garantas; los pagos por deudas vencidas
por medio de entrega de bienes por un valor menor del que verdaderamente
tuvieren. En los arrendamientos una renovacin anticipada del contrato. una
duracin extraordinaria y que no es de uso en el pas; el pago anticipado de
muchos trminos. disminucin inmotivada del precio del arrendamiento, etctera".

La accin a que da Jugar este vicio es denominada indistintamente

revocatoria. pauliana, o de fraude.
781. Antecedentes.- Segn recuerda TruNCAVELLJ. el origen mas antiguo de
la aciio pauliana puede ser encontrado en el Derecho griego. Ya DEMSTENES
hizo referencia a ella en sus alegatos, sosteniendo la existencia de un acuerdo
fraudulento entre NSToR y APHoBOs, para evitar el pago de las indemnizaciones
-.fl que ste fue condenado.
Sin embargo, la institucin se desarroll plenamente en Roma. a travs de
una construccin pretoriana que, concediendo en un principio a los acreedores
el interdicto fraudatorio, complet su evolucin con el establecimiento de la actio
pauliana, denominada as en recuerdo del pretor PAuto, que la instituy.

782. Mtodo del Cdigo Civil.- El Cdigo Civil trata del fraude en los actos
juridicos" en el Libro II. Seccin 11. Ttulo 11, Captulo II, siguiendo el mtodo de
FR~:JTAS. Ha sido seilalada la conveniencia de legislar la accin dentro del
regimen general de las obligaciones, apartndose del mtodo empleado por
VELEZ SARSFJELD (conf. Anteproyecto Bibiloni, Proyecto de 1936 y Anteproyecto
de 1954).

783. Naturalezajurdica.(11 Para EsPIN CNOVAS la accin tiende a lograr la extincin del acto por va
de la rescisin (nm. 1638).
(2) Para CouN- CAP!TANT la accin no puede ser subsumida en ninguna otra
figura porque es una accin especfica, una accin suigeneris.
(3) MESSINEO, siguiendo el criterio del Cdigo Civil italiano de 1942 (art. 2902),
observa que la accin siempre desemboca inmediatamente en la declaracin de
ineficacia relativa al acto de disposicin perjudicial.

CoMPAGNUCcJ DE CAso, R H .. El negociojurdico, Buenos Aires. 1992; voz~ Actos revocables~.

en ALTERINJ. A. A - LPEz CABANA. R. M. (dir.). Enciclopedia de la responsabilidad ciuil, T.
1, Buenos Aires. 1996. MossET ITURRASPE, J., Negocios slmulados,fraudulentos y fiduciarios,
Buenos Aires, 1975. SNCHEZ DE BUSTAMANTE, M .. Accin reoocaton:a (Caracteres y naturaleza), Buenos Aires. 1954. TruNCAVELLl, N. E .. Accin pauliana. Buenos Aires, 1970.

334

X. RESGUARDOS

DEL CREDITO

(4) J,a redaccin original de los artculos 954 y 1045 del Cdigo Civil sirvi
de fundamento para considerar a la accin revocatoria como una accin de
nulidad parcial con fin indemnizatorio.
(5) En realidad el acto revocable es inoponible. En tanto la nulidad
priva al acto de sus efectos propios erga omnes -lo cual incluye a las
partes mismas-, la inoponibilidad mantiene la validez del acto entre
las partes. aunque sin que se produzcan efectos respecto de ciertos
terceros. Es decir, el acto es vlido entre las partes, pero ineficaz en
relacin a ciertos terceros. Tal es. precisamente. el caso del acto
revocable (LLAMBAS, BORDA, MARTNEZ RUIZ, SNCHEZ DE BUSTAMANTE).
El criterio expuesto fue aceptado por las X Jornadas Nacionales de Derecho
Civil (Corrientes. 1985), y recogido por el articulo 646 del Proyecto de Reformas
al Cdigo Civil del Poder Ejecutivo de 1993.

b) Condiciones de ejercicio

784. Requisitos generales y particulares.- Los requisitos de ejercicio

de la accin revocatoria son distintos segn se trate de actos .a ttulo
gratuito o de actos a ttulo oneroso. Para los primeros. basta el peljuicio,
en tanto para los segundos es menester elfraude.
El Cdigo Civil consagra requisitos generales, aplicables a toda clase
de actos, sean a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. Su artculo- 962
dispone: "Para ejercer esta accin es preciso:
~(1) Que el deudor se halle en estado de insolvencia. Este estado se
presume desde que se encuentra fallido:
~(2) Que el perjuicio de los acreedores resulte del ac.tQ.JJU$!110 del
deudor, o que antes ya se hallase insolvente:
~(3) Que el crdito, en virtud del cual se intenta accin, sea de una
fecha anterior al acto del deudor~.
Lgicamente. si de lo que se trata es de resguardar el patrimonio del deudor
como prenda comn de los acreedores, stos slo tienen accin respecto de actos
posteriores a su crdito, pues tomaron en consideracin el patrimonio de aqul
en el estado en que se hallaba al nacer la obligacin. De igual lgica es la
excepcin del artculo 963 del Cdigo Civil: se exceptan de este requisito "las
enajenaciones hechas por el que ha cometido un crimen, aunque consumadas
antes del delito, si fuesen ejecutadas para salvar la responsabilidad del acto";
esta excepcin debe ser generalizada a toda enajenacin hecha con miras a un
acto futuro y con intencin de perjudicar a los acreedores.
Recapitulando. en cuanto a este tercer requisito: en los supuestos normales
el orden temporal es: (1) el crdito, y (2) el acto que se ataca: en los casos del
articulo 963 del Cdigo Civil el orden temporal es: (l) el acto que se ataca
(realizado con miras a perjudicar a los acreedores), y {2) el crdito {que, en caso
de delito, nace con su comisin).
785.- Para atacar las enajenaciones a ttulo oneroso rige lo dispuesto
en el artculo 968 del Cdigo Civil: "Si la accin de los acreedores es
dirigida contra un acto del deudor a titulo oneroso. es preciso para la
revocacin del acto, que el deudor haya querido por ese medio defraudar

ACCION REVOCATORIA

335

a sus acreedores, y que el tercero con el cual ha contratado, haya sido

cmplice en el fraude~.
Existen as, disociados por esa norma, dos requisitos especiales que,
en rigor, podran ser reducidos a uno solo, desde que la complicidad del
tercero presupone el fraude de la parte:
(1) Intencinfraudulenta del deudor, que se presume por su estado
de insolvencia (art. 969, P parte, Cd. Civ.).
En la nota al articulo 968 del Cdigo Civil se ejemplifica con una venta de
un inmueble realizada por un precio vil que, por lo dems, no cubre sus deudas:
"en tal caso la vileza del predo, unida a su insuficiencia para pagar todas sus
deudas, daria derecho a los acreedores para la accin revocatoria, sin estar
obligados a probar directamente el propsito fraudulento del deudor":
(2) Complicidad en el fraude del adquirente, que se presume si ste
conocia el estado de insolvencia del deudor {art. 969, 2 parte, Cd.
Civ.).

786. Quines tienen derecho a intentarla.- El artculo 961 del Cdigo

Civil slo menciona a los acreedores quirografarios. Ante esta circunstancia, una opinin {SALVAT) sostiene que slo disponen de la accin
revocatoria los quirografarios y, por ende, no los privilegiados, pues el
privilegio correspondiente a sus crditos los garantizara suficientemente, salvo en lo que excedieran de dicho privilegio. Pero otra corriente
(LAFAILLE, BORDA, LLAMBAs) admite la accin para toda clase de acreecWres, incluso los privilegiados; la mencin de los quirografarios en el
artculo 961 del Cdigo Civil indica que inCluso ellos tienen derecho a
ejercerla, lo que ajortiori implica a los privilegiados y, por lo dems, el
ejercicio efectivo del privilegio presupone que haya bienes en el patrimonio que, por actos perjudiciales o fraudulentos, pueden haber sido
escamoteados.
'

787. Casos en que el deudor renunciafacultades.- '"Si el deudor por

sus actos no hubiere abdicado derechos irrevocablemente adquiridos,
pero hubiese renunciado facultades, por cuyo ejercicio hubiera podido
mejorar el estado de su fortuna, los acreedores pueden hacer revocar
sus actos, y usar de las facultades renunciadas" (art. 964, Cd. Civ.).
BusTAMANTE ALSJNA sostiene que el mencionado artculo es innecesario, atento
que -de cualquier manera- el juego de los artculos 961 y 1196 del Cdigo
Civil permite llegar a idntica solucin. No obstante, es mantenido por el
Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 646).
787 bis. Et Proyecto de Reformas al Cdigo Civit del Poder Ejecutivo de 1993.Este proyecto determina claramente que la accin de fraude es de inoponibilidad
(art. 646}. En virtud de que la inoponi bilidad de los actos del fallido est regulada
por la Ley de Concursos -19.551-, elimina el requisito de que el deudor se
encuentre en estado de insolvencia, y la presuncin de que en caso de quiebra
se halla en tal estado (art. 647). Suprime, asimismo, la exigencia de la intencin
fraudulenta del deudor para el caso de actos a ttulo oneroso (art. 648). ,
En lo dems, mantiene los criterios generales del Cdigo Civil.

336

X. RESGUARDOS DEL CREDITO

e) Eject~

788. Entre los diversos acreedores.- La accwn revocatoria est

prevista en inters del acreedor accionante, y tiene como limite la
m:edida de su crdito: "la revocacin de los actos del deudor ser slo
pronunciada en el in~ers de los acreedores que la hubiesen pedido, y
hasta el importe de sus crditos" (art. 965, Cd. Civ.).
789. Entre el accionante y el adquirente del bien.- El objeto de la
accin revocatoria es "salvar el obstculo que se opone a las pretensiones del acreedor sobre los bienes enajenados~ (nota al art. 961, Cd.
Civ.), que se hallan en poder de terceras personas; no se pierda de vista
que la enajenacin es real, efectiva, aunque revocable a instancias de
los acreedores legitimados.
Se debe distinguir a qu ttulo se hizo la enajenacin:
( 1) En las enajenaciones a ttulo oneroso, para que prospere la accin
el tercero ha de ser cmplice en el fraude; por ello debe restituir la cosa
con sus frutos. como poseedor de mala fe (art. 971, Cd. Civ .}, y si la
cosa ha pasado a manos de un subadquirente contra quien la accin
no prospera, o se ha perdido, debe indemnizar al acreedor accionante
(art. 972, Cd. Civ.).
(2) En las enajenaciones a ttulo gratuito la accin prospera -segun
se ha visto- con el solo cumplimiento de los requisitos genricos del
artculo 962 del Cdigo Civil; de tal manera, el tercer adquirente a ttulo
gratuito debe restituir la cosa aunque ~ignorase la insolvencia del
deudor~ (art. 967, Cd. Civ.).
El distinto criterio de la ley para los actos a ttulo gratuito se explica
fcilmente: en stos el adquirente que se ve privado de la cosa no ha realizado
contraprestacin (o desembolso) alguno para obtenerla. En la eventualidad de
que la cosa est en manos de un tercero contra el cual la accin no prospere. o
se haya perdido, el adquirente a titulo gratuito debe indemnizar a los acreedores
(art. 972. Cd. Civ.) y restituir los frutos como poseedor de mala fe (art. 971,
Cd. Civ.); ser de mala fe cuando conozca la maniobra fraudulenta del deudor
(extremo que, a pesar de no ser necesario para que prospere la accin a su
respecto. igualmente puede darse).

790. Entre el accionante y el subadquirente del bien.- Si hay subadquirentes de la cosa, es decir, si ella ha pasado a manos de terceras
personas respecto de los intervinientes en el acto fraudulento. la accin
prospera contra ellos si se cumplen los requisitos de la accin, no slo
a su respecto, sino tambin con relacin a todos los que estuvieron en
la cadena de enajenaciones (art. 970, Cd. Civ.).
Por ejemplo. A vende fraudulentamente una cosa a B. cmplice en el fraude
que. a su vez. la vende a C, que ignora la maniobra: la accin no prospera contra
C. Pero si B -en lugar de venderla- dona la cosa a C. la accin prospera por
el ttulo gratuito de esta ltima enajenacin.
La accin puede ser paralizada: "el tercero a quien hubiesen pasado
los bienes del deudor, puede hacer cesar la accin de los acreedores,

ACCION REVOCATORIA

337

satisfaciendo el crdito de los que se hubiesen presentado, o dando

fianzas suficientes sobre el pago ntegro de sus crditos, si los bienes
del deudor no alcanzaren a satisfacerlos~ (art. 966, Cd. Civ.).
791. Entre el adquirente del bien y el deudor.- El acto fraudulento
es eficaz entre las partes pues, por su carcter de inoponible, slo es
atacable por ciertos acreedores y en el inters de sus crditos; tanto que
se acaba de ver la posibilidad de paralizar la accin desinteresndolos.
Por ello mismo si, cobrados los acreedores, queda algn remanente, ste
pertenece al adquirente del bien, sea a ttulo gratuito o a ttulo oneroso.
d) Relaciones con el procedimiento concursal

792-793. Accin del sindico y de los acreedores interesados.~ Cuando, en la

ejecucin colectiva (nm. 522 y sigs.), el deudor cae en quiebra, ciertos actos
suyos son ineficaces. Por lo pronto, se debe tratar de actos realizados en el
periodo de sospecha, que corre entre la cesacin de pagos (o situacin en la cual
~el deudor ya se encontraba imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones, art. 85, ley 19.551), y la declaracin de quiebra (art. 120, 2 parte, ley
cit.). Los posteriores a la declaracin de quiebra son, por s solos, "ineficaces
respecto de los acreedores sin necesidad de declaracin judicial" (art. 113, za
parte, ley cit.).
Los actos realizados en el perodo de sospecha corresponden a dos categoras:
ineficaces de pleno derecho {art. 122. ley cit.} e ineficaces por conocimiento de
la cesacin de pagos (art. '123, ley cit.).
{~Actos inefiCaces de pleno derecho. Con relacin a estos actos "la declaracin de ineficacia se pronuncia sin necesidad de accin o peticin expresa y sin
tramitacin~ (art. 122 infine, ley cit.).
Son tales:
I. los actos a t tul o gratuito (art. 122, in c. 1 2 , ley cit.);
Il. el pago anticipado de deudas que deban vencer el da de la quiebra o con
_posterioridad;
, III. el pago por entrega de bienes; es decir, cuando el acreedor ha recibido
por pago de la deuda una prestacin distinta, de la que se le deba (art. 779, Cd.
Civ.). como si le entregaron dos televisores en pago de una deuda de$ 1.000;
IV. la constitucin de hipoteca o prenda para obligaciones que originariamente no tenan esa garanta.
En todas estas situaciones se advierte una actitud del deudor quebrado que.
o no condice con su cesacin de pagos, o implica una indebida ventaja para
ciertos acreedores, en violacin del principio pars conditio omnium creditorum.
segn el cual se debe mantener a los acreedores en un pie de Igualdad (nm.
523).
(2) Actos ineficaces por conocimiento de la cesacin de pagos. En este supuesto
"la declaracin debe reclamarse por accin que se deduce ante el juez de la
quiebra"; es ejercida por el sndico {art. 123, ley cit.), o por cualquier acreedor
interesado ante la inaccin de aqul (art. 124, ley cit.).
La declaracin de ineficacia procede:
l. para los dems actos realizados en el periodo de sospecha, si el tercero
conoca el estado de cesacin de pagos del deudor {art. 123, ley cit.):

338

X RESGUARDOS DEL CREDITO

11. par?A"os actos del deudor, en la etapa de concurso preventivo, nicamente

si existe: a) perjuicio evidente para el patrimonio del deudor: o b) una notoria
desproporcin entre las prestaciones (art. 125, ley cit.).

794. Comparacin con la accin revocatoria del Cdigo Ciul.- Entre los
sistemas del Cdigo Civil y de la legislacin concursa! se advierten estas
diferencias:
(1) que, en el rgimen concursa!, la accin se plantea en beneficio de la masa
(art. 128. 2 parte, ley 19.551). de manera que puede favorecer a quienes no la
ejercieron;
(2) que para iniciar o continuar la accin revocatoria del Cdigo Civil los
acreedores deben intimar previamente al sindico ~para que la inicie o prosiga,
sustituyendo al actor'" (art. 124, 2~ parte, ley cit.);
(3) que, en tanto la accin revocatoria prescribe al ao (art. 4030, Cd. Civ.),
se dispone de tres aos para plantear la Ineficacia en la quiebra (art. 128, ley
Cit.).
e) Acumulabilidad con la accin de simulacin

795.- Hemos analizado el supuesto en el nmero 778.

f) Comparacin con las otras acciones reparadoras
796. Cuadro comparativo de las acciones reparadoras.-

Sub rogatoria

Revocatoria

Simulacin

Fecha del
crdito

No interesa

Anterior al acto
(salvo art. 963,
Cd. Civ.)

No interesa

Quien acciona

Todo acreedor

Acreedores por
ciertos crditos

Las partes

Que se debe
probar

l. Calidad de

Insolvencia y
perjuicio (si el
acto es a ttulo
oneroso: fraude y
complicidad del
tercero)

Slo la simulacin y el perjuicio

acreedor.
li. Negligencia
del deudor.
111. Inters

La insolvencia

No interesa

Que el acto la
cause o agrave

Es irrelevante

Monto por el
que prospera

Total del crdito

contra el tercero

Monto de! crdito

del que acciona

Total del crdito

simulado

A quin
aprovecha

A todos los
acreedores

Slo a quien
acciona

A todos los
Interesados

l ao (art. 4033,
Cd. Civ.)

2 ai'los (art. 4030,

Cd. Civ.)

Revocar el acto

Descubrir el acto
verdadero

Prescripcin
Propsito de la
accin

Ni conservatoria
nl ejecutiva:
Instrumental

COSA JUZGADA IRRJTA

Naturaleza
juridica

339

Subrogatoria

RtJocatoria

Simufacin

Representacin
legal en inters
del representante

Inoponibilidad

Inexistencia
(para el Cd.Civ.:
nulidad relativa)

5.- IMPUGNACIN DE LA COSA JUZGADA RRJTA

797. Concepto.- Existe cosajuzgada cuando una sentenciaj,udicial

ya no es susceptible de impugnacin alguna. No hay duda de que en
determinadas circunstancias, quien tenga en realidad derecho puede
no verlo reconocido judicialmente, o viceversa.
Sin embargo -en palabras de COUTURE- la cosa juzgada "es la
justicia prometida en la Constitucin" y, por ello, en ciertas hiptesis
fl imperativo de justicia se impone para pasar por alto la estabilidad
propia de la sentencia firme. _
798. Antecedentes.- Ya en el Derecho Romano se pueden encontrar antecedentes de esa impugnacin. En ciertas situaciones extremas {falsedad de
documentos, soborno de testigos, dolo) el damnificado por una sentencia injusta
tenia a su alcance la exceptio dolt contra la actiojudicati, la replicatio dolt contra
la exceptio reijudicatae y, aun, la actio doli. Es decir, se poda excepcionar
cuando se le formulaba un reclamo fundado en una sentencia firme; o poda
plan~ar la ineficacia de la sentencia cuando se le opona la cosa juzgada ante
un reclamo suyo; o, directamente, tenia derecho a accionar contra la eficacia
de la sentencia fundndose en el dolo.
La doctrina moderna acepta ideas de cuo semejante (PARRY, DiAz, COLOMBO,
~ISNER, MORELLO). Ha sido tambien el criterio de BIBILONI y de los artculos 302
gel Proyecto de 1936 y 304 del Anteproyecto de 1954.
El Cdigo Procesal, sin embargo, no regula esta cuestin, a diferencia de
algunos modelos extranjeros. Pero, sin embargo, autoriza a prescindir, en
ciertos casos, de una sentencia judicial total o parcialmente ineficaz: en el
proceso ordinario posterior al ejecutivo (art. 553), en la accin real posterior al
interdicto o la accin posesoria (art. 623), en la impugnacin de la declaratoria
de herederos (art. 728).

799. Presupuestos.- El cuestionamiento de la eficacia de una sentencia procesalmente firme puede ser realizado tanto por las partes del
juicio, como por ciertos terceros.
Aqullas tienen tal derecho no obstante que se hayan agotado los recursos
procesales para obtener su revocacin, y los terceros -que, por serlo, no han
podido plantear recurso procesal alguno------ estn legitimados si se pretende
hacer valer contra ellos una sentencia rrita (es clsico el ejemplo del acreedor

!797) BERIZONCE, R. O., "Cosa juzgada fraudulenta y accin de nulidad". en Jus, nm.
10. La Plata. 1967, pg. 75. HrrrERS, J. C., Revisin de la cosajuzgada, La Plata. 1977.
MoRELLO, A. M., "Pretensin autnoma de sentencia declarativa revocatoria de la cosa
juzgada rrita"', en E.D .. 36-288.

340

X RESGUARDOS DEL CREDITO

cuyo deudor va haciendo desaparecer sus bienes a travs de ejecuciones

simuladas, cuyas sentencias l no puede apelar por no ser parte en los
respectivos juicios).
Tanto cuando la impugnacin de la cosa juzgada la deduce alguna de las
partes, como cuando la ~lantea un tercero, a falta de una regulacin especial
de las leyes procesales, ~e entiende que deben existir circunstancias de notoria
gravedad: que la sentencia sea fraudulenta, o haya sido obtenida por dolo, o
dictada bajo relevantes presiones; o que haya existido una connivencia tlicita;
o que ;I proceso haya sido simulado, etctera.

800. Efectos.~ Si la accin es deducida por una de las partes del

juicio en que recay sentencia contra la otra. se trata de una accin de
nulidad {art. 1058 bis, Cd. Civ.); si la deduce un tercero con relacin
al proceso, es una accin de inoponibilidad de similar estructura a la
accin revocatoria (nm. 783; conf. proyectos de reforma mencionados).
Cabe tambin sealar que, aun si no se configuran los extremos de especial
gravedad que autorizan una impugnacin como la expresada, el artculo 515,
inciso 4!1 del Cdigo Civil, prev que aquel que Mpor error o malicia del juez" no
ha visto reconocido su derecho en juicio es, igualmente, acreedor de una
obligacin natural (nm. 914).
80 I. Jurisprudenci.a.- La jurisprudencia da lugar a acciones de impugnacin
de la cosa juzgada irrita.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha tenido ocasin de pronunciarse
al respecto en varias oportunidades: habindose demostrado la existencia de
estafa procesal, "la seguridad propia de las sentencias firmes en el orden civil
debe ceder a la razn de justicia que exige que el delito comprobado no rinda
beneficios~ (L.L.. 110-365); si ~el derecho de defensa de una de las partes slo
existi en sus aspectos externos, pues falt la mnima independencia de los
jueces para tomar su decisin, y esta result impuesta por uno de los poderes
politicos" (E.D., 36-288); etctera.

6.- ACCIN DE SEPARACIN DE PATRIMONIOS

802. Concepto.- "Todo acreedor de la sucesin, sea privilegiado o

hipotecario, a trmino, o bajo condicin, o por renta vitalicia, sea su
ttulo bajo firma privada, o conste de instrumento pblico, puede
demandar contra todo acreedor del heredero, por privilegiado que sea
su crdito, la formacin de inventario, y la separacin de los bienes de
la herencia de los del heredero, con el fin de hacerse pagar con los bienes
de la sucesin con preferencia a los acreedores del heredero. El inventario debe ser hecho a costa del acreedor que lo pidiere" (art. 3433; conc.
art. 3434, Cd. Civ.).

[8021 GARCIA ElJ>.N, A., E! beneficiJ: de separacin, Madrid. 1962. GoYEN/1. CoPELLO, H.
R. Teora general de la separacin de patrimoniOs, Buenos Aires. 1967. MOLINARIO, A. D.,
~Naturaleza

de la separacin de patrimonios~, en E.D., 3-1059.

. , .

ACCION DE SEPARACION DE PATRIMONIOS

341

El artculo 3437 del Cdigo Civil establece a su vez que "los acreedores del
heredero no pueden pedir la separacin de los patrimonios contra los acreedores
de la sucesin".
Se debe tener especialmente en cuenta que los nicos acreedores que tiene
derecho a reclamar la llamada separacin de patrimonios son los acreedores de
la sucesin. o sea del causante, no los acreedores de los herederos; "si el Derecho
permite que la pidan los acreedores del difunto, es porque ellos deben ser
pagados con los bienes de la sucesin con preferencia a los acreedores del
herederoH (nota al art. 3437, Cd. Civ.).

803. Requisitos.- En la nota al artculo 3433 del Cdigo Civil se lee que Mla
palabra demandar no significa precisamente pedir al juez, sino tambin reclamar, invocar, oponer. Basta, pues, que el privilegio, que el derecho de preferencia
resultante de la separacin de los patrimonios sea reclamado, invocado u
opuesto delante del juez que conozca del pago de los crditos, es decir, que puede
oponerse como excepcin, o en una demanda incidente [. .. ] Decimos que la
demanda de separacin de bienes debe intentarse contra los acreedores del
he_edero y no contra el heredero, porque la separacin de patrimonios es una
cailsa de preferencia entre los acreedores de un mismo deudor[ ... ) Suponemos
en todo esto que haya acreedores del heredero: pero si no los hubiere, la
separacin de patrimonio puede pedirse contra el mismo herederoH.
La mayora de la doctrina argentina considera a la separacin de patrimonios
como un privilegio (D!AZ DE GUIJARRO, LLAMBiAS. BORDA, OYENA COPELLO; nm.
1'106), razn por la cual slo es ejercible frente a otro acreedor en conflicto. Si no
existen acreedores del heredero, la accin no es procedente.

804. Efectos.- En los trminos del articulo 3445 del Cdigo Civil "la
separacin de los patrimonios crea a favor de los acreedores del difunto,
un derecho de preferencia en los bienes hereditarios, sobre todo acreedor del heredero de cualquier clase que sea".
~ la separacin de patrimonios no puede ser aplicada ms que a los bienes
que han pertenecido al difunto. y no a los que hubiese dado en vida al heredero,
aunque este deba colacionados ni. tampoco, a los que proviniesen de una accin
para reducir una donacin entre vivos {art. 3441, Cd. Civ.); tampoco se aplica
a los muebles del heredero si no es ya posible reconocer y distinguir los unos
de los otros (art. 3442, Cd. Civ.).
805. Derecho de los acreedores del heredero.- Los acreedores del
heredero tienen - a su vez- derecho a reclamar la revocacin de la
aceptacin pura y simple de la herencia que aqul realice, con lo cual
obtienen el resultado de evitar la confusin de los patrimonios del
causante y del heredero. Esa confusin puede irrogarles perjuicio en el
supuesto de que la herencia sea deficitaria (ver arts. 3340 y 3343, Cd.
Civ.).

342

X. RESGUARDOS DEL CREDITQ>,.

7.- PRIVILEGIOS
a) Nociones previas

806. Concepto.- ~1 una primera acepcin, el Diccionario de la Real

Academia Espaola define al privilegio como la "gracia o prerrogativa
que concede el superior, exceptuando o liberando a uno de una carga
0 gravamen, concedindole una exencin de que no gozan otros~.
El artculo 3875 del Cdigo Civil concreta el sentido que aqu interesa:
"El derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con prefencia
a otro, se llama en este Cdigo privilegio".
El precepto, que brinda una nocin amplia del privilegio, ha sido inspirado
en el articulo 1923 del Proyecto espaol de 1851 de GARCA GoYENA.
La importancia de la materia se advierte en caso de que el patrimonio del
deudor no alcance, una vez convertido en dinero, para pagar todos los crditos.
Se plantea entonces la necesidad de invocar cierto derecho para ser pagado con
preferencia a otros, y en ello radica el privilegio.
807.- Aqu tratamos la cuestin sucintamente, pues, no obstante que es un
tema propio del Derecho de obligaciones, porque los privilegios constituyen "calidades de ciertos crditos~ (n.m. 809), comnmente se los estudia como cuestin
propia de los Derechos reales, o de las ejecuciones colectivas (concursos).
808. Fundamento.- Normalmente, para fundar el instituto, se hacen
referencias al Derecho natural, a la equidad, etctera. Segn nuestro
criterio, es compartible la explicacin de MOLINARIO, quien sostiene que
se trata de evitar cierta desigualdad de hecho que, a veces, trae
aparejada la igualdad jurdica.
Pone el ejemplo del mdico, que en el momento en que va a operar no puede
exigirle a su paciente una garantia, pero no por ello ha de quedar de hecho en
una situacin peor a la de cualquier otro acreedor del enfermo. Para evitar que
se produzca una injusticia semejante la ley le otorga un privilegio, y el mdico
sabe que, si llega a tener alguna dificultad para obtener el cobro de esa
operacin, puede hacer valer su privilegio.
Trata tambin de demostrar que los privilegios han sido establecidos no slo
en beneficio del acreedor. sino tambin del deudor. Asi, por ejemplo, si una
persona tiene que realizar una serie de gastos para levantar una cosecha, y por
tratarse de un pequeo agricultor no obtiene un prstamo para hacer frente a
dichas erogaciones, la ley le concede al prestamista un privilegio que fortalece
el derecho de crdito. permitiendo al agricultor, de ese modo, dedicarse con xito
a su actividad. Aunque -acotamos- en casos como el citado, a pesar de la
1806] ALLENDE, G. - MARlANI DE VIDAL, M., Los privilegios en la ley de concursos y en et
Cdigo Civil. Buenos Aires, 1974. CoRDEIRO ALvAREZ. E., Tratado de los priui!egios. Buenos
Aires, 1941. DEGIOVANNI, R. A .. Los prlvegws en la.s leyes de concurso y de contrato de
trubcyo, Rosario, 197 5. KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., Los privilegios en el proceso concursa!,
Buenos Aires. 1975. LLOVERAS, N. L., ~El privilegio de los gastos de j ust!cla y la nueva ley
de concursos", en E.D, 45-887. MOLINARIO, A. D., Los privilegios en el Derecho ci.vtl
argentino, Buenos Aires. 1941. RivERA, J, C .. Cuestiones laborales en la ley de concursos,
Buenos Aires. 1982.

PRNILEGIOS

343

fuerza de los privilegios previstos en el Cdigo Civil, en la realidad negocia!

usualmente son exigidas garantas colaterales.
809. Naturaleza juridica.- Para algunos (SALVAT, SEGOvlA) los privilegios
serian derechos reales, ya que tienen su fuente en la ley y son ejercitables sobre
cosas. Sin embargo no aparecen mencionados entre los derechos reales que
consagra el Cdigo Civil, siendo que ellos slo pueden ser creados por ley (art. 2502).
Para otros (MouNARIO, LAFAJLLE) los privilegios seran derechos personales,
por no implicar una desmembracin del dominio ni conferir a quien le es
concedido eljus persequendi sobre la cosa asiento del privilegio (nm. 43).
Preferimos. la opinin de LLAMB!AS, compartida en Derecho nacional por
BORDA y PoNSSA: ULos privilegios no son derechos reales ni personales, porque
no constituyen derechos subjetivos contra el deudor. Son simplemente calidades de ciertos crditos, modos de ser de ellos, que les atribuyen determinada
prelacin de cobro sobre los bienes del deudor, en general, o sobre algn bien
particular".
81 O. Caracteres. Fuente legal.- Los caracteres de los privilegios son:

1 {l) Tienen fuente legal exclusva: el artculo 3876 del Cdigo Civil
~stablece que uel privilegio no puede resultar, sino de una disposicin
de la ley. El deudor no puede crear privilegio a favor de ninguno de los
acreedores".
Esto no obsta a que ciertos derechos reales -los de garanta- otorguen
privilegio: por ejemplo, la hipoteca y la prenda. En estos casos no se viola el
precepto que impone la fuente legal exclusiva, pues si bien se accede a un
privilegio en virtud de un contrato -constitutivo de la hipoteca, o de la prendael sentido de esa norma es que la ley fija el rango del privilegio, que es inamovible
por las partes. Para adquirir el privilegio. la ley toma en cuenta circunstancias
diversas: a veces un gasto (de justicia, de ltima enfermedad, funerario), otras
una especial naturaleza del crdito (como el del Fisco por impuestos). otras un
caat.,rato constitutivo de un derecho real de garanta (como la hipoteca y la
prenda mencionadas). Por eso no creemos que sean diferenciables como categoras separadas al privilegio de la preferenca, entendiendo que los derechos
reales de garantia no dan privilegios sino meras preferencias: por definicin el
privilegio significa preferencia y, por lo que vimos, el derecho real de garanta
tiene autntico privilegio, de fuente legal en la medida en que slo la ley fija el
orden de prioridad correspondiente.

(2) Son excepcionales, porque son concedidos para ciertos crditos,

y lo normal es que el crdito no goce de privilegio alguno.
Atento dicho carcter corresponde interpretarlos restrictivamente, estando.
por lo tanto, vedada la extensin analgica.
(3) Son accesorios, desde que slo es concebible un privilegio en razn
de un crdito determinado, y adems son transmitidos con l (art. 3877,
Cd. Civ.).
(4) Son indivisibles. Afectan ntegramente el bien o bienes en que se
asienta el privilegio, subsistiendo la preferencia hasta la total extincin
del crdito.

344

X. RESGUARDOS DEL CREDITO

b) Asiento del privilegio. La subrogacin real

811.- Los privilegios se asientan sobre una cosa determinada, o un

conjunto de cosas. que quedan afectadas al cobro preferente del acreedor que los detenta.
Si la cosa sobre la cual se asienta el privilegio es enajenada con
anterioridad al momento en que sea ejercido, se traslada sobre su valor,
por subrogaci real: el derecho que se tena respecto del bien enajenado
es reemplazado por igual derecho sobre el valor obtenido por ese bien
{doc. art. 269, ley 19.551; art: 22, ley 9643; art. 4!!, ley 9644; art. 3,
ley 15.348; art. 472, ley 20.094; art. 296, Ley 20.744 de Contrato de
Trabajo: etc.).
e) Clasij'icacin

812.- Pueden ser clasificados en (l) generales y (2) especiales.

Los generales, en nuestro rgimen, pueden recaer sobre todos los
bienes {muebles e inmuebles; art. 3879, Cd. Civ.). o sobre todos los
muebles (art. 3880. Cd. Civ.). Los especiales, sobre ciertos inmuebles

{art. 3923 y sigs., Cd. Civ.), o sobre ciertos muebles (art. 3883 y sigs.,
Cd. Civ.).
No hay. pues, privilegios sobre la generalidad de los inmuebles (ver
art. 3878, 3er. prr., Cd. Civ.), salvo el caso en que recaigan sobre la
generalidad de los bienes del deudor, tanto muebles como inmuebles,
pero no los hay sobre la generalidad de los Inmuebles sin comprender,
tambin, todos los muebles.
Como ejemplo de lo dicho: (1) gozan de privilegio general sobre la totalidad
de los bienes ciertos gastos de justicia y los crditos del Fisco en razn de
impuestos; (2) tienen privilegio sobre todos los muebles, los gastos funerarios
(como dice el Cdigo, "los gastos necesarios para la muerte y entierro", y
~sufragios de costumbreH), los de ltima enfermedad durante seis meses, los
salarios por cierto plazo, los alimentos por cierto plazo (en ambos casos. anterior
Ha la muerte o embargo de los bienes m u e bies del deudor"), y tambin los crditos
del Fisco: (3) se concede privilegio especial sobre ciertos muebles: a favor del
acreedor de alquileres impagos u otras obligaciones derivadas del arrendamiento, a favor del posadero por las obligaciones comunes de los viajeros sobre los
efectos introducidos en la posada, del transportador por los efectos transportados. etctera; (4) sobre ciertos inmuebles gozan de privilegio: el vendedor por el
saldo de precio impago y otros accesorios, quien prest dinero para su compra,
quienes edificaron, reconstruyeron o repararon el inmueble, etctera.
d) Concurrencia de acreedores privilegiados

813. Rango.- El ordenamiento de los privilegios constituye un tema

de singular complejidad. Una pauta la constituye el carcter general o
especial de ellos pues, en principio. estos ltimos prevalecen con
relacin al bien de que -se trata (art. 270, ley 19.551 para la ejecucin
colectiva. y doc. arts. 3898. 3899, 3919 y corre., Cd. Civ., para la
individual); no obstante lo cual, en el regimen del Cdigo Civil, tal

PRIVILEGJ9S

345

principio no es absoluto {conf. nota que antecede al art. 3898). Pero el

problema se complica por la coexistencia de distintos regimenes legales:
dos bsicos -el Cdigo Civil y la Ley de Concursos- relativos, respectivamente, a las ejecuciones individual y colectiva, y otros muchos
dispositivos legales, de los cuales ms adelante mencionaremos doce.
Por las razones expuestas en el nmero 807, en homenaje a la simetria
expositiva nos limitaremos ahora a esquematizar la solucin que corresponde.
Advertimos que el enunciado del Cdigo Civil conserva interes no slo para los
crditos invocados en concursos ctvUes abiertos antes de la vigencia de la ley
19.551, sino tambien porque tal ordenamiento rige las preferencias cuando es
promoVido un "concurso especial", como en el caso del que se forma, a instancias
del acreedor hipotecario, con el precio de venta del inmueble hipotecado (arts.
3937 y 3196, Cd. Civ.).
814. Distribucin del activo.- Los acreedores con privilegio de igual
rango concurren a prorrata; esto es, cobran en proporcin a sus crditos
~(arts. 3920. Cd. Civ., y 274, ley 19.551), y si no es posible cubrir la
totalidad del crdito, "pasarn por el dficit entre los crditos no
privilegiados" (art. 3921, Cd. Civ.).
El articulo 590 del Cdigo Procesal dispone que "mientras el ejecutante no est totalmente desinteresado. las sumas depositadas no
podrn aplicarse a otro destino, salvo que se tratare de las costas de la
ejecucin, o del pago de otro acreedor preferente o privilegiado~, comprendindose -entre las costas- los honorarios de los abogados o
procuradores (art. 55, Ley de Aranceles 21.839).
815. Sistema del Cdigo Civil.(1) Privilegios sobre inmuebles:

Rango

Crdito

Asiento

Fundamento legal

gastos de justicia v,
3879-l y su nota

todos los inmuebles

3879-l, 3990.3937

.2

crdito hipotecario

inmueble hipotecario

3934,3937,3916

gastoo funerarios v,
3880-1

todos los inmuebles

doc. 3880- F, 3926

fine

vendedor y asimllados (gastos de construccln, mejora o

conservacin, crditos del prestamista
del comprador, de los
copartcipes, del donante acreedor de
cargos)

precio del inmueble

vendido (3924 y sigs.)

3916 V 3924, 3927,

3928.-3930,3931/33

impuestos (v, 38792")

inmueble objeto de
imposicin

3879-2, 3916, 3918,

3919

in

X. RESGUARDOS DEL CREDITO

346
Rango

Crdito

Asiento

Fundamento legal

6Q

gastos de ltima enfermedad durante 6

meses (v. nota 3880)

todos los inmuebles

doc. 3880-2 y 3882

salarios por cierto

plazo (v. nm. 817)

todos los inmuebles

doc. 3880-3 y 3882

so

alimentos suministrados por cierto

plazo

todos los Inmuebles

doc. 3880-4" y 3882

"

(2) Privilegios sobre muebles:

Rango

Crdilo

Asiento

Fundamento legal

gastos de justicia

todas las cosas muebies (3879-1 ~)

3900

20

gastos funerarios

todas las cosas muebies

3880-1,3882,3898

30

gastos de conservacin

cosa mueble conservada (3892)

3901

4"

crdito del transporte

cosa mueble transportada (3887)

3910

5"

crdito del hotelero,

crdito por semillas y
gastos de cosecha

objetos introducidos
por el pasajero (3886)
precio de la cosecha
(3911)

3914- 3910

gastos de llima enfermedad durante 6

meses

todas las cosas muebies

3888-2. doc. 3904.

3913

70

crdito del locador

cosas muebles introducidas en la casa

alquilada (3883 y s!gs.)

doc. 3900. 390l.

3908, 3910.3914.
3895, 3898

crdito prendario

cosa muebles prendada

3894. 3907

go

vendedor y asimilados: obreros que la ha

construido o reparado (3916), o conservado (3901)

cosa mueble de que

se trate (380 1. 3893, ,, .
y sigs.)

3908

10

salarios por cierto

plazo (v. nm. 81 7)

todas cosas muebles

3880-3

lJO

alimentos suministractos durante 6

meses

todas las cosas muebies

3880-4

347

PRIVILEGIOS

Rango

Crdito

Asiento

Fundamento legal

12o

impuestos

todas las cosas muebles

3880-5. 3879-2

816. Sistema de la Ley de Concursos.lll Prioilegios sobre inmuebles:

Rango

Crdito

Asiento

Fundamento legal

gastos de justtcia (Inclusive crditos laborales en caso de continuacin de la empresa, 267, ley

todos Jos inmuebles

264 y 268

crdito del retenedor

inmueble retenido

265-1 ~ y 267- lo

gastos de construccin, mejora o conservacin

inmueble del caso

265-2 y 267 -lo

impuestos y tasas
sobre el inmueble

Inmueble objeto de la
imposicin

265-3 y 267-1 o

crdito hipotecario

Inmueble hipotecado

265-7~

crditos con privilegio general (presta

ciones laborales. v.
nm. 817; deudas por
seguridad social:
deudas fiscales: gastos funerarios y de
ltima enfermedad;
alimentos por 6 meses)

500: del producto

lquido de venta de
todos los inmuebles
salvo los crditos laborales que afectan el
100%

270 y 271

20.744)

y doc. 267 y
270, 1 parte

(2) Privilegios sobre muebles:

Rango

Crdito

Asiento

1"

gastos de justicia (incluso crditos !aboraJes en caso de continuacln de la empresa. 267, ley

todos Jos muebles

Fundamento legal
264 y 268
.~ (

20.744)
2

crdito del retenedor

cosa mueble retenJda

265-1 y 267-l o

X. RESGUARDOS DEL CREDITO

348
Rango

Crdito

Asiento

Fundamento legal

3"

gastos de construccin. mejora o conservacin

cosa mueble del caso

265-2 y 267-l"

4"

gastos de cosecha

producido de venta
de la cosecha

265-3 y 267-1

5"

prestaciones laborales (v. num. 817)

mercaderas. materas primas y maquinarias en poder del

deudor

265-4 y 267-F

impuestos y tasas sobre la cosa mueble

cosa mueble objeto

de imposicin

265-5 y 267-1

crdito del locador

durante cierto plazo

cosa mueble de propiedad del deudor,

incluso la cosecha
existente en el inmueble arrendado

265-6 y 267-1

8"

crdito prendarlo

cosa mueble prendada

265-7 y doc. 267 y

270-l pte.

go

crditos con privlleglo aeronutico (sobre el martimo, v.

num. 817)

aeronave y componentes, y en ciertos

c.asos la carga

265-8 y doc. 2.67 y

270-I pte.

lO

crditos por prestaclones laborales (v.

num. 817)

todas las cosas muebies (salvo las del

rango 5 supra)

270-1 pte. y 27 l

lJO

otros crditos con

privilegio general

50% del producto lquido de venta de todas las cosas muebles

271

81 7. Privilegios que surgen de otras leyes.- Analizaremos ahora algunas

leyes que inciden sobre el sistema general vigente para las ejecuciones individual
y colectiva -respectivamente- que dejamos expuesto.
(1) Ley de Contrato de Trabajo. La ley 20.744 (t.o. dec. 390(76) regula los
privilegios por crditos derivados de la relacin laboral, "medie o no concurso"
(doc. art. 264). de manera que incide tanto en uno como en otro de aquellos
regmenes.
1) Privilegio general: corresponde a los crditos por remuneraciones durante
seis meses, indemnizaciones por accidente, o resultantes del despido, ~cualquier
otro derivado de la relacin laboral", y gastos causidicos, y se asienta sobre todos
los bienes del empleador. ~Sern preferidos a cualquier otro crdito, salvo Jos
.alimentarios" (art. 273, ley cit.). No obstante esta redaccin legal, pensamos que
los crditos laborales son desplazados -cuando menos- por los gastos de
justicia; de otro modo carecera de sentido que el articulo 267 de la ley 20.744
previera expresamente que tienen carcter de gastos de justicia los crditos
laborales dertvados de la continuacin de la empresa, pues para qu se habra

PRIVILEGIOS

349

hecho esta previsin si los crditos laborales en general prevalecieran sin mas
sobre los gastos de justicia?
JI) Privilegios especiales: corresponden a iguales crditos que los que se acaba
de ver (art. 268), asi como a los crditos de los trabajadores ocupados en la
edificacin, reconstruccin o reparacin de un inmueble, aunque hayan sido
empleados por un contratista o subcontratsta (art. 271]. El asiento de la
primera categora son las mercaderas, materias primas y maquinarias que
integran el establecimiento, aunque sean de terceros o -en el caso de las
maquinarias u otros enseres- aunque hayan sido retiradas del establecimiento
por terceros de buena fe, asi como el precio del fondo de comercio, dinero, ttulos
de crdito o depsitos del empleador (arts. 268 y 269]; el de la segunda categora,
son et edificio, obra o construcciones" (art. 271). El rango que corresponde al
privilegio del articulo 268 es posterior al crdito prendario por saldo de precio,
y al crdito del retenedor {art. 270); y ante el silencio de la ley, procede asignar
al privilegio del articulo 271 el rango adjudicado a los gastos de construccin,
mejora o conservacin, en los sistemas del Cdigo Civil y de la legislacin de
ctn_cursos (nms. 815 y 816).
(2) Cdigo Aeronatfco (ley 17.285). Prev privilegios especiales ~preferidos a
cualquier otro privilegio general o especiar (art. 58) que recaen: ~sobre la
aeronave y sus partes componentes", y sobre la carga y el flete slo respecto de
gastos por "bsqueda, asistencia y salvamento de la aeronave~. si han resultado
direct~ente beneficiosos para stos (art. 62).
Cuando se trata de la ejecucin individual. sobre el precio de la aeronave
(art. 63, inc. 3 2 ) queda desplazado todo el sistema del Cdigo Civil, inclusive el
privilegio comn por gastos de justicia. pues el inciso 1 2 del artculo 60 slo lo
concede a "los crditos por gastos causidicos que beneficien al acreedor hipotecario~: claro esta, en virtud de la hipoteca aeronutica (art. 52 y sigs.). El
acreedor hipotecario tiene asignado el sexto rango (arts. 57 y 60).
(3)..Ley de Navegacin. La ley 20.094 prev un sistema segn el cual "seran
preferidos a cualquier otro privilegio general o especial" (art. 471). Se asientan
sobre el buque (art. 276. 1 ~ parte) y el artefacto naval (art. 488L as como sobre
"los crditos a favor del buque que nazcan en el mismo viaje", por ejemplo. el
derivado de fletes y pasajes (art. 478). tratndose asi de privilegios especiales.
El rango establecido es ste: 1 l crditos privilegiados en primer lugar (art.
476, incs. a) a O, cuyo primer nivel corresponde a los gastos de justicia): 2 2 )
crdito hipotecario (hipoteca naval, art. 499 y sigs.): y 31 crditos privilegiados
en segundo lugar (art. 476, incs. gl al); conf. art. cit. infine).
Cuando se trata de un buque o artefacto naval en construccin tambin se
asigna privilegio a los gastos de justicia y a los crditos del constructor (art. 490
y sigs.).
(4) Ley de Seguros. La ley 17.418 trae, en el articulo 118, un importante
dispositivo en materia de seguro de responsabilidad civil: '"El crdito del damnificado tiene privilegio (especial) sobre la suma asegurada y sus accesorios. con
preferencia sobre el asegurado y cualquier acreedor de ste. aun en caso de
quiebra o concurso civil".
{5) Ley de Prenda con Registro, El decreto-ley 15.348/4 7, ratificado por la ley
12.962, prev en su articulo 43 -modificado, a su vez. por el decreto-ley
6810/63- un orden de privilegios en la ejecucin prendarla. Esta ejecucin
importa la formacin de un "concurso especial~ en realcin con la cosa prendada
{art. 34). de manera que aquellas preferencias rigen, exclusivamente, respecto
de ella.

350

X. RESGUARDOS DEL CREDITO

Cabe sealar que el primer rango corresponde a los gastos de justicia y

conservacin de los bienes prendados, y slo en cuarto trmino se cobra ~el
capital e intereses adeudados del prstamo garantizado" {art. 43, inc. 4}.
{6) Ley 9643 de Warrants. En su artculo 22 prev un privilegio especial sobre
Jos frutos o productos comprendidos en ese derecho real de garanta, acordando
al acreedor un elevado rango: percibe su crdito ~con privilegio superior a
cualquier otro". salvo los gastos derivados de la venta de los bienes afectados y
un impuesto especial (art. 22).
(7) Ley 9644 de Prenda Agrarfa. Su articulo 19 prev un orden semejan te al
de la Ley de Prenda con Registro (ver tem 5). Es conveniente sealar aqu que
en los nmeros 815 y 816 se ubic a los crditos garantizados con prenda civil
o comercial, que se caractetizan porque lo dado en prenda es entregado al
acreedor {arts. 3204, Cd. Civ., y 580. Cd. Com.), y cuya diferente estructura
obedece slo al tipo de crditos (civiles o comerciales) garantizados; por otro
lado,la prenda con registro, o "sin desplazamiento", permite al deudor conservar
la cosa en su poder (art. 2 2 , ley 12.962). y la prenda agraria que aqu analizamos
funciona de manera semejante (art. 5 2 , ley 9644), aunque est limitada a
mquinas, animales, frutos o muebles correspondientes a una explotacin
agrcola.
(8) Ley 13.512 de Propiedad Horizontal. Su artculo 17 intent crear un
privilegio a favor del consorcio por el crdito derivado de expensas comunes. Es
discutido si tal privilegio tiene o no virtualidad, porque no ha sido establecido
su asiento; y si bien la opinin mayoritaria se pronuncia por la afirmativa y lo
considera asentado sobre la unidad del edificio. es tambin controvertido qu
orden le corresponde. La doctrina dominante estima que debe drsele el nivel
del crdito del conservador de cosas inmuebles (art. 3931, Cd. Civ.). que es
desplazado por el crdito hipotecario en la ejecucin individual, y se le antepone
en la ejecucin colectiva (nms. 815 y 816). Es decir: si concurren el acreedor
hipotecario H y el consorcio acreedor de las expensas E, y el precio obtenido por
la venta de la unidad no alcanza para que ambos cobren, en la ejecucin
individual prevalece H, y en la colectiva E. En todos los casos esos crditos
desplazan al crdito fiscal por Impuestos respecto del Inmueble (n.ms. cits.).
(9) Ley de Entidades Financieras. Cuando el Banco Central le ha asignado
fondos u otorgado crditos a una entidad financiera, y esta quiebra. tiene
~privilegio absoluto sobre todos los dems crditos", con excepcin de los
correspondientes a acreedores con hipoteca o prenda, de los privilegios laborales
especiales y de los crditos provenientes de depsitos en moneda local hasta
cierto monto (art. 53, ley 24.144). En caso de liquidacin de una entidad
financiera, los depositantes en moneda nacional tienen -bajo ciertas condiciones- ~privilegio especial, exclusivo y excluyente", que recae "sobre los fondos
que la entidad liquidada tuviese depositados en concepto de ene~ e por efectivo
mnimo" (art. 48, inc. d, ley cit.); as como privilegio general sobre el remanente
una vez satisfecho el crdito privilegiado del Banco Central (inc. e).
( l 0) Cdigo Penal. El artculo 30 prev la preferencia de la obligacin de
indemnizar a cargo del delincuente respecto de "todas las que contrajere el
responsable despus de cometido el delito y al pago de la multa~. Tal privilegio,
de virtualidad bien limitada por cierto, literalmente hace prevalecer al acreedor
de la Indemnizacin slo respecto de los acreedores quirografarios de fecha
posterior al delito.

DERECHO DE RETENCION

351

( l l) Cdigo de Minera. El artculo 295 concede al aviador de minas -esto

es, a quien se obliga a suministrar lo necesario para su explotacin- "preferencia sobre todo otro acreedor~.
(12) Quid de la Ley de Prehorizontalidad. La ley 19.724 en su artculo 34. 3
parte, supuso crear un privilegio a favor del adquirente por boleto de una unidad
sometida al rgimen de propiedad horizontal. Pero no hay tal: el derecho de ese
acreedor insatisfecho se limita a subrogarse en los derechos del adquirente de
la unidad en subasta judicial (art. 24, inc. a), o a ejercer una opcin de compra
(inc. b). No hay, en consecuencia, trazas del derecho del adquirente a ser pagado,
en su crdito por restitucin de las sumas aportadas, con preferencia a otro",
en Jos trminos del articulo 3875 del Cdigo Civil.
M

818. Observacin final.- La extensa enumeracin precedente -que,

por lo dems, no es exhaustiva- demuestra cmo se ha puesto mano,
una y otra vez, en la regulacin genrica del orden de los privilegios. Ya
es desventajoso que no estn sometidos a un rgimen comn (nm.
813}, y lo es ms que ese orden sea modificado por la incidencia de leyes
especiales; ocurre algo semejante al rgimen de prioridades de la
escalera real, juego mximo en el pquer: la escalera real mayor vence,
pero no necesariamente, pues puede ser doblegada por la del medio o
la menor, segn sea el caso de concurrencia.
818 bis. Proyectos de reformas al Cdigo Civil.- El Proyecto de Cdigo
Unico de 1987 procur resolver las desarmonas del sistema, a cuyo fin
redujo el nmero y la extensin de los privilegios, y adecu la regulacin
comn al rgimen de la legislacin concursa! {arts. 3875 a 3898).
Interesa destacar que, en cuanto a los privilegios generales, dispuso
que ~rigen en caso de concurso" {art. 3888).
El Proyecto de Reformas de la Cmara de Diputados de 1993 sigue
un criterio semejante (arts. 3875 a 3891).
8.- DERECHO DE RETENCIN

a)

Nociones prevas

819. Concepto.- Originado en Roma, a travs de la exceptio doli maU

que conceda el pretor para proteger al tenedor que haba hecho gastos
en la cosa. pas al antiguo Derecho francs y al Cdigo Napolen.

[818 bis] KEMEL.MA.JER DE CARLUCC!. A., Reflexiones en torno a los privilegios", en L. L..
1988C-797. RIVERA., J. C.- MED!NA. G., "El tratamiento de los privilegios en el proyecto de
unificacin legislativa". en E.D., 127693.
[819] ACUNA ANZORENA, A., El derecho de retencin en el Cdigo Civil argentino. Buenos
Alres, 1929. CANO MARTNEZ DE VELASCO, J. 1., La retencin de cosa ajena. Barcelona, 1990.
LEwA FERNNDEZ, L. F. P, Derecho de retencin, Buenos Aires, 1991. LPEZ Y LPEZ, A. M..
Retencin y mandato, Bolonia. 1976. SAGARNA, F. A., "Derecho de retencin: concepto.
caracteres y condiciones para su ejercicio", en L.L, !994-E-529.
M

352

X. RESGUARDOS DEL CREDITO

Nuestro Cdigo Civil lo define como "la facultad que corresponde al

tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesin de ella hasta el
pago de lo que le es debido por razn de esa misma cosa" (art. 3939).
Un ejemplo servir para ilustrar el concepto de la ley: si alguien lleva su
automvil a que le cambien ciertas piezas del motor, el tallerista tiene derecho
de retencin en tanto no le sea pagado el precio respectivo. Concurren aqu los
requisitos del derecho de retencin: que un tercero tenga la cosa ajena; que el
dueo de ella est obligado hacia ese tercero: que haya conexin entre la cosa
retenida y el crdito del que la retiene (ver nota al art. 3939): el crdito es
entonces cum re junctum (art. 3940, Cd. Civ.). Pero, en el mismo caso, si el
dueo del automvil es deudor de ese tallerista por otra causa, no conectada
con la cosa que se pretende retener, no hay derecho de retencin, por falta de
conexidad entre el crdito y la cosa retenida. Es importante tenerlo presente,
pues de ello depende el ejercicio de un derecho, o la comisin de un delito
penalmente castigado como defraudacin (art. 173, inc. 2Q, Cd. Pen.).
820. Naturalezajurdfca.- Existen varias teoras:
(1) Derecho real (SALVAT): se la critica, puesto que el Cdigo Civil no lo
enumera entre los derechos reales (arts. 2502/2504), y tiene fundamento en un
crdito.
(2) Derecho personal (LAFAILLE): fundndose en que el derecho de retencin
accede a un crdito que es, por definicin, un derecho personaL LLAMBAS la
critica con acierto, ya que la accesoriedad trasunta una relacin de dependencia
que no implica la identidad de naturaleza de los derechos ligados por ella. As
--explica- la prenda y la hipoteca {derechos reales) son accesorios de los
derechos de crdito (personales).
(3) Privilegio (FERNANDEZ): posicin rechazada por la jurisprudencia, que hace
los distingos que analizaremos en el nmero 828.
(4) Derecho sui generis o mixto (ACUA ANZORENA): es susceptible de las
criticas de hibridez que las teorias su generis reciben en otros campos del
Derecho.
(5) De la excepcin procesaL Es la ms compartible: el retenedor goza de una
excepcin dilatoria por la cual se resiste a ser desapoderado de la cosa que se
le reclama, hasta ser desinteresado (LLAMBAS, VAzguEz).

821. Caracteres.(1) Es accesorio de una obligacin, en seguridad de cuyo cumplimien-

to es otorgado;
{2) No es subsidiario, ya que, por ejemplo, puede coexistir con la
prenda;
{3) Es ejercitable como excepcin {ver nota al art. 1547, Cd. Civ.: "el
derecho de retencin es de una naturaleza particular, pues no se puede
hacer valer en juicio, sino por va de excepcin~;
(4) Es indivisible, desde que ~puede ser ejercido por la totalidad del
crdito sobre cada parte de la cosa que forma el objeto" (art. 3941, Cd.
Civ.);
(5) Es transmisible, en sentido general.
822. Requisitos.-

{1) que el retenedor tenga la posesin actual, o mera tenencia de la cosa;

DERECHO DE RETENCION

353

(2) que sea ejercitado en virtud de un crdito cierto, civilmente

exigible contra el propietario de la cosa retenida;
(3) que se trate de una cosa ajena (en el Proyecto de Reformas de
1936 no es imprescindible: art. 769 y stgs.);
(4) debe haber conexidad entre el crdito y la cosa: debitum cum re
junctwn.

b)

Efectos

823. El acreedor retenedor. y el propietario.- El retenedor tiene a su

cargo derechos y obligaciones. Puede rehusarse a entregar la cosa
-PLANIOL consideraba que el derecho de retencin consista en una
negativa legtima de restitucin-; pero no puede usarla, y debe mantenerla, respondiendo respectivamente por el uso indebido que hiciera, o
por falta de cuidado.
A su vez, el propietario tiene derecho a exigir la restitucin despus
de pagar el crdito del retenedor. y est obligado a dejar la cosa en
manos del retenedor y a pagar los gastos de conservacin. El ejercicio
del derecho de retencin no lo priva de sus facultades como propietario.
824. Efectos con relacin a la cosa.- La cosa queda bajo la tenencia
del retenedor, a quien se le confieren acciones restitutorias (de despojo
y de recobrar) en caso de ser desposedo.
825. Efectos con relacin al crdito.- El derecho de retencin es
oponible al deudor y a sus sucesores universales o singulares en el
dominio de la cosa. Prevalece sobre los privilegios especiales, inclusive
el hipotecario, en las condiciones sealadas en el artculo 3946, primer
prrafo del Cdigo Civil, agregado por la ley 1 7. 711 (nm. 82 8).
826. Extincin.- El derecho del retenedor se extingue:
(I) cuando se extingue el crdito principal;
) (2) cuando se renuncia al derecho de retencin; o se entrega voluntariamente la cosa, caso en el cual "no renace aunque la misma cosa
volviese por otro ttulo a entrar en su poder" (art. 3943 in fine, Cd.
Civ.); etctera.
827. Sustitucin.- "El juez podr autorizar que se sustituya el
derecho de retencin por una garanta suficienteH (art. 3943, Cd. Civ.,
segn ley 17. 711).
e) Relaciones con los privilegios
828.- El derecho de retencin es distinto de los privilegios y no
impide el ejercicio de stos (art. 3946 y notas a los arts. 3939 y 3913).
~Existe entre la retencin y el privilegio una diferencia muy notable. El
derecho de preferencia tiene lugar en todos los casos, es decir aunque la cosa
gravada con el privilegio se haya convertido en dinero (... ) pero no asi el derecho
de retencin" (nota al art. 3939); ~el derecho de retencin es bueno slo para

354

X. RESGUARDOS DEL CREDITO

oponerlo al deudor: es una excepcin contra este, a fin de ponerse a cubierto

de su mala fe" (nota al art. 3913).
Sin embargo, en la actualidad, a travs de la reforma introducida al

Cdigo Civil por la ley 17. 711 , el derecho de retencin confiere al

retenedor una suerte de superprivlegio.
En efecto, al artculo 3946 -que, en su redaccin original, deca solamente
que ~el derecho de retencin no impide el ejercicio de los privilegios generales'"le fueron agregados dos prrafos que desvirtan su enunciado: ~El derecho de
retencin prevalece sobre los privilegios especiales, inclusive el hipotecario, si
ha comenzado a ejercerse desde antes de nacer los crditos privilegiados. El
derecho de retencin o )a garantia otorgada en sustitucin, subsiste en caso de
concurso o quiebra".
Contrariamente a lo dispuesto en el ltimo prrafo transcripto, la Ley de
Concursos 19.551 establece en su articulo 135: "La quiebra suspende el
ejercicio del derecho de retencin sobre bienes susceptibles de desapoderamiento, los que deben entregarse al sindico, sin perjuicio del privilegio dispuesto por
el artculo 265, inciso 1~. Cesada la quiebra antes de la enajenacin del bien
contina el ejercicio del derecho de retencin, debindose restituir Jos bienes al
acreedor a costa del deudor".
Pero en el rgimen de las ejecuciones colectivas el carcter de superprivilegio
se consolida, ya que el crdito del retenedor slo es desplazado por los gastos
de justicia y otros asimilados (art. 265, inc. 12 , ley 19.551). El mismo criterio
es afirmado, tanto respecto de la ejecucin colectiva como de la individual, por
el artculo 294 de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744 (Lo. dec. 390/76).
Este superprivilegio fue eliminado en el Proyecto de Cdigo Unlco de 1987.
con criterio seguido por el Proyecto de Reformas de la Cmara de Diputados de
1993. No obstante, este Proyecto asigna al retenedor un privilegio especial de
segundo rango (art. 3885, inc. 3~). que prevalece sobre los privilegios generales
(art. 3883, inc. 1).
d) Comparaciones
829. Comparacin con [a exceptio non admpleti contractus.- Esta aparece
prevista en el articulo 1201 del Cdigo Civil: ~En los contratos bilaterales una
de las partes no podr demandar su cumplimiento, si no probase haberlo ella
cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligacin es a plazo". Como se ve, la
excepcin es ms amplia que el derecho de retencin, para cuyo ejercicio deben
concurrir los requisitos examinados en el nmero 822.

830. Comparacin con lacompersacin.- El retenedor no intenta compensar

su crdito manteniendo la cosa en su poder, sino que pretende que se le
garantice el cumplimiento por parte del propietario de la cosa retenida, mientras
que la compensacin opera como modo extintivo semejante al pago en cuanto
a la deuda menor (nm. 1476).
831. Comparacin con la garanta real.- El derecho de retencin desempea
slo una funcin negativa, que es distinta de la garanta real (como. p. ej . la
hipoteca).

[829) GASTALDl, J. M. - CENTANARO, E., Excepcin de incumplimiento contractual, Buenos

Aires, 1995. MASNATTA, H .. Excepcin de incumplimiento contractual, Buenos Aires, 1967.

CAPTULO

XI

INCUMPLIMIENTO INIMPUTABLE

832.- En los captulos anteriores hemos analizado distintas situaciones.

Por lo pronto, aqulla en la que el deudor realiza la actividad debida o
prestacin; esto es, cumple (cap. VI). Luego. los casos en los cuales el acreedor,
en defecto de tal cumplimiento, obtiene igualmente su satisfaccin por medio
de la ejecucin especfica (cap. Vlij.
Hasta ahora hemos supuesto que el deudor incurre en un incumplimiento
que le es juridicamente imputable, que deriva en su responsabilidad (cap. VIII),
y autoriza al acreedor a obtener su satisfaccin por equivalente mediante la
ejecucin indirecta (cap. IX), la cual se hace efectiva en el patrimonio del deudor
(cap. X).
En este captulo nos ocuparemos de situaciones bien distintas: el deudor
materialmente incumple, pero es irresponsable porque un caso fortuito incide
generando imposibilidad de pagar lo debido (infra. a p. A); o, por la influencia de
circunstancias excepcionales, la prestacin que debe se hace excesivamente
onerosa y no corresponde sujetarlo a ella (doctrina de la imprevisin, ap. B). En
todos esos casos la falta de cumplimiento no origina responsabilidad y, por ello,
se los trata agrupadamente en este captulo XI.

A) CASO FORTUITO

1.- CONCEPTO

833. Definicin legal.- En el Derecho comparado se advierten dos

grandes lneas de criterio: la que introduce como componentes del c~o
[833] OsTERLJNG PAROO!, F., "lnejecucln de obligaciones. El caso fortuito o fuerza mayor
y la ausencia de culpa", en Estudios jurdicos en lwnor de los profesores Carlos Femndez
Sessarego y Max Arias Schreiber Pezet. Lima. 1988, pag. 261. RAoouANT. J., Du casfortuit
et de lajor;e mqjeure. Parts. 1920. SALAS, A. E., "Caso fortuito y ausencia de culpa", en
Juris, 15-369. Soro NIETO, F., El caso fortuilo y la fuerza mayor. Los riesgos en la
contratacin. Madrid, 1965. ALTERIN!. A. A., voz "Caso fortuito", en ALTER!N!, A. A. - LPEZ
CABANA, R. M. (dir.). Enciclopedia de !a responsabildad civil, T. JI, Buenos Aires, (en

prensa); "El caso fortuito como causal de liberacin del deudor contractual", en
A. A. - LPEZ CABANA, R. M., Derecho de daos, Buenos Aires, 1992, pg. 153.

ALTER!N!,

XL INCUMPLIMIENTO INIMPUTABLE

356

fortuito a la imprevlsibilidad y a la irresistibilidad, y la tendencia mas

moderna. que toma en cuenta a la causa extraa o no imputable al
deudor.
El artculo 514 del Cdigo Civil establece que "caso fortuito es el que
no ha podido preverse. o que previsto, no ha podido evitarse"; pero no
brinda una definicin de la fuerza mayor, aunque se refiere a ella en la
extensa nota del mismo artculo 514.
833 bis. lmportanca actual de la cuestin.- En el sistema clsico hubo
ciertas ambigedades conceptuales con relacin al caso fortuito, con las cuales
se pudo convivir sn que se afectara la correccin de las soluciones, porque
"cuando la vctima tiene la obligacin de probar que aquel a quien demanda
reparacin ha cometido una culpa, el problema de la fuerza mayor aparece con
dificultad y ni siquiera llega a plantearse". Pero en el rgimen moderno. al
sobresalir con nitidez la responsabilidad objetiva, "el interes de la nocin de
fuerza mayor surge en el primer plano" (MAzEAUD-TuNc).
834. Caso fortuito y fuerza mayor.- Acerca de la distincin entre el caso
fortuito y la fuerza mayor han sido elaboradas varias posturas doctrinarias. que
sintetizamos as:
Caso fortuito

Fuerza mayor

Efectos

( 1)

hecho de la naturale
za

hecho del hombre

idnticos

(2)

hecho de menor signi

flcacln

hecho extraordinario

idnticos

(3)

hecho Imprevisible

hecho irresistible

idnticos

(4)

imprevisible e inevitable para el deudor

comun

Imprevisible e inevitab\e para el deudor

ms diligente

idnticos

(5)

interno a la relacin
obligacional

externo a la relacin
obligacional

caso fortuito: no es
eximente de respon
sabilidad.
fuerza mayor: es exi
mente.

La doctrina y la jurisprudencia argentinas, no obstante las distinciones

apuntadas, consideran a ambos conceptos como sinnimos y dotados de
identicos efectos jurdicos.
Asimismo, es manifiesta la asimilacin legal. pues el Cdigo CiVil alude
indistintamente tanto al caso fortuito como a la fy_erz.a..IT@yor (p. eJ., arts. 513,
889, 893, 109f.-I522. 1568, 1570, etc.); en la Ley 24.028 de Accidentes de
Trabajo -en cambio- se le asignan efectos diferentes a ambos conceptos,
caracterizando a la fuerza mayor como hecho externo a la empresa.

835. Virtualidad en las rbitas contractual y extracontractual.a) Sabemos que en el campo contractual hay una obligacin preexis-

tente, cuyo incumplimiento puede generar responsabilidad (nm. 365

CASO FORTUITO

357

tem 1). Pero cuando la responsabilidad se asienta en la culpa. el caso

fortuito la excluye: en tal situacin la causa del incumplimiento es el
hecho fortuito y no la negligencia del deudor.
Corresponde, sin embargo, formular algunas precisiones: 1) El caso
fortuito no es la nica causal de liberacin, porque suele bastar la
prueba de la falta de culpa; esto es, la de haber actuado diligentemente
(nm. 850 bis); 2) Cuando hay atribucin objetiva de responsabilidad
contractual {nm. 476), el deudor slo se libera si el caso fortuito es
extrao a la actividad propia del contrato {nm. 844).
b) En la esfera extracontractual el caso fortuito -slo mencionado
por el articulo 1128 del Cdigo Civil- obsta a la configuracin del acto
ilcito, la causa del dao no es el hecho del demandado. sino el caso
fortuito, por lo cual falla uno de los elementos del acto ilcito: la relacin
de causalidad: conf. Jornadas sobre Responsabilidad Civil en homenaje
al doctor Roberto H. Brebbia, Rosario, Santa Fe, 1986).
Pero, como se ha visto (nm. 446), en ciertas hiptesis la liberacin exige
requisitos ms severos: por ejemplo, en materia de accidentes nucleares (arL
[V. parr. 3Q, Conv. de Viena de 1963,ley 17.048) es preciso acreditar la existencia
de dolo o culpa grave de la vctima, o de fuerza mayor extraa a la explotacin
resultante de ~conflicto armado, hostilidades, guerra civil o insurreccin~.
En esos casos no basta, pues, la incidencia del caso fortuito genrico.

836. Prueba.- La prueba del casus se encuentra a cargo del deudor.

que lo alega para eximirse de responder: al acreedor slo le incumbe
probar el incumplimiento de la obligacin contractual.
No obstante. en algunos supuestos en los que el hecho es notorio, el deudor
est dispensado de tener que probarlo: por ejemplo, guerra, inundacin, terremoto. etctera.
Probada la existencia de un caso fortuito. el acreedor que pretenda hacer
igualmente responsable al deudor deber probar la irrelevancia del caso, ya sea
por existencia de un pacto de asuncin de l. o porque el deudor estaba
constituido en mora antes del acontecimiento (nm. 846).

837. Requisitos del caso fortuito.- El hecho calificable como caso

fortuito debe ser ~externo, positivo. concreto y determinado~ (Busso),
de lo cual se sigue, por lo pronto, que la causa desconocida no es
invocable como tal (MARTI'-RAYNAUD, CARBONNJER, STARCK-ROLAND-BO
YER).
En ciertas circunstancias un hecho puede ser considerado caso
fortuito. Para que ello suceda deben cumplirse varios requisitos:
a) Imprevisibildad. El hecho configuratvo del caso fortuito, por lo
pronto. debe ser imprevisible. Es tal cuando resulta imposible de prever.
porque no hay razn para pensar que suceder.
La !m previsibilidad es juzgada: (l) en materia extracontractual, al momento
del hecho daoso: (2) en materia contractual. al momento de nacer la obligacin,
y no al del incumplimiento (MAzEAUD-TuNc, VJNEY).
El parmetro para determinar la previsibilidad es la diligencia que exige la
obligacin de que se trata. El Cdigo Civil impone una diligencia in concreto,

358

XI. INCUMPLIMIENTO INIMPUTABLE

apropiada a las circunstancias del caso (art. 512), pero no considera ~a

condicin especial, o la facultad intelectual de una persona determinada'. salvo
~en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes (art.
909), aunque exige una previsibilidad mayor "cuanto mayor sea el deber de obrar
con prudencia y pleno conocimiento de las cosas" (art. 902).
Lo imprevisible es distinto de lo imprevisto: imprevisto es lo que no se previ
efectivamente. Va de suyo que quien no previ lo que era previsible puede estar
incurso en culpa.
b) Irresistbilidad o nevitabidad. Asimismo, el hecho de que se trata
debe ser irresistible o inevitable.
Un hecho es irresistible cuando, aunque haya sido efectivamente
previsto, no puede ser evitado, a pesar de la diligencia que haya sido
puesta para ello. Para evaluar esta diligencia es menester tener presente
que el Derecho no le requiere "al deudor ser un superhombre, Tarzn,
Asterlx, Tintino el Conde de Montecristo" (MALAURIE-AYNES), porque no
exige la vis maxfma sino solamente la vis majar {TuNe, cit. por CARBONNIER).
Los ejemplos provistos en la nota al articulo 514 del Cdigo Civil pueden
configurar casos de aplicacin: "la impetuosidad de un ro que sale de su lecho M,
los Mterremotos o temblores de la tierra", "'las tempestades", el "incendio", "la
guerra", el "hecho del soberano o fuerza de princl pe
Actualmente, la irresistibilidad es considerada clave en la nocin de caso
fortuito, del mismo modo en que histricamente el eje de la teoria fue ubicado
en la imprevisibilidad (LE TOURNEAu. BE:NABENT). De tal modo, aunque haya sido
prevfsible, el hecho irresistible puede ser considerado caso fortuito {MAZEAUD).
e) Extraneidad. El hecho debe ser, adems, extrao al deudor, vale
decir, ha de producirse ~en el exterior de la esfera de accin por la cual
el deudor debe responder~ (CARBONNJER).
Las V Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil {San Rafael, Mendoza, 1978)
declararon en ese sentido que ~en los casos de responsabilidad objetiva [... ] el
caso fortuito debe ser extraflo a la cosa o a la actividad".
La culpa de un tercero, por iguales razones, solamente libera al sindicado
como responsable cuando se trata de un extraito (~por quien [el dueo o
guardin] no debe responderH, art. 1113, Cd. Civ .. con referencia a los danos
causados por las cosas; ~por quien la empresa no sea civilmente responsable~.
art. 184, Cd. Com., para el caso de transporte terrestre de personas).
Desde otro punto de vista, la extraneidad implica tambin que el hecho
fortuito no debe resultar de la culpa del deudor; cuando ha "ocurrido por su
culpa" es responsable (art. 513, Cd. Civ.), precisamente en razn de esa
culpabilidad (arts. 511. 1067, 1109).
d) Actualidad. El hecho, asimismo, debe tener incidencia actual; se
trata de actualidad lgica antes bien que cronolgica.
Por ejemplo, si la cosa cierta vendida se pierde por un hecho fortuito antes
de la fecha prevista para la entrega, el vendedor queda liberado de su obligacin
(arts. 1416 y 578, Cd. Civ.; art. 467, Cd. Com.), porque ese hecho provoca el
incumplimiento aunque ste se consume con posterioridad.
Este requisito excluye la virtualidad de hechos anteriores o futuros. Sin
embargo, un hecho futuro inminente puede tener relevancia en la teora de la
anticipatory breach. que fue con te m piada en el Proyecto de Cdigo U nico de 1987
M.

CASO FORTUITO

359

para el caso de haber "certeza de que la otra parte no cumplir con las
obligaciones a su cargo" (art. 1204).
e) Sobreviniencia. En materia contractual el hecho tambin debe ser
sobreviniente a[ nacimiento de la obligacin.
En caso contrario puede tratarse de la nulidad del contrato por inexistencia
de objeto: as. por ejemplo. si se vende una cosa ~como existente"', y ella haba
"dejado de exstirH al tiempo del acto, la compraventa es nula {arts. 1172 y 1328:
conc. art. 578). (Conforme a las reglas generales esta nulidad puede generar
responsabilidad para la parte que hubiera obrado culpablemente por haber
sabido la inexistencia de la cosa {art. 1056. Cd. Civ.]; nm. 1820).
O Insuperabilidad. Finalmente. la incidencia del hecho debe ser
insuperable. No puede argir utilmente el caso fortuito quien no haya
actuado con la diligencia apropiada a las circunstancias del caso.

838. Quid de la generalidad.- La generalidad no es un requisito del

caso fortuito. Es decir: el evento no tiene por qu afectar a un grupo
indeterminado de personas. siendo bastante que incida sobre el deudor
de que se trata, de manera que cualquier deudor --en su misma
situacin- se habra visto impedido de cumplir.
Si, por ejemplo. D se compromete a proveer a la fbrica A agua proveniente
de pozos que se nutren de napas subterrneas existentes en su campo, cuando
tales napas cambian su curso y desaparecen de alli, promedia caso fortuito. Es
irrelevante que tal desaparicin no sea general, pues basta con que hubiera
incidido igualmente sobre cualquier deudor en esa misma situacin.
Esta solucin -cabe senalar- es coherente con la que adoptaremos en el
desarrollo del nmero 839.
838 bis. Imposibilidad fisica y jwidica.- La imposibilidad fisica
proviene de circunstancias de hecho, y la jurdica de circunstancias de
Derecho.
839. Imposibilidad absoluta y relativa.- La imposibilidad es absoluta
cuando, como consecuencia de un caso fortuito, nip_guna persona
puede cumplir con una determinada obligacin; es en cambio relativa
cuando quien no lo puede hacer es el deudor de esa obligacin, la que
eventualmente podra ser cumplida por otro.
La doctrina mayoritaria analiza la imposibilidad de cumplimiento con un
criterio objetivo. Es decir: solamente exonerara la responsabilidad del deudor
la que se da de modo absoluto. aunque se admiten ciertas excepciones en
situaciones particulares, por ejemplo, las obligacihnes intuitus personae.
En cambio, otra postura entiende que la imposibilidad debe ser juzgada con
un criterio subjetivo, teniendo especialmente en cuenta al deudor de la obligacin, o sea de manera concreta a cada caso; la imposibilidad relativa es bastante
para exonerar la responsabilidad, por cuanto el Cdigo Civil consagra un criterio
subjetivo y concreto para apreciar la culpabilidad del deudor en el incumplimiento obligacional {art. 512. Cd. Civ.), con lo cual no procede apartarse de
ese mismo criterio para juzgar la imposibilidad de cumplir {LLAMBiAS).
840. Imposibilidad total o parcial.- La imposibilidad es total cuando
la obligacin in totum no puede ser cumplida. En cambio, es parcial

160

XI. INCUMPLIMIENTO INJMPUTABLE

:uando el deudor, a pesar del caso fortuito. est en condiciones de

:umplir en parte la obligacin contrada, lo cual autoriza al acreedor a
)ptar entre elegir tal cumplimiento o tener por disuelta la obligacin.
841. Imposibilidad definitiva y temporaria ..:_ La imposibilidad definitiva implica que la obligacin nunca podr ser cumplida. por lo cual
trae aparejada la liberacin del deudor. En cambio, la temporaria
impide el cumplimiento slo mientras duren los efectos del caso fortuito,
pero luego de ello el obligado debe cancelar su deuda de la manera
estipulada, liberndose unicamente de responder por los daos sufridos
por el acreedor en razn de la demora ocurrida.
En caso de Imposibilidad temporaria el acreedor tiene derecho a disolver la
obligacin si el cumplimiento tardo carece de Inters para l (LLAMBli.S}. En
materia de compraventa, el articulo 1413 del Cdigo Civil, ante la imposibilidad
temporaria del vendedor para entregar la cosa derivada de un caso fortuito
(BORDA, LLAMBiAS), otorga derecho al comprador para disolver la obligacin "sin
estar obligado a esperar que cese la Imposibilidad del vendedor".

842. Imposibilidad moral.- En ciertas circunstancias el cumplimiento es fisica y jurdicamente posible, pero existen causas de indole moral
que impiden que el deudor lo lleve a cabo.
En Francia se asign caracter de caso fortuito a la imposibilidad
moral, "por razones de convivencia elemental" (MAZEAUD), en el caso del
cierre de establecimientos de diversin a causa del estallido de la
guerra.
843. Caso fortuito ordinario y extraordinario.- VLEZ SARSFJELD,
siguindolo a TROPLONG. en la nota al artculo 514 hace una distincin
entre los acontecimientos que son resultado del curso ordinario y
regular de la naturaleza, y aquellos que suceden excediendo lo que
normalmente ocurre y que, por lo tanto, superan cualquier posible
previsin; los primeros son denominados ordinarios y los segundos
extraordinarios, y slo estos ultimas configuran el caso fortuito. Por
ejemplo, una inundacin en el Delta del Parana no es imprevisible y,
por ello, no configura un casus; pero si adquiere contornos desacostumbrados. es un hecho extraordinario y puede ser invocado como caso
fortuito.
Existe otra acepcin del caso fortuito ordinario y extraordinario en
la misma nota al artculo 514 (parte final): trayendo a colacin el
artculo 1773 del Cdigo Civil frances, VLEZ SARSFIELD establece que
cuando el deudor asume los casos fortuitos que pudieran suceder en
una hacienda de labranza, se entiende por tales a los que ordinariamente acontecen: granizo, hielo, sequia, y no a los extraordinarios,
como terremotos, guerra, etctera.
844. Caso fortuito o fuerza mayor _extraos a la actividad. La teora
de ExNER.- Puede considerarse que existe caso fortuito o fuerza mayor
cuando el hecho es interno a la actividad que desarrolla el deudor?

Tienen igual significacin el incendio derivado de la explosin de una

caldera (hecho interior) que el provocado por un rayo (hecho externo)?
Adolfo ExNER, que fue profesor en Viena en la segunda mitad del siglo XIX,
elabor una teora sobre el caso fortuito, a partir de los textos romanos,
adaptada al trfico mercantil moderno. Tras examinar y criticar las conclusiones
de la doctrina corriente, brind los criterios que, a su juicio, deben regular la
configuracin del caso fortuito:
a) Por lo pronto, debe tratarse de un hecho de cierta magnitud y notorio o
publico.
b) Adems debe ser de orden excepcional, saliendo por lo tanto de lo
ordinario.
e) La imposibilidad debe derivar de una circunstancia externa o ajena a la
actividad comprometida. As. un incendio en el establecimiento. o una huelga
de su personal. no seran invocables por el empresario deudor. por ser internos
y no externos a dicha actividad.
Esos requisitos, naturalmente, comprimen la rbita de operatividad del caso
fortuito, porque la acreditacin de sus extremos resulta dificultosa y, de tal
modo, el deudor no est en situacin de liberarse fcilmente mediante el uso de
pruebas quizs incontrolables por el damnificado.
En general, la teora de EXNER fue valorada negativamente por los autores
hasta poco tiempo atrs. porque, en su rigidez, ~adolece del defecto general a
todas las escuelas que mecanizan las relaciones juridicas y se alejan de la
realidadH (LAfAILLJ;;),
Sin embargo. su exigencia de externalidad del hecho para que pueda ser
invocado como caso fortulto ha penetrado en alguna medida en el Derecho
contemporneo.
Las V Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil (San Rafael, Mendoza. 1978)
sostuvieron que. en materia de responsabilidad objetiva 1 contractual o extracontractual, el caso fortuito debe ser extrao a la cosa o actividad~, Es la
solucin que adopt en 1915 la Ley 9688 de Accidentes de Trabajo, segn la
cual el empleador slo puede invocar tilmente la "fuerza mayor extraa al
trabajo" (arts. 1 2 y 4 2 ) -que subsiste en la vigente ley 24.028-, as como la que
resulta, para accidentes nucl~ares, del artculo IV. tercer prrafo de la Convencin de Viena. ley 17.048.

845. Efectos: principio general.- El caso fortuito o fuerza mayor

exime al deudor de responder: lo libera del cumplimiento de la obligacin, como asi tambin del deber de indemnizar los daos.
El artculo 513 del Cdigo Civil establece al respecto: "El deudor no
ser responsable de los daos e intereses que se originen al acreedor
por falta de cumplimiento de la obligacin, cuando stos resultaren de
caso fortuito o fuerza mayor~.
Sobre imposibilidad temporaria y parcial, ver nmeros 840 y 841.
846. Excepciones.- El principio general de irresponsabilidad enunciado por el artculo 513 tiene varias excepciones:
{1) Cuando el deudor asumi el caso fortuito, mediante un pacto de
garanta o una clusula de responsabUidad, lo que nicamente acontece
en el campo contractual (art. 513, Cd. Civ.).

362

XJ. INCUMPLIMIENTO INIMPUTABLE

(2) cuando el caso fortuito fue provocado por culpa del dendru- (art.
513, Cd. Civ.). Es una excepcin impropia, por cuanto en este supuesto
existe culpa del deudor que excluye la existencia del caso fortuito: el
deudor responde por haber actuado culposamente, y no por carecer de
virtualidad el caso fortuito.
Igual solucin corresponde cuando el obligado provoc el caso fortuito
actuando dolosamente. no obstan te que el citado artculo 513 del Cdigo Civil
no lo establezca.
(3) Cuando el caso fortuito es sobreviniente a la constitucin en mora
del deudor, siempre que sta no haya sido provocada por caso fortuito
o fuerza mayolj (art. 513, Cd. Civ.). Esta excepcin tiene su fundamento
en el hecho de que el deudor moroso asume los riesgos del incumplimiento obligacional por cuanto, de haber pagado la deuda en tiempo
propio, el caso fortuito no habra tenido relevancia.
Es menester aclarar que entre la mora y el caso fortuito debe existir un nexo
causal: aqulla debe ser la causa de ste; de lo contrario se torna aplicable el
articulo 892 del Cdigo CiviL que consagra una contraexcepcin, por cuanto si
la cosa igualmente hubiera perecido en manos del acreedor. la mora del deudor
carecera de relevancia y, por lo tanto, el obligado se eximira de responder.
Pero no todo deudor tiene derecho a invocar la contraexcepcin del artculo
892, ya que si es posededor de mala fe o vicioso de la cosa, pagar la destruccin
o deterioro de ella ~aunque estando en poder del dueo no lo hubiese ste
evitado"' (arts. 2435 y 2436. Cd. Civ.).
(4) Cuando la ley no reconoce al deudor el derecho de invocar el caso
fortuito como causal de responsabilidad.
Por ejemplo, artculo 789 del Cdigo Civil (el que de mala fe recibe una cosa
en pago, responde por los daos que ella sufra aun cuando sean causados por
caso fortuito); artculo 1557 del Cdigo Civil (impide al locatario de un predio
rstico alegar el caso fortuito para remitir total o parcialmente las rentas);
etcetera.
847. La clusula de responsabilidad y el pacto de garantia.- El
deudor puede asumir algunos casos fortuitos {p. ej. inundacin, terremoto). En dicho supuesto se trata de la estipulacin de una clusula de
responsabilidad. El deudor no se exime de responder por los casos
fortuitos que expresamente asumi pero, en cambio. si sucede cualquier
otro evento (guerra, huelga, etc.) puede alegarlos tilmente como causal
de inimputabilidad.
Es dable que el deudor asuma todos los casos fortuitos que pudieran
acontecer {pacto de garanta); en tal supuesto garantiza el cumplimiento
de la obligacin, no pudiendo eximir su responsabilidad por ninguna
causa y tal pacto, en los hechos. funciona como un seguro a favor del
acreedor.
847 bis. La causa extrafa calificada.- En las obligaciones de resultado agravadas -como se ha visto en el nmero 446-, la causa extrafia
tilmente invocable es calificada. porque la ley describe con puntuali-

CASO FORTUITO

363

dad los nicos hechos relevantes para la liberacin del deudor, a cuyo
efecto es insuficiente el caso fortuito genrico.
En los supuestos de garantia el caso fortuito tampoco libera al deudor. pues
en ellos slo es tilmente invocable.la culpa de la vctima. El vendedor. por
ejemplo. responde por eviccin aunque la turbacin o la privacin del derecho
tenga "causa anterior [... ) a la adquisicin"" (art. 2091. Cd. Civ.): y por vicios
redhibitorios, '"aunque los ignore"' (art. 2173, Cd. Civ.).
848. Relacin causal de caso fortuito en el incumplimiento.- Para que
el caso fortuito tenga relevancia jurdica como eximente de responsabilidad debe estar conectado en una relacin de causa-efecto con el
incumplimiento obligacional. Es decir, este ltimo debe ser causado
nicamente por el evento fortuito. Ello significa que si existe una fuerza
mayor en concurrencia con un comportamiento culposo del deudor, ste
deber responder en la medida en que su culpa incidi sobre el dai'io
sufrido por el acreedor.
849. Casustica: anlisis de los distintos supuestos jurisprudenciales.- Los tribunales han aplicado los conceptos expresados sobre caso
fortuito en diversos fallos, con estos lineamientos:
{l) Hechos naturales. Entre los hechos naturales que son calificados
como caso fortuito encontramos: terremotos, maremotos, sequas excepcionales, lluvias mayores que las ordinarias, temblores de tierra,
inundaciones, crecientes extraordinarias, vientos fuertes, etctera.

Es importante destacar que los hechos de la naturaleza deben ser apreciados

de acuerdo con las circunstancias en que acontecen. Por ejemplo, un temblor
de tierra en la provincia de Mendoza no puede ser tenido por caso fortuito. a
menos que alcance una intensidad desusada; pero ese mismo temblor en la
provincia de Corrientes, es un caso fortuito.
El fenmeno natural debe ser extraordinario, es decir, no ocurrir regularmente, sino de modo excepcional: por ello no fue reconocido como caso fortuito
un cambio brusco en la direccin del viento que extendi a un campo lindero el
fuego encendido por una persona en su campo, a efectos de quemar pastos: ni
tampoco un alud en la cordillera de los .Andes; etctera.
{2) Hechos del prncipe. En ciertos supuestos el deudor puede verse

impedidp de cumplir con la obligacin a su cargo debido a un acto de

autoridad pblica.
Por ejemplo, D debe entregar un inmueble a A. que luego de constituida la
obligacin es expropiado. No interesa si dicho acto es legtimo o arbitrario, lo
nico que importa es que sea imprevisible y obste al cumplimiento de la obligacin.
Debe existir imposibilidad de cumplir, por cuanto si el evento slo torna
dificultosa la liberacin del deudor. ste carece de derecho a invocarlo como
causal exonerativa de responder.
El acto del soberano que impide cumplir puede consistir en una ley (p. ej.
una ley de locaciones que prorroga la vigencia del contrato e impide que el dueno
entregue el inmueble desocupado a un comprador) o en un decreto del Poder
Ejecutivo.
Las resoluciones judiciales, en principio, no constituyen caso fortuito por
cuanto no son imprevisibles para el deudor; pero si l no fue citado a juicio, o

364

XI. INCUMPLIMIENTO INIMPUTABLE

si la resolucin recay en un pleito en el que no fue parte, tiene derecho a

invocarla como causal eximente de responsabilidad.
(3) Guerra. Para que la guerra sea reputada como caso fortuito debe

ser sobreviniente a la constitucin de la obligacin, por cuanto si es

contempornea a ella. o de declaracin inminente cuando fue celebrado
el contrato, no resulta imprevisible para el deudor.
Asimismo, la guerra debe causar la imposibilidad material (y no la dificultad)
de ejecutar la obligacin, lo cual debe ser probado por quien la alegue como caso
fortuito, salvo que las partes hayan estipulado que, en caso de guerra, los efectos
del contrato quedaran en suspenso.
Las pautas enunciadas son extensivas a las revoluciones ocurridas dentro
de un pais. "
{4) Huelgas. En el criterio actual, para calificar a una huelga como

caso fortuito, se indaga si ella es legal o ilegal, lo cual -en principioes establecido por la autoridad administrativa. Slo la huelga ilegal
configura el caso fortuito, porque implica una actitud intempestiva
adoptada por los obreros, generalmente motivada por circunstancias
ajenas al trabajo. En cambio, si la huelga es legal, el deudor carece de
derecho a invocarla como caso fortuito.
La calificacin de la huelga efectuada por la autoridad administrativa no
obsta a su posterior revisin por parte del Poder Judicial.
En un principio la jurisprudencia exiga qu"e la huelga, para ser considerada
fuerza mayor, deba ser general (abarcar todo el gremio) y de carcter subversivo
y revolucionario. En cambio, si slo suceda en la empresa del deudor, ste no
poda alegada tilmente como causal de inimputabilidad.
El trabajo a reglamento. en principio, no constituye caso fortuito, no obstante
lo cual, en circunstancias especiales, los jueces pueden considerarlo tal si, por
razn de ese modo de trabajar, ha sido imposible el cumplimiento en trmino
del contrato.
El [ock"out, o huelga patronal, no puede ser invocado como caso fortuito.
(5) Incendio. El artculo 1572 del Cdigo Civil dispone que, en materia

de locacin de cosas, "el incendio ser reputado caso fortuito", de

manera que su sola produccin libera de responsabilidad al inquilino,
sin que ste tenga que demostrar su carcter fortuito. Ello significa
asignar a todo incendio el carcter de caso fortuito, a menos que el
locador demuestre la culpa del locatario.
Esta norma es anmala y ha sido criticada porque invierte indiscretamente
la carga de la prueba. En un primer momento la jurisprudencia la extendi a
otros supuestos pero, en la actualidad. decide acertadamente que slo es
aplicable en el mbito de excepcin de la locacin de cosas.
{6) Hecho de un tercero. Puede ocurrir que el hecho de un tercero, no

dependiente o subordinado del deudor. impida el cumplimiento espontneo de la obligacin siendo imprevisible e irresistible, caso en el cual
el obligado puede alegarlo como fuerza mayor exonerativa de su responsabilidad.
Entre los hechos de terceros estn: el robo de lo que se deba entregar; el
cruce repentino de la calzada por un menor que provoca la detencin brusca de
un colectivo que ocasiona perjuicios a los pasajeros; etctera.

CASO FORTUITO

365

El hurto no es considerado caso fortuito, porque generalmente acontece por

negligencia del deudor en la guarda de la cosa hurtada. S lo es, en cambio, el
robo a mano armada (conf. art. 2203, Cd. Civ., para el depsito).
850. Clusula de irresponsabilidad.- Las partes pueden pactar
libremente que si ocurre algn evento que enuncian (guerra, sequa},
cuya caracterizacin como caso fortuito podra ser dudosa, el deudor
se exonerar de responsabilidad, tanto respecto al cumplimiento de la
obligacin como a la indemnizacin de daos.
La jurisprudencia ha considerado vlidas tales clusulas. por cuanto no
lesionan el orden pblico y sirven para interpretar la voluntad de las partes que
las establecieron de acuerdo con el artculo 1197 del Cdigo Civil.

850 bis. El impedimento ajeno a la voluntad del deudor.- La Convencin de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderas
(ley 17.418} introduce el concepto de impedimento ajeno a la voluntad
del deudor: dispone que ste "no ser responsable de la falta de
cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones si prueba que esa falta
de cumplimiento se debe a un impedimento ajeno a su voluntad y si no
cabra razonablemente esperar que tuviese en cuenta el impedimento
en el momento de la celebracin del contrato, que lo evitase o superase
o que evitase o superase sus consecuencias~ (art. 79).
Dicha nocin tiene gran influencia en la comprensin global del
sistema vigente, porque "el concepto de inevitabilidad de nuestro Cdigo
Civil no est reflejado en la Convencin~: sta, en cambio, incluye otro
"ms amplio" (MARZORATI) que, adems, es congruente con las ideas
dominantes en Derecho comparado.
850 ter. Caso fortuito y carencia de culpa en la responsabilidad
contractual.- Es posible distinguir el dao inevitable (caso fortuito} del
dafio producido a pesar de haber obrado una conducta diligente {no

culpable): para el encuadramiento como caso fortuito es menester

determinar que el deudor diligente uhabra estado en la imposibilidad
de obrar de distinta manera", mientras que para considerar que no hubo
culpa basta establecer que. en las circunstancias dadas, ese deudor
diligente no "habria obrado de distinta manera" (MAZEAUD-TUNC).
Es as claro que cuando se exige inexorablemente, para excluir la responsabilidad, la ocurrencia de caso fortuito -cumplindose todos sus severos requisitos vistos en el nmero 837-, es responsable quien no ha hecho todo lo
necesario, hasta la frontera de lo imposible (RADOUANT); en tanto si resulta
suficiente la falta de culpa, no es responsable quien ha actuado con la diligencia
correspondiente a las variables particularidades de cada caso.
Caso fortuito y culpabilidad son trminos tcnicamente antinmicos: si el
dao ha sido provocado por la culpa del deudor, no hay caso fortuito, y si
obedece al caso fortuito, no existe culpa (LE TOURNEAU}; el caso fortuito, en ese
orden de ideas, ha sido considerado "un modo particular de la prueba de
ausencia de culpaw (ENGEL), "una demostracin indudable de la falta de culpaH
(MARTY-RAYNAUD).

366

XL INCUMPLIMIENTO INIMPUTABLE

Pero ello no significa necesariamente que el caso fortuito sea la nica

causa de liberacin del deudor contractual, porque el sistema descansa
sobre la nocin de culpabilidad en estas hiptesis:
{1) En las obligaciones de medios, en las cuales slo responde el
deudor que incurre en culpa; esta, en principio, debe ser probada por
el acreedor.
(2) En las obligaciones de resultado atenuadas, la responsabilidad
del deudor tambin se asienta en su culpa, sin perjuicio de que, en
principio, est precisado a probar haber actuado con diligencia.
Claro est que~--en ciertas situaciones, la ley impone al deudor que
quiere liberarse la prueba del caso fortuito (obligaciones de resultado
ordinarias), o la de una causa extrafia calificada {obligaciones de resultado
agravadas; nm. 446).
En el Derecho argentino, en la rbita de la responsabilidad contractual rige
el arlculo 511 del Cdigo Civil: el deudor de una obligacin es "responsable"
cuando ~por culpa propia" ha dejado de cumplirla. Esta regla no es desvirluada,
sino, antes bien. ratificada por otros preceptos generales: la responsabilidad del
deudor queda comprometida en caso de imposibilidad "por culpa" (arts. 889,
627, 632), pero si ella se produce ~sin culpa del deudor", la obligacin se extingue
(arts. 888 y 724 in.fine): en las obligaciones de dar, soporta los danos derivados
de la prdida o deterioro de la cosa ocurridos "por culpa" (arts. 579, 585, 603,
612, 613, 615), pero no de los sucedidos "sin culpa" (arts. 580, 587, 611. 614);
igual solucin corresponde en las obligaciones de hacer (art. 627) y en las de no
hacer (art. 632). La misma regla legal mencionada, en cuanto exige culpabUidad
para responsabilizar al deudor contractual, aparece reiterada en numerosas
disposiciones particulares del Cdigo Civil: as, por ejemplo, las pertinentes a
la compraventa (art. 1416, que se remite a las normas generales), la locacin de
cosas (art. 1561 y sigs.), la donacin [arL 1836), el depsito regular (art. 221 O),
el mutuo (arts. 2253 y 2254, y su remisin a las normas generales), el comodato
(art. 2266). Tambien en la legislacin mercantil: compraventa (art. 467, Cd.
Com.), depsito (art. 127, Cd. Com.), transporte por agua en caso de muerte o
lesiones corporales (art. 330, ley 20.094), transporte aereo (art. 142. Cd. Aer.),
peticin de quiebra revocada (art. 103, ley 19.551, que requiere dolo o culpa
grave). Y aun en la legislacin laboral (art. 87, ley 20.7 44, t. o. 1976: el trabajador
slo responde ante el empleador por su dolo o culpa grave).
El E Congreso In temacional de Derecho de Daos en homenaje al doctor Jorge
Mosset lturraspe (Buenos Aires, 1989). en ese orden de ideas, declar que ''en
nuestro Derecho positivo privado el caso fortuito' no es una nocin equivalente
a la de 'falta de culpa"', Lo cual es tecnicamente exacto, y adecua a las normas
de aplicacin internacional a las que ha adherido nuestro pas (nm. 850 bis).
que no sientan como principio que para liberarse de una obligacin contractual,
sea regla la necesidad de acreditar la ocurrencia de un caso fortuito en trminos
estrictos, independizado de toda vinculacin con la diligencia que, en cada caso,
. el deudor esta precisado a prestar.
El Proyecto de Cdigo Unico de 1987, en un agregado al texto del artculo
514 del Cdigo Civil, Involucr al cumplimiento sin culpa, que se da tambin
~cuando el deudor acredita que.. para cumplir, habra sido menester emplear
una diligenci mayor que la exigible por la ndole de la obligacin". Se trata de
esto: a cada obligacin corresponde cierta diligencia exigible, y as no es igual

CASO FORI'Ui'fO

367

la requerida de un mdico especialista que la de un no especialista (ORGAZ); en

la locacin de obra el precio fijado condiciona la calidad del trabajo: etctera.
De manera que. aun cuando el acreedor demuestre que el deudor podra haber
cumplido mediante una diligencia extraordinaria. si en el caso ste no estaba
obligado a procurarla. ha obrado sin culpa, y por lo tanto no es responsable.
2.- IMPOSIBILIDAD DE PAGO

851. Concepto.- Las obligaciones son contradas para ser cumplidas; en caso contrario el ordenamiento jurdico otorga al acreedor los
medios legales que le procuren, en principio, la ejecucin especifica de
la obligacin y, en su defecto, la indemnizacin de daos a cargo del
obligado (art. 505, Cd. Civ.).
Pero ocurre que, en ciertas situaciones, el cumplimiento se torna
imposible, a pesar de existir buena fe de parte del deudor, debido a que
la prestacin que es el contenido de la obligacin no resulta factible por
caso fortuito o fuerza mayor, provocando as la extincin del nexo
creditorio al privarlo de uno de sus elementos esenciales.
VELEZ SARSFIELD -fundandose, segn lo manifiesta en la nota al
artculo 888 del Cdigo Civil, en el principio del Derecho Romano segn
el cual "nadie esta obligado a lo imposible"- en el artculo 724, inciso
7 2 incluy a la imposibilidad de pago como modo extintivo de Jas
obligaciones. Su concepto resulta del mismo articulo 888 del Cdigo
Civil: ~La obligacin se extingue cuando la prestacin que forma la
materia de ella, viene a ser fsica o legalmente imposible sin culpa del
deudor".
El tema esta ntimamente ligado al caso fortuito, sindole aplicables
las pautas esenciales que gobiernan esta figura.
852. Mtodo del Cdigo: critica.- La imposibilidad de pago es tratada por el
codificador como un modo extintivo de las obligaciones en general (Libro JI. Secc.
2~). Pero, aun si se independiza la imposibilidad del caso fortuito, corresponde
a la parte general referida a los actos jurdicos. o a los hechos. como una forma
de extincin de cualquier derecho y no slo de los creditorios, por cuanto -como
bien seala COLMO- la posesin (art. 2451 y sigs., Cd. Civ.), el dominio (art.
2604 y sigs.), el usufructo (art. 2934 y sigs.), las servidumbres (art. 3051 y sigs.),
etctera, tambin se pierden por imposibilidad.
853. Comparacin con el sistemafrancs.- En nuestro Derecho la imposibilidad de pago rtge para cualquier tipo de obligacin, ya sea de dar, de hacer o
de no hacer; en cambio. en el sistema francs. su a.mbito de aplicacin ha sido
inapropiadamente circunscripto a las obligaciones cuyo objeto consiste en un
cuerpo cierto y determinado.

854. Requisitos.- Los requisitos de la imposibilidad de pago coinciden con los propios de la teoria del caso fortuito.
Nos remitimos, pues, al enunciado de los nmeros 837 y 838, sealando, adems, la vigencia de las precisiones formuladas en el nmero
839 y siguientes.

368

XL INCUMPLIMIENTO INIMPUTABLE

855. Aplicaciones lega[es de[ principio.- El Cdigo Civil, en sus

artculos 890, 891, 893 y 894, establece la relevancia de la imposibilidad de pago en distintas clases de obligaciones de dar:
( 1) Obligacin de dar cosas ciertas. Confonne al artculo 890, "cuando
la prestacin consiste en la entrega de una cosa cierta, la obligacin se
extingue por la perdida de ella, y slo se convierte en la de satisfacer
daos e intereses en los casos del artculo 889"; este ltimo consagra
la responsabilidad del deudor en los casos en que acte culposamente,
o en los que el ~aso fortuito no tenga relevancia como causal eximente
de imputabilidad. Tal solucin reitera la de los artculos 578, 579, 584
y 585 del Cdigo Civil, referidos tambin a la obligacin de dar cosas
ciertas.
Asimismo, el artculo 891 precepta que la cosa que se debia dar slo se
entendera perdida en caso que: 1) se haya destruido completamente; o II) haya
sido puesta fuera del comercio; o III) haya desaparecido de un modo que no se
sepa de su existencia.
(2) Obligacin de dar cosas inciertas. El artculo 894 del Cdigo Civil
dispone que "si la obligacin fuese de entregar cosas inciertas no
fungibles, determinadas slo por su especie, el pago nunca se juzgar
imposible !por cuanto el genero nunca perece], y la obligacin se
resolver siempre en indemnizacin de prdidas e intereses".
Ello es reiterativo de lo establecido por los articulas 604 y 605 del Cdigo
Civil. pudiendo, por lo tanto, optar al acreedor entre exigir el cumplimiento de
la obligacin mas la indemnizacin de los daos pertinentes, o disolverla con
indemnizacin de daos.
La doctrina entiende que lo expuesto es aplicable tambien a las obligaciones
de cantidad y de dar dinero.
(3) Obltgaciones de gnero limitado. Estas obligaciones incertum ex
certis configuran una obligacin alternativa {nm. 1194). El artculo
893 del Cdigo Civil dispone que "cuando la obligacin tenga por objeto
la entrega de una cosa incierta, determinada entre un nmero de cosas
ciertas de la misma especie, queda extinguida si se perdiesen todas las
cosas comprendidas en ellas por un caso fortuito o de fuerza mayor~.
Con un ejemplo: D esta obligado a entregar a A uno de los caballos que tiene
en#su establo: si mueren todos, el deudor queda liberado, lo que no ocurriria si
la deuda consistiera en un caballo, sin ninguna limitacin en cuanto a los
encerrados en el establo, por cuanto. como el gnero nunca perece, el deudor
podra cumplir la deuda (art. 894, Cd. Civ.).

856. Efectos. distintas situaciones.- El evento fortuito puede imposibilitar

el cumplimiento de una obligacin de manera definitiva o temporaria, lo que
trae aparejados los siguientes efectos, tambin adecuados a la teora general del
caso fortuito:
( 1) Imposibilidad definitiva. Conforme al artculo 895 del Cdigo Civil, en los
casos en que la obligacin se extingue por imposibilidad del pago, se extingue
no slo para el deudor, sino tambin para el acreedor a quien el deudor debe
volver todo lo que hubiese recibido por motivo de la obligacin extinguidaH. La
obligacin queda, entonces. extinguida para ambas partes (conf. art. 578, Cd.
Civ.).

!MPREVJS!ON

369

(2) Imposibilidad temporaria. Si la imposibilidad de pago es solamente

temporaria. como por ejemplo en el supuesto en que la cosa perdida fuese
hallada. la obligacin renace en cabeza del deudor. quien podr cumplirla
tilmente, salvo que el acreedor ~ante la demora- haya perdido el inters
originario que tena en el pago de la deuda (carencia de finalidad). o se haya
prevalldo de la facultad de disolver la obligacin (v.gr. en el caso del art. 1413.
Cd. Civ., relativo a la compraventa).
(3) En las obligaciones recprocas. Aquel cuyo pago es imposible pierde el
derecho a reclamar la contraprestacin (art. 1201. Cd. Civ.). y debe reslituir
lo recibido de la otra parte (art..895, Cd. Civ.). Excepcionalmente.la ley 20.744
(art. 225) admite que el trabajador. cuya propia prestacin es imposible,
conserve sin embargo el derecho al salarlo.
(4) Caso de la indivisibildad impropia. Como es menester la actividad
conjunta de todos los obligados (nm. 1285). la Imposibilidad de la prestacin
para uno de los obligados frustra por completo el cumplimiento (p. ej. la
enfermedad fortuita de un integrante de un cuarteto de cuerdas que impide
llevar a cabo el concierto a que se ha comprometido el conjunto).

857. Transformacin de la obligacin en el pago de daiios.- La

imposibilidad de pago no es jurdicamente relevante como causal exonerativa de responsabilidad en los siguientes supuestos:
(1) cuando el incumplimiento es imputable al deudor:
(2) cuando el deudor asumi el caso fortuito que origina la Imposibilidad de pago;
{3) cuando el evento fortuito es posterior a la constitucin en mora
del obligado;
(4) cuando la ley expresamente pone a cargo del deudor el caso
fortuito: por ejemplo. artculos 1091. 2435 y 2436 del Cdigo Civil.
En tales situaciones el deudor debe responder por los danos qu~
sufra el acreedor con motivo del incumplimiento obligacional (conf. art.
889, Cd. Civ .). La primitiva obligacin perdura, transformndose su
objeto ministerio legis al dejar de consistir en la prestacin originalmente debida, que es suplida por otra que representa el valor de los daos
sufridos por el acreedor como consecuencia de la falta de pago de la
deuda (nm. 846).

B) IMPREVISION

l . - NOCIONES

PREVIAS

858. Concepto.- Toda obligacin contrada debe ser cumplida del

modo pactado (pacta sunt servanda). As lo exige el principio de buena
[8581 ARECHEDERRA ARANZADI. L. 1.. La equivalencia de las prestaciones en el Derecho
contractual, Madrid. 1978. ARGERI, S. A., "La teora de la imprevisinn, en L.L., 1981-C1041. BADENES GASSET, R., Influencia de In alteracin de las circunstancias en la. relacin

370

XI. INCUMPLIMIENTO INIMPUTABLE

fe que rige toda relacin juridica. y lo establece expresamente, en

nuestro Derecho positivo, el artculo 1197 del Cdigo Civil, segn el
cual la convencin es ley entre partes.
Pero puede ocurrir que las circunstancias fcticas imperantes al ser
celebrada la obligacin varen al tiempo de su cumplimiento, de modo
imprevisto o imprevisible para las partes, tornando excesivamente
oneroso el pago de la prestacin que es contenido de la obligacin. ~n
Hi.f supuesto no es justo que el deudor siga obligado a pagar idnticamente la prestacin debida, lo que puede llegar a implicar su ruina

obligacional. El ru:sgo imprevisible. Barcelona, 1946. BENAVIDES TORRES, E .. La exceswa

orwrosidad de la prestacin. Lima, 1990. BIANCHl, E. T., ""Sobre inflacin e imprevisin"",
en J.A.. 1977-111-619. BoRDA. G. A., "'El abuso del derecho; la lesin y la imprevisin en el
nuevo Cdigo Civil paraguayo"'. en L.L., 1986-E-835. BusTAMANTE ALS!NA, J., "La imprev!s!bilidad y el hecho sobreviniente en la teora de la imprevisin", en L.L .. 19810-260.
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Posibilidad de su aplicacin respecto del contrato de locacin de cosas", en Temis,
Corrientes. 15-V -76.

fMPREVISION

371

patrimonial, solamente por haberse equivocado en no haber previsto lo

imprevisible(!). Ver nmero 360.
Obsrvese que no se trata de una imposibilidad de pago, como en el
caso fortuito (nm. 845), sino de una dificultad en el pago, por ser
desmesuradamente oneroso.
859. Antecedentes. Remisin.- La cuestin ha sido expuesta en el
nmero 360, adonde nos remitirnos.
860.- En nuestro pas, la doctrina mayoritaria (LLAMBAS, BORDA, GALu.
RGAZ, FORNIE:LES. REZZNICO, SPOTA. LEN, ALslNAATIKNZA, COSSIO, MASNA1TA) se
expidi sobre la vigencia del principio pacta sunt servanda, siempre que rebus
sic stantibus. Con ulterioridad ello tambin fue aceptado por la jurisprudencia,
todo lo cual impuls su recepcin por la ley 17.711, que sustituy el antiguo
texto del artculo 1198 del Cdigo Civil por uno nuevo: ste consagra expresamente el principio de buena fe, y la imprevisin como causal eximente de
imputabilidad, con una redaccin casi similar a la propugnada por el 111
Congreso Nacional de Derecho Civil (Crdoba. 1961). Ver al respecto numero 862.
Por otra parte. ya el Cdigo de VE:LKZ SARSFIELD poda dar cabida a la
imprevisin, al responsabilizar al deudor que incumple culposamente la obligacin por las consecuencias inmediatas-necesarias (art. 520. Cd. Civ.), y nunca
por las mediatas imprevisibles (causales); por cuanto, si no responde por stas
cuando hay culpa, menos deber responder por ellas cuando no la hay, que es
el supuesto que se plantea si el incumplimiento del deudor es ocasionado por
circunstancias fortuitas que lo tornan excesivamente oneroso.
861. Fundamentos.- Entre las diversas opiniones expuestas en
doctrina acerca del fundamento de la imprevisin, cabe mencionar
estas:
( 1) Teoria de la presuposicin. W!NSCHEID adopt la nocin de presuposicin subjetiva, y la concibi como una condicin no desarrollada.
Adems de lo que las partes ponen en el contrato, est lo que ellas
presuponen que, desde luego, no queda fuera de sus voluntades: los
contratantes exteriorizan aquello que puede dar lugar a ulteriores
desinteligencias, y tratan de expresarlo en la forma ms clara posible
para evitar posibles discusiones; pero ocurre que, por ms que tomen
las mx.imas precauciones, es imposible que expresen todo lo que han
tenido en cuenta al contratar, por cuanto dan algunas circunstancias
por presupuestas (p. ej. la equivalencia de las contraprestaciones en los
contratos bilaterales). y por eso no las incluyen expresamente. Si llega
a faltar ese presupuesto que integra la voluntad contractual el acto
celebrado pierde validez, y las obligaciones que nacen de l dejan de
existir por carecer de causa. Por otra parte. si los contratantes hubieran
pensado en la circunstancia imprevisible (p. ej., una grave deflacin que
torne inequ ival en tes las prestaciones pactad as), la habran puesto como
condicin para disolver el acto.
En nuestro pas esta tesis cuenta entre sus sostenedores a RGAZ, FoRN!ELES
y LLAMBiAS, quienes han profundizado su desarrollo.

372

XL INCUMPLIMIENTO JNIMPUTABLE

Esta teora cuyo anlisis realizamos tiene una variante objetiva en la frmula
de la presuposicin tpica de PISKO, que no toma en cuenta la voluntad real de
las partes, o la voluntad presupuesta de ellas, sino aquellas circunstancias que
deben aparecer en el acto, por ser tipicas de la naturaleza de ste, o por ser
propias de las crcunstanclas del caso.
(2) Teora de las bases del negocio juridico. Esta postura doctrinaria

estima que para la celebracin de un contrato, las partes tienen en

cuenta ciertas circunstancias bsicas que son propias del O(gocio
jurdico en cuestin (p. ej. la equivalencia de las contraprestacion~s en
los contratos bilaterales), de manera tal que, si no se dan o resultan
modificadas, cae el acto por haber desaparecido las bases que lo
1
sustentaron.
Cabe sefialar -con EN~ECCERUS- que esta teora de las bases del
negocio jurdico computa no slo la modificacin de circunstancias que
ya existan al momento de la celebracin, sino tambin la de otras que
puedan sobrevenir al acto; estas ltimas (por no haber podido ser
presupuestas) eran ajenas a la teora de la presuposicin.
Existen por lo menos tres versiones de esta teora: la subjetiva, la
objetiva y la eclctica.

1) Subjetiva. Es sostenida por ERTMANN. quien considera como bases del

negocio jurdico aquellas circunstancias en las cuales las partes realmente
apoyan la eficacia del contrato. aunque no las hayan estipulado expresamente,
y cuya aparicin y persistencia esperan (no como motivo individual [como lo
haca WJNDSCHE!Dl, sino como aspecto del acto bilateral).
11) Objetiua. LARENZ considera como bases del negocio jurdico aquellas
circunstancias cuya existencia o subsistencia es objetivamente necesaria para
que el contrato subsista como regulacin dotada dJ sentido. Por lo tanto, si
desaparece la relacin de equivalencia entre las coftraprestaciones, que es la
base de todo contrato bilateral, se arruina el sentido del acto. no pudiendo
subsistir como tal.
\
__
La objetividad est dada porque para establecer si una determinada circunstancia es base del negocio jurdico, se prescinde por completo de si ella ha sido
o no esperada por las partes.
IU) Eclctica. Por su parte, LEHMANN, para considerar a una circuns-

tancia como base de un negocio jurdico, sigue un criterio eclctico,

exigiendo tres requisitos: a) Que la importancia de dicha circunstancia
para que una de las partes celebre el contrato fuera conocida por el otro
contratante. b) Que una de las partes tuviera la certeza acerca de la
existencia, subsistencia o produccin posterior de la circunstancia, ya
que -de lo contrario- hubiera determinado al otro contratante a
aceptarla como condicin. de la cual habra dependido la existencia del
acto. e) Que, en el supuesto de no existir tal certidumbre, el otro
contratante -de acuerdo con la finalidad del contrato- hubiera aceptado la imposicin de la condicin, o hubiese tenido que acceder a ella
procediendo de buena fe.
Este temperamento puede ser considerado el fundamento del nuevo
artculo 1198 del Cdigo civil.

IMPREVISION

373

(3) Otros criterios. Para fundamentar la teora han sido sealados tambin
otros varios criterios. que se sustentan en las ideas de moral y de equidad
(RIPERT); en el principio de buena fe (VON TlJHR, BIBILONI, ALs!NA ATIENZA); en que
habra una situacin extracontractual ajena a lo convenido (BRUZ!N); en el abuso
del derecho (SPOTA); en la necesidad de mantener el equilibrio econmico del
contrato (DE RUGGIERO).

2.- VIGENCIA
862.- La ley 17.711 consagr la teora de la imprevisin en el nuevo
artculo 1198 del Cdigo Civil; HEn los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecucin diferida
o continuada, si la prestacin a cargo de una de las partes se tornara
excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podr demandar la resolucin del contrato.
El mismo principio se aplicar a los contratos aleatorios cuando la
excesiva onerosidad se produzca por causas extraas al riesgo propio
del contrato. En los contratos de ejecucin continuada la resolucin no
alcanzar a los efectos ya cumplidos. No proceder la resolucin, si el
perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte
podr impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los
efectos del contrato".
863. Anatisis de[ precepto legaL- En el nmero 1675 se enuncian
his distintas categoras de contratos. Alli nos remitimos.
De ellas, interesan a la cuestin las de contratos unilaterales y
bilaterales. onerosos y gratuitos, conmutativos y aleatorios. y de ejecucin diferida y de ejecucin permanente.
864.- Conforme al articulo 1198 del Cdigo Civil la teora de la
imprevisin es aplicable a los contratos que sean onerosos, conmutativos y de ejecucin diferida o continuada. agregndose los aleatorios slo
Hcuando la excesiva onerostdad se produzca por causas extraas al
riesgo propio del contrati'\'

Por ejemplo. dentro de los contratos aleatorios esta el contrato oneroso de

renta vitalicia. Supongamos que el deudor debe pagar $ 2.000 por mes al
beneficiario y, como consecuencia de una deflacin monetaria, su deuda se
torna excesivamente onerosa. El obligado, en tal supuesto. tiene derecho a
invocar la teora de la imprevisin y pedir la rescisin del contrato, porque la
deflacin es una ~causa extraa al riesgo propio del contrato". En cambio. tal
deudor no podra invocar la Imprevisin arguyendo que el beneficiario vive 120
aos (excediendo as el promedio de vida normal). por cuanto ese es un riesgo
propio del contrato que celebr.
865. Crtica.- Las observaciones formulables al tratamiento de la imprevisin efectuado por la ley l 7. 7 1 l son stas:
(1) Los contratos gratuitos estarian excluidos del mbito de aplicacin de la
teora de la imprevisin -lo que ya habia sido criticado por SAlAS en el 1II
Congreso Nacional de Derecho CiVil de 1961- trayendo aparejada la incon~

374

XI. INCUMPLIMIENTO INIMPUTABLE

gruencia de tratar con mayor rigor a quien hace una liberalidad. que a quien
obtiene una contraprestacin con el cumplimiento de la prestacin a su cargo.
BORDA. integrante de la Comisin de Reformas de 1968, considera que. ante
el silencio de la ley. Jos contratos gratuitos deben considerarse implicados por
l_ teora de la imprevisin: pero tal aserto choca con la redaccin del artculq_
1198 del Cdigo Civil que, al referirse a los contratos unilaterales, requier~
expresamente que sean onerosos. excluyendo por lo tanto casos como el del
contralo gratuito de renta vitalicia.
{2) El artculo 1198 del Cdigo Civil establece que para ser aplicable la teora
en los contratos aleatorios. }as causas extrafl.as que tornan el pago excesivamente oneroso deben ser aj.enas al ~riesgo" propio del contrato cuando. en
realidad, habra sido ms conveniente adoptar la terminologa del 111 Congreso
Nacional de Derecho Civil de 1961 que utiliz el sustantivo "lea" en lugar de
"riesgo".
(3) De acuerdo con la redaccin del precepto legal. aparentemente los contratos
de ejecucin continuada se oponen a Jos de ejecucin unica o instantnea. lo
que evidentemente no es as. Estos ultimas tienen como opuesto contradictorio
a los contratos permanentes, o de duracin, que comprenden a su vez a los de
ejecucin continuada {sin solucin de continuidad), y los de ejecucin peridica
o de tracto sucesivo (en los que la ejecucin va siendo prestada salteadamente).
Habra sido ms correcto. por lo tanto. utilizar la denominacin de contratos de
duracin y no de Ejecucin continuada.
866. Limitaciones a [a vigencia de La teora.- La aplicacin de la teoria puede
ser limitada:
(l) Porque no puede invocarla el deudor que se encuentre en estado de mora.
que en las obligaciones de plazo cierto se produce automticamente {nm. 399).
Claro est que si la mora resulta irrelevante para la mayor onerosidad {nm.
846. ap. 3~), el impedimento desaparece.
(2) LLMmiAs ha sostenido que el marco de aplicac\n de la teoria quedara
circunscripto a los derechos ~nuyentes"', que son lo~ poderes subjetivos que
requieren ser fecundados por la acc.in del tiempo (p\. e). el precio de la locacin
de cosas, o los intereses del capital), que serian los'ttesignados en el artculo
1198 como "'de ejecucin continuada". Para l. los contratos de ejecucin unica,
aunque fuera diferida en el tiempo por la existencia de un plazo. no deben ser
infiu idos por la teora de la imprevisin. Con relacin a los con tratos de ejecucin
diferida especficamente, consideraba que en ellos el derecho ya ingres en el
patrimonio del acreedor desde el mismo nacimiento de la obligacin. y que su
ejercicio slo quedaria suspendido hasta la ocurrencia del plazo: por lo tanto,
no sera factible modificar lo pactado. so pena de lesionar la garanta constitucional del derecho de propiedad.
Este criterio. que excluira la aplicabilidad de la teora de la imprevisin en
la compraventa, no ha sido recogido por la jurisprudencia.
(3) El deudor puede renunciar anticipadamente al derecho de invocar la
imprevisin, siempre que lo haga en forma expresa. por cuanto se tratara de
]866) SURt,:z, R. C .. "La conducta contractual dolosa, culposa o morosa del vendedor
como factor impeditivo del reajuste judicial del saldo de precio en la compraventa, en L.L.,
19828-731. ALTERINI. A. A .. "La doctrina de la imprevisin frente a la mora Irrelevante",
en ALTERINI, A. A. - LPEZ CABANA, R. M. Cuestiones modernas de responsabilidad civi1.
Buenos Al res. 1988. pg. 125.

IMPREVJS!ON

375

,
una asuncin del evento fortuito que dificulta el pago de la obligacin, lo cual
no est prohibido por la ley (doc. art. 513, Cd. Civ.). La posibilidad enunciada,
sin lugar a dudas, configura una limitacin a la vigencia de la teora de la
Imprevisin: por lo tanto es imprescindible poner especial cuidado en que tal
renuncia sea pactada libremente por las partes. y no impuesta por el acreedor
en contra de la voluntad del deudor, lo cual viciara el consentimiento de este
ltimo.
867. Requisitos necesarios para invocar la teora.- El deudor podr
invocar la imprevisin cuando: (1) el hecho que ocasione la dificultad
en el pago de la obligacin rena los caracteres del caso fortuito {actual,
imprevisible, inevitable, extrao al deudor y sobreviniente a la constitucin de la obligacin); {2) no haya ni mora ni culpa determinantes de
la mayor onerosidad; y (3) el evento fortuito provoque una excesiva
onerosidad en el cumplimiento obligacional.
867 bisl .Q.uid del abuso del derecho. - Si falla alguno de los recaudos de
aplicacin de la doctrina de la lmprevlsion, es invocable la teora del abuso del
derecho para remediar el descalabro de la relacin negocia!? Por ejemplo: el
vendedor de un inmueble a precio fijo e inamovible, pagadero en cuotas. es
afectado por una sbita hiperinflacin, y no est en situacin de argir la
doctrina de la imprevisin por haber cado en mora, no obstante que -en los
hechos y de todos modos- el envilecimiento del precio ha convertido la
compraventa que celebr (acto a ttulo oneroso) en una donacin (acto a ttulo
gratuito). por Jo cual argmenta con la teora del abuso del derecho, basndose
en el artculo 1071 del Cdigo CiviL
La jurisprudencia. frecuentemente, ha dado respuesta afirmativa, acogiendo
la accin de la vctima-del desquiciamiento negocia!: el abuso del derecho
paraliza los efectos del acto desviado (nm. 1759 bis). y no es admisible que el
comprador pretenda escriturar el inmueble por un precio que no representa sino
una proporcin mnima del valor de aqul. Congruentemente. se sostiene la
aplicabilidad de oficio de la teora del abuso del derecho (IV Jornadas Cientficas
de la Magistratura Argenlina, Mar del Plata, 1980): que las normas que
autorizan la revisin judicial del contrato son de orden pblico (IV Jornadas
Sanralaelinas de Derecho Civil, San Rafael, Mendoza, 1976): y que el reajuste
del precio puede ser resuelto de oficio, aunque haya mora del deudor. por
aplicacin de la teora del abuso del derecho {[V Jornadas Cientficas de la
Magistratura Argentina, cits.).

3.-

EFECTOS

868.- Reunidos los requisitos enunciados en el nmero 867, y

dentro del mbito de aplicacin pertinente, el deudor podr invocar la
imprevisin peticionando la rescisin del contrato cuyo cumplimiento
{867 bis) ALTERINI. A. A., "El reajuste del precio en la compraventa inmobiliaria: una
adecuada aplicacin del impedimento para obrar abusivamente~. en ALTERINI, A. A. - LPEZ
CABANA. R. M .. Cuestiones modernas de responsabilidad civ. Buenos Aires. 1988. pag.
93.

'

376

XL !NCUMPUM!ENTO !NIMPUTABLE

se torn excesivamente oneroso (el art. 1198 se refiere a la "resolucin",

0 cual es incompatible con el carcter retroactivo de esta frente a la
disposicin segn lo cual no resultan afectados los efectos del contrato
que ya hubiesen sido cumplidos).
El acreedor, ante el pedido de rescisin planteado por el deudor,
puede imponerle la subsistencia del vinculo creditorio ofrecieJfdo mejorar equitativamente los efectos del contrato; el diferendo, en tal caso,
'queda librado a la decisin judicial, que deber efectuar la revisin de
los trminos contractuales restableciendo la equivalencia de las prestaciones, violada por la',ocurrencia del evento fortuito que posibilit
argir la teora de la imprevisin.
La recomposicin de la ecuacin econmica del contrato no significa
rehacerlo ntegramente, pues no se trata de convertir un mal negocio
en uno bueno. Unicamente corresponde evitar la situacin ruinosa para
el deudor, eliminando las aristas ms agudas de injusticia resultantes
del acontecimiento extraordinario e imprevisible.
869. Paralelo con el caso fortuito.- Si bien es cierto que el caso fortuito y la
imprevisin tienen caracteres comunes, difieren en cuanto a que: (l) el primero
implica imposibilidad de pago y, en cambio, en la segunda el pago se torna
dificultoso pero no imposible: (2) en aqul existe una imposibllidad jurdica de
cumplir y, por lo contrario. en sta la imposibilidad es econmica; (3) el caso
fortuito rige en los mbitos contractual y extracontractual, pero la imprevisin
slo juega en el campo contractual. y en determinados supuestos.
870. Paralelo con la lesin.- En la imprevisin y en la lesin el deudor sufre
un perjuicio palrimonial desmesurado e inicuo.
Pero en la imprevisin se produce al tiempo de ~nplimiento y por circunstancias extraas al comportamiento de las partes -en la imprevisin hay lesin
sobreviniente--: en cambio, en la lesin, aquel sucede al ser celebrado el acto
jurdico, y como consecuencia del aprovechamiento ~runa de las partes de la
necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra. Adems la lesin trae aparejada
la anulacin del acto jurdico, y la imprevisin, la rescisin del contrato, que no
incide sobre los efectos ya cumplidos, el cual incluso podr seguir subsistiendo
en caso de que se restablezca el equilibrio que se babia roto.

870 bis. Quid de la accin por reajuste.- En el sistema previsto por

el artculo 1198 del Cdigo Civil el deudor no dispone de accin para
pretender el reqjuste de la prestacin. Est precisado a demandar por
"resolucin", y el reajuste nicamente puede ser ofrecido por el acreedor. La doctrina reclama el otorgamiento de la accin por reajuste al
deudor, segn resulta de varios congresos: IV Jornadas Sanrafaelinas
de Derecho Civil (San Rafael, Mendoza, 1976): Il Jornadas Rioplatenses
de Derecho (Punta del Este, Uruguay, 1977); 1Jornadas Provinciales de
Derecho Civil (Mercedes, 1981); 1 Jornadas de Abogados sobre Temas
de Derecho Civil (Rosario, Santa Fe, 1982).
870 ter. Proyectos de reformas al Cdigo Civil.- El Proyecto de Cdigo Unico
de 1987 (art. 1198), el Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 (art. 1199)
Y el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 899) introducen algunas modifi-

!MPREVlSJON

377

caciones al artculo 11 98 del Cdigo Civil. Los tres asignan al deudor la accin
de reajuste y admiten esta revisin en tanto no afecte a la finalidad del contrato:
y los dos primeros autorizan la invocabilidad de la doctrina de la imprevisin
cuando la excesiva onerosidad no deriva de la culpa del deudor, con lo cual
acogen el criterio expuesto en el nmero 866 tem 1 respecto de la mora irrelevante,

CAPTULO

XII

EFECTOS CON RELACION AL DEUDOR

871.- Corresponde desarrollar ahora las nociones adelantadas en

el nmero 176.
Nos detendremos en la mora del acreedor (infra, ap. Al y en el pago
por consignacin (infra, ap. B), institutos que constituyen derivaciones
del derecho de cumplir que compete al deudor.
A) MORA DEL ACREEDOR

872. Concepto.- El cumplimiento de una obligacin puede no concretarse en tiempo propio a causa del deudor, sino debido a una falta
de cooperacin del acreedor en la recepcin del pago.
Dicha actitud del acreedor puede llegar a configurar su constitucin
en mora, si es acompaada de todos los requisitos necesarios al efecto
(nm. 875).
El Cdigo Civil no legisla sobre la mora accipiendi, no obstante lo cual VLEZ
la tuvo en cuenta en la nota al artculo 509, en la que, siguiendo a
MAYNZ. expres: "El acreedor se encuentra en mora toda vez que por un hecho
o por una omisin culpable, hace imposible o impide la ejecucin de la
obligacin, por ejemplo, rehusando aceptar la prestacin debida en el lugar y
tiempo oportuno, no encontrndose en el lugar convenido para la ejecucin o
rehusando concurrir a Jos actos indispensables para la ejecucin, como la
medida o el peso de Jos objetos que se deban entregar, o la liquidacin de un
crdito no lquido.
Algunos cdigos legislan expresamente sobre la mora del acreedor, como el
alemn, el suizo de las Obligaciones, el brasileo y el portugus de 1967.
La reforma del Cdigo Civil de 1968 no Innov sobre el tema que tratamos.
El IV Congreso Nacional de Derecho Civil (Crdoba, 1969) recomend que lo
dispuesto acerca de la mora del deudor sea extensivo analgicamente a la mora
del acreedor".
SARSFJELD

]872]

CABALLERO LoZANO,

J. M., La mora del acreedor, Barcelona, 1992.

380

XII. EFECTOS CON RELACION AL DEUDOR

873. Discusin acerca de su entidad.- En doctrina se plantea el interrogante

de si la mora de! acreedor tiene su propia autonoma como institucin jurdica
0 sl, por lo contrario, se confunde con la consignacin en pago, no adquiriendo
relevancia jurdica si no es acompaada de esta ltima.
BORDA piensa que respecto de las obligaciones de dar -en las que, segn l.
el tema adquiere mayor importancia-. "no hay en nuestro Derecho otra manera
de constituir en mora al acreedor, que consignandoH. por lo cual d mero
ofrecimiento de pago sera irrelevante.
Sin embargo, la mora accipiendi y el pago por consignacin configuran dos
situaciones distintas: para que el acreedor reticente caiga en mora, slo es
menester que el deudor emita una oferta de pago, y que le sea rechazada; en
cambio, la consignaCin en pago tiene efectos mucho mas extendidos ya que,
de ser apropiada, trae aparejada la extincin de la obligacin (art. 759, Cd.
Civ.).
Por otra parte, el mismo autor admite el ofrecimiento de pago como medio
idneo para constituir en mora al acreedor en las obligaciones de hacer y, por
ltimo, aade que .. de legeferenda parece indiscutible la lgica y conveniencia
de legislar sobre la mora del acreedor con independencia de la consignacin ...

874. Reglas aplicables.- Habida cuenta qpe el Cdigo Civil no legisla

sobre la mora del acreedor, ella se rige por los principios establecidos
para la mora del deudor, los que son aplicables por analoga (art. 16,
Cd. Civ.).
Sobre el particular conviene recordar que ellV Congreso Nacional de Derecho
Civil recomend tambin que en una futura reforma, sea regulada expressis
verbis la mora del acreedor, .. sobre iguales fundapentos e idnticos principios"
que los referentes a la mora del deudor, sin que 1\lo implique que estos ultimos
sean aplicables estrictamente, esto es sin modificacin alguna. al tratamiento
de la cuestin.

875. Requisitos para la constitucin en mora.- Para que resulte

configurada la mora accipiendi es necesario: ~
(1) Falta de cooperacin del acreedor, que obstaculice el cumplimiento de la obligacin.
(2) Esa falta de cooperacin debe ser imputable al acreedor a ttulo
de culpa o de dolo.
(3) Debe mediar ofrecimiento real de pago por parte del deudor,
rechazado injustamente por el acreedor.
Este ofrecimiento, que juega a modo de interpelacin. no es necesario para
constituir en mora al acreedor: I) Cuando no es posible efecuarlo por culpa del
acreedor: !!) Cuando las partes convinieron que la falta de cooperacin del
acreedor lo constitua en mora sin necesidad de mediar la oferta de pago; III)
Cuando el pago se torn imposible por culpa del acreedor; IV) Cuando el acreedor
ha manifestado anticipadamente que proceder a rechazar cualquier ofredmlento de pago que le efecte el deudor: V) Cuando el acreedor confiesa estar
constituido en mora.
876. Efectos.- Los efectos de la mora del acreedor son;
( 1) Responsabilidad del acreedor por los daos moratorias sufridos
por el deudor.

PAGO POR CONSIGNACION

381

(2) Traslacin al acreedor de los riesgos que soportaba el deudor: por

lo tanto, quedan a su cargo la prdida o el deterioro del objeto debido.
{3) Cese del curso de los intereses moratorias o punitorios a cargo
del deudor. No ocurre lo mismo con los compensatorios, los cuales
deben ser abonados por el obligado que conserva en su poder el capital
debido {LLAMBAS, BUSSO, COLMO).
(4) Liberacin del deudor, si el cumplimiento, ante la mora del
acreedor, resulta imposible.
(5) Impedimento para la constitucin en mora del deudor.
877. Cesacin de la mora del acreedor.- La terminacin de la mora
accipiendi puede suceder por:
(1) Aceptacin por parte del acreedor del cumplimiento de la obligacin; no obstante lo cual debe resarcir al deudor los danos moratorias
que su proceder le haya ocasionado (dao del deudor).
(2) Renuncia expresa o tcita del deudor, con referencia al reclamo
de lo que, segn Derecho, le corresponde como consecuencia de la mora
del acreedor.
(3) Imposibilidad de pago de la prestacin, lo cual no obsta al reclamo
por parte del deudor de los daos moratorias sufridos (dao del deudor).
(4) Extincin de la obligacin que dio origen al estado de mora del
acreedor.

877 bs. Proyecto de Reformas al Cdigo Ci1Jl del Poder EJecutivo de 1993.El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 prev la regulacin de la mora del
acreedor, conforme a las ideas expuestas preceden temen te. Su artculo 719
establece que "incurrir en mora el acreedor que rehse aceptar en tiempo la
prestacin del deudor, o que omita prestar la cooperacin necesaria para
permitir el cumplimiento de la obligacin", y se remite a las disposiciones sobre
la constitucin en mora del deudor.

B) PAGO POR CONSIGNACfON

1.- NOCIONES PREVIAS

878. Concepto.- El deudor tiene el derecho de obtener la liberacin
de la deuda efectuando el pago por consignacin -es decir, mediante
intervencin judicial-, que es procedente en varios supuestos, algunos
de los cuales son enunciados por el artculo 757 del Cdigo Civil (p. ej.

[8781 GRECO, R. E .. Extincin de la.5 obligaciones. Tres anlisis de supuestos particu

lares de! fenmeno extintivo, Buenos Aires. 1987. MARcATO, A. C., Acao de consignru;ao em
pagamento, 3 ed., Sao Paulo, 1989. MORENO DuBoJs. E. M.. "El pago por consignacin
frente a la doctrina y jurisprudencia". en LL., 118-641. WAYAR, E. C., El PO!JO por
consignacl'n. Doctrina y jurisprudencia, Buenos Aires. 1983.

382

Xll. EFECTOS CON RELACIONAL DEUDOR

cuando el acreedor se niega a recibir el pago, o es incapaz para ello, o

existe incertidumbre acerca de su calidad de tal. etc.).
El artculo 756 del Cdigo Civil sintetiza as el concepto: "Pagase por
consignacin, hacindose depsito judicial de la suma que se debe".
Pero este precepto legal slo se refiere a las obligaciones dinerarias, no
obstante lo cual el pago por consignacin tambin es factible en las
obligaciones de dar cosas ciertas {arts. 764 y 765, Cd. Civ.). y de dar
cosas indeterminadas cuya eleccin compete al acreedor (art. 766), y
aun en ciertas obligaciones de hacer (nm. 892).
Para consignar en pago el deudor debe iniciar un proceso judicial de carcter
sumario {art. 320, inc. 3_2 -a. Cd. Proc.), que concluye con la aceptacin del pago
por parte del acreedor moroso. o con la sentencia judicial que declara vlida la
consignacin, liberando asi al deudor de la obligacin cuya cancelacin se
produce.
879. Casos.- El artculo 757 del Cdigo Civil enumera enunciativamente algunos supuestos en que es posible pagar por consignacin.
Tales son:
( l) Negativa del acreedor. "Cuando el acreedor no quisiera recibir el
pago ofrecido por el deudor" {inc. 1Q).
El deudor tiene derecho a efectuar el pago de la deuda; por lo tanto,
si el acreedor o el tercero habilitado se niegan Injustificadamente a
aceptar el pago, lo puede realizar con intervencin judicial.

Para ello debe demostrar. valindose de cualquier medio de prueba, el

rechazo del pago por parte del acreedor; comnmente, para evitar dificultades
ulteriores, se intima al acreedor a que reciba el p~o por telegrama colacionado,
por carta documento. o con intervencin de un .crlbano pblico.
La consignacin tambin es procedente cua 1do el acreedor pretende no
otorgar recibo frente al pago que efecta el deudor. o hacerlo agregando
constancias improcedentes, o extenderlo por una causa dislinta de la pactada.
o a nombre de otra persona que no sea el obligado, etctera.
No procede, en cambio, si el acreedor se rehsa a recibir el pago del inquilino
por haber vencido el plazo de la locacin, o cuando el deudor pretende que se
deje constancia en el recibo que el pago efectuado puede ser repetido, o si la
persona que intenta pagar es Incapaz. etctera.
{2} Incapacidad del acreedor. "Cuando el acreedor fuese incapaz de
recibir el pago al tiempo que el deudor quisiere hacerlo" {inc. 2 2 ).
Desde Juego que la consignacin procede solamente si el incapaz no Uene
representantes legales; en caso contrario, el pago debe ser realizado en la
persona de estos .ltimos. Si el acreedor est concursado, el pago debe ser
efectuado al sndico del concurso, sin acudir al pago por consignacin (art 175.
ley 19.551}.
(3) Ausencia del acreedor. "Cuando el acreedor estuviese ausente~

(inc. 3).
Puede ocurrir que el acreedor desaparezca de su domicilio sin tenerse
noticias de su paradero, lo que impide al deudor efectuar el pago pertinente; en
tal supuesto procede la consignacin judicial, para cuya tramitacin es imprescindible la designacin de un curador que represente al ausente.

PAGO POR CONSIGNACION

383

Este supuesto slo se refiere a la simple ausencia, y no a la ausencia ya

declarada por cuanto, en el ltimo caso, existe designado un curador, a quien
debe serie efectuado el pago (LLAMSAs). Tambin resulta excluida la ausencia
con presuncin de fallecimiento, caso en el cual el pago debe ser hecho a los
sucesores del presunto difunto.
(4) Derecho dudoso del acreedor. "Cuando fuese dudoso el derecho
del acreedor a recibir el pago, y concurrieren otras personas a exigirlo
del deudor" (inc. 4).
La consignacin es procedente cuando el deudor tiene dudas razonables
acerca del derecho que le compete al acreedor. No es imprescindible que,
conjuntamente con ello, concurran varios pretendientes al cobro: esto ltimo
es slo un indicio que torna incierto el derecho del acreedor.
(5) Acreedor desconocido. ~cuando el acreedor fuese desconocido"
(inc. 4Q).
El deudor tiene plena conciencia de que existe el acreedor. pero no sabe quin
es: por lo cual, para liberarse de la deuda, puede consignar en pago. Igualmente
puede hacerlo si fallece el acreedor y no conoce quines son sus herederos.
(6) Deuda embargada o retenida. "Cuando la deuda fuese embargada
o retenida en poder del deudor, y ste quisiera exonerarse del depsito"

(inc. 5Q).
Puede ocurrir que el crdito sea embargado judicialmente. En tal supuesto
al deudor no le es dable efectuar el pago al acreedor, y para exonerarse de los
riesgos que puede sufrir el objeto debido, o de su depsito, tiene derecho a
efectuar el pago con intervencin judicial.
El precepto legal tambin permite consignar en pago cuando la deuda fuese
"retenida", lo que sucede cuando, a pesar de no mediar orden judicial. existe la
oposicin de un tercero al pago de la deuda en la persona del acreedor, de
manera que si el deudor lo realiza, el deudor debe responder por los daos que
su proceder ocasione al lercero.
A pesar de no estar enunciado en el inciso 5 del artculo 757 el supuesto en
que el crdito se encuentre prendado (art. 3209. Cd. Civ.). en tal caso el deudor
puede igualmente pagar por consignacin (nm. 256).
(7) Prdida del ttulo. "Cuando se hubiese perdido el ttulo de la
deuda~

(inc. 6Q).

Este supuesto contempla particularmente aquellas deudas cuyo pago se

efecta contra entrega del ttulo, por haber sido extendido ste en beneficio de
su portador; es por ello que. ante la eventual posibilidad de que un tercero se
presente con el ttulo perdido reclamando el pago, el deudor tiene derecho a
consignar la deuda a favor de quien resulte ser acreedor (nms. 215 y 1682 bis).
(8) Redencin de hipotecas. "Cuando el deudor del precio de inmue-

bles adquiridos por l. quisiera redimir las hipotecas con que se

hallasen gravados" (ine. 7).
En este caso se admite que un tercero, que adquiere un inmueble hipotecado,
lo libere del gravamen consignando en pago el monto de la deuda ms los
intereses correspondientes hasta el da del vencimiento de la deuda hipotecaria,
de manera que el acreedor no sufra perjuicio por la cancelacin anticipada.
880. Otros casos.~ La enumeracin del artculo 757 del Cdigo Civil
no es limitativa sino meramente ejemplificativa. Por ello el pago con

384

XII. EFECTOS CON RELACION AL DEUDOR

intervencwn judicial tambin es posible en otros supuestos, como

cuando existe controversia acerca del crdito entre deudor y acreedor,
0 cuando el domicilio del acreedor es incierto o de acceso riesgoso,
etctera.
Por lo expuesto seria conveniente que el Cdigo Civil, en lugar de establecer
casuisUcamente los supuestos en los que se admite el pago por consignacin,
enunciara una regla general que declarase su procedencia en todos los casos
en que el deudor, a pesar de ser diligente, tenga una verdadera imposibilidad o
una razonable dificultad de pagar directamente al acreedor: es el criterio seguido
por Jos cdigos alemn, suizo de las Obligaciones y peruano de 1984. as como
tambien por el Anteproyecto de !954 (art. 986) y por el Proyecto de Reformas al
Cdigo Civil del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 798).
880 bis. La consignacin cambiara.- Con relacin a la letra de cambio y el
pagar, el articulo 45 del decreto ley 4965/63 preve que si el documento "no se

presentara para el pago en el trmino fijado" el deudor ~tiene la facultad de

depositar su importe" judicialmente. En tal situacin basta con el depsito de
la suma debida y, por ende. para la validez del pago no es necesario promover
formalmente un juicio por consignacin con las caractersticas que se vern en
el nmero 889, ni -por consiguiente- la sentencia judicial que la declare (art.
759, Cd. Civ.).
881. Requisitos.- El pago por consignacin es excepcional, y para
que sea vlido, es preciso que se renan los requisitos que enumera el
artculo 758 del Cdigo Civil: "La consignacin no tendr la fuerza de
pago, sino concurriendo en cuanto rlas personas, objeto, modo y
tiempo, todos los requisitos sin los cales el pago no puede ser vlido.
No concurriendo estos requisitos, el acreedor no est obligado a aceptar
el ofrecimiento del pago".
{l) Personas: Pueden consignar en pago: el deudor, sus herederos.
sus representantes y los terceros interesados, debido a que todos ellos
tienen el jus solvendi; no lo pueden hacer, en cambio, los terceros no
interesados {num. 195).
Cuando consigna el tercero interesado, lo debe hacer como tal y no asumiendo la calidad de deudor.
Se puede demandar por consignacin: al acreedor. a sus herederos,
a sus representantes y a los terceros habilitados para recibir el pago
(nm. 213).
El actor y e 1demandado en el juicio deben ser personas ca paces: por lo tanto,
si el que tiene derecho a consignar es un incapaz, la accin debe ser intentada
por su representante; y, en caso de incapacidad del acreedor, la demanda debe
ser entablada contra su representante legaL
(2) Objeto: Para que la consignacin sea vlida se deben cumplir Jos
principios de identidad e integridad del pago (nm. 222).
Por ello, por ejemplo, si se adeuda una suma en concepto de capital, debe
ser consignada junto con sus intereses.
(3) Modo: La prestacin debe ser cumplida del modo pactado por las
partes o, en su defecto, segn corresponda de acuerdo con la ndole y
las caractersticas de la obligacin.

PAGO POR CONSIGNACION

385

(4) Tiempo: El pago por consignacin debe ser efectuado oportunamente.

Por lo cual no es viable antes de haber vencido el plazo al que estaba sujeta
la obligacin; ni tampoco es procedente, por ejemplo, cuando el cumplimiento,
por ser tardo, ha dejado de ser til al acreedor. o si el incumplimiento del deudor
trajo aparejada la resolucin de la obligacin por la virtualidad de un pacto
comisario expreso.
Aunque el deudor este en mora -salvo en los supuestos mencionados en el
prrafo anterior-, tiene eljus solvendiy, por lo tanto, tiene derecho a consignar
en pago {num. 415). Pero, desde luego, deber anexar a la prestacin debida el
importe de la clausula penal moratoria, si la hay, o el de los daos moratorias
en caso contrario.
(5) Lugar. La consignacin debe ser ventilada ante el juez que tenga

competencia en el lugar del cumplimiento de la obligacin.

882. Carcter facultativo.- El deudor est facultado para pagar por
consignacin, y no obligado a ello, salvo en algunos supuestos en que
debe hacerlo por mandato judicial; por ejemplo, si el deudor toma
conocimiento del embargo del crdito de su acreeedor, efectuado por un
tercero, debe consignar el importe de la deuda a la orden del juez
embargante (nm. 257).
Por otra parte, como la sola oferta del pago rechazada injustificadamente por
el acreedor implica la mora de ste (num. 875), el deudor no precisa consignar
en pago para no caer en mora. La Camara Nacional de Paz -hoy Civil-, resolvi,
conforme a este criterio, que ~mediando ofrecimiento de pago hecho por el
locatario al acreedor, y la negativa injustificada de ste a percibirlo, no precisa
el deudor acudir al pago por consignacin a los efectos de no caer por el simple
transcurso del tiempo en situacin de deudor moroso de la obligacin que
procura cancelar" (18-IX-63, "Richmond Hotel S.R.L. e/ Argentina Nueva Ca.
Gral. de Navegacin S .A.". L.L.. 122- l 75).

2.

EFECTOS DE LA CONSIGNACIN

883. Nocin.~ El pago por consignacin produce los efectos generales propios de todo pago.
Tambin hace: (l) cesar el curso de los intereses, legales o voluntarios, que acceden a la obligacin; (2) trasladar del deudor al acreedor
los riesgos que pudieran afectar al objeto que se consigna; {3) que las
ventajas y frutos de la cosa consignada beneficien al acreedor de ella.
884. Momento en que se producen.~ Para analizar desde qu mamento se producen los efectos de la consignacin, deben ser distinguidas
dos situaciones distintas; cuando ella no es impugnada, y cuando es
impugnada por el acreedor.
( l) Consignacin no impugnada. El artculo 759 del Cdigo Civil
establece, en su primera parte, que "la consignacin hecha por depsito
judicial, que no fuese impugnada por el acreedor. surte todos los efectos
del verdadero pago", pero no aclara desde qu instante tiene virtualidad.

386

XII. EFECTOS CON RELACJON AL DEUDOR

La doctrina predominante entiende que los efectos se producen. en las

obl!gaciones dinerarias, a partir del depsito del dinero: y. en las de dar cosas,
desde el momento en que se intima judicialmente al acreedor para que las reciba
(nm. 890). Ello se debe a que este, al no realizar impugnacin alguna, acepta
la consignacin efectuada, convalidando el proceder del deudor, cuya liberacin
se retrotrae a los momentos antes indicados.
(2) Consignacin impugnada. El acreedor puede impugnar la consig-

nacin efectuada por el deudor. "por no tener todas las condiciones

debidas". En tal caso, "surte los efectos del pago, desde el da de la
sentencia que la declare legal" (conf. art. 759, 2 parte, Cd. Civ.).
A pesar de que, aparentemente. el Cdigo brinda una solucin irrefragable
al supuesto etJ cueslin, estableciendo el da de la sentencia como momento en
que comienzan a producirse esos efectos, la aplicacin estricta del precepto
conducira a la incongruencia de que, no obstante ser declarado vlido el pago
por consignacin realizado, no producirla efectos desde la fecha en que se Id
efectu. sino con posterioridad. lo cual traera aparejado un injusto perjuicio
para el deudor que procedi correctamente pues. por ejemplo, seguira debiendo
intereses.
Por otra parte, si el acreedor no impugnara la consignacin, estara en peor
situacin que si la hubiese impugnado, por cuanto los efectos del pago efectuado
por el deudor tendran relevancia desde el momento en que deposit el dinero
o intim judicialmente a recibir la cosa. lo que no ocurrira si slo fuese vlida
a partir de la sentencia judicial.
885.- La doctrina. en busca de ~ solucin ms justa, interpreta e!
precepto legal de diversas maneras: .
1) Una primera opinin sostiene que si hubo impugnacin, la sentencia tiene
efecto retroactivo a! da de la notificacin de la consignacin al acreedor
(notificacin de la demanda), fecha en que se producen los efectos del pago
efectuado (COLMO. BORDA).
11) Por su parle, otro criterio entiende que la sentencia retrotrae sus efectos
al da en que fue realizado el depsito judicial (SALVAT, LAFAlLLL DE GASPERI,
REZZONlCO).

Hl) Por ltimo, una tercera postura. que compartimos, entiende que las
soluciones enunciadas. si bien son ms apropiadas que la aportada por una
interpretacin lileral del articulo 759 del Cdigo CiviL no explican el significado
de dicho precepto legaL Por lo tanto, considera que debe ser aplicado realizndose la siguiente distincin: a) si la consignacin, en el momento de ser
efectuada, no rena todas las condiciones debidas, las que recin fueron cumplimentadas con posterioridad. produce sus efectos desde la fecha de la sentencia que. teniendo en cuenta la subsanacin de los defectos, la declara legalmente
vlida (art. 759. Cd. Civ.): b) si la consignacin, en el momento de ser efectuada,
reuna las condiciones debidas pero. a pesar de ello, fue impugnada por el
acreedor, la sentencia que la declara vlida retrotrae sus efectos al da del
depsito judicial si se trata de deudas dinerarias, o de la intimacin judicial si
se trata de obligaciones de dar cosas (LLERENA, Busso. MACHADO. LLAMB!AS).
886. Incidencia sobre otros juicios.- Puede ocurrir que las partes, entre las
que se suscita un juicio por consignacin, tengan otros pleitos pendientes sobre
los que pueden proyectarse los efectos del pago efectuado con intervencin
judicial:

PAGO POR CONS!GNAC!ON

387

( l) Juicios ejecutivos. Cuando el acreedor demanda al deudor por va ejecutiva

se plantea el interrogante de saber si la consignacin efectuada por este ltimo,
que todava no ha sido aceptada ni aprobada, puede ser opuesta en aquel juicio
como excepcin de pago o de litispendencia.
La excepcin de pago no resulta procedente debido a que. si aun la consignacin no ha sido aceptada o aprobada, no se puede hablar apropiadamente de
un pago. Adems. esta defensa slo es admitida si se la prueba con el pertinente
recibo (art. 544, inc. 6 2 , Cd. Proc.: ver tambien nms. 519 y 519 bis). que
-evidentemente- en elsupuesto planteado no existe.
La procedencia de la excepcin de litispendencia debe quedar supeditada a
la comprobacin judicial de la seriedad con la que fue efectuada la consignacin,
que faltara cuando se la realiz slo para ser utilizada como medio dilatorio en
el juicio ejecutivo; la jurisprudencia ha establecido que. para ser admitida como
excepcin en un juicio ejecutivo, la consignacin debe haber sido realizada con
anterioridad al diligenciamienlo del mandamiento de intimacin de pago, y su
monto no debe ser menor al reclamado en aquel juicio.
(2) Juicios de desalojo. En el supuesto en que el locador inicie juicio de
desalojo por falta de pago, el inquilino slo podra hacer valer la consignacin
para detener el curso de aqul cuando hubiese sido efectuada con anterioridad
a la notificacin de demanda.
(3) Juicios ordinarios. Es dable que el acreedor demande al deudor por el pago
de una obligacin. y este a aquel por la consignacin en pago de Jo debido; en
tal caso, deben ser acumulados, y ambos juicios tramitarn por ante el juzgado
en el que se encuentre radicada la causa cuya demanda sea notificada previamente (art. 189, Cd. Proc.).
887. Retiro de la consignacin.- Hay dos situaciones distintas: l)
cuando la consignacin an no fue aceptada ni declarada vlida por
sentencia judicial, y 2) cuando fue aceptada o declarada vlida:
( 1) Consignacin an no aceptada o declarada vlida. El artculo 761
del Cdigo Civil establece que "mientras el acreedor no hubiese aceptado la consignacin, o no hubiese recado declaracin judicial tenindola
por valida, podr el deudor retirar la cantidad consignada".
La solucin legal es correcta, y se fundamenta en que la cosa o suma de
dinero objeto de la consignacin no egresa del patrimonio del deudor hasta tanto
no sea aceptada como pago por el acreedor, o declarada vlida como tal por el
juez; por ello el obligado, revocando el acto unilateral mediante el cual consign,
tiene derecho a retirar el depsito efectuado, salvo que se encuentre embargado.
Si el deudor retira la consignacin. "la obligacin 1... 1renacer con todos sus
accesorios" (art. 761, 2~ parle, Cd. Civ.). Parte de la doctrina critica la
terminologa empleada por el legislador, afirmando que la obligacin no renace
sino que subsiste, por cuanto no se extingue hasta que la consignacin no sea
aceptada o declarada vlida. No obstante, LLAMBAS sostiene que "el uso de la
expresin es defendible porque. siendo el pago un acto jurdico unilateral, opera
por su sola virtualldad la extincin de la obligacinH.
Por su parte, tambin el acreedor puede retirar el depsito efectuado
por el deudor, lo que es viable cuando slo ha impugnado la consignacin por insuficiente, pues tiene el derecho de recibir pagos parciales
(nm. 238).

388

XII. EFECTOS CON RELACION AL DEUDOR

{2) Consignacin aceptada o dedarada vlida. El articulo 762 del

Cdigo Civil establece que "si ha habido sentencia declarando vlida la
consignacin, el deudor no puede retirarla, ni con consentimiento del
acreedor. en perjuicio de sus codeudores o fiadores".
una vez que la consignacin fue aceptada por el acreedor_ o declarada valida
por el juez. adquiere la virtualidad del pago. Por ello la obligacin queda
extinguida en forma irrevocable. con todos sus accesorios.
Pero puede ocurrir que el acreedor admita. con posterioridad a la extincin
de la obligacin, que el deudor retire el depsito que haba efectuado; en tal
supuesto no renace la obligacin ya cancelada. sino que surge un nuevo crdito,
sin los accesorios de aqulla, salvo que fueran nuevamente pactados y no
afectaran los-intereses de terceros. El artculo 763 del Cdigo Civil precepta
en tal sentido: "si declarada vlida la consignacin, el acreedor consiente que
el deudor la retire, no puede, para el pago de su crdito. aprovecharse de las
garantas o seguridades que le competan; y los codeudores y fiadores quedar;J
libres".

888. Gastos y costas.- El Cdigo Civil regula este tema estableciendo que los gastos del depsito y las costas judiciales seran a cargo del
acreedor cuando: (l) no impugne o acepte la consignacin, y (2) cuando
fuere vencido en la impugnacin articulada, declarando el juez procedente la consignacin; por el contrario, sern a cargo del deudor: (3)
cuando retire el depsito efectuado, y (4) cuando el juez declare improcedente la consignacin {conf. art. 760, Cd. Civ.).
Se ha discutido en doctrina si la city.Qa disposicin legal debe ser aplicada
rgidamente o si. inversamente. a tena(~ lo establecido en el Cdigo Procesal
es factible, en ciertas situaciones particulares. eximir de las costas judiciales al
vencido. Nos indinamos por esta ltima postura. por cuanto el artculo 760 del
Cdigo Civil consagra un principio general. que puede ser dejado de lado por el
juez segn las circunstancias fcticas, y de acuerdo con trminos de equidad.
La exencin de costas al vencido est prevista espedficamente en el articulo
68 del Cdigo Procesal. pues "el juez podr eximir total o parcialmente de esta
responsabilidad (pagar todos los gastos de la contraria} al litigante vencido,
siempre que encontrare mrito para ello. expresndolo en su pronunciamiento,
bajo pena de nulidad"; asimismo, cabe dicha exencin cuando se tratase de
cuestiones dudosas de derecho. o "cuando !se] hubiese reconocido oportunamente como fundadas las pretensiones de su adversario allanndose a satisfacerlas" (art. 70}. o cuando "el resultado del pleito o incidente fuere parcialmente
favorable a ambos litigantes" (art. 71).
Las normas procesales enunciadas son aplicables a toda clase de juicios,
incluso -obviamente- a las controversias que versan sobre pago por consignacin. atenuando la rigidez a que conducira la aplicacin literal del artculo
760 del Cdigo Civil que, reiteramos, consagra un principio general que debe
ser compatibilizado con las normas procesales locales.

PAGO POR CONSIGNACION

3.-

389

MODO DE EFECTUAR LA CONSIGNACIN

889. Obligaciones de dar dinero.- Cuando el pago por consignacin

es efectuado para cancelar una obligacin dineraria, el deudor debe
hacer su "depsito judicialH (art. 757, Cd. Civ .) .

A tal fin, la suma es depositada en un banco oficial, a la orden del juez a

cuyo cargo se encuentra el juzgado por ante el cual tramitar la causa, y a
nombre del juicio que se promueve. (Los depsitos judiciales de los tribunales
nacionales con asiento en la Capital Federal son efectuados en el Banco de la
Ciudad de Buenos Aires (sucursal Tribunales], salvo los relativos a la Justicia
Civil, que son realizados ante el Banco de la Nacin Argentina [sucursal
Tribunales]).
Una vez realizado el depsito. el deudor tiene que adjuntar el comprobante
otorgado por el banco oficial al escrito de demanda, e iniciar el proceso por
consignacin, en el cual, por medio de la notificacin de la demanda. se pone
en conocimiento del acreedor demandado el depsito efectuado por el actor.
890. Obligaciones de dar cosas ciertas.- El articulo 764 del Cdigo
Civil establece que "si la deuda fuese de un cuerpo cierto, que deba ser
entregado en el lugar en que se encuentre, el deudor deber hacer
intimacin judicial al acreeedor para que lo reciba; y desde entonces la
intimacin surte todos los efectos de la consignacin".

La consignacin. cuando se trata de una obligacin de dar cosas ciertas,

consiste en intimar judicialmente al acreedor para que reciba la cosa, no siendo
indispensable que el deudor se desprenda materialmente de ella, pues puede
conservarla en el carcter de mero tenedor, poseyndola a nombre del acreedor
(conf. arts. 2461 y 2462, Cd. Civ.). En realidad el deudor, una vez que ha
intimado al acreedor a la recepcin de la cosa, se convierte en depositarlo, salvo
que solicite al juez la designacin de un depositario judicial que tenga a su cargo
la custodia y guarda del bien hasta la dilucidacin del pleito (conf. art. 764 in
fine, Cd. Civ.).
Puede ocurrir que la cosa debida se halle en un lugar distinto del pactado
para su entrega. En ese caso el deudor debe transportarla a este ltimo, y recin
entonces intimar al acreedor para que la reciba en pago. Los gastos del
transporte son a exclusiva cuenta del deudor (conf. art. 765, Cd. Civ.).
En el supuesto de que el depsito de la cosa se torne inconveniente, ya sea
por ser excesivamente oneroso, o por ser el bien perecedero, el juez puede
ordenar su venta en pblica subasta, conslgnndose a favor del acreedor el
precio obtenido.

891. Obligaciones de dar cosas inciertas.- El deudov que pretende

consignar en pago para cancelar una obligacin de dar una cosa incierta
(nm. 1048), debe principiar por elegir el objeto con el que cumplir laobligacin y luego, como sta se transform en una obligacin de dar
cuerpos ciertos, consignar del modo reglado por los artculos 764 y 765
del Cdigo Civil (nms. anteriores).
Cuando la eleccin de la cosa est a cargo del acreedor, el deudor
debe realizar una doble intimacin: la primera, para que aqul efecte
la eleccin, y la segunda, para consignar el cuerpo cierto ya elegido.

390

XII. EFECTOS CON RELACION AL DEUDOR

Al respecto, el artculo 766 del Cdigo Civil dispone: "Si la cosa debida fuese
indeterminada v a eleccin del acreedor. el deudor de be hacerle intimacin j udlcial
para que haga.la eleccin. Si rehusare hacerla, el deudor podr ser autorizado
por el juez para verificarla. Hecha sta, el deudor debe hacer la intimacin al
acreedor para que la reciba, como en el caso de la deuda de cuerpo cierto.,: esta
norma es tambin aplicable a las obligaciones alternativas irregulares (nm.
ll76).

892. Obligaciones de hacer.- El Cdigo Civil nada establece respecto

de la conSignacin en esta clase de obligaciones. No obstante ello, se
ha planteado en doctrina el interrogante acerca de su procedencia.
En las obligaciones de hacer la prestacin consiste sustancialmente en una
actividad (nm. 1139) por lo cual. en principio, no es factible el pago por
consignacin. ya que ste consiste en la entrega de alguna cosa, la cual no puede
ser efectvizada cuando lo debido es la realizacin de un hecho.
Pero ocurre que en algunas obligaciones de hacer, la prestacin
debida se cosifica (p. ej. pintar un cuadro) ya que, adems de llevar a
cabo la actividad, el deudor debe entregar al acreedor la obra terminada;
en tal supuesto cabe la consignacin en pago, que debe ser efectuada
del modo previsto para los cuerpos ciertos (arts. 764 y 765, Cd. Civ.;
nm. 890).
Cuando no es factible el pago por consignacin, el deudor de una actividad
se puede liberar de la obligacin a su c~go demandando al acreedor renuente
por rescisin del contrato.
( '893. Obligaciones de no hacer.- La consignacin no es viable en las
obligaciones de no hacer, ya que al deudor le basta con mantenerse
inactivo para cumplir con la deuda a su cargo.
893 bis. La consignacin por depsit.o extrajudicial.- En una regulacin
y sin antecedentes" -salvo quizs el de la consignacin cambiara
(nm. 880 bis)- (TRIGO REPRESAS), el Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del
Poder Ejecutivo de 1993 introduce la figura de consignacin por depsito
extrajudicial.
~original

Conforme a su artculo 793, ~si el acreedor es renuente en recibir el pago, el

deudor de una s urna de dinero o un tereero podrn depositar lo debido, a nombre
del acreedor, ante un escribano de registro o en el banco de depsitos judiciales
del lugar de ejecucin de la obligacin, cumpliendo los siguientes recaudos: l)
Haber hecho saber previa y circunstanciadamente al acreedor que efectuaria el
pago en determinado da, hora y lugar. 2) Depositar la suma debida con ms
los intereses devengados hasta el da del depsito". Luego. "el depsito ser
notificado fehacientemente al acreedor" y, de no ser esto posible. "el deudor
deber consignar judicialmente".

TERCERA PARTE

CLASIFICACION Y EFECTOS PARfiCULARES

CAPTULO

XII1

CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

A) CFJTEFJOS
a) Por la naturaleza del vinculo

894.- Se las clasifica en:

(1) Civires. Son las que confieren accin para exigir su cumplimiento

en juicio (art. 515, Cd. Civ.).

(2) Naturales. Son las que, fundadas slo en el Derecho natural y en
la equidad, no son ejecutables pero, una vez cumplidas. lo dado en pago
en razn de ellas no es repetible (art. 515. Cd. Civ.).
Ver nmero 904 y siguientes.
b) Por el tiempo de cumpfmento de la prestacin

895.- Se las clasifica as:

(I) De ejecucin inmediata y diferida. La ejecucin es diferida cuando
la obligacin se encuentra postergada en cuanto a su exigibilidad por
un plazo inicial pendiente, o en cuanto a su existencia por una condicin
suspensiva pendiente. En cambio, es inmediata cuando sus efectos no
se encuentran postergados por alguna de dichas modalidades.
Ver nmero 162.
(2) De ejecucin nica y permanente. Son de ejecucin nica o
instantnea cuando el cumplimiento es efectivizado de una sola vez, y
de ejecucin permanente o de duracin cuando se prolonga en el tiempo.
Estas ltimas comprenden las de ejecucin continuada (reiterada en
el tiempo sin solucin de continuidad) y las peridicas o de tracto
sucesivo (en las cuales el cumplimiento va siendo efectivizado de
manera salteada).
Ver nmero 163.

e) Por las modafidades

896.- Se las clasifica en:

(l) Puras. Cuando no estn sujetas a ninguna modalidad.

394

Xlll. CLASIFJCACION DE LAS OBLIGACJONES

El Cdigo Civil define a la obligacin como pura cuando su cumplimiento

no depende de condicin alguna" (art. 527), pero adems de la condicin hay
otras modalidades que estn ignoradas en dicha definicin y que, cuando
exist.en. convierten a la obligacin en modal. No obstante, GALLJ sostiene que.
de acuerdo con el texto legal, las obligaciones a plazo serian puras, por cuanto
no est afectada su existencia sino slo su exigibilidad y que, de lo contrario,
slo seran puras y simples las obligaciones que fueran satisfechas instantneamente. en el mismo momento en que nacen.

(2) Modales: Cuando estan sujetas a alguna modalidad que puede

ser: la condicih, el plazo o el cargo:
1) Condicional: cuando la existencia de la obligacin depende del
acaecimiento de un hecho futuro e incierto. Ver nmero 926 y siguientes.
II} A plazo: cuando la exigibilidad de la obligacin esta supeditada al
acaecimiento de un hecho futuro y cierto. Ver nmero 964 y siguientes.
III) Con cargo o modo: cuando al adquirente de un derecho se le
impone una obligacin accesoria y excepcional. Ver nmero 978 y siguientes.
897. Mtodo del Cdigo Civil.~ El tratamiento de las modalidades en el
Cdigo Civil (Lib. JI, Sec. 1~. Parte 1@) es criticado en cuanto al metodo, por
cuanto ellas no son privativas de las obligaciones, sino que corresponden a
cualquier acto juridico: por lo tanto deberan haber sido legisladas en la parte
general de los actos jurdicos, y no c111po una Institucin especial de las
obligaciones. El Cdigo se apart indebidfmente del mtodo seguido por FRElTAS
y utiliz el del Cdigo Civil francs. Los cdigos civiles alemn y brasileo
emplean la metodologa adecuada. al Igual que los proyectos de reformas
argentinos, que incluyen las modalidades en la parte general. Adems. es
criticable el tratamiento del cargo como aspecto de obligacin condicional,
siendo que tiene con sta diferencias significativas (nm. 980).
898. Relacin con los actos jurdicos.~ Las modaildades son elementos
accidentales de los actos juridicos y no nicamente del Derecho creditorio. Hay
modalidades en la obligacin condicional {art. 528, Cd. Civ.), a plazo (art. 566),
o con cargo (art. 558), en la hipoteca condicional (art. 3116), en el usufructo
modal (art. 2821), en la institucin de heredero bajo condicin (arts. 3608 a
3610). en el legado sujeto a condicin o plazo (art. 3799), etctera. No obstante,
ciertos actos jurdicos no pueden estar sujetos a modalidades: por ejemplo el
matrimonio (art. 193, Cd. Civ.), el reconocimiento de filiacin (art. 332), el
nombramiento de tutor (art. 393), la Institucin de heredero legitimarlo (art.
3598). etctera.

d) Por la prestacin

899.- Se las clasifica:

( 1) De acuerdo con el modo de obrar. En positivas y negativas, segn
que la prestacin debida consista en una accin o en una omisin.
(2) De acuerdo con la naturaleza. En obligaciones de dar, de hacer y
de no hacer:
I) De dar: su prestacin consiste en la entrega de una cosa (art. 574,
Cd. Civ.). Ver nmero 991 y siguientes.

CRITERIOS

395

IIl De hacer: su prestacin consiste en la realizacin de una actividad:

por ejemplo construir una pared. Ver nmero 1139 y siguientes.
111) De no hacer: su prestacin consiste en una abstencin: por ejemplo
no talar un bosque. Ver nmero 1161 y siguientes.
(3) De acuerdo con la complejidad. Se las clasifica en obligaciones
simples o de prestacin singular (una prestacin) y compuestas o de
prestacin plural (varias prestaciones): a su vez estas ltimas son
subdivididas en conjuntivas y disyuntivas.
l) Coryuntivas: el objeto de la obligacin contiene dos o ms prestaciones, todas las cuales deben ser cumplidas por el deudor; por ejemplo
D le debe a A una cama, una silla y una mesa.
11) Disyuntivas: el objeto de la obligacin abarca varias prestaciones,
y el deudor cumple entregando una de ellas: comprenden las obligaciones alternativas y las facultativas:
- Alternativas: el deudor debe varias prestaciones independientes y
distintas entre s, y cumple realizando una de ellas (art. 635, Cd. Civ.):
por ejemplo D le debe a A una cama, o una mesa, o una silla. Ver nmero
1171 y siguientes.
- Facultativas: el deudor debe una nica prestacin denominada
principal, pero tiene la facultad de sustituirla por otra denominada
accesoria {art. 643, Cd. Civ.): por ejemplo D le debe a A una cama, pero
tiene la facultad de liberarse entregando una mesa. Ver nmero 1198
y siguientes.
{4) De acuerdo con la determinacin. Las obligaciones de dar son
clasificadas as: de dar cosas ciertas: de dar cosas inciertas y, dentro
de stas, de gnero, de dar cantidades de cosas y de dar dinero:
l) De dar cosas ciertas: son aquellas en que el objeto debido no es
fungible, pues se encuentra individualizado ab initio, desde el mismo
nacimiento de la obligacin.
Por ejemplo. D debe entregarle a A un inmueble sito en la calle Sauce 707
de la Capital Federal. Ver nmero 991 y siguientes.
JI) De dar cosas inciertas no fungibles o de gnero: son ~las que versan
sobre objetos no individualizados, que se definen por el gnero a que
pertenecen, con caracteres diferenciales dentro del mismo gnero"
(LLAMBAS). los cuales determinan que un individuo no pueda ser
sustituido por otro.
Por ejemplo, O le debe entregar a A un televisor marca X: en este caso el
gnero es el televisor, y la especie es su marca, que est dotada de ciertas
caractersticas que lo distinguen de otro televisor de una marca diversa. Ver
nmero 1050 y siguientes.
lll) De dar cantidades de cosas: son las obligaciones de dar cosas
inciertas fungibles -esto es que las unas puedan ser sustituidas por
las otras {art. 2324, Cd. Civ.)- con tal de que conste su nmero, peso
o medida, y que sea conocida su especie y calidad.
Por ejemplo, D le debe entregar a A tres toneladas de plomo. Ver nmero
1060 y siguientes.

396

XIII. CLASTFICACION DE LAS OBLIGACIONES

IV) De dar dinero: constituyen una especie de las obligaciones de dar

cantidades de cosas. y son las que tienen por objeto el dinero, cuya
especie y cantidad se encuentran determinadas desde el nacimiento de
la obligacin.
Por ejemplo, D debe pagarle a A$ 200.000. Ver numero 1069 y siguientes.
V) Deuda de valor: es aquella cuyo objeto consiste en un valor
abstracto {un quid] que, a posteriori, ser evaluado en dinero.
Por ejemplo, D le debe a A la indemnizacin de daos (art. 505, inc. 3~. Cd.
Civ.). Ver nmero 1117 y siguientes.
{5) De acuerdo ~on la indole del contenido: las obligaciones pueden
ser de medios o de resultado.
En las de medios. el deudor promete su actividad mediante la cual
normalmente es obtenible el resultado esperado por el acreedor, aunque
su consecucin no est garantizada por el deudor.
Por ejemplo, la defensa en un juicio que un hace abogado es una actividad
(medio) comprometida con el fin de vencer en el pleito, pero esto ltimo no es
-ni puede ser- garantizado por el profesional.
En las obligaciones de resultado, por lo contrario, el deudor promete
un objetivo (opus) determinado.
Por ejemplo. D se compromete a entregar a A un libro de historia.
Ver nmero 1213 y siguientes.
e) Por el st.Yeto

900.- Las obligaciones pueden ser clasificadas as: de sujeto simple

o singular, y de sujeto compuesto o plural, las que a su vez son
subdividas en las de pluralidad subjetiva disyunta y las de pluralidad
subjetiva conjunta:
1) De pluralidad disyunta. En estas obligaciones, en realidad, existe
una falsa pluralidad. por cuanto la eleccin de uno de los sujetos -sean
activos o pasivos- excluye a los no elegidos.
Por ejemplo, Do E le deben a A$ 20.000, de tal modo que si A elige a D para
que le pague la deuda, E queda excluido de la relacin creditoria, con retroactividad al nacimiento de la obligacin. Ver nmero 1224 y siguientes.
IJ) De pluralidad co'!.iunta: en ellas hay concurrencia de deudores y jo
de acreedores.
Las obligaciones conjuntas, teniendo en cuenta la ndole de la
prestacin, pueden ser divisibles e indivisibles; y teniendo en cuenta la
virtualidad del vinculo, pueden ser simplemente mancomunadas y solidarias:
- Divisibles: son las que tienen prestaciones susceptibles de cumplimiento parcial (art. 667, Cd. Civ.). es decir, que pueden ser fraccio-

nadas, conservando cada una de las partes en que son divididas las
cualidades del todo.
Por ejemplo, D y E deben entregar a A$ 20.000.
Ver nmero 1246 y siguientes.
- Indivisibles: son aquellas cuyas prestaciones slo pueden ser
cumplidas por entero (art. 667, Cd. Civ.).

CRITERIOS

397

Por ejemplo, D y E deben entregar a A un libro.

Ver nmero 1265 y siguientes.

- Solidarias: son aquellas en las que cualquiera de los acreedores
tiene derecho a exigir a cualquiera de los deudores la totalidad del
crdito {art. 699, Cd. Civ.).
Por ejemplo, D y E deben solidariamente a A $ 20.000; en virtud de ello A
tiene derecho a reclamarle a D o a E la totalidad de la prestacin y, cuando
cualquiera de ellos paga. la obligacin queda extinguida.

Ver nmero 1290 y siguientes.

- Simplemente mancomunadas: son las obligaciones en las que cada
uno de los deudores no est obligado sino por su parte, y cada uno de
los acreedores no tiene sino derecho a su parte (art. 691, Cd. Civ.).

Por ejemplo, D y E deben a A$ 20.000; en tal caso cada uno de los deudores
slo debe pagar la parte que le corresponda($ 10.000 cada uno).
Ver nmero 1237 y siguientes.
f)

Por la interdependencia
901.- Las obligaciones son clasificadas en:
(l) Principales: las que tienen vida propia e independiente.
(2) Accesorias; las que tienen la razn de su existencia en la obliga-

cin principal -que les da vida- (art. 523, Cd. Civ.).

Ver nmero 1359 y siguientes.
g) Por lafuente

902.- Son clasificadas en:

(l) Nominadas: caso de las contractuales, delictuales, cuasidelictuales, etctera. Ver nmeros 118 y 1648 y siguientes.
(2) Innominadas: las denominadas obligaciones ex lege. Ver nmero
1812 y siguientes.

Cuadro sinptico
903.- En sntesis: las obligaciones son clasificadas conforme a estos
criterios;
h)

.
{civiles
a) Por la naturaleza del vmculo
t
na ura1es

.
.. {inmediata
d e eJeCUCIOn
d"'"
11en"da

b) Por el tiempo
de cumplimiento
de la prestacin

nica

de ejecucin

t {continuada
permanen e peridica

398

Xlll.

CLASIFICACI~'IWI$

OBUGACIONES

puras
c Por las modalidades

condiciona les
modales a plazo
con cargo

positivas
s/e!mododeobrar {nega t1vas
de dar
sjla naturaleza de hacer
de no hacer

simples

conjuntivas

s/la compleJidad

com ueslas
.
p
dis untlvas fallernat.Jvas
Y
, \facultatiVas
de dar cosas ciertas
sjla determinacin

ldde gne_rdo d
. .
e canh a
de dar cosas mc1ertas d e d.mero
de valor
.

{de medios d
e resu 11a o

s/mdole del contemdo d

sujeto simple
pluralidad subjetiva disyunta
(falsa pluralidad: disyuntivas
s/la ndole {divisibles
e) Por el sujeto sujeto
del objeto indivisibles
plural pluralidad
simplemente
subjetiva
conjunta s/la virtualidad mancomunadas
del vnculo
solidarias

f)

Porta lnterdependencqti.=cipales
"""-~ .
.: a~onas

OBLIGACIONES NATURALES

g) Por la fuente nominadas

399

contractuales

~~~~~~:~~uales. etc.

innominadas : ex lege

B) OBLIGACIONES NATURALES

l.-

NOCIONES PREVIAS

904. Concepto. Comparacin con las obligaciones civiles.- El artculo

~Las obligaciones son civiles o meramente
naturales. Civiles son aquellas que dan derecho a exigir su cumplimiento. Naturales son las que, fundadas slo en el derecho natural y en la
equidad, 110 confieren accin para exigir su cumplimiento, pero que
cumplidas por el deudor. autorizan para retener lo que se ha dado por
razn de ellas".
La obligacin natural se funda slo en el Derecho natural y en la
equidad. Por lo contrario, la obligacin civil se basa no slo en el
Derecho natural, sino tambien en el Derecho positivo; de ahi que esta
ltima -denominada tambin peljecta- sea la ms eficaz, por cuanto
el acreedor tiene derecho para promover acciones judiciales tendientes
a su ejecucin especfica, o a obtener como sucedneo la indemnizacin
(art. 505, Cd. Civ.).
Ver nmero 169 y siguientes.
515 del Cdigo Civil define:

La idea del Derecho natural apareci en el pensamiento jurdico romano.

Entonces fueron formulados distingos entre eljus civtle, que era propio de los
ciudadanos romano: eljus gentium, aplicable a las relaciones entre los distintos
pueblos; y el jus naturale. o Derecho natural. Este era concebido como lo que
siempre es equitativo y bueno, en funcin de ciertos principios superiores al
honbre mismo: tanto es as que VLP!ANO lleg a sostener que regirla no solamente
a los seres humanos, sino tambin a los animales.
Dentro de las distintas concepciones. para una linea de ideas fluye de la
inteligencia y la voluntad divinas, de las cuales emanan las nociones del bien y
de lo justo (SANTO TOMS DE AQUINO); "el Derecho natural-ha dicho Piox1- est
impreso por el dedo mismo del Creador en las tablas del corazn humano. y la
sana razn, no oscurecida por pecados y pasiones, es capaz de descubrirlo".
Otra corriente de opinin busca su fundamento en la razn, y seala su
coincidencia con ciertas caractersticas de la naturaleza humana (el instinto de
sociabilidad para GROCJO; el deseo de felicidad para ToMASlO; etc.). En otra

\904) CANO M>rriNEZ DE VE!ASCO, J. l., La obligacin natural, Barcelona, 1990. MOISSET
DE ESPANES, L., Obligaciones naturales y deberes morales. Estudio de Derecho comparado.
Crdoba, 1968; Las obligaciones naturales. Estudio histrico. Crdoba, 1970. RIPERT, G.,
La regle mora/e dan.s les obligations civUes, 4" ed., Paris. 1949. RoDRGUEZ ARIAS BvsTAMAN
TE, L., La obligacin naturaL Madrid, 1953.

400

XIII. CLASIFICACJON DE LAS OBLIGACIONES

concepcin se piensa que el Derecho natural est en los princtptos generales del
Derecho (DEL VECCHJO).
Por su parte, el Derecho positivo es el establecido por Jos rganos competentes de la comunidad, y es concebido .. como la positivacin o concrecin del
Derecho natural, su traduccin y adaptacin a las circunstancias concretas de
un momento histrico determinado.. (LLAMBAS).
La equidad, finalmente, es entendida como la interpretacin objetiva del
Derecho natural. realizada por el juez (SAVATJER).
904 bis. El Derecho natural en la obligactn natural.- El jusnaturalismo
concede primaca-al Derecho natural: el positivismo la asigna al Derecho positivo
y desconoce correlativamente las virtualidades del Derecho naturaL La cuestin
incide en la teoria de las obligaciones naturales; pero ello no significa que, desde
una lectura positivista. esa categora obligacional deba ser descartada.
El Cdigo argentino se limita a asumir al Derecho natural y a la equidad como
nicos fundamentos de las obligaciones que califica como naturales. No es
preciso ser jusnaturalista para entender de que se trata: de un parmetro tico
que sirve para discriminar los casos en los que hay una razn de deber de
aquellos en que no la hay. Si alguien hace un legado en un testamento Viciado
por defecto en la forma a favor de una persona a la que conoci de juerga el da
anterior, no hay razn de deber y, si muere, sus herederos no estn sometidos
a obligacin natural alguna. Pero si el legado Informal es hecho por el causante
a favor del mdico de cabecera que lo atendi abnegadamente, existe una
obligacin natural porque entonces
razn de deber (LPEZ OLACIREGUI).
Por otra parte, y en todo caso, es .- involucrada la equidad, que remite a lo
autenticamente justo. La circunstan ia de que sea problemtico hallar lo justo
es propia del sistema jurdico: con palabras de PROSSER & KEETON, "como pronto
lo descubre cualquier estudiante de Derecho. la justicia es algo abstracto e
indefinible. sobre lo cual la gente disiente"_

!y

905/906. Antecedentes histricos.- El origen de la obligacin natural proviene del Derecho Romano. Aunque no provey una doctrina orgnica. pues el
concepto fue armado casuisticamente, sobre la base de notas comunes, la ms
destacada de la cuales fue la falta de accin para exigir su cumplimiento,
Fueron consideradas obligaciones naturales: {1) las contradas por los esclavos; (2) las contraidas con unfiliusfamiliae: \3) las contradas por el pupilo sin
autorizacin de su tutor: (4) las asumidas por una persona que luego sufria una
capils diminutio; etcetera.

907. Derecho comparado.- Las obligaciones naturales han sido tratadas de

modo diferente por las legislaciones positivas, conforme a estos sistemas:
{1) Sistema francs. Las trata incidentalmente (art. 1235 del Cdigo Civil:
"todo pago supone una deuda, lo pagado sln deberse est sujeto a repeticin.
Esta no se admite con respecto a las obligaciones naturales cuando hayan sido
cumplidas voluntariamente").
Ese criterio fue seguido en Holanda {Cd. Civ. de los Paises Bajos de 1838,
art. 1395), Venezuela {Cd. Civ, de 1942, art. 1178), Hait (Cd. Civ. de 1826).
[904 bis] LOPEZ OLACIREGUI, J. M., "L.a obligacin natural: una idea dificil que
responde a un fundanlento lgtco y brinda una visin general del sistema del Derecho",
en Lecciones y Ensayos, 31-69, Buenos Aires, 1966.

OBLIGACIONES NATURALES

401

(2) Sistema germnico. El Cdigo Civll alemn no menciona a las obligaciones

naturales sino que se refiere a los deberes morales o motivos ticos o de decoro,
y no admite la repeticin de Jo dado en pago de ellos ( 814).
Ese criterio fue seguido por los cdigos suizo de las Obligaciones (art. 63, s~
parte), griego (arL 944), turco (arts. 62 y 65). federal mexicano (art. 1894),
peruano de 1984 (art. 1275), paraguayo de 1987 (art. 1820), brasileo de 1917
{arts. 970 y 971) e italiano de 1942 (art. 2034) (si bien estos dos ltimos
mencionan a la obllgacin natural, la confunden con la nocin de deber moraO.
(3) Cdigos que guardan silencio. Otros cdigos no mencionan ni las obligaciones naturales ni los deberes morales: por ejemplo los de Espaa, Costa Rica
y Puerto Rico.
(4) Sistema hispanoamericano. Los cdigos civiles hispanoamericanos suelen
dedicar un tratamiento especial a las obligaciones naturales, estableciendo su
concepto, casustica y efectos.
Por ejemplo el argentino (arts. 515 a 518), el chileno (arts. 1470 a 1472), el
uruguayo (arts. 1402 a 1407), el ecuatoriano (arts. 1460 a 1462), el colombiano
(arts. 1527 a 1529). Tambin lo hace el Cdigo filipino.

908. Proyectos de reformas al Cdigo Civil.- BIBILONI suprimi la primera

parte del articulo 515 del Cdigo Civil, es decir, el fundamento de las obligaciones naturales, y slo enumer los distintos casos. El Proyecto de 1936 sigui el
sistema germnico, eliminando el tratamiento especifico del instituto. El Anteproyecto de 1954 trat expresamente el concepto de obligacin natural, reiter
lo establecido por VE:LEZ SARSFIELD. y agreg que, en general. son obligaciones
naturales "todas aquellas que provienen del Derecho natural y la equidad" (art.
892).

El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 considera innecesario regularlas, y

se cie a disponer que no es repetible el cumplimiento espontneo "de una
obligacin que por disposicin legal no es repetibleH (art. 713), sealando que
la explicacin del fundamento de esta solucin incumbe a la doctrina (nota
respectiva).
Sin embargo, pensamos que las obligaciones naturales responden a un
criterio especifico, y as pueden existir razones de equidad ms refinada que la
que informa la teora del enriquecimiento sin causa, en virtud de las cuales
exista una obligacin natural, no obstante fallar los presupuestos de la accin
in rem verso (conf. VRABIESCO y Busso): ello ocurre -por ejemplo- cuando
alguien compra un regalo y no paga su precio, caso en el cual el pago de ese
precio que hiciera el beneficiario del obsequio al vendedor que no lo haba
percibido sera el cumplimiento de una obligacin natural.
909. Naturalezajurdica.- Es dudoso si la obligacin natural configura una verdadera relacin jurdica, a pesar de no ser ejecutable, o si
-por lo contrario- es ajena al Derecho civil y debe ser considerada
como un simple deber moral o de conciencia.
(1) La doctrina negativa (IOROI. LoMNACO, GABBA, MACHADO) considera que
la obligacin natural no es una verdadera obligacin por no ser coercible. Para
GroRCI el cumplimiento de una obligacin natural no es un pago sino un acto
gratuito de liberalidad.
No obstante, la obligacin natural rene los mismos elementos constitutivos
de la obligacin civil (sujetos [acreedor y deudor], objeto, contenido, vnculo
jurdico {por va de excepcin, nm. lll] y causa) diferencindose de ella,

402

XIII. CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

nicamente, en la falta de accin, lo cual no parece suficiente para excluirla del

campo del Derecho: en el Derecho de familia, por ejemplo, hay casos en los que
ciertos derechos carecen de accin para exigir su cumplmiento.
(2) Las doctrinas afirmativas admiten la existencia de las obligaciones
naturales como vinculo jurdico, pero discrepan en cuanto a su fundamento.
!) Para una posicin, no habra una distincin sustancial con las obligaciones
civiles puesto que, como se basan en una razn de deber. brindan en todo caso
una excepcin para retener lo que se ha dado en pago de ellas (LAURENT,
AUBRY-RAU, MOUR!10N, BAUDRY-LA.CANT!NER!E, POLACCO, SALVAT. BORDA).
11) Otra considera a la obligacin natural como una deuda sin responsabilidad (nm. 28) (PACCHION!, DE RUGG!EHO, CAf\NELUTf!). Aunque, en realidad. ello
se refiere a sus efectos.
1!1} La doctrina predominante opina que las obligaciones naturales son
deberes morales o de conciencia, pero que no estn circunscriptos al terreno
puramente moral, sino que han penetrado en el campo jurdico. en el cual se
les otorgan ciertos efectos (POTHIER. PLANIOL-RlPERT, JossERAND, SAVAT!ER, COLMO,
LAFAILLE),
No obstante, es de sealar que el deber de conciencia no es privativo de la
obligacin natural, pues se lo encuentra en las obligaciones civiles: por otra
parte, no todo deber de conciencia configura una obligacin natural, desde que
existen los Hamados deberes puros que no producen ningn efecto legal: por
ejemplo, los que responden a imperativos de caridad.

IV) Es por lo tanto preferible.Jopinin que entiende a la la obligacin

natural como un puro deber defequidad o de Derecho natural {Busso,
REZZNICO, LLAMBAS).
No se trata de un simple deber de conciencia, toda vez que para que
engendre una obligacin natural, dicho deber debe responder "a una
exigencia de justicia, o de conciencia. o sea, de Derecho natural"
(LLAMBAS), lo que no ocurre -por ejemplo- en el supuesto de la entrega
de una limosna (que sera un mero deber de conciencia en cuanto
responde a imperativos de caridad, y no dejusticia).
910. Caracteres.- La obligacin natural presenta los siguientes
caracteres:
( l) Es una verdadera obligacin, pues existe una razn de deber, pero
se encuentra debilitada por una falla de estructura en el vnculo que
determina sus limitados efectos principales.
(2) Se funda sto en el Derecho natural y la equidad.
(3) No es exigible por carecer de accin para pedir su cumplimiento.
(4) Pero una vez cumplida espontneamente por el deudor, lo pagado
en razn de ella no es repetible.
(5) Segn los casos, la obligacin natural coexiste con la obligacin
civil, o se independiza de ella. En este orden de ideas, toda obtigacin
civil es, a [a vez, natural; lo cual no obsta a que ciertas obligaciones
naturales no sean civiles. Por ejemplo, una obligacin civil (la de pagar
el precio de una compraventa) es obviamente civil, pero es tambin y
simultneamente natural; una obligacin prescripta naci como civil,
pero desde la prescripcin es slo natural (nm. 912).

OBLIGACIONES NATURALES

2.-

403

ENUMERACiN LEGAL

911. Anlisis.- El articulo 515 del Cdigo Civil menciona enuncia

uvamente diversos supuestos de obligaciones naturales (arg. frase
"tales son"}.
Algunos autores diferencian los supuestos de obligaciones naturales agrupndolos en dos categoras: (l) obligaciones que nacen como naturales y (2)
obligaciones que comienzan siendo civiles y luego se transforman en naturales.
No obstante. como se acaba de ver. toda obligacin civil tiene en su transfondo
una obligacin natural, y coexiste con ella; la obligacin civil, en algunos casos
en que su acreedor pierde el derecho de accionar contra su deudor (caso de la
prescripcin), no se transforma en natural. sino. simplemente, deja de ser ctuil.

912. Obligaciones prescriptas.- El inciso 2 9 del artculo 515 califica

como naturales a "las obligaciones que principian por ser obligaciones
civiles, y que se hallan extinguidas por la prescripcin". La inactividad
del acreedor durante cierto tiempo le hace perder el derecho de accionar
judicialmente para exigir de su deudor el cumplimiento de la obligacin
civil (nm. 1619), que por ello subsiste slo como obligacin natural.
Desde que momento la obligacin prescrlpta es obligacin natural?
(1) La mayoria de los autores (SALVAT, REzzNICO. BIBILONI, Busso) sostiene
que la obligacin civil se transforma en natural cuando la prescripcin de la
accin es declarada por sentencia judicial.
(2) Una segunda opinin afirma que la obligacin ci\il se transforma en
natural por el solo transcurso del tiempo (BORDA, Mo!SSET DE ESPANS).
(3) Sin embargo, tales transformaciones no se producen (LLAMBtAs). Como
hemos visto, cuando transcurre el plazo de la prescripcin -y a condicin de
que sea alegado tilmente por el deudor-. la obligacin c!vll se desvanece, y la
obligacln natural. que exista conjuntamente con aqulla. pasa al primer plano.
(Cabe selialar que la prescripcin tambin puede ser planteada por cualquier
acreedor del deudor, o por un tercero con inters legtimo. aun cuando el deudor
haya renunciado a ello (arts. 3963 y 2022, Cd. Civ.JJ. Sobre la particularidad
de la obligacin tributaria aduanera. ver nmero 1631.
El solo transcurso del plazo de prescripcin no hacer perder su
carcter de tal a la obligacin civil, puesto que esa defensa debe ser
planteada en oportunidades muy precisas (nm. 1621). Por lo tanto, la
prdida de virtualidades de la obligacin civil se produce cuando
tran:-;curre el plazo de la prescripcin, pero bajo condicn de que sea
planteada tilmente.
913. Falta de formas solemnes.- El inciso 3 9 del articulo 515 del

Cdigo Civil enuncia como obligaciones naturales a "las que proceden

de actos jurdicos, a los cuales faltan las solemnidades que la ley exige
para que produzcan efectos civiles".
Ejemplifica con "la obligacin de pagar un legado dejado en un testamento,
al cual faltan formas sustanciales": siendo de agregar los casos de carencia de
escritura pblica en la donacin de Inmuebles o rentas peridicas (art. 1810,
Cd. C!v.), o en el contrato oneroso de renta Vitalicia (art. 2071, Cd. Civ.). todos
los cuales revisten el carcter de actos formales solenutes absolutos.

404

XIII. CLASIFICAClON DE LAS OBLIGACIONES

Tambin existe otra categora de actos, los jonnales solemnes relativos, que
no estn incluidos en ese inciso. En ellos la forma prevista no es absolutamente
solemne, pero debe ser cumplida para que queden concluidos como tales. Por
ejemplo, en ese orden de ideas el boleto celebrado por instrumento privado en
la compraventa de una cosa inmueble es nulo (arts. 974 a 976, Cd. Civ.), porque
ella debe ser celebrada por escritura pblica (art. 1184, inc. P, Cd. Civ.); pero
ese boleto genera igualmente una obligacin de hacer -la de otorgar la escritura
faltante (arts. 1185 a 1187, Cd. Civ.)- que, desde luego, es una obligacin
civil.
914. Obligaciones no reconocidas enjuicio.- El inciso 4 2 del artculo

515 abarca a las obligaciones "que no han sido reconocidas en juicio

por falta de prueba, o cuando el pleito se ha perdido, por error o malicia
del juez". En tal supuesto, si bien no existe una obligacin civil porque
la sentencia rechaz la demanda del acreedor, hay sin embargo una
obligacin natural a cargo del ~dar.
915. Convenciones desprovistas de accin.- El inciso 5 2 del artculo
515 se refiere a las obligaciones "que se derivan de una convencin que
rene las condiciones generales requeridas en materia de contratos:
pero a las cuales la ley, por razones de utilidad social, les ha denegado
toda accin; tales son las deuaas de juego".
Esta disposicin legal exige algunas precisiones. Los juegos pueden
ser clasificados asi:
(1) Tutelados: Originan una obligacin civil. Son los que el artculo
2055 del Cdigo Civil menciona como de "ejercicio de fuerza, destreza
de armas, corridas, y de otros juegos o apuestas semejantes" (tambin
denominados deportivos).

Dichos juegos son tutelados con el propsito de estimularlos. Por ello generan
una obligacin civil. que tiene cierta particularidad. por cuanto el juez est
facultado para reducir su monto cuando fuere excesivo con relacin a la fortuna
del deudor (art. 2056. Cd. Civ.).
Las obligaciones provenientes de rifas y loteras. permitidas por la autoridad
competente y reglamentadas por las leyes locales, generan igualmente obligaciones civiles (art. 2069. Cd. Civ.).
(2) Juegos no prohibidos: Los juegos no tutelados, pero tampoco
prohibidos, originan una obligacin naturaL Se trata de los denominados como juegos de azar o de suerte.
El ordenamiento jurdico es indiferente a ellos, porque no son tiles para la
sociedad y, en consecuencia, no otorga accin para exigir el cumplimiento de la
obligacin nacida de ellos: no obstante. por tratarse de deudas de honor, es
mejor visto el jugador que pierde y paga (a pesar de no ser ejecutable la deuda)
que aquel que no lo hace (ampara.ndose en la peculiaridad de la obligacin). por
lo cual consagra que lo dado en pago no es repetible.
Las obligaciones naturales surgidas del juego no pueden ser sometidas a
transaccin o a arbitraje, ni ser compensadas con otros crditos. ni novadas
convirtindolas en una obligacin civil (art. 2057. Cd. Civ.).
(3) Juegos prohibidos: Los deudas provenientes de juegos que con-

travienen "a alguna ley o reglamento de polica" (art. 2055, Cd. Civ.)

OBLIGACIONES NATURALES

405

no pueden ser demandadas judicialmente; esos juegos no engendran

ningun tipo de obligacin, ni civil por ser de causa ilicita {art. 502, Cd.
Civ.). ni natural porque no existe una razn de deber.
A pesar de que los juegos prohibidos no engendran ningn tipo de obligacin,
en los hechos, lo dado en pago en razn de ellos tampoco puede ser repetido si
hubo torpeza de ambas partes, puesto que se tratara de un pago hecho por
causa ilcita o contraria a las buenas costumbres (art. 795, Cd. Civ.).

916. Otros supuestos.- La enumeracin del articulo 515 del Cdigo

Civil es meramente ejemplificati va existiendo, por ende, otros supuestos
de obligaciones naturales.
{1) Obligaciones contradas por incapaces dotados de discernimiento. La ley
17. 7 1 l derog el inciso 1 del artculo 515 del Cdigo Civil. que contem piaba
este supuesto. No obstante. la supresin legal es indiferente, porque el legislador
carece de poderes para eliminar la virtualidad propia de la obligacin natural,
porque ella no resulta del Derecho posltivo, sino slo del Derecho natural y de
la equidad.
Los incapaces de hecho relativos que mencionaba el antiguo inciso 1 del
artculo 515 del Cdigo Civil, son actualmente los que tienen aptitud para
discernir, como el demente interdicto en intervalos de lucidez.
Desde qu momento es natural la obligacin contrada por un incapaz
dotado de discernimiento? Aceptado que la obligacin nace como natural,
corresponde concluir que tiene ese carcter desde el momento en que el incapaz
obr el acto generador (LLAMBAS). Otra teoria sostiene que la obligacin natural
provendra de la sentencia anulatoria de ese acto: pero ello implica suponer que
una sancin del Derecho positivo (la nulidad) pudiera tener virtualidades para
incursionar en el Derecho natural.
(2) Pago de alimentos entre parientes en los casos en que la ley no los impone.
(3) Pago de gratificaciones no exigibles legalmente. Por ejemplo, a favor de
quien salv la vida de una persona.
(4) Intereses no estipulados. o los que excedan la tasa aceptada. siempre que
no sean usurarios, pues en tal caso no hay obligacin natural alguna (LLAMBAS;
nm. 1100).
(5) Pago de saldos impagos por el quebrado o concursado, luego de haber
sido legalmente liberado de ellos (nm. 1583).
(6) Pago de una deuda que fue remitida total o parcialmente: etctera.

3.-

EFECTOS

917. Cumplimiento.- El pago voluntario de una obligacin natural

es irrepetible por el solvens (arts. 515 y 516, Cd. Civ.).

La nota del articulo 516 del Cdigo Civil seala que la expresin "lo pagadoH
en razn de una obligacin natural debe ser entendida en sentido amplio, esto
es, no slo como cumplimiento de la prestacin que es contenido de la obligacin
(art. 725, Cd. Civ.), sino involucrando tanto "la dacin o entrega de cualesquiera cosas, sino tambin la ejecucin de un hecho, la fianza de una obligacin. la
suscripcin de un documento, el abandono de un derecho, el perdn de una
deuda" (nm. 178 bis).
Tambin hay disparidad de criterios acerca de qu se debe entender por pago
voluntario. Una primera posicin (SALVAT, LLERENA, MACHADO) opina que se trata

406

Xl!l. CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

de un pago efectuado concientemente, es decir, con pleno conocimiento del

deudor de la inexigibil1dad de la obligacin. Pensamos, con la mayora de los
autores (Ll.AMBAs, COLMO, LAFAILLE:, GALLI, BORDA, Busso. REzzNICo), que el pago
debe ser espontneo, o sea, que el deudor debe haber actuado sin ninguna
coaccin (doc. art. 791. Cd. Civ.}.

Por lo tanto, el pago de una obligacin natural. para ser irrepetible,

debe reunir dos caractersticas; (1} ser espontneo y {2) ser realizado
por persona capaz (num. 189).
918. Naluralezajurdica del cumpltmiento.- Hay, asimismo. criterios dispares acerca de la naturaleza jurdica del cumplimiento de una obligacin natural.
Pero en realidad se trata de un verdadero pago, por cuanto en ella existe una
razn de deber, un dictado de la conciencia; es un pago debido y. por lo tanto,
no est sujeto a repeticin, ni a colacin. ni a reduccin por afectar la legtima
de los herederos forzosos, ni a las formalidades o cargas tributarias establecidas
para las donaciones.

919. Pago parcial.- El pago parcial de una obligacin natural es

irrepetible. pero ello no la transforma en civil, ni por lo tanto torna
exigible el saldo impago (art. 517, Cd. Civ.; con f. con art. 1063 que, en
materia de confirmacin, trae una solucin inversa).
920. Pago por consignacin._::_ El deudor de una obligacin natural tiene

derecho de pagarla por consignacin en las situaciones previstas por el artculo

757 del Cdigo Civil (nm. 879 y sigs.), por cuanto dispone del jus solvendi
(derecho de pagar).
921. Conversin.- La obligacin natural puede ser transformada por
acuerdo de partes en una obligacin civil, por cuanto en tal situacin
se cumple con el requisito establecido por el artculo 802 del Cdigo
Civil respecto de la novacin, ya que hay una obligacin (la natural) que
le sirve de causa (nm. 1557).

Tcnicamente es mas exacto hablar de conversin que de novacin, por

cuanto no se trata de dos obligaciones civiles, sino de una transformacin del
carcter de la obligacin natural que se torna en una obligacin civil. o perfecta:
no obslante ello, VLEZ SARSVIELD. en las notas a los articulas 516 y 802, se
refiere a la novacin y no a la conversin.

922. Reconocimiento.- El reconocimiento de la obligacin natural no

pues slo se convierte en civil cuando existe animus
novandi (art. 812, Cd. Civ.), o sea cuando la existencia de ambas
obligaciones es incompatible {num. 156).
aJt~r--S-lJ. carcter.

923. Garantas~- El artculo 518 del Cdigo Civil contempla la

posibilidad de garantizar el cumplimiento de una obligacin natural por
medio de terceros. quienes, a tal efecto, pueden constituir hipotecas,
prendas, fianzas o clusulas penales a favor del acreedor.
La obligacin debe ser natural al tiempo de ser constituidas tales garantas,
por cuanto si tiene virtualidad civil que luego resulta extinguida (p. ej., si
prescribe). subsistiendo slo como natural, los accesorios siguen la suerte de la
principal y, por lo tanto, son inexigibles por el acreedor.

OBLIGACIONES CONDICIONALES

407

Unicamente tiene sentido garantizar obligaciones que ya son naturales. En

este supuesto las obligaciones contradas por los terceros no son accesorias sino
que. al tener mayor virtualidad que la obligacin a la que respaldan. resultan
ser principales. aunque subordinadas a la condicin de que no sea cumplida la
obligacin natural (LLAMBiAS).
La obligacin natural tambin puede ser garantizada por el propio deudor.
puesto que. como tiene derecho de pagar la deuda, tambin debe estar t111
situacin de garantizar su cumplimiento, lo cual le es menos gravoso. Pero. por
el hecho de garantizar su obligacin natural. el deudor no la convierte en civil,
ya que para que esto ocurra debe existir animus novandi. que no resulta del solo
otorgamiento de la garanta.
924. Compensacn.- Las obligaciones naturales no son compensables con las civiles por no reunir los requisitos de subsistencia civil y
exigibilidad (art. 819, Cd. Civ.). Pero si bien no puede haber compensacin legal, son viables la compensacin voluntaria y la facultativa
(nm. 1491 y sigs.).

925. Transmisin de obligaciones naturales.- Las obligaciones naturales pueden ser transmitidas, activa y pasivamente, por actos entre.
vivos y por actos de ltima voluntad (nm. 1370 y sigs.).
C} OBLIGACIONES CONDIClONALES

l.-

NOCIONES PREVIAS

926. Concepto de condicin. Acepciones impropias.- En trminos

juridicamente apropiados para el Derecho creditorio, una obligacin es
condicional cuando su existencia depende del acaecimiento de un hecho
futuro e incierto (conf. art. 528, Cd. Civ.). La condicin, estrictamente.
implica la subordinacin de la existencia de la obligacin a un acontecimiento futuro e incierto.

No obstante. dicho sustantivo suele ser empleado con distintos significados

impropios desde el punto de vista jurdico. As, se denomina condicin: (1) a
algn requisito necesario para la existencia de una relacin jurdica, por ejemplo
el precio en el contrato de compraventa: o (2) a los requisitos indispensables
para la validez de instrumentos pblicos (arts. 987 y lOO l. Cd. Civ.) o privados
(art. 1012. Cd. Civ.): o (3) se le asigna sinominia con el cargo [arts. 1849 y
1851, Cd. Civ.): o (4) con el estado de las personas (art. 8Q, Cd. Civ.); o (5) con
una clase o categora (art. 3882. Cd. Civ.); o (6) con clusulas pactadas por las
partes en un contrato, como las denominadas condiciones de venta: etcetera.

(926/ BLASCO GAse. F. de P . Cumplimiento del contrato y condicin suspensiva

(Aspectos doctrinales yjt!Tisprudenciales). Valencia. 1991. BoFFI BoCCERO, L. M.. "Caracterizacin de las modalidades del acto jurdico", en Estudios juridi.cos en homenaje al
profesor Enrique Martnez Paz, Buenos Aires. 1957. pg. 135. 01 MAJo, A.. Le modalit.
deil'obblfgazone, Boiogna. 1986.

408

XIII. CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

927. Condiciny hecho condicionante.- El hecho futuro e incierto al

cual la condicin supedita la existencia de un derecho es, en s, el hecho
condicionante; ste no integra el acto juridico -como la hace la condicin-. sino que se encuentra fuera de l.
Por ejemplo: te regalar un automvil si te gradas como mdico: la condicin
es supeditar el obsequio al hecho de graduarse como mdico, que puede o no
ocurrir. y el hecho condicionante (externo al acto jurdico) es esa graduacin
(hecho futurQ o incierto).
La condicin ms el hecho condicional, conjuntamente. integran un supuesto de hecho jurdico complejo al que la ley vincula las consecuencias del acto
jurdico que engendra la obligacin, supeditandose la existencia de sta (mediante la condicin) al acaecimiento del hecho condicionante.
928.- El hecho condicionante debe ser incierto y futuro:
{1) Incierto: el hecho condicjmlante puede ocurrir o no ocurrir {art.
528, Cd. Civ.), por Jo cual es contingente.
La incertidumbre, en nuestro Derecho -a diferencia de los cdigos civiles
francs y uruguayo-, debe ser objetiva y no subjetiva; por lo tanto slo es
considerado hecho condicionante el que es incierto para la generalidad de las
personas, no resultando suficieq,te que lo sea nicamente para los sujetos de la
obligacin (art. 528, Cd. Civ.). Si D celebra un contrato con A por el cual le
debe entregar un caballo si el navo Nautilus llega a Europa, ignorando ambos
que dicho buque haba arribado un dia antes, el acontecimiento tenido en
cuenta por los contratantes no es un hecho condicionante.
Todo acontecimiento que las partes tienen en cuenta como incierto. pero que
no es contingente porque sucedera con certeza (p. ej., la muerte de una persona),
no conllgura un hecho condicionante sino un plazo (hecho futuro y cierto). que
slo supedita la exigibilidad del derecho, y no su existencia (art. 529. Cd. Civ.).
{2) Futuro: este carcter est muy conectado con el anterior; todo
hecho pasado, a pesar de ser ignorado por las partes, pierde su incertidumbre, no siendo en consecuencia vlido como hecho condicionante
{art. 528, Cd. Civ.).
SALVAT opina que la incertidumbre subsume la futuridad, por cuanto si un
hecho es incierto, desde luego no pudo haber acontecido.
929. Caracteres.- La condicin rene los siguientes caracteres:
{1) es accesoria de la obligacin o del acto jurdico, por cuanto su
vida no es independiente, sino que su razn de ser es la obligacin {o
el acto) de que se trate (art. 525, Cd. Civ.: comp. con art. 526).
(2) es accidental del acto jurdico del que forma parte. ya que
normalmente no se encuentra en l {como los elementos esenciales y
naturales), pero puede ser introducida por las partes.
{3) es excepciona[, carcter ligado con el anterior, por lo que no se
presume la existencia de la condicin sino que debe ser probada por
quien la alega, y en caso de duda se reputa que el acto jurdico es puro
y_simple.
(4) no es coercible, porque en s no constituye una obligacin ni un
deber jurdico.

OBLIGACIONES CONDICIONALES

409

930. Diferencias con la con di ti o juris.- Existen condiciones legales. o con.ditio

juris, como por ejemplo supeditar la adquisicin de los derechos de una persona

a que nazca con vida (art. 70. Cd. Civ.).

Pero entre la llamada conditojuris y la condicin que nos ocupa (conditio
jactis) hay diferencias esenciales: (l) la primera es impuesta por la ley, y la
segunda por la voluntad de las partes: (2) aqulla es un requisito extrinseco del
acto. mientras que la conditio jactis es un elemento intrinseco (nm. 927).
El derecho sometido a la conditiojur.s debe ser caracterizado como eventual
(nm. 952).
931. Diferencias con laconditio necessitatis.- La compraventa de un inmue~
ble -verbigracia- generalmente es estipulada por las partes teniendo como
base ttulos perfectos, que son presupuestos necesarios para la validez de la
venta. Tal condicin necesaria se diferencia de la condicin propiamente dicha
porque sta debe recaer sobre un hecho condicionante futuro o incierto, lo que
por cierto no ocurre en el caso de un presupuesto del acto jurdico, tenido en
cuenta por las partes al contratar.
932. Diferencias con la suposicin.- La suposicin carece de futuridad, lo
cual la distingue de manera tajante de la condicin: en realidad es un motivo
que impuls a las partes a contratar, no expresado en la obligacin (n.m. 127).
Por ejemplo: A le compra el automvil a D. suponiendo que alcanza una
velocidad de 150 Km/hora. La suposicin se refiere a un hecho pa.sa.dn.. pues
para contratar, la parte no tiene en cuenta si el automvil llegar en el futuro
a los 150 Km/ hora. si no que se refiere al pasado: lo compra porque supone que
ya alcanza esa velocidad horaria.

933. Modo de establecerla.- La_condicin puede ser establecida

expresa o tcitamente, sindole aplicables las reglas generales sobre
forma de los actos jurdicos (art. 973 y sigs,, Cd. Civ.).
Entre otros casos, son hiptesis de condiciones tcitas: el supuesto en que
se pacta la entrega de acciones de una sociedad no constituida (la condicin, a
pesar de que no se la explicita, consiste en que exista la sociedad); cuando se
promete una gratificacin a un empleado supeditada a que haya ganancias:
etctera.
934. Fr.mciones.- La condicin puede tener funciones suspensiva o
resolutoria. Es suspensiva cuando el nacimiento de la obligacin est
supeditado al acaecimiento de un hecho futuro e incierto {art. 545, Cd.
Civ,). y es resolutoria cuando Jo subordinado a dicho evento es la
extincin de la obligacin (art. 553, Cd. Civ.).
Por ejemplo, te pagar$ 2.000 si apruebas la materia (suspensiva); te entrego
$ 2.000 pero, si no la apruebas, los devolvers (resolutoria).
Algunos autores (COLMO, SALVAT, LAfAlLI..E, R.EzzNJCO) sostienen que toda
condicin cumple una doble funcin, por cuanto cuando es suspensiva para
una parte es resolutoria para la otra: es lo que ARAuz CAST8X denomina
reversibilidad de la condicin. Por ejemplo, te entregar un libro si apruebas la
materia (es suspensiva para el estudiante pues no adquiere el derecho hasta no
aprobar, y es resolutoria para mi por cuanto si el estudiante aprueba la materia,
yo pierdo el derecho de conservar el libro).
Si bien sta puede ser una construccin jurdica cautivante, no es estrictamente correcta (MACHADO, ARAuz CASTEX), porque lo que se trata de indagar son

410

XIII. CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

los efectos de la obligacin condicional, y nada tiene que ver con ellos --en el
ejemplo- el derecho de propiedad del donante, que es ajeno a la obligacin
condicional porque tiene un origen anterior y distinto a ella.
Sobre presunciones legales de una u otra funcin, ver articulas 1373. 1374,
1377 del Cdigo Civil.
935. Comparacin configuras afines.-:
(l) Con el plazo. Ambas modalidades estn referidas al acaecimiento de un
hecho futuro, pero mientras en la condicin ese hecho futuro es incierto (no se
sabe si ocurrira o no), en el plazo es cierto o fatal (porque necesariamente
ocurrir). a pesar de que en algunos supuestos no se sabe cuando advendr
{plazo incierto). Adems, la condicin afecta la existencia misma de la obligacin,
mientras que el plazo atane nicamente a su exigibilidad. pues la obligacin ya
existe.
(2) Con el cargo. SAVIGNY sostiene _que mientras la condicin es suspensiva y
nQ_coercitiva, el cargo es coercitivo }""ntl suspensivo (nota al art. 558. Cd. Civ.).
Existe no obstante un cargo que se acerca mucho a la condicin: el cargo
condicional (nm. 988), que subordina la existencia de la obligacin a su
cumplimiento (art. 558, Cd. Civ.). Sus similitudes no excluyen algunas sutiles
diferencias: el cargo condicional no produce sus efectos retroactivamente hacia
el pasado (ex twlc), como la condicin, sino hacia el futuro (ex nunc); la condicin
opera de pleno derecho (ipsojure), en cambio la perdida del derecho resultante
del cargo condicional debe ser decidida por el juez (art. 559. Cd. Civ.): todo
cargo es en cierta manera potestativo (interviene fundamentalmente la voluntad
de cumplir del gravado), en cambio la condicin nunca puede serlo (art. 542,
Cd. Civ.).
(3) Con el acto jurdico incompleto. En la condicin el acto se encuentra
integrado, slo ocurre que su existencia depende del hecho condicionante: en
cambio, en el acto jurdico incompleto sus efectos dependen de que el acto sea
definitivamente completado. Por ejemplo, en la compraventa de un inmueble el
contrato debe ser hecho por escritura pblica (art. 1184, inc. 1, Cd. Civ.): si
falla esta ltima, el acto es incompleto (no esta integrado) y, por lo tanto. carece
de efectos como tal.
(4) Con la obligacin alternatva. En la obligacin alternativa la incertidumbre
radica en cul de las prestaciones, de entre las varias que integran su objeto.
ser en definitiva la elegida para ser cumplida, pero la obligacin existe
indudablemente: por lo contrario, en la obligacin condicional la incertidumbre
recae sobre su misma existencia.
(5) Con la obligacin facultativa. La primera diferencia radica tambien en la
incertidumbre acerca de la prestacin que sera efectivamente cumplida. Pero,
adems, en la obligacin facultativa esa incertidumbre acerca de si se pagar
la prestacin principal o la accesoria depende exclusivamente de la voluntad del
deudor (art. 643, Cd. Civ.), en tanto en la obligacin condicional su hecho
condicionante no puede depender exclusivamente de ella (art. 542, Cd. Civ.).
(6) Sobre el derecho eventual, ver nmero 952.

2.- CLASES
936. Positivas y negativas.- Son tales segn el hecho condicionante
consista -respectivamente- en una accin o en una omisin.

OBLIGACIONE:S CONDICIONALES

411

Por ejemplo, te dar X si no te gradas como abogado (negativa); o si te

gradas como abogado (positiva). El valor prctico y cientfico de esta distincin
es relativo, por cuanto todo hecho puede ser invertido conceptualmente: prometer a alquien que se le dar X si no deja de graduarse como abogado, equivale
a prometer drselos si se grada. Ver nmero siguiente.
937. Posibles e imposibles.- La imposibilidad puede ser material
el cielo con las manos) o jurdica (prendar un inmueble).
El hecho condicionante debe ser imposible de manera objetiva (para
todos) y no subjetiva (para el deudor}; as, es posible establecer como
condicin que el deudor pinte un cuadro, aunque no sea pintor.
Cuando una obligacin es subordinada al acaecimiento de un hecho
condicionante imposible positivo, la obligacin es ineficaz (art. 530,
Cd. Civ.).
Pero cuando el hecho condicionante imposible es negativo (p. ej., te
dar un libro si no tocas el cielo con las manos). hay una obligacin
eficaz, que es pura y simple, y no condicional (art. 532, Cd. Civ.}.
{t01:~ar

938. Licitas e iUcitas.- La condicin es ilcita cuando supedita la

existencia de la obligacin a un hecho condicionante que, en si mismo,
es ilcito: por ejemplo, te dar un libro si matas a Fulano. En tal caso
la obligacin carece de validez (art. 530, Cd. Civ.).
a) Corresponde distinguir empero, en la condicin suspensiva. si est
previsto que el hecho condicionante ilcito sea llevado a cabo:
(1) Por el acreedor: la obligacin es nula (te pagare X si matas a Fulano).
(2) Por el deudor: la obligacin sera nula, por cuanto se considera deshonesto
respetar el Derecho para no pagar algo. y no por un sentimiento de deber (te
pagar X si mato a Fulano).
(3) Por una tercera persona: la obligacin es vlida; no se aplica el articulo
530 del Cdigo Civil por cuanto es una especie de seguro para el supuesto de
que un tercero cometa un acto ilcito (0 le promete pagar a A $ 30.000 si un
tercero le hurta su automvil).
b) Cuando la condicin referida a un hecho ilcito es resolutoria, la obligacin
es vlida: te pa~ar $ 1.000 mensuales mientras no delincas (conf. art. 1858,
Cd. Civ.).
.
e) La obligacin condicional, en cambio. sera nula si el hecho condicionante
ilcito fuera negativo: te pagar X si no matas a Fulano.
A pesar de que el Cdigo Civil guarda silencio, se considera que seria inmoral
respetar la ley para conseguir una ventaja patrimoniaL
939. Ilegtimas.- Son las que el ordenamiento jurdico prohbe por
razones de ndole social, a pesar de que el hecho condicionante a que
se refiere es en s mismo licito.
Las enumera enunciativamente el articulo 531 Cdigo Civil:
(l} Habitar siempre en un lugar determinado o sujetar la eleccin del
domicilio a la voluntad de un tercero (se preserva el derecho de elegir domicilio
Y cambiar su lugar, arts. 97, Cd. Civ., y 14, Const. Nac.).
(2) Mudar o no mudar de religin (se preserva la libertad de conciencia, arts.
14, 20, 26 y 30, Const. Nac.).

412

XIII. CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

(3) Casarse con determinada persona, o con aprobacin de un tercero, o en

cierto lugar, o en cierto tiempo, o no casarse (es en cambio legtimo imponer
como condicin casarse sin especificar con quien).
(4) Vivir celibe perpetua o temporalmente, o no casarse con determinada
persona, o divorciarse.
Como la enumeracin es simplemente ejemplificativa, pueden darse otros
supuestos, apreciables conforme al prudente arbitrio judicial (conf. art. 3609,
Cd. Civ. y su nota).
940. Hecho condicionante inmoral.- Cuando el hecho condicionante
es inmoral, o contrario a las buenas costumbres, invalida la obligacin.
Ello deriva de que si sta, como acto, no puede tener un objeto inmoral (art.
953. Cd. Civ.l, tampoco la condicin, como clusula del acto. puede estar
referida a un hecho condicionante !WJ.oral: por ejemplo: te pagar $1.000 si me
embriago.
Sobre el particular tambin deben ser efectuadas las distinciones ya analizadas (nm. 938). aplicables segn quin tenga a su cargo el hecho inmoral; las
soluciones son anlogas a las all expuestas.
941. Casuales, potestativas..y mixtas.- Segn este criterio son:
{ l) Casuales: cuando el hecho condicionante depende del azar o del
hecho de un tercero: te dar X si hoy llega al puerto un carguero de
Europa.
{2) Potestativas: el hecho condicionante depende slo de la voluntad
del deudor: te pago $ 3.000 si quiero. La ley le quita eficacia (art. 542,
Cd. Civ.). por cuanto no es serio obligarse de tal modo que cumplir o
no con la obligacin quede librado al arbitrio del deudor.
Se distingue la condicin puramente potestativa (dependiente de la mera
voluntad del deudor) de la simplemente potestattva, en la que el hecho condicio
nante puede ser ejecutado por el deudor, o no serlo, independientemente de su
voluntad, ya que se conecta con circunstancias ajenas a el (p. ej., te prestar
mi casa si me radico en EE.UU.): en tal supuesto la obligacin es valida (art.
542, Cd. Civ.).
{3) Mixtas: el hecho condicionante depende en parte de la voluntad
del deudor, y en parte le es ajeno: si hoy se juega el partido de tenis, y
concurro a presenciarlo, te llevar conmigo; son, as, una combinacin
de las condiciones casuales y las potestativas.
Ver nota al articulo 557 infine del Cdigo CiviL

942. Casos partintlares.- Algunos supuestos plantean dudas acerca de la

existencia y la validez de una condicin. Tales son:
(1) Clusulas de pagar "cttando quiera": Esta clusula no transforma a la
obligacin en condicional sino que -en realidad- introduce un plazo incierto,
por cuanto el acreedor tiene derecho a exigir el cumplimiento de la obligacin
al deudor {Busso).
(2) La venta ad gustum: En un contrato de compraventa es posible pactar
que est sujeta a la degustacin o prueba de la cosa, que debe efectuar el
comprador, quien tiene derecho a rechazarla si no le resulta satisfactoria. El
Cdigo Civil la trat expresamente en el articulo 1336, estableciendo que "la
venta est sujeta a una condicin suspensiva". Se plantea el interrogante de

OBLIGACIONES CONDICIONALES

413

saber si tal condicin potestativa es vlida o no, a tenor de lo preceptuado en el

articulo 542 del Cdigo Civil: se afirma su validez (Busso) por cuanto en este
supuesto el hecho condicionante depende de la voluntad del acreedor (comprador). en tanto la ley prohibe que dependa exclusivamente de la voluntad del
deudor.
(3) La conditio viuditatis; Es un supuesto que resulta del articulo 3576 bis
del Cdigo Civil segn el cual la viuda que permaneciere en ese estado y no
tuviere hijos, o que si los tuvo no sobrevivieren en el momento en que se abri
la sucesin de los suegros. tendr derecho a la cuarta parte de los bienes que
le hubieren correspondido a su esposo en dichas sucesionesH. Se trata de un
presupuesto legal para acceder a ese derecho (nm. 930) y no de una condicin
ilegtima en los terminas del articulo 531 , inciso 3~ del Cdigo Civil (condicin
de no casarse).
(4) Compromiso de no casarse en ciertas relaciones laborales. La ley 20. 7 44
prohbe el despido por causa de matrimonio, estableciendo en su artculo 180
que sern nulos y sin valor los actos o contratos de cualquier naturaleza que
se celebren entre las partes, o las reglamentaciones internas que se dicten, que
establezcan para su personal el despido por causa de matrimonioH. Se presume
que el despido obedece a dicha causa cuando ocurre dentro del plazo de tres
meses antes o seis meses despues de celebrado el matrimonio, y el empleador
no especifica su causa o no prueba la invocada (art 181).
3.- CUMPLIMIENTO

943. Tiempo.( 1) Cuando existe plazo. Si el hecho condicionante es positivo, la

obligacin caduca cuando ese hecho condicionante no sucede en el

tiempo establecido, o desde que se tiene certeza de que no suceder {art.
539, Cd. Civ.).
Por ejemplo, cuando se establece que O le entregar a A$ 4.000 si antes del
30 de octubre se grada como abogado. esa obligacin caduca si pasa la fecha
y A no se gradu. o si A muere antes del trmino pactado.
Si el hecho condicionante es negativo, la condicin se da por cumplida si en el plazo fijado no ocurri ese hecho condicionante y, por lo

tanto, la obligacin tiene plena vigencia (art. 541, Cd. Civ.).

Por ejemplo. te pagare $ 1.000 si hasta el 31 de octubre el volcn Etna no
entra en erupcin. y llega el 1de noviembre sin que ello suceda: debo pagar,
pues, los$ 1.000.
(2) Inexstencia de plazo. En este supuesto el hecho condicionante

debe suceder en el plazo en que verosmilmente las partes entendieron

que habra de ocurrir (art. 541, l parte, Cd. Civ.).
944. Fonna.- Sobre la forma o modo en que deben ser cumplidas
las condiciones, el artculo 533 del Cdigo Civil establece que lo sern
"de la manera en que las partes verosmilmente quisieron y entendieron
que haban de cumplirse".
945. Indivsibilidad.- El hecho condicionante -para tener virtualidad- debe producirse ntegramente. Si, en el caso de la condicin

414

XIII. CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

suspensiva, sucede slo parcialmente, no habilita al acreedor a pedir el

cumplimiento parcial de la obligacin (arts. 534 y 535, Cd. Civ.).
La indivisibilidad del cumplimiento de la condicin es independiente de la
diVisibilidad del objeto sobre el cual ella recae (art. 535, P parte, Cd. Civ.). Por
ejemplo, te dar$ 3.000 si anies de fin de ao nacen seis potrillas en la estancia:
el acreedor no tene derecho a cobrar $ l.OOO por haber nacido dos y no seis
potrillas.

946. Cumplimiento ficto.- El cumplimiento de la condicin puede ser

efectivo (porque el hecho condicionante acaeci) o ficto (cuando, a pesar
de no haber acaecido el hecho, la ley da por cumplida la condicin). El
Cdigo Civil menciona los siguientes casos:
(l) "Cuando las partes a qu.i.nes su cumplimiento (de las condiciones! aprovecha, voluntariamente las renuncien" (art. 537, P parte).
(2) "Cuando, dependiendo del acto voluntario de un tercero, ste se
niegue al acto, o rehse su consentimiento" (art. 537, 2 parte).
Por ejemplo. si se establece un legado bajo la condicin de que el legatario
entregue una coleccin de libi1S>s a una tercera persona, y sta se niega a
recibirla, la condicin se da por cumplida.
(3) Cuando la persona que se oblig condicionalmente impide voluntariamente (por dolo o culpa} el cumplimiento de la condicin (arts. 537
infine y 538).
Verbigracia, O le entregar a A$ 1.000 bajo la condicin de que termine las
refacciones en su casa antes del 30 de noviembre, y a partir del30 de setiembre
impide el ingreso en las obras a los operarios de A.
{4) "Cuando fuere indudable que el acontecimiento no suceder" (art.
541, 2 parte}.
Por ejemplo. O le hace un regalo a A con la condicin de que ste no trabaje
para E: la condicin se tiene por cumplida si A, por un accidente, queda invlido
con impedimento para trabajar, caso en el cual-evidentemente- no podr en
ningn momento trabajar para E.
947. Condicin simple, cory'unta y disyunta.- La existencia de una
obligacin puede estar supeditada a que suceda un solo hecho condicionante (simple), o a:l de varios hechos condicionantes; en este supuesto hay que distinguir si fueron impuestos de manera c01yunta o disyunta. En el primer caso, todos los hechos condicionantes -unidos por la
cpula y- deben producirse para que exista la obligacin; en cambio,
en el segundo caso, basta con la produccin de uno o de otro de los
previstos (art. 536. Cd. Civ.).
Por ejemplo, te pagare $ 5.000 bajo la condicin de que se graden Juan

como medico y (o} Pedro como abogado.

4.- EFECTOS
a} Modo de produccin

948. Actuacin de pleno derecho.- Laeondicin opera ipsojure o de

plena derecho. "En la condicin resolutona -expresa VtLEZ SARSFIELD

OBLIGACIONES CONDICIONALES

415

en la nota al articulo 555 del Cdigo Civil-, desde que sta se cumple,
la obligacin queda para ambas partes como no sucedida", criterio
extensivo al caso de la condicin suspensiva.
En esto, precisamente, radica una diferencia esencial con el pacto comisario
{nm. 963). y de ello se sigue que la operatiVidad de la condicin, una vez
sucedido el hecho condicionante, es independiente de la declaracin de voluntad
del beneficiado o de la decisin judicial.
b) Retroactividad

949. Concepto.- El artculo 543 del Cdigo Civil establece que, una
vez ~cumplida la condicin, los efectos de la obligacin se retrotraen al
da en que se contrajo~. Cuando se trata de una obligacin sujeta a
condicin suspensiva, una vez acaecido el hecho condicionante, los
efectos se reputan producidos desde la celebracin del acto, como si
ste fuera puro y simple; y cuando se trata de una condicin resolutoria,
una vez acaecido el hecho condicionante, se reputa al acto como
extinguido en el momento mismo de su celebracin, es decir, como si
nunca se hubiese realizado.
El principio de retroactividad as expresado no tiene sin embargo una
aplicacin rgida en nuestro sistema jurdico, puesto que existen excepciones
que resguardan los derechos de terceros de buena fe (nm. 957).
950. Critica.- La doctrina y la legislacin contemporaneas son adversas al
principio de retroactividad. en razn de que, con su aplicacin, pueden resultar
perjudicados Jos derechos de terceros de buena fe que contratan con acreedores
condicionales. y lesionadas la seguridad y la estabilidad de las relaciones
jurdicas. Se propicia que el cumplimiento de la condicin opere para el futuro.
salvo pacto expreso en contrario de las partes. que ser inoponible frente a
terceros.

951. Derecho comparado. Proyectos de reformas.- En con tramos las sigui entes posturas:
a) Disponen la retroactiVidad: el Cdigo CiVIl argentino, el francs (art. 11 79),
el espaol (art. 1120), el uruguayo {art. 1421), el italiano de 1942 (art. 1360),
el del Distrito Federal mejicano de 1932 (art. 1941) y el proyecto franco italiano
de las obligaciones (art. 110).
b) Disponen la irretroactividad, salvo pacto en contrario: cdigos alemn(
158-9). suizo de las Obligaciones (art. 151). peruano de 1984 (art. 177) y japons
(art. 127).
e) El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil de 1936 (art. 169} y el Anteproyecto
de 1954 (art. 171) establecieron la irretroactividad; el Proyecto de Reformas al
Cdigo Civil del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 653) se inclina por la retroactiVidad. Todos dejan a salvo el pacto en contrario.

952. Caso-del derecho eventual.- Tanto el derecho condicional como

el eventual comportan situaciones interinas (CASTRO Y BRAVO). Pero en
la eventualidad existe slo una expectativa, un pre-derecho.
La comparacin del derecho condicional con el eventual, muestra ~ntre
otras- estas diferencias (GUASTAVJNO): (1) la condicin es un elemento excepcional del acto. en tanto la eventualidad es una circunstancia propia del derecho

416

XIII. CLASIF'ICACION DE LAS OBLIGACIONES

de que se trata; (2] el acto bajo condicin es completo, en tanto el derecho

eventual est en gestacin, sujeto a perfeccionamiento: {3} el hecho condicionante es futuro e incierto, y el derecho eventual est sujeto a un hecho tambin
futuro. pero que puede resultar cierto [p. ej. es eventual, no condicional, el
derecho a ser llamado a suceder mortis causa a otra persona; la muerte y la
consiguiente apertura de la herencia son ciertas, pero el derecho del supuesto
heredero es eventual en cuanto depende de que, por entonces, tenga vocacin
hereditaria]: (4) en lo que interesa especialmente a este aspecto de anlisis. la
condicin funciona reiroactivamente, lo cual -en principio- no ocurre en la
eventualidad; etctera.

953. Transmisibilidad.- El derecho condicional es transmisible, ya

sea mortis causa {art. 544, C~Civ.) o por acto entre vivos (art. 1446,
Cd. Civ.}.
La transmisin mortis causa tiene, empero, excepciones: ( 1) cuando se trata
de los derechos emergentes de un legado bajo condicin, que no son transmisibles porque el legado caduca si el legatario muere antes de haberse cumplido
la condicin (art. 3799, Cd. Civ.); (2) cuando se trata de un derecho que
concluye con la vida del titular -como el usufructo-, o que tiene en cuenta
aptitudes personales del deudor -como esculpir una estatua-; {3) cuando las
partes establecen que el derecho condicional no es transmisible mortis causa.
Cabe agregar que el derecho eventual tambin es transmisible (arts. 1446 y
3417, Cd. Civ.).
e) Condicin suspensiva

954. Efectos entre partes.Hecho condicionante pendiente: la obligacin condicional todavia

{ l)

no existe plenamente pero, de igual modo, el acreedor tiene un derecho

en suspenso o en expectativa, lo que trae aparejado que:
1) el acreedor dispone de ~todos los actos conservatorios, necesarios
y permitidos por la ley para la garanta de sus intereses y de sus
derechos" (art. 546, Cd. Civ.; conc. art. 209, inc. 5, Cd. Proc.), como
trabar embargos, inhibiciones, pedir verificacin del crdito condicional
en el concurso deudor (doc. arts. 33 y 129, ley 19.551), etctera.
II) los derechos condicionales son transmisibles por sucesin mortis
causa (art. 544, Cd. Civ.) o por acto entre vivos (art. 1446, Cd. Civ.);
ver nmero anterior.
III) el deudor tiene el derecho de repetir lo que durante la condicin
hubiere pagado al acreedor, si existi error esencial (art. 790, inc. l ,
Cd. Civ.).
(2) Hecho condicionante fracasado: la obligacin es considerada como
si nunca se hubiera formado {art. 548, Cd. Civ.), lo que trae como
consecuencia que "si el acreedor hubiese sido puesto en posesin de la
cosa que era el objeto de la obligacin, debe restituirla con los aumentos
que hubiere tenido por s. pero no los frutos que haya percibido" (art.
cit.).
{3) Hecho condicionante producido: la obligacin sujeta a condicin
suspensiva se transforma en pura y simple con retroactividad al mo-

OBLIGACIONES CONDICIONALES

417

mento en que fue celebrado el acto juridico que le dio origen (art. 543,
Cd. Civ.).
955. Riesgos.- La cosa cuya entrega estaba sujeta a condicin puede sufrir
deterioros.
A falta de normas expresas en el Cdigo, son aplicables las disposiciones
referentes a las obligaciones de dar, que sern analizadas en los nmeros 1018
bis y 1019 y 1035 a 1037. All nos remitimos.

956. Frutos- y aumentos ..-:- Los frutos percibidos por el deudor sujeto a
condicin suspensiva antes de entregar la cosa, le pertenecen (art. 583, Cd.
Civ.); si el acreedor fue puesto en posesin de la cosa, y despus tiene que
restituirla al deudor porque la condicin lsuspensiva) no se cumpli, los frutos
que percibi son suyos {art. 548. lt. parte, Cd. Civ.).
Respecto de los aumentos, cuando el acreedor sometido a condicin suspensiva est precisado a restituir la cosa que estaba en su posesin, por haber
fracasado el hecho condicionante, lo debe hacer "con los aumentos que hubiere
tenido por s" (art. 548, 2~ parte, Cd. Civ.).
957. Efectos respecto de terceros.{1) Actos de disposfcin:
1) Inmuebles: el articulo 551 del Cdigo Civil establece que "si se tratare de

bienes inmuebles, el cumplimiento de la condicin no tendr efecto retroactivo

respecto de terceros, sino desde el da en que se hubiese hecho tradicin de los
bienes inmuebles", es decir. desde que ellos fueron entregados al acreedor
condicional. De all que son vlidos los actos de disposicin realizados por el
deudor hasta la entrega del bien al acreedor, aplicandoseles los artlculos 594,
595 y 596 del Cdigo Civil; y son nulos los efectuados con posterioridad a esa
entrega.
11) Muebles: corresponde distinguir si los muebles son fungibles o no fungibles.
Si son fungibles, "el cumplimiento de la condicin no tendr efecto retroactivo
respecto de terceros, [salvo! en los casos de fraude" (art. 549, Cd. Civ.); por lo
tanto. los actos de disposicin son vlidos. Si son nojungbles, tampoco -habr
efecto retroactivo respecto de terceros, sino cuando sean poseedores de mala fe"
{art. 550, Cd. Civ.), lo que se da cuando tenan conocimiento de la existencia
de la obligacin condicional (art. 592). El acreedor tiene derecho de exigir a su
deudor "el pago de lo equivalente y de la indemnizacin de las prdidas e
intereses" cuando. en razn de la buena fe o la falta de fraude de los terceros
lart. 549, Cd. Civ_), los actos de disposicin llevados a cabo por el deudor
condicionante no pueden ser dejados sin efecto {art. 552, Cd. Civ.).
(2) Actos de administracin: los celebrados por el deudor condicional pendiente el hecho condicionante son vlidos. no operando con respecto a ellos el
principio de retroactividad (arg. art. 3276, Cd. Civ.).
d) Condicin resolutoria
958. Efectos entre las partes.( 1) Hecho condicionante pendiente: la obligacin es eficaz: tiene la misma

virtualidad que si fuera pura y simple, por lo cual el acreedor dispone de todas
las acciones pertinentes para pedir el cumplimiento. y puede ejercer las medidas
conservatorias (arg. art. 546, Cd. Civ.); los derechos son transmisibles (art.
544, Cd. Civ.).

418

XIII. CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

(2) Hecho condicionante fracasado: la obligacin queda perfeccionada; el

derecho queda firme e "Irrevocablemente adquirido como si nunca hubiese
habido condicin'' (arl. 554. Cd. Civ.).
(3) Hecho condicionante producido: los derechos quedan. de '"pleno derecho",
extinguidos con retroactividad a la celebracin del acto. como si la obligacin
nunca hubiera existido (art. 543, Cd. Civ.), lo que trae aparejado que:
1) el acreedor debe restituir al deudor lo recibido en virtud de la obligacin
(art. 555, Cd. Civ.): y
!1) el acreedor no tiene derecho a exigir el cumplimiento de la obligacin.
958 bis. Riesgos.- Hay que distinguir los supuestos en que suceden con
culpa, o sin culpa, del obligado a la restitucin o entrega de la cosa.
(I) Perdida o deterioro sin culpa: si la cosa estaba en poder del acreedor, quien
debe restiluir!a por haberse curtQplido el hecho condicionante, y se pierde sin
su culpa, el articulo 556 del Cdl.go Civil establece que "las partes nada podrn
demandarse".
En caso que la cosa sufra deterioros, debe ser entregada en el estado en que
se encuentre. sin indemnizacin (arg. art. 586. Cd. Civ.). Si la cosa estaba en
poder del deudor y se pierde o deteriora sin su culpa, la obligacin queda
disuelta (arg. art. 578, Cd. Civ.), salvo que -en caso de deterioro- el acreedor
la reciba como est con disminucin del precio (arg. art. 580, Cd. Civ.). Al
acreedor no se le deben daos.
(2) Prdida o deterioro por culpa: el obligado a entregarla (deudor). o a
restituirla (acreedor). debe reemplazarla por una cosa equivalente. con la
Indemnizacin de los daos {arg. arts. 579, 581. 585 y 587, Cd. Civ.).
959. Aumentos.- Siendo accesorios de la cosa, deben ser entregados al
antiguo dueo (deudor) junto con el bien.
960. Frutos.- En el supuesto de que se produzca el hecho condicionante y
la cosa deba ser devuelta por el acreedor al deudor, aqul tiene derecho a retener
los frutos percibidos (art. 557, Cd. Civ.).
Si el hecho condicionante fracas y la cosa an est en poder del deudor,
cuando la entregue podr retener los frutos percibidos, que le pertenecen.
961. Efectos respecto de terceros.- Debido a que las adquisiciones bajo
condicin resolutoria constituyen un dominio imperfecto, les son aplicables los
artculos 2670 y 2671 del Cdigo Civil, relativos a cosas inmuebles y muebles,
cuyas soluciones son aplicables por extensin.
(l) Actos de disposicin. Hay que distinguir:
1) Respecto de los inmuebles, son nulos si se produce el hecho condicionante.
por cuanto el antiguo propietario (deudor) est autorizado a tomar el inmueble
libre de todas las cargas, servidumbres o hipotecas con que Jo haya gravado el
propietario desposedo o el tercer poseedor (art. 2670, Cd. Civ.).
JI) Respecto de los bienes muebles no fungibles, el acaecimiento del hecho
condicionante no tiene efecto retroactivo frente a terceros. salvo que sean de
mala fe (art. 2671, Cd. Civ.); en caso de que sean fungibles, tampoco tiene
efecto retroactivo, a menos que exista fraude (doc. art. 549, Cd. Civ.).
(2) Actos de administracin: los celebrados pendiente el hecho condicionante
son vlidos conforme al artculo 2670 del Cdigo Civil.

OBLIGACIONES CONDICIONALES

419

962. Cuadro de efectos de las condiciones.(I) Condicin suspensiva

- el acredor puede adoptar actos

conservatorios (art. 546)
hecho condicionante - los derechos condicionales son
pendiente
transmisibles (arts. 544, 1446)
- el deudor puede repetir lo entregado
al acredor {art. 790, inc. 1~)
Entre
partes

- el acredor poseedor de la cosa

debe restituirla (art. 548)

hecho condicionante
fracasado

- se considera que la obligacin

nunca existi (art. 548)
la obligacin se convierte retroactivamente en pura y simple
y brinda accin para
ejecutarla (art. 543)

hecho condicionante
cumplido

Riesgos y aumentos: se aplican las disposiciones de las obligaciones de dar

(res perit et crescit domino).

hecho condicionante
fracasado

si el acreedor era poseedor de

la cosa debe restituirla, pero los
frutos percibidos le pertenecen

(art. 548)

Frutos
hecho condicionante
cumplido

-si el deudor no hubiera

entregado la cosa, los frutos
percibidos hasta la entrega le
pertenecen (art. 583)

420

XJII. CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

inmuebles: son vlidos Jos celebrados

antes de la tradicin del inmueble al
acreedor: los posteriores son nulos (art. 551)
fungibles: son vlidos,
actos de
salvo que exista
Respecto disposicin
fraude (art. 549
de
muebles
terceros
no fungibles: son
vlidos, salvo que
exista mala fe del
"'- tercero (art. 550)
[actos de administracin: son vlidos (art. 3276)
(2) Condicin resolutoria

- la obligacin es plenamente
eficaz (arg. art. 546)
hecho condicionante
pendiente

-los derechos son transmisibles

(art. 544)
- el acreedor puede adoptar
medidas conservatorias
(arg. art. 546)

Entre
partes hecho condicionante {-la obligacin se transforma
fracasado
en pura y simple (art. 544)
- la obligacin se extingue ipso
jure con retroactividad
hecho condicionante a la celebracin del acto (arts. 553 y 543)
lcumphdo
-el acreedor debe restituir
lo recibido (art. 555}
Riesgos y aumentos: se aplican las disposiciones de las obligaciones de dar
(res perit el crescit. domino).

Frutos

t e -el deudor que no .entreg la

. .
h ec h o con d ICtOnan
cosa, al hacerlo retiene los
fracasa d o
frutos (art. 583)

hecho condicionante
cumplido

{-el

acreedor devuelve la cosa

reteniendo los frutos (art. 557)

OBLIGACIONES A PLAZO

421

inmuebles: nulos si se cumple la

condicin (art. 2670)
fungibles: son validos
actos de
salvo fraude (arg. art. 549}
Respecto disposicin
de
muebles
terceros
no fungibles: son vlidos
salvo mala fe de
terceros (art. 2671)
actos de administracin: son validos (art. 2670)

5.-

CONDICIN RESOLUTORIA Y PACTO COMISORIO

963. Comparacln.- Tanto la condicin resolutoria (arts. 528. 553 y conc ..

Cd. Civ.) como el pacto comisario (arts. 1203/4. Cd. Civ., y 216, Cd. Com.)
(nm. 588) producen la resolucin del contrato. Pero -en principio- la
condicin resolutoria opera con relacin a un contrato "en firme", cuya vida no
depende de un hecho incierto extrao: el pacto comisario. en cambio. tiene un
hecho condicionante concreto: el incumplimiento por parte del deudor (Cam.
Nac. Civ., Sala C, L.L.. 10 1-333; ver art. 1374, Cd. Civ.).
Ahora bien, mientras la condicin resolutoria opera de pleno derecho, esto
es. independientemente de la declaracin de voluntad de las partes del acto y
de la decisin judicial (nm. 948), el pacto comisorlo debe ser invocado en su
virtualidad resolutoria por la parte inocente: cuando yo os he vendido mi casa.
estipulando que la venta sera resuelta. si no me pagals el precio en el trmino
fijado, el cumplimiento de esta condicin no trae necesariamente la revocacin
de la obligacin. y podr obligaros a cumplir la obligacin, o perseguiros para
obtener el precio que rehusis pagarme~ (nota al art. 555, Cd. Civ.).
Qu sucede cuando se estipula que el pacto comisario operara de pleno
derecho? En tal situacin, no obstante ese modo de operar, el acreedor puede
igualmente optar entre exigir el cumplimiento o dar por resuelto el contrato (doc.
art. 1375. inc. 3. Cd. Civ.). Pero si opta por la resolucin, entra a jugar su
operatividad con Independencia de cualquier decisin judicial. que slo ser
necesaria si la otra parte pretende que no se han dado los presupuestos
necesarios para que ese pacto tenga virtualidad (p. ej., que no incurri en mora).

D) OBLIGACIONES A PLAZO

1.- NOCIONES PREVIAS

964. Concepto; plazo y termino.- La obligacin est sujeta a plazo
cuando su exigibilidad depende del acaecimiento de un hecho futuro y
cierto, que ocurrir fatal o necesariamente (art. 566, Cd. Civ.).
1963)
50-633.

ALTERINI,

J. H.

~Resolucin

de los contratos y dominio revocable", en E.D ..

422

XIII. CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

Se debe distinguir el plazo del termino: plazo es el lapso durante el cual no

puede exigirse la obligacin (decurso del tiempo), y termino es el punto final
del plazo. que puede durar un dia, una hora, etcetera. Por ejemplo, te pagare
$ 1.000 dentro de un mes: si hoy es 21 de noviembre tendr plazo hasta el 21
de diciembre a las 24, y recin el da 22 mi acreedor podr. demandarme, pues
el plazo est vencido y, por mi parte, podre abonar la deuda duran te las 2 4 horas
del da 21 (trmino), pero no podr imponerle al acreedor que lo reciba el dia
20.
El decurso del tiempo es un hecho jurdico, como acaecer susceptible de
producir efectos en la vida jurdica (art. 896, Cd. Civ.).

965. Caracteres.- Es un ~ha:

futuro, lo cual lo asemeja a la condicin;
cierto o necesario, que fatalmente ocurrir; a veces no se sabe

(l)
(2)

cundo (plazo incierto), pero indudablemente acontecer.; por ejemplo,

te entregar $ 500 cuando llueva en Buenos Aires; y
{3) sus efectos no son retroactivos, opera ex nunc (desde ahora) y no
ex tune (desde entonces).
966. Cmputo.- Se aplican los principios generales que el Cdigo Civil
establece en los artculos 23 a 29. Veamos:
a) el plazo cierto: vence a las 24 del dia establecido. o del ltimo dia del plazo.
b) el plazo incierto vence a las 24 del dia en que ocurri el acontecimiento
futuro y-cierto (te pagar cuando llueva en Buenos Aires; vence el dia en que
llovi, a las 24).
e) el plazo indeterminado: vence a las 24 del da que fij el juez. o el ltimo
da del plazo fijado por el juez.
Ver nmero 275 bis.

967. A quinfavorece.- El artculo 570 del Cdigo Civil establece,

siguiendo al Cdigo de Prusia (art. 757), que el plazo se presume (juris
tantum) establecido en favor de ambas partes (ni el acreedor puede
pretender cobrar, ni el deudor pagar antes de vencido el plazo), "a no
ser que, por el objeto de la obligacin o por otras circunstancias,
resultare haberse puesto a favor del deudor o del acreedor. El pago no
podr hacerse antes del plazo, sino de comn acuerdo".
El Cdigo Civil se apart del sistema predominante en las legislaciones
(cdigos civiles frances, alemn, suizo, brasileo, federal mejicano), en las que
el plazo favorece al deudor, y lo consagr en favor de ambas partes puesto que
en algunos casos el acreedor no estara en condiciones de recibir ese pago con
anticipacin (nota al art. 570); si -por ejemplo- tengo que entregar 2000 kg.
de trigo el30 de noviembre, puede ser que hasta esa fecha mi acreedor no tenga
dispuesto el silo donde alojarlo.
El sistema argentino -que es tambin el de los cdigos espaol y
uruguayo- permite excepciones cuando la ley o las partes lo disponen,
o cuando la naturaleza de la obligacin y otras circunstancias lo hacen
presumir, casos en los cuales el plazo puede favorecer al deudor, o al
acreedor, exclusivamente.

OBLJGAC!ONES A PLAZO

423

El artculo 51 de la ley 24.441, por ejemplo, dispone que ~en los crditos
hipotecarlos para la vivienda el plazo se presume establecido en beneficio del
deudor, salvo estipu !acin en con trarioH.
El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del Poder Ejecutivo de 1993 (arL 660)
lo presume establecido en beneficio del deudor.
968. Comparacin con la condicin y el cargo.- ( l) Sobre la comparacin entre
el plazo y la condicin, ver nmero 935 tem L
(2) Entre el plazo y el cargo hay diferencias ntidas: el plazo supedita la
exiglbilidad de la obligacin, en tanto el cargo es un gravamen que se le impone
al adquirente de un derecho; en el plazo el acontecimiento es futuro y cierto,
mientras que en el cargo es futuro e incierto (puede ser cumplido, o no ser
cumplido); el plazo no es coercible y su vencimiento supedita la exigibilidad del
derecho, en tanto el cargo es coercible y su incumplimiento no incide en la
exlg1bilidad del derecho (art. 558, Cd. Civ.).

2.-

CLASES

969. Inicial y final.- El plazo inicial, designado tambien como

suspensivo, implica la postergacin de los efectos de la obligacin

(exigibilidad) hasta que advenga el trmino, como punto final del plazo:
te pagare $ 1.000 el 30 de noviembre.
El plazo final, denominado tambien resolutorio o extintivo. es aquel
a cuyo vencimiento se extingue ex nunc un derecho: te pagar$ 2.000
mensuales hasta el 30 de noviembre.
La designacin de plazo final, arraigada en el Derecho aleman, tiene la
ventaja de eliminar cualquier confusin con otra modalidad obligacional, la
condicin: asimismo se descarta la de plazo resolutorio, por cuanto no opera
retroactivamente (ex tune) sino para el futuro (ex nunc).
970. Cierto e incierto.- El plazo es cierto cuando se conoce el
momento en que vencer, como ~cuando fuese fijado para terminar en
designado ao, mes o da, o cuando fuese comenzado desde la fecha de
la obligacin, o de otra fecha cierta" {art. 567, 2~ parte, Cd. Civ.): te
pagare$ 2.000 dentro de 30 das.
En el plazo incierto. aunque el hecho sea fatalmente cierto (ocurrir
indefectiblemente). no se sabe cundo va a llegar el termino; es ~fijado
con relacin a un hecho futuro necesario, para terminar el dia en que
ese hecho necesario se realice" (art. 568, Cd. Civ.): te pagare $ 500
cuando llueva en Buenos Aires, o cuando muera Fulano, etctera.
En realidad, es mas apropiada la denominacin de plazo de cumplimiento
incferto utilizada por PLANIOL, por cuanto con ella se evitan posibles equvocos
con la condicin. en la cual. segn sabemos. la incertidumbre no consiste en
saber cuando va a ocurrir el hecho futuro. sino si acaecer. o no (art. 569. Cd.
Civ.).
971. Accidental y esencial.- Hay un plazo esencial cuando el tiempo
en que debe ser cumplida la obligacin es un motivo determinante para
el acreedor (nm. 411).

424

XIII. CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

Por lo contrario, el plazo accidental -que es el empleado ms

frecuentemente- no ha determinado la contraccin de la obligacin.
972. Expreso o explcito. y tcito o
examinada en los nmeros 399 y 406.

impricito.~

La cuestin ha sido

973. Legal. judicial y convencional.- El plazo legal es el establecido

por la ley {p. ej., arts. 465, 1540, 1610. 3137, 3366, 3357, Cd. Civ.);
judicial, el determinado poreljuez {p. ej., arts. 417,561,618, Cd. Civ.);
y convencional, el fijado po\.las partes, ya sea expresa o tcitamente._

3.- EFECTOS

974. Antes del vencimiento.- El plazo. como modalidad, supedita la

exigibilidad de la obligacin, pero esta existe plenamente. De ello surgen
las siguientes consecuencias:
(1) En el plazo suspensivo el acreedor no tiene derecho a pedir el
cumplimiento de la obligacin; asimismo le estn impedidas las medi. das de carcter ejecutivo contra el deudor {art. 566, Cd. Civ.).
{2) El acreedor puede ejercer toda clase de actos conservatorios de
su crdito. Esta facultad le es reconocida afortiori en razn de lo previsto
por elartculo 546 del Cdigo Civil.
(3) El deudor que paga el crdito no tiene derecho a repetir lo pagado
(art. 571. Cd. Civ.). Ver nmero 976.
{4) Los derechos, en las obligaciones sujetas a plazo cierto, son
transmisibles. ya sea por actos entre vivos (art. 573, Cd. Civ.) como de
ltima voluntad (arts. 573 y 3766, Cd. Civ.).
En las sujetas a plazo incierto, slo por actos entre vivos {art. 1446,
Cd. Civ.). pues cuando provienen de actos de ltima voluntad no son
transmisibles si el legatario muere antes de llegado el trmino (art.
3799, Cd. Civ.), salvo que el legado haya sido instituido a favor del
legatario y sus herederos {art. 3800. Cd. Civ.).
975. Despues del vencimiento.- La obligacin se convierte en pura
y simple, por lo que es exigible y, ante el incumplimiento del deudor.
reclamable en juicio.
Por su parte, el deudor tiene el derecho de pagar, y si el acreedor es
renuente est facultado para consignar.
976. Pago anticipado.- El deudor ~que ha pagado antes del plazo no
puede repetir lo pagado" (art. 571. Cd. Civ.), porque en tal situacin
no hay error esencial {art. 791. inc. 6Q).
977. Caducidad del plazo.~ Existe caducidad del plazo cuando se
extingue sin haber llegado a su trmino. Por ejemplo:
(1) cuando el deudor cae en insolvencia (arts. 572 y 753, Cd. Civ.);

OBLIGACIONES CON CARGO

425

(2) cuando los bienes hipotecados o prendados son subastados

judicialmente para satisfacer otro crdito que grava la misma cosa {art.
754, Cd. Civ .);
{3) cuando el deudor hipotecario realiza actos de disposicin material
o jurdica que traigan aparejada la disminucin del valor del bieQ.
hipotecado (arts. 3157 a 3161, Cd. Civ.);
{4) cuando el deudor que prend una cosa ajena no la reemplaza,
ante el requerimiento del acreedor, por una cosa propia de igual valor
{art. 3215; Cd. Civ.);
{5) si el acreedor anticresista abusa de sus facultades en perjuicio
del inmueble, supuesto en el que debe restituirlo aun antes de haber
percibido su crdito (art. 3258, Cd. Civ.): etctera.
E) OBUGACIONES CON CARGO
l . - NOCIONES PREVIAS
978. Concepto, terminologa.- El cargo es una obligacin accesoria
y excepcional con la que se grava al adquirente de un derecho: verbi-

gracia, Juan lega su casa a Pedro con el cargo de que construya un

monumento en su memoria. Esta figura tambin es denominada carga
{arts. 18, 55 a 57, Cd. Civ.), modo y gravamen.
Es problemtico si slo puede ser impuesto en Jos actos a titulo gratuito, o
si tambien cabe en los onerosos. El criterio amplio est abonado por varias
razones: (1) el articulo 558 del Cdigo Civil no hace ningn distingo, y (2) su
fuente es MACKELDEY, quien expresamente admite el cargo en los actos a ttulo
oneroso (p. ej., te vendo mi casa por$ 200.000, con el cargo de que instales en
ella una escuela, situacin que no se confunde con la contraprestacin del
contrato de venta, que es slo el pago del precio).
979. Caracteres.- El cargo:
{l) mpone una obligacin, cuyo cumplimiento es coercible:
(2) es accesorio. por cuanto sigue la suerte del acto principal; si ste
es invlido el cargo deja de tener vigencia {num. 986):

{3) es excepcional. ya que como obligacin no es propia del acto

juridico en el que fue impuesto; por ejemplo, en la compraventa, el pagar
el precio es una obligacin propia, ordinaria del acto, pero la obligacin
accesoria de instalar una escuela es extraa al contrato de compraventa
y, por ello. configura un cargo: y
(4) es impuesto al adquirente de un derecho, sea a ttulo gratuito u
oneroso (num. 978).
980. Comparacin con la condicin.- Ver lo expuesto en el nmero 980 tem 2.
981. Comparacin con el plazo.- Ver lo expuesto en el nmero 968 tem l.
982. Comparacin con el consejo.- El cargo se distingue del consejo porque
el cargo es coercible, y el mero consejo no lo es. Si, por ejemplo, lego un campo

426

XIII. CLASIFICACION DE LAS OBUGACIONES

para que el legatario cre ganado en l. hay una simple recomendacin que no
es vinculante para el legatario (ver nota al art. 558 in.fine, Cd. Clv.).

983. Cumplimiento. Por quin?.~ El adquirente del derecho est

obligado a cumplir el cargo. Si no lo hace, es aplicable el articulo 505
del Cdigo Civil, por lo cual es posible el cumplimiento por un tercero,
a su costa.
Cuando el cargo no es inherente a la persona del adquirente del
derecho, y ste fallece. deb~ser cumplido por sus herederos (art. 562,
Cd. Civ.).
Pero cuando el cumplimiento del cargo es intuitus personae. "si el
gravado falleciere sin cumplirlo. la adquisicin del derecho queda sin
ningn efecto, volviendo los bienes al imponente del cargo, o a sus
herederos legitimas" (art. 562. Cd. Civ.).
Por ejemplo, si lego$ 30.000 a un pintor famoso con el cargo de que pinte
un retrato a un familiar, y ste muere, la reversin "'no tendra efecto respecto
de terceros, sino en los casos en que puede tenerlo la condicin resolutoria" (art.
53, Cd. Civ.; nm. 961).
984. Tiempo y forma.~ Las partes pueden fijar expresa o tcitamente
el plazo en que debe ser cumplido el cargo; en caso contrario lo
determlna el juez (arts. 561 y 509, Cd. Civ.).
La forma de cumplimiento tambin puede ser establecida por las
partes; en su defecto, se debe debe tenerse en cuenta la manera en que
el disponente verosmilmente quiso y entendi que deba ser cumplido
(arg. art. 533, Cd. Civ.).
985. Transmisibilidad.

Remisin.~

Ver lo expuesto en el nmero 983.

986. Cargos imposibles. ilcitos o inmorales.- El artculo 564 del

Cdigo Civil establece que si "el hecho que constituye el cargo fuere
imposible, ilcito o inmoral, no valdr el acto en que el cargo fuese
impuesto". Desde que el cargo es una obligacin accesoria, se trata de
una excepcin al principio de interdependencia de las obligaciones
(arts. 523 y 525, Cd. Civ.).
Esta solucin ha sido controvertida (BoRDA, REzzN!co. CoLMO), y es lgica
cuando se trata de un cargo condicional {arts. 562 y 530, Cd. Civ.), pero resulta
injustificada en el caso del cargo simple. No obstante, es mantenida por el
Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del Poder Ejecutivo Nacional de 1993 (art.
667), en seguimiento del Ante proyecto de 1954 (rt. 182).
No obstante, "si el hecho no fuere absolutamente imposible, pero llegase a
serlo despus sin culpa del adquirente. la adquisicin subsistir, y los bienes
quedaran adquiridos sin cargo alguno'" (art. 565, Cd. Civ.).
2.- CARGO SIMPLE

987. Efecto.~ El incumplimiento del cargo simple no produce ~la

prdida de los derechos adquiridos" (art. 560, Cd. Ctv,J, y slo confiere
accin para exigir su cumplimiento.

OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS

427

3.- CARGO CONDICIONAL

988. Concepto. Efectos.- Cargo condicional es el que tiene los efectos

de una condicin. por lo cual afecta a la existencia del acto.
Se puede comportar como condicin suspensiva o resolutoria. En el
primer caso, si no se cumple el cargo, no se adquiere el derecho; y, en
el segundo, cuando se cumple el cargo el derecho se pierde (nm. 934).
989. Comparacin con la condicin.- Ver lo expuesto en el nmero 935 tem 2.
990. Casos.- El Cdigo Civil prev algunos casos de cargo condicio-

nal:
(1) en la donacin, el donante puede pedir la revocacin por inejecucin de los cargos (art. 1851, Cd. Civ.), salvo que la ejecucin se haya
tomado imposible. sin culpa del donatario, y antes su constitucin en
mora (art. 1850);
(2) el incumplimiento del cargo autoriza la revocacin del legado,
cuando aqul ha sido la causa final de la liberalidad (art. 3841, Cd.
Civ.); pero si la ejecucin del cargo es imposible, sin culpa del legatario,
y antes de su constitucin en mora, no da lugar a la revocacin (arts.
3842 y 1853, Cd. Civ.).

F) OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS

1.- NOCIONES PREVIAS

991. Concepto, clasifkacin.- De acuerdo con la naturaleza de la

prestacin las obligaciones se clasifican as: de dar, de hacer y de no
haeer (art. 495, Cd. Civ .).
La obligaein de dar entraa un hecho positivo, a semejanza de la de
hacer, pero mientras en la primera dicho hecho consiste sustancialmente en la entrega de una cosa, en la segunda recae sustancialmente sobre
una aetividad.
La obligacin de no hacer, por el contrario, recae sobre una abstencin o hecho negativo.
Por ello las obligaciones, segn su prestacin, pueden ser clasificadas de la
siguiente manera (voN TuHR):
(1)

obligaciones con prestacin positiva \personal (de hacer

(hecho positivo)
[real (de dar)

(991) HINESfROS/1., f., ""Obligadones de entregar"', en ALTERINI, A. A. - LPEZ CABANA, R.

M. {dir.], La responsabilidad. Homencye al profesor doctor Isidoro H. Go!denberg, Buenos
Aires. 1995. AlTERINI, A. A. - AlTERINI, J. H., ~Obligaciones de dar cosas ciertas-. en
Enciclopedia Jurdica. Omeba, XX-740.

428
(2)

XIII. CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

obligaciones con prestacin

negativa ( hecho negativo )

de no hacer

Cabe sealar que el hecho a que aqui se alude es concebido como objeto de
un derecho, pues ~el hecho del hombre puede ser considerado bajo dos relaciones: 12 como objeto de un derecho, por ejemplo, cuando alguno debe hacer algo
en nuestro favor. como la entrega de una cosa, la ejecucin o abstencin de una
accin; 2 2 como fuente de un f}erecho" (nota al art. 896, Cd. Civ.). No debe,
pues, ser confundido con el he~ho jurdico fuente de obligaciones (num. 114).
992.- La obligacin de dar consiste en la entrega de una cosa; cosas
son ~los objetos materiales susceptibles de tener un valor" {art. 2311,
Cd. Civ.).
Las obligaciones de dar son subclasificadas en obligaciones de dar
cosas ciertas y de dar cosas inciertas, segn que la prestacin sea
determinada: {1) ab inito, desde el mismo nacimiento de la obligacin;
o (2) con posterioridad, por una eleccin o por una individualizacin:
se-trata de las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles o de
gnero, de-dar cosas fungibles o de cantidad, y de dar dinero (nm.
1048 y sigs.).

993. Comparaciones.- En las obligaciones de dar la prestacin consiste en

una accin (entrega una cosa); en las de no hacer, en una abstencin (no llevar
a cabo una actividad).
Ms complicada es la diferenciacin entre las obligaciones de dar y las de
hacer, porque ambas consisten en un hecho positivo. Para plantearla, es
menester emplear un adverbio clave: sustancialmente, a fin de especificar que
la obligacin de hacer recae sustancialmente sobre la actividad y la de dar recae
sustancialmente sobre la entrega. Por ejemplo, la obligacin de pintar un cuadro
es de hacer, porque lo primordial es una actividad, a pesar de que, luego de
pintado, el cuadro debe ser entregado por el pintor. En la compraventa de un
inmueble (en la cual existe una obligacin de dar -entrega de cosa- y de hacer
-firmar la escritura traslativa de dominio-) lo sustancial es la entrega y, por
lo tanto, se trata de una obligacin de dar.

994. Clasificacin segn lajuncin econmicojuridica de la prestacin.- Hay: (IJ obligaciones de dar cosas ciertas para constituir dere-

chos reales: (2) para restituirlas a su dueno; {3) para transferir su uso;
y (4) para transferir su tenencia (art. 574, Cd. Civ.).
El Cdigo Civil trata en la parte general de las obligaciones los dos primeros
supuestos (Lib. 11. Sec. 1, Tit. Vil. Cap. 1), mientras que para la transferencia
del uso de la cosa remite al titulo "Del arrendamiento" (arts. 1493/1622, Cd.
Civ.), y para la de la tenencia. al ttulo "Del depsito" (arts. 2188/2239, Cd.
Civ.) (art. 600. Cd. Civ.).
995. Extensin.~Teniendo en cuenta que lo accesorio sigue la suerte
de lo principal. el artculo 575 del Cdigo Civil establece que ~la
obligacin de dar cosas ciertas comprende todos los accesorios de stas,

OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERrAS

429

aunque en los ttulos no se mencionen, o aunque momentaneamente

hayan sido separados de ellas~.
Para poder discernir que es lo accesorio se debe tener en cuenta la intencin
que tuvieron las partes al contratar, siendo aplicables -como normas Interpretativas- Jos artculos 2327 a 2335 del Cdigo CiviL As, por ejemplo, si una
persona se obliga a entregar un inmueble, ello implica tambin a las cosas
muebles adheridas a l.
Si lo accesorio fue separado definitivamente de la cosa principal antes de ser
contraida la obligacin, el deudor no est obligado a entregarlo: pero si la
separacin fue slo morileritriea, el deudor, para liberarse. debe entregar la
cosa principal con lo accesorio (art. 575, Cd. Civ.).

996. Deberes del deudor.- En las obligaciones de dar cosas ciertas

los deberes fundamentales del deudor son: (1) conservar la cosa y (2)
entregarla al acreedor en el lugar y tiempo que corresponda, con todos
sus accesorios.
El deber de conservar la cosa no est contemplado expresamente en el
capitulo del Cdigo Civil que legisla sobre las obligaciones de dar cosas ciertas,
sino que surge implcitamente de los artculos 576 y 1514 (obligaciones del
locador), y explcitamente del articulo 1408 (obligaciones del vendedor).
El deber de entregar la cosa con todos sus accesorios est establecido en el
artculo 576 del Cdigo Civil: ~el deudor de la obligacin es responsable al
acreedor, de los perjuicios e Intereses, por falta de las diligencias necesarias
para la entrega de la cosa en el lugar y tiempo estipulados, o en el lugar y tiempo
que el juez designare, cuando no hubiese estipulacin expresa".

997. Digencias necesarias.- El deudor est precisado a comportarse diligentemente en el cumplimiento de su deber de entregar, es decir,
debe adoptar las medidas necesarias propias de cada caso {art. 512,
Cd. Civ.).
El artculo 576 del Cdigo Civil, al responsabilizar al deudor lncumpliente
por los "perjuicios e intereses~, no priva al acreedor de la posibilidad de
pretender el cumplimiento especfico de la obligacin {art 505, Cd. Civ.).
2.- TRANSFERENCIA DE DERECHOS REALES
a) Sistemas de transmisin

998. Concepto.- El artculo 577 del Cdigo CiviL que tiene su

confirmacin -y su restriccin- en el artculo 3265, dispone que antes
[998) ALsiNA ATIF-NZA, D., "Los derechos reales en la reforma del Cdigo Civil", en J.A.,
Doctrina 1969, pg. 448. ALTERJNJ, J. H .. "Gravitacin de la reforma al articulo 2505 del
Cdigo Civil", en E. D., 43-1181. BusTAMANTE ALsiNA, J., "Derechos reales: rgimen de su
constitucin en materia de inmuebles. La nueva Ley de Registro de la Pro piedad. Reforma
hipotecaria", en E.D., 24-961. MOJSSET DE ESPANES, L., Automotores y mofouehicu!os.
Dominio, Buenos Aires. 1992. RussoMANO. M. C., "Adquisicin y transmisin de derechos
reales sobre inmuebles [articulo 2505 del Cdigo Civil)", en J.A., Doctrina 1971. pg. 571.
SPOTA, A. G., "Perfeccionamiento de las transmisiones de dominio de Inmuebles", en Curso
sobre temas de Derecho civil, lnstitu to Argentino de Cultura Notarial, Buenos Aires, 1971,
pg. 240.

430

XIII. CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

deJa tradicin no se adquiere derecho real sobre la cosa. En el sistema

argentino existe un derecho a la cosa Uus ad rem), que se convierte en
derecho sobre la cosa Uus in re) recien despus de producida la entrega.
Antes de ella el acreedor de la obligacin de dar para constituir derechos
reales tiene unjus ad rem, un derecho a que se le entregue la cosa, pero
no un derecho real sobre ella (nm. 57).
Es importante, entonces, establecer claramente cal es el momento en que
se constituye un derecho real sobre una cosa cierta, y cules son los requisitos
necesarios para que ello ocurra.

999. Sistema romano.- Es el seguido por el Cdigo Civil, y expresado

en el articulo 577, segn el cual, para constituir un derecho real sobre
una cosa mueble o inmueble, es menester efectuar la tradicin de ella.
La tradicin consiste en la entrega de la cosa, que realiza quien se
desprende de un derecho real (tradens) en favor de quien lo adquiere
(accipiens); por ejemplo, en el caso de la compraventa. cuando el
vendedor efecta la tradicin al comprador, este. al recibir la cosa, se
convierte en dueo.
-1000.- En el Derecho de gentes romano la tradicin era un modo derivado
de adquirir ~1 dominio, mediante el cual el enajenan te (tradens) se desprenda
de l a favor de un adquirente (accipiensj. La sola tradicin era bastante cuando
se trataba de cosas no registrables (nec mancipi). Con este sistema se procuraba
dar publicidad a la transmisin del derecho real, en salvaguarda de los intereses
de terceros.
1001. Crticas al sistema de la tradicin.- El sistema de la tradicin, a los
efectos de publicitar frente a terceros la constitucin del derecho real. es idneo
en una comunidad pequea. pero se torna insuficiente cuando ella crece, por
cuanto la tradicin se torna clandestina debido a que puede ser efectuada
privadamente. siendo -en algunos casos- conocida nicamente por las partes.
Asimismo, la tradicin en si es ambigua, por cuanto la simple entrega de la
cosa no permite saber si lo que se constituy -por ejemplo- es un usufructo
o un derecho de dominio, y hasta puede ocurrir que lo nico que se transmita
sea un derecho personal de uso de la cosa, para lo cual sta debe igualmente
ser entregada (p. ej. en la locacin, art. 1514, Cd. Civ.: o en el comodato, art.
_2255, Cd. Civ.).

1002. Sistemafrancs.- El Cdigo Napolen de 1804 no implant el

sistema de la tradicin por haber llegado a ser, con el correr del tiempo.
una mera ficcin, pues los actos materiales de la entrega de la cosa
habian sido reemplazados por clausulas especiales mediante las cuales
el vendedor se daba por desposedo. y el comprador por puesto en
posesin de ella.
Tratando de simplificar el sistema, el Cdigo francs estableci que
el dominio -de las cosas en general- se transmite por el solo consentimiento de las partes (arts. 711, 938, 1138, 1503).
El sistema fue modificado por la ley hipotecaria de 1855, que cre el registro
e impuso la inscripcin de las transmisiones de derechos reales sobre inmuebles;
luego hubo leyes modificatorias (de los aos 1889, 1921. 1935, 1955). La inscrip-

OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS

431

cin registra! slo produce efectos frente a terceros, es meramente declarativa,

y si el acto que la origina (p. ej., un contrato de compraventa) es anulado, la
inscripcin deja de tener validez y, por lo tanto. el derecho real no se constituye.
La transmisin de derechos reales sobre cosas muebles sigue siendo realizada pr el mero consentimiento de las partes.
1003. Sistema alemn.- El Derecho germnico clsico conoci otra
forma de publicidad: los registros, cuya aparicin se hace remontar al
siglo XII.

Se entenda que el Estado deba intervenir en la transmisin de los derechos

reales sobre inmuebles, a travs de la idea de la fnvestidura que ste proporcionaba al acto, cuyo esquema puede ser resumido as: transmiten te y adquirente
acudan juntos al registro, donde se lo investa a este ltimo del carcter de
propietario.
Posteriormente fue desglosado el acto causal (p. ej. el contrato de compraventa y sus posibles vicios) de la transmisin del dominio, de manera que los
defectos o fallas de aqul no afectaban una transmisin regularmente efectuada.
1004.- El actual sistema alemn, de base registra}, est regido por
la ley de 1935 y sus modificaciones posteriores. Segn dicha norma la
inscripcin de los inmuebles de propiedad de los particulares es obligatoria, y el dominio y otros derechos reales deben ser anotados en el
registro.

En el Derecho alemn la transmisin que se opera en razn del regi:;;tr.a es

un acto distinto e independiente del acto causal (compraventa, verbigracia);
opera con efecto constitutivo del dominio; y purga los eventuales vicios del ttulo,
sea que emanen de transmisiones anteriores o aun de la ltima de ellas. Con
un ejemplo: si una compraventa es celebrada mediante Violencia. la inscripcin
regularmente realizada expurga este Vicio, a pesar de que se trata de la ltima
transmisin: los vicios eventuales de transmisiones anteriores tambin quedan
purgados, de manera que el dominio es inconmovible en cabeza de quien aparece
como titular en el registro, sin perjuicio de que cuadren otras acciones (p. ej. de
indemnizacin).
Resta agregar que el rgimen de transmisin del dominio de muebles en el
Derecho aleman es el de la tradicin.
1005. Sistema argentirw.- Como se ha visto, el articulo 577 del
Cdigo Civil, establece que "antes de la tradicin de la cosa, el acreedor
no adquiere sobre ella ningn derecho real". El artculo 3265 ratifica el
principio: "todos los derechos que 'una persona transmite por contrato
a otra persona, slo pasan al adquirente de esos derechos por la
tradicin, con excepcin de lo que se dispone respecto a las sucesiones".
VELEZ SARSFIELD, pues, se inclin por el sistema romano de la tradicin,
excepto en el caso de las transmisiones por causa de muerte, y no
instituy el sistema de los registros, limitndose a hacerlo respecto de
las hipotecas.

Veremos enseguida algunas de las razones que adujo para adoptar ese
criterio.

432

XJ!I. CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

1006.- La nota al artculo 577, tomada en gran parte de la Introduccin a

la Consolidacin de las Leyes Civiles de FRElTAS, discrepa con el sistema francs
de la convencin y con el alemn de los regfstros. y entiende imprescindible a la
tradicin.

En la nota que sigue al artculo 3203 se exhiben otras por las cuales, no
obstante haber creado un registro de hipotecas -la hipoteca era, en el Cdigo
Civil argentino, el nico derecho real registrable-, no hizo lo propio con relacin
a Jos dems derechos reales. Dice all que en nuestro medio se careca de
catastro y del correspondiente personal tecnico, alude a la complejidad de las
leyes de registro y sostiene asimismo que este sistema '"ataca en sus fundamentos el derecho de propiedad". Estas razones han podido ser atendibles en la
epoca de sancin del Cdigo Civil, pero no lo son en los tiempos modernos. En
cuanto al ataque al derecho de propiedad que habra significado el establecimiento del sistema registra!, cabra sealar tan slo que la propiedad, como
derecho garantizado por la Constitucin Nacional, debe ser ejercido segn las
leyes que lo reglamentan; y que, desde otro punto de vista. el mismo Cdigo Civil
admite que alguien sea privado de la propiedad por prescripcin adquisitiva, sin
que de ello se siga agravio para el fundamento mismo de aquel derecho.
De cualqu,ier manera, aun cuando las razones invocadas aparezcan a primera v'ista com6 meramente circunstanciales en el pensamiento de VE:LEz SARS
FIELD, ALLENDE entiende que la repulsa del sistema registra! obedeci a una
profunda conviccin, tanto que en la citada nota expresa que las leyes de ese
tipo haran nacer ms cuestiones que las que han querido evitar, ocasionando
diarias dificultades.
1007. Los regf.stros locales.- Las deficiencias que presentaba el sistema de
la tradicin (nm. 1001) trajeron aparejada la creacin de registros inmobiliarios locales por parte de las legislaturas locales. en la Capital Federal y en las
provincias, estableciendose que para que la transmisin de derechos reales
sobre cosas inmuebles fuera oponible a terceros. deba ser inscripta en dichos
registros.
El rgimen de transmisin del dominio, en virtud de ser materia de Dere;:ho
de fondo, debe ser regulado por el Congreso Nacional (arts. 67, inc. 11 y 108,
Const. Nac.); por !o tanto, en numerosas oportunidades fue declarada -incluso
por la Cmara Nacional Civil en pleno (16-Vlll-71. ~voung, Toms". L.L.,
143-375: J.A., ll-1971-428)- la inconstitucionalldad de dicha exigencia de
inscripcin registra!.
1008. Proyectos de reforma.- Varios proyectos, as como el Anteproyecto de
el Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954 establecieron, como
requisito para la constitucin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles.
la inscripcin en el registro inmobiliario. manteniendo la tradicin respecto de
las cosas muebles.
El 111 Congreso Nacional de Derecho Civil (Crdoba, 1961] recomend establecer como articulo 4052 del Cdigo Civil que ''la tradicin solamente se juzgar
perfeccionada mediante la inscripcin de los respectivos ttulos en los registros
inmobiliarios de lajurisdiccin que corresponda".
BIBILONl.

1009. Ley 17.711.- La ley 17.711 modific el artculo 2505 del

Cdigo Civil en estos trminos: "la adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobi-

433

OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS

Uafios de la jurisdiccin que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no sern oponibles a terceros mientras no estn registradas".
De esa manera fue introducido un nuevo requisito -aparte de la
tradicin y la escritura pblica- para que la transmisin de derechos
reales sobre una cosa inmueble sea oponible a terceros: la inscripcin
de los ttulos en los registros inmobiliarios.
bicha inscripcin tiene efecto meramente declarativo -es decir, no
constitutivo-, por cuanto solamente hace oponible a terceros la adquisicin del derecho.
En el mismo sentido. el artculo 20 de la ley 17.801 dispone que "las partes,
sus herederos y los que han intervenido en la formalizacin del documento,
como el funcionario autorizan te y los testigos en su caso, no podrn prevalerse
de la falta de inscripcin. y respecto de ellos el derecho documentado se
considerar registrado".
1009 bis. Otras leyes especiales.- a) El sistema declarativo es
adoptado por los artculos 156 y 159 de la ley 20.094 (registro de buques)
y 36 del Cdigo Aeronutico (aeronaves).
b) Pero el sistema constitutivo. del molde germnico explicado, rige
para otras cosas muebles: en materia de de automotores (dec.-ley
6582/58, art. !"; conf. VII Encuentro de Abogados Civilistas, Rosario,
1993) y de caballos de pura sangre de carrera (ley 20.738, arts. 19 y 2 9 }
.la registracin de la transferencia es necesaria para que tenga efectos,
inclusive, con relacin al adquirente. Vale decir. en tanto la inscripcin
no se produzca, ste no es jurdicamente dueo, aunque tenga ttulo
para ello, y se le haya hecho tradicin de la cosa.
1010. Cuadros comparativos.-

(1) Fonna de producirse la transmisin

Cdigo Civil
argentino
Muebles
tradicin
Inmuebles
tradicin

entre las partes

Derecho
francs

(2) Forma de producirse la transmisin

Cdigo Civil
argentino
Muebles
tradicin

(rente a terceros
Derecho
francs

Derecho
alemn

convencin

tradicin

convencin
+ inscripcin

inscripcin
registral

Inmuebles

(salvo los
registrables)
tradicin
+ inscripcin

convencin
convencin

Derecho
alemn

tradicin
inscripcin
re istral

434

XIII. CLASIFICACJON DE LAS OBLIGACIONES

(3) Vinculacin entre la tradicin

y el contrato (del que surgen obligaciones

de dar)
Cdigo Civil argentino

Derecho (rancs

Derecho alemn

la tradicin es un
acto distinto del
contrato, pero sigue
su suerte,

el contrato produce
la transmisin, que
sigue la suerte de
aquL

la transmisin es
distinta e
independiente del
contrato,

(4) Efectos de la inscripcin en los registros

b)

Cdigo Civil argentino

Derecho (rancs

Derecho alemn

declarativa (efectos
frente a terceros),

declarativa (efectos
frente a terceros).

constitutiva (efectos
entre partes y frente
a terceros),

Efectos entre las partes

,-1011. Efectos.- Conforme al sistema del Cdigo Civil, las obligaciones de dar cosas ciertas para transmitir derechos reales no producen
la transferenciq,...@el dominio a favor del adquirente hasta el momento
en el que se hace la tradicin de la cosa; en el caso de los inmuebles,
para que la transferencia sea oponible a terceros, es preciso que
tambien sea efectuada la inscripcin registra!. Pero, entretanto, producen los efectos propios de toda obligacin, que son clasificables en
principales y auxiliares.
Dichos efectos entre el deudor, que es el dueo de la cos~ (p, ej. el
vendedor), y el acreedor, que tiene derecho a la cosa (p. ej. el comprador).
1012. Modos de cumplimiento.( l) Cumplimiento voluntario. Es el pago de la obligacin, que debe ser
realizado en lugar y tiempo propios (nms. 263 y sigs. y 270 y slgs.).

En general, el pago consiste en la entrega efectiva de la cosa. No obstante,

existen supuestos en los cuales esa entrega se produce por traditio brevi manu
(art. 2387, Cd. Civ.), como cuando el locatario compra la casa que alquila; o
por consttuto posesor[o (art. 2462, inc. 3, Cd, Clv.), como cuando el vendedor
de un inmueble permanece en l como inquilino, La tradicin respecto de los
muebles contenidos en una caja tambin puede ser hecha por entrega de sus
llaves (art. 2388, Cd. Civ.), o por poner la cosa a favor del adquirente (art. 2386.
Cod. Civil), etctera.
Con respecto a la extensin, ver nmero 995.
(2) Ejecucin forzada o por otro. El acreedor tiene derecho a la
ejecucin forzada de la obligacin (art. 505, lnc. 1, Cd. Civ.), aun
ejerciendo violencia personal sobre el deudor, pues no se aplica en este
caso la restriccin propia de las obligaciones de hacer (art. 629, Cd,
Civ.).
Cabe tambin la ejecucin por otro, a costa del deudor (art. 505, inc. 2), en
los siguientes casos:

OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERrAS

435

1) cuando la cosa est en el patrimonio o en la posesin de un tercero contra

quien procede la accin tendiente a la entrega, con los lmites ya sealados
(supra nm. 326);
11) cuando el objeto de la obligacin es una cosa ajena, y el tercero accede a
entregarla al acreedor (arts. 1329 y 1330, Cd. Civ.); y
111) cuando se trata de una cosa producida en serie. situacin en la cual un
objeto puede ser considerado equivalente de otro (doc. arts. 579. 595, Cd. Civ.).

1013. Rgimen de los frutos.- ~l artculo 583 del Cdigo Civil,

establece que "todos los frutos percibidos, naturales o civiles, antes de
la tradicin de la cosa, pertenecen al deudor; mas los frutos pendientes
el da de la tradicin pertenecen al acreedor".
Se aplica el siguiente rgimen:
(1) Los frutos percibidos antes de la tradicin le pertenecen al deudor (p. ej.
el vendedor de la cosa, art. 2524, inc. 5 9 , Cd. Civ.).
(2) Los frutos pendientes al momento de la tradicin le corresponden al
acreedor (p. ej. el comprador, doc. art. 575, Cd. Civ.; ver notas al art. 2329 y
anterior al art. 2571, Cd. Civ.).
En cuanto a los frutos civiles es preciso formular esta distincin: si son
exigibles antes, o en el momento. de la tradicin de la cosa, pertenecen al deudor,
aun cuando no los haya percibido. porque l es dueo de la cosa (p. ej. D le
vende un inmueble a A el3 de enero entregndoselo el31 de marw; los alquileres
correspondientes a enero, febrero y marzo pertenecen a D aun cuando todava
no los haya cobrado): en cambio. si son exigibles con posterioridad a la tradicin,
~ corresponden al acreedor.
1014. Aumentos y mejoras.- La cosa debida, desde que se constituye
la obligacin hasta que se extingue, puede sufrir modificaciones mate~
riales que incrementen su valor econmico. Se las denomina aumentos
si son provocadas por obra exclusiva de la naturaleza (aluvin, avulsin), y mejoras si provienen del hecho del hombre.
Entre estas ltimas pueden ser distinguidas las necesarias, las tiles y las
suntuarias.

(1) Son mejoras necesarias aquellas que el hombre introduce para la conserde la cosa (art. 591. l parte, Cd. Civ.; p. ej., reparar una caeria de
agua del inmueble vendido).
(2) Son mejoras tiles las que resultan de provecho para cualquier poseedor
de..l.a-osa (art. 59 l. 2 parte, Cd. Civ.; p. ej., la instalacin del servicio elctrico
' en una vivienda).
(3) Son mejoras suntuarias, tambin designadas como voluptuaras o voluntarias, las de mero lujo o recreo, que aprovechan nicamente a quien las
introduce (art. 591. 3 parte, Cd. Civ.; p. ej., las refacciones de un local hechas
con motivo del ramo de negocio que desarrolla el deudor) y no aumentan el valor
de la cosa.
~acin

1015.- Lo atinente a los aumentos y las mejoras est regulado por

el principio res crescit domino (las cosas crecen para su dueo). que el
Cdigo Civil enuncia en su artculo 582: "si la cosa se hubiere mejorado
o aumentado, aunque no fuese por gastos que en ella hubiere hecho el

436

XIII. CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

deudor, podr ste exigir del acreedor un mayor valor, y si el acreedor

no se conformase, la obligacin quedar disuelta".
El rgimen legal en cuanto a los aumentos y las mejoras introducidas en la
cosa por el deudor luego de nacer la obligacin es ste:
(I) Las mejoras de origen natural pertenecen al deudor (dueo), quien tiene
derecho a exigir un mayor valor: a su vez, el acreedor tiene derecho a resistirse
a pagarlas, y disolver la obligacin.
(2) Las mejoras necesarias deben ser pagadas por el acreedor, quien ha de
soportar "el mayor valorH que haya podido adquirir la cosa; en caso contrario la
obligacin queda disuelta.
(3) Las mejoras tiles y las suntuarias no deben ser pagadas por el acreedor,
por cuanto el deudor debi haber conservado la cosa tal como se encontraba.
En tal situacin el acreedor puede optar entre: aceptar la mejora pagando su
valor (nm. 1017); exigir al deudor que la retire, con indemnizacin de daos si
al hacerlo causa un dao a la cosa: o dar por disuelta la obligacin si no es
posible retirarja, con indemnizacin de daos .
.- 1016. Expensas necesarias.- Las expensas tienen ciertas caractersticas comunes con las mejoras necesarias -pues ambas tienden a
la conservacin..,-, pero se diferencian de ellas porque son gastos que
no incrementan el valor de la cosa, por lo cual no pueden ser cobradas
al acreedor (p. ej .. pago de expensas comunes en el rgimen de propiedad horizontal, de un impuesto, etc.).
1017. Valuacin.- En los supuestos en que las mejoras son cobrables al
acreedor, su valuacin es la siguiente:
( 1) Aumentos y mejoras necesarias: el acreedor debe abonar el "mayor valor~
adquirido por la cosa como consecuencia de la mejora introducida (art. 582,
Cd. Civ.).
(2) Mejoras tiles: si el acreedor pretende conservarlas, debe abonar el costo
de la inversin efectuada por el deudor al introducirlas. hasta la concurrencia
del mayor valor adquirido por la cosa como consecuencia de la mejora. En este
caso se aplica el principio del enriquecimiento sin causa (LLAMBAS); por
ejemplo. si el costo de la inversin es de$ 40.000 y el mayor valor adquirido
es de $ 30.000, el acreedor debe abonar$ 30.000, valor con el que se enriquecera
si no pagara la mejora: por lo contrario, si el costo de la inversin es de$ 20.000,
y el mayor valor es de $ 40.000, el acreedor debe abonar $ 20.000, que
representan el perjuicio sufrido por el deudor (ste no puede beneficiarse con
el mayor valor, por no haber tenido derecho a introducir la mejora: nm. 1761
y sigs.).
(3) Mejoras suntuarias: el acreedor que pretende conservarlas debe reintegrarle al deudor el costo de la inversin efectuada para introducir la mejora; en
el caso no existe ~mayor valor~ como en las mejoras ti! es, desde que las mejoras
suntuarias no incrementan el valor de la cosa.

e) Riesgos de la cosa y de la obligacin

1O18. Concepto.- Se formulan diferencias entre riesgo de la cosa y

riesgo del contrato {de la obligacin) (GoRLA, Busso). El obligado a dar
para transferir derechos reales (vendedor) es dueilo, y como las cosas
crecen y perecen para su dueo, si la cosa se pierde, se pierde para l.

OBUGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS

437

El riesgo de la cosa. asi como los aumentos. inciden sobre el duefto

de ella (res perit et crescit domino), que es el deudor hasta que haya
tradicin de la cosa. Pero ese riesgo de la cosa (prdida o deterioro)
puede incidir como un riesgo del contrato o como un riesgo de la
obligacin, determinando su disolucin. o el pago de indemnizacin, o
ambos a la vez.
1018 bis. Caso de prdida.- Hay prdida de la cosa cuando ella se
destruye totalmente. cuando desaparece, o cuando es puesta fuera del
comercio (art. 891, Cd. Civ.). La prdida implica imposibilidad de pago
(nm. 851).
( 1) Producida sin culpa del deudor: la obligacin queda disuelta para
ambas partes, sin indemnizacin alguna {arts. 513, 578, 888 y 890,
Cd. Civ.).

Por ejemplo, si la cosa perece por caso fortuito: asimismo corresponde que
las partes se restituyan lo que se hayan entregado con motivo de la obligacin
(art. 895, Cd. Civ.)
{2) Producida por culpa del deudor: el deudor ~ser responsable al

acreedor por su equivalente {de la cosa) y por los perjuicios e intereses"

(art. 579, Cd. Civ.).
Por tratarse de cosas ciertas no existen equivalentes absolutos y, por lo tanto.
en principio, lo ~equivalente" debe ser interpretado como valor de la cosa en
dinero. sin peijulcio de las cosas producidas "en serie" (nm. 1012).
1019. Caso de deterioro.- Es un detrimento sufrido por la cosa que
disminuye su valor econmico.
( I) Producido sin culpa del deudor: el acreedor no puede ser forzado
a recibir la cosa con esa disminucin, pero tiene derecho a optar entre:
I) aceptarla con disminucin del precio; o
II) disolver la obligacin, sin indemnizacin alguna (art. 580, Cd.
Civ.).
(2) Producido por culpa del deudor: el acreedor puede optar entre:
1) exigir la entrega de la cosa en el estado en que se encuentra, con
indemnizacin de daos (art. 581, Cd. Civ.);
II) exigir la entrega de una cosa equivalente (por lo comn en dinero)
de la cosa deteriorada, con indemnizacin de daos (art. 581, Cd.
Civ.); y
III) disolver la obligacin con indemnizacin de daos, por cuanto si
le es permitido hacerlo cuando el deterioro se produce sin culpa (art.
580), no existe razn para resolver el caso de culpa con un criterio
distinto (COLMO, BUSSO}.
1020. Valuacin del dao.- La indemnizacin de daos constituye una
deuda de valor (nm. 1127). Sobre su evalucin, ver nmero 613 y siguientes.

d} Efectos con relacin a terceros

1021. Efectos.- Puede ocurrir que el deudor {p. ej. vendedor) de una
obligacin de dar cosa cierta para constituir derechos reales se haya

438

XIII. CLASIFICACJON DE LAS OBLIGACIONES

obligado tambin frente a otras personas (terceros); verbigracia, si D le

vendi un cuadro al leo a A, y luego lo vende a By a C. En tal supuesto
es menester indagar quin tendr mejor derecho para adquirir el
dominio de la cosa.
1022/1024. Rgimen de preferencias.- Las directivas del Cdigo

Civil para resolver el conflicto entre distintos acreedores de la obligacin

de dar para constituir derechos reales sobre la misma cosa son stas:
( 1) Sea la cosa mueble o inmueble, es preferido el acreedor que recibi
la tradicin de la cosa, cuando es de buena fe y a ttulo oneroso,
independientemente de la fecha del ttulo {arts. 592 y 594):
(2) Cuando no ha habido tradicin, es preferido el acreedor cuyo
ttulo sea de fecha anterior (arts. 593 y 596).
Si la cosa es Inmueble, el ttulo debe constar en instrumento pblico (art.
596], que est dotado de fecha cierta. Si la cosa es mueble, el titulo no tiene por
qu ser un instrument9 escrito: pero cuando lo es, rige la teora de la fecha cierta
{art. 1034).

j3) La buena fe de la posesin se presume (art. 2362). La mala fe

consiste en el conocimiento de que el deudor estaba obligado a entregar
la misma cosa a otro acreedor (art. 592).
1025. Nulidad de la transmisin.- El acreedor tiene mejor derecho
que el poseedor cuando ste es de mala fe, o adquirente a ttulo gratuito.
Para que le sea reconocido. puede accionar conjuntamente contra el deudor
y contra_el poseedor, planteando la anulacin del acto de transmisin porque
su objeto es prohibido -ha perjudicado los derechos de un tercero. artculo 953
del Cdigo Civil-: como corresponde una investigacin de hecho (art. 1045.
Cd. Civ.), le incumbe la carga de la prueba de la mala fe del adquirente, puesto
que, como se ha visto, su buena fe es presumida.
1026. Responsabilidad.- Conforme al artculo 595 del Cdigo CiviL
la tradicin se hubiere hecho a persona de buena fe, el acreedor tiene
derecho a exigir del deudor otra cosa equivalente, y todos los petjuicios
e intereses" {art. 595. Cd. Civ.) {sobre el concepto de cosa equivalente;
nm. 1012).
En trminos generales, el incumplimiento de la obligacin de entregar la cosa cierta genera estas responsabilidades: {1) El deudor debe al acreedor -o a los acreedores- la correspondiente indemnizacin {con c. art. 505, inc. 3, Cd. Civ.).
(2) El adquirente de mala fe -aunque sea desplazado (nms.
1022/ 1024)- debe indemnizacin a los dems acreedores de buena fe
por los daos que les haya causado al haber recibido indebidamente la
cosa.
~si

OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS

3.

439

RESTITUCIN AL DUEO

Efectos entre partes

1027. Concepto.~ En_la obligacin de dar una cosa cierta para
restituirla a su dueo, ste es acreedor (advertase que en el caso de la

a)

obligacin de dar para constituir derechos reales, dueo es el deudor)~

Por ejemplo Des inquilino de Ay,por tanto, es deudor de una obligacin
de dar cosa cierta para restituirla al dueo locador, por cuanto -a la
finalizacih del contrato- debe devolver el inmueble a A. Las soluciones
aplicables derivan de la regla res perit et crescil domino.
1028. Modos de cumplimiento.- Son aplicables los desarrollos generales de
los nmeros 995 a 997, y el tratamiento particular formulado en el nmero

1012.

En la accin de desalojo promovida contra un intruso en cualquier estado

del juicio despus de trabada la litis y a pedido del actor. el juez podr disponer
la inmediata entrega del inmueble si el derecho Invocado fuese verosmil y previa
caucin por los eventuales daos y perjuicios que se puedan irrogar (art. 680
bis. Cd. Proc., segn ley 24.454, art. 1Q).

1029. Rgimen de losjrntos.- Es menester distinguir si el obligado

a restituir la cosa es poseedor de buena o mala fe; tambin se puede
tratar de un tenedor, como en el caso del inquilino (arts. 2352 y 2462,
inc. 1 Cd. Civ.).
(l) Deudor que es poseedor o tenedor de buenaje: los frutos percibidos le pertenecen; los pendientes son del acreedor (dueo) (art. 590,
Cd. Civ.), quien debe pagar los gastos hechos para producirlos (art.
2426, Cd. Civ.).
La buena fe qmsiste en la firme conviccin de que el ttulo sobre el cual
reposa el derecho permite la percepcin de los frutos.
(2) Deudor que es poseedor o tenedor de mala fe: debe restituir al
acreedor (dueo) los frutos percibidos y los pendientes, sin derecho a
indemnizacin alguna (art. ~90): pero si efectu gastos para su produccin de los frutos, puede reclamarlos al acreedor (doc. art. 2438, Cd.
Civ.).
1030/1031. Aumentos, mejoras, expensas.- Sobre el concepto de
estas figuras, ver nmeros 1013/1014.
Este tema aparece regulado en los artculos 588, 589, 2427, 2440 y 2441 del
Cdigo CiviL Los tres primeros tienen fuente en el Esbo<;:o de FREITAS, y los dos
ltimos en las enseanzas de AUBRY-RAU y DEMOLOMBE y, en realidad, regulan
situaciones diversas: los artculos 588 y 589 -que son los estrictamente
aplicables al supuesto que nos ocupa- ataen a la relacin entre el acreedor y
el deudor derivada de un contrato (p. ej. locacin, comodato, depsito, etc.); y
los articulas 242 7, 2440 y 2441 se refieren al caso en que es discutida la
titularidad del dominio de la cosa (LLANIBiAS, BoRDA. Busso, GALLI).
{l) Aumentos: pertenecen al acreedor (dueo), y el deudor no tiene
derecho a ningn reclamo (art. 588, Cd. Civ.).

440

XIII. CLASJFICACION DE LAS OBLIGACIONES

(2) Mejoras necesarias: sea el deudor de buena fe o de mala fe, el

acreedor (dueo) debe indemnizarle su justo valor, incluso en el caso
en que le hubiera prohibido introducirlas (art. 589, Cd. Civ.).
(3) Mejoras tiles: si el deudor es de buena fe, el acreedor (dueo)
debe indemnizarle su justo valor; pero si el deudor es de mala fe, no
tiene derecho a reclamar ninguna indemnizacin {art. 589, Cd. Civ.).
(4) Mejoras stmtuarias o voluptuarias: no son indemnizables en
ningun caso, sea el deudor de buena o de mala fe (art. 589, Cd. Civ.),
pero puede retirarlas de la cosa si al hacerlo no le causa perjuicio (doc.
art. 2441, Cd. Civ.).
(5) Expensas necesarias: deben ser abonadas al deudor (de mala o
buena fe), puesto que si bien no incrementan el valor de la cosa,
posibilitan su conservacin.
1032. Situacin del poseedorfrente al dueo reivindican te.- Como sealamos
en el nmero anterior, las obligaciones derivadas de la reivindicacin tienen un
rgimen especifico. Veamos ahora esquemticamente sus pautas bsicas:
fH Poseedor de buena fe. Su situacin es semejante a la ya analizada: hace
suyos los frutos percibidos (art. 2423, Cd. Civ.) y debe entregar al dueo los
pendientes' con descuento de los gastos hechos para producirlos (art. 2426, Cd.
Civ.). Los gastos de conservacin de la cosa se compensan con los frutos
percibidos (art. 2430, Cd. Civ.). pero tiene derecho a reclamar por las mejoras
necesarias y las tiles (art. 2427, Cd. Civ.).
(2) Poseedor de mala fe. Debe entregar al dueo no slo los frutos percibidos
sino tambin los que por su culpa hubiera dejado de percibir, descontando los
gastos de cultivo, cosecha o extraccin de frutos (art. 2438, Cd. Civ.).
Mas an: aunque la cosa no sea fructfera, debe igualmente indemnizar al
propietario por los frutos civiles que la cosa hubiera podl.do producir (art. 2439,
Cd. Civ.), vale decir, el valor locativo. Con relacin a las mejoras, el rgimen es
paralelo al ya analizado (art. 2440, Cd. Civ.). Es importante destacar que
responde. asimismo, de la ruina o deterioro de la cosa ~aunque hubiese ocurrido
por caso fortuito. si la cosa no hubiese de haber perecido, o deteriordose
igualmente, estando en poder del propietario" (art. 2435. Cd. Civ.), todo lo cual
demuestra la gravedad de su situacin.
(3) Poseedor vicioso. Es una especie de los poseedores de mala fe (art. 2364,
Cd. Civ.). Responde m.ximamente: por destruccin o deterioro de la cosa
"aunque estando en poder del dueo no lo hubiese ste evitado" (art. 2436, Cd.
Civ.). El caso de las mejoras se rige por las reglas antes vistas, salvo en el caso
de hurto: el ladrn no tiene derecho siquiera al pago de las mejoras necesarias
(art. 2440 infine, Cd. Civ.).
1033. Valuacin de las mejoras.- Los criterios para la determinacin de ese
justo valor toman en cuenta los principios de la teora del enriquecimiento sin

causa (Busso,

GALU),

combinados con la teoria de las obligaciones de valor

(LLAMBAS).

Para evitar reiteraciones, remitimos al nmero 1Ol 7 tem 2).

1034. Riesgos de la cosa y de la obligacin.- Tambin en esta clase de
obligaciones deben ser distinguidos los riesgos de la cosa y del contrato u
obligacin (nm. 1O18): la cosa crescit et perit domino: dueo es -segn vimos-

OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS

441

el acreedor y, consiguientemente, la cosa se pierde o se deteriora para l, de

gua! modo que aumenta para l mismo.
_
Interesan particularmente los riesgos que inciden sobre el contrato u obligacin, por cuanto llevan a la posibilidad resolutoria (disolucin del vnculo), o
a la obtencin de indemnizaciones, o al reclamo de una y otra a la vez.
1035. Caso de prdida de la,r:osa.- Se encuentra regulada por los
artculos 584 y 585 del Cdigo Civil, que formulan estas precisiones:
(1} Producida sin culpa del deudor: el artculo 584 del Cdigo Civil
establece que "si la obligacin fuere de dar una cosa cierta con el fin de
restituirla a su dueo, y la cosa se perdiese sin culpa del deudor, la
cosa se pierde para su dueo (acreedor}, salvo los derechos de ste hasta
el da de la prdida y la obligacin quedar disuelta".
Por ejemplo, si la cosa fue arrendada. su dueo (el locador), que es acreedor
a la restitucin, tiene derecho a cobrar los alquileres hasta el da de la prdida,
pero no tiene derecho a pedir indemnizacin alguna al deudor (el inquilino).
{2} Producida por culpa del deudor. el artculo 585 del Cdigo Civil
dispone que "si se pierde la cosa por culpa del deudor se observar lo
dispuesto con el artculo 579", que trata las obligaciones de dar cosas
ciertas para constituir derechos reales {n.m. 1018 bis), pudiendo el
acreedor, por ende, reclamar el valor de la cosa en dinero ms la
indemnizacin.
1036. Deterioro sin culpa del deudor.- El acreedor, dueo de la cosa,
debe recibirla del deudor en el estado en que se encuentre, sin derecho
a ninguna indemnizacin (art. 586. Cd. Civ.).
1037. Deterioro por culpa del deudor.- Tambin en este caso es
aplicable el rgimen legal de las obligaciones de dar cosas ciertas para
transmitir d.erechos reales (num. 101 9). El articulo 587 del Cdigo Civil
establece que "si se deteriorase por culpa del deudor, se observar lo
dispuesto en el artculo 581 ~; por lo tanto, el acreedor puede recibir la
cosa como se encuentra con indemnizacin de daos. o reclamar su
valor en dinero (equivalente} ms los daos, o -en ultima instanciadisolver la obligacin tambin con indemnizacin de daos.
b) Efectos con relacin a terceros
1 038. Planteamento de la cuestin.- El deudor de una obligacin de dar
cosa cierta para restituirla al dueo puede contraer, con un tercero, otra
obligacin de dar la misma cosa, supuesto en el cual existen derechos de
terceros en colisin con las relaciones que surgen entre las partes de la primitiva
obligacin: por ejemplo, un locatario que debe restituir la cosa al dueo (locador)
la vende a un tercero. Para establecer el rgimen legal aplicable es necesario
distinguir si se trata de una cosa mueble o inmueble.

1039. Cosa mueble.- El Cdigo Civil regula este supuesto, primordialmente, en los artculos 597 y 598, que distinguen si el deudor efectu
o no tradicin de la cosa al tercero, y si ste es de buena o mala fe.

442

XIII. CLASIF!CACION DE LAS OBLIGACIONES

f 1) Si el deudor efectu la tradicin de la cosa a un tercero de buena

fe, y a ttulo oneroso, el acreedor no tiene accin reivindicatoria contra
este ltimo, a menos que la cosa le haya sido robada o la haya perdido
(arts. 597, 2412, 2767 y 2778, Cd. Civ.); por lo contrario, tiene derecho
contra el tercero si ste es poseedor de mala fe, o si la tradicin ha sido
hecha a titulo gratuito.
(2) Si el deudor no efectu la tradicin de la cosa a un tercero,
prevalece el derecho del acreedor (dueo de la cosa) (art. 598, Cd. Civ.).
pues no es posible afectar el derecho real del dueo. Aquellos tienen
slo un derecho a la cosa, y ste lo tiene sobre la cosa, el cual,
indudablemente, es mas enrgico. El tercero de buena fe puede demandar al deudor de la obligacin la indemnizacin de Jos daos sufridos
por haber sido frustrado su derecho.

1040. Cqsa inmueble.- El artculo 599 del Cdigo Civil establece que
"si la cosa fuere inmueble, el acreedor tendr accin real contra terceros
que sobre ella hubiesen aparentemente adquirido derechos reales, o que
la tuvitfsen en su posesin por cualquier contrato hecho con el deudor".

La referencia a quienes ""hubiesen aparentemente adquirido derechos reales",

obedece a que como el deudor no tenia un derecho real sobre la cosa. mal poda
transmitirlo a un tercero, ya que "'nadie puede transmitir a otro sobre una cosa
un derecho mejor o ms extenso que el que gozaba"' (art. 3270, Cd. Civ.); por
lo tanto, entre ese aparente derecho y el verdadero derecho del dueo, prevalece
este ltimo. Lo mismo ocurre cuando el deudor entrega una posesin que en
realidad no tene. por cuanto es un mero tenedor que reconoce en otro (acreedor-dueo) el derecho de propiedad.
1041. Responsablidad.- En los casos en que el acreedor carece de
derecho a ejercer la accin reivindicatoria contra el tercero que tiene la
cosa cuya propiedad le corresponde, puede reclamar al deudor que no
se la restituy la indemnizacin por los daos sufridos.
4.- TRANSFERENCIA DEL USO
1042. Casos.- En el contrato de locacin de cosas existen dos obligaciones
cotrelativas: el locador se compromete a conceder el ~u.so o goce de la cosa, y el
locatario, a pagar por ello un precio determinado en dinero (art. 1493, Cd. Civ.).
Se trata, por lo tanto, de una obligacin de dar una cosa cierta con el fin de
transmitir su uso al inquilino. que se convierte en tenedor (art. 2462, lnc. 12 ,
Cd. Civ.). Tenindolo en cuenta, el artculo 600 del Cdigo Civil establece que,
en dicho supuesto, "'los derechos se reglarn por lo que dispone en el ttulo 'Del
arrendamiento"'. Debe tenerse presente que en el contrato de comodato (prstamo de uso gratuito) se da otro caso en el que se transfiere el uso de una cosa
(art. 2255, Cd. Civ.).
Por otra parte, cuando concluyen el contrato de locacin o el de comodato,
el inquilino o el comodatario, respectivamente, estn obligados a dar para
restituir la cosa a su dueo: pero en el supuesto en que el locador o comodante
no son propietarios de la cosa, la obligacin es de dar para restituir el uso, lo

OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS

443

cual no esta reglado expresamente por el Cdigo Civil, aunque s reconocido en

los articulas 1609 y 22 7 L
1043. Crtica metodolgica.- La remisin establecida por el artculo 600 del
Cdigo Ci\'il es tcnicamente incorrecta. por cuanto una regulacin que corresponde a la teora general de las obligaciones no puede ser reenviada a una fuente .
de ellas, como es en este caso el contrato de locacin.
1044. Modos de cumplimiento.- En este tipo de obligaciones tambin se dan
Jos efectos en forma normal (satisfaccin especfica del acreedor, por cumpli~
miento espontneo, y ejecucin forzada o por otro) y anormal (indemnizacin de
daos).
Para liberarse. el deudor de la obligacin debe entregar la cosa en buen
estado de reparacin para ser propia al uso para el cual ha sido contratada,
salvo si conviniesen en que se entregue en el estado en que se halle". lo que se
presume si la cosa esta arruinada. o el acreedor la recibe sin formular objeciones
(art. 1514, Cd. Civ.).
La entrega de la cosa comprende. por extensin, sus accesorios (art. 575, Cd.
Civ.). de acuerdo con lo que especifican los artculos 1514 y 1495 del Cdigo CiviL
Si la obligacin de dar para transferir el uso incluye los muebles de una casa, se
consideran como tales los que forman el ajuar de ella (art. 2323, Cd. Civ.).
Las reglas genricas estudiadas con respecto al cumpllmiento espontaneo,
y la ejecucin forzada o por un tercero en las obligaciones de dar para transferir
derechos reales, son tambin aplicables en el supuesto de ser transferido el uso.

1045. ResponsabWdad.- Cuando no se dan los efectos normales en la

obligacin de dar para transferir su uso. es decir el cumplimiento o la ejecucin
especfica, el acreedor tiene derecho a reclamar la disolucin del contrato con
indemnizacin de daos. derecho que igualmente le compete si la entrega no es
hecha en las condiciones y en la extensin que se vio precedentemente.
5.-

TRANSFERENCIA DE LA TENENCIA

1046. Casos.- En el contrato de depsito existe la obligacin, por parte del

depositario, de restituir la tenencia de la cosa al depositante. El artculo 600 del
Cdigo Civil. con igual criterio que en el supuesto que analizamos anteriormente, establece que "'los derechos se reglaran por lo que se dispone en el ttulo "Del
depsito'~.

El depositario es tenedor de la cosa y no tiene derecho a utilizarla, salvo

autorizacin expresa o presunta del depositante (art. 2208. Cd. Civ.). La
tenencia debe ser restituida al depositante al trmino del contrato (art. 2182 y
conc., Cd. Civ.).
La remisin que -en este aspecto- establece el artculo 600 del Cdigo Civil
es pasible de una critica metodolgica similar a la expresada con relacin a la
obligacin de dar para transferir el uso (nm. 1043).
1047. Modos de cumplimiento. Vacuidad de la remiSin legal.- El contrato
de depsito es real (art. 1141 y 1142, Cd. Civ.). por lo cual slo queda concluido

[1047\ BUI!.RI!.S. A. J .. La entrega de la cosa en los contratos reales. Buenos Aires,

1977.

XIIL CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

444

cuando se realiza la entrega de la cosa: de lo cual se sigue que la obligacin de

dar para transferir la tenencia nacera recin desde la entrega, y con la entrega
quedara cumplida. Nacera y se extinguira con el pago.
De admitirse la validez de la promesa de contrato real, cabra la existencia
de una obligacin de dar para transferir la tenencia; pero VELEZ SARSFIELD no
repiti la segunda parte del artculo 1905 del Esba<;o de FREITAS -segn el cual
los contratos reales, antes de la entrega de la cosa, valen como consensualesy, por lo tanto, en nuestro sistema normativo no es atendible la pretensin de
alguien que reclame la entrega de una cosa en depsito. De tal modo. no habra
verdaderamente una obligacin de dar para transferir la tenencia.
Esta postura determina que la remisin que hace el Cdigo Civil resulte
totalmente vacia de contenido.
)

G) OBLIGACIONES DE DAR COSAS INCIERTAS

l . - NOCIONES PREVIAS
1048. Concepto.- La obligacin es de dar cosas inciertas cuando la
prestacin no se encuentra determinada ab initio, esto es, desde e]
mismo nacimiento de la obligacin, sino que es susceptible de ser
determinada a posteriori, ya sea por la realizacin de una eleccin
(obligacin de gnero). o de una individualizacin (obligacin de cantidad), del objeto. Por ejemplo, D le debe a A un televisor, caso en el cual
es menester determinar con la entrega de cual aparato sera cumplida
la obligacin.
En las obligaciones de dar cosas inciertas slo est determinado el
gnero al cual pertenece la prestacin, y no sta misma. Si la obligacin
de dar cosas inciertas recae sobre una cosa no fungible la obligacin es
de gnero; en cambio, si se refiere a una cosa fungible, la obligacin es
de cantidad.
1049. Cosas jWlgibles y no fungibles.- El artculo 2324 del Cdigo Civil
brinda el concepto de cosas fungibles: son ~aque!Jas en que todo individuo de
la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y que pueden sustituirse las unas por las otras de l_a misma calidad y en igual cantidad", Las
obligaciones que versan sobre cosas fungibles tienen la prestacin expresada
en una determinada cantidad de ellas, y no por su individualidad; por ejemplo
D le debe a A 20 kilogramos de azcar; como ha sido expresada la cantidad y
la calidad, el deudor puede cumplir entregando estos 20 kilogramos de az.car
o aquellos otros, siempre que respete la misma calidad.
Por lo contrario, las cosas no fungibles no son intercambiables entre s, pues
no son equivalentes las unas a las otras; se tiene en cuenta la individualidad,
como cuando O le debe entregar a A un caballo de carrera.

110481 ALn;RINI, A. A. - ALTERINI, J. H., "Obligaciones de dar cosas inciertas", en

Enciclopedca Jurdica Omeba, XX-7 49.

OBLIGACIONES DE DAR COSAS INCIERTAS

2.a)

445

OBLIGACIONES DE GNERO

Concepto

1050.- Las obligaciones de gnero recaen sobre cosas inciertas no

fungibles. En ellas las prestaciones no estn determinadas individual- . .
mente sino por su gnero, pero no pueden ser sustituidas entre s
debido a que renen ciertos caracteres diferenciales dentro del gnero.
Ver nmero 899 tem 4.
En estas obligaciones es ms importante el gnero, y la eleccin debe
ser efectuada dentro de l.
Por ejemplo, D le debe a A una video-cassettera grabadora; evidentemente,
no es lo mismo que una video-cassettera slo reproductora, pues dentro del
gnero video-cassettera existen ciertos caracteres que diferencian a una de la
otra y las tornan no fungibles.
Pero hay que tener necesariamente en cuenta que los conceptos de gnero y
especie se encuentran influidos por las circunstancias. As el televisor constituye una especie dentro del gnero artefactos elctricos: el televisor marca H,
una especie dentro del gnero televisor; el televisor marca H de pantalla de 28
pulgadas, una especie dentro del gnero televisor marca H; etctera.

1050 bis. Especies.- Las obligaciones de gnero pueden ser constituidas, de acuerdo con la funcin econmico jurdica de la prestacin,
para: (l) transferir derechos reales, (2) restituir al dueo y (3) transferir
el uso.
Cabe sealar que las obligaciones de gnero para transferir la tenencia no
tienen regulacin especfica (nm. 1047}.
b)

Eleccin de la cosa

1051. Individualizacin.- En las obligaciones de dar cosas inciertas

no fungibles es trascendental la individualizacin de la cosa que, en
definitiva, ser objeto de la prestacin: una vez efectuada la eleccin,
la obligacin de dar una cosa incierta se transforma en una obligacin
de dar una cosa cierta (art. 603, Cd. Civ.), que est regulada por un
rgimen distinto {nm. 998 y sigs.).
1052. A quin corresponde.- En principio hay que atenerse a la
voluntad de las partes (art. 1197, Cd. Civ.), pudiendo ser designado
para ello tanto el deudor como el acreedor (art. 602, Cd. Civ.): si nada
fue convenido, es aplicable el artculo 60 l del Cdigo Civil, que se
inclina por otorgar la eleccin al deudor.
1053. Cmo se hace. Distintas teoras.- Es importante, por los efectos que
acarrea, establecer el momento exacto en que se perfecciona la eleccin de la
cosa dentro del gnero determinado: existen diversos criterios al respecto:
(1) Teoria de la separacin: Para los sostenedores de esta teora la eleccin
quedaria perfeccionada con la separacin de la cosa de las dems que integl_"an
el gnero. efectuada por quien -segn Derecho- corresponda. Se objeta que

446

XIII. CLASIF'!CAC!ON DE LAS OBLIGACIONES

dicha separacin queda circunscripta al fuero intemo del elector, no siendo del
conocimiento de la otra parte.
(2) Teora de la tradicin: La eleccin se perfeccionara con la entrega de la
cosa al acreedor; no es correcta, por cuanto no puede aplicarse cuando el que
uene derecho de elegir es el acreedor. ya que la eleccin quedaria postergada
hasta el cumplimiento de la obligacin.

(3) Teora de la declaracin aceptada; La eleccin se perfeccionara cuando

la declaracin del elector es aceptada por la contraparte (SALVAT). Sin embargo,
en nuestro Derecho no es preciso que el acreedor consienta esa eleccin.
(4) Teora de la declaracin recepticia: La parte que tiene derecho a efectuar
la eleccin la exterioriza mediante su declaracin de voluntad, que debe llegar
a conocimiento de la contraparte; en ese momento la eleccin queda perfeccionada. Es el sistema receptado por el Cdigo Civil, a la luz de lo que dispone el
artculo 672 respecto de las obligaciones alternativas.
1054. Calidad de la cosa elegida.- En las obligaciones de gnero
debe ser-elegida una cosa que, dentro de l. tenga una calidad media.
Es bien claro al respecto el artculo 602 del Cdigo Civil: "para el
cumplimiento de estas obligaciones, el deudor no podr escoger cosa
de la peor calidad de la especie, ni el acreedor la de mejor calidad cuando
se hubiese convenido en dejarle la eleccin~ (conc. art. 3756, Cd. Civ.).
Qu se entiende por calidad media? "De existir siete tipos de calidades -por
ejemplo-, no podra el acreedor elegir cosa de la calidad nmero l, ni el deudor
cosa de)a calidad nmero 7, pero podra el acreedor elegir cosa comprendida
en las calidades 2 y 3, y el deudor cosa comprendida en las calidades 6 y 5. No
cabe concluir ~agrega~ que ambos deban elegir, cuando esa facultad les
corresponda. cosa de la calidad nmero 4 (GREcot.
O sea que por calidad media se entienden las cosas comprendidas entre la
mejor y la peor, slo se excluyen. pues, la mejor y la peor, segn sea quin elige.
El criterio expuesto no se aplica en materia de legados de cosa indeterminada. cuando la eleccin corresponde al heredero, por cuanto ste tiene derecho
a elegir la peor, y cuando corresponde al legatario, a elegir la mejor (art. 3757,
Cd. Civ.).
Adems est el caso de las obligaciones de gnero limitado (art. 893. Cd.
Civ.), en las que no es menester elegir la de trmino medio (nm. 1194 y sigs.).
e)

Efectos

1055.- La vida de toda obligacin de gnero se circunscribe al lapso

que transcurre desde su nacimiento hasta la eleccin de la cosa. pues
a partir de dicho momento se transforma en obligacin de dar cosa
cierta (art. 603, Cd. Cfv.).
1056. Antes de la eleccin.- El artculo 604 del Cdigo Civil establece
que "antes de la individualizacin de la cosa no podr el deudor eximirse
del cumplimiento de la obligacin por prdida o deterioro de la cosa,
por fuerza mayor o caso fortuito".
Dicho precepto se basa en el principio de que el gnero nunca perece
(genus nunquam perit) y, por lo tanto, el deudor siempre podr cumplir
con la obligacin.

OBLIGACIONES DE DAR COSAS INCIERI'AS

447

Puede ocurrir que el deudor incumpla el deber de elegir la cosa en

tal supuesto el artculo 605 del Cdigo Civil le brinda al acreedor la
opcin de solicitar el cumplimiento especifico de la obligacin, o bien
disolverla, en ambos supuestos con indemnizacin de daos.
1057. Despus de la eleccin.- Practicada la eleccin, la obligacin
de gnero se transforma en una de dar cosas ciertas (art. 603, Cd.
Civ.). aplicndose en general las reglas relativas a estas obligaciones
(num. 998 y sigs.).
d) Otros casos

1058. Casos de restitucin al dueo.- Desde que el Cdigo Civl no particulariza su rgimen, las reglas analizadas son tambin aplicables en lo pertinente
a las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles para restituir al dueo.
Tal situacin se da claramente en la locacin (art. 1499, Cd. Civ.) y en el
comodato (art. 2255, Cd. Civ.), cuando vence el plazo del derecho a usar la
cosa no fungible locada o prestada.
1059. Casos de transferencia del uso.- Tampoco los contempla expresamente el Cdigo Civil, no obstante que -por ejemplo- son concebibles en la locacin
(art. 1499. Cd. Civ.) cuando el locador queda obligado a dar la cosa no fungible
al inquilino para que ste la use y goce (art. 1493, Cd. Civ.).
~

3.- OBLIGACIONES DE CANTIDAD

e>

a) Concepto

1060. Objeto.- Las obligaciones de cantidad tienen por objeto cosas

fungibles, sustituibles entre si; por lo tanto interesa .nicamente determinar la especie, la cantidad y la calidad de las cosas debidas, y no la
individualizacin de ellas.
Por ejemplo. D le debe a A 20 toneladas de trigo; no interesa si le entrega
estas unidades o aquellas otras, pues basta con que sean de la misma calidad.
El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del Poder Ejecutivo de 1993 regula
genricamente a las obligaciones de gnero en sus artculos 734 y 735. En la
nota al segundo expresa -invocando a BIBILONI- que las normas actuales de
los artculos 606 a 615 del Cdigo Civil resultan "superfluas", y se atiene por lo
tanto al "'crtierio de todos los proyectos de reformas nacionales que han
agrupado las reglas relativas a las obligaciones de dar cosas inciertas y de dar
cantidad en un solo cuerpo".
1061. Especies.- De acuerdo con la funcin econmico-jurdica de
la prestacin, las obligaciones de dar cantidades de cosas pueden tener
por fin: ( 1) transferir derechos reales; (2) restituirlas al dueo (arts. 608,
610, 613, etc., Cd. Civ.).
La obligacin de transferencia del uso o de la tenencia de cantidades de cosas
no es factible. Por lo pronto, respecto de la entrega de cosas fungibles con el fln
de transmitir su uso, se encuentra vedada por expresa disposicin del Cdigo
Civil con referencia al objeto del contrato de locacin (art. 1499). Por otra parte.
en las obligaciones de dar cosas fungibles no es viable la transmisin de la

448

XIII. Cr.,ASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

tenencia, en virtud de lo expresado anteriormente con relacin a las obligaciones

de dar cosas ciertas (nm. 1047), as como tambin porque el depsito de cosas
fungibles es irregular (art. 2189, Cd. Civ.) y en l la cosa depositada pasa al
dominio del depositario (art. 2191, Cd. Civ.).

Individualzacin de la cosa
1062. Forma.- En las obligaciones de cantidad no se realiza una
eleccin, por cuanto todas las cosas son fungibles entre s, sino que
basta con individualizar las cosas, lo cual se hace efectivo cuando
"fuesen contadas, pesadas o medidas" (art. 609, Cd. Civ.), convirtindose as en una obligacin de dar cosas ciertas.
b)

1063. A quin corresponde.- El artculo 609 del Cdigo Civil prev

que quien debe contar, medir o pesar las cosas es el acreedor pero,
indudabl~mente. para que l lo haga debe mediar el consentimiento del
deudor, que es el dueo y poseedor de las cosas.
Por lo tanto el acto de individualizacin es bilateral y no unilateral,
en sentido diverso a lo previsto para las obligaciones de genero (arts.
1342 y 2389, Cd. Civ.; nm. 1053).
e)

Efectos

1064.- En las obligaciones de cantidad se dan los mismos efectos

que en cualquier tipo de obligacin (nm. 159 y sigs.).
1065. Riesgos y responsabilidad.- En las obligaciones de cantidad
tiene aplicacin el principio res perit domino respecto de los riesgos
(prdida. deterioro) que puedan sufrir las cosas. Corresponde distinguir
si ocurren antes o despus de la individualizacin:

(l) Antes de la individualizacn. A pesar del silencio del Cdigo Civil, por
analogia impera el mismo criterio establecido para las obligaciones de gnero
(nm. 1055 y sigs.).
(2) Despus de la individualizacin. Realizada la individualizacin, las obligaciones de dar cantidades se convierten en obligaciones de dar cosas ciertas,
que se encuentran reguladas por el rgimen especifico que. reiterativa y sobreabundantemente. establece el Cdigo Civil en los articulas 610 a 615.
1066.- Sintetizando. el rgimen normativo es el siguiente:
(l) Obligaciones cuya finalidad es transmitir derechos reales: Corresponde

distinguir los supuestos de perdida y de deterioro. total o parcial. y analizar en

cada caso si existe o no culpa del deudor; asimismo cabe recordar que el deudor
es el dueo de la cosa. por lo que soporta sus riesgos (res perit domino).
1) Prdida o deterioro total sin culpa: la obligacin queda disuelta. No obstan te,
el acreedor, en caso de deterioro, puede recibir la cantidad tal como est con
disminucin proporcional del precio. En ambos casos sin indemnizacin alguna
(arts. 578 y 580, Cd. Civ.).
JI) Prdida o deterioro total con culpa: el acreedor tiene derecho a: a) disolver
la obligacin; o b) reclamar otra cantidad igual a la debida. de la misma especie
y calidad. En ambos casos cabe, adems. la indemnizacin (arts. 610 y 580,
Cd. Civ.).

OBLIGACIONES DE DAR COSAS INCIERTAS

449

JII) Perdida o deterioro parcial con culpa: el acreedor tiene derecho a: a)

disolver la obligacin: b) reclamar la cantidad restante y no deteriorada ms
otra cantidad de la misma especie y calidad que la perdida o deteriorada: e)
reclamar la cantidad restante, ms la deteriorada con disminucin proporcional
del precio; o d) reclamar la cantidad restante solamente, con disminucin
proporcional del precio. En todos los casos cabe, adems. la indemnizacin (arts.
612 y 581. Cd. Civ.).
IV) Prdida o deterioro parcial sin culpa: el acreedor tiene derecho a: a) disolver
la obligacin; b) reclamar la cantidad restante, ms la deteriorada con disminucin proporcional del precio: o e) reclamar la cantidad restante no deteriorada, con disminucin proporcional del precio. En ningn caso corresponde
indemnizacin (arts. 611 y 580, Cd. Civ.). '
(2) Obligaciones cuya finalidad es restituir al dueo: Al igual que en el
supuesto anterior es preciso distinguir los casos de prdida y de deterioro, total
o parcial, y si ellos fueron producidos por culpa del deudor o por su culpa.
teniendo presente que el dueo de la cosa individualizada es el acreedor de la
obligacin, para quien rige el principio res perit domino.
1) Prdida o deterioro total sin culpa: La obligacin queda disuelta. No
obstante, el acreedor, en caso de deterioro, tiene derecho a exigir al deudor la
restitucin de la cantidad restante tal como est; en ambos casos no cabe
Indemnizacin alguna (arg. art. 584, Cd. Civ.).
11) Prdida o deterioro total con culpa: El acreedor tiene derecho a reclamar
del deudor: a) "otra igual cantidad de la misma especie y calidad con los
perjuicios e interesesw (dao moratoria); o b) el valor de lo debido con la
~ indemnizacin de los dems daos ocasionados (art. 613. Cd. Civ.).
III) Prdida o deterioro parcial con culpa: El acreedor tiene derecho a: a)
disolver la obligacin: b) exigir la entrega de la cantidad restante no deteriorada,
ms otra cantidad de la misma especie y calidad que la perdida o deteriorada:
o e) exigir la entrega de la cantidad restante no deteriorada y el valor de la que
faltare o estuviere deteriorada. En todos los casos al acreedor le corresponde la
indemnizacin (art. 615, Cd. Civ.).
IV) Prdida parcial sin culpa: El acreedor slo tiene derecho a exigir la entrega
de la cantidad restante. sin indemnizacin alguna (art. 614, Cd. Civ.).
V) Deterioro parcial sin culpa: El acreedor slo tiene derecho a exigir la entrega
de la parte no deteriorada. y la deteriorada en el estado en que se encuentre,
sin indemnizacin (art. 614, Cd. Civ.).

1 067. Modo de calcular el dao.- El modo de calcular el dao es regido por

las norm'!.s generales que regulan la responsabilidad contractual (art. 519 y
sigs., Cd. Civ.; num. 625 y sigs.).

1068. Va[uactn.- El m_Qmento al cual debe ser valorizado el objeto

de las obligaciones de cantidad es problemtico.
Conforme a un criterio, por tratarse de cosas fungibles, pueden ser reemplazadas por el acreedor al tiempo de constitucin en mora del deudor, por lo cual
la evaluacin del dao deberla ser efectuada tomando en cuenta el costo de las
cosas a ese momento (LLAMBiAS).
Sin embargo, habida cuenta de la relevancia de la finalidad del acto
generador {nm. 133). si el acreedor de la entrega de la cantidad de
cosas pag su precio por adelantado, no subsiste la suposicin de que
habria podido adquirir en otro lado igual cantidad de cosas al tiempo

450

XIII. CLASIFICACJON DE LAS OBLIGACIONES

de producirse la mora del deudor: como -en tal caso~ debe drsele
tanto como sea necesario para adquirirlas efectivamente, corresponde
atenerse al valor actual de las cosas, y no a su precio histrio.
H) OBLIGACIONES DE DAR DINERO

l . - NOCIONES PREVIAS
1069. Concepto.- La obligacin es de dar dinero cuando, desde su
mismo nacimiento, el deudor est obligado a entregar una determinada
cantidad de moneda.
1070/1 O71. Comparadn con fas deudas de vafor. Remisin.- La cuestin
an~lizada en el nmero 1119.

ser

1072. Rgmen legaL- El rgimen legal aplicable a las obligaciones

dinerarias es, en principio. el establecido especficamente en el Capitulo
IV del Libro 11, Seccin 1 (arts. 616 a 624) del Cdigo Civil. Asimismo, a
tenor de lo dispuesto en el artculo 616. son reguladas subsidiariamente
por las disposiciones atinentes a las obligaciones de gnero (arts.
601/605, Cd. Civ.) y de cantidad (arts. 606/615, Cd. Civ.) pero, en
estos ultimas casos, tienen aplicacin unicamente aquellos preceptos
compatibles con la naturaleza y las caractersticas de las obligaciones
dinerarias.
1073. El dinero. Concepto.- VoN TuHR ha definido a la moneda como
aquella cosa mueble que el comercio utiliza como medida de valor para
toda clase de bienes, pudiendo por lo tanto emplearse como medida
general de cambio". En definitiva, el dinero es el denominador comn
de los valores e instrumento idneo para la cancelacin crediticia.
En la antigedad fueron empleados como moneda muy distintos objetos
dotados de valor intrnseco (especias. sal, metales preciosos, etc.). La moneda.
por lo tanto. tenia un ualor intrnseco.
Con posterioridad el Estado regul todo lo concerniente a la moneda. la
emiti. debi luego aserrar el borde de los discos metlicos para evitar que
quienes los limasen escamotearan su valor, descubri la posibilidad de envilecerla mediante acuaciones de baja calidad.
Ms tarde se invent el sistema del encaje, extendindose constancia de
haber recibido valores en depsito con la promesa de restituirlos a la persona
que los reclamase. para Jo cual sta tena que presentar los comprobantes
emitidos. Pero por ser improbable que todos sus portadores pretendieran en el
mismo momento retirar los valores depositados, se advirti que no era necesario
M

]1069\ BONET CORREA. J., Las deudas de dinero, Madrid. 1981. F"!>RRRE-LAMA!SON (h.},
D .. El dinero en la teorajuridica. Un estudio de las obligaciones pecuniarias en el Derecho
intemo, internacional y comparado. Montevideo, 1974. NussBAUM, A., Teorajuridica del
di.nero, trad. L. Sancho Sera!. Madrid. 1929.

OBLIGACIONES DE DAR DINERO

451

conservar tantos valores en resguardo como los expresados en los papeles que
se hallaban en circulacin: de tal manera se dio vida a la moneda de papel.
Cuando esta dej de ser convertible, cuando el circulante fue slo una
moneda fiduciaria, de circulacin forzosa y bastante para la cancelacin de las
deudas, vio la luz el papel moneda. Ver nmero 1076.
1074. Funciones.- El dinero desempea dos funciones econmicas
esenciales: sirve {l) como medio de cambio, pues puede ser utilizado
para proporcionar otros bienes al poseedor del dinero, que son obtenidos a cambio de l; y {2) como medida del valor de tales bienes.
Las funciones de cambio y de medida del valor estn estrechamente ligadas,
por cuanto en las operaciones de cambio se tiene muy en cuenta no slo lo que
se da y se recibe sino, adems, la valoracin de las prestaciones; y, viceversa,
cuando se valoriza en dinero alguna prestacin se tiene en miras de manera
mediata o inmediata la sustituibilidad de sta por aqul. Ver nmero 1118.
Desde el punto de vista del Derecho creditorio la moneda acta en
otra funcin primordial: servir de instrumento de pago, o cancelatorio.
1075. Caracteres.- El dinero es:
(I) cosa mueble (arts. 2311, 2318, Cd. Civ.);
(2)jungible, pues las unidades monetarias pueden ser intercambiadas por otras unidades de la misma especie y calidad que representen
igual cantidad (art. 2324, Cd. Civ.);
'(3)_ consumible, porque desaparece para su propietario con el primer
uso que haga de l {art. 2325, Cd. Civ.); es lo que VELEZ SARSF!ELD
denomina "gasto~ en la nota al artculo 616;
(4} divisible, pues admite el fraccionamiento (art. 2326. Cd. Civ.);
{5) tiene curso lega[, lo cual significa que el acreedor no se puede
rehusar jurdicamente a recibirla en pago cuando le es ofrecida por el
deudor en cumplimiento de su obligacin:
(6) tiene curso forzoso. que significa -en cambio- ~a calidad de
curso legal aplicada al papel moneda inconvertible" {NUSSBAUM). Contiene dos elementos; a) la regla del curso legal vinculada a la relacin
deudor-acreedor, y b) la regla de la inconvertibilidad vinculada a la
relacin entre el emisor del billete y su tenedor.
La fusin de estos conceptos jurdicos independientes slo ha servido para
provocar confusiones dentro de la teoria monetaria, aunque es de suponer que
reultase de meridiana claridad para los chinos. puesto que en el siglo xm sus
leyes sancionaban con pena de muerte el rechazo de papel moneda imperial
(NUSSBAUM).

A travs del curso legal el signo monetario se convierte en moneda

que ningn particular o arcas pblicas tienen derecho a rehusar en
pago. Mediante el cursojorzoso, en cambio, el instituto de emisin queda
dispensado de reembolsar los billetes a la vista (SCHOO; VI Jornadas
Rioplatenses de Derecho, Punta del Este. Uruguay, 1991).
Claro est que dicho reembolso suele funcionar precisamente cuando no se
le necesita; de ahi la celebre frase de BA.MBERGER, para quien era como "un abrigo
para la cancula'".

452

XIII. CLAS!F'lCACJON DE LAS OBLIGACIONES

En la Argentina slo tiene curso legal el peso (BUSTAMANTE ALSINA,

SALERNO; conf. I Jornadas Sudatlnticas de Derecho Civil y Comercial,
Babia Blanca, 1991; VI Jornadas Rioplatenses de Derecho, cits.). No
obstante su paridad con el dlar estadounidense, los particulares slo
estn constreidos a recibir pesos en pago de sus crditos en moneda
nacional, porque les asiste derecho a recusar el pago que pretenda hacer
el deudor en moneda extranjera.
1076. Distintas clases de moneda.-

(l) Moneda metHca: En su acuacin son utilizados como base metales

nobles, como el oro y la plata. Tiene valor intrnseco, porque con tiene en s mismo
el valor que se le reconoce, que es el del metal fino que la compone.
(2) Moneda de papel: Su valor es e.>.:trinseco, y le es asignado por el Estado
que la emite y se obliga a canjearla por el metal fino que, a modo de encaje, se
encuentra depositado en un banco oficial. Tiene como caracterstica esencial la
convertibilidad en el metal fino que respalda su emisin, que el Estado est
obligado a efectivizar ante el requerimiento de quienes la posean. La ley 23.928.
al disponer la convertibilidad del peso a partir del 1g de abril de 1991 , establece
que "el Banco Central de la Repblica Argentina vender las divisas que le sean
requeridas {... \ a la relacin establecida", esto es, l $ == l u$s.
{3) Papel moneda: Es el dinero que emite el Estado sin respaldarlo con una
garanta metlica. Por lo tanto no es convertible; se trata de una moneda
fiduciaria, respaldada slo por la fe de que goza el Estado que la emite. Est
dotado de curso legal, esto es. de la aptitud de circular en el pas emisor; y de
cursoforzoso, por lo cual debe ser aceptado como medio de pago (nm. anterior).

2.-

BUGAC!ONES EN MONEDA NACIONAL

1077. Generalidades.- Moneda nacional es la que tiene curso legal

en el pais en que es emitida. En la Argentina es el peso (dec. 2128/91).

( l) Cumplimierlto. Rigen los principios generales expuestos en el nmero 1 77

y siguientes.
(2) Tiempo. Son aplicables las consideraciones efectuadas en el nmero 270
y siguientes.
{3) Lugar. Son aplicables las consideraciones efectuadas en el nmero 263 y
siguientes.

1078. Principo nominaUsta.- La doctrina reconoce tres valores al

dinero: (1) valor intrnseco, (2) valor en curso y (3) valor nominaL
{l) Valor intrnseco, en su significado estricto y literal, es el que
corresponde al metal fino con el que se encuentra acuada la moneda.
No lo tiene el papel moneda.
(2) Valor en curso es el que refleja el poder adquisitivo del dinero;
sera mayor cuanto menor sea la cantidad necesaria para canjearlo por
los bienes o servicios que se pretenden adquirir; y viceversa. Asimismo

11078] HrRSCHBERG, E., El principio nominalista, trad. J. M. Rolmiser y M. G. Cohen de

Roimiser. Buenos Aires. 1976.

OBLIGACIONES DE DAR DINERO

453

se considera valor en curso, o de cambio, a la cotizacin que tiene una

moneda con respecto a otra moneda extranjera.
(3) Valor nominal del dinero es el que el Estado emisor le atribuye,
con prescindencia del valor intrnseco del metal en el que est acuado,
o del papel en el que se halle impreso.
Las dos primeras valoraciones responden a una concepcin realista
o valorista del dinero, y la ltima a un criterio estatal estrictamente
nominalista.

El principio. nominalista; pues, atribuye al dinero un valor puramente nominal que es expresado en los siguientes trminos de igualdad:
$1 =- $1. con prescindencia de su poder adquisitivo, o de su cotizacin
con respecto a otra moneda.
1079.- En los tiempos de dinero-moneda, consistente en metales preciosos,
el valor intrnseco del material acunado condujo a la vigencia del nominalismo:
ya ARISTTELES consideraba al dinero "como cosa que no es tal por su naturaleza,
sino por ley".
En la nota al articulo 619 del Cdigo Civil VLEZ SARSFJELD asumi una moneda
estimada "por la sustancia, por el metal, oro o plata que eontenga". y record
el artculo 1895 del Cdigo Civil francs, segn el cual la deuda resulta de "la
suma numrica expresada en el contrato" agregando que, "si ha habido un
aumento o disminucin de especies antes de la poca del pago, el deudor debe
volver la suma numrica prestada j . .,] en las especies que tengan curso en el
'momento del pago".
Pero en las pocas de papel moneda, no respaldado por encaje alguno e
inconvertible, se dio constantemente el episodio de "alteracin de las monedas~.
tambin contemplado por V!tLEz SARSF!ELD en la nota antes recordada. Porque.
se ha dicho con razn, "el sino de estos tiempos que corren es el de una constante
depreciacin de los signos monetarios" (TRIGO REPRESAS}.
De all que el axioma del nominalismo ("$ 1 = $ 1") entr paulatinamente en
crisis, en una relacin de vasos comunicantes con la curva ascendente de la
escalada inflacionaria. Para aflojar el corset del nominalismo se generaliz el
empleo de una categorizacin: la de obligaciones de valor, en las cuales el deudor
est precisado a pagar una cantidad de moneda corriente que equivalga en poder
adquisitivo a la cantidad nominal de djnero histrico (nm. 1117 y sigs.].
1080. Clusulas estabilizadoras.- En ejer~icio de la libertad negocia! fueron
concebidas clusulas de estabilizacin, mediante las cuales se procur enjugar
la prdida del poder adquisitivo del dinero a causa de la inflacin.
f l) Clusula oro: se puede tratar de la clusula de pago en oro o de la clusula
de valor oro.

I) Mediante la clusula de pago en oro se pacta que el pago de la deuda

dineraria debe ser efectuado mediante la entrega de ese metal.
11) Mediante la clusula de valor oro se establece que la deuda dineraria debe
ser satisfecha tomando como referencia el valor del oro. No se debe oro sino
dinero, pero la deuda debe ser cancelada tomando en cuenta el precio del oro.
(2) Clausula de valor de moneda extranjera. Mediante la clusula de valor de
moneda extraryera se pacta que la deuda dineraria debe ser satisfecha tomando
como referencia a una moneda extranjera o a un paquete de ellas. Por ejemplo.

454

Xl!l. CLAS!fiCACION DE LAS OBLIGACIONES

D se compromete a entregar a A la cantidad de dinero que represente el precio

en plaza de cincuenta dlares.
La clusula de pago efectivo en moneda extranjera, admitida expresamente
(arts. 617 y 619. Cd. Civ .. segn ley 23.928). no plantea una cuestin de
actualizacin, puesto que el deudor est precisado a entregar .. la misma cosa a
cuya entrega se oblig~ (art. 740, Cd. Civ.}, esto es. ~a especie designada" {art.
619).
{3) Clusula de pago en rnercaderias. Mediante la clusula de pago en
mercaderas se establece que la deuda dineraria debe ser satisfecha mediante
la entrega de la cantidad equivalente al precio de determinados bienes. Por
ejemplo, D debe pagar a A la suma de dinero que permita adquirir veinte
quintales de trigo.
(4) Clusula de ndice de escala mui1. Dentro de los mtodos clsicos para
actualizar deudas de dinero se hallan los ndices de escala muil, que resultan
de estad&,ticas, y que reflejan los precios de determinados productos o los de
una canasta general de ellos.
1} Pueden ser mononmicos, cuando se refieren al precio de un solo bien (p.
ej. el oro) o a un solo ndice; o polinmicos, cuando prevn la ponderacin de
varios productos o ndices con cierta incidencia relativa (p. ej., ajustar la deuda
en el 60% por el ndice de precios al consumidor y el40% por el ndice de precios
mayoristas nacionales).
ll) En lo temporal. pueden ser sincrnicos o asincrnicos: en el primer caso,
se toman en cuenta los ndices base y de ajuste correspondientes al momento
del nacimiento de la obligacin y del reajuste, y en el segundo, ndices de
perodos anteriores. Sobre el mecanismo para aplicar al monto dinerario los
ndices de ajuste, ver nmero 634.
lll) Pueden ser econmicos, cuando toman en consideracin el valor de
productos o servicios (p. ej., ndice de precios al consumidor) o financieros (tem
sig.).
(5) Clusula de ajuste financiero. El ajuste mediante la clusula de ajuste
financiero es realizado tomando en cuenta "la evolucin peridica de la tasa de
inters de plaza" (art. 623, Cd. Civ., segn ley 23.928). Este indice est
expresamente admitido en el Derecho vigente y tiene frecuentisima aplicacin
en materia bancaria.
1081. Legitimidad.- a) Situacin anterior a la ley 23.928. La legitimidad de las clusulas estabilizadoras fue muy controvertida. pero
termin siendo aceptada y su uso se generaliz.

Se las critic afirmando que: (l) crean desconfianza en la moneda nacional;

(2) atentan contra el orden pblico pues. al establecerlas, se pone en tela de
juicio--el curso legal de la moneda que es impuesto por el Estado; (3) contribuyen
a acrecentar la inflacin.
En favor de ellas se arguy que: ( 1) se adecuan a la a u tono ma de la voluntad
(art. 1197, Cd. Civ.); (2) la inflaci.n y su secuela. la depreciacin monetaria,
tienen otras causas socioeconmicas ajenas al establecimiento de clusulas
estabilizadoras.
La discusin fue superada por Jos hechos. Se produjo una verdadera nde
xacin de la economa; los contratos privados previeron mecanismos de ajuste
de los precios en funcin de la depreciacin monetaria; hubo leyes que dispusieron expresamente dicha indexacin; en fin, la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin (L.L., 1976-C-72) interpret que el incremento del monto nominal ~no

OBLIGACIONES DE DAR DINERO

455

hace la deuda ms onerosa que en su origen", pues ~no existe modificacin de

la obligacin sino determinacin del quantum en que ella se traduce".
b) Situacin posterior a la ley 23.928. La ley 23.928 ha prohibido, a
partir del F de abril de 1991, el empleo de cualquier mecanismo de
ajuste. Sobre la cuestin y sus alcances, ver nmero 1120 bis.
1082. Obligaciones en determinada moneda nacional.- En la Argentina la
unidad monetaria es el peso (dec. 2128/91), pero tambin subsiste el peso oro
(Iev 1130).
Conforme al artculo 619 del Cdigo Civil-texto originario-. "si la obligacin
del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de
moneda corriente nacional, cumple la obligacin dando la especie designada, u
otra especie de moneda nacional al cambio que corra en el Jugar el da del
vencimiento de la obligacin". De ese modo, la ley haca una excepcin al
principio de identidad del pago.
Actualmente, el mismo artculo 619, modificado por la ley 23.928. dispone
que ~si la obligacin del deudor fuese de entregar una suma de determinada
especie o calidad de moneda, cumple la obligacin dando la especie designada,
el da del vencimiento". Esto es, se aplica rigurosamente el articulo 740 del
Cdigo Civil, y el deudor est precisado a entregar "la misma cosa a cuya entrega
se oblig".
1083/1084. Obligaciones a oro.- Las obligaciones a oro, resultantes de la ley
1 130, plantean algunas dificultades tcnicas.\ Una a tae al valor de cambio que
debe ser tomado en cuenta cuando el deudor no entrega la moneda: corresponde
fijarlo conforme a la cotizacin en el mercado del peso oro,. que contiene 1,6129
gramos de ttulo de 900 milsimos de oro fino, y que representa alrededor de
u$s 90 la unidad. Otra, al momento al que debe ser computada esa cotizacin:
en principio. corresponde atenerse al del efectivo pago (nms. 613 y 634 b).
1085/1086. Hipotecas a oro (nocin).- Esta clase de hipotecas garantizaba
prstamos efectuados en francos oro que, conjuntamente con sus rditos,
deban ser devueltos por el deudor en francos oro o en su equivalente en pesos
oro argentinos -esto es, en moneda metlica-, o en giros sobre Amberes o
Pars, a eleccin del acreedor. Estaba expresamente prohibido cualquier otro
modo de pago.
Como consecuencia de la guerra europea de 1914 la convertibilidad de la
moneda nacional fue suspendida y fue prorrogado el vencimiento de las hipotecas a oro hasta que fuera restituida la convertibilidad, salvo que Jos acreedores
aceptaran cobrar en moneda nacional al cambio establecido en la ley 3871
(m$n 1 = 0,44 oro). A su vez, Jos giros sobre Pars y Amberes con los que podan
ser canceladas las hipotecas estaban muy depreciados. por lo cual convena a
los deudores adquirirlos en la plaza local y pagar las deudas con ellos.
Los acreedores pretendieron cobrar sus crditos en moneda nacional a la
paridad 0,44 oro = m$n 1, y Jos deudores se negaron, argumentando que al
haberse hecho imposible el pago en moneda metlica, slo quedaba pendiente
la alternativa de pagar en giros sobre Amberes o Pars, conforme al articulo 639
del Cdigo CiviL
La Justicia acept la tesis de Jos deudores fundada en la Imposibilidad de
pagar en moneda metlica. Sin embargo, en el caso haba un gnero a!ternativo,
que nunca puede perecer (nm. 1174 tem 4). lo cual hace dudoso el acierto de
ese pronunciamiento.

456

XIII. CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

1087/1088. Incumplimiento. Rgimen de responsabilidad.- En la

obligacin dineraria el incumplimiento es siempre temporario y no
definitivo. pues debido a que el gnero nunca parece, el deudor siempre
est en situacin de poder pagar dinero.
El rgimen de la responsabilidad emergente ha sido examinado en el
nmero 634 y siguientes.

3.~ BLJGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA

1089/1090. Concepto.- Conforme al artculo 617 del Cdigo Civil,

segn ley 23.928, ~si por el acto por el que se ha constituido la
obligacin, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal
en la Repblica, la obligacin debe considerarse como de dar sumas de
dinero". La moneda extranjera, por lo tanto, es moneda. Aunque carece
de curso forzoso (nm. 1075 tem 6).

Las I Jornadas Sudatlnticas de Derecho Civil y Comercial (Baha Blanca.

1991} declararon que en las deudas en moneda extranjera debe "pagarse dando
la especie designada". puesto que la ley 23.928 ~ha suprimido la facultad de
pagar en moneda nacional otorgada por el primitivo texto del articulo 619 del
Cdigo Civil'": la moneda extranjera, actualmente, es dinero sin curso legal (VI
Jamadas Rioplatenses de Derecho. Punta del Este, Uruguay, 199 l ; nm. 1 O 7 5
item 6).

Por lo tanto, el deudor est precisado a entregar en especie la moneda

extranjera que debe. Ese pago especfico tambin fue previsto en
materia de cheque, letra de cambio y pagar. para el caso en que se gire
contra una cuenta corriente abierta en moneda extranjera (art. 33, ley
24.452), o cuando el librador dispone que el pago sea hecho en una
determinada moneda (clusula de pago ejecttuo en una moneda extranjera) (art. 44, dec.-ley 5965/63).
1091/1093. La cotizacin.- La paridad establecida por la ley 23.928
rige para el dlar estadounidense, pero no para otras monedas. Por lo
tanto. la cotizacin de la moneda extranjera puede variar: por ejemplo.
como cuando el peso mexicano se derrumb en los ltimos das de 1994.

[1089/1090] ALTERINJ, J. H., "Obligaciones en moneda extranjera y la hipoteca". en

L.L., 1987-E-873. Booo!ANo, A., Obligaciones en moneda extranjera. 2" ed., Buenos Aires,
1991. CASJELW, J. J., "La responsabilidad del deudor en la obligacin de dar moneda
extranjera. en BuERES. A. J. (dir.). Responsabilidad por daos. Homenaje a Jorge Busta
mante Alsina, T. l. Buenos Aires. 1990, pg. 239. CAuSSE, J., ~Mutuo en moneda
extranjera", en L.L.. 1988-E-488. HIGHTON. E. L. Hipoteca en moneda extranjera, Buenos
Aires, 1989. MosSi."T ITURRASPE. J .. Contratos en dlares, Buenos Aires, 1989. RELLE, J.
M .. "Contratacin en dlares", en E.D., 132-920. &sso. C., 1 tito!i obbligazionari in valuta
estera, Padova, 1977. SENES MoTJLLA, C., Las obligaciones en moneda extranjera. Madrid,
1990. YouNo, F. A. - ABRITA, C. S., "El cumplimiento de las obligaciones en moneda
extranjera", en Revista de la Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Justicia
Nacional. nm. l. Buenos Aires. 1988, pg. 15. ALn.:RINI, A. A, - LPEZ CABANA. R. M ..
"Obligaciones en moneda extranjera", en Derecho de daos. Buenos Aires. 1992, pg. 115.

OBLIGACIONES DE DAR DINERO

457

A tal fin pueden ser tomadas en cuenta las fechas de la constitucin

en mora del deudor o la del efectivo pago. En el caso de la clusula de
pago efectivo en una moneda extranjera (nm. anterior), el importe de
la letra de cambio y el pagar librados en moneda extranjera debe ser
pagado en moneda nacional al cambio del da del vencimiento de la letra
o el pagar (art. 44, dec.-ley 5965/63). Pero si promedia incumplimiento
del deudor, el acreedor tiene derecho a optar entre el cambio vigente al
dia de la presentacih o el vencimiento y el del da del pago (art. cit.}.
Este criterio puede ser extendido analgicamente a la teora general.
Pero, en todo caso, si la cotizacin es computada al tiempo de la mora
del deudor -porque, por tratarse de cosas fungibles, el acreedor las
pudo reemplazar en dicho momento por otras equivalentes, a costa del
deudor (LLAMBiAS)-, desde que se trata de una deuda de valor, debera
procederse de esta manera: tomar en cuenta el tipo de cambio vigente
el da de la constitucin en mora del deudor y evaluar el valor as
obtenido de acuerdo con la prdida del poder adquisitivo de la moneda
nacional hasta el da del pago. Ver nmero 613 y la salvedad hecha en
el nmero 1068.
La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal en
pleno (~Argentrac, S.A. c/Vidal. Marti y Ca S. R. L.", 20-X-1967, L. L., 128-751;
E.D. 21-758) resolvi que el pacto segn el cual el equivalente pesos de los
dlares norteamericanos deba ser fijado de acuerdo con el cambio que rigiera
en la fecha de vencimiento de cada uno de los pagars en que fue instrumentada
la deuda, no puede sino referirse a los pagos normales o, lo que es lo mismo, a
los efectuados en trmino y no a los realizados con mora, es decir cuando el
deudor dej de cumplir sus compromisos. Tambin resolvi (~Max y Vita1e Soc.
Col. c/Horn", 15-IV-1969, L.L., 135-278; J.A., 3-1969-368; E.D., 27-45) que, en
caso de quiebra del deudor, la conversin de las deudas en moneda extranjera
debe ser efectuada al tipo de cambio vigente al da de esa declaracin.

4.- INTERESES
a} Nociones previas

1094. Concepto.- Los intereses pueden ser definidos como los

"aumentos que las deudas pecuniarias devengan en forma paulatina.
durante un tiempo dado, sea como precio por el uso de un dinero ajeno,
/1094) ALDA7..ABAC B. J .. 'Las tasas de inters y la Ley de Convertibilidad", en J.A.,
1993-III-837. !VIACIEL. H. D .. "Capitalizacin e intereses", en L. L., 1988-C-156. MO!.INARIO,
A. D., "Del interes lucrativo contractual y cuestiones conexas, en E.D., 431155. RGAZ,
A., "Los intereses en los daos y perjuicios"', en L.L.. 69-761. RICHARD, E. H .. "Las tasas de
Inters y las consecuencias mediatas en la responsabilidad civil". en ALTER! NI, A. A. - LPEZ
CABANA. R. M. (dir.). La responsabilidad. Homenajealprojesordoctorlsl.doroH. Goldenberg,
Buenos Aires. 1995. SABATER 6AYLE, L. Prstamo con Inters. usura y clusulas de
estabilizacin, Pamplona, 1986. VJLLEGAS. C. G. - SCHIJJMAN, M. S., Intereses y tasas,
Buenos Aires. 1990. ALTERINJ, A. A., "El reajuste de las deudas dinerarias mediante los
intereses"'. en Revista de la Asociacin de Abogados de Buenos Aires. nm. 3, Buenos
Aires, 1992 y en La Revista del Foro de Cuyo, 4-29, Mendoza, 1992.

XIII. CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

458

0 como indemnizacin por un retardo en el cumplimiento de obligacin

dineraria" (Busso).

1095. Clases.- Atendiendo a su origen son voluntarios y legales; y,

desde el enfoque de su finalidad, los primeros se clasifican en lucrativo$
y punitorios, y los segundos, en retributivos y moratorias.
En cuadro sinptico resulta:

Segn el origen

Segn la finalidad
lucrativos

voluntarios
punitorios
legales

re tri bu tivos
moralorios

( 1) Voluntarios: Nacen de la voluntad de las partes, comnmente de

una convencin. El adjetivo voluntarios -que es ms amplio que el de
convencionales- resulta ms apropiado, por cuanto hay intereses que
son establecidos por acto unilateral. como por ejemplo un legado
sometido a plazo (arts. 3766, 3771. 3799. Cd. Civ.) que, por decisin
del testador, devengue 'interel\.es.
De acuerdo con lafinalidad'se los subclasiflca en:
O Lucrativos: Comnmente se los denomina compensatorios, y son
frutos civiles del capital (arts. 2424 y 2330, Cd. Civ.); se trata de una
especie de alquiler por el uso del di101-ero ajeno. Las partes estan
facultadas para establecerlos libremente (art. 621, Cd. Civ.) sin perjuicio de la nulidad parcial que corresponda, en la medida del exceso,
en el caso de estipulacin de una tasa usuraria (num. 1102).
ii} Punitorios: Comportan una suerte de clusula penal moratoria.
aunque no se identifican con ella (nm. 684).
(2} Legales: Son establecidos por la ley, independientemente de la
voluntad de las partes. Cuestin distinta es la atinente a la tasa legal
de los intereses (nm. 11 07).
De acuerdo con la finalidad se los subclasifica as:
1) Retributivos: Son impuestos por la ley con la finalidad de mantener,
o restablecer. un equilibrio patrimonial. con independencia del estado
de mora del deudor.

As, por ejemplo. en el caso de los saldos de las cuentas de la tutela (art. 466.
Cd. Civ.) y de la curatela (art. 475, Cd. Civ.). o de las sumas anticipadas por
el mandatario (arl. 1950, Cd. Civ.) o invertidas por el gestor de negocios (art.
2298, Cd. Civ.).
li) Moratorias: Son impuestos por la ley (art. 622, Cd. Civ.) para el

supuesto en que el deudor sea moroso en e] cumplimiento de la obligacin

OBLIGACIONES DE DAR DINERO

459

dineraria. Tales intereses representan, por ende, el dao moratorto

{nm. 491).
b) Intt;reses voluntarios
1096.~ En la antigedad algunos textos mosaicos prohibieron el pacto dq
intereses entre hebreos, autorizndolos solamente respecto de extranjeros. En
Derecho Romano, en epocas de la Repblica. la convencin sobre intereses fue
permitida. pero se generaron abusos, hasta que, en la epoca justinianea, su tasa
mxima fue reducida.
En el Derecho cannico y durante la Edad Media los prestamos de dinero a
Intereses fueron prohibidos, situacin que perdur hasta la Revolucin Francesa, que consagr su validez, e incluso ampli la libertad de los particulares para
establecer la tasa.
La prohibicin de convenir intereses no tiene sentido en la actualidad. Fue
dispuesta en tiempos en que el dinero era obtenido en prstamo por los
particulares y utilizado exclusivamente para satisfacer necesidades de consumo. En cambio, en la sociedad contempornea, con una economa dinamica, los
prstamos de dinero son comunes y los prestatarios suelen realizar con l
operaciones comerciales que les reportan ganancias: es, por lo tanto, justificable
que paguen por el uso del capital ajeno, que su dueo no puede emplear mientras
se halla en manos del deudor.

1097. Autonoma de la voluntad.- El Cdigo Civil establece. en su

articulo 621, una doble aplicacin del principio de autonoma de la
voluntad (art. 1197, Cd. Civ.) por cuanto permite a las partes: (1)
convenir intereses y (2) fijar su cuanta. All dispone que "la obligacin
puede llevar intereses, y son validos los que se hubiesen convenido entre
deudor y acreedor". Las partes estn facultadas para pactar intereses.
ya sean lucrativos o punitorios.
1098. Los intereses excesivos.- La libertad para convenir la tasa de
intereses posibilita que sean establecidos intereses de monto exorbitante, contrarios a la moral y a las buenas costumbres; por ello, sobre la
base de los artculos 502 y 953 del Cdigo Civil, la jurisprudencia
estableci limitaciones a esa libertad.
Tradicionalmente descalific a las tasas que consider excesivas, para lo cual
hizo comparaciones con las tasas vigentes en el sistema bancario~ en ste, sin
embargo, rigieron durante largos periodos tasas polticas, fijadas por el Banco
Central (dec.-ley 8503/46 y leyes 13.571 y 18.06!), que eran negativas, esto es
menores que los ndices de depreciacin de la moneda. La tasa considerada
admisible vari con el tiempo y fluctu de acuerdo con las circunstancias
fcticas imperantes en cada momento.
En la actualidad las tasas bancarias corrientes son fijadas por el libre juego
de la oferta y la demanda, lo cual ha cambiado los parmetros a tener en cuenta.
En estos tiempos la discusin versa fundamentalmente respecto de la
aplicabilidad de las tasas pasiva y activa (nm. 645 bis). Sobre la tasa que rige
en las deudas de valor, ver nmero 1136.
1099.- La norma permisiva del articulo 621 del Cdigo Civil est
controlada: (1) por el impedimento de obrar en sentido contrario a la

460

XIII. CLASIFICACION

DE

LAS OBLIGACIONES

moral y las buenas costumbres (arts. 953 y 502, Cd. Civ.); y (2) por la
teora de la usura, que se configura cuando promedia explotacin de la
necesidad, ligereza o inexperiencia del deudor (art. 954, Cd. Civ.)
(nm. 110 l).
El Proyecto de Cdigo Unico de 1987 {art. 624) autoriz a los jueces para
reducir los intereses adeudados por personas fsicas cuando excedan en tal
medida el costo habitual del dinero en los mercados financieros para deudores
y operaciones similares que deba considerarse que su estipulacin constituy
un aprovechamiento abusivo de la situacin del deudor"'. con lo cual implic a
la usura. El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del Poder Ejecutivo de 1993
{art. 741) sigue un criterio semejante. pero elimina el requisito del aprovechamiento de la situacin del deudor, pues basta "con la desproporcin injustificada
de la tasa pactada con la promedio vigente", conforme a la jurisprudencia que
mayoritariamente prescindi, a veces sin decirjo, de ese requisito subjetivo
(nota explicativa: n.m. 1098).
Sobre el Derecho comparado. ver numero 1102.
11 OO. Sancin que corresponde. Imputacin de los intereses excesivos.- La invalidez de los intereses excesivos, juzgada desde la ptica
del artculo 953 del Cdigo Civil, genera la nulidad del pacto de
intereses, los cuales deben ser reducidos a sus justos limites. Por lo
tanto se trata de nulidad parcial. Adems, la nulidad es absoluta
(MOISSETDE ESPANS), por lo cual es declarable de oficio por eljuez {art.
1047, Cd. Civ.).
Cabe observar que en el caso de usura, por estar involucrado el vicio de lesin
{n.m. 1101), rige el artculo 9p4 del Cdigo Civil. Este exige el "pedimento de
parte" propio de la nulidad relat'l\ra (art. 1048. Cd. Civ.). puesto que el perjudicado
est precisado a "demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio"'.
Pero cuando tambien concurren las circunstancias del artculo 953. esa nulidad
es absoluta: tal sucede. por ejemplo, en el caso en que el acreedor aprovechador
comete tambin el delito penal de usura (n.m. sig.).
El pago de intereses excesivos configura un pago sin causa (nm.
1785). Por lo cual, cuando el acreedor ha cobrado intereses excesivos,
corresponde que sean imputados. en primer lugar a reducir el capital;
cuando el capital queda extinguido, deben serie devueltos al deudor
(Cm. Civ. 1, J,A., 1947-Il-108; Cm. Nac. Com .. Sala A, L.L., 93-193;
M!SSET DE ESPANS).

Esta solucin -que coincide en terminas generales con la del articulo 1234
del Cdigo Civil peruano de !984- ha sido adoptada por el Proyecto de Reformas
al Cdigo Civil del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 741), en estos lerminos: "Los
intereses pagados en exceso se imputarn al capital, y extinguido ste, podrn
ser repetidos"'.
11 O l. Usura, Concepto,~ Hay usura cuando el acreedor obtiene del
deudor que acepte pagar intereses excesivos, en circunstancias en que
promedia el vicio de lesin.
En tal situacin el acreedor obtiene el consentimiento del deudor
mediante la explotacin de su necesidad, ligereza o inexperiencia, en
los trminos del artculo 954 del Cdigo Civil. Va de suyo que para

OBLTGACIONES DE DAR DINERO

461

establecer si ha existido esa situacin de subordinacin por parte del

deudor, son relevantes sus circunstancias socio-econmico-culturales.
1102. Antecedentes.- La usura fue combatida desde la antigedad. En un
principio -al estar prohibido el prstamo a intereses (nm. 1096)- se la
practicaba mediante simulaciones que encubran a los intereses excesivos
mediante pactos de retroventa; u obligando al deudor a firmar pagars por el
monto del capital prestado y los intereses excesivos, aprovechando de su
carcter literal y abstracto (nm. 1682 bis). Asimismo, fue empleado el pact.o de
mohatra, por el cual se transmita al prestamista la propiedad de una cosa,
teniendo el prestatario la posibilidad de recuperarla, pero slo en el caso de que
pagara por ella un precio muy superior al de la venta primitiva.
b) Las legislaciones contemporneas descalifican a los intereses excesivos de
diferentes maneras, aunque no siempre a partir de la teora de la usura.
Algunos sistemas establecen la tasa legal del inters, aplicable en defecto de
convencin de partes (Polonia, Chile, Costa Rica, Puerto Rico, Brasil. Espaa.
Italia, Suiza). previendo sanciones para el caso de usura. En el Cdigo polaco
de las Obligaciones de 1934, si el inters pactado excedia dos unidades de la
tasa legal. caba la rescisin del contra lo, salvo que el acreedor quisiera adecuar
la tasa; en el Cdigo Civil chileno el inters excesivo es reducido al monto del
inters corriente: en el Cdigo Civil boliviano de 1975 estn sujetos a restitucin
los intereses que exceden la tasa mxima legal; en el Cdigo Civil peruano de
1984 cualquier exceso sobre la tasa mxima da lugar a la devolucin o a la
imputacin al capital, a voluntad del deudor; en el Cdigo Civil paraguayo de
1987 se prohbe la estipulacin de intereses superiores a las tasas mximas.
bajo pena de nulidad de la clusula; etctera. Sobre la tasa legal. ver nmero
1107.
1103. Usura penal.- Varios pases, como Blgica, Espaa. Inglaterra, han
incorporado a la usura como tipo penal.
As lo ha hecho tambin el artculo 175 bis del Cdigo Penal (texto segn ley
18.934), que incrimina a quien, ~aprovechando la necesidad. la ligereza o la
inexperiencia de una persona le hiciere dar o prometer, en cualquier forma. para
si o para otro, intereses u otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con su prestacin, u otorgar recaudos o garantas de carcter extorsivo". Incluye a quien, "a sabiendas adquiriere, transfiriere o hiciere valer un
crdito usurario", aumentando la severidad de las sanciones "si el autor fuera
prestamista o comisionista usurario profesional o habitual".

e) Intereses moratorias

1104. Concepto.- En las obligaciones de dar dinero el pago de la

suma debida como capital satisface in natura al acreedor, y los intereses
moratorias constituyen la indemnizacin consiguiente al estado de
mora del deudor. Este es responsable por ~los danos e intereses que su
morosidad causare al acreedor en el cumplimiento de la obligacin" (art.
508, Cd. Civ.): sobre la presuncin de responsabilidad resultante de
esa norma, ver nmero 515.
Los intereses moratorias son legales. Cuando los estipulan las partes
-segn se ha visto- se los denomina punitorios.

462

XIII. CLASJFICACION DE LAS OBLIGACIONES

1105. Para[e[o con los darl.os.(1) En tanto el acreedor de dinero est eximido de probar que el

incumplimiento le caus dao, y en todo caso tiene derecho a percibir

intereses moratorias (o compensatorios), en las obligaciones que no
tienen por objeto el dinero (nm. 609) el dao debe ser demostrado por
el acreedor.
(2) Los intereses son debidos segn cierta tasa, que tambien est
independizada del dafw efectivo (nm. 640). En las obligaciones que no
tienen por objeto el dinero, la cuanta del dao deriva de los postulados
de la teoria de la relacin de causalidad (num. 625).
(3) Los. intereses representan el dao moratoria, comprensivo del
dafw emergente o lucro cesante, segn los casos (nm. 645 bis).
1106. Paralelo con la clusula penal. Remisin.- La cuestin ha sido exami-

nada en el numero 684.

1107. Tasa del inters moratoria.- La tasa del interes moratoria
puede ser:
( 1) Convencio"nal. Rige la autonomia de la voluntad (art. 621, Cd.
Civ.; nm. 1097).
La potestad de convenir la tasa de los intereses moratorias es independiente
de que ellos sean deb~os >or ministerio de la ley.
(2) Legal. En defecto de la convencin son debidos "los intereses
legales que las leyes especiales hubiesen determinado~ (art. 622, Cd.
Civ.), por lo cual la operatividad de la ley es slo subsidiaria.
La tasa del inters no ha sido establecida por ley especial: conforme al criterio
de VLEZ SARSrlELD (nota al art. 622), ello era inconveniente por las variaciones
propias de las distintas pocas y los diversos lugares. Excepcionalmente, la Ley
de Moratoria Hipotecaria ll. 7 41 (ao 1933) fij, para el plazo de su vigencia, la
tasa tope del6 o/o anual (art. 6). En materia de mutuo mercantil. el articulo 565
del Cdigo de Comercio presume en defecto de convencin sobre la tasa~ que
las partes se han sujetado a los Intereses que cobren los bancos publicosH. El
Proyecto de Cdigo Unico de 1987 (art. 2249, inc. 1 ), el Proyecto de Reformas
al Cdigo Civil de la Cmara de Diputados de 1993 (art. 2244. inc. 1 ) y el
Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 1378) generalizan esta solucin a toda
especie de prstamo de dinero.
(3) Judicial. No habiendo tasa fijada en la convencin o por la ley "los
jueces determinarn el inters que debe abonar" el deudor moroso (art.
622, Cd. Civ.).
En la actualidad, la tasa judicial del inters plantea severos problemas, que
han sido examinados en el numero 645 bis.
Tradicionalmente, fue resuelto que a falta de convencin de partes. debe ser
establecida teniendo en cuenta las variaciones que haya tenido en el tiempo la
tasa bancaria oficial {Cm. Civ. y Com. La Plata, en pleno, autos "'Marcatili
c/ Antonucci", 24-VIII-1965, E. D., 13-489; L.L, 120-35).

r11071 DiAz 01\: GUIJARRO. E .. "La detenninacin del tipo de Inters monetario a falta de
convencin", en J.A., 47-240.

OBLIGACIONES DE DAR DINERO

463

(4) Caso de !os crditos del Fisco. En materia tri bu taria, la ley 1 1.683 autoriza
a anexar intereses a la deuda del contribuyente, que son designados como
'"resarcitorios" y '"punitorios" (arts. 42 y 55]; pero, en definitiva, se trata de los
que Mun deudor debe pagar por la falta de cumplimiento a trmino de la
obligacin"' (Cam. red. Paran, 28-lV-93, MD.G.l. e/ Predolini PareraM. voto del
doctor CHAUSOVSKY, Peridico Econmico y Tributario, 15-Vl-93, pg. 6).
No obstante, el Fisco parece haberse desentendido de la estabilidad monetaria, y fija tasas muy elevadas para sus crditos tributarios: del 7% al 10,5%
mensual (res.25/9l de la Subsecretaria de Finanzas Pblicas), luego disminuidos del 3% al 4,5%. Para los crditos de la seguridad social, rige el 3% en los
primeros siete das de mora (dec. 589/91).
1108. Relaciones con los intereses lucrativos.~ Suele suceder que las
partes pacten la tasa del inters lucrativo, pero guarden silencio sobre
la tasa del inters moratoria.
En tal situacin rigen estas directivas; {1) se aplica la tasa del inters
lucrativo si es mayor que la corrspondiente, en defecto de convencin,
para el inters moratoria; {2) si, en cambio, esta ltima es mayor que
la pactada, sirve para el inters moratoria.
Ello resulta de que cuando el deudor cae en mora su situacin no
puede ser mejor que la que tena cuando dispona de plazo para cumplir.
1109. Curso de los intereses.~ Los intereses moratorias (y los
punitorios) corren a partir de la mora del deudor.

Son discutidos los alcances del artculo 622 del Cdigo Civil, en cuanto
establece que '"el deudor moroso debe los intereses[ ... ] desde el vencimiento de
ella". U na opinin considera proceden te calcularlos desde que se produce ese
vencimiento, sin necesidad de que haya mora. No obstante, corresponde asignar
prevalencia al rgimen general sobre constitucin en mora del artculo 509 del
Cdigo Civil; por lo tanto. los intereses moratorias slo corren a partir del
vencimiento, sin necesidad de constitucin en mora. cuando sta se produce de
pleno derecho (nm. 410).
Para el curso de los intereses en la responsabilidad extracontractual, ver
nmero 412.
1110/1111. El problema de la iliquidez.- Una obligacin dineraria
es lquida cuando se sabe qu se debe y cunto se debe (cum certum est
an et quantum debeatur: nota al art. 819, Cd. Civ.).
En el pensamiento jurdico actual la liquidez no es considerada
requisito para la constitucin en mora.

Ese criterio orient a la jurisprudencia que, en materia de hechos ilcitos.

hace correr los intereses desde la produccin de cada perjuicio. aunque todava
la deuda sea ilquida (nm. 412).
Se estima que el deudor no tiene derecho a ampararse en la iliquidez de la
deuda para no pagar intereses pues. si acta de buena fe, puede consignar lo
que cree adeudar, cortando de tal modo el curso de los intereses (nms. 241 y
883).

464

XIII. CLASIFICACION

'

DE'lii!IS'i~ONES

d) Anatocismo

1112. Concepto.- En el anatocismo, o inters compuesto, los intereses son capitalizados, de modo que los ya devengados se suman al
capital. produciendo de ese modo nuevos intereses.
1113. Situacin anterior a la ley 23.928.- El artculo 623 del Cdigo Civil
prohiba el anatocismo: Mno se deben intereses de los intereses. sino por
obligacin posterior".
La clusula por la cual se convena el anatocismo era considerada nula, de
nulidad absoluta y parcial, porque slo afectaba a esa estipulacin.
No obstante, el anatocismo estaba permitido por algunas disposiciones del
Cdigo Civil: cuando se lo pactaba luego de nacida la obligacin (art. 623 cit.):
Mcuando liquld~a la deuda judicialmente con los intereses, el juez mandase
pagar la suma que resultare. y el deudor fuese moroso en hacerlo" (art. cit.); en
situaciones como la del mandatario, el gestor de negocios o el fiador, que
hubieran pagado con dinero propio una deuda del mandante, el dueo del
negocio o del gestionado. los cuales tienen derecho a ser reembolsados de todo
lo gastado -con sus respectivos Intereses-, con ms los intereses retributivos.
sobre el total del desembolso. por lo cual se capitalizan los intereses pagados
por ellos {arts. 1950, 2298 y 2030, Cd. Civ.). Por otra parte, el anatocismo es
admitido en el Cdigo de Comercio, que dispone la capitalizacin automtica de
intereses en la cuenta corriente bancaria (art. 795) y la autoriza. de haber
convencin de partes. en la cuenta corriente mercantil no bancaria (art. 788):
y prev que en el mutuo mercantil. los intereses vencidos pueden ser capitalizados y producir intereses en ciertas circunstancias (art. 569. Cd. Com.).
La autorizacin del anatocismo venia siendo reclamada (EsT8VEZ BRASA,
MACIEL. PALACIO), y lleg a ser admitido desde la liquidacin, prescindiendo del
requisito de la intimacin de pago previsto por el articulo 623 (Cm. Nac. Com ..
Sala A. L.L., 1989-C-56). Modernamente se entiende que la prohibicin de
capitalizar intereses ~es una regla inmoraL en el sentido de que induce un
comportamiento social disvalioso" (VlLLEGAS-SCHUJMAN).
El Proyecto de Cdigo Unico de 1987 (art. 623) admiti expresamente el
anatocismo: se deben "intereses sobre intereses si: l) se ha convenido la
acumulacin de los intereses al capital: 2) se ha demandado judicialmente el
cobro del capital. La acumulacin de los intereses al capital ocurrir en la fecha
de interposicin de la demanda: 3) en los dems casos previstos por este Cdigo".

1114. La ley 23.928.- La ley 23.928 modific el artculo 623 del

Cdigo Civil en estos trminos: "No se deben intereses de los intereses.
sino por convencin expresa que autorice su acumulacin al capital con
la periodicidad que acuerden las partes: o cuando liquidada la deuda
judicialmente con los intereses, el juez mandase pagar la suma que

[1112] BARB!ER, E. A., '"Ley de convertibilidad y el anatocismo o anacronismo". en J.A.,

1993-l/1-84!. EsTVEZ BRASA, T. M.. "Los riesgos del anatoclsmo", en L.L., 1976-D-889.
GHERSL C. A., "El pacto de intereses y el anatocismo", en Revista del Notariado, num. 811,
pag. 1299. MAclEL, H. O., "Capitalizacin de intereses". en L.L., 1988-C- 156. MAR!CONDE.
O. D., El rgimenjurdico de los intereses, Crdoba, 1980. PALACIO, L. E., "Hacia el fin del
anatocismo-. en L.L., 1989-B-784. V!LLEGAS, C. G. - ScHUJMAN, M. S .. Intereses y tasas.
Buenos Al res. 1990.

OBLIGACIONES DE DAR DINERO

465

resultare y el deudor fuese moroso en hacerlo. Sern validos los

acuerdos de capitalizacin de intereses que se basen en la evolucin
peridica de la tasa de inters de plaza ...
El nuevo texto legal tiene antecedente en el Proyecto de Cdigo Unico de 1987
(nm. anterior). que es sin dudas superior al sancionado por la ley 23.928, por
varias razones:
a) La exigencia para el anatocismo, cuando hay reclamo judiciaL de que la
deuda sea liquidada, y el juez ordene su pago, es incomprensible en un sistema
que lo autoriza;- antes podia t-ener justificacin en cuanto la idea de la ley era
prohibirlo o, por lo menos, acotarlo. El articulo 569 del Cdigo de Comercio da
lugar a la capitalizacin desde la interposicin de la demanda, y tal fue la
solucin del Proyecto de Cdigo Unico antes mencionado.
b) Por lo dems, la intimacin de pago de una liquidacin puede ser
problemtica porque, en un criterio, no es viable sino en el proceso de conocimiento pleno (no en el ejecutivo) (MARICONDE). El artculo 504 del Cdigo Procesal
autoriza la intimacin de pago del monto liquidado, pero -en el juicio ejecutivo- su articulo 561 hace menester la previa traba de embargo; consiguientemente, el deudor no debera intereses capitalizados si no hubiera podido ser
embargado.
cJ En otro orden de Ideas, al no existir salvedad alguna con relacin a lo que
establecen otras leyes en cuanto al anatocismo -a veces dispuesto por minislerio de la ley (art. 795, Cd. Com.), o con efectos desde la demanda (art. 569,
Cd. Com.)-. se hace necesario un esfuerzo interpretativo para asignar preva'lencia a esas normas especiales en el rea de su vigencia.
1 115. Extincin de los intereses.- La deuda de intereses se extingue
de dos maneras: (1) por cualquiera de los modos extintivos propios de
toda obligacin {art. 724, Cd. Civ .); y {2) cuando se trata de intereses
futuros -an no devengados-. por la extincin de la obligacin principal {capital). de la cual son accesorios.
1116. Casos es pedales.- En el nmero 291 hemos analizado los casos de
recibo de capital sin reserva sobre los intereses y de pago de uno de los perodos
de la deuda, lo cual es aplicable tambien a los intereses. All nos remitimos.
Con relacin a otro supuesto, el de recibo parcial del capilal debido sin
reserva alguna acerca de los intereses, se sostiene que no existe extincin de
los intereses, ni siquiera en la parte del capital pagado; o que nicamente se
extinguen los intereses correspondientes a la parte del capital pagado; o que se
deben dar por extinguidos todos los intereses vencidos adeudados, tanto los
correspondientes a la parte del capital pagado como a la porcin impaga de dicho
capital. Este ltimo criterio adecua a lo establecido por los articulas 776 y 777
del Cdigo Civil respecto de la imputacin del pago (nm. 312).

466

Xlll. CLAS!FlCACION DE LAS OBLIGACIONES

I) OBLIGACIONES DE VALOR
a) Nociones previas

11 I 7. Concepto.- La categora de las obligaciones de valor es generalmente aceptada por la doctrina, sin perjuicio de algunas opiniones
disidentes. Su denominacin fue acuada por NUSSBAUM, a quien sigui
AscARELLI, y luego la generalidad de los autores.
Se considera deuda de valor a la que ''debe permitir al acreedor la
adquisicin de ciertos bienes~ (WALD), recayendo de esa manera sobre
un quid (o sea determinado bien o inleres del acreedor) antes bien que
sobre un quantum (una cantidad de dinero). Concordantemente, se
sostiene que en tanto en la deuda dineraria "el dinero es el objeto
inmediato de la obligacin, su componente especfico~. en la deuda de
valor el dinero aparece slo ''como sustihoitvo del objeto especificado"
(BONET CORREA), esto es, como "sustitutivo de la prestacin dirigida a
proporcionar bienes con valor intrinseco~ (PUlG BRUTAU}.
En otros trminos, con un criterio propuesto originariamente por
ScACClA: en la deuda dineraria el dinero acta in obligatione e in
solutione (se debe dinero y se paga dinero), en tanto en la deuda de valor
se atiende in obligatione a una determinada porcin patrimonial, y el
dinero opera nicamente in solutione (aunque se paga dinero, la deuda
no es de dinero, sino de valor) (BONET CORREA, VATTlER FUENZALJDA). En
la deuda dineraria, pecunia est n obligatione; en la de valor, pecunia
est in solutione.

Por lo tanto, en la deuda de valor el deber de prestacin concierne a

un valor abstracto o a una utilidad, referidos necesariamente -en
trminos comparativos- a una porcin o masa de bienes. Con un
ejemplo: si lo debido es el valor X, el acreedor tiene la expectativa de
que se le entregue lo necesario para conservar igual aptitud patrimonial
que con X; si el valor X equivale a l 00 Kg. de trigo, el deudor de ese
valor X debe entregar la suma equivalente al precio en plaza de dicha
cantidad de trigo. Como el dinero -en una de sus funciones econmicas
que incide en lo jurdico- es medida comn de los valores, ese valor X
es cuantificado en dinero.
En la deuda dineraria, en cambio, se debe una cantidad fija de
numerario, cuyo "valor est legalmente determinado conforme al patrn
monetariO~ (EN NECCERUS).

\1117\ B~<NCHIO, E. C., Obl(g<tciones de valor, Crdoba, 1965. 80NET CORRI::A, J., Las
deudas de dinero, Madrid, 1981 . BoRDA, G. A,. "Las deudas de valor y la ley 23. 928". en
L. L., 1993-A-857. MoiSSET DE EsPANS, L., "Las obligaciones de valor actualizadas y la tasa
de inters", en Estudios de Dereclw Privado. Homenaje al doctor Pedro Len. Crdoba,
1976. pg. 369. PI ERRE FRANCOIS. G., La notion de dette de va!eur en Droit civil. Essai d'une
thorie. Paris. 1975. VA.TIIER FU <:NZAUOA, C .. Sobre !a estructura de ta obligacin, Pahna de
Mallorca. 1980. WALD, A., Teora das dvidas de valor. Ro de Janelro. l 958.

OBLIGACJONES DE VALOR

467

Los postulados de la teora de las deudas de valor son extensibles a

las deudas dinerarias sujetas a clusulas de reajuste (nm. 1119 e),
que han tenido gran vigencia en tiempos de alta inflacin, como los
corridos a partir de mediados de la dcada de los cuarentas (nm. 634).
1118. Dificultades de su categorizacin.- Cuando la obligacin de
valor es definida por diferencia especfica resulta: a) que es distinta de 1
la obligacin que es ejecutable, y efectvamente ejecutada, en especie
(art. 505, inc. 1, Cd. Civ.; nm. 1119 b); y b) que es tambin diversa
de la obligacin dineraria, en la cual el dinero se halla in obligatione e
in solutione, en tanto en la de valor slo acta in solutfone.
Pero. fuera de esas precisiones. la obligacin de valor es reacia a una
categorizacin rgida y a la construccin de una teora general unitaria:
(1) A veces es liquidable por el valor actual de un bien referente que
est en el patrimonio del sujeto (p. ej. en la colacin cuando los bienes
existen en poder del heredero, art. 3477, Cd. Civ.; infra, nm. 1133):
(2) Otras. por el valor que, a travs de subrogacin real, representa
a un bien que ya ha salido del patrimonio (idem en la colacin cuando
el bien del caso no existe en poder del heredero, art. 3477 y cit.J,
pudiendo tratarse del valor mayor que el bien haya tenido en algn
momento desde el nacimiento de la obligacin hasta su liquidacin
(supra, nm. 615).
(3) En ciertas situaciones incide el valor reflejado en otro bien rmayor
valor adquirido por el inmueble~ en caso de edificacin de mala fe, art.
2589, Cd. Civ.);
(4) En otras, el valor es computado en relacin al bien hasta cierta
fecha, y luego la deuda es liquidada por ndice generales de precios (caso
de la medianera: infra, nm. 1132): etctera.
1119. Distingos.-

a) La deuda de valor se diferencia de la deuda dineraria con una

diversidad a la que hemos considerado ontolgica (conformes con nuestro criterio: LLAMBAS, BUSTAMANTE ALSJNA, SALAS, CAZEAUX-TEJERINA,
RlSOLiA).

Es importante destacar dicho carcter ontolgico, aunque las diferencias

entre el ser de las deudas dinerarias v de valor se refieren a un ser de razn,
esto es. a una categora jurdica: la vaca y la magnolia tienen diferencias en
cuanto a su ser real: el contrato y el testamento. la obligacin dineraria y la de
valor carecen de un ser real, y se distinguen en cuanto a su ser de razn,
derivado de caracterizaciones jurdicas. propias del mundo de la cultura y no
del mundo de la naturaleza. Por eso es absolutamente intrascendente que se
[ 1119[ BuSTAMANTE Al.s!NA. J., "Deudas de dinero y deudas de valor. Alcance de la
distincin y posibilidad de suprimirla"'. en L.L.. 149952. COLOMBO, L. A., '"La depreciacin
de la moneda y las deudas de dinero y las deudas de valor"". en R.D.C.O., 2-161, Buenos
Aires, 1968. KEMELMAJER OE CARLUCC!. A., "Deudas pecuniarias y de valor: hacia una
jurisprudencia de valoraciones", en J.A., 1976-IV-276. RAY. J. D., "Obligaciones de valor
Y dinero", en L.L., 1975-8-1122.

468

XIII. CLASIFICACION DE LAS OBLiGACIONES

discrepe sobre si cierta obligacin es dineraria o de valoc porque slo se trata

de encasillarla conforme a su ser de razn, y asignarle, en consecuencia, las
virtualidades propias del encasillamiento respectivo.
b) La deuda de valor se diferencia tambin de la obligacin que es
susceptible de ejecucin en especie {art. 505, inc. 1, Cd. Civ.). y que
efectivamente es ejecutada de esa manera.
En la obligacin de dar una cosa cierta, por ejemplo, la prestacin no es de
dinero, pero tampoco es estrictamente de valor, porque se debe la cosa cierta,
en especie, y no su valor; solamente habra una deuda de valor en el caso en
que el acreedor no fuera satisfecho en especie y demandara la indemnizacin
sustitutiva (art. 505, inc. 3 2 , Cd. Civ.; conf. HERNNDEZIL, BANCHIO) (nm. 346
y sigs.).
e) La doctrina discrepa en cuanto a la categorizacin de la deuda
dineraria sujet~ a dusuta de estabilizacin; para un criterio se trata
de una deuda de valor propiamente dicha {PIERRE FRAN~OIS); para otro
punto de vista, no (VATIIER FuENZALIDA, BANCHJO). Compartimos la tesis
negativa, que se asienta en la idea de que en la deuda de valor no hay
una referencia inicial a una cantidad de dinero, sino a un valor (se debe
un valor X). en tanto la deuda de dinero sujeta a estabilizacin ha sido
originariamente expresada en dinero (se deben tantos $), "aunque las
partes la hayan liberado expresamente del rigor nominal" (BANCHIO).
Pero, de cualquier manera, ~en general son aplicables a las deudas de
dinero sujetas a indexacin las soluciones elaboradas para las deudas
de valor~ (lll Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, San Juan, 1986).
d) Por otra parte, es dable que corresponda el reajuste de una expresin
monetaria y, simultneamente. una indemnizacin. Tal es procedente porque
cuando se concede una restitucin ajustada segn la depreciacin monetaria.
no se est otorgando una indemnizacin; ello slo ~implicara devolver lo dado
y no indemnizarH {Cm. Nac. Civ., Sala C. L.L., 1976-B-290).
1120. Situadn anterior a la ley 23.928.- La categorizacin de la
deuda de valor -y la paralela actualizacin de las deudas de dinerofue muy til para intentar superar la injusta situacin en que se
encontraban Jos acreedores a causa de la depreciacin de la moneda.
Mediante ella fue posible confinar el principio nominalista a las deudas
dinerarias y soslayarlo en las enroladas como deudas de valor: "aplicar
el principio nominalista cuando se est contratando sobre un valor es
un contrasentido; el nominalismo slo es aplicable a lo que tiene un
valor nominal: la moneda'' (FERRERE LAMAISON).
a) Primera etapa. En l 952, el doctor SAFONTS utiliz por primera vez la nocin
de deuda de valor en una sentencia de daos (Cm. 1 Civ. y Com. La Plata.
Sala 1, L.L., 66-659). Ulteriormente fue asumida por la VI Conferencia Nacional
de Abogados (La Plata, 1959), por el IIl Congreso Nacional de Derecho Civil
(Crdoba, l 961), por las 1 J ornarlas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe,
1963), por las 1 Jornadas Nacionales de Derecho (San Nicols, 1964). La ley
17. 71 1. en 1968, la robusteci al modificar varios textos del Cdigo Civil:
artculo 1083 (resarcimiento de daos), artculo 1316 bis (creditos de los
cnyuges), artculo 1788 bis (reintegro de aportes en la sociedad}, articulo 2589

OBLIGACIONES DE VALOR

469

(edificacin de mala fe), artculo 34 77 {colacin), artculo 3602 {determinacin

de la legitima) (nm. 1130 y sigs.).
Con los vaivenes que genera, comnmente, la incorporacin de novedades
doctrinarias a un sistema. entraron en discusin mltiples aspectos de la
evaluacin de la deuda; y, por fin, se logr estabilidad en los criterios de
aplicacin. Se admiti el carcter de deuda de valor de la indemnizacin por
responsabilidad contractual, as como de la derivada de lucro cesante y de dao
moral; se acept que el crdito por indemnizacin de danos reviste ese carcter
aunque la vctima haya efectuado su reparacin, o lo haya satisfecho el
asegurador; se decidi que la valorizacin puede ser solicitada en cualquier
estado del juicio anterior a la sentencia y que son irrelevantes las demoras
incurridas en el reclamo: que el monto resultante es reajustable hasta el
momento del efectivo pago; que procede el accesorio de intereses, a una tasa
despojada de escorias inflacionarias; etctera.
b) La hiperinjlacin de mediados de los setentas. El artculo 622 del
Cdigo Civil imputa al deudor moroso la obligacin de pagar los
intereses (num. 634 y sigs.). Esa norma puede ser entendida en dos
sentidos: el de una liquidacin automtica y ajoifait del dao por mora,
o el de un criterio de favor creditoris, pues se concede tal indemnizacin
al acreedor sin necesidad de prueba del dao (num. 643 bis), pero no
se le impide que, asumiendo la carga de la prueba de un perjuicio
superior, pueda reclamar su resarcimiento, incluyendo el que ha sido
ocasionado por la disminucin del poder adquisitivo de la suma debida
{DIEZ PICAZO).

La primera alternativa es nominalista; la segunda. valorlsta.

A partir de mediados de la dcada de los setentas la inflacin se descarri
(nm. 63<). No resulta extrao que, ante ese episodio. el espritu de justicia de
los operadores jurdicos haya resultado conmovido por las derivaciones propias
de la teora nominalista. que confinan el derecho del acreedor de dinero a
percibir su monto histrico. no obstante el envilecimiento del signo monetario.
Se abri, pues, un extendido debate -centrado en los artculos 619 y 622 del
Cdigo Civil y en el criterio de la nota al primero de ellos- en el cual participaron
los mejores juristas. El razonamiento cambi de sesgo: en tanto un cuarto de
siglo antes se haba comenzado a analizar la posibilidad de que en ciertas
obligaciones canceladas con dinero su objeto no fuera en verdad una suma de
dinero, sino una utilidad a la que tiene derecho el acreedor {obligaciones de
valor), en los setentas se discuti si las obligaciones cuyo objeto es el dinero
haban de ser canceladas con la suma nominal originaria o con tanta cantidad
de numerario como fuera menester para representar el valor histrico del capital
debido [indexacin de las deudas de dinero).
Las lneas basicas de opinin fueron stas:
(l) Para un criterio extremo, toda obligacin de dinero sera de valor.
(2) Otro -francamente mayoritario- consider a la actualizacin de la deuda
dineraria como un captulo de la responsabilidad civil. y le hizo lugar en caso
de mora del deudor.

{3) Algunos pensamos que, en principio, no caba la Indexacin de la deuda

.dineraria, pero la admitimos en casos como los incididos por la doctrina de la
impreVisin, el abuso del derecho, o eldolo o la culpa grave del deudor; todava.

470

XIIL CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

sostuvimos la procedencia de atenerse a una tasa de inters (positiva) suficiente

para recomponer el poder adquisitivo del capital.
(4) En otro punto de vista extremo se entendi, en cambio, que la doctrina
de la imprevisin seria inaplicable (LLAMBiAs; nm. 866).
(5) La jurisprudencia, empleando herramientas o instrumentos para la actualizacin de las deudas dinerarias sin ley que le diera sustento (TRIGO REPRESAS).
estim que esa actualizacin no hace a la prestacin ms onerosa que en su
origen, pues no existe modificacin de la obligacin. sino determinacin del
quantum en que ella se traduce (C.S.J.N., LL, 1976-C-72), y concedi la
indexacin en caso de mora (Cm. Nac. Com. en pleno. L.L.. 1977-8-186. E.D.,
72-566, J.A., 1977-11-338; Cm. Nac. Civil en pleno, LL., 1977-D-l, E.D.. 74463. J.A., 1977-IV-3; Cm. Nac. Esp. Civ. y Com. -hoy Civil-, L.L, 1980-C172: E.D .. 88-~36; J.A.. 1980-111-43). Tambin advirti, como vimos, que el
reajuste del monto de un valor a restituir slo implica devolver lo dado y no
indemnizar (Cm. Nac. Civil. Sala C. LL.. 1976-B-290), y que el reconocimiento
de la depreciacin no significa otorgar indemnizacin alguna, sino la manera de
cumplir -a valores constantes- con las restituciones que correspondan
(C.S.J.N., 8-lV-86. ""Feldman e/ Ca. Inmobiliaria Metropolitana e Interior S.A.").
Aplic asimismo los standards de buena fe, de la doctrina de la imprevisin, de
la teoria del abuso del derecho, y se admiti la actualizacin aunque no hubiera
mora del deudor e, inclusive. a pelicin del acreedor demorado (sobre la demora:
nm. 417 bis). Por fin, conforme al ya invocado criterio de las III Jornadas
Sanjuaninas de Derecho Civil (nm. 1118). se consum el proceso de asimilacin de las deudas dinerarias con las de valor; desde entonces. se dijo. el
distingo ha perdido inters"' (GHERSI-MOUNA).
e) Las hiperinflaciones de 1989 y 1990. En 1985 el decreto 1096 cre
un signo monetario, el austral. Ese decreto previ el mecanismo denominado como desagio, mediante el cual expurg a las obligaciones
dinerarias concertadas con anterioridad de las expectativas inflacionarias que contenan, y que resultaron infundadas al ser detenida la
inflacin. En tal situacin. ese distingo entre las deudas dinerarias y
las deudas de valor fue revitalizado, con el loable propsito de evitar la
aplicacin del desagio a las deudas de valor propiamente dichas, que
carecen de tales expectativas inflacionarias porque son liquidadas
tomando en cuenta valores actuales. y no futuras e hipotticas evoluciones de la inflacin; y lo admitieron inclusive quienes haban preconizado su dilucin (MOSSET ITURRASPE, MOISSET DE ESPANES, TRJGO
REPRESAS).
Luego, como se ha visto en el nmero 634 bis, la inflacin no fue
contenida, y el perodo de finales de 1989 y comienzos de 1990 fue
catico. En el marco de un nuevo plan econmico, fue dictada la ley
23.928.

1121. La ley 23.928.- La Ley 23.928 -de Convertibilidad y Desindexacln- determin el retorno al nominalismo {nm. 634 ter). La
[11211 ALEGRiA. H. - RIVERA. J. C., La Ley de Conuertibilidad, Buenos Aires. 1991.
BoRDA. G. A., "Las deudas de valor y la ley23.928'", en LL., 1993-A-857. BusTAMANTEALsJNA.

OBLIGACIONES DE VALOR

471

Corte Suprema de Justicia de la Nacin (LL.. 1992~E-48) describe el

plan econmico al que pertenece esa ley como ~un proceso de estabilizacin de la economia iniciado con las leyes 23.696 [de emergencia
econmica] y 23.697 [de reforma del Estado], profundizado por las leyes
23.928 [de convertibilidad del peso y desindexacin de deudas], 23.982
[de consolidacin de la deuda pblica] y 23.990 [de presupuesto nacional]. y completado con el conjunto de disposiciones que impulsa el
Gobierno de la Repblica en todos los rdenes de la vida nacional''.
Dicha ley rige desde el 29 de marzo de 1991. y es de orden pblico
(art. 13}.
a) Convertibilidad. El artculo 1 de la ley declara la convertibilidad
de la moneda nacional -hoy peso- con el dlar de los Estados Unidos
de Amrica, a la paridad 1= l.
La convertibilidad de la moneda nacional haba sido dispuesta por ley 2741
{de 1890), pero luego fue suspendida (entre 1914 y 1927). y finalmente suprimida como derivacin de la crisis mundial de 1929. Pero la garanta metlica
del dinero fue mantenida por ley 12.155 de 1935, aunque finalmente desapareci en 1949, conforme a la ley 13.571.
b) Des indexacin. Retomo al nominalismo. Conforme al articulo 7.
1~parte, de la ley 23.928, ~el deudor de una obligacin de dar una suma
determinada de australes [hoy pesos] cumple su obligacin dando el da
de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada'" (conf. art. 1.
2 parte, dec. regl. 529/91).
El artculo lO de la ley 23.928, a su vez. deroga "con efecto a partir
del 1 del mes de abril de 199 l, todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexacin por precios, actualizacin monetaria, variacin de costos o cualquier otra forma de repotenciacin de las deudas, impuestos. precios o tarifas de los bienes, obras
o servicios". Agrega que "esta derogacin se aplicar aun a los efectos
de las relaciones y situaciones jurdicas existentes, no pudiendo apli"Reflexiones en torno de la lev 23.92 8 llamada de Convertibilidad del Austral". en E.D ..
143-858. CASI ELLO, J. J .. "EJ. fin de la indexacinT, en L. L.. 199161 039. CASTRO
HF.RNNDF.:z, M. H.. "Ley de convertibilidad del austral y viabilidad del contrato de locacin
de inmuebles urbanos en moneda extranjera. La ley posterior deroga a la anteriorT. en
E.D., 143-957. CIFUENTES, S., "La Ley 23.928 de Convertibilidad y las hipotecas en moneda
extraf\.iera. en E.D .. 6-II95. pg. l. MOISSET DE EsPANS, L. (coord.), Conuertblidad del
Austral - 1". 2~. 3 y 4" serie, Buenos Aires. 1991. RouGS. J. M. V., La Ley de
Convertibilidad. Aspectos j uridicos ms importantes'. en Retista del Colegio de Abogados
de Buenos Aires. t. 51, nm. 2, Buenos Aires. 1991. pg. 77. SAGS, N. P.. -Discusin
constitucional sobre la prohibicin legal de indexar"", en L.L., 1992- B-1 174. Th1co RfPRESAS. F. A., "'Congelamiento y 'desindexacin' de deudas en la Ley de Convertibilidad del
Austral-, en L.L.. 1991-C-1069. ALTERINI, A. A.. Desindexacin. El retomo al nominalismo.
Anlisis de la Ley 23928 de Converlibilid.ad del Austral, Buenos Aires, 1991. Lrsz CABANA.
R. M.. "La convertibilidad de la nueva moneda nacional. Nomlnal!smo. Desindexacin.
Curso legal y forzoso. Prospectiva"". en KEMELMAJER DF. CARLUCCL A. (dir.) - PARELLADA, C. A.
(coord.). Derecho de daos. Segunda parte. Homenaje a Flix Alberto Trigo Represas.
Buenos Aires, 1993, pg. 423; "Ley de convertibilidad y contratacin de locaciones en
moneda extranjera"', en L.L., 1992-A-678.
J.,

472

XIII. CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

carse ni esgrimirse ninguna clusula legal, reglamentaria, contractual

0 convencional -inclusive convenios colectivos de trabajo- de fecha
anterior, como causa de ajuste en las sumas de australes que corresponda pagar, sino hasta el da F de abril de 1991 ".
Todo ello significa retornar al principio nominalista que sostiene la
ecuacin $1 = $1, sin que la prdida de poder adquisitivo del dinero
tenga incidencia en la liquidacin de la deuda dineraria (nm. 1078).
e) Contratos de duracin y con prestaciones pendientes. En tnninos generales, el articulo 9 de la ley 23.928 sujet a la clusula dlar a los contratos de
duracin {nm. 167 5 tem 8). y a la prestacin dineraria pendiente al 1~ de abril
de 1991 en los contratos en que la contraprestacin no dineraria estaba
cumplida (ver art. 4~. dec. 529/91). Sintetizando el complicado mecanismo de
aplicacin previsto, resulta que, en los hechos, en tales relaciones jurdicas
correspondi c<ilcular -segn los casos- cuntos dlares estadounidenses
representaba la prestacin originaria a la fecha de su nacimiento. y cuntos la
prestacin actualizada a mayo de 1990, en ambos casos con ms un 12% anual:
y correspondi pagar lo que fuera menor. De ordinaiio la ecuacin resultante
signific un desmedro, a veces muy importante, para los acreedores.
d) Situaciones qenas a la ley 23.928. Algunas situaciones son ajenas

a la ley 23.928:
( 1) Quedan fuera de su rbita las deudas de valor. Por lo pronto.
porque la ley 23.928 no se ha referido a ellas sino, nicamente, a las
deudas de dinero actualizables. Asimismo, porque en las deudas de
valor el obligado debe el valor correspondiente, y el acreedor tiene el
derecho de que, cuando reciba el dinero que lo representa, est en
situacin de proveerse de los bienes a los que corresponde dicho valor;
por ejemplo, en materia de alimentos (nm. 1129) es inaceptable que
sean congelados en montos nominales histricos, cuando el costo de la
vida ha crecido desde el momento en que fueron fijados, puesto que de
ese modo se reducen los bienes que el alimentado est en situacin de
adquirir con ellos.
La subsistencia de la categora de deudas de valor ha sido generalizadamente sostenida luego de la vigencia de la ley 23.928 (conf.
CASIELLO, TRIGO REPRESAS, COMPAGNUCCI DE CASO, BANCHIO, LRENZE'ITI,
RIVERA. WAYAR, CONDORELLI; XX:VIll Jornada Notarial Bonaerense. Mar

del Plata, 1991).

(2) Adems, la prohibicin legal versa literalmente respecto de las
deudas en moneda nacional, lo cual dejara fuera de ellas a las contradas en moneda extranjera (LPEZ DE ZAVALiA).
(3) Sobre el empleo de la tasa del inters como mecanismo indirecto
de actualizacin, ver nmero 1136.
e) Luces y sombras del sistema. No es dudoso que la establlidad
monetaria es un bien y que la ley 23.928 es un herramienta para lograrla.
Pero ella, y su secuela, cobijan varios atentados contra la seguridad jurdica.
El artculo 8 de la ley y el artculo 8 del decreto reglamentario 529/91
desconocieron a la cosa juzgada que. por esencia, es intangible. Ya vimos cmo
irrumpi el articulo 9 de la ley en la moneda del contrato, e impuso la clusula

OBLIGACIONES DE VALOR

473

dlar, inclusive en la locacin de cosas en la que esa clausula estaba expresamente prohibida {art. 12 , ley 23.091). Aunque, con la fuerza de los hechos, el
nesgo de paralizacin de las obras pblicas oblig a contramarchas en cuanto
a las obras financiadas por el Banco Hipotecario Nacional o el Fondo Nacional
de la Vivienda (arts. 51 y 9, dec. 959/91). Dos aos despus el decreto 1339/93
autoriz a los ministerios a acordar nuevos precios para la ejecucin de las obras
pblicas afectadas por la ley 23.928. Asimismo, para los nuevos contratos de
obras pblicas, el decreto 1312/93 autoriz reajustes inmediatos por la incidencia de incrementos impositivos, aduaneros y de cargas sociales trasladables
al consumidor final; y reajustes anuales que ponderen el costo de los materiales.
el costo de la mano de obra y la amortizacin. reparacin y provisin de
repuestos para equipos. Es auspicioso que en los considerandos de este ltimo
decreto se haya reconocido que si bien [la ley 23. 928] ha derogado los regmenes
de variacin de costos, no ha alterado las reglas legales para la determinacin
de los precios en los distintos contratos~ y que, en el caso, ''resulta posible que
el precio sea cierto y determinado~ en cuanto a ciertas obras, "y cierto pero
determinable" para otras obras. Asimismo, los licenciatarios o concesionarios
de servicios pblicos estn facultados para ajustar sus tarifas por ndices de
precios extranjeros.
Por otra parte, en ambos casos por decreto, se permiti primero (art. 5 2 dec.
529/91), y se prohibi despus {art. P, dec. 959/91). la clusula de ajuste
mononmica, o sea la que toma en cuenta el precio de un solo producto,
prohibicin que se enfrenta a una norma del Cdigo Civil que la permite (art.
134g tnfine; conf. MmssETDE EsPANS). Con un tono mayor la resolucin 144/93
del Ministerio de Economa dispuso interpretar(?) como prohibidos los alquileres escalonados; adems de que las resoluciones del Ministerio de Economa
no pueden invadir terreno propio de las leyes, no se ha tenido en cuenta que la
clusula de alquiler escalonado es de precio y no de ajuste y que. de todos modos,
la exigencia de fijar un precio nico para todo el decurso de los contratos de
duracin --que resulta de los artculos Pl y 10 de la ley 23.928, y a la cual se
la extiende pertinazmente- transgrede una exigencia insoslayable: la de permitir a las partes que, en cabal uso de su albedro, prevean lo que consideren
adecuado para el mantenimiento del equilibrio del contrato. Se entiende,
concordantemente, "la prohibicin generalizada de los mecanismos de repotenciacin de las obligaciones dinerarias es irrazonable e inviable" {PAOLANTONIO;
conf. BUSfAMANTE ALSINA, 8ANCHIO, CAS!ELLO, CHIAROMONTE) y que, en todo caso,
podria estar llamada ~a desaparecer por su inoperancia" {BusTAMANTE ALSINA).
Entretanto, y como generalmente sucede, la realidad econmica hace prescindir de normas legales inadecuadas. Toda vez que los balances de los
comerciantes deben reflejar un cuadro verdico de sus negocios~ y traducir "con
claridad( ... ! su situacin patrimoniar (arts. 43 y 44, Cd. Com., y art. 61, ley
19.550), los contadores -a pesar de lo que prohbe la ley 23.928- siguen
realizando en ellos el ajuste por inflacin, conforme a la resolucin tcnica
nmero 6 del Consejo Profesional de Ciencias Econmicas.
M

En todo caso, si la inflacin no es frenada definitivamente ~medida

por el ndice de precios al consumidor lleg a un 60% en cuatro anos
de vigencia de la prohibicin legal de indexar-, en los contratos de
duracin (nm. 1675 tem 8) habr actualizaciones, porque a la Constitucin Nacional "no le es oponible ninguna ley, diga lo que dijere, Y

474

Xl!I. CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

prohiba lo que prohibiere" (BIDART CAMPOS; conf. II Jornadas Riocuartenses de Derecho Econmico, Ro Cuarto, 1991).
b) Efectos
1122. Evalucin. Remisin.- Los correspondientes distingos entre los procedimientos tendientes a ualorizar la deuda y a su evaluacin, han sido examinados en el nmero 613. All nos remitimos.
1123. Oportunidad en que debe ser solicitada la valorizacin.- En los tiempos
de aguda espiral inflacionaria fue admitida la pretensin de actualizacin de la
deuda dineraria formulada con posterioridad a la demanda, siempre que "se la
hubiese incorporado al proceso de un modo que no suponga indefensin o
desventaja del demandado" (MORELLO). La Cmara Nacional Civil en pleno
("Tortorici c/Mqomar S.A.w, 5-X-1971. L.L 144-136; E.D., 39-143; J.A .. 121971-322) decidi' que "es posible la invocacin del factor econmico de la
desvalorizacin monetaria con posterioridad a la traba de la litis. inclusive hasta
la oportunidad de alegar de bien probado o al tiempo de expresar agravios, segn
se haga el pedido en primera o segunda instancia~.
1 124. Momento que debe ser tenido en cuenta para practicar la liquidacin.-

Es te aspecto ha sido analizado en el numero 6 13. al cua 1 re mi timos.

1125. Prueba.- La prueba de los antecedentes de la evaluacin de
la deuda a comps de su valor incumbe a quien la pretende, salvo que
se trate de un hecho notorio como la depreciacin monetaria (Cm. Civ.
y Com. Santa Fe, ''M. de Olonero c/R. de Trueco", 14-XI-1967, E.D.,
23-473: L.L.. 130-563). A la inversa, la invocacin de la ley 24.283, con
la consiguiente sujecin al valor ~real y actual". pone a cargo del deudor
la prueba de ese valor (nm. 634 quater).
1126, Demoras en el reclamo.- Ante el deterioro del poder adquisitivo de la
moneda, se entiende que las demoras del acreedor en reclamar el cobro de su
credito no inciden en su derecho al reajuste del dinero adeudado (Cm. Nac.
Civil en pleno, "lturraspe e/ Russinyol". 26-111-76, E.D., 66-505: J.A., 1976-ll304. que sent esta doctrina: "la demora en accionar en la tramitacin del pldto
atribuible a cualesquiera de las partes o ambas, es irrelevante al efecto de
considerar el reajuste por depreciacin monetaria").
e) Algunos casos de obligaciones de valor

1127. Indemnizaciones.- Las indemnizaciones de daos -contractuales en los casos en que la deuda no es dineraria, y extracontractuales- son tpicas deudas de valor.
a) Responsabilidad contractual. En un primer momento se sostuvo que la
indemnizacin derivada de responsabilidad contractual generaba una deuda de
dinero insensible a la depreciacin monetaria. Pero, finalmente, se admiti su
carcter de deuda de valor, tanto con respecto al dao emergente como con
relacin al lucro cesante.
b) Responsabilidad extracontractual. Inicialmente se predic que la deuda
indemnizatoria quedara congelada cuando la vctima hubiera realizado la
reparacin, pero el criterio contrario termin por imponerse. La solucin concuerda con el artculo 1083 del Cdigo Civil (segun ley 17.711), conforme al cual

OBLIGAC!ONES DE VALOR

475

el resarcimiento del dao extracontractual "consistir en la reposicin de las

cosas a su estado anterior" (conf. 1 Jornadas Nacionales de Derecho, San
Nicols. 1964: Cm. Nac. Esp. Civ. y Com. -hoy Civil- en pleno, "Empresa de
Transportes Fournier S.A. c/Frusteri", 4~XII-74, J.A. 25-1975. JV 24.043).
Luego la cuestin se traslad al caso en el cual el dao haba sido enjugado
por el asegurador de la vctima, concluyndose en definitiva que aun en tal
hiptesis la deuda es de valor.
1128.- Caso de[ asegurador.- Cuando el asegurador de la vctima resarce

el dao sufrido por sta, tiene subrogacin legal para reclamar el pago al responsable (art. 80, ley 17.417). Ahora bien qu tiene derecho a reclamar, lo
efectivamente invertido en cantidad o el valor de lo invertido?
Sobre esto se discrep seiiamen te, pues el articulo 771 , inciso 1, del Cdigo

Civil slo lo autoriza a demandar ""hasta la concurrencia de la suma que l ha

desembolsado realmente para la liberacin del deudor". Sin embargo, el asegurador tiene derecho a subrogarse por el va[or invertido, cuantificado -lgicamente- en dinero. Desde que el responsable por un hecho ilcito debe una
deuda de valor, al serie traspasados al asegurador "todos los derechos. acciones
y garantas del antiguo acreedor~ (art. 771, 1 parte. Cd. Civ .) . debe ser colocado
en la misma situacin jurdica que la correspondiente a la vctima (conf. Cm.
Nac. Civ. en pleno. ""Federacin Patronal c/ Mndez"". 22-IX-78, KH. 80-220:
Cm. Nac. Esp. Civ. y Com. -hoy Civil- en pleno, "La Agrcola c/Goya".
30-IX-75, E.D._ 64-358: Cm. Civ. y Com. Crdoba en pleno. MLondres c/Giuscha k off', lO-VI -77. J.A.. 197-111-624).

1129. Alimentos.- LDs alimentos, inequvocamente, comportan una

deuda de valor, pues sirven para sufragar los gastos de "manutencin,
educacin y esparcimiento, vestimenta, habitacin, asistencia y gastos
por enfermedad" (art. 267, Cd. Civ.),
Por lo tanto, el deudor est precisado a suministrar el equivalente del valor
de la comida, libros de colegio, entradas al cine, ropa, remedios, etctera, que
precise el alimentado. Por tratarse de un valor, debe ser tenido en cuenta el
precio actual de esos bienes.
Tales alimentos es tan actualmente alcanzad os por el congelamiento dis puesto por el articulo 4 del decreto 529/91 -reglamentario de la ley 23.928-, pero
ello es inaceptable, mxime que la deuda alimentaria ha sido, desde el origen
mismo de la teora de las obligaciones de valor. un ejemplo tpico de aplicacin.
1130. Medianera.- El muro divisorio de los inmuebles -encaballado sobre ambas heredades, de manera que el plano de su mitad
concuerde con la lnea divisoria de ambos fondos- es slo "medianero"
cuando ambos linderos contribuyeron a su construccin (art. 2717,
r1128) CH!AROMONTE. J. p.' "La reparacin de siniestros y su efectivo valor reajuste por
depreciacin monetaria"", en L.L., 149-177. FoNTANARROSA, R. Q_, ""Sobre la llamada subrogacin del asegurador"", en R.D.CO .. 1-l, Buenos Aires, 1968. GARCiA CAFFARO, J. L.,
"Encaja en la subrogacin del asegurador el reconocimiento de depreciacin monetaria?",
en L. L., 138-756. MORELLO, A. M. - TRoceo u, A. A., ""El asegurador y el pago con subrogacin
de una deuda de valor'". en J.A., 1970-6,321. TRIGO REPRESAS. F. A., "El pago con
subrogacin del asegurador y la depreciacin monetaria", en Estudios de Derecho Privado.
Homenaje al doctor Pedro Len, Crdoba, 1976. pg. 485.

476

XIII. CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

Cd. Civ.), o cuando el lindero abona a quien la construy la mitad del

valor de la pared. desde sus cimientos hasta donde se asientan las
construcciones, y la mitad del valor del terreno en que se apoya (arts.
2736. 2738, Cd. Civ.).
La ley 17.711, al modificar el artculo 2736 del Cdigo Civil, dispuso
que "el valor computable de la medianera ser el de la fecha de la
demanda o constitucin en mora", con lo cual le adjudica carcter de
deuda de valor.
Sobre ello, la Cmara Nacional Civil en pleno ("Lpez Cabana c/Propietarios
NecocheaH, 22-IX-78, E.D., 80-253) resolvi que "para la fijacin del monto de
la condena en la accin por cobro de medianera, corresponde tomar en cuenta
la depreciacin monetaria habituada con posteriortdad al tiempo que contempla
el artculo 2736 infine del Cdigo CivW (conf. MOISSET DE ESPANS).
Propiciamos esa solucin desde la primera edicin del Curso de Obligaciones.
pues resulta adecuada a las pautas reguladoras de la teora de las obligaciones
de valor. No se pierda de vista que es admisible que el valor se fije a una fecha
-esto es, que no se computen ulteriores modificaciones intrnsecas de ese
valor-, aunque se lo liquide a otra distinla conforme a las oscilaciones del poder
adquisitivo de la moneda; esto ha sido analizado en el nmero 1068 con relacin
a las obligaciones de cantidad.
1131 . Crdtos de los cnyuges.- Los aumentos o mejoras de un bien propio
de uno de los cnyuges se incorporan como propios (art. 1266, Cd. Civ.) y. a
la vez, los efectuados en un bien ganancial tienen tambin carcter ganancial
(art. 1272, Cd. Civ.). Pero si el aumento o la mejora fueron hechos con bienes
de uno de los cnyuges, o de la sociedad conyugal, aqul o sta tienen un crdito
para el momento de la liquidacin de esa sociedad {arts. 13 l l . 1313, 3469, Cd.
Civ.). Verbigracia. la casa edificada en un terreno propio de un cnyuge es
tambin propia de l, pero si se la construy con dinero ganancial, la sociedad
conyugal tiene un crdito por lo invertido.
Este crdito comporta una obligacin de valor, conforme al artculo 1316 bis
del Cdigo Civil (segn ley 17.711): "los crditos de los cnyuges contra la
sociedad conyugal al tiempo de la disolucin de sta, se determinarn reajustndolos equitativamente, teniendo en cuenta la fecha en que se hizo la inversin
y las circunstancias del casoH.
1132. Edificacin de malaje.- Cuando alguien edifica, siembra o planta de
mala fe en terreno ajeno, el dueflo de ste puede pedir la demolicin de la obra
y la reposicin de las cosas al estado anterior. a costa de quien lo hizo, o "si
quisiere conservar Jo hecho, debe el mayor valor adquirido por el inmueble~ (art.
2589, Cd. Civ., segn ley 17.711).
Hay aqui, tambin, una deuda de valor determinada al momento en que el
dueflo del terreno opta por conservar lo hecho de mala fe. Por ejemplo, si el
edificante invirti$ 30.000 y al tiempo en que el dueo quiere conservar la obra
sta vale $ 50.000, debe abonarle esta ltima cantidad.
1133. Colacin.- El objetivo de la colacin es mantener la igualdad entre los
herederos forzosos. La igualdad entre estos herederos se obtiene mediante la
incorporacin al sucesorio del valor de lo que deba ser colacionado. con lo cual
se acrecienta la masa hereditaria en beneficio de todos, como si el bien
permaneciera an en el patrimonio del causante, o a travs de la adjudicacin

477

OBLIGACIONES DE VALOR

de ese mismo valor al heredero afectado, quien recibir menos de los bienes que
deja el causante mediante el expediente de incluirlo en su hijuela como ya
recibido.
Cuando el causante ha hecho donaciones al heredero forzoso con el propsito
de mejorarlo, tales donaciones deben ser imputadas a la porcin disponible; si,
por lo contrario, implicaron un simple adelanto de los bienes hereditarios, la
imputacin corresponde hacerla a la legtima (nm. sig.): ~toda donacin entre
vivos hecha a heredero forzoso que concurre a la sucesin legtima del donante,
slo importa un anticipo de su porcin hereditaria" (art. 3476, Cd. Civ.).
El Cdigo Civil haba adoptado el sistema de colacin en valorfl {arts. 3477
infine, 3469, nota al art. 3441 : nm. 1120), solucin definitivamente esclarecida
por la ley l 7. 71 1, que modific el articulo 34 77 y estableci que ~dichos valores
deben computarse al tiempo de la apertura de la sucesin, sea que existan o no
en poder del herederofl, y que ~tralitndose de creditos o sumas de dinero, los
jueces pueden determinar un equitativo reajuste segn las circunstanciasfl.
M

1134. Determinacin de la legtima.- Los herederos forzosos tienen una

porcin legtima en la herencia {art. 3592, Cd. Civ.), de la cual no puede
disponer el causante (arts. 3591. 3598. 3605, Cd. Civ.).
Para determinar la legitima se atiende al valor de los bienes dejados por el
testador, a cuyo valor lquido ~se agregar el que tenan las donaciones,
aplicando las normas del articulo 3477" (art. 3602, Cd. Civ., segn ley 17.711).
Ello significa que, conforme a lo expresado en el nmero anterior con referencia
al citado artculo 3477 del Cdigo Civil. hay aqu tambien una deuda de valor.

1135. Expropiacin.- El artculo 17 de la Constitucin Nacional da

lugar a la expropiacin por causa de utilidad pblica, previa indemnizacin. De all que en los trminos constitucionales, la indemnizacin
debe ser anterior al ejercicio por parte del Estado de actos de dominio
en la cosa expropiada.
En el regimen de la ley 13.264, el expropiado no recibia integramente tal
indemnizacin con carcter previo a la toma de posesin del bien por parte del
Estado.

En los aos cincuentas los doctores ROAZ y BoFFI BoGGERO, como ministros
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, comenzaron a impulsar el criterio
segn el cual el expropiado tiene derecho a percibir el valor actual del inmueble,
y no su valor histrico; esto es, aplicaron a la indemnizacin expropiatoria la
teora de las obligaciones de valor. Esa opinin por entonces minoritaria, pero
fundada en las garantas constitucionales, fue adoptada por la Corte Suprema
en 1967 (L.L., 127-164), y por la ley 21.499 en 1977. Dicha indemnizacin
tambien qued fuera del desagio dispuesto en el regimen del austral del ao
1985.

Ahora la situacin ha variado fundamentalmente. La Corte Suprema

de Justicia de la Nacin slo toma en cuenta el precio del inmueble a
la fecha de operatividad de la ley 23.928 (1-IV-91), sin computar por lo
tanto el mayor valor que pudiera haber adquirido a la fecha en que la
indemnizacin le es pagada al expropiado (19-V-92, "Entidad Binacional Yacfret e 1 Provincia de Misiones H, L. L., 1992- E- 167).
Para mayor desorden conceptual, la ley 24.283 (nm. 634 quater)
resultara aplicable a las expropiaciones, como lo entiende el articulo

478

XII!. CLASlFICACION DE LAS OBLIGACIONES

5 del decreto reglamentario 794/94, segn el cual ucuando se trata de

una obligacin[ ... ] de indemnizar la expropiacin de una cosa, el monto
mximo a liquidar estar dado por el valor actual de la cosa en
cuestin", siempre que este sea menor que el vigente al momento de la
desposesin del expropiado.
1135 bts. Reintegro de aportes efectuados por los socos.- El reintegro de
aportes efectuados por los socios. en caso de liquidacin parcial de la sociedad
por fallecimiento o retiro de alguno de ellos. es una deuda de valor conforme al
artculo 1788 bis del Cdigo Civil. segun el cual la parte del socio fallecido o
saliente se determinar. salvo estipulacin en contrario del contrato social.
computando los valores reales del activo y el valor llave. si existiese, criterio que
coincide con el crdito que reconoce el artculo 92 de la Ley de Sociedades 19.550
al socio excluido, consistente en "una suma de dinero que represente el valor
de su parte a la fecha de la invocacin de la exclusin".
1 135 ter. Cor1trato de trabajo.- La ley 20.744 prev que "los crditos
provenientes de las relaciones individuales de trabajo. demandados judicialmente, sern actualizados teniendo en cuenta la depreciacin monetaria que se
operara desde que cada suma es debida, hasta el momento del efectivo pago. A
tal fin, los jueces. de oficio o a peticin de parte, aplicarn los ndices oficiales
de incremento del costo de la vida" (art. 301). Este ndice fue sustituido por el
del pen ind ustrlal (ley 2 l. 2 97).
La ley 23.928 descalific la aplicacin de tales ajustes (nm. 1121 b),
confnando la deuda del empleador al monto nominal, sin perjuicio de la
aplicacin de intereses que, en materia laboral. generalmente son calculados a
una tasa que excede a los ndices de depreciacin monetaria. La Cmara
Nacional del Trabajo en pleno (acta 2155 del 9-VI-94) entiende que la fijacin
de esa tasa queda librada al arbitrio judicial.
d) Los intereses como mecanismo de aciualizacin del capital

1136. Medos directos e indirectos de reajuste del capital.-. Los

artculos 7 2 y lO de la ley 23.928 prohiben nicamente los medios de

ajuste directos, esto es, los que actualizan la deuda a travs de un
mecanismo apto por el cual ~derechamente~ se la introduce en el
campo del valorismo y se la sensibiliza a los ndices correctores. Se trata
de los arbitrios para la "repotenciacin de deudas", como la ~actualiza
cin monetaria", la "indexacin por precios" o la "variacin de costos",
a que se refieren literal e inequvocamente ambos artculos.
Distintas son las vias indirectas, que no operan para producir la
"repotenciacin" de una "suma determinada" histrica, sino que concretan cierta expresin en moneda actual. Es el caso de los intereses
en la deuda dineraria pues, aun dentro de la ortodoxia nominalista,
ellos constituyen un mecanismo idneo para actualizar la deuda histrica: la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Fallos, 302: 1570)
{I 136] LPEZ CABANA, R. M" "La Indexacin de las deudas dinerarias. Estado actual y
prospectlva", en J.A., 1976-m-788.

OBLIGACIONES DE VALOR

479

estima que "las tasas de inters bancarias son comprensivas, asimismo,

de la disminucin del capital ocasionada por el deterioro del valor de la
moneda", y las l Jornadas Riocuartenses de Derecho Econmico. Emergencia Econmica y Convertibilidad del Austral (Rio Cuarto, 1991)
asignaron al inters el canicter de "nica pauta de ajuste" en el sistema
vigente.
Una deuda. claro est, no siempre es apta para llevar intereses; sin embargo,
cuando stos proceden -sean los retributivos. los lucrativos, los moratorias o
los punitorios(nm. 1095)----' dan la llave para captar en su tasa la depreciacin
de la moneda, puesto que -por va indirecta- tienden a "compensare! deterioro
del signo monetario" (VlLLEGAs-SCHUJMAN; conf. Vh'OLO). Los "intereses. en sus
funciones indemnizatoria y lucrativa, a tasas equivalentes a la depreciacin de
la moneda y a la del precio por el uso del capital, respectivamenteH han quedado
fuera de las prohibiciones de la ley 23.928 (YOUNG). Coincldentemente, la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, al fijar la tasa de inters aplicable, la relaciona
con "los ndices generales de preciosH y con el propsito del articulo 10 del
decreto 941/91 de mantener ~inclume el contenido econmico" de la relacin
jurdica ('"Y.P.F. e/ Provincia de Corrientes". L.L.. 1992-B-216 y E.D .. 146-337,
cons. 32; ~Entidad Binacional Yaciret e/ Provincia de Misiones", L.L., 1992-E167. cons. 25; "Lpez e/ Explotacin Pesquera de la Patagonia", L.L.. 1992-E-48
y E.D., 148-391, cons. 7). Porque no se debe perder de vista que la tasa del
inters contiene diversas escorias. entre ellas He! monto que corresponde al
coeficiente de prdida del valor adquisitivo de la monedaH (MOLINAmo, DURAONA
y VEDIA - QUINTANA TERAN).

De lo cual se sigue, en todo caso, que el rigor nominalista de la ley

23.928 queda soslayado por va de la tasa del inters, en cuanto ste

contiene como uno de sus componentes el nivel de depreciacin de la

moneda. Cabe acotar que en cuatro aos desde la vigencia de esa ley,
la tasa pasiva de inters ha tenido una evolucin bastante pareja con
el ndice de precios al consumidor.
e) Intereses en las obligaciones de valor

1137. Procedencia.- Los intereses no son incompatibles con la

actualizacin de la deuda, porque sta corresponde al mantenimiento
del poder adquisitivo de la moneda, y los intereses, a la productividad
frustrada del capital impago que si hubiera sido satisfecho en tiempo
oportuno, el acreedor habra podido aplicar a cualquier negocio fructfero.
1137 bis. Tasa.- Desde tiempo atrs defendimos una posicin que
termin siendo adoptada por la jurisprudencia dominante: los intereses
correspondientes a las obligaciones de valor deben ser calculados de

[11371 DuRAONA y VED!A, A. - QUINTANA TERN, J. C., HLa depreciacin de la moneda y

los intereses", en J.A.. 7-1970-332. KEMELMAJER OE CAJU.UCCI, A., "Intereses y obligacin
alimentaria", en J.A.. 1976-111-646. LEZANA, J. 1., "El momento de la apreciacin del dao
Y los Intereses", en J.A., 1952-IH-10. sec. doct.

480

XJJI. CLASIFlCACION DE LAS OBLIGACIONES

acuerdo con una tasa especial, reducida respecto de la del inters

corriente.
El inters corriente engloba varios rubros, uno solo de los cuales es
el denominado inters puro, que corresponde a la renta del capital; los
dems abarcan otras circunstancias, y una de ellas es -precisamentela tasa de depreciacin (nm. 1135 bis) pues. obviamente, al permanecer intacto el capital dinerario el acreedor recibe en ese concepto una
suma que tiene menor poder adquisitivo que al momento de nacer la
obligacin.
Pero como en la deuda de valor el capital es reajustado, corresponde
descartar esa tasa de depreciacin, y procede aplicar nicamente el
inters puro, cuya tasa es del orden del 6% anual.
1137 ter. Curso de los intereses en las deudas de oalor.- El curso de los
intereses en las deudas de valor no presenta particularidades especiales, y debe
quedar sometido a las reglas generales del tema. Es decir, han de ser calculado
-como mora torios- desde la mora del deudor que. en el caso de hechos ilcitos,
se produce automticamente.
En concordancia con el criterio desarrollado desde la primera edicin del
Curso de Obligaciones, la Cmara Nacional Civil en pleno econsorcio Talcahuano c/Houbey", 20-VJI-76, E.D.. 67-539; J.A., 1976-IV-379) resolvi que "los
intereses correspondientes a una suma fijada en concepto de correccin del
monto indemnizatorio, por depreciacin monetaria, deben computarse a partir
de la fecha de cada pago o perjuicio" (nm. 412).

J) OBLIGACIONES DE HACER Y DE NO HACER

1138. Generalidades.- Los hechos -con una clasificacin que es

considerada implcita en nuestro Derecho- pueden ser positivos o
negativos, segn que consistan en una accin o en una omisin
respectivamente, lo que -relacionado con la clasificacin de las obligaciones segn la naturaleza de la prestacin (de dar, de hacer y de no
hacer, art. 495, Cd. Civ.)-lleva a la conclusin de que las obligaciones
de dar y de hacer recaen sobre hechos positivos, mientras que las de no
hacer recaen sobre hechos negativos (num. 991).

1.- BLIGACIONES DE HACER

a) Nociones previas

1139. Concepto.- La obligacin de hacer es la que recae sobre un

hecho positivo, que consiste sustancialmente en una actividad, medianlll39] ALTERJNI, A. A., "Obligaciones de hacerp. en Enci.clopeda Jurdica Omeba.
XX-689: "Cumplimiento defectuoso de la obligacin de hacer-. en ALTERJNI, A. A. - LPEZ
CABANA, R. M., Cuesttones mademas de responsabilidad cWU. Buenos Aires. 1988, pg.
117.

OBLIGACIONES DE HACER Y DE NO HACER

481

te el suministro de trabajo o energa; por ejemplo, la obligacin de pintar

una pared.
Hay obligaciones de hacer en el depsito, la locacin de servicios, la
locacin de obra, el mandato, etctera.
1140. Comparacin con las obligaciones de dar.- Ver nmero 993.
En ciertos casos la diferenciacin no es muy ntida, como en el supuesto de
una obra: cuando el deudor (empresario) pone los materiales con los que ejecuta
el trabajo, se puede tratar de una obligacin de dar (venta de cosa futura): pero
es de hacer cuando los suministra el acreedor (comitente) (ver art. 1629, Cd.
Civ.).
Es frecuente tambin que un mismo contrato genere obligaciones de dar y
de hacer, regulados por principios legales diferentes. Por ejemplo, en el depsito
regular (arts. 2182 y 2188, Cd. Civ.] el depositario debe conservar la cosa (art.
2202 y conc., Cd. Civ.] y restituirla en su momento al depositante (art. 2210 y
conc., Cd. Civ.], pudiendo existirla prohibicin de usarla (art. 2208, Cd. Civ.):
la primera es una obligacin de hacer, la segunda de dar, y la tercera de no
hacer. La distinta naturaleza de las obligaciones de hacer y de dar incide en el
modo de ejecucin forzada o por tercero (nms. 326 y 340).

1 141. Comparacin con las obligaciones de no hacer.- Ambas recaen sobre

la actividad del hombre, pero mientras que la obligacin de hacer comporta un
hecho positivo (realizacin de un hecho), la de no hacer implica un hecho
, negativo (abstencin).

1142. Especies.-

( 1) Fungibles y no fungibres: Estas ltimas son intuitus personae. La

fungibilidad o infungibilidad de la prestacin de hacer interesa especialmente respecto a sus efectos (nm. 1143 y sigs.).
(2) Instant.neas y permanentes: Las primeras, tambin denominadas de un solo acto o de tracto nico, se extinguen con una sola actividad
mediante la cual la obligacin es cumplida. Las segundas, de tracto
sucesivo, tienen cierto grado de perdurabilidad, se desarrollan en
diversas unidades de tiempo. comprendiendo las contimmdas y las
peridicas {nms. 162 y 163).
(3) De servicio y de obra: Las de servicio recaen sobre una prestacin
de actividad (operis) que es independiente de la consecucin del resultado, tomndose en cuenta el trabajo en si; las de obra tienen como
finalidad la realizacin de un determinado resultado (opus), por ejemplo
el transporte de un container, que es cumplido slo si es llevado a
destino.
b) Efectos

1143.- Son los comunes de toda obligacin (nm. 169 y sigs.).

1144. Cumplimiento especifico.- El acreedor de la obligacin de
hacer tiene derecho a que el deudor cumpla especficamente, esto es in
natura.

482

XIII. CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

"El obligado a hacer, o a prestar algn servicio, debe ejecutar el hecho

en un tiempo propio, y del modo en que fue la intencin de las partes
que el hecho se ejecutara" (art. 625. Cd. Civ.; conc. art. 1198).
La ejecucin por un tercero puede ser resistida tilmente por el
acreedor "si hubiese inters en que sea ejecutado por el mismo deudor"
(art. 730, Cd. Civ.; conc. art. 629).
1145. Tiempo.- La prestacin debe ser cumplida en tiempo propio
(nm. 270 y sigs.).
La constitucin en mora del deudor, y su responsabilidad por daos moratorios. est sujeta a los principios generales (nm. 398 y sigs.).

1146. Modo.- La obligacin debe ser cumplida del modo establecido

por las partes: en su defecto, segn la intencin que tuvieron al
contratar, es decir "del modo en que fue la intencin de las partes que
el hecho se ejecutara" (art. 625, Cd. Civ.).
1147. Sancin por mal cumplimiento.- El hecho debe ser realizado
por el deudor de la manera debida; en caso contrario el acreedor puede
tenerlo por no hecho. o pedir la destruccin de lo mal hecho (art. 625,
Cd. Civ.).
El ejercicio de este derecho presenta algunas particularidades:
(l) Cuando el cumplimiento es tardo, el acreedor no tiene derecho a rechazar
el pago ofrecido por el deudor si este le resarce adems los daos mora torios; a
menos que el cumplimiento extemporneo carezca de inters para L o lo
autorice a resolver el contrato. Ver nmero 41 5 y siguientes.
(2) Si el cumplimiento es defectuoso por presentar fallas que no revisten
importancia (defectos de detalle), el derecho del acreedor se limita a exigir que
sean subsanadas las deficiencias. o que se practique una disminucin proporcional del precio (doc. arL 1071, Cd. Civ.; nm. 1752).
La destruccin de lo mal hecho es llevada a cabo a cargo del deudor.
Si el deudor se opone a la destruccin, el acreedor precisa autorizacin

judicial para hacerla efectiva, salvo que se trate de un caso de urgencia

(doc. art. 633, Cd. Civ.).
1148. Ejecucinjorzada.- El acreedor de la obligacin de hacer tiene
derecho a exigir su ejecucin forzada (rt. 505, inc. 1, Cd. Civ.), a
menos que sea necesario ejercer violencia contra la persona del deudor
(art. 629, Cd. Civ.: nm. 326).

La improcedencia de la ejecucin forzada rige tanto para el hacer fungible

como para el no fungible (intuitus personae). Pero ello no obsta a que el acreedor
solicite la imposicin de astreintes (nm. 328 y sigs.) ni, por cierto. a que acte
los efectos normales previstos a su favor del modo explicado en el nmero 344.

1149. Ejecucin por otro.- El acreedor tiene tambin derecho a hacer

ejecutar la prestacin de hacer por un tercero a costa del deudor (art.
505, inc. 2 2 , Cd. Civ.).
El articulo 630 del Cdigo Civil establece que ~si el hecho pudiere ser
ejecutado por otro, el acreedor podr ser autorizado a ejecutarlo por
cuenta del deudor, por s o por un tercero", salvo el supuesto en que la

OBLIGACIONES DE HACER Y DE NO HACER

483

persona del deudor hubiese sido elegida para hacerlo por su industria,
arte o cualidades personales (prestaciones infungibles o intuitus personae: art. 629, Cd. Civ.).
Pero el acreedor -que tambin tiene derecho a recibir voluntariamente una
prestacin por otra (nm. 1568)- puede contentarse con la actividad de un
tercero, aunque no rena dichas calidades personales.
Va de suyo que hacer ejecutar el hecho por otro es una facultad del acreedor;
ante el incumplimiento del deudor. le cabe optar por la ejecucin forzada de la
obligacin o, directamente, por la indemnizacin (nm. 344).
Adems del reembolso o el reintegro de lo abonado al tercero, el deudor debe
indemnizar los daos moratorias (art. 508, Cd. Clv.: nm. 414).
Sobre la autorizacin judicial para la ejecucin por tercero, ver nmero 34!.
1150. Responsabilidad por incumplimiento.- La cuestin esta sujeta
a las reglas generales, examinadas en el nmero 625 y siguientes.
Concordantemente, el deudor est obligado al pago de "perjuicios e
Intereses" si el hecho resulta imposible por su culpa (art. 628. Cd.
Civ.). Esta indemnizacin tambin corresponde: cuando la ejecucin
forzada resulta imposible: y cuando el acreedor opta por reclamarla en
vez de obtener la ejecucin por otro (art. 630, Cd. Civ.).
Es de sealar que el deudor no puede pretender exonerarse de cumplir el
hecho debido optando por satisfacer la indemnizacin {art. 63!. Cd. Civ.).
1151. Imposibilidad de pago.- Ver nmero 851 y siguientes.
e) Obligacin de escriturar

1152/1153. Concepto.- El contrato de compraventa de cosa inmueble, ademas de generar sendas obligaciones de dar (entrega de la csa,
pago del precio), origina una obligacin de hacer, tambin a cargo de
ambas partes (otorgamiento de la escritura traslativa de dominio). Los
contratos de compraventa de inmuebles "deben ser hechos en escritura
pblica. con excepcin de los que fuesen celebrados en subasta pblica"
{art. 1184, Cd. Civ.). En caso contrario carecen de validez (art. 1183,
Cd. Civ.).
Conforme al artculo l 185 del Cdigo Civil, cuando la compraventa
de inmueble es celebrada en instrumento privado, si bien no queda
concluida como tal, vale como ttulo en que "las partes se han obligado
a hacer escritura pblica". Se trata de ~una obligacin de hacer"
(art.ll87, Cd. Civ.), que puede ser reclamada judicialmente "bajo pena
de resolverse la obligacin en el pago de prdidas e intereses".
1154. OtorgamienLo de la escritura pblica por eljuez.- En un principio. la
jurisprudencia aplicaba literalmente el artculo 1185 del Cdigo Civil, decidien[1152/ 1153[ CASAs DE CHAMORRO VANASCO, M. L .. "Obligacin de escriturar", en
C..ontratos. Ctedra del doctor F. N. Vldela Escalada, T. 11. Buenos Aires, 1973, pg. 153.
LLAMBiAS, J. J., "Obligacin de escriturar", en E.D .. 2-1065. MORENO DUBOIS, E .. '"Apercibimiento que debe contener la sentencia que condena a escriturar". en L.L.. 131-3. MosSET
hURRAS PE, J. - N ovELLINO, N. J., La ob!igacibn de escriturar, Buenos Aires, 1994.

484

XIII. CLAS!FICAC!ON DE LAS OBLIGACIONES

do que en caso de incumplimiento de la obligacin de escriturar, la parte que

se resista a otorgarla solamente poda ser demandada con el nico apercibimiento de quedar resuelta la obligacin en el pago de daos: es decir, que no
era viable el otorgamiento de la escritura por un tercero Uuez) a costa de la parte
inasistente. COLMO reaccion ante tal postura -siendo juez de la Cmara Civilen su disidencia en autos ~Byrne c/del Valle". Al haber decisiones judiciales
con tradlctorias, en l 951 fue dictado un fallo plenario de esa Cmara en el cual
se decidi que "'en el supuesto de que. en juicio ordinario de compraventa
voluntaria de un bien Inmueble, proceda la condena a escriturar, puede el juez
firmar la escritura si no lo hace el obligado" (~Cazes de Francino e/ Rodrguez
Conde", L. L., 64-4 76; J. A.. 1951-lV -155).
1155. Cdigo Procesal.- El Cdigo Procesal vigente dispone {art.
512) que "la sentencia que condene al otorgamiento de escritura pblica. contendr el apercibimiento de que si el obligado no cumpliere
dentmdel plazo fijado, el juez la suscribir por l y a su costa".
1156. Responsabiltdad por incumplimiento.- La obligasjn de escriturar queda resuelta con el pago de daos a cargo del obligado cuando:
{l) por imposibilidad material o jurdica, de la que es culpable una de
las partes, el juez no puede otorgar la escritura, o (2) la parte reclamante
opta por resolver la obligacin con indemnizacin de daos (art. 630,
Cd Civ.). Independientemente de ello, la parte reticente a escriturar
responde tambin por los daos moratorios.

Respecto de la extensin del resarcimiento rigen los artculos 520 y 521 del
Cdigo Civil (nm. 625 y sigs.).
1157. Valorizacin y evaluadn del dao.- Cuando el vendedor, que se niega
a escriturar, enajena el inmueble a un tercero de buena fe y a titulo oneroso, el
otorgamiento de la escritura por parte del juez a favor del adquirente por boleto
se torna imposible (nms. 1022/l024) y, por lo tanto, slo cabe el cobro de
daos.
Los criterios para fijar la indemnizacin pueden ser agrupados del siguiente
modo:
{l) Se la liquida al U e m po en que debi haber sido hecha tradicin de la cosa:
(2) O a aquel en que el vendedor fue constituido en mora;
(3) O al que corresponda a la escrituracin oportuna;
(4) O al momento en que la cosa sali del patrimonio del vendedor porque
este la entreg a un tercero, que es cuando se produce la imposibilidad de
cumplir;
(5) O al vencimiento del plazo fijado por la sentencia para escriturar;
(6) O a la fecha de la sentencia que establece la indemnizacin:
l7l o a la fecha del pago de esta.
La opinin mayoritaria sostiene que el dao compensatorio derivado de la
frustracin de la adquisicin del inmueble consiste en la diferencia existente
entre el precio convenido para la venta del inmueble y su valor al tiempo de la
sentencia.
Otro criterio se atiene a la diferencia entre el precio pactado para la
compraventa y el que tenia al momento en que el comprador sabe que el
vendedor lo enajen a un tercero, momento en el cual la obligacin se torna de
cumplimiento imposible; el monto de dicha diferencia es reajustable al tiempo

OBLIGACIONES DE HACER Y DE NO HACER

485

de la sentencia por tratarse de una deuda de valor {LLAMBiAS). Esta opinin parte
de la base de que, al producirse la imposibilidad de cumplimiento, el comprador
estuYo en situacin de adquirir otro inmueble, pero no contempla el caso en que
ya hubiera abonado el precio {nm. 1068), y no computa el mayor valor que
haya podido obtener el bien luego de tal enajenacin {p. ej., el derivado de obras
pblicas que hayan aumentado su precio) {sobre el rgimen de aumentos y
mejoras, nms. 1014 y 1015).
d) Obligacin de exhibir
1158. Concepto.- Esta obligacin trae aparejada la realizacin de un hecho
positivo por parte del deudor; por ello le son aplicables las reglas que rigen las
obligaciones de hacer, que no es ms que una especie de stas.
1159. Casos.- El artculo 323 del Cdigo Procesal enuncia como diligencias
preliminares preparatorias del proceso de conocimiento las peticiones de que
"se exhiba la cosa mueble que haya de pedirse por accin realH [inc. 2~. conc.
arts. 2417 y 2786, Cd. Civ.), o "que se exhiba un testamento cuando el
solicitante se crea heredero. coheredero o legatario, si no puede obtenerlo sin
recurrir a la juslicia" {inc. 3); etctera.
Su artculo 325 establece el trmite para la exhibicin de cosas e instrumentos, sealando que "se har en el tiempo. modo y lugar que determine el juez,
atendiendo a las circunstancias. Cuando el requerido no los tuviere en su poder
deber indicar, si lo conoce, el lugar en que se encuentren o quin los tiene".
Por otra parte -con el fin de preparar la via de cobro ejecutivo de alquileres-,
se le requiere al inquilino la exhibicin del ltimo recibo que tenga en su poder
{art. 525. inc. 2, Cd. Proc.).
Otro supuesto se da -por ejemplo- en el caso en que el ocupante de un
inmueble se obliga a exhibirlo a los posibles adquirentes que quieran visitarlo.
1160. Alcances.- La obligacin de exhibir debe ser cumplida apropiadamente. En caso contrario se aplican los efectos comunes a favor del acreedor.
Por su parte, el Cdigo Procesal dispone la aplicacin de multa al deudor que
"destruyere u ocultare los instrumentos o cosas cuya exhibicin o presentacin
se hubiere requerido~. y establece que la orden de exhibicin o presentacin de
instrumento o cosa mueble, que no fuere cumplida, se har efectiva mediante
secuestro y allanamiento de lugares, si resultare necesario" (art. 329). Asimismo
caben las sanciones conminatorias o astreintes (nm. 328).
Los gastos de la exhibicin de cosas "corresponden a quien la pidiere" (art.
2417 nfine, Cd. Civ.).

2.- BLIGACIONES DE NO HACER

a) Nociones previas

1161.- La obligacin de no hacer tiene como prestacin un hecho

. . consistente en una abstencin: por ejemplo, no talar un bosque,
no construir un muro a mayor altura que la determinada, etctera. Est
n~q_qw

[I 161] EGUSQUIZA BAL.MASEDA, M. A., Las obUgaciDnes negativas, Barcelona, 1990.

A. A., "Obligaciones de no hacer". en Enciclopedia Jurdica Omeba, XX-697.

Al.TERIN!,

11

486

XIII. CLASJFICACION DE LAS OBLIGACIONES

regulada en general, y siempre que sean compatibles, por las reglas que
gobiernan a las obligaciones de hacer.
1162. Comparaciones con las obligaciones de dar y de hacer.a) Sobre la comparacin con las obligaciones de dar. ver nmero 993.
b) Sobre la comparacin con las obligaciones de hacer, ver nmero 1141.

1163. Comparacin con las servidumbres.- La servidumbre es un derecho

real que impide al propietario ejercer alguno de los derechos atinentes a su
dominio {art. 2970. Cd. Civ.). Tanto en la servidumbre, como en la obligacin
de no hacer, existe un deber jurdico de abstencin. pero mientras la primera
es un derecho real, la segunda es un derecho personal. de lo cual se sigue que
la servidumbre resulta anexa a la cosa con los caracteres tipicos deljus in re.

1164. Especies.- Cabe distinguir estas clases de obligaciones de no

hacer:
(1) In no Jaciendo e in patiendo: las primeras significan una pura
abstengin (p. ej. no construir un muro).Ias segundas consisten en tolerar
que otro haga (p. ej. no impedir que otro construya).
(2) Instantneas y pennanentes: de modo semejante al visto en cuanto
a las obligaciones de hacer (nm. 1142). las instantneas obligan a
abstenerse en un solo acto. mientras que las permanentes presentan cierta
perdurabilidad. pudiendo ser continuadas o peridicas.

b) Efectos

1165/1166. Cumplimiento especif'~.eo.- El deudor cumple la obligacin de no hacer abstenindose de realizar el hecho, en tiempo propio
y del modo que fue intencin de las partes que se llevara a cabo la
inactividad {art. 625, Cd. Civ.).
Corresponde formular un distingo: (l) si se trata de una obligacin de no
hacer instantnea y el deudor hace lo que no deba. promedia inejecucin
absoluta y definitiva, y queda en mora automticamente: pero {2) si la obligacin
de no hacer es permanente. la realizacin de uno de los actos que debi omitir
puede no, comportar tal inejecucin absoluta y definitiva. Por ejemplo. si
prometi suspender una actividad que vena realizando y. no obstante, continu
con ella durante cierto tiempo para Juego cesar (MOISSET DE ESPANES), En esta
ltima situacin, cabe agregar. el rgimen de la mora queda tambin sujeto a
las reglas generales examinadas en el nmero 398 y siguientes.
1167. Ejecr1cinjorzada.- En caso de que el deudor incumpla la
obligacin, realizando el hecho del que deba abstenerse, el acreedor
"tendr derecho a exigir que se destruya lo que se hubiese hecho'" (art.
633, Cd. Civ.).

Pero el cumplimiento forzado de la obligacin no siempre es viable. por

cuanto tampoco est autorizado el ejercicio de violencia sobre la persona del
deudor: por ejemplo. no se podra compeler fsicamente a un actor. que
compmmetl su actuacin exclusiva en un teatro. a no realizar presentaciones
en otro: pero s podra ser ejecutada forzadamente la obligacin de no instalar
un negocio en las inmediaciones. ya que el acreedor tiene derecho a obtener que
sea cerrado compulsivamente.

OBLIGACIONES ALTERNATIVAS

487

Adems, la destruccin de lo hecho puede ser improcedente, como cuando,

por ejemplo, el inters del acreedor es desplazado por el inters social de
mantener la integridad de los bienes (p. ej., si una persona pretende destruir
una pared sobre la que el vecino realiz una obra pictrica de gran valor. porque
excede en algo el tamao mximo que se haba comprometido a respetar).
1168. EJecucin por otro.- El acreedor de la obligacin de no hacer
tiene derecho a "que se le autorice para destruir [lo hecho] a costa del
deudorH (art. 633, Cd. Civ.).

En cuanto al rgimen de autorizacin son aplicables los criterios expuestos

en el nmero 341.
1169. Responsabilidad por incumplimiento. ~Si no fuere posible destruir lo que se hubiese hecho, el acreedor tendr derecho a pedir los
perjuicios e intereses que le trajere la ejecucin del hecho" (art. 634,
Cd. Civ.). Se trata de la misma solucin consagrada genricamente por
el artculo 505, inciso 3.

Respecto de la extensin del resarcimienlo rigen los arliculos 520 y 521 del
Cdigo Civil (nm. 625 y sigs.).
1170. Imposibilidad de pago.~ Si el cumplimiento de la obligacin se torna
imposible sin culpa del deudor, ella se extingue para ambas partes, las cuales
se deben restituir lo que hayan recibido en razn del contrato (arts. 627, 632 y
895. Cd. Civ.).
Ver nmero 851 y siguientes.

K) OBLIGACIONES ALTERNATIVAS ~ ~

1.- NOCIONES

COo.a.fh

PREVIAS

1171. Concepto.-

La obligacin alternativa es de objeto plural dis-

yunto.

El Cdigo Civil la define en el artculo 635: ~obligacin alternativa es

la que tiene por objeto una de entre muchas prestaciones independientes y distintas las unas de las otras en el ttulo, de modo que la
eleccin que deba hacerse entre ellas, quede desde el principio indeterminada".
Por ejemplo, si D le debe a A el caballo Babieca, o el toro Rubio la vaca Nieve,
cumple la obligacin con una de dichas prestaciones.
La alternatividad puede estar referida a la prestacin que integra el objeto
de la obligacin. o a las modalidades de su cumplimiento, como el lugar y el
tiempo del pago {art. 636, Cd. Civ.).
1172. Naturalezajurdica.- La definicin del Cdigo Civil anticipa la
naturaleza juridica de la obligacin alternativa.

f II 71] MoNTES, A. C., Las obligaciones alternattas. Barcelona, 1992. RAMs A.LBESA, J.,
Las obtgactones altemaauas. Madrid. 1982.

488

XIII. CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

No obstante, hay discusiones doctrinarias sobre dos aspectos:

a) Respecto del vinculo se sostiene: (l) que hay un solo vinculo que corresponde a un objeto plural (multiplicidad de..prestaclones): {2) que existen varios
vnculos que corresponden a un objeto plural {tantos vnculos como prestaciones existan), configurndose de esa manera varias obligaciones y no una sola;
(3) que si la eleccin corresponde al acreedor {obligacin alternativa irregular)
se dan tantos vnculos como prestaciones existen (varias obligaciones), pero si
la eleccin debe ser realizada por el deudor (obligacin alternativa regular) existe
unidad de vinculo obligacional.
b) Respecto del objeto se sostiene: (l) que es mltiple; y (2) que es uno solo,
pero inicialmente indeterminado.
En realidad, hay un solo vinculo referido a varias prestaciones, todas

las cuales son debidas desde un principio, pero sujetas a la condicin

resolutoria de que sea elegida alguna de las otras: cumplido ese hecho
condicionante, las no elegidas desaparecen con efecto retroactivo al
tiempo de haberse contrado la obligacin, como si nunca hubiesen sido
debidas (nm. 958 item 3).
Por ejemplo, D le debe a A el caballo Babieca, o el toro Rub, o la vaca Nieve;
la vaca Nieve es debida bajo la condicin resolutoria de que,sea elegido el caballo
Babieca o el toro Rub: el caballo, bajo la condicin resolutoria de que sea elegida
la vaca o el toro: y el toro. bajo la condicin resolutoria de que sea elegida la
vaca o el caballo.

Ocurrida la eleccin, la condicin resolutoria se frustra con relacin

a la prestacin elegida (nm. 958 tem 2), la cual a partir de ese momento
es debida como cosa cierta.
1173. Caracteres.-

( 1) Inicialmente se deben varias prestaciones (art. 636, l parte, Cd.

Civ.);
(2) El vinculo es nico;
(3) La causa es nica;
(4) La obligacin se cumple con una sola de las prestaciones debidas
(art. 636, 1 parte, Cd. Civ.);
(5) Las prestaciones que contiene el objeto obligacional, distintas e
independientes entre si, se encuentran en pie de igualdad (art. 635,
Cd. Civ.);
(6) Las prestaciones debidas estn sujetas a una eleccin posterior,
que puede quedar a cargo del deudor o del acreedor y, aun, de un
tercero;
(7) Realizada la eleccin, la obligacin se concentra en la prestacin
elegida, debiendo considerrsela como nica desde el principio.
1174. Comparaciones.-

En las obligaciones conjuntivas, al igual

que en las alternativas, el objeto debido es plural; pero mientras en las
conjuntivas el deudor debe cumplir todas las prestaciones debidas, en las
alternativas cumple y extingue la obligacin con una sola de ellas.
(2) Con las obligaciones facultativas. Ambas son obligaciones de prestacin
plural y disyunta, pero tienen diferencias entre si: 1) en la alternativa, inicial(!) Con las obligacfones coryuntfvas.

OBLIGACIONES ALTERNATIVAS

489

mente son debidas varias prestaciones, mientras que en la facultativa slo es

debida una {principal) aunque el deudor tenga derecho a sustituirla por otra
(accesoria): !1) en la alternativa hay paridad entre las prestaciones debidas. y en
la facultativa hay interdependencia. pues una prestacin es principal y otra
accesoria: l 11) en la alterna ti va la eleccin incumbe al deudor, al acreedor y hasta
a un tercero, mientras que en la facultativa la opcin le cabe nicamente al
deudor.
(3) Con las obligaciones de gnero. 1) En las obligaciones de gnero -o de dar
cosas inciertas no fungibles- la prestacin est indeterminada ab intio. Lo
nico determinado es el gnero al cual pertenece, pudiendo ser elegida cualquier
cosa dentro de l: en cambio. en las obligaciones alternativas las prestaciones
que Integran su objeto estn determinadas (sta o sa o aqulla). debiendo ser
elegida una de entre ellas: U) la naturaleza de las prestaciones posibles en una
obligacin genrica es homognea, pero en la alternativa puede no serlo; III) en
cuanto a la eleccin: en las de gnero se debe elegir una cosa de calidad media,
mientras que en las alternativas es posible elegir libremente entre las varias
prestaciones.
(4) Con las obligaciones de gnero alternativo. En las obligaciones de gnero
alternativo cabe cumplir una prestacin que pertenezca a uno u otro gnero:
por ejemplo, debo una vaca o un caballo, por lo cual procede una doble eleccin,
primero la del gnero y luego la de la especie. En la obligacin alternativa. en
cambio, las prestaciones debidas son ciertas y determinadas.
Como el gnero nunca perece, la imposibilidad de las prestaciones (nm.
1184) queda descartada, porque siempre hay vacas o caballos.
(5) Con las obligaciones condicionales. Ver nmero 935 tem 4.
(6) Con la clusula penal. Ver nmero 686.
a) La eleccin

1175.- El momento de la eleccin es crucial en la obligacin

alternativa por cuanto. una vez producida, se transforma en una
obligacin de dar una cosa cierta {la elegida).
1176. A quin corresponde.- "En las obligaciones alternativas, corresponde al deudor la eleccin de la prestacin de uno de los objetos
comprendidos en la obligacin" (art. 637, Cd. Civ.).
En principio, pues, la eleccin corresponde al deudor, caso en el que
hay una obligacin alternativa regular.
Pero las partes tienen derecho a convenir que la eleccin sea hecha
por el acreedor, pues el artculo 641 del Cdigo Civil se refiere al caso
en que ~la eleccin fuere dejada al acreedor". En tal supuesto hay una
obligacin alternativa irregular.
El derecho de elegir, por no ser intuitus personae, es transmisible por acto
entre vivos o mortis causa.
La eleccin tambin puede ser dejada a cargo de un tercero designado
por las partes.
1177.- Si quien debe efectuar la eleccin no la lleva a cabo, se dan estas
circunstancias:
(1) Negativa del deudor; cuando el deudor tiene a su cargo la eleccin. es
intimado al efecto. y se niega a realizarla, debe ser hecha por el juez; no

490

XIII. CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

corresponde traspasarla al acreedor. porque ello importara la aplicacin de una

pena civil no pactada, ni autorizada por la ley.
(2) Negativa del acreedor: cuando el acreedor tiene a su cargo la eleccin, es
intimado al efecto. y se niega a realizarla, "el deudor podr ser autorizado por
el juez para verificarla" (arg. art. 766, Cd. Civ.).
(3) Negativa del tercero: cuando el tercero tiene a su cargo la eleccin, es
intimado al efecto, y se niega a realizarla. la eleccin debe ser practicada por el
juez (arg. art. 1171, Cd. Civ.; Busso, BoRDA, CAZEAUX, LLAMBIAS).

1178. Modo de efectuarla.- La eleccin puede ser efectuada en forma

expresa o tcita, sin ninguna limitacin respecto de la calidad de la cosa
elegida. A diferencia del caso de las obligaciones de gnero, puede ser
elegida la de mejor o la de peor calidad (comp. con nm. 1054).
El modo de practicar la eleccin, tanto en la obligacin alternativa
regular como en la irregular. es dirigir una declaracin recepticia del
sujeto que la tiene a su cargo a la otra parte: si el elector es un tercero.
debe dirigitla al deudor y al acreedor (COLMO, BIBILONI. LAFAILLE. BUSSO,
GALLI, LLAMBAS).
.
Esta solucin se funda en varias razones: 1) la ~leccin de la prestacin es
distinta de su cumphmiento. por lo cual debe bastar la mera declaracin; ll) en
sentido concordante, el articulo 672 del Cdigo Civil atiende, para un caso
particular. a "la opcin [... J del deudor con conocimiento del acreedor"; 111) si
recin se tuviera por practicada la opcin del deudor con el cumplimiento. se lo
obligara a conservar hasta entonces todos los objetos; IV) correlativamente. no
podra disponer de los dems objetos, pese a que no tuviera intencin de elegir
a ninguno de ellos.
1179. Tiempo.- La declaracin recepticia mediante la cual se concreta la eleccin debe ser efectuada en tiempo propio (nm. 250 y sigs.).
La constitucin en mora resulta de los criterios generales (nm. 390 y sigs.).
1180. Efectos de la eleccin.- La eleccin transforma a la obligacin
alternativa en una obligacin de dar cosa cierta; opera la concentracin
del objeto de la obligacin en la prestacin elegida. de tal modo que se
la considera como la nica debida desde el momento de haber sido
contrada la obligacin (nm. 1172).
La eleccin, una vez realizada y emitida la consiguiente declaracin
recepticia, es irrevocable.
Si la cosa elegida tiene vicios redhibitorios. o es afectada por eviccin, no
renacen las prestaciones no elegidas; el acreedor slo tiene derecho a demandar
al deudor la indemnizacin de los daos sufridos como consecuencia de los
vicios ocultos o de la eviccin.
1181. Caso de las prestaciones peridicas.- "Cuando la obligacin
alternativa consista en prestaciones anuales. la opcin hecha para un
ao no obliga para los otros" (art. 640, Cd. Civ.).
Por ejemplo. si durante diez anos D le debe entregar anualmente a A$ 50.000
o un toro campen, y el primer ao elige un toro campen. al ao -o perodosiguiente tiene derecho a optar por entregar los$ 50.000.

OBLIGACIONES ALTERNATIVAS

491

1182. Riesgos y responsabilidad en la obligacin aLternattva.- Para simplificar el tratamiento del tema consideraremos similar el rgimen aplicable tanto
a la prdida del objeto debido como a su deterioro, porque las tenues diferencias
existentes no justifican un estudio particular. En todo el desarrollo del tema
influye el principio de concentracin resultante de Jos artculos 639 y 641 del
Cdigo Civil. Ver nmero 1185 y siguientes.

1183. lmposibilldad de una prestacin al ser celebrada la obligacin.- El

artculo 638 del Cdigo Civil establece que '"si una de las prestaciones no poda
ser objeto de la obligacin, la otra es debida al acreedorH. esto es, se concentra
en sta.
La imposibilidad puede ser fislca o jurdica.
1184. Imposiblidad de las prestaciones luego de haber sido celebrada la
obligacin.- Corresponde distinguir las distintas situaciones, como lo haremos

en los nmeros siguientes.

b) Riesgos y responsabilidad en la oblgacin alternativa regular

(eleccin a cargo del deudor)

1185/1186. Imposibilidad de una de las prestactones debidas.- Si sucede:
(1) Por caso fortuito o por culpa del deudor, el objeto de la obligacin se
concentra sobre la que queda y. por lo tanto, la deuda debe ser cancelada con

la entrega de sta (art. 639, lil parte, Cd. Civ.):

(2) Por culpa del acreedor, el deudor puede optar: I) por cumplir la que queda
y reclamar los daos provenientes de la imposibilidad de la otra, o 11) manifestar
que cumple la obligacin con la que se torn imposible por culpa del acreedor
(nota art. 641, Cd. Civ.).
1187. Imposibilidad de las dos prestaciones debidas.- Asumimos que la
alternatividad se da entre slo dos prestaciones, para simplificar el desarrollo.
Si la imposibilidad sucede:
( l) Por caso fortuito, la obligacin que da extinguida por imposibilidad de pago
(art. 642, Cd. Civ.);
(2) Por culpa del deudor, se distingue: 1) si la imposibilidad de las dos
prestaciones es simultnea, el deudor elige el valor de cul de ellas entregar al
acreedor; y 11) si se produce sucesivamente, la obligacin se concentra en la que
queda, cuyo valor es debido por el deudor (art. 639, Cd. Civ.);
(3) La primera por culpa del deudor y la segunda por caso fortuito: debe el
valor de la ltima, por el principio de concentracin, sin indemnizacin de danos
{art. 639, Cd. Civ.):
(4) La primera por caso fortuito y la segunda por culpa del deudor: se debe
el valor de la lttma con indemnizacin de daos (art. 639, Cd. Clv.). porque
la obligacin quedo concentrada en ella;
(5) Ambas por culpa del acreedor: el deudor elige con cul cancelar la
obligacin. y puede reclamar al acreedor los daos que le caus la imposibilidad
de la otra prestacin:
(6) Una por culpa del acreedor y la otra por caso fortuito: el deudor queda
liberado con la prestacin que pereci por culpa del acreedor, y tiene derecho a
reclamar de ste la contraprestacin convenida (nota al art. 641, Cd. Civ.):
(7) Una por culpa del deudor y la otra por culpa del acreedor: la solucin es
igual a la del item anterior.

XIII. CLAS!FICACION DE LAS OBLIGACIONES

492

y responsabilidad en la obligacin alternativa irregular

(eleccin a cargo del acreedor)

e) Riesgos

1188/1189. lmposibldad de una de las prestaciones.- Si sucede:

(1) Por caso fortuito: el objeto de la obligacin se concentra en la otra (arg.

art. 639, Cd. Ci\):

(2) Por culpa del deudor: el acreedor tiene derecho a reclamar la prestacln
que ha quedado o el valor de la que se ha hecho imposible. mas los daos (art.
641, Cd. Civ.);
(3) Por culpa del acreedor: el objeto de la obligacin se concentra en la
prestacin hecha imposible por el acreedor, quedando liberado el deudor (nota
art. 641, Cd. Civ.).
1190. Imposibilidad de las dos prestaciones.- Si sucede:
( 1)

Por caso fortuito: la obligacin se extingue por imposibilidad de pago (art.

642, Cd. Civ.):

(2) Por culpa del deudor: el acreedor puede reclamar el valor de la una o de
la otra, mas los daos (art. 641, Cd. Civ.):
'
{3) La primera por culpa del deudor y la segunda por caso fortuito: el acreedor

puede optar entre reclamar el valor de la ltima o el de la primera, en este caso

con indemnizacin de daos:
(4) La primera por caso fortuito y la segunda por culpa del deudor: el objeto
de la obligacin se concentra sobre la segunda prestacin y, por lo tanto, al
perecer esta por culpa del deudor, el acreedor tiene derecho a su valor mas los
daos (nota art. 641, Cd. Civ.):
(5) Por culpa del acreedor: l) si la imposibilidad de ambas prestaciones ocurre
simultneamente, el acreedor puede elegir a cual de ellas imputara el pago de
la obligacin, caso en el cual el deudor queda liberado y tiene una accin de
indemnizacin por la otra prestacin imposibilitada: 11) si la imposibilidad se
produce sucesivamente, la obligacin se concentra en la primera, al acreedor se
lo tiene por pagado. y debe indemnizacin al deudor por el valor de la segunda.
(6) Una por culpa del acreedor y la otra por caso fortuito: el deudor queda
liberado con la prestacin hecha imposible por culpa del acreedor, y tiene
derecho a reclamar de este la contraprestacin convenida (nota art. 641, Cd.
Civ.):
(7) Una por culpa del deudor y la otra por culpa del acreedor: la solucin es
similar a la del tem anterior.
1191. Sinopsis.( 1) Obligacin aUernativa regular:

Imposibilidad

Singular (una
prestacin)

Causa

E(ecto

caso fortuito

concentracin en la
restante (art. 639)
concentracin en la
restante (art. 639)
elige el deudor (art.

culpa del deudor

culpa del acreedor

641

493

OBLIGACIONES ALTERNATIVAS

Imposibilidad

Causa

E[ecto

caso fortuito

se extingue la
obligacin (art. 642)
simultnea: elige el
deudor
sucesiva: concentracin en la ltima
(art. 639)
concentracin en la
ltima (art. 639)

culpa del deudor

General {todas las

prestaciones)

1~ por culpa del

deudor; 2 por caso
fortuito
1 por caso fortuito;
2 por culpa del
deudor
culpa del acreedor
una por culpa del
acreedor y otra por
caso fortuito
una por culpa del
deudor y otra por
culpa del acreedor

caneen tracin en la
ltima (art. 639)
elige el deudor
concentracin en la
perdida por culpa del
acreedor (art. 641)
dem

(2) Obligacin alternativa irregular:

Imposibilidad

Singular (una
prestacin)

Causa

Efecto

caso fortuito

concentracin en la
restante (art. 639)
elige el acreedor (art.

culpa del deudor

641]

culpa del acreedor

caso fortuito
culpa del deudor

concentracin en la
prdida {art. 641)
se extingue la
obligacin (art. 642)
elige el acreedor (art.
641)

1 por culpa del

General
(todas las
prestaciones)

deudor
2 por caso fortuito,
l por caso fortuito;
2 por culpa del
deudor,
culpa del acreedor

elige el acreedor
concentracin en la
ltima (art. 641)
simultnea: elige el
acreedor
sucesiva: concentracin en la 1

494
I mposibi!idad

General
(todas las
prestaciones)

d)

XIII. CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

Causa

Efecto

una por culpa del

acreedor y otra por
caso fortuito
una por culpa del
deudor y otra por
culpa del acreedor

concentracin en la
perdida por culpa del
acreedor (art. 641)
id e m

Regtmen de los aumentos y mejoras

1192. Obligaciones alternativas regulares.- Si;
(l) aumenta o mejora uno de los objetos debidos: el deudor puede optar por

entregar el no mejorado, o el mejorado renunciando al cobro de su mayor valor; y

(2) aumentgn o mejoran todos ellos: el deudor puede elegir cualquiera.
debiendo el acreedor abonar su mayor valor; en caso contrario se tiene por
disuelta la obligacin.
1193. Obtigaciones alternativas irregulares.- Si:
(l) aumenta o mejora uno de los objetos debidos: el acreedor puede optar por

el no mejorado, o el mejorado, debiendo en este caso abonar su mayor valor; y

(2) aumentan o mejoran todos los objetos debidos: el acreedor puede elegir
uno de ellos, abonando su mayor valor: en caso contrario se tiene por disuelta
la obligacin.
2.- BUGACIONES DE GNERO LIMITADO

1194. Concepto.- En la obligacin de gnero limitado el deudor est

obligado a entregar una cosa incierta dentro de un nmero determinado
de cosas ciertas de la misma especie (incertum ex.cerUs) (art. 893, Cd.
Civ.); por ejemplo D le debe a A uno de los cuatro automviles que se
encuentran en su garaje.
1195. Naiuralezajurdica.- La doctrina discute acerca de cual es la naturaleza jurdica de esta clase de obligaciones; una postura mayoritaria la caracteriza como de genero, mientras que otra tesis reconoce en ella una obligacin
al terna ti va.
Entendemos que esta ltima inteligencia es la correcta.
El gnero es un concepto abstracto que no admite lmites particulares y. por
ello. el deudor, en las obligaciones de gnero, no se libera por caso fortuito, pues
siempre puede cumplir la deuda contrada entregando un individuo de la especie
pactada (gemts nunquamperit). En cambio. en las obligaciones alternativas, en
las que se cancela la deuda entregando una de las prestaciones debidas, si
perecen todas ellas por caso fortuito el obligado se libera; es ~precisamente~
lo que establece el articulo 893 del Cdigo Civil con relacin a las obligaciones
de gnero limitado.
Por otra parte, si analizamos prcticamente el tema que nos ocupa, no se
encuentran diferencias entre pactar que D le deba a A uno de los cuatro
automviles que se encuentran en su garaje: o que D le debe a A el Peugeot o

OBLIGACIONES F'ACULTATIVAS

495

el Ford o el Fat o el Renault que se encuentran en su garaje, situacin en la

que se configura una obligacin alternativa.
1196. Circunstancias de la eleccin.- La consideracin de la obligacin de gnero limitado como alternativa tiene especial relevancia con
respecto a la eleccin para determinar la prestacin con la que se
cancelar la deuda.
Por ello se debe admitir la ms amplia posibilidad de eleccin -por parte del
acreedor o el deudor- entre las prestaciones que constituyen el contenido
obligacional (nm. 1178); no rige, en consecuencia, el artculo 602 del Cdigo
Civil, que limita la eleccin a la calidad media. pues esta norma es aplicable
slo a las obligaciones de gnero stricto sensu.

1197. Efectos.- Los efectos de las obligaciones de gnero limitado

son similares a los de las obligaciones alternativas. Por lo tanto remitimos a lo expresado anteriormente (mim. 1182 y sigs.).
El Cdigo CiVil se refiere al supuesto de prdida general sin culpa del deudor
en su artculo 893: "Cuando la obligacin tenga por objeto la entrega de una
cosa incierta, determinada entre un nmero de cosas ciertas de la misma
especie, queda extinguida si se perdiesen todas,las cosas comprendidas en
ellas por un caso fortuito o de fuerza mayor'", cuya solucin concuerda con
el artculo 642.
L} OBLIGACIONES FACULTATIVAS
a) Nociones previas

1198. Concepto.- "Obligacin facultativa es Ia que no teniendo por

objeto sino una sola prestacin, da al deudor la facultad de sustituir
esa prestacin por otra'", que est injacultate solutionis (art. 643, Cd.
Civ.).

Por ejemplo, D le debe a A un caballo (prestacin principal), pero tiene

derecho a sustituirlo en el momento del pago por$ 1.000 {prestacin accesoria).
La designacin de obligacin facultativa implica el contrasentido de una
obligacin que puede ser cumplida por el deudor, o no serlo, aunque, en
realidad, lo unico facultativo en ella es la sustitucin de la prestacin principal
(nica debida) por la accesoria. LARENZ las ha denominado ms apropiadamente
obligaciones con facultad de sustitucin (conf. BORDA}.

1199. Objeto.- El objeto de la obligacin facultativa es plural, y

contiene una prestacin principal y una prestacin accesoria (i.nfacultate solutionis); ambas estn en relacin de interdependencia, por
cuanto, si bien existe unidad de objeto debido (prestacin principal), el
objeto apto para el pago es plural (dos o ms prestaciones) y, hasta que
sea efectivizado, existir incertidumbre acerca de cul ser la prestacin
elegida por el deudor para cancelar la deuda.
La prestacin accesoria, que tambin integra el objeto de la obligacin
facultativa. puede consistir en la entrega de una cosa. en la realizacin o la
abstencin de un hecho (art. 649), como asi tambin en la estipulacin de

496

XIII. CLASIF!CACION DE LAS OBLIGACIONES

modalidades o circunstancias de ejecucin de la obligacin (p. ej. D le debe a A

$ 10.000 pagaderos al contado, pero tiene la facultad pagarlos en lO cuotas
mensuales con un inters anual del 10%).

1200. Fuente.- La obligacin faculta ti va. tiene origen en la val untad

de partes.
1201. Naiuralezajuridica.- La naturaleza jurdica de la obligacin facbltatlva est determinada por la naturaleza jurdica de su prestacin principaL
En virtud de ello, por ejemplo, no es menester aguardar la opcin del deudor
para saber si una obligacin facultativa es divisible o no -como ocurre con la
alternativa- ya que es suficiente atenerse a la posibilidad de fraccionamiento
de su prestacin principal para concluir que la obligacin es divisible.
Al respecto, el artculo 644 del Cdigo Civil establece que ''la naturaleza de
la obligacin facultativa se determina unicamente por la prestacin principal
que forma el objeto de ellaH. Ver, sin embargo, infra, numero 1283.

1202. Caracteres.- La obligacin facultativa presenta los siguientes

caracteres:
(l) Su objeto es plural (contiene una prestacin principal y una
prestacin accesoria);
(2} Las prestaciones que integran el objeto obligacional se encuentran en relacin de interdependencia (art. 523, Cd. Civ.);
(3} Hay unidad de causa-fuente;
(4) Hay unidad de vnculo;
(5} El deudor tiene la posibilidad de sustituir la prestacin principal
.por otra accesoria que es tambin apta para el pago (in jacultate
solutionis).
1203. Comparacones.(l) Con las obligaciones alternativas. Ver numero 1174.
(2) Con la sena. La sea es la clusula que permite el arrepentimiento de los

contratantes (num. 689).

De alguna manera la sea faculta al deudor para elegir la prdida de la sea
en vez de cumplir. En la obligacin facultativa, en cambio, la opcin entre la
prestacin principal y la debida tn facultate soluttonis se realiza mediante el
cumplimiento efectivo. Adems, en la obligacin facultativa slo el deudor tiene
derecho a optar, mientras que la sea autoriza el arrepentimiento de ambas
partes.
{3) Con la clusula penal. Ver nmero 687.

1204. Caso de duda entre el canicter alternativo o facultativo.- La

redaccin poco clara de un contrato o de un testamento puede generar
dudas acerca del carcter alternativo o facultativo de una obligacin
establecida por ellos: conforme al artculo 651 del Cdigo Civil, "en caso
de duda si la obligacin es alternativa o facultativa, se tendr por
alternativa".
Esto no favorece al deudor, porque su situacin es ms gravosa en la
obligacin alternativa que en la facultativa: en la facultativa, si la prestacin
principal se pierde sin su culpa, queda liberado (num. 1211), en tanto en la
alternativa rige el principio de concentracin (nm. 1183 y sigs,).

OBLIGACIONES FACULTATIVAS

497

La solucin legal ha sido criticada, sostenindose que -de esa manera- el

ordenamiento jurdico se apartara sin fundamentos valederos del principio de
favor debitoris (COLMO, LAFAILLE).

Pero ese criterio resulta atinado, por cuanto la obligacin facultativa establece una facultad excepcional en beneficio del deudor que. como tal. debe estar
claramente estipulada: y, en todo caso. corresponde dar primaca al principio
de buena fe. que impone cumplir las obligaciones, y no zafarse de ellas.
b) La opcin

1205. Opcin.- La opcin es el derecho que tiene el deudor para

sustituir, al tiempo de cumplimiento de la obligacin, la prestacin debida
(principal) por otra apta para el pago {accesoria).
1206. A quin corresponde.- La facultad de sustitucin corresponde
nicamente al deudor (art. 643, Cd. Civ.); la accin del acreedor est
slo circunscripta a demandar el cumplimiento de la prestacin principaL que es la .nica debida (art. 646, Cd. Civ.) (ver, sin embargo, nm.
1211 tem 2).

1207. Modo de efectuarla.- La doctrina tambin discrepa sobre esto.

Un criterio considera que podra ser efectuada mediante una mera declaracin de voluntad del deudor dirigida al acreedor (declaracin recepticia). Sin
embargo, corresponde entender que la opcin se produce con la entrega de la
prestacin al acreedor, es decir. en el momento del pago. El articulo 643 del
Cdigo Civil. en este orden de ideas, concede al deudor la facultad de sustituir"
la prestacin principal por la accesoria, lo cual denota la necesidad de ese pago
para tener por configurada la eleccin.
1208. Tiempo.- En cuanto al tiempo en que debe ser hecha la opcin y la
mora del deudor en llevarla a cabo, se aplican los principios generales (nms.
270 y sigs. y 390 y sigs.).

1209. Efectos.- Los efectos de la obligacin facultativa estn gobernados por el principio de interdependencia entre las prestaciones que
integran su objeto, de tal modo que la accesoria (injacultate solutionis)
depende de la principal (art. 523, Cd. Civ.).
121 O. Nulidad de la obligacin.- La obligacin facultativa es nula cuando su
prestacin principal est viciada de nulidad, aunque la prestacin accesoria sea
vlida; por Jo contrario, si esta ltima est viciada, y aqulla no, la obligacin
es vlida {arts. 645 y 650, Cd. Civ.; conf. art. 525).

e) Riesgos y responsabilidad
1211. Distintos casos.-

( 1) Imposibildad de la prestacin principal sin culpa del deudor: La obligacin

se extingue sin indemnizacin de danos, a menos que el deudor est en mora:
si la prestacin principal es imposible, es irrelevante que la preslacin accesoria
sea todava posible (arts. 647 y 513, Cd. Civ.).
(2) ImposibiHdad de la prestacin principal por culpa del deudor: El acreedor
tiene derecho a optar entre reclamar los danos que sufra por el incumplimiento

498

XIII. CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

de la prestacin principal, o solicitar la entrega de la prestacin accesoria (art.

648, Cd. Civ.).
Esta solucin del Cdigo Civil es anmala e injustificada, y ha sido unnimemente criticada. Conforme a su artculo 646 el derecho del acreedor versa
sobre "la prestacin principal", que es la nica debida; por lo cual carece de
sentido otorgarle opcin para reclamar el pago con la prestacin accesQria.
(3) Imposiblidad de la prestacin accesoria o deterioro de su objeto: Nb afecta
la existencia de la obligacin, que debe ser cumplida con la prestacin principal;
en tal situacin el deudor carece de toda opcin.
(4) Deterioro del objeto de la prestacir1 principal por culpa del deudor: El
Cdigo Civil nada establece al respecto. La cuestin queda sujeta a las normas
relativas a la deuda de una cosa cierta, por lo cual el acreedor tiene derecho a
optar entre recibir la cosa deteriorada con disminucin proporcional del precio
convenido, o disolver la obligacin, en ambos casos con indemnizacin de daos
(nm. 1019).

d) Quid de laobligacinjaculiati.va con opcn ajavor del acreedor

1212. Facultad del acreedor.- En doctrina se plantea el interrogante de si
el acreedor puede ser facultado para reclamar la prestacin accesoria en vez de
la principal.
Algunos autores lo aceptan (voN TuHR, ENNECCERUS, LARENZ, Busso); no
obstante, en la obligacin facultativa la prestacin accesoria acta slo in
solutione, como medio de liberar al deudor, por lo cual slo l est habilitado
para ejercer la opcin (GAL!.-1, BORDA, LLAMEiAS, CAZ~Aux).
Si -por lo contrario- se admitiera lal opcin por parte del acreedor, se
tratara en realidad de una obligacin alternativa irregular (nm. 1176). y no
de una obligacin facultativa.

M) OBLIGACIONES DE RESULTADO Y DE MEDIOS

1.- NOCIONES PREVIAS
1213. Concepto.- En la obligacin de resultado el deudor se com-;
promete al cumplimiento de un determinado objetivo, consecuencia o
esuUado (opus).
[1213[ ALSINII ATIEN2A. D. A . "La carga de la prueba en la responsabilidad del mdico.
Obligaciones 'de medio" y obligaciones 'de resultado""". en J.A., 1958-UI-587. ALn:RINl, J.
H., 'Obligaciones de resultado y de medios"", en Enciclopedia Juridi.ca Omeba, XX-702.
Be:u.uscro, A. C .. ""Obligaciones de medios y de resultado. Responsabilidad de los sanatorios", en L. L.. 1979-C- 19, CABIINILI.AS SANCHEZ. A., L.us obligaciones de actlvldad y de
resultado, Barcelona, 1993. COSTA. E. F., ""Obligacin mdicoasistencial de medios y de
resultados'. en E.D., 144-895. DE lA FuENTE, H. R., ''Obl!gaciones de medio y de resultado.
Lo positivo y negativo de la clasifh::ac!n". en L.L., 1980-A-712. DEMOGUE, R., Des obliga
tions en gnral. T. V, num. 1230, Pars, 1925. LOBATO GbMEZ, J. M .. "Contribucin al
estudio de la distincin entre las obligaclones de medios y las obligaciones de resultado",
en Anuario de Derecho Civil, t. 45. Madrid, 1992, pg. 651. MARTiNEZ Ru 12. R.. 'Obligaciones
de medio y de resultado", en L. L., 90-756. TuNe, A .. "La distnction des obligations de
resultat et des obligations de diligence". en Juris C1asseur Period.ique, t. 1945. ZANNONI, E.

OBLIGACIONES DE RESULTADO Y DE MEDIOS

499

Por ejemplo, en el contrato de compraventa el vendedor se obliga a entregar

la cosa. y el comprador a entregar el precio pactado.

En la obligacin de medios el deudor slo compromete una actividad

diligente, que tiende al logro de cierto resultado esperado, pero sin
asegurar que ste se produzca.
Por ejemplo, un abogado se obliga a defender a su diente en un juicio
mediante las actuaciones necesarias para lograr un resultado positivo, pero
nunca puede prometer tilmente ganar el pleito (resultado), porque ello tambien
depende de imponderables que escapan a su control.
Es diferente la producctn de un resultado de su eftcacia: puede ocurrir que
un deudor se comprometa a realizar una obra sin garantizar su eficacia, de modo
que cumpla la obligacin produciendo algn resultado. aunque ste sea deficiente; por ejemplo, si se obliga nicamente a realizar una excavacin para
extraer petrleo, cumple cuando el liquido comienza a surgir, aunque fluya en
cantidad escasa.
1214. Orgenes de la teora.- La distncin entre obligaciones de resultado
y de medios fue esbozada eD..d._Derecho Romano. en el que haba contratos en
los cuales la obligacin era precisamente detemTinada, y otros que nicamente
exigan la actuacin de buena fe del deudor. El antiguo Derecho francs tambH!n
tuvo en cuenta ese distingo, especialmente a travs del pensamiento de DOMAT.
No obstante, la teora slo alcanz relevancia jurdica en razn de las
discusiones doctrinarias acerca de la prueba de la culpa en los campos contractual y extracontractual. DEMOGUE -en el ao 1925- fue su primer expositor
integral.
1215. Difusin.- El pensamiento de DEMOOUE fue recogido y recreado, entre
otros, por los MAZEAUD, SAVATIER, JOSSERAND y LALOU en Francia; MESSJNEO y
MENOONJ en Italia; ENNECCERUS-LEHMANN en Alemania.
Sus detractores entienden que en toda obligacin se persigue un resultado,
pues en caso contrario carecera de uno de sus elementos esenciales (el objeto).
Ver nmero 1217.
1216. Denominaciones.- Las obligaciones de resultado son tambin denominadas obHgaciones determinadas (MAZEAuoL Mientras que las de medios son
designadas asimismo como obligaciones generales de prudencia y diligencia
(MAZEAuo); obligaciones de diligencia (TUNe): ob[igacones de simple comportamiento (MENGONr): etctera.

2,-

VIRTUALIDADES DE ESTA CATEGORIZACIN

1217. Prueba de la culpa.- a) Criterio tradicional. Tradicionalmente

se sostuvo que, en el campo contractual, al acreedor le bastaria demostrar el incumplimiento del deudor, presumindose en tal caso juris

A., La obligacin (Concepto. contenldo y objeto de la relo.cinjurdica obligatoria). San Isidro,

1984; "Las denominadas obligaciones contractuales de resultado y el incumpllmiento sin
culpa en el Proyecto de unificacin de la legis!acln civil y comercial", en R.D.C.O .. 20-907.
Buenos Aires, 1987: "Obligaciones de medros y de resultado. {Observaciones criticas a un
distingo conceptual a propsito de un fallo}", en J.A., 1983-11-168.

500

XIII. CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

tantum la culpa de ste; en cambio. en el rea extracontractualla culpa

del autor de un dao debera ser probada por el damnificado.
b) Criterio de DEMOGUE. DEMOGUE se opuso a esa distincin y sostuvo
que en todos los casos la prueba de la culpa est regida por los mismos
principios, y que es preciso tener en cuenta el contenido de la prestacin
-que puede consistir en un resultado o en un medio- para d~terminar
cul es el rgimen de la prueba de la culpa. Por lo tanto, en cualquiera
de los campos de la responsabilidad civil habra obligaciones de resultado y de medos, y la asignacin de la carga de probar la culpa
dependen del enrolamiento en una o en otra categora: en las de
resultado se la presumirla, mientras que en las de medios el acreedor
tendra la carga de demostrarla.
La distincin -segn LLAMBiAs- obedecera a una razn de hecho y no de
derecho, por cuanto en las obligaciones de resultado la prueba puede ser
escindida en prueba del incumplimiento y prueba de la culpa; pero, en cambio,
en las obligaciones de medios son inseparables, por lo cual, al probar el
Incumplimiento, se est probando la culpa. Si -por ejemplo- el vendedor no
entrega al comprador la cosa enajenada. a este le basta demostrar el incumplimiento, con lo cual se presume la culpa de aquel: por lo contrario, si un abogado
se obliga a defender diligentemente a su cliente en un juicio, este ltimo -para
demostrar el incumplimiento de esa obligacin- est precisado a probar que el
profesional no adopt las diligencias apropiadas, con lo cual, en los hechos,
demuestra su culpabilidad.
e) Vinculacin con el distingo entre el objeto y el contenido de la
obligacin. Las categoras de obligaciones de medios y de resultado
tambin han sido explicadas a partir de la distincin que aceptamos
(nm. 90 y sigs.) entre el objeto de la obligacin (el bien sobre el cual
recae la expectativa del acreedor) y su contenido (la conducta o comportamiento del deudor tendiente a satisfacer aquella expectativa). '"Se
advierte sin esfuerzo que la prestacin -conducta debida- es siempre
un medio y el objeto es siempre un resultado"', aludindose a obligaciones de resultado cuando la consecucin del objeto obligacional "depende exclusiva o casi exclusivamente de la conducta debida del deudor~,
y a obligaciones de medios cuando ~depende tambin de diversas
circunstancias, ms o menos complejas -previsibles o no-, que tornan
a ese resultado aleatorio y que son externas a la conducta debida'"
(ZANNON!).

d) Estadq_actual de la cuestin. El distingo entre las obligaciones de

resultado-y las de medios no es ontolgico.
Estos medios en s mismos de alguna manera constituyen resultados: cuando
un mdico encara cierto tratamiento y prescribe un remedio, esta prescripcin
es uno de los resultados de su obligacin, aunque slo acte como un medio
para el logro finaL que es el tratamiento considerado integralmente. Pero lo
cierto es que el objeto de la obligacin es distinto en ambos casos: en las
obligaciones de resultado el acreedor tiene la expectativa de obtener algo
concreto. en tanto en las de medios slo aspira a cierta actividad del deudor que
no le ha prometido nada preciso, y su deber se agota en la actividad misma.

OBLIGACIONES DE RESULTADO Y DE MEDIOS

501

De all que. por ejemplo, no tiene ninguna virtualidad que el vendedor realice
todos los actos preparatorios de la tradicin de la cosa, si no la lleva efectivamente a cabo, porque su obligacin es de resultado y consiste en esa entrega:
y. en cambio, al medico le basta con revisar al enfermo y recetarle lo adecuado
segn las reglas del arte de curar, para cumplir su obligacin de medios.
El distingo entre obligaciones de medios y de resultado tiene trascendencia,
siquiera como elemento ordenador conceptual: tanto que, desde principios de
la decada de los setentas, fuimos precursores en introducirlo como categoria en
los programas de enseanza de las ctedras que desempeamos, y desde la
primera edicin del Curso de Obligaciones desglosamos el lema en captulo
aparte.
Pero no creemos que constituya una summa divissio, ni que sea una

varita de virtudes con poderes mgicos para resolver el universo de

situaciones. En la vida negocia! stas son variables y multiformes, y
presentan una gama de matices que no consiente el enrolamiento rgido
en una o en otra categora. Mxime que en los contratos ti picos clsicos,
y en especial en los contratos atpicos -que son caractersticos del
complejo y cambiante mundo econmico actual, ver nmero 1675 tem
5-, las obligaciones de las partes no se dan con una caracterstica
nica, sino que integran un plexo que impone medios, o resultados, o
ambos a la vez.
e) Especies de obligaciones de medios y de resultado. En los nmeros
446, 850 bis y 850 ter nos hemos ocupado de diversas especies de
obligaciones de medios {ordinarias y agravadas) y de resultado (ordinarias, atenuadas y agravadas}, y de sus distintos regmenes en cuanto
a la carga y el contenido de la prueba. All nos remitimos.
3.-

BLIGACIONES DE RESULTADO

1218/1219. Casos.- Han sido encontradas obligaciones de resultado en diversas relaciones contractuales:
(1) Locacin de obra. La obligacin del locador es realizar una obra
determinada (p. ej. construir una maquina). y la del locatario, pagar un
precio en dinero; ambas son de resultado.

Tal contrato -en lo aqu pertinente- se diferencia de la locacin de servicios

porque en esta la finalidad perseguida es el trabajo en s del locador (medios) y
no el resultado u obra.
(2) Compraventa. La obligacin del comprador de pagar el precio, y

la del vendedor de entregar la cosa.

(3) Transporte. La obligacin del porteador de transportar al pasajero
sano y salvo a destino (obligacin de seguridad de resultado), y la de
este ltimo de abonar el precio (infra, nm. 1870).
(4) Comodato. La obligacin del comodatario de restituir la cosa
objeto del contrato a su terminacin.
{5) Depsito y locacin de cosas. La obligacin de restitucin de la
cosa a cargo del depositario y del locatario, respectivamente.

502

XIIJ. CLASIFICACJON DE LAS.,.ORLJGACIONES

1220. Reglmen.- En la obligacin de resultado al actor le basta

acreditar su calidad de acreedor. Para liberarse, al demandado tambin
le incumbe producir cierta prueba.
Sobre las circunstancias y alcances de dicha actividad probatoria
-que no siempre versa sobre el caso fortuito genrico-. ver nmeros
446, 850 bis y 850 ter.

4.-

OBLIGACIONES DE MEDIOS

1221. Casos.- Han sido consideradas obligaciones de medios:

(1) Locacin de servicios. La obligacin del empleado de prestar su
trabajo como tal, sin prometer la realizacin de un resultado.
(2) Comodato. La obligacin del comodatario de conservar la cosa en
buen estado.
(3) Depsitg_. La obligacin del depositario de guardar diligentemente
la cosa ajena.
(4) Servicios profesionales. La obligaein del abogado de actuar con
pericia y diligencia en la defensa de su cliente en un pleito, sin que sea
dable garantizar el xito; la obligacin del mdico de brindar un tratamiento idneo a su paciente; etctera. Ver nmero 1862 ter.
{5) AdminiStracin. La obligacin del administrador de bienes ajenos
de tomar las precauciones para conservarlos.
(6) Locacin de cosas. La obligacin del locatario de consc:::rvar la cosa
locada.
1222. Rgimen.- Conforme a la comprensin corriente, en toda
obligacin de medios incumbiria al acreedor la prueba del incumplimiento y de la culpa del deudor. Sin embargo, no siempre es asi: sobre las
circunstancias y alcances de dicha actividad probatoria, ver nmeros
446, 850 bis y 850 ter.
1223. Directivas para establecer si una obligacin es de resultado o de
medios.- En la doctrina francesa actual se toman en cuenta diversas circuhs-

tancias para establecer la existencia de una obligacin de resultado:

a) Consideracin del bienjurdico involucrado. En ciertas situaciones, verbi
gracia cuando estn en juego la integridad corporal y la vida del acreedor, se
tiende a considerar que promedia una obligacin de resultado (STARCK-ROLANDBOYER).
b) Onerosidad de !a prestacin. Se considera que quien realiza una actividad
gratuita est ligado por una obligacin de medios, y que cuando la presta
onerosamente tiene a su cargo una obligacin de resuliado (VJNEY, STARCK-ROLAN D- BYER).
e) Grado de participacin del acreedor en la prestacin. La obligacin es de
resultado o de medios segun la medida de particin del acreedor en la consecucin de su objeto: cuando el acreedor es ajeno a ella, se la considera de resultado
(VJNEY, STARCK-ROLANDBOYER, LE TOURNEAU).

OBLIGACIONES DISYUNTIVAS

503

d) Asegurabilidad del riesgo. Tambin se tiende a considerar de resultado a

la obligacin del deudor cuando tom un seguro o, conforme a los usos, debi
haberlo tomado {V!NEY, STARCK-ROLAND-BOYER).
e) Quid del carcter aleatorio de la prestacin. El carcter aleatorio del
resultado de la actividad comprometida por el deudor induce, a su vez, a
considerar que la obligacin es de medios {VINEY, STARCK-ROLAND-BOYER, LE
TOURNEAU). Ver n.mero 1217 c.

N) OBLIGACIONES DISYUNTIVAS
1224. Concepto.- Las obligaciones de sujeto plural -activo o pasivo- son clasificadas en coryuntas o conjuntivas, y disyuntas o disyuntivas (nm. 899).
En las obligaciones conjuntivas (sean mancomunadas o solidarias)
los sujetos se vinculan por intermedio de la cpula y -u otra semejante- de tal manera que son concurrentes Jos unos con los otros,
acumulndose sus deudas (st se trata de deudores) o sus crditos (si se
trata de acreedores): por ejemplo: D y E le deben a A $ 1.000. Ver
nmeros 1231 y 1290.
En cambio. en las obligaciones disyuntivas los sujetos se vinculan
por la conjuncin o -u otra semejante- excluyndose entre si, de tal
modo que una vez determinado quin es el acreedor o el deudor -segn
se trate de disyuncin activa o pasiva-, los restantes quedan eliminados del nexo oblfgacional, con retroactividad al tiempo de nacimiento
de la deuda; por ejemplo, D o E le deben a A $ 1.000: si D es elegido
como sujeto pasivo de la obligacin. E queda eliminado, como si nunca
hubiese sido deudor.
Este tipo de obligaciones fue utilizado inicialmente en las disposiciones
testamentarias, pero contemporneamente su uso ha sido extendido a otros
supuestos: verbigracia, cuando se designan disyuntivamente varios beneficiarios de una pliza de seguro.

1225. Caracteres.- Las obligaciones disyuntivas presentan tos siguientes caracteres:

(1) Inicialmente hay una pluralidad provisional de sujetos (vinculados por la partcula o) que se excluyen entre si.
(2) Con posterioridad se determina el sujeto de la obligacin eliminndose la incertidumbre inicial; en virtud de tal eleccin los dems
sujetos que integraban la pluralidad originaria quedan excluidos del
nexo obligacional.
(3) Hay unidad de causa.
(4) Hay unidad de objeto y prestacin debida, cuyo pago cancela la
deuda liberando a los sujetos inicialmente obligados, o extingue todo el
crdito, segn sea el caso.

504

XIII. CLASIFICACION DE LAS QBLIGACIONES

(5) Los sujetos que integran el nexo obligacional se encuentran

sometidos a una condicin resolutoria; su hecho condicionante es que
sea elegido para recibir el pago otro acreedor si la disyuncin es activa,
o que sea elegido otro deudor para satisfacer la deuda si la disyuncin
es pasiva.
1226. Naturalezajuridica.- Para un sector de opinin, que sJ runda en la
inexistencia de regimen legal propio y en la semejanza que presentan con las
obligaciones solidarias, son asimilables a estas (SALVAT, COLMO. LAFAJLLE. REzzNJco, BORDA).
Sin embargo -siguiendo a DEMOLOMBE- se concluye que las obligaciones
disyuntivas son autnomas y configuran una alternatividad subjetiva; la cual
es distinta de la alternatividad objetiva propia de las obligaciones alternativas
(nm. l 171). En tal sentido. FREJTAS estableci en el artculo 1004 del Esbo;;o
que la obligacin disyuntiva es alternativa en cuanto a los sl\jetos. aunque no
lo sea en cuanto al objeto (conf. Busso, LIAMBiAS).
Las obligaciones disyuntivas estn sujetas a una condicin resolutoria
-como en el caso de las obligaciones alternativas (nm. 1172)-, cuyo hecho
condicionante consiste en que sea elegido alguno de los otros sujetos para el
pago de la deuda -en caso de disyuncin activa uno de los acreedores, y en
caso de disyuncin pasiva uno de los deudores-; de tal manera que si es elegido
uno de ellos, opera la condicin resolutoria y todos los demas quedan marginados del vinculo obligacional con retroactividad al nacimiento de la deuda.
Por ejemplo: O le debe a A o a B $ 800; si A es elegido para percibir el cobro,
el otro acreedor (B) deja de ser tal con retroactividad al tiempo de haber sido
celebrada la obligacin.
1227. Comparacin con las obligaciones soldarias.- A pesar de que el
regimen legal de las obligaciones solidarias es aplicable analgicamente a las
obligaciones disyuntivas, entre ellas existen diferencias:
(1) En la obligacin solidaria los deudores o los acreedores son concurrentes,
pues sus deudas o sus creditos coexisten: en la disyuntiva -en cambio- son
excluyentes entre s.
(2] En el caso de solidaridad activa los acreedores son, en conjunto. propietarios del credito; en la obligacin disyuntiva activa el propietario del cre{!Ho
queda en principio indeterminado. siendo en definitiva el acreedor que resulie
elegido para recibir el cobro.
(3) Si. en caso de solidaridad pasiva. uno de los obligados paga la deuda.
tiene derecho a ser reintegrado por los otros en la medida de las cuotas-partes
correspondientes; en la disyuntiva pasiva no corresponde que los dems deudores hagan reintegro al que realiz el pago.
(4) En caso de solidaridad activa, si unb de los acreedores recibe el pago de
la deuda, slo tiene derecho a retener para s la parte que le corresponde,
debiendo distribuir el remanente entre los demas acreedores de acuerdo con la
cuota-parte de cada uno de ellos; en la disyuntiva activa, el acreedor elegido
tiene derecho a retener para s todo lo percibido, sin hacer distribucin alguna.
(5) En la obligacin solidaria activa, cualquiera de los acreedores tiene
derecho a demandar al deudor para percibir el credito, ya que todos ellos son
sus titulares; en la disyuntiva activa, ning.n acreedor tiene derecho a demandar
aisladamente el cobro de la deuda, pues debe actuar de manera conjunta,
percibiendo el crdito aqul que sea elegido por el deudor.

OBLIGACIONES DISYUNTIVAS

505

(6) En la obligacin solidaria pasiva, los deudores pueden ser demandados

acumulativa o subsidiariamente por el acreedor; en la disyuntiva pasiva. cuando
uno de ellos es demandado la obligacin queda extinguida para los otros.
Ver nmero 1290 y siguientes.

1228. Efectos: rgimen legal.- A falta de rgimen especfico que

regule las obligaciones disyuntivas, les son aplicables las reglas atinentes a las obligaciones solidarias en todo lo que sea compatible con su
propia natur':lleza jurdica.
1229. Eleccin del sujeto.(!) En la disyuncin activa, la eleccin del acreedor que percibir el

crdito corresponde al deudor, quien la puede efectuar aun en el

supuesto de que sea demandado por otro acreedor; es decir: no rige el
principio de prevencin propio de las obligaciones solidarias (nm.
1305).
Puede ocurrir que haya sido pactado que los acreedores decidan entre ellos
quin ser el beneficiario del crdito. En tal supuesto el deudor. si la determinacin no es practicada en tiempo propio, debe intimar a los acreedores a
realizar la eleccin y. en caso negativo, tiene derecho a consignar en pago lo
debido (art. 757, incs. l y 4, Cd. Civ.).

(2) En la disyuncin pasiva, la eleccin del deudor que tendr a su

cargo el pago de la deuda corresponde al acreedor.
No obstante. si el acreedor no realiza la determinacin en tiempo propio.
cualquiera de los deudores liene derecho a pagar la deuda, por cuanto todos
disfrutan deljus solvendf. y en caso de negativa del acreedor. tienen derecho a
pagar por consignacin (art. 757, inc. 1. Cd. Civ.).
Si las partes convinieron que la determinacin del sujeto pasivo deba ser
efectuada por los deudores y stos no la realizaron oportunamente. el acreedor
tiene derecho a intimar a todos para que lleven a cabo esa eleccin: si no lo
hacen, procede su demanda por cobro contra cualquiera de ellos.
1230. Recursos: inexistencia de los principios de contribucin y de participacin.- En la disyuncin pasiva, el deudor que paga la deuda no tiene derecho

a ejercer accin recursoria contra los que fueron sus codeudores condicionales.
No rige el principio de contribucin, porque los dems codeudores quedan fuera
de la relacin obligacional (nm. 1226).
En la disyuncin activa, el acreedor que es elegido para cobrar el crdito lo
hace enteramente suyo, sin tener que participar de lo percibido a los que fueron
sus coacreedores condicionales, porque stos quedan desplazados del vnculo
obligacional (nm. 1226).

506

Xlll. CLASIFJCACJON DE LA;{OBLIGACJONES

) OBLIGACIONES SIMPLEMENTE MANCOMUNADAS

l . - NOCIONES PREVIAS
1231 . Obligacones mancomunadas: concepto.- Las obligaciones de
sujeto plural son denominadas mancomunadas por el artculo 690 del
Cdigo Civil: "La obligacin que tiene ms de un acreedor o ms,.de un
deudor. y cuyo objeto es una sola prestacin, es obligacin mancomunada, que puede ser o no solidaria".
La pluralidad de sujetos puede estar referida a ambas partes de
man.er.<L__separada (unidad de acreedor y pluralidad de deudores, o
unidad de deudor y pluralidad de acreedores) o simultnea (pluralidad
de acreedores y de deudon;s).
1232. Caracteres.- Las obligaciones mancomunadas presentan las
siguientes caractersticas:
(1) Pluralidad de sl.{jetos: que puede ser originaria (p. ej .. cuando
varias personas se obligan mediante un contrato) o derivada {p. ej.,
cuando por fallecimiento de uno de los sujetos singulares lo suceden
en el nexo obligacional sus herederos).
{2) Unidad de objeto y de prestacin.
(3) Unidad de causa: la causa de la obligacin contrada por los
deudores es nica (p. ej., O y E deben a A$ 150.000 como precio de la
compraventa de un inmueble).
(4) Pluralidad de vnculos: existen tantos vnculos como sujetos
Intervienen en la obligacin, pudiendo darse de manera independiente
(obligaciones simplemente mancomunadas) o coligada {obligaciones
solidarias).
1233. Clases.- El Cdigo Civil, teniendo en cuenta la calidad del
vnculo, distingue dos clases de obligaciones mancomunadas:
(1) Simplemente mancomunadas (arts. 690 a 698), en las que cada
deudor debe pagar su cuota-parte de la deuda, y cada acreedor tene
derecho a reclamar slo su cuota-parte del crdito.
(2) Solidarias (art. 699 a 717), en las que cualquiera de los deudores
debe pagar ntegramente la deuda, o cualquiera de los acreedores est
facultado a la percepcin ntegra del crdito. Ver nmero 1290 y
siguientes.
1234.- Asimismo, a pesar de que no estn incluidas en el Ttulo XIII
del Libro n. Seccin l del Cdigo Civil -que trata de las obligaciones
con relacin a las personas-, son tambin obligaciones mancomunadas:
(3) Las divisibles {arts. 667 a 678); y
{4) Las indivisibles (arts. 679 a 689).
El Cdigo clasific a estos dos ltimos tipos de obligaciones con el criterio
que atiende al objeto (T. XII, L. 11, Sec. l l. No obstante, lo adecuado es considerarlas

OBLIGACIONES SIMPLEMENTE I\1ANCOMUNADAS

507

como mancomunadas por cuanto, para series aplicables los criterios previstos
para las obligaciones divisibles o indivisibles, es preciso que haya pluralidad
subjetiva y pueda tener sentido el fraccionamiento de la prestacin.

1235.- Dichas categoras se superponen, combinndose de la siguiente manera:

divisibles (p. ej. D y E deben

Obligaciones
a A-$ 200.000)
simplemente
mancomunadas indivisibles (p. ej. D y E deben
a A un automvil)

Obligaciones
solidarias

divisibles (p. ej. D y E deben en forma

solidaria a A $ 200.000)

indivisibles (p. ej. D y E deben en forma

solidaria a A un automvil)

1236.- Adems de los mencionados, hay otros casos de obligaciones mancomunadas. entre los que cabe destacar estos: (l) pluralidad de responsables,
directa y subsidiaria; (2) pluralidad acumulativa: (3) contrato por equipo; y (4)
crditos en mano comn.
Ver nmero 1242 y siguientes.

2.- OBLIGACIONES SIMPLEMENTE MANCOMUNADAS

a) Nociones previas

1237. Concepto.- Obligaciones simplemente mancomunadas son

aquellas en que, habiendo pluralidad de deudores y /o de acreedores,
cada uno de ellos debe cargar con la cuota-parte del crdito que le
corresponde. o tiene derecho a pretenderla.
El artculo 691 del Cdigo Civil establece al respecto: "En las obligaciones simplemente mancomunadas, el crdito o la deuda se divide en
tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, si el titulo
constitutivo de la obligacin no ha establecido partes desiguales entre
los interesados. Las partes de los diversos acreedores o deudores se
consideran como que constituyen otros tantos crditos o deudas distintos los unos de los otros".
Por lo tanto, la obligacin simplemente mancomunada implica, en
virtud del ttulo o de la ley. un fraccionamiento del vnculo, de acuerdo
con la pluralidad de sujetos que la integran.
1238. Caracteres.- Son, en general, los de toda obligacin mancomunada (nm. 1232); se distinguen de las solidarias por el fracciona-

508

XJII. CLASIF!CAC!ON DE LASj)BLIGACIONES

miento del crdito o de la deuda, por lo cual cada uno de los sujetos es
slo deudor o acreedor de su parte.
1239. Mtodo de! Cdigo Civil.- Las obligaciones simplemente mancomunadas pueden estar referidas a prestaciones divisibles o indivisibles; no obstante,
el Cdigo Civil slo trata las relativas a objeto divisible (art. 693), para las cuales
establece exactamente el mismo regimen legal que para las obligaciones divisibles (comp. arls. 674 y 691; 675 y 693; 677 y 694; 678 y 696; etc.), lo que
configura un error metodolgico, ya que habria sido mas conveniente que ambas
hubieran sido tratadas conjuntamente. que es lo que haremos por nuestra parte.
Por lo dems. al no consagrar el Cdigo Civil disposicin alguna respecto de las
obligaciones simplemente mancomunadas de prestacin indivisible. les deben
ser aplicadas !as disposiciones relativas a las obligaciones indivisibles (arts. 679
a 689, Cd. Civ.).
1240. Mtodo de F'R.EITAS.- FREITAS resolvi la cuestin ms acertadamente.
pues en el artculo 1006 del Esbo;o. estableci que "no habiendo solidaridad,
Jos efectos de la obligacin mancomunada sern reglados segn ya se ha
dispuesto respecto de las obligaciones divisibles e indivisibles".
1240 bis. Proyecto de reformas.- El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del
Poder Ejecutivo de 1993 (art. 756 y sigs.) trata la divisibilidad y la indivisibilidad
conjuntamente con la mancomunacin, ~ya que en realidad las cuestiones
inherentes a aquellas slo tienen verdadera trascendencia cuando existen varios
acreedores o deudores" (Thrco REPRESAs).
b) Casos de obligaciones simplemente mancomunadas previstos por et
Cdigo Civif

124 1. Enunciado.(1) Cofiadores. En el supuesto de que el deudor principal no pague

una deuda afianzada, si los fiadores son dos o ms, cada uno de ellos
debe responder ante el acreedor por su cuota-parte, salvo que se hayan
obligado al pago solidariamente (art. 2024, Cd. Civ.).
(2) Responsabilidades indirectas. El artculo 1121 del Cdigo Civil
establece que "cuando el hotel o casa pblica de hospedaje perteneciere
a dos o ms dueos, o si el buque tuviese dos capitanes o patrones, o
fuesen dos o ms los padres de familia, o inquilinos de la casa, no sern
solidariamente obligados a la indemnizacin del dao; sino que cada
uno de ellos responder en proporcin a la parte que tuviere". Idem
artculo 1135 del Cdigo Civil en cuanto a responsabilidad de los
condminos por ruina de edificio. Ver numero 1722.
(3) Mandatarios. Si el mandato ha sido otorgado a dos o ms
personas, responden por su ejercicio en forma simplemente mancomunada, salvo pacto en contrario (art. 1920, Cd. Civ.).
(4) Condminos. Cuando varios condminos contraen una deuda en
pro de la comunidad, se obligan frente al acreedor por sus partes, salvo
que hayan pactado la solidaridad (art. 2686, Cd. Cv.).
(5) Pago con subrogacin. Cuando el tercero paga parcialmente una
deuda ajena y se subroga en los derechos del acreedor, ste y el tercero

OBLIGACIONES SIMPLEMENTE MANCOMUNADAS

509

tienen derecho a reclamar del deudor sus cuotas-partes respectivas (art.

772, Cd. Civ.}: etcetera.
e) Otros casos de mancomunacin

1242. Pluralidad de responsables.- En ciertos supuestos el acreedor

tiene derecho a accionar contra determinadas personas que, no siendo
los autores directos del acto generador de la obligacin, son sin embargo
responsables de su cumplimiento.

{1) P!uraltdad directa: se da en numerosas situaciones, entre las que cabe

destacar:
1) Deudas de una sociedad civiL: los acreedores tienen derecho a ejercer la
accin tendiente al cobro contra la persona jurdica, o contra sus socios
individualmente {art. l 713. Cd. Civ.).
IJ) Responsabilidad del dependienfe y el principal: el damnificado por un
hecho ilcito tiene derecho a demandar por indemnizacin indistintamente al
principal o a su dependiente que haya sido causante del dao {art. 1122. Cd.
Clv.). Ver numero 1703.
(2) Pluralidad subsidiaria. En este supuesto varios sujetos se encuentran
designados para responder, con la caracterstica que unos lo estn en subsidio
de otros: por ejemplo, en el caso del contrato de fianza civil simple, en el cual
el fiador es deudor subsidiario, por cuanto -para exigirle el pago- el acreedor
tiene que excutir previamente los bienes del deudor (art. 2012, Cd. Cv.).
1243. Pluralidad acumulativa.- Hay pluralidad acumulativa cuando
el acreedor tiene derecho a demandar el cobro de toda la deuda a cada
uno de los sujetos pasivos que integran el vnculo obligacional.

Por ejemplo, D y E deben pagar a A. acumulativamente.$ 2.000. por lo cual

A recibir en total$ 4.000.
1244. Contrato por equipo.- Algunas prestaciones requieren ser
cumplidas por un conjunto (equipo} de personas que desarrollan organizadamente una actividad (p. ej. la ejecucin de un concierto por una
orquesta; o la actuacin conjunta de varios mandatarios; art. 1293,
Cd. Civ.}. Hay contrato por equipo cuando, para obtener ese resultado,
se contrata en cory'unto con todos los integrantes (p. ej. con todos los
miembros de la orquesta); no lo hay. en cambio, cuando la contratacin
es llevada a cabo entre el interesado por una parte. y los integrantes
del equipo, individualmente, por la otra.
Tampoco hay contrato por equipo, sino locacin de obra, cuando
alguien promete la obra, y luego, para llevarla a cabo, subcontrata su
realizacin con terceras personas.
El contrato por equipo plantea un supuesto de indivisibilidad impropia (nm. 1289).

( 124_41 TRiGO ~~RESI\S, F ..

respo~l;ititci#_ ~~-~',~l '~ato por _equipo y en
el traba;o en eqwpo . en ReviSta: itet Colegio' :PbUcO de )l~ de la Cap1ta! Federat.
2-23. Buenos Aires. 1993.
- - - --

A..:-,,.J..!

510

XIII. CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

1245. Crditos en mano comn.- Son crditos en mano comn

aquellos en que. para poder disponer sobre ellos, deben actuar conjuntamente todos sus titulares. ya que individualmente no tienen derecho
ni al todo, como en las obligaciones solidarias, ni a una cuota-parte,
como en las simplemente mancomunadas.

Por ejemplo, A y 8 depositan en un banco, a la orden conjunta, $ 100.000;

ninguno de los depositantes tiene derecho a retirar el dinero, a menos que
acten simultaneamente.
Estos son algunos supuestos de crditos en mano comn:
( ll Depstos *a orden conjunta~. El banco no puede efectuar individualmente
entregas del dinero depositado a ninguno de los titulares de la cuenta (comp.
en nm. 1329 el depsito "a orden reciproca"').
(2) Depsito civil. Si son dos o mas los depositantes y no estan de acuerdo
en recibir el depsito, el depositario debe ponerlo a la orden del juez. no pudiendo
entregarlo a ninguno de ellos en particular; la misma regla se aplica en caso de
que el desacuerdo exista entre los herederos de un depositante fallecido (art.
221 l. Cd. Civ.). Ve-r nmero 1289 tem 3.
O) OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

l . - BL!GACIONES DIVISIBLES

a) Nociones previas

1246.- Las obligaciones de pluralidad conjunta, de acuerdo con la

naturaleza de la prestacin, son clasificadas en divisibles e indivisibles.
El fraccionamiento propio de las obligaciones mancomunadas no rige
en los supuestos de: (l) obligaciones indivisibles y (2) obligaciones solidarias.
1247. Concepto.- El artculo 667 del Cdigo Civil establece que "las
obligaciones son divisibles, cuando tienen por objeto prestaciones
susceptibles de cumplimiento parcial". Pero para que la divisibilidad
sea._ relevante, es preciso que haya mas de un acreedor o mas de un
deudor (art. 673, Cd. Civ.; nm. 1252).
El Cdigo Civil se inclina por la divisibilidad material o ftSica, lo cual
descarta que una prestacin fislcamente indivisible pueda ser dividida
intelectualmente; pero lo contrario es viable: se puede pactar que una
prestacin divisible deba ser cumplida ntegramente por el deudor
(indivisibilidad voluntaria, intencional o convencional). El Proyecto de
Reformas al Cdigo Civil del Poder Ejecutivo de 1993 agrega la hiptesis
de indivisibilidad "por disposicin de la ley" (art. 759).

Es preciso, por lo tanto, distinguir la divisibilidad. que es la aptitud de la

prestacin para ser fraccionada, y la divisin. que es el fraccionamiento considerado en s mismo. O sea que, en ciertos casos, por voluntad de partes o por
imperio de la ley, la prestacin divisible es considerada indivisible, no rigiendo
entonces el principio de fraccionamiento (divisin). Por ejemplo: D y E deben
entregar a A un terreno compuesto por dos lotes para destinarlo en su totalidad

OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

511

a la construccin de una casa; en tal situacin. a pesar de que el terreno

compuesto por dos lotes es en si mismo divisible, no se admite que el cumplimiento de la obligacin sea regido por el principio de fraccionamiento: no hay
divisin a pesar de haber divisibilidad.
En sntesis: la indivisibitdad puede ser material o voluntaria: la

divisibilidad slo puede ser material.

1248. Antecedentes histricos.- VLEZ SARSFIELD, en la nota al Titulo XII del
Libro ll, Seccin 1 ~ del Cdigo Civil, expres que los fundamentos de la teora
de la indivisibilidad 'seran nicamente las Leyes de Partida, y el Derecho
Romano, donde se hallan los verdaderos principios de esta materia~. En ste no
hubo en realidad una teora integral sobre el tema, pero PAULO y ULP!ANO
previeron que algunas prestaciones, a pesar de ser fraccionables, deban ser
cumplidas por el deudor en su totalidad (p. ej., dar el esclavo Sticus, o un plato.
o un vaso), ya que el pago por partes habra implicado la prdida del valor de la
prestacin.

1249.- En el siglo

XVI

DuMOUUN escribi en Francia una obra titulada:

Extricatio labyrnthi dividui et ndvidui, pretendiendo descifrar lo que el llamaba

laberinto de las obligaciones divisibles e indivisibles: en dicho trabajo sent

como regla general la divisibilidad de las obligaciones. y como excepcin la
indivisibilidad, que puede ser:
(l) Fsica o natural (ex natura), lo cual atiende a la naturaleza de la
prestacin. la que a su vez puede ser: 1) absoluta o necesaria: cuando en ningn
caso la prestacin es susceptible de ser cumplida por partes (p. ej. la entrega
de un equipo mdico), y 11) relativa: cuando la obligacin es indivisible en su
totalidad aunque su cumplimiento puede ser dividido en partes (p. ej. la
construccin de un conjunto de edificios distintos);
(2) Convencional o accidental (ex voluntate), que se fundamenta en la
estructura del vnculo, de manera que las partes pueden convenir que una
prestacin divisible sea considerada como indivisible;
(3) Pactada para e! pago (ex solulione), caso en e! cual la prestacin en s es
divisible. pero se establece la indivisibilidad para el cumplimiento de la obligacin (p. ej. un teslador impone a sus herederos la aplicacin de una suma de
dinero para construir un hospital: si bien el objeto [dinero] es divisible. el pago
[construccin del hospital[ no admite divisin).
El sistema elaborado por DUMOULJN fue adoptado por PoTHlER, quien le
introdujo una modificacin esencial al aceptar. aparte de la divisibilldadfslca,
la divisibilidad intelectual: aunque la prestacin no fuera divisible mateiialmente, era admitida su divisin intelectual (p. ej.: D y E deben a A una vaca; a pesar
de ser la prestacin materialmente indivisible, cada deudor podra cumplir por
mitades la obligacin entregando(?) al acreedor la mitad indivisa de la vaca).
El Cdigo Civil francs (art. 1271), en seguimiento de POTH!ER, adopt el
siguiente sistema:
div"s"
1 1

{ fislca
intelectual

indivisibilidad

necesaria o absoluta
natural o relativa
accidental o convencional

XIII. CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

512

La divisin intelectual admitida por el Cdigo Civil francs fue severamente

criticada, en especial por~AV!GNY, cuyo pensamiento influy decisivamente en
FRE!T.-c\S (nota al art. 984 del Esb~o).
1250. Solucin del Cdigo Civil.- V!tt.EZ SARSF!ELD, en la nota al artculo 679
del Cdigo Civil. y fundndose en FRE!TAS. tambin repudi la divisibilidad
intelectual del Codigo francs. y slo acept la divlsibilidadfisica o material, lo
cual resulta de ese texto legal: ""toda obligacin de dar un cuerpo cierto es
indivisible.
Ver nmero 1247.

1251. Requisitos de la divisibilidad.- El Cdigo Civil Civil exige como

requisitos esenciales para admitir la divisibilidad de una obligacin de
sujeto plural:
( 1) Que la prestacin sea divisible: ello es factible siempre que cada
una de las paijes componentes del bien debido tengan la misma calidad
del todo.
Este requisito est (".Ontemp\ado en los artculos 667 ("'las obligaciones son
divisibles, cuando tienen por objeto prestaciones susceptibles de cumplimiento
parcial"}. y 2326. 1parte ('"son cosas divisibles. aquellas que sin ser destruidas
enteramente pueden ser divididas en porciones reales. cada una de las cuales
forma un todo homogneo y anlogo tanto a las otras partes como a la cosa
misma"). as como en la nota al artculo 669. prrafo 4.
(2) Que la divisin no afecte el valor econmico de la cosa (nota al
art. 669. prr, 4).
Por ejemplo, la obligacin de dar un diamante de 20 kilates no es divisible.
por cuanto en caso de ser fraccionado en diez partes de 2 kilates cada una, ellas
en conjunto no representaran el mismo valor que e1 diamante inicialmente
debido.
(3) Que la divisin no convierta en antieconmico el uso y aprovechamiento de la cosa. conforme al articulo 2326. prrafo 2.
Este precepto agrega: '"las autoridades locales podrn reglamentar, en materia de inmuebles, la superficie mnima de la unidad econmica"' {arts. 2715 y
3475 bis). La indivisibildad de la '"unidad econmica ---cabe sealar- es un
resguardo contra el minifundio. y tal idea apareci ya en 1740 en las leyes de
colonizacin. y asimismo en la legislacin de arrendamiento de tierras fiscales
y en la de arrendamientos agrarios: el concepto de ~unidad econmica'" que fluye
de esos dispositivos denota al predio que por su superllcie, calidad de tierra,
ubicacin. mejoras, y dems condiciones de explotacin normal en la zona.
permite subvenir a las necesidades familiares y a una evolucin favorable de la
empresa, alentando la explotacin racional y unificada de la tierra.
b) Efectos en

ras

relaciones con la otra parte

1252. Presupuestos.- Para que las soluciones relativas a la divisibilidad sean aplicables. es menester que la obligacin presente pluralidad
subjetiva -activa y /o pasiva-; por lo contrario, si ambos sujetos son
singulares, a pesar de ser fraccionable la prestacin. no hay posibilidad
de hacer jugar el principio de divisin.

OBL!GAC!ONES DlVlS!BLES E !NDlVlSIBLES

513

El articulo 673 del Cdigo Civi1 establece: "Las obligaciones divisibles, cuando hay un solo acreedor y un solo deudor, deben cumplirse
como si fuesen obligaciones indivisibles. El acreedor no puede ser
obligado a recibir pagos parciales, ni el deudor a hacerlos".
Claro est que cuando el objeto es materialmente divisible, resulta posible
que el acreedor-y-el deudor singulares convengan un pago parcial (art. 742, Cd.
Civ.), como cuando aquel acepta que la deuda$ 20.000 le sea pagada en cuotas;
lo cual queda obviamente excluido si el objeto (p. ej. un caballo) es materialmente indivisible.
1253. EL principio de divisin - En las obligaciones divisibles la
prestacin debida se fracciona en tantas partes como acreedores o
deudores existen, teniendo aqullos derecho a percibir, y stos deber
de pagar, slo la parte que les corresponda en el crdito o en la deuda,
respectivamente, considerndose que las partes de los diversos acreedores o deudores constituyen otros tantos crditos y deudas, distintos
Jos unos de los otros.

Por ejemplo D y E deben entregar a A $ 4.000: cada deudor cumplir la

obligacin pagando$ 2.000, que, por lo dems. es la suma que A tendr derecho
a requerir a cada uno.

Conforme al principio de divisin corresponde establecer la cuotaparte a cargo de cada deudor, y en beneficio de cada acreedor, la cual
,_ es determinada segn los criterios que se vern en el nmero 1264.
Pero el coacreedor tiene derecho a cobrar y. correlativamente, el
deudor est precisado a pagar: ( 1) la proporcin que haya sido convenida al ser contrada la obligacin; (2} en caso contrario, por partes
iguales (arts. 674 y 691, Cd. Civ.); (3) si muere un acreedor o un
deudor, el crdito o la deuda se dividen entre sus herederos en proporcin a la parte por la cual cada uno de stos es llamado a la herencia
(arts. 3485 y 3498, Cd. Civ.}.
1254. Exigibilidad.- En las obligaciones divisibles cada acreedor
slo tiene derecho a exigir la cuota-parte que le pertenece en el crdito,
y cada deudor slo debe satisfacer la cuota-parte que le corresponde en
la deuda (675 y 693, Cd. Civ.}.
1255. Pago.- Cada acreedor -consiguientemente- tiene derecho a
cobrar unicamente su parte en el crdito. y cada deudor debe satisfacer
solamente su parte en la deuda.
Si el deudor paga el total de la deuda a un solo acreedor no queda
lberado frente a los dems: igualmente les debe pagar las partes que
individualmente les correspondan en ese crdito, pero tiene derecho a
repetir del acreedor que recibi el pago total lo que haya excedido a la
cuota-parte de la cual ste era titular (arts. 675, 693, 790 inc. 6 9 , Cd.
Civ.}.
Sobre el reintegro del pago en exceso, ver numero 1262.
t'\'.~

1256. Excepciones.- El articylo 675 in finf? del Cdigo Civil establece que
cada deudor est obligado a pagar "solamente
parte que le corresponde en el

la

514

Xl!L CLASIFICACJON DE LAS OBLIGACIONES

crdito. y -que tiene derecw a repetir lo que haya pagado en exceso. Pero esa
regla tiene excepciones en los casos en que uno de los codeudores -o uno de
los coherederos del deudor singular (pluralidad sobreviviente)- es designado
para efectuar el pago total de la deuda: ( l) por convenio de parles, (2) por
disposicin testamentaria, o (3) por convenio entre Jos coherederos al ser
efectuada la particin hereditaria.
Si un codeudor ha sido designado para realizar el pago ntegro, el acreedor
uene derecho a demandarlo por el todo de la obligacin, sin perjuicio de sus
acciones contra los otros codeudores (arL 676. Cd. Civ.).
1257. Otros modos extintivos.- La compensacin, la transaccin, la
novacin o la remisin de la deuda, entre el acreedor y los codeudores,
o entre el deudor y los coacreedores de la obligacin divisible, slo tienen
virtualidad respecto del crdito y de la deuda de los sujetos involucrados
en ellas; por Lo tanto, la situacin de los dems coacreedores o codeudores no resulta afectada.

Asi, por ejemplo. si uno de los codeudores tiene un crdito contra el acreedor
comn, puede compensarlo con la parte que le corresponda de la deuda, pero
subsisten sin modificacin las partes que tienen en ella los dems codeudores:
D y E se obligan a pagar a A$ 10.000 por partes iguales y A, a su vez. debe a
E $ 2.000: de la compensacin operada surge como resultado que O seguir
debindole a A$ 5.000, en tanto E ver reducida su deuda a$ 3.000.
1258. Caso de insolvencia.- La insolvencia de uno de los codeudores
perjudica al acreedor comn, quien no tiene derecho a pretender
percibir de los dems codeudores la parte de la deuda que corresponde
al insolvente (arts. 677 y 694, Cd. Civ.).
1259. Prescripcin.~ La suspensin de la prescripcin respecto de
uno de los codeudores, y la interrupcin de la prescripcin practicada
con relacin a uno de los codeudores, no extienden sus efectos a los
dems sujetos de la obHgacin (arts. 678, 695 y 696. Cd. Civ.).

Por ejemplo, si el acreedor demanda a uno de los codeudores, la interrupcin

de la prescripcin slo lo favorece a el.
1260. Mora o culpa.- El artculo 697 del Cdigo Civil establece que

mora o la culpa de uno de los deudores no tiene efecto respecto de

los otros".
~la

1261. Cosajuzgada.- La sentencia recaida en un juicio solamente

perjudica o beneficia a los coacreedores o codeudores que intervinieron
en l, hdleniendo autoridad de cosa juzgada para los dems sujetos de
la obligacin divisible que permanecieron ajenos al pleito.
e) Efectos en la relacin interna

1262. Reintegro al deudor.- En el caso en que uno de los codeudores

haya pagado al acreedor ms que la parte que le corresponde, el
reintegro presenta estas particularidades:

OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

515

( 1) Si pag excesivamente por error, creyndose deudor del todo y no

slo de su cuota-parte, tiene accin de repeticin contra el acreedor por
el excedente de su parte (arts. 675 y 790, inc. 6, Cd. Civ.).
(2) Si pag creyendo que el acreedor tena titulo para recibir el pago,
porque ignorabaque con anterioridad la deuda ya haba sido cancelada,
hay un pago sin causa, y tiene derecho a repetir del acreedor (arts. 792
y 793, Cd. Civ.).
(3} Si pag el exceso deliberadamente, como deudor respecto de su
parte y como tercero respecto de los denl<is codeudores, tiene derecho
a solicitar a los otros codeudores el reintegro del excedente (contrbudn), de acuerdo con la cuota-parte que est a cargo de cada uno.
El articulo 693 del Cdigo Civil niega a ese pago el efecto subrogatorio. No
obstante, prevalece el sistema general, que discrimina las soluciones segn el
solvens haya pagado el total de la deuda con consentimiento de los dems
deudores. en ignorancia de ellos, o contra su oposicin (nm. 197 y sigs.).
1263. Distribucin de lo cobrado en exceso.- La distribucin de lo
que uno de los coacreedores haya cobrado en exceso puede ser demandada por los dems ejerciendo una accin "directa" (art. 669, Cd. Civ.).
El acreedor que cobr de ms est obligado a reintegrar el exceso al deudor
{nm. anterior). Por lo tanto, ese acreedor es deudor del deudor de la obligacin
divisible, y ste, a su vez, es deudor de los dems coacreedores impagos. Ello
autoriza a estos coacreedores a ejercer una accin directa contra su campanero
coacreedor en la medida en que haya cobrado en exceso (LLAMBiAS). Ver nmero
536 y siguientes.
1264. Medida de la contribucin o distribucin.- En la relacin
interna, la contribucin por parte de los codeudores. y la distrbucin

entre los coacreedores, deben ser efectuadas de acuerdo con las cuotas-partes que les corresponden en la obligacin divisible.
A tal fin se aplica el artculo 689 del Cdigo Civil:
"Las relaciones de los acreedores conjuntos entre si, o de los deudores
conjuntos entre s. despus que uno de ellos hubiese cumplido una obligacin
divisible o indivisible, se reglarn de la manera siguiente: 1 ) Cada uno de los
acreedores conjuntos debe pagar una cuota igual o desigual, designada en los
ttulos de la obligacin, o en los contratos que entre si hubiesen celebrado: 2)
Si no hubiere ttulos, o si nada se hubiese prevenido sobre la divisin del crdito
o de la deuda entre los acreedores y deudores conjuntos, se atender a la causa
de haberse contrado la obligacin conjuntamente. a las relaciones de los
interesados entre si, y a las circunstancias de cada uno de los caso: 3) Si no
fuese posible reglar las relaciones de los acreedores o deudores conjuntos entre
s. se entender que son interesados en partes iguales, y que cada persona
constituye un acreedor o un deudor".
Por lo tanto, la determinacin de la cuota-parte a los fines de la
contribucin o de la distribucin es realizada conforme al siguiente orden
de prelacin:
{1) De acuerdo con lo pactado acerca de la cuota-parte, conjuntamente entre los deudores y los acreedores:

516

Xlll. CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

(2) En su defecto, de acuerdo con los contratos celebrados por los

deudores entre s. o por los acreedores entre s;
(3) En su defecto, teniendo en cuenta: 1) la causa por la cual los
coacreedores o codeudores contrajeron la obligacin conjuntamente; JI)
las relaciones de los interesados entre s: lll) las dems circunstancias
de cada caso;
(4) En su defecto, las cuotas-partes son consideradas iguales.,
2.- OBLIGACIONES INDIVISIBLES
a) Concepto

1265.- Son obligaciones de sujeto plural que. conforme a la naturaleza de la prestacin, no admiten cumplimiento parcial (art. 667, 2~
parte. Cd. Ci:v.); por ejemplo, D y E deben entregar un silln a A.
La indivisibilidad es fundamentalmente material, pues se basa en la
ndole no fraccionable de la prestacin; no obstante. tambin puede_13er
volunLara (nm. 1247).
Por ejemplo, si O y E se obligan a entregar$ 20.000 como fnza para que A
sea liberado de la crcel: cualquiera de los fiadores debe pagar ntegramente los
$ 20.000, a pesar de ser divisible la prestacin dineraria y no haberse convenido
la solidaridad, pues, de lo contrario, no se cumplira la finalidad comn de A,
D y E al pactar la obligacin.
La obligacin indivisible por voluntad de las partes tcnicamente difiere de
la obligacin solidaria. En esta se tiene en cuenta la estructura del vinculo, en
tanto en la indivisibilidad voluntaria es relevante la finalidad de las partes con
respecto al modo en que debe ser cumplida la obligacin.
De cualquier manera, el Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del Poder Ejecutivo
de 1993 (art. 762) establece que ''las obligaciones indivisibles se regirn subsidiariamente por las reglas de las obligaciones solidarias", crtterio que fue propuesto
por los antertores proyectos de reformas y resulta del Cdigo Civil aleman ( 431),
del Cdigo Civil italiano de 1942 (art. 1317). del Cdigo Civil peruano de 1984 (art.
1182) y del Cdigo Civil paraguayo de 1987 (art. 506).
b) Efectos en las relaciones con la otra parte

1266. Principios de prevencn y de propagacin.- Las obligaciones

indivisibles presentan como caracterstica fundamental que cada uno
de los codeudores est obligado al pago ntegro de la deuda; y cada uno
de los coacreedores tiene derecho al cobro total del crdito.
Los efectos de dichas obligaciones estn regidos por dos principios
fundamentales: el de propagacin y el de prevencin.
(1) Principio de propagacin: consiste en que los hechos ocurridos
entre uno de los coacreedores y uno de los codeudores. relacionados
con el cumplimiento de la prestacin debida, producen efectos entre ellos
y, por extensin, respecto de los dems coacreedores y codeudores; por
( 1265]

CRISTOBAL MONTES,

A., Las obligaciones ndivisbles, Madrid, 1991.

OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

517

lo contrario, no se propagan los efectos de los hechos independientes

de la prestacin ocurridos entre uno de los coacreedores y uno de los
codeudores, que slo tienen virtualidad para ellos (p. ej. los efectos del
pago se propagan, no asilos de la cosa juzgada).
(2) Prncipo de prevencin: en virtud del principio de prevenein el
coacreedor que demanda el pago de la deuda a uno de los codeudores
tiene derecho de que el pago le sea hecho a l; por su parte, el codeudor
demandado es quien debe pagar la deuda, y slo puede hacerlo en
manos del acreedor que previno.
Est expresado por el artculo 731, inciso 2 del Cdigo Civil en los siguientes
trminos; ~El pago debe hacerse ! ... ] a cualquiera de los acreedores, si la
obligacin fuese Indivisible] ... ), si el deudor no estuviese demandado por alguno
de ellos~.
Por ejemplo, si D y E venden a A y B un equipo de msica. tanto D como E
Uenen el derecho de entregarlo a cualquiera de los compradores (coacreedores):
pero si A demanda a D, slo ste U ene eljus solueruH de la deuda. y est precisado
a pagarle a A.
1267. Exigibldad.- En virtud de la indole de la prestacin que es
contenido de la obligacin, "cualquiera de los acreedores originarios, o
los que lo sean por sucesin o por contrato, pueden exigir de cada uno
de los codeudores, o de sus herederos, el cumplimiento integro de la
obligacin indivisible" (art. 686, Cd. Civ.).
La indivisibilidad del crdito deriva de que la prestacin debida no admite
fraccionamiento: por ello -inversamente- si la obligacin indivisible no es
cumplida, la indemnizacin que deben los deudores al acreedor comn conforma una obligacin divisible, porque es pagadera en dinero (nm. 1279 tem 4:
conf. nota al art. 686. Cd. Civ.).

1268. Pago.- En la obligacin indivisible cualquiera de los eodeudores debe pagar la integridad del crdito, y cualquiera de los coacreedores est facultado para pereibirlo (arg. art. 686, Cd. Civ.). El pago
efectuado por uno de los deudores propaga sus efeetos. eaneelando la
obligacin para todos los dems.
Rige el prineipio de prevencin (nm. 1266 tem 2).
1269. Novacin.- Es preeiso distinguir si la pluralidad subjetiva es
activa o pasiva:
(l) Pluralidad activa: si uno de los c'oaereedores celebra una novacin
eon el deudor comn, sus efectos no se propagan a los demas aereedo~
res, quienes tienen derecho a exigir el eumplimiento de la obligacin
originaria (arg. art. 687, Cd. Civ.).
(2) Pluralidad pasiva: si el acreedor es nico, la novacin que lleva a
cabo con cualquiera de los eodeudores propaga sus efeetos a los dems,
extinguiendo la obllgacin primitiva para todos ellos (art. 810, Cd. Civ,).
1270. Remisin y transaccin.- La remisin de la deuda y la trans~
accin realizadas por uno de los acreedores con el deudor comn no
afectan la relacin creditoria existente entre este ltimo y los dems

518

~XIRJ'iCLASIPiCACI ON''DE LAS OBIAOAC! ONES

coacreedores. quienes tienen derecho al pago de la obligacin; ello

obedece a que cada acreedor es dueno sol,mente de su cuota-parte en
e_! crdito, pudiendo por lo tanto remitir o transar slo sobre ella.
El Cdigo Ci\'il dispone: "slo por el consentimiento de todos Jos acreedores,
puede remitirse la obligacin indivisible, o hacerse una quita de ella" (art. 687):
"la transaccin hecha por uno de los interesados, ni perjudica ni aprovecha a
terceros ni a los dems interesados. aun cuando las obligaciones sean indivisibles" (arL 851).
1271. Caso de insolvencia.- La insolvencia de uno de los codeudores
perjudica a los dems y no al acreedor, que est facultado para exigir
el pago integro del crdito a los otros codeudores {art. 686. Cd. Civ.).
Una opinin sostiene -en cambio- que en realidad la insolvencia es
soportada por el acreedor: cuando se pierde el objeto debido por culpa de todos
los codeudores, stos deben resarcir al acreedor los daos causados. lo que
origina una obligacin dineraria eminentemente divisible (nm. 1279). y por lo
tanto la insolvencia de alguno de los coobligados es soportada por el acreedor
(nm. 1258) (COLMO, L!AMBAS).
Sin embargo, corresponde formular este distingo: (l) si uno de los codeudores
es insolvente, conforme al articulo 686 del Cdigo Civil el acreedor tiene derecho
a reclamar lo debido a los dems codeudores. con lo cual son stos quienes
soportan dicha insolvencia; y (2) si, en cambio. promedia imposibilidad de pago
por culpa de los deudores, esto es. si la prestacin resulta absolutamente
imposible (p. ej., cuando se deba una cosa cierta y sta se pierde por culpa
comn de los deudores), el acreedor viene a soportar la eventual insolvencia de
alguno de los codeudores, pues la Indemnizacin se debe en dinero, y es
divisible, situacin en la cual el acreedor slo tiene derecho a reclamar a cada
codeudor su cuota respectiva (nm. 1253).
Esta cuestin no tendra ocasin de plantearse en el mbilo del Proyecto de
Reformas al Cdigo Civil del Poder Ejecutivo de 1993, puesto que al sujetar a
las obligaciones indivisibles al rgimen de las obligaciones solidarias (art. 762).
pone a cargo de cada codeudor la insolvencia de sus compaeros: ni en el del
Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993. pues sienta la regla de la
solidaridad entre los codeudores (art. 701) (nm. 1324).
1272. Prescripcin liberaLoria.- Las vicisitudes de la prescripcin
liberatoria (nm. 1622 y sigs.) en materia de obligaciones indivisibles
son stas:
(l) La prescripcin cumplida propaga sus efectos, por lo cual aprovecha a todos los deudores y petjudica a todos los acreedores (art. 688,
Cd. Civ.).
(2) La interrupcin de la prescripcin tambin se propaga, pues
"interrumpida la prescripcin por uno de los acreedores contra uno de
los deudores, aprovecha a todos aqullos, y perjudica a todos stos"
{art. cit., conc. art. 3996).
Por ejemplo. si los codeudores O y E se obligan con los coacreedores A y B a
entregarles un automvil. no cumplen, y el plazo de prescripcin inicia su curso,
una demanda de A contra O -que interrumpe el plazo de prescripcin- favorece
a By peljudica a E.

OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIV!SIBLES

519

(3) La suspensin de la~ prescripcin con relacin a uno de los

acreedores, en cambio. no es invocable "por sus cointeresados o contra
sus cointeresados" (arts. 3981 y 3982. y 688. Cd. Civ.).
1273. Culpa y dolo.- La culpa y el dolo son personales. Por lo tanto,
slo el codeudor que incurre en culpa o en dolo es responsable del
resarcimiento de los daos que cause al acreedor.
As lo establece el articulo 685 del Cdigo Civil, con referencia a las obligaciones indivisibles de no hacer, el cual es aplicable por extensin: "slo el autor
de la violacin del derecho debe soportar la indemnizacin que pueda exigir al
acreedor. quedando libres de satisfacerla los otros codeudores".

1274. Mora.- El estado de mora es tambin estrictamente personal.

Consiguientemente, si uno de los codeudores es interpelado por un
coacreedor, los efectos de su constitucin en mora no se propagan a los
dems deudores ni benefician a los dems acreedores.
1275. Juez competente.- El articulo 5~. inciso 5g del Cdigo Procesal
establece que ser juez competente "en las acciones personales. cuando sean
varios los demandados y se trate de obligaciones indivisibles o solidarias, el del
domicilio de cualquiera de ellos, a eleccin del actor".
1276. Cosa juzgada.- La cosa juzgada que recae en un juicio no
puede ser aducida contra los coacreedores que no fueron parte en el
juicio. ni ser invocada por ellos, habida cuenta de la falta de inters
asociativo propa de la obligacin indivisible.
e) Efectos en la relacin interna

1277.- En las obligaciones indivisibles, como en las divisibles, la

relacin interna est regida por los criterios de contribucin entre los
codeudores y de distribucin entre los coacreedores. Atento el carcter
compacto de la prestacin, el deudor que paga toda la deuda. o el
acreedor que cobra todo el crdito, lo hacen con exceso respecto de )a
cuota-parte que les corresponde (nm. 1264).
d) Comparacin con las obligaciones divisibles

1278.Divisibles

Indivisibles

Prestacin
Pago

fsica
fraccionable
parcial (arts. 675,

fsica e intencional
compacta
ntegro (art. 686)

ExigibWdad

slo cuota-parte {art.

prestacin total (art.

693)

686)

favorece a cada
deudor en particular
(arts. 678, 696, 695)

favorece a todos !os

deudores (art. 688)

Divisibtlfdad

693)

Prescripcin

Xlll. CLASIFICACJON DE LAS OBLIGACIONES

520

Interrupcin y
sllSpensin de la
prescripcin

Divisibles

Indivisibles

efectos personales

propagacin de
efectos (arts. 688, 2
parte, 3996, 3981,
3982)

Novacin

es personal

Mora

son personales
no propagan sus
efectos

Culpa
Dolo
Insolvencia
Cosajuzgaga

es personal. salvo
cuando el acreedor
es nico (arts. 810,
687
son personales
no propagan
sus efectos

Transaccin
Remisin de deuda

3.-

PRESTACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

1279. Obligaciones de dar.- Su divisibilidad o indivisibilidad depende de la determinacin de la prestacin:

(l) Cosas ciertas: la obligacin es indivisible; lo establece expresamente el articulo 679 del Cdigo Civil: "toda obligacin de dar un cuerpo
cierto es indivisible" (nm. 1289 tem 1).
(2) De_gnero: la obligacin es indivisible, salvo "cuando teniendo por
objeto la entrega de cosas inciertas no fungibles. comprenden un
nmero de ellas de la misma especie, que sea igual al nmero de
acreedores o deudores, o a su multiple" (art. 669, Cd. Civ.).

Por ejemplo, D y E deben a A cuatro caballos (prestacin divisible), o tres

temeros (prestacin indivisible).
(3) De cantidad: La obligacin es divisible (art. 669, Cd. Civ.).
(4) De dinero: La obligacin es divisible (art. 669, Cd. Civ.).
1280. Obligaciones de hacer.- En principio son indivisibles (art. 680,
Cd. Civ.) excepto: (l) ~cuando tienen por objeto la prestacin de
hechos, determinados solamente por un cierto numero de das de
trabajo~. o (2) ~cuando consisten en un trabajo dado, segn determinadas medidas expresadas en la obligacin, como la construccin de un
muro, estipulada por metros: pero cuando la construccin de una obra
no es por medida, la obligacin es indivisible" (art. 670. Cd. Civ.).

Por ejemplo, la obligacin de hacer seria divisible si D y E se obligan a trabajar

durante 30 das en la cosecha de maiz, o a construir una pared de 50 metros.
1281. Obligaciones de no hacer.- El artculo 671 del Cdigo Civil
establece: "En las obligaciones de no hacer, la divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin se decide por el carcter natural de la prestacin, en cada caso particular~.

OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

521

En la nota, VLEZ SARSFIELD cita dos ~emplos de obligaciones de no hacer

divisibles. El primero de e"Hos, tomado de MARCADE, consiste en la obligacin
asumida por un deudor de no talar ms de cincuenta hectreas de un bosque
destinado a ser usado por el acreedor para la prctica de la caza, deuda que
seria incumplida en parte si fueran taladas cien hectreas. El segundo. que
corresponde a SAVJGNY, se refiere a un acreedor que pacta con su deudor no
demandarlo en el futuro; si el acreedor -deudor de la omisin- fallece, dicha
obligacin, que era indivisible. se fracciona entre sus herederos en proporcin
a sus cuotas hereditarias, de modo que si alguno de ellos decidiera iniciar la
demanda habra un incumplimiento parcial de la obligacin de no hacer del
causante. El primer ejemplo -cabe acotar- se refiere a sujetos singulares,
circunstancia que descarta a la categora de obligaciones divisibles o indivisibles
(nm. 1252).

Existen discrepancias acerca de la divisibilidad o indivisibilidad de

las obligaciones de no hacer:
{1) Una teora sostiene como principio general la indivisibilidad, pero considera que son divisibles cuando a los deudores les es posible incumplir parcialmente la abstencin debida; e indivisibles cuando cualquier actividad de los
deudores, por minscula que sea, acarrea el incumplimiento absoluto de la
obligacin (SE-GOVIA, SAlNAT, GALu, COLMO, LAFAILLE, Busso, REzzmco, BoRDA}.
(2) Otra considera que las obligaciones de no hacer son siempre indivisibles,
por cuanto la menor actividad produce el incumplimiento total de la obligacin
(FREITAS, MACHADO, DE GASPERI}.

(3) En nuestra opinin la obligacin de no hacer es, en principio,

indivisible. Pero dicha regla cede: I) si "la finalidad en orden a la cual
se impuso a los deudores la abstencin de obrar~ indica que una mnima
infraccin no frustra esa finalidad (LLAMBAS), y ll) si se trata de una
obligacin de no hacer "pennanente~ (nm. 1164), en especial cuando
depende de la suspensin de una actividad que se est realizando (p.
ej., la obligacin de no continuar en un giro comercial para no entrar
en competencia {MOISSET DE ESPANS!).
1282. Obligaciones alternativas.- El articulo 672 del Cdigo Civil
establece: "Las obligaciones alternativas que tienen por objeto prestaciones de naturaleza opuesta [unas divisibles y otras no}, no son
consideradas como divisibles o indivisibles sino despus de la opcin
del acreedor, o del deudor con conocimiento del acreedor".
Verbigracia, D y E se obligan a entregar a A un inmueble o $ 150.000: si
optan por 1a entrega del inmueble, la obligacin es indivisible: si eligen entregar
el dinero, es divisible.

1283. Obligaciones facultativas.- El artculo 644 del Cdigo Civil

dtspone que "la naturaleza de la obligacin facultativa se determina
nicamente por la prestacin principal que forma el objeto de ella~, y
la nota es particularmente categrica: ~por ejemplo, si es o no obligacin
divisible o indivisible.
A pesar de ello el principio de accesoriedad slo funciona adecuadamente en
tres de las cuatro hiptesis posibles: (1) si ambas prestaciones son indivisibles.
la obligacin es indivisible; {2) si ambas son dVisibles, la obligacin es divisible:

522

XIII. CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

(3) si la estacin principal es indivisible y la accesoria es divisible, la obligacin

entera es considerada Indivisible, tratndose de un supuesto de indivisibilidad
intendona1 (nm. 1265), como verbigracia si el deudor est obligado a entregar
un inmueble, pudiendo liberarse con el pago de$ 200.000, cuando opta por este
ltimo pago se lo juzga indivisible.
Pero en el caso (4) en que la prestacin principal es divisible (p. ej. dar dinero)
y la accesoria indivisible (p. ej., dar un inmueble), esta ltima sera divisible(?)
conforme al artculo 644 del Cdigo Civil, lo cual carece de sentido porque se
tratara de la divisibilidad intelectual (del inmueble) que, como sabemos, est
expresamente descartada en nuestro Cdigo Civil (nm. 1250).

1284. Obligaciones con clusula penaL- El carcter de las obligaciones con clusula penal lo determina la ndole de la prestacin de la
obligacin principal. No obstante, si promedia incumplimiento, puede
ocurrir quel acreedor -ejerciendo su derecho de opcin- requiera a
los deudores el importe de la pena, caso en el cual, de ser las prestaciones de naturaleza opuesta, la obligacin adquirir el carcter de la
prestacin pactada como pena (arts. 661 y 662, Cd. Civ.): ello se
fundamenta en que, en tal situacin, la obligacin principal pierde
virtualidad, siendo reemplazada por la accesoria (clusula penal).
Por ejemplo, si D y E deben a A un inmueble, pactndose como clusula
penal la entrega de$ 100.000, en principio la obligacin ser indivisible; pero
si se la incumple, y es sustituida por la pena accesoria que es divisible, la deuda
se convierte en divisible. Ver nmero 7 l3 y siguientes.
Los problemas analizados en el nmero anterior con relacin a la obligacin
facultativa, que derivan del rgido sometimiento del Cdigo Civil al principio de
accesoriedad, no se plantean -en consecuencia- en lo que concierne a la
clusula penal.

4.- INDJVJS!B!LIDAD IMPROPIA

1285. Concepto.- Las obligaciones indivisibles regulares o propiamente dichas tienen como caractersticas esenciales: ( l) que no admiten
ser fraccionadas, y (2) que cualquiera de los deudores est obligado
frente a cualquiera de los acreedores al cumplimiento integro de la
prestacin debida (art. 686, Cd. Civ.).
Pero tambin existen ciertas obligaciones que, siendo indivisibles,
no presentan la ltima de esas caractersticas, por lo cual se las
denomina obligaciones indivisibles impropias o irregulares.
1286. Efectos.- El efecto principal de las obligaciones de indivisibilidad impropia es que los acreedores -para exigir el cumplimiento del
crdito- y los deudores -para cancelarlo- deben actuar conjuntamente, o sea que no les es aplicable el rgime establecido por los
artculos 686 y 731, inciso 2Q del Cdigo Civil, para las obligaciones
indivisibles regulares (nm. 1267).
Por lo tanto, ningn acreedor -en caso de pluralidad activa- tiene
derecho a pretender el cobro del crdito individualmente, puesto que

OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

523

en tal caso el deudpr dem<_lndado dispone de la excepcin de falta de

legitimacin activa; y ningun deudor -en caso de pluralidad pasivapuede ni esta obligado a cumplir la prestacin independientemente de
los dems codeudores.
Por ejemplo. en caso de que D y E se obliguen a realizar una obra por equipo
(num. 1244), el acreedor no podr exigir el pago a uno de ellos en particular,
debiendo actuar contra los dos en conjunto: y, viceversa. ninguno de los
deudores podr cancelar individualmente la obligacin.
1287. Comparacin con la indivisibilidad.- De lo expuesto surge la distincin
entre las obligaciones indivisibles regulares y las irregulares o impropias: en
aqullas es admisible la percepcin ntegra del crdito, que tiene derecho a exigir
cualquiera de los acreedores a cualquiera de los deudores. lo cual no ocurre en
estas ltimas.
1288. Comparacin con la solidaridad.- En las obligaciones solidarias la
prestacin debida puede ser divisible o no serlo: en cambio, en las obligaciones
indivisibles impropias la prestacin no admite el fraccionamiento. Adems. en
las solidarias, de acuerdo con la virtualidad del vnculo, cada acreedor tiene
derecho a exigir, y cada deudor debe cumplir. ntegramente. la prestacin
debida: mientras que en las segundas corresponde la actuacin conjunta de
todos los acreedores para obtener el cumplimiento, o de todos los deudores para
llevarlo a cabo.

1289. Casos.- Entre los supuestos de obligaciones indivisibles

impropias cabe mencionar a stos:
( 1) Deuda de varios cuerpos ciertos: si varios deudores se obligan a
entregar varios cuerpos ciertos (p. ej. los perros Yuki, Alfa, Sultn y
Bijou) que no son fungibles, la deuda no puede ser fraccionada en partes
equivalentes, por lo cual el acreedor slo tendr derecho a exigir su pago
conjuntamente a todoslos codeudores. Comparar con nmero 1279.
(2) Obligacin de colaborar. en ciertas obligaciones los deudores
deben cumplir la prestacin debida en estrecha colaboracin o trabajando en equipo (p. ej. D. msico. y E, poeta, se obligan a componer una
zamba); el acreedor carece de derecho a demandar la ejecucin de la
obra a cada uno de ellos en particular, debiendo por lo tanto accionar
contra todos en conjunto. Un caso de aplicacin importante es el de la
obligacin de escriturar (arts. 1185 y 1187, Cd. Civ.).
(3) Restitucin de la cosa depositada cuando existe pluralidad de
depositantes: de acuerdo con el artculo 2211 del Cdigo Civil, si los

depositantes son varios, el depositario debe efectuar la restitucin a

todos ellos en conjunto, salvo que haya sido designado un codepositante
para recibirlo.
(4) Actuacin de un equipo mdico. Ver nmero 1865 ter.

524

Xlll. CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

P) OBLIGACIONES SOLIDARIAS

1.- NOCIONES PREV1AS

1290. Concepto.- Las obligaciones solidarias -una especie de las
obligaciones mancomunadas- son definidas por el artculo 699 del
Cdigo Civil: "La obligacin mancomunada es solidaria, cuando la
totalidad del objeto de ella puede, en virtud del ttulo constitutivo o de
un- disposicin de la ley, ser demandada por cualquiera de los acreedor~s o a cualquiera de los deudores".
Cuando hay pluralidad de deudores la solidaridad es pasiva; cuando
la hay de acreedores, es activa; en caso de pluralidad de deudores y de
acreedores, es mixta.
Las obligaciones solidarias pueden tener por objeto tanto prestaciones divisibles como indivisibles.
El sustantivo solidaridad procede etimolgicamente de solidum, que expresa
la idea de totalidad. cosa entera. no partida: implica. al decir de JossERAe>u.
"obligacin al todo".
1291. Antecedentes histricos.- El antecedente ms antiguo de la solidaridad resulta del Derecho Romano a traves de las obligaciones correales, en las
cuales cada acreedor tenia derecho a demandar por el todo a cualquiera de los
deudores.
Adems de las obligaciones correales (o perfectas), de origen convencional,
existan en Roma las obligaciones in soltdum (o imperfectas). cuyo origen era
legal: las diferencias entre ambas eran marcadas: (l) en las primeras los
codeudores se representaban recprocamente, respondiendo cada uno de ellos
por el todo, en tanto en las segundas no cabia la representacin recproca
aunque igualmente exista responsabilidad por el todo: (2) aquellas nadan del
jus civle, estas de la equidad: (3) en las correales se daban todos los efectos de
la solidaridad (principales y secundarios), mientras que en las in sotidum
nicamente se daban los principales: (4) en las perfectas concurrian varios
vinculas en una sola obligacin, en tanto en las imperfectas existian tantas
obligaciones como sujetos babia, recayendo todas sobre un mismo objeto, y
tenian origen en una misma causa.

1292. Caracteres.- Las bligaciones solidarlas tienen los caracteres

propios de todas las obligaciones mancomunadas. Ver numero 1232.
Pero son caracteres tpicos de la solidaridad:
(1) Es excepcional y debe ser expresa: la regla general en las obligaclones mancomunadas es la divisin de la deuda; por lo tanto la

[ 1290) CAFFARENA LAPORTA, J., La solidaridad de deudores, Madrid, 1980. CARRERAS DEL
J., La solidaridad de las obligaciones desde una ptica procesal. Barcelona. 1990.
FARGOSi, H. P .. "La solidaridad pasiva en el Cdigo de Comercio argentino", en Reuista
Jurdica de Buenos Aires, 1958-111-173. GuAGLli\NONE, A. H .. "El efecto extintivo de la
confusin en las obligaciones solidarias". en Estudios de Derechociv!l en homenaje a Hctor
LcifaiUe, Buenos Aires. 1968. pag. 349.
R1Nc6N,

OBLIGACIONES SOLIDARIAS

525

solidaridad. siendo excepcional, debe ser expresamente establecida por

la voluntad de las partes o la ley (art. 701, Cd. Civ.).
El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil de la Cmara de Diputados de 1993
(art. 701) invierte la regla. y presume la solidaridad. El Proyecto del Poder
Ejecutivo de 1993 mantiene el criterio actual (art. 763).

(2) Cualquier acreedor tiene derecho a demandar el pago total de la

prestacin a cualquiera de los deudores; y viceversa.
(3) Hay pluralidad de vnculos coligados: la obligacin solidaria tiene
-como todas las mancomunadas- pluralidad de vnculos, lo que
implica que el deudor comn se relaciona con cada acreedor, o que el
acreedor comn se relaciona con cada deudor, en forma independiente;
pero tal independencia no es absoluta como en los otros casos pues, en
razn de la representacin recproca que existe entre los codeudores o
coacreedores, Jos vnculos se presentan coligados, por lo cual ciertos
actos otorgados a favor de uno de los sujetos propagan sus efectos a los
dems sujetos de la obligacin.
1293. Consecuencias de la pluralidad de [)nculos. ~La pi uralidad de vincu los
trae aparejadas las siguientes consecuencias:
(l) La obligacin puede ser pura y simple para uno de los obligados, y sujeta
a alguna modalidad para los otros (art. 702. Cd. Civ.).
(2) Aunque la obligacin sea nula para alguno de los sujetos por no tener la
capacidad legal para contraerla o por estar viciada, es vlida para los otros (art.
703. Cd. Civ.).
(3) El crdito puede estar garantizado o producir intereses respecto de slo
uno de los acreedores (arL 2016. Cd. Civ.).
(4) El acreedor com.n puede renunciar a la solidaridad en beneficio de uno
de sus deudores, conservndola respecto de los dems (art. 704. Cd. Civ.).
(5) El_~_reedor com.npuede ceder o remitir el crdito respecto de uno de los
deudores. sin que ello implique alterar la relacin creditoria establecida co.n
relacin a los otros.
(6) La sus-pensin de la prescripcin no se propaga (art. 3981, Cd. Civ.;
comp. con n.m. 1272 item 2).

(7) Pueden existir defensas personales slo invocables por alguno o algunos
de los cointeresados: etctera.

1294. Fundamento.- El fundamento de la solidaridad est dado por

la representacin recproca existente entre todos los codeudores y/o
todos Jos coacreedores, de tal modo que cuando uno de ellos lleva a cabo
un acto lo hace en nombre y por cuenta del frente de sujetos del cual
forma parte (SALVAT, GALU, Busso. notas a los arts. 706, 711, 714, Cd.
Civ.); por ejemplo, en el caso de la solidaridad activa, un acreedor que
demanda al deudor comn interrumpe la prescripcin de la accin, en
su beneficio y en el de los dems coacreedores.
Tambin se sostiene que el fundamento de la solidaridad radicara en la
unidad de la prestacin y en la pluralidad de vnculos, y que el acreedor tendra
derecho al cobro integro del crdito en razn de que seria acreedor de toda la
prestacin (BIBJLONl), o porque los deudores serian reciprocamente garantes o
fiadores los unos de los otros (Huc, BoNFANTE, COLMO).

526

XI!\. CLASIF!CAC!ON DE LAS OBLIGACIONES

1295. Finalidad.- La finalidad de la solidaridad activa es facilitar el

pago de la obligacin al deudor comn, que tiene derecho a efectuarlo
a cualquiera de los acreedores mientras no sea prevenido por alguno de
ellos (nm. 1305). Tambin se ve favorecido el cobro, porque cualquiera
de los acreedores tiene facultades, en representacin de todos, para
exigir el pago. Pero conlleva el riesgo que el acreedor que percibi el
total del crdito se torne insolvente antes de haber distribuido sus
partes a los demas coacreedores.
La finalidad de la solidaridad pasiva -que es mucho mas frecuentees asegurar al acreedor la percepcin del crdito, ya que tiene derecho
a requerir el pago ntegro a cualquiera de los codeudores.
1296. Fuentes.- La solidaridad surge de la voluntad de las partes o
de la ley {art. 701, Cd. Civ.).
ol Voluntad: la solidaridad puede ser constituida por convencin de
las partes o por disposicin testamentaria.
Por ejemplo, si el testador impone a sus dos herederos cumplir solidariamente un legado.
(2) Ley: en ciertos supuestos la ley establece la solidaridad en el
cumplimiento de una obligacin.
Por ejemplo, el artculo 1081 del Cdigo Civil consagra la responsabilidad
solidaria de los autores, consejeros o cmplices de un delito civil (conc. arts.
935, 942, 1661. 2067, Cd. Civ.); de la ley 17.711 tambin resulta establecida
para los coparlcipes de un cuasidelito (arg. art. 1109, 2~ parte); los comodatarios responden solidariamente por la restitucin de la cosa prestada. as como
tambin por los danos que ella sufra (art. 2281. Cd. Civ.). etctera. Ver nmero
siguiente.
Cabe sealar que en tanto la voluntad puede ser fuente de solidaridad activa o pasiva, la ley slo lo es de solidaridad pasiva (doc. art. 700,
Cd. Civ., cit.).
. ...
La sentenc[a no es en realidad fuente de solidaridad. a pesar de que as lo
exprese el artculo 700 del Cdigo Civil. porque es declarativa y no constitutiva
del derecho de las partes: los jueces solamente pueden condenar solidariamente
a los demandados cuando ello fue establecido as por la voluntad de partes, o
resulta de la ley. Ver nmero 1814.
El Proyecto de Reformas de la Cmara de Diputados de 1993 establece: ~los
codeudores estn obligados solidariamente, excepto que de la ley o de la
voluntad de las partes resulte lo contrario".
1297. Prueba.- La solidaridad debe ser expresa, y no se presume
(art. 701, Cd. Civ.). Pero no se exigen formas determinadas, resultando
suficientes los "signos inequvocos" (art. 917, Cd. Ctv.) para establecerla.
La prueba de la solidaridad debe ser aportada por quien la al~ga,
paraJQ_Ctil puede valerse de cualquier medio.
En d Derecho comercial rtge igual regla: la solidaridad debe ser expresa (doc.
art. 217 y regla 1, tt. preliminar, Cd. Com.), pues en esa rea slo existe vnculo
solidario en los casos especiales en que aparece consagrado por ley (p. ej. art.
140, Cd. Com.; arts. 18, 23, 59, 75, 99, 125, 137, 182, 183, 195. 199, 254,

OBLIGACIONES SOLIDARlAS

527

274, 296, 305. 340 y 358. ley 19.550; arts. 51 y 103, dec.-ley 5965/63; art. 40,
dec.-lev 4776/63: arts. 10 y 11. ley 11.867). o cuando las partes la convienen:
pero ante su silencio, conforme a la regla general ya expresada, el vnculo es
simplemente mancomunado.
1298. Extincin de la solidaridad.- El artculo 704 del Cdigo Civil
diferencia dos clases de extincin de la solidaridad: la absoluta y la
relativa.
{1) Absoluia: "La obligacin solidaria perder su carcter en el nico
caso de renunciar el acreedor expresamente a la solidaridad, consintiendo en dividir la deuda entre cada uno de los deudores" (art. 704, l
parte).

La extincin absoluta de la solidaridad no debe ser confundida con la

extincin de la deuda: cuando se extingue la solidaridad la obligacin subsiste,
aunque slo como simplemente mancomunada.
La renuncia absoluta a la solidaridad -cabe agregar- debe ser expresa.
(2) Relativa: "Pero si renunciare a la solidaridad slo en provecho de

uno o de alguno de los deudores, la obligacin continuar solidaria para

los otros, con deduccin de la cuota correspondiente al deudor dispensado de la solidaridad" {art. 704, 2 parte).
La extincin relativa de la solidaridad tampoco debe ser confundida con la
extincin de la deuda; el deudor beneficiario contina como deudor s implemente
mancomunado, y sus compaeros, como codeudores solidarios, pero con deduccin de la cuota parte de aquel.
La renuncia relativa puede ser expresa o tcita {art. 705 in fine, Cd. Civ.).
Es tcita cuando el acreedor reclama a uno de los codeudores slo su parle: o
acepta el pago de la cuota de uno de los codeudores: o si consiente de cualquier
modo la divisin de la deuda (art. cit.).
La solucin legal. segn la cual la renuncia a la solidaridad en provecho de
uno de los codeudores .trae aparejada ministerio legis una remisin parcial de
deuda a favor de los dems codeudores, ha sido criticada por no haber razn
para suponer que el acreedor haya querido hacer esa remisin. Por ejemplo, D.
E y F deben solidariamente a A$ 30.000: si A renuncia a la solidaridad respecto
de D. ste queda debindole slo $ 10.000, mientras que E y F continan
obligados solidariamente por$ 20.000. El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil
del Poder Ejecutivo de 1993 repite la solucin que libera de la solidaridad al
beneficiario de la renuncia, pero establece que si alguno de Jos dems fuera
Insolvente ~su parle se distribuir entre todos los deudores, incluyendo a aquel
que fue liberado de la solidaridad" (art. 765) (nm. 1324).

1299. Nulidad.- La independencia que existe entre los vnculos

plurales de una obligacin solidaria, sea activa o pasiva, determina que
la nulidad que afecta uno de dichos vnculos no se propague a los
dems.

Por ejemplo, D y E. ste menor de edad, se obligan a pagar a A $ 10.000

solidariamente; aunque la obligacin sea nula entre A y E, es valida entre A y
D (art. 703, Cd. Civ.).
1300/1301. Quid de la solidaridad impeljecta.- La distincin entre las
obligaciones "correaJes~ o perfectas y las in soHdum o imperfectas, vigente en el

528

XIII. CLASIFJCACION DE LAS OBLIGACIONES -

Derecho Romano (nm. 1291). fue recogida por el Derecho francs. suscitndose
empero discusiones doctrinarias acerca de su existencia.
La mayora de la doctrina se inclina por la negativa, sosteniendo la vigencia
de una sola solidaridad, en la que se dan plenamente los efectos principales y
secundarios que la caracterizan. salvo que una disposicin legal establezca lo
contrario: por ejemplo, el artculo 1082 del Cdigo Civil impide al responsable
de un delito, que ha indemnizado el dao provocado, ejercer la accin de
reintegro contra los dems participantes en el hecho ilcito (no rige, pues, en
ese caso, el principio de contribucin).
En definitiva, las obligaciones in solidwn, a pesar de que tengan entidad
terica autnoma, no rigen en nuestro Derecho (Busso, BoRDA, Ll.J\1\miAS).
Ver nmero 1350.

2.- SOLIDARIDAD PASIVA

a) Nociones previas

1302. Concepto.- En las obligaciones mancomunadas existe solidaridad pasiva cuando varios codeudores estn obligados a pagar ntegramente la prestacin debida al acreedor comn, de manera que ste tiene
derecho a exigir el cobro total a todos o a cada uno de ellos.
1303. Importancia.- Ver nmero 1295.
b) Efectos principales o necesarios

1304. Concepto.- Los efectos principales de la solidaridad son los

que hacen a su esencia misma, no pudiendo ser desvirtuados o modificados por convencin de partes.
Ellos son: (l) el acreedor comn tiene derecho al cobro ntegro de la
deuda respecto a todos o cualquiera de los codeudores: {2) el pago, la
novacin, la compensacin y la remisin de cualquiera de los deudores
propaga sus efectos a los dems codeudores, extinguiendo la obligacin
para todos ellos.
1305. Derecho al cobro.- El acreedor comn tiene derecho a exigir
el pago integro de la prestacin debida solidariamente, a todos o a
cualquiera de los deudores; as lo establece el articulo 705 del Cdigo
Civil: ~El acreedor, o cada acreedor, o lo acreedores juntos pueden exigir
el pago de la deuda por entero contra todos los deudores solidarios
juntamente, o contra cualquiera de ellos".
Correlativamente, cualquiera de los deudores puede efectuar el pago,
a menos que el acreedor lo haya exigido a alguno de ellos, caso en el
cual slo tiene jus solvendi el elegido (art. 706, Cd. Civ.); se trata de
una aplicacin del principio de prevencin (nm. 1266).
Cuando el acreedor le exige judicialmente el pago a uno de los
deudores, est impedido de accionar contra todos o contra alguno de
los dem:is, salvo que el elegido sea insolvente: ~si reclamasen (los

'OBLJGACJONES SOLIDARIAS

529

acreedores) el todo contra uno de los deudores, y resultase insolvente,

pueden reclamarlo contra los dems" (art. 705, Cd. Civ.).
1306.- En materia de letra de cambio y pagar y de cheque la solucin es
distinta: el acreedor tiene derecho a accionar contra cualquier obligado ~libra
dor, aceptante, endosan te o avalista- ~individual o colectivamente", y la accin
promovida "contra uno de los obligados no impide accionar contra los otros"
(arls. 51 y 103, dec.-ley 5965/63. y 40, ley 24.452).
1307. Caso de concurso.'- El concurso incide de varias maneras en las
obligaciones solidarias:
(1) El concurso del deudor produce la caducidad del plazo de sus obligaciones
(arts. 753, Cd.Civ., y 132. ley 19.551).
(2) Si todos los coobligados solidarios son concursados. el acreedor comn
puede presentarse en el concurso de cada uno de ellos reclamando el pago
ntegro del crdito (art. 139. ley 19.551).
(3) Si uno solo de los deudores solidarios es concursado, el acreedor puede
presentarse en su concurso reclamando el pago total del crdito (art. 139. ley
19.551); si no Jo obtiene, dispone del derecho de accionar por cumplimiento
contra los dems codeudores no concursados.
(4) Elcoobligado o garante no fallido que paga despus de la quiebra queda
subrogado en los derechos del acreedor, hasta el monto de su derecho de
repeticin contra el concursado (art. 139. 2 parte, ley 19.551).

1308. Pago.- El pago integro de la deuda realizado al acreedor por

uno de los deudores propaga ,sus efectos respecto a los dems codeodores, extinguiendo la obligacin para todos ellos (arg. art. 706. Cd.
Civ.).
1309. Otros mpdos extintivos.- El artculo 707 del Cdigo Civil
establece: "la novacin, compensacin o remisin de la deuda. hecha
por cualquiera de lo,s acreedores y con cualquiera de Jos deudores,
extingue la obligacin~ (arts. 810 y 830, Cd. Civ.).
La remisin de la deuda no debe ser confundida con la renuncia a la
solidaridad (nm. 1298).
131 O. Transaccin.- "La transaccin hecha con uno de los deudores
solidarios aprovecha a los otros, pero no puede series opuesta" (art. 853,
Cd. Civ.).
El acreedor comn es dueo de todo el crdito. por lo cual tiene derecho a
disponer de l: en cambio, la transaccin hecha por uno de los codeudores no
es oponible a los dems, "porque el deudor solidario puede mejorar la situacin
de sus cointeresados. pero no puede agravarla" {nota al art. 853. Cd. Civ.). Por
ello. si la transaccin hecha por uno de los deudores beneficia a sus compaeros,
stos tienen derecho de hacerla valer frente al acreedor.
1311. Confusin.- El artculo 866 del Cdigo Civil establece: ~la
confusin entre uno 1... ] de los codeudores solidarios y el acreedor, slo
extingue la obligacin correspondiente a ese deudor ... ]. y no las partes
que pertenecen a los otros !... ] codeudores"; stos, por lo tanto, siguen

530

XJIL CLASWICACJON DE LAS OBLIGACIONES

obligados por lo que resulte de deducir de la deuda total la parte

correspondiente al deudor con quien se produce la confusin.
Por ejemplo. O, E y F deben solidariamente a A$ 9.000; si la confusin se
produce entre D y A. los otros codeudores E y F slo debern solidariamente
$6.000.
La discordancia que tenia dicho precepto con el artculo 707 del Cdigo Civil

fue superada por la ley 17.711 mediante la modificacin de este ltimo.

e)

Efectos secundarios

1312.- La solidaridad pasiva. adems de los efectos principales. trae

aparejados efectos accidentales o secundarios.
1313. Mora.- La constitucin en mora de uno de los deudores
solidarios propaga sus efectos respecto de los dems, todos los cuales
son responsables ante el acreedor comn por los daos moratorias
(arts. 710 y 711, Cd. Civ.).
1314. Culpa.- El artculo 710 del Cdigo Civil dispone: "si la cosa
ha perecido por el hecho o culpa de uno de los deudores [... }. los otros
codeudores estn obligados a pagar el equivalente de la cosa".
Es decir. todos los codeudores solidarios responden ante el acreedor comn
por las consecuencias derivadas del incumplimiento culposo de uno de ellos. El
artculo 711 del Cdigo Civil reafirma dicho criterio en los siguientes trminos:
~a indemnizacin de prdidas e intereses en el caso del articulo anterior. podr
ser demandada por cualquiera de los acreedores, del mismo modo que el
cumplimiento de la obligacin principal".
1315. Caso de dolo.~ Puede ocurrir que uno de los codeudores
incumpla la obligacin dolosamente. En ese supuesto los dems deudores son responsables ante el acreedor comun hasta el lmite de las
consecuencias inmediatas-necesarias (art. 520, Cd. Civ.) -que son las
resarcibles en caso de culpa~ pero no por las mediatas previsibles (art.
521, Cd. Civ.). de las que responde solamente el deudor incurso en
dolo; vale decir. desde que el dolo es personal e intransmisible, slo
agrava la responsabilidad de su autor (nm. 625 y sigs.).
1316. Indemnizacin.- El acreedor comn tiene derecho a requerir
el pago ntegro de la indemnizacin, en caso de mora o de c~lpa, a
cualquiera de los codeudores solidarios {art. 711. Cd. Civ.).
Sobre el caso de dolo, ver nmero anterior.
131 7. Demanda de intereses.- El artculo 714 del Cdigo Civil
dispone que "la demanda de intereses entablada contra uno de los
deudores solidarios, hace correr los intereses respecto de todos~ (cabra
agregar: si las deudas de los dems son exigibles).
Se trata de los intereses moratorias, que son debidos desde la mora (nm.
1109). por lo cual no siempre es necesaria la "demanda" a que se refiere el texto
legal (nm. 399 y sigs.).

OBLIGACIONES SOLIDARIAS

531

1318. Prescripcin liberatoria.- Rigen los artculos 723, 3981 y 3994

del Cdigo Civil.
Las vicisitudes de la prescripcin liberatoria en materia de solidaridad pasiva son stas:
( l) La prescripcin cumplida es una de las defensas comunes (nm.
1345}, y por lo tanto propaga sus efectos. De tal manera, si la deuda de
uno de los codeudores solidarios est prescripta, sus compaeros
tienen derecho a argir esa defensa contra cualquiera de los coacree~
dores.
(2} La interrupcin de la prescripcin ~contra uno de los deudores
solidarios puede oponerse a los otros", por lo cual tambin propaga sus
efectos (art. 3994, conc. art. 713}.
(3) La suspensin de la prescripcin, en cambio, no se propaga,
porque se trata de un beneficio personal (art. 3981}; por ello. cuando
"la prescripcin ha sido suspendida" con relacin a uno de los coacreedores solidarios, "los otros no son admitidos a prevalerse de esta
supensin" (nota al art. cit.}.
Ver tamb!n nmero 1628. Para !a solucin distinta en materia de indivisibilidad, ver nmero 1272.

1319. Cosajuzgada.- El artculo 715 del Cdigo Civil (segn ley

17. 711) dispone que '"la cosa juzgada recada en juicio [... ] no es
' oponible a los codeudores que no fueron parte en el juicio. Los codeu~
dores pueden invocar la cosa juzgada contra el coacreedor que fue parte
en el juicio''.

Es la tesis de AUBRY y RAu. congruente con el articulo 853 del Cdigo Civil y
su nota (nm. 1310): el codeudor puede mejorar -no agravar-la situacin de
los dems.
.
Por lo tanto: (1) todos los deudores. hayan sido parte en el juicio. o no lo
hayan sido, tienen derecho a oponer al acreedor la cosa juzgada que los
favorezca: (2) en cambio, el acreedor comn slo puede hacer valer la sentencia
frente a aquellos deudores que fueron parte en el juicio.
d} Efectos en la relacin interna

1320/1321. PrincipiO de contribucin.-Todo codeudor solidario esta

obligado frente al acreedor por el pago ntegro de la obligacin. No
obstante. una vez que cancela el crdito tiene derecho a que los dems
codeudores le reintegren la parte que a cada uno le corresponda en la
obligacin.
Se trata del principio de contribucin. establecido expresamente por el articulo
716 del Cdigo Civil. en Jos siguientes trminos: "La obligacin contrada
solidariamente respecto de los acreedores, se divide entre los deudores, los
cuales entre si no estn obligados sino a su parte y porcin".

1322. Medida.- La "parte y porcin" que corresponde a cada codeudor se determina conforme lo establece el artculo 689 del Cdigo Civil
(num. 1264; conf. art. 717. P parte. Cd. Civ.).

532

XIII. CLASIF!CAC!ON DE LAS OBLIGACIONES

1323. Acciones recursoras.- El codeudor que paga ntegramente la

deuda contrada con otros tiene derecho a ejercer contra ellos acciones
recursorias o de regreso. Sobre ello, ver nmero 196 y siguientes.
En cuanto al efecto subrogatorio del pago, ver nmero 198 y siguientes.
1324. Caso de insolvencia.- En el supuesto de que el codeudor que
pag la deuda no pueda obten~r el reintegro de la porcin perteneciente
a uno de los demas codeudores porque este es insolvente, dicha parte
es soportada por el codeudor que efectu el pago y por los dems
codeudores solventes, a prorrata del interes que cada uno de ellos tenga
en la deuda.

El artculo 717 del Cdigo Civil lo dispone claramente: "Si alguno de los
deudores resultare insolvente, la prdida se repartir entre todos los solventes
y el que hubiese hecho el pago'"; por ejemplo, si O, E y F deben solidariamente
a A$ 45.000. siendo las cuotas entre ellos de $ 20.000, $ 15.000 y$ 10.000
respectivamente, O paga$ 45.000 y E es insolvente. la parte de este codeudor
insolvente($ 15.000) ser soportada de esta manera: por D $ 10.000 y por F
$5.000.

Cuando el acreedor dispensa la solidaridad, o efecta una remisin

parcial de la deuda a favor de uno de los codeudores (nm. 1298). ste

debe contribuir para soportar la parte correspondiente a otro codeudor
que sea insolvente, porque no cortes~onde que los dems codeudores
~sobre quienes Jo influyen la dispensa o la remisin- carguen con el
total del dficit provocado por la insolvencia de aquel codeudor.

Por ejemplo, si D, E, F y G deben solidariamente a A$ 12.000 por partes

iguales, y A libera de la solidaridad a D, automticamente E, F y O quedan
debiendo solidariamente slo $ 9.000 (art. 704. Cd. Civ.): pero si O cae en
Insolvencia, su parte($ 3.000) debe ser soportada por O ($1.000). por E ($1.000)
y por F ($ LOOO).
Ver en numero l298la solucin del Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del
Poder Ejecutivo de 1993.
1325. Concurso.- Ver numero 1307 tem 4.

1326/1327. Hechos ilcitos.- La responsabilidad derivada de la

comisin de un delito "pesa solidariamente sobre todos los que flan
participado en el como autores, consejeros o cmplices" {art. 1081. Cd.
Civ.): pero si uno de ellos Indemniza el dao causado, no tiene derecho
para demandar de los otros las partes que les correspondan (art. 1082,
Cd. Civ.).
En materia de cuasidelitos. hay solidaridad con accin de reintegro
(art. 1109. Cd. Civ.).
Ver nmeros 1742 y 1743.

OBLIGACIONES SOLIDARIAS

3.- SOLIDARIDAD

533

ACTIVA

a) Nociones previas

1328. Concepto.- En las obligaciones mancomunadas existe solidaridad activa cuando varios coacreedores tienen derecho -en conjunto
o irdividualmente- a exigir al deudor comn el pago ntegro del crdito.
Por ejemplo, A, By C son acreedores solidarios de D por la suma de$ 3.000.
A, By C pueden, en conjunto o cada uno en particular, reclamar el cobro de los
$ 3.000: cuando el deudor paga a uno de ellos. la obligacin se extingue en su
totalidad.
Un ejemplo comn de solidaridad activa resulta de los depsitos bancarios
a orden recproca (PLANIOL, RrPERT, Bussol. cada uno de cuyos titulares tiene
derecho al cobro del total depositado.
1329. Importancia.- La solidaridad activa asigna ventajas al acreedor y al deudor, segun ha sido visto en el nmero 1295.
b) Efectos principales

1330. Efectos.(!) Cualquiera de los acreedores tiene derecho a reclamar el pago

ntegro del credito al deudor comn;

{2) El deudor tiene derecho de pagar a cualquiera de los acreedores,
salvo que haya sido prevenido:
{3) El pago, la remisin. la compensacin y la novacin relativos a
uno de los acreedores y el deudor comn propagan sus efectos, extinguiendo el crdito para los dems coacreedores.
1331. Derecho al cobro.- Cualquiera de los acreedores de una
obligacin solidaria tiene derecho a exigir el pago ntegro de la deuda
al deudor comi;J. {art. 705, 1'parte. Cd. Civ.). Rige tambien el principio
de preuengin (num. 1266 item 2).
1332. Pago.- El pago de la obligacin hecho por el deudor comn a
alguno de los acreedores extingue la obligacin para todos ellos (art.
706, Cd. Civ.).
Si el coacreedor acept un pago parcial, igualmente beneflcJa a todos los
coacreedores en proporcin a su cuota-parte en el crdito.
1333. Otros modos extintivos.- Los efectos de la novacin, compensacin o remisin de la deuda relativos a cualquiera de los coacreedores
y el deudor comun se propagan a los dems acreedores extinguindose
la obligacin respecto de todos ellos {arts. 707, 810, 830, Cd. Civ,)
(num. 1309). Debe ser agregada la dacin en pago.
Sobre el principio de participacin, ver nmero 1343,
1334. Transaccin. Remisin.- Los efectos de la transaccin en la
solidaridad activa estn regulados en el articulo 853 del Cdigo Civil,
sobre lo cual remitimos al nmero 1310.

534

XIII. CLASIFICAC!ON DE LAS OBUGACIONES

1335. Confusin. Remisin.- Ver nmero 1311.

e) Efectos secundarios

1336. Prdida inculpable de lo debido.- El artculo 709 del Cdigo

Civil establece: MSi la cosa objeto de la obligacin ha perecido sin culpa
del deudor. la obligacin se extingue para todos los acreedores solidarios"'. Lo dispuesto concuerda con el articulo 578.
1337. Mora.- Los efectos de la interpelacin constitutiva de mora
del deudor hecha por uno de los coacreedores favorecen a los otros
coacreedores (arg. art. 714, Cd. Civ.).
Asimismo la mora de cualquiera de los acreedores propaga sus
efectos a todos los dems.
1338. Indemnizacin.- "La indemnizacin de prdidas e intereses en
el caso del artieulo anterior !prdida culposa de la cosa debida, o mora

del deudor en el cumplimiento]. podr ser demandada por cualquiera

de los acreedores, del mismo modo que el cumplimiento de la obligacin.
principal"', esto es. solidariamente (art. 711, Cd. Civ.).
1339. Demanda de intereses. Remsin.- Ver nmero 1317.
1340. Prescripcin Uberatoria. Remisin.- Las vicisitudes de la prescripcin liberatoria en materta de solidaridad activa son paralelas a las
correspondientes a la solidaridad pasiva, que han sido examinadas en
el nmero 1318 .
Por lo tanto. se propagan los efectos de la prescripcin cumpLida y de la
interrupcin de la prescripcin: y no se propagan los efectos de la suspensin de
la prescripcin.
1341. Cosajuzgada. Remisin.- Ver nmero 1319.
d)

Efectos en ta relacin interna

1342.- Adems de los efectos entre partes -los acreedores por una
parte y el deudor por la otra-, en la solidaridad activa ciertos efectos
conciernen solamente a los coacreedores en particular. Los veremos en
los nmeros siguientes.
1343. Principio de participacin.- El acreedor que percibe ntegramente el crdito, o que lo extingue mediante compensacin, novacin,
remisin o dacin en pago con el deudor comn, debe participar a los
dems coacreedores del beneficio obtenido en exceso a la parte que le
corresponde en la obligacin.
Verbigracia, si D debe solidariamente a A. By C $ 4.500, y las partes de stos
en el crdito son iguales, cuando A percibe ntegramente el pago de la obligacin
tiene que participar a 8 y a C, entregndoles$ 1.500 a cada uno.
El articulo 708 del Cdigo Civil establece al respecto que "el acreedor que
hubiese cobrado e1 todo o parte de la deuda, o que hubiese hecho quita o
remisin de ella, queda responsable a los otros acreedores de la parte que a
stos corresponda, dividido el crdito entre ellos'".

OBLIGACIONES SOLIDARIAS

535

1344. Medida.- La "parte y porcinH que corresponde a cada coacreedor se determina conforme lo establece el artculo 689 del Cdigo
CivU"(num. 1264; conf. art. 717, 1 parte, Cd. Civ.).

4.-

EFECTOS COMUNES A LA SOLIDARIDAD PASJVA Y ACTIVA

1345. Defensas comunes.- El artculo 715 del Cdigo Civil dispone

que "cada uno de los deudores puede oponer a la accin del acreedor.
todas las excepciones que sean comunes a todos los codeudores". Esta
norma es extensible a la solidaridad activa, comprendiendo genricamente a los conteresados antes bien que slo a los codeudores (LLAM
BiAS).

Son defensas comunes las que aprovechan a la totalidad de los

cointeresados -deudores o acreedores-, y pueden ser opuestas por el
todo; tienen carcter objetivo y estn fundadas en la obligacin misma.
Entre ellas:
[1) Las causas que originan la nulidad de la obligacin y que son comunes
a todos los cointeresados (p. ej. vicios de la voluntad, falta de formas solemnes,
objeto ilicito, etc., en tanto afecten a todos; comp. con nm. 1299);
(2) Las causas que producen la extincin de la obligacin para todos los
cointeresados [p. ej. pago, novacin, compensacin, etc.: nms. 1308 y sigs .. y
1332 y sigs.}:
(3) La modalidad que afecta a la totalidad de los vnculos obligatorios (p. ej.
condicin, plazo, etc.};
(4) La prescripcin cumplida: etcetera.
1346. Cosajuzgada. Remisn.- La cuestin ha sido examinada en el nmero
1319.

No obstante, cuando una de las partes demanda la resolucin de un contrato

(nm. 1640) y los obligados son solidarios, es menester promover accin contra
todos ellos (doc. art. 1614, Cd. Civ.); porque la representacin recproca que
explica el funcionamiento de la solidaridad (nm. 1294) no rige ~para aniquilar
el vnculo a cuya creacin fue indispensable que concurrieran todosw {GALLI;
conc. art. 89, Cd. Proc.}.
1347. Defensas personates.- Cada uno de los cointeresados tiene
derecho a oponer las defensas "que le sean personales" (art. 715, Cd.
Civ,).
Las defensas personales tienen caracter sul?ietivo, pues obedecen a
circunstancias propias del sujeto de que se trata.

Entre ellas:
(1) Las causas que provocan la nulidad de la obligacin y que son relativas

a alguno de los cointeresados (p. ej. error, dolo, violencia, incapacidad, sufridos
por un colnteresado y no por los otros);
(2) Las modalidades que afectan a uno solo de los vnculos obligacionales (p.
ej. cuando un codeudor se obliga sujeto a plazo y los dems lo hacen pura y
simplemente);
(3) Las causas que extinguen la obligacin slo para alguno de los colnteresados (p. ej. la confusin. la remisin parcal).

536

XIIL CLASJFICACJON DE LAS OBLIGACIONES

1348. Aprovechabilidad.- Las dey~nsas personales pueden-ser clasificadas en: (l) las que aprovechan slo a un cointeresado, que tiene
derecho exclusivo para invocarlas: y {2) las que aprovechan a los delJlS
cointeresados, por la parte que exceda a la de aqul que dispone de la
defensa personal (arts. 704, 2ll parte y 866, Cd. Civ.), como la remisin
parcial de la deuda, la renuncia a la solidaridad y la confusin.
Ver nmeros 1298 y 1311.

1349. Limitacin de los efectos- Los efectos de la solidaridad pueden

resultar limitados, como en estos casos:
( 1] Renuncia rdatlva a la solidaridad. Sobre esta dispensa individual
de solidaridad, ver nmero 1298 tem 2.
(2) Muerte. el articulo 712 del Cdigo Civil establece que "si falleciere
alguno de los acreedores o deudores, dejando ms de un heredero, cada
uno de los cofierederos no tendr derecho a exigir o recibir, ni estar
obligado a pagar sino la cuota que le corresponda en el crdito o en la
deuda, segn su haber hereditario".
Consiguientemente, cuando muere uno de Jos codeudores solidarios su
deuda se fracciona "en tantas deudas separadas cuantos herederos dejH (art.
3490, Cd. Civ.}. Pero Jos herederos responden solidariamente con Jos dems
codeudores primitivos por la proporcin de la deuda de su causante que
corresponde a su porcin hereditaria: por ejemplo, O, E y F deben solidariamente
y por partes iguales $ 3.00Q at-f.; si muere F y lo suceden G y H. cada uno de
stos debe$ L500 en form solidaria con los codeudores del causante (G con
O y con E, y H con O y con E), y Mpuede librarse (... ] pagando su parte en la
deuda" (art. 3491, Cd. Civ.).
Coando la solidardad es acUva, y muere uno de los coacreedores, su crdto
se divide entre sus herederos (art. 3485. Cd. Civ.).

5.-

BLIGACIONES CONCURRENTES

1350. Concepto.- Sin perjuicio de que no sea admitida la existencia

en nuestro Derecho de obligaciones de solidaridad imperfecta o in
solidum (nm. 1301), algunas obligaciones renen ciertos caracteres
tpicos que autorizan a enrolarlas como concurrentes.
Las obligaciones concurrentes tienen:
(1) Identidad de acreedor;
(2) Identidad de objeto debido, al que estn referidas las obligaciones
que concurren;
(3) Diversidad de deudores;
{4) Diversidad de causas de deber, que son distintas e independientes
entre s;
{5) Generacin de deudas diStintas, a diferencia de las solidarias en
las cuales la deuda es nica.

El VI! Encuentro de Abogados Civilistas, Rosario, 1993. concord con este

enunciado de los caracteres propios de las obligaciones concurrentes.
Un ejemplo aclarara el concepto: A da en comodato un libro a O y, ante un
descuido de este, el libro es robado por L: si la cosa ha sido robada por

537

OBLIGACIONES SOLIDARIAS

negligencia del comodatario (D). el comodante (A) (nico acreedor) tiene derecho
a requerir la indemnizacin de daos (nico objeto) al comodatario [DI o al ladrn
[L] {diversidad de deudores). en virtud del contrato de comodato al primero y del
hecho illcito al segundo (diversidad de causas independientes y distintas).
En las obligaciones concurrentes, el deudor que pag cuenta con una accin
de regreso contra el otro obligado, a menos que l mismo haya sido responsable
a ttuo personal (VII Encuentro de Abogados Civilistas, cit.); en el ejemplo
anterior, si pag el ladrn, carece de accin de regreso contra el comodatario.

Una vez que el acreedor cobr su crdito de uno de los codeudores

carece de derecho a pretender el pago de los dems obligados, por
cuanto, una vez satisfecho el crdito, las otras obligaciones concurrentes que estaban referidas a l quedan sin causa.
En el ejemplo anterior: si el comodante percibe del comodatario la indemnizacin del dao sufrido, no podr reclamarla nuevamente al ladrn de la cosa.
1351. Casos.~ Entre los supuestos de obligaciones concurrentes se
encuentran:
(1) La generada por la sustraccin de una cosa dada en comodato,
por negligencia del comodatario (arts. 2269 y 1091, Cd. Civ.; nm.
anterior);
(2) La resultante del dao causado por el hecho ilcito de un dependiente, caso en el cual responden ante el damnificado el autor del dao
y su principal {arts. 1113 y 1122, Cd. Ctv.; nm. 1702);
(3) La resultante del dao producido utilizando una cosa ajena,
supuesto en el que el perjydicado tiene derecho a accionar contra el
guardin autor del dao o contra el dueo de la cosa (art. 1113, Cd.
Civ.; nm. 1726 bis);
(4) La resultante del incendio culpable de un bien asegurado, supuesto en el que su dueo tiene derecho a requerir la reparacin del
dao sufrido a la compaa aseguradora o al incendiario; etctera.

6.- COMPARACIONES
135 2. Comparacin de las obligacfones solidarias con las concurrentes.- Las

obligaciones concurrentes y las solidarias tienen entre s marcadas diferencias:

Deudas

Sqjeto activo

Obligactones
concurrentes

Obligaciones
solidarias

varias distintas, sin

conexin entre los
deudores
identidad

una sola con

pluralidad de
vinculas
identidad o
diversidad

[1351] PUERTA LUJS, L. R., La solidaridad del responsable ciuil y de su compaiHa

aseguradorajrente al peljudicado, Madrid, 1977.

538

XIII. CLASIF'ICACION DE LAS OBLIGACIONES

Sujeto pasivo

Obligaciones
concurrentes

Obligaciones
solidarias

diversidad

identidad o
diversidad
unidad

diversidad, distintas
_____________e~in~d~e~p~en~d.le~n~te~s~-------------------------la interrupcin
Prescripcn
la interrupcin no
propaga sus efectos
propaga sus efectos
es
individual,
no
propaga sus efectos
Mora
propaga sus efectos
no propaga sus
propaga sus efectos
Culpa
efectos
rige el principio de
Relacirt int~?rna
no existe
contribucin entre
contribucin entre
Jos obligados
los deudli?res
el pago efectuado por
si uno de los
Pago con subrogacin
un deudor le permite
deudores paga no se
subroga en los
subrogarse en los
derechos del acreedor
derechos del acreedor
la extincin de una
la extincin de la
Extincin
deuda no propaga
deuda por un
1
obligado propaga sus
sus efectos a las
dems
efectos a todos los
dems
Causa

1353. Comparacin de las obligaciones solidarias con /afianza.Obligaciones solidarias

Fia112a

el deudor contrae la obligacin en

inters propio
las obligaciones contradas por los
codeudores son principales (arL

el fiador contrae la obligacin en

inters aeno
la obligacin contrada por el
Ciador es accesoria de la principal
cuvo cumplimiento garantiza
el fiador puede oponer todas
defensas personales del deudor
principal, excepto la referente a
su incapacidad {arts. 2020 y 2021)

703)

un cointeresado no puede oponer

una defensa personal
perteneciente a otro cointeresado
{art. 715)

1354. Comparacin de /.as obligaciones solidarias con las indivisibles.- Entre

las obligaciones solidarias y las indivisibles existen ciertas analogas: (l) ambas
tienen pluralidad de sujetos; (2) hay unidad de causa; {3) hay pluralidad de
vnculos; {4) hay unidad de prestacin: (5) cualquiera de los acreedores puede
exigir a cualquiera de los deudores el cumplimiento integro de la prestacin
[ 1353] MOJSSET OE EsPANES, L. T!NTI, G. P.... Codeudor principal y
Foro de Crdoba. ai1o V. num. 22, Crdoba. 1994. pag. 43.

fiador solidario", en

539

OBLIGACIONES SOLIDARIAS

debida; {6) la interrupcin de la prescripcin, en ambas. propaga sus efectos a

los dems sujetos de la obligacin; {7) el pago nlegro de la deuda efectuado por
uno de los deudores extlngue la obligacin para los dems.
Pero, sin embargo. entre ambas existen marcadas diferencias que researemos a continuacin:

Fundamento.
Integridad en el pago

Obligaciones
solidarias

Obligaciones
indivisibles

naturaleza del
vnculo
proviene de la ley o
de la voluntad de
partes (arts. 699 y

naturaleza de la
prestacin
proviene de la ndole
de la prestacin que
no admite
fraccionamiento {art.
679 v ses.) ______
es divisible, cada
deudor responde de
acuerdo con su culpa

700)
Inden-Ulzacin por
incumplimiento de la
obligacin

Muerte de un
cointeresado

el pago integro est a

cargo de cualquiera
de los deudores,
salvo el caso de dolo
{art. 711)
cada sucesor podr
exigir o deber pagar
de acuerdo con su
hijuela hereditaria
{art. 712)
la suspensin no
propaga sus efectos

cada sucesor podr

exigir o debera pagar
integramente la
prestacin

la suspensin
propaga sus efectos
[arts. 688, 3996,
3981. 3982)
Mora y culpa
propagan sus efectos
personales. no
-------,------------_,_{a---'r'-'t'--'-s_._7_l_O_yL__7---'-1---'l--'---)"---------'p""r'-'o'-"p'--"a=gan sus efectos
Compensacin
propaga sus efectos
no es aplicable
Prescripcin

(art. 707)
Remisin

realizada por un
acreedor propaga sus
efectos a los dems

Transaccin

no se puede oponer a
los co!nteresados
ajenos a ella. pero
puede ser invocada
por ellos (art. 853)
idem que anterior
(art. 715)

realizada por un
acreedor no propaga
sus efectos {art. 687)

{art. 707)

Cosa juzgada

no es oponible ni
puede ser Invocada
por los ajenos a ella
(art. 851)
dem que anterior

540

XIII. CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

'

Confusin

Novacin

Obligaciones
solidarias

Obligaciones
indivisibles

entre un deudor el
acreedor comn
disminuye el monto
de lo adeudado por
los dems (art. 866)
realizada por un
acreedor propaga sus
efectos a los dems
(art. 707)

no tiene influencia
_.
_

no propaga sus
efectos (art. 81 O)

Q) OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS

1.- NOCIONES PREVIAS

1355. Concepto.- Generalmente las obligaciones tienen vida propia
e independiente, de tal modo que existen por s, fundndose slo en la
causa que las origina; pero en algunos supuestos la razn se ser de una
obligacin esta dada por la existencia de otra de la cual depende.

El articulo 523 del Cdigo Civil establece al respecto: "De dos obligaciones,
una es principal y la otra accesoria, cuando la una es la razn de la existencia
de la otra": por ejemplo. O est obligado a entregarle a A una coleccin de textos
jurdicos el da 30 de junio, estipulndose una clusula penal de$ 200 por cada
da de demora en efectivizar la entrega: en este caso la obligacin principal es
la entrega de Ia coleccin de libros, y la accesoria. el pago de la clusula penal
moratoria.
1356. Importancia de esta categorizacin.- Existen diversas opiniones acer
ca de la importancia de la clasificacin de las obligaciones -en principales y
accesorias- que introduce el Cfdigo Civil a partir de su articulo 523, utilizando
como fuente a ZACHARIAE, quien justifica el tratamiento del tema por su valor
cientifico doctrinario.
SALVAT entiende que es superllua, toda vez que bastaria la contenida en
materia de derechos reales referente a las cosas principales y accesorias: su
anotador. GALLI. en cambio, piensa que tiene "consecuencias fecundas" y que
provee "un criterio fundamental para la interpretacin de las situaciones". Este
ltimo es tambin el pensamiento de Busso. quien hace mrito de la especificidad de la regulacin que corresponde a las obligaciones interdependientes.
diversa de la que compete a las cosas.
COLMO no justifica la introduccin en el Cdigo Civil del titulo que trata sobre
las obligaciones principales y accesorias, a la vez que advierte que los articulas
523 y 524 del Cdigo Civil carecerian de virtualidad jurdica, criticando la
redaccin de ellos. LAFAILLE: imputa tambin excesivo doctrinarismo a esa
regulacin, aun cuando le reconoce cierto valor pnictico.

[ 1355] ALTERINI, A. A., "Obligaciones principales y accesorias", en Enci.clopediaJuridi.ca

Omeba. XX.-825.

OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS

541

Ms all de los defectos que, en e! punto, se le atribuyen al Cdigo Civil, es

de sealar que si bien los artculos 523 y 524 no hacen ms que expresar
conceptos doctrinarios. el artculo 525 regula consecuencias, con lo cual
aqullos constituyen el antecedente de la imputacin normativa que resulta de
ste ltimo.
1357. Criterios del Cdigo CiviL- El Cdigo Civil trata el tema en los artculos
523 .ni 526. En el artculo 523 define qu es obllgacin principal y qu es
obligacin accesoria; en el artculo 524 se refiere a los accesorios de la obliga~
cin; en el articulo 525 aplica la regla accesorium sequ.itur suumprincipale; y en
el artculo 526 trata las que impropiamente designa como "clusulas accesorias
de una obligacin~.
De la normativa legal surge la distincin entre:
(1) Los accesorios de la obligacin; y
(2) Las clusulas accesorias de la obligacin.
A su vez, los primeros comprenden dos categoras:
1) Las obligaciones accesorias (con relacin al objeto y con relacin al sujeto): y
II) Los derechos accesorios del acreedor (p. ej. prenda. hipoteca).
Para los accesorios de la obligacin rige la regla consagrada en el artculo
525 del Cdigo Civil: lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
En cambio, en otra categora separada se encuentran ubicadas las denominadas -o mal denominadas- ~clusulas accesorias de la obligacin", y para
stas, segn el articulo 526 del Cdigo Civil. no rige la regla enunciada por
cuanto nada tienen de accesoriedad: "si las clusulas accesorias de una
. obligacin fueren clusulas imposibles. con apariencias de condiciones suspensivas, o fueren condiciones prohibidas, su nulidad hace de ningn valor la
obligacin principal". Lo denominado "accesorio", enlonces, resulta supeditante
de lo principal, que vive tenor de su validez.
1358.- Esquemticamente podemos resumir lo expuesto de la siguiente

manera:
Accesorios de la
obligacin (arL 524):
rige art. 525.
accesorium sequitur
suum principale

Clusulas
principal.

2.-

~accesorias"

obligaciones
accesorias

objeto: por ej.

clusula penal
sujeto: por ej.
fianza

derechos accesorios
del acreedor
(art. 526): lo "accesorio" supedita la validez de

1~

BL!GACIONES ACCESORIAS

1359. Concepto.- U na obUgacin es accesoria cuando depende de la

existencia y validez de la obligacin principal que le sJnre de fundamento
(art. 523, Cd. Civ.).
El articulo 524. 1 parte del Cdigo Civil establece: RLas obligaciones son
principales o accesorias con relacin a su objelo, o con relacin a las personas
obligadas. Las obligaciones son accesorias respecto del objeto de ellas, cuando

542

XIll. Cl,ASIFICAClON DE LAS OBLIGACIONES,

son contradas para asegurar el cumplimiento de una obligacin princlpal:-como

son las clusulas penales. Las obligaciones son accesorias a las persona&
obligadas, cuando stas las contrajeren como garantes o fiadores".
1360. Fuentes.- Las obligaciones accesorias tienen su origen en la
voluntad de las partes o en la ley.
El artculo 524 del Cdigo Civil menciona. enunciatlvamente, obligaciones
accesorias de gnesis convencional: la clusula penal y la fianza. Tanto una como
otra pueden ser pactadas al tiempo de contraer la obligacin principal, o con
posterioridad, admitindose tambin el afianzamiento de una obligacin futura
(arts. 1988 y l 989, Cd. Civ .): la estipulacin de intereses en el mutuo fructifero
(arts. 2243. 2248. Cd. Civ.) constituye asimismo una obligacin accesoria de
la de restituir (art. 2240. Cd. Civ.); etctera.
1361.- La accesoriedad puede -adems- ser de gnesis tegal.
considerndose como un ejemplo de ella la obligacin de indemnizar los
daos como consecuencia del incumplimiento de la obligacin principal
contrada.
La doctrina no es pacfica respecto a qu Indemnizacin debe ser considerada
como obligacin accesoria: si slo la que es consecuencia del cumplimiento
tardio imputable al deudor. o aun la proveniente del incumplimiento total de la
obligacin principal:
(l) Busso opina que slo corresponde tener en cuenta la indemnizacin del
dao moratoria, por cuanto hay accesoriedad unicamente cuando en algn
momento coexisten la obligacin accesoria y la principal, circunstancia que slo
ocurre en el caso de la Indemnizacin por retardo imputable del deudor. no as
ClJando se da lisa y llanamente el incumplimiento total de la deuda.
(2) BORDA no admite que exista accesoriedad legal en la obligacin de "pagar
daos y perjuicios en caso de inejecucin de la obligacin principal"". por cuanto
en tal supuesto no se est en presencia de una relacin obligacional distinta
de la obligacin incumplida, sino de uno de los efectos propios de cualquier
obligacin" (conf. ALLI y REZZNICO).
(3) La tesis contraria. que enrola como accesoria a toda obligacin de
indemnizar. es sustentada por la doctrina francesa (AUBRY-RAU, TOULLIER.
2ACHARlAE) y. en la Argentina, por MACHADO. LLERENA, LAFAILLE. COLMO, LtAMBAS:
ste afirma que "'no es indispensable la coexistencia cronolgica sino lgica"' de
las obligaciones y que. por lo tanto, existe accesoriedad '"en cualquier especie
de obligacin de indemnizar el dao contractual".
1362. Clases.- Conforme a lo expuesto en el nmero 1360, corresponden estas precisiones:
( 1) Hay obligaciones accesorias con relacin al objeto de la principal.
Por ejemplo. la clusula penal que es pactada para asegurar el cumplimiento
de aquella.
(2) Hay obligaciones accesorias con relacin al s4ieto obligado: son
tales las contraidas por garantes o fiadores.
Por ejemplo, D se obliga a entregar a A una maquina. y E se constituye en
fiador de tal obligacin, con lo cual asume el compromiso de pagar la deuda en
el caso de que D no lo haga (art. 1986, Cd. Civ.).

OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS

543

1363. Ejectos.Sustanciales o de fondo: Se encuentran regidos por el principio

enunciado en el artculo 525 del Cdigo Civil: accesorium sequitur suum
principale. Por lo tanto. la extincin o invalidez de la obligacin principal
arrastra a la obligacin accesoria.
(1)

El principio presenta mltiples aplicaciones en el Cdigo Civil:

el recibo de capital sin reserva por Jos intereses extingue la obligacin del
deudor respecto de stos {art. 624);
11) el pago d.e una obligacin principal afianzada extingue la deuda contrada
por el fiador (art. 2042);
!ll) la novacin (arts. 803 y 2047), la transaccin {art. 852}. la confusin {art.
865), la renuncia (art. 2049, 1@ parte), la remisin {art. 880) y la dacin en pago
{art. 2050). por las cuales se extingue la obligacin principal afianzada, acarrean
la extincin de la obligacin proveniente de la fianza que la accede {art. 2042):
IV) el fiador puede probar lo que el acreedor deba al deudor ~para causar la
compensacin o el pago de la obligacin" (art. 829);
V) !a nulidad de la obligacin principal extingue la clusula penal {art.. 663):
etctera.
1)

Por regla no sucede a la inversa: esto es, la extincin o la invalidez

de la obligacin accesoria no afecta a la obligacin principal.
Es as como:
1) la compensacin entre el acreedor y el fiador no extingue la obligacin
principal (art. 829 infine, Cd. Civ.):
11) la confusin entre el acreedor v el fiador slo afecta a la fianza (art. 865
infine. Cd. Civ.);

III)la remisin hecha al fiador no aprovecha al deudor {art. 880 infine. Cd.
Civ.);

IV) el pago de la clusula penal no extingue a la obligacin principal cuando

es moratoria o se estipul que su pago no la extinguira {art. 659. Cd. Civ.);
etctera.
(2} Procesales o de forma: Entre los efectos procesales se destacan

los atinentes a la competencia. que rtorresponde al tribunal llamado a

conocer en las acciones derivadas de la obligacin principal.
1364. Excepciones.- En algunos supuestos no se aplica el principio de que
lo accesorio sigue la suerte de lo principal:
{l l La el u sula penal puede ser exigible sin que lo sea la obligacin principal
(arts. 518 y 666. Cd. Civ.); se trata de la clusula penal que accede a una
obllgacln natural. Ver nmero 708:
{2) En materia de divisibilidad o indivisibilidad de la clusula penal. la
naturaleza de la prestacin que se cumple -ya sea el contenido de la obligacin
principal o el de la accesoria- es determinante (arts. 661 y 662. Cd. Civ.), sin
tenerse en cuenta la naturaleza de la obligacin principal. que no ejerce
influencia sobre la accesoria. Ver nmero 713 y siguientes;
(3) En algunos casos el plazo de prescripcin de la obligacin accesoria difiere
del que corresponde a la obligacin principal: por ejemplo la deuda por intereses
prescribe a los cinco aos (art. 4027. inc. 3, Cd. Civ.). mientras que la
obligacin de restituir el capital que los produce prescribe a los diez aos (art.
4023);

544

Xlll. CLASJFJCACION DE LAS

OBIJQ~

(4) La nulidad de la obligacin principal por una incapacidad relativa al

deudor no afecta a la fianza que la garantiza. la cual subsiste como nica deuda
(art. 1994. Cd. Civ.};
(5) En materia de novacin el artculo 811 del Cdigo Civil disptlhe que "la
novacin entre el acreedor y los fiadores, extingue la obligacin del deudor
principal".
En la nota se justifica el precepto. concordante con el artculo 2042; "porque
los fiadores pueden pagar por el deudor". La extincin de la obligacin accesoria
-la fianza-, derivada de la novacin del garante con el acreedor. arrastra la
extincin de la obligacin principal: tal solucin se compagina con lo dispuesto
en el artculo 768. inciso 2 2 del Cdigo Civil. que concede al fiador subrogacin
legal en el cn~dito que satisfizo, de manera que le compete accionar contra el
deudor;
(6) A pesar de lo establecido en el artculo 644 del Cdigo Civil y su nota, la
prestacin debida in facuUate solutons no puede seguir la naturaleza de la
principal -en cuanto a su divisibilidad o indivisibilidad- si ella es divisible. y
la accesoria del caso es indivisible. Ver nmero 1283;
(7) Es nulo el aclo jurdico en el que fue impuesto un cargo imposible, illcilo,
o inmoral. de manera que si de dicho acto nace una obligacin principal. carece
de eficacia al igual que el cargo que la accede (art. 564. Cd. Civ.; nm. 986):
etctera.
1365. Las denominadas clusutas accesorias de la obligacin.- El artculo
526 del Cdigo Civil menciona como ejemplos de ellas a las condiciones
suspensivas Imposibles y a las condiciones prohibidas. De conformidad con el
artculo 530 del Cdigo Civil. "la condicin de una cosa imposible, contraria a
ls buenas costumbres. o prohibida por las leyes, deja sin efecto la obligacin".
Aqu no actua la regla accesorium sequitur suHm principale; la razn es que
las mentadas clusulas accesorias no son tales, sino que integran el objeto del
acto, cuya validez esi sujeta a los requisilos que surgen del articulo 953 del
Cdigo Civil.
En tal situacin no existen dos obligaciones -una principal y otra accesoria-. sino slo una, aunque con la caracterstica de que es condicional: como
la condicin no importa accesoriedad, sl.no que es un elemento principal y
determinante del acto jurdico del que forma parte. al ser nula acarrea la nulidad
de todo el acto. Ver nmero 937 y siguientes.

3.-

DERECHOS ACCESORIOS DEL ACREEDOR

1366. Concepto.- Estos -como las antes vistas obligaciones accesorias- constituyen "accesorios de la obligacin~, que siguen en suerte
a la obligacin principal a la que estan anexos. Entran en este grupo la
pr~IJ.._dayla.hipoteca, mencionadas en al articulo 524 infine del Cdigo
Civil, y la anticresis (art. 3239, Cd. Civ.).
Sus efectos sustantivos y procesales son paralelos a los que corresponden a las obligaciones accesorias (nm. 1363).
1367. Casos de conexin necesaria y de independencia.- En ciertos casos.
entre Jos derechos accesorios y la obligacin a la que corresponden se produce
una conexin calificada como necesaria. Por ejemplo, el derecho de garantia,

OBUGACIONES PRlNCJPALES Y ACCESORJAS

545

como la hipoteca. no puede exislir con independencia del credito al que accede
{art. 3108, Cd. Civ.}.
En otros casos los derechos accesorios del acreedor son independientes de
la exigibilidad de la obligacin principaL Tal resulta cuando Jos derechos
accesorios del acreedor son estipulados en garanta de una obligacin natural
(nm. 923}; la hipoteca dada por un tercero es vlida aunque la obligacin
principll sea anulada por .. una excepcn puramente personal, como la de un
menorH (art. 3122. Cd. Civ.): etcetera. Ver nmero 1364.

4.- OTRAS SITUACIONES

1368. Obligaciones subsidiarias.- Es menester deslindarlas de las
obligaciones accesorias: son subsidiarias de una obligacin cuando
presuponen que sta haya sido Incumplida, o que hayan sido agotadas
las posibilidades de obtener su ejecucin forzada.
Reconocen tal calidad: {1) la clusula penal (art. 658, Cd. Civ.); (2)
la fianza simple (art. 2012, Cd. Civ.); {3) la obligacin del delegado en
la delegacin imperfecta (art. 814, Cct. Civ.; nm. 1566); (4) la obliga~
cin del cedente en la cesin de la locacin (arts. 1584 y 1599, Cd.
Civ.); etctera.
La obligacin subsidiaria, por consiguiente, no accede a una obligacin principal, sino que viene a satisfacer el inters del acreedor en el
caso en que esa obligacin es incumplida. Sin embargo, cuando la
obligacin es, a la vez. subsidiarla y accesoria {como la clusula penal
moratoria; nms. 707 y 711}, las consecuencias derivadas de la acce~
soriedad le son aplicables.
1369. Obligaciones secundarias.- En general, el deudor contractual est
sujeto a un plexo de obligaciones de distinto tipo. Algunas de ellas existen
porque existe la obllgacin principal (las accesorias}. pero otras forman parte,
sin ninguna subordinacin entre ellas, del conjunto de deberes jurdicos resultantes del contrato.
Por ejemplo, en una locacin de cosas en la que el inquilina tiene un fiador.
ste es obligado accesorio. Pero las distintas obligaciones del inquilino (pagar
el alquiler, art. 1493. Cd. Civ.; no daar la cosa locada, art. 1561; etc.) no
dependen las unas de las otras. pues son parte de un todo.
La magnitud relativa de estas obligaciones integrantes del todo es distinta:
algunas son ms importantes. otras son menos importantes: estas ltimas son
calificables como secundarias.
Cuando el deudor slo incumple una obligacin secundaria es problemtico
el ejercicio por parte del acreedor de la exceptio non adimpleif contractus (arL
1201, Cd. Civ.). o del pacto comisorio (arls. 1203 y 1204, Cd. Civ.; nms. 388
Y 588). Ver tambien lo pertinente a los deberes complementarios del deudor en
el numero 206 tem 4.

CUARTA PARTE

fRANSMISION

CAPiTULO XIV

MEDIOS DE TRANSMISION

A) TRANSMISION DE DERECHOS

1370. Concepto.- La transmisin se produce con la sustitucin de

alguno de los sujetos de la relacin jurdica. Tal fenmeno es propio de
cualquier relacin jurdica, cuyo ambito especfico de anlisis es su
teora general: la veremos aqui en cuanto concierne concretamente a la
relacin jurdica obllgaclonal.
En la esfera obligacional, consiguientemente, la transmisin supone
una sucesin (o transmisin) en la calidad de acreedor o de deudor,
permaneciendo intacta la relacin en s misma. Si sta fuera modificada. obviamente existira novacin {nm. 1552 y sigs.}. la cual constituye
un supuesto distinto.
1371. Especies.- De acuerdo con el artculo 3262 del Cdigo Civil
son sucesores ~las personas a las cuales se transmitan los derechos de
otras personas, de tal manera que en adelante puedan ejercerlos en su
propio nombre".
La transmisin o sucesin puede ser:
( l) A titulo universal o a ttulo particular. ~El sucesor universal. es
aquel a quien. pasa todo, o una parte alcuota del patrimonio de otra
persona. Sucesor singular, es aquel al cual se transmite un objeto
particular" (art. 3263, Cd. Civ.).
(2) Legal o voluntaria, lo cual depende de que se produzca "por la ley.
o por voluntad del individuo" causante de la transmisin (art. 3262 in
fine, Cd. Civ.).
(3) Por acto entre vivos o mortis causa. La eficacia de la primera ~no
depende del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emana" (art.
947. Cd. Civ.). y la segunda -que "no debe producir efecto sino

\1370)
ERTMANN.

pag.

101.

COMPAGNUCCI DE CASO, R. H., Transm[Sin de las obligaciones, La Plata, 1978.

P., 'ransmlsin de obllgaclones", en Revista de Derecho Privado. Madrid, 1923,

550

XIV. MEDIOS DE TRANSMISION

despus del fallecimiento de aquellos de citya voluntad emana" (art.

cit.)~ tiene asi virtualidad "desde la muerte del autor de la sucesin"
(art. 3282, Cd. Civ.).
1372. Principio de transmisibildad.- En principio, son transmisibles
los crditos, por acto entre vivos (ver art. 1444, Cd. Civ.). o por causa
de muerte (art. 3417, Cd. Civ.). En cuanto a la transmisin de las
deudas, procede mortis causa (art. cit.}, pero su viabilidad por acto entre
vivos es problemtica (nm. 1431 y sigs.}.
1373. Limitaciones.- El principio enunciado tiene limitaciones, que
pueden surgir de su naturaleza misma, de una disposicin legal, o de
la voluntad de las partes.
Sobre esto nos remitimos a lo visto en los nmeros 87 y 88.
1374. Antecedentes histricos.- En una poca remota, el Derecho Romano
no admiti la transmisin de las relaciones obligacionales. como consecuencia
de la rgida concepcin subjetiva que hemos analizado en el nmero 12.
Sil\_ embargo se acept. con posterioridad. que tal transmisin se produjera
mortis causa, mediante el mecanismo de suponer que el sucesor Mcontina la
persona del difunto"' (con c. art. 341 7, Cd. Civ.). de manera que ocupa su 1ugar
en la relacin jurdica slo en razn de que se lo considera como continuador
de la persona misma del causante.

1375. Evolucin actual.- No se duda de la transmisibilidad por causa

de muerte (art. 3417, Cd. Civ., cit.), no obstante que -en prlncipiola responsabilidad del heredero resulte limitada "slo hasta la concurrencia del valor de los bienes que ha recibido de la herencia" (arts. 3363
y 3371) (beneficio de inventario).
La transmisin del crdito est, adems, expresamente admitida (ver
art. 1434 y sigs., Cd. Civ.). La transmisin de la deuda, finalmente, ha
sido aceptada.
BJ CESION DE CREDITOS

l.-

NOCIONES PREVIAS

1376. Concepto.- ~Habr cesin de crdito, cuando una de las partes

se obligue a transferir a la otra parte el derecho que le compete contra
su deudor. entregndole el titulo del crdito, si existiese~ (art. 1434,
Cd. Civ.).
Es decir: la cesin del crdito involucra exclusivamente la transmisin del lado activo de la relacin juridica obligacional. Ver nmero
1445 tem 5.
[ 1376) NAVARRO PE:RI>Z, J. L.. La

1988.

cesin de crditos en e1 Derecho ciuil espaol,

Granada,

CESION DE CREDITOS

551

1377. Antecedentes.~ Luego de que Imperara en el Derecho Romano el

criterio de intransmisibilidad. !a cesin de crditos se gest fundamentalmente
a impulsos del pretor. Pueden distinguirse las siguientes etapas:
(1) En una primera slo era posible obtener el fenmeno practico de la
transmisin mediante el mecanismo de la novacin, con todos sus inconvenientes: desde que sta presupone la extincin de la primitiva obligacin, y el
nacimiento de otra nueva, se precisaba la conformidad del primitivo deudor, y
aderr.J.s se arrasaba con las garantias existentes (nm. 1567).
(2) Ulteriormente se ide la procurat.to in re sua. El acreedor que quera
transmitir el crdito daba poder a un tercero (procurator) para que lo percibiera
en su propio beneficio (in re sua), a cuyo fin lo liberaba de la obligacin de rendir
cuentas, que implica el deber de entregar al mandante todo lo que, en razn del
mandato. reciba el mandatario. El sistema era riesgoso, por lo pronto, porque
poda haber una colusin entre el primitivo acreedor y el deudor, por la cual
aqul cobrase el crdito, de manera que cuando se le a personaba el procurator
nada deba pagarle; tal mandato poda ser revocado; o se extingua en caso de
muerte del poderdante; etctera. En su caso, como remedio, slo le quedaban
al procurator las acciones tiles.
(3) La figura de la denuntiatio vino a poner en marcha los engranajes de la
cesin de crditos moderna. Mediante ella se notificaba al deudor, y tal notificacin produca el embargo del crdito a favor del procurator, de manera que
quedaba a salvo de las vicisitudes recin expresadas.
1378.~ Modernamente la figura de la cesin de crditos es universalmente
,_ aceptada. Sus ventajas son eVidentes al facilitar la percepcin rpida del crdito
desde que, si bien por lo general quien lo cede percibe menos de su valor
nominal. compensa de tal manera la posible insolvencia del deudor y obtiene
rpida liquidez crediticia.
Por lo demas, como la persona del acreedor es indiferente para el deudor, se
prescinde ~como veremos~ de requerir su anuencia, con lo cual la transmisin
se opera sin inconvenientes.

1379. Metodologa de! Cdigo Civil.- El Cdigo Civil trata a la cesin de

crditos como un contrato, en el Libro 11, Seccin 111, Ttulo IV. En realidad, el
tema de la transmisin de derechos corresponde a una teora general de la
relacin jurdica; los modernos proyectos de reformas al Cdigo Civil (de Cdigo
Unico de 1987, art. 1434; del Poder Ejecutivo, art. 1037; de la Cmara de
Diputados, art. 1434) la regulan como cesin de derechos.
El fenmeno de la transmisin -en ciertos casos- tiene como instrumento
un contrato de cesin de crditos, que es el all regulado. Veremos sus pautas
bsicas.

1380. Quines son parte en el contrato de cesin.- En el contrato de

cesin de crdito, cuyo objeto es precisamente la transmisin de un
crdito, son parte; el acreedor primitivo, o cedente, y el nuevo acreedor,
o cesionario.
El deudor que permanece en la relacin obligacional, o cedido, no es
parte en aquel contrato aunque -obviamente- le concierne la transmisin misma. Ver nmero 1387.

552

XIV. MEDIOS DE TRANSMISJON

1381. Caracteres.- El contrato de cesin de crdito es:

{l) Consensual (art. 1140, Cd. Civ.), habida cuenta que la entrega

del ttulo que prev la parte final del articulo 1434 del Cdigo Civil (conc.
art 1457) es slo una consecuencia de la cesin, y no un requisito de
su eficacia (ver art. 1467. Cd. Civ., arg. frase "independientemente de
la entrega del ttulo~).
(2) Untrateral o bilateral, segn el cesionario asuma o no alguna
obligacin frente al cedente. Es as unilateral la cesin gratuita (cesin
"donacin", art. 1437, Cd. Civ.; conc. art. 2157), y son bilaterales las
cesiones hechas por un precio (cesin "compraventa" art. 1435, Cd.
Civ.; conc. art. 2158). o en cambio por otro bien (cesin "permuta", art.
1436, Cd. Civ.; conc. art. 2156). Cuando son bilaterales, son tambin
onerosas; en caso contrario, resultan gratuitas.
(3) Conmutativo, con independencia del carcter conmutativo o aleatorio del crdito transmitido, pues el cesionario obtiene su objeto, que
es la investidura del acreedor, sin depender de lea alguna.
(4) Formal no solemne, o no formal. segn los casos (nm. 1385 y
sigs.).
Para la explicacin de estas categoras. ver nmero 1675.
1382. Objeto: principio.- Puede ser objeto de cesin "todo objeto
incorporal, todo derecho y toda accin sobre una cosa que se encuentre
en el comercio" (art. 1444. Cd. Civ.), y aun los crditos futuros,
aleatorios. condicionales. eventuales. litigiosos, etctera (ver arts. 1446
a 1448, Cd. Civ.).
1383. Excepe iones.- No obstan te, la cesin de algunos e rditos est
impedida:
(1) Cuando media "prohibicin expresa o implicita de la ley~ o del
"ttulo mismo del crdito" (art. 1444 infine, Cd. Civ.); en las sociedades
comerciales -por ejemplo- se aplica dicho precepto, en cuanto la cuota
social es, en principio, inalienable (art. 57, ley 19.550). no obstante lo
cual cabe la cesin de cuotas de sociedades de responsabilidad limitada
y por acciones (art. cit. y arts. 152, 214 y 316, ley cit.). sujeta a las
disposiciones del estatuto social (arts. cits.);
(2) Cuando se trata de "derechos inherentes a las personas, o que
comprendan hechos de igual naturaleza" (art. 1445, Cd. Civ.);
(3) Los crditos en general "emergentes de la relacin laboral" (art.
148, ley 20.744):
(4) La indemnizacin por accidentes de trabajo (art. 13, inc. 2 2 , ley
24.028):
(5) Los crditos contra personas jurdicas no son cedibles a sus
administradores (art. 1442, Cd. Civ.);
(6) Ni lo son a los abogados o procuradores. o a los jueces y
funcionarios judiciales, los correpondientes a procesos en que "ejercie::,sen o hubiesen ejercido sus oficios" (art. cit.):

CESION DE CRED!'fOS

553

(7) Ni se pueden ceder crditos contra el Estado a favor de funcionarios publicas (art. 1443, Cd. Civ.);
(8) Ni el derecho a alimentos futuros (art. 1453, Cd. Civ.); etctera.
1384. Capacidad y legitimacin.- Como el contrato de cesin de
crditos es un acto jurdico, se precisa capacidad de hecho y de derecho
(art. 1040, Cd. Civ.).

..-.dems, en la cesin-compraventa el cedente debe poder disponer de sus

bienes, y el cesionario debe poder obligarse (arts. 1435 y 1357. Cd. Civ.): en la
cesin-permuta, ambos deben poder obligarse y disponer de sus bienes (arls.
1436 v 1490, Cd. Civ.): ven la cesin-donacin, el cedentev el cesionario deben
poder contratar (arts. I<37 y 1804, Cd. Civ.).
1385. Forma: regla.- 'Toda cesin debe ser hecha por escrito, bajo
pena de nulidad, cualquiera que sea el valor del derecho cedido, y
aunque el no conste de instrumento pblico o privado" (art. 1454, Cd.

Civ.).
De tal manera la regla es la forma escrita. Pero esta formalidad no es solemne
pues, aun cuando se carezca de ella. conforme al artculo 1188 del Cdigo Civil,
es posible demandar el otorgamiento del instrumento faltante.

1386. Casos particulares.- Las excepciones a esa regla se dan en

dos niveles: en algunos casos se exigen ms recaudos, y, en otros, no
es siquiera menester la forma escrita.
( 1) Exigencia de esc1itura pblica. Corresponde cuando el crdito
procede ~de actos consignados en escritura pblica~ (art. 1184, inc. 9 2 ,
Cd. Civ .), y en los casos de transmisin de derechos reales sobre
inmuebles y de cesin de derechos hereditarios {art. cit., incs. 6 y 9 9 ).
(2) Alternativa de esaitura pblica o actnjudicial. Se da para "las
cesiones de acciones litigiosas" {art. 1455, Cd. Civ.).
Esta alternativa no debiera regir cuando se da el caso del tem anterior, esto
es. cuando se cede un crdito litigioso instrumentado en escritura pblica (p.
ej.,la cesin de un crdito hipotecario sometido a juicio): pero no es tal el criterio
dominante en la jurisprudencia.
(3) Psibilidad de endoso. Las letras de cambio y los pagars (arts.
12 y sigs. y 104, dec.-ley 5965/63). el cheque {art. 12 y sigs .. ley 24.452)
y la factura conformada (art. 19, dec.-ley 660 1/63) son transmisibles

por endoso, completo o "en blanco~, para el cual basta la firma del titular
del crdito; conforme. articulo 1456 del Cdigo Civil. Ver nmero 1405
y siguientes.
(4) Entrega manual. Los ttulos al portador "pueden ser cedidos por
la tradicin de ellos" (art. 1455 infine, Cd. Civ.). El beneficiario de la
letra de cambio, pagar o cheque al portador o endosado en blanco,
puede transmitirlo por la simple entrega, aunque no se obliga personalmente por no haber puesto su firma {arts. 15, inc. 3 2 y 51. dec.-ley
..965/63. y 15, inc. 3 2 y 65. ley 24.452).
Ver nmero 1682 bis.

554
2.- EFECTOS ENTRE LAS PARTES
a) Quines son parte

1387.- Segn expresamos en el nmero 1380. en el acto jurdico

por el cual el cedente conviene con el cesionario transmitirle el crdito,
slo ellos son parte. Por oposicin, resultan terceros todos los ajenos a
ese acto, incluido el deudor cedido, pues "hasta la notificacin o aceptacin de la cesin est comprendido en el concepto de terceros a que se
refiere el artculo 1459 del Cdigo Civil" (Cm. Nac. Com. en pleno,
18-IV-75, "De Martn c/Maniglia", L.L., 1975-B-675; J.A., 26-1975-103;
E.D., 60-655).
Claro est que luego de la notfcacin o la aceptacin. el cedido queda
involucrado por la transmisin del crdito, desde que debe pagar al cesionario
(art. 731, in c. 5, Cd. Civ.), no obslante lo cual puede plantearle ciertas
defensas concernientes al crdito. como se ver en el nmero 1392 y siguiente.
b) Obligaciones del cedente

1388. Transmisin del crdito.- El cedente debe transmitir el crdito

al cesionario -por su monto total, aunque se le haya pagado un monto
menor- incluyendo su fuerza ejecutiva y los accesorios no comprendidos en las ventajas personales del cedente (art. 1458. Cd. Civ.). La
transmisin se opera por el so lo consentimiento (nm. 1381}.
1389. Garantias.- El cedente garantiza al cesionario por eviccin
{art. 2097, Cd. Civ.) slo en el caso en que la cesin es onerosa (no
gratuita) (art. 1484, Cd. Civ.: conc. arts. 2089, 2157 y 2145 y slgs.),
en estos alcances:
( 1) Existencia y legitimidad del crdito: "el cedente de buena fe
responde de la existencia, y legitimidad del crdito al tiempo de la
cesin, a no ser que lo haya cedido como dudoso" (art. 1476, Cd. Civ.);
"si el crdito no exista al tiempo de la cesin. el cesionario tendr
derecho a la restitucin del precio pagado, con indemnizacin de
prdidas e intereses, mas no tendr derecho para exigir la diferencia
entre el valor nominal del crdito cedido, y el precio de la cesin" (art.
1477, Cd. Civ.).
La indemnizacin est regida por el articulo 2118 y siguientes del Cdigo
Civil (conc. arts. 2156 y 2158).
{2) Insolvencia del cedido y sus fiadores: se responde por ella en estos
casos: I) si el cedente hubiera asumido expresamente el lea de insolvencia (doc. art. 2098, Cd. Civ.); Il) si "la insolvencia fuese anterior y
publica" (art. 1476 infine, Cd, Civ., ver art. 2106); y Ill) "si el cedente
fuese de mala fe. sabiendo que la deuda era Incobrable" {art. 1480, Cd.
Civ.). En este .ltimo supuesto la responsabilidad del cedente es bien
grave: ~podr el cesionario exigir la diferencia del valor nominal del
crdito cedido, y el precio de la cesin" {art. 1478, Cd. Civ.), y "todos
los perjuicios" que le hayan sido causados {art. 1480, Cd. Civ.), cuya

-......:..:....-.....

CESION DE CREDITOS

555

extensin surge de los artculos 2119, 2123 y 2125 y siguientes del

Cdigo Civil (conc. arts. 2156 y 2158).
En primer lugar deben ser ejecutados los bienes del deudor y las garantias
del crdito {art. 1481, Cd. Civ.); y la garantia por eviccin se pierde cuando
promedia culpa del cesionario en el perecimiento del crdito, o las seguridades
que lo garantizaban" {art. 1482, Cd. Civ .).
e) Obligaciones del cesionarid

1390. Enunciado.- Son correlativas a las del cedente;

(l) Debe pagar la contraprestacin a su cargo cuando la cesin fue

onerosa;
(2) Debe pagar los gastos de la cesin; y
(3) Debe notificar al deudor cedido (nm. sig.).

3.- EFECTOS CON RELACIN A TERCEROS

a) Entre el cesionario y el cedido

1391. La notificacin o la aceptacin.- Cuando el deudor es notifi~

cado de la cesin del crdito, o la acepta, se produce "el embargo del
crdito a favor del cesionario" (art. 1467, Cd. Civ.).
Por la notificacin se le comunica al deudor ''la convencin misma de la
cesin, o la sustancia de ella~ (art. 1460, Cd. Civ.). Su aceptacin produce igual
efecto; debe aclararse, empero, que esta aceptacin slo significa tomar comunicacin de la cesin del crdito. pero de ninguna manera implica -a la inversa
que en la transmisin de deudas. ver nmero 1434- que el cedido est de
acuerdo con dicha cesin.
A tales fines, cabe agregar. no basta el conocimiento indirecto de la cesin
que haya tenido el deudor (art. 1461. Cd. Civ.).
Respecto de los demas terceros. para que la transferencia del crdito
les sea oponible es menester que haya habido notificacin (art. 1459,
Cd. Civ.) hecha "por un acto pblico" (art. 1467 infine, Cd. Civ.). Esta
expresin alude al instrumento pblico (art. 979, Cd. Civ.).
El requisito de la notificacin al deudor cedido no rige en ciertos casos de
cesin de derechos que componen una cartera de crdltos, "siempre que exista
previsin contractual en tal sentido" (arts. 70 y 72. inc. a. ley 24.441).
1392. Situacin anterior a la notificacin o aceptacin.- Sabemos que
la notificacin al cedido o la aceptacin de ste, provoca el efecto de
embargar el crdito a favor del cesionario.
Antes de este bloqueo, el deudor puede haberle pagado al cedente
(art. 1468, Cd. Civ.). o su deuda puede haberse extinguido total o
parcialmente por otra causa (art. 1469, Cd. Civ.), casos en los cuales
le cabe oponer esas circunstancias como defensa ante el posterior
reclamo del cesionario (art. 1469, Cd. Civ.). con la sola excepcin de
la compensacin {art. 1474, Cd. Civ.; sobre esto ver nm. 1489).
Por su parte, el cesionario puede, entretanto, practicar actos conservatorios (art. 1472, Cd. Civ.).

556

XIV. M"DIOS DE TRANSMISION

1393. S[tuacin uUerior a la notijkacin o aceptacin.- Luego de la

notificacin o la aceptacin, el cesionario est plenamente investido de
tos poderes de acreedor y tiene derecho contra el cedido (art. 731, tnc.
59, Cd. Civ.: num. 1388), caso en el cual ste puede oponerte las defensas
pertinentes con los alcances expresados en el nmero anterior.
La ley 24.441 dispone que, en ciertas hiptesis de cesin de derechos que
componen una cartera de crditos, slo son oponibles al cesionario '"la invalidez
de la relacin crediticia o el pago documentado a la fecha de la cesin~ (arts. 70
y 72, inc. b).

b)

Concurrencia de cesionarios y embargantes

1394. Esquema de las so[ucones.- Es el que sigue:

Prevalece el derecho del cesionario que primeramente "ha notificado la cesin al deudor, o ha obtenido su aceptacin autntica, aunque
su traspaso sea posterior en fecha~ (art. 1470, Cd. Civ.).
(2) Si hay varias notificaciones de una cesin en el mismo da, "los
diferentes cesionarios quedan en igual lnea, aunque las cesiones se
hubiesen hecho en diversas horas" (art. 1466, Cd. Civ.; conc. art. 24),
esto es, concurren a prorrata.
(3) Si concurren cesionarios y embargantes, el embargo anterior a la
notificacin, o a la aceptacin por parte del cedido, imposibilita la cesin
(art. 1471, Cd. Civ.).
(4) Si el embargo es posterior a la cesin, pero anterior a la notificacin o a la aceptacin, el embargante y el cesionario concurren a
prorrata (art. cit.).
(5) El embargo posterior a la notificacin o aceptacin carece de
virtualidad.
(6) S hay cesin parcial del crdito, el cesionario "no goza de ninguna
preferencia sobre el cedente, a no ser que ste le haya acordado
expresamente la prioridad, o le haya de otra manera garantizado el
cobro de su crdito" {art. 1475, Cd. Civ.); es decir, en caso de cesin
parcial, el cedente y el cesionario cobran -en principio- a prorrata,
pues hay mancomuntcacin simple {nm. 1241 tem 2).
( 1)

4.-

COMPARACIONES

1395. Con la novacin.~ En la novacin se extingue una obligacin en razn

del nacimiento de otra, en tanto la cesin de credltos supone tan slo la
transferencia de los poderes del acreedor en una relacin obligactonal que
perdura.
De all que la novacin por cambio de acreedor exija la conformidad del
deudor y arrase con los accesorios (nm. 1552 y sigs.), lo cual no ocurre en la
cesin del crdito.
1396. Con el pago con

subrogacin.~

1410, adonde nos remitimos.

El paralelo ser trazado en el nmero

CESION DE CREDITOS

557

1397. Con la reventa.- La figura de la reventa se da, en el contrato de

compraventa, cuando el comprador revende la cosa cuya propiedad le prometi
transferir el vendedor. Si bien la reventa semeja pticamente a la cesin de
crditos (el comprador equivale al cedente: el tercero a quien se revende, al
cesionario: y el vendedor, al cedido), hay en ella un vnculo contractual distinto
al bsico. no limitndose a dar lugar a la mera sustitucin del acreedor; por
ello. mientras -en principio- en la cesin de creditos el cedente no responde
en caso de Incumplimiento por parte del cedido, el revendedor debe satisfacer
al nuevo comprador cuando el vendedor originario no cumple la entrega
prometida.

5.-

CASOS ESPECIALES

Cesin en garanta
1398. Concepto.- Es un caso de los negocios indirectos (nm. 770)
por el cual, para llenar una funcin de garanta, se formaliza la cesin
de un crdito.
a)

Carece de regulacin especifica, y deben serie aplicadas analgicamente -en

lo pertinente- las normas esludiadas para la cesin de crditos propiamente
dicha (arL 16, Cd. Civ .). El Proyecto de l 936 (art. 954) y Jos modernos proyectos
de reformas al Cdigo Civil: Cdigo Unico de 1987 (art. 1437), Proyecto del Poder
Ejecutivo de 1993 (art. l 039), Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 (art.
3197), aplicaron a tal cesin en garanta las normas sobre la prenda (nm. 1400
y sigs.).

1399. Efectos.- Una vez notificada la cesin en garanta, el cesionario queda investido de las facultades de acreedor (doc. arts. 1467 y
1458, Cd. Civ.), y a l debe hacrsele el pago (art. 731, inc. 7g. Cd.
Civ.).
Correlativamente, es ineficaz el que sea realizado al cedente (arts.
736 y 1467, Cd. Civ.).
Todo ello, claro est, en la relacin externa del cedido con el cesionario. En la relacin interna del cesionario con el cedente, habrn de
ajustar cuentas a tenor del carcter indirecto (y fiduciario, en el caso)
del negocio constitutivo de la cesin en garanta.
b) Prenda del crdito

1400. Concepto.- La prenda del crdito es viable a tenor de los

articulas 3204, 3209, 3211 y 3212 del Cdigo Civil. y exige la notificacin al deudor del crdito dado en prenda (art. 3209).
1401. Efectos.- Hay que distinguir las normativas civil y comercial:

En el orden civil, el acreedor prendario no tiene derecho a

perseguir el cobro del crdito mientras no le sea adjudicado {art. 3222 .
(l)

. (13981 GuASTAVINO, E. P., "La transmisin de crditos en garantia", en J.A., 1973-18-

506.

558

XIV. MEDIOS DE TRANSMISION

Cd. Civ.; Busso). de modo que el titular de la prenda del crdito tiene en
sus manos .nicamente la posibilidad de subrogarse en los derechos del
acre.edor respecto del deudor, y reclamarle a ste el depsito judicial de su
deuda, sobre el cual "se ejercera su derecho real de prenda" (aut. cit.).
Pero, de cualquier manera, cuando el deudor quiere cumplir, debe pagarle
al acreedor prendario conforme al artculo 736 del Cdigo Civil (aunque el art.
731, Cd. Civ. no designe al titular de la prenda como uno de los sujetos a
quienes el pago "'debe hacerse").

(2) En la esfera mercantil, en cambio, el acreedor prendario tiene

derecho a perseguir directamente por s el cobro del crdito contra el
deudor (arts. 580 y 587, Cd. Civ .).
As lo prev tambin el Proyecto de Reformas al Cdigo Civil de la Cmara
de Diputados de 1993 (art. 3799).

el

Cesin impropia

1402. Concepto.- En tanto la cesin propia -que hemos venido

analizando- implica en s la mera transferencia del crdito, con la cual
agota su finalidad, la cesin impropia es un acto causal, toda vez que
la transferencia del crdito es realizada para extinguir una obligacin
anterior.

Vemoslo con un ejemplo: si D cede a A su crdito contra C, desvinculadamente de toda relacin anterior. se trata de una cesin propia: si, en cambio, D
lo hace para cancelar una deuda anterior que tena con A, la cesin es impropia.
1403. Cesin pro soluto.- Cuando la cesin impropia es pro soluto
(como pago), el cedente slo responde de la existencia y la legitimidad
del crdito, pero no de la solvencia del cedido, conforme a las reglas
generales ya analizadas (n.m. 1389}.

De tal manera se expone a la insolvencia de dicho cedido. y corre el lea de

quedar insatisfecho. As, en nuestro ejemplo. si C no paga al cesionario A el
crdito cedido por D, A -que lo recibi en pago- queda insatisfecho pero, a
pesar de ello, nada puede reclamarle a D.
Esta figura es semejante a la dacin en pago (nm. 1568 y sigs.) aunque, a
diferencia de ella, versa sobre un crdito, no sobre cosas.
1404. Cesin pro solvendo.- En la cesin impropia pro solvendo
{para pagar), el deudor cedente asume el lea de la insolvencia del

cedido -salvo que sta derive de culpa grave del acreedor cesionario,
segun doctrina del artculo 1482 del Cdigo Civil-, con el efecto de que,
si aqul no paga, su deuda originaria renace.
En el ejemplo dado, siC no paga al cesionario A, ste tiene derecho a reclamar
el pago a su deudor originario D.
Pero para dirigirse contra este primitivo deudor debe, previamente, hacer
excusin de los bienes del cedido (doc. art. 1481, Cd. Civ.).
d) El endoso

1405. Concepto.- El fenmeno de la transmisin tambin se produce, en los ttulos al portador, mediante el mecanismo del endoso (ver

PAGO CON SUBROGACION

559

art. 1456, Cd. Civ.). Este consiste en una declaracin del portador del
ttulo, que pone en su lugar a otro, entregndole el documento; y es
formalizada mediante la firma del instrumento.
1406. ComparaCin con la cesin. de crditos.- Presenta varias diferencias:
(1} Por lo pronto el endosatario adquiere un ttulo autnomo, frente al cual
el deudor no puede oponer las defensas que habra tenido derecho a articular
contra Jos titulares anteriores (comp. con art. 1474, Cd. Civ.);
(2) El endosante responde de la-insolvencia de Jos dems obligados, situacin
distinta de la que se da en la cesin de crditos (ver art. 1476, Cd. Civ.);
(3) El endoso no requiere la notificacin a los dems titulares anteriores
{comp. con arts. 1459 y 1467, Cd. Civ.).
1407.- No obstante, el endoso est sometido a las reglas de la cesin de
crditos cuando es posterior al protesto por falta de pago, o la fecha en que se
debi formularlo {conf. art. 21. dec.-ley 5965/63) y, consiguientemente, '"se
transmiten al cesionario todos los derechos cambiarlos del cedente, pero aqul
queda sujeto a las excepciones oponibles a ste" (art. 22, dec.-ley cit.).~
Cabe agregar, finalmente, que cuando el ttulo es extendido "no a la orden",
"slo es transmisible en la forma y con los efectos de una cesin ordinaria (art.
12, dec.-ley 5965/63; conc. arts. 12, ley 24.452, y 1456, Cd. Civ.).
e) Emergencia econmica

1407 bis. Relaciones creditori.as entre el Estado y los particulares.- En

situacin de emergencia econmica (art. 12 ley 23.696), la Ley 23.697 de
Reforma del Estado dispuso que. para los crditos y deudas del sector pblico
con los particulares existen tes al 30 de junio de 1989, las cesiones de derechos
fueran eximidas del cumplimiento de "sus requisitos propios"' (art. 36). Esta
norma parece referida a las exigencias de forma para ciertas cesiones (nm .
.1386).

C) PAGO CON SUBROGACION

1.- NOCIONES PREVIAS

1408. Concepto.- Uno de los efectos accidentales del pago es el
subrogatorio (nms. 197 y sigs. y 307), que implica la subrogacin o
reemplazo del acreedor por un tercero que lo ha satisfecho.

Va de suyo -cabe sealar- que la subrogacin es un fenmeno que aparece

frecuentemente en materia jurdica: en la accin subrogatoria, indirecta u
oblicua. en la cual el acreedor reemplaza al deudor inactivo en los reclamos
contra los propios deudores de ste (nm. 746 y sigs.): en la subrogacin real,
que sucede cuando es sustituido el objeto de una relacinjuridica, reemplazan-

[ 1408] BREBBIA. R. H., "Pago con subrogacin". en Juris, 4-486. GARRIOA, R. ""Pago con
subrogacin". en J.A.. 1950-IV-643. QUINTEROS, F. D .. Subrogactn rea!. Buenos Aires.
1942. TRIGO REPRESAS, F. A. "El pago con subrogacin y sus efectos, en Jus. 6~235,

560

XIV. MIIDIOS DE TRANSMISION

do Jos bienes salidos de un patrimonio con aqullos entrados en su lugar (nm.

8 11); y en la figura que ahora analizamos.

En el pago con subrogacin: (1) un tercero satisface al acreedor

realizando la conducta que habria debido cumplir el deudor, y (2) lo
sustituye en relacin obligacional.
Por ejemplo. si T entrega a A la computadora debida por D, T satisface a A,
pero queda investido de las facultades de ste con relacin a D.
1409. Efectos.- Como consecuencia de ese funcionamiento del pago
con subrogacin se produce un desdoblamiento de los efectos principales del pago. esto es, de la extincin det crdito y de la liberacin del
deudor:
(1) el acreedor es satisfecho efectivamente, pues la prestacin resulta
realizada por un tercero por cuenta del deudor y hay un pago propiamente dicho; o. en todo caso. obtiene su finalidad {nm. 1633 y stgs.)
y, por consiguiente, su crdito queda extinguido;
(2) pero el deudor no se libera, pues como el tercero sustituye al
acreedor en la relacin obligacional, dicho deodor queda obligado hacia
un tercero. Hay, pues, una transmisin del credito, que justifica que el
tema sea incluido en este captulo.
Ver tambin nmero 187 y siguientes.
141 O. Comparacin con la cesin de crditos.- N o obstante, promedian varias
diferencias con la cesin de crditos:
(1) por lo pronto, en la cesin de crditos hay -por lo general- una especulacin, desde que el cesionario percibe su monto total, aunque haya pagado un
monto menor para obtener la cesin {art. 1458, Cd. Civ.), en tanto el tercero
que se subroga en los derechos del acreedor slo esta facultado para recuperar
Jo que invirti (nm. 1428);
(2) el cesionario es investido con las mismas acciones del cedente, mientras
el tercero que se subroga en Jos derechos del acreedor puede optar por elegir
otras acciones (mandato o gestin de negocios) a que lo autoriza la ley (nm.
196 y slgs.);
(3) la garantia por eviccin propia de la cesin de crditos no rige en materia
de pago con subrogacin (comp. sin embargo art. 2155. Cd. Civ.; nm. 1419):
(4) en aqulla la voluntad del deudor (cedido) no integra el acto, en tanto en
ste -en principio- es menester que el deudor no se haya opuesto a la
realizacin del pago (nms. 201 y 1414);
(5) correlativamente, el acreedor tiene que dar su consentimiento para que
haya cesin de crditos, mientras que tal consentimiento no es imprescindible
para que se produzca el efecto subrogatorio del pago (nm. 193); etctera.

1411. Naturalezajurdica.- La doctrina discute acerca de la naturaleza jurdica del pago con subrogacin:
(l) Para VE:LEZ SARSFIELD -quien sigue a AUBRY y RAu- Mes, en verdad, una
ficcin Jurdica admitida o establecida por la ley en virtud de la cual, una
[1411] THZARD, L., "De la nature et des effects de la subrogatlon", en Revue Critique

de Ugislatwn et Jur-isprudence, VIII- 97, Paris, !879. _

PAGO CON SUBROGACION

561

obligacin extinguida por medio del pago efectuado por un tercero, o por el
deudor con los dineros que un tercero le ha dado a ese efecto, es considerada
como que contina subsistiendo a beneficio de este tercero, que est autorizado
para hacer valer en la medida de lo que ha desembolsado. los derechos y
acciones del antiguo acreedor" (nota al art. Z67. Cd. Civ.).
(2) Frente a ese criterio, que subraya el'hecto transmisivo (conc. nota art.
318(1, Cd. Civ.), para otra opinin sobresale la virtualidad cancelator:ia del pago
efectuado (p. ej. PoTHlER).
(3) E11_ realidad se trata de una figura sui generis, que no puede ser
completamente absorbida por la idea de pago ni por la de transmisin.
El instituto es complejo y dual. y amalgama: 1) por un lado, un pago
relativo (ver la salvedad hecha en el nm. 187). y II) por otro, una
sucesin a ttulo singular en los derechos del acreedor (LLAMBAs).
Esta transmisin se opera por ministerio de la ley en la subrogacin
legal. y por voluntad de partes en la subrogacin convencional (num.
sig.).
1412. Especies.- Existen dos clases de subrogacin:
la cesin e_xpre.~';;!Jk:l
acreedor" a favor del tercero {art. 768, 1 parte, Cd. CiV .): y
(2) Convencional, que a su vez puede provenir: I) de un acuerdo con
el acreedor, que "recibe el pago de un tercero. y le transmite expresamente todos sus derechos respecto de la deuda" (art. 769, Cd. Civ.), y
TI) de un acuerdo con el deudor, cuando este "paga la deuda de una
suma de dinero, con otra cantidad que ha tomado prestada, y subroga
al prestamista en los derechos y acciones del acreedor primitivo~ (art.
770, Cd. Civ.).
(1) Lega[, que "tiene lugar sin dependencia de

2.- SUBROGACIN LEGAL

a) Casos en er Cdigo Civil

14)3. Ajavor del tercero no interesado.- El artculo 768, inciso 3 2

del Cdigo Civil confiere subrogacin legal al "tercero no interesado que

hace el pago, consintiendolo tcita o expresamente el deudor, o ign9rndolo".
Este dispositivo ha sido explicado en el nmero 198 y siguientes, cabiendo
sealar las siguientes circunstancias:
1) por lo pronto, que se trata de un pago hecho con el consentimiento del
deudor, o en su ignorancia, lo cual excluye de este precepto el caso de oposicin
de aqul:
JI) que, adems, el solvens dispone de las acciones derivadas del mandato,
o de la gestin de negocios, segn sea el caso (nms. 198 y 200}: y
111) que los terceros interesados se encuentran afortori en igual situacin.
Es decir: el tercero que paga con consentimiento del deudor, o en su ignorancia,
se subroga en los derechos del acreedor: si -en cambio- lo hace a pesar de la
oposicin del deudor, slo tiene derecho a subrogarse cuando es tercero
interesado, como se ver en el nmero siguiente.

XIV. Mi>DJOS DE TRANSMISION

562

1414. A favor del tercero interesado.- Ciertos terceros interesados

-ver nmero 201- se subrogan legalmente en los derechos del acreedor aunque paguen contra la oposicin de[ deudor {Busso. BORDA,
LLAMBlAS).

El articulo 768 del Cdigo Civil no Jo prev expresamente, pero ello se infiere
a contrario sensu de lo dispuesio en su inciso 3~, en cuanto alli slo son
mencionados el consentimiento del deudor o su ignorancia para hacer viable la
subrogacin en los casos en que el soluens es tercero no interesado.
Los terceros interesados son estos:
( 1) El acreedor que ~paga a otro acreedor que le es preferente~ (art.
768, inc. 1. Cd. Civ.). Ese acreedor que paga a otro acreedor con mejor

derecho es interesado, porque evita que este ltimo, a travs de un

reclamo intempestivo, perjudique la garanta comn que est constituida por el patrimonio del deudor.
{2) El codeudor que "paga una deuda al {a la) que estaba obligado
con otros" (art. 768, inc. 2, Cd. Civ.). El precepto se refiere a los
cdeudores de una obligacin solidaria o indivisible, que pagan ms que
la proporcin que les corresponde en la deuda.
No son obligados con otros los codeudores de una obligacin simplemente
mancomunada de objeto divisible. pues slo deben su cuota {nm. 1253), y de
all que el articulo 693 del Cdigo Civil prevea expresamente que no adquieren
subrogacin legal; es menester tener presente. en todo caso, que no tienen
subrogacin legal en virtud de este inciso. pero pueden tenerla en funcin del
inciso 2 (nm. anterior), o sea, no se subrogan si promedia oposicin de Jos
dems deudores, pero tienen subrogacin cuando realizan el pago con su
consentimiento o en su ignorancia.
En cuanto a los alcances de la subrogacin, ver nmero 1428 tem 4.
(3) El tercero que "adquiri un inmueble, y paga al acreedor que
tuviese hipoteca sobre el mismo inmueble" (art. 768, inc. 4, Cd. Civ.;
conc:. arts. 3185 y 2151).
Este caso se refiere al llamado tercer poseedor de la cosa hipotecada, cuya
correcta denominacin es la de tercero propietario: el deudor hipotecarlo, dueo
de la cosa, tiene derecho a venderla (art. 1174. Cd. Civ.}, pero ~el acreedor
podr perseguirla en poder del adquirente. y pedir su ejecucin y venta, como
podra hacerlo contra el deudor" (art. 3162, Cd. Civ.). Ello significa que no es
deudor sino tercero, mas, como tercero, es interesado desde que. ante el reclamo
del acreedor, slo le cabe abandonar el inmueble (art. 3169, Cd. Civ.), excepcionarse (art. 3166, Cd. Civ.), o pagar la deuda (arls. 3176 y 3185, Cd. Civ.),
caso ste en el que se subroga en los derechos del acreedor al que satisface.
Se debe tener en cuenta, adems. que el supuesto analizado es distinto al
del tercero propietario que ~asume la deuda", quien responde no slo con la cosa
hipotecada, sino con todo su patrimonio (art. 3172, Cd. Civ.).
En igual situacin que el tercer poseedor se halla el tercero constituyente en
la hipoteca (garante real), conforme al artculo 3186 del Cdigo Civil en cuanto
se remite a los articulas 2029 y 768, inciso 2g.

114141 GRF:co. R. E., Enqjenactn de cosu hipotecada. Buenos Aires. 1967.

PAGO CON SUBROGACION

563

(4) El heredero que "admiti la herencia con beneficio de inventario,

y paga con sus propios fondos la deuda de la misma" (art. 768, inc. 5,
Cd. Ci".; conc. art. 3374, Cd. Civ.).
La aceptacin beneficiaria, como sabemos, impide la confusin del patrimonio del ~ausante con el del here.dero, quien tiene der;cho de pagar_ las deuda~s
1 y silo hace con sus prop1os fondos .
sucesonas {arts. 3383. 3391, Cod. C1v.).
actG.1 como tercero y tiene la subrogacin legal.
Como puede darse la situacin de que el heredero se haga un pago "'a s
mismo" (art. 3_398. Cd. Cv.), la oposicin del deudor es inconcebible cuando
el heredero benefciario es nico sucesor: en tal caso, slo l seria deudor. como
continuador del causante.

1415. A]avor de deudores subsidiarios.- El artculo 768, inciso 2

del Cdigo Civil tambin concede subrogacin legal a quienes pagan
una deuda a la que estaban obligados "por otros". Se trata: {1) de los
fiadores simples {arts. 2012 y 2029, Cd. Civ.} y (2) de los terceros
deudores de una c.Jausula penal (nm. 1368}. Todos ellos tienen subrogacin legal, aunque paguen contra la oposicin del deudor (doc. art.
2029, Cd. Civ.).
b) Otros casos

1416. La Ley de Seguros.- La ley 17.418 prev que si la compaa

aseguradora resarce a la vctima asegurada "el dao patrimonial causado por el siniestro" {art. 61}. "los derechos que corresponden al
asegurado contra un tercero, en razn del siniestro, se transfieren al
asegurador hasta el monto de la indemnizacin abonada", salvo "en los
seguros de personas" (art. 80}.
Es decir: cuando la aseguradora resarce a la vctima el dano patrimonial
suf.rldo por sta. realiza un pago por tercero que autoriza la subrogacin legal
en los derechos de aqulla contra el responsable del dao.
Pero si la aseguradora se ha obligado ~a mantener indemne al asegurado por
cuanto deba a un tercero en razn de la responsabilidad prevista en el contrato"
(seguro de responsabilidad civil. art. 109, dec.-ley cit.), el pago que realice a la
vctima ~que es ajena al contrato de seguro~ no le da derecho a subrogarse
contra su cliente (el asegurado), quien slo pierde el derecho a la cobertura si
provoc el dao ~dolosamente o por culpa grave" (art. 114).
141 7. La intervencin en los ttulos de crdito.~ La intervencin es un
instituto por el cual ~en lo que aqui interesa~ un tercero se ofrece a pagar el
importe de la letra de cambio o del pagar si no lo hiciera el girado.
Conforme al artculo 82 del decreto ley 5965/63, "el que paga por intervencin adquiere los derechos inherentes a la letra de cambio contra aquel por el
cual ha pagado y contra los obligados cambiartamente respecto de este ltimo"
(conc. art. 104 relativo al pagar).
Aqu se produce un fenmeno transmisivo, semejante al de la subrogacin
legal; pero ~en cambio- como el interviniente que paga adquiere un derecho
cambiara autnomo contra los obligados en razn del documento, no pueden
serie opuestas las excepciones personales del portador.

564
3.a)

XIV. ~DIOS

DE TRANSMISION

SUBROGACIN CONVENCIONAL

Por convenio con el acreedor

1418. Concepto.- ""Tiene lugar cuando el acreedor recibe el pago de

un tercero, y le transmite expresamente todos sus derechos respecto de
la deuda. En tal caso, la subrogacin ser regida por las disposiciones
sobre la 'cesin de derechos"' (art. 769, Cd. Civ.).
1419. A fcance s de ra asimilacin o la cesin de crditos.- De la parte
final del texto transcripto surge la aplicabilidad de las normas de la
cesin de crditos a la subrogacin por convenio con el acreedor.
Conforme a la doctrina dominante, ello no signillca una asimilacin total
(contra: SEGOVJA): '"la subrogacin por el acreedor -dice SALVAT- se rige, en
principio, por las disposiciones de la cesin, pero no deja de ser una verdadera
subro:;acin"". De all que subsistan las diferencias enunciadas en el nmero
1410, con dos salvedades: la forma del acto y la notificacin al deudoc segn
veremos en el nmero 1421. Asi. por ejemplo. la garan tia de evi ccin propia de
la cesin de crditos carece de virtualidad en el casq de pago con subrogacin,
pues como el acreedor recibe -de un tercero- lo que se le debe, no puede
exigirsele que garantice al tercero la existencia y la legitimidad del crdito.
1420. Requisitos sustanciales.(l) La subrogacin debe ser expresa. No obstante, no es preciso el

empleo de frmulas sacramentales, bastando con que la intencin de

subrogar al solvens surja inequvocamente de los trminos utilizados.
(2) Debe ser hecha antes de recibir el pago, o al tiempo de ser
efectuado. Pese al silencio de la ley sobre este punto, es obvio que -por
el efecto cancelatorio que le es propio- una vez efectuado el pago no
tendra sentido transmitir un crdito ya cancelado. Pero ello no impide,
cabe agregar, la operatividad de la subrogacin legal si se dan sus
presupuestos.
1421. Requisilosformales.( 1) La subrogacin debe ser hecha por escrito, con iguales alcances

que la cesin de crditos (nm. 1385 y sigs.). en el mismo recibo de pago

o por instrumento separado.
(2) Adems debe ser notificada al deudor (num. 1391).
1422. Innecesariedad de la interoencin del deudor.- El articulo 767
del Cdigo Civil prev, al respecto, que ~a subrogacin convencional
puede ser consentida [... ] por el acreedor, sin intervencin del deudor'".
b}

Por convenio con el deudor

1423. Concepto.- "La subrogacin convencional puede hacerse tambin por el deudor, cuando paga la deuda de una suma de dinero. con
otra cantidad que ha tomado prestada, y subroga al prestamista en los
derechos y acciones del acreedor primitivo" {art. 770, Cd. Civ.),

PAGO CON SUBROGACION

565

Esta figura tiene la particularidad de que, a pesar de que el crdito pertenece

al acreedor, puede ser dispuesto por el deudor que transmite la investidura de
aqul a un tercero, y se justifica por razones practicas: al deudor le es dable
obtener ciertas ventajas (p. ej. disminucin de la lasa de intereses), Precisamente su origen histrico se remonta <V1 siglo xvu en Francia, cuando los prstamos
estipulados como ren(a tenan una lasa corriente que luego disminuy: los
det dores quisieron entonces desligarse de sus obligaciones, que haban sido
contradas con aquella tasa mayor, lo que no fue admitido por los acreedores.
En razn de que los deudores eran insolventes, no tenan otro remedio que
obtener fondos de terceros e investirlos de la calidad de acreedores, a lo cual
los autoriz un edicto del ao 1609.
1424. Requisitos

sustanciales.~

( l) La subrogacin debe ser expresa. Nada dice la ley sobre ello, pero
se infiere de los principios generales que, sin embargo, son dejados de
lado en situaciones particulares (arts. 3927 y 3932, Cd. Civ.: dinero
prestado para pagar el precio de una compraventa o de una obra}.
(2) El dinero prestado por el tercero debe haber sido efectivamente
empleado en pagar al acreedor. Ello puede surgir del propio instrumento
cancelatorio (arts. 3927 y 3932, Cd. Civ .), o de otro distinto. No obstante
lo cuaL si el prestamista paga directamente al acreedor, tiene subrogacin legal conforme al artculo 768, inciso 3" del Cdigo Civil.
1425. Requisito formal.~ Para ser oponible a terceros, la subrogacin
debe constar en instrumento pblico, o en instrumento privado con
fecha cierta, conforme a los principios generales.
1426. Innecesariedad de la aceptacin del acreedor.- El articulo 767
del Cdigo Civil preve que "la subrogacin convencional puede ser
consentida 1..,] por el deudor, sin el concurso de la voluntad del
acreedor". Basta con que el deudor ponga a su disposicin los fondos
provistos por el tercero, al cual subroga.

4.~ EFECTOS DE LA SUBROGACIN

1427. Principio.~ "La subrogacin legal o convencionaL traspasa al

nuevo acreedor todos Jos derechos, acciones y garantas del antiguo
acreedor, tanto como contra el deudor principal y codeudores, como
contra los fiadores" (art. 771, P parte, Cd. Civ.). Inclusive el derecho
de participar en el juicio ventilado entre el antiguo acreedor y el deudor.
1428. Lntaciones.~ Se dan en estas situaciones:
(l) Por lo pronto, no se transmiten los derechos inherentes a la
persona (art. 498, Cd. Civ.), como sera el derecho a pedir la revocacin

de una donacin por incumplimiento del cargo, que no se traspasa al

tercero que paga el cargo que haba sido impuesto al donatario (ver art.
1852, Cd. Civ.)

566

XIV. Mlffi!OS DE TRANSMJSION

(2) "El subrogado no Pt!ede ejercer los derechos y acciones del

acreedor sino hasta la concurrencia de la suma que l ha desembolsado
realmente para la liberacin del deudor" (art. 771, inc. 1, Cd. Civ.).
Esto marca una sen~ible diferencia con la cesin de crditos (nm. 1388).
no obstante lo cual: l) el tercero tiene derecho a percibir del deudor los intereses
posteriores a su pago: 11) en materia de indemnizacin, como ta deuda es de
valor, la subrogacin participa de los caracteres de esta, es decir, el tercero tiene
derecho a reclamar el reintegro en moneda actualizada (nm. 1071).
\3) "El efecto de la subrogacin convencional puede ser limitado a
ciertos derechos y aeciones por el acreedor, o por el deudor que la
consiente'" (art. 771, in c. 2~, Cd. Civ .) .
La norma se aplica literalmente a la subrogacin convencional, pues tanto
el acreedor como el deudor -segn sea el caso- pueden traspasar limitadamente sus derechos allercero; por ejemplo, si el crdito estaba garantizado con
una hipoteca y una fianza, puede acordarse subrogacin con respecto a una de
ellas y no a la otra. La doctrina entiende que. sin embargo, tal limitacin cabe
tambin en la subrogacin legal: el tercero, en ese supuesto, renuncia a
prevalerse de ciertos derechos del antiguo acreedor. con lo cual se favorece la
situacin del deudor.
(4) "La subrogacin legal, establecida en provecho de los que han
pagado una deuda a la cual estaban obligados con otros, no los autoriza
a ejercer los derechos y las acciones del acreedor contra sus coobligados, sino hasta la concurrencia de la parte, por la cual cada uno de
estos ltimos estaba obligado a contribuir para el pago de la deuda"
(art. 771. inc. 3. Cd. Civ.). Es decir: el codeudor de una obligacin
indivisible o solidaria que paga el total al acreedor y exige la contribucin de sus campaneros (nms. 1277 y 1323), slo puede pretender de
cada uno de ellos el importe de la cuota que les corresponde.
Se evila as el engorroso mecanismo que. en caso contrario, dara lugar a
que el soluens pudiera reclamar a cada uno de sus codeudores el total con
descuento de su propia cuoca -extinguida por confusin- y, a su vez. quien le
pagara podria hacer lo mismo con los dems. Por ejemplo, si D. E. F y G son
deudores solidarios de $ 4.000, y D paga el total, slo puede reclamar$ 1.000.
de cada uno de sus compaeros E, F y G: si no existiera la limitacin del artculo
771, inciso 3Q del Cdigo Civil, podria reclamarle $ 3.000 a E y este, luego de
pagar, podria reclamar$ 2.000 a F, quien, por fin, tendra derecho a pretender
$ 1.000 de G.
1429. Caso de pago parcial.- "Si el subrogado en lugar del acreedor
hubiere hecho un pago parcial, y los bienes del deudor no alcanzaren
a pagar la parte restante del aereedor y la del subrogado, estos concurrirn con igual derecho por la parte que se les debiese" (art. 772, Cd.
Civ.).
Esta concurrencia a prorrata deriva de que los dos crditos -el del
primitivo deudor y el del subrogado- son idnticos, pues se trata de un
solo y mismo crdito fraccionado (COLMO, GALLL LLAMBAS), y la solucin
legal es coherente con la adoptada por el artculo 1475 del Cdigo Civil
para el caso de cesin parcial del crdito {nm. 1394 tem 6).

TRANSM!SION DE DEUDAS

567

D) TRANSMISION DE DEUDAS
-

}.~ NOCIONES PREVIAS

1430. Concepto.~ El trasJiaso de la deuda significa ~inversamente

a lo analizado en los apartados anteriores- la transmisin de la
sit...:acin de deudor en una relacin obligacional que se mantiene;
nicamente cambia el sujeto deudor.

1431. Antecedentes histricos.- Segn sealamos en el nmero 1374, la

rgida concepcin subjetiva del primitivo Derecho Romano constituy un obstculo absoluto a la transmisin de las deudas. no obstante lo cual. en los
hechos, 'el fenmeno de mutacin del deudor se oper mediante la novactn
subjetiva por cambio de deudor; pero en tal caso se extingua la obligacin
anterior, y se creaba otra nueva. no manleniendose -por tanto- la relacin
obligacional previa.
Otro mecanismo empleado fue la delegacin: cuando era perfecta, producia
efectos novatorios, y cuando era imperfecta. conservaba como deudores al
antiguo y al tercero que se incorporaba como tal (adsprornitio). Se utiliz,
tambin. la expromtsin (nm. 1566 tem 2).
Ms tarde se ide el mandato de pago, con el notorio inconveniente de no
crear vnculo entre el mandatario a quien se encargaba pagar -en los hechos
el nuevo deudor- y el acreedor de la obligacin. Y, todava, se acudi a la
correalidad, cuyo inconveniente ms notorio fue mantener tambin como obligado al deudor originario {nm. 1291).
1432.- Con el correr del tiempo, el avance de las ideas jurdicas, sustancialmente por va de la dogmtica alemana; la despersonalizacin de la relacin
creditoria -cada vez menos ligada a un sujeto determinado-: y la separacin
de los conceptos de crdilo y de deuda. posibllitaron la transmisin de esta
ltima. Es as como en 1853 D,;LBRCK sostuvo la absoluta intransmisibllidad
de la obligacin. pero admiti la transmisibilidad de sus aspeclos activo (crdito)
y pasivo (deuda).
1433. Derecho comparado. Proyectos de reforma.- A impulsos de las nuevas
ideas, el Cdigo Civil alemn regul la transmisin de deudas conforme a este
esquema: el deudor realiza un convenio con un tercero que asumir esa calidad,
el cual es sometido a la aprobacin del acreedor: si este lo acepta expresamente,
el nuevo deudor asume el lugar del antiguo. y puede oponer al reclamo del
acreedor las mismas excepciones que tenia dicho antiguo deudor ( 417); si el
acreedor no lo acepta, rige tan slo una "promesa de cumplimiento" ( 329)
vinculante del Viejo deudor con el tercero que. no teniendo por destinatario al
acreedor, slo puede ser exigida por aqul.
El Cdigo suizo de las Obligaciones, a su vez, regula la cuestin como una oferta
dirigida al acreedor, que este puede aceptar o rechazar (ver art. 176, inc. 1).
La idea penetr en la reforma austriaca de 1916, el viejo Cdigo Civil chino,
, el polaco de las Obllgaciones, el del Distrito Federal mejicano, etctera. El

[ 1430] DHBRCK, Die bernahme grun.dcr schu!den, Berlin. 1853.

568
Anteproyecto de
contemplaron.

XJV. MEQJ.OS DE T~SMISJON

BIBILONI

y el Proyecto de 1936 {art. 677 y sigs.) tambin la

2.- SISTEMA ARGENTINO

1434. Viabilidad.- Si bien el Cdigo Civil argentino no regula el
instituto de la transmisin de deudas, su viabilidad es admitida. Se
trata de la aplicacin de los principios generales y de la extensin del
criterio de supuestos particulares que involucran la transmisin de
deudas {en materia de locacin, arts. 1498, 1584 y sigs.: en materia de
deuda hipotecaria, art. 3172 infine, Cd. Civ.).
La transmisin de deudas se puede presentar bajo diferentes manifestaciones, que analizaremos enseguida. Es fundamental destacar que
como al acreedor no le es indiferente la persona del deudor -sobre todo
por su solvencia-. se precisa su consentimiento para que se opere la
transmisin de la deuda: tal actitud del cedido {que es aqu el acreedor)
es bien distinta de la que corresponde al cedido en la transmisin de
crditos {que es el deudor). de quien slo se requiere el conocimiento de
la cesin (nm. 1391).
I 435. Cesin de deudas stricto sensu.- En un ~acto triangular"
(LLAMB!AS) celebrado por el deudor (cedente), un tercero (cesionario) y el
acreedor, quien acepta que el cesionario quede en calidad de deudor.
Tal aceptacin, para que produzca la liberacin del antiguo deudor,
debe ser expresa (doc. arts. 919 y 814. Cd. Civ.), pero puede ser dada
anticipadamente.

El acreedor, si no consiente la liberacin del cedente, puede ejecutar a dos

deudores, pero se entiende que debe comenzar por accionar contra el nuevo
deudor. En caso contrario la transmisin de la deuda carecera de utilidad. pues
el antiguo deudor debera realizar en todo caso las reservas necesarias para
cumplir directamente cuando. por hiptesis. el acreedor ha aceptado que un
tercero resulte coobligado. De tal manera, el primitivo deudor queda en situacin
de deudor subsidiario.

1436. Asuncin prvatva de deuda.- Se da cuando un tercero as u me

el compromiso de satisfacer al acreedor en lugar del deudor primitivo.
Es preciso formular el siguiente distingo:
{1) En la relacin interna del antiguo deudor con el tercero existe una
promesa de liberacin efectuada por este a favor del primero. Por
aplicacin de las reglas generales tal promesa no puede ser invocada
por el acreedor (doc. arts. 503, 1195 y conc .. Cd. Civ.) en tanto no la
haya aceptado expresamente y comunicado su decisin al tercero (doc.
arts. 814 y 504, Cd. Civ.).
(2) Si el acreedor no se limita a aceptar la sustitucin del primitivo
deudor que le propone el tercero, y pretende que este quede como
coobligado de aquel, esta modificacin a la oferta debe ser, a su vez,

TRANSMISION DE DEUDAS

569

admitida por el tercero (doc. art. 1144 y sigs .. 1152, Cd. Civ.) para que
la asuncin resulte acumulativa (nm. sig.).
(3) En el caso de que el acreedor admita la asuncin privativa de la
deuda por el tercero, el primitivo deudor queda exonerado de su deber
de cumplir la deuda asumida por aqul.

1137. Asuncin acurnulativa de deuda.- En esta hiptesis se produce una accesin de deuda, pues tanto el primitivo deudor como el tercero
quedan coobligados frente al acreedor. En nuestro Cdigo Civil aparece
como delegacin impeljecta (art. 814).
A ello se llega, tambin, mediante un convenio del deudor con el
tercero, .respecto de cuyas virtualidades hay que distinguir:
(1) Si el acreedor acepta la anexin del tercero a la relacin obligacional, puede actuar contra dicho tercero y. subsidiariamente, contra
el viejo deudor conforme a las razones expresadas en el nmero 1435.
(2) Si no lo acepta, el convenio entre el deudor y el tercero queda limitado
en sus virtualidades a la relacin interna entre ambos (nm. sig.).
1438. Promesa de liberacin.- Es el convenio ya mentado entre el
deudor y el tercero, por el cual ste asume el deber de liberarlo de las
responsabilidades de la obligacin; se trata de una promesa de cumplimiento que le efecta.
Los efectos de esta promesa dependen, por una parte, de los alcances
de la asuncin propuesta (privativa o acumulativa), y, por otra. de la
actitud del acreedor (aceptacin o rechazo) frente a ella. Aun cuando
promedie rechazo por parte del acreedor, en la relacin interna del
deudor con el tercero ste es responsable, en primer lugar, para cumplir
lo que aqul debe y, si no lo hace, por los daos que ello le irrogue al
deudor.
1439. De!egadn. Expromisin.~ En el nmero 1566, al estudiar la novacin,
sern analizadas estas figuras. La delegacin perfecta y la expromisin, por sus
alcances novatorlos, no conciernen a la transmisin de la deuda -segn se ha
dicho- pues implican la extincin de la primitiva obllgacln y la creacin de
otra nueva. con un nuevo deudor.
Va de suyo que como la novacin aniquila la relacin obligacional anterior,
caen con ella sus accesorios, lo cual no ocurre en la transmisin de deuda, pues
dicha relacin permanece intacta salvo en lo que concierne a la mutacin del
deudor.
1440. Transmisin de elementos pasivos ex contracto.- Resta por sealar
que en un contrato con prestaciones pendientes es dable que el deudor transmita su deuda a un tercero. Advirtase que -hasla ahora- hemos analizado
una relacin obligacional singular. en tanto en este caso se trata de un contrato
que, por hiptesis, es fuente de obligaciones entrelazadas.
Tal transmisin est regida por el sistema ya explicado. As, por ejemplo, si
el comprador de un inmueble transmite su deuda a un tercero, las virtualidades
de tal traiJsrnisin dependen de la actitud que asuma el acreedor. esto es, que
consienta en liberar al comprador originarlo, o que no lo acepte. Pero aun

570

XIV. MEDIOS DE TRANSMISION

cuando el acreedor admita al tercero como nico deudor, o como codeudor, ste
no adquiere la investidura de contratante, y no puede prevalerse de los derechos
emergentes (como sera reclamar la escrituracin para s), a menos que promedie
una transmisin global del contrato en los trminos que sern explicados a
partir del nmero siguiente.

1440 bis. Relaciones creditorias entre el Estado y los particulares.- En

situacin de emergencia econmica (art. 1 , ley 23.696), la Ley 23.697 de
Reforma del Estado dispuso que, para los crditos y deudas del sector pblico
1
con los particulares existentes al 30 de junio de 1989, las cesiones "de obligaciones" fueran eximidas del cumplimiento de "sus requisitos propios" (art. 36).
Como tambin reput a esos efectos al Estado nacional como "una misma y
nica entidad patrimonial", vino a hacer innecesariD requerir la conformidad
del acreedor para que se operara la transmisin stricto sensu de la deuda (nm.
1386) de uno a otro organismo del Estado.

E) TRANSMISION DEL CONTRATO

1.- NOCIONES PREVIAS

1441 . Concepto.- Segn se ha visto, la cesin del crdito implica la
transferencia del lado activo de la relacin obligatoria; y la transmisin
de la deuda, inversamente, la de su lado pasivo.
El contrato es fuente de obligaciones. y genera una serie de ellas, muchas
veces entrelazadas como un plexo. Por ejemplo, en la compraventa el vendedor
est obligado a conservar la cosa vendida, a entregarla, a recibir el precio, a
garantizar por vicios redhibitorios y por eviccin y, correlativamente, el comprador debe pagar el precio y los costos de recibo, as como recibir la cosa.

La transmisin del contrato implica la sustitucin del contratante

por un tercero, que se coloca en la misma situacin jurdica del
tJansmitente.
Advirtase que esa transmisin no consiste en la suma de transmisin de
crditos + transmisin de deudas, sino en la transferencia integral de la
situacin jurdica generada por el contrato. La transmisin del contrato es as,
en sentido tcnico, un aspecto de la sucesin (COLAGRosso). Antiguamente se
consideraba, atomsticamente, que dicha transmisin sumaba la cesin del
crdito y la asuncin de la deuda (as, entre otros, GrERKE, ENNECCERUS, REDENTI,
VON TUHR), pero hoy se estima que hay un paso del contrato (ANDREOLI), y no la
transferencia aislada de los varios elementos que lo componen.

[1441] ANDREOLI, M., La cesin del contrato, Madrid, 1956. AYNES, L., La cession de
contrat, Paris, 1984. CABRAL, A. DA S., Cesso de contratos, So Paulo, 1987. FoRNER
DELAYGUA, J. J., La cesin del contrato, Barcelona, 1989. TRIGO REPRESAS, F. A., "La cesin
del contrato en el 'Segundo Encuentro de Abogados Civilistas' de Santa Fe", en L.L.,
1988-E-884. VALLS TABERNER, L., La cesin de contratos en el Derecho civil espaol,
Barcelona, 1955. ALTERINI, A. A.- REPETTI, E. J., La cesin del contrato, Buenos Aires, 1962.

TRANSMISION DEL CONTRATO

571

Es decir: hay "un fenmeno unitario, producto de un negocio nico,

traslativo del complejo de las relaciones jurdicas que lo constituyen"
(PULEO; conf. MOSSA, MESSINEO, COLAGROSSO).
1442.- Dicha transmisin puede ser voluntaria o forzosa (ministerio
legis; nm. 1452 y sigs.) y, en algunos casos, se requiere la conformidad
-expresa o tcita- del cocontratante en la relacin bsica (nm. 1449).
1443. Viabilidad.- Por lo pronto, el principio de autonoma de
voluntad (art. 1197, Cd. Civ .) y la existencia de contratos innominados
(art. 1143, Cd. Civ.) hacen viable el fenmeno de la transmisin global
del contrato, a pesar de que nuestro rgimen carece de una regulacin
especfica, bien que ciertas normas especiales la han contemplado (p.
ej. art. 1584, Cd. Civ.).
No obstante, como esa transmisin involucra tambin a las deudas,
la problemtica expuesta e~el.'nmero 1434 acerca de la necesidad del
consentimiento del cedido rige' asimismo en este tema.

Pero hay que formular. con todo. ciertas salvedades, como la que expresa
en la nota al artculo 1445 del Cdigo Civil: "nadie contestara
la cesin de la accin del comprador de una cosa para que ella se le entregase,
aunque no hubiese pagado el precio, porque el pago puede hacerlo tanto el
cesionario como el mismo comprador". En esta situacin se tratara de la
transmisin del contrato de compraventa, y -en principio-le sera irrelevante
al vendedor entregar la cosa a uno o a otro siempre, claro est, que la cosa no
hubiera sido ya entregada por l (ver art. 1424, Cd. Civ.), pues en tal caso se
podra desligar del contrato mediante el ejercicio del pacto comisario (arts. 1204
y 1375, Cd. Civ.; conf. doc. arts. 1418, 1428. 1430).
VLEZ SARSFIELD

1444. Derecho comparado.- La doctrina y la legislacin modernas admiten

la transmisin del contrato.
El Cdigo Civil italiano de 1942 regul el tema de manera especfica, en los
artculos 1406 a 1410, admitiendo que "cada parte puede hacerse sustituir por
un tercero en las relaciones derivadas de un contrato" (art. 1406, 1 parte).
El Cdigo Civil portugus de 1967, bajo la denominacin de cesin de
posicin contractual" (arts. 424 a 427) permite, en los contratos con prestaciones recprocas, que cualquiera de las partes transmita a un tercero su posicin
contractuaL, exigiendo el consentimiento del cocontratante (art. 424, ap. l 9 ). Con
la misma terminologa, y en parecidos trminos, el Cdigo Civil peruano de 1984
la legisla en los artculos 1435 a 1439.
El Cdigo de Comercio colombiano de 1971 trata de la "cesin de contrato"
(arts. 887 a 896) previendo la sustitucin, en la totalidad o en parte de las
relaciones derivadas de contratos mercantiles de ejecucin peridica o sucesiva,
sin necesidad -en principio- de aceptacin del cedido. Esa aceptacin se
requiere, en cambio, "en los contratos mercantiles de ejecucin instantnea que
an no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitus
personae" (art. 887).
Estas regulaciones integrales slo constituyen, para nuestro pas, por ahora,
un principio general invocable (doc. art. 16, Cd. Civ.), en cuanto adecuan al
sistema propio de su Derecho (conf. arts. 814, 1469, 1474, 1476, 1589, 1596,
1599, Cd. Civ.).

572

XIV. MEDIOS DE TRANSM!SION

El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del Poder Ejecutivo de 1993 trata

expresamente la cuestin, como cesin de posicin contractual", puesto que
"el cedente se aparta de sus derechos y obligaciones. los que son asumidos por
el cesionario" (art. 1070). admitiendo que la conformidad para la transmisin
sea prestada "antes, simultneamente o despus de la cesin" (art. 1069).
1445. Comparaciones.-(1) Con el subconlrato. El subcontrato (contrato hijo) es un nuevo contrato
celebrado en relacin con un contrato bsico (contrato madte) como, verbigracia,

la sublocacin de cosas: el Inquilino da en alquiler al subinquilino el objeto

locada por l, Jo cual constituye una nueva locacin" (arL 1585, Cd. Civ.). Es
decir: el subcontratante no ingresa en la relacin bsica, pues constituye una
nueva relacin, en tanto cuando se produce la transmisin del contrato el
tercero ocupa el lugar jurdico del transmitenle.
(2) Con la cesin de crditos y la transmisin de deudas. En el nmero 1441
se ha expresado lo pertinente: la cesin de crditos y la transmisin de deudas
se refieren a una relacin obligacional singular, en tanto la transmisin del
contrato versa sobre la posicin contractual, esto es el plexo de relaciones
obligacionaks generadas por L
(3) Con la novacin. En la novacin se sustituye una obligacin -que se
extingue- por otra nueva (nm. 1565): no se produce por lo tanto el fenmeno
de asuncin del lugar jurdico del transmitente propio de la transmisin del
contrato.
(4) Con el pago con subrogacin. Si bien la subrogacin importa un fenmeno
transmisivo, es consiguiente a un pago que satisface al acreedor, y se refiere
slo a la relacin obligacional singular.
(5) Con la cesin del crdito emergente de un contrato bilateral en ejecucin.
No hay Inconvenientes en que el contratante se limite a ceder el crdito
emergente de un contrato bilateral en ejecucin, como en el caso en que el
vendedor cede a un tercero el crdito por cobro del precio impago. En tal
situacin el vnculo contractual bsico permanece inclume, nadie asume el
papel del contratante sino que el cesionario, meramente, queda facultado a
prevalerse de las virtualidades de un crdito correspondiente a cierta obligacin
singular.
1446. La transmisin del contrato basico y el contrato de cesin.- La
transferencia del contrato bsico es el fenmeno juridico que hemos
descripto. que no debe ser confundido con su causa~fuente: el contrato
de cesin.
Este es un contrato cuyo objeto, precisamente, es transmitir la situacin jurdica de un contratante en otra relacin; aunque -cabe recordarno siempre es preciso que la transmisin aludida derive de un contrato
pues, a veces, se produce ministerio legis (nm. 1452 y sigs.).
1446 bis. Importancia de la transmisin del contrato en la realidad
actual.- Las relaciones negociales en el mundo moderno son esencial[1445! BAEZA CAMPOS, M. del P., La subcontratacin. Santiago de Chile, 1981. GRAsso.
1987. LPKZ VU.AS, R., El subcontrato, Madrid, 1973. NRET, J ..
Le souscontrat, Parls. 1979.

B ..

n subcontrato, Napoli.

TRANSMISJON DEL CONTRATO

573

mente dinmicas, y el contrato -en cuanto sirve como ttulo para la

obtencin de bienes- frecuentemente debe sufrir mutaciones en alguno
de sus sujetos. Bastaria imaginar el traspaso de contratos de suministro
de gas o de electricidad con los usuarios, la cesin de la cartera de una
compai'l.ia de seguros, etctera, para afirmar que "en la actividad
juri(lica todo nos habla de ecuaciones en movimiento" {VALLS TABERNE:R).
En el mundo real de Jos negocios actuales, que suele pertenecer a
Jos megacontratos, es frecuente que por diversas causas -dificultades
operativas, exigencias de tecnologa que no pueden ser satisfechas,
cambio del giro empresario, etctera- uno de los contratantes quiera
separarse del contrato en curso -la construccin de una usina, el
mantenimiento de una autopista. la provisin de combustible, etctera- y colocar a un tercero en su misma situacin contractual.
Por ahora slo se cuenta. para atender jurdicamente esa realidad,
con el mecanismo de generalizar soluciones particulares (como las
atinentes a la cesin de la locacin), o propias de componentes singulares de un fenmeno transmisivo unitario (las que conciernen a la
cesin de crditos y la delegacin).
: .:

2.- EL

CONTRATO DE CESIN

~ 1

_ t ,

144 7. Naturaleza jurdica.- El contrato de cesin se adecua a la idea

de contrato en los trminos del artculo 1137 del Cdigo Civil.
Sin embargo, como es menester la aceptacin del cocontratante en
la relacin bsica, esta aceptacin acta como hecho condicionante
suspensivo (nm. 927 y sigs.), a menos -claro est- que de antemano
haya sido admitida la libre transmisibilidad de tal contrato.
En suma: el contrato de cesin comnmente funciona como un
contrato bajo condicin suspensiva.
1448. Caracteres.- El contrato de cesin es:
( 1) Formal. por aplicacin analgica de las reglas pertinentes a la
cesin de crditos (nm. 1385);
(2) Consensual:

{3) Si es a titulo oneroso, resulta bilateral; y si es a titulo gratuito,

unilateral:
(4) Conmutativo, desde que la ventaja surge de la sola incorporacin

a la relacin bsica, siendo Indiferente que sta implique un contrato

conmutativo o aleatorio.
(5) Principal: y
(6) De ejecucin instantnea. pues el papel de contratante en la

relacin bsica es asumido de una sola vez.

La explicacin de estas categoras puede verse en el numero 1675.
1449. Efectos entre partes.- El transmitente del contrato bsico y el
beneficiario de la transmisin son parte en el contrato de cesin.

574

XIV. MEDIOS DE TRANSM!SION

Como ste es consensual, la asuncin del lugar jurdico del transmitente se

produce con el solo convenio, sin perjuicio de que la aceplacin del cocontratante juegue como hecho condicionante suspensivo, segn se ha visto. El
beneficiario de la transmisin, pues, ocupa el lugar jurdico del transmitente, y
si ha sido pactada alguna contraprestacin a su cargo. debe pagarla (p. ej .. si
se transmite la calidad de comprador en un boleto de compraventa. y se fija un
precio por ello. el beneficiario de la transmisin debe pagarlo al transmitente}.
El transmitente slo queda liberado de las obligaciones pendientes en la
relacin contractual primigenia si el cocontratante accede a ello (nm. sig.). Y
responde por evlccin conforme al sistema de la cesin de crditos (nm. 1389),
por aplicacin analgica de sus reglas.

1450. Circunstancias de la aceptacin.- El cocontratante en la

relacin bsica. al proponrsele la transmisin de la situacin jurdica
del otro contratante, puede:
(1) Aceptar la liberacin del transmitente. esto es, consentir en
entenderse en lo futuro exclusivamente con el beneficiario de la transmisin (doc. art. 814, Cd. Civ.); la aceptacin de la liberacin de aqul
debe ser expresa (art. cit.}, lo cual no obsta a que tal transmisin pueda
haber sido admitida de antemano:
(2) No desobligarlo, para lo cual-a tenor de lo recin dicho-le basta
con no consentir expresamente su liberacin. En tal situacin las
relaciones del transmitente con el beneficiario quedan limitadas a la
relacin interna de ellos.
En cambio, no puede introducir modificaciones al papel del beneficiario de la transmisin en el contrato bsico; en caso contrario no
habra transmisin del contrato, sino modificacin de la relacin bsica.
lo cual constituye un supuesto distinto.
1451. Efecios con relacin a terceros.- Va de suyo que el primer tercero
es el cocontratante en la relacin bsica {nm. 1449); lo son, genrica~
mente, todos quienes no son parte en el contrato de cesin:
( 1) Antes de perfeccionarse la transmisin, esto es, antes de producirse el hecho condicionante suspensivo de la aceptacin por parte del
co-contratante, los terceros pueden actuar como ante cualquier condicin suspensiva pendiente {art. 546, Cd. Civ.; nm. 954);
(2) Luego de ello, se deben atener a los tnninos de la transmisin,
sin perjuicio de disponer de todos los medios legales para atacarla si
fuera simulada o fraudulenta, o para prevalerse de la accin subrogatoria si -por ejemplo- el transmltente no cobrara al beneficiario de la
transmisin el precio pactado al efecto.
3.-

LA TRANSMISIN MINISTERIO LEGlS

145 2. Concepto. Rgimen.- De manera in versa al su puesto anterior,

la transmisin se puede producir sin contrato de cesin, por ministerio
de la ley. Es una transmisin forzosa, impropia {MESSINEO), u ope legiS.

TRANSMIS!ON DCL CONTRATO

575

La transmisin ministerio legis del contrato no precisa de la conformidad del cocontratante, porque la ley la impone independientemente
de todo contrato de cesin.
1453. Casos.- A simple ttulo enunciativo, sealaremos algunos casos de
transmisin del contrato por ministerio de la ley:
(l En materia de locaciones, el artculo 1498 del Cdigo Civil prev que
enajenada la finca arrendada. por cualquier acto jurdico que sea, la locacin
subsiste duran te el liem po convenido", esto es -verbigracia- si el locador vende
el inmueble. sti inqui!ino pasa a serlo del comprador. En caso de abandono de
la locacin, o de muerte dd inquilino, la transmisin del contrato se produce a
favor de sus convivientes que hayan recibido "ostensible trato familiar'' (art. 9 2 ,
ley 23.091):
(2) En materia de contrato de trabajo, la transferencia del establecimiento
pone a cargo del adquirente las relaciones laborales pendientes (arL 225, ley
20. 744), salvo que el empleado alegue justa causa para considerar extinguido
su contrato (art. 226, lev cit.):
(3) En caso de quiebra, el sndico puede, con autorizacin judicial, imponer
al contratante no fallido que el contrato pendiente "se cumpla igualmente,
tomando a cargo del concurso el pago de la prestacin pendiente con el
contratante no fallido" (art. 148, in c. 2, ley 19.551);
(4) En caso de transformacin o fusin de sociedades, es menester -como
principio-la conformidad de los acreedores (arts. 75 y 83, ley 19.550).
1453 bis. Recomendaciones aprobadas en el II Encuentro de Abogados
CivWstas (Santa Fe. 1988).- En la comisin encargada de estudiar orgnica-

mente la cesin del contrato fueron aprobadas, entre otras, las siguientes
recomendaciones. que coinciden con los criterios que hemos expuesto:
"!)La cesin del contrato consiste en la transmisin de la posicin contractual
del cedente a un tercero, quien entra en su lugar y pasa a ocupar su situacin
jurdica en aquL
"II) La cesin de contrato es admisible como figura contractual en nuestro
ordenamiento positivo, aun en ausencia de una expresa regulacin, con ajuste,
entre otros, al principio de la autonoma de la voluntad del artculo 1197, al
hecho de la existencia de contratos innominados -artculo 1143- y a la latitud
conceptual sobre lo que puede ser objeto de la cesin de derechos -artculo
1444 y siguientes del Cdigo Civil-.
"Ill) El carcter unitario de la cesin de contrato que transmite ntegramente
el plexo contractual con todas sus implicaciones propias, determina, entre otros
efectos, la subsistencia de las garantas con que contaban el cedente y el cedido
y el transpaso al cesionario de facultades del cedente, como la de pretender la
resolucin del contrato bsico u oponer la excepcin de incumplimiento.
~y Tanto en la transmisin voluntaria del contrato como. en principio, en
la que se produce por ministerio de la ley, la liberacin del cedente no opera sin
la aceptacin del cedido y su expresa declaracin de voluntad de desobligarlo.
''V) Cabe distinguir el contrato de cesin, en el que puede o no participar el
, cedido, del negocio jurdico complejo que implica la transmisin del contrato
1 cedido, para cuyo perfeccionamiento, en orden a la produccin de sus efectos
! traslativos, resulta imprescindible la aceptacin del cedido.

576

XIV. MEDIOS DE TAANSMISION

"VI) El contrato de cesin debe reunir los elementos estructurales generales

de los contratos, pudiendo caracterizarse como unilateral o bilateral segn
surjan obligaciones para una o ambas partes al tiempo de su celebracin.
"VII} Las finalidades o motivos de los contratantes no exteriorizados en el
contrato original cedido, ni las bases o presupuestos de ste que no dependan
de circunstancias objetivas, no pueden hacerse valer frente al cesionario.
"'VIII) En los contratos de contenido no predispuesto el consentimiento del
contratante cedido puede ser prestado anticipadamente. y la prohibicin de
ceder la posicin contractual incluida en el contrato original no constituye un
derecho absoluto, pudiendo en su caso resultar encuadrable dentro de lo
dispuesto en el articulo 1071 del Cdigo Civil. [IX ... ].
"X) La notificacin de la cesin deber tener fecha cierta (arts. 1034 v 1035,
Cd. Civ.) para que resulte oponible a terceros.

"XI) En punto a la forma del contrato de cesin resultan de aplicacin los

principios del Cdigo Civil para la cesin de crditos. En los supuestos en que
fuese necesaria la escritura pblica. el instrumento privado \'aldra en Jos
trminos del articulo 1185".

F) TRANSMISION DE PATRIMONIOS ESPECIALES

(FONDO DE COMERCIO)
' l.- CONCEPTO

1454. Eljondo de comercio.- En opmton de MESSINEO, que sigue

FONTANARROSA, la empresa importa algo inmaterial, en cierto sentido
abstracto, y consiste en la organizacin. Junto a ella, ocultndola un
poco bajo el velo de su materialidad, se encuentra lo que modernamente
es denominada hacienda, o conjunto de los bienes organizados para la
explotacin de la empresa. Este conjunto est constituido por cosas
corporales (dinero, mercaderas, local, instalaciones), derechos (nombre
comercial. marcas de fbrica, patentes), crditos y deudas, y las relaciones jurdicas de diverso orden constituidas con el personal y la
clientela, as como por la especial aptitud de la hacienda para producir
utilidades.
Para especificar la correlacin entre Jos conceptos empresa y fondo de
comercio. cabe seii.alar tambin que autores como RIPERT entienden que el fondo
de comercio es el aspecto jurdico de la empresa; en opinin de otros. la empresa
importara actividad (aspecto dinmico) y el fondo de comercio la organizacin
patrimonial {aspecto esttico).
1455. Antecedentes legislativos.- Ni el Cdigo de Comercio (salvo el caso
especifico de disolucin de sociedades comerciales previsto por el viejo art. 433),
ni el Cdigo Civil, trajeron regulacin respecto de la transferencia del complejo
[ 1454] CAMARA, H., Transmisin de establecimientos comerciales e indus triates, 2~ ed.,
Buenos Aires. 1955. ScoLNI. M .. Transmisin de eslabledmien.tos comerciales e industriales, 3" ed., Buenos Aires, 1964. SEARA, J. P., Transferencia del fondo de comercio, Buenos

Al res. l 965.

TRANSMISJON DE PATRlMONIOS ESPECIALES

577

que es denominado fondo de comercio. Interesa senalar, como antecedente, que

la Ley de Sellos 11.290 {art. 12) estableci un impuesto a las transmisiones de
fondos de comercio (casas de comercio). e hizo obligatoria la publicacin de
edictos y la Inscripcin de aquellas en el Registro Publico de Comercio.
El problema planteado por la transferencia del fondo de comercio importa
sobre todo en funcin de los terceros, en defensa de sus intereses, que podran
quedRr fcilmente burlados al ser enajenado el conjunto de bienes con el cual
cuentan como garanta de sus crditos. Por ello es fundamental el rgimen de
publicidad de estas transmisiones. mxime que el silencio de los acreedores
importa tanto como admitir tcitamente que la transferencia del fondo se
produzca. La ley 11.867, de 1934. cuyas caracter:isticas fundamentales researemos, regula el tema en nuestro Derecho positivo.

2.-

RGIMEN LEGAL DE LA TRANSMISIN

a) Por acto entre vivos {ley 11.867)

1455 bis. Ambito de aplicacin.- La ley 11.867 rige ..toda transmisin
por venta o cualquier otro ttulo oneroso o gratuito de un establecimiento comercial o industrial. bien se trate de emyenacin directa y privada,
o en publico remate" {art. 2, 1 parte); tambin las enajenaciones que
se realicen "bajo la forma de ventas en block o fraccionadas de las
existencias, en remate publicoH (art. 10, P parte).
El artculo 1!! de dicha ley dispone: Kdeclrase elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos
de su transmisin por cualquier ttulo: las instalaciones, existencias en
mercaderas, nombre y ensena comercial, la clientela, el derecho al
local, las patentes de invencin, las marcas de fbrica, los dibujos y
modelos industriales, las distinciones honorficas y todos los dems
derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artstica".
La jurisprudencia ha resuelto que la enumeracin legal de los elementos
constitutivos del fondo de comercio es simplemente enunciativa; y se admite
que los contratantes excluyan de la operacin algunos de los enumerados por
la ley, o Incluyan otros que ella no menciona.
Asimismo, ha sido decidido que el valor llave -uno de los elementos
inmateriales que se transpasan con el fondo de comercio- corresponde al
crdito del negocio. a su fama o arraigo, esto es a su seguridad productiva: y
para su determinacin cabe recurrir al termino medio de las ganancias habidas
en un cierto perodo de anos.

En principio las deudas del cedente no deben ser soportadas por el

cesionario --de ah, repetimos, la importancia de la publicidad de la
: operacin-, hacindose excepcin del caso en que haya tomado expresamente a su cargo el pasivo {nm. 1460).
Interesa sealar que se ha resuelto tambin que la clusula de no estable
cerse es implcita en la transferencia de un fondo de comercio. de manera que
el vendedor no puede instalarse directa ni indirectamente, personalmente, o
habilitando a un tercero a quien auxilie financieramente y con su colaboracin,
en negocio de la misma ndole dentro de cierto radio. todo lo cual puedetambien
ser pactado de manera expresa.

578

XIV. M~ lOS DE tANSMISION

1456. Procedimiento. Efectos.HE! enajenante entregara en todos los casos al presunto adquirente una
nota firmada, enunciativa de los crditos adeudados, con nombres y domicilios
de los acreedores. monto de los crditos y fechas de vencimientos si las hay"
(art. 3 2 , l ~ parte).
(2) Luego se deben publicar edicl:os: la transmisin slo podra efectuarse
vlidamente con relacin a terceros previo anuncio durante cinco das en elBoletn Oficial de la Capital Federal o provincia respectiva y en uno o ms diarios
o peridicos del lugar en que funcione el establecimiento, debiendo indicarse la
clase y ubicacin del negocio, nombre y domicilio del vendedor y del comprador.
y en caso que interviniesen, el del rematador y el del escribano con cuya
actuacin se realizar el acto" {art. 2, 2 parte).
(3) Los acreedores del cedente por deudas que forman el pasivo del establecimiento tienen ciertos derechos que les confiere la ley.
Hasta transcurridos diez das desde la ltima publicacin de edictos, los
acreedores afectados por la transferencia, podrn notificar su oposicin al
comprador en el domicilio denunciado en la publicacin, o al rematador o
escribano que intervengan en el acto, reclamando la retencin del importe de
sus respectivos crditos y el depsito, en cuenta especial en el Banco correspondiente, de las sumas necesarias para el pago" (art. 4, 1parte). La situacin
de los acreedores presenta dos aspectos posibles: Oque figuren en la nota Oista)
mencionada por el artculo 3; ll) que no figuren en dicha !isla. En este ltimo
caso deben presentar los ttulos de sus crditos. o acreditar la eXistencia de ellos
por asientos hechos en los libros llevados con arreglo a las prescripciones del
Cdigo de Comercio (art. 4", 2 parte).
El alcance de esta oposicin de los acreedores no es, ciertamente, cuestionar
la operacin en s misma, sino tan slo reclamar que se les pague el importe de
sus crditos; ha dicho la jurisprudencia, en consonancia, que sus derechos se
limitan a obtener la retencin del importe de ellos, para posibilitar las medidas
cautelares.
{4) Los acreedores pueden obtener embargo judicial por el importe de sus
crditos, A esos fines, el comprador, rematador o escribano deberan retener las
sumas antes mencionadas por el trmino de veinte das (art. 5 2) y, pasado este
trmino "sin efectuarse embargo, las sumas depositadas podrn ser retiradas
por el depositante" {art. 4 9 injine), ~En los casos en que el crdito del oponente
Juera cuestionable, el anterior propietario podr pedir al juez que se le autorice
para recibir el precio del adquirente, ofreciendo caucin bastante para responr
der a ese o a esos crditos" {art. 6 2 ). La jurisprudencia ha resuelto que lo!:
crditos cuestionables que aqui se mencionan deben ser justificados con arreglo
al artculo 42.
(5) Transcurridos los plazos que se mencionaron {diez das desde la ltima
publicacin de edictos para formular oposiciones; veinte das para aguardar la
traba de embargo si hubo oposiciones). "podr otorgarse vlidamente el documento de venta, el que, para producir efecto con relacin a terceros, deber
extenderse por escrito e inscribirse dentro de diez das en el Registro Pblico de
Comercio o en un registro especial creado al efecto'' (art. 7).
(1)

1457. Precio mnimo.- "No podr efectuarse ninguna enajenacin de

un establecimiento comercial o industrial por un precio inferior al de
los crditos constitutivos del pasivo confesado por el vendedor, ms el
importe de los crditos no confesados por el vendedor pero cuyos

TRANSMISION DE PATRIMONIOS ESPECIALES

579

titulares hubieran hecho la oposicin autorizada por el articulo 4 9 , salvo

el caso de conformidad de la totalidad de los acreedores. Estos crditos
deben proceder de mercaderias u otros efectos suministrados al negocio
o de tos gastos generales del mismo" (art. 8 9 ).
El artculo 9 2 determina que ~se presumen simuladas juris et de jure las
entregas que aparezcan efectuadas a cuenta o como sea que hubiere hecho el
coMprador al vendedor y en tanto y en cuanto ellas puedan perjudicar a los
acn~edores".

1458. Responsabilidades.- "Las omisiones o transgresiones a lo

establecido en esta ley harn responsables solidariamente al comprador, vendedor, martillero o escribano que las hubieran cometido, por el
importe de los crditos que resulten impagos, como consecuencia de
aqullas y hasta el monto del precio de lo vendido" {art. 11, ley cit.).

Se trata de una solidaridad establecida por la ley (ver art. 700, Cd. Civ.),
cuyo alcance es que la totalidad de la obligacin resultante puede ser demandada a cualquiera de los deudores (solidaridad pasiva: art. 699. Cd. Civ.).

1459. Legislacin tributaria y previsional.- El rgimen de la ley

11.867 ha sido incidido por normas tributarias y previsionales.
a) Certijkado de libre deuda. Para la inscripcin de la transferencia
en el Registro Publico de Comercio es preciso que el enajenante obtenga
certificados: ( 1) de libre deuda impositiva, expedido por la Direccin
General Impositiva (art. 102, ley 11.683), y (2) previsiona\, emitido por
las cajas de previsin a las que este afiliado (art. 12. ley 14.499}.
b} En caso de no contarse con ese certificado, el adquirente es
responsable por los tributos pendientes (art. 18, inc. a, ley cit.), lo cual
permite al Fisco perseguirlo por el pago de tales deudas aunque no haya
formulado la oposicin prevista por la ley 11.867 (num. 1456 item 3).
1 459 bis. Ley de Concursos.- Conforme al artculo 198 de la ley 19.551 la
realizacin de los bienes del fallido puede hacerse mediante la "enajenacin de
la empresa como unidad" (inc. a). Cuando se produce esa enajenacin, o la de
"uno o mas establecimientos" (art. 199), el adquirente no toma a su cargo las
deudas del fallido.

1460. Comparacin con la transmisin de deudas.- La transferencia

del fondo de comercio conforme al mecanismo explicado no implica la
transmisin de las deudas que estaban a cargo del enajenante, las
cuales -en consecuencia- no pasan al adquirente: los acreedores del
transmitente pueden formular oposicin a la transferencia -segun
sabemos-, y si no ejercitan ese derecho, nada les cabe pretender del
adquirente, debiendo reclamar el pago al enajenante. Ms aun; si han
sido incumplidos los trmites legales, slo pueden considerar que la
transferencia es inoponible para ellos, "y hacer efectivos sus creditos
sobre los elementos que constituyen el establecimiento transferido,
como si no hubiera salido del patrimonio de su deudor" (FERNNDEZ).

580

XIV. MEDTDS DE TRANSMISION

Claro est que el adquirente se obliga personalmente si asume en trminos

expresos las deudas del enajenan te, caso en el cual se aplican las reglas vista~
para la asuncin acumulativa de deuda (nm. 1437).
Cabe sealar, sin embargo, estas excepciones: (l) que la transmisin ministerio legis del contrato de trabajo (nm. 1453) implica la transmisin de las
deudas emergentes; (2) el caso de las deudas tributarias (nm. 1459 bis).
b)

Transformacin, fusin y escisin de sociedades

1461. Transformacin.- La transfonnacin implica la adopcin por la sociedad de otro de los tipos previstos {p. ej., una S.R.L. se transforma en S.A.). "'No
se disuelve la sociedad ni se alteran sus derechos y obligaciones" (art. 74, ley
19.550).
Tampoco se modifica la responsabilidad ilimitada y solidaria que tuvieran
los anteriores socios. salvo consentimiento expreso de los acreedores (art. 75).
El artculo 81 de la ley 19.550 prev que ~el acuerdo de transformacin caduca
si a los tres meses de haberse celebrado no se inscribi el respectivo instrumento
en el Registro Pblico de Comercio".
1462. Fusin.- "'Hay fusin cuando dos o ms sociedades se disuelven, sin
liquidarse, para constituir una nueva; o cuando una ya existente incorpora a
otras que, sin liquidarse, son disueltas" (art. 82, ley 19.550, conc. art. 94, inc.
7ll).

Para que la fusin sea eficaz se requiere la publicacin por tres das en dos
diarios, pudindose oponer a la fusin los acreedores de fecha anterior, dentro
de los quince das desde la ltima publicacin del aviso (art. 83, inc. 3 2 , ley cit.
segn ley 22.903).
1463. Escisin.- Hay escisin en estos casos: 1) si "una sociedad, sin
disolverse, destina parte de su patrimonio para fusionarse con sociedades
existentes o para participar con ellas en la creacin de una nueva sociedad'"; o
2) "'destina parte de su patrimonio para constituir una o varias sociedades
nuevas'": o 3) "se disuelve sin liquidarse para constituir con la totalidad de su
patrimonio nuevas sociedades'" (art. 88, ley 19.550, segn ley 22.903).
1464. Caso de los contratos de locacin y de trabqjo.- Como se vio en el
nmero 1453, la ley 20.744 (art. 225) exime de requerir conformidad al
~empleado respecto del contrato de trabajo. sin perjuicio que aqul pueda a,~gar
justa causa para considerar extinguido su contrato (art. 226).
e)

Transmisin mortis causa

1465.- La transmisin mortis causa est excluida de la ley 11.687, y se rige

por las disposiciones del Cdigo Civil: el heredero o e1legatario reciben el fondo
de comercio, pero en la particin de la herencia se deben separar los bienes
necesarios para pagar las deudas y cargas sucesorias (art. 3474, Cd. Civ.), y
los acreedores de aqulla tienen derecho a oponerse al pago de los legados hasta
ser satisfechos (art. 3475, Cd. Civ.).
Conforme a la ley 14.394 el causante puede imponer la indivisin del fondo
de comercio por diez aos, o por el tiempo mayor necesario para que todos los
herederos lleguen a la mayora de edad (art. 5 l); tal indivisin puede tambin
ser convenida por los herederos mismos, por plazos de diez aos renovables (art.
52), o ser requerida por el cnyuge suprstite por ese mismo plaw (art. 53). caso
en el cual ste tiene derecho a administrar el establecimiento {art. cit.). "Durante

TRANSMISION DE PATRIMONIOS ESPECIALES

581

la indiv:lsin autorizada por la ley los acreedores particulares de los copropietarios no podrn ejecutar el bien indiviso o una porcin ideal del mismo, pero s
podrn cobrar sus crditos con las utilidades de la explotacin correspondiente
a su respectivo deudor" (art. 56, ley cit.).
Cuando el fondo de comercio sujeto a indivisin pertenezca a una sociedad
y haya herederos menores, ''stos deben ser socios con responsabilidad limitada~ (art. 28, ley 19.550).

1466. Caso de [as sociedades comerciales.- En ciertas sociedades la transmisin mortis causa de los derechos sociales est permitida (p. ej. arts. 152, 214
y 316, ley 19.550, relativos a las S.RL., S.A. y S.C.A.).

En otras, la muerte del socio provoca la resolucin parcial del contrato: en

las colectivas. en comandita simple, de capital e industria y en participacin
(art. 90. ley 19.550).
Pero en todas esas situaciones no est en juego la transmisin de un
patrimonio especial, pues la sociedad es una persona jurdica distinta de los
socios {arts. 39, Cd. Cv., y 2 9 , ley 19.550), de manera que el derecho social
instrumenta tan slo un ttulo a la propiedad de cierta proporcin o cuota del
ente jurdico que, a su vez, es el titular del patrimonio larts. 38 y 45, ley cH.}.

QUINTA PARTE

EXTINCION

CAPTULO

XV

MODOS DE EXTINCION

A) ENUNCIADO
1467. Concepto.- Asi como la relacin obligatoria nace de algn
hecho constitutivo, o fuente (nm. 117). para que deje de existir se
necesita un modo de extincin, que puede ser un mero hecho extintivo,

o un acto jurdico.
' 1.- EL ARTCULO

724 DEL CDIGO CIVIL

1468. Concepto.- En el Libro Il, Seccin l, Parte Il, el Cdigo Civil

comienza, a partir del Ttulo XVI, a tratar la extincin de las obligaciones. Conforme al artculo 724 las obligaciones se extinguen:
-Por el pago
- Por la novacin
-Por la compensacin
- Por la transaccin
- Por la confusin
- Por la renuncia de los derechos del acreedor
-Por la remisin de la deuda
- Por la imposibilidad de pago
El pago ha sido analizado en el nmero 177 y siguientes.
Como se ve, el Cdigo Civil se limita a enunciar ocho modos de
extincin, agregando en la nota que ~se ha dispuesto ya sobre la
extincin de las obligaciones por el cumplimiento de la condicin
resolutoria, y por el vencimiento del plazo resolutorio, y en otro lugar

114671 DRE!fUss-NmER, F.. Les manifestations de oolont abdicat.>es, Paris, 1985.

E., Extincin de las oblgacCOnes. Tres anlisis de supuestos particulares del
fenmeno extintioo, Buenos Aires. 1987. OvsEJEVICH. L., "Invalidez e ineficacia por anomalas de la voluntad". en Contratos. Ctedra del doctor F. N. Vide la Escalada, T. JI, Buenos
Aires, 1973, pg. 243. RooRiGUEZ MARIN, C., El desistimiento unilateral (como causa de
extincin del contrato], Madrid, 1991.
GRECO, R.

586

XV. MEmOS DE Exr!NC!ON

se tratar de la anulacin de los actos que las hubiesen creado, y de la

prescripcin~.
VELEZ SARSFlELD

se refiere a otros cuatro modos de extincin. que algunos

cdigos incluyen (francs. arL 1234: chileno. art. 1567). respecto de los cuales
corresponden algunas precisiones:
( 1)\La condicin resolutoria es algo ms que un simple modo de extincin. La
condicin tiene efecto retroactivo {nm. 949), por lo cual la produccin del hecho
condicionante es un factor supresivo de la causa misma de la obligacin. que
es a~lquilada.
fero, mientras la condicin resolutoria est pendiente, el acreedor condicional ti en e derecho a percibir y conservar los frutos (nm. 958). El efecto extintivo
se denota porque. cumplida la condicin, este derecho se extingue para lo futuro
(GALLl).

{2} Durante el plazo resolutorio (o. mejor dicho,final; nm. 969) la oblgacin
va agotndose. hasta llegar al trmino, o momento final del plazo (nm. 964).
La obligacin ha estado subordinada a un plazo [art. 566, Cd. Civ.). a un tiempo
en el cual debi ser cumplida. El hecho de que al llegar el trmino el deudor no
est ya obligado. no deriva de que la obllgacin se extinga en ese momento, sino
de que entonces culminan sus efectos.
(3) Anulacin. No es un modo exti~1tivo. Tanto la extincin como la anulacin
de una obligacin hacen desaparece! el vnculo, pero por distintas razones. El
acto extintivo opera sobre una obligacin vlida, mientras que la anulacin
presupone una obligacin invlida. que por eso mismo es anulada (Busso). La
anulacin no libera al deudor. ya que ste nada deba porque su obligacin no
exista por falta de causa.
(4) Prescripcin. No es un modo extintivo. Afecta a la accin del acreedor para
exigir el cumplimiento y las obligaciones prescriptas subsisten como naturales
(art. 515, inc. 2Q, Cd. Civ.). Es decir: luego de la prescripcin no se opera el
efecto propio de los modos de extincin, que extinguen totalmente el vnculo.
[nms. 912 y 1631).
1 469. Otros modos extintiuos.- Se los ver en el nmero 1633 y siguien tes.

2.- CRITERJOS DE CLASIFICACIN

470. Satisfactorios y no satisfactorios.- Son modos satisfactorios

lo que, con la extincin de la relacin, producen la satisfaccin
-directa o indirecta- del inters del acreedor. Adems de extinguir la
obligacin hacen al mismo tiempo conseguir la prestacin o su equivalente (p. ej. el pago, la compensacin). Mientras el pago es ntegramente
satisfactorio. la compensacin puede serlo slo parcialmente.
Los modos no satisfactorios, en cambio, extinguen la relacin sin que
el crdito quede satisfecho. Ello sucede cuando la obligacin se extingue
dando al mismo tiempo origen a una nueva (novacin). la que ms
adelante podr dar satisfaccin al acreedor: o cuando se extingue sin
que el acreedor vaya a recibir en lo sucesivo la prestacin {renuncia del
crdito, remisin de la deuda, imposibilidad).

1 4 71. La obtencin de la finalidad.- Se presenta en los casos en que. sin el

cumplimiento por parte del deudor. el acreedor queda igualmente satisfecho. y

587

COMPENSACION

su derecho es igualmente realizado (p. ej. en el caso de un pago por tercero,

ejecucin por otro. concurso de dos causas lucrativas. etc.; nm. 1633 y sigs.).
1 4 72. Legales y voluntarios.- Los legales operan ministerio legis. actan de
pleno derecho. como la compensacin legal. Los voluntarios carecen de dicha
virtualidad, pues el deudor debe invocar y acreditar el modo de extincin (p. ej.
pago, novacin, etc.).
14 73. Originarios y derivados; drectos e indirectos.- En algunos modos
(derivados o indirectos) desaparece el elemento gentico de la relacin obligatoria (contrato) y. de reflejo, la consiguiente relacin obligatoria (rescisin, revocacin, resolucin: nm. i636 y sigs.). Por lo contrario, los modos originarios o
directos extinguen las obligaciones en si mismas (p. ej. pago, transaccin, etc.).
1474. Generales y especiales.- Los modos generales son comunes a todas
las obligaciones (pago. novacin, etc.). Los especiales conciernen a ciertas
obligaciones (nm. 1643 y sigs.).
1475. Por hecho del deudor. del acreedor, cm1iunto o externo.- Por lo comn
la extincin de la obligacin sucede por hecho del deudor (pago realizado por el
deudor); otras veces por un hecho objetivo (compensacin): en ocasiones por
hecho conjunto del deudor y del acreedor (novacin); y aun por el solo hecho
del acreedor (renuncia del crdito o remisin de la deuda).

B) COMPENSACION

l . - CONCEPTO

14 76. La compensacin como neutralizacin.- Segn el artculo 818

del Cdigo Civil, "la compensacin de las obligaciones tiene Jugar
cuando dos personas por derecho propio, renen la calidad de acreedor
y deudor reciprocamente. cualesquiera que sean las causas de una y
otra deuda. Ella extingue con fuerza de pago, las dos deudas, hasta
donde alcance la menor, desde el tiempo en que ambas comenzaron a
coexistir".
En este hecho extintivo se da el fenmeno llamado neutraliZacin, que ocurre
cuando el titular de un derecho es a su vez sujeto pasivo de un derecho contrario
de su propio deudor.
La compensacin presupone que dos sujetos sean validamente, cada
uno de ellos, deudor y acreedor del otro. Deben, por consiguiente, coexistir

dos deudas en sentido opuesto, originadas por distintos ttulos.

La ley se hace cargo de la inutilidad que resultaria de imponer a uno de los
sujetos el cumplimiento de su propla obligacin, para recibir, a su tumo, el
[ 14 76] Du eoc, G., La compensation et les droits des tiers, Pars. 1988. GAGI..IARDO. M ..

"Aspectos de la compensacin en el Derecho civil". en E.D., 76-823. GRECO, R. E .. Extlnctn

de las obligaclones. Tres anlisis de supuestos particulares deljcnmeno extinllvo, Buenos
Alres. 1987. IGLESIAS, D. 0., "Los contratos Internacionales
6-11!95. pg. 3.

de

compensacin"",

en

L.L.,

588

XV. MODOS DE EXTINCION

cumplimiento de la otra, disponiendo la extincin de las dos obligaciones

recprocas -sin necesidad de que se cumplan ambas prestaciones- hasta la
concurrencia del monto de la menor, y subsistiendo en cuanto al resto. Procura,
de tal manera. evitar un superfluo transporte de numerario o cosas incluidos
en la prestacin, satisfacindose cada acreedor mediante la liberacin total o
pardal de su respectiva deuda.
Por ejemplo, si D debe$ l .000 a A y. por su parte, A debe$ 300 a D, la deuqa
de A hacia D se extingue por el todo, y la otra parcialmente, puesto que queda
reducida a $ 700 que D debe solventar a A.

1477. E~gecies.- La compensacin puede ser:

(1) ConvE'"ncional o voluntaria, cuando nace de la libre decisin de
los interesados.
(2) Legal, si funciona ministerio legis.
(3) Facultativa, cuando la parte favorecida por la ausencia de un
requisito de la compensacin legal declara su voluntad de renunciar.
(4) Judicial, que opera por ministerio del juez, al pronunciarse sobre
la demanda y la eventual reconvencin.
2.-

COMPENSACIN LEGAL

1478. Concepto.- Es la que dispone la ley, aun contra la voluntad

de alguna de las partes, a lo cual no obsta que slo funcione mediante
la alegacin de parte interesada (nm. 1488).
a)

Requisitos

1479.- La compensacin legal exige que los crditos sean recpro,cos, tengan titulo diferente, y que las prestaciones consistan en cantidades fungibles del mismo gnero, lquidas y exigibles; y que los crditos
y deudas se hallen expeditos y sean embargables.
1480. Reciprocidad de los crditos.- Las partes deben reunir recprocamente las calidades de acreedor y deudor. Las causas de una y
otra deuda son Indiferentes (art. 818, P parte, Cd. Civ.) (causa tiene
aqu sentido de fuente de la relacin obligatoria). y asi -por ejemplopueden ser compensadas obligaciones nacidas de transacciones mercantiles y de actos civiles, indistintamente.
1481. Ttulo diferente.- Los crditos deben tener ttulo diferente: no
podran ser compensadas obligaciones correlativas nacidas de un mismo contrato bilateral.
Quien vende, por ejemplo, un departamento es deudor de dicha cosa y
acreedor del precio estipulado, pero no podra pretender eXimirse de entregar lo
prometido, compensando la indemnizacin por el incumplimiento con el abandono del precio. ya que el contrato es celebrado para proveer a cada parte la
prestacin convenida. Es decir: las obligaciones deben ser recprocas (nm.
anterior). aunque no correlativas (nms. 112 y 113).

COMPENSACION

589

1482. Fungibilidad y homogeneidad.- Las cosas comprendidas en

las prestaciones deben ser fungibles (dinero, maz. etc.) y pertenecer al
mismo gnero; han de ser "fungibles entre s~ (art. 820, Cd. Clv.), o
sea. recprocamente fungibles.

No es compensable, por lo tanto, una deuda de cosa fungible con otra deuda
de cosa igualmente fungible, pero de otro gnero (p. ej. una deuda de una
ton~lada de maz con otra de una tonelada de trigo). No basta, pues, que las
prestaciones sean equivalentes bajo el aspecto econmico, si no son fungibles
desde el punto de vista funcional.
Al respecto, el artculo -820 del Cdigo Civil prescribe que ~para que la
compensacin tenga lugar, es preciso que ambas deudas consistan en cantidades de dinero, o en prestaciones de cosas fungibles entre s, de la misma especie
y de la misma calidad. o en cosas inciertas no fung1bles, slo determinadas por
su especie, con tal que la eleccin pertenezca respectivamente a los dos deudores~.
1483. Liquidez.- El artculo 819 del Cdigo Civil exige que ambas
deudas sean lquidas para que la compensacin tenga lugar.
VtLEZ SARSFIELD cita a PoTHIER en la nota a este artculo, y explica que "se
llama deuda lquida aquella cuya existencia es cierta, y cuya cantidad se
encuentra determinada, cum certum est an et quantum debeatur". Sin embargo,
una deuda fcil y prontamente liquidable debe ser considerada como una deuda
lquida, como por ejemplo si dependiera de una mera operacin aritmetica, o de
una simple revisin de libros.

Modernamente se entiende que el crdito es lquido cuando es

determinado en su consistencia y en su monto, e incontrovertido en su
ttulo, vale decir, no susceptible de controversias o excepciones.
1484. Exigibilidad.- El crdito es exigible cuando el acreedor dispone de la posibilidad inmediata de accionar judicialmente para obtener
el cumplimiento. Este requisito surge del artculo 819 del Cdigo Civtt:

No son exigibles:
(1) Las obligaciones bajo condicin suspensiva, en las cuales todava no se
sabe si van "a existir o no existir"" (art. 545, Cd. Civ.).
(2) Las obligaciones a plazo, mientras est pendiente (el art. 819, cit., requiere
que sean de plazo vencido).
(3) Las obligaciones naturales (p. ej., las prescriptas), puesto que se exige
que ambas deudas sean subsistentes civilmente (art. 819, cit.).
1485. Crditos y deudas expeditos.- El artculo 822 del Cdigo Civil
dispone que "para que se verifique la compensacin es necesario que
los crditos y las deudas se hallen expeditos. sin que un tercero tenga
adquiridos derechos, en virtud de los cuales pueda oponerse legtimamente".
Crditos y deudas expeditos son aquellos de los cuales las partes pueden

disponer lbremente. sin afectar derechos de terceros. La compensacin legal,

por lo tanto, no se da cuando hay terceros con derechos adquiridos por los cuales
tengan derecho a oponerse legtimamente al pago. Ello sucede, por ejemplo,
cuando el crdito se halla embargado o prendado. Si se lo ha cedido, rige el
articulo 826 del Cdigo Civil {nums. 256 y 1490).

590

XV~ODOS DE EXT!NCION

1486. Embargabilidad.- Segun se ver, VLEZ SARSFIELD, en la nota

al artculo 825, pone de resalto la necesidad de la embargabilidad del
crdito para que proceda la compensacin legal (nm. sig. tem 5).
1487. Obligaciones no compensables.- No son compensables:
Las deudas y crditos entre particulares y el Estado en los casos
previstos en el articulo 823 del Cdigo Civil {p. ej., si uno fuese'n del
mismo departamento o ministerio", inc. 2Q);
( l)

Sin embargo. la Ley 23.697 de Reforma del Estado dispuso la compensacin

de pleno derecho de las "deudas y acreencias reciprocas. lquidas y exigibles.
entre los particulares. y el sector pblico". reputando - esos efectos al Estado
nacional como 'una misma y nica entidad patrimonial" (art. 36).
(2) La obligacin de pagar indemnizacin por no poder ser restituida

la cosa de que el propietario o poseedor legitimo hubiese sido despojado

(art. 824, Cd. Civ.):
{3) La obligacin de devolver un depsito irregular {art. 824 nfine;
ver art. 2189, Cd. Civ.); \
{4) Las deudas de alimen,tos (arts. 374 y 825, Cd. Civ.):
(5) Las obligaciones de hacer {art. 825 infine, Cd. Civ.).
Sobre estos dos ltimos supuestos (4 y 5) VLEZ SARSFIELD expresa en la nota
al artculo 825 que "la deuda por alimentos, no puede ser embargada. Si la
compensacin pudiese tener lugar en deuda tal, traeria el pago forzoso en una
suma o con un derecho que en el juicio no puede ser embargado, ni respecto de
la cual el deudor puede ser obligado a cederla. En cuanto a las obligaciones de
hacer, el artculo se funda en que esas obligaciones no son sobre cosas fungibles,
nicas en que !a compensacin puede tener lugar".
(6) Los salarios de los trabajadores. La Ley 20.744 de Contrato de

Trabajo prohbe deducir, retener o compensar suma alguna que rebaje

el monto de las remuneraciones (art. 131).
b) Efectos

1488. Enunciado.- La compensacin slo tiene fuerza de pago en

ctlan to a sus efectos (art. 818, prr. 2 1 Cd. Civ.). sin que sea un pago,
ni siquiera ficto {COLMO). El Cdigo Civil la legisla en captulo distinto
que al pago. y el Cdigo Procesal los trata separadamente como excepciones admisibles en el juicio ejecutivo {art. 544, incs. 6 2 y 7g).
Dentro de los efectos de la compensacin legal cabe destacar stos:
(1) Cesan los intereses desde que las deudas coexisten. Si queda un
saldo entre las dos deudas. los intereses son aplicables solamente sobre
ese saldo.
{2) Como corolario de la extincin de la obligacin principal se
extinguen sus accesorios tart. 525, Cd. Ctv.),
1489. Modo de producirse.- La compensacin legal produce de pleno
derecho efectos extintivos, en la medida que alcance a la obligacin
menor.
De pleno derecho significa sin intervencin de ningn rgano jurisdiccional, e implica que los efectos extintivos son inmediatos: se tiene

COMPENSACJON

591

por producida la compensacin "desde el tiempo en que ambas {deudas)

comenzaron a coexistir~ (art. 818 in fine. Cd. Civ.). Esta expresin debe
entenderse referida al instante en que ambas deudas contaron con
todos los requisitos que la ley exige para que la compensacin sea
procedente.
Pero ello no obsta a que la compensacin legal deba ser invocada por
las partes, puesto que los jueces carecen de facultades para declararla
de oficio.

1490. Casos especiales.(IJ Quiebra. Segun el artculo 828 del Cdigo Civil. ~el deudor o
acreedor de un fallido slo podr alegar compensacin en cuanto a las
deudas que antes de la poca legal de la falencia ya existian, y eran
exigibles y lquidas: mas no en cuanto a las deudas contraidas. o que
se hicieran exigibles y lquidas despus de la poca legal de la quiebra.
El deudor del failido en este ltimo caso. debe pagar a la masa lo que
deba, y entrar por su crdito en el concurso general del fallido".
Como observa LLAMBAS, por "epoca legal de la falenciaH se ha de entender la
fecha del auto declarativo del concurso o quiebra. Antes de esa epoca la
compensacin extingue las obligaciones recprocas en las que concurren los
requisitos comunes; despues de ese momento la compensacin no procede.
Concordan temen te con lo reglado por el Cdigo Civil. la ley 19.95 1 dispone
que "la compensacin slo se produce cuando se ha operado antes de la
declaracin de quiebra (art. 134).
{2J Fianza. El fiador puede compensar la obligacin nacida del

contrato de fianza con el crdito que tenga contra el acreedor. Tambin

puede invocar y probar un crdito del deudor principal contra el
acreedor, para causar la compensacin.
En cambio, el deudor principal no tiene derecho a invocar como
compensable su obligacin con la deuda del acreedor al fiador {art. 829,
Cd. Civ.).
{3) Solidaridad. La compensacin hecha por cualquiera de los acreedores, y con cualquiera de los deudores, extingue la obligacin {conf.
art. 707, Cd. Civ.).
Como consecuencia de ello, el articulo 830 del Cdigo Civil establece que "el
deudor solidario puede invocar la compensacin del credito del acreedor con el
crdito de l. o de otro de los codeudores solidarios".
(4J Cesin. Los crditos contra el cedente posteriores al perfecciona-

miento de la cesin {nm. 1391) no son compensables entre el deudor

cedido y el cesionario (conf. art. 826, Cd. Civ.).
El deudor cedido puede, en cambio. compensar con el cesionario los
crditos anteriores que tenga contra el cedente.

[1490) ALBERT!, E. M., "Apuntes sobre la compensacin en el concurso~. en R.D.C.O.,

13-332, Buenos Aires, 1980. FAss!, S. c .. Concursos comerciales y civiles, 2' ed .. Buenos
Aires. 1979. Wn.UAMs, J. N., "La compensacin en la quiebra~. en L.L., 61-867.

XV. MODOS DE EXI'INCION

592

Despus de perfeccionada la cesin el deudor cedido tiene derecho

a oponer al cesionario las mismas excepciones que tena contra el
cedente, pero no la compensacin, que se halla exceptuada por el
articulo 1474 del Cdigo Civil, ya que el cesionario no tiene por qu
cargar con las obligaciones del cedente. No hay. pues, compensacin
con el cesion"flrio, a menos que el deudor cedido haya hecho expresa
reserva al recibir la notificacin de la cesin, o al aceptarla.

3.~ COMPENSACIN VOLUNTARIA

1491. Concepto.- Esta compensacin se hace por convc;:.mo de

La doctrina germnica la trata como contrato de compensacin.

p~rtes.

Slo requiere que cada una de las partes pueda disponer del crdito
que pretende compensar, y que ambas se pongan de acuerdo sobre la
extincin recproca de los cn:;ditos. Se prescinde de la exigibilidad, y por
lo tanto es posible convenir una compensacin anticipada pactando,
por ejemplo, que tan pronto como ciertos crditos futuros se hallen
enfrentados se entenderan mutuamente extinguidos.
Tambin se pueden compensar por esta va las obligaciones naturales.
1492.- No hay acuerdo doctiinarlo sobre la exigencia del requisito de
reciprocidad. Entendemos. con BARBERO, que siempre es necesaria la existencia
de dos deudas, cuya reciprocidad es el presupuesto indeclinable de cualquier
compensacin.
La compensacin voluntaria no implica dos contratos de remisin independientes, sino que. dada la intencin de las partes, las deudas se compensan
mutuamente, dependiendo la extincin de cada una de ellas, de la extincin de
la otra. El contrato de compensacin -define ENNECCERUs- es un contrato
recproco de remisin.

1493. Rgimen.- El Cdigo Civil no la reglamenta, ni era necesario

que lo hiciera. Las partes pueden convenirla con sustento en el artculo
1197, gozando de plena libertad negocia!.
Se rige por las normas generales sobre contratos, con las limitaciones
que imponen las disposiciones de orden publico.

4.-

COMPENSACIN FACULTATIVA

1494. Concepto.- Depende exclusivamente de la voluntad de una

sola de las partes recprocamente deudoras y acreedoras, que tiene
derecho a oponerla en razn de existir una ventaja a la que slo ella
puede renunciar. La otra parte no puede impedirlo, ni se necesita su
conformidad.

Esta compensacin tiene lugar cuando falta alguna de las condiciones que
requiere la compensacin lega!. o cuando existe una norma que la impide, para
resguardar el inters del acreedor.
Siguiendo el ejemplo de COLMO: si debo un caballo y mi acreedor me debe un
caballo de carrera. es evidente que podra oponer en compensacin mi propio

COMPENSACION

593

crdito, pues debo un caballo comn y soy acreedor de un caballo superior a lo

comn; y es tambin evidente que eso no podra ser hecho por mi deudor.
1495. Casos.- Otros supuestos de compensacin facultativa son los siguientes (GALu):
(1) La compensacin invocada por el acreedor de una obligacin civil y deudor
de uJ; <1 obligacin natural;
(2) O por el acreedor de un crdito civilmente vlido y deudor de una
obligacin afectada de nulidad relativa;
(3) El caso de cosas inciertas no fungibles. cuando la eleccin pertenece
respectivamente a los dos deudores (art. 820 infine, Cd. Civ.):
(4) O la obligacin alternativa, si el deudor con derecho de eleccin elige la
prestacin que el acreedor asimismo le debe (conf. art. 637, Cd. Civ.):
(5) O la que puede oponer el fiador al acreedor. frente al crdito que ste tiene
contra el deudor principal {art. 829, Cd. Civ.): etcetera.

1496. Efectos.- Son idnticos a Jos de la compensacin legal. con

una salvedad: los efectos de la compensacin legal se producen desde
del momento en que ambas deudas comenzaron a coexistir. mientras
que los efectos de la compensacin facultativa slo se producen desde
que fue opuesta. La existencia misma de esta singular compensacin
depende por lo tanto de la declaracin de voluntad del acreedor que la
opone o invoca.
5.-

COMPE:NSACIN JUDICIAL

1497. Concepto. Rgimen.- Es la que decreta el juez al dictar

sentencia en un litigio, declarando admisible y procedente, total o
parcialmente, un crdito alegado por el deudor demandado que pretendia a su vez ser acreedor del actor (TRIGO REPRESAS}.
Generalmente por falta de liquidez, el crdito opuesto por el demandado no
puede dar lugar a la compensacin legal. Tampoco a la facultativa, ya que la
causa que impide la compensacin legal es comn a ambas partes.
SALVAT proporciona un ejemplo muy ilustrativo: Juan demanda a Pedro por
cobro de una suma de dinero, y ste alega que es acreedor de aqul por daos;
pero como el monto de stos debe ser fijado judicalmente, Pedro contrademanda
a Juan a efectos de que se liquide su crdito y se compense su importe, hasta
donde ambos coexistan. con el crdito del actor. El juez decretar o no esta
compensacin, segun las circunstancias del caso.
1498.- Debe recordarse que el articulo 544, inciso 7 2 del Cdigo Procesal
reconoce a la compensacin como excepcin admisible en el juicio ejecutivo
nicamente en el caso en que se trate de crdito lquido que resulte de
documento que traiga aparejada ejecucin.
Por ello, en los juicios ejecutivos no se puede plantear compensacin judicial
cuando el credito del demandado carece de liquidez o le falta ejecutivldad.
En las ejecuciones hipotecarias, prendarias. comerciales o fiscales, la compensacin no puede ser opuesta como excepcin en ningun caso (arts. 597, 600.
603 y 605, Cd. Proc.).

594

XV.

MODOS

VE EXT!NCION

1499.- En los trminos del articulo 831 del Cdigo Civil. para oponer la
compensacin no es preciso que se reconozca el crdito al cual se refiere. En
consecuencia. si la compensacin no es admitida. el deudor tiene igualmente
derecho a alegar todas sus defensas.

1500. Compensacin eventual.- Existe un discutido instituto jurdico de

Derecho procesal: la compensacin eventual. que se da cuando el demandado
esgrime en prlmer trmino su impugnacin a la reclamacin formulada contra
l. manteniendo en reserva la posibilidad de compensacin que le corresponde
(HEDEMANN).

Ello sucede si, por ejemplo, A reclama un crdito contra D, y D sostiene en

el juicio que dicho crdito no existe, pero que, a todo evento, estara compensado
por un crdito contra A que invoca.

1501. Desde cundo produce efectos.- Se halla muy controvertida

la cuestin de determinar desde qu momento produce efectos la
compensacin judicial. /
(a) Para SALVAT se producen desde el momento en que el juez la
decreta. es decir, a partir de la sentencia. por no coexistir hasta
entonces los dos crditos con los recaudos de la compensacin legal.
(b) Atendiendo al efecto declarativo de las sentencias, la mayoria de
la doctrina entiende que, admitida por el juez en la sentencia, los efectos
de la compensacin judicial se producen al tiempo en que la litis qued
trabada, puesto que es el momento al cual normalmente remontan los
efectos de aqulla {GALLI. COLMO, TRIGO REPRESAS, DE GSPERI-MORELLO,
BORDA, etc.).
{e) Esta ltima solucin es preferible, pero no debe ser aceptada de
un modo absoluto, ya que, excepcionalmente, la sentencia podra
extinguir por compensacin una obligacin nacida despus de la traba
de la litis, "'en cuyo caso no podra llevarse el efecto extintivo de tal
obligacin a un instante anterior al de su mismo origen" {conf. LLAMBAS:
art. 163, inc. 6. 2 parte. Cd. Proc.).
1502. Quid de la reconvencin.- Tambin se discute si la compensacin debe ser opuesta por va de reconvencin o contrademanda (art.
357, Cd. Proc.). por cuanto -se dice- podra quedar vulnerada la
defensa en juicio que garantiza el articulo 18 de la Constitucin
Nacional si no se diera a la parte actora la posibilidad de contestar la
compensacin alegada.
Para que se produzca la compensacin judicial es imprescindible
articular formalmente una reconvencin, que implica una pretensin,
un reclamo. El juez deber, en tal caso, decidir sobre la articulacin de
la compensacin as planteada (conf. art. 163, inc. 6. Cd. Proc.).

Distinto es el supuesto en que el demandado, sin reconvenir, contesta la

demanda del acreedor alegando un crdito contra el actor:
(l} Si el crdito es iliquido no se podr hacer lugar a la compensacin (nm.
1483): por ejemplo. si A reclama lOO a D, y D sostiene -sin reconvenir- que
por haber sido vctima de un accidente de trnsito ocasionado por A. se
considera acreedor de una suma que deber ser liquidada oportunamente.

595

COMPENSACION

(2) Si, en cambio, el crdito invocado es lquido y concurren los demas

requisitos de la compensacin legal (nm. 1479). el juez tiene potestad para
declararla. No se puede hablar en este caso de compensacin judicial. sino de
compensacin legal: por ejemplo, si A reclama 100 a D, y D se defiende alegando
un cn~dito recproco por 20 contra A, y concurren todos los requisitos de la
compensacin legal, el juez podr declarar la compensacin -legal- hasta el
importe de 20, y condenar al demandado solamente al pago de 80.

6.-

LAS OPERACIONES DE CLEARfNG COMO COMPENSACIN PLURILATERAL

1503. Concepto.- El articulo 834 del Cdigo de Comercio faculta a los bancos
a compensar sus cheques del modo que convengan, de acuerdo con las dispoH
siciones legales que rigen la materia. a cuyo efecto los autoriza para formar
cmaras compensadoras en las plazas de la Repblica.
Para poner en funcionamiento las operaciones del clearing. el portador del
cheque lo deposita en el banco donde tiene cuenta para que este banco
depositario lo lleve a la cmara compensadora; ali se realiza el clearing, que
consiste en debitar el importe del cheque al librador y acreditarlo al portador,
para que luego de esa operacin los fondos queden a su disposicin en su cuenta
bancaria.
Por medio de la cmara se produce esta especial compensacin plurlaterai,
consistente en refundir en una sola operacin todos los saldos que los bancos
de una plaza tienen entre s.
Sin embargo, bajo el regimen de la circular '"K 2319 de 1995 del Banco
Central de la Repblica Argentina, puede darse el caso en que sean devueltos
los cheques presentados al clearing, aunque los libradores tengan fondos en sus
cuentas corrientes, si los bancos que cursan valores por la cmara compensadora no tienen un saldo neto acreedor suficiente.
A diferencia de la compensacin que hemos estudiado, regida por el Cdigo
Civil, sta no supone la existencia de dos personas recprocamente deudoras y
acreedoras, sino que las deudas y crditos recprocos se encuentran y componen
por medio de la cmara (GARRlGUES).

7.- LA

CUENTA CORRIENTE MERCANTIL

1504. Naturaleza.- El artculo 771 del Cdigo de Comercio la define

como "un contrato bilateral y conmutativo, por el cual una de las partes
remite a la otra, o recibe de ella en propiedad, cantidades de dinero u
otros valores, sin aplicacin a empleo determinado, ni obligacin de
tener a la orden una cantidad o un valor equivalente, pero a cargo de
'acreditar' al remitente por sus remesas, liquidarlas en las pocas
convenidas, compensarlas de una sola vez hasta la concurrencia del
'dbito y crdito', y pagar el saldo".
[1503) GARR!GUES, J., Curso de Derecho mercantU, Vol. 11, 6"

189.
[1504)
I977.

ZAVA\..A. RODRGUEZ,

ed., Madrid, 1974. pg.

C. J., Cdigo de Comercio comentado, T. V, Buenos Aires,

e

596

XV. MODOS DE E.Xi!NC!ON

El inciso 3 del articulo 777 del Cdigo de Comercio establece que es de la

naturaleza de la cuenta corriente que sea obligatoria la compensacin mercantil
enlre el debe" y el "haber".
En la cuenta corriente mercantil la nica obligacin que existe es, pues, la
de pagar el saldo, a cargo de uno de los cuenta-correntistas: antes de la
conclusin de la cuenta corriente, ninguno de los interesados es considerado
como deudor o acreedor (art. 774, Cd. Com.).
La conclusih definitiva de la cuenta corriente fija Invariablemente el estado
de las relaciones jurdicas de las partes: produce de pleno derecho, independientemente del fenecimiento de la cuenta, la compensacin del ntegro
monto del dbito y crdito hasta la cantidad concurrente; y determina la persona
del acreedor y deudor (art. 784, Cd. Com.).

La compensacin slo se produce al final de la cuenta, y durante el

desenvolvimiento del rgimen no pueden ser compensadas las partidas
respectivas, ya que no se reconocen, durante ese perodo, ni crditos ni
deudas. y faltan. adems,,!os requisitos de liquidez y exigibilidad que
contempla el artculo 8lfl del Cdigo Civil (ZAvALA RoDRGUEZ}.
C) CONFUSION

l . - NOCIONES PREVIAS
1505. Sentido equivoco del tnnino.- La confusin tiene sentido
equivoco en el Derecho. El sustantivo suele ser utilizado con significacin diversa, y asi, por ejemplo, en la Ley de Patentes y Marcas se lo
emplea para aludir a los casos en que no hay plena identificabilidad de
ellas.
1506. Consolidacin.~ En el mbito del Derecho civil es expresin
del fenmeno llamado consolidacin, que se presenta cuando se renen
en un mismo sujeto calidades contradictorias. En tal situacin el sujeto
activo no podria ser, a la vez, sujeto pasivo de la relacin jurdica,
porque, en caso contrario, tambin deberia ser posible que la mano
derecha de una persona pudiera ser acreedora de su mano izquierda.

El fenmeno expresado tamblen sucede:

- en el usufructo. cuando se renen las calidades de nudo propietario y usufructuario en la misma persona (arts. 2828/2829. Cd. Civ.):
-en el uso y habitacin, en iguales supueslos (art. 2969, Cd. Civ.);
-en la hipoteca. cuando el acreedor hipotecario es. a la vez, dueo del inmueble
hipotecado (art. 3198; comp. con art. 768, inc. 4, Cd. Civ.).

[ 1505\ CJcu. A., Esttnzione di ropporti giuridici per confusione. Sassari, 1908. FAVERO,
Estfnztone de!!a obbligazione per confusione, Milano. 1964. VIALATIE, T .. "L'efCet exttnctif
de la reunion sur une meme. tete de qualits contraires et ses limites~, en ReutLe
Trimestrie!le de Droit Civil, Pars, 1978"3, pg. 567.

CONFUSION

597

1507. Nocin apropiada en materia de obligaciones.- En el sentido

ms apropiado para el Derecho de obligaciones "habr confusin cuando una sola obligacin se extinguiere por concurrir en la misma persona
las calidades de acreedor y de deudor" (FREITAS, Esbor;o, art. 1187).
El Cdigo Civil, que sigue en esta materia a FREITAS, prev que "la
confusin sucede cuando se renen en una misma persona, sea por
sucesin universal o por cualquier otra causa, la calidad de acreedor y
deudor; o cuando una tercera persona sea heredera del acreedor y
deudor. En- ambos casos la confusin extingue la deuda con todos sus
accesorios" {art. 862).
1508. Comparacin con la compensacin.- Tanto la compensacin
como la confusin son hechos jurdicos extintivos. La diferencia sustancial entre ambos estriba en que mientras en la compensacin se
extinguen dos obligaciones hasta donde alcance la menor, en la confusin slo se extingue una obligacin. por no ser concebible una relacin
de dbito y de crdito consigo mismo.
1509. Natttralezajwidica.~ Hay discrepancias en cuanto a la naturaleza de
esta figura. La doctrina sostiene corrientemente que la confusin constituye un
obstculo a la ejecucin de la obligacin, ms que una verdadera causa de
extincin de ella. Constituira, entonces, una paralizacin del ejercicio de los
derechos del acreedor.
La confusin ~para este criterio- provocara una mera Imposibilidad de
obrar que, en caso de cesar por un hecho posterior. hara recobrar a la obligacin
su virtualidad primitiva (conf. art. 867, Cd. Civ.).

1510.- Sn embargo, la confusin es un modo extintivo de la obligacin,

puesto que una vez producida, se extingue la deuda con todos sus accesorios
(art. 862 infme, Cd. Civ.).
La revlviscencia de la obligacin, provocada por un hecho posterior que venga
a restablecer las calidades de acreedor y de deudor en personas distintas (art.
867, Cd. Civ.), no es privativa de este modo extintivo: la nulidad de la
transaccin o de la novacin, por ejemplo, hace revivir la obligacin transada o
novada, y el deber de cumplimiento del deudor resurge de modo semejante al
contemplado en el artculo 867 para la confusin, pues en todos esos casos
desaparece la causa de la extincin (GALLI).
Tmc.o REPRESAS sale al paso de esta opinin argumentando que la confusin
es un hecho, y no un acto jurdico, a cuyo respecto no cabe hablar de nulidad.
En nuestra opi.nin ello carece de relevancia, puesto que la razn determinante
de este modo extintivo es la particular situacin jurdica en que se encuentra
un sujeto (heredero, cesionario). Si, por ejemplo, se decreta la nuHdad de la
cesin, o si se presenta otro heredero con mejor derecho, se desvanece la
confusin como consecuencia de la ineficacia del hecho generador (causa) para
producir tales efectos. La confusin cesa cuando se comprueba que aparentemente haba un solo sujeto (el heredero aparente, el cesionario del crdito cuya
cesin se anula posteriormente); y si slo por apariencia se presentaba la
concurrencia en una sola persona de las calidades de acreedor y deudor, no hay
razn para mantener la virtualidad de la extincin producida, pero de modo

598

XV. MODOS DE EXTINCJON

alguno se aniquilan Jos derechos que los terceros pudieron haber adquirido en
razn de la relacin obligatoria que ha renacido.
Por ende, la confusin comporta la extincin por un hecho inherente a la
propia estructura de la relacin obligatoria que, por ser bilateral (nm. 42), no
puede ser concebida con un solo termino.

1511. Especies.- Atendiendo al hecho que genera este modo extintivo, la confusron puede sobrevenir por sucesin universal o por sucesin singular (nm. 1371).
1512. Sucesin universal.- En este su puesto de confusin el deudor
llega a ser heredero del acreedor, o viceversa; o un tercero llega a ser
heredero de ambos.
Ejemplificando las distintas hiptesis, la confusin sucedera en los siguientes casos:
(1) Si A tiene un crdito contra D, y muere A, dejando a D como su heredero;
(2) Si A tiene un crdito cot;>(ra D, y muere D, dejando a A como su heredero: y
(3) Si A tiene un crdito contra D, mueren ambos. y T resulta heredero de A
y D.

Pero la confusin no sucede, expresa el artculo 863 del Cdigo Civil.

aunque concurran en una persona la calidad de acreedor y de deudor
por titulo de herencia, si esta ha sido aceptada con beneficio de
inventario (ver art. 3357 y sigs .. Cd. Civ.). Correlativamente, el artculo
3373 del Cdigo Civil dispone que ~la aceptacin de la herencia con
beneficio de inventario impide la extincin por confusin de los derechos
del heredero contra la sucesin; y recprocamente de los derechos de la
sucesin contra el heredero".
1513.~ En el sistema vigente (arL 3363, Cd. Civ.) puede producirse la
confusin por sucesin universal:
{l) cuando el heredero acepta la herencia pura y simplemente (art. 3311 y
sigs .. Cd. Civ.);
(2) cuando el heredero beneficiario renuncia expresamente al beneficio (art.
3404. Cd. Civ.);
(3) cuando el heredero pierde el beneficio por no hacer el inventario dentro
del plazo fijado en el artculo 3366 del Cdigo Civil;
(4) cuando realiza actos prohibidos en el Cdigo que Importan para el
heredero la prdida del beneficio de inventario (arls. 3363. prr. 2~, 3405 y 3406,
Cd. Civ.).

11512) CAFPERJ\TA. J. L, "Reflexiones sobre la sucesin universal". en Revista de

Ciencias Juridicas y Sociales de la Uniuersidad Nacional del Litoral. nm. 120. Santa F"e.
1978. OvsEJEVlCH. L., Herederos y sucesores universales. Buenos Aires, 1964.
!1513) GUAGL.lANONJ.:. A. H.. El ben.efi.Cio de irwentario en el Cdigo Civil argentino.

Buenos Aires, 1946. U!LSTAVlNO, E. P., "Beneficio de inventario". en J.A. Doctrina

1969183. Povtf'IA. H., El beneficio de inuentario en e! Derecho argentino. Buenos Aires.
1966.

CONFUSJON

1514. Sucesin singular.- En la confusin por sucesin singular el

deudor llega a ser acreedor por adquirir el crdito, por ejemplo, por
medio de una eesin.
1515. Caso del endoso de retorno.- El decreto ley 5965/63 (arts. 12, ap. 3~.
y 103) prev, en materia de letras de cambio y pagars, el Mendoso de retorno~.
que se caracteriza por provenir de quien como endosatario es acreedor cambiariv, ves tambin deudor cambiarlo por haber librado e! documento (en el caso
del pagar).
Este especial tipo de endoso configura una excepcin a las normas de
Derecho civil en estudio, ya que. aun despus de reunirse la doble calidad de
acreedor y de deudor cambiarlos, la ley mercantil permite endosar nuevamente
el documento y mantenerlo en circulacin.
No obstante ello, la confusin podra operar como modo extintivo si. por
ejemplo, el librador de un pagar lo recibe posteriormente por endoso, y lo
conserva al tiempo de su vencimiento. Llegado este momento no puede ya
endosar la letra, y la obligacin se extingue por confundirse la persona del
deudor con la del acreedor_
Vallndonos de un ejemplo: si A libra un pagare a favor de B, B Jo endosa a
C, y a su vez C lo endosa a A: antes del vencimiento, A podra endosar el pagare,
que seguir circulando. por Jo que no se habra operado la confusin: despus
del vencimiento no podra ya endosarlo, producindose asi la confusin en
cabeza de A

1516. Corifusin total o parcial.- Desde otro punto de vista, la

confusin puede ser total, cuando tiene efecto respecto a toda la deuda,
o parcial, si versa slo sobre una parte de ella (art. 864, Cd. Civ.). Si
el deudor resulta heredero nico de su acreedor la confusin ser total:
si el causante deja otros herederos, la confusin ser parcial, ya que
operar slo hasta la concurrencia de la porcin que aqul reciba en la
herencia (art. 3494, Cd. Civ.).
2.- EFECTOS
15 I 7. Principio.- La confusin extingue la deuda con todos sus
. accesorios (art. 862 in jine, Cd. Civ.). Se comporta, pues. como un
tpico modo de extincin de las obligaciones {nm. 1510).
La extensin de los efectos de la confusin depende de que se produzca
respecto de toda la deuda, o respeclo de slo una parte de ella. Cuando el
acreedor no es heredero nico del deudor, o el deudor no es heredero nico del
acreedor, o cuando un tercero no es heredero nico del acreedor v del deudor,
hay confusin proporcional a las respectivas cuotas hereditarias (art. 864, Cd.
Civ.).

1518. Casos especiales: transmisin mortis causa.- Segn el articulo 3494 del Cdigo Civil. "la deuda que uno de los herederos tuviere
a favor de-la sucesin, lo mismo que los crditos que tuviere contra ella,
no se extinguen por confusin, sino hasta la concurrencia de su parte
hereditaria". O sea que se extinguen proporcionalmente a la parte que
le corresponda al heredero en cuestin (conf. art. 864, Cd. Civ.).

600

..

XV. MODOS DE EXTINCION

A los efectos de la particin. el articulo 3469 del Cdig;o CiVil ordena al

partidor reunir todos los crditos, a un de los mismos herederos, para determinar
el acervo sucesorio. El crdito queda entonces computado. y su extincin slo
se produce en la parte que le corresponde al acreedor o al deudor del causante.
1519. Fanza.- "La confusin del derecho del acreedor con la obligacin del deudor, extingue la obligacin accesoria del fiador: mas la
confusin del deiJ'!cho del acreedor con la obligacin del fiador, no
extingue la obligacin del deudor principal" (art. 865, Cd. Civ.):
(1) Segn vimos, la confusin produce el efecto de extinguir "la deuda con
todos sus accesorios" (art. 862 njine, Cd. Civ.). En consecuencia, al extinguirse por confusin la obligacin principal. la obligacin accesoria del fiador corre
idntica suerte. y tambin se extingue (conc. art. 525, Cd. Cv.).
(2) La parte final del artculo 865 del Cdigo Civil contempla el supuesto de
confusin del derecho del acreedor con la obligacin accesoria del fiador. En
este caso. la extincin de la obligacin accesoria no envuelve la de la obligacin
principal {conc. arL 525 tn jir.e, Cd. Civ.). La confusin de las calidades de
acreedor y fiador en nada afecta a la obligacin principal, pues sus sujetos
siguen siendo diferentes: si bien el acreedor pierde la garantia. nada le impide
reclamar el cumplimiento del deudor.
{3) La confusin de las calidades de deudor y de fiador se halla prevista en
el artculo 2048 del Cdigo Civil: ~La re unin en una misma persona de la calidad
de deudor y fiador, deja subsistentes las hipotecas, las fianzas y todas las
seguridades especiales dadas al acreedor por el fiador".
1520, Solidaridad.- "La confusn entre uno de los acreedores
solidarios y el deudor, o entre uno de los codeudores solidarios y el
acreedor. slo extingue la obligacin correspondiente a ese deudor o
acreedor. y no las partes que pertenecen a los otros coacreedores o
codeudores" (art. 866. Cd. Civ.).
La contradiccin que exista entre este dispositivo y el antiguo artculo 707
del Cdigo Civil fue superada por la ley 17.711 {nm. 1311).
3.- EXTINCIN DE LA CONFUSIN
, 1521 . Revviscencia de la obligacin.- "Si la confusin viniese a cesar
por un acontecimiento posterior que restablezca la separacin de las
calidades de acreedor y deudor reunidas en la misma persona. las
partes interesadas sern restituidas a los derechos temporalmente
extinguidos, y a todos los accesorios de la obligacin" (art. 867, Cd.
Civ.). Ver nmero 1510.

1522. Causas anteriores y necesarias.- La declaracin de nulidad del acto

en Virtud del cuaL y slo aparentemente, se produjo la confusin, es una causa
anterior y necesaria de extincin de la confusin, porque esa declaracin vuelve
[15201 GuAGL!ANONE, A. H., *El efecto extintivo de la confusin en !as obligaciones
solidarias", en Estudtos de Derecho civU en homenaje aHctor Lqfa[lle, Buenos Aires, 1968,
pg. 349.

RENUNCJA Y

REMISJON

601

las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado
(art. 1050, Cd. Civ.).
En cambio, es una causa posterior el caso en que los jueces se pronuncian
sobre la anulacin del acto que ha dado origen a la confusin, puesto que tal
acto slo se tiene por nulo desde el da de la sentencia que lo anulase (art. 1046.
Cd. Civ.). Un ejemplo de este supuesto es el de anulacin del testamento, base
de 1.1. transmisin del derecho.
1523. Causas posteriores y uoluniaras.- La confusin puede desaparecer a
posterior( por convencin de partes, como ocurre, por ejemplo, si el acreedor que

hereda a su deudor cede despues su credito. Se aprecia aqu cmo se pueden

separar nuevamente las calidades de acreedor y deudor, caso en el cual el
/cesionario tiene derecho para exigirle a su cedente que cumpla, puesto que es
sucesor del deudor.
Si bien las partes estn autorizadas a realizar este tipo de convenciones (arg.
art. 1 197, Cd. Ci v.) no pueden. por virtud de ellas, perjudicar a terceros (arts.
503 y 1195 infi.ne. Cd. Civ.). En consecuencia si, por ejemplo. se extingue la
obligacin del Jlador por confusin de las calidades de acreedor y deudor
principal, la fianza no renace si quien es acreedor-deudor decide posteriormente
ceder el crdito.
1524. Diferencia enire las causas necesarias y las voluntarias.- La diferencia
entre las causas necesarias y voluntarias de cesacin de la confusin radica en
que: (1) las primeras son ajenas a las partes, y provocan la restitucin de todos
,_ los derechos temporalmente extinguidas. con sus accesorios, en Jos terminas
del artculo 867 njine del Cdigo Civil, haciendo revivir, verbigracia, las fianzas
de la obligacin que renace; y (2) en las segundas, cesada la confusin por
voluntad de la persona en cuya cabeza se oper, los efectos de tal cese no
alcanzan a las terceros (arts. 503 y 1195, Cd. Civ.).

D) RENUNCIA Y REMISION

l.-

CONCEPTO DE UNA Y OTRA

1525. Dstintas posiciones.- La doctrina mayoritaria considera a la renuncia

como un gnero. y a la remisin de la deuda como una de sus especies (SALVAT.
COLMO. LL'\MBiAS, BORDA, TRIGO REPRESAS, DE ASPER!). LLAMBAS hace la salvedad

de que aun la renuncia puede ser entendida en un sentido amplio o en un sentido

restringid o: en un sen ti do amplio -dice- es un acto j uridico por el cual se hace
abandono de un derecho propio, cualquiera sea la indole de ste; en un sentido
restringido "'alude al desprendimiento que hace el acreedor de alguna de sus
facultades, pero manteniendo su carcter de acreedor". Y, dentro de este sentido
restringido, sostiene que slo cabe denominar "'remisin de la deuda" a la
renuncia que implica -en todo o en parte- un desprendimiento del mismo
carcter de acreedor.

-......

11 525] GRAMMA.TIKAS, G., Theorie genera/e de la renoncio.tion en Drot cvl, Paris. 197 l
PERLINGIERI. P., Remsslone del debito e rnunzta a! credito, Napoll, 1968.

602

XV. MODOS DE EXTJNCION

En situacin minoritaria se encuentra la tesis de GALu, para quien resulta

juslificado suponer que el Cdigo Civil argentino ha considerado a la renuncia
v a la remisin como formas independientes de extincin de las obligaciones,
cualquiera sea su identidad intrnseca.
El Cdigo Civil. al desarrollar los modos extintivos. dedica el Titulo XXl a la
renuncia de los derechos del acreedor"', y dispone ep el artculo 868 que Mtoda
persona capaz de d,ar o de recibir a titulo gratuito, puede hacer o aceptar la
renuncia gratuita d~una obligacin. Hecha y aceptada la renuncia, la obligacin
queda extinguida~. Dentro del Titulo siguiente, que se ocupa "de la remisin de
la deuda'". el articulo 877 establece: Mhabr remisin de la deuda, cuando el
acreedor entregue voluntariamente al deudor el documento original en que
constare la deuda. si el deudor no alegare que la ha pagado'".

1526.- El diferente tratamiento legal para uno y otro modo extintivo

nos autoriza a coincidir con GALLJ en cuanto a que se trata de "formas
independientes de extincin de las obligaciones".
Por lo pronto, ellos son.Jos modos diferenciados en el articulo 724
del Cdigo Civil: "renuncia de los derechos del acreedor" y "remisin de
la deuda'", tratados adems separadamente en dos titulas distintos.
Esto deriva, sin duda, de FREITAS, quien en los articulas 1214 a 1219
del Esbo9o trat de la primera. y en los artculos 1220 a 1227 se ocup
de la segunda. Pensamos til, para decidir la cuestin, acudir a dos
elementos de juicio que estimamos relevantes:
{1) Por lo pronto, al distingo que se haca en Derecho Romano entre
el pactum de non peLendo y la accepttlatio. En el primer caso, el acreedor
prometia no reclamar su crdito; en el segundo, se daba por pagado
fictlciamente (imaginaria solutio).
(2) Adems, al criterio de FREITAS -fuente, como vimos, de nuestro
sistema-, para quien M
si fuera gratuita y se hiciera por acto entre vivos,
la reo uncia es una remisin o perdn de la deuda M{art. 1217 del
Esbo90).
I 527.- As. pues, concluimos que la renuncia consiste en la declaracin del acreedor de que no cobrara su crdito (Mrenuncia de los
derechos del acreedor"), y la remisin, en el hecho de darse ficticiamente
por pagado {Mremisln de la deuda~, o perdn de ella); con la salvedad
de que la remisin slo es concebible por acto entre vivos y a titulo
gratuito, pues cuando se la realiza por acto de ltima voluntad implica
un legado {art. 3782, Cd. Civ.; nm. 1550), y si se la efecta a titulo
oneroso importa otra figura distinta (nm. 1530).

Claro est que el distingo, que existe en el Cdigo, es intil: lo comn de

ambos modos es su efecto abdicativo y su carcter unilateral. y el tratamiento
diferenciado slo obedece. una vez mas, a haber seguido el criterio excesivamente terico del EsbO{o.
Con la salvedad del Cdigo Civil de Nicaragua. que legisla de manera idntica
a nuestro Cdigo la renuncia (arts. 2117 a 2124) y la remisin (arts. 2125 a
2138), la generalidad de las legislaciones slo tratan la remisin: cdigos
uruguayo, articulo 1515: brasileo, artculos 1053 a 1055: mexicano artculos
2209 a 2212; venezolano. artculos 1326 a 1330; chlleno, artculos 1652 a 1654:

RENUNClA Y REMlSlON

603

guatemalteco, artculos 1489 a 1494~ italiano de 1942, artculos 1236 a 1240;

alemn, 397; panameo, artculos 1073 a 1077; hondureo. artculos 1465 a
J469; paraguayo de l 987. articu los 61 O a 61 4. en es tos tres ltimos ordenamientas bajo el nombre de "condonacin"; peruano de l 984, articulas 1295 a
1299; cubano de 1988, artculo 304: boliviano de 1975 como "remisin o
condonacin". artculos 358 a 362; dominicano, artculos 1282 a 1288, como
~qt-ila o perdn de la deuda".
1528. Sobre qu versan.- Ambos modos extlntivos tienen como comn
denominador Su naturaleza unilateral y el ser abdicativos.
Ello no obsta a que tambin sean renunciables derechos distintos de los
creditorios (p. ej., renuncia al usufructo, doc. arts. 2918 y 2933, Cd. Cv,), pero
a los fines de este anlisis slo nos interesa la renuncia como modo extintivo de
las obligaciones.
1529. Naturaleza uni o bilateraL- El Cdigo Civil legisla la renuncia
como un acto juridico unilateral (GALLI). No obsta a ello que el artculo
868 del Cdigo Civil se refiera a la "aceptacin", puesto que ella slo
est prevista para que, en lo sucesivo, la renuncia produzca sus efectos
de manera irrevocable, de modo que el acreedor no tenga ya derecho a
retractarse.
Pero aun antes de haber sido aceptada. la renuncia produce igualmente
efectos. mientras no sea retractada. Esa produccin de efectos slo puede ser
concebida en virtud de la existencia de un acto jurdico que, por emanar
nicamente del acreedor, es unilateral {art. 946. Cd. Civ.).
El articulo 875 in fine del Cdigo Civil proporciona un argumento de apoyo,
en cuanto regula el periodo de la renuncia que corre desde que ~ha tenido \ugarH
hasta su retractacin. Como la renuncia slo puede ser retractada mientras no
haya sido aceptada por la persona a cuyo favor se hizo, el Cdigo Civil viene a
admitir que la renuncia "ha tenido lugar" sin necesidad del concurso de la
voluntad de otra persona que no sea el acreedor.
Por lo dems, el mismo artculo 875 del Cdigo Civil deja a salvo los derechos
adquiridos por terceros, a consecuencta de la renuncia, antes de la retractacin.
Ello corrobora la naturaleza unilateral de la renuncia, puesto que si fuese
bilateral no se concebira cul sera el sustento de los derechos de los terceros
en ese tiempo.

1530.- En cuanto a la remisin de la deuda, cuando es gratuita

tiene carcter unilateral (COLMO}: el acreedor, en efecto. puede ceder su
crdito a favor de un tercero, o en beneficio del mismo deudor, caso en
el cual ste queda desobligado; como el deudor tiene derecho a la
liberacin del vnculo jurdico que lo une al acreedor {arg. art. 505 in
fine, Cd. Civ.), operndose -mediante la remisin- dicha liberacin,
no se ve la necesidad de que el deudor reste su concurso para que se
opere la extincin del crdito del cual abdica el acreedor.
ll529J

Mo\JTIE, M., "L'acte juridique unilateral. Essai sur sa notion et sa

Drolt clvit", en Rel!ue Trimestrielle de Droit CivU, Pars, 1951, pg. 204.
LI\.MPJCCOLO, La di.chiaruzion.e recettizla. Milano, 1959. LJ../\MBL\5, J. J., "Bilateralldad de la
renuncia. Retractacin". en L.L., 152-651.
DE LA

technique en

604

XV. MODOS DE EXTINCJON

A pesar de la impropia expresin de la nota al articulo 876 del Cdigo Civil.

que alude a "obligaciones unilaterales", su ulili7..acin autoriza a interpre-:.ar que
v~~a:z SARSFIELD proyect este modo extintivo como acto unilateral. Y, asi, el
artculo 876 in fine del Cdigo Civil se refiere a la remisin de la deuda "hecha
por el acreedor".
No advertimos la necesidad de que el deudor concurra a la formacin del
a.cro. Su papel, en es\ modo extintivo, es pasivo, y basta con que el acreedor
"entregue voluntariamente" el documento acreditativo de la obligacin, sin que
la ley le exija al deudor alguna expresin positiva de su voluntad (arg. art. 9 lB,
Cd. Civ.).
En cuanto a la remisin a ttulo oneroso, sera aconsejable mantener la
posicin de POTHIER. que slo admite que haya remisin en el caso de abandono
gratuito del crdito por parte del acreedor. En efecto, "si el acreedor recibe la
prestacin debida. hay pago; si el deudor le entrega otra cOSE! o un equivalente,
habr dacin en pago o novacin; y si, mediante una contraprestacin. se
extingue un crdito discutible, existir transaccin" (GALLI). La remisin no es
posible, pues. como figura autnoma. a menos que lo sea a ttulo gratuito.

2.- RENUNCJA

1531. Concepto.- Este modo extintivo se da cuando el acreedor

abdica un derecho subjetivo que el ordenamiento le ha concedido
nicamente en su interes particular (arg. art. 872, Cd. Civ.}. El Cdigo
Civil lo legisla con una generalidad omnicomprensiva de los derechos
patrimoniales: personales y reales.
1532. Especies.- La renuncia puede ser hecha por actos entre vivos
o por disposiciones de ltima voluntad. En este ultimo caso, el articulo
870 del Cdigo Civil lo considera un legado. y hace aplicables los
artculos 3782 y concordantes (num. 1550).
La renuncia, hecha por actos entre vivos. puede ser:
(l) a ttulo gratuito (conf. art. 868, prr. 1. Cd. Civ.): y
(2) a tiulo oneroso, si "'se hace por un precio o una prestacin
cualquiera" (art. 869, Cd. Ci\'.).
1533. Elementos.- Como acto jurdico, la renuncia requiere la
concurrencia de estos elementos: (1) la capacidad del otorgante; (2) un
objeto. consistente en un derecho susceptible de ser renunciado; (3) la
forma, en los casos en que es exigida -aunque por regla no es acto
formal-; y (4) la correspondiente prueba.

[15311

AzrERIVACA,

Delle rinun.zie secondo il Codice Civile italiano. Torino, 1910.

SEI\.IJ\N, Y.. "L"acte abdlcat!r. en Revue Trimestrie!le de Droit Ciui!. Paris, 1966, pg. 686.
RAYN,\UD. P .. ""La renonc!ation a un droit. Sa nature etson domaine en Dro!tcivil", en Reuue
Trimestrte!!e de Drol Cuil. Pars. 1936. CAVALCANTl. J. P., Da renuncia no Direito civil. Ro
de Janeiro, 1958. PIRAS, S .. La rinunzta ne! Dirilto prwato, Napoli, 1940.

RENUNCIA Y REM!SlN

605

1534. Capacidad y representacin.- La capacidad necesaria para

renunciar es distinta cuando el acto es a titulo gratuito, y cuando es a
ttulo oneroso.
( 1) En el primer caso el Cdigo Civil dispone que ~toda persona capaz
de dar o de recibir a ttulo gratuito, puede hacer o aceptar la renuncia
gratuita de una obligacin~ (art. 868, prr. 1).

i.:"s decir que, para poder renunciar, el acreedor debe tener la capacidad que
el Cdigo Civil requiere para el donante (arts. 1804. 1805. 1807 y 1809). En
cuanto al emancipado, ver artculo 134. inciso 2~ del Cdigo Civil.
Para poder aceplar la renUncia el deudor debe tener la capacidad del
donatario (arts. 1806, 1808 y 1809, Cd. Civ.).
.
{2) En el segundo supuesto, el artculo 869 del Cdigo Civil establece

' que ~cuando la renuncia se hace por un precio o una prestacin

cualquiera. la capacidad del que la hace y la de aquel a cuyo favor es
hecha. se determinan segn las reglas relativas a los contratos por ttulo
oneroso~.

Son aplicables, entonces, las normas generales atinentes a la capacidad para

contratar (art. 1160 y sigs., Cd. Civ.).
Si el renunciante acta por apoderado, ste debe contar con poderes espe~
clales (art. 1881, inc. 4, Cd. Civ.L esto es, confacultades expresas. Como un
corolario de ello. para la votacin del acuerdo preventivo Jos mandatarios del
acreedor necesitan facultades especiales para renunciar a sus privilegios {arL
50. ley 19.551).
Cuando la renuncia se refiere a un derecho litigioso o dudoso, se aplican las
reglas sobre transaccin (arL 871, Cd. Civ.). La capacidad para transigir
exigida en este caso est regulada en Jos artculos 839 a 841 del Cdigo Civil
(nm. 1598)_
1535. Objeto.- "Las personas capaces de hacer una renuncia pueden renunciar a todos los derechos establecidos en su inters particular, aunque sean eventuales o condicionales; pero no a los derechos
concedidos, menos en el inters particular de las personas. que en mira
del orden pblico, los cuales no son susceptibles de ser el objeto de una
renuncia"' (art. 872, Cd. Civ.; conf. art. 19, 2 parte).
Cuadra. por ello, distinguir entre derechos conferidos solamente en
el inters individual. y derechos concedidos preferentemente en mira
del orden pblico.
{1) Son renunciables, por Jo general. los derechos subjetivos patrimoniales (reales o personales).
A ttulo de ejemplo. procede la renuncia del derecho al cobro de indemnizaciones por incumplimiento de contratos (art. 505, inc. 3~. Cd. Civ.). o la
renuncia anticipada a oponer compensacin de creditos.
{2) Son irrenunciables:
-El derecho a alimentos futuros {art. 374. Cd. Civ.). que tampoco

puede ser cedido (art. 1453, Cd. Civ.).

(1535] PROSPERIITI'I. L'invalidta delle rinunzie e de!le transazion del prestatore di

lauoro, Milano, 1950.

606

XV. MODOS DE EXT!NC!ON

- El derecho a renunciar una herencia futura. La renuncia a una

herencia no puede ser hecha antes de la apertura de la sucesin (art.
3311. Cd. Civ .) . Tampoco puede ser objeto de un contrato {art. 1175,
Cd. Civ.).
- El derecho de pedir en cualquier tiempo la divisin del condominio (art.
2693, Cd. Civ.); pero cabe la renuncia al ejercicio temporal de este derecho por
cocv.enio entre los cond~Jnos (art. 2693 infine, Cd. Civ., y art. 52.ley 14.394).
-En materia laboral: no se pueden renunciar los derechos previstos en las
leyes de Contrato de Trabajo {Indemnizaciones por despido y preaviso, cobro de
sueldos y aguinaldos. etc .. arts. 12 y 145, ley 20.7 44) y de Accidentes de Trabajo
(art. 13, ley 24.028).
-El derecho de prescribir para lo sucesivo (art. 3965, Cd. Civ.).
- En generaL los derechos vinculados a las relaciones de familia (patria
potestad, matrimonio, etc.).
- En materia de concursos no es renunciable el privilegio que proviene de
relacin labora 1 (art. 50. ley 19.55 l); etctera.

1536. Fonna.- En principio "la renuncia no est sujeta a ninguna

forma exterior" {art. 873, l parte, Cd. Civ.).
La renuncia, como acto jurdico, no es formal. Puede ser exteriorizada
verbalmente o por escrito y, en este ultimo caso, a travs de un
instrumento publico o privado.
"Puede tener lugar aun tcitamente, a excepcin de los casos en que
la ley exige que sea manifestada de una manera expresa" (art. 873, 2
parte, Cd. Civ.).
Son aplicables a la renuncia tcita las normas generales sobre manifestacin
tcita de la voluntad (arts. 918 y 919, Cd. Civ.). Excepcionalmente, la renuncia
debe ser expresa en los casos en que la ley lo exige; por ejemplo la renuncia a
la solidaridad pasiva (art. 704, Cd. Civ.); al derecho de hipoteca (art. 3193,
Cd. Civ.); a la herencia, para que produzca efectos respecto de legatarios y
acreedores {art. 3345, Cd. Clv.), etctera.

1537. Prueba.- La prueba de la renuncia puede ser hecha por

cualquier medio, incluso testigos o presunciones.
Si la renuncia es instrumentada a travs de un contrato, son aplicables las
disposiciones de los artculos 1190 a 1194 del Cdigo Civil, y por consiguiente
debera ser hecha por escrito, no pudindose probarla por testigos si su valor
excede$ 0.0000000001 (art. 1193, Cd. Ch.).

1538. Interpretacin.- "La intencin de renuncar no se presume, y

la interpretacin de los actos que induzca a probarla debe ser restrictiva" (art. 874, Cd. Civ.).
A ttulo de excepcin, a veces la ley presume la voluntad de renunciar. Por
ejemplo, se tendr por renunciada la accin criminal si la vctima de un delito
de accin privada renuncia a la accin civil o realiza convenios sobre el pago del
dano {art. 1097 infi.ne, Cd. Civ.): en materia de concursos, para la votacin del
acuerdo preventivo ~se entiende que renuncia al privilegio pretendido" si el
acreedor, admitido como quirografario por habrsele rechazado el privilegio que
pretenda, vota en !ajunta (art. 50, ley 19.551)~ se presume que renuncia a la

RENUNCIA Y REMlSION

607

prescripcin ganada quien no la opone al contestar la demanda, o en la primera

presentacin en juicio (conf. art. 3962, Cd. Civ.: n.m. 1621); etctera.

1539. Caracteres.- La renuncia se caracteriza por ser:

un acto jurdico unilateral (num. 1529);
(2) un modo extintivo abdicativo, que no transfiere derechos. Se
diferencia as de la donacin (contrato, y por ende, acto juridico bilateral), 'iue exige la aceptacin del donatario (art. 1792, Cd. Civ.) y que,
por definicin, tiene el efecto de transferir gratuitamente la propiedad
de una cosa (conf. art. 1789, Cd. Civ.);
(3) nojonnal (conf. art. 873, Cd. Civ.); y
(4) de interpretacin restrictiva {nm. anterior).
(1)

1540. Efectos.- El efecto propio de la renuncia es la extincin del

derecho del cual el acreedor abdica (art. 868 infine, Cd. Civ.). Hay. sin
embargo, casos especiales:
(1) Solidaridad. "La obligacin solidaria perder su carcter en el
nico caso de renunciar el acreedor expresamente a la solidaridad,
consintiendo en dividir la deuda entre cada uno de los deudores. Pero
si renunciare a la solidaridad slo en provecho de uno o de alguno de
los deudores, la obligacin continuar solidaria para los otros, con
deduccin de la cuota correspondiente al deudor dispensado de la
solidaridad" (art. 704, Cd. Civ.; num. 1298).
' (2) Fianza. Lo accesorio sigue en este caso la suerte de lo principaL
y la fianza queda extinguida como consecuencia de la extincin del
derecho principal abdicado {conf. art. 2049, Cd. Civ.).
El supuesto del articulo 883 no plantea un caso de remisin onerosa. Esa
norma dispone que, "si el fiador hubiese pagado al acreedor una parte de la
obligacin para obtener su liberacin, tal pago debe ser imputado sobre la
deuda: pero si el acreedor hubiese hecho despus remisin de la deuda, el fiador
no puede repetir la parte que hubiese pagado". El fiador paga parcialmente la
obligacin para obtener su liberacin; es as razonable que ese pago sea
imputado a la deuda y no se lo considere como precio de su liberacin, pues -de
ser asi- se le permitira al acreedor cobrar ntegramente su crdito al deudor,
beneficindolo indebidamente {ALU, BORDA. LLAMBiAS, TRIGO REPRESAS). Cabe
agregar que si la remisin ha sido anterior a un pago del fiador. hecho en
ignorancia del deudor, tampoco cabe la repeticin {art. 2035, Cd. Civ.).

1541. Retractacin.- "La renuncia puede ser retractada mientras

que no hubiere sido aceptada por la persona a cuyo favor se hace, salvo
los derechos adquiridos por terceros. a consecuencia de la renuncia,
desde el momento en que ella ha tenido lugar hasta el de su retractacin~ (art. 875, Cd. Civ.).
Si por ejemplo A cede su crdito a B, luego B renuncia, pero se retracta antes
de que sea aceptada su renuncia, su retractacin no afecta las medidas
precautorias que pudieran haber sido decretadas a instancia de los acreedores
de A, en el lapso comprendido entre la renuncia deBa la cesin y su posterior
retractacin.

En el caso de la renuncia a la herencia: (1) la hecha en instrumento pblico

es irrevocable: (2) la hecha en instrumento. privado puede ser retractada por el
renunciante antes de ser aceptada por los coherederos art. 3347, Cd. Civ.). El
artculo 3348 del Cdigo Civil, congruentemente. deja a salvo los derechos de
los terceros cuando el renunciante acepta la sucesin {retractndose as de su
renuncia) antes de que los otros herederos hayan aceptado esa herencia.

f3.- REMISIN
1542. Concepto.- Este modo extintivo -por naturaleza acto jurdico
unilateral- consiste en la abdicacin gratuita y por acto entre vivos de

su propio crdito realizada por el acreedor, que conlleva la liberacin

del vinculo jurdico al que se hallaba constreido el deudor.
1543. Requisitos; presunciones.- El Cdigo Civil hace extensivos a
la remisin los requisitos exigidos en materia de renuncia (conf. art.
876}. Ver nmero 1533.

Los artculos 878. 879 y 887 del Cdigo Civil sientan presunciones cuyos
alcances veremos en los nmeros 1545 y 1546.
1544. Formas.- La remisin es un acto no formal. Los interesados
pueden, por lo tanto, usar de las formas que juzguen convenientes (art.
974, Cd. Civ.).

Puede ser nevado a cabo en forma expresa (ver art. 91 7, Cd. Civ .) , o tcita
(ver art. 918. Cd. Civ.).
No hay forma especial para hacer la remisin expresa, aunque la deuda
conste en un documento pblico {art. 885. Cd. Civ.).
1545. Casos de remisin tcita.- Para que exista remisin tcita
normalmente basta la dacin voluntaria del instrumento donde consta
la obligacin que realiza el acreedor al deudor (conf. art. 877, Cd. Civ.).
Sin embargo, es igualmente idneo para configurar una remisin
tcita cualquier acto por el cual se pueda conocer con certidumbre la
existencia de la voluntad del acreedor de abdicar su crdito (conf. art.
918, Cd. Ctv.), por ejemplo, si por propi iniciativa rompe o incinera
el ttulo de la obligacin.
1546.~ En el artculo 877 del Cdigo Civil se contempla el caso ms
corriente de remisin: "cuando el acreedor entrega voluntariamente al
deudor el documento original en que constare la deuda, si el deudor no
alegare que la ha pagado".
Se exige, pues:
(1) que sea el acreedor, y no un tercero, quen realice la entrega.
Jbviamente podr hacerla tambin quien lo represente en debida
arma:
[ 1542] T!LOCCA, voz "Remissione del deblto"", en Nouissmo Digesto Italiano. BENEOETit,
3truttura della remmisione. Spunti per una dottrina del negozio uniiaterale". en RiL'ista
'rimestrale de Diritto e Procedura Cii..>e, 1962. pg. 1291 .

RENUNCIAY REM!S!ON

609

(2) la voluntariedad de la entrega, que queda excluida si el documento

ha sido robado o hurtado por el deudor, o si el acreedor lo ha extraviado
y circunstancias fortuitas posteriores lo ponen en manos del deudor.
El articulo 878 del Cdigo Civil contiene una presuncin juris tantum de
voluntariedad en la entrega del acreedor. "siempre que el documento original
de donde resulte la deuda, se halle en poder del deudor". El acreedor podr,
pues. probar sin !imitaciones lo contrario: prdida, extravo, vicios de la voluntad. \.tctera, para acreditar que no existi entrega voluntaria;
(3) la recepcin del documento por el deudor. y no por un tercero, ya

que la entrega a un extrao podra asumir un carcter muy distinto:

depsito, mandato, prenda, etctera;
(4) que se trate del documento original, es decir, el ttulo que instrumente el crdito.
Si se trata de un documento protocolizado rige el artculo 879 del Cdigo
CiVIl: "si e! documento de la deuda fuere un documento protocolizado. y su copia
legalizada se hallare en poder del deudor sin anotacin del pago o remisin del
credito, y el original se hallase tambien sin anotacin del pago o remisin
firmada por el acreedor. ser a cargo del deudor probar que el acreedor se lo
entreg por remisin de la deudaH. En este caso es lgico que la ley no presuma
la liberacin del deudor por el hecho de tener la copia (testimonio) en su poder,
ya que el acreedor tiene derecho a pedir un segundo testimonio (art. 1007, Cd.
Civ.) en caso de haber perdido el primero;
(5) que el deudor no alegue haber pagado.
Existe discrepancia doctrinaria acerca del carcter de la liberacin que
resulta del hecho de tener el deudor en su poder el titulo original:
/) para la mayora (LLERENA, MACHADO, COLMO, GALLI. TRIGO REPHESAS, SORDA)
-cuya opinin compartimos- cuadra presumir el pago y no la remisin, que
es excepcional, ateniendose a !o normal en la vida de las relaciones obligatorias.
Lo comn (quod plentmque accidit) es que el acreedor entregue el documento
donde consta su credito, porque ha sido desinteresado mediante un pago, y no
por su voluntad de remitir la deuda. Por ello. basta con que el deudor alegue
(sin necesidad de aportar prueba alguna) que pag. Incumbir al acreedor
desvirtuarlo. probando que ha habido remisin, y no pago:
11) otra posicin (SALVAT, LAFAfLLE, LLAMBAs) sostiene que no basta la invocacin del deudor de haber pagado: debe adems probarlo. y si no lo hace, la ley
presume la remisin; y
III) para un tercer criterio la ley slo crea frente al acreedor una presuncin
juris et de jure de la liberacin del deudor, dejando a las partes en libertad de
probar Si hubo pago O remisin (BIBILONI, DE GASPERI).
1547. Aplicacin en Derecho comercial.- El Derecho civil, en cuanto no est
modificado por el Cdigo de Comercio. es aplicable a las malerias y negocios
comerciales (arl. 207, Cd. Com. y 1 del Ttulo preliminar).
Los asientos en los libros de comercio tlevados en forma sirven de prueba
entre Jos comerciantes a quienes pertenezcan, sin admitirseles prueba en
contrario (art. 63. Cd. Com.). pero ello no rige cuando se trata de actos no
comerciales (caso en el cual slo servirn como principio de prueba lart. 64,
Cd. Com.J). Es posible, pues, acudir a los lilbros de comercio para acreditar si
fue asentado un pago o una remisin.

610

XV. MUUU:S Ut; t:XIlNCIUN

En el procedimiento concursa!. el artculo 56 de la ley 19.551 exige mayoras

especiales para aceplat la propuesta de "quitaH {remisin parcial). Se trata de
un caso de remisin forzosa (Esbo(;o de FREITAS, art. 1220).
La remisin de la deuda extingue la fianza (nm. 1548 tem 2), pero ello no
sucede cuando es concedida "en acuerdo de acreedores (art. 2049, Cd. Civ.).

1548. Efecios.- La remisin produce la extincin del crdito abdica-o por el acreedor.
El Cdigo contiene disposiciones particulares para reglar los siguientes casos:
{ 1) Mancomunacin. Cuando la obligacin es solidaria, "la remisin
hecha al deudor, produce los mismos efectos jurdicos que el pago
respecto a sus herederos, y a los codeudores solidarios" (art. 881, Cd.
Civ.).
La inclusin de los herederos en la norma es innecesaria, ya que por
continuar la persona del deudor se les extienden los efectos de los actos
celebrados por el causante.
En el caso de existir un acreedor y varios deudores solidarios, la remisin
total Jos libera a lodos (arts. 707 y 881, Cd. Cv.). Si la remisin es parcial. la
liberacin slo alcanza a la cuota del deudor a cuyo favor se realiza.
El Cdigo no legisla el caso de mancomunacin simple, sindole aplicables
las normas generales previstas para tales obligaciones (arts. 674, 691 y sigs.)
(nm. 1239).
{2) Fianza. El articulo 880 del Cdigo Civil dispone que "la remisin
hecha al deudor principal, libra a los fiadores; pero la que se ha hecho
al fiador. no aprovecha al deudor~ (arts. 525 y 2042, Cd. Civ.).
Cuando existen varios fiadores, "la remisin hecha a uno de los fiadores no
aprovecha a los dems fiadores. sino en la medida de la parte que corresponda
al fiador que hubiese obtenido la remisin"' (art. 882. Cd. Civ.). La norma se
refiere a la fianza solidaria, ya que en la simplemente mancomunada cada fiador
est obligado nicamente por su cuota parte, sin afectarlo por lo tanto la
remisin hecha a favor de otro fiador (SALVAT. LLAMB!AS. BORDA).
El artculo 884 del Cdigo Civil, por su parte, establece que "la remisin por
entrega del documento original. en relacin a los fiadores, coacreedores solidarios o deudores solidarios. produce los mismos efectos que la remisin expresa~.
Asimila, en el caso. los efectos de la remisin expresa y de la tcita.
(3) Devolucin de la cosa prendada. "La devolucin voluntaria que
hiciere el acreedor de la cosa recibida en prenda, causa slo la remisin
del derecho de prenda, pero no la remisin de la deudaH (art. 886, Cd.
Civ.).
El derecho real de prenda es un accesorio que garantiza la obligacin
principal. y la extincin de la obligacin accesoria no afecta a la obligacin
principal (art. 526 injine. Cd. Civ.).
En el artculo 887 del Cdigo Civil se consagra una presuncinjuris tantum:
"la existencia de la prenda en poder del deudor hace presumir la devolucin
voluntaria, salvo el derecho del acreedor a probar lo contrario. Se trata de una
presuncin similar a la del artculo 878 del Cdigo Civil (nm. 1546), pero
_Jeferida especficamente al caso de prenda.

RENUNCIA Y REM!S!ON

611

1549. Quid de la remisin onerosa.- Hemos descartado la posibilidad de una

remisin onerosa (nm. 1530).
1550. El legado de liberacin.- Es una especie de "legado de crditoft: cuando
el legado de crdito es hecho a favor del mismo deudor. hay legado de llberacin.
Se lo realiza mediante la entrega del ttulo del crdito (art. 3782, Cd. Civ.). o a
travs de la declaracin del testador de liberar al deudor o remitirle la deuda.
Pen' "la remisin de la deuda que hiciere el testador a su deudor, no comprende
las deudas contradas despus de la fecha delleslamenlo" (art 3783, Cd. Civ.).

1551. Quid de tos honorarios projesionales.a) Situacin anterior. En cuanto a los honorarios de abogados, el artculo 5
de la ley 21.839 -aplicable en la Capital Federal-, consideraba ~nulo de
/nuHdad absoluta" a todo pacto de honorarios por un monto inferior al que
correspondiere, o toda renuncia antcipada de honorarios, disponiendo una
excepcin a la regla "cuando se pactare con ascendientes y descendientes en
linea recta, cnyuge o hermanos del profesional" {nm. 1535).
Conforme a la jurisprudencia esa nulidad era absoluta (Cm. Nac. Clv. en
pleno, 20-IX-63, "Mijalovich. Juan y otro c/Noguerol Armengol. Jos", L.L.,
112-156, E.D., 6-37): sin embargo. el abogado tena derecho a renunciar a los
honorarios profesionales ya devengados (Cam. Nac. Civil en pleno, 29-IV-73,
"Buljevich. Ladislao P. s/suc.", E.D., 48-549).
b) Situacin actual: la ley 24.432. El decreto 2284/91 elimin el
carcter de orden pblico de los mnimos arancelarios (art. 8 2 ).
La ley 24.432 derog el artculo 5 2 de la ley 21.839 (nm. anterior},
y autoriz a los jueces a fijar los honorarios de los abogados por debajo
de esos mnimos, en atencin a "la naturaleza, complejidad, calidad y
tiempo de los respectivos trabajos" (art. 10). Igual facultad les asign
en cuanto a los honorarios de los dems "auxiliares de la justicia" {art.
13).

En trminos generales. aplicables a toda clase de honorarios profesionales, la ley 24.432 modific el artculo 1627 del Cdigo Civil,
estableciendo que "las partes podrn ajustar libremente el precio de los
servicios, sin que dicha facultad pueda ser cercenada por leyes locales~.
Por todo ello, en la actualidad "los profesionales o expertos de
cualquier actividad podrn pactar con sus clientes la retribucin de sus
honorarios, sin sujecin a las escalas contenidas en las correspondientes normas arancelarias" (art. 14).
De lo cual se sigue, en sintesis, que no subsiste impedimento alguno
para la renuncia de los honorarios profesionales. pudiendo ser esa
renuncia anterior o posterior a la prestacin de los servicios.

115511 F'EWMAN, M. D.,

~Honorarios

del

abogado.

Regulacin~,

en L..L., 1994-E-745.

XY. MODOS DE EXT!NC!ON

612

E)NOVACION

1.-

CONCEPTO

1552. Definicin. funcionamiento.- "La novacin es la transformacimrde una obligacin en otra" (art. 80 l. Cd. Civ.).
Esta definicin legal es incorrecta porque no describe apropiadamente el fenmeno novatorio. Es preferible caracterizarlo con la idea del
reemplazo de una obligacin preexistente por otra nueva que la sustituye.
La novacin funciona como modo extintivo de la primitiva obligacin,
y opera como causa de la nueva obligacin que es creada por la sola
virtualidad novatoria.
La transformacin a que alude el artculo 80 l del Cdigo Civil puede
suceder por cambio en el sujeto. en la prestacin o en la causa de la
obligacin. La novacin es objetiva cuando el cambio se produce respecto de la prestacin o la causa. y es subjetiva si versa sobre la persona
del acreedor. del deudor o de ambos.
1553. Antecedentes. Derecho moderno.- El origen de esta figura se halla en
el Derecho Romano. en el cual sirvi para solucionar problemas que moderna-

mente son resueltos a travs de la transmisin de las obligaciones (nm. 1374).

Por ello se ha sostenido que ya no tiene razn para subsistir.
El Cdigo Civil alemn no la legisla especficamente. pero no la ha suprimido,
puesto que la trata a travs de la dacln en pago. la cesin de crditos y el
traspaso de deudas. La corriente germnica no ha sido seguida por otros cdigos
posteriores, como el polaco de las Obligaciones de 1934 y el italiano de 1942,
que regularon la novacin objetiva: es tratada expresamente en los cdigos
civiles portugus de 1967 {arts. 857 a 862]. boliviano de 1975 (arts. 352 a 357}.
peruano de 1984 (arts. 1277 a 1287). paraguayo de 1987 {arts. 602 a 609).
El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del Poder Ejecutivo de 1993 prev
que "la obligacin originaria podr ser sustituida por una nueva obligacin
mediante novacin".

1554. Comparaciones.el reconocimiento. Si bien la novacin implica el reconocimiento de la

obligacin anterior, la extingue simultneamente con la constitucin de la nueva
obligacin que la reemplaza. El reconocimiento no pone ni quita nada a la
obligacin reconocida, que subsiste con los mismos vicios y modalidades (nm.
(1) Con

158).

(2) Con la confirmacin. VLEZ SARSF'!ELD traza el paralelo entre una y otra en
la nota al artculo 1059, explicando que la confirmacin no es una novacin.
puesto que el efecto de sta es crear una nueva obligacin que reemplace la
{1552) ARROSA. J. C . Nouacin y asuncin de deuda en e! Derecho cJi! y comercial.
Montevideo, 1948. SANCHO REBULLIDA. F". de A.. La nouactn de las obtlgactones, Barcelona.
1964. STRATTA. A. J .. ""Apuntes sobre la novacin y el tratamiento de las garantas de las
obligaciones contradas por el deudor en el proyecto de ley concursa!"'. en E. D.. 27-Il-95,

pag. 1.

NOVAC!ON

613

antigua, mientras que la confirmacin, por lo contrario, tiene slo por objeto
reparar los vicios del acto a que se refiere. La confirmacin con tiene virtualmente
la renuncia de la accin de nulidad, pues purga el vicio de un acto que se halla
afectado de nulidad relativa.
(3) Con la renuncia. En la renuncia el acreedor abdica un derecho subjetivo
propio, mientras que en la novacin. si bien abdica de la primitiva obligacin,
supedita ese abandono a la creacin de una nueva obligacin que sustituye a
la anterior.

2.-

ELEMENTOS

1555. Enumeracin.- Los elementos de la novacin son: ( l) obligacin anterior, o preexistente; (2) creacin de una obligacin nueva; (3)
animus novandi; y (4) capacidad para novar.
1556. Obligacin anterior.- Para que pueda producirse el efecto
extintivo propio de la novacin debe existir una obligacin anterior. ~Il_
novacin supone una obligacin antetior que le sirve de causa" (art.
802, P parte, Cd. Civ.).
(l) Caso de nurtdad. El articulo 802 del Cdigo Civil contina
estableciendo que "si la obligacin anterior fuese nula, o se hallaba ya
extinguida el da que la posterior fue contraida, no habr novacin".

La obligacin anterior debe ser vlida. Sin embargo, la calificacin de nula

apunta a las obligaciones que padecen nulidad absoluta. por lo cual no esta
impedida la novacin de una obligacin que adolece de nulidad relativa. en
virtud de equivaler la novacin a una confirmacin tcita (LLAMBiAS): por
ejemplo, si un menor contrae una obligacin, puede novarla siempre que a la
fecha de la novacin haya cumplido la mayora de edad.
(2) Caso de condicin. Si la obligacin antetior es condicional, y se

frustra por fracasar el hecho condicionante al cual se hallaba supeditada, o por cumplirse la condicin resolutoria, la novacin queda
impedida. As lo determina el artculo 808 del Cdigo Civil: ~tampoco
habra novacin, si la obligacin condicional se convierte en pura, y
faltase la condicin de la primera~.
(3) Caso de obligacin natural. Una obligacin natural se puede
convertir en civil mediante la novacin (conversin) {nm. 921).
Excepcionalmente, la obligacin natural derivada del juego no puede ser
convertida por novacin en una obligacin civil (art. 2057, Cd. Civ.) (nm. 915).
1557. Obligacin nueva.- Una obligacin nueva debe sustituir a la
anterior, la cual queda extinguida.
( l) Caso de nulidad. A semejanza de lo que sucede con la obligacin
anterior, debemos distinguir, en punto a la posible nulidad que puede
afectar la obligacin nueva, si se trata de una nulidad absoluta o
relativa.

Si la nulidad es absoluta, no hay novacin: pero si es relativa. la novacin

podra sobrevenir como consecuencia de la confirmacin posterior de la obligacin viciada. Ello acontece si, por ejemplo, un menor se hace cargo de la
obligacin de una persona capaz: dicho acto adolece de un vicio que puede

614

X:V. MODOS DE EXTINCJON

conducir a la declaracin de nulidad pero, siendo relativa en el caso, el menor

puede confirmar el act6 despus de llegar a la mayora de edad y, a partir de la
confirmacin. la obligacin es tenida por novada desde el da de la celebracin
del acto confirmado.

{2) Caso de condicin. "Cuando una obligacin pura se convierta en

condicional, no habr novacin, si llega a faltar la
condicin puesta en la segunda, y quedar subsistente la primera" {art.
807, Cd. Civ.). No hay, pues. novacin cuando la nueva obligacin
queda sujeta a una condicin suspensiva que se frustra, o a una
condicin resolutoria que se cumple.
otr.!~Obligacin

1558. Animus novandi: especies.- Se requiere que exista intencin

de sustituir una obligacin por otra nueva, es decir, el animus novandi.
Este requisito aparece explicitado en el articulo 812 del Cdigo Civil:
~La novacin no se presume. Es preciso que la voluntad de las partes
se manifieste claramente en la nueva convencin, o que la existencia
de la anterior obligacin sea incompatible con la nueva".

Como la novacin no se presume, en caso de duda no habr novacin. SL

por ejemplo, V vende a C un leo por$ 10.000, y C debe$ 10.000 a V por la
compra de una acuarela, nada hace presumir la extincin de la obligacin de
pagar el leo por el hecho de haber nacido la obligacin de pagar la acuarela.
La ley resuelve la duda manteniendo la vigencia de ambas obligaciones. Pero el
precepto citado slo requiere que la inlencin de novar sea clara, por lo cual
dicho recaudo puede resultclfde una manifestacin de voluntad expresa o tacita:
{l) El aninus noL>andi es expreso cuando las partes empleando la palabra
noL>acin, o sin emplearla. dejan constancia indubitable de su propsito de
extinguir la obligacin primitiva y, simultneamente, dar a luz una nueva
obligacin que la sustituya.
(2) Es tcito cuando. a pesar de no resullar claramente la intencin de novar,
la obligacin anterior y la nueva son incompatibles una con otra. Por ejemplo,
si alguien es inquilino de una casa y luego pasa a ser comodatario de ella (arts.
1493 y 2255. Cd. Civ.).
El animus novandi puede ser acreditado por cualquier medio de prueba,
incluso la de presunciones.
La ley 23.982 (de Consolidacin de Pasivos del Estado). sin embargo. nov
ministerio legfs las deudas estatales en dinero por bonos de consolidacin (art. 17).
1559. Capacidad y representacin.- "Slo pueden hacer novacin
en las obligaciones, los que pueden pagar y los que tienen capacidad
para contratar" {art. 805. Cd. Civ.). Rige, en verdad. la capacidad
genrica para contratar (art. 1160. Cd. Civ.). por lo cual no podrian
novar quienes sean Incapaces de hecho -salvo que acte el representante- o de derecho.
Como acto jurdico, la novacin puede ser llevada a cabo por medio
de un representante. Sin embargo, "el representante del acreedor no
puede hacer novacin de la obligacin, si no tuviere poderes especiales"
{expresos) (art. 806, Cd. Civ.; conc. art. 1881, inc. 2).

NOVACION

3.-

615

NOVACJN OBJETIVA

1560. Concepto.- La novacin es objetiva cuando el cambio involu

era a algunos de los elementos objetivos de la obligacin: la prestacin
o la causa. Sin embargo, habr novacin siempre que se produzca un
cambio fundamental, de resultas del cual se configure una nueva
obligacin. Tal sucede cuando el cambio versa sobre la agregacin o
supresin de una condicin; cuando son transportados valores a una
cuenta corriente mercantil: o cuando se transforma una obligacin civil
en comercial, o a la inversa; etctera (nm. 1562).

El Cdigo Civil resta valor novatorio a otras modificaciones: ~Las estipula

clones y alteraciones en la primitiva obligacin que no hagan al objeto principal.
o a su causa, como respecto al tiempo. lugar o modo del cumpllmfento, sern
consideradas como que slo modifican la obligacin, pero no que la extinguen"
(art. 812. ltima parte, Cd. Civ.).
1561. Clases.- Hay novacin objetiva en estos casos:
(1) Cambio de prestacin:Se configura cuando, por ejemplo. una

obligacin de dar dinero se convierte en una de dar cosas ciertas: o una

obligacin de hacer se convierte en una de dar; etctera.
(2) Cambio de causa: Se utiliza aqu la palabra causa en su sentido
de fuente, como generadora de obligaciones; y asi ~por ejemplo- habr
hovacin cuando un contrato de compraventa sea convertido en locacin y sean imputadas a alquileres las cuotas abonadas a cuenta del
precio; o cuando un depsito sea convertido en prstamo. etctera.
1562. Casos especiales.Las modificaciones del monto de la deuda no
significan una alteracin del carcter o calidad esencial de sta, sino slo de su
aspecto cuantitativo y. por lo tanto, no implican novacin. El punto ha sido
decidido pacficamente por los tribunales, sobre todo en materia de aumento o
disminucin de los alquileres en el contrato de locacin.
(2) Modif!.Cili:in._deUIJ-9W.4e pago. Cuando el lugar de cumplimiento de la
obligacin es reemplazado por otro distinto, no se produce novacin (conL art.
812 infine, Cd. Civ.): as. por ejemplo, si una deuda deba ser solventada en
Rosario, y posteriormente el acreedor y el deudor pactan que sea cumplida en
Mendoza, no existe novaCin.
(3) Introduccin de modalidades. Corresponde distinguir cul es la modalldad
que se Introduce en la obligacin primitiva para determinar si se produce
novacin:
l. Condicin: su agregado o su supresin producen novacin. puesto que varia
sensiblemente la relacin obligatoria cuando el acreedor puro y simple pasa a
serlo bajo condicin, o viceversa.
IL Plazo: si se agrega o se suprime un plazo para el cumplimiento. o se abrevia
o se prorroga uno ya pactado, no se produce novacin (conf. art. 812 infme,
Cd. Civ.).
Ill. Cargo: tampoco hay novacin cuando es agregado o suprimido un cargo
simple, puesto que la obligacin principal queda inclume: su imposicin no
impide adquiiir o ejercer el derecho {art. 558. Cd. Civ.).
(!) Modifi-cacin del monto.

616

XV_ MODOS DE EXTINCION

(4) Otorgamiento d~apeles de comercio. Cuando son otorgados papeles de

comercio (letras de cambio. vales. pagars) para documentar deudas civiles, no
se produce novacin: la primitiva obligacin no es modificada por dicho otorgamiento. la causa sigue siendo idntica y, por ello. no hay novacin (arg. art. 813.
Cd. Civ.). La solucin es extensiva al denominado pago con cheque (nm. 233).
La doctrina -con la sola disidencia de DE GASPERI- admite esta conclusin,
y la jl.lrisprudencia plenaria de la Cmara Nacional Federal ha resuelto que la
simple entrega de pagars para documentar una deuda fiscal no produce la
novacin de sta ("Gobierno Nacional c/Bernar". 17-VI-68. E.D., 25-29).
La ley 24.441 introduce una excepcin respecto de las letras hipotecarias
(nm. 1682 bis d). porque cuando son emitidas por el deudor se extingue "por
novacin !a obligacin" garantizada con hipoteca (art. 37).
(5) Conversin en obligacin comercial. Producida la conversin de una
obligacin civil en una comercial, de modo tal que la segunda sustituya a la
primera, se produce la novacin. SALVAT seala las dos consecuencias prcticas
de la transformacin: 1) que comporta un cambio de competencia (en la Capital
Federal, donde los fueros civil y comercial funcionan separadamente); y JI}
somete a la obligacin a una prescripcin diferente.
(6) Asiento en cuenta corriente. Segn el articulo 775 del Cdigo de Comercio
"La admisin en cuenta corriente. de valores precedentemente debidos por uno
de Jos contratantes al otro, produce novacin. La produce tambin, en todo
crdito del uno contra el otro, por cualquier ttulo y poca que sea. si el crdito
pasa a la cuenta corriente. Para impedir la novacin, se requiere especial reserva
de los interesados o de uq.e de ellos. En defecto de resenra expresa. la admisin
de un valor en cuenta corriente. se presume hecha pura y simplemente".
De alli, que conforme a ese precepto, la novacin sea presumida con criterio
distinto al adoptado por el Cdigo Civil (nm. 1558).
La Inclusin de un crdito en la cuenta corriente lo extingue con todos sus
accesorios. El crdito se separa asi de su causa, y al ingresar en la cuenta pierde
su anterior naturaleza y sus privilegios. El asiento en cuenta corriente unifica
todos los crditos y los coloca en idntica condicin para el cmputo. Si la causa
originaria del dbito de un correntista y del crdito del otro es -verbigraciaun contrato de compraventa. a partir de la Insercin en la cuenta, cada
correnlista no reconoce al primitivo contrato como causa unica del propio
crdito o dbito, sino a dicho asiento. Como esta sustitucin de una ausa de
la obligacin por otra. y del primitivo titulo por uno nuevo. es una novacin
objetiva. uno de los efectos de la cuenta corriente es producir novacin respecto
de todas las operaciones a que se extiende {MALAGARRJGA).

(7) Quid de la sentencia. Est discutido si el ttulo del acreedor resulta de la

sentencia dictada por el rgano jurisdiccional, o de su derecho invocado ante el
tribunaL La solucin deriva directamente del criterio que se adopte respecto de
la calidad de fuente obligaclonal que pueda revestir la sentencia. cuestin que
ser analizada en el nmero 1614.

4.-

NOVACIN SUBJETIVA

1563. Concepto. Clases.- La novacin es subjetiva cuando cambia

alguno de los sujetos de la relacin obligatoria, o cambian ambos.
La novacin ser, pues, subjetiva: ( 1) por cambio de acreedor: {2) por
cambio de deudor, v {3) por cambio conjunto de acreedor y de deudor.

NOVACJON

617

'JX

1564. Cambio de acreedor y cesin de crditos.- La novacin por

cambio de acreedor tiene lugar cuando un acreedor es sustituido por
otro, extinguindose la primitiva obligacin. Se requiere el consentimiento del deudor: "Habr novacin por sustitucin de acreedor en el
nico caso de haberse hecho con consentimiento del deudor el contrato
entre el acreedor precedente y el que lo sustituye. Si el contrato fuese
hecho sin consentimiento del deudor. no habr novacin, sino cesin
de derechos'.' (art. 817, Cd. Civ.).
Se producir novacin por cambio de acreedor si, por ejemplo, A es acreedor
de D por$ 1.000, y at mismo tiempo A es deudor de X por idenlico Importe. A
conviene con X que lo sustituya en su crdito contra O pero, en vez de cederle
su crdito. lo extingue contra D y hace nacer uno nuevo a favor de X. Para ello
es menester el consentimiento de D.
1565.- Tanto en la novacin subjetiva por cambio de acreedor. cuanto en
la cesin de crditos, se trata de actos jurdicos bilaterales en los que es
reemplazado el sujeto activo original de la obligacin por otro nuevo.
Sin embargo. se observan notables diferencias entre ambas figuras (tambin
nm. 1395):
(l) En la cesin de crditos basta con la notificacin de la cesin al deudor
cedido. quien no tiene por qu admitir o desaprobar el cambio operado; su
opinin no interesa. En cambio, en la novacin por cambio de acreedor slo se
produce la extincin de la obligacin preexistente si el deudor consiente en ello.
(2) La cesin de crditos deja subsistente la primitiva obligacin, transmi
tiendo al cesionario todos los derechos v acciones del cedente. En la novacin,
el nuevo acreedor carece de los derechos y acciones que competan al acreedor
primitivo, pues sus prerrogativas son independientes del nexo anterior.
(3) En la cesin de creditos el cedente garantiza la existencia y la legitimidad
del crdito al tiempo de la cesin (garanta por eviccin). En la novacin no existe
esa garanta, puesto que se crea una nueva relacin obligatoria con extincin
de La anterior.

(4} La novacin no es un acto formal; la cesin de crditos s lo es (nms.

1385 y 1386).

1566. Cambio de deudor.- La novacin por cambio de deudor puede

asumir dos formas diferentes: la delegacin pasiva. cuando el deudor
ofrece al acreedor ser sustituido por otro nuevo; y la expromisin,
cuando un nuevo deudor se ofrece para hacerse cargo de la deuda del
primitivo.
( l) Delegacin. "La delegacin (pasiva) por la que un deudor da a otro
que se obliga hacia el acreedor. no produce novacin, si el acreedor no
ha declarado expresamente su voluntad de exonerar al deudor primitivo~ (art 814, Cd. Civ.).
1) La delegacin pasiva tiene lugar cuando el deudor (delegante) coloca en su
lugar uno nuevo (delegado) para que satisfaga la deuda frente al acreedor
(delegatario). Puede dar lugar a novacin si, al realizarla. se extingue la obligacin
[15661 BtLLlAU, M., La degation de creance. Palis, 1989.
de obligaciones por la empresa sucesora!. Madrid. 1957.

BLANco,

J. E., La asuncin
1 ,

618

XV. MOhOS DE EXTINCION

del deudor primitivo; ello sucede cuando el acreedor declara expresamente su

voluntad de exonerar ifl deudor primitivo (delegante) y la delegacin es en este
caso perfecta. y como tal produce novacin. No hay novacin cuando la delegacin es imperfecta, o sea cuando el primitivo deudor no queda exonerado, y el
nuevo vbligado se constituye en un mero garante del anterior. puesto que en tal
situacin se est frente a dos obligaciones distintas.
Ahora bien; la delegacin pasiva -perfecta o novatoria, o imperfecta, segn
el caso- puede ser: a) delegatio promittendi. en la cual el delegado asume la
deuda y promete el pago al acreedor delegatario: y b) delegatio solvendi, con la
que se concreta un pago actual e inmediato. sin ninguna obligacin previamente
asumida, situacin que -como sabemos, ver nmero 233- constituye una de
las explicaciones de la naturaleza jurdica del denominado pago con cheque (el
librador del cheque, o delegante. expide una orden al banco, o delegado, para
que pague al portador del documento. o delegatario).
ll) Hay tambien delegacin activa, y en ella el acreedor (delegante) autoriza
a un tercero (delegado) para que tome su lugar en la relacin enlazada con el
deudor (delegatario).
(2} Expromisin. "Puede hacerse la novacin por otro deudor que
sustituya al primero, ignonlndolo este. si el acreedor declara expresamente que desobliga al deudor precedente, y siempre que el segundo
deudor no adquiera subrogacin legal en el crdito" (art. 815, Cd. Civ.;
nm. 1439).
En la expromisin, un tercero. espontneamente o por instigacin de otro
tercero. conviene con e acreedor sustituir al deudor de una obligacin. comprometindose a satisfacerla.
Para que entrae novacin se requiere: 1) que el antiguo deudor ignore la
sustitucin (en realidad la exigenda apunta a que la operacin sea llevada a
cabo sin necesidad del consentimiento del deudor, caso en el cual habra
delegacin); Il) que el acreedor declare expresamente que desobliga al deudor
precedente, puesto que lo contrario impedira la extincin del vnculo anterior:
y
que el nuevo deudor no se subrogue en el crdito. Segn COLMO esto ltimo
es incomprensible. puesto que, no habiendo pago, no puede haber subrogacin
(art. 767, Cd. Civ.), y el nuevo deudor (o expromitente) no desinteresa al
acreedor pues no paga la deuda, y slo-ta asume al constituirse como deudor
en sustitucin del primitivo que desaparece.

nn

5.-

EFECTOS SOBRE LA OBLIGACIN Y SUS ACCESORIOS

1567. En qu consisten.- Los efectos de la novacin consisten en la

extincin de la obligacin primitiva y la creacin de una nueva.
Con respecto a la obligacin primitiva, el artculo 803, 1 parte del
Cdigo Civil dispone que "la novacin extingue. la obligacin principal
con sus accesorios, y las obligaciones accesorias". La novacin extingue
pues. conjuntamente con la obligacin primitiva, los accesorios tales
como prendas o hipotecas, intereses o privilegios que tuviere; y las
obligaciones accesorias. como clusulas penales o fianzas (conc. art.
525. Cd. Civ.).
No obstante. el artculo 803. en su 2~ parte, establece que "el acreedor sin
embargo puede, por una reserva expresa, impedir la extincin de los privilegios

DAClON EN PAGO

619

e hipotecas del antiguo crdito, que entonces pasan a la nueva La ley autoriza.
pues, la expresada reserva siempre y cuando sea realizada en el acto mismo de
la novacin, y sea expresa. La reserva no exige la intervencin de la persona
respecto de la cual es hecha (art. 803 injine. Cd. Civ.): la disposicin rige para
el caso en que la hipoteca o prenda haya sido constituida por el mismo deudor,
pues si hubiese sido constituida por un tercero, "el acreedor no puede reservarse
el derecho de prenda o hipoteca de la obligacin extlnguida, si los bienes
hipotecados o empeados pertenecieren a terceros que no hubiesen tenido parte
en la novacin" (art. 804, Cd. Civ.). En este caso la novacin no podra
perjudicar a,l tercero que no ha intervenido en el acto (arg. arts. 503 y 1195 n
fine, Cd. Civ.).
H.

F) DACION EN PAGO
1568. Concepto, terminologa.- Si bien, conforme al principl de
identidad que rige en materia de objeto del pago {nm. 224 y slgs.), el
deudor debe entregar la misma cosa a que est obligado, y el acreedor
no puede ser forzado a recibir otra prestacin (art. 740, Cd. Civ.). nada
impide que. por convencin de partes, el acreedor reciba en pago de la
obligacin algo distinto de lo estipulado que, si no es dinero. constituye
una dacn en pago.
El artculo 779 del Cdigo Civil prescribe que "el pag queda hecho,
cuando el acreedor recibe voluntariamente por pago de la deuda, alguna
cosa que no sea dinero en sustitucin de lo que se le deba entregar, o
del hecho que se le deba prestar",

Este modo extintivo es denominado por el Cdigo ~pago por entrega de

bienes", si bien en recuerdo de su origen romano (datio n solutum) los pocos
cdigos que la legislan, excepto el uruguayo, la designan, con mejor criterio,
"dacin en pago". As lo hace tambin el Proyecto de Reformas al Cdigo Civil
del Poder Ejecutivo de 1993 (arts. 802 y 803).
1569. Comparaciones.(1) Con la nouacin. En la novacin se reemplaza una obligacin por otra; en
la dacin en pago slo se cambia ~el objeto de pago". Mientras en la novacin

se crea una nueva obligacin, en sustitucin de la anterior, en la dacin en pago

se extingue la obligacin sin que subsista ninguna nueva obligacin.
(2) Con el pago. El pago es el cumplimiento de la prestacin que hace el objeto
de la obligacin (art. 725, 1 parte, Cd. Civ.); la dacin en pago, en cambio, por
definicin se configura cuando se realiza una actividad distinta de la prestacin
debida originalmente. Asimismo difieren en cuanto a su estructura: el pago es
un acto juridico unilateral (nm. 184), y la dacin en pago es bilateral, pues
exige el consentimiento del acreedor y el deudor.
115681 BoFFl BoaaF.:RO, L. M., voz "Dacin en pago". en Enciclopedia Jurdica Omeba,
V-485. GRECO, R. E., "Reflexiones en tomo a la dacin en pago~, en Anales de la Facultad
de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Unlverskiad Nacional de la La Plata. 1967/71
{separata). MAL.BRN, M. E., "La dacin en pago en cuanto al objeto en J.A., 1948-11-123.
SASTRE PAPJOL, S., La dacin en pago, Barcelona, 1990.
H.

620

XV. MODO~DE EXT!NCION

{3) Con las obligacionej alternatfvas. Mientras que en las obligaciones

alternativas todas las pres~aciones gue las componen estn en igualdad de
rango. y todas son debidas -de modo tal que cualquiera sea la eleccin del
deudor no hay cambio de prestacin-. en la dacin en pago la prestacin debida
siempre es sustituida por otra. Adems, en ladacin en pago se necesita acuerdo
de voluntades, mientras que en la obligacin alternativa la eleccin de la
prestacin que se debe cumplir es un acto unilateral {GALLI) {nm. 1178).
{4) Con las obLigaciones facultativas. En ambas una prestacin es sustituida
por otra. pero mientras en las obligaciones facultativas el cambio de prestacin
est previsto de antemano, y apwor del deudor (nm. 1206). en la dacin en
pago es necesario un convenio ulterior a haber sido constituida la obligacin.
Como consecuencia de ello el acreedor de una obligacin facultativa debe
aceptar la prestacin distinta, mientras que la dacin en pago no puede serie
impuesta.
1570. Requisitos.- De conformidad con el artculo 779 del Cdigo
Civil la dacin en pago se configura con la reunin de estos requisitos:
(1) Entrega de una cosa diferente de la debida. En sustitucin de la
primitiva prestacin, que poda consistir en dar, en hacer o en no hacer,
debe ser entregada una cosa diferente, siempre que no se trate de
dinero.
La ley restringe los alcances de esta figura, y no considera dacin en pago al
cambio de una prestacin cualquiera por la de dar dinero. pues entiende que
en tal caso existira una liquidacin convencional por el incumplimiento de la
obligacin (GALLI). Sin embargo esta restriccin no tiene juslificativo, pues lo
determinante es que el comportio/ffiient.o del deudor sea distinto del que deba
como prestacin, recaiga sobre que recayere.
El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del Poder Ejecutivo de 1993 admite
que sea dada en pago cualquier prestacin "diversa de la adeudada" (art. 802).
(2) Consentimiento de las partes. El acreedor debe recibir voluntaria
mente una cosa diferente de la debida, puesto que no puede ser obligado
a ello (conf. art. 740, 2~ parte, Cd. Civ.}.
(3) Recepcin en calidad de pa:o. La sustitucin de la prestacin
debida originariamente debe ser aceptada por el acreedor en pago de la
deuda, implicndose as la transferencia en propiedad, a su favor, de
lo que le es entregado.

lo

1571.- Asimismo estn implcitos otros requisitos que la ley no menciona:

(4) Existencia de una obligadn primitiva. Si no existe una previa obligacin
vlida los bienes entregados por el deudor no podran ser retenidos por el
acreedor, por significar ello un enriquecimiento sin causa (nm. 1773).
(5) Aminus soluendi, o sea la intencin de desobligarse.
(6) Capacidad para contratar. As como se la exige para novar, tambin se
requiere capacidad en las partes para efectuar una dacin en pago. Cuando es
otorgada a travs de representantes, el artculo 782 del Cdigo Civil dispone que
. "sean necesarios o voluntarios, no estn autorizados para aceptar pagos por
entrega de bienes". Para aceptar una dacin en pago los representantes voluntarios precisan poderes expresos: los representantes necesarios -por ejemplo.
los padres o tutores- necesitan autorizacin judicial.

DACION EN PAGO

621

1572. Efectos.- La dacin en pago surte los efectos de un verdadero

pago y, como tal. extingue la obligacin con todos sus accesorios (conf.
art. 525, Cd. Civ.).
15 73. Caso de eviccin.- "Si el acreedor fuese vencido en juicio sobre
la propiedad de la cosa dada en pago, tendr derecho para ser indemnizado como comprador, pero no podr hacer revivir la obligacin
primitiva" (art. 783, Cd. Civ.).
La eviccn de la cosa dada en pago no afecta as la extincin de la oblgacln,
que asume carcter definitivo. El acreedor desposedo por quien reivindica la
cosa dada en pago slo tiene derecho a ser indemnizado. sin poder hacer revivir
la obligacin primitiva.
. En sentido concordante. ~si el acreedor acepta en pago de la deuda otra cosa
/que la que le era debida, aunque despus la pierda por eviccn, queda lbre el
fiador" (art. 2050, Cd. Ctv.). Ello es asi puesto que la dacin en pago extingue
tambin las garantas que reconociera la obligacin originaria. Lo mismo ocurre
cuando. en seguridad de la deuda. se ha constituido una hipoteca; sin embargo
VELEZ SARSFJELD. en la nota al artculo 3198, explica que "cuando la obligacin
se extngutt por la dacin en pago, y con ella la hipoteca, sta debe revivir si el
acreedor es vencido en el dominio de la cosa recibida en pago", lo cual contrara
al artculo 783, cuya prevalencia es generalmente admitida.

1574. Aplicacin de las reglas de la compraventa.- ~s se determinase el precio por el cual el acreedor recibe la cosa en pago, sus
' relaciones con el deudor sern juzgadas por las reglas del contrato de
'compraventa"' (art. 781, Cd. Civ.).
Se aplican, pues, las reglas de la compraventa siempre que lo dado en pago
tenga precio fijado. A semejanza de la compraventa, en la dacln en pago el
deudor se comporta como vendedor, y el acreedor como comprador que paga el
precio compensndolo con su crdito. El articulo 1325, l ~parle del Cdigo Civil
establece que "cuando las cosas se entregan en pago de lo que se debe. el acto
tendr los mismos efectos que la compra y venta"; sin embargo, el mismo
artculo in fine sujeta a la deuda que se paga a las disposiciones del Ttulo "Del
pago".
El artculo 781 del Cdigo Civ!l es aplicable aunque el precio no est fijado
expresamente. El artculo 1345 del Cdigo Civil establece, por su lado, la
presuncin de que. cuando la cosa es entregada sin determinacin del precio.
las partes se sujetaron al precio corriente del da, en el lugar de la entrega (conc.
art. 458, Cd. Com.).
1575. Datio pro solvendo.- Si en lugar de la prestacin debida ha
sido cedido un crdito, la obligacin slo se extingue con el cobro de
ste. Vale decir que la cesin tiene lugar pro solvendo (para pagar) y no
pro soluto (por pago).

"Si la cosa recibida por el acreedor fuese un crdito a favor del deudor, se
juzgar por las reglas de la 'cesin de derechos'" (art. 780. Cd. Civ.). Se
proyectan as, a esta figura, la exigencia de la forma escrita (art. 1454, Cd.
Civ.), la responsabilidad por la existencia y legitimidad del credito dado por pago
(arg. art. 1457, Cd. C!v.), etcetera.
.

XV. MODOSDE EXTINCION

622

'

G) CONCLUSION DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL

1.- ANTECEDENTES
1576/15 77. Regtmen actual.- La ley 19.551-ttnific la legislacin concursal,

y comprendi tanto a comerciantes

Sobre el rgimen concursa!. ver

2.- ACUERDOS

cuanto~

no comerciantes (art. 2Q).

y siguientes.

nmero~22

PREVENTIVO Y RESOLUTORIO

1578. Concepto.- El concordato, arreglo o convenio --entre otras

denominaciones corrientes del denominado acuerdo por la ley 19.551-,
es definido como el "medio que la ley otorga y reglamenta con el fin de
mantener y conservar, mediante acuerdo entre el empresario cesante y
sus acreedores y con la homologacin judicial, una empresa en estado
de cesacin de pagos a declarar o declarada judicialmente" (ARGERI).
La homologacin del acuerdo preventivo es la culminacin del procedimiento

de concurso preventivo establecido en la ley con la finalidad de evitar la

declaracin de quiebra. Se prefiere esta solucin antes que la quiebra, puesto
que permite la conservacin de la empresa e impide la desintegracin del
patrimonio de la concursada.
Sin embargo, si bien el juez es quien en definitiva homologa el acuerdo
--otorgndole fuerza de sentencia, con la consiguiente obligatoriedad-, son los
acreedores quienes valoran Jl.s peculiares circunstancias por las cuales el
deudor lleg al estado de csacln de pagos y aprecian la conveniencia de
celebrarlo. siempre que el deudor {concursado) cumpla con todos los requisitos
formales, puesto que la ley considera al procedimiento como un beneficio para
quien llega al estado de insolvencia con buena fe. Se intenta, adems, mantener
la paridad entre la totalidad de los acreedores involucrados (pars condito
omnium creditorttm). y todos ellos deciden la suerte del concursado votando a
favor del acuerdo. o llevndolo al estado de quiebra, con los gravsimos efectos
que implica.
1579.- El acuerdo resolutorio (art. 222, ley 19.551) est preVisto como un
modo de conclusin de la quiebra. Consiste en una propuesta que el fallido
puede formular una vez dictada la sentencia de quiebra, aplicndose en general
las normas del acuerdo preventivo (art. 224, ley 19.551; nm. 526).
1580. Naturalezajuridica.- En cuanto a su estructura, es compartible la
teora del acto jurdico procesal (ARGERI). En el concordato hay dos etapas: la
primera. concurrencia de acuerdo entre deudor y masa de acreedores: la
segunda. homologacin judicial. El legislador respeta la voluntad de las partes
formalizada mediante el acuerdo celebrado, y por consecuencia, el juez carece
de facultades para disponer su modificacin. Pero ese mismo acuerdo, inmutable para el juez, para constituir un acto jurdico procesal vlido requiere ser
completado con el inters (pblico) que asiste al Estado. Ocurriendo esa
coincidencia, el Estado, mediante sentencia del rgano jurisdiccional, reconoce
virtualidad jurdico-legal al acuerdo celebrado entre el deudor y la masa, y le
otorga aprobacin mediante la sentencia que constituye un nuevo estado
jurdico en las relaciones existentes entre deudor y acreedores, y aun en la

CONCLUS!ON DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL

623

persona y el patrimonio del deudor insolvente. Resuelve as, indirectamente, la

conservacin y el mantenimiento de la empresa, si es que no la elimina, negando
homologacin al acuerdo.
En cuanto a sus virtualidades, funciona como un modo de extincin, en que
los acreedores son satisfechos por obtencin de su finalidad, generalmente de
manera parcial, en cuanto cobran en moneda de quebra (a prorrata, con una
quita, una espera, o ambas a la vez).
1581. Contenido.- "La propuesta del acuerdo preventivo puede
consistir en quta, espera o ambas; entrega de bienes a los acreedores;
constitucin de sociedad con los acreedores quirografarios, en la que
stos tengan calidad de accionistas; reorganizacin de la sociedad
1
deudora; administracin de todos o parte de los bienes en inters de los
acreedores; o en cualquier otro acuerdo que, teniendo votacin suficiente, el juez estime susceptible de homologacin de conformidad con lo
que resulta del artculo 61" (art. 42, ley 19.551; ntim. 527).
El artculo 43 de la ley 19.551 Hja el plazo para presentar la propuesta. que
puede ser modificada, antes, o en el curso de !ajunta, sin cambiar su naturaleza,
salvo quq la nueva importe condiciones ms favorables para los acreedores, de
significativa importancia.
"La propuesta debe contener clusulas iguales para los acreedores quirografarios y no puede consistir en prestacin que dependa de la voluntad del deudor.
Si consiste en una quita. aun cuando contenga otras modalidades, el deudor
debe ofrecer por lo menos el pago del cuarenta por ciento {4QO;) de los creditos
quirografarios anteriores a la presentacin. Cuando no consista en una quita o
espera, debe expresar la forma y Uem po en que sern calculadas definitivamente
las deudas en moneda extranjera que existieren. con relacin a las prestaciones
que se estipulen. Los acreedores privilegiados no quedan comprendidos en el
acuerdo. salvo renuncia al privilegio" (art. 44, ley 19.551).
1582. Trmite.~ El proceso de concurso preventivo requiere:
(l} Admisibilidad para su apertura (art. 5 9 y sigs., ley 19.551).
(2) Dictado por el juez del auto respectivo, una vez que han sido
satisfechos los presupuestos sustanciales y formales (art. 14, ley
19.551)
(3} Publicacin por edictos de la resolucin de apertura (art. 28, ley

19.551}.
{4) Proceso de verificacin de crditos para precisar el activo y el
pasivo de la concursada, y calificar su conducta (art. 33 y sigs., ley
19.551). .
{5) Presentacin de un informe general del sndico (art. 40, ley

19.551}.
(6} Propuesta del acuerdo, dentro del trmino legal. por el deudor
concursado (art. 42 y sigs., ley 19.551).
(7} Constitucin de la junta para deliberar y votar el acuerdo (art. 46
y sigs., ley 19.551).

(8) Si los acreedores votan favorablemente el acuerdo, con las mayoras exigidas legalmente, el juez puede homologar el acuerdo o recha-

624

XV. MODO~ DE EXTJNC!ON .

1 zarlo

(arts. 61 y 62, ley 19.551). En este ltimo caso, o cuando !ajunta

rechaza la propuesta de acuerdo, el juez dicta sentenci de quiebra.

1583. Efectos.- La ley 19.551, en sus artculos 65 a 70. prev los

efectos del acuerdo homologado. El efecto principal consiste en la
liberacin del deudor concursado del cumf)Iimiento de las obligaciones
remitidas. o en la medida de su remisin. subsistiendo el saldo impago
en calidad de obligacin natural. Las obligaciones de hacer siguen,
empero, siendo exigibles.
Los acreedores ya no tienen accin para perseguir al deudor concursado en el lmite de sus crditos originales. sino solamente en los
alcances del acuerdo, a cuyo fin la ley les confiere acciones individuales
para exigir el cumplimiento de las prestaciones concordatarias.
3.- AVENIMIENTO

1584. Concepto.- La ley 19.551 prev, en su artculo 225. la conclusin de la quiebra. facultando al deudor a solicitarla, siempre y cuando
consientan en ello todos los acreedores verificados, mediante escrito
que debe ser presentado despus de la verificacin y hasta que se realice
la ltima enajenacin de los bienes del activo. exceptuados los crditos.
Es decir, un avenimiento. acuerdo o arreglo del deudor con los acreedores.
l
1585. Naturaleza jurdica.~- A diferencia del acuerdo preventivo. que es
realizado entre el deudor y la masa de acreedores, el avenimiento consiste en
los acuerdos individuales que debe realizar el deudor con cada uno de los
acreedores que hayan obtenido verificacin de su crdito, con lo cual obtiene
ventajas pecuniarias o de tiempo. A diferencia de la transaccin -cabe tamb~n
sealar-, en el avenimiento no se exigen "concesiones reciprocas" (n.m. 1593).

1586. Efectos.- Conforme al artculo 227 de la ley 19.551, el

avenimiento hace cesar todos los efectos patrimoniales de la quiebra;
no obstante, mantienen su validez los actos cumplidos hasta entonces.
Concluye. pues, el estado de quiebra y extingue el respectivo procedimiento.
4.- CESIN DE BIENES

1587. Concepto.- Los artculos 78 a 83 de la ley 19.551 legislan el

caso en que el contenido del acuerdo preventivo sea una cesin global
de bienes a los acreedores. Consiste, de tal manera, en una forma
particular de concretar el acuerdo preventivo.
1588. Nat'uralezajurdtca.- La funcin de la cesin de bienes de la ley 19.551
es pagar a los acreedores y liberar al deudor, y aun mantener y conservar
objetivamente la empresa. cuando esta prosigue mediante la constitucin de
una sociedad por acciones entre los acreedores. Por ello la cesin de bienes
funciona como medio instrumental destinado a resolver la situacin procesal

TRANSACCION

625

derivada de la insolvencia del patrimonio de la empresa, a la cual el legislador

le otorga un derecho legtimo de obtener la liberacin de sus obligaciones
mediante el concordato (ARGERI).
Su actuacin es semejante a la de la dacin en pago (nm. 1568 y slgs.), toda
vez que el deudor cumple el acuerdo entregando" los bienes prometidos (art.
82, ley cit.).
1589. Tr.mtte.- Lo inicia el deudor, pudiendo proponer la cesin de todos
o parte de sus bienes a los acreedores (art. 76, ley 19.551). Para presentar la
propuesta dispone de un plazo de treinta das a partir de la peticin del
concurso, debiendo acompaar un inventario detallado de los bienes con sus
valores respectivos y criterios de valuacin empleados (art. 77, ley 19.551).
El acuerdo debe ser homologado judicialmente (art. 80, ley 19.551).

1590. Efectos.(1) Respecto del deudor: La homologacin del acuerdo y la transfe-

rencia de los bienes trae consigo la liberacin de sus obligaciones (doc.

(2)1Respecto de los acreedores: Cada uno participa del dividendo que

le corresponda en la liquidacin de los bienes, o en la sociedad que haya
sido constituida.
(3) Respecto de los crditos: Se extinguen de un modo paralelo a la
dacin en pago {nm. 1572).
(4) Respecto del proceso: Si son liquidados y distribuidos los bienes
cedidos, el proceso se extingue con la distribucin; si, en cambio, se
constituye una sociedad entre los acreedores, el acuerdo se entiende
. concluido por la constitucin regular de sta (art. 82, ley 19.551).
art. 76, ley cit.).

HJ TRANSACCION
1.- NOCIONES PREVIAS

1591. Concepto.- Si bien comnmente el sustantivo transaccin

alude a cualquier tipo de convencin, juridicamente significa un "acto
jurdico bilateral, por el cual las partes, hacindose concesiones rec=-procas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas~ (art. 832. Cd."Civ).
1592. Metodologa del Cdigo Civil: crtca.~ El Cdigo Civil argentino -siguiendo a FRE!TAS- legisla la materia dentro de la parte concerniente a la
"extincin de las obligaciones". Igual mtodo adoptaron luego los cdigos
brasileo {art. 1025 y sigs.) y peruano de 1984 {art. 1302 y sigs.).
La mayora de las legislaciones siguieron, en cambio, la directiva del Cdigo
Civil francs (art. 2044 y sigs.), que trata a la transaccin como un contrato
particular: cdigos chileno {art. 2446), colombiano (art. 2469), ecuatoriano {art.
2428). venezolano (art. 1713), uruguayo (art. 214 7), federal mexicano (art.

ll591J

ULI.N BALLESTEROS,

transaccin, Barcelona, 1987,

A., La transaccin,

Madrid, 1964.

PEJ.i.Ez.

F. J ..

La

626

XV'. MOD<Xi DE EXTINClON

2944), espaol (art. 1809), italiano de 1942 (art. 1965), portugus de 1967 (arL
1248), boliviano de 1975 (art. 945). paraguayo de 1987 (art. 1495), etctera.

Esta figura debiera ser incluida en un tpico final de la seccin de los actos
jurdicos (COLMO, LAFAILLE, LLAMBiAs). El Cdigo Civil considera<: la transaccin
como meramente extintiva de obligaciones. pese a contemplar la posibilidad de
transigir tambin sobre los derechos reales, hereitarios y de familia. Asimismo
ha sido criticada la inusitada extensin con que ha sido legislada (30 artculos),
mientras que. aplicando los principios generales, el Cdigo Civil alemn slo ha
necesitado dedicarle un prrafo (779), y el Cdigo suizo de las Obligaciones no
la trata en especial. COLMO atribuye la repeticin de reglas sobre capacidad.
objeto, etctera. al hecho de que VLEZ SARSflELD no tena contemplada globalmente la materia de los contratos al proyectar la transaccin.
1593. Requisitos.- Para que se configure la transa ce! n es necesaria
la concurrencia de dos requisitos: las concesiones recprocas que se
deben hfcer las partes, y la finalidad de extinguir obligaciones litigiosas
o dudosas (art. 832, Cd. Civ.). Los autores agregan tambin la necesidad de un acuerdo de partes, y la capacidad de ellas para concertar la
transaccin. que son comunes a todo acto jurdico bilateral:
( 1} Concesiones recprocas. Este requisito caracteriza a la transaccin
y la distingue de otras figuras jurdicas afines. La ley exige que las partes
se hagan concesiones y que stas sean "reciprocas", Cada una deber.
pues, sacrificar en alguna medida sus derechos o pretensiones.
No hace falla, sin embargo, que las concesiones que cada parte realiza sean
equh'aientes o de igual valor Nn las ventajas obtenidas a cambio: el deseo de
una parte de arribar anticipadamente a una solucin en un litigio de larga
duracin y dificultoso tramite, puede llevarla a preferir este modo extintivo antes
que el reconocimiento pleno de sus derechos, que quiza llegue demasiado tarde.
{2) Extincin de obligaciones litigiosas o dudosas. La transaccin debe
estar encaminada a extinguir obligaciones litigiosas o dudosas. Los
derechos de las partes deben estar en tela de juicio, ha de tratarse por
lo tanto de derechos contestados, inciertos.
Cabe distinguir entre obligaciones litigiosas, es decir las que son materia de un
juicio contradictorio, que esperan ser dilucidadas por los tribunales; y obligaciones
dudosas, cuyo concepto es dificultoso definir, ya que est controvertido si comprende slo a obligaciones que subjetivamente las partes tienen como tales. o si slo son
dudosas cuando objetivamente, y a travs de la opinin de especialistas, pudieran
parecerlo. Entendemos suficiente que las partes consideren incierto su derecho,
sin necesidad de requerir la opinin de expertos (que podria no coincidir con la del
juez que, en defmitiva, fuera a decidir la cuestin).
1594. Naturaleza jurdica.~ Para quienes se guan por la definicin de
contrato que proporciona el articulo 1137 del Cdigo Civil, la transaccin es un

[ 1593) CoMrAGNUCCI DE CASO, R. H., "La res dubta como motivacin totalizadora de la
transaccin", en E .D., 85-859. S POTA, A. G., "La quita acordada por el acreedor y su distingo
con la transaccin". en J.A .. 1956-Il-367.
[ 1594\ CoLOMBO, C. J .. La transaccin.. Un. con.tratD ciui! con. proyecciones procesales,

Buenos Aires,

1944.

TRANSACCION

627

contrato (SALVAT). Para quienes el contrato slo sera la convencin que crea
obligaciones, no se podra asignar el carcter de contrato a la transaccin que
las extingue; se tratara, pues, de una convencin (nm. 1649).
Conforme al articulo 832 del Cdigo Civil la transaccin es estrw:turalmente
un actojuridico bilateraL
A veces, la transaccin, bajo el mismo ropaje del acto. no se limita a extinguir
obligaciones, sino que vuelve a crearlas: es posible extinguir obligaciones
1 tigosas o dudosas y. al mismo tlem po, celebrar un nuevo contrato. En ese caso
podr concurrir la naturaleza extintiva de la transaccin con la naturaleza del
contrato que .pueda ser creado.. pero esa yuxtaposicin no afecta en definitiva
su verdadera esencia.
El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del Poder Ejecutivo de 1993 se limita
a calificarla como ~acuerdo".

1595. Caracteres.(!} Es indivisibte (conf. art. 834, Cd. Civ.). Ver nmero 1609.
(2) De interpretacin restringida, segn surge del artculo 835 del
CdigG, Civil: "Las transacciones deben interpretarse estrictamente. No
reglan sino las diferencias respecto de las cuales los contratantes han
tenido en realidad intencin de transigir, sea que esta intencin resulte
explcitamente de los trminos de que se han servido, sea que se
reconozca como una consecuencia necesaria de lo que se halle expreso".
No caben, pues. Interpretaciones extensivas, y en caso de duda se debe
concluir que slo afectan a los derechos que inequvocamente hayan sido
transados.
(3} En principio tiene efecto declarativo y no tra..c;lativo de derechos.
"Por la transaccin no se transmiten, sino que se declaran o reconocen
derechos que hacen el objeto de las diferencias sobre que ella interviene~
(art. 836, 11 parte, Cd. Civ.). Ver nmero 1603.
{4) Como contrato es bilateral (conf. art. 1138, Cd. Civ.), oneroso
(conf. art. 1139, Cd. Ctv.) y. consensual (conf. art. 1140, Cd. Civ.}. Ver
nmero 1675.
1596. Comparadon.es.( 1) Con la renuncia. Mientras la renuncia es un modo extintivo abdica tlvo por
el cual slo una de las partes abandona su derecho, en la transaccin ambas
partes deben realizar concesiones o sacrificios.
(2) Con el desistimiento. Este consiste en el abandono de la instancia en un
proceso. El abandono. tambin en este caso, Lo realiza una sola de las partes,
en tanto la transaccin es bilateral.
(3) Con la corifirmadn. Ambas figuras implican un renunciamiento. Al
confirmar un acto, quien lo hace renuncia a oponer la nulidad relativa de que
adoleca. Slo cabe confirmar actos viciados. mientras que es posible transar
sobre cualquier derecho renunciable. La confirmacin es un acto unilateral en
el cual tampoco se hacen concesiones recprocas.
(4) Con la ratificacin. Tanto en la ratificacin cuanto en la transaccin se
despeja una incertidumbre previa: por la ratificacin alguien aprueba lo que
otro ha realizado en su nombre sin la correspondiente autorizacin, y acta
unilateralmente. En la transaccin se requiere la bilateralidad: ambas partes

628

XV. MODQ~E EXTINCION

deben poner fin a la incertidumbre de sus derechos mediante concesiones

recprocas (tambin nm. 158).
1597. Clases.- La transaccin puede ser:
(l) Judcal. cuando tiene lugar en juicio y se refiere a obligaciones

litigiosas (conf. arts. 832, Cd. Civ .. y 308./Cd. Proc.).

(2) Extrqjudical, cuando es realizada respecto de obligaciones dudosas. sin intervencin de los tribunales.
1598. Capacidad y representacn.- La ley requiere la capacidad
necesaria para contratar. Le son "aplicables a las transacciones todas
laS disposiciones sobre los contratos respecto a la capacidad de contratar" (art. 833, 1 parte, Cd. Civ.); rigen el artculo I i 60 y siguientes
del Cdigo CiviL

Las transacciones otorgadas por los incapaces son nulas (arts. 1041 y 1042.
Cd. Clv.). aunque se trata de una nulidad relativa.
El artculo 841 del Cdigo Civil enumera, a travs de sus siete incisos,
quines no pueden hacer transacciones.
El articulo 297 del Cdigo Civil impone incapacidad de derecho a los padres
para hacer transacciones privadas con sus hijos -bajo la patria potestad- de
la herencia materna de ellos, o de la herencia en que sea con ellos coheredero
o legatario.
1599.- Respecto de la representacin necesaria para transar, no se puede
transigir a nombre de otra persona sino con su poder especial, con indicacin
de los derechos u obligaciones.,.sobre que debe versar la transaccin, o cuando
el poder facultare expresamente para todos Jos actos que el poderdante pudiera
celebrar, incluso el de transar" (avt. 839, Cd. Civ.; conc. art. 1881. inc. 3 2 ).
1600. Objeto: principio y excepciones.- En principio "se puede
transigir sobre toda clase de derechos, cualquiera que sea su especie y
naturaleza, y aunque estuviesen subordinados a una condicin" (art.
849, Cd. Civ.). Por lo dems, es aplicable a las transacciones lo
dispuesto sobre el objeto de los contratos {arts. 833, 1167 y sigs., 953,
Cd. Civ.).

1601.- Por excepcin "los derechos que no son susceptibles de ser

materia de una convencin, no pueden ser objeto de las transacciones"
{art. 844, 2 parte, Cd. Civ.).
El Cdigo cita. entre otros derechos que no pueden ser objeto de las
transacciones. a los siguientes:
(1) El ejercicio de la accin criminal derivada de los delitos de accin pblica
(art. 842. Cd. Civ.).
(2) Los relativos a la patria potestad y el estado de las personas (art. 845,
Cd. Civ.).
(3) Los derivados de cuestiones de validez o nulidad de matrimonio, a no ser
que la transaccin sea a favor del matrimonio (art. 843, Cd. Civ.).
(4) Los derechos eventuales a una sucesin, o acerca de la sucesin de una
persona viva (art. 848, Cd. Civ.; conf. art. 1175).
(5) La obligacin de prestar alimentos futuros (conf. art. 374, Cd. Civ.).

TRANSACCION

629

(6) Lo concerniente a cosas que es tan fuera del comercio (art. 844, lll parte,
Cd. Civ.).

1602. Forma y prueba; desistibilidad.- "La validez de las transacciones n est sujeta a la observancia de formalidades extrnsecas; pero
las pruebas de ellas estn subordinadas a las disposiciones sobre las
... pruebas de los contratos" (art. 837, C?: Civ.). . ..
Rige, pues. en materia de transaccwn, el pnnc1p10 de libertad de
formas consagrado por el articulo 97 4 del Cdigo Civil.

Sin embargo, se contemplan las siguientes excepciones:

(1) El acto se torna formal, aunque no solemne, cuando las transacciones
versan sobre bienes inmuebles. puesto que -en tal caso- deben ser hechas en
escritura pblica (art. 1184, inc. 8, Cd. Civ.: conc. art. 1185):
(2) El acto es formal. y adems solemne, cuando la transaccin es realizada
sobre derechos litigiosos: "si la transaccin versare sobre derechos ya litigiosos
no se podr hacer vlidamente sino presentndola al juez de la causa, firmada
por los interesados. Antes que las partes se presenten al juez exponiendo la
transaccin que hubiesen hecho, o antes que acompai.en la escritura en que
ella conste, la transaccin no se tendr por concluida. y los interesados podrn
desistir de ella"' {art. 838, Cd. Civ.).
La desistibilidad autorizada por el precepto transcripto rige hasta el momento
en que la transaccin sea presentada al juicio respectivo. Una vez acompaada
a las actuaciones judiciales por cualquiera de las partes (C.S.J.N., 23-Vl-65,
'"R.A.D.E.S. c/Estado Argentino~). produce efectos entre las partes desde la
fecha en que se celebr el acuerdo, y hacia terceros desde que el documento
adquiera fecha cierta, conforme a los principios generales.
En materia de prueba. el artculo 837 del Cdigo Civil --como vimos- hace
aplicables las disposiciones relativas a la prueba de los contratos (art. 1190 y
sigs .. Cd. Civ.), y muy especialmente la restriccin impuesta por el articulo
1193 del Cdigo Civil, que veda la prueba de testigos y exige la celebracin por
escrito de los contratos cuyo valor supera los$ 0.0000000001.

2.- EFECTOS

1603. Efecto declarativo: principio.- Segn el articulo 836, 1~ parte

del Cdigo Civil (nm. 1595). la transaccin no tiene efecto traslativo
sino declarativo de derechos. Quien transige, al admitir el derecho de
su cocontratante no se lo transmite, sino que se reputa que ese derecho
ya exista desde el principio en la titularidad de quien elimina discusiones por medio de la transaccin.
Por ello VLEZ SARSFIELD, en la nota al articulo 854, expres que Mel
que renuncia, aunque sea por un precio, a sus pretensiones sobre el
objeto litigioso que formaba la materia de la transaccin, no cede este
objeto mismo, sino que lo deja simplemente a la otra parte con los
derechos que sta pretenda tener en l''.
Como consecuencia de ese principio, se deriva que:
(1) ''La declaracin o reconocimiento de esos derechos (sobre Jos que se
transa) no obliga al que la hace a garantirlos. ni le Impone responsabilidad
alguna en caso de eviccin" (art. 836, 2 parte, Cd. Civ.). El artculo 854 del

630

XV. MOPSS DE EXT!NC!ON

Cdigo Civil agrega que ~la eViccin de la cosa r~unc!ada por una de las partes
en la transaccin. o transferida a la otra que se juzgaba con derecho a ella, no
invalida la transaccin, ni da lugar a la restitucin de lo que por ella se hubiese
recibido'"; por no existir transmisin, no se responde por eviccin (arg. art. 2089,
Cd. Clv.).
(2] La transaccin no forma un ttulo propio en que fundar la prescripcin
(art. 836 infine. Cd. Civ.). Al no ser un derecho distinto que importe un ttulo
nuevo, no puede servir de sustento para la prescripcin adquisitiva de diez afws
(arg. art. 4010, Cd. Civ.).

1604. Limitaciones al efecto declarativo. Eviccn.~ El principio del

efecto declarativo reconoce, empero, una limitacih en el caso de una
transaccin por la cual una de las partes transfiera a la otra el dominio
de una cosa. En tal supuesto, el artculo 855 del Cdigo Civil dispone
que "la parte que hubiese transferido a la otra alguna cosa como suya
en la transaccin, si el poseedor de ella fuese vencido en juicio, est
sujeta a la indemnizacin de prdidas e intereses: pero la eviccln
sucedida no har revivir la obligacin extinguida en virtud de la
transaccin".
La transaccin celebrada conserva, pues, su eficacia, rigiendo sin
embargo la garanta por eviccin.
1605. Efecto extintivo: principio.- "La transaccin extlngtJ.e-I.es derechos y obligaciones que las partes hubiesen renunciado, y tiene para
con ellas la autoridad de..J.a eosajuzgada" {art. 850, Cd. Civ.).
Sin embargo, cabe hacer un distingo: si la transaccin es extrajudicial se
rige por las disposiciones de los contratos, y las partes para hacerla cumplir
tienen accin mediante el respectivo proceso de conocimiento: en cambio, si es
judicial, se la asimila -en cuanto a sus efectos- a una sentencia con autoridad
de cosa juzgada. confiriendo por lo tanto accin para obtener el cumplimiento
a travs del procedimiento previsto para la ejecucin de sentencias. ante-el
mismo juez y dentro del proceso que motiv la transaccin {art. 500, inc. l>l.
Cd. Proc.).

1606. Limitaciones al efecto extintivo.- A pesar de dicho efecto

extintivo, "la transaccin hecha por uno de lo"s interesados, ni perjudica
ni aprovecha a terceros ni a los dems interesados, aun cuando las
obligaciones sean indivisibles" (art. 851, Cd. Civ.). Se trata de la aplicacin del principio consagrado en la parte final del articulo 1195 del
Cdigo Civil: ~los contratos no pueden perjudicar a terceros". Los interesados que menciona el articulo son los diversos codeudores o coacreedores de una misma obligacin, siempre que no exista solidaridad.
Tampoco alcanza el efecto extintivo de la transaccin a los derechos que las
partes hubiesen adquirido posteriormente a su celebracin: ~Si una de las partes
en la transaccin adquiriere un nuevo derecho sobre la cosa renunciada o

!16051

BARRAQUERO,

1950-!V-191.

A.

G., '"Transaccin y cosa juzgada. Su rgimen legal", en

J.A..

TRANSACCION

631

transferida a la otra que se juzgaba con derecho a ella, la transaccin no

Impedir el ejercicio del nuevo derecho adquirido~ (art. 856, Cd. Civ.).
1607. Caso de [afianza.- En el caso de fianza, "la transaccin entre
el acreedor y el deudor extingue la obligacin del fiador, aunque este
estuviera ya condenado al pago por sentencia pasada en cosa juzgada~
, (art. 852, Cd. Civ.); es una consecuencia del carcter accesorio de la
' obligacin del fiador.

En la nota al articulo 852, VELEZ SARSf'JELD explica que Mslempre y en todo

caso la obligacin del fiador-es una obligacin accesoria que no puede continuar,
faltando la obligacin principal".
1608. Caso de solidaridad.- En caso de solidaridad, "la transaccin
hecha con uno de los deudores solidarios aprovecha a los otros, pera
no puede series opuesta: y reciprocamente, la transaccin concluida
con uno de los acreedores solidarios puede ser invocada por los otros,
mas no series opuesta sino por su parte en el crdito" {art. 853, Cd.
Civ.).

Tambien en este supuesto VELEZ SARSFJELD ilustra el precepto: "decimos que

no puede serie opuesta, porque el deudor solidario puede mejorar la condicin
de sus cointeresados, pero no puede agravarla" (nota al art. 853).
1609. Indivisibilidad: principio y limitaciones; consecuencias.- El
principio de indivisibilidad de las transacciones surge del artculo 834
del Cdigo Civil: "Las diferentes clusulas de una transaccin son
indivisibles, y cualquiera de ellas que fuese nula. o que se anulase, deja
sin efecto todo el acto de la transaccin".
Consagra asi una excepcin a la regla del artculo 1039, 2~ parte del
Cdigo Civil, segn el cual "la nulidad parcial de una disposicin en el
acto, no perjudica a las otras disposiciones validas, siempre que sean
separables".

En materia de transacciones la ley deroga dicho principio general, porque

presupone que la concesin de cada parte depende de la concesin hecha por
la contraria, de modo que no podria ser anulada una de esas concesiones
dejando subsistentes las otras ~que posiblemente fueron prestadas a cambio
de la anulada~. sin perjudicar el conjunto de la voluntad intercambiada. La
indivisibilidad impuesta por la ley reconoce, sin embargo, limitaciones a sus
efectos, en la doctrina y la jurisprudencia.
Para SALVAT el principio de la indiVisibilidad est fundado en una presuncin
de voluntad de las partes, y por ello entiende que la transaccin debe ser
considerada divisible. CoLMO distingue entre clusulas "importantesH y "secundarias y separables", y opina que, cuando se trata de estas ltimas. su anulacin
no tiene por que acarrear la nulidad de lo principal y del conjunto. Tambien
LAFAtLLE sostiene que puede ser anulada, sin perjuicio de la validez del resto, la
clusula transaccional que signifique un simple detalle.
Para LLAMBAS, en cambio, decidir qu es lo importante no es cometido del
juez: son las partes las que han debido acordar la divisibilidad, y si no lo
hubieran hecho, no la podr imponer el juez por entender que la clusula nula
era secundaria.

XV. MODOS

632

DE

EXTINCION

La jurisprudencia, con parecidos fundamentos a los de la doctr(na dominante, reconoce la divisibilidad de la transaccin en los casos en que lo anulable
versa sobre elementos que slo condicionan el acto jurdico, pero sin influir en
su sustancia (Cm. Nac. Civ., Sala C. E.D., l-17).

3.-

NULIDAD: DISTINTAS CAUSAS

161 O. Vicios de la vo[untad.- "Las transacciones hechas por error,

dolo, miedo, violencia o falsedad de documentos, son nulas. o pueden
ser anuladas en los casos en que pueden serlo los cntratos que tengan
estos vicios" (art. 857, Cd. Civ.).
El precepto hace aparecer, por (mica vez, el "miedo" como presunto
vicio de la voluntad. CORDEJRO ALVAREZ explica que aqu el miedo no es
sino consecuencia de la violencia, de modo que el acto no es invalidado
por miedo, sino por el vicio de intimidacin que gener el miedo.
El dolo debe ser determinante (art. 932. inc. 2Q, Cd. Civ.). La violencia se
rige por las normas del artculo 937 y siguientes del Cdigo Civil. La transaccin
tambin es anulable si se halla afectada por el vicio de error (conf. art. 1045,
Cd. Civ.). La anulacin procede asimismo cuando se demuestra la falsedad de
los documentos tenidos en cuenta para celebrar la transaccin (art. 857, Cd.
Civ.).
Adems, la transaccin puede ser anulada ''por el descubrimiento de documentos de que no se tuvo conoci,miento al tiempo de hacerla, cuando resulta de
ellos que una de las partes no tena ningn derecho sobre el objeto litigioso"
(art. 859. Cd. Civ.). El Cdigo Civil se refiere a un error particular. que consiste
en Ignorar -al tiempo de transar- la existencia del documento que luego
aparece (SALVAT).
1611. Juicio con sentencia firme.- "Es tambin rescindible la
transaccin sobre un pleito que estuviese ya decidido por sentencia
pasada en cosa juzgada, en el caso que la parte que pidiese la rescisin
de la transaccin hubiese ignorado la sentencia que haba concluido el
pleito. Si la sentencia admitiese algn recurso, no se podr por ella
anular la transaccin" (art. 860, Cd. Civ.). Cabe sealar que el trmino
"rescisin" es inapropiado.
El supuesto es excepcional. puesto que las partes. al presentar la transaccin
en el juicio, estn en situacin de advertir si ha sido dictada sentencia. a menos
que la presentacin sea hecha por slo una de ellas (nm. 1602).
1612. Ejecucin de un titulo nulo.- "La transaccin es rescindible
cuando ha tenido por objeto la ejecucin de un ttulo nulo, o de reglar
los efectos de derechos que no tenan otro principio que el ttulo nulo
que los haba constituido, hayan o no las partes conocido la nulidad del
[ 161 O!
52-736.

ACUA ANzoRENA,

A., "El error de derecho en materia de transacciones", en J.A ..

[ 1611] MORELLO, A M., "La transaccin desde la perspectiva procesar. en Revista del
Colegio de Abogados de La Plata. 8-382, La Plata, 1963.

PRESCRJPCION LIBERATORJA

633

ttulo, o lo hayan supuesto vlido por error de hecho o de derecho. En

tal caso la transaccin podr slo ser mantenida. cuando expresamente
se hubiese tratado de la nulidad del ttulo" {art. 858, Cd. Civ.). La
referencia al "titulo" concierne al acto, que es invalidado precisamente
por falta de causa.
Es importanle distinguir si ese "ttulo nulo". considerado vlido por las
'partes, estaba afectado de nulidad absoluta o de nulidad relativa. En el primer
caso, no siendo susceptible de confirmacin el acto primitivo, debe ser aplicado
dicho articul 858 del Cdigo Civil: pero si la nulidad de que adoleca el acto
invlido era slo relativa. las partes pueden transar: el acto quedar confirmado,
y se habr renunciado al derecho de pedir la anulacin en lo sucesivo. situacin
permitida por el articulo 872 del Cdigo Civil.
1613. Errores aritmticos.- "La transaccin sobre una cuenta litigiosa no podr ser rescindida por descubrirse en esta errores aritmticos.
Las p\:irtes pueden demandar su rectificacin, cuando hubiese error en
lo dado, o cuando se hubiese dado la parte determinada de una suma.
en la cual habia un error aritmtico de clculo" (art. 861. Cd. Civ.).
La ley no atiende a quien pretende que se anule la transaccin alegando
haber incurrido en errores de clculo, pues se trata de un error accidental: sin
embargo, concede una accin de rectificacin para enmendar las cifras errneas:
la transaccin mantiene su eficacia, con el ajuste indicado. As. por ejemplo, si
se hubiese convenido que el deudor pagara la tercera parte de 30 y, equivocadamente, se obliga a entregar 12, dicho error es susceptible de rectificacin,
puesto que se trata del cumplimiento de la transaccin. y no de su formacin.

I) PRESCRIPCION LIBERATORIA

l . - NOCIONES PREVIAS
1614. Concepto. Clases.- ~Los derechos reales y personales se
adquieren y se pierden por la prescripcin. La prescripcin es un medio
de adquirir un derecho, o de libertarse de una obligacin por el
transcurso del tiempo" (art. 3947. Cd. Civ.).

[1614[ ALTERINI. J. H., "Prescripcin~. en Enciclopedia Juridir:a Omeba, Buenos Aires.

1964. T. XXII. ARELLANO la EA, J. M.. La.s obligaciones, los contratos y la prescripcin en el
Derecho naua.rro, Madrid, 1946. ARGAARAS, M. J., La prescrpcl.n extinttua. Buenos Aires,
1966. BANoRAc, M.. La naturejurdique de !aprescription extinctiue en mattere civUe, Paris,
1986. LABANCA, J .. Prescrtpcn y caducidad en el Derecho comercial. Buenos Aires, 1988.
loRENZETTI. R. L .. "Anlisis funcional de la prescripcin liberatoria", en J.A .. 1994-III-820.
Pu1a BRUTAU, J .. Caducidad, prescripcin extintiva y usucapin. Barcelona. 1988. RuBIO
CoRREA, M .. Prescripcin, caducidad y otros conceptos en el nueoo Cdigo Civil, Lima, 1987.
SALERNO, M. U.. Nulidad absoluta y prescripcin. Buenos Aires, 1978. TR1ao REPRESAS, F.
A., "La suspensin de la prescripcin por Interpelacin al deudor en materia comercial",
en E.D., 138-769. VIDAL RAMiREZ, F., La prescripcin y la caducidad en el Cdigo CivU
peruano, Lima, 1988.

634

XV. MODS DE EXTINCION '

Si bien es inadmisible la posibilidad de adquirir derechos personales

por prescripcin ( ?), el precepto proporciona una idea genrica de la
prescripcin.
El artculo 3949 del Cdigo Civ"il define a la prescripcin Hberatoria como
una excepcin para repeler una accin por el solo hecho que el que la entabla,
ha dejado durante un lapso f... j de intentarla, o de ejercer el derecho al cual ella
se refiere'".
La prescripcin liberatoria se da. pues, cuando transcurre_cierto
tiempo sin que el titular de un derecho lo ejercite. Extingue la relacin
jurdica que tiene virtualidades en orden al Derecho positivo, pero deja
subsistente una relacin de Derecho natural (art. 515, inc. 2 2 , Cd.
Civ.); esto es, extingue la accin, o facultad de demandar judicialmente,
pero deja intacta la obligacin natural existen te (n ms. 912, 91 7 y sigs.).
La prescripcin liberatoria es distinta de la prescripcin adquisitiva
o usucapin, a la que define el artculo 3948 del Cdigo Civil como un
~derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble, adquiere la
propiedad de ella por la continuacin de la posesin, durante el tiempo
fijado por la ley" (ver art. 3999 y sigs .. Cd. Civ.).
1615. Metodologa.- El Cdigo Civil regula la prescripcin en el Libro IV,
Seccin III: ~oe la adquisicin y prdida de los derechos reales y personales por
el transcurso del tiempo'". En el Ttulo I trata "De la prescripcin de las cosas y
de las acciones en general", que separa en cuatro captulos (l Q sobre suspensin.
2 sobre interrupcin, 3~ sobr prescripcin adquisitiva y 4 sobre prescripcin
liberatoria), y en el Titulo 11 "De la prescripcin de las acciones en particular"'.
Su ubicacin adecuada debi ser la parte general. o la correspondiente a la
relacin jurdica, de la cual es un medio de extincin.

1616. Elementos.- La prescripcin liberatoria exige la conc-urrencia

de los siguientes elementos:
{l) el transcurso del tiempo que prescribe la ley;
{2) la inaccin del titular del derecho creditorio: y
(3) la posibilidad de actuar.
1617. Fundamentos.- En la nota al artculo 3961 Vf:LEZ SARSflELD expresa
que "la prescripcin de las acciones personales. est fundada nicamente en la
negligencia del acreedor para perseguir su derecho, pues el deudor no puede
ignorar la existencia de la obligacin"'.
En concordancia con ese pensamiento, el articulo 4017 del Cdigo Civil
dispone que "'por slo el silencio o inaccin del acreedor, por el tiempo designa,do
por la ley. queda el deudor libre de toda obligacin (civil). Para esta prescripcin
no es preciso justo ttulo. ni buena fe"'.
La prescripcin puede tener la apariencia de una institucin inicua. pues
conlleva la posibilidad de que el acreedor quede insatisfecho, por la sola
circunstancia de no ejercitar su derecho. lo cual. por s, no debera afectar la
relacin obligatoria. No obstante, ha sido demostrado que la prescripcin es
necesaria en aras de la seguridad jurdica y de la estabilidad y consolidacin de
todos los derechos, puesto que sin el)a nada seria permanente, y cualquier
crdito. aun extinguido por algn otro modo de los estudiados en este capitulo,
podra ser objeto de revisin sine die.

PRESCRIPCJON LIBERATORIA

635

1618. Caracteres.- La prescripcin liberatoria presenta los siguien-

tes caracteres:
(l) Tiene origen tega[, puesto que la ley fija los plazos de prescripcin
e impone sus requisitos para producir efecto liberatorio.
(2) Se rige por disposiciones de orden pbttco, y por ello es lrrenun' \ ciable la prescripcin futura (conf. art. 3965 infine, Cd. Civ.). No se
podra, pues, convenir que la obligacin que se contrae fuese imprescriptible. Pero, por no afectar el orden pblico, es posible renunciar
la prescripcin ya cumplida (conf. art. 3965, Cd. Civ.).
(3) No puede ser abreviada. La Cmara Nacional Comercial en pleno
ha decidido que los plazos legales de la prescripcin no pueden ser
objeto de abreviacin convencional ("Alaniz, Juan G. c/Ca. Aseguradora Argentina M, 2 7 -Xl-59, L. L., 96-67 4). Tambin el articulo 59 de la ley
17.418 (de Seguros) prohbe la abreviacin de la prescripcin; invalida
asimi1smo la fijacin convencional de un plazo para interponer accin
judicial. por cuanto ste seria un modo de burlar la prohibicin de
abreviar la prescripcin.
(4) No puede ser declarada de oficio. "El juez no puede suplir de oficio
la prescripcin" (art. 3964, Cd. Civ.). Opera nicamente a instancia
del deudor, quien est precisado a oponerla al contestar la demanda, o
en su primera presentacin en el juicio (art. 3962, Cd. Civ.) (nm.
1621).
(5) Es de interpretacn restrictiva. En caso de duda se debe tener a
la obligacn como civilmente subsistente.
(6) La obligacin prescripta subsiste en calidad de natural (art. 515,
inc. 2, Cd. Cv.).

1619. Efectos.- El efecto necesario de la prescripcin es extinguir el

respectivo derecho (COLMO). Y el propio artculo 515, inciso 2 del Cdigo
Civil se refiere a obligaciones "extinguidas" por la prescripcin; como
correlato, el artculo 4017 del Cdigo Civil afirma que "queda el deudor
libre de toda obligacin". Por lo tanto, y sin perjuicio de la subsistencia
de la obligacin natural, la prescripcin opera con efecto extintivo de la
obligacin (civil) (nm. 912).
El Cdigo Aduanero (ley 22.415) dispone, por su parte, que la
obligacin tributaria aduanera se extingue por la prescripcin (art. 787,
inc. e).
1620. El principio de prescriptbilidad: excepciones.- Como regla.
todos los derechos son prescriptibles, con excepcin de aquellos que la
ley excluye (conf. art. 4019, Cd. Civ.), ya sea expresamente o por surgir
la imprescriptibilidad del propio carcter de la accin.

Nos limitaremos a enunciar las acciones declaradas imprescriptibles por el

articulo 40 19 del Cdigo Civil, ya que no son propias del Derecho de obligaciones.

636

XV.

MO[)~

DE EXTINCION

,.

Dichas acciones son:

(1) La accin de reivindicacin de la propiedad de una cosa que est fuera

de comercio:

(2) La accin relativa a la reclamacin de estado, ejercida por el hijo mismo:

(3) La accin de divisin, mientras dura la indivisin de los comuneros;
(4) La accin negatoria que tenga por objeto una servidumbre, que no ha sido
adquirida por prescripcin:
(5) La accin de separacin de patrimonios, mientras que los muebles de la
sucesin se encuentren en poder del heredero;
(6) La accin de un propietario de un fundo encerrado por las propiedades
vecinas. para pedir el paso por ellas a la va pblica.
1621. Momento en que debe ser opuesta.- ~La prescripcin debe
oponerse al ccmtestar 1-de;OJ.~!).da o en la primera presentacin en el
juicio que haga quien intente oponerla" (art. 3962, Cd. Civ.).
La ley exige, pues, que quien intente beneficiarse de una prescripcin
ganada la oponga en su primera presentacin en eljuicio. De otra manera
se presume que renuncia a prevalerse de ella.

El texto en anHsis, sin embargo, puede haber traicionado la intencin del

legislador, ya que pareciera que el rebelde en juicio podra plantear la prescripcin cuando se presentara en los autos, despus de vencido el plazo para
contestar la demanda, con tal de que no dejara de aducirla en esa primer,a
presentacin. La frmula legal es distinta a la de las leyes procesales en punto
a recusacin sin causa, que imponen recusar "al tiempo" de contestar la
demanda, y excluyen as que el rebelde pueda ejercitar dicha facultad en su
ulterior presentacin tarda (conf. MorSSET DE EsPANS).
La Cmara Nacional Civil en pleno concord con esta opinin, que sostuvimos desde la primera edicin del Curso de Obligaciones (4-IV-76, MPennigian de
Khatcherian c(O'Flaherty .. , E.D., 67-311), pero luego modific su criterio (5-XII90. ~Abraham c(Ramos". E.D., 140-728); este nuevo temperamento queda
confinado al mbito de la Capital Federal, puesto que se apoya en la reforma
introducida por la ley 22.434 al artculo 346 del Cdigo Procesal.

2.-

INICIACIN DE LA PRESCRIPCIN

1622. Reg[a y excepciones.- En principio, la prescripcin comienza

su curso desde que el crdito puede ser exigido. No corre mientras no
es posible ejercer la accin respectiva, por no haber sta nacido (actio
non nata non praescribuntur}.
MLa prescripcin de las acciones personales, lleven o no intereses,
comienza a correr desde la fecha del titulo de la obligacin~ (art. 3956,
Cd. Civ.). Se alude as a las obligaciones que pueden ser exigidas desde
su mismo nacimiento (puras y simples), por no estar afectadas por
modalidad alguna. En cambio, si -por ejemplo- el derecho estuviese
subordinado al cumplimiento de un plazo, la prescripcin slo comenzarla a correr desde que el derecho pudiera ser ejercido.

Cuando hay obligaciones pendientes de cumplimiento por ambas partes (p.

ej., en la compraventa, la de pagar el precio. a cargo del comprador; y la de

PRESCRJPCI ON Ll HERATORJA

637

escriturar por parte del vendedor), el plazo de prescripcin corre indepertdentemente para cada una de ellas (SAVlGNY).
El plazo de la prescripcin de la accin civil de responsabilidad extracontractual comienza a correr, conforme Jo ha decidido La jurisprudencia, desde que se
produce el hecho generador del dao, y el damnificado tiene conocimiento de el
(C.S.J.N., L.L., 57-745); y cuando se produce un dai:to continuo el curso de la
prescripcin comienza a partir de cada uno de Jos perjuicios. Sin embargo,
pueden incidir para postergar la iniciacin del curso de prescripcin algunas
circunstancias que determinan su suspensin (nms. sigs.).
Las dificultades o imposibilidad de hecho que llegue a padecer el titular de
un derecho no son computables para demorar la iniciacin de los plazos de
prescripcin. Ello no obstante, los jueces estn investidos de la facultad de
purgar la prescripcin cumplida en tales condiciones (nm. 1625).
3.- SUSPENSIN
i

1623. Efectos.- La suspenswn de la prescripcwn consiste en la

paralizacin de su curso por causas contemporneas o sobrevinientes
a su comienzo, establecidas por la ley.
Se computa el perodo transcurrido hasta la aparicin de la causal
de suspensin, pero se prescinde del tiempo en que ella opera, y el curso
de la prescripcin se reanuda una vez que cesa el motivo por la cual fue
suspendido. Se contabiliza, pues, el tiempo anterior a la suspensin,
sumado al posterior a ella {art. 3983, Cd. Civ.).
1624. Causas.- Las causas de suspensin del curso de la prescripcin son las siguientes:
(l) Matrimonio. con relacin a las acciones entre marido y mujer (art.
3970, Cd. Civ.).
{2) Aceptacin de la herencia con beneficio de inventario, slo con
respecto a los crditos del heredero beneficiario contra la sucesin {art.
3972, Cd. Civ.).
{3) Tutela y cumiela. respecto de las acciones de los tutores curadores
contra sus pupilos (art. 3973. Cd. Civ.).
{4) Querella criminaL s la vctima de un acto ilcito hubiera deducido
querella criminal contra los responsables del hecho, su ejercicio suspende el trmino de prescripcin de la accin civil, aunque en sede penal
no hubiere pedido el resarcimiento de los daos. Cesa la suspensin
por terminacin del proceso penal o desistimiento de la querella" (art.
3982 bis, Cd. Civ.).
La solucin es sorprendente, porque parecera que si el damnificado reclama
la indemnizacin en sede penal (~aunque~ lo hubiera pedido, implica el texto
legal). slo se producira la suspensin de la prescripcin, y no la interrupcin.
que es el efecto propio de la demanda {art. 3986, Cd. Civ.). Cabe, pues,
Interpretar que la suspensin en virtud de la querella slo ocurre cuando (no
aunque) no se ha pedido que el juez en lo penal establezca la indemnizacin.
(5) Constitucin en mora. "La prescripcin liberatoria se suspende,

por una sola vez, por la constitucin en mora del deudor, efectuada en

638

XV. MODOS<QE EXTINCION

forma autntica. Esta suspensin slo tendr efecto durante un ao o

el menor trmino que pudiere corresponder a la prescripc;in de la
accin" (art. 3986, Cd. Civ., texto segn ley 17.940).
En consonancia con la nueva redaccin que la ley 17.711 le dio al artculo
509 del Cdigo Civil, hubiera sido preferible hablar de "intimacin de pago"
(LLAlvlBAS) o de "requerimiento" (ARAUZ CASTEX) y no, como hace el texto legal, d~"
"conslltucln en mora", puesto que dentro de la casustica del nuevo artculo
509la interpelacin como requisito para constituir en mora al deudor slo est~
previsto excepcionalmente (nm. 406).
Anotamos que esta causal de suspensin es temporaria -una especie de
"yapa" dice MorssJIT DE EsPANES-. ya que slo tiene efecto durante un ao, o el
plazo menor que corresponda a la "prescripcin de la accin": tiene efecto
suspensivo slo en la primera ocasin, puesto que la ley slo asigna ese efecto
"por una sola vez", que obviamente ser la primera; y finalmente, debe ser
realizada "en forma autntica", esto es, por ejemplo. por acta notarial o telegrama colacionado. Se adopta en esto la terminologa francesa, que legisla detenidamente sobre "actos autnticos" en el artculo 1317 y siguientes del Cdigo
Napolen.
(6) Cuando, por ignorancia excusabre. no se ha determinado precisamente al deudor de la indemnizacin, y se ha demandado empleando

la frmula "a quien en definitiva resulte responsable".

1
(7) En el mbito del Derecho laboral, el articulo 257 de la ley 20.744
dispone que las actuaciones administrativas ante la autoridad de
aplicacin tienen efecto interruptivo de la prescripcin. durante el
trmite de aqullas y hasta un plazo de seis meses.
'
(8) En cuanto a si resulta aplicable al Derecho comercial, ver nmero
siguiente tem 4.
1625. La liberacin de la prescripcin cumplida.- Existen causales.
que sin ser propiamente de suspensin, ya que no inutilizan el tiempo
que transcurre mientras opera, autorizan al juez a liberar al acreedor
(o al propietario) de las consecuencias de la prescripcin cumplida. Se
trata de situaciones en las cuales el juez tiene facultades para purgar
los efectos de la prescripcin cumplida durante el corto tiempo fijado
por la ley. Ello sucede en los siguientes casos:
( l) Dij'J.Curtades o_ imposibilidad de hecho: "Cuando por razn de
dificultades o imposibilidad de hecho. se hubiere impedido temporalmente el ejercicio de una accin, los jueces estn autorizados a liberar
al acreedor, o al propietario. de las consecuencias de la prescripcin
cumplida durante el impedimento. si despus de su cesacin el acreedor
o propietario hubiese hecho valer sus derechos en el trmino de tres
meses~ (art. 3980, P prr., Cd. Civ.).

Este supuesto funciona, por ejemplo, cuando el insano, que no ha sido

declarado como tal enjuicio. deja transcurrir el plazo de prescripcin por razn
de su enfermedad mental. Como su insania no acta como causal de suspensin, todo el tiempo en que ha mediado el impedimento material para accionar
es computable a los efectos de la prescripcin. Veamos las consecuencias del
rgimen vigente a travs de un ejemplo: sl A tiene una accin contra D que

PRESCRIPCION LIBERATORIA

639

cuenta con un plazo de prescripcin de diez anos y se halla impedido temporariamehte de ejercerla a pmtir del tercer ao. el plazo de prescripcin sigue
corriendo hasta el dcimo. pero, cesado el impedimento, los jueces pueden
purgar la prescripcin cumplida si acta en el breve lapso de tres meses. Si, _en
cambio, la imposibilidad proveniente de fuerza mayor fuera una causal de
suspensin, se contaran los primeros dos anos a los efectos de la prescripcin,
se inutilizaran todos Jos anos mientras durase el impedimento y se contara
'\son ocho aos tiles para obrar, sin necesidad de purga judicial alguna.
(2) Maniobras dolosas del deudor que impiden deducir demanda: ~si

~-

el acreedor no hubiere deducido la demanda interruptiva de la prescripcin por maniobras dolosas del deudor, tendientes a postergar aqulla,
los jueces podrn aplicar lo dispuesto en este artculo~ {art. 3980, prr.
2, Cd. Civ.).
(3) lncapacidad. La ley l 7. 711 suprimi el injustificado tratamiento
preferencial dispensado a los incapaces, contra quienes no corra la
prescripcin. El artculo 3966 del Cdigo Civil dispone ahora que: ~la
prescripcin corre contra los incapaces que tuvieren representantes
legales". Como lo normal es que los tengan, desaparece la situacin de
inseguridad que inspiraba la redaccin original del Cdigo, En caso de
no tener representantes, el artculo 3966 infine se remite a lo dispuesto
en el artculo 3980, con la consiguiente facultad judicial para liberar a
los incapaces de las consecuencias de la prescripcin que se cumpliere
en esas condiciones.
Advirtase que la carencia de representantes no suspende el curso de la
prescripcin, sino que lo prolonga, pues -como vimos- el artculo 3980 del
Cdigo Civil presupone una prescripcin cumplida en el momento en que el
incapaz no tiene representacin. Ello puede llevar a situaciones desiguales, ya
que tambin aqu es dable que alguien se incapacite apenas comenzado a correr
el plazo de prescripcin liberatoria contra l, que permanezca sin representante
durante todo el tiempo de prescripcin -por ejemplo. diez aos-, sumido
entonces en imposibilidad de obrar, y que una vez designado el representante
disponga entonces slo de tres meses -y no de diez aos tiles- para accionar.
(4) En la rbita del Derecho comercial cabe tambin la dispensa de la

prescripcin cumplida en razn de la incapacidad, prevista en el artculo 3980 del Cdigo Civil (art. 845, Cd. Com.).
Una concepcin moderna acepta que tambin rige en ella, con los
alcances previstos en el artculo 3986 del Cdigo Civil, la suspensin
que causa el requerimiento all implicado. Es un criterio que adecua a
la unificacin del rgimen de las obligaciones civiles y comerciales que
est infieri.
(5) Los modernos proyectos de rejonnas al Cdigo Civil: Proyecto de
Cdigo Unico de 1987 (art. 3909}, Proyecto defPoder Ejecutivo Nacional
de 1993 {art. 3962), Proyecto de Reformas de la Cmara de Diputados
de 1993 {art. 3980), califican tcnicamente al instituto como hiptesis
de dispensa o liberacin de la prescripcin ya cumplida.

640

4.- iNTERRUPCiN

1626. Efectos.- La Interrupcin de la prescripcin se produce cuando se extingue su curso antes de llegar su trmino, por efecto de las
causales previstas por la ley. No se tiene en cuenta el tiempo transcurrido antes de la Interrupcin pero. una vez producido el acto interruptivo, se computa a partir de l un nuevo plazo completo de prescripcin
{conf. art. 3998, Cd. Civ.).
1627. Causas.- La prescripcin es interrumpida por las siguientes
causas:
(l) Promocn de demandajudicial. "La prescripcin se interrumpe
por demanda contra el poseedor o deudor. aunque sea interpuesta ante
juez incompetente o fuere defectuosa y aunque el demandante no haya
tenido capacidad legal para presentarse en juicio" {art. 3986, prr. 1,
Cd. Civ.).
Hay coincidencia en interpretar el vocablo demanda en el sentido de
demandajudicial, o sea, de peticin formulada ante los orga!]lsmos
jurisdiccionales. Y. dentro de este mbito, la jurisprudencia ha considerado que se debe entender en un sentido amplio comprensivo de todo
acto procesal tendiente a obtener la declaracin del derecho que se
demanda. Se incluyen as otros actos igualmente formales y demostrativos de la intencin del acreedor de no permanecer en 'inactividad o
silencio para el cobro de su crdito.
MolSSET DE ESPANES. al estudiar detenidamente esta causal de interrupcin,
observa que:
l. No interrumpen la prescripcin: las gestiones privadas ni las gestiones
administrativas. salvo cuando un texto legal expreso as lo dispone. como ocurre
en materia de leyes impositivas (para el Derecho laboral: nm. 1624 tem 7):
11. Pueden ser equiparados a la demanda los siguientes actos judiciales: a)
reconvencin. b) oposicin de la compensacin, e) demanda deducida en juicio
ejecutivo, d) pedido de verificacin efectuado en un concurso o quiebra (conf.
art. 33 in fine. ly 19.551 ). e) iniciacin del Juicio sucesorio del deudor, ) pedido
de indemnizacin formulado en el proceso penaL g) medidas cautelares, h)
medidas preparatorias de la demanda. etcetera:
IJI. No privan de efecto interruptivo los siguientes defectos de la demanda: a)
presenlacin ante juez incompetente. b} vicios de forma. e) incapacidad del actor;
fV. Dejan sin efecto la interrupcin: a) el desistimiento, b) la perencin o
caducidad de la instancia. y e) la absolucin definitiva del demandado, esto es,
el rechazo de la demanda. Al respecto, el artculo 3987 del Cdigo Civil dispone
que: "la interrupcin de la prescripcin, causada por la demanda, se tendr por
no sucedida. si el demandante desiste de ella, o si ha tenido lugar la desercin
de la instancia, segun las disposiciones del Cdigo de Procedimientos, o si el
demandado es absuelto definitivamente".
[ 1626)

L.. Interrupcin de !a prescripcin por demanda. Crdoba,

G., La interrupcin de la prescripcin extintiva en el Derecho civil,
...

MolSSET OE EsPANES,

0Rozco PARoo.
Granada, 1986.
1968.

PRESCRJPC!ON LIBERATORIA

641

El artculo 124 del Cdigo Procesal concede un plazo de gracia para la

presentacin de escritos judiciales dentro de las dos primeras horas del funcionamiento de los tribunales del da siguiente a aquel ~en que venciere un plazo".
La Cmara Nacional Cvil en pleno ("Soc. Coop. Seg. Bernardino Rivadavia
c/Tossounln", 28-IX-76, E.D., 69-333) resolvi, con relacin a ese plazo de
gracia. que "la accin entablada el dia inmediato posterior al del vencimiento de
su trmino de prescripcin con arreglo a las previsiones del artculo 3986 del
Cdigo Civil y del Cdigo Procesal es interruptiva del plazo de esta ltma".

{2) Reconocmiento. "La prescripcin es interrumpida por el reconocimiento, expreso o tcito, que el deudor o el poseedor hace del derecho
de aquel contra quien prescriba" (art. 3989, Cd. Civ.) (nm. 156}.
(3) Compromiso arbitral. "El compromiso hecho en escritura pblica,
sujetando la cuesttn de la posesin o propiedad a juicio de rbitros,
Interrumpe la prescripcin~ (art. 3988, Cd. Civ.).
La doctrina ha interpretado que si bien el precepto se refiere a la prescripcin
adquisitiva, el compromiso arbitra! interrumpe asimismo la prescrix:in liberatoria, en cuanto implica sujetarse a la decisin -no judiciaL sino arbitralde amigables componedores o rbitros, y es. a la vez, un reconocimiento por
anticipado del derecho que vaya a ser pronunciado en el laudo respectivo. El
requisito de que el compromiso sea extendido ~en escritura pblica" no resulta
imprescindible {conf. art. 739, Cd. Proc.).
1628. Carcter relativo, excepciones.- La interrupcin de la prescripcin -en principio- slo produce efectos con relacin a las personas directamente vinculadas a la causa interruptiva. Y asi, "la interrupcin de la prescripcin, causada por demanda judiciaL no aprovecha
sino al que la ha entablado, y a los que de l tengan su derecho" (art.
3991, Cd. Civ.).
Este carcter relativo no se presenta cuando la obligacin es solidaria: ~La interrupcin de la prescripcin emanada de uno de los acreedores solidarios, aprovecha a los coacreedores; y reclprocamente la que
se ha causado contra uno de los deudores solidarios puede oponerse a
los otros" (art. 3994, Cd. Civ.; conf. art. 713). Tampoco en las obligaciones indivisibles (conf. art. 3996, Cd. Civ.).

Asimismo, "la demanda interpuesta contra el deudor principal, o el reconocimiento de su obligacin, interrumpe la prescripcin contra el fiador: pero la
demanda interpuesta contra el fiador, o su reconocimiento de la deuda. no
interrumpe la prescrpcln de la obJlgacin principal" (art. 3997, Cd. Civ.).
En cuanto al Derecho cambiarlo, el artculo 97 del decreto ley 5965/63
establece que ''la interrupcin de la prescripcin slo produce efectos contra
aqul respecto del cual se cumpli el acto interruptivoH. Se evitan as las
dificultades de probar la interrupcin de la prescripcin en los distintos giros,
sobre todo cuando la letra de cambio o el pagar han sido endosados varias
veces. Esta disposicin es extensiva a la factura conformada (art. 19. dec.-Iey
6601/63).
En lo relativo a cheques, la ley 24.452 prev que "la interrupcin de la
prescripcin slo tiene efecto contra aquel respecto de quien se realiz el acto
interruptlvo" (art. 61 in fine). Recurdese que, en materia de obligaciones
solidarias, se aplica una solucin distinta (nm. 1340).

642

XV. MO[)OS DE EXTINCION

5.- PLAZOS DE PRESCRIPCIN: ORDINARIO Y ESPECIALES

1629. Enunciado.- Los plazos de prescripcin liberatoria en el
Cdigo Civil ..relativos concretamente a obligaciones- pueden ser
agrupados en ~ste orden decreciente:
(l) De diez aos: toda accin personal por credito exigible que no
tenga plazo menor (art. 4023, Cd. Civ.). y la accin entre tutor y pupilo
respecto de la administracin de la tutela (art. 4025, Cd. Civ .);
(2) De cinco aos: accin por cobro de prestaciones peridicas que
no sean cuotas de capital {art. 4027, Cd. Civ.). y de cobro de honorarios
del abogado por pleito no terminado (art. 4032, inc. F, Cd. Civ.):
(3) De dos aos: accin por simulacin {art. 4030, Cd. Civ.). por
cobro de honorarios no regulados de abogados, mdicos y otros profesionales {art. 4032, Cd. Civ.). y por responsabilidad civil extracontractual (art. 4037, Cd. Civ.);
{4) De un ao: accin pauliana (art. 4033, Cd. Civ.); de cobro por
hoteleros, fonderos, colegios. maestros. artesanos. proveedores y criados (art. 4035, Cd. Civ.); y en el contrato de transporte terrestre interno
(nm. sig.);
(5) De tres meses: acciones redhibitorias y quanti minoris (art. 4041,
Cd. Civ.);
{6) De sesenta das: la accin del dueo contra el empresario, cuando
no ha advertido los vicios aparentes al recibir la obr (art. 1647 bis,
Cd. Civ.).
El Cdigo de Comercio trae, como plazo general. el de diez afi.os (art.
846). y prev otros especiales {arts. 847 a 855).
1630.- El plazo ordinario est fijado en el articulo 4023 del Cdigo
Civil: "Toda accin personal por deuda exigible se prescribe por diez
anos, salvo disposicin especial". La ley 17.711 derog la distincin que
el Cdigo Civil haca entre presentes y ausentes, que era injustificable
atento al progreso de los medios de comunicacin.
Conforme a la jurisprudencia, el plazo decena! es aplicable a las
acciones derivadas de incumplimiento contractual, de enriquecimiento
sin causa, de la vecindad, de la expropiacin, de la edificacinen terreno
ajeno, de la obra pblica, as como a la resolucin, la revocacin o
rescisin de contratos, etctera.
Interesa destacar. sin embargo, que la prescripcin en el contrato de
transporte terrestre tiene un plazo de un ano para el realizado en el
interior de la Repblica, y de dos aos para el internacional {art. 855,
Cd. Com., segn ley 22.096}.
1630 bis. Inconvenientes que resultan de la diversidad de plazos de
prescripcin.- La diversidad de plazos de prescripcin es uno de los
\1630 bis] LPEZ CABANA, R. M., ~El contrato de transporte terrestre sometido al regimen

PRESCRIPCION LIBERATORIA

643

mlyores inconvenientes resultantes de la subsistencia de regmenes

distintos en materia civil y comercial, y de distingos entre la responsabilidad contractual y la extracontractual. Adems, para mayor complicacin, se acaba de ver que la jurisprudencia aplica el plazo decena!
-propio de la responsabilidad contractual- a relaciones tpicamente
extracontractuales.
a) Por una parte, en ciertas relaciones jurdicas los plazos de prescripcin son caticos. As, en materia de circulacin terrestre -conforme a los cdigos Civil y de Comercio, a modificaciones que les fueron
introduciendo las leyes 11.718, 17.711, 22.096, y a criterios jurisprudenciales (Cm. Nac. Civil en pleno, 19-X-76, L.L., 1976-D-373)-, en
distintas pocas los plazos de prescripcin de que dispusieron, respectivamente, el pasajero de un vehculo y la vctima ajena al transporte,
fueron de diez aos y de un ao; de un ao y de un ao; de un ao y
de dos aos; de diez aos y de dos aos; y de un ao y de dos aos.
Este ltimo rige actualmente (art. 855, Cd. Com. segn ley 22.076;
art.- 4037. Cd. Civ. segn ley 17.711).
Pero. todava. la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos
Aires extiende a favor del pasajero el plazo de dos aos con que cuenta
la vctima (LL, 1986-D-659. 37399-S; 1986-E-69. nm. 46; A. y S.,
1985-III-598).
b) Por otra parte, el antiguo articulo 4037 del Cdigo Civil se refera
a las acciones emergentes de "delitos o cuasidelitos". En cambio, en su
texto actual trata la ~responsabilidad civil extracontractual". Las virtualidades de esta modificacin literal -con terminologa que fue
tambin adoptada por la ley francesa 85-677 del ao 1985- no han
sido asumidas por la doctrina ni por la jurisprudencia.
Pensamos sin embargo que, en el Derecho vigente, una solucin
adecuada debera adoptar estos criterios:
( l} El plazo de dos aos previsto para la "responsabilidad civil
extracontractual" en el artculo 4037 debera ser aplicado nicamente
en los casos en los que se trata de la responsabilidad derivada de la
violacin del deber general de no dafiar (neminem laedere) {nm. 375
tem l);
(2) El plazo de diez aos del artculo 4023, que rige genricamente a
~toda accin personal por deuda exigible (... 1 salvo disposicin especial",
debera abarcar a las dems situaciones.
Como consecuencia de ello, ciertas acciones de "responsabilidad civil
extracontractual", como la actio in rem verso. la emergente de la
vecindad y otras que la jurisprudencia subsume en el articulo 4023,
deberan quedar sujetas al artculo 4037.
,
de responsabllidad extracontractual. Trastornos que causa la subsistencia de una nonna
a~caica", en ALTE:RINI, A. A.- LPEZ CABANA, R. M., Derecho de danos, Buenos AireS, 1992.
pag. 49.

644

XV. MODOS DE EXTTNCION

1630 ter. Proyectos de reformas al Cdigo Civil.- Los modernos proyectos de

reformas mejoran el tratamiento de la prescripcin:
(1} Fijan un plazo unitario de prescripcin liberatoria (cinco aos, sin
perjuicio de alguna/"pocas excepciones: Proyecto de Cdigo Unico de 1987, art.
3933; Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional de 1993, art. 3993; Proyecto de
Reformas de la C:imara de Diputados de 1993, art. 4023). Dicho plazo quinquenal fue establecido para la responsabilidad extracontractual por el Cdigo
italiano de 1942 (art. 2947). por la Ley colombiana de Seguro Obligatorio de
Automotores y por el Cdigo cubano de 1988 (art. 114); lo propiciaron tambin
las Jornadas de Responsabilidad por Daos en homenaje al doctor Jorge
Bustamante Alsina (Buenos Aires, 1990).
(2) Asignan efecto nterruptivo de la prescripcin a las actuaciones administrativas (Proyecto de Cdigo Unico de 1987, art. 3911, inc. 3; Proyecto del Poder
Ejecutivo Nacional de 1993. art. 3956, inc. 3: Proyecto de Reformas de la
C:imara de Diputados de 1993, art. 3986, inc. 3 2 ); y al requerimiento de pago
(comp. con nm. 1624 item 5), caso en el cual perdura durante un ao (Proyecto
de Cdigo Unico de 1987, arts. 3911, inc. 5 y 3912, in c. 2: Proyecto de
Reformas de la C:imara de Diputados de 1993, art. 3986, lnc. 5 2 ).

6.- PRESCRIPCIN Y CADUCIDAD

1631. Concepto.- En el mecanismo de la caducidad tambin incide

el transcurso de cierto tiempo en el cual el titular permanece inactivo.
Pero, en este caso, se extingue el derecho -no la accin- y, consiguientemente, no subsiste obligacin natural alguna.
Algunos supuestos de caducidad tienen origen convencional (p. ej. en
materia de seguros, cuando en las condiciones particulares de la pliza son
establecidos plazos determinados para realizar denuncias) y otros provienen de
la ley (p. ej. el plazo de un ao para que el marido impugne la paternidad, art.
259, Cd. Civ., segn ley 23.264), as como mltiples supuestos del Cdigo
Procesal, que fija los tiempos para realizar diversos aclos: cinco, diez o quince
das para contestar la demanda, cinco das para apelar, tres das para pedir la
revocacin de una resolucin, etcetera.
1632. Comparacin.- Al trazar un cuadro comparativo entre la
prescripcin y la caducidad, se advierte que:
(I) la prescripcin afecta a la acctn, y la caducidad al derecho;
(2) en principio, todas las acciones prescriben (art. 4019, Cd. Civ.),
en tanto la caducidad slo es aplicable a situaciones especiales:
(3) por lo comn los plazos de prescripcin liberatoria, que en general
llegan hasta diez aos en materia de obligaciones (art. 4023. Cd. Civ.),
son ms prolongados que los de caducidad:
(4) la prescripcin puede ser suspendida (art. 3966 y sigs., esp. 3983,
Cd. Civ.) o interrumpida (art. 3984 y sigs.: esp. 3998, Cd. Civ.),
alternativas que no sufre la caducidad.

OTROS MODOS EXTINTIVOS

645

J) OTROS MODOS EXTINTIVOS

l.-

OBTENCIN DE LA FINALIDAD

1633. Concepto.- Este mod.o de extincin se da en los casos en que. l

sin el cumplimiento (espontneo) por parte del deudor -que habra
configurado un pago-. el acreedor queda igualmente satisfecho, y su
derecho es igualmente realizado {nm. 1477).
1634. Diversos casos.- Se pueden citar, entre otros casos, aquellos
en que:
(l} el deudor realiza lo debido sin animus solvendi (num. 186);
(2) un tercero paga, sin hacerlo por cuenta del deudor (num. 187);
(3) la prestacin es ejecutada forzad amente {art. 505, in c. 12 , Cd.
Civ.);
(4) un tercero satisface al acreedor a costa del deudor (art. 505, inc.
2 2 , Cd. Civ.};
(51 el acreedor obtiene indemnizaciones sustitutivas de la prestacin
(art. 505, inc. 3. Cd. Civ.; nm. 344);
(6) el deudor paga a un tercero habilitado. si el tercero revierte sobre
el acreedor la utilidad de la prestacin recibida;
(7) el deudor cumple frente al acreedor una obligacin diversa que.
sin embargo. tutela el mismo inters del acreedor (concurso de dos
causas lucrativas; num. sig.);
{8) el inters del acreedor es satisfecho por un hecho extrao al
deudor (p. ej. cuando el deudor se obliga a demoler una casa y un
terremoto u otra causa exterior provoca su demolicin); etctera.
1635. El concurso de causas lucrativas.~ Se configura como concurso de
causas diversas y autnomas de adquisicin de un bien, siempre que el acreedor
sea nico. AsL el deudor de cosa cierta se libera si el acreedor recibe, por otra
causa lucrativa (o sea, no onerosa). la misma cosa. No se liberaria si el acreedor
recibiese la cosa por causa onerosa pues, en tal caso, el deudor debera
igualmente el valor de la cosa. Por ejemplo: si O debe dar determinado violn a
A, y ste lo recibe gratuitamente de X, la deuda de O se extingue.
En el Derecho argentino est previsto como modo extintivo en el caso
legislado en el ltimo prrafo del artculo 3754 del Cdigo Civil, que dispone:
~Si la cosa ajena legada hubiese sido adquirida por el legatario. antes del
testamento, no se deber su precio sino cuando la adquisicin hubiese sido a
ttulo oneroso, y a precio equitativo". A pesar de la defectuosa redaccin del
precepto, GRECO concluye ~al analizar este supuesto- que cualquiera sea el
tiempo en que se produzca la adquisicin de la cosa por el legatario en virtud
de otro ttulo (antes del testamento; despus de l y antes de la apertura de la
sucesin: o despus de su apertura), la hiptesis queda sometida a la regla del
artculo 3754 in fine del Cdigo Civil, es decir: cuando el legatario obtiene
gratuitamente la cosa legada. nada le debe el heredero.

XY. MODOS DE EXTINCION

646

2.-

POR LA ESTRUCTURA DE LA RELACIN JURDICA: CONDICIN

RESOLUTORIA. PLAZO FINAL

1636.

3.-

RemiSin.~

F!.Jeron analizados en el numero 1468.

POR ViA REFLEJA

1637. Concepto.- Hacen desaparecer el contrato que ha dado origen

a las relaciones obligatorias. y consiguientemente -de reflejo- a stas.
1638. Rescisin.- Se da cuando las partes. de comn acuerdo,
extinguen la obligacin para lo futuro (art. 1200, Cd. Civ.); o tal
extincin proviene de la voluntad de slo una de ellas, en virtud de lo
autorizado por la ley (p. ej. en la locacin de la obra "el dueno de la obra,
puede desistir de la ejecucin de ella por su sola voluntadH, art. 1638,
Cd. Civ.). o por la convencin celebrada {p. ej. si se pacta que un
contratante puede rescindir el contrato cuando lo decida).
1639. Revocacin.- Se da cuando el titular del derecho puede retirar
su declaracin de voluntad, con efectos para el futuro.
En ciertos supuestos la facultad de revocar es discrecional (p. ej. en el
contrato de mandato. art. 1970, Cd. Cv.), y en otros esta suj.eta al cumplimiento de ciertos presupuestos {p. ej. en materia de donacin, slo cuando el
donatario queda en mora en la ejecucin de los cargos que le hayan sido
impuestos, art. 1849, Cd. Civ.; o por ingratitud del donatario, art. 1858, Cd.
Civ.; o si han nacido nuevos hijos del donante, siempre que ste haya hecho
constar expresamente dicha circunstancia corno antecedente de la facultad de
revocar, art. 1868, Cd. Civ.).
1640. Resolucin.- Ocurre cuando, en virtud de la ley. por una
circunstancia sobreviniente. se extingue el acto con efecto retroactivo.

Tal situacin se da: en la condicin resolutoria (n.m. 949); a causa del

incumplimiento de una de las partes, caso en el cual la otra puede optar por la
disolucin del contrato (arts. 1203 y 1204, Cd. Civ. regula torios de los llamados
pactos comisarios expreso y taci to, respectivamente): y por arrepentimiento
cuando. errlas relaciones civiles. se ha pactado una "sea~ {art. 120~. Cd. Civ.),
(en el orden comercial, la sea juega un papel distinto, pues no permite el
arrepentimiento (art. 475, Cd. Corn.]) (mi.m. 588 y sigs.).
1641 . Comparaciones.- Comparativamente resulta:

Que la rescisin y la revocacin operan para el futuro, en tanto

la resolucin lo hace retroactivamente:
(2) Que la revocacin y la rescisin dependen de la voluntad de las
partes, en tanto la resolucin tiene causa en una disposicin legaL
(1)

Se sostiene, empero. que la resolucin y la rescisin seran asimilables

{SPOTA).

1642. Quid de la nulidad.- No es extintiva, sino impeditiva de la relacin.

Constituye una circunstancia invalidante del hecho constitutivo (nm. 1468).

OTROS MODOS EXTINTIVOS

647

4.- CAUSAS PARTICULARES A CIERTAS OBLIGACIONES

1643. Muerte.- En principio, los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales {arts.
503 y 1195, Cd. Civ.). Sin embargo, la ley contempla excepciones que
, provocan la fntransmisibilidad.

La muerte viene a servir de modo extintivo en todos los casos de obligaciones

inherentes a. la persona que el artculo 498 del Cdigo Civil define como no
transmisibles. Funciona con efecto extintivo en materia de locacin de obra (art.
1640, Cd. Civ.); de sociedad entre dos personas (art. 1758, Cd. Civ.); de
mandato (art. 1963, inc. 3 2 , Cd. Civ., salvo lo dispuesto en los arts. 1977, 1980
y 1982); de renta vitalicia (art. 2083, Cd. Civ.); etctera.
Asimismo -en otro orden de consideracin- la muerte puede producir la
extincin de ciertos derechos reales (usufructo. art. 2920, Cd. Civ.): uso y
habitacin (art. 2969, Cd. Civ.).

1644. Incapacidad.- La incapacidad sobreviniente es asimilada en

muchos casos a la muerte, con el efecto de extinguir las relaciones
obligatorias. En materia de sociedad la prevn expresamente los artculos
1769 y 1770 del Cdigo Civil.
1645. Imposibilidad.- Se asimila a los casos anteriores, ya que
ciertas obligaciones quedan extinguidas al producirse alguna imposibilidad fisica o jurdica {p. ej. si un pianista se obliga a dar un recital, y
le amputan ambas manos, su obligacin se extingue en atencin a su.
imposibilidad fisica). Ver nmero 854 y siguientes.
1646. Abandono.- El abandono no es, en principio, un modo extintivo.
As, por ejemplo, en materia de responsabilidad por danos causados por
animales, el artculo 1131 del Cdigo Civil impide a su propietario sustraerse
de la obligacin de reparar el dano ofreciendo abandonar la propiedad del
animal.
Tampoco el locador tiene derecho a abandonar la cosa arrendada para
eximirse de pagar las mejoras y gastos a que estuviere obligado {art. 161 9, Cd.
Civ.).
En igual sentido, el propietario de una unidad sujeta a la Ley de Propiedad
Horizontal no puede liberarse de contribuir a las expensas comunes por
abandono de su unidad (art. 8 2 in fine, ley 13.512).
1647.- Por excepcin, el condmino que reviste la calidad de deudor de los
gastos de conservacin o reparacin que le fueran exigidos por el otro condmino, puede liberarse de su obligacin abandonando su derecho de propiedad (art.
2685, Cd. Civ.l, facultad que tambin le compete en cuanto a la medlaneria
{art. 2724, Cd. Civ.).
El artculo 3379 del Cdigo Civil autoriza al heredero beneficiario a descargarse del pago de las deudas y legados, abandonando todos los bienes de la
sucesin a los acreedores y legatarios.
En materia de derechos reales el abandono sirve tambin como modo para
~xtlnguirlos; as, el dominio se pierde desde que la cosa es abandonada (art.
607, Cd. Civ.).

648

En Derecho de la navegacin. la ley 20.094 faculta al propietario, armador

0 explotador de un buque, a limitar su responsabilidad abandonimdolo (arts.
9. 20, 175 y 575). El Cdigo Aeronutico contiene una regulacin semejante
(arts. 74 y 75, ley 17.28p).

SEGUNDA SECCION

FUENTES

CAPTULO

XVI

ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

A) CONTRATO

1.-

CONCEPTO

16481 1649. Conoencin y contrato.- VELEZ SARSFIELD advirti en la nota al

artculo l 13 7 del Cdigo Civil que ~los jurisconsultos distinguen los contratos
[1648!1649] ABELENDA, C. A., Teoria general de los contratos. Corrientes, 1984.
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T. 11, Buenos Alres, 1973, pg. 215: "Visin general del contraton. en Contratos. Ctedra

652

XVI. ANAL,ISJS DE LAS

FU~NTES

EN PARTICULAR

de las convenciones. aun cuando en el uso comn se llaman convenciones a los

contratos". Y, guiado por el "uso comn", el articulo 1137 del Cdigo Civil qued
as redactado: ''Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre
una declaracin de voluntad comn. destinada a reglar sus derechos".
Pero, despus de admitir en la nota citada que "FREITAS es ms claro en la
materia". no lo sigui. puesto que la definicin de contrato que brinda el Cdigo
Civil es asimilable a la de convencnjuridica.
El Esbor;:o. en efecto, distingui con claridad el contrato, la convencin
jurdica y la simple convencin: ~habr contrato cuando dos o ms personas
acordaren entre s alguna obligacin u obligaciones reciprocas. a que correspondan derechos creditorios; o la modificacin de tales obligaciones" {art. 1830);
"si acordaren entre si la extincin de tales obligaciones, u obligaciones a que no
correspondan derechos creditorios, que pueden sin embargo ser judicialmente
demandadas, u otras relaciones regidas por este Cdigo. habr una convencin
juridica, pero convencin que no es contrato" (art. 1831); y "si acordaren relaciones
no regidas por este Cdigo, u obligaciones que no pueden ser judicialmente
demandadas. o hechos que no producen obligaciones, habr una convencin,
pero convencin que tampoco es contrato" {art. 1832).
1650.- Sin embargo, la distincin entre contrato y convencin dista de ser
pacfica en la doctrina.
(I) SAVIGNY -primera fuente citada por VLEZ SARSFIELD- consider a la
convencin como todo acuerdo de voluntades, y contrato a ese acuerdo cuando
entra en la esfera del Derecho. La diferencia radicara, entonces, en el carcter
jurdico del objeto.
{2) Para POTHIER, y el Cdigo Civil francs (art. 1101), el contrato es una
convencin por la cual una o varias personas se obligan frente a una o varias
otras. a dar, a hacer, o a no hacer alguna cosa", Para DoMAT -a su vez- el
contrato tanto puede crear como extinguir obligaciones.
(3) El Cdigo Civil italiano de 1942 define al contrato como "el acuerdo de
dos o ms partes para constituir, regular o extinguir entre si una relacin
juridica patrimonial u (art. 1321). y en razn de ello, ME5SINEO denomina convencin a los negocios no patrimoniales.
SPOTA, en el mismo orden de ideas, considera al contrato como el acto jurdico
bilateral y patrimoniaL
(4) LLAMBiAS sostiene que "acto jurdico, convencin y contrato, son.expresiones de la voluntad que estn en una linea progresiva de particularizacin. El
concepto ms amplio es el de acto jurdico que se refiere al hecho humano
voluntario lcito efectuado con el fin inmediato de establecer relaciones jurdicas,
crear. modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos (art. 944, Cd. Civ.).
Dentro de ese genero, la convencin abarca los actos jurdicos bilaterales, y
dentro de stos son contratos los que tienen contenido obligacionaL es decir las
convenciones que crean, modifican o extinguen obligaciones. en el sentido
tcnico que tiene este concepto".
(5) Pensamos que el contrato a que alude el Libro ll, Seccin Ili del
Cdigo Civil es el generador de obligaciones. Las figuras que all aparedel doctor F. N. Vide la Escalada, T. 1, Buenos Aires, 1971, pg. 9. ALTI;:RlNI, A. A. - MARriNEZ
Rmz, R., "Los contratos en general". en Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires,
t. 48. nm. 3. Buenos Aires, 1988, pg. 27.

CONTRATO

653

cen 'son fuente de obligaciones, con la sola excepcin de la sociedad

conyugal, cuya defectuosa ubicacin se explica -precisamente- porque VLEZ SARSFIELD la crey asimilable a la sociedad como contrato
stricto sensu (ver art. 1262, Cd. Civ.).
1651. Evolucin del instituto, nuevas nwdalidades.a) En el siglo XIX, el contrato, como categora histrica, vino a ser la gran
palanca para acelerar la circulacin de bienes y, al propio tiempo, la figura
flexible, acogedora y expansiva que brind vestidura propicia para modelar todo
lo imaginable. Este fenmeno fue sustentado por una triple base: la secularizacin del Derecho. despegando la ley humana de la ley divina, inmutable y
superior: el triunfo de las ideas politicas del siglo xvm, que se inscribiran en la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano; y el desarrollo del
-1::a~italismo, como regimen nacido bajo los principios doctrinarios individualistas (MASNATIA),
El contrato clsico presupona la libre discusin de sus clusulas, y se vea
en l el ejercicio de la libertad plena de contratar. Lo querido no poda causar
injusticia (volent nonjH iryuria). y la limitacin de la libertad producida por las
obligaciones nacidas del contrato era consecuencia de un acto libre de todo
constreimiento.
b) En la actualidad inciden intensamente las virtualidades del orden pblico

econmico.

La cuestin ha sido examinada tn el nmero 62, siendo de agregar que el

, orden pblico econmico de direccin se diluye, claro est, en los sistemas
econmicos que acentan la libertad de los mercados, porque entonces el Estado
minimiza su funcin regulatoria. Ello ocurre especialmente en el mbito de
mercados comunes -horizonte del Mercosur-. que tienen como soporte la idea
de libertad de comercio, la cual tambin determina decisivamente a la interpretacin jurdica (LE TALLEC, KEMELMAJER DE CARLUCCI).
Pero, aun en ese marco de libertad de los mercados. el orden pblico de
proteccin subsiste, puesto que las "precauciones legislativas" que implica no
tienden a afectar al albedro negocia!, sino antes bien a afirmarlo, mediante ~la
restauracin de la libertad contractual del lado donde era amenazada~ (REMY).
Ver nmero 1676 y siguientes.

1652. Quid de su crisis.- Las nuevas modalidades asumidas por el

contrato han provocado la denominada crisis del contrato, o la decadenca d.e la soberana del contrato. tanto en cuanto a su font:J.acin como
/1651] SnouTZ. R S., "El contrato del ao 2000: perspectivas y desafios", en J.A.
1994 II -868: "Aspectos modernos del contrato y de la responsabilidad civil", en J.A,
8-!l-95. pg. 13. TOJI.IASELLO HART. L. La contra.tacln. Contratacln tipo. de adhesin y
dirigida. Auloconlratacin y subconlratacln. Valparaiso, 1984.
11652] CARTWRIGHT, J .. Unequa! bargaining. A study ojvitiatingjactors in theformation
of contracts. N ew York. 1991. DE BuEN LoZANo. N., La decadencia de! con trato, Mxico.
1986. MAs NAITA, H., Las nueuas fronteras del contrato. Buenos Aires, 1965. RrsoLiA, M. A..
Soberana y crisis del contrato en nuestra legislacin civil, Buenos Al res. 1958. ST!OLITZ. R
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La autonomia del Derecho comercial y su crisis, Urna. 1987. VALLESPJI\/Os. C. G .. "El mundo
contempon'meo y la crisis del contrato". en L.L., 1 983-D-962. ALTERlNl. A. A.- LPEZ CABANA.
R M., La autonoma de la oohmtad en el contrato moderno, Buenos Aires, 1989.

654

XVI. ANAL!SIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

a sus efectos, y repercuten en los dos grandes prinCipios que rigen la

institucin en los cdigos individualistas: la libertad contractual y la
fuerza obligatoria del vnculo (RISOLA) {sobre las limitaciones a este
ltimo principio; nm. sig.).
Pero, en realidad, ~lo que a veces se denomina crisis del contrato no
es nada ms que una crisis de la autonoma de la voluntadn (LARROUMET); la titulada "decadencia del contrato no es tanto la del mbito del
contrato, es la de la libertad contractual, es decir el derecho de los
contratantes de determinar como lo entiendan su relacin contractual"
(WE!LL- TERR).

Tampoco est en juego. al menos como principio, la fuerza obligatoria

del contrato para las partes que lo han concluido y para el juez
encargado de aplicarlo, pues tiene supremaca sobre las leyes supletorias -aun posteriores-, sobre las leyes interpretativas y sobre los usos
y costumbres (arts. 3Q y 17, Cd. Civ.).
1653. Limitaciones a la autonoma de la voluntad.- El dogma de la
autonoma de la voluntad est consagrado en el articulo 1134 del Cdigo
Civil francs. en el que se inspir VLEZ SARSFIELD al disponer en el
articulo 1197 que "las convenciones hechas en los contratos forman
para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley
misma".
Dicho principio se ha manifestado tradicionalmente en dos aspectos:
a) la libertad de contratar o no (autodecLsin}, y b) la libertad de
establecer el contenido del contrato {autorregulacinL Ambos han sido
cercenados por el Derecho moderno.
1654. La autodecisn.- La autodecisin es pasada por alto en los contratos
forzosos. como en estos casos:
(l) obligacin de pagar una obra publica (p. ej., el pavimentoL por parte de
los vecinos oponentes, si la mayora decidi que se realizara (arts. 2 y 9, ley
6821 de la provincia de Buenos Aires):
(2) obligacin de prestar el servicio publico que incumbe al concesionario (p.
ej., la compaia de gas no podra negar arbitrariamente elsuminis_tro);
(3) obligacin de vender ciertos productos que satisfacen Mnecesidades comunes
o corrientes de la poblacin", contemplada por la ley 20.680 (arts. l y 4);
etctera.

1655. La autorregulacin.- Por otra parte. y ms extendidamente. el Derecho

modemo pone cortapisas a la facultad de establecer libremente el contenido del
contrato. Es decir, el sujeto tiene derecho a contratar o a no contratar: pero, si
contrata, se somete a cierta preceptiva que le es impuesta.

11653] CHAADIN. N., Le contrat de consommation de crdlt et l'autonomie de la volont,

Paris. 1988. FERRI, L., La autonom[a privada. trad. L. Sancho Medizbal. Madrid, 1969.
LoRENZ81TJ, R. L., "Anlisis crtico de la a u tonomia privada , en J.A, l 994-lll-952. RANOUIL,
V., L'autonomie de la oolont. Nassance et oolutton d'un concept. Paris. 1980. TANZI, S.
Y., "La autonoma de la voluntad y sus limites", en L.L., 1994-E-318. ALTERINJ. A. A.- LPEZ
CABANA, R. M., La autonoma de la voluntad en el contrato medemo, Buenos Aires, 1989.

CONTRATO

655

cmo casos de contratos reglamentados, encontramos:

(1) Jos que precisan autorizacin, como la venta de Inmuebles en zonas de
seguridad de fronteras (dec.-ley 15.385/44):
(2) Los contratos normativos, como las convenciones colectivas de trabqjo, en
cuanto vinculan a las asociaciones profesionales de empleadores con una
asociacin profesional de trabajadores, y rigen '"respecto de todos los trabaja\:lores de la actividad o de la categoria dentro de la zona a que estas convenciones
se refieran~ (ley 14.250, t.o. por dec. 108/88, arts. 1 y 4Q). En la ley 24.467
sobre PYMES (pequeas y medianas empresas) tambin estn previstas las
convenciones colectivas de trabajo (art. 90 y sigs.);
(3) los contratos tipo, en los cuales las clusulas son prefijadas por el Estado.
como en los seguros (arts. 25 y 67, ley 20.091).
Tambin existen otros contratos reglamentados en los hechos (nm. 1676 bis
(Y sigs.).
1655 bis. La realidad negocia[ moderna.- En este siglo -y muy en
"J~pecial en los ultimas aos- se han producido cambios sustanciales
[ 1655 bis] ABRAo. N., Da franqua comercial ({ranchis!ng), Sao Paulo, 1984. ANDRE. M.
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656

XVL ANALISIS DI<: LAS FUENTES EN PARTICULAR

en la materia contractual. que van ms all de los sefialados en los

nmeros anteriores.
Tales cambios derivan del impresionante auge de las transacciones
comerciales producido en la era industrial y, sobre todo, en la postindustrial {nm. 66).
a) Por lo pronto, ha habido un gran florecimiento de los mercados internos:
una inusitada expansin del comercio internacional-que se multiplic ms de
cincuenta veces desde 1950, y en los tres ltimos decenios creci a un ritmo del
6 % anual-: y una creciente globalizacin de la economa. En el crecimiento
del comercio m un dial tuvo importan te partid pacin el GATI (General Agreement _
on Tariffs and Trade, o Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio),
que desde 1948 orient su accin con el lema "free trade. fair t.rade- para el
comercio internacional. y culmin en la OMC (Organizacin Mundial de Comercio), que tiene operatividad desde 1995.
b) Se constituyeron megamercados. resultantes del propio potencial de
ciertas naciones (Estados Unidos de Amrica, Japn), o de mercados comunes,
cuyo mayor exponente resulta de la Comunidad Econmica Europea, creada
por el Tratado de Roma de 1957 {convertida en Unin Europea desde el Tratado
de Maastrichl de 1992. con la modalidad de integracin de comunidad econmica). Cabe sealar que el mercado comn supone la creacin de rganos
supranacionales, pues los Estados miembros delegan su respectivo monopolio
en la creacin del Derecho a favor de un rgano supranacional: se comprometen
a apl!car en su territorio las disposiciones que dicte ese rgano: e instalan un
rgano jurisdiccional comunitario autnomo. Los rganos supranacionales
dictan normas en materia contractual (p. ej. en Europa las relativas a sociedades
comerciales, a la competencia. a los contratos de contenido predispuesto. a los
daos derivados de productos de consumo, etc.). y pronuncian sentencias. todas
las cuales son vinculantes para los pases miembros.
Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay formaron en 1991 el Mercosur
(Mercado Comn del Sur), mediante el Tratado de Asuncin. Conforme al
Prembulo de dicho Tratado, lo orientan los principios de g.Fadualidad. flexibilidad y equilibrio" y, a partir del 1 de enero de 1995, ha avanzado hacia una
unin aduanera, esto es, una zona de libre comercio en la que son eliminadas
transmisin de tecnologa. Buenos Aires. 1971 . MAssAG UER FUENTES, J.. El contrato de
ilcencia del 'know how', Barcelona, 1989. MoLLE. G .. Mamta! de Derecho bancario, trad.
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los contra tos de colaboracin empresaria-, en LL., 1991 0..8 1 5.

CONTRATO

657

las barreras arancelarias (aranceles intrazonales) y no arancelarias para el

intercambio recproco, y adems es fijado un arancel externo comn para las
importaciones provenientes de terceros pases (aranceles extrazonales).
En estos megamercados Impera la economa de escala, en cuyo desarro!!o
adquieren protagonismo especial aspectos como la tecnologa. la calificacin de
la mano de obra. el costo laboral, el costo energtico, la carga impositiva, la
estructura y el costo del transporte; las regulaciones y Jos subsidios en general;
el marco poltico e institucional, su grado de certeza, la previsibiltdad que brinde
el nivel de seguridad juridca imperante en cada pas; etctera.
En materia contractual, los problemas centrales de estos megamercados son
las empresas conjuntas, la transferencia tecnolgica, el transporte internacional,
la circulacin de personas, bienes y servicios. la solucin de controversias comerciales internacionales. los temas del consumidor (nm. 1676 septies), etctera.
Sobre las complejas relaciones entre la Economa y el Derecho. ver nmero
483 quinquies.
b) Los cdigos decimonnicos fueron concebidos para las escasas
necesidades negociales del siglo XVIII, por lo cual los moldes provistos
por la elemental nmina de contratos tipfcos que legislan es absolutamente insuficiente en la actualidad. Consiguientemente, muchos negocios son realizados mediante una serie de nuevas figuras contractuales
1
que, en general. no han recibido regulacin normativa: la concesin; la
franquicia o jranchising; el jacloring; los contratos de transferencia de
tecnologa (know how) (ley 22.426); el teasing (ley 24.441); los contratos
de tarjeta de compras y de crdito; los escrow agreements (depsitos
intermedios): nuevos contratos de garanta financiera: operaciones de
bolsa como las de pase, cauciones burstiles, negociaciones a termino
con opcin o prima, underwriting: etctera.
e) Es conveniente que la ley provea normas supletorias para los tipos
contractuales. porque ello se traduce en la ventaja operativa del ahorro
en el costo de transaccin de las partes contratantes (nm. 483 sexies
tem 2). Pero, ante la falta de tales normas, en subsidio de convencin
de partes, los contratos no reglados estn sometidos a la teora de los
contratos atpicos, que suele ser problemtica en cuanto a los criterios
aplicables (nm. 1675 tem 5].
En esta teora tienen fuerte influencia los usos y costumbres; por
ejemplo, en la compraventa internacional de mercaderas. el uso del
cual las partes ~tenan o deban haber tenido conocimiento", es "aplicable al contrato~ en tanto "en el comercio internacional sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos
del mismo tipo en el trfico mercantil de que se trate" (Convencin de
Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderas, ley
22.765, art. 9g). Tales usos tambin derivan en reglas internacionales
de interpretacin (nm. 167 4 ter).
d) En el rea de estos contratos tiene plena vigencia la autonomia de
la voluntad (nm. 1656 tem 2). Las partes disponen de libertad para
convenir conforme a sus respectivos intereses, con el solo lmite de las
normas legales imperativas; e incumbe a los abogados realizar la

658

XVI. ANALJSIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

ingenieriajurdicadel contrato, esto es, poner por escrito lo que aquellas

;Ohan pactado (RODRGUEZ AGUILERA). En este cometido, "para ser buen
abogado es necesario conocer Derecho", aunque "no es suficiente conocerlo" (CARRl).
.....
1656. Alcances actuales de la autonoma de la voluntad.- La nocin
de autonoma de la voluntad descansa sobre la de libertad; supone la
igualdad jurdica de todos; termina por entender que todo lo libremente
querido es obligatorio.
Pero la observacin de la realidad demuestra que, frente a la igualdad
formal, estn las desigualdades reales; estn ~los dbiles frente al
Derecho" -en el decir de JosSERAND--, a los que el Derecho protege; o
est el plan del Estado, que ste._se propone hacer cumplir. Y, as:
interviene, ya para poner lmites a la decisin acerca de si se contrata
o no, ya para establecer dentro de qu limite es posible contratar, si el
sujeto se decide a hacerlo.
Todo esto no significa la destruccin de la libertad de contratar, sino la
afirmacin del verdadero concepto de libertad: poder obrar como se quiere.
queriendo obrar como se debe; y ser libres de contratar, en autntica nocin de
igualdad. sin distorsiones o presiones derivadas -generalmente- de la desigualdad econmica.
De all que. como correlato. se admita la virtualidad del vicio de lesin y se
permita la revisin de los contratos en los cuales las coyunturas sobrevinientes
hayan roto la nocin de equilibrio prevista al tiempo del pacto (doctrina de la
imprevisin, art. 1198. 2~ parte, Cd. Civ.: nm. 858 y sigs.).
En una visin pragmtica. que evala a la autonoma de la voluntad, no ya
como fundamento de la obligatoriedad de lo pactado. sino como la medida en
que el albedro conserva vigencia operativa. es adecuado considerar:
a) Que lo convenido seguir teniendo plena eficacia. en la categora del
megacontrato, que suele presentar estas caractersticas: un gran alcance econmico y social. celebracin precedida de importantes tratativas, incidencia
sobre un nmero considerable de personas: y que tiene larga duracin y es
perpetuamente negociable:
b) Que. en cambio. en los contratos celebrados entre profesionales con
particulares, continuar el trnsito del contrato al status, y sobresaldr el orden
pblico. en especial el econmico de proteccin. poniendo acento especial en la
solidaridad.

/16561 AMARAL NETO, F. oos S .. A autonoma priooda como prindpo fundamental da

ordemjurdica. Perspectivas estrutural e funcional. Coimbra. 1988. ATIYAH. P. S., The rise
andjal! ojjreedom ojcontract. Oxford. 1988. CoRNET. M . #Los contratos ante la emergencia
econmica en !as XN Jornadas Nacionales de Derecho Civll", en Anuario de Derecho Civil,

l-45. Crdoba. 1994. RlNESSt, A. J., "El contrato ante la emergencia econmica.~
autonoma privada", en L.L.. 1994-C-1091. ALTERINl, A. A. - LPEZ CABANA, R. M.. ~
autonomfa de la ooltmtad en el contrato moderno. Buenos Aires, 1989; "La debilidad
jurdir:aen la contratacin actual". en Temas de Derecho, Vol. IX. nm. 2. pg. 51, Santiago
de Chile. 1994.

CONTRATO

659

2.- ELEMENTOS
]657. Nocin de elementos.-

a) Visin clsica. A partir de POTHIER es tradicional distinguir en los

contratos elementos esenciales, naturales y accidentales.
( l) Elementos esenciales seran los indispensables para la existencia
del contrato: algunos genricos {capacidad, consentimiento, objeto,
causa. y formalidad en algunos casos), y especficos, que son los propios
de cada categora contractual {p. ej .. el precio en la compraventa. el
animus donandi en la donacin).
(2) Elementos naturales. los que ordinariamente, y por ministerio de
la ley supletoria, corresponden al contrato, pero que pueden ser excluidos por clusula expresa (p. ej., las garantas por eviccin y por vicios
redhibitorios en la compraventa, arts. 2098 y 2166. Cd. Civ.).
{3) Elementos accidentales, los que normalmente no corresponden a
determinado contrato, pero que sin embargo pueden ser introducidos
por las partes (p. ej.. las modalidades; nm. 896).
b) Visin moderna. Siguiendo la orientacin de CARNELUTII, la doctrina ms
moderna distingue presupuestos. elementos y circunstancias del contrato.
(l) Los presupuestos son requisitos extrnsecos al contrato, pero que constituyen su antecedente necesario: la voluntad jurdica. la capacidad del sujeto.
la idoneidad del objeto.
r
(2) Los elementos, o clusulas, son componentes intrnsecos del contrato.
Las clusulas pueden ser esenciales (sujeto, objeto. causa). naturales (p. ej. la
garanta por evlccin en la compraventa). o accidentales (p. ej., el pacto de una
condicin).
Se advierte que la capacidad. considerada tradicionalmente como elemento,
conforme a este criterio pertenece a la esfera de los presupuestos del contrato,
por su carcter extrnseco y supeditante de su validez.
Va de suyo que cada contrato tiene sus elementos propios, que lo definen
como tal (as, p. ej .. la cosa y el precio caracterizan a la compraventa).
(3) Las circunstancias del contrato, por fin, tambien son extrnsecas y definen
su clima: tal es el caso de las circunstancias econmicas, que sirven para
interpretarlo, o para argir la teora de la imprevisin (art. 1 198. Cd. Civ.; nm.
867).

1658. El consentimiento contractual y su rgimen.- Se denomina

consentimiento al acuerdo de voluntades de las partes que celebran ~l

contrato. Sin consentimiento no hay contrato: se trata de un elemento

esencial e indispensable.
El Cdigo Civil reglamenta las formas de manifestar el consentimiento. El
artculo 1 145 dispone: .. El consentimiento puede ser expreso o tcito. Es expreso
cuando se manifiesta verbalmente, por escrito. o por signos inequvocos. El
consentimiento tcito resultar de hechos, o de actos que lo presupongan. o que
[1658] VSEJ<:VICH, L., ~El consentimiento: sus tnninos~. en O:mtratos. Ctedra del
doctor F. N. Vide la Escalada. T. 1. Buenos Aires, 1971. pg. 267. ZAoo. J. A.. El consenti
miento en los contratos y la teora de la lesin. Buenos Aires, 1981.

660

X:Vl. ANAL!SIS DE

~UENTES

EN PARTICULAR

autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que la ley exige una manifestacin expresa de la voluntad: o que las partes hubiesen estipulado. que sus
convenciones no fuesen obligatorias, sino despus de llenarse algunas formali:dadesH (conc. arts. 917 y 918, Cd. Civ.). A continuacin, el artculo 1146
.establece: "El consentimiento tcito se presumir si una de las partes entregare,
y la otra recibiere la cosa ofrecida o pedida; o si una de las partes hiciere lo que
no hubiera hecho. o no hiciere lo que hubiera hecho si su intencin fuese no
aceptar la propuesta u oferta".

1659.- La exteriorizacin de la voluntad, expresa o tcita, generalmente responde al real querer de la parte. Pero es posible que la declaracin de voluntad no coincida con lo que la parte quiso realmente.
Esta situacin ha generado una ardua discusin doctrinaria acerca de la
prevalencia que corresponde otorgar, o a los elementos internos (voluntad real
del sujeto), o a los externos (voluntad declarada), del acto.
Siguiendo el criterio de SAVIGNY, acogido por el Cdigo Civil francs. una
opinin hace prevalecer la voluntad real del sujeto: qu quiso en realidad?
La corriente ms moderna, de fuente alemana, toma en cuenta la voluntad
declarada: qu expres? A partir de esta voluntad declarada, los dems
miembros de la comunidad saben a qu atenerse respecto del acto ajeno.
El Cdigo Civil argentino toma primordialmente en cuenta la intencin o
voluntad real, lo que se patentiza por la invalidez de los actos en que hay
exteriorizaciones viciadas por error. dolo o violencia; o actos que encierran un
vicio propio, como el fraude o la simulacin. Pero el principio sufre atenuaciones,
por ejemplo, en cuanto son resguardados ciertos derechos de terceros que
actuaron en funcin de la aparienca.
Una seal del eclecticismo de nuestro Cdigo Civil fluye del artculo 533. que
se refiere especficamente a la modalidad condicional del acto juridico, pero cuya
doctrina puede ser extendida como pauta del sistema: "Las condiciones deben
cumplirse de la manera en que las partes verosmilmente quisieron y entendieron que haban de cumplirse'" (conc. art. 541), precepto.cuya lnea de ideas est
corroborada por el articulo 1198 (modificado por ley 17 .711). segn el cual "los
contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo
con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando
con cuidado y previsin'".
En sntesis, el Cdigo Civil ha continuado la lnea de ideas de la teora
que da prevalencia a la voluntad real, en seguimiento de las enseanzas
de SAVIGNY. Pero esa voluntad real se computa en cuanto es verosmil
que as haya sido querido el acto, sin perjuicio de varias atenuaciones
en beneficio de la seguridad emergente de atenerse a la exterioridad de
la voluntad declarada.
1660. Qferta, aceptacin.- El consentimiento se forma con la concurrencia de la oferta y la aceptacin. As lo exige el artculo 1144 del
Cdigo Civil: "El consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra~.
La oferta consiste en una declaracin de voluntad recepticia qu'i\.una
de las partes, interesada en celebrar un contrato, dirige a la otra. ~ara
que el contrato quede perfeccionado ~s menester que el destinatario dela oferta exprese su aceptacin.

CONTRATO

661

1661.- Sin embargo, no es posible considerar oferta a cualquier

proposicin: "para que haya promesa, sta debe ser a persona o
peJ:SilllaS determinadas sobre un contrato especial, con todos los antetedentes constitutivos de los contratos" (art. 1148, Cd. Civ.). Por ello,
slo hay oferta cuando se renen los siguientes requisitos:
(I) Completividad. o autosuficiencia. La oferta debe contener "todos
los antecedentes constitutivos de los contratos~ (art. 1148, Cd. Civ.).
"El mximo de completividad se presenta cuando el contenido de la
proposicinpermite al destinatario contestar con un simple 'si'" (LPEZ
DE ZAVALA).

No obstante. los proyectos de reformas al Cdigo Civil han flexibilizado esta

exigencia, considerando bastante que la oferta constituya una "manifestacin
que razonablemente y de acuerdo a los usos y costumbres y las circunstancias
del caso indique la intencin de contratar" (Proyecto de Cdigo Unico de 1987,
art. 1147, inc. P; Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993, id. id.), o "'la
intencin de obligarse por medio de ella" (Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993,
art. 859, inc. 1J.
(2) Destinatario determinado. La oferta debe ser hecha "a persona o
personas determinadas" (art. 1148, Cd. Civ.), y no son vinculantes las
ofertas "indeterminadas hechas en un prospecto o una circular" (art.
454, Cd. Com.).
Esta exigencia ha sido modificada por los modernos proyectos de reformas
al Cdigo Civil (Proyecto de Cdigo Unico de 1987. art. 1147, inc. 2: Proyecto
d& Poder Ejecutivo de 1993, art. 859, inc. 2Q), que admiten que sea dirigida a
"persona determinada o determinable'", lo cual adecua a las circunstancias
actuales del trfico. Ver numero 1676 septies item 2.
(3) Carcter vinculante. Se entiende que lo tiene cuando la propuesta
es seria, efectuada con intencin de obligarse. No lo sera, verbigracia,
si el pretendido oferente realizara una propuesta como broma (animus
jocand), o a guisa de ejemplo docente (animus docendi).

1662. Distintos tipos de oferta.- Conforme al artculo 1150 del

Cdigo Civil es posible distinguir estos tipos de oferta:
a) Oferta simple. En ella el oferente no est obligado a mantenerla,
en virtud de lo cual es esencialmente retractable.
b) Oferta a trmino. En. ella el oferente se obliga a mantenerla "hasta
una poca determinada".
e) Oferta irrevocable. La oferta es irrevocable cuando el oferente
"hubiese renunciado a la facultad de retrarla".
Sobre la fuerza vinculante que deriva de la declaracin unilateral de voluntad, ver numero 1682 item l.
1663. Oferta entre presentes y entre ausentes.- a) Entre personas
que estn comunicadas entre s, "la oferta o propuesta hecha verbalmente no se juzgar aceptada si no lo fuese inmediatamente" (art. 1151.
P parte, Cd. Civ.).
b) Entre personas que no estn comunicadas entre s, el Cdigo
asume la hiptesis de que acte un agente. nuncio, portavoz o mensa-

662

XVJ. ANALISIS DE LA.-~UENTES EN PARTICULAR

jero, y considera aceptada la oferta slo cuando ste trae ~una aceptacin expresa~ (art. 1151, 2 parte). El caso es distinto cuando acta un
representante del oferente puesto que se considera como si ste actuara
"personalmente" (art. 1986, Cd. Civ.).
e) La idea de comunicacin instantnea entre las partes, aunque se hallen
geogrficamente distantes entre si, ha sido asumida por el Proyecto de Cdigo
Uni eo de 198 7 (art. 1 148). el Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del Poder
Ejecutivo de 1993 (art. 860) y el Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993
(art. 1153).
Ver nmero 1668.

1664. Caducidad de la oferta.- ~La oferta quedara sin efecto alguno

si una de las partes falleciere, o perdiere su capacidad para contratar:
el proponente, antes de haber sabido la aceptacin. y la otra. antes de
haber aceptado" (art. 1149, Cd. Civ.).
Estas hiptesis de caducidad son distintas que las de retractacin vistas en
el nmero 1662. que se dan cuando el oferente retira o revoca su oferta. En el
caso, se trata de la muerte o de la incapacidad de alguna de las partes.
El Proyecto de Cdigo Unico de 1987 y el Proyecto de Reformas al Cdigo
Civil de la Cmara de Diputados de 1993, al adoptar el sistema de la recepcfn
(nm. 1669) pretenden simplificar el sistema. prescindiendo de la idea de
coincidencia en la voluntad sicolgica que orienta la solucin del Cdigo, y
atenerse de tal modo a las exigencias de certeza de la vida negocia!.
Por lo tanto. en las normas proyectadas, la muerte, la incapacidad o la
quiebra del oferente o del aceptante no producen la caducidad de la oferta
(Proyecto de Cdigo Unico de 198 7, art. 1 153: Proyecto de la Ca.mara de
Diputados de 1993, id. art.).
Ver nmero 1668.

1665. Modificacin de la oferta.- "Cualquiera modificacin que se

hiciere en la oferta al aceptarla, importar la propuesta de un nuevo
contrato" (art. 1152, Cd. Civ.). Las partes interesadas en la celebracin
del contrato cambian sus roles: el primitivo oferente, al recibir su oferta
modificada, se convierte en aceptante (del nuevo contrato propuesto),
y el aceptante originario se transforma en oferente (de un nuevo
contrato).
La rigidez de este sistema resulta arcaica, y por ello es flexibilizado en
estatutos legales como el atinente' a la compraventa internacional de mercaderas (Convencin de Viena de 1980, ley 22.765). que reflejan la realidad de los
negocios en el mundo. Los modernos proyectos de reformas al Cdigo Civil se
proponen modificarlo: 1) considerando con traoferta slo a la que contiene
modificaciones sustanciales a la oferta; (2) por lo tanto, si nicamente promedian modificaciones no sustanciales, se las tiene por admitidas por el oferente,
a menos que manifieste sin demora que las rechaza (Proyecto de Cdigo Unico
de 1987, art. 1151; Proyecto de la Cmara de Diputados de l 993, id. art.).

1665 bis. Aceptacin tarda.- En el sistema del Cdigo Civil, clndo

el destinatario de la oferta la acepta tardamente, el contrato no queda
formado.

CONTRATO

663

Siguiendo el criterio del Cdigo Civil italiano de 1942 (art. 1326) y de la

Convencin de Viena de compraventa internacional de mercaderas de 1980 (ley
22. 765), el Proyecto de Cdigo Unico de l 987 (art. 1154). el Proyecto de Reformas
,,.al Cdigo Civil de la Camara de Diputados de 1993 (id. art.) y el Proyecto del
-'Poder Ejecutivo de 1993 (art. 867) tambin flexibilizan la cuestin, puesto que
admiten que cuando la aceptacin es tarda, el oferente tiene derecho a valerse
de ella y tener por formado el contrato, siempre que comunique inmediatamente
esa decisin al aceptante.

1666. Oferta alternativa o conjuntiva.- El artculo 1153 del Cdigo

Civil contempla ambas hiptesis: ~Si la oferta hubiese sido alternativa,
o comprendiendo cosas que puedan separarse. la aceptacin de una de
ellas concluye el contrato. Si las dos cosas no pudiesen separarse, la
aceptacin de slo una de ellas importar la propuesta de un nuevo
contrato".
La oferta altematfva sucede. por ejemplo, cuando A ofrece a 8 venderle su
yate, o su isla en el Delta: cualquiera sea la cosa sobre la cual recaiga la aceptacin
de B. el contrato de compraventa queda concluido.
La oferta conjuntiva se plantea cuando, por ejemplo. A ofrece a 8 alquilarle
su lancha y su equipo de esquiar por un precio nico: si B acepta alquilar slo
una de las cosas incluidas en la oferta, se convierte en proponente de un nuevo
contrato, por el precio que indique.

1667. Oferta por telfono, fax. modem, tlex, o grabada,- La actual

tecnologa permite utilizar distintos elementos que, hasta valindose de
autopistas informticas, posibilitan vehiculizar la oferta o la aceptacin.
La solucin jurdica frente a esas novedades -desconocidas por
cierto en los tiempos del Cdigo Civil- tiene estas particularidades:
a) Se trata de saber si el consentimiento se forma entre personas
comunicadas o no comunicadas entre s (nm. 1663). El uso de alguno
de esos aparatos no varia la cuestin.
b) Se plantean dificultades en materia probatoria, no obstante que
se advierte cierta tendencia jurisprudencia! a asumir las nuevas realidades tecnolgicas. Entretanto, el Cdigo Procesal slo se ocupa expresamente de la grabacin durante el proceso, y rodea al acto de varias
formalidades {art. 126).
1(;)68. Formacin del consentimiento entre ausentes.~ Cuando las
partes no estn comunicadas directamente (ausentes), el momento en
el cual se tiene por formado el consentimiento es problemtico. Su
determinacin resulta importante, porque es el punto de partida para
fijar el Derecho aplicable, la competencia de los jueces, y aun el comienzo
del cmputo del plazo de prescripcin liberatoria.
1669.- Sobre ello existen varias teorias, todas las cuales toman en cuenta
distintos momentos vinculados con el acto de la aceptacin:
[ 1667)

PATT!,

Diritto privato.

S., #L'efficacia probatoria del telefax#, en

Milano, 1993, pg. 402.

BESSONE,

M,. Casi e questioni di

664

XVI. ANALISJS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

a) De la declaracin {o manifestacin). Considera que el contrato queda

concluido no bien el destinatario acepta la oferta, sin exigirle acto externo
alguno.
b) De la expedicin (envo o transmisin). Adiciona la exigencia de que la
aceptacin sea enviada por el aceptante al oferente.
e) De la recepcin. Agrega un nuevo requisito: que la aceptacin sea recibida
por el oferente.
d) De la informacin (conocimienio o percepcin). En posicin e.xtrema. exige
que la aceptacin no slo sea recibida por el oferente, sno que ste tome
conocimiento de ella.

1670.- El Cdigo Civil adopta el sistema de la expedicin. por lo cual

tiene por formado el contrato desde que la oferta ~se hubiese mandado
al proponente" {art. 1154). sin perjuicio de concesiones especiales al
sistema de la informacin {art. 1156).
Ese sistema no condice con la realidad actuaL Por ello. los modernos
proyectos de reformas al Cdigo Civil adoptan en cambio la teora de la recepcin,
para lo cual generalmente ser bastante que el oferente reciba en su domicilio
la declaracin afirmativa del aceptante (Proyecto de Cdigo U nico de 198 7, art.
1144: Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 858; Proyecto de la Cmara de
Diputados de 1993, art. 1144), porque ~en el mundo de los negocios la correspondencia se entiende conocida desde su entrega en la casa o escritorio del
destinatario" (BIBILON!). Va de suyo que. con posterioridad, no se admite la
retractacin de la oferta, ni tampoco tiene incidencia alguna la muerte o la
incapacidad de alguna de las partes (nm. 1664).

1671. Vicios.- El artculo 1157 del Cdigo Civil remite a las reglas
generales sobre vicios del consentimiento (de la voluntad). que por lo
tanto son aplicables en materia contractuaL
Sin embargo, en los artculos sigientes se ocupa del denominado
~negocio juridico claudicante" (SPOTA), es decir, de un acto jurdico
(contrato, en el caso} que tiene eficacia siempre que la parte legitimada
para articular la nulidad no la plantee.
"El derecho de anular los contratos por vicios del consentimiento, corresponde a la parte que los hubiere sufrido, y no a la otra parte, ni al autor del dolo,
violencia, simulacin o fraude" (art. 1158, Cd. Civ.); pero "cesa el derecho de
alegar tales nulidades. cuando conocidas las causas de ellas, o despues de haber
cesado stas. Jos contratos fuesen confirmados expresa o tcitamente" (art.
1159, Cd. Civ.).

3.- OBJETO DEL CONTRATO

1672. Efectos.- Heiterando Jo ya dicho (nm. 93) cabe considerar que el
contrato no tiene en realidad objeto. sino tan slo efectos.
::t _
Estos son las obligaciones creadas a travs de l (ver nota al art. 505~6d.
Civ.)
El Proyecto de Cdigo Unico de 1987 (art. 1155) y el Proyecto de Reformas
al Cdigo CiVil de la Cmara de Diputados de 1993 (id. art.) disponen que el
contenido del contrato se integra con las normas imperativas que sustituyen a

CONTRATO

665

Jas clusulas incompatibles con ellas, con las normas supletorias, y con los
y coslumbresH en cuanto resulten aplicables.

~usos

, 4.- INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS

1673. Normas aplicables.- El Cdigo Civil se ocupa escuetamente 1
, del asunto en el primer prmfo del articulo 1198. El Cdigo de Comercio
-en cambio- brinda varias reglas interpretativas de real significacin.
Consiguientemente, por analoga, autorizada por el artculo 16 del
Cdigo Civil, su aplicacin es extendida a esta materia.
1674. Factores de interpretacin.(l) Factores internos y externos al slfjeto. Se trata de la prevalencia

'de la voluntad real, o de la voluntad declarada {nm. 1659). y exigen la

armonizacin adecuada de los intereses del declarante {prevalencia de
voluntad real) y del aceptante de la declaracin (voluntad declarada).
(2) Factores internos del contrato. Varias circunstancias internas del
contrato son relevantes para interpretarlo, esto es. para desentraar su
verdadero sentido.
I) Por lo pronto, ~debe buscarse ms bien la intencin comn de las
partes que el sen ti do literal de los termi nos" (art. 2 18. inc. 1. Cd.
Com.). Correlativamente, en principio, se debe asignar a las palabras el
sentido del uso corriente;
II) Las distintas clusulas deben ser interpretadas congruentemente,
es decir. cuidando de darles el sentido "que corresponda por el contexto
general" (art. 218, inc. 2. Cd. Com.);
III) Se debe estar a favor de los efectos del contrato, de donde "las
clusulas susceptibles de dos sentidos. del uno de los cuales resultara

11673) BETn, E .. La Interpretacin de la ley y de los negoci.osjuridicos, trad. J. L. de

los Mozos, Madrid, 1975. DANZ, E .. La interpretacin de los negodosjUTidicos, trad. F.
Bonet Ramn, Madrid. 1955. FuEYO LANERJ, F., Interpretacin !J juez. Santiago de Chile,
1976. VATIJER FUENZALIDA, C .. ~La Interpretacin Integradora del contrato en el Cdigo
Civil", en Anuario de Derecho Civil. Madrid. 1987. pg. 495. VIDELA ESCALADA, F. N., 4
interpretacin de los contratos ctvt!es. Buenos Alres, 1964.
[1674] AL.s!NA ATIENZA, D. A., Efectosjuridicos de !a buenaje. Buenos Alres. 1935; El
principio de la buenafe en el Proyecto de 1 936, Buenos Aires. 1942 _CAMACHO EVANGELISTA,
F., La buena fe en el cumplimiento de las obligaciones. Granada. 1962. DE ws Mozos. J.
L., El principio de la buena fe. Sus aplicaciones prcticas en el Derecho civil espafiO!,
Barcelona, 1965. EsTEVEZ BRASA, T. M .. "Demarcaciones subjetivas del abuso y la buena
fe". en L. L., 1977-D- 1075. FERREIRA RUBIO, D. M .. La buena fe. El principio general en el
Derecho dvil, Madrid, 1984. MoRELLO, A. M., "Mora y buena fe objetiva en el cumplimiento
del contrato de compraventa". en J.A., 1978-1-507. PASETI!, G., Contributo alla dottrina
deg!i ustnegoziali, Padova, 1982. P!COO, Y., Ledevoirde loyautdans l'executon du contrat.
Paris, 1989. VAzgUEZ FERREYRA. R. A .. "La buena fe y las relaclonesjuridicas". en BuERES.
A. J. (dir .) , Responsabilidad por daos. Homenaje a Jorge Bustamante Alsina, T. 1, Buenos
Nres, 1990, pg. 261. WJEACKER, F., El principio general de la buena fe. trad. J. L. Carro,
Madrid. 1977.

ooti

XVJ. ANALISIS DE lAS FUENTES EN PARTJCULAR

la validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero~

(art. 218, inc. 3 2 , Cd. Com.);
IV) Los usos y prcticas en casos de igual naturaleza determinan la
interpretacin: estos usos y practicas deben ser los del lugar de celebracin {LLAMBAS. BoRDA; conf. doc. arts. 218, in c. 6 2 , 217, 219 y 220,
Cd. Com.);
V) La interpretacin debe ser acorde con la naturaleza del contrato,
segn la equidad (art. 218, inc. 6g, Cd. Com.). Si. por ejemplo. alquilo
una casa ~por$ 5.000" y dos aos de plazo, corresponde entender que
esa cantidad se debe por mes, porque el precio en la locacin de cosas
por lo general es pagadero mensualmente:
VI) La denominaci'n que las partes den al contrato no tiene efecto
vinculante. As. por ejemplo, si es denominada compraventa una locacin de obra con suministro de materiales por el locador o empresario
(art. 1629. Cd. Civ.). se la juzgara por su verdadera naturaleza, que es
esta ultima.
VII) Los formularios impresos, en cuanto consagren ventajas para quien
los proporciona a la otra parte, deben ser interpretados restrictivamente.
Algunas legislaciones, por ejemplo, exigen en ciertos contratos, como el
seguro, que las clusulas de liberacin del asegurador figuren en letra destacada
y en tinta de color (nm. 1676 bis y sigs.);

VIII) Las clausulas ambiguas deben ser entendidos en sentido adverso a quien las redact;
IX) Finalmente, como verdadera regla de oro, el articulo 1198 del
Cdigo Civil establece que los contratos deben ser interpretados ~de
buena fe". Esto es, la denominada buenaje-probidad (ver lo dicho en
num. 360 bis), que consiste en el comportamiento leal y honesto de la
gente de bien; y significa que, aun cuando alguna de las partes haya
actuado torcidamente, de mala fe, igualmente se debe entender al
contrato como si hubiera sido obrado con buena fe {VlDELA ESCALADA).
La regla del artculo 1198 del Cdigo Civil tiene una doble virtualidad: (l) por
un lado, en la medida en que la obligacin contractual se extiende a ~o que
verosimilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin", incluye por ministerio de la ley un cortejo de obligaciones
accesorias: y (li) en sentido inverso, impide que el contratante pueda reclamar
algo que seria desleal o incorrecto (JORDANO FRAGA).
X) Sin perjuicio de lo expuesto, en algunos casos la ley impone la
interpretacin restrictiva, debindose estar a los propios y estrictos
trminos de la declaracin. As, verbigracia, en materia de transaccin(/
(art. 835, Cd. Civ.); "la donacin. no se presume", salvo su~tos
excepcionales (art. 1818, Cd. Civ.); etctera.
(3) Factores externos al acto. Cabe agregar estas otras circunstancias
externas al contrato:
I) El comportamiento de las partes, anterior y posterior al acto, es la
~mejor explicacin de la intencin de las partes al tiempo de celebrar el
contrato" (art. 218, in c. 4, Cd. Com.).

CONTRATO

667

II) En caso de duda las clusulas ambiguas deben interpretarse

siempre en favor del deudor, o sea en el sentido de liberacin" (art. 218,
inc. 7 9 Cd. Com.).
Las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil {Corrientes. 1985) declararon
que no cabe distinguir si se trata de un deudor o un acreedor. debindose
incorporar al Cdigo Civil como principio el de proteccin a la parte ms dbiL
Ver tambin numero 1676 bis y siguientes.
1674 bis. Los contratas de consumo. Remisin..- Ver nmero 1676 bis y

siguientes.
1674 ter. Reglas [ntemacionales de interpretacin.- En el rea de los
negocios internacionales son necesarias ciertas reglas uniformes de
aplicacin internacional que otorguen certeza acerca del significado de
los tnninos comerciales, con el fin de evitar que en cada uno de los
pases puedan ser hechas interpretaciones diversas. Por ejemplo, en la
compraventa internacional es frecuente el empleo de siglas como FOB,
C&F. CIF, etctera, cuyo sentido debe ser precisado para evitar equvocos: la interpretacin de tales trminos comerciales resulta de los
Incoterms. que reflejan los usos de prctica, y cuya codificacin realiza
la Cmara de Comercio Internacional a partir de 1920.
FOB {free on board) significa.que la mercadera debe ser puesta por
el vendedor a bordo de un navo en el puerto de embarque, momento
en el cual los riesgos de la mercadera son transferidos al comprador;
C&F{cost andjreight), que el vendedor soporta los gastos de transporte
de la mercadera hasta el destino; CIF (cost, insurance, freight), que el
vendedor tiene adems a su cargo el costo de un seguro: etctera.
La Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional
de Mercaderas (ley 22. 765}, a su vez, provee una serie de reglas
supletorias (art. 6), que sirven para interpretar la volvntad de las
partes: cules son los alcances de sus declaraciones y de las prcticas
precedentes {arts. 8 y 9}. cul es el lugar de entrega de la mercadera
.Y cundo se la considera apta como tal {arts. 31 y 35}, etctera.

5.- CLAS!F'!CACI!Iol

1675. Criterios.- Los contratos pueden ser clasificados as:

(l) Unlateral.es o bilaterales. "Los contratos se denominan en este

Cdigo unilaterales, o bilaterales. Los primeros son aquellos en que una

sola de las partes se obliga hacia la otra sin que sta le quede obligada.
L?s segundos, cuando las partes se obligan reciprocamente la una hacia
la otra" (art. 1138, Cd. Oiv.}.
[1674 ter!

BAPriSTA,

L. 0., Dos contratos intemacionais. Sao Pau!o. 1994.

DE:RA!NS, Y.. La pratque des

1988. F!':LDSTElN DE CRDENAS.

EISEMA.NN.

F.

incoterms. Usa9es de !a vente internationa!e. 3' ed., Paris,

S .. Contratos mternacionales, Buenos Aires. 1995 . .c; ..., ... ~r ,..

668

XVI. ANAL!SIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

Advirtase que el contrato en si, como acto jurdico. es bilateral (art. 946,
Cd. CiV), pudiendo ser, como contrato. uni o bilateraV,segn quin o quines
se obliguen.
(2) Onerosos o gratuitos. "Se dice tambin en este Cdigo, que los
contratos son a titulo oneroso, o a ttulo gratuito: son a titulo oneroso.
cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es
concedida sino por una prestacin que ella le ha hecho, o que se obliga
a hacerle: son a titulo gratuito, cuando aseguran a una u otra de las
partes alguna ventaja, independientemente de toda prestacin por su
parte" (art. 1139, Cd. Civ.).
Cabe sealar, al respecto. que los contratos bilaterales son onerosos siempre,
y que los unilaterales pueden ser onerosos (p. ej. el mutuo_ oneroso) o gratuitos.
(3) Conmutativos o aleatorios: En los contratos conmutativos el
beneficio que cada una ?e las partes obtiene es cierto y determinado ab
initio: en los aleatorios, el propio objeto de ellos est constituido por un
lea o riesgo.
(4) Consensr.tales o reales: "Los contratos son consensuales o reales.
Los contratos consensuales, sin perjuicio de lo que se dispusiere sobre
las formas de los contratos, quedan concluidos para producir sus
efectos propios, des((e que las partes hubiesen recprocamente manifestado su consentimiento" (art. 1140, Cd. Civ.). ''Los contratos reales,
para producir sus efectos propios, quedan concluidos desde que una
de las partes haya hecho a la otra tradicin de la cosa sobre que versare
el contrato" (art. 1141, Cd. Civ.).
Los contratos consensuales, a su turno, pueden ser clasificados en
formales y no formales: y entre los formales ,-dependiendo del motivo
por el cual la ley requiere la forma: ad solemnitatem o ad probationemlos contratos pueden ser solemnes o no solemnes. Modernamente son
considerados solemnes absolutos a aquellos en los que la forma es de
cumplimiento inexorable {p. ej., donacin de inmuebles, art. 1810, Cd.
Civ.), y solemnes relativos a los que, celebrados con una forma por s
insuficiente, dan igualmente accin judicial para requerir el otorgamiento de la forma legal {p. ej., compraventa de inmuebles, ver art.
1185, Cd. Civ.).
(5) Nominados e innominados. "Los contratos son nominados, o
innominados. segn que la ley los designa o no, bajo una denominacin
especial~ {art. 1143, Cd. Civ.).
Las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bartloche, 1989) recomendaron sustituir el artculo 1143 del Cdigo Civil, prefiriendo diferenciar los
contratos tpicos de los atpicos. Caracterizaron al contrato atpico como "el que
carece de una regulacin legal especfiea". aunque advirtiendo que "el c~ato
no deja de ser atpico por tener una denominacin legal". Afirmaron tambin
que los contratos atpicos son regidos por la autonomia privada en cuanto no
est modificado por normas imperativas.
(6) Principales y accesorios. Los contratos principales tienen virtualidad propia y no dependen para su existencia de ningn otro. Los

CONTRATO

669

accesorios, en cambio, dependen su existencia de otro que les es

principal (p. ej. , la fianza).
(7) Individuales y colectivos. Los contratos individuales son celebra~ dos entre personas consideradas en si mismas, y producen efectos slo
entre ellas. Los contratos colectivos tienen lugar entre grupos econmicos: grupo obrero y grupo patronal, o de usuarios y prestadores de un
servicio.
(8) De ejecucin instantnea y de ejecucin permanente o de duracin.
En los primeros la ejecucin se da en un solo acto; en los segundos,
perdura en el tiempo. La duracin puede ser continuada (sin solucin
de continuidad) o peridica (en los cuales la prestacin se cumple
salteadamente). Ver nmero 163.
(9) De ejecucin inmediata y de ejecucin diferida. En el primer caso
el. .contrato es ejecutado inmediatamente, o en el plazo mnimo que exige
la naturaleza de las cosas (ver art. 464, Cd. Com.): en el segundo -por
razones distintas-la ejecucin es postergada por un plazo inicial o una
condicin suspensiva (nm. 162).
Esta categora no debe ser confundida con la anterior: en aquella -en el
decir de CARNELUITI- el tiempo acta "como duracin"", y en sta, acta ~como
distancia".
(lO) Otras daslftcacones. Han sido propuestas otras muchas: contratos
abstractos y causados: de previsin (seguro. renta vitalicia): de cambio (compraventa, permuta. locacin, etc.); de custodia (depsito, garage, cajas de
seguridad, etc.): contratos atpicos: discrecionales y por adhesin; contratos
impuestos o forzosos: preliminares y preparatorios; etctera.
6.- EXTINCIN
1676. Remisin.-Nos hemos referido al tema al analizar los modos extintivos
de las obligaciones (nm. 1637 y sigs.). All remitimos al lector.

7.-

LA CONTRATAGN EN MASA

1676 bis. Los contratos de empresa.(!) En la era industrial y, sobre todo, en la postindustrial, surgieron

las necesidades propias del nuevci proceso econmico de produccn y

comercializacin, que ha dado lugar al fenmeno de contratacin en
masa._
(2) Por lo comn el fabricante, o el intermediario, predisponen el
contenido del contrato y suministran una plantilla tipo a travs de
(1676 bis) B:TCHEVERRY, R. A., Derecho comercial y econmico. Formas jurdicas de la
organizacin de la empresa. Buenos Aires, 1989. MARToRELL. E. E., Tratado de los contratos
de empresa. Buenos Aires, 1993. NJSSEN, R. A. - FAVJER Dusors (h.). E. M., Contratos de
empresa, Buenos Aires, 1987. PALERMO, G., Contratto preliminare. Padova, 1991. TORRES Y
TORRES LARA, C. (dir.), Derecho de la empresa, Lima, 1986. ZAvN..A RODR[GUEZ, C. J., Derecho
de la empresa. Buenos Aires. 1971.

670

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

formularios que incluyen condiciones generales, o las implican; de

notas de pedido preimpresas que el cliente se limita a llenar; etctera.
y esa forma de propuesta suele ser aceptada mediante la simple
adhesin, esto es, sin posibilidad efectiva de discutir las clusulas,
cuestin que adquiere singular relevancia cuando se trata de monopolios u oligopolios.
(3) Los contratos con clusulas predispuestas por el empresario, y
las consiguientes plantillas de condiciones generales, son "instrumentos adecuados para la economa de masas" (V ALLESPINOS). Mediante ellos
se producen significativos ahorros propios de la economa de escala: un
ahorro de tiempo, al ser evitada la discusin individual de las clusulas;
un ahorro derivado de que la uniformidad de la contratacin facilita la
homogeneidad de la gestin empresarial; un ahorro de litigiosidad, en
razn de que los contratos prevn de antemano soluciones puntuales
para las distintas alternativas posibles en el desarrollo de la relacin
entre partes (ArviARAL).
(4) En los contratos de empresa. la exaltacin de la regla de buena
fe exige su puntual respeto en la etapa previa a la conclusin del
contrato y en su celebracin (art. 37, ley 24.240). e impone al empresario importantes obligaciones secundarias {nm. 1674 tem 3). Por
ejemplo, en la actualidad se considera que en la etapa precontractual
tiene a su cargo una obligacin de informacin (WE!LL-TERRE), que
concierne a un deber de veracidad, y consiste en hacer saber a la otra
parte "ciertos hechos susceptibles de influir sobre su decisin" (FARJAT).
(5) Como reaccin frente a posibles desigualdades entre las partes.
el sistema jurdico desarrolla un rgimen tuitivo -establecido preferentemente en favor de la parte tenida por dbil-, a cuyo fin fija un mnimo
o un mximo de proteccin, que puede ser dejado de lado siempre que
sea a favor de la parte protegida. Esta parte protegida pasa a ser "duea
del contrato", en tanto la otra es forzada a cumplir aunque el contrato
le resulte desventajoso. y no puede exigir el cumplimiento a pesar de
que tenga inters en l (RIPERT).
(6) El pensamiento jurdico argentino actual sobre la cuestin est expresado
fundamentalmente por las conclusiones de las VIII Jornadas Nacionales de
Derecho civil {La Plata. 1981), las Jornadas sobre Responsabilidad Civil en ,
homenaje al doctor Roberto H. Brebbia {Rosario, 1986), y las III Jornadas
Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junn, 1988); y asimismo
por recomendaciones de las V Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil (San
Rafael, 197 8), las 11 Jornadas Provinciales de Derecho Civil {Mercedes, 1983),
las X Jornadas Nacionales de Derecho Ci*i.l (Corrientes, 1985). las XI Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires. 1987). las XII Jornadas Nacionales,
de Derecho Civil [Bariloche, 1989). ell Congreso Internacional de Derecho de
dao~ en homenaje al doctor Jorge Mosset Iturraspe (Buenos Aires, 1989),
las V Jornadas Rioplatenses de Derecho {San Isidro, 1989), las IV Jornadas
Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan, 1989), las Jornadas Marplatenses
de Responsabilidad Civil y Seguros {Mar del Plata, 1989) y las Jornadas de

CONTRATO

671

Responsabilidad por Daos en homenaje al doctor Jorge Bustamante Alsina

(Buenos Aires. 1990).
Ese pensamiento ha quedado reflejado en la Ley 24.240 de Defensa del
Qbnsumidor y en los modernos proyectos de reformas al Cdigo Civil. en los
alcances que veremos en los nmeros siguientes.

1676 ter. Contratos de contenido predispuesto.( l) Los contratos de contenido predispuesto -o contratos tipo o uniformes- contienen clusulas redactadas unilateralmente por una de las
partes. sin que la otra haya tenido posibilidades de discutir su contenido;
esta es la lnea conceptual del artculo 38 de la Ley 24.240 de Defensa del
Consumidor. que coincide con la del articulo 3.2 de la Directiva del Consejo
de las Comunidades Europeas 93/13/CEE deiS de abril de 1993. Sobre
)as ventajas de estos contratos. ver numero anterior.
Los contratos tipo conciernen a una modalidad de la oferta. la cual
es emitida en ellos con un contenido rigido e inamovible. Esa modalidad
es propia de la denominada poltica de supermercado, porque slo da al
oferente la alternativa "tmelo o djelo" (take or leaoe t).
(2) El Proyecto de Cdigo Unico de 1987 previ la prevalencia de las
clusulas especiales sobre las generales, aunque no hubieran sido
canceladas, y de las clusulas incorporadas sobre las preexistentes; la
interpretacin contraproferentem de las clusulas ambiguas; y que, "si
el no predisponente fuese una persona fisica, la interpretacin se har
en sentido favorable para r. agregando una rigurosa regla de favor
debitoris fundada en el concepto de favor debilis (nm. 66 a). en virtud
de la cual "se presumir su liberacin si es dudosa la existencia de una
obligacin a su cargo", y "cuando existan dudas sobre los alcances de
su obligacin, se estar a la que le sea menos gravosa" {art. 1197, inc.
3). Este texto fue reproducido literalmente por el Proyecto de Reformas al
Cdigo Civil de la Cmara de Diputados de 1993 (id. art. e inc.). El Proyecto
del Poder Ejecutivo del mismo ao lo reiter, aunque excluyendo la regla
de favor debitoris (art. 936). que fue reemplazada por la de interpretacin
"en favor de la parte que dispusiere de menor poder contractual y, en su
caso, en contra de quien redact el contrato" (art. 935).
(3) La Ley 24.240 de Defensa del Consumidor. tambin sobre la base
de la plantilla suministrada por el Proyecto de Cdigo Unico de 1987,
impone que la redaccin sea completa, clara y fcilmente legible, sin
reenvios a- textos o documentos que no se entreguen previa o simultneamente", y que las clusulas adicionales sean "escritas en letra
destacada y suscritas por ambas partes~ (art. 10; conf. art. 22, dec.
reglamentario 1798/94).
\

[1676 ter] AcciARR!, H. A., "Negocios atpicos predispuestos. La integracin y calificadn del contrato". en L.L.. l994-E433. MoGLIA C!APS. G. A.. "Los contratos con clusulas
predispuestas. Criterios a seguir para su impostergable legislacln", en L.L.. 1994-C-1 072.

672

XVI. ANAUS!S DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

1676 quater. Contratos sujetos a condiciones generales.-

( 1) Las condiciones generales -conforme a la apropiada definicin

del artculo 1392 del Cdigo Civil peruano de 1984- ~son aqullas
redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en
forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo
de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos
propios de ellos".
En la actualidad su validez no es dudosa. y se les asigna cracter de
~contenido contractual" (DIEZ PICAZO, ponencia general en el Encuentro
sobre Derecho Iberoamericano, Toledo, Espaa, diciembre de 1994), por
lo cual estn subordinadas a las leyes imperativas, inclusive las posteriores a haber sido incorporadas al negocio (art. 3, Cd. Civ.).
(2) Las condiciones generales pueden ser predispuestas para una
serie de contratos: para una nica empresa; para un ramo de la
actividad empresaria: para operaciones de conclusin rpida; para
operaciones de duracin prolongada (RODOTA). Pero tambin pueden ser
suministradas por el predisponente en un contrato singular. Se las
emplea, por lo general, en los contratos de empresa y, de ordinario, en_
los contratos de consumo. Conciernen al sistema del Derecho comun,
porque "la invalidez de una clusula puede darse lo mismo en el caso
de estar contenida en un contrato individual que en el de encontrarse
en unas condiciones generales" (DE CASTRO).
(3) Las conclusiones relativas a los contratos de contenido predispuesto (nm. 1676 ter) son extensivas a los sujetos a condiciones
generales, puesto que el consentimiento supone una "declaracin de
voluntad comn" (art. 1137, Cd. Civ.). que est ontolgicamente
descartada cuando ha versado sobre clusulas imposibles de conocer.
o de descifrar. Por lo tanto, se requiere la asequibildad de la redaccin
de las clausulas por parte del aceptante -las cuales deben ser completas, claras y comprensibles-, y se descarta correlativamente a las que
resultan sorpresivas o inslitas (DIEZ PICAZO).
(4) Es de seiialar que ianto en el Proyecto de Cdigo Unico de 1987 (art. 1197.
inc. 2~-n. como en el Proyecto de Reformas al Cdigo Civil de la Cmara de
Diputados de 1993 (art. 1198, inc. 2 2 -g). las condiciones generales abusivas ~nrJ.
co.nstituyen usos y costumbres aunque sean de prctica". Lo cual tiende a evitAr
(1676 quater] ALFARO AGUILA REAL. J .. Las condiciones generales de la contratacin.
Madrid. I991. ARGERI. S. A.. "Las condiciones generales en los contratos comerciales", en
L.L., 1980-8-1215. DE CASTRO Y BRAVO, F .. 'Las condiciones generales de los contratos y la
eficacia de las leyes, Madrid, 1985. FARGOS!. H . "Sobre los contratos en clusulas
predispuestas. en L.L.. 1976-A-566. GA.RCiA AMIGO. M .. Condiciones generales de los
contratos {cWiles y mercantlles), Madrid. 1969. PE:REZ-SERRABONA GoNZALEZ. J. L .. El contrato
de seguro. Interpretacin de las condiciones generales. Granada, 1993. PoLO. E., Protecctn
del contratante dbil y condiciones generales de los contratos, Madrid, 1990. REzzNICO. ,J.
C .. Contratos con. clusulas predspuestas. Condiciones negocia/es generales. Buenos
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de la Universidad de Bt..tenos Aires. vol. 6, Buenos Aires. 1983. pg. 283. VALLESPJNOS, C.
G., El contrato por adhesin a condiciones generales, Buenos Aires. 1984.

CONTRATO

673

que la reiteracin de contratos-tipo con clusulas abusivas en alguna actividad

0 rama empresaria pueda tener la virtualidad jurigena de los usos.
1676 quinquies. Contratos celebrados por adhesin.(!) Algunos contratos son d[Screcionales, porque el celebrante obra
con pleno albedrio. En otros, se limita a consentir por adhesin a una.

oferta contractual, porque esta precisado a hacerlo por alguna circunstancia determinante. El artculo 1390 del Cdigo Civil peruano de 1984
considera adecuadamente que el contrato es celebrado por adhesin
"cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o
rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte,
declara su voluntad de aceptarH.
Ya en 1902 deca crticamente SALEILLES. refirindose a los que ahora
nos ocupan. que .. indudablemente hay contratos y contratos~, pues
"existen unos contratos que no tienen de tales ms que el nombre".
(2) La teora del contrato celebrado por adhesin concierne a la
aceptacin. Por lo tanto, no deben ser confundidas la prerredaccin y
la sujecin a condiciones generales con la celebracin por adhesin: en
. el contrato tipo hay un plan o programa de contratacin masiva, en
tanto la adhesin es un modo de aceptar la propuesta; aquello es
objetivo, y esto subjetivo.
{3) El fenmeno de la aceptacin por adhesin tambien tiene ocasin
de darse en los contratos que no sean de empresa. En todo caso, las
vlvulas del Derecho comn (nm. sig. tem l), aparte de dar el tono
del sistema, son tiles para hacer ineficaces a las clusulas abusivas.
En especial, si no hay siquiera trazas de consentimiento, lo cual sucede
cuando la aceptacin est impelida por las urgencias imperiosas de la
necesidad, las cuales determinan que se admita, sin la menor posibilidad de discusin. lo que el predisponente quiera.
(4) Los modernos proyectos de reformas al Cdigo Civil se ocuparon de la
cuestin. El Proyecto de Cdigo Unico de 1987 (art. 1157) los consider como
contratos que el aceptante estuvo precisado a celebrar (art. 1157). y descalific
a diversos tipos de clusulas vejatorias. El Proyecto de la Cmara de Diputados
de 1993 (art. 1157) y el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 870) lo
siguieron en trminos generales.

11676 quinquies) BERLIOZ, G .. Le contrat d"adheswn. Paris. 1976. BusrAMAmE, J. E .

"Concesin de venta de automotores: el contrato de adhesin y el principio de la buena
fe". en LL.. 152-251. CAJVANO. R. J. - ZuccHERlNO, D. R., "El contrato por adhesin. Sustrato
Y perspectivas-. en L.L.. 1994-E-352. GHERSt, C. A . "Contratos de adhesin (En los
proyectos de reformas de los cdigos Civil y Comercial y en la ley del consumidorr. en
LL.. 1994-E-863. GOMES. O., Contrato de adesO, Rio de Janeiro, 1959. GREGORlNl
CtUSELLAs, E. L.. ~Contratos de adhesin. La conveniencia de normas especficas-, en L. L..
Hl93-E-64. V1oELA ESCALADA. F. N., "Contratos por adhesinH, en Estudios de Derecho civil
en homenqje a Hctor Lqfaille. Buenos Aires, 1968. pag. 717. ALTERINt. A. A. ~Formas
moctemasde la contratacin-, enALTt<:RlNI. A. A.- LPEZCA!WtA, R. M., Cuestiones modernas
de responsabilidad civiL Buenos Aires, 1988. pag. 1.

674

XVI. ANALISIS DE LAS fUENTES EN PARTICULAR

(5] La Ley 24.240 de Defensa del Consumidor tambin sigui la plantilla.

suministrada por el Proyecto de Cdigo Unico de 1987.
1676 sexies. Clusulas abusivas.(!) La cuestin de las clusulas abusivas o vejatorias fue asumida

por el Derecho comun clsico. El Cdigo Civil puso en el primer plano

a la nocin del orden publico en su sentido clsico (nm. 1656), lo cual
resulta claramente de las notas al Cdigo Civil argentino: "en el lenguaje
del derecho. se entiende por buenas costumbres, el cumplimiento de
los deberes impuestos al hombre por las leyes divinas y humanas" (nota
al art. 530); ~los hechos contrarios al derecho y a la moral [... [ no pueden
ser objeto de una obligacin eficaz, porque jams se podr invocar la
proteccin de !ajusticia para asegurar su ejecucin" (nota al art. 953);
"seria un deshonor de la ley, que los jueces cerrasen sus ojos ante una
conducta fraudulenta y permitieran que sta triunfara" {nota al art.
3136). La reforma de la ley 17.711 enriqueci al sistema mediante la
incorporacin del instituto de la lesin (art. 954). la proscripcin del
ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071), la reducibilidad de l<:Vclusula penal abusiva (art. 656) y. fundamentalmente, a travs de la
precisin del principio de buena fe contractual (art. 1198).
El Derecho comn reputa como abusivas a diversas clusulas: de
dispensa del dolo, ver nmero 463; de limitacin de responsabilidad,
ver numero 467; de prohibicin de reduccin convencional del plazo de
prescripcin, ver numero 1618; etctera.
Los mismos criterios son aplicables a los contratos de empresa.
(3) La Ley 24.240 de Defensa del Consumidor -siguiendo en ello la
idea de los modernos proyectos de reformas al Cdigo Civil- descalifica
a ~las clusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por danos"; a las que "importen renuncia o restriccin de
los derechos del consumidor o amplen los derechos de la otra parte";
y a las ~que contengan cualquier precepto que imponga la inversin de
la carga de la prueba en perjuicio del consumidor" (art. 37). Dispone
asimismo que la autoridad de aplicacin vigilar que no conten~ap
clusulas abusivas {art. 38), y que podr solicitar la modificacin deps
contratos sujetos a "la aprobacin de otra autoridad~ (art. 39). como en
el caso de las plizas de seguro (arts. 25 y 67. ley 20.091).
{4) La idea clave es la de desnaturalizacin de las obligaciones
{Proyecto de Cdigo Unico de 1'987, art. 1157; Proyecto de la Cmara
de Diputados de 1993, art. 1157: Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993,
[1676 sexies] EsBORRAZ. D. F.- HERN.ANDEZ. C. A.- FREsNEDA SAlEo. M .. "Las clusulas
abusivas en el contrato de seguro", en J.A .. 1994-JII-944. GHERSI. C. A. - WEINGARTEN, C.,
"Medicina prepaga: clusulas abusivas y traslado de riesgos a! consumidor". en J.A.,
1993-11-888. GHESTIN, J. (dir.), Les clauses abusives dans les contrats types en France et
en Europe. Parls. 1991. LoRENZETTI, R. L.. "Principios generales de calificacin de la
clusula abusiva en la ley 24.240"", en L.L.. 1994-C-918. STJGLITZ, R. S . Clusulas abusivas
en el contrato de seguro, Buenos AJres. 1994.

CONTRATO

675

art. 870: ley 24.240, art. 37). Se trata de un standard de gran amplitud,
que permite abarcar un extenso universo de situaciones, y que concierne al mantenimiento de la equivalencia en la relacin negocial de cambio
conforme a la totalidad de circunstancias del caso. De alguna manera
se relaciona con la nocin de causafinal (LORENZETTI), que en el Derecho
moderno sirve ~para saber en qu casos un contrato no ser vlido o
eficaz" (PUlG BRUTAU), y a la que el Cdigo Civil argentino regula como
elemento del acto jurdico exigindole que satisfaga recaudos de moralidad, licitud y congruencia (n.m. 141): el Proyecto de la Cmara de
Diputados. precisamente, atiende a la desnaturalizacin de "la finalidad
del contrato'" (art. 1157, inc. P).
(5) Es interesante sealar que los proyectos de reformas al Cdigo
Civil (Proyecto de Cdigo Unico de 1987, art. 1157: Proyecto de la
Cmara de Diputados de 1993, art. 1157; Proyecto del Poder Ejecutivo
de 1993. art. 890) y la ley 24.240 (art. 37), utilizan el mecanismo de
tener "por no convenidas [... [ sin perjuicio de la validez del contrato" a
las clausulas abusivas y, en todo caso, asignan al juez la potestad de
integrarlo.

1676 septies. Contratos de consumo.( l) El Derecho del consumo tiene actualmente especial relevancia
(n.m. 66 a). La caracterizacin del consumidor es problemtica. En
[ 1676 septies] ALFA. G .. Diritto prtvato dei consummi. Bologna, 1986. ALFA. G. - 8ESSONE.
M., fl consumatore e 1' Europa. Padova, 1979. ARRUDAALV!M, J. M. Al.V!M. T.- ARRUDAALV!M,
E. - MAR!NS DE SouZA, J. J., Cdigo do consumidor comentado, Sii.o Pau!o. 1991. BAUMANN.
D., Droit de la consommation. Pars. BENJAMN, A. H. V .. "El Derecho del consumidor"", en
J.A.. 1993-II-913. BERcovnz. A.- BERcovnz, R., Estudios jurdicos sobre proteccin de los
consumidores, Madrid. 1987. BERCOVlTZ. R. - SALAS. J. (coord.). Comentarios a la ley general
para la dejimsa de los consumidores y usuarios. Madrid. 1992. BERGEl.. S. D. - PAO!..ANTON!O,
M. E., ""Anotaciones sobre la ley de defensa del consumidor~, en E.D.. 155-493. BERKEME""t"ER,
H., Proteccinjurdica al consumidor y usuario. Asuncin, 1991. BR!TO Fu..OMENO. J. G.,
Manual de direitos do consumidor, 2 ed., Sii.o Pauto. 1991. CAGNON!. J. A. - LANcoN CUARRO.
M. - RDOQU!, G. - ARR.!GH!, J. M. - BusLN. J., Derecho del consumidor, Montevideo. 1988.
CALA!S-AULOY, J., Propositions por un Code de la consommation.. Paris, 1990. CAs, G., La
djense du consommateur. 2a ed., Paris, 1980. CAs. G. - FF:RR!ER, D .. Trait de Droit de la
consommalion, Par!s, 1986. CASTRO.DO NASC!MENTO. T. M., Comentrios ao Cdigo do
consumidor. 3 ed., Rio dejaneiro. 1991. CENEV!VA, W., Publtcidade e Direito do consumidor,
Sao Paulo, 1991. CORRIENTE CRDOBA, J. A.- CASCAJO CASTRO, J. L.- DE ANGEL YAGEZ, R.MAR.TiN-RcioRT!l.LO BAQUER, L. -TORIO LPEZ, A. - DiAz ALABART. S. - ORTEGA Al.vAREZ, L. l. IMam !RuJo. J. M., Estudios sobre el Derecho del consumo. 2 ed., Bilbao, 1994. DE ALME!DA.
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consumo (A propsito del articulo 42 de la Constitucin Nacional)'", en J.A.. l-III-95, pg.
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ao Paulo. 1992. MATEu lSTUR!Z, J. F. - CEPAS PALANCA. R. - PEDERNAL PECES, M. J., La
proteccin. de !os consumidores y el medio ambtente en la Comtmidad Econmica Europea.

676

XVI. ANALJSIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

trminos generales, hay concepciones objetivas y concepciones subjetivas. Las concepciones objetivas suelen contener un componente positivo y otro negativo: el elemento positivo consiste en la exigencia de que
el acto de intermediacin sea realizado por un profesional del comercio,
y el elemento negativo atae al sujeto calificado como consumidor, que
no debe actuar profesionalmente. En las definiciones subjetivas hay
tambin un componente positivo: para ser considerado consumidor el
sujeto debe destinar la adquisicin a su uso personal o familiar; pero
la calidad profesional del intermediario resulta indiferente.
La Ley 24.240 de Defensa del Consumidor adopta la definicin
objetiva, pues sujeta a quienes "en forma profesional, aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios~ {art. 1),en sus relaciones con
"las personas fisicas o jurdicas que contratan a titulo oneroso para su
consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social" (art. 1).
Tambin es computable la nocin del subconswnidor, o consumidor particularmente frgil (DIHL-GUIDINl, CAV ANILLAS MUOICA) que, segn algunas opiniones,
seria el eje del sistema (RoPPo, PoLO). La cuestin tiene particular importanfa.
Madrid, 1986. MICELE, M. R., "La ley de defensa del consumidor (Antecedentes. tcnica
legislativa y viabilidad)", en LL, 1994-A-900. MossET ITURRASPE, J .. "Introduccin al
Derecho del consumidor~, en Revista del Derecho Privado y Comunitario nm. 5, pg. 7,
Sanl.a Fe. 1994. MossET ITURRASPE, J. - LoRENZETl'l. R. L., Defensa de! consumidor. Ley
24.240, Santa Fe, 1994. N uNES, L. A, Curso prlico de Direito do consumidor. Sao Paulo,
1992. PADII.LA, M .. "La proteccln al consumidor 'en la legislacin argentina". en J.A.,
1976-111-759. PELLEGRINI RINOVER, A.- BENJAMiN, A. H. de V.- F!NK, D. R.- BRITO FIWMENO,
J. G. - WATANABE:, K. - NERY Jr .. N. - OE:NARI, Z., Cdigo brasi!eiro de dejesa do consumidor.
Comentado pelos autores do anteprojeto. 3 ed .. Ro de Janero, 1993. PIRES Dos SANTOS,
U., Teoria e prtica do Cdigo de prote<;ao e defesa do consumidor, Sao Paulo. 1992. Pow.
E:., La proteccin del consumidor en el Derecho privado. Madrid, 1980. RICHARD, E:. H ..
"Alteracin de los derechos del consumidor en forma habitual", en Revista del Derecho
Privado y ComunitariD, nm. 5, Santa Fe, 1994, pag. 309. RotTMAN. H .. "Acciones del
consumidor peljudicado". en Revista del Derecho Privado y Comunitario, nm. 5, Santa
Fe, 1994. pg. 299. STtGuTZ. G. A. (dir.). Defensa de los consumdore.s de productos y
servicio.s, Buenos Aires, 1994: Proteccinjuridica del consumidor. 2 ed .. Buenos Aires,
1990. STtGLlTZ, G. A.- STtGLlTZ, R. S .. Derechos y defensa del consumidor, Bueno~res.
1994. TABOADA. M. A, "En torno a la ley de defensa del consumidor y a las obseiY
nes
formuladas por el Poder Ejecutivo", en LL. 1994-A-766; "La publicidad y los con mido
res~. en Doctrina Judicial, 1994-2-1169. T7Nn, G.P . Derecho del consumidor. Ley 24.240
comentada, anotada y concordada, Crdoba, 1994. VAz.QUEZ FERREYRA, R. A.- RoMERA, O.
E., Proteccin y defensa del consumidor. Ley 24.240 anotada !J comentada, Buenos Aires,
1994. VILLALOBOS, F. (comp.). Los coh.sumidores y la crisis econmica, Montevideo. 1989.
VoN HIPPEL, E:., Verbraucher.schutz, Tiiblngen. 1986. ALTERINl, A. A., "El e.statuto del
consumidor", en TRIGO REPRESAS, F. A. - STJGUTZ, R. S. (dir.). Contratos. Homenaje al
profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe, Buenos Aires, 1989, pg. 419; "Los contratos de
consumo". en L.L.. I993E-l058. ALTER/NI, A. A. LPEZ CABANA. R. M., "Legislacin infieri
sobre defensa del consumidor". en Derecho econmico actual. Homenaje al profesor Manuel
A. Laqui.s, Buenos Aires. 1992, pag. 853. LPez UlANA, R M., *La contratacin en la Ley
de Defensa del Consumidor". en Revista del Derecho Prtvado y Comunitario. nm. 5, Santa
Fe, 1994, pg. 53; "La infonnacin al consumidor. Rgimen constitucional. legal y
reglamentario", en Revista del Derecho Privado y Comun!talio, nm. 7, Santa Fe, 1994,
pg. 247.

..

CONTRATO

677

!verbigracia, cuando se trata de productos de primera necesidad para los ms

~necesitados, del consumo de un nio (juguetes, golosinas) (CAVANILLAs MUGICA),
de productos farma?utic~s. de venta l!~re. En G_ran Bretaa, desde el 12 de
febrero de 1995, esta prohtbtda la pubhctdad de farmacos en la que participen
personajes famosos, asi como -ante el notable incremento de la anorexia- la
que sugiera las ventajas de la delgadez y la de productos dietticos dirigida a
menores de dieciocho aos.

(2) En el mercado actual el oferente de bienes o servicios se presenta

enlazando una "vinculacin directa" con el consumidor "mediante la
propaganda" (SANTOS BRJZ), y existe una enorme variedad de articulas,
0 cual da un tono tipico a la publicidad, que pugna por diferenciar las
ofertas propias de las ajenas, y autoatribuye calidades y bondades
especiales a lo que se ofrece, las que no siempre son reales y, menos
aun, comprobables: en los hechos, "la publicidad es el producto",
porque la gente "lo adquiere tal como lo percibe mediante la publicidad"
(CLARK), la cual tiende a crear "movimientos de opinin para dirigir los
contratos" (DEMOGUE).
Las IV Jornadas Rioplatenses de Derecho (Punta del Este, Uruguay,
1986} destacaron que "la aplicacin del principio de buena fe comprende
los deberes de lealtad y completividad en la informacin al usuario". En
ese orden de ideas, se entiende que el contenido de los anuncios integra
la trama obligacional aunque no haya sido reproducido en el contrato
singular (art. 8 2 , ley 24.240).
(3) Generalmente el consumidor se vincula juridicamente con el
proveedor de productos o de servicios mediante un contrato de empresa
que, por lo tanto, esta sujeto a las directivas expuestas en los numeros
anteriores.
Pero tiene algunas caractersticas singulares, que han sido recogidas
por la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor: I) prohbe que el
proveedor obligue al consumidor a manifestarse negativamente para
que no se le formule un cargo automatico en cualquier sistema de dbito
por el precio de un producto o servicio que no haya requerido previamente, y establece asimismo que "si con la oferta se envi una cosa. el
receptor no esta obligado a conservarla ni a restituirla al remitente.
aunque la restitucin pueda ser realizada libre de gastos~ {art. 35); Il)
en las ventas domiciliarias, o en las celebradas por correo o por telfono,
el consumidor dispone de cinco das para revocar la aceptacin, "sin
responsabilidad alguna" (art. 34); III) como expresin de renacimiento
del formalismo, en defensa de sus intereses, exige la forma escrita
c~ando se le venden cosas muebles (art. 10), as como para su informaCion cuando adquiere cosas o servicios riesgosos (art. 6 2 ), o en el caso
?e :ontratar con un empresario de obra (art. 21), para la venta domici~ana (arts. 32 y 34). en las operaciones de crdito para la adquisicin
e cosas o servicios (art. 36): IV) ampara al consumidor con reglas de
{avor, puesto que "se estara siempre a la interpretacin [de la ley] ms
avorable al consumidor" (art. 3), "la interpretacin del contrato se hara

678

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

en el sentido ms favorable para el consumidor", y ~cuando existan

dudas sobre los alcances de su obligacin se estani. a la que le sea menos
gravosa" (art. 37).
(4) Es notable la tendencia expansiva de los criterios del Derecho del
consumidor, que seguramente deriva de que "si bien puede considerarse
que la proteccin del consumidor se refiere fundamentalmente a la
proteccin del Individuo particular en el mercado, no puede agotarse
ah" pues, "de hecho, lo que naci como proteccin del consumidor se
est convirtiendo en proteccin del tdviduo particular (8ERCOVITZ).
Las disposiciones propias de los contratos de consumo, emplazadas
originariamente en estatutos particulares, van siendo incorporadas a
los cdigos, puesto que se piensa que "aunque los consumidores
constituyen una categora que debe privilegiar las tecnicas de lucha
contra las clusulas abusivas[ ... ). no deberan ser los nicos beneficiarios de esta proteccin" (LARROUMET); as lo ha hecho, por ejemplo, el
Cdigo Civil peruano de 1984 (arts. 1390 a 1401), por lo cual su ley del
consumidor {decreto legislativo 716, 7-XI-91) no necesita ocupary de
la cuestin.
Precisamente, varias de las normas fundamentales de la Ley 24.240 de
Defensa del Consumidor fueron anticipadas por el Proyecto de Cdigo Unico del
ao 1987 y por los proyectos de reformas al Cdigo Civil del Poder Ejecutivo y
de la Cmara de Diputados de la Nacin de 1993, todos los cuales previeron
incorporarlas al Cdigo Civil (nms. anteriores).

{5) Sobre la oferta en los contratos 'de consumo, ver nmero 1682
tem 2.
B} VOLUNTAD UNILATERAL

l . - NOCIONES PREVIAS

1677. Concepto.- Se debate si la voluntad unilateral es una fuente

autnoma de obligaciones. Para la teora que la admite, un suje~, por
un acto unilateral, y por su propia voluntad. puede quedar obli~do sin
necesidad de que otro sujeto preste su aceptacin. Se convierte as en
deudor, sin la conformidad de acreedor alguno.
1678. Antecedentes histri(?s.- Se los ha encontrado en Roma y en el
Derecho germnico primitivo (WAILLE).
En Roma, a travs del votttm. o promesa a una divinidad; y la pollicitatio, o
promesa a una ciudad. En tanto el voto a un dios tena fuerza obligatoria por s

11677) Borr1 BoGGF.:RO, L. M., La declaracin. unilateral de oobmta.d como fuente de las
obligaciones. Buenos Aires, 1942. GoLDENBERG, l. H., La uoluntad unilateral. La Plata, 1975.
TAMBURRINO, G .. I uin.coli un.ilaterali n.ella jormazton.e progressiua del contralto, 2 ed.,

Milano, 199"1.

VOLUNTAD UNILATERAL

679

mismo, la policitacin requeria, para que se le reconociera ese efecto, que fuera
por justa causa o tuviera comienzo de ejecucin.
En el Derecho germnico antiguo existieron el empleo de Salman y los usos
de los pastores de Lbeck. El primero consistia en el acuerdo concluido entre
salman -o ente ideal que intervena en cuanta ocasin alguien quera transferir
un beneficio a un ausente o incapaz- y el promitente, que quedaba obligado
en virtud de dicho acto, sin que fuera menester la aceptacin del beneficiario.
Los usos del Lbeck consistan en operaciones por las cuales los pastores se
obligaban a recompensar a quienes le acompaaban en una venganza o,
asimismo, a vender la casa recin adquirida a cualquier vecino en el plazo de
diez aos.
La doctrina, empero. fue elaborada por S!EGEL -que pronunci una conferencia sobre la promesa pblica en 1854- y por KUNTZE, al prologar una obra
sobre ttulos al portador, a los cuales asign fundamento unilateral.
1679. Derecho comparado.- Se advierten cuatro distintas vertientes legislativas:
(1) Cdigos que no contemplan especficamente la figura, pero consagran
soluciones que se explican a travs de ella, como los cdigos argentino y francs.
(2) Cdigos que aceptan la doctrina, sin ubicarla metodolgicamente en un
lugar especial, como los cdigos alemn ( 780, 793 y sigs.), suizo de las
Obligaciones (arts. 3 2 , 5, 8~) y chino de 1929.
(3) Cdigos que la admiten expresamente, como el brasileo {art. 1505 y
sigs.): boliviano de 1975 (art. 955 y sigs.); peruano de 1984 (art. 1956 y sigs.);
paraguayo de 1987 (art. 1800 y sigs.); italiano de 1942 (art. 1987 y sigs.);
mexicano para el Distrito y territorios federales {art. 1860 y sigs.); y principalmente. el del estado mexicano de Morelos, para el cual toda persona capaz puede
obligarse por su simple declaracin unilateral de voluntad, siempre y cuando
se trate de una obligacin licita y posible {art. 1922).
(4) Cdigos que la rechazan, como el de Tnez {art. 18) y el de Marruecos
(art. 14), si bien ambos responsabilizan a quien promete una recompensa a otra
persona en el caso de haber sido realizados los actos necesarios, aun sin
conocimiento de aqulla.
1680. Proyectos de reforma.- Tanto el Anteproyecto de 8JBILONI, como el
Proyecto de 1936, privaron a la voluntad unilateral de virtualidad jurdica
general. reducindola a los supuestos analizados en particular. Se decidi que
los ttulos al portador fueran regulados en el Cdigo de Comercio, y fue
incorporado bajo la denominacin de "obligaciones abstractas~ (arts. 1394 y
1395), el captulo del Anteproyecto sobre "promesa y reconocimiento de deuda".
El Anteproyecto de l 954 trat "de la promesa unilateral''; advirti que "la
promesa unilateral de una prestacin no produce efecto sino en los casos
previstos por la ley" (art. l 053), y admiti la ~promesa de recompensa" (art. l 054
a l057) as como las "obligaciones abstractas" {art. 1058).
En coincidencia con el criterio que sostenemos desde la primera edicin del
Curso de Obligaciones, el Proyecto de Cdigo Unico de l 987 (art. 2288 y slgs.),
el Proyecto de Reformas al Cdigo CiVil del Poder Ejecutivo de l 993 (art. 14 70
Y sigs.) y el Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 (arL 2288 y sigs.) tratan
extensa y prolijamente como fuente obligacional a la "declaracin unilateral de
voluntad", disponiendo que ella genera obligaciones en los casos previstos por
la ley, o resultantes de los usos y costumbres. Los tres proyectos asignan ese
origen a las promesas pblicas de recompensa {nm. 1682 tem 2), los ttulos

680

XVI. ANALISIS DE LAS FUEN1ES EN PARTICULAR

valores (n.m. 1682 bis) y las garantas unilaterales autnomas ("a primer
requerimiento"; n.m. 1682 ter.); el Proyedo del j'oder Ejecutivo sienta la regla
de que la "propuesta de contrato obligar al proponente" (art. 860), y agrega al
reconocimiento (art. 1477; n.m. 146) y a la promesa de fundacin (art. 1480;
n.m. 1682 item 3).
1681. Examen crtico: opiniones.- La viabilidad de la teora que
acepta la voluntad unilateral como fuente de las obligaciones ha sido
seriamente objetada, pero sin justificativo bastante.
No se trata de "realizar el poder de la voluntad del promitente"
{GoRLA) -que puede haber cambiado de voluntad, y estar igualmente
obligado por su declaracin unilateral vinculante-, sino de que la ley
conceda una accin al destinatario.
Siempre hay hechos jurdicos {"acontecimientos susceptibles de
producir alguna adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de
los derechos u obligaciones", art. 896, Cd. Civ.), como antecedente de
la obligacin. "No hay obligacin sin causa -segn el articulo 499 qel
Cdigo Civil, referido a la causa~fuente-, es decir, sin que sea derivaba
de uno de los hechos. o de uno de los actos lcitos o ilicitos, de las
relaciones de familia, o de las relaciones civiles" (nms. 117 y 118). Por
qu, entonces, se pretende que las obligaciones que deben imputarse a
la fuerza vinculante de la voluntad unilateral se atribuyan a la ley, se
describan como ex-lege? Acaso la ley nQ es, siempre, fuente mediata
de las obligaciones? Acaso no lo es tambin, por ejemplo, en los delitos
y en los cuasidelitos? Y. se dice que los delitos y los cuasidelitos son
obligaciones ex-lege? No. ciertamente. Hay siempre un hecho jurdico
-causa-fuente- entre la ley y la imputacin de consecuencias: nacimiento de obligaciones. en el caso. Ese hecho puede ser un acto jurdico:
si bilateral, contrato; si unilateral, voluntad unilateral como causafuente de obligaciones.
La disputa ha perdido buena medida de vigencia, a la vista de la
consagracin normativa de la teora. Esta es invocable en cdig~ como
el argentino -que no la reconocen como fuente autnoma- ef situaciones particulares; pero la lne_a de ideas dominante es la marcada por
las legislaciones que. en Derecho comparado, la consagran, con tibieza
con energia (nm. 1679).
-

2.-

DERECHO ARGENTINO

1682. Aplicaciones en el Cdigo Civil y en el Derecho comercial.- Los

siguientes son casos particulares de funcionamiento de la voluntad
unilateral:

[ 1682] MARriNEZ DE AGUIRRE Y AI..DAz, C., La promesa pblica de recompensll, Barcelona,

1985. Ss1sA, G., La.promessa.alpubbUco, Milano, 1974.
._

VOLUNTAD UNILATERAL

681

{1) Oferta a trmino e irrevocable. Las ofertas a tnnno e irrevocable

(nm. 1662) obligan al emisor en virtud de la teoria de la declaracin
unilateral de voluntad.
En ambos casos queda, por el solo imperio de su voluntad, obligado
a no hacer, esto es, a no retirar la oferta. a mantenerla, durante un~
plazo. Aunque la oferta sea irrevocable est sujeta a un plazo indeterminado, porque ninguna obligacin puede ser perpetua; a tal fin cabra
la fijacin judicial de ese plazo (arts. 751 y 509, Cd. Civ.) en el caso en
que el oferente quisiera desligarse de ella.

La eficacia j urgena de la declaracin unilateral de voluntad res u! ta: I) de que

la obligacin de mantener la oferta se transmite a los herederos del oferente
(FoNTANARROSA): 11) de que el oferente no tiene derecho a desligarse sin ms de
su obligacin de mantener la oferta y. para hacerlo. est precisado a revocar su
renuncia al derecho de retirarla. lo cual slo es factible mientras la otra parte
no haya aceptado tal renuncia (art. 875, Cd. Civ.).

(2) Oferta en el Derecho del consumo. El articulo 7Q de la Ley 24.240

de Defensa del Consumidor dispone que "la oferta dirigida a consumidores potenciales Indeterminados, obliga a quien la emite durante el
tiempo en que se realice~.
Por lo tanto, por la sola emisin de la oferta. el proveedor de productos o de
servicios queda obligado. Esta obligacin implica: I) que carece de derecho para
retirarla, no obstante que -conforme a la regla de buena fe y a los usos- no
es posible pretender que ese mantenimiento de la oferta subsista ms all de
un tiempo razonable: JI) que cuando el consumidor la acepta, el oferente est
precisado a cumplir en especie la prestacin ofrecida (art. 505, inc. 1Q, Cd.
Civ.).
La solucin del artculo 7 de la ley 24.240 -que es coincidente con la del
artculo s~ de la ley espaola- deriva de que ~las condiciones generales
previstas por los catlogos, tarifas, circulares y otros documentos publicitarios
deben vincular al comerciante que las ha utilizado" (BERLIOZ), puesto que tales
documentos Impersonales son considerados por la doctrina civilista como una
"oferta permanenteH (MARTY-RAYNAUD). En la jurisprudencia, la Cmara Nacional
Civil. Sala E (L.L, 130-616) haba entendido que los catlogos o prospectos
forman parte integrante de la oferta; y la Cmara Nacional Comercial. Sala B
(L.L.. 1977-C. pg. 439) babia computado la propaganda previa desde la perspectiva de la generacin de confianza en el destinatario (nm. 1684 bis): en igual
sentido. el artculo 261 de la Ley 20.094 de la Navegacin dispone que "si el
transportador ha publicado tarifas y condiciones del transporte. debe ajustarse
a ellas. salvo convenio por escrito en contrario".

{3) Promesa de recompensa. ~Si el dueilo hubiese ofrecido recompen~

sa por el hallazgo, el que la hall [a la cosal puede elegir entre el premio
del hallazgo que el juez regulase, y la recompensa ofrecida" {art. 2536,
ltima parte, Cd. Civ.).
Pese a que en la parte final de la nota al artculo 1148 del Cdigo Civil se
sostiene que se tratara de un supuesto de contrato en el cual existe persona
determinada al tiempo en que ha sido concluido, la facultad asignada a quien
realiza el hallazgo de percibir la recompensa que la ley le reconoce (art. 2533,
Cd. Civ.) o. a su eleccin, la que haya sido ofrecida -aun en el caso en que

682

XVL ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

ignore ese ofrecimiento-, slo resulta concebible como contrapartida de la

obligacin del proponente derivada de la teoria de la voluntad unilateral.
(4) Donaciones y legados parafundaciones. "No puede hacerse dona-

cin a persona que no exista civil. o naturalmente. Puede, sin embargo,

hacerse a corpt'raciones que no tengan el carcter de personas juridicas, cuando se hiciere con el fin de fundarlas, y reque1ir despus la
competente autorizacin~ (art. 1806, Cd. Civ.); asimismo la ley admite
que reciban ~por testamento las corporaciones que no tengan el carcter
de personas juridicas. cuando la sucesin que sji'les defiere o el legado
que se haga, sea con el fin de fundarlas, y requerir despus la competente autorizacin" {art. 3735. Cd. Civ.).
En esos casos la donacin o el legado son realizados mediante un acto
unilateral que tiene por fin concretar una fundacin. El artculo 5Q de la ley
19.836 dispone que "las promesas de donacin hechas por los fundadores en el
acto constitutivo sern irrevocables a partir de la resolucin de la autoridad
administrativa de control que autorice a la entidad para funcionar como persona
jurdica. Si el fundador falleciere despus de firmar el acto constitutivo, las
proJl1esas de donacin no podrn ser revocadas por sus herederos a partir de
la presentacin a la autoridad administrativa de control solicitando la autoqzacin para funcionar como persona jurdica~. La constitucin de una fundahn
por donacin es slo nominal, puesto que no existe quien la acepte; la asignacin
de los bienes es realizada, precisamente, para crear al ente que, una vez
constituido, "tendni. todas las acciones legales para obtener el cumplimiento de
tales promesas, a las que no sern oponibles excepciones fundadas en los
artculos 1793 y 181 O del Cdigo Civil" (art. 6 2 , ley 19.836).
Lo mismo cabe decir cuando la fundacin tiene lugar a travs de un legado:
no existe quin lo acepte; y, sin embargo. nace la obligacin del promitente de
la fundacin. que no es de fuente contractual, sino derivada de la voluntad
unilateral. El artculo 32 de la ley 19.836 corrobora que la obligacin ha nacido,
al establecer que "si el testador dispusiera de bienes con destino a la creacin
de una fundacin, incumbir al Ministerio Pblico asegurar la efectividad de su
propsito, coadyuvantemente con los herederos y el albacea testamentario".
(51 Titulas al portador. Ver nmero 1682 bis.
{6) Oferta a persona indeterminada. El Cdigo de Comercio dispone
en el artculo 454 que "las ofertas indeterminadas. contenicJris en un

prospecto o en una circular, no obligan al que las ha hecho".f

El texto legal en vigor ha sido interpretado diversamente: algunos entienden
que. a pesar de su literalidad, tales ofertas son vinculantes "cuando existe
precisin~ sobre precio. cantidad y calidad (CE:RMESONI, ZAVALA RODRGUEZ); otros,
que cuando la comunicacin a..persona indeterminada incluye una promesa,
existe obligacin, "por el mero hecho de su promesa y con independencia de la
aceptacin de cualquier otro eventual interesado, tan pronto como la hace
pblica" (FONTANARROSA; conf. SALVAT, LAFAILLE).
1682 bis. Ttulos valores.a) Nocin. Los ttulos valores, ttulos de crdito o ttulos circulatorios,

G.-

[ 1682 bis] FERRI. G, Ttulos de crdito, trad. F. A. Legn. Buenos Aires, 1982. GuALTIERI.
WJN!ZKY, L. Ttulos circulatorios, 6a ed., por T. Berenstein y M. E. Uzal, Buenos Alres,

VOLUNTAD UNILATERAL

683

responden a las exigencias del trfico moderno, pues el acreedor que

los tiene en su poder est en condiciones de hacerlos circular, sirvic~n
dole por lo tanto como activo disponible. Abarcan las letras de cambio,
los pagars, los cheques, los ttulos al portador en general, las acciones
de sociedades, los ttulos representativos de mercaderas como la carta
de porte en materia de transporte, los debentures (art. 325, ley 19.550),
las obligaciones negociables (ley 2~.576), las letras hipotecarias (art.
35, ley 24.441).
El ttulo circulatorio es un documento creado para circular, necesario para ejercer el derecho literal y autnomo en el expresado (GUALTIERI). Al expedirlo el deudor acepta: (l) atender a su obligacin frente a
quienquiera se lo presente para el cobro: (2) renunciar a cualquier
defensa que hubiera podido plantear frente al titular originario o a
cualquiera de los titulares intermedios.
b) Caracteres del ttulo valor. En trminos generales, el ttulo valor
presenta estas caractersticas:
{l) Es constitutivo del derecho del acreedor. No se trata de la simple
prueba del crdito, sino de su propia existencia, de lo cual se sigue, por
ejemplo, que la transmisin del derecho se opera mediante la entrega
del titulo.
(2) Debe contener una declaracin del deudor, mediante la cual le
asigna al documento el rgimen circulatorio (declaracin circulatoria),
escrita y con su firma, y con indicacin de la prestacin a la que se
obliga y del beneficiario, que puede ser uno en especial o cualquier
portador.
(3) Es literal, porque corresponde estar a lo que literalmente expresa
el ttulo, y cualquier modificacin a su contenido slo es til cuando
consta en l.
(4) Es autnomo, porque se independiza de la causa de la obligacin
en virtud de la cual fue extendido. Es, por lo tanto, abstracto (num.
142).
(5) Los titulas valores previstos expresamente por la ley son tpicos.
En cuanto a los no previstos, o altpicos, en la actualidad las sociedades
de capital y las sociedades cooperativas tienen libertad para emitirlos
"en s"erie" y ~ofertables pblicamente", en "los tipos y con las condiciones
que ellas mismas elijan" y configurando a su arbitrio "los derechos de
las partes interesadas~ (art. 40, ley 23.697).
(6f En determinadas circunstancias los titulas valores "pueden ser
objeto de oferta pblica" (art. 17, ley 17.811).
1984. HuE:cK, A.-

CANARIS.

C. W., Derecho de los titulosvalor, Barcelona, 1988. INSTITUTO

{INTAL) - B. l. D., Proyecto de ley uniforme de

ttulosualores para Amrica Latina. Buenos Aires, 1967. ME:SSINEO, F., 1 lito!t di credtto,
Padova, 1964. TORREALBA, O., Las leyes lat!noamericanas sobre ttulos ua!ores y la doctrina
italiana. San Jos de Costa Rica. 1987. YADAROI...A. M. L., Titulas de credito, Buenos Aires,
1961.
PARA LA INTEGRACIN DE AMERICA LATINA

684

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

e) Declaracin unilateral de voluntad. La fuente de la obligacin de

cumplir lo prometido en el ttulo valor es la declaracin unilateral de
voluntad; tanto que as ha sido considerado desde .los orgenes de la
teora (nm. 1678).
d) Las letras hipotecaras. Conforme a la ley 24.441 "las letras
hipotecarias son ttulos valores con garanta hipotecaria Jart. 35).
Pueden ser libradas por el deudor hipotestrio de primer grado
cuando ello ha sido consentido expresamente n la constituc)n de la
hipoteca (art. 36). Tienen los caracteres propios de necesidad, literalidad y autonoma (arts. 39, 45, 46); son transmisibles por endoso
nominativo -o sea a nombre de una persona determinada- (art. 40);
y su emisin extingue "por novacin la obligacin que era gara~tizada
por la hipoteca" (art. 37; comp. con nm. 1562 tem 4).
e) Los proyectos de reformas al Cdigo Civil. Tanto el Proyecto de
Cdigo Unico de 1987 como los proyectos de la Camara de Diputados
y del Poder Ejecutivo de 1993 incluyen a los ttulQs valores entr/e las
fuentes de obligaciones.
n

De sus regulaciones merecen ser destacadas estas:

(1) La asignacin de los caracteres de necesidad, literalidad y autonoma

(Cdigo Unico. arts. 2292, 2295, 2296, 2305: Diputados, id. arts.; Poder
Ejecutivo, art. 1484 y sigs.).
(2) La improponibilidad de las defensas personales que tenga el deudor
respecto de los titulares anteriores {Cdigo Unico, art. 2294; Diputados, id. art.;
Ejecutivo, arts. 1482 y 1483, haciendo salvedad del caso en que el portador
haya adquirido el ttulo a sabiendas de que perjudicaba al deudor).
(3) La obligacin del deudor de pagar al portador del titulo. salvo que est en
situacin de demostrar que es de mala fe; y su consiguiente liberacin (Cdigo
Unico, art. 2293: Cmara de Diputados, id. art.: Ejecutivo. art. 1484). Ver
nmero 215.
(4) La posibilidad de emitir ttulos al portador -vale decir, sin indicar su
beneficiario- siempre que esten dentro de Jos previstos por la ley (Cdigo Unico,
art. 2299; Cmara de Diputados, id. art.; Poder Ejecutivo. arts. 146 y 1470).
(5) Los ttulos al portador son transmisibles por su mera entreg los ttulos
a la orden o nominativos -esto es, creados a nombre de persona de rminadason transmisibles por endoso salvo qoe hayan sido emitidos como no endosables
{Cdigo Unico, art. 2299 y siM.; Diputados, id. arts.: Poder Ejecutivo. art. 2496
y sigs.). Ver nmero 1405.
(6) Adems, preven los ttulG,? no cartulares, que no se incorporan a documentos, y "se transmiten mediante asientos especiales que llevara el emisor"
(Cdigo Unico, art. 2303; Diputados, id, art.: Poder Ejecutivo, art. 1507). La Ley
de Sociedades autoriza que las acciones ~no se representen en ttulos", caso en
el cual los derechos del socio resultan del "registro de acciones escriturales",
cuya "constancia" acredita su titularidad accionaria (art. 208).
{7) En cambio, no son ttulos valores los comprobantes que slo sirven para
indicar quien tiene derecho a la prestacin (contrasenas, boletos, fichas) (Cdigo
Unico, art. 2305: Cmara de Diputados, id. art.; Poder Ejecutivo, art. 1481).

VOLUNTAD

UNILATERAL

685

1682 ter. Garantas a primer requerimiento.~

a) Nocin. Las garantas a primer requerimiento o a primera demanda
o a demanda, o abstractas. o unilaterales autnomas, o cartas fianzas,
0 boletas de garanta, o cartas de crdito en espera (stand by letters) o
contingentes, constituyen contratos autnomos de garanta, que tienden
a eliminar riesgos para el acreedor; y "cada vez son ms numerosos los
mbitos contractuales en los que la existencia de una garanta personal
suficiente de las obligaciones que se pactan supone una condicin
esencial para la conclusin del contrato subyacente" (SNCHEZ CALERO,
Ponencia general en el Encuentro sobre Derecho Iberoamericano, Toledo, Espafia, diciembre de 1994). Una manifestacin comn de esas
garantas es el crdito documentado o documentara.
Son empleadas especialmente en el comercio internacional. y mediante ellas
el garante se obliga frente al ordenante a pagarle lo convenido, ante su solo
requerimiento y sin necesidad de que ste deba justificar la legitimidad del
reclamo. Por ejemplo, cuando un exportador (ordenante) obtiene una garanta
autnoma de un banco que, ante su sola reclamacin y con la presentacin de
ciertos documentos que acrediten el embarque de la mercaderia, le pagar el
precio debido por el importador (beneficiario); 1u ego, el banco recupera el dinero
del beneficiario, quien a su vez no tiene derecho a oponerle excepciones relativas
a las circunstancias del contrato principal.
A diferencia de la fianza, estas garantas son autnomas e independientes
del contrato principal (comp. con nm. 1359).
En los usos del comercio internacional es habitual atenerse a las normas de
la CCI {Cmara de Comei\::io Internacional) y a las Reglas elaboradas por la
UNCITRAL {Comisin de las Naciones Unidas sobre Derecho lnternaconal de
Comercio).
b) Declam.cin unilateral de voluntad. La fuente de la obligacin del
garante es su declaracin unilateral de voluntad de pagar al ordenante
no bien ste cumpla con determinados requisitos (GARRIGUES, ALEGRiA).
Se trata de un acto abstracto (nm. 142).
e) Los proyecios de rejonnas al Cdigo CiviL Tanto el Proyecto de Cdigo Unico
de 1987 (art. 2290) como los Proyectos de la Cmara de Diputados (id. art.) y
del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 1479) incluyen a las garantas a primer
requerimiento entre las fuentes de obligaciones.
Su regulacin contempla;
(1) Que en estas garantas unilaterales autnomas el emisor pacta que
garantiza el cumplimiento de las obligaciones de otro y se obliga a pagarlas
independientemente de las excepciones o defensas que ste pudiere tener.
(2) Que el garante dispone de las acciones de regreso para repetir del
beneficiario de la garanta lo que pag al ordenante.

11682 ter) ALeoRiA, H., "Las garantas abstractas o a primera demanda en el Derecho
moderno y en el Proyecto de Unificacin argentino", en R.D.C.O., 119/120685, Buenos
Aires, 1987. J\ILo.cKE:Y. D., "Garantas modernas. Garantas bancarias. Contrato de garanta
a primer requeril'lllento o primer demanda"". en ReviSta Derecho y Empresa, l /2-275,
Rosario, 1994.

686

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

{3) El Cdigo Unico y el Proyecto de la Cmara de Diputados requieren que

e! emisor sea una persona juridica; el Proyecto del Poder Ejecutivo agrega que
debe ser "un banco o una compaa aseguradora
H.

3.- EL TESTAMENTO

1683. Quid de su caracter de fuente.- ~unos autores (COLIN tratan a las disposiciones testamentarias como formas volitivas unllaterales creadoras de obligaciones. Para Busso y LAF"AILLE esta
idea debe ser acogida con reservas. porque la transmisin sucesoria es
ajena al concepto tcnico de obligacin.
CAPJTANT)

El testamento es. desde el punto de vista estructural, un acto jurdico

unilateral mortis causa, esencialmente revocable, cuyas disposiciones se hacen
exigibles slo despues de la muerte del testador. No cemfiere, por s, ni.ngn
derecho actual a los instituidos {conf. art. 3824 n.fine, Cd. Civ.).
La declaracin unilateral del testador -en consecuencia- tampoco genera.
por si, obligacin alguna: es necesario que se produzca su muerte y la post,rior
aceptacin del heredero instituido, para que tenga virtualidad creadofa de
obligaciones, lo cual descarta que dicha declaracin unilateral d origen a una
relacin ob\igacional.

Pero la aceptacin de la herencia obliga al heredero -tanto respecto

a sus coherederos como respecto a los acreedores y legatarios- al pago
de las deudas y cargas de la herencia (art. 3343, Cd. Civ.). por lo cual
queda convertido en deudor en funcin del testamento. que opera as
como fuente de obligaciones, luego de tal aceptacin.
1684. Caso del legado.- Como consecuencia de lo expresado en' el nmero
anterior. el legado contenido en un testamento (art. 3606, Cd. Civ.) no crea
obligacin a cargo del instituido como heredero, hasta tanto ste acepte la
herencia (art. 3333, Cd. Cv.l, y el legatario. a su vez, acepte el legado (doc.
arts. 3767, 3768. 3805, Cd. Civ.). Luego de ello, el heredero es deudor. y el
legatario es acreedor de la entrega del bien legado {art. 3343 y doc. arts. 3756,
3760. 3770, 3776. 3779. 3790 y conc .. Cd. Civ.). funcionando tf.iegado -a
partir de entonces- como fuente de las respectivas obligaciones. tn cuanto al
legado de crdito. ver nmero 1550.

. 4.- LOS PROPIOS ACTOS PRECEDENTES

'

1684 bis. Quid de su carcter de fuente.- Un episodio del Derecho modemb

es encontrar acreedores -por lo tanto titulares del derecho a reclamar una
\1684 bis] AMADEO. J. L . "La doclrina de los propios actos en la jurisprudencia
argentina y espaii.ola"', en L. L.. 1984-A-519. AMAoEO, J. L. {rec.), Doctrina de ros actos
propios, Buenos Aires, 1986. BIANCHI. E. T. - !RIBARNE, H. P., "El principio general de la
buena fe y la doctrina "venire contra factum proprium non valeC. en E.D . l 06-851. BORDA.
A., La teora de los actos propios, 2~ ed., Buenos A! res, 1993. CaMPAGNUCCI o;; CAso. R. H..
"La doctrina de los propios actos y la declaracin tcita de la voluntad"", en L. L ..
1985A-l000. DIEZ PICAZO PONCE DE LEN, L., La doctrina de los propios actos. Barcelona.
1963. EKDHAL EscoBAR, M. F .. La doctrina de los actos propios. El deber juridico de no

HECHOS ILICITOS

687

prestacin, artculo 496 del Cdigo Civil- en situaciones en las que, clsicamente, no se los vea.
a) Reviviendo una vieja regla jurdica h)enire contra jactum proprium non
valet). cuyo fundamento se encuentra en la buena fe, en el concepto de
apariencia jurdica, en el impedimento para obrar actos abusivos y en standards
jurdicos afines -cuya vigencia deriva del artculo 16 del Cdigo Civil, en cuant~
remite a los principios generales del Derecho-, se considera que es invocable
"para fundar en ella la existencia de un derecho" (IX Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, Mar del Plata, 1983).
De tal manera, cierta conducta es vinculante, con el efecto de impedir
actitudes contradictorias con ella.
b) Por esa va, o por la de desestimar ~declaraciones de voluntad negligente".
atribuyendo una "responsabilidad derivada de la confianza" (SANTOS Bmz), quien
genera una expectativa en un tercero debe responder a la confianza que le ha
sido depositada.
En un fallo {Cm. Nac. Com., SalaB, L.L.. 1977-C-439) se conden a asumir
las derivaciones de responsabilidad de una situacin aparente, a una asociacin
civil que haba actuado de modo que los compradores de ciertas viviendas
supusieron fundadamente que respaldaba las operaciones, luego frustradas.
\

C) HECHOS ILICITOS

l . - NOCIONES PREVIAS
1685. Concepto.- Dentro de la clasificacin de hechos jurdicos, son
hechos ilcitos los hechos jurdicos humanos voluntarios ilcitos {arts.
897 y 898, Cd. Civ.). Por ser hechos humanos se los denomina actos,
que por su disconformidad con el ordenamiento jurdico, son ilicitos.
Comprenden dos categoras tradicionales: delitos y cuasidelitos. Los
primeros estn caracterizados por el dolo con que son ejecutados: el
artculo 1072 del Cdigo Civil establece que "el acto ilcito ejecutado a
sabiendas y con intencin de daiiar la persona o los derechos de otro,
contrariar conductas propias pasadas. Santiago de Chile, 1989. MINOPRIO. C. C.. "El boleto
de compraventa. el ejercicio abusivo del derecho y la prohibicin de ir en contra de los
propios actos", en Rev!.sta del Notariado. nm. 742, pg. 1247. MoiSSET DE EsPANS, L.,
"Teora de los actos propios y renuncia tcita", en LL., 1983-D-523: "Teora de los propios
~ctos )1 1~ doctrina y jurisprudencia nacionales"'. en LL., 1984-A-152. MOHEJ..LO, A. M.,
Recepcion jurisprudencia! de la doctrina de los propios actos", en R.D.C.O.. 54-813.
Buenos Aires, 1976. MoRELLO, A. M. STIGL.ITZ, R. S., "La doctrina del acto propio .. , en L.L..
1984-A-865. PEYRANO, J. W.- CHIAPPJNI, J. O., "La doctrina de los propios actos en el mbito
del procedimiento civil", en J.A.. 1985- IV -818: "Informe actualizado sobre la doctrina de
los propios actos en el campo procesal". en E. D., 119-927. PUla BRUT AU, J., Estudios de
Derecho comparado, Barcelona, 1951 . ALTERINI. A. A. - LPEZ CABANA, R. M., "La virtualidad
de l_o_~ actos propios en el Derecho argentino"; "La doctrina de los propios actos en el Cdigo
C!Vll . en Cuestiones modernas de responsabilidad civil, Buenos Aires. 1988, pgs. ll y
17.

II685) Borr1 BoaGERO, L. M., "El acto Ilcito en el Cdigo Civ!l argentino",
de Derecho Privado. Homenqje al doctor Pedro Len, Crdoba. 1976. pg. 93.

en Estudios

688

XVl. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

se llama en este Cdigo delito", mientras que los segundos -dentro de

la sistemtica del Cdigo de VELEZ SARSFIELD- presentaban como
elemento subjetivo la culpa {art. 1109. Cd. Civ.). definida unitariamen
te en el artculo 512 del Cdigo Civil. Tambin -en el rgimen actualson cuasidelitos los hechos imputados a titulo de riesgo creado {doc.
art. 1113, Cd. Civ.; nm. 1694). o aun tpor la gara"nta debida a la
vctima en los alcances que se vern en el numero 1702 tem 4.
1686. Mtodo del Cdigo Civi.l: crtfca.- VELEZ SARSF!ELD. siguiendo la sistematizacin de FREITAS. ubic la materia en el Libro 11, Seccin II, Titulas VJII y
IX, es decir. en la parte que podra ser calificada como generaL asigmindole un
tratamiento particular dentro de "los hechos y actos juridicos que producen la
adquisicin, modificacin. transferencia o extincin de los derechos y obligaciones~.

La crtica -que fue recogida en los proyectos de reforma- seal como lugar
ms adecuado el correspondiente a la teora de las obligaciones, pueso que se
trata de una fuente principalsima de stas.
...
1687. Antecedentes histricos.- En el Cdigo de Hammurabi. el Derecho
hebreo y las leyes de Man. cualquier hecho perjudicial generaba, objetivamente, la responsabilidad de su autor, a quien le eran impuestas las penas previstas
en dichos ordenamlentos, sin discriminar los factores subjetivos que hubiesen
intervenido en la produccin del dao.
En el nmero 422 hicimos referencia a la lenta evolucin histrica que
condujo al fundamento subjetvo de la responsabilidad, recalcando la importanca que tuvo la aparicin. en Roma, de la ley Aquilia, que reemplaz las penas
-muchas veces crueles- impuestas en la antigedad, por la reparacin
pecuniaria del dao. Merece ser destacado que no bastaba ya la comisin del
hecho, sino que se deban reunir condiciones muy concretas que, de no
aparecer, excluan la responsabilidad del autor del dao.
Estas eran: (l) un dao, es decir. la destruccin o detrimento material de la
cosa corporal: corpus laesum pero, aun as, se requeria que fuese producido
corpore, por el cuerpo; {2) una injuria, o perjuicio causado sin derecho, lo cual
ocurra cuando se obraba con dolo, o con culpa, aun la ms leve: in lege Aquilia
et levissima culpa vent: y {3) un acto cometido por un hombre: no se distingua
en este aspecto si el dao era originado por el acto en si, o por una negligencia
derivada de otro acto no susceptible de producir perjuicio. Segn CoLOMBO, ello
justificaba -verbigracia- que las disposiciones de la citada ley r:igiesen cuando
un medico. despues de intervenir quirrgicamente a un enfermo, lo dejaba morir
por falta de cuidados post-opehtorios.

1688. Importancia.- Se refleja por la preocupacin que toda la

materia de la responsabilidad civil ha adquirido en el Derecho contemporneo. Los daos se han multiplicado como consecuencia de la alta
virtualidad de perjuicios a que estamos expuestos en la sociedad
industrial-y postindustrial- de nuestros das; la proliferacin del uso
de maquinarias con avances tecnolgicos cada vez mayores, en la calle.
el trabajo, el hogar, nos convierte en vctimas potenciales de daos que
no hubieran podido ser imaginados pocas dcadas atrs.

HECHOS JLICJTOS

689

El respeto por los derechos que le asisten al damnificado y, como

contrapartida, la necesidad de "impedir el abuso de quienes intentan
convertir una indemnizacin en fuente de enriquecimiento~ (LLAMBiAS),
justifican la importancia que se le asigna a esta vasta fuente de
obligaciones.
Ver tambin nmero 66.
1689. Efectos.- La comisin de hechos ilcitos genera. como obligacin nueva, la de resarcir los daos ocasionados.
Sobre la extensin del resarcimiento (plenitud y limitaciones) nos remitimos
al nmero 644 y siguientes. Respecto al dao moral, al nmero 659 y siguientes.
y en cuanto a la solidaridad, al nmero 1302 y siguientes.

1690. Clasificacin.- Como qued expresado, los hechos ilcitos

pueden consistir en delitos, si son ejecutados con dolo; o en cuasidelitos, tanto si el obrar del autor obedece a culpa (negligencia o imprudencia). o si le son imputados en razn de un factor objetivo. Sobre culpa
civil y criminal. ver nmero 431.
Cabe sealar que en Roma, en cambio. la culpa y el dolo no eran elementos
diferenciales del del.ito y el cuasidelito: eran delitos los previstos en la ley,
aunque slo estuvieran fundados en la culpa, como el damnum injuria datum;
y cuasidelitos otros, aun dolosos, como por ejemplo el caso del juez que haca
suyo el procesq.
2.- ELEMENTOS DEL ACTO !LiCITO
a) Enunciado

1691. Elementos.- El acto ilcito generador de responsabilidad civil

est integrado por los siguientes elementos:
(1) transgresin legal (incumplimiento objetivo):
(2) su imputacin al autor por un factor de atribucin suficiente: l)
subjetivo (dolo o culpa); o ll) objetivo (riesgo, garanta):
(3) dao causado: y
(4) relacin de causalidad entre el hecho y el dao.
Nos remitimos a lo expuesto en materia de presupuestos de la responsabilidad (num. 371 y sigs.).
En cuanto al incumplimiento objetivo, en materia de accidentes de irnstto
"se presume responsable" a quien comete "una infraccin relacionada con la
causa" ael accidente (art. 64, Ley de Trnsito 24.449).
b) Papel que cumple el dao

1692. Necesidad.- El dao (n.m. 484 y slgs.) es un requisito de

Inexcusable presencia para que el acto que lo ocasiona pueda ser
denominado stricto sensu ilcito.
Es el criterio de nuestro Cdigo Civil que, de manera terminante, dispone en
el artculo 106 7 que "no habr acto ilicito punible para los efectos de este Cdigo,

si no hubiese dao causado, u otro acto exterior que lo pueda causar", lo cual

690

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

-por cierto- no excluye la entidad ni las virtualidades propias de la ilicitud

objetiva (nm. 374 y sigs.).
Por ello el dao cumple un papel primordial dentro de la teora de la
responsabilidad civil. tanto que. para GroRGI, no asume carcter de ilcito "el
hecho que no produce perjuicio. aunque produzca todas las violaciones jurdicas
del mundo".
)j

Sin embargo hay quienes sostienen que el dao no constituye por s mismo
un elemento del acto ilicito (nm. sig.).
1693. Distingo entre dao y daosidad: crtica.- CHIRON!. al estudiar los
cuasidelitos, distingue la daosdad (o daamiento). del dao. Propone a la
daosidad como la causa del dao, o de la posibilidad de dao: el acto de la
violacin del derecho. La idea de dao. en cambio, no es -en su opininesencial para la configuracin del cuasidelito. aunque lo sea para el resarcimiento. que es su consecuencia. Sostiene. as. qu!!, el ilcito hace nacer la
responsabilidad. que termina en el resarcimiento, pero, mientras podra haber
hecho ilcito sin dao, no sera concebible el resarcimiento sin el darto. En
definitiva, que la vctima tendra derecho a accioni apenas comprobada la
violacin de su derecho. dejando para una etapa ulterior la liquidacin del d~o
y la determinacin de la indemnizacin. Y as. la posbldad de dao bastara
para que el damnificado obtuviera la declaracin de la obligacin de resarcir,
supeditada ~claro est- a que aconteciese el dao. sin cuya prueba no existiria
resarcimiento.
Tambin MINozz propicia el distingo entre el dao que constituira el delito
o el cuasidelito, y el dao que constituirla el objeto de la obligacin de reparar.
En el mismo orden de ideas. MANZONl justifica la distincin. aduciendo que
la investigacin de Jos daos se dividira en dos juicios: el primero concluira
con la condena in genere. basada nicamente en la posibilidad de dao, mientras
que el segundo formulara la liquidacin concreta de los daos.
FERRINI, y principalmente IORGL refutan, a nuestro juicio con xito, la tesis
expuesta, demostrando que incurre en una confusin entre una cuestin
estrictamente procesal y otra tpicamente de fondo, que hace a la esencia del
acto ilcito (delito O cuasidelito) (conf. DE GASPERI-MORELLO, COLOMBO, PEIRANO
FACIO). Si el procedimiento es dividido en dos juicios: de responsabildad
genrica, y de prueba especfica o de liquidacin, es por la dificultad de reunir
de antemano todas las pruebas que requiere la determinacin del dao; al no
poder ser hecha la valuacin del dao en el primer juicio, el juez la remite al
juicio de liquidacin (nm. 619).
La vctima debe demostra la existencia del dao"(nm. 609). Sin embargo,
una vez que se hallan legalmente comprobados los perjuicios reclamados, el
juez esta facultado para fijar su Importe estimativamente, cuando no resultare
justificado su monto (art. 165, 3~ parte, Cd. Proc.). Es decir. que el juez puede
suplir la falta de prueba de la cuanta del dao, pero no la de su existencia (nm.
611).
El Cdigo Procesal -segn se ha visto en el nmero 619- autoriza, en
determinados casos (art. 165. 2 parte), que los daos sean liquidados en otro
proceso posterior. pero esa posibilidad de escindir el proceso de liquidacin de
los daos no implica que se pueda prescindir de acreditar previamente que
existan.

HECHOS ILICI'rS

691

3.- CUASIDELITOS
a) Nociones previas

1694. Concepto. denominacin.- El Cdigo Civil no los define. Se

limita a legislar sobre ~las obligaciones que nacen de los hechos ilicitos
que no son delitos" en el Libro 11, Seccin 11, Ttulo IX, sin precisar su
concepto. Los califica, empero, por omisin, en cuanto considera dos
tipos de hechos ilcitos: los que son delitos, y los que no lo son.
Como el artculo 1072 define al delito por la "intencin de dafiar" que
exige para su tipificacin, todo hecho ilicito que no sea obrado con dolo
es un cuasidelito -para la terminologia con que cuadra interpretar el
Cdigo Civil-, que presenta como elemento subjetivo la culpa, o como
factor de imputacin de responsabilidad el riesgo creado (doc. art. 1113,
Cd. Civ.). o aun la garanta (nms. 471 y 1702).

Es la interpretacin es compatible con el rgimen previsto por el Cdigo Civil

en el citado Titulo IX, donde no menciona los cuasidelitos, salvo en la nota al
articulo 1121. Su silencio fue prudente, al punto de posibilitar la inclusin
dentro del rgimen de responsabilidad aquiliana -a mas de los delitos- de
otros hechos que escapan a la nocin del cuasidelito clsico, que era el obrado
con culpa.
1695.-- La orientacin moderna en la materia tiende a suprimir el distingo
entre delitos y cuasidelitos. En Francia, por ejemplo, los cuasidelitos son
incluidos dentro de la responsabilidad delictuat En la legislacin comparada se
propicia, en general. unificar los regmenes de responsabilidad del delito y el
cuasidelito en un comn sistema de hechos ilcitos.

1696. Elementos.- El cuasidelito tiene los elementos de los actos

ilcitos enunciados en el nmero 1691 (ver asimismo nm. 371 y sigs.).
169 7. Diversos casos.- Por oposicin a los delitos, son pues cuasidelitos los imputables al autor a ttulo de culpa, o por factores objetivos
de atribucin de responsabilidad (riesgo creado, garanta).
b) Culpa cuasidelictual
1698. Unidad o pluralidad: concepto, mbito y consecuencia. Remisin.- Ver
nmero 361 y siguientes, y 439 y siguientes y. en espe-cial, nmero 365.

e) Responsabilidad por el hecho propio

1699. Reglas aplicables: ambito del artculo 1109 del Cdigo Civil.-

El artculo 1109 del Cdigo Civil-capital en la materia- dispone que:

"todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona
un dafio a otro, esta obligado a la reparacin del perjuicio. Esta
obligacin es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos
del derecho civil".
La reforma de la ley 17.711 al articulo 1113 del Cdigo Civil redujo
considerablemente la aplicabilidad del articulo 1109, porque todos los

692

XVL

ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

daos causados con intervencin de cosas {nm. 1723) han quedado

excluidos de su mbito de operatividad.
En la actualidad se sostiene que "la culpa y los factores objetivos de
atribucin se encuentran en el mismo p!,;mo de jerqrqua ~ (Jornadas
Marplatenses de Responsabilidad Civil y ~eguros, Mar del Plata. 1989).
y que la teoria del riesgo no es "un mal menor~ residual (MOSSET
ITURRASPE).
De cualquier manera. la culpa constituye un mnimo necesario para
asentar la responsabilidad cuando no hay un precepto que establezca
la atribucin objetiva. Por ello, se ha sostenido que la culpa sirve como
clausura o cierre del sistema. garantizndole "la necesaria elasticidad y
plenitud en sentido dinmico" {SCHIPANI).
1700. Diferencias con el rgimen de los delitos.- Sern analizadas en el

nmero 1743.
4.- RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE OTRO
a)

Nociones previas

1701. Concepto.- Existe responsabilidad por el hecho de otro en los

casos en que la ley autoriza al damnificado a reclamar a quien, sin haber
obrado el acto que causa dao, debe indemnizarlo, en atencin a su
particular vinculacin con el victimario. Esta responsabilidad es refleja
o indirecta, y est regulada en el artculo 1113 del Cdigo Civil: "la
obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que
causaren los que estn bajo su dependencia~.
De tal manera, el Cdigo Civil hace responder por hechos de los
dependientes. de los incapaces (arts. 1114 a 1117, Cd. Civ.), y aun por
hechos de extraos (arts. 1118 y 1119).
1702. Fundamento: disttntas teoras.(!) Teoras subjetivas.

El principal respondera en razn de la culpa

in vigilando o in eligendo, o de ambas a la vez: se le achaca una culpa

propia, consistente en la omisin en la vigilancia o en la eleccin del

causante del dafio.
\
Sin embargo, en los casos en que la presuncip de culpa es juris et
de jure, no sirve para justificar la responsabilidad que se le imputa al
principal (nm. 1708).
Para otros, el dependiente es una mera extensin (langa manu) del
principal, que acta a travs de aqul.
(2) Teoras objetivas. La justificacin de esta responsabilidad radicara en el beneficio que obtiene el prinCipal con la actividad del dependiente (versin riesgo-provecho), o simplemente en haber introducido en
[1 70 l] COMPAGNUCCI DE CASO, R. H., Responsabilidad civil por el hecho ajeno, La Plata,

1987.

HECHOS !LICITOS

693

la sociedad la posibilidad de que el dependiente cause danos (versin

nesgo-creado).

Desde otro enfoque se predica la nocin de garantia: el dao causado

por un hecho ilicito ajeno obliga a su resarcimiento; pero en tanto a
veces se imputa la autora sin posibilidad de excusa (infra, num. 1708).
en otras situaciones slo se la presume (infra, num. 1714) (conforme
con la nocin de garanta; I Jornadas Provinciales de Derecho Civil,
Mercedes, 1981).
(3) Teoria normativa. Ve en la responsabilidad indirecta un corolario
del distingo entre deuda y responsabilidad. Y as, mientras el dependiente seria el deudor, el principal asumira el carcter de responsable.
El fundamento de la rysponsabilidad varia segn sea la hiptesis de
aplicacin de la responsabilidad por hecho ajeno (nums. 1704 y 171 O).
1703. La accin contra el autor y contra el civilmente responsable:
rgimen, recurso.- El damnificado tiene derecho a demandar al autor

del dao en funcin del artculo 1109 del Cdigo Civil; o, en atencin a
lo autorizado por el articulo 1122 del Cdigo Civil, "puede perseguir
directamente ante los tribunales civiles a los que son civilmente responsables del dao, sin estar obligado a llevar a juicio a los autores del
hecho". Nada impide, tampoco, que la accin sea entablada contra
ambos.

La ley, empero, le reconoce al principal una accin de repeticin: "El

que paga el dao causado por sus dependientes o domsticos, puede
repetir lo que hubiese pagado, del dependiente o domstico que lo caus
por su culpa o negligencia" (art. 1123, Cd. Civ.).
b) Dependientes

1704. Fundamento.- Ver numero 1702.

Actualmente se considera que el fundamento de la responsabilidad
del principal por el hecho del dependiente es objetivo, lo cual se denota
por su inexcusabilidad (num. 1708).
1 705. Requisitos: enunciado.- El principal responde por el hecho del
dependiente cuando se reunen los siguientes recaudos:
{l) Hecho ilcito imputable al dependiente. Carece de relevancia que
se trate de un delito o de un cuasidelito (RGAZ, AGUIAR, ACUA ANzoRENA, _LLAMBAS, TRIGO REPRESAS);

. [1705[ KBMELMAJER DE CARLUCC!. A., Daos causados por !os dependientes. Buenos
Aires, 1992. MAvo, J. A., ~oos aspectos de la responsabilidad por los hechos de los
dependientes: la nocin de dependencia v la naturaleza de la responsabilidad del dependiel!te", en BU ERES. A. J. (dir.), Responsabilidad por daos. Homenaje a Jorge Bustamante
~lsm.a.. T. 11, Buenos Aires, 1990. pg. 87. PARELLADA. C. A.. "Responsabilidad y depen;ncia , .en Truco REPRESAS, F. A. - STJGUTZ, R. S. (dir.), Derecho de daos. Primera parte.
omencye a Jorge Mosset lturraspe, Buenos Aires, 1989, pg. 455.

694

XVI. ANALlSIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

(2) Relacin de dependencia. Este requisito es fundamental (num.

1706);
(3) Dao en ejerctcio (o con ocasin) de las funciones. Ver numero
1708.
1 706. Dependencia ocasional o transitoria.- La jurisprudencia ha
asignado una gran extensin al concepto de dependencia, incluyendo
a la gratuita y a la ocasional o transitoria.
En este sentido, se decidi -por ejemplo- que "hay dependencia, en el
sentido del artculo 1113 del Cdigo Civil. siempre que el autor del hecho haya
dependido, para obrar, de una autorizacin del principal, como ocurre cuando
cede el volante de su automvil a un tercero o un amigo" {Cm. Nac., Sala E,
9-111-71, L. L., 144-434).

La ambigedad de los conceptos deriva de la variedad de manifestaciones de

la relacin dedependencacontemplada por la-ley. Por ejemplo, en la navegacin,
el prctico que toma la conduccin del buque para llevarlo a puerto, ni es elegido
por el capitn, ni est subordinado a l en el aspecto tcnico de su tarea: no
obstante, "cuando el abordaje es imputable al prctico"" el armador del buque
(nm. 1895) es responsable, "aunque su servicio sea obligatorio" (art. 361, ley
20.094).

1707. Concepto de relacin de dependencia.- La relacin de dependencia, con el alcance asignado por el artculo 1113 del Cdigo Civil,
presupone: (1) cierta autoridad del principal. y (2) cierto deber de
obediencia por parte del dependiente.
No son esenciales al efecto ni el efectivo ejercicio del poder de
eleccin, ni la subordinacin econmica del dependiente (opinin de
ALTER!Nl, GARRIDO y M!SSET DE ESPANS en las II Jornadas de Derecho
Civil Sanrafaelinas, Mendoza, 1971).

1708. Dao en ejercicio o con ocasin de las funciones: discusin.Para que esta responsabilidad indirecta nazca, se exige, tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia, que el dependiente haya obrado
-al cometer el hecho ilcito- dentro de las funciones encomendadas.
No es pacifico, en cambio, el criterio interpretativo de los alcances del
recaudo.
(1) Una posicin (SAL'VAT. LAFAJLLE) exige que el dependiente haya obr.aGo en
el ejercicio de la funcin encomendada, aun en caso de tratarse de un ejercicio
irregular o abusivo.
(2) Otros autores (AGU!AR], inclinados a la objetivacin y en seguimiento de
la doctrina y la jurisprudencia francesas, extienden la responsabilidad al
principal cuando los hechos daosos han sido ejecutados, sea en el ejercicio de
esas funciones, sea con ocasin de ese ejercicio. y aun cuando el dao resulte
de un abuso de tales funciones {BAUDRY-LACANTTNERIE y BARDE).
Este criterio fue recogido por el nuevo texto del articulo 43 del Cdigo Civil
{segn ley 17. 711). Inserto dentro de la regulacin de las personas jurdicas
(nm. 1821 y slgs.).
(3) La equivocidad conceptual exige precisar que el principal responde de los actos de sus dependientes cuando stos han obrado: l) en
~EJercicio de las funciones; II) o, aun cuando no se trate del ejercicio

HECHOS ILICITOS

'

695

stricto sensu de la funcin, sta haya sido el medio idneo para causar
el dao, como por ejemplo si un sereno armado utiliza irregularmente
el arma que est facultado a portar; III) o, por fin. si ha promediado un
ejercicio aparente de la funcin, como en el caso en que un capataz
ordena a un pen realizar un acto daoso para terceros.

se trata, en definitiva, de caracterizar a los daos causados con ocasin de

las funciones con "criterios de razonabilidad y equidad" (VI Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, Santa Fe, 1977).
Este punto de vista. que sostenemos desde la primera edicin del Curso de
Obligaciones, -resulta admitido en los modernos proyectos de reformas al Cdigo
CiviL El Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 refiere al principal el hecho
del dependiente que este ha obrado en el "mbito de su propia incumbencia~
(art. 1113). y el Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional de 1993 establece que
"entre las funciones y el dao debe mediar una relacin de razonable adecuacin" (art. 1583).

1709. El problema de la inexcusabilidad. Anlisis.~ La responsabilidad del principal por el hecho de su dependiente es inexcusable
(comparar con num. 1714 en cuanto la excusabilidad en otras hiptesis
de responsabilidad por hecho ajeno}.

Ello queda evidenciado porque el principal no puede probar tilmente que

ha obrado con diligencia. Este Impedimento ha sido explicado por la doctrina
tradicional como un caso de imputacin legal (presuncin juris et de jure) de
culpa (SALVAT, AGUlAR, GALU, BAJ<.ClA LPEZ. RGAZ, LLAMBiAS, SPOTA, BoRDA). Hoy
se prefiere adjudicarlo a la asignacin de responsabilidad objetiva al principal
(nm. 1702 tem 2).
Cabe acotar que un sector de la doctrina (ACUA ANZORENA, LAFAlLLE, BJBILONl,
CoLOMBO). fundndose en la remisin de la nota del artculo 1113 del Cdigo
Civil al Cdigo de Louisiana y al Proyecto de GARCtA GOYENA, ha entendido que
slo promediara una presuncinju.ris tantwn de culpa, susceptible por lo tanto
de prueba liberatoria por parte del principal.
1709 bis. Responsabilidad contractual indirecta.- Los modernos proyectos
de reformas al Cdigo Civil (Proyecto de Cdigo Unico de 1987, art. 521; Proyecto
de la Cmara de Diputados de 1993, id. art.; Proyecto del Poder Ejecutivo de
1993, art. 1583) prevn la responsabilidad del principal por hechos de terceros
de los cuales se sirve para el cumplimiento de un contrato. o que introduce en
su ejecucin. En la actualidad, la responsabilidad refleja que resulta. del
artculo 1113 del Cdigo Civil est referida literalmente al rea de los hechos
ilcitos).
_..
De er:;e modo es generalizada una solucin que resulta de normas particulares del Cdigo Civil: por ejemplo, el inquilino responde por los danos que causen
a la cosa locada sus dependientes. convivientes, huspedes (arts.. 1516, 1561,
1573); el empresario es responsable por los hechos de las personas que ocupe
en la obra (art. 1631); etctera.

!1 709 bis]

JoRDANO FRAGA,

utiliza en el cumpltmtento,

F.. La. responsabilfdad del deudor por los auxiliares que

Madrid, 1994.

696

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

e) Menores

171 O. Fundamento de la responsabilidad.- La responsabilidad que

el Cdigo Civil adjudica a los padres, tutores, curadores, maestros
artesanos y directores de colegio, con relacin a los danos ocasionados
por sus hijos, pupilos. aprendices y alumnos {arts. 1114 a 1117, Cd.
Civ.), tiene fundamento subjetivo. La ley presume la culpa del principal,
pero su responsabilidad por dichos daos cesa ~si probaren que les ha
sido imposible impedirlos~ (art. 1116, Cd. Civ.). Se trata, por lo tanto,
de una presuncinjuris tantum (nm. 1702 tem 2).

Ese fundamento de la responsabilidad, en el caso, es corriente en Derecho

comparado: Cdigo Civil uruguayo (art. 1324); Cdigo Civil espaol (art. 1903);
Cdigo Civil italiano de 1942 (art. 2048); Cdigo Civil boliviano de 1975 (art.
990): Cdigo Civil paraguayo de 1987 (art. 1843). Las modificaciones que
introdujo la ley 23.264 al articulo 1114 -con referencia a los padres- no
variaron ese fundamento (VI Jornadas Cientficas de la Magistratura, Parami,
1986; Jornadas sobre Responsabilidad Civil en home"riaje al doctor Roberto H.
Brebbia. Rosario. 1986).
El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, con una norma novedosa. elimina
la posibilidad que actualmente tienen Jos padres de eximirse de responsabilidad
acreditando la imposibilidad de haber evitado el dao (art. 1587; nms. 1714 y
1715).
1711. Quines responden.- "El padre y la madre son solidariamente
responsables de los daos causados por sus hijos menores que habiten
con ellos. sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran
mayores de diez aos. En caso de que los padres no convivan. ser
responsable el que ejerza la tenencia del menor. salvo que al producirse
el evento daoso el hijo estuviere al cuidado del otro progenitor" {art.
1114. Cd. Civ .. segn ley 23.264).

En la actualidad resultan superadas las dificultades interpretativas que

produca la coexistencia del articulo 1114 sustituido y el articulo 273 del Cdigo
Civil. El sistema -que condice con tos criterios que sostuvimos desde la primera
edicin del CHrso de Obligaciones- funciona as:
( 1) Menores de hasta 1O anos de edad: los padres tienen responsabilidad directa; el hijo no responde porque carece de discernimiento

(nms. 378 y 421). salvo por razones de equidad {art. 907, Cd. Civ.;
nm. 477).
(2) Menores de 10 a 21 anos de edad: los padres tienen responsabilidad indirecta. y los hijos responsabilidad directa, con una obligacin
concurrente entre ellos (nm. 1350). La vctima tiene accin contra los
padres y contra el hijo. pero cuando los padres pagan la indemnizacin,
disponen de accin recursoria contra el patrimonio del hijo (doc. art.
1123, Cd. Civ.).

HECHOS ILICITOS

'

697

1712. Responsabilidad de los padres: anliss de los requisitos.( 1) Que el hyo sea menor de edad.

{2) Que se halle bajo patria potestad.

Conforme al artculo 264. inciso {Q del Cdigo Civil {segn ley 23.264). el
ejercicio de la patria potestad corresponde. en el caso de los hijos matrimoniales:
!) "al padre y a la madre conjuntamente, en tanto no estn separados o
divorciados, o su matrimonio fuese anulado" (inc. 1Q); U) si los padres estn
'separados de hecho. se han divorciado, o su matrimonio ha sido declarado nulo,
"al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia" (inc. 2Q); lll) "en caso de
muerte de uno de los padres, ausencia con presuncin de fallecimiento, privacin de la patria potestad, o suspensin de su ejercicio, al otro" (inc. 3 2 ). En el
caso de los hijos extramatrimonales: 1) si fueron "reconocidos por uno solo de
los padres, a aquel que lo hubiere reconocido" (inc. 4): 11) si ambos los
reconocieron, a los dos, siempre que "convivieren. y en caso contrario a aquel
que tenga la guarda" (inc. 5): 111) si no hubo reconocimiento voluntario, "a quien
fuese declarado judicialmente el padre o madre del hijo" (inc. 6).
Los padres no tienen responsabilidad por los hechos de los hijos emancipados (art. 131. Cd. Civ.), porque la patria potestad concluye con la emancipacin
\art. 306, inc. 4, Cd. Civ.).
(3) Que habite con sus padres. Ello deriva de que la responsabilidad
de los padres esta fundada en una culpa in vglando presumida, por lo
cual es menester. en principio, que ellos estn en condiciones de hecho
de ejercer dicha vigilancia.
Cuando el hijo no convive con los padres por una razn ajena a el (p. ej., si
los padres lo abandonaron: conf. Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del Poder
Ejecutivo de 1993. art. 1584). ellos responden igualmente. Pero su responsabilidad puede ser excusada cuando ese alejamiento se debe a un motivo legtimo
{p. ej., seguir estudios en otra ciudad) (BORDA, LLAMBAS, BusTAMANTE ALSINA).
(4) Que el hecho le sea imputable al menor. Se trata de la imputacin
objetva, que concierne al autor material (nm. 378).
Slo cuando el menor cuenta con mas de 10 anos de edad tiene aptitud para
obrar cul posamen te (nm. 42 1), pero la atribucin de responsabilidad depende
en todo caso del factor -subjetivo u objetivo- que corresponda aplicar al hecho
daoso. La Corte de Casacin francesa, por ejemplo, responsabiliza a !os
infantes por los daos causados por cosas que tienen bajo su guarda, porque
en tal situacin el factor de atribucin es objetivo.
1713. Sustitucin del responsable.- El artculo -1114 del Cdigo Civil
(segn ley 23.264) consagra la responsabilidad solidara de ambos
progenitores. ya que. de ordinario, los dos ejercen conjuntamente la
patria potestad.
[1712] 80SSERT, G. A. 2ANNONl, E. A., Rgimen legal de filiacin y patria potestad. Ley
23.264, Buenos Aires, 1985. LLOVERAS. N., "La responsabilidad civil de los padres por los

daos causados por sus hijos menores-, en BuERES, A. J. (dlr.), Responsabilidad por daos.
Homenaje a Jorge Bustamante Alsina, T. 11, Buenos Aires. 1990, pg. lll. LPEZ BH:LTRN
DE HEREDlA, C., La responsabilidad civil de los padres por los hechos de sus hijos. Madrid.
1988. PIAOGIO, A. N .. "Responsabllldad del guardin sin discernimiento", en ALTERJNI, A.
A.- LPEz CABANA, R. M .. (dir.), La responsabilidad. Homenqje al profesor doctor Isidoro H.
Goldenberg, Buenos Aires. 1995.

698

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

Sin embargo. cuando no conviven. slo es responsable "el que ejerza

la tenencia del menor" (art. cit.); se entiende que se trata de quien tenga
derecho a ejercerla. lo cual sucede cuando media resolucin judicial
(ZANNONI}. En los casos en que "al producirse el evento daoso el hijo
estuviere al cuidado del otro progenitor" (art. cit. infine)Ia responsabilidad pesa sobre el padre o la madre que tiene en ese momento la
vigilancia efectiva del menor. como, por ejemplo. durante las visitas.
La responsabilidad de los padres puede result<fr sustituida por la de
quien tiene al menor bajo su vigilancia, como en los casos de los directores
de colegio y los maestros artesanos (nms. 1714 y 17171 1718).
1 714. Causas de eximicin de responsabilidad.- Los padres se
pueden exonerar de responder en los c;asos siguientes:
(l) Cuando prueban que les ha sido imposible impedir el dao
causado por su hijo (art. 1116, Cd. Civ.) (num. sig.);
(2) "Cuando el hijo ha sido colocado en un establecimiento de
cualquier clase, y se encuentra de una manera permanente bajo la
vigilancia y autoridad de otra persona" (art. 1115, Cd. Civ.).

Los supuestos analizados son claramente diferenciables: 1) mientras en el

primer caso nadie sustituye a los padres como responsables indirectos, Il) en el
segundo se presenta, al par que una causa de cesacin de la responsabilidad
de los padres, una sustitucin de ella por la de quien tiene al men6r bajo su
"vigilancia y autoridad" permanente en un establecimiento. Si el establecimiento
es un colegio, el director sustituye a los padres (art. 1117, Cd. Civ.).
El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del Poder Ejecutivo de 1993 prev
que los padres tampoco responden por los hechos de los hijos: 1) cuando causan
dao en el marco del ejercicio profesional o de funciones encomendadas por
terceros; 11) cuando incumplen un contrato.
1715. El deber de vigilancia: carga de la prueba y casos en que se
presume su omisin.- El fundamento de esta responsabilidad es una
presuncin de culpa en la vigilancia, de carcter juris tantum, por lo-

cual compete a los padres la prueba adversa a la presuncin legaL

Asi, ha sido decidido que los padres son responsables de los daos causados
por los hijos menores que estn bajo su poder y que habiten con ellos, pero
pueden excusar su responsabilidad si prueban que les ha sido imposible
impedirlos o, habiendo sucedido fuera de su presencia, si demuestran haber
ejercido una vigilancia activa sobre ellos, Precisando el concepto de vigilancia
activa de los padres sobre sus hijos, se lo ha entendido como el conjunto de
medidas y cuidados que reclaman los menores de acuerdo con su edad y la
educacin recibida, con la advertencia de que ello no significa la presencia
permanente a su lado, porque es imposible en la practica.
En ciertos casos la jurisprudenCia ha presumido la omisin al deber de
vigilancia examinado: por ejemplo, el hecho de que un menor haya cometido un
delito hace presumir que la vigilancia paterna ha sido defectuosa, ya sea en su
aspecto material, ya en cuanto significa educacin y gua de los hijos: el hecho
de que una hora y media despus de haberse producido el accidente ocasionado
por el menor no hubiera ningn familiar de ste en su hogar, mientras l ya

HECHOS ILICITOS

699

andaba con anterioridad por la calle con otros chicos, revela una vigilancia no
activa por parte de su progenitor; etcetera.
1716. Tutores y curadores: rgimen legal.- "Lo establecido sobre los
padres 1ige respecto de los tutores y curadores. por los hechos de las
personas que estan a su cargo" {art. 1117, Cd. Civ.; conc. arts. 433 y
475). El fundamento de esta responsabilidad Indirecta es el mismo que
en el caso de los padres {nm. 1710). As. quien haya obtenido el
discernimiento de la tutela {art. 399 y sigs., Cd. Civ.). o de la curatela
{art. 468 y sigs., Cd. Civ.), responde por los hechos de sus pupilos o
curados conforme al rgimen desarrollado en los nmeros anteriores.
1717. Directores de colegio: rgimen legal.- Lo establecido sobre los
padres "rige igualmente respecto de los directores de colegios, maestros
artesanos, por el dao causado por sus alumnos o aprendices, mayores
de diez aos, y seran exentos de toda responsabilidad si probaren que
no pudieron impedir el dao con la autoridad que su calidad les
confera, y con el cuidado que era de su deber poner" {art. 1117, Cd.
Civ.).
Sin embargo. la ley -a diferencia de FREITA8---- marca una importante
diferencia literal con el rgimen de responsabilidad indirecta concerniente a los
padres, puesto que la adjudica a los directores de colegio por el dao causado
por al u m nos mayores de 1O aos, y no por los menores de esa edad. La doctrina
minoritaria se atiene a una interpretacin literal. y concluye que el director de
colegio no responde por los hechos de los alumnos menores de 1 O aos (LLERENA,
SALVAT, BoRDA). La mayora admite. con fundamentos muy diversos, que los
directores de colegio tambin son responsables por los daos que causen esos
al u m nos. Encuentran a poyo legal; en el artculo 11 09 del Cdigo Civil (LLAMBAS).
en el artculo 1115 del Cdigo Civil (SEGOVlA, MAcHADO, CAMMAROTAL en el
artculo 1 1 13 del e digo Civil (Aa u lAR, e OLOMBO), o aun en el mismo fundamento
de esta responsabilidad indirecta (BusTAMANTE ALSINA).
Compartimos el criterio de RGAZ, segn el cual es aplicable la regla general
del articulo 1113 del Cdigo Civil, que no est confinada a los supuestos de
dependencia econmica. El padre puede sustituir en otro la responsabilidad que
le compete como tal (nm. 1713), lo cual ocurre cuando pone al hijo bajo el
contralor de un director de colegio (art. 1115, C$Jd. Cv.): ~a transferencia que
se. hace de la vigilancia y educacin del menor, de cualquier edad. comporta
tambin una transferencia de la responsabilidad emergente del incumplimiento
de esos deberesH.
-El fundamento de la responsabilidad de los directores es la culpa presumida
juris tantum (nm. 1710).
1718. Maestros artesanos.- El Cdigo Civil trata tambin de la
responsabilidad de los maestros artesanos {art. 1117), que esta regida
por iguales soluciones que las examinadas en el nmero anterior.

[1717) SAGARNA, F. A.. ResponsabUidad ciut de los docentes y de los institutos de

enseanza. Buenos Aires, 1994.

700

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

Ciertamente que la idea de poner a un menor bajo la vigilancia de un maestro

artesano, para que aprenda un oficio. no es propia de nuestros tiempos, sino
de las corporaciones medievales. y, en los hechos, ha sido abandonada. No
obstante, el artculo 187 de la ley 20.744 se refiere al rgimen de aprendizaje y
orientacin profesional. aplicable a los menores de 14 a 18 aos, el cual-si es
brindado en establecimientos educativos- queda subsumido en el rea de
responsabilidad de los directores de colegio.
1718 bis. Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del Poder Ejecutivo de 1993.Este proyecto regula con precisin la responsabilidad refleja aqu examinada
(arts. 1587/89). Merecen ser destacadas estas previsiones:
(l) que la responsabilidad de los directores de colegios es indirecta, con
prueba a cargo del damnificado (conf. art. 1384 infine, Cd. Civ. francs, segn
ley del 5-lV-37).

{2) que los dueos de establecimientos educacionales de enseanza no

superior son responsables por hecho de los alumnos menores de edad (conf.
art. 1903, prr. 5, Cd. espaol, segn ley 1/1991).
(3) que son responsables los establecimientos que aceptan tener a su cargo
personas potencialmente peligrosas (enfermos mentales).
d) Otros supuestos

1719. Transporf'e y hotelerfa: rgimen legal.- "Los dueos de hoteles, casas

pblicas de hospedaje y de establecimientos pblicos de todo g~ero, son
responsables del dao causado por sus agentes o empleados en los efectos de
los que habiten en ellas, o cuando tales efectos desapareciesen, aunque prueben
que les ha sido imposible impedir el dao" (art. 1118, Cd. Civ.).
"El articulo anterior es aplicable a los capitanes de buques y patrones de
embarcaciones, respecto del dao causado por la gente de la tripulacin en los
efectos embarcados, cuando esos efectos se extravan: a los agentes de transportes terrestres. respecto del dao o extravo de los efectos que recibiesen para
transportar~ (art. 1119, 12 y 2~ parte, Cd. Civ.).
Como se advierte, la ley no permite a los implicados en las normas transcriptas prueba alguna tendienle a demostrar que no han podido evitar el dao, lo
cual demuestra qu,e se apart aqui del factor de imputacin subjetivo de
responsabilidad. Pero vase infra, nmero 1869 y siguientes, para el transporte
terrestre y por agua.
1720. Critica metodolgica.- El Cdigo ha incurrido en defecto de tcnica al
tratar Jo concerniente a hotelera y transporte en el ttulo reservado a los
cuasidelitos (LlAMBlAs, 8USTAMANTE ALSINA, SALAs). El propio artculo 1120 del
Cdigo Civil admite que "las obligaciones de los posaderos respecto a los efectos
introducidos en las posadas por transentes o viajeros, son regidas por las
disposiciones relativas al depsito necesario", y es all -al tratar del depsito
necesario- donde se dispone que "el posadero y todos aquellos cuya profesin
consiste en dar alojamiento a los viajeros, responden de todo dao o prdida
que sufran los efectos de toda clase introducidos en las posadas. sea por culpa
de sus dependientes o de las mismas personas que se alojan en la casa; pero
no responden de los danos o hurtos de los familiares o visitantes de los viajeros"
(art. 2230, Cd. Civ.).
AGUlAR explica que ciertas responsabilidades del depositario y el t~sporta
dor sean tratadas como generadoras de hechos ilicitos cuasidelictua1es porque

HECHOS ILICITOS

701

en ellas promedia un hecho extrao al incumplimiento y al contrato, anterior a

ambos o coetneo con el incumplimiento (culpa in eligendo o in vigilando), en
tanto "la culpa contractual es siempre posterior al contrato y anterior o coet:'mea
con el incumplimiento, consistente. en todo caso, en un hecho del mismo
obligado que genera la responsabilidad directa y no la indirecta que es a la que
se refieren los artculos 1118 y 1119 del Cdigo Civil~, SALAS estima, en cambi&,
que la responsabilidad prevista en los articulas 1118 y 1119 del Cdigo Clvil es
contractual, y recuerda que histricamente se admiti el concurso entre la actio
aquiliana y la actio depositi porque aquella accin tena una naturaleza penal
que no conserva en el Derecho moderno.
1 721. Ausencia de solidaridad.- A diferencia del rgimen de solidaridad que el Cdigo Civil impone en materia extracontractual (conf. arts.
1081 y 1109 infine, Cd. Civ.), su articulo 1121 resuelve la situacin
de pluralidad de obligados adjudicndoles una responsabilidad simplemente mancomunada: "Cuando el hotel o casa pblica de hospedaje
perteneciere a dos o ms dueos, o si el buque tuviese dos capitanes o
patrones, o fuesen dos o ms los padres de familia, o inquilinos de la
casa, no sern soldaiiamente obligados a la indemnizacin del dao;
sino que cada uno de ellos responder en proporcin a la parte que
tuviere, a no ser que se probare que el hecho fue ocasionado por culpa
de uno de ellos exclusivamente, y en tal caso slo el culpado responder
del dao".
La ausencia de solidaridad en los supuestos que enumera el inalterado
articulo 1121 del Cdigo Civil es anmala, frente a las demas hiptesis regidas
por las normas generales que imponen la solidaridad en el mbito aquiliano.
1722. Cosas arrojadas o suspendidas: rgimen legal.- El artculo

del Cdigo Civil adjudica tambin responsabilidad ~a los padres

de familia, inquilinos de la casa, en todo o en parte de ella, en cuanto
al dano causado a los que transiten, por cosas arrojadas a la calle, o en
terreno ajeno, o en terreno propio sujeto a servidumbre de trnsito, o
por cosas suspendidas o puestas de un modo peligroso que lleguen a
caer; pero no cuando el terreno fuese propio y no se hallase sujeto a
servidumbre de trnsito. Cuando dos o ms son los que habitan la casa,
Y se ignora la habitacin de donde procede:- respondern todos del dao
causado. Si se supiere cul fue el que arroj la cosa, l solo ser
1119

responsable~,

Cuando se plantea la situacin descripta en el ltimo prrafo. esto

es, ignorancia acerca de quin arroj las cosas, se presenta un supuesto
de responsabilidad colectiva {nm. 1920 y sigs.).
1722 bis. Proyectos de reformas al Cdigo Civil.- El Proyecto de Cdigo Unico
de 1987 y el Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 prevn la derogacin
de los articulas 1121 y 1135. El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 no los
repite.

702

XVI. ANALISIS DE LAS FUENT_;:5 EN PARTICULAR

5.- RESPONSABILIDAD POR DAOS CAUSADOS CON INTERVENCIN

DE COSAS

a) Nociones previas

1723. Hecho del hombre y hecho de la cosa.- Cuando una cosa

interviene en la produccin de un dao, tradicionalmente fueron distinguidos:
(l) el caso en que el dao ha sido causado por el hecho det hombre,
valindose de una cosa como si, por ejemplo, alguien le pega con un
garrote a otro. En esta hiptesis la cosa sirve de mero instrumento o
prolongacin de la actividad humana, y el dao puede ser calificado
como producido con las cosas;
(2) el caso en que el dao ha sido provocado por la propia cosa, como
consecuencia de la simple operatividad de las leyes naturales, y con
prescindencia del obrar humano como si, por ejemplo, explota una
caldera. En esta situacin la cosa asume un papel principal en la
causacin del dao, que es as producido por las cosas.
Ver nmeros 4 75 y 1725 bis.
r
1724. Rgimen. primitivo del Cdigo Civil en. cuanto al dueo, el guardin y el
dependiente.- En el Cdigo de VLEZ SARSF!ELD Jos daos con la cosa estaban

regidos por el artculo 1109, segn el cual, para integrar los presupuestos de la
responsabilidad, la vctima estaba precisada a probar que el autor del hecho haba
obrado con culpa (nm. 445). Era la regla genrica: no haba responsabilidad del
dueflo de la cosa por el solo hecho de ser dueflo, a menos que hubiera obrado
culpablemente con ella. Y cuando el dao era causado por el dependiente, era
necesario probar la culpa de ste, es decir, su responsabilidad personal, para que
as se reflejara -a mrito de lo dispuesto en el artculo 1113, 1 parte del Cdigo
Civil- sobre el principal, con culpa suya revelada, demostrada o presumida, sin
admitirse prueba en contrario, segn entenda la interpretacin dominante.
VE:LEZ SARSFJELD tambin admiti la responsabilidad por las cosas y, en tal
caso, se debia distinguir las situaciones del dueo, el guardin y el dependiente.
El dueo, que tiene poder juridico sobre la cosa, es titular del dominio en los
trminos del artculo 2506 del Cdigo Civil: el dependiente est en relacin de
dependencia, subordinado a aqul: y, finalmente, es guardin (material) quien
dispone de los efectivos poderes de hecho para el uso, la direccin y el contralor
de la cosa. Veamos: el dueo es guardin de la cosa cuando la usa para s: si
maneja su automvil, es dueo-guardin: si lo presta, hay otro guardin distinto
del dueo, caso en el cual ste puede ser calificado como nudo dueo para usar
una terminologa paralela a la del usufructo: si un dependiente -por ejemplo
un chofer- conduce el automvil, el dueflo sigue siendo guardin porque el
dependiente no acta por si.
El diagrama del Cdigo funcionaba de la siguiente manera: cuando el dao
se produca por la cosa, es decir por una causa fisica, el guardin no podia
liberarse con la mera prueba de su carencia de culpa, pues deba demostrar la
fractura de la relacin causal mediante la demostracin de una COJ1Causa que
hubiera desplazado el curso de los sucesos, por ejemplo, un caso fortuito, o
culpa de la vCtima, o culpa de un tercero extrao. Si no lograba esa prueba se
consideraba que haba culpa suya en la guarda, por lo cual el guardin era

HECHOS !LICJTOS

703

responsable. Si el dueo era guardin, estaba en la misma situacin que el

guardin que no era dueo. porque esa calidad de guardin absorba a la otra;
pero si haba un guardin distinto, el dueno de la cosa -si el dao era causado
por ella, esto es por una causa fsica- tena contra s una presuncin de culpa.
destruible mediante prueba en contrario {art. 1133, Cd. Civ.): de all que este
nudo dueo de la cosa poda probar tilmente que de su parte no haba habido
\culpa. lo que era adecuado a los criterios del sistema porque. al entregar la cosa
al guardin, se desentenda de su uso, contralor y direccin, y era el guardin
quien deba cuidar que no hubiera algn vicio [p. ej. una fractura del material)
que pudiese determinar un dao.
1725. Primer presupuesto de aplicacin del articulo 1113 del Cdigo
Civil.- La ley 17. 711 realiz estos agregados al artculo 1113 del Cdigo
Civil: ~En.J.o.s_ supuestos de dalias causados con las cosas, el dueo o
'guardin, para eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de
su parte no hubo culpa; pero si el dalio hubiere sido causado por el
nesgo o vicio de la cosa, slo se eximir total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la victima o de un tercero por quien no
debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa
o presunta del dueo o guardin, no ser responsableH.
De tal modo, la aplicacin de la responsabilidad establecida por el
articulo 1113 est condicionada por su parte final, puesto que. antes
que todo. es preciso que el sindicado como responsable ~tenga la cosa
con poder de disposicin y de mando, aunque ese poder no se ejerza
actualmente pero pueda ser ejercido" (RGAZ).
Se liberan. por lo tanto, de responsabilidad:
( l) El nudo dueo, cuando el guardin usa la cosa contra su voluntad
expresa o tcita.
Cuando el dueo se ha desprendido voluntariamente de la guarda de la cosa,
corresponde presumir -salvo prueba en contrario- que sta ha sido usada por
el guardin de acuerdo con la voluntad de aqul, si tal uso ha sido hecho
conforme al destino al que regularmente sirve la cosa segn su naturaleza (doc.
arts. 600, 1554, 2878, 2879, Cd. Civ.), sa~vo que la entrega haya tenido una
finalidad determinada [conf. ALT8RINI, GARRIDO y MlSSETDE E.sPANS, !1 Jornadas
Sanrafaelinas de Derecho Civil, San Rafael, 1971).
(2) El guardin -sea el dueo, o no lo sea-, si es desplazado de la
guarda por un tercero.
En este ltimo supuesto la responsabilidad pesa exclusivamente sobre el
tercero _que asume por s, con los caracteres de la fuerza mayor, la guarda de la
cosa. Sin embargo, no promedia tal eximente -por carencia del requisito de
extraneidad, ver nmero 837- si el guardin no ha adoptado la diligencia
necesaria para evitar ser desplazado de la guarda (p. ej. si le hurtan un automvil
que haba dejado estacionado con las llaves puestas).
1725 bis. Daos con la cosa y por la cosa.- Luego de la reforma
introducida por la ley 17.711, la sola circunstancia de que el dao sea
11 725 bis]

GowENBERG.

l. H., "Infort unos del trabajo: la relacin causal. Conceptua-

704

X\11. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

causado mediante el uso de una cosa no subsume el caso en el articulo

1113, ni excluye, por lo tanto, la aplicabilidad del artculo 1109 (que
exige a la vctima que pruebe la culpa del causante del dao).
De lo contrario, por ejemplo, se deberia entender que el acto mdico del
cirujano esta comprendido en dicho articulo 1113 por el mero hecho de que el
bistur es una cosa.
(1) El dao es causado por riesgo de la cosa cuando su empleo crea

un riesgo, porque se incrementa el "peligro potencial" de que se produzca un dao (KEMELMAJER DE CARLUCCI); y por vicio de ella, cuando tiene
un defecto que la hace impropia para su destino normal (nm. 475).
{2) En cuanto a los daos causados con las cosas. es preciso destacar
que la primera parte del artculo 1113 involucra a las cosas de las cuales
alguien se sirve o tiene a su cuidado. Por lo cual lo que luego dispone
acerca de los daos causados con ellas no rige a la cosa inofensiva que
no precisa ser vigilada (ORGAZ). o a la cosa que "responda exactamente
a la voluntad del agente" (KEMELMAJER DE CARLUCCI).
(3) Por lo tanto, la aplicabilidad del artculo 1113 requiere. en
cualquier hiptesis, que la cosa tenga una intervencin activa en la
produccin del dao. La caracterizacin de este concepto ha dado lugar
a arduas discusiones doctrinarias en Francia; pero es de entender que
la intervencin de la cosa es actva cuando tiene accin nociva, o sea,
cuando ella causa el dao; en tanto -por lo contrario- su intervencin
es pasiva cuando no causa el dao, el cual "no nace~ de la cosa de que
se trata (MAZEAUD) (nm. 4 75 a).
1725 ter. Distntas situaciones.- En el rgimen previsto por el Cdigo
Civil para los daos causados con intervencin de cosas. es menester
distinguir estas situaciones:
(1) Daos producidos sin intervencin activa de cosas. Es el restringido mbito actual del articulo 1109 del Cdigo Civil {nm. 1699): la
vctima tiene la carga de la prueba de la culpa del autor del hecho (nm.
445).

{2) Daos con las cosas. Se presume la culpa del dueo o del
guardin, a menos que acredite que de su parte no hubo culpa, con lo
cual se invierte la carga de la prueba, de ella.
(3) Daos por las cosas. Se prescinde de la culpa. La mera causacin
del dao funda la responsabilidad -en este caso objetiva-, y el dueo
o guardin slo pueden eximirse de responder demostrando una causa
extraa: la culpa de la propia vctima, o la de un tercero extrao por
quien aquellos no deban responder. El artculo 1113 del Cdigo Civil
no ha enunciado al caso fortuito genrico. Sin embargo. el silencio de
la ley no ha querido ni podido destruir los principios generales (LLAMlizacin del riesgo de la cosa-. en J.A .. 29-lll-95, pg. 37. KEMELMAJER DE CARI.ucc1. A., en
A. C. (dir.) y ZANNON!, E. A. (coord.). Cdigo Civil !J leyes complementarias.
anotado y concordado. T. 5, com. art. 1113, Buenos Aires, 1984. pg. 421.

BELLUSC!O,

HECHOS ILICITOS

705

BIAS, TRIGO REPRESAS). por lo que se debe concluir que en esta rea el
caso fortuito genrico tambin juega como eximente.
Sobre la irrelevancia del mero hecho de la vctima, ver numero 449
bis.
Para probar utilmente las causas de eximicin -cabe agregar- no
es menester reconvenir {num. 1729 in.fine).

1725 quater. Caso de los accidentes de trnsito.- La ley 24.449, en

el caso de accidentes de trnsito ~como consecuencia de la circulacin"
de vehculos, otorga al peatn el "beneficio de la duda y presunciones
en su favor", a menos que "incurra en graves violaciones a las reglas de
trnsito" {art. 64).
Esta redaccin permite inducir que -tratndose de un peatn- la
culpa de la victma slo es relevante para eximir de responsabilidad al
dueo o al guardin del automotor cuando es grave. lo cual aproxima
el sistema al de la ley francesa de 1985 {num. 449 bis).
1726. La culpa de la vctima o de un tercero extraflo como causa
qjena.- La culpa de la vctima y la culpa de un tercero por quien no
deban responder el dueo o el guardan, constituyen para estos causas
ajenas, por cuyas derivaciones no responden (num. 511). La denomi~
nacin de causa ajena ha sido adoptada por los modernos proyectos de

reformas al Cbdtgo Civil (nm. 1737 bis).

El caso fortuito es una causa ajena; pero tambin lo son la culpa de la vctima
y la culpa de un tercero extrao, aunque no configuren caso fortuito; o sea, en
trminos generales, actan como causa ajena aunque no hayan sido inevitables
o irresistibles para el dueo o el guardin (nm. 837]. En los casos de daos
causados con las cosas, esas culpas de personas ajenas al dueo o al guardin
son tiles en la demostracin de que "no hubo culpa" de estos en la produccin
del dao (art. 1113, Cd. Civ.]. En los casos de danos causados por las cosas,
basta con que la culpa de la victtma o la culpa del tercero extrao acten como
concausa que desplaza o desvia la relacin causal de los sucesos.
En la decada de los ochentas la Corte de Casacin francesa sent el criterio
de que la culpa de la vctima slo sera exoneratoria para el dueo o el guardin
cuando revistiera los caracteres de la fuerza mayor (Ch. Civ. 2eme .. 21-VII-82,
D. 1982-449]. Pero esta exigencia jurisprudencia! fue abandonada poco despus.
En todo caso, es preciso tener en consideracin: que el mero hecho

de la vctima es inoperante para la liberacin del dueo o del guardin

(nm. 449 bis); y que en algun supuesto especial la culpa del tercero
slo puede ser invocada tilmente cuando es inevitable {nm. 1934
octies).
1726 bis. Responsabilidad del dueo y del guardin.- El artculo
1113 del Cdigo Civil asigna responsabilidad al dueo y al guardin.
/1 726] TANZJ, S. Y.. "Culpa de la vict!ma y riesgo", en L.L. 1991-C 326.
/1 726 bis] S roTA, A. G., #El guardin y el dueo como responsables de los daos que

706

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

En primer termino, es responsable el dueo, porque la cosa esta

sometida a su "voluntad" y a su "accin" (art. 2506, Cd. Civ.), y porque
se sirve de ella (art. 2513); es por lo tanto su guardin natural (DEMOGuE). y pesa sobre el "una presuncin de guarda'' (MAZEAUD-TUNC).
Guardin, en sentido material, es quien tiene la cosa en su poder, con
facultades de direccin y de mando (MAZEAUD-TUNC, LLAMBiAS, RGAZ),
sea el dueo, o no lo sea; y cuando la guarda es ejercida por un tercero,
aqul pasa a ser nudo dueo {nm. 1724). En los accidentes de
automotores se entiende por dueo al titular registra} (VII Encuentro
de Abogados Civilistas, Rosario. 1993).
El dueo y, en su caso, el guardin responden concurrentemente
(nm. 1350).
El titular de dominio fiduciario y el dador de leasing son responsables en
calidad de dueos (arts. 14 y 33, ley 24.441 ; nm. l 728 ter).
En alguna situacin especial la responsabilidad incumbe al generador del
residuo peligroso. aunque haya dejado de ser su dueo al momento de producirse el dafto (nm. 1934 octies).

1727. Guardin de la estructura y de/funcionamiento de la cosa.- Es posible

que la cosa tenga a la vez un dueo y un guardin distintos (nm. anterior). A
su vez. la guarda podra estar disociada entre quien es guardin de la estructura
y quien es guardin del funcionamiento de la cosa: por ejemplo. el dueo de un
camin sera guardin de su estructura. y el chofer sera guardin de su
funcionamiento. Alguna opinin (GOLDMANN) ha sostenido que este distingo de
hecho tendra repercusiones en lo jurdico, y as. cuando el dao deriva del
funcionamiento y no de la estructura, el dueo carecera de responsabilidad:
con el mismo ejemplo, si el conductor del camin embiste por su culpa a un
peatn, l resultara responsable, pero no el dueo; si el dao se produjera por
la rotura de la direccin del camin, respondera el dueo y no el chofer.
Conforme al rgimen del artculo 1113, frente a la vctima, en todo caso son
responsables tanto el duefiocomo el guardin-de la cosa. por lo cual este distingo
resulta inoperante. Unicamente podra tener virtualidad en la relacin intema
entre el principal y el dependiente. en el caso de que uno de ellos haya pagado
la indemnizacin a la vctima y demande al otro para recuperar lo invertido
(nm. 1703).
1728. Distribucin de responsabilidad cuando (nterviene una pluralidad de cosas.- Es frecuente que en la produccin del dao intervengan
varias cosas, como suele suceder en la colisin de vehculos. Para
distribuir la responsabilidad en tal situacin han sido concebidos varios
sistemas (CARBONNIER):
resultan de las cosas". en J.A.. 1956-1-292. Truao RE:rRESAs. f. A.. "Dueo y guardin en
la responsabilidad por el hecho de las cosas, en Estudios de Derecho Civil. Homenaje al
doctor Luis Moisset de Espans. Buenos Aires, 1980, pg. 527.
[1728] TRIGO REPRESAS, F. A.. "Aceptacin jurisprudencia! de la tesis del riesgo
reciproco en la colisin de automotores", en LL, 1986-0-4 79. ALTER IN l. A. A., "Presunciones concurrentes de causalidad en la colisin plural de automotores'". en ALTERINI, A. A. LrEZ CABANI\, R. M.. Derecho de daos, Buenos Aires. 1992, pg. l S9.

HECHOS ILICITOS

707

(1) Neutralizacin de ambas presunciones de responsabilidad. Conforme a

este criterio, curu1do interviene una pluralidad de cosas dejan de regir las
presunciones de culpa o la imputacin objetiva que correspondan segn el caso:
si, por ejemplo, la colisin aparece como algo fortuito o se desconoce su causa,
los daos deben ser soportados por quienes los padecen, pues res perit domino.
Esta posicin es susceptible de criticas. Fundada, como vimos, en la citada
mxima romana, es menester destacar su insuficiencia, ya que el rgimen de la
responsabilidad civil no coincide necesariamente con la regulacin del dominio:
as, verbigracia, si bien quien arroja un envase de un producto en aerosol al
incinerador deja de ser dueiw por su abandono abdicativo del derecho de
propiedad (arts. 2526 y 2607, Cd. Civ.), ello no obsta a que se lo considere
igualmente responsable, lo que demuestra que en el dao causado con intervencin de cosas no se juzga la titularidad dominial al tiempo del evento nocivo.
y se patentiza la aludida independencia de regmenes.
(2) Comparacin de la peligrosidad de las cosas. Para esta postura hay que
comparar el peligro relativo que revelan las cosas, para declarar la responsabilidad del guardin de la ms peligrosa de ambas o, cuando menos. para graduar
las responsabilidades respectivas. Como hemos explicado (nm. 474) no existen
cosas peligrosas en s mismas, lo cual descarta que haya cosas ms peligrosas
que otras. Por ello, su formulacin resulta inadecuada.
{3) Divisin por mitades de los daos ocasionados. Se estima que el perjuicio
sufrido por cada uno ha sido causado simultneamente por su cosa y la del
otro. Razones del m""ismo cuo que las expuestas en el nmero 453 esterilizan
esta ingenua posicin.
{4) Incidencia sobre cada interviniente del dao causado al otro. Esta

solucin rige a menos que sea probada la existencia de una causal de

eximicin, vale decir: 1) carencia de culpa, en los daos con las cosas;
o II) causa extraa en los daos por las cosas: y sin perjuicio -claro
est- de la ulterior compensacin de tos montos resultantes. Por
ejemplo. si A choca con su automvil el conducido por 8, debe soportar
el dao causado a B, salvo que acredite alguna causal de eximicin: y,
viceversa B, con idntica salvedad, carga con el dao sufrido por A. Si
ambos fracasan en probar causal de exilnicin -en el supuesto de que
alguno sufra un dao mayor en la hiptesis que analizamos- y,
pongamos por caso, A sufre un dao de$ 5.000 y 8 slo se perjudica
en $ 2.000, se compensan los montos de tal manera que 8 queda
debiendo$ 3.000 a A.
Se ha objetado que este ltimo sistema equivaldra a escindir en dos partes
un accidente que es un hecho indivisible y nico. Sin embargo, esa escisin es
una consecuencia del texto de la ley (art. 1113, Cd. Civ.). en cuanto alude al
dao causado '"con'" o ~por" las cosas, y dao -como generador de responsabilidad- es slo el que sufre otro, y no su causante (nm. 347). Se critica tambin
que resultaran perjudicados los responsables titulares de vehculos ms pesados o costosos; lo primero, porque generaran un 'dao mayor en el otro
lnterviniente, y lo segundo, porque la reparacin de la propia unidad insumira
ms dinero. Pero, no obstante, esto no pasa de ser una derivacin de la carga
que pesa sobre cada titular de derechos subjetivos, quien -en determinados
casos- debe soportar ciertas dosis de menoscabo a esos derechos (nm. 349
in fine).

708

XVL ANAL151S DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

Esta solucin -que acogimos desde la primera edicin del Curso de Obligaciones- fue propiciada reiteradamente: JI Jornadas de Derecho Civil Sanrafaelinas (San Rafael. 1971 !ALTERINJ, GARRIDO. MOISSETDE ESPANts]); Jornadas sobre
Responsabilidad Civil en homenaje al doctor Roberto H. Brebbia (Rosario. 1986):
Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros (Mar del Plata.
1989): 111 Congreso Internacional de Derecho de Daos (Buenos Aires. 1993).
En la actualidad ha sido adoptada por la Suprema Corte de Justicia de la
provincia de Buenos Aires (L.L, 1986-D-483), por la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin (L.L.. 1988-D-296). y por la Cmara Nacional Civil en pleno,
lO-Xl-94. "Valdez cj El Puente S.A.H (E.D.. 13-lll-95. f 46.273; J.A., 15-lll-95.
pg. 46).
1728 bfs. La actividad riesgosa. Remisin.- La cuestin ha sido examinada
en el nmero 475, adonde remitimos.

1 728 ter. Limitacin de la responsabilidad a la cosa causante del

dao.- La ley 24.441 dispone, en materia de fideicomiso (nm. 723 bis)
y de leasing, que la responsabilidad objetiva se limita al valor de la cosa
fideicomitida o dada en leasing cuando no pudieron ~razonablemente

haberse asegurado" (arts. 14 y 33}. El criterio es paralelo al del Proyecto

de Cdigo Unico de 1987 (art. 1113}. Ver nmero 483 quater.
b) Daos causados con las cosas

1729. La ley 17.711. Qu supuestos abarca. Quin es responsable y

cmo se exime.- El articulo 1113 del Cdigo Civil dispone: ~En los
supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o guardin, para
eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de su parte no hubo
culpa" (nm. 1726).
De ello se sigue la responsabilidad concurrente del dueiio y del
guardin (nms. 1350 y 1726), a travs de una presuncin legal de culpa
(nm. sig.)
Esta responsabilidad queda excluida si el duefio o el guardin
demuestran lo contrario de la presuncin, esto es, haber obrado con
diligencia (sin culpa).
1729 bis. Sentido y alcances de la presuncin legal de culpa.- En materia
probatoria adquieren relevancia significativa las presunciones propiamente
dichas. que consisten en la inferencia que, empricamen"te, se extrae de un
indicio, conforme a la experiencia vital, o a la experiencia cientifica o tcnica.
que determina una cierta probabilidad. De tal modo es dable "afirmar. por
ejemplo, que el pequeno paredn de piedra que encontramos en un arroyo es
obra del hombre, porque la experiencia nos ensea que solamente el hombre
construye de esa manera'" (ALsrNA).
A su vez, la ley suele utilizar un mecanismo paralelo, pero ontolgicamente
diverso: el de las denominadas presunciones legales. Pero stas, en realidad. no
[1729 bis) ALTERINl. A. A, "La presuncin legal de culpa como regla de favor vi.c/imae",
en BvE:REs, A. J. (dir .) , Responsab(lidad por danos. Homenqje a Jorgf! Bustamante Alsina.
T. 1, Buenos Aires, 1990. pag. 195.
, ,

HECHOS JLICITOS

709

pertenecen al m.bito de la teora de la prueba -puesto que no derivan

necesariamente de indicios o probabilidades-, sino que constituyen presupuestos de aplicacin de la norma, la cual define una fatlispecie, tatbestand, o
presupuesto de aplicacin. que incluye cierta reparticin de la carga de la
prueba. Ante una presuncin legal, "el razonamiento y su consecuencia (la
presuncin) es establecida por la ley" (FRANZONl).
En el caso del artculo 1 1 13 del Cdigo Civil, la denominada presuncin legal
de culpa, en cuanto es ajena a las reglas de experiencia, obedece a razones de
poltica legislativa [supra nm. 1690 bis), tendientes a satisfacer "el inters a
conseguir fcilmente el resarcimiento del dao" {BETII). La falta o insuficiencia
de la prueba de haber obrado sin culpa (con diligencia) compromete la responsabilidad del demandado: o ste prueba en sentido adverso a la presuncin legal,
o es condenado a indemnizar.
Al asignar responsabilidad al dueo de la cosa con la cual fue causado un
dao, la ley no se atiene a lo que comnmente sucede: no es que. conforme a
quod plerumque accidit. el dueo no guardin de la cosa sea culpable del dao
que. con ella, causa un tercero guardin, sino que el legislador decide privilegiar
los intereses de la vctima en desmedro de la situacin de ese dueo. En realidad.
la experiencia indica -en sentido contrario a la presuncin legal- que los
dueos que se han desprendido de la guarda de la cosa, que es agente del dao
a travs de la conducta del guardin, son inocentes antes bien que culpables.
Por otra parte. como la prueba de la propia diligencia incumbe al demandado
-trtese del dueo o del guardin-, su fracaso en esa demostracin lo hace
responsable. Con Jo cual. cuando no logra demostrar su diligencia, puede
resultar condenado a resarcir sin haber tenido realmente culpa alguna.
e) Daos causados por riesgo o vicio d~ las cosas

1 730. La ley 17.711: naturaleza de la responsabilidad.- Cuando se

trata de daos causados por riesgo o vicio de la cosa, rige la teora del
riesgo.
So hre el sen ti do de la expresin "riesgo o vicio" de la cosa en la ley l 7. 7 11 ,
ver nmero 4 7 4; y sobre el mecanismo de aplicacin del articulo 11 13 del Cdigo
Civil, ver nmero 1725 bis.
1 731. Medidas preventivas: la caucin damni infecti y La denuncia de dao
temido.- En lo pertinente a la ruina de edificio, el artculo 1132 del Cdigo Civil

dispona -y dispone- que el propietario de una heredad contigua a un edificio

que amenace ruina no puede pedir al dueo de este garanta por el dao
eventual, ni exigirle que lo repare o haga demoler. En la nota puesta al pie de
dicho artculo VLEZ SARSFIELD explica que ~a caucin damni infecti del Derecho
romano( ... ), cuyo fin era procurar al vecino una caucin para reparare! perjuicio
que podra causarle la caida de un edificio, no tiene objeto desde que se le
concede accin por las prdidas e intereses del perjuicio, cuando lo sufriese".
Pero la ley 17.711 formul un agregado al artculo 2499 del Cdigo Civil:
"Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes. puede
denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas
cautelaresn: se trata de la ~denuncia de dao temido", regulado tambin en el
artculo 623 bis del Cdigo Procesal.
La armonizacin de ambos textos genera dificultades: es inequvoco que
sigue vedada la caucin damni infecti, que conocieron los sistemas romano y
espaol antiguo, y se conceda con el alcance de que el vecino deba afianzar el

710

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

pago del perjuicio virtual que se produjera; pero hay contradiccin entYe la p~te
final del articulo 1132 del Cdigo Civil, por una parte, y el prrafo agregado al
artculo 2499 del Cdigo Civil-junto con la reglamentacin del artculo 623 bis
del Cdigo Procesal-, por la otra. A tenor de estos preceptos se niega, y se
autoriza, respectivamente, la pretensin de que el juez ordene la reparacin o
la demolicin del edificio ruinoso y, literalmente, queda a salvo de la contradiccin el supuesto de cosas que no son edificios, como los rboles (cuyo corte
puede ser reclamado en funcin del art. 2499, Cd. Civ., segun ley 17.711).
d} Daos causados por animales

1732. Naturaleza de la responsabUid.ad.- La mayora de la doctrina

estim que el fundamento de esta responsabilidad radicaba en una
culpa presumida; la filiacin subjetiva del Cdigo Civil (nm. 423)
pareci dar razn a tal criterio.
Sin embargo, expresa RGAZ, nuestro Cdigo -desde su origen- ha
acogido la responsabilidad objetiva en cuanto a los danos causados por
animales. Y esto -dice- se advierte a la luz de los preceptos que
establecen las causas de eximicin de responsabilidad: culpa de un
tercero, fuerza mayor, culpa de la vctima (arts. 1125 y 1128, Cd. Civ.);
el Cdigo Civil no admite la prueba de "que de su parte no hubo culpa"
al dueo del animal que sindica como responsable, y prescinde as de
su culpa para atribuirle el deber de reparar.
Para eximirse, el dueo est precisado a demostrar la ocurrencia de
una causa ajena, por lo cual el factor de imputacin de esta particular
responsabilidad es el riesgo creado.
1733. Quin responde: distintos supuestos.- "El propietario de un
animal, domestico o feroz, es responsable del dao que causare. La
misma responsabilidad pesa sobre la persona a la cual se hubiere
mandado el animal para servirse de el, salvo su recurso contra el
propietario" (art. 1124, Cd. Civ.). El artculo 1125 del Cdigo CiviL en
cambio, dispone que "si el animal que hubiere causado el dao, fue
excitado por un tercero, la responsabilidad es de este, y no del dueo
del animar.
Responden. pues, por los daos ocasionados por los animales:
{I) El dueo del animal que genera el perjuicio;
{2) Quien se sirve del animal, detentando su guarda; y
,
(3) El tercero que hubiese excitado al animal, que provoca el perjuiciO
y desplaza la responsabilidad sobre s.

11732} M.iiRGUNAUD. J. P.. L'animalenDroitpritJ, Paris, 1992. SALERNO, M. U .. "Daos

causados por animales". en BuERES, A. J. (dir.). Responsabidadpor daos. Homenoje a
Jorge Bustamante Alsina, T. II. Buenos Aires, 1990. pg. 77; voz "Animales". en ALTERINI,
A. A. - LPEZ CABANA. R. M. (dir.), Enciclopedia de la respon.sabi.lid.ad cul. T. I, Buenos
Aires, 1996.

HECHOS ILICITOS

711

1734. Animal~s comprendidos.- El articulo 1124 del Cdigo Civil,

incluye tanto a los animales domsticos, como a los .feroces que tengan
dueo.
Sin embargo. la responsabilidad del dueo o guardin de un animal
.feroz es inexcusable, y se halla regida por el artculo 1129 del Cdigo,
Civil: ~El dafto causado por un animal feroz, de que no se reporta
utilidad para la guarda o servicio de un predio. ser siempre imputable
al que lo tenga, aunque no le hubiese sido posible evitar el dao, y
aunque el aimal se hubiese soltado sin culpa de los que lo guardaban",
1735. Rgimen de eximici.n de responsabilidad.- El Cdigo Civil slo
autoriza que los responsables se eximan de reparar los daos causados
por los animales en los siguientes casos:
(1) cuando el animal es excitado por un tercero (art. 1125, Cd. Civ.};
(2) cuando el dao causado por el animal ha provenido de fuerza mayor
(caso fortuito genrico} -artculo 1128 del Cdigo Civil-;
(3) cuando la culpa es imputable al que hubiese sufrido el dao (es
decir. culpa de la vctima; arts. 1128 in fine y 1111, Cd. Ctv.); y
{4) cuando "el animal que caus el dafio, se hubiese soltado o extraviado
sin culpa de la persona encargada de guardarlo" (art. 1127, Cd. Civ .).
supuesto en que atribuye la responsabilidad por una presuncin de
culpa (arg. a contrario).
Esta disposicin -tildada de subjetivista- es especial y de reducida extensin, no pudiendo, por lo tanto. alterar la fisonoma general de la ley {ORGAZ,
BuSTAMANTE Al.sJNA).

1736. Daos causados entre animales.- ~El dao causado por un

animal a otro, ser indemnizado por el dueo del animal ofensor si ste
provoc al animal ofendido. Si el animal ofendido provoc al ofensor, el
dueo de aqul no tendr derecho a indemnizacin alguna~ (art. 1130,

Cd. Civ.).

El caso en anlisis sucede -de ordinario- cuando los animales pelean entre
si y alguno resulta daado. La ley, con particular terminologa, se inclina por
conceder indemnizacin al dueo del animal "ofendidoH si no ha mediado previa
provocacin de ste.' La prueba de la agresin compete al dueo del animal
perjudicado.
1737. Abandono.- El abandono noxal, permitido en el Derecho
Romano para que el dueo pudiera eximir su responsabilidad, no tiene
cabida en el Derecho argentino: ~el propietario de un animal no puede
sustraerse a la obligacin de reparar el dao. ofreciendo abandonar la
propiedad del animal" (art. 1131. Cd. Ctv.).
e} Proyectos de reformas al Cdigo Civil

1737 bis.- Los modernos proyectos de reformas tratan expresamente la

responsabilidad de daos causados por y con las cosas: Proyecto de Cdigo
Unico de 1987 {art. 1113); Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 {art. 1590):
Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 {art. 1113). En razn de la

712

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

unificacin de las responsabilidades contractual y extracontractual. esas disposiciones son aplicables a ambas reas.
Los tres reemplazan las menciones actualmente contenidas en el artculo
1113 ~hecho de la vctima y hecho de un tercero por quien no se debe responderpor la expresin causa qena o extraa, que es ms tecnica y omnicomprensiva;
dentro de ella cabe el mero hecho de la vctima (nm. 449 bis). Los dos primeros
incluyen a la actiuidad riesgosa (nm. 475).
El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 denomina a la cuestin -como lo
hemos hecho desde la primera edicin del Curso de Obligaciones- ~responsa
bilidad derivada de la intervencin de las cosas". Tambien se atiene al factor
objetvo de atribucin en los supuestos de ''dao causado por o con la intervencin activa de las cosas": esto implica una extensin de la responsabilidad
objetiva al dao causado con las cosas, pero ella est controlada por la
simultnea exigencia de que tengan intervencin activa (nm. 1725 b).
Asimismo elimina el tratamiento de los daos causados por animales, e
inmuebles en ruinas, ~porque el articulo proyectado los alcanza~ (nota al art.
1590 del Proyecto).

6.-

DELITOS

a) Nociones previas

1738. Concepto.- "El acto ilcito ejecutado a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos de otro, se llama en este Cdigo
'delito'~ {art. 1072, Cd. Civ.}.
El Cdigo asigna responsabilidad civil por los delitos en atencin a
un factor de atribucin de ndole subjetiva: el dolo {nm. 1685), que
debe ser directo {nms. 457 y 459}.
1739. Elementos.- El factor de atribucin subjetivo (dolo) es, precisamente, el elemento que diferencia a los delitos de los cuasidelitos,
cuyos restantes elementos son comunes: la transgresin legal. el dao
causado y la adecuada relacin causal (nms. 1691 y 1694).
1740. Legitimacin activa y pasiva. Remisin.- Ver n.meros 547 a 561.
1741. Delito civil y criminal.- Los delitos penales son claramente
diferenciables de los delitos civiles:
(1) En el delito civil es inexcusable la presencia del dolo, esto es. la
intencin nociva; el delito criminal, en cambio, puede ser cometido
dolosa o culposamente. Y as, por ejemplo, un homicidio por imprudencia es un delito del Derecho penal, pero desde el punto de vista del
Derecho civil es un cuasidelito;
(2) El delito civil-para configurarse como tal- tiene que causar un
dano a otro; en el delito criminal tal recaudo es innecesario, lo cual
sucede en los deljtos de peligro (tenencia de explosiyos, abuso de armas)
Y en los que quedan en grado de tentativa;

HECHOS ILICITOS

713

(3) Es diferente la sancin que recae sobre uno y otro. Es resarcitoria

para el delito civil-; y represiva para el delito criminal. en consonancia
con la finalidad perseguida por cada ordenamiento {nms. 350 y 662);
(4) En cuanto a la transmisibaidad, como consecuencia de lo anterior,
la accin de daos de la vctima de un delito es transmisible a sus
herederos (nm. 552); la accin penal, en cambio. no es transmisible,
y la muerte del imputado la extingue;
{5) El delito penal est tipificado; etctera.
b) Diferencia

con el rgimen de los cuasideLitos

1742. En el Cdigo de

VLEZ SARSFfEW.-

Se sealan las siguientes diferen-

cias:
(l) Solidaridad. En el sistema del Cdigo Civil la responsabilidad de los
cointervinlentes en un cuasidelito no era solidaria (nms. 1326 y 1327), aun
cuando la jurisprudencia plenaria de la Capital Federal haba arribado a la
solucin contraria (Cm. Nac. Civ. en pleno, 7-Xll-65, "Brezca de Levy e/ Gas
del Estado", E.D., 13-145; Cm. Nac. Paz-hoy Civil- en pleno, 29-V-56, ~san
Miguel e/ Ortiz", L.L., 83-326); mientras que "la obligacin de reparar el dano
causado por un delito pesa solidariamente sobre todos los que han participado
en l como autores, consejeros o cmplices" (art. 1081. Cd. Civ.), aunque
carecindose de accin de regreso (art. 1082, Cd. Civ.).
(2) Agravio moral. Para un sector de opinin, slo el delito civil, que a la vez
lo fuera del Derecho criminal, generaba la obligacin de reparar el agravio moral
(nm. 666).
(3) Modo de reparar. Para un criterio, la reparacin en especie proceda en
los cuasidelitos, pero no en los delitos (nm. 603).
(4) Responsabilidad de lapersonajurdica. Conforme a un criterio, la persona
juridica slo responda extracontractualmente en caso de cuasidelitos civiles
(nm. 1822 tem 3).
(5) Extensin del deber de reparar. Era claramente distinta en caso de delitos
y de cuasidelitos, incluso en cuanto a las consecuencias casuales causadas por
el delito, conforme al artculo 906, texto anterior (nms. 620/621).

1743. En el Cdigo reformado por la ley 17.711.- Despus de la

reforma al Cdigo Civil introducida por la ley 17.711 subsiste la
disparidad de rgimen, concretada en estos aspectos:
(1) Solidaridad. La ley 17.711, a travs de la derogacin del artculo
1108 del Cdigo Civil, de la remisin genrica del artculo 1 109,
segundo parrafo del Cdigo Civil y del agregado hecho a ste ("cuando
por efecto de la solidaridad derivada del hecho uno de los coautores
hubiere indemnizado una parte mayor que la que le corresponde, podr
ejercer la accin de reintegro"), consagra, por implicancia, la solidaridad
de los cointervi.nientes (no ~coautores~) en un cuasidelito, sin perjuicio
de la correspondiente accin de regreso.
En resumen, en materia de delitos obrados con participacin plural
existe solidaridad, sin accin de regreso {arts. 1081 y 1082, Cd. Civ.);
en materia de cuasidelitos existe -en general- solidaridad, con accin
de reintegro (art. 1109, Cd. Civ., segn la ley 17.711), salvo los casos

714

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

de simple mancomunacin mantenidos en los artculos 1121 y 1135 del

Cdigo Civil.
(2) Extensin del deber de reparar. Con mucha menos nitidez subsiste la diferencia de rgimen en cuanto a los lmites asignados a la
responsabilidad delictual y cuasidelictual (nms. 620 a 624).
(3) Atenuacin de la indemnizacin. Es aplicable slo en los casos de
cuasidelitos, en los que cabe atenuarla por razones de equidad (art.
1069, Cd. Civ.: nm. 733}.
e} Delitos en especial

1744. Extensin de las reglas legales.- El articulo 1084 y siguientes

del Cdigo Civil -aun cuando deban ser integrados con los principios
generales- conciernen a los delitos contra las personas (contra la vida,
lesiones, y contra la libertad individual, la honestidad y el honor en las
denominaciones del Cd. Pen.} y contra la propiedad (hurto. defraudacin. dao). y enuncian concretamente cules daos, en relacin causal
jurdicamente relevante con el hecho antecedente, integran el contenido
de la reparacin.
La necesidad de integrar la regulacin con los principios generales surge,
verbigracia, de la omisin de incluir expresamente el agravio moral como
reparable en los casos de homicidio, lesiones, delitos contra el honor; de que no
se menciona la restitucin del capital en la usurpacin de dinero, y de que en
este delito se imputa slo el deber de pagar "los intereses de plaza~; de la
amplitud de la exceptio veritatr.s consagrada al final del articulo 1089 del Cdigo
Civil; etctera.
A su vez, las disposiciones concernientes a los delitos contra las personas y
contra la propiedad son extensibles por analogiajurf.s (art. 16, Cd. Civ.} a los
cuasidelitos y a los incumplimientos contractuales.
El criterio casustico del Cdigo tambin coincide en alguna medida con el
de los cdigos brasileil.o (art. 1537 y sigs.). alemn ( 843 y sigs.), suizo de las
obligaciones (art. 45 y sigs.), cubano de 1988 (art. 86), pero no es corriente en
el Derecho comparado. El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del Poder
Ejecutivo de 1993 lo modifica, porque en realidad la jurisprudencia se ha
manejado con los principios generales, pese a lo que el articulado dice" (su nota
a la Parte IV ~oe la responsabilidad civil").
d) Delitos contra las personas

1745. Homicidio.- "Si el delito fuere de homicidio, el delincuente

tiene la obligacin de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del
muerto y en su funeral; adems lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los
jueces, fijar el monto de la indemnizacin y el modo de satisfacerla~ (art.
1084, Cd. Civ.}. El articulo 1085 del Cdigo Civil, a su vez, dispone
que ~el derecho de exigir la indemnizacin de la primera parte del
11 7 45! BUSTAMANTE ALsmA, J .. "Cuestiones de responsabilidad civil que suscita el acto
ilcito de homicidto", en L.L.. 1993-A-347.

HECHOS IUCITOS

715

artculo anteriOr, compete a cualquiera que hubiere hecho los gastos de

que alli se trata. La indemnizacin de la segunda parte del artculo, slo
podr ser exigida por el cnyuge sobreviviente, y por los herederos
necesarios del muerto, si no fueren culpados del delito como autores <l
cmplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo".
Como se puede apreciar, el articulo 1084 del Cdigo Civil hace referencia a
la "viuda", y el articulo 1085 al "cnyuge sobreviviente": otra discordancia entre
ambos textos radica en que por el artculo 1084 del Cdigo Civil, aparte de la
viuda slo compete el derecho a ser indemnizado a los "hijos del muerto",
mientras que el artculo siguiente extiende la legitimacin activa a todos "los
herederos necesarios del muerto", comprendindose a los ascendientes y descendientes del occiso (arts. 3592 a 3597, Cd. Civ.).
En todo caso, cualquier discriminacin entre el viudo y la viuda resulta
inconstitucional, conforme al artculo 75, inciso 22 de la Constitucin Nacional
segn reforma de 1994, habida cuenta de la incorporacin de convenios
internacionales que la prohiben.

La jurisprudencia ha reconocido legitimacin activa a quienes acrediten haber sufrido algn dao, sean familiares o extraos (art. 1079,
Cd. Civ.), entendiendo que los articulas 1084 y 1085 del Cdigo Civil
consagran una presuncin de que Jos herederos all mencionados han
sufrido un dao a causa de la muerte del causante, sin distinguir entre
hijos mayores o menores de edad.
Sobre la legitimacin activa, el carcter de la accin, los extremos a acreditar
y la determinacin del dao reparable, ver nmeros 548 bis, 549 y 653.

1745 bis. Violacin a la intimidad.- La intromisin arbitraria en la

vida ajena, con las modalidades descriptas en el artculo 1071 bis del
Cdigo Civil, genera responsabilidad para su autor, quien "ser obligado
a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una
indemnizacin que fijar equitativamente el juez. de acuerdo a las
circunstancias", as como a "la publicacin de la sentencia en un diario
o peridico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparacin" (ver supra, nms. 482 y 483, e infra, nm. 1927 tem 3).
1746. Ataques al honor: distintos supuestos.- "Si el delito fuere de
calumnia o de injuria de cualquier especie, el ofendido slo tendr
derecho a exigir una indemnizacin pecuniaria, si probase que por la
calumnia o injuria le result algn dao efectivo o cesacin de ganancia
apreciable en dinero, siempre que el delincuente no probare la verdad
de la imputacin" (art. 1089, Cd. Civ.). Este artculo se refiere a los
delitos: de "injuria" tipificado en el artculo 110 del Cdigo Penal, para
los casos en que se "deshonrare o desacreditare a otro"; y de "calumnia",
definida como "la falsa imputacin de un delito que d lugar a la accin
pblica" (art. 109, Cd. Pen.).
El artculo 1090 del Cdigo Civil contempla el delito de "acusacin
calumniosa", que va ms all que la calumnia, puesto que en este caso
su autor pone en marcha el rgano jurisdiccional con una injusta
accin, que impone a la vctima la realizacin de gastos para probar su

716

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

inocencia. Por ello. el artculo 1090 del Cdigo Civil dispone que "el
delincuente, adems de la indemnizacin del artculo anterior, pagara
al ofendido todo lo que hubiese gastado en su defensa, y todas las
ganancias que dej de tener por motivo de la acusacin calumniosa. sin
perjuicio de las multas o penas que el derecho criminal estableciere".
1747. La exceptio veritatis.- La parte final del articulo 1089 del
Cdigo Civil parece conferir al ofensor -con alcances amplios- la
exceptio veritatis. es decir. la facultad de probar la verdad de las
imputaciones. Sin embargo, el artculo 111 del Cdigo Penal es mucho
ms restrictivo, pues ~el acusado de injuria slo podr probar la verdad
de la imputacin en los casos siguientes: 12 ) si la imputacin hubiere
tenido por objeto defender o garantizar un inters pblico actual; 2) si
el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un
proceso penal; 3Q) si el querellante (u ofendido) pidiere la prueba de la
imputacin dirigida contra l. En estos casos, si se probare la verdad
de las imputaciones. el acusado quedar exento de pena".
Por lo tanto. el artculo 1089 infine del Cdigo Civil no concede al ofensor

una facultad plena e indiscriminada para probar la verdad de la imputacin, ya

que seria intolerable que facultara al insultante para ventilar. a su instancia y
sin cortapisas, el tema del insulto. Las normas en examen deben ser adecuadas
al artculo 19 de la Constitucin Nacional. y estarse en consecuencia por el
predominio del principio de reserva. de jerarqua constitucional.
17 4 7 bis. Iryurias vertidas por la prensa y violaciones a la intimidad.- Sobre
la cuestin vase nmero 1928 bis.

1747 ter. Derecho de rectificacin o respuesta (derecho de rp[ica).-

El denominado derecho de rplica es. en realidad, un derecho de

-rectificacin o respuesta: rectificacin de las noticias inexactas, y respuesta a la noticias agraviantes, y as lo consagra la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica)
ratificada por ley 24.054 (art. 14.1), ahora incorporada por la reforma
de 1994 al articulo 75, inciso 22 de la Constitucin Nacional.
Concordantemente, las 11 Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil,
Comercial y Procesal {Junn, 1986) recomendaron comprender dentro
del derecho de rplica a la "rectificacin de noticias inexactas y a la
respuesta de difusiones agraviantes que, desnaturalizando la informacin, puedan causar perjuicio a la persona y aun a los propios medios
r1747 ter! BALLESTER, E. C., Derecho de respuesta, Buenos Aires. 1987. Cu>UENTES, S. FERNNDEZ, M., "Rectificacin. Respuesta. Rplica~. en L.L .. 1990-E-872. EKMEKDJWl, M.
E., Derecho a !a informacin, Buenos Aires, 1992. GoNZLEZ BALLESTEROS. T .. El derecho de
rplica y rectijlcacin en prensa, radio y teleuisn. Madrid 1 1981. RIVERA, J. C., "El derecho
de rectificacion o respuesta en el Proyecto de Reformas al Cdigo Civil elaborado por la
comisin designada por el Poder Ejecutivo Nacional~, en E.D .. 156947. ALTERINI, A. A.
LPEZ CABANA, R. M .. "Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicacin:
asuncin del costo en el derecho de rectificacin o respuesta", en Derecho de daos,
Buenos Aires, 1992, pg. 363.

HECHOS ILICITOS

717

de difusin~; as como la regulacin legal de ese derecho, sin perjuicio

de la aplicacin de las normas generales a la indemnizacin consiguiente. Tambin propiciaron regular el derecho de rplica las IV Jornadas
Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan, 1989) y las Jornadas de
Responsabilidad por Daos en homenaje el doctor Jorge Bustamante
Alsina (Buenos Aires, 1990).
Conforme a lo recomendado en las II Jornadas Bonaerenses citadas,
~a reglamentacin de este derecho debe ser bsicamente cuidadosa del
respeto de la libertad de informacin, que comprende la facultad del
rgano de emitir opiniones, crticas e ideas", lo cual excluye que la
rplica sea utilizable para polemizar; "la rplica debe ser gratuita,
oportuna y guardar correspondencia y razonable proporcionalidad con
la difusin que la justifica", pero "la gratuidad no obstar al ejercicio
de la accin de repeticin que corresponda al rgano de difusin".
El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del Poder Ejecutivo Nacional de 1993
-empleando la denominacin adecuada- regula el ~derecho de rectificacin o
respuesta" de la vctima de ..informaciones Inexactas o agraviantes~ (arts. 117
y 118).
Sobre las relaciones entre el derecho de rplica y la prevencin del dao. ver
nmero 483 bis. Ver tambin la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin en el nmero 1928 bis item 5.
1748. Otros supuestos contemplados por el Cdigo Civil.- Dentro de los

contra las personas~. el Cdigo Civil -innecesariamente- contiene

otras previsiones sobre las indemnizaciones que corresponden en los siguientes
casos:
(I) Lesiones. El articulo 1086 del Cdigo Civil, que alude a "heridas u ofensas
fisicas~ aplica la regla general consignada en el articulo 1069 del Cdigo Civil:
se indemnizara tanto el dao emergente como el lucro cesante (nm. 652).
(2) Deltos contra la libertad individual. El artculo l 087 del Cdigo Civil slo
menciona el lucro cesante que debe ser indemnizado en el caso.
(3) Delitos contra la honesHdad. El artculo 1088 del Cdigo Civil se refiere a
la indemnizacin debida en casos de estupro, violacin, rapto, incluyendo la
~seduccin de mujer honesta, menor de 18 aos", que no concuerda con las
correlativas previsiones del Cdigo Penal. El matrimonio subsiguiente con la
victlma, libera al autor del pago de la indemnizacin; en el Derecho represivo
tal matrimonio funciona como excusa absolutoria (de la pena) conforme al
articulo 132 del Cdigo Penal.
Ver nmero 1744, en cuanto a la necesidad de integrar estas reglas particulares con las normas generales.
~delitos

1748 bis. El dao a la persona en materia de deUtos.- Desde la

primera edicin del Curso de Obligacones hemos utilizado la expresin

[1748 bisl ALPA. G .. Il danno bialogco, Padova. 1987. BATI.U, M., La evaluacin del
dao en las personas, Madrid, 1961, BvERES, A J. - VAzguEZ FERREYAA, R. A., "El dao a
la persona en la jurisprudencia", en Revista de Derecho Privado y Comunitaria, nm. l,
Santa Fe, 1992, pg. 293. CARDENAS Qumos. C., ~Apuntes sobre el denominado dao a la
persona en el Cdigo Civ!l de Per de 1984", en Estudias de Derecho Privado/, Lima, 1994,

718

XVI. ANALISIS DE

LAS FUENTES EN PARTICULAR

dao a la persona (nm. 486 bis), explicando los criterios generales

aplicables conforme a la interpretacin tradicional. En ellos flota la idea
de patrimonialidad -salvo, claro est, en el dao moral propiamente
dicho-. inclusive para el dao esttico, cuando su resarcimiento se
admite como dao patrimonial indirecto (nms. 651 y 488). En la nocin
de dao a la persona (dalia al proyecto de vida). en cambio, el dao
esttico tiene entidad independiente de sus repercusiones econmicas.
Como lo tiene tambin, verbigracia, la amputacin del dedo de un
pianista que, aparte de generarle incapacidad laborativa (dao patrimonial), frustra el modelo de vida elegido por l.
Es de sealar, asimismo, el privilegio que otorgan las leyes a los
daos a la salud o a la vida. Por lo pronto, son claramente invlidas las
clusulas limitativas de responsabilidad que se refieren a ellos (arts. 21
y 872, Cd. Civ.; Jornadas sobre Responsabilidad Civil en homenaje al
doctor Roberto H. Brebbia -Rosario. 1986-; 1 Congreso Internacional
de Derecho de Daos en homenaje al doctor Jorge Mosset Iturraspe
-Buenos Aires. 1989-; V Jornadas Rioplatenses de Derecho -San
Isidro, 1989-; Jornadas de Responsabilidad por Daos en homenaje
al doctor Jorge Bustamante Alsina -Buenos Aires, 1990-). Es tambin
significativo que la ley francesa de trnsito de 1985 disponga el resarcimiento de los daos corporales sufridos por un pasajero, a menos que
ste haya incurrido en culpa grave y exclusiva: llegando a ser requerible
como nica causal de liberacin til -en casos de juventud. vejez o
discapacitacin- el propio suicidio.
e) Delitos

contra la propiedad

1749. Dao a las cosas.- "Si el delito fuere de dao por destruccin
de la cosa ajena, la indemnizacin consistir en el pago de la cosa
destruida; si la destruccin de la cosa fuere parcial, la indemnizacin
consistir en el pago de la diferencia de su valor actual y el valor primitivo"
(art. 1094, Cd. Civ.).

pag. 107. CASILLO, J .. Dano a pessoa e sua tndeniz~. Sao Paulo, 1987. ESTVEZ BRASA.
T. M .. "Vale la vida?", en LL., 1993-A-870. FERNANDEZ SESSAREGO. C .. La persona en la
doctrinajurdica contempornea, Lima. 1984: Derecho de las personas. 3a ed .. Lima. 1988:
Nuevas tendencias en el Derecho de las personas, Lima. 1990: Protec:c:injurdi.ca de la
persona, Lima, 1992. GIANNINL G., ll danno a la persona come danno biologi.co, Milano,
1986. GJOLLA, P., Valutazione del danno a la persona ne!!a responsabilit. ciuile. Milano,
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persona"". en LL. 1994-0-910: "El riesgo y el dai'lo a la persona en la Corte Suprema. en
J.A., 1994-ll-269.

EJERCICIO ABUSIVO DE LOS DERECHOS

719

Conforme a los artculos 1095 y 1110 del Cdigo Civil, la legitimacin

activa corresponde al dueno, poseedor, usufructuario, usuario o tenedor de la cosa que ha sufrido el dano (nm. 550).
1750. Caso especial del dao sufrido por automotores. Remisin.- Ver
y 1886.

nmeros 654

J75I. Otros supuestos contemplados por el Cdigo Civil.- Dentro "de

los delitos contra la propiedad", el Cdigo Civil se refiere asimismo a los
siguientes: .
(1) Hurto. En este caso "la cosa hurtada ser restituida al propietario
con todos sus accesorios, y con indemnizacin de los deterioros que
tuviere, aunque sean causados por caso fortuito o fuerza mayorH (art.
1091. Cd. Civ.). El Cdigo Civil descarta aqui el rgimen comn que
rtge las obligaciones de dar para restituir a su dueo (comp. arts 584 y
586, Cd. Civ.: nm. 1032 bis).
(2) Estcifa. El artculo 1093 del Cdigo Civil alude a la "usurpacin
de dinero", caso en el cual "el delincuente pagar los intereses de plaza
desde el da del delito". Tambin -obviamente- debe restituir el capital
(corre. art. 622, Cd. Civ.).
Ver nmero 1744, respecto de la vigencia simultnea de las reglas
generales.

D) EJERCICIO ABUSIVO DE LOS DERECHOS

a) Nociones previas

1752. Concepto.- El ejercicio abusivo de los derechos se configura

como un acto ilcito especfico: se trata de un acto ilcito abusivo que,
11752] ALLENDE, G. L., "Relatividad de los derechos y abuso del derecho. Dos principios
distintos confundidos en la doctrina~. en L.L., 83-923. ANDORNO. L. O., "Abuso del derecho".
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fe", en L.L., 1977-D-1075; "El Islam frente al abuso del derecho", en L.L., 135-1645.

720

X\11. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

a diferencia del acto ilicito comun -en el cual la norma legal es

transgredida francamente-, implica una violacin solapada del ordenamiento jurdico (num. 478).

FERNNDEZ SESSAREGo. C., Abuso del derecho, Buenos Aires, 1992. FumAs, A. M .. El abuso
del derecho en la reforma del Cdigo Ciu argentino, Buenos Aires, 1944. FUEYO LANER!, F.,
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1964. WAYAR. E. C. - GoNzALEZ DE PRADA, M. V., "La funcin creadora del juez: aplicacin

e.'

EJERCICIO ABUSIVO DE LOS DERECHOS

721

1753. Denominaciones.- La teora es conocida comnmente como

abuso del derecho. Criticada acerbamente por PLANIOL -quien la calific

como "logomaquia", dada la antinomia que contendra la frmula- han

sido propiciadas otras denominaciones: abuso de los textos legales o
reglasjurdicas (APPLETON); abuso de la libertad (FERiN); acto abusivo
disimulado bqjo la apariencia del ejercido de[ derecho (DUPFAU LAGARROsE); actos emulativos (art. 833, Cd. italiano de 1942); y. en general, se
habla de actos abusivos.
Preferimos denominarla -como nuestra ley- ejercicio abusivo de los
derechos, por cuanto ello adecua apropiadamente a la relatividad con

que deben ser ejercidos los

d~rechos

subjetivos (nm. 354).

1754. Antecedentes histricos.- Producto de la colisin de dos mximas

igualmente respetables: quijure suo utitur, neminem laedit (quien usa de su
derecho. a nadie lesiona); y neque malitiis indulgendum (no hay que ser indulgentes con la maldad), la teora fue admitida en el Derecho Romano a travs de
textos de GAYO y de PAULO, segun la doctrina prevaleciente. Para JossERAND,
tambin fue conocida y aplicada en el antiguo Derecho francs. En nuestro
Derecho patrio, si bien la Partida 7i, Ttulo 34 de la ley 14 (nonjaze tuerto a
otro, quien usa de su derecho) pareciera repudiarla expresamente, otras disposiciones atenan ese alcance, de modo que tambin ha sido inducida la
existencia del principio que veda los actos abusivos en la antigua legislacin
espaola (conf. Part. su. Tt. 32, leyes 13 y 19).

1755. Criterios doctrinarios de caracterizacin.~ Bsicamente hay

tres criterios para caracterizar el ejercicio abusivo de los derechos: el
intencional, el econmico y el finalista o teleolgico (conf. RoDRGUEZARIAS BUSTAMANTE).

(l) Intencional. Para este punto de vista, el nico criterio constitutivo

del ejercicio abusivo sera la intencin de daar. Un acto cuyo efecto se
limite a daar a otro {sin inters legtimo para quien lo lleva a cabo) no
podra constituir el ejercicio de un derecho, por ser antisocial (SALE!
LLES, en primera versin).
Una variante conceptual sostiene que sera bastante la existencia de
malaje, puesto que en el caso de haber intencin malvola la cuestin
incursionara en el rea de la responsabilidad civil (RoDRGUEZ-ARIAS
8USTAMANTE).

(2) Econmico. Este criterio parte de la definicin de derechos subjetivos de IHERING: "intereses jurdicamente protegidos". El abuso resldiria

de oficio de la teoria del abuso dd derecho", en E.D .. 124-440. ALTERINI, A. A., "El artculo
62 de la ley 15.775 y la teoria del abuso del derecho~, en G.P.. 1960-IV-129. AL'TERINI, A.
A. - LPEZ CABANA, R. M.. "El abuso del derecho. Estudio de Derecho comparado~, en
Der-echo de daiios. Buenos Aires, 1992, pg. 1: "Panorama actual de la teoria del abuso
del derecho y su emplazamiento en d sistema latinoamericano", en Derecho Civil, Lima,
1992, pg. 143: voz "Abuso del derecho", en ALTERINI, A. A. - LPEZ CABANf\.
M. (dir.),
Enciclopedia de la responsabilidad clvll. T. 1, Buenos Aires, 1996.
1 .,

f'

722

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN ~~Cl)IAR

en el ejercicio contrario al destino econmico o social del derecho

subjetivo {SALEILLES, en segunda versin).
Sin embargo, es de destacar que no siempre el destino econmico o
social es predominante. De otro modo queda empalidecido el fin individual, que es esencial en la mayor parte de los derechos subjetivos
{LLAMBAs). Por lo dems, algunas prerrogativas concedidas al titular del
derecho no resultan de consideraciones de orden econmico: por ejemplo, el derecho a deducir oposicin a la celebracin del matrimonio que
confiere el artculo l 77 del Cdigo Civil.
{3) Finalista o teleo[gico. Atiende a la funcin social que corresponde
llenar al ejercicio de todo derecho. cuyo titular est impedido de
desviarlo de ella {JOSSERAND).
1756. Derecho comparado.- Una visin panonimica del Derecho comparado
permite formular, entre las diferentes legislaciones y cdigos civiles, los siguiehtes agrupamientos:
11) los que consagran la teoria. generalmente sin designarla como l. al: cdigos
uruguayo (~t. 1295); guatemalteco de 1975 (art. 465); peruano de 1984 (art. ll,
Tt. Prelim.); argelino (art. 691);
(2) los que, adems de caracterizar el ejercicio abusivo, enrolan en alguno de
los siguientes criterios:
a) el que exige intencin de daar: cdigos prusiano de 1794 (art. 37);
montenegrino de 1888 {art. 943): alemn{ 226); tunecino {art. 103); marroqu
(art. 94); austriaco (art. 1295); chino de 1929 (art. 148): italiano de 1942 (art.
833);
b) el que pondera el ejercicio del derecho sin inters para su tittar: Cdigo
del Distrito Federal mexicano (art. 1912):
e) el que considera bastante el ejercicio culposo del derecho: Cdigo polaco
de l 934 (art. 135);
d) el que propone un concepto funcional: cdigos ruso de 1964 (art. 5) y
Fundamentos de la legislacin civil sovitica de 1981 (art. 5Q); Principios
generales de Derecho Civil de la Repblica Popular China de 1987 (art. 7);
checoslovaco de 1964 (art. VI); polaco de 1964 (art. 5); hngaro ( 5); alemn
oriental (art. 15): proyecto colombiano de 1983 (art. 33);
e) el que agrega, al crtterto funcional, matices atinentes a la buena fe: cdigos
suizo y turco (art. 2~); japons (art. 1): libans de las obligaciones y contratos
(?.rt. 124); griego (art. 28l}: portugus de 1967 (art. 334): Vtenezolano de 1942
(art. 1185); Proyecto franco-italiano de 1927 (art. 74);
Oel vinculado con el ejercicio regular del derecho: Cdigo brasilefw (art. 160);
g) los mixtos: cdigos egipcio (art. 5 9 ); sirio (art. 6g); libio {art. Sg): tailands
(secciones 5 y 42 I); espaol, segn reforma de 197 4 (art. 7): boliviano de 1975
(art. 107); paraguayo de 1987 (art. 372); cubano de 1988 (art. 4); nuevo Cdigo
holands (art. 8, Tt. Prelim.).
(3) cdigos que -sin pronunciarse- consagran disposiciones particulares,
a travs de las cuales la doctrina o la jurisprudencia de cada pas ha admitido
la viabilidad de la teora: francs y belga (art. 1382): panameo (art. 1644):
hondureiio (art. 2236); nicaragense (art. 2509): costarricense (art. 1045):
dominicano (arts, 1382 y 1383); salvadoreo (art. 2080); chileno (arts. 582, 945,
2110 y sigs.); colombiano (arts. 178. 315, 628, 1002): ecuatoriano (art. 2346).

EJERCICIO ABUSIVO DE WS DERECHOS

723

bl Sistema del Cdigo Civil

1757. Evolucin legislativa yjurisprudencial.- VLEZ SARSF'!ELD, leal
a su postura esencialmente individualista, redact el artculo 1071 del
Cdigo Civil en estos trminos: "El ejercicio de un derecho propio, o el
cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito
ningn acto".
.

Es interesante recordar que, en la nota respectiva, mencion la ley romana

(L. 55. Dig. De reg. juris) nullus videtur dolo facere qui suo jure uttur, y
transcribi, a continuacin, el artculo 94 del Cdigo de Prusia: ~El que ejerce

un derecho conforme a las leyes no responde del perjuicio que resulte de este
ejercicio". En coincidencia con tan claro pensamiento, en la nota puesta al pie
del artculo 2513 observ que "los excesos en el ejercicio del dominio son en
verdad la consecuencia inevitable del derecho absoluto de propiedad", y "siendo
la propiedad absoluta, confiere el derecho de destruir la cosa. Toda restriccin
preventiva tendra mas peligros que ventajas. Si el gobierno se constituye juez
del abuso, ha dicho un filsofo, no tardara en constituirse juez del uso, y toda
verdadera idea de propiedad y libertad sera perdida". Como era previsible, en
un primer momento la doctrina concluy que el Cdigo Civil no aceptaba la
teora, y que no era viable ante tan expresa normativa (OVEJERO, COLMO,
PRAYONES y DASSEN, FLEITAS).
Sin embargo, y a partir de SEGOVIA, otros autores se inclinaron por una
interpretacin menos literal (LAFAILLE, SPOTA, LLAMBLAS, BORDA).
Sus principales argumentos (conf. ANTNEZ y GOSENDE) fueron:
(l) que cuando se ejercita un derecho en forma irregular. y con ello se causa
un dao, su autor debe responder con fundamento en los principios generales
que gobiernan la responsabilidad en el Cdigo Civil (esp. arts. 1068 y 1109):
(2) que existen en el Cdigo Civil otras disposiciones que, aunque aisladas,
significan un repudio al ejercicio abusivo de ciertas prerrogativas (entre otras.
las de los arts. 1620, 1638, l 739, 1978, y esp. 2611 a 2660):
(3) que la remisin hecha por el articulo 16 del Cdigo Civil a los principios
generales del Derecho debe incluir al que prohbe el ejercicio abusivo de los
derechos:
(4) que el artculo 953 del Cdigo Civil impide que los hechos contrarios a
las buenas costumbres puedan ser objeto de los actos jurdicos. Por implicancia,
queda tambin vedado el ejercicio abusivo de los derechos.

La jurisprudencia, en un principio, aplic con todas sus consecuencias el artculo 1071 del Cdigo Civil (texto de VLEZ SARSF!ELD). y
restringi el alcance de la teora, exigiendo el propsito nocivo o la falta
de motivos legitimas. Pero, despus de una lenta evolucin, fue admitiendo paulatinamente su aplicacin.
La Constitucin Nacional de 1949 consagr en su articulo 35 la prohibicin
expresa de cualquier abuso de los derechos reconocidos, tipificando a ese
comportamiento -con el ms alto rango normativo- como delictual, y pasible
de castigo. Por ello fue muy proficua la labor de los jueces en el periodo
1949-1955, y el retorno a la Constitucin de 1853 no signific empero un
retroceso jurisprudencia!, puesto que los tribunales continuaron aplicando la
teoria, la cual qued luego incorporada en el texto del Cdigo Civil por la ley
17.711 (nm. 1759).

724

XVI. ANALISJS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

En materia locativa la aplicaron las leyes 15.775 (ano 1960) y

16.7~9 (ao

1965).

1758. Proyectos de reforma anteriores a la ley 1 7. 711.- En el Anteproyecto

de 8JBJLON1 se rechaz expresamente la teora. Ello surge de la redaccin -que
no deja lugar a dudas- del articulo 411: "'Los derechos pueden ser ejercidos en
la extensin de sus lmites legales, aunque de ello resulte perjuicio a tercero",
y de.las extensas consideraciones que puso al pie del articulo proyectado. El
Proyecto de 1936, despus de muchas vacilaciones, suprimi el artculo 411 de
Bm!LONI y el articulo 1071 del Cdigo Civil. sin aportar solucin a la cuestin.
El Anteproyecto de 1954. en cambio. consagr la teora en su artculo 235,
caracterizando como "abusivo el ejercicio de un derecho, cuando contrare las
exigencias de la buena fe o los fines de su reconocimiento".
1759. Regimen actual.- Consolidando la solucin a que ya haba
arribado la jurisprudencia antertor,la ley 17.711 modific el artculo 1071
y agreg el calificativo de "regular" al ejercicio del derecho que, para VLEZ
SARSFIELD, no poda constituir como ilcito ningn acto; adems estableci,
de modo expreso, que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos,
e incluy pautas para su caracterizacin {nm. 478).

Concordantemente, fueron reformados los artculos 2513, 2514 y 2618 del

Cdigo Civil. Posteriormente hizo aplcacin del principio el artculo 68 de la ley
20.744, y -en su momento- la actualmente derogada Ley de Locaciones
Urbanas 20.625 (art. 51).
1759 bis. Stuaciones excluidas.- La teora del abuso del derecho no
rige algunas situaciones, como stas:
{ l) El ejercicio de libertades, como la de circular o expresarse, puesto
que en ellas no hay "un derecho definido o determinado" {MAZEAUDTuNC). La responsabilidad del conductor frente al peatn al que atropey, por ejemplo, no deriva del abuso de su libertad de circular, sino lisa
y llanamente de la comisin de un hecho ilicito {nm. 1752).
{2) El abuso de [a personaUdadjurdica, que resulta del uso desviado
de la forma jurdica, ya que en tal caso hay un ilcito, "una violacin al
fin querido por la ley" {DOBSON).
{3) Los derechos discrecionales, que son concedidos sin restriccin
alguna como, por ejemplo, el que asigna la clusula penal para elegir
"a su arbitrio" el pago de la prestacin principal o de la pena {nm. 679).
1759 ter. Efectos del acto abusivo.- Los principales efectos del acto
abusivo son:
{1) despojar de to~l_a virtualidad al acto desviado ~desmantelando
as sus efectos-:
{2) impedir el ejercicio de una accin judicial que se funde en el abuso
-improponibilidad objetiva de la accin-; y
{3) generar el derecho al resarcimiento de los daos.

Sobre la "improponibilidad de toda accin judicial que se funde en l": (C. S.J .N ..
L.L., 156-491, consid. 10l1; Cam. Nac. Civ., Sala A, L.L., 101-634; Sala C. L.L.,
1983-0-325: Sala E, E.D., 61-474; Caro. Apel. Rosario, Sala II, L.L., 51-503).

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

725

1760. Fundamento de la responsabilidad.- El proceder abusivo es,

por lo pronto, ilcito en sentido objetivo (nm. 479).
En cuanto al factor de atribucin corresponde formular estas precisiones:
a) El efecto impeditivo de las virtualidades del abuso no exige la
culpabilidad: por ejemplo: si alguien produce ruidos excedentes de la
normal tolerancia entre vecinos (art. 2618, Cd. Civ.), aunque sea sin
culpa, corresponde suprimirlos.
b) Pero la indemnizacin slo procede cuando promedia el factor
subjetivo (culpabilidad), conforme a los principios generales {nm. 478)
a menos, claro esta, que pueda resultar aplicable la imputacin objetiva
que resulta del artculo 1113 del Cdigo Civil (nm. 480).
1760 bis. Los modernos proyectos de reformas al Cdigo CivtJ.~ La teora del
abuso del derecho ha sido recogida por el Proyecto de Cdigo Unico de 1987
(art. 1071}, el Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 (id. art.) y el Proyecto
del Poder Ejecutivo Nacional de 1993 (art. 583).
Los tres disponen que el juez, antes que todo, procurar la reposicin al
estado anterior al abuso (nm. 1759 bis). El Proyecto del Poder Ejecutivo (art.
584) tambin subsume el caso en que "se abusare de una posicin dominante'":
con relacin a sta, las II Jornadas Mendocinas de Derecho Civil (Mendoza,
199 1) declararon que '"hay dominacin cuando una parte est en supremaca
con relacin a la otra, sea en lo econmico o en lo jurdico".
.L,' .

E) ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

1.- NOCIONES PREVIAS
1761. Concepto.- El patrimonio de una persona puede tener variaciones. Siempre que esas modificaciones tengan como antecedente una
causa jurdica, el ordenamiento aprueba los cambios y les asigna los

! 17611 A.l..VAREz CAPSROCH!Pl. J. A.. El enriquecimiento sin causa, Granada. 1989. ARIAs
RAMos. J .. "En tomo a la gnesis del enriquechniento sin causa", en Anales de !aAcademta
Matritense del Notariado. 2" ed., t. JI, Madrid, 1950, pg. 9. BtcuET, J. P., L'enrichissment
sans cause. Pars, 1945. BoNAZZOLA, J. C .. Fuentes de !as obligaciones. El empobrecimiento
sin causa. La voluntad jurgena, Buenos Aires. 1955. COMPAGNUCCJ DE CASo, R. H.,
"Enriquecimiento sin causa", en KeMELMAJER DE CARLUCC!, A. (d!r.) PARELLADA, C. A.
(coord.). Derecho de daos. Segunda parte. Homenaje a Flix Alberto Trigo Represas.
Buenos Aires. 1993, pg. 363. JEZ P!CA7.0 Y PONCE DE LEN, L .. La doctrina del ertriqued
miento injustificado. Madrid, 1987. FABREGA, P. J .. El enriquecimiento sin causa. Panam,

1955.

GEROTA, G.,

thorie de l'enrichissment sans cause dans le Code Civil allemand,

Paris. 1925. MossET ITURRASPE, J., Enriquecimiento sin causa". en J.A .. Doctrina 1970,
pg. 444. Nul'<Ez LAGOS. R., El enriquecimiento sn causa en el Derecho espaol. Madrid,

1934. DRAMAs

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Guayaquil, 1988. REBOLW PuJG. M.. El enriquecimiento injusto de la Administracin Pblica,

Madrid, 1994. ALTERINJ, A. A., Mora. Enriquecimiento sin causa. ResponsabUidad, Buenos
Aires,

1971.

726

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

efectos consiguientes. Pero si la transformacin operada en el patrimonio no reconoce una causa jurdica, el beneficiado tiene el deber de
restituir lo mal habido.
1762. Antecedentes hi...<>tricos.- En Roma hubo un antecedente directo de
la institucin en el Digesto (texto de PoMPONlO): "segn el Derecho natural y la
equidad, nadie debe enriquecerse en perjuicio de otro". Esta es la regla bsica
que rige la materia, aunque este concepto sea incompleto, pues no incluye a la
totalidad de los elementos que requiere la figura (nm. 1765).
En ese sistema se la consagr a traves de algunas con.ditiones. y de algunas
acciones. Puesto que los pactos eran obligatorios por el solo cumplimiento de
la solemnidad, esa forma era, a veces, el nico sostn de una obligacin sin
causa. De all que se buscaran soluciones morigeradoras. para supuestos
particulares, a travs de una serie de conditiones;
(l) la conditio indebiti, que corresponde al pago indebido;
(2) la conditio causa data causa non secuta, cuando era efectuada una
prestacn con miras a una causa futura que no tena ocasin de realizarse;
(3) la condttio ob turpem causam, cuando haba una causa inmoral, una
torpeza, por ejemplo el pago de rescate por un secuestro, efectuado a un
delincuente: caba la repeticin del pago porque haba una causa torpe como
fundamento de la prestacin realizada. No corresponda esa conditio, en cambio,
cuando concurra igual torpeza de parte del reclamante, puesto que nadie puede
alegar su propia torpeza;
(4) la condtio ob if!justam causam, que se separ de la anterior en el Derecho
justinianeo. No es ya una causa inmoral, sino ilcita, contraria al Derecho, por
ejemplo, la obligacin del poseedor de mala fe de restituir el valor de los frutos
consumidos al legtimo titular del fundo: y
(5) la conditio sine causa, conditio residual que era concedida en supuestos
no comprendidos por las anteriores. Segn BRTOLO, esta condito funcionaba
de manera generalsima.
Tambin se conocieron acciones y, entre ellas, la accin in rem uerso.
particularizada al caso en que el filius o servus realizara un negocio con
intencin de obligar al padre o dueo, y que redundase en utilidad para aquellos;
siendo el negocio invlido, el tercero tena derecho a reclamar por el beneficio
que hubiera resultado en el patrimonio de ste.
Si bien en Roma tal accin estaba circunscripta a este nico supuesto, en el
Derecho moderno es la apropiada a los casos de enriquecimiento sin causa.
1763. Legislacin extranjera.- La institucin ha tenido diferente tratamiento
en los distintos pases:
{1) Francia. DoMATy POTH\ER aceptaron la existencia del enriquecimiento sin
causa en algunos supuestos en que eran concedidas acciones de restitucin. El
Cdigo frances sigui esa lnea, y no sent una regla general vigente en todos
los supuestos: aplic el principio en casos especiales, de los que se extrae -por
induccin-la regla general.
(2) ALemania. El Cdigo alemn consagr en el 812 la regla generica de la
indemnizabilidad del enriquecimiento sin causa cuando: I) se trata de un pago
que no tiene causa juridica; o II) cuya causa desaparece; o lll) si no se realtza
el resultado perseguido por medio de la prestacin.
(3) Suza. El Cdigo suizo de las obligaciones contiene, en su artculo 62, un
dispositivo genrico de indudable importancia: ~Aquel que sin causa legtima se

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

727

enriquece en perjuicio de otro, est obligado a la restitucin. La restitucin es

debida en particular, de todo aquello que hubiera sido recibido sin causa
valedera, en virtud de una causa que no se hubiese realizado. o de una causa
que hubiese cesado de existir". Este precepto reitera la norma del artculo 70
del Cdigo helvtico de 1875, imitada luego por el Cdigo alemn.
(4] Italia. El Cdigo Civil de 1942 trae dos artculos pertinentes al caso: el
2041. que consagra la regla con sentido generico, y el 2042. que establece el
requisito de que no haya otra accin reconocida por la ley.
(5) Espaa .. Ya en la Partida VII de ALE'ONSO EL SABJO exista un principio
parecido al de POMPONJO: "nadie debe enriquecerse contra derecho, con dao de
otro. La jurisprudencia espaola, por ejemplo. ha aceptado la accin de
enriquecimiento sin causa en un fallo del Tribunal Supremo (J.A., 1959-III, sec.
jurisp. extranjera, pg. 3), cuyos hechos merecen ser destacados: hay en un
pueblo una pareja de enamorados, que tres aos antes hacen sus planes
matrimoniales futuros, y a quienes se les plantea el problema de la vivienda. El
padre de la novia ofrece al novio que edifique ampliaciones de la casa de aqul,
a los fines de vivir all una vez casados. Se realizan estos trabajos, y el noviazgo
se rompe. Entonces el novio demanda al padre de ella por enriquedmtento sin
causa. y el Tribunal Supremo le reconoce accin porque se haba producido un
empobrecimiento suyo, enriquecimiento del demandado. faltando causa para
esa traslacin patrimonial, y carecindose de otra accin de finalidad semejante.
Cabe sealar que el Cdigo espaol slo se refiere a supuestos aislados y
parclalizados (arts. 453, 1518. 1898, etc.).
(6) Iberoamrica. Los cdigos civiles de la regin que han dado cabida al
principio, en general, lo han admitido como procedente slo cuando el peijudicado no dispone de otra accin: boliviano de 1975 {arts. 961/62): peruano de
1984 (arts. 1954/55); paraguayo de 1987 {arts. 18171 18). El Cdigo cubano de
1988 no exige ese requisito: considera que "se produce enriquecimiento indebido
cuando se transmiten valores de un patrimonio a otro, sin causa legtima'" (art.
lOO).

1764. Proyectos de reforma.- El Proyecto de 1936 contiene un ttulo en el

que reglamenta el enriquecimiento sin causa (arts. 852/863) como fuente de las
obligaciones; incluye en la normativa las materias del '"empleo til" y del "pago
indebido". El Anteproyecto de 1954 dedica al "enriquecimiento injusto" un ttulo
dividido en tres captulos: I) disposiciones generales, ll) del pago indebido, y III)
de la gestin de negocios (arts. 1059 a 1071).
El Proyecto de Cdigo Unico de 1987 crea un Titulo III en la Seccin IV, con
dos disposiciones. "Quien sin justa causa se enriqueci. con perjuicio de otro
debe indemnizar este perjuicio hasta el lmite de su propio enriquecimientow
(art. 2309). "La accin de enriquecimiento sin causa no procede si la ley la
deniega o si el empobrecido dispone de otra va legal" (art. 2310).
El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil de la Cmara de Diputados de 1993
calca esos textos (id.. art.), y el Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional de 1993
mantiene el criterio, agregando la imposicin al enriquecido de la reposicin en
especie cuando el bien "subsiste en su poder al tiempo de la demanda" (arts.
1541 y 1542).

728
2.- ACCIN

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARI1CULAR

IN REM VERSO

1765. Requisitos: enunciado y anlisis.- Los requisitos de la accin

son los siguientes:
( l) Enriquecimiento del demandado. El enriquecimiento ha de ser de
tipo patrimonial, o extra patrimonial susceptible de valoracin pecunia~
ria (nm. 106).
Puede derivar de un lucro emergente o de un dao cesante (enrique~
cimiento positivo o negativo). El lucrum emergens se configura con un
provecho o una disminucin del pasivo. cuando algo es incorporado a
un patrimonio, o una disminucin del pasivo, mediante el pago de una
deuda; el damnun cesans, cuando se evita que el patrimonio tenga una
prdida. conservando un bien. Como se ve, tambin se puede dar el
enriquecimiento a travs de un ahorro, aunque no se traduzca en un
aumento visible de la masa patrimonial.
(2) Empobrecimiento del demandante. Para dar Jugar a la accin el
enriquecimiento debe producir un detrimento del demandante; esto es,
un empobrecimiento correlativo en su patrimonio.
ACUAANzORENA nos ilustra con un ejemplo de MARTI': vanos propietarios de
cafes captan la onda radial de un puesto emisor que transmite conciertos con
fines artsticos. La sociedad emisora no tiene derecho a invocar la accin, ya
que si bien los propietarios se han enriquecido atrayendo clientela, los autores
de la emisin no se han empobrecido correlativamente.
(3) Relacin causar entre er enriquecimiento y el empobrecimiento.

Debe mediar entre ambos una relacin de causa a efecto. Lo ms

corriente es que no haya estricta equivalencia entre el enriquecimiento
de uno y el empobrecimiento de otro, pues rara vez sucede que alguien
se enriquezca en 10 y provoque un empobrecimiento de 10. No obstante
ello, y cualquiera sea la incidencia negativa en el patrimonio del
empobrecido, ste debe acreditar el nexo causal como recaudo para
accionar. (Sobre los lmites de la accin; nm. 1769).
(4) Ausencia de causa. El desplazamiento patrimonial debe haberse
realizado sin causa que lo justifique, en el sentido de falta de causa
jurdica, con el alcance definido al tratar la causa~fuente de las obligaciones (nm. 114).
(5) Carencia de toda otra accin. La accin de in rem verso exige que
no se tenga a disposicin ninguna otra accin. o via de Derecho, por
medio de la cual pueda ser determinada la indemnizacin del perjuicio
sufrido.
La accin funciona con carcter subsidiario (es la teora de AUBRY y RAu. del
Cdigo italiano de 1942. del Cdigo portugues de 1967, etc.). Este requisito
negativo frustra la virtualidad de la accin, aunque se den los dems requisitos
{1765] APARJC!O, J. M., "El carcter subsidiario de la accin de enriquecimiento sin
causa", en Estudios de Derecho Privado. Homenaje al doctor Pedro Len, Crdoba. 1976,
pg. 55.

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

729

positivos: por ejemplo, si alguien hurta un automvil, el dueo no podra invocar

tilmente el enriquecimiento sin causa del delincuente. puesto que si bien el
autor se ha enriquecido, la vctima se ha empobrecido correlativamente por
dicho hecho, y la traslacin patrimonial ha ocurrido sin causa juridica vlida,
el damnificado tiene a su alcance otra accin: la derivada del hecho ilicito (delito)
cometido. lo cual descarta el ejercicio de esta accin subsidiaria.
(6) Que la ley no obste a la accin. Es decir, que no resulte prohibida
la restitucin, o no sean atribuidos otros efectos al enriquecimiento (ver
nm. 1769).
1766. Fundamento: distintas teoras.~ Las discrepancias doctrinarias dieron
lugar a numerosas teoras sobre el fundamento de la figura, que reseamos a
con Un uacin:
(1) Gestin de negocios anormal. Es la antigua explicacin de DEMOLOMBE,
quien sigui a DoMAT y a PoTHIER.
(2) Equidad. A esta conclusin, valida para cualquier Institucin en el
Derecho. ha llegado la Corte de Casacin francesa.
(3) Cumplimiento de deberes morales. Es la ltima posicin que adopt
RIPERT. Sin embargo, aun admitiendo que la regla moral sea el sustrato de la
regla juridica, lo que se busca es el fundamento jurdico de la norma, y no la
razn por la cual el legislador la impuso.
(4) Desplazamiento patrimonial. Es el criterio de ZAcHARIAE, que resulta
simplemente descriptivo.
{5) Provecho creado. Paralelamente a la del riesgo creado, con basamento en
la equidad toma en cuenta el acto del empobrecido (RrPE:RT, 1'EISSAJRE).
{6) Cuasi-contrato. Esta tesis ha sostenido (MAzEAUD) que en todo cuasi-contrato hay un enriquecimiento sin causa como fundamento de las acciones a que
da lugar. Se la ha criticado, porque en el cuasi-contrato la actitud del agente es
lcita, y porque el gestor de negocios responde mas alla del enriquecimiento sin
causa que slo otorga accin hasta el lmite del correlativo empobrecimiento
{nm. l 768).
(7) Hecho ilcito. PLANIOL, modificando su anterior criterio, encontr el fundamento de la accin en el hecho ilcito.
(8) Restablecimiento del equilibrio patrimonial. Con una postura meramente
descriptiva, DEMOGUE sostiene que la accin trata de restablecer el equilibrio
destruido entre dos patrimonios.
(9) Inerciajuridica y moral social. Para LLAMBAS el fundamento de la accin
debe ser analizado desde el angula estrictamente juridic~ y desde el prisma de
la filosofa social. Desde el primero, la solucin la brindara, en esta concepcin,
el principio de inerciajurdica; desde el segundo, la penetracin de la moral social
en el Derecho positivo hara viable la incorporacin de la frmula.
(10) En realidad el enriquecimiento sin causa est emplazado en el
campo de la ilicitud objetiva. Mientras en el cuasicontrato (p. ej., en la
gestin de negocios) subyace un acto lcito. en el enriquecimiento sin
causa hay una situacin jurdica -configurada por la confluencia de
sus requisitos- objetivamente ilcita. que da lugar a la restitucin.
Precisamente la restitucin -todo el empobrecimiento, pero hasta
donde llegue el enriquecimiento- es el lmite de la accin, que difiere
del caso de los hechos ilcitos en la medida de la imputacin de las

730

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PAR'riCULAR

consecuencias indemnizables (art. 901, sigs. y conc .. Cd. Clv.; nm.

620 y sigs.).

1767. Sstema del Cdigo Civil: casos.- Con un criterio aplicable a

nuestro sistema legal, RIPERT expres con acierto que el enriquecimiento
sin causa es "como un ro subterrneo que nutre reglas precisas que
revelan su existencia, pero sin salir nunca a la superficie". VLEZ
SARSFIELD, en la nota al artculo 499 del Cdigo Civil -citando a
ORTOLN-, mencion al enriquecimiento sin causa como fuente de
obligaciones: en la nota al articulo 43 dijo que las personas jurdicas
responden por hechos ilcitos cometidos por sus administradores hasta
el importe de lo que se hubieran enriquecido; y en la nota al articulo
784 transcribi a MARCADE, y habl del enriquecimiento sin causa como
principio permanente de nuestro Derecho y como fundamento de la
repeticin de lo pagado indebidamente.
El Cdigo Civil, en concordancia con el criterio sealado, consagra
reglas particulares que hacen aplicacin del principio:
(l) Artculo 728: en el pago realizado por un tercero contra la voluntad del
deudor, quien lo verifica slo tiene derecho a cobrar de l aquello en que le
hubiese sido til el pago" (nm. 201);
(2) Artculo 907: en los hechos involuntarios se responde del dao causado,
si con el dao se enriqueci el autor del hecho, y en tanto cuanto se hubiere
enriquecido (nm. 477);
(3) Articulo 1165: en caso de anulacin de contratos hechos con personas
Incapaces. la parte capaz no tiene derecho a exigir la restitucin de lo dado. o
el reembolso de lo pagado, "'salvo si probase que existe lo que dio, o que
redundara en provecho manifiesto de la parte incapaz'";
(4) En las hiptesis de pago indebido (nm. 1770 y sigs.);
(5) En la gestin de negocios. el dueo del negocio esta obligado al pago de
los gastos realizados por el gestor. o a la liberacin de las deudas contradas
por l.ffil._sta la concurrencia de las ventajas que aqul obtuvo al fin del negocio
(arts. 2301 y 2302; nm. 1804 y sigs.):
(6) En igual sentido. las disposiciones relativas al empleo til {arts. 2306 a
2309);
{7) Tambin. entre otros casos, los de edificacin, siembra y plantacin {arts.
2587 a 2591); adjuncin. confusin o mezcla (arts. 2594 a 2600): etctera.

1768. Efectos.- El enriquecimiento sin causa genera una accin de

restitucin o reintegro a favor del empobrecido y contra el enriquecido
injustamente. Se trata de una accin distinta y subsidiaria, no confundible con la accin ordinaria de indemnizacin de daos.
Esta especial accin tiene lmites bien precisos: por un lado, no
puede exceder del efectivo desmedro del empobrecido y, por el otro,
tampoco puede ser mayor que el enriquecimiento logrado por el accionado.
Como corolario de lo expuesto se sigue que. si el empobrecimiento es superior
al enriquecimiento, el que acciona queda perjudicado. pues no puede obtener
la restitucin de todo lo que fue materia del empobrecimiento sino hasta el
concurso del enriquecimiento del demandado. Por ejemplo, (1) si un hecho

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

731

produce un empobrecimiento de 100, pero slo provoca un enriquecimiento de

60, la accin procede slo hasta 60, debindose soportar la prdida de 40: y (2)
si el enriquecimiento excede el monto del empobrecimiento, la accin slo
alcanza al importe del ltimo: si el desmedro del actor alcanza a 80, y a la vez
el demandado se beneficia en 120, la accin slo procede por 80, reteniendo el
beneficiado en su poder los 40 restantes.
1769. El N Congreso Nadona[ de Derecho Ctvll.- De jure con.dito. aprob la
siguiente declaracin, que responde al criterio dominante en el tema: *En cuanto
a la interpretacin del Derechovigente. debe declararse:
a) Que el enriquecimiento sin causa es, en nuestro Derecho, fuente de
obligaciones y que aparece como fundamento de la accin por restitucin en
numerosos supuestos expresamente legislados: empleo til, pago indebido,
etctera.
b) Que no procede Invocar el enriquecimiento sin causa cuando la ley otorga
al empobrecido otros medios para ser indemnizado, niega la accin de restitucin o atribuye otros efectos al enriquecimiento.
e) Que son requisitos indispensables para el ejercicio de la accin por
restitucin: l) un enriquecimiento del demandado; JI) un empobrecimiento del
actor; III) la correlacin entre el empobrecimiento y el enriquecimiento: IV) la
falta de una causa licita que justifique ese enriquecimiento.
d) Que la accin por restitucin admite un doble tope o lmite, no pudiendo
exceder del enriquecimiento y del empobrecimiento. Para cualquier evento el
limite estar dado por la cantidad menor".
Aprob, asimismo, una Recomendacin dejure conden.do. aconsejando que
en una eventual reforma:
a) Debe incorporarse al Cdigo Civil una norma que consagre el principio
general que veda el enriquecimiento sin causa. En este orden de ideas. conviene
-a semejanza del Cdigo Civil alemn, del Anteproyecto de B1Bl LON 1, del Proyecto
de Reforma de 1936 y del Anteproyecto de 1954-- establecer un sistema dual
sobre la base de algunas normas generales y de la inclusin de otras que
proporcionen soluciones a ciertos casos especiales (ver modernos proyectos de
reformas en el nm. 1764).
b) Debe adoptarse como frmula general la del artculo 852 del Proyecto de
Reforma de 1936 por su amplitud y concisin: "'Cuando alguien, sin causa
jurdica, se enriqueciere injustamente con detrimento de otro, deber en la
medida de su beneficio restituirle el valor en que lo hubiere empobrecido'".
e) Dentro de la disposicin citada debe hacerse la salvedad de que proceder
la restitucin del valor, salvo que fuere posible la restitucin en especie.
d) Debe establecerse la subsidiariedad de la accin: "'no procede la accin
por restitucin cuando la ley otorga al empobrecido otro medio para ser
indemnizado, niega la accin o atribuye otros efectos al enriquecimientow (art.
474, Cd. Civ. portugus).
e) Debe consagrarse que la obligacin de restituir o de reembolsar el valor se
extingue en la medida en que el beneficiario ya no est enriquecido al tiempo
de promoverse la accin{ 818, Cd. Civ. alemn). Esta extincin de la accin
de restitucin no se producir cuando el enriquecido sea de mala fe. "'por el
conocimiento de la falta de causa de su enriquecimiento" {arts. 480, Cd. Civ.
portugus, y 860, 2 parte del Proyecto).
O El plazo de prescripcin debe fijarse en dos aos a contar desde el momento
en que el empobrecido conoci la falta de causa del enriquecimiento y, por tanto,

732

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

su derecho a ejercer la accin. Asimismo, debe consagrarse un plazo de

caducidad no superior a los cinco anos, a contar desde el momento en que el
enriquecimiento se produzca.
g) El tema del empleo til debe ser absorbido por el enriquecimiento sin causa.
h) La gestin de negocios debe mantener su autonoma como fuente de
obligaciones. Ver nmero 1804 y siguientes.
3.- PAGO DE LO INDEBIDO
a)

Nociones previas

1770. Concepto.- Cuando se habla de pago indebido se utiliza una

elipsis para denominar a la traslacin patrimonial que, con aspecto de
pago, no es tal. En efecto: el pago supone el cumplimiento de una
obligacin (conf. art. 725, Cd. Civ.), y es un acto jurdico cuyos
elementos son los sujetos (solvens y accpiens). el objeto (aquello que se
paga) y la causa (entendiendo por tal tanto la fuente -deuda anterior
que sirve de antecedente al pago-, cuanto el fin u objetivo al que se
orienta el solvens: la extincin de la deuda !nm. 179]).
El denominado pago indebido, por lo contrario, adolece de la falta de
alguno de esos elementos, que lo despojan del carcter de pago.
1771.- Hay, en consecuencia. pago indebido:
si el solvens no es deudor, a menos que acte como tercero:
(2) si el accipiens no es acreedor:
(3) si la traslacin patrimonial (dar, hacer, no hacer} carece de objeto,
' porque se paga algo distinto, y no hay acuerdo en la sustitucin;
(4) si carece de causa-fuente, porque nada se debe;
(5} si carece de causa-fin, porque -por ejemplo- pretendindose
cancelar ttHa obligacin, se cancela otra: etctera. Ver nmeros siguientes.
(1)

1772. La causa de[ pago.- La nocin de causa del pago involucra

tanto a la fuente como a la finalidad: la causa-fuente del pago es la
deuda, y su causa-fin es pagarla (n.ms. 179, 220 y sigs.).
[ 17701 BALlARiN HERNANDE:Z. R.. El cobro de lo indebido, Madrid. 1985. BRECC!A. U .. La
dell"indebito, Milano, 1974. Busso, E. B., ""La accin de repeticin del pago de
un Impuesto inconstitucional o ilegal", en EstudiOs de Derecho Privado. Homenaje al doctor
Pedro Len, Crdoba. 1976, pg. 111. BusrAMANTE: Al.s!NA, J., Repeticin del pago de lo que
no se debe. Buenos Aires, 1981. CoRTES, H .. "'La accin por repeticin del pago indebido"",
en L.L., 126-1034. CoUJMBO, L.. "La excusabil!dad como requisito de la repeticin de lo
pagado por error"". en L.L.. 48-1163. FASSI, S .. "El pago de lo indebido". en L.L., 80-651.
GRE:CO, R. E., Extincin de las obligaciones. n-es anlisis de supuestos particulares del
: fenmeno exttn.ttuo, Buenos Aires. 1987. Lo!ZAGA, E., -Repeticin del pago por error". en
! L.L., 1986-E-463. SPOTA, A. G., "El pago de lo indebido como un caso particular de
enriquecimiento sin causa, en J.A.. 76-500. VtLA RlBAs, C .. El pago de lo indebido y la
transmisin de la propiedad por tradicin en el sistema del Cdigo Cwil espaol. Barcelona .
. 1989.
~ipetizione

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

733

Consiguientemente, puede haber pagos hechos sin la una, o sin la

otra.
1773. Pagos sin causa-fuente.- Son pagos hechos sin causa-fuente:
( 1) los que no corresponden a deuda alguna, sea porque: I) no hay
obligacin (indbito objetivo); II) el accipiens no es acreedor; o I!I) el
so[vens no es deudor (ndbito subjetivo];
(2) los que corresponden a una obligacin existente, pero invlida.
Ver nmero 1782 y siguientes.
1774. Pagos sin causa:fin.- A su vez puede resultar que, al haber
una obligacin existente y vlida. el pago est dotado de causa-fuente,
pero sin embargo carezca en s de causa-fin.
As ocurre:
( 1) cuando el deudor obra sin animus solvendi;
(2) cuando el pago es hecho por error;
(3) cuando el pago es obtenido por medios ilcitos.
Ver nmero 1789 y siguientes.
1775.- Para evitar confusiones entre la causa-fin del pago y la
causa-fin de la obligacin a que corresponde. se debe precisar:
-que la causa-fin de la obligacin es la razn determinante del acto
jurdico generador (nm. 133), y que dicho acto es invlido si carece de
causa-fin, si ella es ilcita, o si es falsa (nm. 14 1);
- que la invalidez del acto generador hace caer a la obligacin, de
manera que en ese supuesto no existe deber alguno de cumplir por
carencia de fuente; y
-que, en tal situacin, la falla en la finalidad del acto generador de
la obligacin determina que un pago fundado en dicha obligacin
carezca, por su parte, de causa-fuente.
1776. Metodologa del Cdigo Civil.- El Cdigo Civil trata. en el Libro II,
Seccin l. oe Jo dado en pago de Jo que no se debe'", en el Captulo VIII dentro
del Ttulo XVI dedicado al pago. A pesar de haberse inspirado principalmente
en el Cdigo francs, VitLEZ SARSF!ELD -siguiendo a sus comentaiistas, sobre
todo a AUBRY y RAu- desvincula el pago de Jo indebido de los cuasicontratos,
superando asi la tcnica de la codificacin gala. El Proyecto de Reformas de
1936, con mejor mtodo, incluye la materia dentro de un ttulo dedicado al
enriquecimiento sin causa (art. 852 a 863). Dentro de idntico titulo est
ubicado en el Anteproyecto de 1954 (arts. 1061 a 1066).
Asi lo hace tambin el Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del Poder
Ejecutivo Nacional de 1993 (arts. 1543/1547).
1777. Legislacin comparada.- Puede ser agrupada de la siguiente manera:
(l) Cdigos que tratan el pago indebido como una seccin de los cuasi-contratos: francs (arts. 1376 a 1381): espaol (arts. 1895 a 1901); uruguayo (arts.
1312 a 1318): chileno (arts. 2295 a 2303); colombiano (arts. 2313 a 2321);
salvadoreo {arts. 2046 a 2054):
(2) Cdigos que, a semejanza del argentino, lo ubican en el titulo reservado
al pago: brasileo (arts. 964 a 971): peruano de 1984 (arts. 1267 a 1276);

734

XVI. ANALISlS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

(3) Cdigos que lo tratan en relacin con el principio que veda el enriquecimiento sin causa: alemn ( 812 a 822): suizo de las Obligaciones (arts. 62 a
67): del Distrito Federal mexicano (arts. 1882 a 1895):japons (arts. 703 a 708):
chino de 1929 (arts. 179 a 183): tailands (secs. 406 a 419); portugus de 1967
(arts. 473 a 482); paraguayo de 1987 (arts. 1817 a 1825);
(4) El Cdigo boliviano de 1975 le reserva un titulo especial. como fuente
autnoma (arts. 963 a 972):
(5) El Cdigo cubano de 1988. bajo la denominacin de '"enriquecimiento
indebido~. trata de la traslacin de valores de un patrimonio a otro sin causa
legtima (arts. IDO/ 103).
b)

Efectos
1778. Repeticin.- En general, el pago de lo indebido genera una

accin de repetcin que la ley autoriza a entablar contra quien lo ha

recibido, a efectos de que se restituya lo que fue materia del pago (arts.
784, 792 y doc. arts. 786, 788, 790, Cd. Civ.). La ley distingue la buena
o mala fe del accipiens, con el fin de fijar los alcances de la accin.
1779. Buenafe del accipiens.- "El que recibi el pago de buena fe,
est obligado a restituir igual cantidad que la recibida, o la cosa que se
le entreg con los frutos pendientes, pero no los consumidos. Debe ser
considerado como el poseedor de buena fe" (art. 786. Cd. Civ.).
Recordemos que "la posesin es de buena fe, cuando el poseedor, por
ignorancia o error de hecho. se persuadiere de su legitimidad- (art.
2356, Cd. Civ.), y la legitimidad deriva del ejercicio de un derecho real,
regularmente constituido (arg. art. 2355, Cd. Civ.).
Sobre el supuesto que plantea el artculo 787 del Cdigo Civil ver nmero
1781.

1780. Malafe de[ accipiens.- "Si ha habido mala fe en el que recibi

el pago, debe restituir la cantidad o la cosa, con los intereses o los frutos
que hubiese. producido o podido producir desde el da del pago. Debe
ser considerado como el poseedor de mala fe" (art. 788, Cd. Civ.). Ser
poseedor de mala fe cuando no pueda invocar error de hecho que
provoque la persuasin de ejercer un derecho reaL debidamente constituido (arg. a contrario art. 2356, Cd. Civ.).
Cuando el accpiens de mala fe recibe en pago una cosa que se
deteriora o destruye, aunque sea por caso fortuito, "debe reparar su
deterioro o su valor, a no ser que el deterioro o prdida de ella hubiera
tambin de haber sucedido, estando en poder del que la entreg" (art.
789, Cd. Civ.).
1781. Situacin de los terceros.- Puede presentarse el caso en que
el accipiens enajene la cosa que recibe en pago a un tercero (llamado
tambin subadquirente, en la terminologa del Derecho registral). La ley
concede al solvens, en tal supuesto, dos acciones distintas:
(l) La de indemnizacin del dao causado por la enajenacin. que
puede intentar contra el enajenante o sus herederos; su derecho a

ENRIQUEClMJENTO SIN CAUSA

735

reivindicar la cosa cesa cuando obtiene completo resarcimiento (art.

2779, Cd. Civ.). Esta accin resarcitoria contra el accipiens es subsidiaria de la reivindicatoria, y es la nica que puede ejercer el solvens
cuando no procede la reivindicacin; y
(2) La de revindicacin contra el tercero adquirente, prevista por el
artculo 787 del Cdigo Civil: "Si el que de buena fe recibi en pago una
cosa raz. la hubiese enajenado por ttulo oneroso o por titulo lucrativo
(gratuito/, el que hizo el pago puede reivindicarla de quien la tuviese".
La solucin legal es criticada por la doctrina, y significa una rgida aplicacin
del principio sentado en el artculo 3270 del Cdigo Civil. VLEZ SARSI'IELD. en
la nota al artculo 787 explica, en efecto, que "no se pueden transferir otros
derechos que los propios, y la enajenacin hecha por el que no es propietario,
no hace propietario al que la adquiere. El que ha recibido en pago una cosa que
no se le deba, no ha podido llegar a ser propietaro de ella, pues la tradicin
que se le hizo fue por un error y por una falsa causa".
Sin embargo, el artculo 787 deja desprotegidos los derechos que debieran
asistir a los terceros de buena fe, adquirentes a ttulo oneroso, que son mejor
tratados en otras disposiciones del Cdigo. Asi, el artculo 3271 excluye la
aplicacin de la regla contenida en el artculo 3270 del Cdigo Civil al poseedor
de cosas muebles. de manera que el poseedor de buena fe, a titulo oneroso, de
una cosa mueble, no puede ser afectado por la nulidad del acto que signifique
la del ttulo de alguna de las transmisiones efectuadas en la cadena de
subadquirentes (arts. 2412, 2413, 2767, Cd. Civ.). Tambin el artculo 3430
del Cdigo Civil protege a los adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso de bienes
enajenados por el heredero aparente, esto es, quien se hallaba en posesin de
la herencia sin ttulo para ello.
De las normas en examen resulta que los terceros adquirentes de buena fe
y a ttulo oneroso, de derechos personales o reales, sobre inmuebles o muebles.
no son afectados por la nulidad del acto antecedente. En este orden de ideas,
la ley 17.711 agreg al articulo 1051 del Cdigo Civil un prrafo llnal que deja
a "salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a titulo oneroso,
sea el acto nulo o anulable". La nueva redaccin impresa al artculo citado ha
creado una antinomia con respecto al artculo 787 del Cdigo CiVil, que ha
llevado a la doctrina a sostener su derogacin implcita (TRIGO REPRESAS}. o el
predominio del nuevo artculo 1051 (LLAMBAS).

El artculo 1051 del Cdigo Civil -que slo se refiere a los inmuebles-, autoriza al subadquirente de buena fe y a ttulo oneroso a repeler
la accin reivindicatoria del propietario, puesto que el acto de enajenacin le es inoponible.
El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil de la Cmara de Diputados de 1993
proyecta derogar el articulo 787, y el Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional de
1993 no lo repite.
e) Pago sin causa:[uente

1782. Concepto.- El pago es indebido -entre otros supuestoscuando carece de causa-fuente, esto es, cuando la traslacin patrimonial hecha por el accipiens no responde a una obligacin existente y
vlida (nm. 1771).

736

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

1783. Casos en que no hay obligacin.- Tal situacin se da cuando:

(1) No hay obligacin alguna (indbito objetivo), como cuando N paga
a X una suma de dinero que nadie debia. En este caso slo podra haber
un pago en sentido estricto si el solvens realizara una donacin: tal
donacin constituira fuente del pago, pero como la liberalidad no se
presume {art. 1818, Cd. Civ.), el accipiens debera demostrar que el
solvens tuvo intencin de donar para que no se produjera el efecto
propio del pago indebido, esto es, la repeticin {nm. 1800) (conformes
con este criterio, FORNIELES, GALLJ, SPOTA, BIBILONI; Cam. Nac. Civ., Sala
D. L.L.. 127-62 y nota al fallo).
(2) El accipiens no es acreedor'. En este supuesto la obligacin existe.
pero en otra direccin: quien recibe el pago no es acreedor como. por
ejemplo, si D le debe a A, pero le paga a T. Segn vimos ya en el nmero
220 y siguientes, ese pago a un tercero ajeno es repetible, salvo en la
medida de vigencia del principio de enriquecimiento sin causa, y de la
eventual ratificacin que haga el real acreedor.
(3) El solvens no es deudor (indbito subjetivo). verbigracia, si D le
debe a A, pero paga T. La traslacin patrimonial hecha por T a favor de
A slo constituiria cabalmente un pago -por lo cual sera irrepetiblesi el solvens hubiera actuado con plena conciencia de ser la deuda
ajena, esto es. si hubiera pagado conscientemente como tercero (conf.
citas de tem 2), por cuenta del deudor (nm. 187 y sigs.). La prueba
de ese extremo tambin le incumbe al acreedor pues, en caso contrario,
tal pago es repetible por quien lo hizo. Ver nmero 1800.
1784. Casos en que la obligacin existe pero es invlida.- Cuando el
acto generador de la obligacin es invlido, sta cae en razn de que
carece de fuente (nm. 121}, de manera que siendo la deuda -a su
vez-la fuente del pago. si ste es efectuado en razn de una obligacin
invlida carece de fuente.
1785.- El caso de causa-fuente ilcita est previsto en el artculo 794 del
Cdigo Civil: dEs tambien hecho sin causa, el pago efectuado en virtud de una
obligacin. cuya causa fuese contraria a las leyes o al orden pblico: a no ser
que fuese hecho en ejecucin de una convencin, que debiese procurar a cada
una de las partes una ventaja ilcita, en cuyo caso no podr repetirse". En la
nota, VLEZ SARSF!ELD cita como ejemplo "el caso que una sociedad se formase
para operaciones de contrabando, y una de las partes quisiera repetir contra la
otra las sumas pagadas en ejecucin de la convencin a ttulo de beneficios o
perdidas".
En el artculo 795 del Cdigo Civil se contempla el supuesto de causajuente
inmoral: "El pago hecho por una causa contraria a las buenas costumbres, puede
repetirse cuando slo hay torpeza por parte del que lo recibe, aunque el hecho
o la omisin en virtud de la cual el pago ha sido efectuado, hubiese sido
cumplido. Si hay torpeza por ambas partes, la repeticin no tiene lugar aunque
el hecho no se hubiese realizado".

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

737

En ambas situaciones (sea la causa ilcita o Inmoral) el pago es repetible por

carecer de ca usa-fu en te, por cuanto el acto generador de la obligacin es invlido
(nm. 1784).
1786. Quid del articulo 793 del Cdigo Civil.- Nosotros adoptamos
la comprensin amplia del concepto de pago sin causa-fuente que
acabamos de exponer (conf. con el criterio amplio, COLMO, LAFAILLE,
GALLI. LLAMBAS, TIOLENGHI, FASSI, TRIGO REPRESAS).

De esa manera, el articulo 793 del Cdigo Civil, segn el cual ~el pago
debe ser considerado hecho sin causa, cuando ha tenido lugar en
consideracin a una causa futura. a cuya realizacin se opona un
obstculo legal, o que de hecho no se hubiese realizado, o que fuese en
consideracin de una causa existente pero que hubiese cesado de
existir", referido a la causa data causa non secuta, no agota los
supuestos de pagos sin causa-fuente. Ver tambin nmero 261.
1787. Requisitos de la repeticin.- Va de suyo que -conforme al
criterio aqu desarrollado- cuando el pago carece de causa-fuente, la
repeticin procede con la sola demostracin de estos extremos: ( 1) la
traslacin patrimonial del solvens al accipiens (pago), y (2) la carencia
de causa-fuente.
Por cierto que el solvens no tiene por qu demostrar error alguno
(comp. con nm. 1798).
1788. Limitaciones a la repeticin.- No obstante que en los casos
analizados en el 1782 y siguientes el accipiens no debera retener lo
pagado por carecer de causa-fuente la prestacin recibida, el Cdigo
Civil limita la accin de repeticin cuando el solvens tambin se ha
conducido violando la ley, o con inmoralidad {arts. 794 infine y 795 in
fine). Es decir que, en paridad de situaciones. la ley prefiere al accipfens,
quien podr retener lo recibido como consecuencia de la falta de accin
de repeticin del solvens.

El Anteproyecto de BJBILON 1 (art. 13 7 1) consagra una solucin opuesta. al

conferir accin de repeticin al solvens. Como ambas situaciones son injustas
-pues se autoriza a uno u otro de los deshonestos a retener o recobrar la
prestacin- algunos cdigos, como el del Distrito Federal meXicano (art. 1895),
destinan un 50% de lo pagadb al Estado (Beneficiencia Pblica). concediendo
accin de repeticin slo por el restante 50 %.
d) Pago sin causajin

1789. Concepto.- En ciertas situaciones, no obstante haber una

obligacin existente y vlida -por lo cual el pago est dotado de causafuente-la traslacin patrimonial carece, sin embargo, de causa-fin (nm.
1774).
117861 ALTERJNI, A. A.. ~Repetibilidad del pago sin causa no mediando error", en
LPI':Z CABANA, R. M., Cuestiones moder1WS de responsabilidad cwil. Buenos
Aires, 1988, pg. 129.
ALTJ>RINJ, A. A.

738

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

1790. Casos: desarrollo.- Hay pago sin causa-fin:

{l) Cuando el deudor bra sin animus so[uendi, extremo en el cual se
da el fenmeno de neutralizacin (nm. 186): la carencia de animus
sorvendi excluye la existencia de un pago en sentido propio, pero la

obligacin se extingue de igual modo porque el acreedor se satisface al

obtener su finalidad, y si bien el deudor podra pretender la repeticin
de lo pagado, lo cierto es que este reclamo se compensa con el crdito
que corresponda al accipiens.
{2) Cuando er deudor paga por error. No obstante existir una obligacin valida, hay una falla en la voluntad jurdica necesaria para el acto
del pago (nm. 140), pues -no obstante la deuda- el comportamiento
del deudor (pago) es distinto del debido. La regulacin jurdica de esta
situacin tiene particularidades que examinaremos luego (num. 1792
y sigs.).
{3) Cuando el pago es obtenido por medios ilcitos. Aqui tambin hay
un pago con causa-fuente (la deuda), pero carece de causa-fin {la
intencin de pagarla).
Ello sucede si el acreedor, para obtener lo que efectivamente se le debe.
emplea dolo-engao, fuerza o intimidacin generadores de la nulidad del acto
del deudor (nm. ISO); ms an, si hubiera vis absoluta, no habra acto alguno
por carencia de voluntad jurdica (art. 900, Cd. Civ.).
1791. Requisitos de la repeticin.- En el rea que analizamos, la
repeticin exige la concurrencia de estos requisitos: (1) la traslacin
patrimonial del solvens al accipiens (pago); (2) la carencia de causa-fin,
que debe ser demostrada por el solvens (nm. 134).
e) Pago por error

1792. Concepto.- El pago hecho por error carece de causa-fin pues,

no obstante existir causa-fuente {la deuda). hay una falla en la voluntad
jurdica necesaria para el acto de pago (nm. 1774).
El artculo 784 del Cdigo Civil dispone: "El que por un error de hecho
o de derecho, se creyere deudor, y entregase alguna cosa o cantidad en
pago, tiene derecho a repetirla del que la recibi~.

El artculo 790 del Cdigo Civil enuncia casos de ~error esencial'" con lugar
a repeticion, aunque el deudor lo sea efectivamente, y el artculo 791 del Cdigo
Civil no da pie a la repeticin por no existir error esencial en los supuestos que
enumera.
1793.- La repeticin del pago por error, habida cuenta de tratarse
de una falla en la causa-fin, est sometida a los requisitos generales
expresados en el numero 1791.
1794. Sistema de F'REITAS.- VELEZ SARSFJELD transcribi -casi textualmente- los artculos 1031 y 1032 del Esbo,;;o, en los articulas 790 y 791 del Cdigo
CiviL
FRElTAS se ocup exclusivamente del pago por error, sin tratar el pago sin
causa. Pero el sistema de su Proyecto es amplio en cuanto a la repeticin, y la

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

739

favorece median te presunciones. As, su artculo 1029 establece: ~todo pago

supone una deuda. Habr error esencial (arts. 461 y 463) y se tendr derecho
a la repeticin, siempre que se pague lo que no se debe". La remisin a los
artculos 461 y 463 es de suma importancia: el primero se refiere al error
esencial que debe recaer "sobre la causa principal del acto o disposicin", y el
artculo 463 establece que "no se juzgara haber habido [... ] error sobre la causa
principal del acto o disposic.in, s~no en_ los .;asos qu~ fueran expr.esamenle
designados en la Parte EspeCial de este Codlgo . Uno de estos es, prec1samente,
el artculo 1030, segun el cual. aunque efectivamente se deba, habr tambin
error esencial en los supuestos que enuncia, sustancialmente idnticos a los de
nuestro artculo 790 del Cdigo Civil.
FREITAS, en sntesis, da lugar a la repeticin siempre que sea pagado lo que
no se debe, por reputar existen te error esenciaL Pero ca be asimismo la repeticin
-porque hay tambin error esencial- cuando se paga de manera distinta de la
que resulta de la obligacin.
1795. Elementos sobre los que puede recaer el error.- Hay error
esencial, que hace procedente la repeticin del pago (art. 790, Cd. Civ.),
cuando el solvens es deudor {la repeticin procede, segn esa norma,
"aunque el deudor lo sea efectivamente") y satisface la prestacin de
manera distinta a aquella en que se oblig: da una cosa por otra, realiza
un hecho en vez de otro, etctera. De modo, pues, que el error puede
recaer sobre la prestacin adeudada (pagando con una distinta), o sobre
las circunstancias o modalidades de la prestacin debida.

Debe ser distinguido, empero, el caso en que. sin incurrir en error. el deudor
satisface la deuda mediante una prestacin distinta que acepta el acreedor: la
obligacin se extingue, as. por dacin en pago (art. 779. Cd. Civ.).
1796. Naturaleza del error.- El error que es imprescindible acreditar
para entablar la accin de repeticin es el del soZvens, y puede ser de
hecho o de derecho (art. 784. Cd. Civ.), pero debe necesariamente ser
esencial. El artculo 790 del Cdigo Civil dispone que "habr tambin
error esencial con lugar a la repeticin, aunque el deudor lo sea
efectivamente, en los casos siguientes:
"Ill) Si la obligacin fuese condicional, y el deudor pagase antes del
cumplimiento de la condicin;
"2) Si la obligacin fuese de dar una cosa cierta, y ~l deudor pagase
al acreedor, entregndole una cosa por otra;
"3) Si la obligacin fuese de dar una cosa incierta, y slo determinada por su especie, o si fuese la obligacin alternativa y el deudor
pagase en la suposicin de estar sujeto a una obligacin de dar una
cosa cierta, o entregando al acreedor todas las cosas comprendidas en
la alternativa;
"4) Si la obligacin fuese alternativa compitiendo al deudor la
eleccin, y el hiciese el pago en la suposicin de corresponder la eleccin
al acreedor;
"51!) Si la obligacin fuese de hacer o de no hacer, y el deudor pagase
prestando un hecho por otro, o abstenindose de un hecho por otro;

740

XVl. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

"6) Si la obligacin fuese divisible o simplemente mancomunada, y

el deudor la pagase en su totalidad como si fuese solidaria".
1797. Excusablidad.- Se discute, en atencin al silencio del Cdigo
Civil, si el error en que se funda la repeticin debe ser excusable, como
se exige cuando funciona como vicio en el articulo 929, o si dicha
exigencia no es de rigor en nuestro caso.
La repeticin del pago debe ser admitida sin que quepa articular cuestin
alguna de excusabllidad, puesto que el fundamento mismo de la accin reside
en el principio que veda el enriquecimiento sin causa (conf. nota de VLEZ
SARSFIELD a los arts. 2589 y 2594). No se concibe. en efecto, cmo es posible
tolerar que el acctpiens se enriquezca con algo que no le pertenece, por ms que
la conducta del solvens pueda ser susceptible de reparos {GALU. LLAMBiAS, TRIGO
REPRESAS}.

1798. Prueba.- Rige el principio general y, por lo tanto, incumbe al

actor la carga de la prueba (doc. art. 377, Cd. Proc.). El solvens debe,
pues, acreditar el pago y el error en que se ha incurrido, como recaudos
para ejercer la accin de repeticin.
No rige en el punto la limitacin que impone el articulo 1193 del Cdigo Civil,
por no tratarse de un contrato, sino de hechos acreditables por cualquier medio
(incluso testigos).
Sin embargo, aun cuando sean justificados todos los recaudos para accionar,
cesa el derecho a repetir cuando '"el acreedor ha destruido el documento que le
serva de titulo a consecuencia del pago~ (art. 785. Cd. Civ.).
1799. Errores que no dan lugar a la repeticin.- El artculo 791 del
Cdigo Civil establece que: "No habr error esencial, ni se puede repetir
lo que se hubiese pagado, en los casos siguientes:
"l ) Cuando la obligacin fuere a plazo y el deudor pagase antes del
vencimiento del plazo;
"2 2 ) Cuando se hubiere pagado una deuda que ya se hallaba prescripta;
"3) Cuando se hubiere pagado una deuda cuyo titulo era nulo, o
anulable por falta de forma, o vicio en la forma;
"4) Cuando se pagare una deuda, que no hubiese sido reconocida
en juicio por falta de prueba;
"5} Cuando se pagare una deuda, cuyo pago no tuviese derecho el
acreedor a demandar en juicio. segn este Cdigo;
"6) Cuando con pleno conocimiento se hubiere pagado la deuda de
otro".
1800.- El accipiens, en los casos de pago por error, es acreedor del solvens,
pero por una obligacin distinta que la que ste pretende cancelar (conf. art.
790. Cd. Civ.). Es de advertir, sin embargo, que, segn el artculo 791 del
Cdigo Civil. no hay error esencial que justifique la repeticin, porque:
(1) la deuda existe, aunque fuera inexigible al tiempo del pago por plazo
pendiente (inc. 1); o
(2) la deuda era natural {incs. 2~ a 5 2 ); o

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

741

(3) se trata de una donacin (art. 1 798 y arg. inc. 6Q. art. 1791 . Cd. Civ ..
texto originario), la cual descarta la repeticin. pues tal donacin da causa al
pago (nm. 1783): o
(4) hay un pago por terceros (arts. 791. inc. 6~. 726 y sigs., Cd. Civ.).
f) Repeticin de impuestos
1801. Rgimen.- En Derecho fiscal rige la mxima saLve et repete, es decir
que es preciso pagar previamente, y luego discutir acerca de la legitimidad del
tributo abonado. Si el impuesto es ilegal o inconstitucional se trata de un
supuesto de pago indebido susceptible de repeticin por parte del contribuyente,
quien debe demandar al Fisco, acreditando adecuadamente la impugnacin de
ilegalidad o inconstitucionalidad del impuesto abonado.

1802. La protesta previa.- La Corte Suprema de J usti el a de la Nacln decidi

que la repeticin de impuestos impugnados de ilegales o de inconstitucionales
esta subordinada a la protesta previa del contribuyente en el acto del pago.
La Camara Nacional Civil, en pleno, haba resuelto que ~no es necesaria la
protesta previa para repetir impuestos indebidamente pagados" (L.L., 16-306):
pero, con posterioridad, rectific su criterio, y coincidentemente con la jurisprudencia de la Corte, estableci que ~es necesaria la protesta previa, a los fines de
la procedencia de la accin de repeticin de contribuciones municipales. requisito que debera observarse respecto de pagos que se efecten a partir de la fecha"
(Cm. Nac. Civ. en pleno, 1-VIII-53: L.L., 71-460).
Exigir del contribuyente la protesta previa, como recaudo de la accin de
repeticin, carece de justificativo (conf. GALLI, LAFAlLLE, LLAMB[AS, BoRDA). Todava. en el caso de error, carece de sentido: cmo podra hacer protesta alguna
quien yerra al creerse deudor, precisamente, porque esta creencia lo determina
a pagar?
Coincidiendo con la critica a la exigencia de la protesta previa como recaudo
de la accin por repeticin de impuestos, que ya fonnulamos en la primera
edicin del Curso de Oblgaciones. la Ca mara Nacional Civil en pleno ( 15-VII- 7 7,
"Kartopapel c/Municipalidad de Buenos AiresH. E.D., 74-322) decidi que Hno
es necesaria la protesta previa para la repeticin de un impuesto pagado
indebidamente, por lo que queda modificada en tal sentido la doctrina plenaria
del 1-VIII- 53".
1802 bis. Incidencia de la reforma constttteional de !994.- El Pacto de San
Jos de Costa Rica -ratificado por ley 23.054- ha sido incorporado a la
Constitucin Nacional por la reforma de 1994 (art. 75, inc. 22) y tiene operati-
vidad directa (C.S.J.N., "Ekmekdjian c/SofovichH, L.L., 1992-C-543).
El artculo 8.1 de dicho Pacto garantiza a toda persona el derecho a ser oda
~por un juez o tribunal competente [... j para la determinacin de sus derechos
y obligaciones de orden [... / fiscal"; y el artculo 25.1 le confiere derecho a ser
amparada mediante ~un recurso sencillo y rapido o a cualquier otro re.curso
efectivo ante los jueces o tribunales competen tes".
La regla salve et repete es incompatible con dichas normas. no obstante lo
cual es la que resulta del rgimen de la Ley 11.683 de Procedimiento Fiscal.
[1802 bis] LAMAGRANDE, A. J., "La lucha contra la evasin frente a los derechos
constitucionales de los contribuyentes", en Reforma con.stituconal. Puntos de partida Y
recomendaciones en materia de federalismo fU>cal, Mar del Plata, 1994.

742

XVI. ANALISlS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

Cuando el Fisco determina un tributo, el contribuyente disconforme slo tiene

derecho a acudir ante un tribunal que no es judicial sino administrativo {el
Tribunal Fiscal). Si este desestima su cuestionamlento, el Fisco expide la boleta
de deuda, y la ejecuta sin ms ante un tribunal judicial; el contribuyente est
precisado a pagar, y slo luego de ese pago queda habilitado para plantear la
repeticin.
La recaudacin de tributos por el Fisco es constitucionalmente legtima, pero
debe ser llevada a cabo "'de conformidad con las leyes que le otorgan facultades
para cumplir su cometido'" {LAMAGRANDE). En tal sentido, las XXlll Jornadas
Tributarias {Mar del Plata, 1993) declararon que el Pacto de San Jos de Costa
Rica "garantiza el acceso irrestricto a lajusticiaH, por lo cual'"deroga el principio
del salve et repete".
1803. El empobrecimiento como condicin del derecho a repetlr.- La Corte
Suprema de Justicia de la Nacin habia decidido (18-X-73; E.D., 51-532) que,
no tratndose de un contribuyente individual, era recaudo de procedibilidad de
la accin de repeticin de impuestos la acreditacin del empobrecimiento del
actor, que no se Infera del solo hecho de los pagos, ya que tratndose de
empresas comerciales la traslacin de los gravmenes a los costos es lo
presumible. Siendo los impuestos trasladables a los precios de las mercaderas
vendidas. corresponda demostrar que no hubo traslacin de la carga impositiva: de otro modo, las empresas que repitieran Jos impuestos impugnados
cobraran dos veces lo pagado, por distintas vas.
En cambio. tratndose de contribuyentes individuales no organizados en
forma de empresa, el empobrecimiento, condicin de existencia del derecho a
repetir. era inferible de la circunstancia del pago del Impuesto {E.D.. 57-400,
57-430).
La Corte Suprema abandon luego la exigencia de la acreditacin del
empobrecimiento como condicin del derecho a repetir el pago indebido de
impuestos, suprimiendose en consecuencia la distincin entre empresas y
contribuyen tes individuales (E. D., 73-3 17).

F) GESTION DE NEGOCIOS

1.- NOCIONES

GENERALES

1804. Concepto.- Hay gestin de negocios patrimoniales ajenos

cuando alguien, extrao a ellos (gestor), asume -sin haber recibido
mandato, encargo ni autorizacin- la iniciativa de su asuncin, por
encontrarse el dueo de esos negocios ausente o impedido de obrar por
s mismo (MESSJNEO, ENNECCERUS).
En este orden de ideas, "toda persona capaz de contratar, que se
encarga sin mandato de la gestin de un negocio que directa o indirectamente se refiere al patrimonio de otro, sea que el dueo del negocio
tenga conocimiento de la gestin, sea que la ignore, se somete a todas
las obligaciones que la aceptacin de un mandato importa al mandatario" (art. 2288, Cd. C!v.).

GESTION DE NEGOCIOS

743

En la nota al artculo transcrlpto, VE:LEZ SARSFIELD, reproduciendo a MAsS

y VERG (en ZACHARIAE]. acota que ~es preciso que el negocio preexista a la
gestin. Si yo hago trabajos en una cosa ajena que necesita reparaciones, hay
gestin de negocios; pero si construyo una casa en terreno de otro, hay creacin,
pero no gestin de negocios. Esta creacin no da por s nacimiento al cuasi-contrato de que tratamos".
1805. Fundamento.- La determinacin del fundamento por el cual nacen
obligaciones a cargo del gestor y del dueo del negocio ha sido hallado (GALLI):
(1) en la ley o en la equidad natural (POTHIER, MERLIN);
(2) en el consentimiento presunto del gestor y del dueo del negocio (VINNIO,
WoLF);

(3) en el hecho mismo de la gestin, no siendo as necesario acudir al

"consentimiento ficticio o presumido" (TRoPLONo):
(4) en la ley, para las obligaciones del dueo del negocio; y en la ley y en la
voluntad para las obligaciones del gestor (BARTIN);
(5) en la equidad y en el inters pblico (GJOROI):
(6) slo en la ley (8AUDRY-LACANTINERIE y BARDE, LAURENT, PLANIOL):
(7) en la voluntad del gestor (DEMOGUE).
Esta enumeracin -que no es exhaustiva- denota las dificultades con que
la doctrina ha manejado el fundamento de esta figura ubicada clsicamente
dentro de los cuasi-contratos, la hibridez de los cuales es obvia: el gestor y el
dueo del negocio quedan obligados como si fuera por un contrato, puesto que
en la hiptesis -por definicin- no hay contrato.

1806/1807. Requisitos.- Para que se configure la gestin de negocios es menester:

(1) que la gestin haya sido realizada sin mandato, encargo ni
autorizacin (art. 2288, Cd. Civ.):
(2) que el gestor se proponga hacer un negocio de otro (art. 2289,
Cd. Civ.); y
{3) que el gestor tenga la intencin de obligar eventualmente al dueo
del negocio {art. cit.).
1808. Obligaciones de las paries.(l) Comenzada la gestin, el gestor debe continuarla hasta que el dueo est

en situacin de hacerlo por s (art. 2290, Cd. Civ.);

(2) El gestor responde "de toda culpa en el ejercicio de la gestin, aunque
aplicase su diligencia habitual", salvo en casos de urgencia, o de amistad con
el dueo del negocio, en los cuales rige la culpa quam in suis (nm. 488; art.
2291, Cd. Civ.); ello no obsta a que, en ciertas circunstancias, el gestor
responda asimismo del caso fortuito (arts. 2294 y 2295, Cd. Civ.);
(3) El gestor est obligado a rendir cuentas de su gestin (art. 2296, 1parte,
Cd. Civ.; conc. art. 1909);
(4) Cuando acta mas de un gestor, su responsabilidad es simplemente
mancomunada (art. 2293, Cd. Civ.: conc. art. 1920);
(5) El gestor responde por los actos del sustituto en quien haya delegado la
gestin (art. 2292, Cd. Civ.: conc. art. 1924):
(6) Cuando el dueo ratifica la gestin. el gestor tiene derecho a cobrar sus
gastos; pero carece de ese derecho si ha actuado contra la prohibicin del dueo,
a menos que ~tuviese un interes legtimo en hacerlo" (art. 2303, Cd. Civ.):

744

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

(7) Cuando el dueo del negocio no ratijka la .gestin, el d("recho del gestor
al cobro de sus gastos puede quedar limitado hasta la connuTencia con las
ventajas que haya producido su actuacin (arts. 2301 y 2302. Cd. Civ.);
(8) El gestor tiene derecho de retencin (arg. art. 1956. Cd. Civ.):
(9) Cuando el dueilo del negocio ratifica la gestin, queda obligado personalmente. con efecto retroactivo al da en que ella principi (art. 2304. 2~ parte.
Cd. Civ.: conc. art. 1936).
1809. Proyectos de reformas al Cdigo Civil.- El Proyecto de Cdigo Unico
de 1987 (arts. 2307 /2309L el Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 (arts.
2307 /2308) y el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 {arts. 15311 1540) dedican
un liulo especial a la gestin de negocios. en su cankter de fuente obligacionaL
Este ltimo reconoce al dueo el derecho a ser indemnizado de los daos
causados por el gestor; y al gestor. el de serlo por los daos que haya sufrido
~sin culpa de su parte" (arts. 1532. inc. 7 2 y 1535, inc. 2 2 ). Asimismo consagra
la solidaridad de los gestores conjuntos (art. 1534), y autoriza que el gestor sea
remunerado ~por razones de equidad y segn las circunstancias del caso" (art.
1537).

2.- COMPARACIONES
1810. Con el contrato.- El contrato supone el acuerdo de voluntades (conf.
art. 1137, Cd. Civ.) que -por hiptesis- est ausente en la gestin de negocios
(nm. 1805).
Con el contrato de mandato, especficamente, se diferencia en cuanto: (l) el
mandato termina, en principio, por la muerte del mandante (art. 1963, inc. 3Q,
Cd. Civ.): en la gestin de negocios, el gestor tiene en cambio la obligacin de
continuar la gestin, hasta que los herederos del dueo del negocio se hallen
en estado de proveer lo necesario (arl. 2990. Cd. Civ.); (2) el mandato obliga al
mandante slo si el mandatario ha obrado dentro de los limites impuestos por
el contrato (conf. arts. 1905, 1907 y 1957. Cd. Civ.), aun cuando no haya
resultado de utilidad para el mandante: en cambio, en la gestin de negocios,
es necesario que el negocio haya sido tilmente conducido para que obligue al
dueo; (3) cuando hay pluralidad de mandantes, quedan obligados solidariamente (art. 1945. Cd. Civ.); cuando hay pluralidad de dueos, su responsabilidad no es solidaria; y (4) el mandato puede ser gratuito u oneroso (art. 1871.
l parte, Cd. Civ.): la gestin de negocios, en principio. es siempre gratuita (art.
2300, 1 parte. Cd.. Civ.).
1811. Con el enriquecimiento sin causa.- Tratndose de dos fuentes autnomas de obligaciones (nm. 1806). la diferencia fundamental entre ambas
radica en que, para que proceda la accin del gestor contra el dueo del negocio
(negotorum gestorum contraria). no es necesaria la utiliter gestio, es decir, no es
preciso que haya sido obtenido un resultado provechoso, sino que basta la
utiliter coeptum. esto es que la gestin de negocios haya sido emprendida
tilmente,

OBLIGACIONES EX LEGE

745

G) OBLIGACIONES EX LEGE

1.-

NOCIONES GENERALES

1812. Concepto: carcter de fuente innominada.- Se dice que ciertas

obligaciones nacen ex lege-[de la ley) cuando los hechos generadores
carecen de una denominacin especial. Esta fuente residual justifica el
nacimiento de ciertas relaciones jurdicas obligacionales que no pueden
ser incluidas dentro de las fuentes nominadas {nm. 120).
1813.

Diversos supuestos.- Entre los distintos casos, cabe sealar

stos:
{l) la obligacin alimentaria {art. 367 y sigs., Cd. Civ.);

(2)las obligaciones tributarias que pesan sobre los contribuyentes:

{3) las obligaciones a cargo de los tutores o curadores, en razn de
su funcin. por ejemplo. administrar, inventariar, rendir cuentas {arts.
413, 408, 458, 460, 475, Cd. Civ.);
(4) la obligacin de exhibir {nm. 1158 y sigs.):
{5) la garanta por eviccin {art. 2089 y sigs., Cd. Civ .);
(6) la garantia por vicios redhibtorios (art. 2164 y sigs., Cd. Civ.);
etccera.
2.- QUID DE LA SENTENCIA
1814. Discusin.- Cabe preguntarse aqui si los jueces crean Derecho o si su funcin se limita simplemente a aplicar la ley.

Los jueces pronuncian sentencias, esto es. actos jurisdiccionales, que gozan
del Imperio suficiente para ser e-jecutados hasta coactivamente. a travs de los
cuales aplican la ley: precisamente. en la organizacin de los poderes del Estado
propia de nuestra Constitucin. esa tarea compete al Judicial. Dijimos que
aplican la !ey. que es una norma genera! destinada a reglar una pluralidad de
casos, no uno individualmente. Ahora bien: a veces la sentencia no aparece
como apllcacin de la ley, en el sentido de subsumir (encuadrar) el caso en la
descripcin general de la ley, pues presenta cierto cariz creativo yendo. inclusive, ms all de la ley. Otras veces, a travs -entre nosotros- de la jurisprudencia plenaria. la decisin de un tribunal semeja mucho a la ley. en cuanto es
de aplicacin general, para una pluralidad de relaciones jurdicas.
Indudablemente -salvo situaciones excepcionales como los referidos fallos
plenarios- los jueces no dictan normas generales, pero aun en los casos en que
se limitan a pronunciar una decisin que es solamente aplicable a una situacin
particular planteada, hay cierta forma de creacin, por lo menos en la medida
en que media al respecto cosa juzgada y. cualquiera sea el acierto o desacierto
de la decisin, no es invocable el derecho subjetivo que se tena antes de
pronuncirsela, y slo cabe atenerse a los trminos de la resolucin judicial.
Pero/ aunque todas las opiniones estn de acuerdo acerca de las funciones
de los jueces, acerca de qu hacen los jueces. media un serio desencuentro sobre
si crean o no Derecho. Quizs haya en el fondo de esta controversia una cuestin
terminolgica o, como quiere CARRI, un desacuerdo de actitud de los intervi-

746

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

nientes en la disputa filosfica acerca no ya de la funcin. sino de la misin de

los jueces. Este autor toma un ilustrativo ejemplo de PERELMAN: Frente a la
misma situacin de hecho podemos contestar a la pregunta Qu est haciendo
Fulano? de las siguientes maneras: "Fulano est fabricando tornillos", o "est
trabajando en la fabricacin de topadoras", o "se est ganando el sustento". o
"est colaborando con el esfuerzo econmico nacional". etctera. En cierto
sentido todas estas proposiciones se refieren al comportamiento de Fulano. Pero
resulta patente que a medida que ascendemos de nivel, las proposiciones van
perdiendo significado descriptivo y adquiriendo mayor significado emotivo.
Puede sostenerse, entonces, que "lo jueces crean Derecho" est, respecto de
"los jueces dictan sentencias", en una relacin semejante a la que tienen entre
s "Fulano est colaborando con el esfuerzo econmico nacional" y "Fulano est
fabricando tornillos".
Cabe recordar que, para KELSEN, la sentencia constituye norma individual.
por oposicin a la norma general que rige una pluralidad de situaciones. y que
Oliver Wendell HoLMES lleg a conceptuar al Derecho como la expectativa de lo
que los jueces van a fallar en un caso dado. Se ha sostenido -en cambio(MAZEAUD) que "el papel de la sentencia es comparable al de un revelador que.
sobre una placa fotogrfica oscura, hace que aparezca la imagen todava
invisible pero ya impresa; revelar, hacer que aparezca y precisar los contornos
inciertos, no es crearlos".
1815.- De cualquier manera, luego de la sentencia se producen
ciertas modificaciones respecto del crdito:
I) La obligacin de valor cuyo cumplimiento hubiese sido perseguido
en el proceso, queda convertida en una deuda de dinero (nm. 1070).
II) La deuda que no llevase intereses comienza a devengarlos a partir
de la sentencia.
III) El plazo de descripcin liberatoria que es, por ejemplo, de dos
aos para la accin por responsabilidad civil extracontractual (conf. art.
4037, Cd. Civ.), una vez ejercitada la accin y dictada la sentencia, es
de diez aos partir de ella; etctera.

H) ANALISIS DE CIERTOS CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD

1816. Una prenocin necesaria: la obligacin de seguridad.- La Corte
de Casacin francesa "descubri" el 21 de noviembre de 1911 la
obligacin de seguridad en el contrato de transporte de personas (VINEY).
Esta es asignada a una de las partes en diversas relaciones jurdicas,
y consiste en el deber de proveer lo necesario para la integridad corporal
de la otra; su aplicacin es frecuente en las responsabilidades especiales que analizaremos en esta parte del libro.
Se trata de una obligacin tcita, derivada del deber de buena fe (art.
1198, 1 parte, Cd. Civ.), que es accesoria de la obligacin principal.

Por ejemplo, en materia de transporte terrestre, se entiende que el transportador est obligado, no slo a llevar al pasajero a su destino (obligacin
principal), sino a conducirlo sano y salvo (obligacin tcita accesoria); de manera
que es responsable por cualquier dao a la vida o a la salud que sufra el viajero.

RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

747

En cambio, una tienda no toma a su cargo l<J- obligacin de seguridad respecto

del cliente por un accidente que ste sufra en el local, por no resultar accesoria
de la obligacin principal propia de la venta -la entrega de la cosa- (GUHIO).
No obstante que, en 1911, no tena vigencia la clasificacin de obligaciones
de medios y de resultado, las consecueNcias asignadas a la obligacin de
seguridad coincidieron con las correspondientes a la que ms tarde sera
denominada de resuLtado; vale decir, se hizo depender la liberacin del obligado
de la prueba de la ruptura del nexo causal (nm. 1220).
-

En la actualidad, la doctrina y la jurisprudencia francesas formulan

un distingo entre obligaciones de seguridad de resultado (sujetas a la
prueba de la ruptura de la relacin causal), y de medios. Y se destaca
que, luego del auge de las obligaciones de seguridad de resultado, la
tendencia ms moderna es enrolar en la categora de obligaciones de
seguridad de medios a relaciones jurdicas que antes haban sido incl_uidas en aquella otra .
. l . -

RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

1817. Concepto.- El rea de la denominada responsabilidad precontractuaZ no tiene caractersticas ontolgicas propias, y tal denominacin

se justifica slo en cuanto describe temporalmente el fenmeno de estar

antes del contrato vlido (nm. 440).
1818. Casos.- Diversas situaciones son abarcadas por la idea de
responsabilidad precontractual:
(l) las tratativas preliminares que -cabe sealar- fueron estudiadas en sus virtualidades generadoras de responsabilidad a partir de las
enseanzas de FAGGELLA;
(2) la elaboracin de la oferta, antes de su emisin efectiva;
(3) la oferta ya emitida, pero antes de que, mediante la aceptacin,
sea concluido el contrato;
(4) ciertos accidentes que pueden suceder a propsito del ensayo o
prueba antes de ser concretado el convenio;
(5) el contrato viciado de nulidad (responsabilidad n contrahendo
conforme a la terminologa de lHERING).
1819. Naturaleza.- Establecido que la responsabilidad precontractual no tiene autonoma conceptual, es menester concluir que est
regida alternativamente:
(l) por las normas de los hechos ilcitos (V Jornadas Bonaerenses de
Derecho Civil, Comercial, Procesal e Informtico, Junn, 1992); o
[1817] AsA GoNZLEZ, C. l., La culpa in contrahendo, Bilbao, 1989. BREBBIA, R. H.,
Responsabilidad precontractual, Buenos Aires, 1987. CHAVES, A., Responsabilidade precontratual, Rio de Janeiro, 1959. GOLDENBERG, l. H., "Fundamento de la responsabilidad
precontract~Jal". en Jus, nm. 7, La Plata, 1966, pg. 189. STIGLITZ, R. S. - STIGLITZ, G. A.,
Responsabilidad precontractual, Buenos Aires, 1992. ALTERINI, A. A., "Naturaleza de la
responsabilidad precontractual", en Revista Jurdica de San Isidro, I-41, San Isidro, 1967.

748

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

(2) por las reglas de la declaracin unilateral de voluntad. En este

caso. por analoga de situacin, se aplican sin embargo las normas
propias de la responsabilidad contractual (nm. 364).
1820. Alcances de la responsabilidad del deudor.- De lo expuesto
se sigue que la responsabilidad del deudor est, tambin, sometida a
un rgimen diverso:
(l) Cuando rige la normativa extracontractual, la violacin directa
del deber general de no daar pone a su cargo el deber de resarcir los
daos causados. Esto es particularmente claro cuando se trata de
perjuicios causados en el tiempo del ensayo o p1ueba, o si promedia la
nulidad del contrato conforme al artculo 1056 del Cdigo Civil.
(2) Si. en cambio. se aplica la preceptiva de la declaracin unilateral
de voluntad, el acreedor tiene en sus manos todos los poderes emergentes de la relacin obligacional de esa ndole, esto es. tiene derecho a
reclamar la ejecucin especfica y, en subsidio, la indemnizacin (nm.
344).
Tal ocurre cuando se trata de la oferta irrevocable o a trmino (nms. 1662
y 1682 tem 1). como si D ofrece en venta a A un inmueble, y se retracta cuando
el plazo por el cual debi mantener la oferta est pendiente: A tiene derecho a
prescindir de esa retractacin, y exigir derechamente el cumplimiento de la
obligacin de vender (art. 1150, Cd. Civ.; conc. art. 1155), como consecuencia
de haber abdicado el proponente -unilateralmente- de la facultad de retirarla
sin cortapisas.
(3) Un supuesto especial se plantea con la oferta simple -esencialmente revocable-, si alguien la acepta "ignorando la retractacin del
proponente, su muerte o incapacidad sobreviniente~ (art. 1156, Cd.
Civ.): en este caso debe tan slo la indemnizacin del dao al inters
negativo (nm. 495).
Esa solucin est justificada porque hasta entonces no se habia cerrado el
circuito del contrato, al carecer de virtualidad la aceptacin frente a una oferta
simple retirada o ineficaz.
(4) Cuando se trata de la nulidad del contrato, la responsabilidad
prevista por el artculo 1056 del Cdigo Civil tambin queda confinada
al dafio al inters negativo (nm. 495; conf. V Jornadas Bonaerenses
de Derecho Civil, Comercial, Procesal e Informtico, Junn, 1992).
1820 bis. La etapa precontractual en la actuaLidad.- La cuestin ha sido
examinada en el nmero 1676 bis y siguientes, en el rea de los contratos de
empresa.
1820 ter. Proyectos de reformas al Cdigo Civil.- El Proyecto de Cdigo Uni e o
de 1987 establece el efecto vinculante de la oferta a plazo (art. 1149), e impone
a las partes un comportamiento de buena fe para no frustrar injustamente las
tratativas preliminares. aunque an no haya sido formulada una oferta (art.
1158), y prev. para el caso de frustracin. el resarcimiento del dao al inters
negativo (art. 1159}, que comprende ""los gas tos y prdidas sufridos en el proceso
de formacin de un contrato" (art. 520).

RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURID!CAS

749

El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil de la Cmara Diputados de 1993

repite Jo que habia previsto aquel en cuanto a la oferta a plazo (art. 1149), e
insiste en la exigencia del comportamiento precontractua! de buena fe (art.
1158). En el articulo 520 coincide con el criterio que sostenemos desde la
primera edicin del Curso de Obltgaciones (nm. 1820): en el tiempo de las
"tratativas previas'' anteriores a la oferta, hay responsabilidad slo por el dao
al inters negativo, consistente en ''los gastos ocasionados al daado durante
ese periodo""; pero, '"en los restantes supuestos de responsabilidad precontractual, el obligado debe indemnizar el dao moral y todos Jos danos patrimoniales
causados al acreedor" (daoal inters positivo).
El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (arts. 871 y 872) toma como fuente
al Proyecto de Cdigo Unico, y tambin impone el comportamiento precontractual de buena fe y da lugar a la reparacin del dao al inters negativo en el
caso en que es transgredido.

2.-

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LAS PERSONAS JUR.iDlCAS

a) Sstema del Cdigo Civil

1821. Concepto.- El viejo articulo 43 del Cdigo Civil negaba accin

por danos contra las personas jurdicas, aunque sus miembros en
comn, o sus administradores individuales, hubieran cometido delitos
que redundaran en beneficio de ellas. La misma solucin, dejando a
salvo el enriquecimiento sin causa, era reiterada en el articulo 1720.
1822. Interpretacin.- Hubo varios criterios doctrinarios:
(1) Irresponsabilidad total. La interpretacin literal del artculo 43 condujo a

la irresponsabilidad total de la persona jurdica: sta no responda extracontractualmente ni siquiera en el supuesto mas grave de delitos que hubiesen
redundado en beneficio de ella. En efecto, "aunque" se cometieran estos delitos
no cabia responsabilidad.
(2) La traduccin del "senda que". Correspondi a Rodolfo RlVAROLA advertir
que la conjuncin adversativa ~aunque", que figuraba en el articulo 43 del
Cdigo Civil, era traduccin del senda que del Esboro. indudable fuente del
articulo, de manera que, atenindose a esta fuente, debia interpretrselo en el
sentido de "cuando": mas an, se descubri luego que en un diccionario que
presumiblemente us Vltu:z SARSFIELD, "cuando'" apareca como sinnimo de
~aunque~. De esta manera la inteligencia literal del artculo vari sustancialmente: las personas jurdicas no responderian "cuando"" sus miembros en
comn o sus administradores individualmente hubiesen cometido delitos penales que redundaran en beneficio de ellas, pero s en los dems supuestos.
(3) Responsabilidad por cuasidelitos. Para LLERENA y MACHADO corresponda
la responsabilidad de la personajuridica nicamente en el caso de cuasidelitos
(o hechos ilicitos civiles culposos), pero no en el de delitos civiles.
(4) Responsabilidad fndirecta. SALVAT hizo distingo entre la responsabilidad
por el hecho propio y la responsabilidad por el hecho ajeno (dependientes en el
caso, art. 1113, Cd. Civ.); la persona jurdica responderla en el ltimo caso.
(5) Plena responsabflidad. Para llegar a ello hubo que pasar por alto la valla
del artculo 43 del Cdigo Civil. SPOTA, con una interpretacin "correctora de
dicho articulo: BORDA sosteniendo que tal norma se deba tener por no escrita

XVI. ANALIS!S DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

750

y derogada por la jurisprudencia (comp. sin embargo con art. l 7, Cd. Civ., texto
anterior).
(6) Estado de la cuestin antes de 1968. Nadie sostena ya la

interpretacin literal del artculo 43 del Cdigo Civil, que llevaba a la

irresponsabilidad total de la persona jurdica, por ms que tal fuera
consecuencia de la pureza conceptual ficcionista, que entiende que a
las personas jurdicas son creadas para realizar el bien. y que son ajenos
a su especialidad los hechos que impliquen el maL La discrepancia
subsista, en cambio, en cuanto a los alcances de la responsabilidad,
, oscilando las posturas entre quienes prescindan del texto del artculo
43 del Cdigo Civil (SPOTA, BORDA), los que atribuan responsabilidad a
la persona jurdica slo en el caso de cuasidelitos civiles, fueran o no
delitos de Derecho criminal (LLAMBAS), y los que excluan de ella slo a
los delitos penales (BARCIA LPEZ, ACUA ANZORENA, COLOMBO, DE GSPERI).

1823. Caso de la responsabiltdad contractual.- Diversamente, el

articulo 42 del Cdigo Civil dispona -y dispone- que "las personas
juridicas pueden ser demandadas por acciones civiles, y puede hacerse
ejecucin en sus bienes".

Ese texto no genera discrepancia doctrinaria. pues se interpreta que da lugar

a la responsab!lidad contractual de la persona jurdica. Una opinin discordante. expresada hacia fines del siglo pasado por el camarista civil GoNZLE:Z DEL
SoLAH, segn la cual. a lenor de la fuente del artculo 42 (del Cdigo de Chile).
slo cabra responsabilidad en caso de incumplimiento (indemnizacin de
perjuicios), pero no el reclamo del cumplimiento efectivo de la prestacin a que
contractualmente se obligara la persona jurdica. ha sido abandonada y tiene
slo sabor de ancdota.
b) La ley 17. 711

1824. Texto legal.- El artculo 43 del Cdigo Civil (segun ley 17. 711)
dispone que "las personas jurdicas responden por los daos que causen
quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasin de sus
funciones. Responden tambin -agrega- por los daos que causen
sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el
titulo: 'De las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son
delitos"'.
Quiere decir que para los dependientes y las cosas. se aplica el Ttulo
IX del Libro 2g, Seccin 2~ del Cdigo Civil, que regula la responsabilidad
por daos causados por el dependiente, y con o por las cosas.
1825. Analisis critico.-Tratndose de actos de directores o administradores.
la persona jurdica responde literalmente por daos causados en ejercicio o con
ocasin de las funciones. BORDA ha querido paliar los alcances de este texto.
explicando que el dao con ocasin no es cualquiera al que d lugar la funcin,
( 18241
jurdicas",

E. V., "La responsabilidad extracon tractual de las personas

E. D., 57-779.

DEL CARRIL.

en

RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURIDICAS

751

sino e[ que esta en una razonable re!acinH con ella. Si bien este crilerio es
tericamente computable, no se comprende por que la ley, en lugar en lugar de
referirse a daos Hcon ocasinH de las funciones desempeadas, no aludi a
danos en razonable relacin con ellas.
Pero. adems, la ley hace el distingo entre dependientes por un lado, y
directores y administradores por el otro. y resulta que el director es rgano, pero
el administrador no lo es necesariamente: el administrador puede ser un
subordinado o un dependiente con cierta representacin. pero carece de representacin en la rbita de los hechos ilcitos. que son los Implicados por el artculo
43 del Cdigo CiviL En primer lugar, porque la representacin presupone una
declaracin de voluntad negocia!, es decir una voluntad licita y, en segundo,
porque no se concibe la representacin en el terreno de la ilicitud, pues slo se
puede representar para llevar a cabo actos jurdicos o actos voluntarios lcitos
(nm. 454).

1826/1827. Nuestra opinin.- Una Interpretacin congruente del

sistema en vigor exige estas precisiones (conf. DEL CARRIL):
(1) Actos de los rganos en los limitesfomlales de su funcin. Cuando
'el rgano actua dentro de los lmites funcionales del estatuto y de la
ley, la persona juridica responde por Jos actos ilcitos obrados por aquL
Por ejemplo, si la comisin directiva de un club dicta una resolucin
formalmente vlida, pero injusta y nociva.
{2) Actos de los rganos exorbctando la esfera de sus funciones. En
tal situacin los rganos no actan como tales. Si. verbigracia, el
director de una sociedad annima realiza una gira de negocios en cuyo
transcurso atropella a un peatn, no puede decirse que haya actuado
como rgano de la persona Jurdica, expresando la voluntad del ente:
en realidad ha actuado con voluntad propia que, sin embargo, compromete al ente por la nocin de dependencia ocasional (nums. 454 y 1709).
{3) Actos en ejercicio y con ocasin de lasfuncones. Tales actos deben
ser llevados a cabo en las circunstancias precisadas en el numero 1707
tem 3.
1828. Caso de las sociedades.- El nuevo artculo l 720 del Cdigo
Civil, congruentemente, dispone que "en el caso de los daos causados
por los administradores son aplicables a las sociedades las disposiciones del ttulo 'De las personasjuridicas, esto es, el artculo 43 del Cdigo
Civil, ya analizado.
e)

Responsabildad del Estado

1829.- Como persona juridica de existencia necesaria en el sistema

del Cdigo Civil (art. 33). y de carcter pblico en el rgimen vigente
( 1829] Auo:ssr. R., L"illecito e la responsabilita civile degli enti pubbUct. z~ ed .. M llano.
1972. BAZtt u N!, M. A., Da responsabU!dade civil do Estado e m decorrencia de sua atividade
admirstrat.1a, Rlo de Janeiro, 1992. BONPLAND. V., "Responsabilidad extracontractual del
Estado (anlisis exegtico del articulo 1112 del Cdigo Civil}". en L.L., 1987-A-779.
HAtrERiN, D. A., "Distintas cuestiones de responsabilidad del Estado", en E.D .. 6XII-94,

752

XVl. ANAL!S!S DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

(art. cit. segn ley 17. 711), el Estado est sometido a la normativa antes
explicada.
Por lo menos asi se lo interpreta en la actualidad, superada la
objecin segn la cual el Estado debia ser irresponsable (the king do not
wrong), que, obviamente, no condice con el sistema republicano de
gobierno propio de la Constitucin Nacional.
1830. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.~ Sealaremos ahora las etapas en la evolucin de la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin. en lo que concierne a la responsabilidad del
Estado; luego de la reforma introducida por la ley 17.711, rigen los principios
generales de las personas jurdicas antes examinados.
(l) Etapa anterior a 1921. Se decida entonces la lrresponsabllldad plena de
la persona jurdica por hechos ilcitos.
(2) Caso ~Mihanovich- (ao 192 l). Un buque de esta compaa. el ~Berna".
embisti el muelle portuario de Corrientes, y fue demandada por indemni7..acin
de daflos. La Corte Suprema admiti el reclamo, de manera que consagr la
responsabilidad de la persona jurdica de existencia posible por hechos ilicitos
de sus dependientes.
(3) Caso '"Deuoto" (ao 1933). Se trataba de los perjuicios ocasionados por
empleados de la empresa telegrfica estatal. por el descuidado uso de un
brasero, que provoc el incendio de un campo. El Tribunal Supremo conden
al Estado a indemnizarlos. estableciendo as la responsabilidad del Estado
(persona jurdica de existencia necesaria) por actos de gestin: en estos. como
se sabe. el Estado no acta en carcter de poder pblico.
(4) Caso ~Ferrocarril Oeste" (afio 1938). En lo anecdtico. se trataba de lo
siguiente: el Ferrocarril Oeste, actuando segn informe del Registro de la
Propiedad de la provincia de Buenos Aires, adquiri unos terrenos a la persona
que. segn dicho informe, apareca como su titular. Pero como hubo error en
tal informe. el verdadero dueo se present. haciendo valer sus derechos contra
ese ferrocarril, de manera que ste debi volver a adquirir el inmueble que habla
abonado ya al tltular aparente. Demand por los daos al estado provincial, y
la Corte Suprema admiti el reclamo. De esta manera qued consagrada la
responsabilidad del Estado por actos de imperio, o sea los que realiza como poder
pblico.
(5) Caso "Elchegaray" (ao l 941). Presenta la peculiaridad que responsabiliz al Estado por el hecho ilicito de sus dependientes que implica delito del
Derecho criminal ( ya no. simplemente. hecho ilcito civil). Se trataba de un
agente de polica que. en desempeflo de sus funciones, pero con imprudencia,
provoc la muerte de un sospechoso fugitivo (homicidio culposo).

pg. l. KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. R., "Responsabilidad del Estado (una bsqueda de

principios comunes para una teora general de la responsabilidad)". en Estud!os en
homerwje al dador Guillermo A. Borda. Buenos Aires. 1985. pg. 211. PALMI ERI. J. H .. ""La
responsabilidad de! Estado y el Derecho comn". en E.D .. 9-!1-95, pag. l. REIRIZ. M. G ..
Responsabilidad del Estado, Buenos Aires. 1969. ScAFF, F. F., Responsabi/id.ade do Estado
interuenclonisia. Sao Paulo. 1990. STERMAN, S., Responsabitidade do Estado, Sao Paulo.
1992. V!DEL\ ESCALADA, F. N .. "Responsabilidad civil de las personas jurdicas y. en
especial. del Estado". en Prudentta Iuris, V!l-55. Buenos Aires. 1982. ALTERINI, A. A., Lesin
al crdito y responsabilidad del Estado, Buenos Aires, 1990.

RESPONSABILIDAD DE: LAS PERSONAS JURIDICAS

753

(6) Caso de las escuelas alemanas (ao 1959). En el nterin y hasta la

actualidad, la Corte Suprema ha mantenido el criterio de responsabilizar a la
persona jurdica (inclusive el Estado) por hechos ilcitos de sus dependientes:
se trata de la aplicacin de preceptos del Cdigo Civil que ataen a la llamada
responsabilidad indirecta o refleja. por el hecho de otro, consagrada por el
artculo 1113 del Cdigo Civil (Mla obligacin del que ha causado un dao se
extiende a los daos que causaren los que estan bajo su dependencia .. , etc.).
Pero el fallo recado en el juicio planteado por la .. Asociacin Escuela Popular
Germano Argentina Belgrano .. tiene matices particulares que conviene destacar:
implic responsabiliZar al Estado por el uso arbitrario de sus poderes de guerra.
Se trataba de que el Estado, invocando sus poderes de guerra, se incaut del
local usado por esa escuela para impartir enseanza. argumentando ser propiedad enemiga: luego se demostr -por va administrativa- que no haba
realizado actividad beligerante alguna. E instal all un establecimiento educacionaJ oficial, lo que patentiz mejor la arbitrariedad de la medida. La Corte
reconoci a esa asociacin el derecho a ser resarcida.
(7) Caso "Vadell" {ao 1984). La Corte modific el criterio en cuanto al
sustento de la responsabilidad estatal, afirmando que ~la responsabilidad
extracontractua! del Estado en el ambito del Derecho pblico no requiere. como
fundamento de Derecho positivo, recurrir al artculo 1113 del Cdigo Civil"",
puesto que la idea objetiva de su responsabilidad *por falta de servicio encuentra
fundamento en la aplicacin por la va subsidiaria del artculo 1112 del Cdigo
CivW.

1830 bis. Actos legislativos. Aclosjudiciales.- Existe preocupacin

unnime por ~regular la responsabilidad civil del Estado por actuacin
de sus distintos poderes" (Jornadas de Responsabilidad por Daos en
homenaje al doctor Jorge Bustamarite Alsina, Buenos Aires, 1990).
Con relacin al Legislativo, no parece dudoso que su actividad, en
cuanto cause daos jurdicos. pueda hacer surgir la responsabilidad
del Estado. El artculo 6 de la ley 21.342, por ejemplo, en cuanto
[1830 bis[ ABELENDA, C. A .. "Funcin judicial y responsab!lidad", en ALTERINI, A. A.
CABANA, R. M. (dir.). La responsabilidad. Homenqje al profesor doctor Isidoro H.
Goldenberg. Buenos Aires, 1995. ARAuJa, E. N. D.. Responsabi!idade do Estado por ato
jurisdiciona!. Sao Paulo. 1981. CArPELlETTL M., La responsabilidad de los jueces, trad. S.
Amara\, La Plata. 1988. CASIIO:LLO, J. J,. "Funcin legislativa y responsabilidad", en ALTERINI,
A. A. LrEz CABANA, R M. {dir.), La responsabilidad. Homenqe al profesor doctor Isidoro
H. Go/denberg, Buenos Aires, 1995. CINCUNEGUI, J. de D., "ResponsabHidad del Estado por
actos judiciales, en L.L., 1994E-254. CoLAUTIL C. E .. "E:! derecho a indemnizacin por
error judicial en la Constitucin Nacional". en L. L., l21V -95. pag. l. FERNANDEZ HIERRO,
J. M.. Responsabt!idad civi!judicial. Pamplona. 1987. MONTERO 1\P.OCA, J., Responsabtlidad
ciuil de/juez y de! Estado por la actuacin del Poder Judicial. Madrid, 1988. NUTA, A. R,

LPEZ

"Responsabilidad del Est.ado en relacin con la actividad registra!, judicial y notarial... en

ALTERINI. A A .. LPEz CABANA, R M. (dir.). La responsabilidad. Homenaje al profesor doctor
lstdoro H. Goldenberg. Buenos Aires. 1995. PARELLADA, C. A., Daos er~ la actividad judicial
e irifonntica desde la responsabilidad profesional, Buenos Aires, 1990. REYES MONTERREAL.
J. M., La responsabilidad del Estado por eTTor y anannaljimcionamtento de la administra

cn de justicia. Madrid, 1987. S!LVA, J. C., A responsabi!tdade do Estado par atos

judidrios e legislatiuos, Sao Paulo, 1985. VIGOR!TI, C., La responsabilita del giudice.
Bologna, 1984.

754

XVI.

ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

"garantiza la libertad de contratacin" en materia de locaciones urbanas. ha sido examinado en las 1 Jornadas Nacionales de la Locacin
Urbana (Buenos Aires. 1981). en las que se admiti que el quebrantamiento de lo all dispuesto "generar responsabilidad para el Estado"
(tambin nm. sig.).
El Poder Judicial tampoco puede quedar al margen de las responsabilidades emergentes de los actos nocivos de sus integrantes. Si bien la
jurisprudencia no ha aceptado, en general, que exista un derecho a la
indemnizacin por los errores judiciales de sus magistrados, en la
doctrina actual existe plena conviccin acerca de los derechos del
justiciable a obtenerla del Estado (MOSSET ITURRASPE, KEMELMAJER DE
CARLUCCI, PARELLADA. IZQUIERDO). El factor de atribucin necesario es
problemtico pues. atenta la ndole de la funcin judicial, se ha requerido la existencia de dolo o culpa grave.
Para las Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros (Mar del
Plata, 1989] "no debe ser requisito para accionar contra el juez la previa
sustanciacin de su juicio poltico. En las acciones contra el Estado debe
necesariamente darse intervencin al juez sindicado como responsable del
dao".
1830 ter. Actos lcitos.a) La atribucin de los daos resultantes de actos lcitos no es
extraa al Derecho comn, en el cual aparecen frecuentemente, como
en las "numerosas e importantes intromisiones en los derechos ajenos.
que se permiten por razones de bien pblico" (ENNECCERUs). o en la
bsqueda de un tesoro, que puede ser hecha aun sin consentimiento
del dueo del predio, pero genera el deber de resarcirle todo dao (art.
2553, Cd. Civ.). Las III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San
Juan, 1986) declararon. coincidentemente, que "la obligacin de reparacin del dao causado comprende tanto el derivado de los actos
ilcitos como igualmente de los lcitos".
b) En cuanto al Estado, se entiende que responde por actos licitas
en virtud del principio que repudia el enriquecimiento sin causa. o por
la teoria del estado de necesidad. o por los principios generales de
justicia, equidad, bien comn, igualdad ante la ley, o por ser d~ la
contrapartida de una prerrogativa excepcional. Para BIDART CAMPOS. "no
indemnizar debe ser visto como un efecto iliclto (inconstitucional) de la
actividad licita".
Conforme al criterio de las VI Jornadas Rioplatenses de Derecho
(Punta del Este, Uruguay. 1991). el deber del Estado de reparar los
daos derivados de su actividad licita "se funda en los principios que
11830 ter[ ANDORNO, L. O., "La responsabilidad del Estado por actividad lcita lesiva".
en BuERES, A. J. (dir.), ResponsabtUdad por daos. Homenaje a Jorge Bustamante Alsina.
T. 1. Buenos Aires, 1990, pag. 77. Cou.urr!, C. E., "Resporisabilidad del Estado por daos
causados sin culpa". en L.L.. 1994-B-425. ALTERlNl, A. A., Lesin al crdito y responsabmdad del Estado, Buenos Aires. 1990.

RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURIDICAS

755

informan el Estado de Derecho~, y se extiende al ~rea legislativa,

administrativa y judicial".
Son casos de aplicacin, por ejemplo. !a expropiacin por causa de utilidad
pblica. la ocupacin temporaria de bienes. la requisicin de bienes en tiempo
de guerra. la destruccin de bienes por razones sanitarias, las servidumbres
administrativas, !a rescisin unilateral de contratos administrativos. la revocacin de autorizaciones administratlvas (p. ej. la otorgada para el funcionamiento
de una estacin de servicio. luego dejada sin efecto por motivos de seguridad),
la realizacin o remode!acin de obras pblicas, la desafectacin de! destino de
uso pblico, la prohibicin de importacin de productos tendiente a satisfacer
cierta poltica econmica que afecta una compraventa internacional.
e) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha tenido ocasin de sentar las
bases del criterio admlsivo en algunos importantes pronunciamientos:
(l) Caso "Winkler" (ao 1983), en el cual estableci que '"el Estado puede
actuar razonablemente con sus poderes~ y, sin embargo, "deber una indemnizacin cuando afecta un derecho adquirido por un particular.
(2) Caso "Snchez Granel" (ao 1984), en el que precis que "es principio
recibido por la general!dad de la doctrina y la jurisprudencia, nacionales y
extranjeras. el de la responsabilidad del Estado por sus actos lcitos que originen
perjuicios a particularesH. as como el correlativo derecho a una indemnizacin
plena'", porque ..el principio jurdico que rige toda indemnizacin es el de
integridad'", con inclusin del lucro cesante.
d) Precisamente sobre esto existen severas discrepancias de opinin.
Se entiende que, en caso de danos derivados de actividad lcita del
Estado, nicamente cabria la indemnizacin del daflo directo e inmediato, con exclusin del lucro cesante y del dao moral; o slo la del
dao emergente; o que el dao patrimonial inmediato resarcible incluye
el lucro cesante. Tambin es sostenida la tesis de la responsabilidad
plena.
La generalidad de los civilistas considera aplicables ""las normas que gobiernan d deber de reparar en el Derecho comn'" (III Jornadas Sanjuaninas de
Derecho Civil, San Juan, 1986). por lo que ~el resarcimiento debe ser integral.
comprendiendo tanto el dao material como el moral'". y abarcar "las consecuencias inmediatas y mediatas'" y "'el lucro cesante"'; insistiendo que "las reglas
generales establecidas en el Cdigo Civil son aplicables -salvo disposicin en
contrario- a la responsabilidad por actos lcitos'" {II Jornadas Bonaerenses de
Derecho Civil, Junn. 1986: conf. VI Jornadas Rioplatenses de Derecho, Punta
del Este, Uruguay. 199 l) y que, ~en cuanto a los daos causados por la actividad
licita del Estado, en las rbitas contractual y extracontractual" se aplican .. los
principios generales", por lo cual "son reparables las consecuencias inmediatas
Y mediatas"' as como "'el dao moral" (1 Con.greso Internacional de Derecho de
Daos en homenaje al doctor Jorge Mosse t !turras pe. Buenos Aires, 1989).
El punto de vista restrictivo, por extensin de las normas especficas contenidas en la Ley de Expropiaciones (art. 16, ley 189: art. 11. ley 13.264; art. 1 O,
ley 21.499), fue acogido por otros fallos de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin.
En algunos casos distingui entre actos estatales imperativos, con relacin
a los cuales no cabra otra indemnizacin que el dao inmediato y directo. con
exclusin del lucro cesante ~aunque fuere tambin inmediato y directo-: y

756

XVI. ANALlSIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

actos estatales en el marco del plexo normativo de un contrato, para los que
procedera la reparacin plena.

e) El plazo de prescripcin liberatoria es de 2 afios (Cm. Nac. Civ. en

pleno, 3-III-88, #Ricci e/ Municipalidad de Buenos Aires~. E.D., 127-441).
1830 quater. Responsabilidad estatal vinculada con el ejercicio del
poder de polica.- Toda vez que la Administracin debe ejercer su poder

de polica en cada uno de los mbitos que lo requieren, cuando aparece

omitido, o ejercido de modo insuficiente, excesivo o abusivo, esa falta o
mal ejercicio hace encuadrar a la conducta de sus agentes dentro del
campo de la ilicitud.
Dentro de esa actividad que el Estado debe asumir, su competencia,
a travs de las autoridades locales, est limitada a la razonabilidad y
proporcionalidad de su ejercicio, en relacin con los fines perseguidos,
con exclusin de toda arbitrariedad.
El mero ejercicio lcito y regular del poder de polica no genera responsabilidad del Estado; en cambio, debe hacerse cargo de los menoscabos
que reciba el habitante cuando su ejercicio es irregular.
d) Responsabilidad de los funcionarios pblicos

1831. Regimen lega{.- Conforme al artculo 1112 del Cdigo Civil,

"los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en ejercicio de
sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este ttulo~.
Ante el acto ilcito del funcionario pblico se abren dos acciones:
( 1) Una, contra el Estado, conforme a las pautas que se han examinado.
Una vez que indemniza a la vctima, el Estado tiene derecho a demandar
al funcionario por repeticin de lo pagado (art. 1123, Cd. Civ.);
(2) Otra contra el funcionario personalmente, que la vctima puede
optar por deducir simultanea o separadamente (art. 1122, Cd. Civ.).
Ver nmero 1830 tem 7.
e) Responsabilidad de los sindicatos

1831 bis, Responsabilidad por huelgas.- La Constitucin Nacional

garantiza a los gremios el derecho de huelga (art. 14 bis). Conforme a
{ 1830 quater] LPEZ CASAN<\, R. M., ~Responsabilidad del Estado derivada del ejercicio
del poder de polica"", en TRIGO REPRESAS, F. A. - SnoUTZ, R. S. {dir.). Derecho de daos.
Primera parte. Hom.enaje a! doctor Jorge Mosset Iturraspe, Buenos Aires. 1989, pag. 747.
[1831] HERSI. C. A. MARTiNEZ VrVOT (h.), J. J. DE ANTUENO, C. F.- MARCER, E.
CRUCHAGA, M. R., Responsabilidad de los juncionartos pblicos, Buenos Aires, 1987.
Kli:MELMM8R oe: CARLUCC!. A.. "Responsabilidad del funcionario pblico-. en J.A .. l987ll632. VroELA EscALADA. F. N., ""La responsabilidad civil del Estado y de los funcionarios
pblicos". en E.D .. 116-751.
[ 1831 bis] CASSAGNE, J. C .. La huelga en los servicios esenciales. Madrid, 1993. GARRIDO
CoRDOBERA. L. M. R., ""La responsabilidad por daos ocasionados por las huelgas~, en L. L.,

RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTES DEL TRABAJO

757

la ley 23.551 las asociaciones sindicales tienen personera jurdica

gremial (arts. 23 y 25).
El artculo 8Q del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales v
Culturales de 1966, ratificado por la Argentina en 1986 {ley 23.313), co
jerarqua constitucional, segn lo dispuesto por el artculo 75. inciso 22 (Const.
Nac .. segn reforma de 1994). despus de reconocer el derecho de los sindicatos
"a funcionar sin obstaculos" (art. BQ. inc. e), compromete a los Estados signatarios a garantizar "el derecho de huelga. ejercido de conformidad con las leyes
de cada pas" {art. 8Q, inc. d).
-El derecho a declarar una huelga en cualquiera de sus modalidades (paro:
trabajo a desgano, a reglamento; huelga de brazos cados, con ocupacin del
lugar de trabajo, etc.) compromete a los sindicatos por los daos que pudiera
ocasionar una huelga ilegtima.
Toda vez que en ninguna rbita existe un ''derecho a daar" (KEMEL
MAJER DE CARLUCCI), las II Jornadas Mendocinas de Derecho Civil
(Mendoza. 1991) recomendaron interpretar que "el deber de resarcir
emergente de los daos causados por las huelgas constituye un captulo
.del Derecho de daos~. aunque no deban ser indemnizados por la
asociacin gremial. por sus rganos, ni por los trabajadores, "los daos
normales u ordinarios provenientes del ejercicio regular del derecho de
huelga (huelga lcita o legtima)".
Son resarcibles, por lo tanto, los daos que "sean causados por
hechos insusceptibles de vincularse al ejercicio regular del derecho de
huelga" {KEMELMAJER DE CARLUCCI; conf. RAMREZ SOSCO, MARTORELL).
3.-

RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTES DEL TRABAJO

1832. Rgimen legal actual.- Se imputa al empleador la obligacin

de reparar los accidentes ocurridos a sus empleados y obreros durante
el tiempo de la prestacin de los servicios, por el hecho o en ocasin del
trabajo (art. 2 2 , ley 24.028). a menos que provengan; ( 1) de dolo del
trabajador, esto es cuando los ha provocado intencionalmente; o (2) de
fuerza mayor extraa al trabajo {art. 7 2 , lncs. a y b).
4-1-95, pag. l. GARRIDO CoRD06ERA, L. M. R. - CORDOBERA G. DE GARRIDO, R., ."Responsabi
lidad por los daos ocasionados por las huelgas", en KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. (dir.)
PARELLADA, C. A. (coord.), Derecho de daos. Segunda parte. Homenaje a Flix Alberto Trigo
Represas, Buenos Aires. 1993. pg. 857. KEMELMAJER os CARLUCCI, A., "Daos y perjuicios
producidos por las huelgas", en Anticipo de Anales de la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Buenos Aires, ao XXXV, 2 epoca, nm. 28, Buenos Aires. 1990.
MARTORELL, E. E, "Responsabilidad civil de los sindicatos por las huelgas abusivas", en
LL. 1991-A 102 l. RAMiREZ Bosco. L., "La apl!cacn del articulo 1113 del Cdigo Civil a
los accidentes de trabajo", en J.A., 1980-IH 136.
(1832) GowENBERG, l. H., "Ley 24.028 de accidentes de trabajo: su prob!ematlca
actual", en Doctrina Labora!, Buenos Aires, diciembre de 1992. pg. 5; Responsabilidad
civil y su aplicacin en los infortunios laborales, Buenos Aires. 1987. LoRENZETD, R L .. La
responsabilidad por daos y los accidentes de trabqjo. Buenos Aires, 1993. VAzQUEZ
FERREYRA, R, La obligacin de seguridad en la responsabt!dad civil y ley de contrato de
trabajo, Rosario, 1988.

758

XVI. ANALISJS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

Es decir que no basta al empleador demostrar su diligencia, o e]

acaecimiento de un caso fortuito interno a la explotacin.
Desde que se le imputa el deber de resguardar la seguridad del obrero, como
la relacin laboral encuadra en la rbita de responsabilidad contractua[, de ser
aplicados los principios generales cabra tan slo a inversin de la carga de la
prueba de la culpa: el patrn respondera, a menos que demostrase no haber
habido culpa suya (nm. 445).
Una jurisprudencia. equivocada en los fundamentos jurdicos, anterior a la
sancin de esa ley. haca jugar la inversin de la carga de la prueba en virtud
de lo preceptuado por el ahora derogado artculo 1133 del Cdigo Civil, reaccionando -sn embargo- contra otra que aplicaba, en el caso, la regla emergente
del artculo l 109, segn la cual el damnificado deba probar la culpa del
victimario.
La indemnizacin obtenible en virtud de la ley 24.028 tiene un tope
legal, que en caso de muerte llega a u$s 55.000 {art. 8 2 , inc. b).
La ley 24.028 cubre lo que, modernamente, es denominado mfortunio laboral,
comprensivo de la enfermedad profesional y la enfermedad accidente.
Enfermedad profesional es la que pone al trabajador en situacin de sufrir
un dao psicofisico como consecuencia de una enfermedad contrada "por el
hecho o en ocasin del trabajo'" (art. 2 9 , ley cit.). Y enfermedad accidente la de
carcter comn (no profesional) en cuya patologa influye el trabajo.
Algunos de los matices de hecho con los que se sustenta el distingo han sido
considerados irrelevantes: a) el grado de inmediacin con el evento daoso. b)
el carcter sbito o prolongado del hecho generador, e) la imprevisibilidad o
previsibilidad del infortunio (GoLDENBERG; l Jornadas Australes de Derecho,
Comodoro Rivadavia, l 980).
Ver nmero 1833 bis.
1833. Fundamento de fa responsabilidad.- La responsabilidad del
empleador tiene fundamento en la teoria del riesgo. Es por lo tanto inoperante la prueba de que actu diligentemente, o la de que el trabajador
incurri en culpa.
Para liberarse, el empleador est precisado a demostrar la ocurrencia
de una causa ajena (dolo del trabajador o fuerza mayor extraa al trabajo),
lo cual enrola su obligacin en la categora de resultado agravada (num.

446).
La responsabilidad objetiva en materia laboral rigi en Inglaterra desde 1879,
en Suiza desde 1881, en Francia desde 1891 -con fundamento en el denominado riesgo profesional- y, entre nosotros, desde la ley 9688 en materia laboral,
considerndose que asumir el riesgo es la contrapartida del provecho obtenido
por el empresario (ROUAST, ACUA ANZORENA). Una de sus caractersticas es la
existencia de topes indemnizatorios (nm. 470), que provienen de una composicin de intereses mediante la cual el empleado es eximido de acreditar la
negligenCia del empleador. La cuan tia indemnizatoria suele jaquear al aseguramiento de la responsabilidad del empleador y, frente a ello, hoy se propicia
analizarla teniendo ~en cuenta la actual situacin socio-econmica del pais, el
[1833] GoLDE:NBERG, l. H., "Infortunios del trabajo: la relacin causal. Conceptualizacin del riesgo de la cosa-, en J.A., 29 m 95, pag. 37.

RESPONSABILIDAD pOR ACCIDENTES DEL TRABAJO

759

costo de los accidentes, la duracin de los litigios y la necesidad de proveer al

pronto pago de la indemnizacin" (Jornadas sobre Responsabilidad por Daos
en homenaje al doctor Jorge Bustamante Alsina, Buenos Aires. 1990).
1833 bs. Esquema de situacin actual.- El rgimen de la ley 24.028
ha introducido algunas modificaciones importantes al sistema, que
hasta 1991 estuvo regido por la ley 9688 y sus modificaciones. El
esquema de situacin actual es ste:
a) Accidente in itinere. El empleador responde del dao producido en
el trayecto entre el lugar del trabajador y su lugar de trabajo, o viceversa
(art. 3). Se trata del accidente in itinere, que ya estaba comprendido
por la legislacin anterior.
b) Dar1o resarcible. En trminos generales, son resarcibles "los daos
psicofisicos" (art. 2 9 ), lo cual concierne a la teora del dao a la persona
(nm. 488 bis).
e) El dolo del damnificado. La ley 24.028 elimina la exoneracin del
empleador en caso de culpa grave y exclusiva del trabajador, que
contena el artculo 4 9 de la ley 9688, pues la nica circunstancia de
indole subjetiva invocable es el dolo de ste (dai'lo ~causado intencionalmente por el trabajador", art. 7, inc. a).
En el rgimen anterior implicaban culpa grave y exclusiva del trabajador
-hoy no contemplada como causal para excusar al empleador- casos como el
de quien, no obstante haberle sido provistos protectores auditivos en mbitos
laborales con elevado nivel de ruidos. o protectores visuales para la soldadura
autgena, prescindan de ellos sin que concurriera culpa del empleador derivada
de no haber vigilado para que fueran efectivamente usados.
d) Monto indemnizatorio. Es de u$s 55.000 en caso de muerte o
incapacidad total y permanente, y de u$s 82.500 cuando "el trabajador
incapacitado necesite la asistencia permanente de otra persona" (art.

8).

e) La concausa. En el rgimen anterior se aplicaba la teora de la

indiferencia de la concausa (nm. 511 bis).
La ley 24.028 la descarta, por cuanto "en caso de concurrencia de
factores causales atribuibles al trabajador y factores causales atribubies al trabajo, slo se indemnizar la incidencia de estos ltimos"; pero
"si la enfermedad, por su propia naturaleza, pudoser contrada gradualmente", "los empleadores anteriores que ocuparon al trabajador en
la clase de trabajo causante de la enfermedad -durante el ao anterior
a su manifestacin- estarn obligados a resarcir proporcionalmente al
ultimo empleador" (art. 2).
El empleado es sometido a un examen preocupacional (art. 7 2 , inc. e de la
ley y art. 3, dec. 1792/92), que exime al empleador de responsabilidad "por las
secuelas incapacitantes all determinadas". En todo caso, no se presume la
responsabilidad del empleador "respecto de las enfermedades cuyo origen o
agravamiento se imputen al trabajo" (art. 2Q).
O Citacin en garanta al asegurador. Cuando el empleador ha
tomado un seguro, el empleado tiene solamente accin contra el em-

760

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PNUICUr.AR

pleador. y slo esta habilitado para citar en garanta al asegurador (art.

6", Inc. a, ley 24.028) (nm. 545).
1833 ter. Acciones de que dispone el trabajador.- En el sistema
vigente los infortunios laborales dan lugar al ejercicio de tres acciones
distintas (conf. II Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho, Buenos Aires. 1992):
(l) La accin especial de la ley 24.028.
{2) La accin del Derecho comu.n fundada en el Cdigo Civil, en la cual
son aplicables ~los principios correspondientes al Derecho Civil" (art.
16, ley 24.028).
(3) La accin derivada del deber de seguridad resultante del artculo
75 de la Ley 20.744 de Contrato de Trabajo.

Esta norma impone al empleador un deber de seguridad a fin de "tutelar la

integridad psicofisica del trabajador, que involucra el cumplimiento de las
normas de higiene y seguridad industrial que tienen por objeto preservar el
derecho a la vida (GoLDENBERG). De ello se extrae -para parte de la doctrinaque la transgresin de ese deber de seguridad de resultado (nm. 1816 bis) dara
lugar al ejercicio de una accin autnoma, con responsabilidad objetiva. y no
sujeta al tope cuantitativo fijado por la ley 24.028: es problemtica la naturaleza
contractual o extracontractual de la responsabilidad que resultara. aunque en
cualquier caso el plazo de prescripcin es de dos aos (art. 258. ley 20.744).
H

1834. Relaciones con el Derecho civiL- La Cmara Nacional de

Apelaciones del Trabajo (26-X-71, "Alegre cj Manufactura Algodonera
Argentina~. E.D., 40-175) resolvi que "en caso de haberse optado por
la accin de Derecho comt.in /. .. ]es aplicable el artculo 1113 del Cdigo
Civil".
Entre el sistema particular de la ley 24.028 y el del Cdigo Civil,
existen varias importantes diferencias, pues muchas de las ventajas
que aquella otorga a la vctima no existen en el Derecho comn (conf.
KEMELMAJER DE CARLUCCl):
( l) el accidente ln. itnere no
{2) si se trata de un dao

es indemnizable mediante la accin civil;

causado con las cosas. y el empleador
demuestra haber obrado con la diligencia debida, la indemnizacin civil
no es pr:ocedente {art. 1113, Cd. Civ.);
(3) es diferente la valorizacin de la culpa: conforme al Cdigo Civil
{art. 1113) el dueo o el guardin se liberan total o parcialmente mediante
la prueba de que el trabajador incurri en culpa determinante del dao:
{4) la utilizacin de la cosa por el dependiente contra la voluntad
expresa o presunta del patrn excluye la accin civil (art. 1113. Cd.
Civ.);
(5) la proteccin de la indemnizacin laboral (art. 13, ley 24.028)
-que es inembargable, y no puede ser sometida a cesin ni a renunciano rge para el caso de la accin civil;
(6) al ser ambas acciones excluyentes, si el trabajador opta por la de
Derecho comn, y su pretensin es rechazada por no haber probado

RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTES DEL TRABAJO

761

us presupuestos, no tiene derecho a reclamar posteriormente invocano el rgimen especial de la ley 24.028.
1834 bis. Proyecto de reformas.- El Poder Ejecutivo impulsa la reforma del
de la ley 24.028, a cuyo fin en noviembre de 1994 envi al Congreso
n proyecto de ley para la regulacin de la prevencin de los riesgos y la
~paracin de los danos derivados del trabajo. En trminos generales. el
royecto pone el eje de la cuestin en la prevencin (nm. 483 bis), en el rgimen
~1 seguro, y en el privilegio del pago de las indemnizaciones bajo forma de pago
~gimen

Lensual.

Estas son algunas de las disposiciones ms importantes de este proyecto:

(1) Considera accidente de trabajo ~a todo hecho sbito y violento ocurrido
Jr el hecho o en ocasin del trabajo", o in itinere; y enfermedades laborales a
.s que son '"originadas por las tareas cumplidas por el trabajador o por las
mdicones medioambientales de trabajo" (art. 6g, incs. 1 y 2g).
(2) Excluye la responsabilidad del empleador por los danos causados por
1lpa grave o dolo del trabajador o por fuerza mayor extra na al trabajo" (art. 6g,
LC. 3 2 ), y asigna la reparacin del accidente in itinere a la seguridad social {art.
l. inc. 3).
(3) Elimina la alternativa de la accin indemnizatoria fundada en el Derecho
Jmn, que slo es procedente en el caso ~del artculo 1072 del Cdigo CivW
.elito civil del empleador) (art. 39, inc. l ).
(4) Obliga al empleador "a adoptar las medidas necesarias para prevenir
lcazmente los riesgos del trabajo~ (art. 4, inc. 1).
(5) Son responsables frente al trabajador: 1) el empleador, si ha autoaseguLdo los riesgos del trabajo: JI) la compafla de seguros que haya contratado
rts. 3!', inc. 3, 27, 28, inc 1, 39): III) un fondo de garanta, en los casos de
.solvencia del empleador, de falta. o de insuficiencia del seguro (arts. 29, 30,
3).

(6) Para la incapacidad laboral rigen estas directivas: I) en caso de incapacild laboral temporaria, el trabajador tiene derecho a una prestacin mensual
:lacionada con su ingreso base: JI) en caso de incapacidad laboral permanente
~carcter parcial, a una indemnizacin relacionada con ese ingreso base, hasta
:1 mximo de u$s 55.000: Ill) en caso de incapacidad laboral permanente de
trcter total, le corresponde percibir el retiro por invalidez en los trminos de
ley 24.241 (Sistema Unico Integrado de Jubilaciones y Pensiones) (arts. 12,
3. 14 y 15).
(7) En caso de muerte. "los derechohabientes accedern a la pensin por
llecimiento prevista en el rgimen previsional al que estuviere afiliado" el
abajador (art. 18. inc. lQ).
(8) La compafla de seguros tiene a su cargo las prestaciones dinerarias a
vor del trabajador: 1) en caso de incapacidad laboral temporaria, desde el dia
l" (art. 13, inc. P) [las correspondientes al periodo anterior son solventadas
Ir el empleador}; JI) en caso de incapacidad laboral permanente, por un perodo
1e puede llegar a 60 meses (art. 9 2 ); III) cuando ha sido contratada una renta
~2ridica por el beneficiario, desde la declaracin de incapacidad permanente
hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de acceder a la jubilacin
o, en su caso, hasta su muerte (art. 1 9).
(9) La compaflia de seguros tiene a su cargo las prestaciones en especie a
favor del trabajador: asistencia mdica y farmacutica, prtesis y ortopedia.
rehabilitacin, recalificacin profesional y servicio funerario (art. 20).

762

; XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

4.- RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTES DEPORTIVOS

1835. Rgimen.- Corresponde distinguir entre los daos ocasionados a los participantes de la competencia deportiva, y los daos que
sufran los extraos a ella (espectadores o simples terceros).
Es preciso distinguir tambin el deporte propiamente dicho. del
espectculo deportivo:
( l) Deporte proviene del latn deportare (trasladar, transportar). quiz
por su funcin de distraer, y consiste en una recreacin, pasatiempo.
o diversin, que por lo comn es llevada a cabo al aire libre. Comprende:
I) la actividad fsica con finalidad higinica o teraputica, y II) la
diversin, mediante el juego o la competencia.
(2) Espectculo deportivo es un espectculo publico (num. 1840) con
ocasin de la prctica de un deporte. Los jugadores suelen ser profesionales (nm. 1837). y los intereses conexos al espectculo suelen incidir
hasta en las reglas de la actividad: el tie break en el tenis y los tiempos
de juego en el basquetbol fueron establecidos por exigencias de la
televisin.
a) Daos a participantes

1836. Distintos casos.- Dentro de la problemtica que generan los

daos sufridos por los participantes de una prueba deportiva, cabe -a
su vez- distinguir los siguientes casos:
(l) Daos causados por un participante a otro. En este supuesto
puede suceder: 1) que el participante, actuando dentro de las reglas del
juego, dae a otro: por ejemplo, a raz de un tackle en un partido de
rugby, el jugador del equipo contrario sufre la fractura de la nariz al
caer. En este caso -no habindose apartado el autor del dao de las
reglas que rigen el deporte practicado- no cabe accin indemnizatoria
alguna. Y ello es as puesto que no ha habido antijuridicidad, o el dao
tiene una causa de justificacin (nm. 373); o li) que el participante que
causa el dao obre fuera de las reglas de juego correspondientes a la
actividad deportiva que desarrolla, por ejemplo, si un boxeador lesiona
a su contrincante con un golpe bajo, caso en el cual existe responsabilidad, puesto que slo ha habido una aceptacin impropia de riesgos
que no implica culpa de la victima (nm. 451).
(2) Daos atribuibles a la entdad deportiva. El socio de un club
deportivo se halla sujeto a las disposiciones del estatuto social. asimilable, en el caso, a un contrato (arg. arts. 16, 1648 y sigs., Cd. Civ.:
[1835] AGUIE.AR SosA, H .. Eljugadorde.ftbol ante el Derecho. Asuncin. 1990. Bosso.
C. M .. La responsabilidad civil en el deporte y en el espectculo deportito, Buenos Aires.
1984. COIITRERAs GMEZ. C .. "Delitos en e! deporte", en L.L., 135- 1618. DE BIANCHETTI, A.,
"El contrato deportivo", en L.L.. 100-895. FRATTAROLO, V .. La respon5abilita cWile per le
atttvita sportile, Milano, 1984. MAJADA, A.. Naturaleza Jurdica del contrato deportivo,
Barcelona. 1948.

RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTES DEPORTIVOS

763

nm. 364). El fundamento de esta responsabilidad ha sido hallado en

la asuncin de una obligacin de resultado (deber de seguridad) por la
entidad.
La cuestin est enmarcada en el mbito de la Ley de Fomento y Desarrollo
del Deporte (20.655). En el mbito de la Capital Federal se ha exigido que las
instituciones deportivas realicen "el examen (medico) de aptitud especfico para
la prctica de cada deporte~. responsabilizndolas, junto con los profesionales
certificantes de la aptitud. de ~todo dao que pudiera producirse en la salud de
los deportistas en razn de las caractersticas y condiciones propias de la
actividad'" (arts. 5 2 y 9~, ordenanza 3 7. 031 18 l fB. M. 16.6 l 9}).

(3) Responsabilidad del organizador. El organizador del espectculo

deportivo responde: 1) frente al participante, por ejemplo, si omiti el
examen mdico previo al combate, y en razn de ello un boxeador sufre
daos; li) frente al espectador (nm. 1839).
1837. Caso deljugador profesional.- Cuando una entidad contrata
un deportista, y ste se convierte en un jugador profesional, sus
relaciones se hallan regidas por un contrato de (rabajo. As lo decidi,
con respecto al jugador de ftbol, la Cmara Nacional de Apelaciones
del Trabajo en pleno {~Ruiz c/Club Atltico Platense", 15-X-69, L.L.,
136-440).
Dada la especial vinculacin entre ambos, la entidad deportiva est obligada
a observar los deberes de seguridad que le impone el artculo 75 de la ley 20.7 44.
y el jugador tiene derecho a accionar contra la empleadora para resarcirse de
los dai'l.os sufridos "por el hecho y en ocasin" del trabajo (arg. art. 76, ley cit.).
Le cabe tambien la accin derivada del accidente de trabajo con la opcin, a su
favor, de recurrir a las normas del Derecho comn (nm. 1834).
1838. Naturaleza de la responsabilidad.- Con respecto a la rbita
correspondiente a la responsabilidad por accidentes deportivos:
{1) Es extracontractual cuando el jugador daa a otro, violando las
reglas de juego aceptadas en el deporte que se trate.

La responsabilidad no puede ser contractual en este caso. habida cuenta que

en el asentimiento a participar en la contienda deportiva no hay. por lo pronto,
ningn acto jurdico (doc. art. 944, Cd. Civ.: ver art. 899, Cd. Civ.). ni un estar
a Derecho. que genere deberes de contenido patrimonial, imprescindibles para
la existencia de un contrato (nums. 10 y 1648 y sigs.).

(2) En cambio, la responsabilidad de la entidad deportiva es asimilable a la contractual cuando el socio, gozando de las prerrogativas que
le concede el estatuto, sufre un dao (nm. 1836 tem 2).
b)

Daos a extraos

1839.- Cuando el dao es sufrido por un tercero ajeno a la competencia deportiva, la responsabilidad tiene fuente extracontractual.
No surge responsabilidad a cargo de los jugadores, ni de la entidad
en que se desarrolla el juego, cuando el dao resulta de contingencias
propias de ste. Los extraos aceptan esas contingencias, por lo cual
no se configura ilicitud objetiva (nm. 373). La solucin seria distinta

764

XVI. ANAL!S!S DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

si -por ejemplo- algn jugador, valindose de la justa deportiva,

provoca el dao al tercero con intencin nociva; en tal caso, se tratara
de un delito civil generador de responsabilidad (conf. art. 1072, Cd.
Civ.).
Si el dao sufrido por un extrao es atribuible a la entidad deportiva,
su responsabilidad puede quedar comprometida por su condicin de
organizador del espectculo deportivo {nm. 1840), en su caso con los
alcances sealados en el numero 1821 y siguientes.
Se ha decidido al respecto que "la institucin deportiva es responsable de los
perjuicios ocasionados por el derrumbe de parte de sus tribunas. ya que debi
extremar las medidas ineludibles de cuidado y vigilancia para garantizar la
seguridad de aquellos. dado que ejerca la guarda jurdica y material respectiva"
(Cm. Nac. Civ .. Sala C. L.L., 119-544). Tambin se adjudic responsabilidad
solidaria a las entidades organizadoras de una competencia automovilstica por
los daos sufridos por los espectadores (Cm. 1~ Apel. Mar del Plata, L. L.,
136-783). Es que "las entidades organizadoras de competencias deportivas.
tienen el deber de tomar las medidas necesarias para que el espectculo se
desarrolle normalmente, sin peligro para el pblico y los participantes. En caso
contrario incurren en responsabilidad por las consecuencias daosas que
derivan de su lmprevisinH (Cm. Nac. Civ., SalaD, J.A., 1957-11-334).

El decreto 307/91 dispuso que los estadios deportivos deben ofrecer

"seguridad para la vida e integridad fisica del publico~ (art. 3 2 ).
El artculo 51 de la ley 24. 192 establece la responsabilidad solidaria
de las entidades participantes en un espectculo deporti":'O frente a los
espectadores.

5.~ RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LOS ESPECTCULOS PBLICOS

1840. Naturaleza de la responsabilidad.- La responsabilidad que

emerge de la organizacin de espectculos pblicos es contractuaL
La jurisprudencia reconoci este carcter considerando que la responsabilidad del empresario de espectculos pblicos surge del contrato innominado que
vincula al empresario con el espectador, y entre cuyas clusulas implcitas. por
razn de su misma naturaleza, debe considerarse comprendida la que atae a
la seguridad personal de los concurrentes, por la que est obligado a velar el
empresario (Cm. Civ. 2, L.L., 24-645). Esta doctrina merece aprobacin (BUSTA
MA.'m: ALSJNA). pero el mismo decisorio es criticable porque, despus de sentar
claras premisas, aplica el rgimen extracontractual para indemnizar a un
espectador lesionado.
[1840] BUSTAMAN1E: ALsiNA, J., "Los concurrentes a los partidos de ftbol estn
amparados por la obligacin de seguridad impuesta a los organizadores del espectculo
por el articulo 33 de la ley 23.184 ". en L.L, 1994-D-426. GHERSI, C. A. WE!NGARTEN, C.,
"La responsabilidad por organizacin de espectculos deportivos~. en LL., 1994-D-ll.
MAzztNGH!. (h.), ,J. A .. "La responsabilidad de los organizadores de un espectculo deportivo", en L.L, 4-IV-95, pg. l. VZQUEZ FERREYRA, R. A., ~La violencia en los espectculos
deportivos. Responsabilidad civil en la ley 23. 184-, en L. L., 1985 E-581. V!DELA EscALADA.
F. A., "La responsabil!dad civil de Jos organizadores de festivales aeronuticos", en E.D ..
131-959.

RESPONSAS! Ll DAD ES PROFESIONALES

765

1841.- El empresario organizador del espectculo pblico (cualquiera sea su finalidad: deportiva, artstica, cultural, etc.), o quienquiera asuma su organizacin, a ttulo oneroso o gratuito, depe responder
en cada caso en que incumpla las obligaciones que pone a su cargo el
contrato atpico que celebra con los espectadores o asistentes.
En este sentido, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital
Federal. Sala A, resolvi que no son computables como danos resarcibles los
destrozos de gran parte de las instalaciones de un club, originados por la
reaccin del pblico a raiz de la falta de actuacin del artista contratado en el
baile que debla hacerlo. pues tales daos no reconocen su causa eficiente en el
incumplimiento del contrato (E.D., 34-482).
Ver tambien nmero 1839.
6.- RESPONSABILIDADES PROFESIONALES

1841 bis. Caracterizacin del profesional.- El sustantivo profesional

engloba un doble concepto, lato y estricto. La doctrina tradicional ha
tomado en cuenta este sentido estricto, que corresponde al denominado
profeswnalliberal.
De cualquier manera, se trata de una nocin calificable como flou
(CAS y FERRIER, MESTRE), tanto que se ha llegado a sostener que slo

podra definirla debidamente el legislador (VINEY).

No obstante, en los ltimos tiempos varios congresos juridicos han procurado sealar las caractersticas de la actividad profesional: 11 Encuentro de
Abogados Civilistas (Santa Fe, 1988), 1 Jornadas Rosarinas sobre Temas de
Derecho Civil (Rosario, l 988). l J ornarlas Nacionales de Profesores de Derecho

[1841 bis] AaoGLIA. M. M. BoRACINA. J. C. MEZA. J. A., "Responsabilidad contractual

de los profesionales"". en J.A., 1991-lll-730. CRACOGNA, D., ""La responsabilidad del produc
tor asesor de seguros, en E. D .. 156 524. LoRENZETTI, R. L .. ""Responsabiltdad profesional"".
en ALTERINI, A. A. Lrsz CABANA. R. M .. Reformas al Cdigo Ciui!. nm. 4. Buenos Atres,
1995. HICHTON. E. L. ""Responsabilidad por violacin de secretos", en ALTERINI, A. A. Lrsz
CABANA. R. M. (dir.). La responsabltidad. Homenaje a! prqfesor doctor 1sido ro H. Go/denberg.
Buenos Aires. 1995. MORELLO. A. M . ""La responsabilidad civil de los profesionales y la
prueba de la culpa" .. en L.L., 1988-E-896. RDOQUI CASTILLA, G., Responsabilidad cJil. del
profesional/ibera!. Montevideo, 1993. REGGI, E. E., *Un enfoque ms sobre la responsabi
lidad profesionar. en Tcmis, nm. 523. Rico PREZ. F . La responsabilidad civil del
farmacutico. Madrid, 1984. TRIGO REPRESAS. F. A .. Responsabilidad de los profesionales.
Buenos .Aires. 1978. VAzQUEz BoNOME, A., La responsabWdad profesiorwl del graduado
social. 2' ed .. Valladolid, 1990. YzgUIERDO TOLSAOA. M., La responsabilidad cJil del
profesional/ibera/, Madrid, 1989: "Directrices generales de la responsabilidad profesional".
en AlTi;:RINI. A. A. - LrEz CABANA. R. M. (dir.), La responsabilidad. Homenaje a! profesor
doctor Isidoro H. Goldenberg, Buenos Aires. 1995. ALTERINI. A. A. LPEZ CABANA, R. M.,
"La responsabilidad civil de los profesionales", en MORELLO. A. M. AGOGLIA. M. M. BORAGINA, J. C. -MEZA. J. A. (coord.). Las responsabilidades profesionales. Libro Homenaje
al doctor Luts O. Andorno, La Plata, 1992. pg. 55: "Invalidez de las clusulas limitativas
en la responsabilidad profesional'", en Derecho de daos, Buenos .Aires, 1992. pg. 287;
"'Responsabilidad profesional: el experto frente al profano, en Derecho de daos. Buenos
.Aires, 1992, pg. 303.
v
, , .... , . ,

766

XVl. ANALJSJS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

(Lomas de Zamora. 1989). IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan.

1989).
Se consideran notas distintivas de la responsabilidad profesional a
las siguientes:
a) Habitualidad, vale decir, el ejercicio efectivo de la actividad.
b) Pertenencia a un rea del saber cientfico, tcnico o prctico.
e) Reglamentabilidad de la actividad por el Estado.
d) Habilitabilidad por el Estado, en uso de su poder de polica.
e) Presuncin de onerosidad.
Las caractersticas anteriores corresponden a cualquier profesional;
as, por ejemplo, a un plomero o a un mdico.
Pero hay un sector limitado (sentido estricto del concepto) que
concierne al profesional liberaL cuya actividad tiene ciertas singularidades:
f) Autonoma tcnica, propia del saber especializado. Verbigracia un
abogado empleado de un banco no est precisado a seguir las instrucciones jurdicas de sus jefes (nm. 1855 item 1).
g) Sujecin a normas ticas, que resultan de cdigos especiales.
h) Correlativamente, sometimiento a un rgimen disciplinario.
i) Colegiacin, en un rgano que lleva la matrcula y aplica sanciones
por inconducta, como por ejemplo el Colegio de Escribanos.
El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del Poder Ejecutivo Nacional de 1993,
al prever la regulacin de los contratos de prestacin de servicios profesionales
(arts. 12141 1224), coincide en tnninos generales con este enunciado.
El ttulo universitario. actualmente, no es considerado imprescindible para
la definicin del profesional en sentido lato.

1841 ter. Circunstancias especificas de la responsabildad profesional.- Al desarrollar el tema relativo a los profesionales nos atendremos
al criterio tradicional, que lo confina a la responsabilidad de los profesionales liberales, aunque es de advertir que tambin son profesionales
el transportador. el explotador nuclear, el comercializador de productos, el empresario periodstico, o el banquero, de" los que luego nos
ocupamos.
Resulta interesante seii.alar que en doctrina extranjera es corriente
tomar en cuenta ~la inferioridad de los profanos respecto de los profesionales". que tienen "una superioridad considerable en las relaciones
contractuales" (GHESTlN).
Esta inferioridad jurdica del contratante con un profesional deriva en una
serie de consecuencias propias del Derecho del consumo {supra, nms. 66 y
1676 septies), y genera responsabilidades del experto (el profesional) frente al
profano que, en cierto modo, estn agravadas respecto de los mdulos generales.
A veces, las normas estatutarias del consumidor son aplicadas tambien a los
profesionales liberales {Fair Trading Act britnica de 1973).
Con relacin a las particularidades de la relacin jurdica del profesional-en
sentido lato - con el no profesional, y la responsabilidad emergente, las IV
Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan. 1989) declararon, en lo
pertinente, que ~a relacin jurdica entre un profesional y un proiano est

RESPONSABILIDADES PROFESIONALES

767

sometida a criterios especficos, que tienden a restablecer el equilibrio en cuanto

es afectado por la superioridad tcnica de aqul"; y. luego de advertir "la
tendencia del Derecho moderno a fundar la responsabilidad profesional en
factores objetivos", entendieron que ella "no puede ser trasvasada indiscriminadamente al caso de los profesionales denominados liberales".

p.J

Nociones generales

, 1842. La culpa profesional.~ Se entiende por culpa profesional a

'aquella por la cual una persona. que ejerce una profesin, falta a los
deberes especiales que ella le impone (MAZEAUD-TUNC). Hay, pues, una
.- infraccin tpica, que concierne a ciertos deberes propios de una
determinada actividad.
Tal culpa -antecedente de responsabilidad- es, en esencia, la
misma que describe genricamente el articulo 512 del Cdigo Civil
(nm. 427). Pero el anlisis plantea, sin embargo, dos interrogantes
funda mental es:
(1) De qu intensidad debe ser la culpa profesional para determinar
la responsabilidad?; y
(2) Cmo ha de ser apreciada?, esto es, si a tenor de un cartabn
general u objetivo, o especficamente con relacin al sujeto determinado
de quien se trata.
1843, Discusin acerca de su entidad.- Nu estro Cdigo Civil, alej ndose de los precedentes clsicos, por las razones que expresa VELEZ
SARSF'IELD en la nota al artculo 512, no da relevancia -en general- a
los distintos grados de culpa. Sin embargo, est en tela de juicio si ese
criterio es aplicable tambin a la responsabilidad profesional (comp.
nm. 438). aunque cabe observar que tal duda slo puede plantearse
si se encuadra a la responsabilidad profesional en el marco contractual.
pues en el extracontractual se responde hasta por la culpa le:vsima,
como lo tiene decidido una constante jurisprudencia sobre el punto.
Cuando se requiere culpa grave para atribuir responsabilidad se descarta la
virtualidad de inconductas de grado menor. Esto es, se autoriza un cierto
relajamiento de la diligencia en el obrar. pues slo compromete al autor la
negligencia o la imprudencia de gran entidad (nm. 428).

En el rgimen general de la responsabilidad civil las directivas sobre

esa cuestin son particularmente claras: mayor es la responsabilidad
"cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento
de las cosas~ (art. 902, Cd. Civ.), y "en los contratos que suponen una
confianza especial entre las partes" el grado de responsabilidad se
estima ~por la condicin especial de los agentes" (art. 909, Cd. Civ.).
1844. Deberes de prudencia y previsin.- Cuando esas directivas del
Cdigo Civil son trasladadas a la responsabilidad profesional. se impone
necesariamente la conclusin de que, para establecerla, no es preciso
que exista culpa grave.
El adiestramiento especfico que exige la condicin profesional implica un
especial deber de obrar con prudencia y conocimiento de las cosas, en los

768

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

trminos del artculo 902 del Cdigo Civil (num. anterior). Y en lo atinente a la
aplicabilidad del artculo 909 del Cdigo Civil. se advierte que la suposicin de
ese adiestramiento. y de !a consiguiente pericia que implica, genera por s una
actitud de confianza en el cliente que contrata con el profesional, la que se
resalta con mayor nitidez en las actividades regladas. por el respaldo que induce
el ejercicio del poder de polica estatal: mas aun, en ciertos casos esa confianza
deriva especficamente de las circunstancias personales del profesional, determinantes de la eleccin que de l hace el cliente.

1845. Modo de apreciacin.- Los mismos antecedentes que conducen a concluir que la responsabilidad profesional es atribuible por culpa
de cualquier grado de intensidad, determinan la respuesta al segundo
interrogante planteado en el nmero 1842: la culpa profesional debe
ser apreciada in concreto, es decir, especficamente con relacin a la
calidad del sujeto de que se trata.
La apreciacin in concreto tambien exige comparar la conducta obrada y la
conducta debida. Pero la conducta debida -la que no podra ser calificada como
culpable- esta referida aqu al tipo determinado al que pertenece el propio
agente: "'la diligencia exigible a un mdico especialista es mayor que la correspondiente a un no especialista, pero aquella es siempre la normal u ordinaria
dentro de los especialistas'" (ORGAZ), criterio extensible a cualquier profesional.
Ver nmero 437.
1846. Responsabilidad emergente.- Es discutible si la responsabilidad
profesional esta sometida a la regulacin contractual o a la extracontractuaL
que tienen regmenes diferenciados en nuestro sistema legal (nms. 365 y 1850).

1847. Quid de la sustitucin de la responsabilidad contractual por la

extracontractual.- Cuando se predica la aplicabilidad de la responsabilidad extracontractual no se trata de una opcin por ella ante un
incumplimiento contractual -que esta autorizada en los alcances del
artculo 1107 del Cdigo Civil {nm. 366 y sigs.)- sino de una sustitucin en bloque de las normas contractuales por las que regulan los actos
ilicitos, para cuya justificacin se ha sostenido que las obligaciones profesionales serian independientes del contrato cel~brado con el cliente.
Pero la responsabilidad profesional es, en principio, contractual: el
profesional se obliga hacia el cliente, a cambio de una contraprestacin
de ste, y tal obligacin nace determinadamente de un acto voluntario
lcito, lo cual excluye la vigencia de las reglas de la responsabilidad
extracon tractual.

Uno de los argumentos empleados para sostener que la responsabilidad del

profesional [ibera{ sera de ndole extracontractual deriva de que la prestacin
del servicio est reglada en su mayor parte por disposiciones imperativas: leyes
de ejercicio profesional. normas de tica, etctera. Sin embargo, ello no afecta
a la cuestin. porque en todo caso esas normas imponen obligaciones determinadas (nm. 362), y la responsabilidad deriva de la infraccin al cumplimiento
de esas obligaciones, y I1tT a la transgresin del deber genrico de no daar (nm.
197).

RESPONSABILIDADES PROFESIONALES

769

1848.- La tendencia a considerar contractual la responsabilidad de los

profesionales es una manifestacin de la denominada ~inflacin obligacional~
(JOSSERAND), que ve contratantes donde ayer slo se vean terceros, y tiene
expresin concreta en sistemas legales modernos ( 611 , Cd. alemn: art. 361,
Cd. suizo de las Obligaciones: art. 1119, Cd. portugus de 1967: art. 1765,
Cd. peruano de 1984: art. 845, Cd. paraguayo de 1987).

1849. Daos a terceros.- Frente a terceros el encuadre es distinto,

pues los daos que stos sufren a causa de la actividad profesional
estn regidos por las normas de la responsabilidad extracontractual.
Desde que la esfera de la responsabilidad contractual presupone un acto
voluntario lcito que establece la obligacin cuyo incumplimiento genera responsabilidad, tal obligacin determinada no surge con relacin a los extranos.
que slo estn amparados por la vigencia general del deber genrico de no danar
(nm. 362).

1850.- En sntesis. La responsabilidad profesional es, en principio

y frente al cliente, de naturaleza contractual, no cabiendo la sustitucin

tle ella por la de ndole extracontractual, a menos que cuadre la opcin

autorizada por el artculo 1107 del Cdigo Civil.
Sin embargo, la responsabilidad profesional es extracontractual: (l)
frente a terceros (nm. 1849); {2) en el caso previsto por el artculo 1107
del Cdigo Civil {nm. 366).
La responsabilidad se basa en la culpa de cualquier intensidad -sin
perjuicio del distinto tratamiento que corresponde a sus diversos grados-, y es apreciable in concreto. vale decir, con relacin al tipo
determinado al que pertenece el propio profesional. Asimismo, en
cualquier supuesto, la actuacin como tallo compromete mayormente
porque ella genera, por s, la confzanza especial del cliente que recibe
sus servicios.
Estos criterios, que sostenemos desde la primera edicin del Curso de
Obligaciones, han sido apoyados por las 1Jornadas Provinciales de Derecho Civil
(Mercedes, 1981), elll Encuentro de Abogados Civilistas (Santa Fe, 1988), las 1
Jornadas Rosarinas sobre Temas de Derecho Civil (Rosario, 1988), las V
Jornadas Rioplatenses de Derecho (San Isidro, 1989), las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan, 1989), las Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros (Mar del Plata, 1989).

1850 bis. Obligacin de medios y carga de la prueba.- Desde que

-como se ver- la categora de obligacin de medios aparece con
frecuencia en el anlisis de la responsabilidad profesional, conviene
formular algunas precisiones previas, que completan, en lo especfico,
lo expuesto supra, nmero 446.
En esta materia se ha entendido, por lo pronto, que ''la distincin entre
obligaciones de medios y obligaciones de resultado es inoperante a los fines de
configurar normativamente el dbito profesional", pues "el deber de prestacin
se conforma con la disposicin de todos los medios orientados hacia la obtencin
del resultado que integra el objeto de modo mediato", y que "dichos medios deben
juzgarse de acuerdo con lo dispuesto por la autonoma privada, las reglas
administrativas, civiles, de injerencia externa del empleador o del cliente, y el

770

XVI. ANAUSJS DE LAS11UENTES EN PARTICULAR

modelo del buen profesional de la especialidadH {ll Encuentro de Abogados

Civilistas, Santa Fe. 1988). Esto es: son aplicables los principios procesales para
la distribucin de la carga de la prueba, y cuando la responsabilidad se sustenta
en la culpa, en orden a las circunstancias del caso. alcance de la pretensin y
defensas, situacin privilegiada en materia tcnica, etctera, el profesional
~puede tener la carga exclusiva o concurrente de acreditar su diligencia" (11
Encuentro cit., conf. 1 Jornadas Rosarinas sobre Temas de Derecho Civil ~
Rosario, 198~. 1 Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho~ Lomas de
Zamora, 1988-, V Jornadas Rioplatenses de Derecho - San Isidro, 1989-, IV
Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil- San Juan, 1989-, Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros~ Mar del Plata, 1989-), lo cual
equivale a demostrar que no tuvo culpa (TRIGO REPRESAS). "Nadie puede sentirse
afectado si, por encontrarse en las mejores aptitudes de conocimiento tcnico
y haber actuado de modo gravitante en el evento de que se trata, se lo reputa
estar en posicin para satisfacer la demostracin pertinente" (MoRELLO).
Cabe tambin la Hresponsabilidad objetiva por las cosas y actividades riesgosasH y, en tal situacin, el profesional est precisado a acreditar la incidencia
de una causa ajena (1 Jornadas Provinciales de Derecho Civil, Mercedes,
provincia de Buenos Aires, 1981: n Encuentro cit.). Con lo cual, en esos casos,
est sujeto a una obligacin de resultado ordinario (nm. 446).

1850 ter. Proyectos de reformas.- El artculo 1625 del Proyecto de Cdigo

Unico de 1987 ~con referencia a las profesiones liberales- previ regular la
cuestin en estos trminos: HLas tareas de los profesionales liberales estn
sujetas a las siguientes reglas, sin perjuicio de normas especiales imperativas:
l. Se aplican a ellas lo dispuesto en los artculos 625 y 626 (obligaciones de
hacer]. 2. En caso de controversia queda a cargo del profesional la prueba de
haber obrado sin culpa en los trminos del artculo 514 {del Proyecto]. Pero si
de Jo convenido o de las circunstancias resultara que el profesional debi obtener
un resultado determinado, slo se liberar demostrando la incidencia de una
causa ajena. 3. La utilizacin de tcnicas que se encuentren en estado de
experimentacin debe ser consentida expresamente por aquel a quien se preste
el servicio".
Esa solucin obtuvo acogimiento prcticamente unnime en los congresos
de civilistas: 11 Enc4entro de Abogados Civilistas (Santa Fe. 1988), Jornadas
Rosarinas sobre Temas de Derecho Civil (Rosario, 1988). l Jornadas Nacionales
de Profesores de Derecho (Lomas de Zamora, 1988), V Jornadas Rioplatenses
de Derecho {San Isidro, 1989), IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San
Juan, 1989). Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros (Mar
del Plata, 1989).
El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil de la Cmara de Diputados de 1993
(art. 514) y el Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional de 1993 (art. 1554)
generalizan las soluciones. El primero define que ~hay falta de culpa cuando el
acreedor acredite que para cumplir emple la diligencia exigible, segn la
naturaleza de la obligacin y las circunstancias de las personas, del tiempo y
del lugar". El segundo prev que salvo disposicin legal en contrario, la carga
de acreditar los hechos constitutivos de la culpa y los demostrativos de la no
culpa, pesa sobre ambas partes, en especial, sobre aquella que se encuentra en
situacin ms favorable para probarlos".

RESPONSABILIDADES PROFESIONALES

771

b) Abogados

1851. Principio.- As como ~en el desempeo de su profesin, el

abogado ser asimilado a los magistrados en cuanto al respeto y
consideracin que debe guardrsele" (art. 58, Cd. Proc.; corre. art. 52,
ley 23.187), correlativamente debe responder por los daos que ocasio-
ne en el ejercicio de su profesin.
1852. Naturaleza de la responsabilidad.- Con relacin al cliente que
solicita sus servicios, la responsabilidad es contractual {nm. 184 7),
cabiendo, en su caso, la opcin aquiliana que autoriza el artculo 1107
del Cdigo Civil {nm. 366 y sigs.).
En cambio, frente a terceros, la responsabilidad del abogado es
extracontractual (MAzEAUD-TuNC, 8USTAMANTE ALs!NA; nm. 1849).
Su obligacin es. segn los casos. de medios (infra, nm. 1855). o de
resultado; de esta ltima categora es, verbigracia. la obligacin de
redactar un contrato de sociedad annima, que debe adecuar a los
requisitos ti picos de la figura, aunque -claro est- ello no implica que
haya de asegurar la eficacia de esta sociedad para los fines negociales
perseguidos por los celebrantes del contrato (eficacia del resultado,
nm. 1213).
1853. Letrado apoderado.- Cuando el abogado asume la representacin de su cliente acta como mandatario y se halla obligado con
los alcances del contrato de mandato (art. 1869 y sigs, Cd. Civ.). Si
se presenta en juicio invistiendo tal carcter acta como procurador, y
debe ajustarse a las previsiones de la ley 10.996 (texto segn ley
22.892), que rige el ejercicio de esa profesin.
Le alcanzan, asi, los deberes que la ley citada pone a cargo de los procuradores (art. 11) como, por ejemplo, interponer los recursos legales contra toda
sentencia definitiva adversa a su parte y contra toda regulacin de honorarios
que ella deba abonar, salvo el caso de tener instrucciones por escrito en
contrario de su respectivo comitente (art. cit., inc. 12 ), etctera.

1854. Letrado patrocinante.- En este supuesto el abogado se limita

a aconsejar a su cliente sobre la cuestin encomendada, pero sin ejercer
[1851] ANDORNO, L. O .. #Responsabilidad de los abogados", en TRIGO REPRESAS, F. A.
R. S. (dir.), Derecho de daos. Prtmera parte. Homenqje a Jorge Mosset /turras pe,
Buenos Aires, 1989, pg. 473. AVRIL, Y., La respom;abilitde l'aiJOCat, Paris, 1981. COUTURE,
E. J .. Los mandamientos del abogado, Buenos Aires, 1951. GHERSI, C. A., Responsabilidad
de los abogados y otras lncumbenclas profesionales. Buenos Aires. 1990. KEMELMAJER OE
CARLUCCI, A., "Reparacin de los daos causados por abogados", en La Rer..>iSta del Foro de
Cuyo, l-23, Mendoza. 1991. MARriNEZ ALVAREZ, E. M., voz "Caducidad de instancia", en
ALTERINI, A. A. LPEZ CABANA, R. M. (dir.). Enciclopedia de la responsabilidad clvil, T. II,
Buenos Aires. (en prensa). MomNHO DE ALMEIDA, L. P.. Responsabilidade civil dos advoga
dos, Coimbra, 1985. MORELLO, A. M., Los abogados. DesafJOs de los afias 90, La Plata,
1993. TR!co REPRESIIs. F. A., Responsabilidad cir..>tl del abogado, Buenos Aires. 1991;
"Responsabilidad ciVil de los abogados", en J.A .. 1994-III-873. VIAS, R. H., Etica y Derecho
de la abogacia y procuracin, Buenos Aires. 1972.
STIGLITZ.

772

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

su representacin. Cuando el abogado acta en este rol no es alcanzado

por las obligaciones derivadas del contrato de mandato. ni por los
deberes que impone la ley 10.996.
Las I Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, 1981) encuadraron la funcin de asesoramiento del abogado dentro de las reglas
de la locacin de obra o de servicios. Su obligacin es de medios (nm.
1221 y sigs.): debe defender los intereses de su cliente, asesorarlo
durante el transcurso del pleito, suscribir junto con ste los escritos
necesarios, acompaarlo a las audiencias que se designen, cumpliendo
en cada caso, y en debida forma, sus deberes profesionales (nm. sig.).
Le est prohibido, en cambio, asegurar el resultado de un juicio.
Hacindolo, tambin violaria la tica profesional, pues tal seguridad se
presta a suspicacias que no condicen con la necesaria confiabilidad que
debe tener -sin retaceos- la administracin de la justicia. El Cdigo
de Etica del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal {B.O.,
27-V-87) prohbe espresamente que el abogado garantice ~el buen
resultado de su gestin profesional" {art. 19, inc. a).
La actuacin del abogado es imprescindible en los procesos judiciales, sean de jurisdiccin voluntaria o contenciosa (art. 56, Cd. Proc.).

1855. Deberes profesionales.- Entre otros deberes comunes a todos

los profesionales, el abogado, en el ejercicio de su profesin, debe
ajustar su cometido a las disposiciones de la ley 23.187, en el mbito
de su aplicacin.
En consecuencia debe:
(l) guardar hacia su cliente la necesaria lealtad, salvo cuando el cliente
pretenda que el abogado lo defienda violando otros deberes profesionales {como,
p. ej., la utilizacin abusiva del procedimiento mediante actuaciones inoficiosas
slo tendientes a demorar el resultado final adverso). No debe, sin embargo, en
ningn caso, abandonar a su cliente intempestivamente, ni apartarse injustificadamente de las instrucciones recibidas; tambin debe respetar a sus colegas
actuando con lealtad. probidad y buena fe (art. 6Q, inc. e, ley cit.);
(2) conservar en secreto las revelaciones que su cliente le haya hecho con
motivo del pleito o de la defensa encomendada (art. 6Q, inc. f, ley cit.). salvo que,
a posterior(, sea objeto de persecuciones por parte del cliente. En este caso podr
revelar los secretos confiados slo en la medida en que contribuya a su defensa;
{3) aceptar y ejercer los nombramientos de oficio que le hicieren los jueces,
salvo justa causa de excusacin (art. 6 2 , in c. b, ley cit.);
(4) atender a sus clientes habitualmente en su estudio, e informar todo
cambio de domicilio al Colegio Pblico (art. 6, incs. e y d, ley cit.);
(5) en definitiva. actuar siempre de conformidad con las normas de etica
profesional que los colegios de abogados de la Repblica han sancionado de
modo esencialmente coincidente. En el orden local est sujeto al Tribunal de
Disciplina del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal (arts. 23, 39 y
sigs., ley 23.187).
1855 bis. Prohibiciones.~ Adems, la ley 23.187 prohbe a los abogados
patrocinar. representar o asesorar en forma simultnea o sucesiva a quienes
tengan intereses opuestos (art. 10, inc. a). Intervenir en proceso en cuya

RESPONSABILIDADES PROFESIONALES

773

tramitacin hayan actuado como magistrados o funcionarios judiciales (inc. b),

procurarse clientela por medios indecorosos (inc. f), efectuar publicidad engaosa (inc. e), autorizar indebidamente el uso de sus nombre o firma (inc. e), o
participar sus honorarios con quienes carezcan de ttulo habilitante (inc. d).
Ver tambin numero 1551.

1856. Extensin del deber de reparar.- La frustracin de la probabilidad de xito en el reclamo judicial con motivo de la actuacin
impropia del abogado. debe ser medida, a los efectos del quantum del
resarcimiento, de acuerdo con la chance perdida, ya que cuando se da
esa situacin queda en ignorancia total el resultado que habra tenido
el pleito, y no se dispone de otro mecanismo para fijar el monto de la
indemnizacin. Sobre la resarcibilidad de la prdida de una chance, ver
nmero 595.
e) Escribanos

1857. Funciones.- La funcin notarial "es una actividad realizada

por un profesional que, en la esfera de las relaciones privadas, se
encamina al asesoramiento y ulteriormente a la legitimacin, autenticacin y encuadramiento de hechos humanos, que adquieren fuerza
ejecutiva, en virtud del ejercido de lafe pblica" (SAVRANSKY).
El artculo 10 de la ley 12.990 {ley 14.054) lo caracteriza como funcionario
pblico a quien compete exclusivamente el ejercicio del notariado.
Dicho carcter, sin embargo. es controvertido pues faltan algunos de los
requisitos tipificantes del funcionario pblico, entendindose que -en realidad- su actividad profesional es slo "de ndole publica, lo cual ha inducido
al empleo de aquella terminologa Inexacta IBlELSA).
1185 7] ACQUARONE. M. T. (coord .) , "Estudio de ttulos, clusula de ttulos perfectos.
Buena fe y diligencia del adquirente a ttulo oneroso. Responsabilidad". en Reuista del
Notariado, nm. 77 5. pg. 183. ALTERINI. J. H .. "El artculo 1051 del Cdigo Civil y el acto
inoponible"", en J.A.. Doctrina 1971-640. AuBERT, J. L., Responsabt!t projesslonelle des
notaires, 2~ ed., Paris, l 981 . Bu ERES. A. J., Responsabilidad civil del escribano. Buenos
Aires. 1984. CIFUENTES, S., "El incumplimiento del escribano del deber de inscribir la
escritura de compra en el Registro de la Propiedad". en E.D., 10-III-95, pg. l. DE Cl!PIS,
A., ""Responsabilidad civil del notario", en Revista Notarial, nm. 634. pg. 447. LwvEMS
DE REsK, M. E.. ""La responsabilidad civil del escribano pblico", en E.D.. 10591 7.
LLaVERAs, N. L.- CooHLAN, A. R. M., "El artculo 1051 del Cdigo Civil: fe pblica registra!
o estudio de ttulos, en E.D., 103-992. MORELLO. A. M., "Responsabilidad contractual del
escribano", en Revista Notaria!. nm. 789, pg. 1759. PREZ LASALA, J. L., "La fe pblica
registra! y las normas argentinas de proteccin a terceros", en L.L., 148-1116. PIN, B.
P., "Responsabilidad de los escribanos pblicos", en TRIGO REPRESAS, F. A.- SnouTZ, R. S.
(dir.), Derecho de daos. Prtmera parte. Homenaje a Jorge Mosset Iturraspe. Buenos Aires,
1989, pg. 495. PON DE. E. B., Trptico notarial, Buenos Aires, 1977; "El Estado no responde
por los hechos, actos u omisiones del notarlo porque este no es funcionario pblico"", en
L.L., 1978-A-787. PRUNELL. A.J .. Responsabilidad civil del escribano, Montevideo, 1959.
RISOLiA. M. A., "Sobre la funcin notarial y los efectos del art. 1277 del Cdigo Civil, en
L.L., 1977-0-410. SA.VRANSKY, M. J., Funcin y responsabilidad notarial, Buenos Aires,
1962. VANHLEWYN, C. JA.COBS. H .. La responsabilit projessioneelle du notaire. Bruxelles,
1964. ALTERJNI. A. A., "Estudio de ttulos, en ALTERINI, A. A. - LPEZ CA.Bi\NA, R. M..
Cuestiones modernas de responsabilidad civil, Buenos Aires, 1992. pg. 269.

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

774

La X Convencin Notarial de la Capital Federal (1981) advirti que

la responsabilidad del notario surge como profesional del Derecho que
tiene a su cargo una funcin pblica. En las V Jornadas Rioplatenses
de Derecho (San Isidro. 1989) tambin se consider al escribano como
"un profesional que ejerce una funcin pblica por delegacin del
Estado".
Las notaras estn a cargo de un titular (regente), quien puede tener
adscriptos (art. 17 y sigs., ley 12.990). Por lo dems, hay escribanos
autorizados a realizar diversos actos extraprotocolares, que son escribanos sin registro conforme a la ley 12.454 (dec. 2593/62).
1858. Naturaleza de la responsablidad.- Hay diversas teorias:

para algunos la responsabilidad del escribano es extracontractual, como

derivacin del carcter de funcionario pblico que la ley le asigna literalmente,
regida por el articulo 1112 del Cdigo Civil (nm. 1831) (SALVAT, AGU!AR);
(2) para otros el regimen es dual: extracontractual cuando acta como
funcionario pblico y contractual si lo hace como locador de servicios a favor
del cliente (SPOTA. COLOMBO):
{3) conforme a otra opinin. el cliente podra sustituir a su arbitrio y en su
beneficio el sistema extracontractual por el contractual (SAVATIER) (nm. 1847);
(4) tambien se estima que la responsabilidad notarial es siempre contractual:
es rotundo el argumento de MAZEAUD, segn el cual, como para el cliente tal
responsabilidad es contractual, no podra ser distinta la que corresponde al
escribano.
En nuestro criterio deben ser formuladas estas precisiones: {l) en
principio, frente al cliente, la responsabilidad del escribano es contractual, a menos que se den los presupuestos de la opcin aquiliana que
autoriza el articulo 1107 del Cdigo Civil {nm. 366 y sigs.); {2) frente
a terceros, la responsabilidad es extracontractual (nm. 364).
Se trata de una obligacin de resultado, aunque no est en compromiso la eficacia de tal resultado (nm. 1213). Por ejemplo, cuando
otorga una escritura traslativa de dominio, ella debe servir de ttulo al
adquirente, no bastando con el mero cumplimiento de las formalidades
de la celebracin.
Para las V Jornadas Rioplatenses de Derecho (San Isidro, 1989) "el escribano
promete un resultado: un instrumento pblico vlido".
(1)

1859. Deberes notariales.- El artculo 11 de la ley 12.990 (ley 14.054) preve

diversos "deberes esenciales" de los escribanos: conservacin y custodia de
instrumentos (inc. a). mantenimiento del secreto profesional (inc. e), intervencin profesional en los lmites autorizados por las leyes (inc. d), etcetera. Esos
deberes genericos aparecen concretados en la relacin singular con el cliente y
su transgresin -segun vimos- deriva en responsabilidad contractual.

11858]
Notariado.

PELOSI,

C. A., "Naturaleza de la responsabilidad del escribano". en Revista del

num. 709, pg. 291.

11859) BLASSEITI, A. C., -Responsabilidad del notario proveniente de sus

asesoramiento", en Revista Notarial, nm. 771. pg. 348.

debere~

de

RESPONSABILIDADES PROFESIONALES

775

Con relacin a terceros, son ciVilmente responsables por los daos ocasio~
nados en Virtud de la violacin de tales deberes {art 13, ley cit.), o de otros {art.
1066, Cd. Civ.}.
1860. Caso de los adscriptos.- El escribano adscripto acta dentro del
registro, bajo la "total dependencia" del titular. quien ~es el responsable directo"
' (art. 23, ley 12.990) y a cuya propuesta se lo designa (art. 21}.
En virtud de esta preceptiva, se ha decidido que los actos del adscripto, en
cuanto sean susceptibles de "la apreciacin y cuidado" del titular (art 23 cit.),
comprometen la responsabilidad concurrente de este (nm. 454; Cam. a Civ. y
Com. La Plata, J.A., 11-1971--100).

d) Contadores

1860 bis. Contadores.- En el orden nacional estn sujetos al rgimen del decreto-ley 20.488/73, cuyo articulo 3 2 establece sus incum~
beocias: evacuar, emitir, presentar o publicar informes, dictmenes,
laudos, consultas, estudios, consejos, pericias, compulsas, valorizaciones, presupuestos, escritos, cuentas, anlisis, proyectos.
Los dictmenes que estn autorizados a producir los contadores han
sido caracterizados como la expresin de un juicio tcnico, emitido con
razonamientos fundados en las conclusiones de una tarea realizada de
acuerdo con pautas bsicas preestablecidas, que son los principios de
contabilidad comnmente aceptados, en el cual de ordinario se opina
sobre si lo puesto o informado en estados contables, contabilidad, inven~
talios, etctera, de un ejercicio o periodo anterior, con respecto a una
situacin determinada o al resultado de una gestin, constituye o no una
razonable exposicin de lo sucedido, esto es, si concuerda o no con la
verdad de lo acontecido (CHAPMAN).
Cuando el contador acta como asesor o consultor, su informe debe
limitarse a contener sus consejos o asesoramiento, como la mejor forma
de lograr las finalidades perseguidas (TRIGO REPRESAS).
El contador esta habilitado para realizar auditarlas de estados contables
5.103/4-5, ratificado por ley 12.921, ley 20.488, lista de incumbencias
profesionales aprobada por la res. 1560/80 del Ministerio de Educacin y
Justicia).
(dec.~ley

[1860 bis[
Buenos Aires,

CHAPMAN, W. L., Responsabilidad del profesional en ciencias econmicas,

1979; voz ~contador", en ALTERINI, A. A. - LPEZ CABANA, R. M. (dir.l,

Enciclopedia de la responsablidad civil, T. 11. Buenos Alres, (en prensa). FIL!PPINI, A, voz
"Auditor". en ALTERINI, A. A. - LPEZ CABANA, R. M. (dir.), Enciclopedia de la responsabilidad
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contables,

776

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

El contrato de auditora de estados contables es una locacin de obra {TACSIR,

SviDovsKY). El auditor debe actuar con independencia de criterio, esto es, de
manera ~imparcial y objetivaH: "la independencia es requisito esencial para la
realizacin de cualquier auditora~ porque ""los informes de los auditores se
emiten con el propsito de agregar credibilidad a los estados contables" y ~sera
dificil que el pblico confiase en las opiniones de los auditores si stos no fueran
independientes~ (FOWLER NEWTON).
El Conse'Jo Profesional de Ciencias Econmicas de cada jurisdiccin dicta
sus propias normas contables {conf. ley 20.476) y, en materia de normas de
auditora, la mayora de dichos consejos tienen aprobadas las normas propuestas por la Federacin Argentina de Consejos Profesionales en Ciencias Econmicas, es decir, en la resolucin tcnica 7, del 26-lX-85, que contiene disposiciones sobre auditora en general (cap. 11) y, tambin, normas sobre au.dftora
externa de informacin contable (cap. IJI).
La auditora de estados contables es frecuentemente concebida como un
examen de aqullos por parte de un profesional independiente con el propsito
de dictaminar si fueron preparados de acuerdo a ciertas normas contables. Es
as ineludible que el papel asumido por el auditor sea el de dlctaminante
(CHAPMAN, TR.tGO REPRESAS). aunque cabe computar la opinin segn la cual
habra iiforme y no dlctamen cada vez que el auditor '"se abstiene de opinar
sobre la forma en que fueron preparados los estados contables" (FOWLER
NEWTON). En lneas generales, no se trata slo de recoger cierto nmero de datos,
de llenar claros en papeles de trabajo, sino de ponderar, sagaz e inteligentemente. qu elementos de juicio serian relevan tes, obtenerlos, y procesarlos tcnicamente en una conclusin fundada, en consonancia con las exigencias de
~diligencia, competencia y genuina preocupacinH que resultan de las normas
ticas (art. 25, Cdigo de Etica del Consejo Profesional de la Capital Federal).
Quien se obliga a emitir un dictamen se compromete a expresar "'un juicio
acerca de un tema, emitido con razonamientos fundados en las conclusiones de
emergentes de una tarea tcnica, efectuada de acuerdo con normas bsicas
establecidas" (CHAPMAN, TRIGO REPRESAS).
Concordantemente, el Cdigo de Etica citado establece que ~toda opinin,
certificacin o dictamen, escrito o verbal que emita debe responder a la realidad y
ser expresado en forma clara, precisa, objetiva y completa" (art. 10), lo cual autoriza
a concluir, por eJemplo, que el dictaminante debe tener ~pleno conocimiento del
tema a que se refiere el informe y la materia sobre la cual informa", que ha de
expedirse "con fundamentos suficientes y valederos", y que debe hacerlo de tal modo
que ~su informe no merezca reparos tcnicos en su confeccin~ {CHAPMAN).
Se trata de realizar una tarea eficiente, adecuada a "la diligencia que se
espera de l, en razn de su formacin y capacitacin"; si hay error en Jos
documentos, son casos distintos aqul en que hubo ~defectos en su tarea", y
aqul en el cual el yerro deriva "de un engao tan hbilmente urdido por los
autores de la informacin examinada, que hubiera tambin pasado inadvertido
por otro profesional razonable y prudente" (CHAPMAN).
En efecto, los errores y fraudes ~producen omisiones o exposiciones inadecuadas de los importes o informaciones de los estados contables. Muchas
personas que no conocen claramente las funciones de los auditores (... ) creen
que stos deben detectar todo fraude o error" siendo que "los auditores slo
tienen la obligacin profesional de descubrir los fraudes y errores que una
auditora practicada con pericia y cuidado y respetando las normas de auditora
tendra que poner en evidenciaH debiendo tenerse en cuenta que "algunos

RESPONSABILIDADES PROFESIONALES

777

fraudes son preparados y ocultados cuidadosamente, lo que disminuye la

probabilidad de que el auditor los detecte" (FowLER NEWTON).
Por otra parte, es de necesaria consideracin que si bien "normalmente, el
auditor de estados contables est en condiciones de detectar violaciones a las
normas legales que inciden en forma directa o significativa" sobre los estados
contables. en materia ~impositiva, laboral y previsional", en cambio, "no es fcil
identificar transgresiones a otras normas cuando para ello se requieren conocimientos propios de otras carreras o actiVidades, como las disposiciones
municipales sobre construcciones, habilitaciones. higiene" que "slo suelen
conocerse cuando el auditor toma noticia de los reclamos" (FowLER NEWTON).
A su vez, el artculo lO injine de la ley 20.488 dispone que "en la emisin de
dictamenes se debenin aplicar las normas de auditoria aprobadas por los
organismos profesionales e u ando ello sea pertinente".
El incumplimiento, o el mal cumplimiento. generan responsabilidad. esto es,
el deber de reparar el dao causado. El dictaminante debe. como resultado
prometido, la buena ejecucin tecnica de la labor comprometida, o bien, en otros
terminas, est obligado a realizar las tareas "adecuadas para establecer la
verdad y precisin tecnica de los documentos respecto de los cuales se ha
expedido" (CHAPMAN).
Hay situaciones especiales, por ejemplo, en materia fiscal: con relacin a la
transferencia de crditos fiscales, el artculo 16 de la resolucin general de la
Direccin General Impositiva nmero 2223, del 27-XI-79, dispuso que "los
profesionales intervinientes en las certificaciones o dictmenes a que se refiere
la presente, estarn sometidos a las responsabilidades emergentes del artculo
18, inciso e) de la ley 11.683. texto ordenado en 1978 y sus modificaciones y
concordantes~. Esto es, estableci la responsabilidad solidaria de quien facilitara la evasin tributaria "por su culpa o dolo". poniendo de tal modo al
certificante y al dictaminante en situacin de obrar diligentemente a fin de
determinar la existencia y la legitimidad del crdito a transferir.
En situaciones de esa ndole, la diligencia del dictaminante contratado por
el cesionario debe ser extrema. cuando menos porque "los cesionarios asumirn
en forma expresa responsabilidad solidaria e ilimitada con los cedentes, en
cuanto a la exactitud del crdito transferido". La exactitud (que atae a la
cantidad). supone como presupuesto insoslayable que haya un crdito (lo cual
concierne a la calidad); y no hay crdito, a menos que exista y sea legitimo pues,
de otro modo, no conllere el "derecho de exigir la cosa que es objeto de la
obligacin", que lo define como tal en los trminos del artculo 496 del Cdigo
Civil. Tampoco ha de ser perdido de vista que, conforme al artculo 1476 del
Cdigo Civil, la existencia y la legitimidad del crdito no son garantizadas
cuando aqul es ~cedido como dudoso", de lo cual se infiere linealmente que
para conservar esa garantia es previo aventar toda duda posible.
Tambien en materia fiscal, y enfatizando la exigencia de un desempeo
diligente, la ley 23.771 estableci un rgimen penal tributario y previsional
e as ligando con prisin las realizacin de maniobras (p, ej, doble con tabi\idad.
registraciones falsas o engaosas) de las que pudiera resultar un perjuicio
patrimonial al Fisco (incluso, con penas de inhabilitacin para los profesionales
intervinientes, FOWLER NEWTON).
Si bien el informe de auditora no asegura que la compaa no caer en
quiebra. de todos modos el auditor debe evaluar si existe "una duda importante
sobre la continuidad del ente" considerando "la evidencia recogida" y, si la duda
)existe, considerarse en presencia de ~una contingencia no probable ni remota"

778

XVI. ANALISIS DE LAS F'ti&NIIDS EN P.1\iRTICULAR

y, as, adecuar su Informe a las dispo~icl~nes especflc~s. de la~ normas de

auditora (FOWLE:R NE:WTON). U na actuacion diferente le hana mcurnr en responsabilidad civil, no slo con relacin a su cliente, sino con relacin a terceros
damnificados.

Tambin los contadores, indistintamente con los abogados, se pueden desempear como sndicos societarios {art. 285, inc. 1Q. ley 19.550,
t.o. dec. 841/84). En esa funcin les compete oponerse a actos violatortos de los estatutos de la sociedad. Deben responder de los daos
ocasionados a la sociedad por la omisin de ese deber.
Por lo dems, su responsabilidad no difiere de la de los otros
profesionales que hemos examinado.
e) Mdicos

1861. Rgimen legal.- Los profesionales mdicos, odontlogos, y sus

colaboradores. estn sujetos en jurisdiccin nacional a las prescripcio[ 18611 Acosn RAMiREZ, V., De la responsabilidad civil mdica, Santiago de Chile, 1990.
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asistenciales, Crdoba. 1989. BUEREs, A. J., Responsabilidad civil de las clinicas y
establecimientos mdicos, 2 ed., Buenos Aires, I 981: Responsabilidad civil de los mdicos,
2 ed., Buenos Aires, 1992. BusTAMANTE ALslNA, J., "Cuestiones de responsabilidad mdica
subsecuentes a un acto quirrgico delicado~. en L.L. 1993-C-11; "La responsabilidad de
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mdica omitir el debido seguimiento post-operatorio del paciente", en L.L., 1-111-95, pg.
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en ALTERINI, A. A. - LPEZ CABANA, R M. (dir.), La responsabilidad. Homenaje al profesor
doctor Isidoro H. Goid.enberg, Buenos Aires, 1995: Responsabilidad profesional de los
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del Foro de Cuyo, 6-491, Mendoza, 1992. RoMEO CASABONA, C. M., El mdico ante el Derecho.

RESPONSABILIDADES PROFESIONALES

779

nes de la ley 17.132, que rige sus actividades. Dicho ordenamiento

considera ejercicio de la medicina "anunciar, prescribir, indicar o
aplicar cualquier procedimiento directo o indirecto de uso en el diagnstico, pronstico y 1o tratamiento de las enfermedades de las personas o a la recuperacin. conservacin y preservacin de la salud de las
mismas y el asesoramiento pblico o privado y las pericias que practiquen los mdicos, cirujanos o doctores en medicina~ (art. 2, ley cit.).
1862. Naturaleza de la responsabilidad.~ Se halla controvertido si
la responsabilidad del medico es contractual (SALVAT, ACUA ANZORENA,
LLAMBAS, BUSTAMANTE ALSlNA) o extracontmctual {HALPERN, BORDA).

Compartimos el criterio prevaleciente en nuestra doctrina que asigna

naturaleza contractual al vnculo que une al mdico con sus pacientes.
Frente a ellos responde contractualmente. al igual que otros profesionales respecto de sus clientes (nm. 1847 y sigs.), salvo el caso en que
sea viable la opcin aquiliana que autoriza el artculo 1107, Cd. Civ.)
(nm. 366 y sigs.). Conforme: III Congreso Internacional de Derecho de
Daos en homenaje al doctor Flix A. Trigo Represas. Buenos Aires,
1993.
La jurisprudencia ha sostenido que la responsabilidad del mdico frente a
su cliente no est comprometida en el ambito del articulo 1109 y concordantes
del Cdigo Civil, sino que deriva del contrato de locacin de obra, o de servicios,
segn los casos, y se rige por los principios generales de las obligaciones que
enuncian el artculo 499 y siguientes y especialmente 512, 519, 520 y 521 del
Cdigo Civil.
1862 bis. Empleo de cosas en la prctica mdica.- Las IV Jornadas
Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan. 1989) declararon que ~cuando
el dao es ocasionado por el empleo de cosas la responsabilidad es
objetiva: a) en mbito contractual, por la obligacin tcita de seguridad;

La responsabilidad

~ivil

y penal del mdico, Madrid, 1985. SZAFIR, D. - VENTURJNI, B ..

Responsabilidad ciut! de los mdicos y de los centros asistendales. Montevideo. 1989.

TARABORRELI. J. N. - ScANDJZzo. D. R. ~Responsabilidad civil mdi~a. Mtodos teraputicos

no reconocidos, en LL., 1994-D-11 09. TORRES KIRMSER, J. R. Responsabilidad profesional
de los mdicos, Asuncin. 1989. TRIGO REPRESAS, F. A., '"Responsabilidad civil de los
mdicos y establecimientos asistenciales", en L. L.. 1981 D133. VZQVEZ FERREYRA, R ..
Daos y perjuirios en el ejercicio de la medicina. Buenos Aires, 1992. lANA, M., Responsa
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1991.
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mdica", en L. L.. 1993- B-693. MossEr ITVRRASPE, J .. "La cosa riesgos a en la responsabl!idad
contractual (Dafio causado con el 'forceps' como base de la 'mala praxis')", en L.L..
1993-A-155. TRIGO REPRESAS, F. A.. "Responsabilidad civil de los mdicos por el empleo de
cosas Inanimadas en el ejercicio de la profesin", en L.L., 1981-8779; "Nuevamente sobre
la responsabilidad civil por el empleo de cosas en el acto mdico", en LL, 1994-D-1007.

780

XVI. ANALISIS DE LAS FUEN'IES EN PARTICULAR

b) en mbito extracontractual, por el articulo 1113. 2 prrafo, 2 8 parte,

del Cdigo Civil".
En los supuestos en que la cosa empleada por el profesional mdico tiene un
vicio, esta conclusin coincide con la jurisprudencia, que aplica la responsabi-

lidad objetiva a los daos causados a un neonato por una incubadora (Cm.
Nac. Civ., Sala D, L.L.. 1977-A-124), a los derivados de la explosin de un
aparato de anestesia (Cour de Cassaton, Ch. Civ. Il, Dalloz, 1968. 653), a los
resultantes de un bisturi elctrico (Trib. Marselle, J. C.P., 1959.11.118), a los
provenientes de un aparato de rayos X (Cour de Cassation, Ch. Civ., J.C.P.,
1960.11.787), o de un intensificador de imgenes con desperfectos (Cam. Nac.
Civ., SalaD, E.D., t. 112, pg. 393). a los causados por el desprendimiento de
una pieza de un torno dental (Cm. Apel. Civ y Com. Junn, D.J., 1988-2-403).

Pero la vigencia del factor de atribucin objetiva, en los trminos del

artculo 1113 del Cdigo Civil. no procede por la sola circunstancia de
que el dao haya sido causado mediante el empleo de una cosa cuya
utilizacin genera riesgo de daos. No habr responsabilidad objetiva
del mdico "cua ndo el riesgo de la cosa empleada en el tratamiento sea
propio de la situacin planteada, y en la decisin se haya actuado
conforme a las reglas de esa ciencia que indicaban la necesidad de su
empleo pese a la existencia de riesgo de dao, y la cosa riesgosa se haya
empleado en el exclusivo inters del paciente" {V Jornadas Rioplatenses
de Derecho. San Isidro, 1989). Es el caso en que el obstetra ha tenido
que valerse de un frceps para llevar adelante el parto (Cm. l ~ Civ. y
Com. Lomas de Zamora, Sala 11, L.L., 1993-A-155; conf. BORDA, TRIGO
1

REPRESAS).

El artculo 1113 del Cdigo Civil tampoco rige en cuanto involucra al dao
causado con las cosas, en tanto las empleadas por el mdico no hayan tenido
un papel activo en su produccin (nm. 1725 bis). De tal modo, por ejemplo, el
dao que resulte causado con cosas como bistures, o gases o inyecciones para
anestesia, empleados conforme a las reglas del arte, quedan sujetos al rgimen
general del artculo 1 109 del Cdigo Civil.

1862 ter. Criterio actual con respecto a la responsabilidad mdica.-

En la actualidad se entiende que la responsabilidad mdica --como, en

general. las responsabilidades profesionales. ver nmero 1842 y siguientes- est sujeta a las reglas generales. El factor de atribucin
correspondiente es la culpa, a menos que se trate de un caso particular
en el que rija la atribucin objetiva {nm. 1862).
Estamos lejos de los tiempos en que, por via de la exigencia de que
promediara culpa grave, o una especial culpa profesional (nm. 1842), el mdico
quedaba, en los hechos, parapetado en la irresponsabilidad. Los cdigos que
todava conservan la exigencia de culpa grave para los casos de ~problemas
tcnicos de especial dificultad (italiano de 1942, art. 2236; peruano de 1984,
art. 2262) son interpretados a la luz de la prioridad que se le reconoce a la
(1862 ter} MSSET ITURRASPE, J. - ALTERINI, A. A.. "La reforma de la responsabilidad
mdica: responsabilidad o seguro?", en Lecciones y Ensayos, nm. 55, Buenos Aires,
l99l, pg. ll5.
'

RESPONSABILIDADES PROFESIONALES

781

persona (nm. 488 bis), o confinndolos a las hiptesis en que la prctica mdica

supone. efectivamente, tales problemas tcnicos particularmente complicados.

Pero esto no significa que el tema pueda ser sacado de contexto. estableciendo la responsabilidad mdica en trminos indiscretos. Si ella fuera asignada por
la sola causacin del dao, y se considerara intil la prueba de su diligencia
(falta de culpa) cuando ha estado precisado a emplear en el tratamiento cosas
-que no han tenido vicios-, el mdico vendra a resultar, en definitiva, un
garante de la salud o de la vida del paciente. un asegurador sin contrato de
seguro, o un subrogante del Estado en la seguridad social.

1863. Contenido de la obligacin.- La ley 17.132 prohbe a los

profesionales que ejercen la medicina anunciar o prometer la curacin
fijando plazos, o anunciar o prometer la conservacin de la salud {art.
20, incs. l y 2).
La jurisprudencia caracteriza -en principio- a la obligacin asumida por el mdico como de medios, en tanto se compromete a proceder
de acuerdo con las reglas y los mtodos de su profesin, sin que el
fracaso o falta de xito en la prestacin de los servicios signifiquen por
s solos un incumplimiento {ver, sin embargo, num. 1220 y sigs.).
Las 1 Jornadas Provinciales de Derecho Civil {Mercedes, 1981) sealaron que "en ciertas hiptesis de prestacin mdica es exigible el buen
resultado de la actividad".
1864. Deberes projesonales.- Entre otros deberes que les imponen
las disposiciones legales vigentes. conforme al artculo 17 de la ley
17.132, estn obligados a:
-prestar la colaboracin que les sea requerida por las autoridades
sanitarias en casos de epidemia, desastres u otras emergencias;
- asistir a los enfermos cuando la gravedad de su estado as lo
impone;
-no llevar a cabo intervenciones quirrgicas que modifiquen el sexo
del enfermo, salvo que sean autorizadas judicialmente;
- promover la internacin de quienes signifiquen peligro para s
mismos o para terceros;
-ajustarse a Jo establecido en las normas vigentes para prescribir
alcaloides;
- fiscalizar y controlar el cumplimiento de la indicaciones que
impartan a su personal auxiliar y. asimismo, que stos actuen estrictamente dentro de los lmites de su autorizacin, siendo solidariamente
responsables si, por insuficiente o deficiente contralor de los actos
ejecutados por los auxiliares, resulta un dao para terceras personas.
Los mdicos que se desempean como directores de establecimientos asistenciales estn sujetos a los deberes que les impone la ley 22.914 sobre
internacin y egreso de establecimientos de salud mental: confeccionar la
historia clnica de los internados (art. 7, ley cit.); informar al juez de la causa
sobre las novedades de la historia clnica, autorizar salidas o paseos a prueba
con personas responsables, informando adecuadamente al juez requerir autorizacin judicial para disponer el alta provlsoria, la transferencia del internado

782

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

a otro establecimiento, o la extemacin definitiva (art. 5, ley cit.), etctera:

siendo responsables por el incumplimiento total o parcial de estos deberes (art.
13, ley cit.).

1865. Negativa del enfermo.- Es asimismo un deber de los mdicos

(art. 19, inc. 3, ley 17 .132) "respetar la voluntad del paciente en cuanto
sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia,
alienacin mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos. En las operaciones mutUantes se solicitar
la conformidad por escrito del enfermo, salvo cuando la inconsciencia
o alienacin o la gravedad del caso no admitiera dilaciones. En los casos
de incapacidad, los profesionales requerirn la conformidad del representante del incapaz".
En sentido concordante, la jurisprudencia ha decidido que la falta
del mdico al deber de advertencia al paciente de los riesgos que derivan
del tratamiento preconizado, le hace incurrir en responsabilidad (Cm.
Nac. Civ., Sala C, E.D.. 8-268: SalaB, J.A., 1965-III-67).
1865 bis. Trasplantes de rganos.- La cuestin est regida actualmente por la ley 24.193, que atae a "la ablacin de rganos para la
implantacin de los mismos, de cadveres humanos a seres humanos,
y entre seres humanos" (art. 12 ), la cual es aceptada como recurso
extremo (art. 2 2 ).
El mdico a cargo del equipo mdico tiene un deber de informacin
al paciente y a su grupo familiar acerca de los riesgos de la intervencin
y de su probable secuela, correspondindole asegurarse de que "el dador
y el receptor hayan comprendido el sentido de la informacin suministrada" {art. 13 2 ).
Coincidentemente con el criterio al que adherimos en la primera edicin del
Curso de Oblfgaciones, la ley 24.193 exige el consentimiento del dador, "que no
puede ser sustituido ni complementado'", y que "puede ser revocado hasta el
instante mismo de la intervencin quirrgica, mientras conserve capacidad para
expresar su voluntad" -a menos que entretanto haya muerto--, sin que la
( 1865/ BORDA, G. J., VOZ *Consentimiento informado'", en ALTER! NI, A, A. LPEZ CABANA,
R. M. {dir.). Enctclopeda de la responsabilidad clu. T. ll, Buenos Aires, {en prensa).
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medicina*, en Zeus, 2-XII-94, pg. 2.
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presuncin legal del consentimiento del dador en el trasplante cadavrico de rganos
(segn la nueva ley 24.193)", en L.L., 1994-E-1338. CARRANZA, J. A .. Los trasplantes de
rganos, La Plata, 1972. DANIELIAN, M. MMs. N., "Trasplantes de rganos (Legislacin y
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RESPONSABILIDADES PROFESIONALES

783

retractacin le genere "obligacin de ninguna claseH {arts. 15 y 19). En caso de

dacin de rganos cadavricos. a falta de voluntad expresa del causante, es
necesaria la conformidad de un familiar (art. 21), salvo que haya habido muerte
violenta, caso para el cual corresponde la autorizacin judicial (art. 22). (A partir
del 1 de enero de 1996 regir el consentimiento presunto para la dacin de
rganos cadavricos establecido por el art. 20).
La responsabilidad en el caso presenta algunas caractersticas:
{1) Son aplicables los criterios correspondientes a la actuacin de un
equipo mdico {1865 quater).
(2) Sin perjuicio de la teora general de la mala prctica, la responsabilidad puede resultar de la infraccin a cualquiera de los deberes
especficos previstos en la ley: el de informacin, el de atenerse al
consentimiento del paciente, el de sujetarse a los requisitos de capacidad que debe tener el donante vivo (art. 15), el de respetar los requisitos
para tener por producido el fallecimiento del donante (art. 23), etctera.

1865 ter. Quid de la ciruga esttica.- Tradicionalmente la ciruga

esttica ha sido sealada como ejemplo de obligacin mdica de resultado. En la actualidad se hacen precisiones ms puntuales:
( 1) Se distingue entre ciruga esttica, que tiende al embellecimiento,
y ciruga reparadora, mediante la cual se procura reparar o prevenir
una afeccin en la salud.
{2) La ciruga reparadora est sujeta a los criterios comunes.
(3) La ciruga esttica tambin est sujeta a esos criterios comunes.
A lo sumo, se sugiere que la obligacin del mdico podra ser apreciada con
un criterio de mayor severidad {ACUNA ANZORENA, BUSTAMANTE ALSlNA). pero es
inapropiado calificarla genricamente como de resultado, puesto que. al igual
que cualquier ciruga, est expuesta a fracasos. No obstante, el resultado puede
versar sobre una circunstancia determinada, por ejemplo si una paciente
requiri que su nariz quedara respingada, y el cirujano la hace aguilea.

1865 quater. Equipo mdico.- La actuacin del equipo mdico puede

tener distintas variantes: puede haber un contrato por equipo (nm.
1244). o puede haber simplemente trabajo en equipo, esto es, una
colaboracin entre varios profesionales, pero sin que haya habido un
contrato global con el grupo.

En la prestacin mdico quirrgica, por ejemplo, hay una etapa preoperatoria en la que actan algunos profesionales (laboratorista, radilogo, cardilogo):
una etapa operatoria en la que se desempean otros (cirujano, ayudantes,
anestesista); y una postoperatoria en la cual quedan pendientes tareas como la
reanimacin del paciente, su control, cuidado, curaciones (LE TouRNEAU, TRIGO
REPRESAS).

En tal situacin, puede resultar que la contratacin haya sido hecha

mediante un contrato por equipo --que es lo corriente- o individualmen[ 1865 quater) TRrco RePRE:SAS. F. A .. "La responsabilidad civil en el contrato por equipo
y en el trabqjo en equipo". en ReLista del Colegio Pblico de Abogados de !a Capital Federal.
2-23, Buenos Aires, 1993.

784

XVI.

ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

te con cada uno de los intervinientes; tambin puede haber subcontrataciones realizadas por el encargado de la tarea con terceros prestadores.
La complejidad de las alternativas posibles exige formular algunas
distinciones:
( 1} Por lo pronto. en la contratacin por equipo hay responsabilidad
contractual directa, por la totalidad del dao, de los mdicos que lo
integran (BUSTAMANTE ALSINA, MOSSET lTURRASPE, TruGO REPRESAS), sin
perjuicio de la que corresponde a su jefe, porque se considera que el
contrato celebrado por ste al incorporar al mdico al equipo ha sido
hecho a favor de tercero (el paciente) conforme al artculo 504 del Cdigo
Civil (nm. 168).
(2) El jefe del equipo mdico es responsable directo, por incumplimiento contractual. cuando concert con el paciente la contratacin por
equipo.
{3) Eljeje del equipo mdico es tambin responsable indirecto por los
hechos de quienes lo integran -trtese de contrato por equipo o
individual- si estn en la esfera de su deber de contralor.

Por ejemplo, el anestesista tiene a u tonomia tcnica (nm. 1841 bis). pero si
abandona el quirfano y a causa de ello el paciente muere. la responsabilidad
recae sobre el jefe del equipo en razn de sus deberes de vigilancia de la actividad
global (Cam. Nac. Civil, Sala C, E.D., 102-202). A tal fin ha sido empleada la
idea de subordinacin al jefe de los integrantes del equipo (BVSTAMANTE ALSINA,
TRIGO REPRESAS).
(4) El jefe del equipo mdico tiene derecho a demandar al causante
del dao por repeticin de lo que haya tenido que pagarle a la vctima.
{5) En el caso en que haya trabajo en equipo sin contratacin por
equipo, y no sea posible determinar quin ha sido causante del dao,
se considera aplicable la teora de la responsabilidad colectiva (BUSTAMANTE ALSINA, BUERES, TRIGO REPRESAS; nm. 1920).
(6) Los incumplimientos de los subcontratistas generan la responsabilidad de quien los subcontrat {art. 1631. Cd. Civ.).

1865 quinquies. Responsabilidad de las clnicas.- La clnica tiene

responsabilidad contractual frente al paciente, en razn de la prestacin
mdica llevada a cabo en ella por un integrante de su cuerpo profesional. Se entiende que el contrato que vincula a la clnica con el mdico
es celebrado a favor de un tercero (el paciente) en los trminos del
artculo 504 del Cdigo Civil (BUSTAMANTE ALsiNA, BUERES; Cm. Nac.
Civ., Sala A, L.L., 1977-D-92; Sala C, L.L., 1976-C-63; nm. 168).
Esa responsabilidad directa de la clinica deriva: (1) de la responsabilidad que
incumbe al contratante por el hecho de quienes introduce en la ejecucin del
contrato (n.m. 1709); o (2) de una obligacin de seguridad a su cargo {n.m.
1816 bis), en virtud de la cual, una vez establecida la responsabilidad del
medico, responde conjuntamente con l (BusTAMANTE ALSINA, Bu ERES): la clnica
es responsable no slo por la prestacin del servicio, sino tambin por que sea

RESPONSABILIDADES PROFESIONALES

785

prestado ~en condiciones tales que el paciente no sufra daiio por deflctencta de
la prestacin prometidaM (BUSTAMANTE ALs!NA).
La responsabilidad de la clnica tambien puede resultar de sus propios
incumplimientos como, por ejemplo, si se produce una infeccin quirrgica por
falta de higiene en el quirfano.
1865 sexies. Sistemas prepagos.- Los prestadores de sistemas prepagos
tienen responsabilidad contractual frente el adherente (MosSET ITURRASPE, LoRENZETTI).
Los alcances de esta obligacin dependen de los termnos en que se haya
obligado el prestador: cules prestaciones estn cubiertas o excluidas, que
profesionales integran la cartilla, etcetera.
En los casos de cartilla abierta, en los cuales el adherente tiene derecho a
elegir su mdico, cuyos honorarios le son restituidos, el sistema prepago no
responde por los incumplimientos del profesional al que acudi el adherente por
su propia voluntad.
1865 septies. Obras sociales.- Las obras sociales (leyes 23.660 y 23.661)
tambien tienen responsabilidad frente el afiliado, siendo discutible su enrola~
miento en la esfera ext.racontractual {MossET ITURRASPE, LoRENZE'ITI) o contractuaL La fuente legal que tiene la obligacin de prestacin de la obra social,
habida cuenta de los alcances que asignamos a la responsabilidad contractual
(mim. 197), nos parece irrelevante para descartar su encuadramiento en ella.
Corresponde formular estas precisiones: {1) si la prestacin es brindada por
medcos que integran una lista suministrada por la obra social, esta responde
ante el afiliado por los incumplimientos de esos profesionales {Cm. Nac. Civ.,
Sala A, E.D.. 72-525; Sala F. L.L., 1981-B-64); (2) si. en cambio. la nmina es
provista por un tercero {p. ej. colegio medico) con quien la obra social ha
contratado globalmente la realizacin de las prestaciones, se considera que
aquella no tiene responsabilidad frente al afiliado {BUEREs, MossET lTURRASPE,
LoRENZETI1),
1866. Otros profesionales del arte de curar.- A los fines de la ley 17.132 son
consideradas actividades de colaboracin de la medicina y odontologa, las que
ejercen: obsttricas, kinesilogos y terapistas fisicos, enfermeras, terapistas
ocupacionales, pticos tcnicos, mecnicos para dentistas, dietlstas, auxiliares
de radiologa, auxiliares de psiquiatra, auxiliares de anestesia, fonoaudilogos,
ortpicos, visitadores de higiene, tcnicos de ortesis y prtesis y tecnicos en
calzado ortopedico (art. 42). Todos ellos estan sujetos a las disposiciones
particulares previstas en sus artculos 43 a 124.
1866 bis. Psiclogos.- La ley 23.277 derog las previsiones que aludan a
los psiclogos en la ley 17.132 {arts. 9 11 y 91), y autoriz el ejercicio de la
psicologa como actividad profesional independiente (art. 1~1. considerando
como tal ~la aplicacin y /o indicacin de teoras, metodos, recursos, procedimientos y tcnicas especficas en: a) el diagnstico, pronstico y tratamiento de
la personalidad y la recuperacin, conservacin y prevencin de la salud mental
de las personas: b) la ensenanza y la investigacin; e) el desempeo de cargos,
funciones, comisiones o empleos por designaciones de autoridades pblicas,
incluso nombramientos judiciales: d) la emisin, evacuacin, expedicin, presentacin de certificados, consultas. asesora.nllento, estudios, consejos, tnfor~
mes, dictmenes y peritajesM (art. 2 11).

786

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

Los profesionales que ejercen la psicologa estn obligados a aconsejar la

internacin de aquellas personas que atiendan y que por los transtornos de su
conducta signifiquen peligro para s o para terceros, y su posterior externacin:
a proteger a los examinados; a prestar la colaboracin que le sea requerida por
las autoridades sanitarias en caso de emergencias; a guardar el ms riguroso
secreto profesional (art. 8, ley cit.), quedndoles prohibido prescribir, adminis
trar o aplicar medicamentos, electricidad o cualquier otro medio fisico y Jo
qumico destinado al tratamiento de los pacientes; anunciar o hacer publicar
falsos xitos teraputicos. estadisticas ficticias. datos inexactos, o prometer
resultados en la curacin o cualquier otro engao (art. 9 9 , ley cit.}.
Son responsables por la violacin de los deberes o de las prohibiciones
impuestas por la mencionada ley 23.277.
f}

Profesonales de la construccin

1867. Naturaleza de la responsabilidad.- El constructor o empresario responde frente a su comitente en virtud del contrato de locacin de
obra que los une. La responsabilidad es, pues, de naturaleza contractual
(art. 1629 y sigs., Cd. Civ.; nm. 1847), salvo la opcin aqutliana que
corresponde en virtud de lo autorizado por el artculo 1107 del Cdigo
Civil (nm. 366 y sigs.).
Frente a terceros, los daos que causa el constructor estn regidos
por las normas relativas a la responsabilidad extracontractual (art.
1647, Cd. Civ.; nm. 1849).
1868. Distintos supuestos.-

la obra. Conforme al artculo 1647 del

Cdigo Civil, el empresario responde de los daos causados a los
vecinos; su responsabilidad se extiende a los causados a otros terceros,
y aun al propio dueo (SEGOVIA).
(1) Daos provenientes de

La jurisprudencia ha aplicado ese criterio en casos de daos producidos en

cables subterrneos al efectuar excavaciones; de los provenientes de filtrado~
nes; etctera.
(2) Vicos. Cuando el comitente recibe la obra con vicios o defectos
~s tensibles,

carece de derecho a reclamar del empresario (art. 164 7 bis),

porque se produce una situacin asimilable a la dacin en pago (art.
779).
Si, en cambio, el vicio es oculto, hay responsabilidad contractual del
empresario. El comitente dispone de accin contra aquel-por restitucin del precio y aun por cumplimiento de contrato {BoRDA)-, la cual
!18671 KEMELMAJER DE CP.RLUCCI, A., ~Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad
civil de los profesionales de la construccin". en Revista. Jurdfca. de San Isidro, 18113.
San Isidro. 1982. MOL! NA, 1. E.. Responsabilidad de los profesionales de la construccin por
ruma, Buenos Aires, 1988. RUBIO SAN RoMAN, J. l.. La responsabilidad civil en ta con.<::truccin, Madrid. 1987. SZAFIH. D. El contrato de construccin a. tmus de un enfoque moderno
de la responsabilidad de los profesionales, Montevideo. 1991; "La responsabilidad de los
profesionales de la construccin". en ALTERINI. A. A. - LPEZ CABANA. R. M. (dlr.}, La
responsabilidad. Homenqje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg, Buenos Aires. 1995.
WAJNER, A. H .. Responsabilidade civil do construtor, Rio de Janeiro, 1990.

RESPONSABIUDADES PROFESIONALES

787

est sometida a un plazo de caducidad de sesenta dias a partir de que

el vicio, que estaba oculto, se hace ostensible (art. 1647 bis).
(3) Ruina del edificio. El articulo 1646 del Cdigo Civil prev la
responsabilidad por ruina: sta consiste no slo en el derrumbe -total
0 parcial- del edificio, sino tambin en la degradacin que pone en
compromiso su aptitud como tal.
Son responsables concurrentes (nm. 1350), frente al dueo y los
terceros. el constructor,_ el director de la obra y el proyectista, sin
perjuicio de las ulteriores acciones de regreso.
Como promedia una obligacin de resultado. el actor slo tiene a su
cargo la prueba de la ruina: y la responsabilidad es de orden pblico,
por lo cual el artculo 1646 prohbe su dispensa.
La accin por ruina est sometida a un plazo de caducidad de diez aos a
, contar desde la aceptacin de la obra. pero -producida la ruina en ese plazo
decenal- rige el plazo de prescripcin de un ao para ejercitar la accin
resarcitoria.
Los vicios generadores de la ruina -de construccin, del suelo, derivados de
la mala calidad de los materiales empleados- pueden ser ocultos o aparentes
. (IV Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil, San Rafael. 1976}.
{4) Dejamos aparte la responsabilidad del dueo de un inmueble por los
daos resultantes de cosas caidas, o de ruina (art. 1113, Cd. Civ.: riesgo o victo
de la cosa), que subsiste aunque este alquilado o dado en usufructo a un tercero
{art. 1135). Tambin separamos la hiptesis de responsabilidad municipal,
vinculada con el modo de ejercicio del poder de polica (mi m. 1830 quater}, sobre
lo cual las 1 Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, 1981) consideraron "irrazonable responsabilizar a quien ejerce el poder de polica de la
construccin ms all del rea en que, conforme a Derecho, deba controlar los
clculos y la ejecucin efectiva de las obrasH.

g) Traductores pblicos
1868 bis.- La ley 20.305 regula el ejercicio profesional del traductor pblico.
Las 1 Jornadas Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, 1981) produjeron
un despacho en base a una de las ponencias presentadas en la Comisin de
Responsabilidades Profesionales (LPEZ CABANA} en los siguientes terminas:
11 La responsabilidad civil de los traductores pblicos abarca a los interpretes
mencionados en diferentes textos legales.
11) Con respecto a los errores de traducdn que pueden generar responsabilidad civil para los traductores pblicos. cabe precisar: a) Inexactitudes contenidas en el texto original, reproducidas en la traduccin: no comprometen, en
principio, la responsabilidad del traductor, salvo que del contexto se evidencie
el error. b} Deficiencias que puede presentar una traduccin que toma como
base otra efectuada en un idioma distinto al del pas en que se ha originado:
genera responsabilidad para el traductor, que debe cumplir su cometido exclu
sivamente con textos del pas del que provienen, salvo imposibilidades de contar
con el texto originario. o instruccin expresa del comitente. e) Inexactitudes slo
(1868 bis] WI'ITHAus, R. E., Rgimen legal de la traduccin y del traductor pblico,
Buenos Alres, 1981.

788

~.

ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

atrlbuibles a la versin en idioma nacional, que no refleja el contenido del texto

de origen. Cuadra distinguir: (1) si se trata de una versin que no guarda
fidelidad estrtcta al original. pero que resulta pennisible, en tanto el traductor
discrecionalmente elija una en desmedro de otra, pero que sean posibles
distintas versiones, todas sinceras. genuinas y divergentes, en la medida que la
tcnica de traduccin lo permita: no genera responsabilidad para su autor: {2)
si el traductor se apega a la literalidad de su texto, cuando debe apartarse de
ella por imperativos de la disciplina a que hace referencia el original. y utilizar,
consiguientemente, una acepcin tcnica que despla7..a a la vulgar: el desconocimiento del problema aparejar la consiguiente responsabilidad del traductor;
(3) infidelidades que no resultan aconsejables ni necesarias, como es lo comn
cuando se traducen textos jurdicos: hacen plenamente responables a quienes
incurren en ellas, en la medida del dao causado.

7.- RESPONSABlLlDAD DERIVADA DEL TRANSPORTE

a) Transporte terrestre

1869. Rgimen legal aplicable.- La responsabilidad derivada del

transporte terre<::tre de personas esta regulada por el articulo 184 del
Cdigo de Comercio, con cuyos trminos coincide el artculo 65 de la
Ley 2873 de Ferrocarriles, as como, para el autotransporte, el artculo
l l de la ley 13.146.
El citado artculo 184 del Cdigo de Comercio dispone que "en caso
de muerte o lesin de un viajero. acaecida durante el transporte en
ferrocarriL la empresa estar obligada al pleno resarcimiento de los
daos y perjuicios, no obstante cualquier pacto en contrario, a menos
que pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedi por culpa
de la vctima o de un tercero por quien la empresa no sea civilmente
responsable".
1870. Naturaleza de la responsabilidad.- Hay consenso doctrinario
acerca de la naturaleza contractual de la responsabilidad del transportador, sin perjuicio de la eventual opcin aquiliana en los trminos de
articulo 1107 del Cdigo Civil (nm. 366 y sigs.).
Se entiende que el transportista tiene a su cargo una obligacin de
segurdad (nm. 1816 bis), generalmente de resultado (conf. m Congreso Internacional de Derecho de Daos en homenaje al doctor- Flix A
Trigo Represas, Buenos Aires. 1993), por lo cual est precisado a
demostrar la ruptura de la relacin causal (caso fortuito, culpa de la
victima o de un tercero extrao; conf. nms. 1219, 445 y 845).
En esos alcances, se trata de responsabilidad contractual objetva.
1871. Extensin de la responsabifdad.- El transportador est obligado "al pleno resarcimiento" de los daos. Esta frmula no debe ser
entendida ms all de su significado estricto, ya explicado en el nmero
590: debe los daos que esten en relacin de causalidad jurdicamente
relevante con el incumplimiento, conforme a las reglas generales de la

RESPONSABILIDAD DERIVADA DEL TRANSPORTE

789

responsabilidad contractual {nm. 625 y sigs.), o extracontractual en

caso de opcin aquiliana (nm. 620 y sigs.).
1872. Transporte benvolo y gratuito.- Hay que realizar este distingo:
El transporte es benuolo cuando obedece a una decisin complaciente,

(1)

desinteresada y altruista de quien lleva a un viajero, por ejemplo, si lo recoge

en una ruta. En tal situacin, la jurisprudencia aplica las reglas de la responsabilidad extracontractual. y por ese mismo carcter benvolo del transporte
limita o atena equitativamente la indemnizacin;
(2) Es, en cambio, gratuito cuando no se cobra concretamente por realizarlo
como, verbigracia, en vrtud de tener el viajero un pase libre, o ser empleado del
transportador, etctera, pero sin promediar altruismo alguno por parte de este
ltimo.
En tal caso la responsabilidad es contractual y est sometida al artculo 184
del Cdigo de Comercio. Ver nmero 1884.
1873. Casos particulares.(1) Ferrocaniles. Rige el sistema del artculo 184 del Cdigo de Comercio,

coincidente con el del artculo 65 de la ley 2873. Hay contrato de transporte aun
cuando el pasajero no haya abonado el boleto, pues en esa situacin el ferrocarril
puede igualmente cobrarlo con un plus (art. 14 1, ley 28 7 3).
La jurisprudencia hace responsable a la empresa, por no haber culpa de la
victima, si el transporte es llevado a cabo en circunstancias precarias o peligrosas,
pues tiene el deber de brindar seguridad al usuario.
(2) Omnibus y colectivos. Tambin en este caso es irrelevante que no haya
sido pagado el pasaje, y la responsabilidad abarca el tiempo del ascenso al
vehculo y el del descenso, as como a los pasajeros que viajan de pie o .;n el
estribo, si esto lo ha tolerado el conductor. Se considera culpable al conductor
si circula con las puertas abiertas, o un pasajero sufre dailo a causa de una
frenada brusca que -en principio- no es juzgado como caso fortuito.
Ver tambin nmero 560.
(3) Taxmetros. Los taxmetros y re mises estn tambin sometidos, en cuanto
a la responsabilidad, a la preceptiva del artculo 184 del Cdigo de Comercio.
b) Transporte por agua

1874. Rgimen legal.- Son aplicables las disposiciones de la ley

20.094, que regula el transporte de personas por este medio en sus
articulas 317 a 353.
1875. Naturaleza de la responsabilidad.- El contrato de transporte
se prueba por escrito, mediante un boleto que el transportador debe
entregar al pasajero (art. 318, ley 20.094)
La regulacin de la responsabilidad emergente conforme a la ley
20.094 es compleja:

(1872! KEMELMA.IER DE CARLUCCJ, A., ~Naturaleza juridica de la re~bilidad deriVada

del transporte benvolo de personasw. en Estudios de Derecho C!viL~.HPme~~ doctor
Luis MoisSet de Espa.ns, Buenos Aires. 1980, pag. 277.
-

790

a) Para los daos sufridos por el pasajero, exige la prueba de la culpa

del transportador, o de sus dependientes en ejercicio de las funciones
(art. 330, l parte) {obligacin de medios propiamente dicha).
Pero presume esta culpa, salvo prueba en contrario, en casos de
"naufragio, abordaje, varadura, explosin o incendio" (art. 330, 2
parte). con lo cual establece una obligacin de resultado atenuada
{supra. nm. 1220 bis-b tem 2) que. por la ndole de los hechos
generadores, viene a cubrir la mayora de las hiptesis de aplicacin.
En cuanto al equipaje, si el pasajero lo tena bajo su guarda inmediata, el transportador responde si se prueba que fue ~ocasionado por
el hecho suyo, del capitn o de los tripulantes~ (art. 336).
b) En cambio, cuando el equipaje es guardado en bodegas, el transportador es responsable si no acredita una "causa" que "no le es
imputable" (art. 336). De tal modo, en el caso hay una obligacin de
resultado ordinaria a cargo del transportador. que genera su responsabilidad objetiva.
Ver numeras 446, 850 bis y 850 ter.
1876. Extensin de la responsabilidad.- "Salvo convenio especial
entre la partes que fije un limite ms elevado, la responsabilidad del
transportador por daos resultantes de muerte o lesiones corporales de
un pasajero se limita, en todos los casos. a la suma de 1.500 pesos
argentinos oro" (art. 331, ley 20.094). Tampoco responde por valores
superiores a 150 pesos argentinos oro o lOO pesos argentinos oro, segn
que se trate de prdida o daos sufridos en el equipaje guardado en la
bodega o que tenga el pasajero bajo su guarda, respectivamente. En
caso de transporte fluvial los limites se reducen, en los mismos casos,
a 80 y 50 pesos argentinos oro. Tratndose de la prdida o daos
sufridos por vehculos, la responsabilidad del transportador no exceder de 350 pesos argentinos oro (art. 337, ley ct.).
La ley 20.094 se refiere al peso argentfno oro. que no existe en el sistema
monetario argentino. No obstante, con base en lo dispuesto en su artculo 176,
la jurisprudencia ha entendido que la unidad de cuenta utilizable para fijar los
topes a la responsabilidad en materia martima es el argentino oro de la ley 1 130,
representativo de 7.2581 gramos de oro fino. y cuya cotizacin es de alrededor de
u$s 90 la unidad (Cm. Nac. Fed. Civ. y Coro:. Sala 1, E.D., 23-XIi94, f. 46.130).

1877. Transporte gratuito.- Las disposiciones examinadas rigen cuando

ocasionalmente son transportadas personas y equipajes en forma gratuita, por
quien, con caracter habitual, desarrolla actividad de transportador (art. 352,
ley 20.094).
Pero cuando el transporte de personas y equipajes es realizado gratuita y
ocasionalmente por quien no es transportador habitual de pasajeros, su responsabilidad se rige por esas normas, siempre que el pasajero pruebe su culpa
o negligencia. En tal caso, los lmites de responsabilidad no excederan de la
mitad de las sumas fijadas (art. 353, ley cit.).
1878. Averas.- al La avera particular o simple es el gasto o dao
que sufre el buque o la carga.

RESPONSABILIDAD DERIVADA

DEL TRANSPORTE

791

En trminos generales, responden de ellos el capitn y la tripulacin

cuando han incurrido en culpa (art. 275, inc. a, ley 20.094), y el
transportador cuando, aunque se trate de un hecho fortuito. ste derive
de su culpa o de la culpa de sus dependientes (art. cit. infine; nm.
846). La responsabilidad del transportador tiene el lmite de 400 pesos
argentinos oro por bulto (art. 278).
b) La averiagruesa o comnes la que resulta de un sacrificio voluntario
y deliberado (LYON CAEN - RENAULT), decidido por el capitn del buque con
el fin de salvar a las personas, o al buque y su cargamento; por ejemplo.
la echazn de mercadera al mar para evitar el naufragio.
En cuanto a ellas, la ley 20.094 remite a las Reglas de York-Arnberes
(texto de 1950) (art. 403). Dichas Reglas fueron dictadas en 1924, y fueron
modificadas en Amsterdam-Copenhague. Conforme a ellas, la avera
comn debe ser soportada por todos los intereses contribuyentes (Regla
B). aunque el acontecimiento provenga de la culpa de alguna de las
partes, sin perjuicio de la ulterior accin contra el culpable (Regla D).
187 8 bis. Transporte internacionaL- Est regido por el Convenio de Atenas
relativo al transporte de pasajeros y sus equipajes por mar. 1974, y su protocolo
correspondiente. aprobados por la ley 22.718.
Son responsables el transportista {el que concierta un contrato de transporte)
y el transportista ejecutor (el que de hecho efecta la totalidad o parte del
transporte). frente al pasajero o dueo del equipaje, por el "perjuicio originado
por la muerte o las lesiones corporales de un pasajero. y por prdida o daos
sufridos por el equipaje" {art. 3~). generando una obligacin concurrente (nm.
1350). con recurso entre ellos (art. 4Q. ap. 5). El damnificado tiene a su cargo
acreditar: a) que "el suceso que ocasion el perjuicio ha ocurrido durante la
realizacin del transporte" {art. 3. aps. l Q y 2): b) que "es imputable a culpa o
a negligencia del transportista o de sus empleados o agentes si stos actuaron
en el desempeo de sus funciones" (art. 3. ap. 1 injine); y e) "el alcance del
perjuicio" (art. 3. ap. 2 infine).
Para los casos ms frecuentes de generacin de daos (naufragio, abordaje,
varada. explosin. Incendio o deficiencia del buque) el Convenio presume la
culpa o la negligencia del transportista. Por ello, la regla que prescribe que "en
cualquier otro caso incumbir al demandante demostrar que hubo culpa o
negligencia" {art. 3~. ap. 3 2 in fine) es residual.
El Convenio limita la responsabilidad: por la muerte o lesiones corporales. a
700.000 francos oro; por la prdida o daos sufridos por el "equipaje de
camarote" a 12.500 francos oro por pasajero, etctera. Queda a salvo la
posibilidad de aumentar los limites de responsabilidad en caso de acuerdo
'expreso y por escrito entre el pasajero y el transportista {art. lO).
Una interesante recepcin de la figura del dolo indirecto o eventual (n .m. 45 7
tem 2) aparece en el articulo 13, apartado l infine del Convenio, que determina
la indemnizacin plena "si se demuestra que los daos fueron consecuencia de
un acto o de una omisin del transportista. obrando ste con la intencin de
causar esos daos o temerariamente y a sabiendas de que probablemente
causara tales daos".
Ver nmero 470.

792

xv1: ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICUI..Ail:

e) Transporte areo

1879. Rgimen legal.- Rige la materia el Cdigo Aeronutico {ley

17.285). en cuyo Titulo VII {Responsabilidad), Captulo I. se legisla sobre
~oaos causados a pasajeros, equipajes o mercancas transportados",
en los artculos 139 a 154.
1880. Naturaleza de la responsabilidad.- El transportador areo
responde contractualmente. Lo une al pasajero un contrato de transporte areo en virtud del cual es responsable de los daos causados por
muerte o lesin corporal sufrida por un pasajero, cuando el accidente
que ocasion el dao se ha producido a bordo de la aeronave o durante
las operaciones de embarco o desembarco {art. 139), asi como por el
traslado de mercaderas durante el transporte areo (art. 140; ver art.
141 acerca del retraso en el transporte de pasajeros, equipajes o mercancas).
El articulo 142 establece una obligacin de resultado atenuada
(nms. 446, 850 bis y 850 ter): "el transportador no ser responsable
si prueba que l y ,sus dependientes han tomado todas las medidas
necesarias para evitar el dao o que les fue imposible tomarlas" (prueba
de haber obrado sin culpa, o sea diligentemente).
El transportador tambin puede probar tilmente que la persona que
ha sufrido el dao lo ha causado o ha contribuido a causarlo. caso en
el que su responsabilidad puede ser atenuada o eximida {art. 143).
Ver nmero 509 bis.
1881. Extensin de la responsabilidad.- A semejanza del rgimen
que rige el transporte por agua, tambin se aplica una limitacin de la
responsabilidad del transportador areo. Se fija un tope de mil argentinos oro, con relacin a cada pasajero, en el transporte de personas
(art. 144); y de dos argentinos oro por kilogramo de peso bruto en el
transporte de mercancas y equipajes. limitndose la responsabilidad
por los objetos cuya guarda conserva el pasajero hasta cuarenta argentinos oro en total {art. 145).
El argentino oro se cotiza a alrededor de u$s 90 la unidad (nm. 1876).
1882. Transporte gratuito.- Segn el articulo 163 del Cdigo Aeronutico,
en caso de transporte gratuito de personas la responsabilidad del transportador
se rige por las disposiciones que examinamos en los nmeros 1880 y 1881.
Asimismo, dispone que "'si el transporte areo gratuito de personas no se
realiza en un servicio de transporte areo. la responsabilidad del explotador est
limitada por persona daada. hasta 300 argentinos oro, de acuerdo a la
cotizacin que stos tengan en el momento de ocurrir el hecho generador de la

(18791 COSENT!NO, E. T .. Rgimen jurdico del tmnsportador areo, Buenos Aires, 1986.
V!DEUI. EscALADA, F. N., Derecho aeronutico, Buenos Aires, 1976; ~La responsabilidad del

transportista areo en los casos de transportes suceslvosw, en E.D.. 144-283.

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE ACCIDENTES DE LA CIRCULACION

793

responsabilidad~, que puede eximirse o atenuarse por convenio expreso entre

las partes (art. cit.).

1883. Averas.- El Cdigo Aeronutico contiene una normativa especfica

sobre la materia (supra. nm. 1878), previendo -en caso de averia- que el
destinatario dirija ~al transportador una protesta dentro de un plazo de tres das
para los equipajes y de diez das para las mercancas. a contar desde la fecha
de entrega" (art. 149).
1884. Transporte internacionaL- Est regido por el Convenio de Varsovia de
1929, con las modificaciones introducidas por el Protocolo de La Haya de 1955,

a las que la Argentina adhiri mediante ley 17.386.

El Protocolo de La Haya elev al doble el monto al cual el Convenio limitaba
la responsabilidad del transportista areo con respecto a cada pasajero (de
125.000 a 250.000 francos). Los montos en los que es limitada la responsabilidad del transportador difieren segn se trate de un transporte intemo o de uno
intemacional. En el primer caso, el tope que fija el articulo 144 del Cdigo
Aeronutico (l. 000 argentinos oro) equivale a la mitad del lmite que corres ponde en el transporte intemacional.
Por lo dems, el artculo 20 del Convenio de Varsovia trae una solucin
idntica a la adoptada por el Derecho Interno argentino (art. 142, Cd. Aer.), en
materia de eximicin de responsabilidad del transportador areo (nm. 1880).
Cabe agregar que el Protocolo de Guatemala de 1971 -no ratificado- previ
atribuir al transportador responsabilidad objetiva.

8.- RESPONSABILIDAD DERIVADA DE ACCIDENTES DE LA CIRCULACIN

1885. Planteamiento.- En el nmero 1869 y siguientes se trat lo
relativo al transporte. Es obvio que en tanto en ese caso la responsabi[ 1885] BREBBJA, R. H.. Problemtica juridlca de los automotores (Responsabilidad
extracontractual por los accidentes de ar..domDIDres}, Buenos Aires. 1982: ~Acotaciones a

la ley francesa de 1985 sobre accidentes de circuladn en ALTER! NI. A. A. - LPEZ CABANA,
R. M. (dlr.), La. responsabilfdad_ Homenqje al profosor doctor Isidoro H. Goldenberg. Buenos
AJres, 1995; ~La responsabilidad civil en el transporte automotor". en Estudios en
homenqe al doctor Guillermo A. Borda. Buenos Aires. 1985, pg. 30. CABALLERO GEA. J. A.,
Las responsabllidades penal y civil, dimanantes del accidente de circulacin. 2~ ed.,
Pamplona. 1984. CHABAS. F., "Derecho a la reparacin de las victimas de accidentes de la
circulacin {ley francesa del 5 de julio de 1985)", en Truoo REPRESAS, F. A- STIGLITZ, R. S.
(dir.). Derecho de daos. Primemparte. Homenq}eaJorge Mossetlturraspe, Buenos Aires,
1989. pg. 681. ESNAOLA, A. - MNDEZ CHAVARRiA. L. - PI>.TERNOSTRO, D. - ZAPIOLA GUERRICO.
M., ~valuacin de los daos a la persona ocasionados por accidentes de transito", en E. D.
155-779. MoiSSET DE EsPANS, L. - MOSSET ITliRIW3PE, J. - RoiTMAN, H.- TRIGO REPRESAS. F.
A. - ZANNONI, E. A. Responsabilidad. civU en materia de accidentes de automotores. Santa
Fe. 1985. NAPou. S. N. voz "Bicicleta", en ALTERINI, A. A. - LPEZ CABANA, R. M. (dir.).
Enciclopedia de la responsabUidad civil, T. l. Buenos Aires. 1996: voz "Camin". en ALTER! NI.
A. A - LPEZ CABANA, R. M. (dir.), Enciclopedia de la responsabilidad civil, T. ll. Buenos
AJres. (en presa). PALMIERI. J. H., "La prueba de la culpa en los casos de choques entre dos
automotores en circulacin~. en E.D., 159-631. PRociDA MIRABELLI 01 LAuRo, A. Dalla
responsabi.Uta cvi/e alla sicurezza. socia/e. A proposito dei diversi sistem di imputazione
dei danni da circolazione di vefcoli, Napoli, 1992. RlcHIITil, S., voz "Accidentes de automotores". en ALTER!NI, A. A. - LPEZ ChBANh. R M. (dir.), Enciclopedia de la responsabilidad
civil, T. l. Buenos Aires, 1996. RiNEssJ, A. J .. "Responsabilidad por daftos del automotor".

794

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

!idad es de ndole contractual, en ste se ubica en la esfera extracon~

tractual o aquiliana, pues involucra los daos sufridos por terceros. que
derivan de la violacin del deber general de no daar (art. 1066, Cd.
Civ.) y no de la obligacin concreta asumida contractualmente (art.
1137, Cd. Civ.). Ver nmero 197.
a) Accidentes de automotores

1885 bis. Concepto-. Conforme al artculo 64 de la ley 24.449, "se

considera accidente de trnsito [a) todo hecho que produzca dao en
personas o cosas como consecuencia de la circulacin", abarcndose
"la circulacin de personas, animales y vehculos terrestres en la va
pblica, y a las actividades vinculadas con el transporte, los vehculos,
las personas, las concesiones viales. la estructura vial y el medio
ambiente, en cuento fueren concausa del trnsito", con exclusin de los
ferrocarriles (art. 1'l
1886. Rgimen legal aplicable.- En la actualidad se considera que
los daos provenientes de la circulacin de vehculos estn sujetos a la
teora de los causados por la cosa. en los trminos del articulo 1113 del
Cdigo Civil {Jornadas Australes de Derecho, Comodoro Rivadavia,
1980: I Jornadas Provinciales de Derecho Civil, Mercedes, 1981: II
Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, San Juan, 1984). Con ello se
asigna una presuncin de causalidad (nm. 515), que recae sobre el
dueo y el guardin, y que slo es destruible mediante la acreditacin
de la ruptura del nexo causal.
Antes de la reforma introducida por la ley 17.711 a ese texto legal, la
jurisprudencia sostena el afinamiento del concepto de culpa, y aplicaba la
disposicin de la ley 13.893 segn la cual el conductor debia conservar en todo
momento el pleno dominio del rodado (nm. 1888). Como se ha visto (nm. 1690
bis e], esa exigencia de una conducta especialmente diligente aproximaba la
causal de liberacin del conductor al caso fortuito; y, por ello, se ha podido
afirmar que. antes de dicha reforma, la jurisprudencia haba incorporado por
su cuenta la teora del riesgo (BoRDA).
Es de sealar. como importante precedente del Derecho comparado, la ley
francesa de Trnsito del 5 de julio de 1985, que coloca a la vctima en situacin
probatoria sumamente ventajosa (nm. 449 bis), y que articula el seguro forzoso
con mecanismos de pronto pago.

1887.- La circunstancia de que el Registro Nacional de la Propiedad

del Automotor sea constitutivo (nm. 1009 bis) determina que sea tenido
por dueo -y por lo tanto como responsable- quien figura inscripto
como tal, aunque, en la realidad, haya enajenado con anterioridad el
vehculo a un tercero que no tramit la inscripcin a su nombre. Para
en L.L., 26-X-94. pg. l. SILVA, W. M. da, Da responsabdidade civil autonwbilstica, 2 ed.,
Sao Paulo, 1975. 'TRIGO REPRESAS, F. A. - COMPAGNUCCJ DE CASO, R. H., Responsablidad civil
por accidentes de automotores, Buenos Aires, 1986/87. VJNEY, G., L'ndemnisatton des
uictimes d'accidents de la clrculatton, Paris, 1992.

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE ACCIDENTES DE LA CIRCULACION

795

liberarse de esa responsabilidad es menester comunicar al Registro que

se hizo tradicin del automotor a un tercero (art. 15, dec.-ley 6582/58,
mod. por ley 22.977).
Pero. entretanto, se considera que el titular registral puede ser
responsabilizado, porque jurdicamente es el dueo al que menciona el
artculo 1113 del Cdigo Civil (II Jornadas Sanjuaninas de Derecho
Civil, San Juan, 1984).
1888. Deberes del conductor.- El conductor de automotores esta sujeto a
una serie de deberes, cuya violacin constituye incumplimiento objetivo en los
trminos del artculo 1066 del Cdigo Civil:
(l) Conservacin del dominio efectivo del vehculo: es el ms importante y
genrico. surge de los artculos 39, inciso by 50 de la ley 24.449. concuerda
con la doctrina del artculo 902 del Cdigo Civil, y ajustndose a ese deber el
conductor debe poder maniobrar eficazmente en cualquier circunstancia.
(2) Conservacin apropiada del vehfculo: se exige que est en condiciones
adecuadas de funcionamiento, no constituyendo caso fortuito la falla o desgaste
del material. La jurisprudencia se ha particularizado sobre la direccin del
automotor, los frenos, las luces, la bocina y otras seales, los neumticos.
(3) Sometimiento a las reglas de trnsito:
1) El conductor, conforme al articulo 40, inciso a de la ley 24.449, debe estar
provisto de registro habilitan te (sobre el caso en que su falta es una circunstancia irrelevante, nm. 514);
JI) Debe conducir en circunstancias fsicas y psquicas {art. 48, inc. a, ley
24.449) adecuadas a cada situacin; por ejemplo, si en determinado momento
es encandilado, tiene que disminuir la velocidad;
lll) Como consecuencia de la apreciacin en concreto de sus deberes (nm.
437), debe extremar sus precauciones cuando la calzada se encuentra en
situacin o estado que exige tomarlas (p. ej .. si est hmeda);
IV) El comienw de la circulacin y la salida a la va pblica deben ser hechas
a paso de hombre, realizando las seales necesarias y previo cercioramiento
acerca de que la calle est libre de otros rodados;
V) Debe conservar la mano derecha para circular, aunque la calle tenga un
solo sentido;
VI) La velocidad de marcha debe ajustarse a los topes permitidos, considerndose excesiva la que no permite detener el vehculo en tiempo oportuno;
Vil) El conductor debe guardar una distancia prudente respecto de quienes
lo preceden, para poder maniobrar o detener el vehculo en caso de una frenada
brusca;
Vlll) El adelantamiento debe ser realizado previas las seales correspondientes y por la izquierda, y est prohibido si se carece de visibilidad o si el vehculo
"se aproxima a una encrucijada, curva, puente, cima de la va o lugar peligroso"
(art. 42, inc. b, ley 24.449);
IX) Han de respetarse las seales del a gen te de trnsito y las de los semforos
(arts. 36 y 44, lev 24.449);
X) La detencin o estacionamiento del vehculo debe ser hecha en los lugares
indicados (arL 49, ley 24.449), por ejemplo, en las banquinas cuando se trata
de rutas;

,,
796

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

:.

XI} Para virar, cambiar de direccin, retroceder u otras maniobras afines, el

conductor debe realizar seales y cerciorarse de que puede hacerlo sin peligro
para terceros (art. 45, ley 24.449);
XII) En las bocacalles y encrucijadas: a) la velocidad debe ser reducida
sensiblemente; b) tiene prioridad de paso (art. 41, ley 24.449) el conductor que
aparece por la derecha del otro, si ambos lo hacen simultaneamente; e) no rige
tal prioridad respecto del vehculo que ya ha transpuesto la mitad del cruce;
etctera.
1889. Presunciones de culpabilidad.- Sobre los conductores de vehculos
pesan ciertas presunciones juris tantwn de culpabilidad, que son relevantes
para decidir su responsabilidad, adecundolas a la presuncin genertca surge
del artculo 1113 del Cdigo Civil (nm. 1725} para los daos causados con las
cosas:

(l) Se presume la culpa del conductor que viola las ordenanzas de trnsito.

Es decir, la sola transgresin hace suponer que existe culpa del transgresor,
salvo prueba en contraro.
(2) Se presume la culpa del conductor del vehculo embistente, esto es, cuando
uno de ellos {el embistiente) presenta daos en la parte delantera, y el otro los
sufre en la parte laterral o en la trasera; no. en cambio, si los daos aparecen en
ambos en la parte delantera. Esta presuncin --conviene insistir- es tambien
juristantum
(3) La Ley de Trnsito 24.449. Esta ley presume la responsabilidad del

conductor que ~carecia de prioridad o cometi una infraccin relacionada con

la causa~ del accidente; en tanto ~el peatn goza del beneficio de la duda y
presunciones en su favor. en tanto no incurra en graves violaciones a las reglas
de trnsito" (art. 64).
1890. Otras cuestiones.- Otras cuestiones generales conciernen tambien a
los accidentes de automotores:
a) sobre legitimacin activa y pasiva, ver nmeros 547 /561;
b) sobre el regimen de reparacin de las distintas especies de daos, ver
nmero 649 y siguientes, y en particular para el dao emergente sufrido por
automotores; nmero 654;
e) sobre el modo de distribucin de responsabilidad cuando intervienen dos

vehculos, ver numero 1728;

d} sobre responsabilidad indirecta, ver numero 1723 y siguientes.
1891. Colisin a un peatn.- La jurisprudencia ha sentado estas con el usiones para el caso en que un automvil lleva por delante a un peatn:
. (I) Presuncin de culpa del conductor: corresponde presumir juris tantum la
culpa del conductor del vehculo que atropella a un peatn, si este circula por
la senda peatonal, es decir, por la zona de seguridad especialmente demarcada.
o por la parte de la calzada que prolonga la acera en sentido longitudinal (conf.
arts. 38 y 64 infine, ley 24.449).
(2) Presuncin de culpa del peatn: se presume la culpa del peatn que realiza
el cruce fuera de esa senda (seria una grave violacin de las reglas de trnsito,
ver nm. 1889 tem 3).
(3) Peatn distrado o imprudente: se ha resuelto que el peatn distrado, e
incluso el Imprudente, es una contingencia comn inherente al trnsito callejero, por lo cual el conductor debe estar siempre atento a las evoluciones de

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE ACCIDENTES DE LA CIRCULACION

797

aqul. Por cierto que la responsabilidad del conductor queda excusada cuando
se demuestra la culpa relevante del peatn.
1891 bis. Caso del tallerista.- Qu responsabilidad incumbe al dueo
cuando deja su automotor en manos de un tallertsta para que lo repare. si ste
lo saca a circular y causa un dao? Conforme a las directivas del rgimen legal
aplicable, corresponden estas soluciones:
(1) En principio responde el dueo (concurrentemente con el guardin
tallertsta) (nm. 1726);
(2) Sin embargo. el dueo puede excusar su responsabi1idad si demuestra que el automotor ha sido usado ms all de las finalidades de la
entrega. Ejemplificando: 1) si dej el vehculo para el arreglo de los frenos,
el dao que cause el tallerista al salir a la calle a probarlos es atribuible al
dueo, en la medida en que esa comprobacin resulta imprescindible para
el trabajo encomendado: IJ) en cambio, si el tallerista hace un paseo con el
automvil dejado -verbigracia- para pintar una puerta, dicho tallertsta
asume de modo excluyente la guarda del rodado. y es el nico responsable
(nm. 1727);
(3) En esta ultima situacin es indiferente que el vehculo sea conducido por
un dependiente del tallertsta. habida cuenta de que la guarda puede ser ejercida
por otro (nm. 1726).

b) Accidentes ferroviarios

1892. Rgimen legal aplicable.- Es aplicable lo expresado en el

nmero 1886 en cuanto a los daos con y por las cosas con relacin a
los automotores.
1893. Pasos a nioel y barreras.- El accidente ferroviario tiene especial
ocasin de producirse en los pasos a nivel.
{1) Cruce de los pasos a nivel: debe ser hecho a marcha precaucional, previa
comprobacin por el conductor de que no se aproxima ningn tren o locomotora
desde ambas direcciones.
(2) Deber de instalar barreras: la empresa ferroviaria slo tiene el deber de
instalar barreras, u otras seales luminosas o acsticas, en los pasos a nivel
ubicados sobre rutas de intenso trnsito, o defectuosa visibilidad, no bastando
-en tales situaciones- la existencia de la cruz de San Andrs o de los
indicadores comunes. La omisin de dicho deber implica culpa de la empresa.
(3) Barreras levantadas: la circunstancia de estar levantadas las barreras
implca culpa exclusiva de la empresa ferroviaria. pues ella hace confiar al
conductor del vehiculo que cruza en que puede hacerlo libremente.
{4) Cruces peatonales: los peatones deben circular exclusivamente por los
lugares habilitados al efecto, debiendo cerciorarse acerca de la aproximacin de
un tren o locomotora.

[1892) MOSSET lruRAASPE. J., voz ~ACCidentes ferroviarios", en ALTERINI. A. A. - LPEZ

CIBANA, R. M. (dir.}, Enciclopedia de la responsabilidad CiVa, T. l. Buenos Aires, 1996.

798

XVI. ANALISIS DE LAS FOBNTES.)W"PARTICULAR

e) Accidentes martimos

1894. Rgimen legal.- Se aplica la ley 20.094, cuyo Capitulo IIl esta
dedicado especificamente a "los riesgos de la navegacin", contemplando sus primeras secciones, sucesivamente: I) los abordajes y II) la
asistencia y el salvamento.
1895. Naturaleza de la responsabilidad.- Tiene fundamento subjetivo: ~si el abordaje es causado por culpa de uno de los buques, el
culpable debe indemnizar todos los daos producidos~ (art. 359, ley
20.094).
En caso de culpa concurrente "cada buque es responsable en proporcin a
la gravedad de su culpa. Si la proporcionalidad no puede establecerse, la
responsabilidad ser soportada por partes iguales" (art. 360, prr. 12 ) (nm.
1728).

Cuando un buque aborda a otro por culpa exclusiva de un tercero, ste es

el nico responsable (art. 363. l parte).
Si el abordaje se produce. en cambio, por caso fortuito, o cuando existan
dudas sobre sus causas, los daos deben ser soportados por quienes los hayan
sufrido (art. 358, ley cit.).
El armador responde "por las indemnizaciones a favor de terceros a que haya
dado lugar por hecho suyo o de los tripulantes" (art. 174). Para ser considerado
armador debe utilizar el buque, teniendo la disponibilidad sobre l. bajo la
direccin y gobierno de un capitn que designe (art. l 70).
En caso de abordaje por culpa concurrente. los armadores de los buques
intervinientes responden solidariamente por las indemnizaciones de daos
derivados de muerte o lesiones personales (art. 360. prr. 2).
Ver nmeros 453, 611 y 1706.
1896. Extensin de la responsabiltdad.- La indemnizacin debe
resarcir los perjuicios que puedan ser considerados, normal o racionalmente, una consecuencia del abordaje, excluyndose todo enriquecimiento injustificado {art. 364, ley cit.). La indemnizacin, dentro de los
lmites de causalidad establecidos en el articulo citado, "debe ser plena.
colocando al damnificado o damnificados, en tanto sea posible, en la
misma situacin en que se encontrarian si el accidente no se hubiese
productdoH {art. 366, ley 20.094).
No obstante, la indemnizacin tiene como tope el valor del buque con
ms el de los fletes y pasajes, salvo para los daos corporales, en que
se extiende hasta 13 argentinos oro por tonelada de arqueo total del
buque (arts. 175 y 182, ley cit.: num. 1876).
1897. Asistencia y salvamento.- "Todo hecho de asistencia o de salvamento
que no se haya prestado contra la voluntad expresa y razonable del capitn del
buque en peligro y que haya obtenido un resultado til da derecho a percibir
una equitativa remuneracin denominada salario de asistencia o de salvamento,
y que no puede exceder del valor de los bienes auxiliados (art. 371. ley 20.094).
Sin embargo, el auxilio a las personas no da derecho -en principio- a
indemnizacin, ni a percibir el referido salario, ~salvo que exista responsabilidad
del propietario o armador del buque auxiliado o de un tercero en la creacin del
M

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE ACCIDENTES DE LA CIRCULACION

799

peligro que lo motiv. En este caso el responsable debe indemnizar los gastos y
daos sufridos por el que preste dicho auxilio, siempre que sean consecuencia
directa de la operacin" (art. 372). Sin perjuicio de lo expuesto, "los salvadores
de vidas humanas tienen derecho a una parte equitativa del salario de asistencia
0 de salvamento acordado a los que hayan salvado bienes en la misma operacin" (art. 373).
El salario de asistencia o de salvamento lo fija el tribunal competente, que
debe tener en cuenta, entre otras circunstancias, las siguientes: a} xito
obtenido; b) esfuerzo y mrito de los que presten el auxilio; e) peligro corrido por
las personas y cosas auxiliadas; d) peligro corrido por los que presten auxilio y
por Jos medios empleados; e) tiempo empleado: n daos, gastos y riesgos de
responsabilidad u otros, incurridos por los que presten auxilio y el valor y
adaptacin del material empleado: g) valor de las cosas salvadas (art. 379).
En estas soluciones se aplican las reglas del enriquecimiento sin causa (nm.
1761 y sigs.).
d) Accidentes aeronuticos

1898. Rgimen legal.- La cuestin est regida por el Cdigo Aeronutico (ley 17 .285), que contempla distintas situaciones:
(l) El abordqje. es decir "toda colisin entre dos o ms aeronaves en
movimiento", lo cual ocurre: I) cuando est cargada y funciona cualquiera de sus servicios o equipos, Il) o se desplaza en la superficie por
su propia fuerza motriz. o III) se halla en vuelo. desde que comienza el
despegue hasta el aterrizaje, IV) aunque el dao no provenga de una
"verdadera colisin" (art. 165).
(2) Los daos a terceros: I) como consecuencia del abordaje (art. 170
y sigs.), o Il) los que son "consecuencia directa~ del acontecimiento que
provoca dao proveniente "de una aeronave en vuelo o de una persona
o una cosa cada o arrojada de la misma, o del rudo anormal de aqullaH
(art. 155).
1899. Naturaleza de la responsabilidad.- En este caso la responsabilidad es objetiva, con lo cual se sigue el criterio de la Convencin
Internacional de Roma ( 1933) -modificada en Roma ( 1952) y ratificada
por ley 17.404- que ya haba sido adoptado por el Cdigo Aeronutico
de 1954 (ley 14.3Q7). La carencia de culpa no libera al sindicado como
responsable, siendo necesario para ello que el damnificado haya causado el dao, o contribuido a causarlo (art. 159, Cd. Aer.), lo cual
demuestra el sustento objetivo de esta responsabilidad.
Responden el explotador de la aeronave y quien la usa sin tener su
consentimiento ni la disposicin del aparato (arts. 157 y 158): y, en caso

[1898) BoNET CoRREA, J, La responsabilidad en el Derecho areo, Madrid, 1963.

H., Daos en el transporte areo tntemacional, Buenos Aires, 1957. VtDEU\.
EscALADA, F. N., -La reparacin de daos originados en accidentes oc unidos en vuelos de
transporte internacional", en BuERES, A. J. (dir.), Responsabda.dpordaos, Homenaje a
Jorge Bustamante Alstrm, T. 11, Buenos Aires, 1990, pg. 351.
PERUCCHt,

800

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

de abordaje, hay solidaridad entre los explotadores de las distintas

aeronaves intervinientes (art. 170).
1900. Extensin de la responsabilidad.- Esta tarifada segn una
escala que se calcula en argentinos oro, de acuerdo con el peso de la
aeronave: "la indemnizacin en caso de muerte o lesiones no exceder
de 2.000 argentinos oro por persona fallecida o lesionada" (art. 160, conc.

art. 174).
Pero tal limitacin no rige "si el dao proviene de su dolo (del
explotadorl o del dolo de personas bajo su dependencia, actuando en
ejercicio de sus funciones" (art. 162).
Estas soluciones. unidas a la liberacin total o parcial del deber de
reparar en caso de culpa de la vctima (art. 159). resultan adecuadas
{nm. 470).
1901. Asistencia y salvamento.- Los explotadores y comandantes de aeronaves tienen el deber de colaborar en la bsqueda de aeronaves (art. 175, ley
cit.): el comandante debe, adems, prestar estos socorros: 1) asistir a otras
aeronaves en peligro, y lll realizar el salvamento de personas a bordo de
aeronaves en peligro {art. 176), salvo el caso de riesgo especial para quien haya
de socorrer, o imposibilidad de hacerlo (art. 177).
En los supuestos de bsqueda, asistencia y salvamento de aeronaves -inclusive si se las realiza por medios terrestres, artculo 184-- rigen estas reglas:
(l) en virtud de la asistencia o del salvamento, corresponde indemnizacin
"por los gastos y daos emergentes de la operacin, o producidos como consecuencia directa de sta" {art. l 79; nms. 1761 y sigs. y 481); si se asumi un
riesgo especial para el socorro, slo hay derecho a retribucin cuando se "ha
salvado o contribuido a salvar a alguna persona" (art. 178);
(2) cuando han sido salvados bienes hay tambten derecho a remuneracin,
que no puede ser superior al "valor de los bienes salvados" (art. 180 y remisiones
del item anterior).

1902. Rgimen del seguro.- El Cdigo Aeronutico dispone que el explotador

de las aeronaves debe tomar un seguro forzoso por los daos contemplados en
su normativa, y dentro de los lmites de sta (art. 192).
El seguro es tambin forzoso para las aeronaves extranjeras, por los daos
que pueda producir a las personas o cosas transportadas o a terceros en la
superficie, en los lmites fijados en el Cdigo, sin cuyo requisito no se las autoriza
a circular en el espacio areo nacional (art. 193).
El seguro puede ser sustituido por un depsito, en efectivo o en ttulos
nacionales, o por una garantia bancaria (art. 192); y, en caso de aeronaves
extranjeras, cabe dicha sustitucin por otra garanta, si la ley de la nacionalidad
de la aeronave as lo autoriza (art. 193 in.fine).
1903. Salvamento y devohtcn de astronautas y restitucin de objetos lanza
dos al espado ultraterrestre.- Est regido por un acuerdo sobre la materia, al
que adfri la Argentina mediante la ley 17.989. Prev la obligacin del pas que
sepa o descubra que la tripulacin de una nave espacial ha sufrido un accidente
se encuentra en situacin de peligro o ha realizado un aterrizaje forzoso o
involuntario, de notificar a la autoridad de lanzamiento (Estado responsable del

ExPROPIACION

801

lanzamiento, segn el art. 6 2 ) y al Secretario General de las Naciones Unidas

(art. 1).
Asimismo deber (art. 2):
- adoptar todas las medidas posibles para salvar a la tripulacin y prestarle
avuda en caso de accidente, peligro o aterrizaje forzoso o involuntario;
- comunicar esas medidas a la autoridad del lanzamiento y al Secretario
General de las Naciones Unidas.
La autoridad de lanzamiento, bajo la direccin y el contralor del pas-donde
se produce el accidente, debe cooperar -si su asistencia fuese til- para la
eficaz realizacin de las operaciones de bsqueda y salvamento (art. cit.).
Los gastos realizados para dar cumplimiento a las obligaciones impuestas
por el convenio de rescatar y restituir un objeto espacial o sus partes componentes (art. 5, prr. 1), est a cargo de la autoridad de lanzamiento (art. cit.,
prr. 5~).

9,- EXPROPIACIN
, 1904. Rgimen legal aplicable.- En el orden nacional rige la ley
21.499 del ao 1977.
Para el Cdigo Civil la expropiacin por causa de utilidad pblica es uno de
los casos en los cuales existe "necesidad jurdica" de vender (art. 1324, In c. 1~),
y tiene como consecuencia la privacin del dominio para el dueo (art. 2610);
en el mismo orden de ideas excluye de la autorizacin judicial la enajenacin
de bienes del pupilo determinada por aqulla (art. 439) y dispone que, mediando
expropiacin de la cosa, el usufructuario recibe el cuasi usufructo de su precio
(arg. art. 2862 y su nota; art. 2808). Establece tambin que ~nadie puede ser
privado de su propiedad sino por causa de utilidad pblica, previa la desposesln y una justa indemnizacin~ (art. 2511), y en los casos de "necesidad",
faculta a la ''autoridad pblica" para ~disponer inmediatamente de la propiedad
privada, bajo su responsabilidad" (art. 2512). Estos principios, que incluyen la
regulacin del monto indemnlzatorio (p. ej. art. 2 51 l ; conf. con su nota)
sufrieron las modificaciones que impusieron las leyes que se fueron dictando
sobre la materia (la que rige reemplaz a la ley 13.264}, y que fueron previstas
expresamente por VhEZ SARSFIELD, quien en la nota al articulo 1324 escribi:
"La ley especial fijar todas las condiciones de la expropiacin, para determinar
y pagar el precio, como tambin lo que ha de expropiarse".
1905. Naturaleza de la responsabilidad del expropiante.- Pese a que
el tema expropiatorio no escapa a la legislacin civil, se lo considera
una institucin del Derecho publico, y se presenta asi -como Jarrocon una doble faz: una se refiere a las circunstancias que constituyen
antecedentes del acto de imperium (art. 2611, Cd. Civ.); otra enfoca el
ngulo privado de la institucin regido -siquiera analgicamente- por
el Derecho civil, donde se halla todo lo que atae a la indemnizacin,
su alcance, prestaciones accesorias que corresponda satisfacer, forma
del pago, etctera.
En los trminos estrictos del Cdigo Civil, segn vimos, la expropiacin
determinada por causa de utilidad pblica Importa una de las llamadas ventas
forzosas. Como tal, a cargo de quien compra queda la obligacin de pagar el
precio, que no resulta determinado por la autonoma de la voluntad, pues su

802

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

monto depende de la decisin del rgano jurisdiccional; de ello se sigue que

puede compararse esa venta a la que se efecta defiriendo a un tercero la fijacin
del precio respetivo (art. 1352, Cd. Civ.).
Los "sujetos de la relacin expropiatoiia", mencionados en el artculo 2 2 de
la ley 21.499, son responsables del pago de la indemnizacin al dueiio de las
propiedades que por ley hayan sido calificadas "de utilidad pblica", en ~todos
los casos en que se procure la satisfaccin del bien comn, sea ste de
naturaleza material o espiritual" (art. 1 2 , ley cit.).
Son aplicables a los sujetos expropiantes, en su caso, las normas que hemos
analizado en materia de responsabilidad del Estado (nm. 1829 y slgs.).
1906. Extensin del deber de indemnizar a cargo del expropiante.-

La ley 21.499 se refiere en su Ttulo IV a ~a indemnizacin", fijando las

pautas para su determinacin, que incluye la intervencin del Tribunal
de Tasaciones creado por decreto 33.405/44, ratificado por ley 12.922.
~La indemnizacin slo comprender el valor objetivo del bien y los
daos que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiacin. No se tomaran en cuenta circunstancias de carcter personal,
valores afectivos. ganancias hipotticas, ni el mayor valor que pueda
conferir al bien la obra a ejecutarse. No se pagar lucro cesante.
Integrarn la indemnizacin el importe que correspondiere por depreciacin de la moneda y el de los respectivos Intereses" (art. lO, ley
21.499). No resultan indemnizables "las mejoras realizadas en el bien
con posterioridad al acto que lo declar afectado a expropiacin, salvo
las mejoras necesarias" (art. ll, ley cit.).
La obligacin de indemnizar, a cargo del expropiante, tiene dos
caractersticas salientes;
( 1) Es limitada, conforme surge de las normas transcriptas (nm.
724); y
{2) Es una obligacin de valor, segun se desprende de lo claramente
establecido en el articulo 10 infine, antes citado.
La doctrina (BlELSA, RGAZ, LLAMBAS) y la jurisprudencia anterior a
la ley 21.499 aceptaron dicha caracterizacin (as, p. ej., Cm. Nac.
Fed .. La Plata, en pleno, L.L, 108-685).
1906 bis. Incidencia de fas leyes 23.928 y 24.483. Remisin.~ El
sistema ha sido jaqueado por las leyes 23.928 (de Convertibilidad) y
24.283 (de Desindexacin de Deudas a su Valor Real y Actual), segn
ha sido visto en el nmero 1135, adonde nos remitimos.
lO.- DAOS NUCLEARES
1907. Rgimen legal.- La ley 17.048 aprob la Convencin de Viena
sobre Responsabilidad Civil por Daos Nucleares de 1963. Esta Con[ 1907] BliTAR, C. A., ResponsabUidade civil nas ativldades nucleares, Sao Paulo, 196S..
DE LOs SANTOS LAsUR.TEOll!, A, Problemas jurdicos de la energa nuclear, Madrid, l964t.

DAr'lOS NUCLEARES

803

vencin quiso fijar "normas mnimas que ofrezcan una proteccin

financiera contra los daos derivados de determinadas aplicaciones
pacificas de la energa nuclear~.
No afecta los derechos de los Estados con arreglo al Derecho internacional
pblico en materia de daos nucleares (art. XVIII). ni modifica la aplicacin de
tos acuerdos o convenciones internacionales sobre igual materia, en lo que
concierne a las partes contratantes de aqullos {art. XVII), o la de los acuerdos
internacionales de transporte {art. ll, prr. 5 2).
El prrafo 1 del articulo I de dicha Convencin brinda una serie de definlclon es,
y, entre ellas, las de daos nucleares y de explotador. El apartado k) de esa
nonna precepta que por daos nucleares se en tendera:~ La prdida de vidas
humanas, las lesiones corporales y Jos daos y perjuicios materiales que se
produzcan como resultado directo o indirecto de las propiedades radiactivas o
de su combinacin con las propiedades txicas, explosivas u otras propiedades
peligrosas de los combustibles nucleares o de los productos o desechos radiactivos que se encuentren en una instalacin nuclear o de las sustancias nucleares
que procedan de ella, se originen en ella o se enven a ella; ii) Los demas daos
y perjuicios que se produzcan u originen de esta manera en cuanto asi lo
disponga la legislacin del tribunal competente; ili) Si as lo dispone la legisla
cln del Estado de la instalacin, la prdida de vidas humanas. las lesiones
corporales y los daos y perjuicios materiales que se produzcan como resultado
directo o indirecto de otras radiaciones ionizan tes que emanen de cualquier otra
fuente de radiaciones que se encuentre dentro de una Instalacin nuclear".
Por explotador de una instalacin nuclear se en tender la persona designada
o reconocida por el Estado de la instalacin como Mexplotador de dicha instalacinH {art. 1. parr. 1, ap. e).
1908. Naturaleza de la responsabilidad.- El artculo JI de la Convencin consagra la responsabilidad del explotador por los daos nucleares, con la mera "prueba de que esos daos han sido ocasionados
por un accidente nuclear", y siempre que; (1) ocurran en su instalacin
nuclear: (2) intervengan sustancias nucleares procedentes de su instalacin nuclear o que se originen en ella, cuando el accidente acaezca
antes de que el explotador traslade su responsabilidad a otra persona;
o (3) intervengan sustancias nucleares enviadas a su instalacin nuclear y la responsabilidad incumba al explotador en las circunstancias
all previstas.
Cuando la responsabilidad por danos nucleares recae en ms de un
explotador, esos explotadores, en la medida en que no sea posible
determinar con certeza qu parte de los daos ha de ser atribuido a
cada uno de ellos, sern Mmancomunada y solidariamente responsables" {art. 11, prr. 3 2 , ap. a).

"
responsabilidad por siniestros nucleares. Seguro atmico", en Lecciones
Y Ensayos, 39-29, Buenos Aires. 1969. MARTNEZ FAV!N!, J .. voz Accidentes nucleares", en
ALTER!N!, A. A. - LPEZ CABANA, R. M. fdir.), Enciclopedia de la responsabilidad civil, T. 1,
Buenos Aires, 1996. ZuPP!, A. L., "Responsabilidad internacional por accidentes atmicos
(el caso de ChemobyW. en L.L., 1987-E-686.

GERMANO, L., "La

804

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

El factor de atribucin de responsabilidad al explotador es el riesgo

creado. El artculo IV, prrafo 1 de la Convencin establece categricamente que la responsabilidad del explotador ser objetiva; pero "la
naturaleza, forma e importancia de la indemnizacin, as como la
distr~bucin equitativa de la misma, se regirn por la legislacin del
tribunal competente" (art. VIII).
1909/1910. Extensin de la responsabilidad del explotador.- Salvo
que la legislacin del Estado de la instalacin disponga lo contrario, el
explotador no puede liberarse de responsabilidad si los daos se deben
"directamente a una catstrofe natural de carcter excepcional" (art. IV,
prr. 3, ap. b).
Pero es irresponsable si: (l) prueba que la persona que sufri los
daos nucleares los produjo o contribuy a ellos por negligencia grave
o por accin u omisin dolosa, y siempre que as lo disponga su propia
legislacin (art. IV, prr. 2); (2) el dao nuclear es causado "por un
accidente nuclear que se deba directamente a conflicto armado, hostilidades, guerra civil o insurreccin" (art. IV, prr. 3, ap. a).
Cuando promedia la accin u omisin dolosa ajena que irresponsabiliza al
explotador, puede ser ejercitada la responsabilidad del autor de ese acto (art.
IV, prr. 7, ap. a), caso que -por lo dems- habilita al explotador a deducir
contra dicho autor accin de repeticin (art. X, ap. a), facultad sta que debe
compaginarse con lo preceptuado en el prrafo 2 del artculo IV citado.
La responsabilidad puede ser limitada por el Estado de la instalacin "a una
suma no inferior a cinco millones de dlares de los Estados Unidos por cada
accidente nuclear" (art. V, ap. 1 ). que se computa en relacin con cada una de
las instalaciones si el accidente nuclear afecta a varias de ellas (art. II. ap. 4).
y cuyo importe mximo "no incluir los intereses devengados ni los gastos y
costos" (art. V, ap. 2).
1911. Garantas de la indemnizacin.- Para garantizar el resarcimiento "el
explotador deber mantener un seguro u otra garanta financiera que cubra su
responsabilidad por los daos nucleares", a cuyo efecto el Estado de la instalacin debe aportar las cantidades necesarias para cubrir el siniestro en la medida
en que no alcancen el seguro o la garanta indicados (art. VII, ap. 1).
1912. Quid del dao gentico.- Dao gentico es el derivado de la mutacin
nociva o recesiva de los genes: La radiacin atmica puede causar dao gentico
al aumentar las probabilidades de transmitir defectos hereditarios a los descendientes, cuestin que se viene sosteniendo desde el V Congreso Internacional
de Gentica (Berln, 1927). La importancia del problema queda en evidencia .a
poco que consideremos que los genes son los responsables de la transmisin de
todo lo que es innato y heredado en el ser humano. Los genes determinan los
millares de detalles que, en su conjunto, constituyen la personalidad fsica y
mental (AUERBACH).
La Convencin de Viena de 1963 cubre la prdida de vidas humanas, las
lesiones corporales y los daos materiales directos o indirectos, y otorga el plazo
de diez aos para reclamar reparacin (art. VI, prr. 1 ); lo relativo al plazo que
concede es cuestin sumamente delicada, pues los daos son generalmente de
manifestacin retardada, siendo as problemtica la necesidad de realizar

PRODUCTOS ELABORADOS

805

reservas para afrontar, durante tan largo lapso, una responsabilidad econmica
elevada.
1913.- Toda la problemtica examinada puede ser incluida dentro de una
nueva rama del Derecho que ha sido denominada Derecho nudear (PUGET),
definible como "el conjunto de principios y normas legales que regulan la
actividad del Estado y la de todas aquellas personas, individuales o jurdicas,
que y en cuanto se proponen utilizar la energa contenida en el ncleo del tomo"
(DE LOS SANTOS LASRTEGUI), y cuyos caracteres seran los siguientes; I) universalidad o carcter comn de sus preceptos, II) carcter internacional, III)
intervencin del Estado, IV) carcter evolutivo.

11.- PRODUCTOS ELABORADOS

1914. Concepto.- El problema de la responsabilidad del fabricante,
elaborador o industrial se plantea cuando el usuario o consumidor de
[1914] BARRERA GRAF, J., "La responsabilidad del producto en el Derecho mexicano",
en R.D.C.O., 11-702, Buenos Aires, 1978. BoRDA, G. A., "La responsabilidad del fabricante
de productos elaborados", en E.D., 158-1071. CALVAo DA SILVA, J., Responsabilidade civil
do produtor, Coimbra, 1990. CARNEVALI, U., La responsabilita delproduttore, Milano, 1979.
CASAS DE CHAMORRO VANAsco, M. L., "Lineamientos fundamentales para la proteccin de
las vctimas de daos causados por productos elaborados", en E.D., 121-923. CoMPAGNUCCI
DE CAso, R. H., "Daos causados por productos elaborados", en Temas de responsabilidad
civil en honor de Augusto Mario Morello, La Plata, 1981, pg. 24 7. DE TRAzEGNIES GRANDA,
F., "La responsabilidad por productos defectuosos", en Estudios jurdicos en honor de los
profesores Carlos Femndez Sessarego y Max Arias Schreiber Pezet, Lima, 1988, pg. 117.
FERNANDEZ, G. - PEZZATI, R. - CORBELLA DE SIMONET, B., Responsabilidad civil del fabricante,
Montevideo, 1984. FODOR, S.- TuRRiN, D. M., "Responsabilidad por el producto elaborado",
en J.A., 1993-Il-877. GAVALDA, C. (dir.), La responsabilit desjabricants et distributeurs,
Paris, 1975. GHERsr, C. A., "Responsabilidad del fabricante", en L.L., 1994-C-440. KELLY,
J. A., Responsabilidad delfabricante, Buenos Aires, 1987. KEMELMAJER DE CARLUccr, A.,
"La responsabilidad colectiva y los daos producidos por los productos elaborados", en
Revista Juridica de San Isidro, t. 24-135, 1988. LLAMBiAs, J. J., "Daos causados por
productos elaborados", en L.L., 1979-B-1097. PARDO, A. J., "Responsabilidad civil por los
productos elaborados", en E.D., 122-985. PARRA LucAN, M. A., Daos por productos y
proteccin del consumidor, Barcelona, 1990. RoJo Y FERNNDEZ Ro, A., La responsabilidad
civil deljabricante, Bolonia, 1974. SALERNO, M. U., "Responsabilidad del fabricante por
productos elaborados", en E.D., 126-743. SHAPO, M. S., Products liability and the search
jorjustice, Durham .(North Carolina), 1993. STIGL!TZ, R. S. - STIGL!TZ, G. A., "Efectos relativos
de los contratos y responsabilidad del fabricante", en L.L., 1986-C-2. SAssoT, R. A., "La
vacunacin antiaftosa obligatoria y la responsabilidad civil de fabricantes y vendedores",
en E.D., 120-145. TRIGO REPRESAS, F. A., "La responsabilidad civil del fabricante en las VIII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil", en L.L., 1982-B-663. VAzQUEZ FERREYRA, R. A.,
"Responsabilidad civil por productos elaborados, en J.A., 1994-II-186. VINEY, G., "La
responsabilit civil e du fabricant en Droit franc;:ais", en GAVALDA, C. (dir.), La responsabilit
des fabricants et distributeurs, Paris, 1975, pg. 90. ZANNONI, E. A., Responsabilidad por
productos elaborados, Buenos Aires, 1984. ALTERINI, A. A., "La responsabilidad civil por
productos: estado de la cuestin en el Derecho argentino", en ALTERINI, A. A. - LPEZ CABANA,
R. M., Derecho de daos, Buenos Aires, 1992, pg. 337. ALTERINI, A. A. - LPEZ CABANA, R.
M., "Responsabilidad civil por daos al consumidor", en Cuestiones modernas de responsabilidad civil, Buenos Aires, 1988, pg. 247. LPEZ CABANA, R. M. - LLOVERAS, N. L., "La
responsabilidad civil del industrial. Rgimen de reparacin de daos causados por
productos elaborados", en E.D., 64-549.

806

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

un producto elaborado sufre daos causados por ste y originados en

sus defectos o vicios.
Quedan, pues, excluidos de esta temtica los dafl.os que sufre la propia
mercadera elaborada. Slo tienen relevancia, en consecuencia, los irrogados
por los productos elaborados al adquirente o a terceros.
Ver nmero 1676 septies.

1915. Naturaleza de la responsabilidad.- Para desentraarla es

necesario considerar sucesivamente dos hiptesis: I) cuando el vendedor del producto al usuario o consumidor que resulta perjudicado por
su utilizacin es, al propio tiempo, el fabricante de aqul; y II) cuando
la accin resarcitoria quiera ser dirigida contra el fabricante que no ha
vendido directamente el producto a quien ha sufrido el dao, sino que
-como normalmente sucede- la mercadera ha pasado por una serie
de intermediarios hasta llegar a manos del consumidor.
a) La responsabilidad es contractual:
( l) Cuando el consumidor final adquiere la cosa dafiosa directamente
del fabricante o productor (nm. sig. infine).
(2) Cuando se trata de un producto de marca (PARDO). puesto que se
puede entender que existe una obligacin unilateral del vendedor
resultante de su oferta (nm. 1682 tem 2) subsumible en la rbita
contractual-nmero 364-, o un contrato, desde el momento en que
el consumidor acepta esa oferta.
(3) Cuando, aun habiendo eslabones en el proceso de comercializacin,
el consumidor final pretende resarcimiento de quien contrat con L
(4) Cuando los daos son sufridos por un intermediario. y ste encara
a quien, contractualmente, le suministr la cosa en el proceso de
comercializacin.
b) Es, en cambio, extracontractual:
(1) Cuando el consumidor final reclama indemnizacin de alg.n
intermediario en el proceso de comercializacin que no es aqul que le
provey la cosa, sea el fabricante no-vendedor, sea alguien que intervino
anteriormente en ese proceso.
(2) Cuando un intermediario pretende ser resarcido por quien,
formando parte anterior de la cadena, no fue q_uien le provey la cosa
nociva.
(3) Cuando. tratndose de supuestos propios de la responsabilidad
contractual, la vctima ejerce la opcin a que la autoriza el artculo 1107
del Cdigo Civil (nm. 366).
La doctrina tradicional intent sujetar al fabricante no vendedor a la responsabilidad contractual, saltando por sobre toda la cadena de intermediarios
existentes entre aquel y el consumidor. A tal fin fueron propuestas tesis como
estas. que ya no son mantenidas: 1) del negocio fiduclarto; Il) de la cesin de
derechos: 111) de la relacin contractual fctica: IV) de la accin directa; y V) de
la accin subrogatoria.

1916. Fabricante vendedor.- En los casos en que el fabricante afirma

alguna cualidad determinada del producto -por lo general, a travs de..

PRODUCTOS ELABORADOS

807

la publicidad-, dicha afirmacin concierne al contenido obligatorio y

lo vincula aunque sea inexacta (art. 8. ley 24.240; nm. 1676 septies).
Conforme al artculo 520 del Cdigo Civil, que rige la responsabilidad
contractual, el fabricante vendedor responde por las consecuencias inmediatasnecesarias del incumplimiento. segn la comprensin expuesta en el nmero
630.

1917. Vendedor final.- El vendedor final garantiza por vicios redhibitorios, por lo cual responde por la accin redhibitoria (art. 2174, Cd.
Civ., conf. arts. 2164, 2166, 2'172, Cd. Civ.; art. 473, Cd. Com.). sin
que pueda alegar tilmente su desconocimiento del vicio; pero si
"conoce o deba conocer, por razn de su oficio o arte, los vicios o
defectos ocultos de la cosa vendida, y no los manifest al comprador~,
responde por los daos del adquirente (art. 2176; ver rgimen de la ley
24.420 en nm. 1919 quinquies).
Esto ltimo incide en la hiptesis en que el producto est empaquetado, puesto que el intermediario no se halla en situacin de examinar
su contenido.
1918. Responsabilidad objetiva.a) En la responsabilidad contractual promedia una obligacin de
resultado ordinaria (nm. 446).
En punto a los vicios redhibitorios juega la idea de garanta.
b) En la responsabilidad extracontractual se termina concluyendo
que el sindicado como responsable slo se libera probando la existencia
de una causa extraa (Vlll Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La
Plata, 1979).
Para adjudicar responsabilidad con independencia de la culpa se acude a
mecanismos de explicacin diversos: o se predica eufemsticamente que la culpa
del fabricante o productor resultara tn re ipsa loquitur de la existencia del vicio,
o se sincera el tema asumiendo que se trata de un caso de imputacin objetiva
de responsabilidad.
El sentir generalizado es, as. eximir a la vctima de la prueba de la culpa del
fabricante o productor y, correlativamente. no liberarlo ante la mera prueba de
la ausencia de culpa suya.
Pero la aplicabilidad del artculo 1113 del Cdigo Civil en sustento de tal
imputacin objetiva ha debido superar algunas objeciones: (1) que la cosa nociva
ya ha salido del dominio y de la guarda del fabricante o productor, explicandose
que debe responder el dueo o guardin en el momento de introduccin del
riesgo porque tal responsabilidad no est necesariamente vinculada con la
regulacin del derecho real de dominio (nm. 1728 tem 1); (2) que el citado
artculo alude al riesgo de la cosa y no al de cierta actividad (nm. 4 75).
Las IV Jornadas Rioplatenses de Derecho (Punta del Este, Uruguay, 1986) y
las Jornadas sobre Responsabilldad por Productos Farmacuticos (Morn,
1987) consideraron que la responsabilldad se apoya en la seguridad prometida
al consumidor, o razonablemente esperada por ste, respecto de la inocuidad
del producto. Por lo tanto, se trata de un obligacin de resultado ordinaria (nm.
1816 bis).

808

XVL ANALISIS DE LAS FUEN1ES EN PARTICULAR

1918 bis. Los riesgos de desarrollo.- Se trata de la nocividad

manifestada por un producto que, al tiempo de su introduccin en el
mercado de consumo masivo, era considerado inocuo: pero cuya nocividad es puesta de manifiesto por nuevas investigaciones, o comprobaciones cientficas o tcnicas posteriores.

Esto es de aplicacin. por ejemplo, en materia de productos farmacuticos,

cuya morbosidad suele ser descubierta mucho despus de habrselos puesto
en el comercio.
La cuestin involucra a la teoria de RMEL!N en materia de relacin causal
(nm. 507 item 2). para quien seran adecuadas las consecuencias no susceptibles de conocimiento en el momento del hecho. pero descubiertas ms tarde,
y ha generado dudas interpretativas.

Las Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros (Mar

del Plata. 1989) propiciaron ponerlos a cargo del productor -como
garante de la inocuidad de los bienes que introduce en la comunidad-,
o del profesional de la salud, segn los casos. Los descartaron el
Proyecto de Cdigo Unico de 1987 (art. 1113 in fine) y el Proyecto del
Poder Ejecutivo de 1993 (art. 1591, inc. 4 2 ).
1918 ter. Legitimacin pasiva.- a) La accin de daos puede ser
dirigida al fabricante o productor, por quien sufra daos en virtud de
la nocividad de la cosa, sea el consumidor final, sea un intermediario
en el proceso de comercializacin.

Si el Vicio de la cosa deriva de uno de sus componentes no elaborados por el

fabricante, ste responde igualmente, sin perjuicio de su derecho de repeticin.
La misma solucin corresponde en el caso en que el fabricante ha encargado
los diseos del producto a un tercero, o ha derivado el control de calidad.
Es problematico si, cuando el producto resulta de la actiVidad de varios
colaboradores, hay responsabilidad concurren te de todos ellos. El articulo 1646
del Cdigo Civil. en materia de locacin de obra, asigna responsabilidad por
ruina, concurrentemente, al ~constructor' y ~al director de la obra y al proyectista segn las circunstancias", y este dispositivo podra ser invocado analgicamente.
La intervencin simultnea de varios fabricantes que atienden distintos
aspectos de la produccin, si no es factible determinar quien de ellos gener el
dao por defecto de fabricacin, puede plantearse como hiptesis de responsabilidad colectiva (nm. 1920).

b) Tambienes legitimado pasivo el intermediario -importador, distribuidor. mayorista, minorista, etctera-, y puede ser demandado
tanto por el consumidor final como por quien constituya un eslabn
ulterior en la cadena de distribucin.
e) El consumidor final tambin tiene derecho a demandar al vendedor, aunque no sea fabricante o productor.

!1918 bis] GoLDENBERG, J. H. - LPEZ CABANA, R. M., *Los riesgos del desarrollo en la
responsabilidad del proveedor profesional de productos". en ALT~::RtNl, A. A. - LPEZ CABANA,
R. M., Derecho de daos, Buenos Aires, 1992. pg. 337.

PRODUCTOS ELABORADOS

809

d) La responsabilidad sustentada en fuente extracontractual es

solidaria, con accin de regreso (nm. 1301/ 1302); la de fuente contractual, en cambio, es simplemente mancomunada (art. 701, Cd. cit.),
aunque el negocio causal sea de ndole mercantil (nm. 1297).
1919. Estado actual de la cuestin.- Pueden ser halladas estas directivas;
a) La asignacin de responsabilidad objetiva es corriente en la doctrina
actual; IV Jornadas Rioplatense citadas; Jornadas de Morn citadas; IV
Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan, 1989); Congreso
Internacional de Derecho de Daos en homenaje al doctor Jorge Mosset
Iturraspe (Buenos Aires, 1989), Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros (Mar del Plata, 1989); tambin, aunque de legejerenda,
VIII Jamadas Nacionales de Derecho Civil (La Plata, 1981).
b) Para el criterio que acude a la culpa como factor de atribucin, se
exige una diligencia especial-propia de la responsabilidad profesional
en sentido lato. ver supra, nmero 1842-. segn ha sido propiciado;
por las Jornadas de Morn citadas, las V Jornadas Rioplatenses de
Derecho (San Isidro, 1989) y las VI Jornadas Sanjuaninas de Derecho
Civil citadas.
Incluso, con la idea res ipsa loquitur, se sostiene que el lanzamiento
al mercado de un producto con un vicio de fabrica prueba la culpa
(LLAMBAS, BUSTAMANTE ALSINA, SALERNO, PARDO), lo cual tambin sucede
cuando el defecto es de diseo.
e) La responsabilidad del elaborador es extendida al caso en que los
defectos de fabricacin obedecen a fallas en los componentes (KEMELMAJER DE CARLUCCI, SALERNO, SASSOT). Esto es discutido cuando se
demanda al intermediario, cuya responsabilidad esta excluida --en el
caso de los farmacos- por el artculo 29 de la ley 17.565.
d) La autorizacin administrativa para la comercializacin del producto es irrelevante {IV Jornadas Sanjuaninas cits.), sin perjuicio de la
responsabilidad estatal que cupiere {irifra, letra h).
e) Es discutida la responsabilidad en el caso de riesgo de desarrollo.
vale decir, cuando la nocividad del producto no era conocida al tiempo
de ponerlo en circulacin. Para asignarla, se invoca la Ley 16.463 de
Medicamentos, que impone adecuar la farmacopea "de acuerdo con el
progreso de la ciencia" (GOLDENBERG, Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros [Mar del Plata, 1989]).
f) Se pone el acento en "los deberes de lealtad y completividad en la
informacin al usuario", en especial, en cuanto al uso del producto y
las instrucciones para su conservacin (IV Jornadas Sanjuaninas cits.).
g) Se concede accin resarcitoria al consumidor y a todo aqul que
sufre un dao en razn del vicio o riesgo del producto (IV Jornadas
Rioplatenses cits.).
h) La legitimacin pasiva abarca a todos los que intervienen en el
proceso econmico de comercializacin, incluido el elaborador, y, en su

810

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

caso, el ente pblico de control (IV Jornadas Rioplatenses cits.; conf.

Jornadas sobre Unificacin de Obligaciones Civiles y Comerciales,
Buenos Aires, 1986).
i) Hay. sin embargo, accin recusara contra el fabricante, por parte
del intermediario y el dueo o guardin de la cosa defectuosa (VIII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil cits.J.
1919 bis.- Se ve, pues, cmo las exigencias imperiosas de la realidad han
hecho dejar de lado los preceptos concernientes a los vicios redhibitorios, que
son los nicos provistos por el sistema chisico. Conforme a ellos, y aun cuando
el vendedor haya sido de mala fe (art. 2176, Cd. Civ.), sera menester probar
su culpa.
A su vez. el artculo 217 4 del Cdigo Civil, para el caso de vicio en la cosa
(art. 2164), se limita a conceder accin para resolver el contrato de venta o
reclamar una disminucin del precio. O sea, en un caso de aplicacin: si alguien
se envenena al consumir el contenido de una lata de conserva, conforme a ese
precepto slo se podra reclamar el valor del producto, o la restitucin de parte
del precio pagado. Pero no el valor de la vida perdida.
1919 ter. Proyectos de reforma.- El Proyecto de Cdigo Unico de 1987
propici la modificacin del artculo 2176 del Cdigo Civil. consagrando en su
2 parrafo la responsabilidad objetiva de una amplia nmina de legitimados
pasivos: "Cuando se trate de productos de consumo se aplicara la imputacin
objetiva de responsabilidad del artculo 1113. Responderan concurrentemente
el vendedor, el productor o fabricante, el importador, el mayorista y quien haya
puesto su marca en el producto, sin perjuicio de las acciones de regreso".
El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del Poder Ejecutivo de 1993 asigna
responsabilidad al "fabricante de un producto terminado o del componente
implicado en la causacln del dao: a toda persona que se presente como
elaborador colocando su nombre, su marca o cualquier otro signo distintivo
sobre el producto; al importador y al distribuidor" (art. 1591), y excluye al riesgo
de desarrollo (art. 159 l. inc. 4"). La responsabilidad es objetiva, pues slo se
admiten como causales de liberacin ~el hecho de la vctima o el de un tercero
por quien no debe responder (el elaborador) y cualquier otra causa ajena a la
empresa y al producto mismo".
1919 quater. La Ley 24.240 de Defensa de[ Consumidor y el veto
presdencial.a) Texto sancionado como artculo 40 de la ley 24.240. El Congreso
sancin este texto como artculo 40 de la ley 24.240: "si el dao al

l 1919 quater] ANDORNO, L. O., "Responsabilidad por dao a la salud o la seguridad del
consumidor", en ALTER!NJ. A. A. LPEZ CABANA, R. M. (dir,), La responsabilidad. Homenqje
alprojesordoctorlsidoroH. Goldenberg, Buenos Aires, 1995. GALVAN, R. M.. "Lineamientos
de la responsabilidad civil derivada de la publicldad comercial". en ALTERIN!, A. A. LPEZ
CABANA. R. M. (dir .) , La responsabilidad. HomenqJe al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg,
Buenos Aires. 1995. GHERS!, C. A., "La ley de defensa de los derechos del consumidor y la
fragmentacin del sistema de reparacin de daos", en L. L .. 1994-B-84. LORENZETI1, R. L.,
"Esquema de responsabilidades por daos en la ley de proteccin al consumidor", en J.A ..
1994-11-725. ST!GL!TZ, G. A. - MARruccr, P. A. - BENEDETI1, M. A., "La reparacin de daos
al usuario", en L. L .. 1986-A-49. ST!GL!TZ, G. A., "La responsabilidad precontractual en las

PRODUCTOS ELABORADOS

811

consumidor resulta del vicio o defecto de la cosa o de la prestacin del

servicio responder el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor. el vendedor y quien haya puesto su marca en la
cosa o servicio. El transportista responder por los daos ocasionados
a la cosa con motivo o en ocasin del servicio. La responsabilidad es
solidaria, sin perjuicio de las acciones de repeticin que correspondan.
Slo se liberar total o parcialmente quien demuestre que la causa del
dafio le ha sido ajena".
Esa parte fue vetada por el Poder Ejecutivo.
b) Los fundamentos del veto presidencial. El decreto de veto parcial. que
contiene varios serios errores juridicos, invoca estos fundamentos:
(1) que el sistema de responsabilidad resultante del texto vetado no contemplaba la "posibilidad de excluir tal responsabilidad en los casos en los cuales se
justifique que no ha mediado culpa del agente~. poniendo de resalto "que la
defensa del consumidor se encuentra tutelada, a ms del resto de las normas
de este proyecto de ley y de la Ley de Lealtad Comercial, por el artculo 1113 del
Cdigo Civil. que establece la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa". Si
bien es plausible que se indique al artculo 1113 como aplicable para supuestos
de daos sufridos por consumidores (nm. 1919), es sorprendente el repudio
de una norma que se limitaba a reconocer la responsabilidad objetiva en
trminos semejantes a los consagrados desde 1968 por dicho artculo 1113 del
Cdigo Civil. No se ha tenido en cuenta que, cuando se trata de riesgo o vicio
de la cosa, el Cdigo Civil tampoco le permite al agente del dao excluir su
responsabilidad con la prueba de su falta de culpa (nm. 1725 ter).
(2) que el sistema de la ley ~es ms amplio que los vigentes en pases ms
avanzados en la produccin de bienes y servicios e inclusive del sistema del
principal socio de la Repblica Argentina en el Mercosur, la Repblica Federativa del Brasil". Sin embargo, en el Derecho europeo y en el norteamericano rige
la responsabilidad objetiva (nm. 1919 sexies); y en el Brasil, el Cdigo de
Proteccin del Consumidor enfatiza en su artculo 12 que "el fabricante, el
productor, el constructor, nacional o extranjero. y el importador. responden.
independientemente de la existencia de culpa. por la reparacin de los danos
causados a los consumidores por defectos derivados del proyecto, fabricacin.
construccin. montaje. frmulas, manipulacin, presentacin o acondicionamiento de sus productos. as como por informaciones insuficientes o Inadecuadas sobre su utilizacin y riesgosH. Mas contradictorio todavia resulta que el
propio Poder Ejecutivo propicie. ante el Senado de la Nacin, el Proyecto de
Reformas al Cdigo Civil de 1993 que, precisamente, aplica al caso la responsabilidad objetiva, en seguimiento de la recordada Directiva europea (nota al
art. 1591 del Proyecto: nm. 1919 ter).
relaciones de consumo". en ALTERINJ. A. A.- LPEZ CJ\BANA, R. M. (dir.), La responsabidad.
Homenaje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg, Buenos Aires. 1995. VALLESPlNOS, C.
G., "Responsabilidad por dao a los Intereses econmicos del consumidor", en ALTERINI,
A. A. - LPEZ CAEANA, R. M. (dir.), La responsabilidad. Homenqje al profesor doctor Isidoro
H. Goldenberg. Buenos Aires, 1995. ZANNONI, E. A., "Responsabilidad por daos y proteccin del consumidor", en Reuista del Derecho Prtuado y Comwlttario, nm. 5. Santa Fe,
1994, pg. 251. LPEZ CAaANA, R M . ~Los daos al consumidor y la ley 24.240", en J.A ..
1994-III859 y ~El deber de infonnacln al consumidor en Argentina~, en Actualidad Y
Dereclw, nm. 39, pg. 7, Madrid, 1995.

812

XVI. ANALISJS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

1919 quinquies. La inoperanciajuridica del veto.- El artculo 5 2 de

la ley 24.240 dispone que el proveedor debe suministrar las cosas al

consumidor de tal modo que, siendo utilizados en condiciones previsi~
bies o normales de uso, no presenten peligro alguno para su salud o
integridad fisica; y el articulo 6 impone la provisin de instrucciones
para las cosas o servicios cuya utilizacin pueda suponer un riesgo para
la salud o la integridad fisica de los consumidores. Esta normativa
significa la atribucin, a cargo de los productores, importadores, distribuidores o comercializadores, de una obligacin de seguridad de resultado que genera una responsabilidad tpicamente objetiva. Se integra
con la relativa a vicios redhibitorios: el artculo 18 de la ley hace
aplicable de pleno derecho, a instancia del consumidor, el artculo 2176
del Cdigo Civil-lo cual lo habilita para ser resarcido de los daos que
estn ms all del valor de la cosa-, y declara inoponible al consumidor
el artculo 2170, que prev la falta de responsabilidad del enajenante
cuando el adquirente conoca o debia conocer los vicios por su profesin
u oficio.
Por otra parte, y decisivamente, la reforma introducida en 1994 a la
Constitucin Nacional atribuye a los consumidores el derecho "a la
proteccin de la salud, seguridad e intereses econmicosH (art. 42), lo
cual deja al veto a contrapelo del texto constitucional vigente.
La articulacin de lo dispuesto por la Constitucin Nacional con lo que rest
de la ley despus del veto determina su inoperancia, puesto que, de todos modos,
en materia de productos la responsabilidad seguir siendo objetiva. Asilo han
declarado unnimemente los siguientes encuentros de juristas llevados a cabo
con posterioridad a ese veto, en el ao 1994: Jornadas Nacionales de Derecho
Privado en homenaje al doctor Csar A. Abelenda {Corrientes); II Congreso
Argentino de Derecho del Consumidor (Rosario); 111 Jornadas Nacionales de
Profesores de Derecho (Buenos Aires); I Jornadas de Derecho Civil de Morn en
homenaje al doctor Augusto Mario Morello (Morn): VIII Encuentro de Abogados
Civilistas (Santa Fe): VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y
Procesal (Junn).
1 91 9 sexies. Derecho comparado.- In teresa sealar los criterios vi gen tes en
el Derecho de las regiones del mundo que tienen los mercados ms importantes:

[1919 quinquiesl Rlvi':RA, J. C., "El veto presidencial a la ley 24.240"". en Reoi.sta del
Derecho Privado y Comun!tario, nm. 5, Santa Fe, 1994, pg. 3!.
[1919 sexies[ ANDoRNO. L. O., La responsabil!dad ciVIl por Jos daos causados por los
productos elaborados en el mbito del Mercosur. en KI!MELMAJER OE CARLUCCJ, A. (dir.)
PARELLADA, e. A. koord.)' Derecho de daos. Segunda parte. Homenaje a Flix Alberto TrifJO
Represas. Buenos Aires, 1993, pg. 695; "Responsabilidad por los productos defectuosos
(La Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas vista desde la Repblica Argentina)"", en L.L., I986E-945. BrrTAR. C. A. (coord.), Responsabilidade ctoi! por danos a
consumidores. Sao Paulo, 1992. CASTRO DO NASCJMENTO, T. M.. Respon.sabilidade civil n.o
Cdigo do consumidor. Rio de Janelro, 1991. CAVANJLLAS MuJJCA. S., Responsabilidad civil
y proteccin. del consumidor, Palma de Mailorca. 1985. Qo; LJMA LoPES, J. R., Responsabi
ltdade cioii do fabricante e a dejesa do consumidor, Sao Paulo, 1992. HESTJN, J. (d!r.),
Sctll'ft des con.swnmateurs et responsabtit dujatt des produits djectueux, Parls, 1987.

RESPONSABILIDAD COLECTIVA

813

a) La Directiva del Consejo de la Comunidad Econmica Europea sobre

responsabilidad por el hecho de productos defectuosos, del25 de julio de 1985
(85/374/CEE), consagra la responsabilidad objetiua (arts. 4~ y 7) en trminos
severos, pues aplica tambin la teoria de la indiferencia de la concausa, en la
medida en que "la responsabilidad del productor no resulta reducida cuando el
dao es causado conjuntamente por un defecto del producto y por la intervencin de un tercero" (art. 32, in c. J2)
b) En el Derecho norteamericano, la Seccin 402-A del ~Restatement ofTorts
2nd." establece la strict liability del vendedor de un producto defectuoso que sea
~rrazonablemen te peligroso para el usuario o consumidor o para su propiedad",
careciendo de relevancia que ~haya ejercido todo el cuidado posible en la
preparacin o venta del producto", o que el usuario o consumidor no haya tenido
~ninguna relacin contractuar con l.
Ese criterio proviene de conocidos leading cases de la jurisprudencia. En
1960 la Suprema Corte de Nueva Jersey declar la responsabilidad del vendedor
de un automvil por daos resultantes de la rotura de la direccin, no obstante
haberse pactado una clusula que limitaba la responsabilidad al reemplazo de
las partes defectuosas ("'Henningsen v. Bloomfield Motors, Jnc.", 32 N.J. 358,
161 2d 69); y la Suprema Corte de California estableci la strict liability en un
caso de danos provocados por una herramienta para madera ("Greenman v.
Yuba Power Products, lnc.'", 59 Cal. 2d 57, 27 Cal Rptr. 697, 377 P.2d 897). La
strict liability tambin fue aplicada con relacin a la locin capilar empleada en
un tratamiento {~Newmark v. Gimbel's, Inc.'', 1969, 54 N.J. 585, 258 A.2d 697),
a la sangre humana que contena un virus {"Cunningham v. Me Neal Memorial
Hospital"', 1970, 4 lll. 2d 443, 266 N.E. 2d 897), a la electricidad ("Ransome v.
Wisconsin Electric Power", Wisconsin. 1979).

12.- RESPONSABILIDAD COLECTIVA

1920. Nocin previa.- En el nmero 512 tem 3 sealamos el supuesto
de causalidad disyuntiva o alternativa, que se presenta cuando, a raz
MARKOVITS, Y., La directiw C. E. E. du 25 juillet 1985 sur la responsabt!t du fatt des
produ!ts djectueux, Paris, 1990. PAES DE BARROS LEAEs, L. G.. A responsabilidade do
fabricante pelo fato do produto, Sao Paulo, 1987. PARELLADA. C. A .. "La integracin regional.
Los daos y los derechos de los consumidores, en KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. (dir.) PAAELLA.DA, C. A. (coord.), Derecho de daos. Segundo parte. Homenqe a Fel/.,1: Alberto Trtgo
Represas, Buenos Aires, 1993, pag. 731. PAYET, J. A., La responsabildad por productos
defectuosos, Lima, 1992. PHtLL!PS. J. J., Products Uability. 3g ed., St. Paul (Minnesota),
1988. VoN HJPPEL, E., Verbraucherschutz, Tbingen, 1986.
!1920] DEMAAEZ, J., L'tndemn!zaUon du dommage occasione par un membre inconnu
d"un groupe determine, Parls, 1967. GARRIDO CORDOBERA, L. M. R. Los daos colectivos Y
la reparacin, Buenos Aires, 1993. GESUA.LD!, D. M., "La responsabilidad colectiva~. en
BuERES. A. J. (dir.), Responsabilidad por daos. Homenaje a Jorge Bustamante A!sina, T.
11. Buenos Aires. 1990, pg. 139. GJUSTINA, V. D., Responsabilidade civil dos grupos. ruo
de Janeiro, 1991. KEMELMAJER DE CARLUCCI. A., ~La responsabilidad colectiva y los daos
producidos por los productos elaborados", en Revista Juridica de San Isidro, 24-135, San
Isidro, 1988. LLAMBI\S, J. J., ~Responsabilidad colectiva o annima, en E.D .. 83-783.
MossET IruRRASPE, J., Responsabilidad por daos. Responsabilidad colectiva, Buenos Aires,
1992. ZAVALA DE GONZLEZ, M. M., ~El dao colectivo, en TRIGO REPRESAS. F. A. - STlGLTfZ,
R. S. (dir .), Derecho de daos. Primera parte. Homenaje a Jorge Mosset Iturraspe, Buenos

814

XVL ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

de faltar la prueba, no es posible determinar cul de varios individuos

es el autor de un dao que intrnsecamente rene los requisitos
necesarios para que sea resarcible. Esa dificultad probatoria obstaculiza, por ende, la reconstruccin de la relacin de causalidad.
El problema consiste en establecer si producido un dao, y ante la
carencia, insuficiencia o imposibilidad de prueba para individualizar a
un responsable singular, es posible condenar a resarcir ~por responsabHdad co[ectiua- a cuantos hayan tenido alguna vinculacin acreditada con las circunstancias de tiempo y/o lugar de las cuales deriv
ese perjuicio. Es claro que la dificultad probatoria debe estar referida
solamente a la identificacin del autor material. o del dueno o guardin
de las cosas, ya que es imprescindible la acreditacin de que el dao lo
ha causado alguno de entre varios individuos determinados.
1921. LegiSlacin comparada.- Existen dos lneas claramente diferenciadas:
(l) en una, los cdigos aleman ( 830), japons (art. 719) y polaco (art. 137)

contemplan la responsabilidad colectiva mediante una norma general;

(2) en otra, a la que pertenecen los cdigos chileno (art. 2328), colombiano
(art. 2355), salvadoreo (art. 2079) y uruguayo (art. 1330), y en la cual enrola
tambin el argentino (art. 1119; nms. 1721 y 1722), sin aceptarla expresamente, contienen disposiciones que la aplican en supuestos concretos.
192 2. Aplicaciones en el Cdigo Civil.~ Corresponde analizar el articulo
95 del Cdigo Penal y el artculo 1119 del Cdigo Civil {num. 1721).
( 1) La primera de esas disposiciones inserta la operatividad de aquella nocin
en la temtica civil por una va indirecta. Supnganse la hiptesis de que, en
sede penal, mas de dos personas intervinientes en una ria o agresin son
tenidas por autoras y, por ende, condenadas por la muerte de la vctima o las
lesiones a que alude el artculo 95 del Cdigo Penal, slo por haber ejercido
violencia sobre el ofendido, pues no ha podido ser identificado al autor material
del hecho. Tal sentencia hace cosa juzgada en el fuero civil, tanto sobre la
existencia del hecho principal que constituye el delito como sobre la culpa de
los condenados {art. 1102, Cd. Civ.; nm. 571), razn por la que ninguno de
los partcipes en la ri.a o agresin podr argir tilmente no haber sido el autor
de la muerte o de las lesiones. De ahi que todos los condenados en el juicio
criminal queden sujetos a la obligacin de indemnizar el dao producido,
aunque no se haya probado a quien corresponde la autora del delito.
La influencia de la sentencia penal sobre la civil en tal supuesto implica la
atribucin de responsabilidad a cuantos participaron en la gresca o agresin,
sobre bases totalmente alejadas de las tradicionalmente exigidas para que surja
la obligacin de resarcir. Unicamente respecto de alguno o algunos de los
participantes se configuran los presupuestos clsicos de la responsabilidad
civil: el incumplimiento antijurdico, la imputabilidad derivada -en el caso-

Aires, 1989, pg. 437: "La responsabilidad colectiva y el articulo 1119 del Proyecto de
Cdigo Civll", en L. L., 1988- D-86 1. LPEZ CABANA, R. M. - LLOVERAS, N. L., "La responsabilidad colectiva. Pautas para su aplicacin en el Derecho civil argentino", en E.D, 48-799.
LrEz CABANA, R. M., "Responsabilidad colectiva. Regimen legal en Argentina y Latinoamrica", en ALTERJNI. A. A. - LPEZ CABANA, R. M .. Cuestiones modernas de responsabilidad
ctuU, Buenos Aires, 1988, pg. 225.

RESPONSABILIDAD COLECTIVA

815

del dolo, y la relacin de causalidad entre el hecho y el dano. Los dems

incriminados slo tienen ante s el cuarto elemento del ilcito civil: el dao, que
se vern obligados a reparar quizs en ausencia, no slo de culpa o de dolo, sino
tambien sin que medie conexin causal entre la violencia que hayan ejercido
sobre la vctima y las lesiones o la muerte sobrevenidas.
Es as como, por virtualidad de la cosa juzgada criminal sobre la
sentencia civil, se introduce -en el caso especfico del artculo 95 del
Cdigo Penal- la responsabilidad colectiva en el Derecho comn. Cabe
advertir, en cuanto a ese precepto del Cdigo Penal, que la reparacin
del dao, cuando es ordenada en virtud de su artculo 29, inciso 1,
comporta una obligacin solidaria entre todos los responsables del
delito {art. 31, Cd. cit.).
(2) El artculo 1119 del Cdigo Civil consagra en forma clara -aunque inadvertida por la doctrina chisica- la viabilidad de la responsabilidad colectiva en el mbito jurdico privado.
Mientras la hiptesis recin contemplada del articulo 95 del Cdigo Penal,
en compaginacin con el artculo 1102 del Cdigo Civil, atiende al supuesto
estrictamente delimitado de un delito criminal cuyos autores, para la ley penal,
tambin vienen a sedo para la civil por virtud de la aplicacin del principio de
la cosa juzgada, en el caso del artculo 1119 del Cdigo Civil el propio ordenamiento de VtLEZ SARSFIELD se aparta del sistema que antes l mismo construy,
para admitir una responsabilidad sustentada en esquemas diferentes.
Est fuera de duda que cuando se acredita que ~el dao causado a
los que transiten, por cosas arrojadas a la calle, o en terreno ajeno, o
en terreno propio sujeto a servidumbre de trnsito, o por cosas suspendidas o puestas de un modo peligroso que lleguen a caer" proviene del
hecho de alguno de los moradores a quien se identific, o por los
dependientes de los padres de familia aludidos en el artculo, la responsabilidad est regida por el juego de los principios comunes (arts. 1113,
prr. 12, y 1114, Cd. Civ.).
El problema consiste en dilucidar cul es el factor sobre cuya base
cabe responsabilizar a ~todos del dao causado" si "dos o ms son los
que habitan la casa, y se ignora la habitacin de donde procede" la cosa
productora del perjuicio.
1923. Fundamento: el riesgo creado.- El artculo 1119 del Cdigo
Civil, frente a un grupo de individuos vinculados con el evento daoso
en virtud de habitar el edificio desde el cual cay o fue arrojada la cosa,
los hace responsables sobre la base de presumirlos a todos causantes
del perjuicio, con prescindencia de cualquier investigacin sobre la
culpa: el esquema es, entonces, de ndole objetiva.
Para liberarse de responsabilidad, los habitantes deben acreditar que alguien
en particulares el causante del dano ("si se supiere cul fue el que arroj la cosa,
l solo ser responsable"), con lo cual destruyen la presuncin de causalidad a
nivel de autora establecida por el Cdigo -que alcanza al conjunto- mediante
la comprobacin de un nexo causal diferente, que relaciona al hecho de ese
individuo identificado con el perjuicio producido (nm. 515). Asimismo. la
presuncin queda desvirtuada sl se acredita que slo alguno de los individuos

816

XVI. ANALTSJS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

es el dueo o guardin de la cosa que origina el dao (art. 1113, Cd. Civ.),
supuesto en el cual la responsabilidad le es adjudicada exclusivamente. En
ambos casos ha sido demostrada una causalidad diversa a la presumida.
A nuestro juicio, el riesgo fundamenta esta responsabilidad, aun cuando
pueda ser argumentada, forzando los conceptos, la existencia de una culpa que
seria previa a la produccin del dao y no coetanea con l, consistente -en el
caso- en vivir en el inmueble, con un vecino desaprensivo. La culpa as
concebida carece de sustento para generar responsabilidad, pues no adecua a
los trminos del artculo 512 del Cdigo Civil.

1924. Ausencia de solidaridad.- El artculo 1121 del Cdigo Civil,

que repudia la solidaridad, resulta aplicable al supuesto de responsabilidad colectiva del articulo 1119. No altera esta conclusin la reforma
introducida por la ley 17.711 al articulo 1109 del Cdigo Civil {n.ms.
1722 y 1743), ya que no ha derogado ni modificado los articulas 1119
y 1121, ni el articulo 1135, cuya ultima parte contiene una solucin
coincidente (LLAMBiAS).
Quienes deb.:n reparar el dao causado de modo colectivo no responden
solidariamente sino en la "proporcin a la parte que tuvierenH (art. 1121. Cd.
Civ.) (comp. 8USTAMANTE ALSINA, MOSSET !TURRASPE). La ley no dice a qu
proporcin alude pero, en el caso de responsabilidad colectiva, atenta su
singularidad en cuanto a la razn de ser del resarcimiento, debe entenderse que
la indemnizacin ha de ser dividida en partes iguales entre todos (art. 691, Cd.
Civ.),
Esta divisin igualltaria alcanza tanto a quienes se les imputa el dafw
colectivo, no habiendo intervenido en su produccin, como a quien o quienes
-por hecho propio o por ser dueo o guardin de la cosa- son responsables
del perjuicio causado.

1925. Extensin a otros supuestos.- Es problemtico si la solucin

particular del artculo 1119 del Cdigo Civil, que ha sido analizada, es
extensiva a otros casos en los que, comprobado un dao, no se puede
identificar a quin lo caus dentro de un grupo determinado de personas. Verbigracia, si uno de los participantes -no identificado- de una
partida de caza mata o hiere a un tercero mediante un disparo.
(1) Como "la mirada de la justicia se dirige ahora a la vctima inocente
{MossET ITURRASPE), no obstante que el articulo 1113 se refiere al riesgo de la
cosa y no al de la actividad -nmero 4 75-, es dable encontrar un mecanism
para no dejarla desprotegida: I) a travs del expediente de ula culpa sospechada
en cualquiera de los individuos del grupoH (LLAMBiAs}. con lo cual todos responden a menos que acrediten individualmente su inocencia, sfndoles atribuible
el dao por ser consecuencia mediata previsible de la participacin en el grupo
(art. 904, Cd. Civ.; nm. 620; conf. MOSSET ITURRASPE): o JI) si no se acepta tal
sospecha de culpa. por via de la indemnizacin de equidad que autoriza el
artculo 907 del Cdigo Civil {nm. 477 bis): si bien todos -menos el autor del
dao- son inocentes del perjuicio (dao involuntario), todos ellos crearon la
actividad rtesgosa al participar en el grupo (acto voluntario), por lo cual desde
que se admite la "indemnizacin de equidad"' en caso de dao proveniente de
actos involuntarios, no parece haber impedimento para que se la acoja en el

RESPONSABILIDAD COLECTIVA

817

supuesto de daos involuntarios provenientes de manera mediata de actos

voluntarios.

(2) Conforme al criterio dominante {V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Rosario, 1971; BUSTAMANTE Ai.SINA; MOSSET ITURRASPE; LLAMBAS; GOLDENBERG; KEMELMAJER DE CARLUCCI), la solucin del articulo
1119 del Cdigo Civil puede ser extendida a tales hiptesis.
Por cierto que todo esto quedaria superado si fuera previsto legislativameilte
el tema de la responsabilidad colectiva, de acuerdo con el criterio de las V
Jornadas NaCionales de Derecho Civil ya citadas.

1926. Proyectos de reformas al Cdigo Civil.- El Proyecto de Cdigo Unico

de 1987, despus de confinar la hiptesis de los daos causados por una cosa
arrojada o cada {art. 1118; nm. 1722 bis), dedica el articulo 1119 al "dao
proveniente de la actividad de un grupo de individuos que sea riesgosa para
terceros M. hacindolos responsables solidarios; y prev la liberacin de "quien
demuestre que no particip en la causacin del daoM. El articulo 1594 del
Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 repite el concepto.
A su vez, el Proyecto de la Cmara de DI pu lados de 1993 asigna carcter de
eximente de responsabilidad a "la prueba de que el agente no integre el grupo
o la identificacin del causante del dao".
Los criterios seguidos son distintos:
a) Este ltimo proyecto se refiere a la responsabilidad por dao annimo, esto
es, al caso de ~no identlficacinM de los miembros del grupo, "que es lo que da
lugar a esta responsabilidad annima, ya que si sus miembros fueren reconocidos, cada uno de ellos responder por su culpa M(BusTAMANTE AI..siNA).
b) El Proyecto de 1987 y el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 atienden al
dao colectivo, para el cual no es un requisito de aplicacin que no se encuentre
identificado el autor (PARELLADA, TR.loo REPRESAS), puesto que ~la identificacin
del o de los autores del dao, o la prueba ms acabada de que el demandado
no pudo ser ese autor inmediato, no descarta en modo alguno la autora del
riesgo referible a todos los integrantes del grupoM (ZAVALA DE GONZLEZ). Esta
idea del dao colectivo responde mejor a las circunstancias de los tiempos
modernos: daos causados por patotas. por barras bravas de hinchas de futbol,
etctera, puesto que pone el eje de la cuestin en la creacin del riesgo derivada
de participar en esos grupos y. adems, evita que la responsabilidad quede
diluida mediante la identijicacin como autor de un Insolvente.
Tal fue adoptado por las Jornadas de Responsabilidad por Daos en homenaje al doctor Jorge Bustamante Alsina (Buenos Aires, 1990), que propusieron
~introducir una norma que establezca la responsabilidad solidaria de quienes
crearon la situacin de riesgo de la que derive un dao para terceros".
1926 bis. La responsabilidad por participacin en el mercado {market
share),- Es frecuente que la relacin de responsabilidad aparezca en
una nebulosa (LAMBERf FAlVRE) cuando se producen daos a un gran
!1926 bis! CORDOBERA ONZLEZ DE GARRIDO, R, - GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., "La
responsabilidad por participacin en el mercado", en ALTER!NI, A. A. LPEZ CABANA, R. M.
(dir.) , La. responsabtlidad. Homencye al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg, Buenos Aires,
1995. KEMELMA.JER DE CARLUCCI, A., ~La responsabilidad colectiva y los daos producidos
por los productos elaborados". en Revl.stu Jwdicu de San Isidro, 24-135, San Isidro, 19_88.

818

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

nmero de vctimas, sin que pueda ser establecido quin o quienes han
sido sus causantes. En tal situacin se aplican soluciones propias de
la teora de la responsabilidad colectiva, atribuyndola a todos los que
pudieron ser causantes del dano. en la proporcin en que es probable
que hayan contribuido a ello.
En 1977, la Corte de California, en los Estados Unidos de Amrica, aplic la
teora del market share o de la participacin en el mercado, en el caso de la droga
DES. que era puesta en el mercado por varios laboratorios, y fue empleada en
los aos sesentas para evitar los abortos naturales de mujeres embarazadas:
veinte aos ms tarde unos tres millones de las hijas de esas mujeres padecieron
de cncer de .tero. Las vctimas no estaban en condiciones de probar a cul de
ellos le haba sido adquirido el producto nocivo, y la Corte los hizo responsables
a todos, en la proporcin en que participaron en el mercado.
En sentido coincidente. ante daos causados por el vuelo de aeronaves en
comunas vecinas al aeropuerto de Orly, la Corte de Apelaciones de Paris conden
a las compaas areas segn la proporcin en que utilizaron el aeropuerto
(19-lll-79, D. 1979. 429).

13.-

RESPONSABILIDAD DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIN SOCIAL

1927. Aplicacin de las reglas generales del responder.- Los medios

de comunicacin social solamente pueden ser condenados a indemnizar
los daos derivados de la difusin de noticias inexactas, agraviantes o
que afectan la intimidad de las personas, cuando se produce la concurrencia de todos los presupuestos de la responsabilidad civil (supra,
nm. 371).
1928. Anlisis de los presupuestos requeridos.- Ellos son:
{l) Antfjuridicidad. La que corresponde para imputar responsabilidad
en esta rea est limitada a la transgresin abierta, a la realizacin de
un acto "expresamente prohibido". en los trminos del artculo 1066 del
Cdigo Civil {nm. 377).

Se ha responsabilizado a la prensa por los presuntos "abusos producidos

mediante su ejercicio" (C.S.J.N .. L.L., 1986-C-406), dentro de una comprensin
que supone que la transgresin del derecho a informar puede ser franca (lato
sensu) o abusiva (IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, San Juan. 1989;
Jornadas de Responsabilidad por Daos en homenaje al doctor Jorge Bustamante Alsina cits.). Ver nmero 1752.
Sin embargo, tratndose del derecho a informar. debe entenderse que slo
es posible la transgresin franca, descartndose la aplicacin del articulo 1071
del Cdigo Civil (IV Jornadas Sanjuaninas cits.; Jornadas de Responsabilidad
por Daos en homenaje al doctor Jorge Bustamante Alsina cits.).
(2) Factor de atribucin. Deben ser descartados -en principio-- los

factores objetivos, porque est de por medio el derecho de informar y

de recibir una informacin veraz.
En este orden de ideas se ha distinguido, dentro de la informacin
inexacta, la que no concuerda con la verdad por ser falsa, o por ser
errnea (BUSTAMANTE ALSINA), siendo aplicable en ambos casos un factor

RESPONSABILIDAD DE LOS MEDJOS DE COMUNICACION SOCIAL

819

subjetivo: el dolo para la informacin falsa, y la cu[pa para la errnea,

lo cual determina una extensin distinta de la responsabilidad (nt.ims.
620 y 623).
El fundamento del deber de reparar de los medios de comunicacin social
debe ser encontrado en los artculos 902, 1109 y 1072 del Cdigo Civil (IV
Jornadas Sanjuaninas cits.; Jornadas de Responsabilidad por Daos en homenaje al doctor Jorge Bustamante Alsina cits.) y no, en forma indiscriminada, en
el artculo 1113 del mismo Cdigo (IV Jornadas Sanjuaninas cits.: Jornadas de
Responsabilidad por Daos en homenaje al doctor Jorge Bustamante Alsina

cits.).

(3) Dao causado y relacin de causalidad relevante. Se consideran

"aplicables los principios generales respecto de la reparacin del dao
material y moral derivado de publicaciones o difusiones periodsticas,
y de la relacin causal adecuada" {IV Jornadas Sanjuaninas cits.,
Jornadas de Responsabilidad por Danos en homenaje al doctor Jorge
Bustamante Alsina cits.).
1928 bis. Criterio actual de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin.- La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la

Nacin de los ltimos aos denota estas directivas:

[1928 bis! BADE:NI, G., "Reflexiones sobre la libertad de prensa y la censura previa", en
E.D., 125-675; ""Una libertad estratgica"', en L.L., 1993-A-260. BELLUSCJO. A. C .. "Daos
causados por la publicacin de noticias", en TRIGO RE:PRESAS. F. A. - STICLITZ, R. S. (dir.),
Derecho de daos. Pr(mera parte. Homenaje a Jorge Mosset Iturraspe, Buenos Aires, 1989.
pg. 371. BJANCHI. E. T. - GULLCO, H. V., ""La libertad de expresin y algunas doctrinas
'extranjerlzantes""". en J.A., 1994-IT-839. BiscARo, B. R.. "Responsabilidad civil de los
medios ele comunicacin por informaciones inexactas o agraviantes a menores"". en La
Rel.!i.sta del Foro de Cuyo, 7-771, Mendoza. 1992. BusTAMANm ALsiNA, J .. "Los efectos civiles
de la intormacin Inexacta o agraviante (En la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin)"". en L.L., 1989-D-885: ""Responsabllidad civil de los rganos de
prensa por informaciones inexactas". en L.L., 1989-B-287. CARAMELO, G. - BENAV8NTE:, M.
1.. "La libertad de intimidad como lmite externo del derecho de crnica"'. en L.L..
1993-A-800. C!FUENTE:s, S., ""El honor y la libertad de expresin. La responsabilidad clv!l",
en L. L., 1993- D-1161 . DOTII. R. A., Proterao da oida prtuada e liberdade de (nformo<;ao.
Possibilidades e limites, Sao Paulo, 1980. EKME:KDJ!AN, M. A .. ""En torno a la libertad de
expresin, los programas humorsticos. las censuras previas, las injurias y otras yerbas"",
en E.D., 149-245. FAYT, C. S., La omn(potencia de !aprensa. Buenos Aires. 1994. GoZAiNI,
O. A.. "'Las medidas cautelares como censura previa en la libertad de expresin'", en E.D ..
149-699. MARTiNE:Z ALVAREZ, E. M., "Medidas cautelares en procesos de daos ocasionados
por la prensa", en ALmRINI, A. A.- LPEZ CABANA. R. M. (dir.), La responsabilidad. Homenaje
al profesor doctor Isidoro H. Go!denberg, Buenos Aires, 1995. MITRE, Bartolom. Sin libertad
de prensa no hay Hbertad, Buenos Aires, 1990. PIZARRO, R. D., "Detrs de las noticias", en
BuE:RES, A. J. (dtr.). Responsabilidad por daos. Homenaje a Jorge Bustamante Alsina. T.
11, Buenos Aires. 1990. pg. 43; Responsabilidad civil de los medos masivos de comuni
cac(n. Daos por nottcias inexactas o agravtantes. Buenos Aires, 1991. f'RESTE:S MALERBI.
D., Peljl.l do habeas data, Sao Paulo. 1989. RlvERS. W. L.- SCHRAMM, W., Responsabilidad
Y comunicacin de masas, trad. A. Pirk, Buenos Aires, 1973. ScHMUHL, R .. Las responsab.tdades del periodismo, trad. L. Porta, Barcelona, 1984. VZQUEZ FE:RRE:YRA, R. A ..
"Responsabilidad por difusin de noticias falsas o inexactas", en ALTE:RINI, A. A. - LPEZ
CABANA, R. M. (dir .) , La responsabilidad. Homenaje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg,
Buenos Aires, 1995. 2AFFORE, J .. La comunicacin masiva. Buenos Aires, 1990. ZJ\MBRANO,

820

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

( 1) Por Jo pronto, extendi la tutela del articulo 14 de la Constitucin

Nacional {libertad de prensa) a expresiones o manifestaciones vertidas
en programas humorsticos (caso ~servini de Cubra", J.A:, 1992-III-3).
(2) En un primer momento admiti con amplitud la responsabilidad
de las empresas periodsticas {casos ~Balbin", L.L., 1985-B-120; "Campillay", L. L., 1986-C-406; J.A., 1986-lll -12; E.D., 118-302; "Costa~, J. A,
1987 -ll-141).
(3) Luego limit en alguna medida las pretensiones resarcitorias de
los afectados por noticias falsas o inexactas (casos "Triaca", E. D.,
145-814; ~Granada"', L.L., 1994-A-239; "Gutheim", J.A, 1993-III-531;
"Prez Arriaga", L.L., 1993-E-77}.
(4) La real malicfa. La Corte Suprema de Estados Unidos de Amrica, en el
caso ~New York Times c/Sullivan" (376 U.S. 255, 1964), decidi que los medios
de prensa slo son responsables, cuando informan sobre personas o acontecimientos de inters pblico, en Jos casos en que han actuado con real malicia.
esto es, conociendo la falsedad de lo que se informa o con total desinters por
verificar su veracidad.
En la causa vago c/La Urraca" (J.A., 1992-1-559) el voto en minora de Jos
doctores FAIT y BARRA hiw mrito de esta doctrina que exige dolo o negligencia
inexcusable como factor de atribucin necesario, pero.ella no fue acogida por el
tribunal.
(5) Derecho de rectificacin o respuesta {derecho de replica). Con
relacin al denominado derecho de rplica (nm. 1747 ter), la Corte
Suprema, despus de haber declarado que ese Pacto no era operativo
porque habria estado sujeto a que fuera reglamentado mediante una
ley (casos "Snchez Abelenda", J.A., 1989-11-377; "Ekmekdjian c/Neustadt~. J.A., 1989-11-383; "Micromnibus Barrancas de Belgrano~, J.A.,
1990-IV-615), modific su criterio, y admiti que tiene eficacia directa,
sin necesidad de reglamentacin alguna ("Ekmekdjian c/Sofovich'", L.L.,
1992-C-543).
Sobre las relaciones entre el derecho de rplica y la prevencin del
dao, ver nmero 483 ter.

P. - CJANC!ARDO, J., "E:s censura el control judicial preventivo". en E. D., 155-786. ZANNONI.
E. A., "El factor de atribucin de la responsabilidad de los medios masivos de comunicacin"", en BuERES. A. J. (dir.). Responsabilidad por daos. Homenaje a Jorge Bustaman
Alsina. T. 1!. Buenos Aires, 1990. pg. 7. ZANNONI, E. A.- BSCARO. B. R. Responsabiltdad
de Jos medios de prensa. Buenos Aires. 1993: Publicidad. instigacin al delito y responsabilidad civil de los medios de comunicacin"', en J.A., 1994-IIl-215. ZAVALA DE GONZALEz.
M. M .. "'La libertad de prensa frente a la proteccin de la integridad de la persona"', en J.A.,
1982-ll-783. ALTERINI, A. A.- FlLIPP!NI, A.. "Responsabilidad civil derivada de la difusin de
noticias inexactas: acto ilcito o acto abusivo". en ALTERIN!, A. A. - LPEZ CABANA. R. M ..
Cuestl:1.es modernas de responsabilidad civil. Buenos Aires, 1988. pag. 293. LPEZ CABANA,
R. M., "Responsabilldad cM! de los medios de comunicacin social por la difusin de
noticias". en BvERES, A. J. {dir.), Responsabilidad por daos. Homenqe a Jorge Bustamante
Alsina, T. ll, Buenos Aires, 1990. pg. 27.

RESPONSABILIDAD POR LESION AL CREDITO

821

1928 ter. Difusin de constancr:as de procesos judiciales.- Un tema

de gran actualidad es el de la difusin por la prensa de las constancias
de procesos judiciales en trmite.
En los Estados Unidos de Amrica la Sexta Enmienda de la Constitucin considera a esa difusin como una garanta de las personas
sometidas a juicio lfar tral), pero ella puede resultar perjudicada
cuando los medios de comunicacin, ~predisponiendo a la opinin
pblica o al jurado, interfieren en el desarrollo del juicio" {MUOZ
MACHADO). La Corte Suprema de los Estados Unidos decide en consonancia que "los procesos no son como las elecciones, que pueden
ganarse usando los mitnes, la radio y los peridicos" {"Sheppard v.
Maxwell", U.S. 333, 1966).
El medio de comunicacin tiene responsabilidad frente al damnificado cuando difunde constancias judiciales irregularmente; en materia
de radiodifusin, corresponde "abstenerse de todo comentario o parecer
acerca de litigios judiciales pendientes que pueda ser interpretado como
un intento de influir una decisin judicial o que, en cualquier forma,
pueda interferir el curso regular de la justicia" (art. 1", in c. e, dec.
286/81, reglamentario de la ley 22.285}. Sobre el caso de difusin de
noticias inexactas, ver nmero anterior.
1929. La publicacin com.pulsiua con finalidad reparatoria.- La nota
al artculo 1083 del Cdigo Civil, con cita de MERLIN, se manifest en
contra de que los jueces ordenaran "una reparacin del honor, una
retractacin por ejemplo". Pero esa va, a travs de la publicacin de la
sentencia, est autorizada expresamente en el artculo 114 del Cdigo
Penal y en el artculo 1071 bis del Cdigo Civil. La publicacin compulsiva, en esos casos, "se justifica como manera de reparar daos~
{Jornadas de Responsabilidad por Daos en homenaje al doctor Jorge
Bustamante Alsina cits.).
Sobre la publicacin de la sentencia en caso de violacin a la intimidad, ver
nmero 1934 ter.
14.- RESPONSABILIDAD POR LESIN AL CREDITO

1930. Concepto de lesin al crdito.-A pesar del carcter relativo de

los derechos subjetivos, los terceros -que no estn vinculados por la
f 1928 ter) BADEN!, G., "La publicacin de las sentencias judiciales y el derecho a la
intimidad"', en L. L.. 1993- B-355. FluPP!N!, A., "Responsabilidad por difusin de constancias
judiciales". en ALTERtNl, A. A.- LPEZ CABANA, R. M. (dir.), La responsabidad. Homenaje al
prq_(esor doctor Isidoro H. Goldenberg. Buenos Aires. 1995. RIVERA, J. C., "Publ!cacin de
sentencias que hacen al estado civ:W. en E.D., 157-737.
[ 1930] APARICIO. J. C., Ponencia a las Ul Jamadas Nacionales de Derecho C!vll,
Tucumn. 1967. BUsNELLI, F. D., La lesione de! credito da parte d terzi, Milano, 1963.
ERDOZAJN, M., -Acerca de la llamada lesin al crdito", en J.A., 1968-lll-728. MORONl PEITIT,
R., '"La responsabilidad del tercero por la lesin del derecho de crdito", en Boletn de la

822

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

obligacin- deben respetar la facultad del acreedor (nm. 38), y no

inmiscuirse, en principio, en esa relacin, que les resulta ajena {nm. 164).
El crdito es un bien inmaterial, en los trminos del artculo 231 2 del Cdigo
Civil, que pertenece al titular y, como tal, es inviolable. Por lo cual el tercero de
ningn modo est investido de la facultad de lesionar la situacin juridica
creditoria resultante del contrato celebrado entre las partes (SAVAllER, BUSNE:Lu);
y no obsta a ello, ciertamente, el efecto relativo establecido por el artculo 1195
del Cdigo Civil, puesto que la regla legal que establece que ~en ciertos casos el
contrato es lnoponible a terceros, prueba que normalmente es oponible~ (DEMO"
GUE. TR!OO REPRESAS).

El obrar del tercero que interfiere en la posicin jurdica del acreedor, o

lesiona alg.n derecho del deudor, con el efecto de perturbar el cumplimiento de
su obligacin frente a aqul, genera su responsabilidad. As, por ejemplo,
conforme a los artculos 592 y 594 del Cdigo Civil, el acreedor tiene derecho
contra el tercero, poseedor de mala fe de la cosa. que frustra la efectividad de
su crdito a la entrega (nm. 1024).
La lesin al crdito puede resultar (BUSNELLI): (1) de un acto que
incide en la persona del deudor (p. ej. la herida causada a un pianista
que se ve impedido de actuar en un concierto); {2) de un acto que atarle
a la cosa debida (p. ej. el hurto de la cosa vendida); (3) o de un acto que
versa sobre la posicin jurdica del acreedor (p. ej. cuando un tercero
enajena sin derecho una cosa cuyo titular la haba vendido).
Desde otro punto de vista {APARICIO) la lesin puede ser inmediata o
mediata; esto ltimo, cuando es lesionado otro derecho del deudor que
se refleja indirectamente sobre el crdito.
1931. Modos de producirse.- El tercero puede lesionar un derecho
de crdito de las siguientes maneras:
( 1} en forma inmediata, caso en el cual el perjuicio al crdito es
directo.
Por ejemplo, cuando hurta o destruye el instrumento donde consta la
obligacin; cuando el tercero dispone de un crdito ajeno como propio: o cuando
un registro de la propiedad expide un informe errneo y con ello impide al
acreedor hacer valer la garantia necesaria que protege su crdito.
{2) En forma mediata, situacin en la que el tercero provoca un
detrimento o menoscabo al crdito por via de la lesin de un bien
jurdico o de un derecho perteneciente al deudor.
Por ejemplo, cuando produce directamente un perjuicio a una cosa de
propiedad del deudor, e indirectamente, por virtud de ese hecho, lesiona el
crdito del acreedor vinculado con la cosa daada.
Distintas normas contemplan estas hiptesis (as. los arts. 592, 594, 732 .
. 3430, 961 y sigs., 1195, 1100, 1463, 1528, Cd. Civ.).

Facultad de Derecho de Crdoba, 1/2-122, Crdoba, 1967. ALTERINI, A. A., Lesin. al crdito
y responsabilidad del Estado, Buenos Aires, 1990.

RESPONSABILIDAD POR AFECCION A DERECHOS PERSONALISIMOS

823

1932. Naturaleza de la responsabilidad.- La responsabilidad emergente es de indole extracontractual (conf. RAMEL~, ~CCIATT!, SALAS,
R!CER, ERDOZAIN, APARICIO, TRIGO REPRESAS; ver num. s1g.).
Corresponde, por ende. la aplicacin del plazo bianual de prescripcin (art. 4037, Cd. Civ.).
1933. Daos indirectos,- "La obligacin de reparar el dao causado
por un delito existe. no slo respecto de aqul a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por l hubiese
sufrido, aunque sea de una manera indirecta" {art. 1079, Cd. Civ.).
Esta norma se extiende a toda clase de ilcitos (nm. 598; conc.
nms. 487 y 548). y resulta aplicable a la responsabilidad que analizamos. siempre y cuando: (1) el tercero que sufre el perjuicio de rebote
acredite un adecuado nexo de causalidad con el acto ilicito; y (2) se trate
del perjuicio a un inters legtimo, que el Derecho tutele y proteja (nm.
592 y sigs.).
La resarcibilidad del dao. adems, condice con el articulo 904 del
Cdigo Civil, que atribuye responsabilidad por las consecuencias mediatas.
1934. Las III Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Tucumn, 1967).~ En
vinculacin con el tema: "Responsabilidad del tercero por lesin al derecho de
crdito", aprobaron este despacho: ~El tercero que mediante un hecho ilcito
impide el cumplimiento de la obligacin a favor del acreedor, debe responder a
ste por los danos y perjuicios ocasionados siempre que se den las siguientes
condiciones: a) que medie una relacin de causalidad jurdicamente relevante
entre el hecho ilcito y el incumplimiento del deudor (art. 901 y slgs .. Cd. Civ.);
b) que en razn del hecho ilcito del tercero, el acreedor no pueda obtener la
prestacin debida por ninguno de los medios que le acuerda el Cdigo Civil. Si
la imposibilidad de cumplimiento fuere por insolvencia del deudor, el acreedor
slo tendr accin contra el tercero cuando el hecho ilicito de ste hubiere
determinado tal insolvencia"".
Resta senalar que el requisito de antyttridicidad predicado por esas Jornadas
debe ser ajustado al criterio actual. que privilegia la reparacin del dano
injustamente sufrido, sin exigir que provenga necesariamente de un obrar ilegal
(nm. 66).

15.-

RESPONSABILIDAD POR AFECCIN A DERECHOS PERSONALSIMOS

1934 bis. Los derechos personalsimos.- Los derechos personalsi

mas, o derechos de la personalidad, son prerrogativas esenciales que.

corresponden a la persona humana en su condicin de taL En los

trminos de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto
11934 bis]

S., Los derechos person.alisimos, Buenos Aires. 1974; 'Dao a

A.- L6PEZ CABANA. R. M. (dir.), La responsabilidad. Homenaje al profesor doctor Isidoro H. Golden.berg. Buenos Aires, 1995. CIFUENTES,
S. - RtvERA. J. C., "Rgimen Integral de los derechos personalsimos". en E.D.. 115-832.
CIFUENTES,

los derechos personalsimos". en ALTERJNI, A.

824

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

de San Jos de Costa Rica), incorporado a la Constitucin Nacional

mediante la reforma de 1994 (art. 75, inc. 22), se trata de los "derechos
y garantas que son inherentes al ser humano" (art. 29, inc. e).
Entre ellos estn los derechos que conciernen a la identidadfisica (a
la vida, a la integridad fisica, a la disposicin del cadver), a la
integridad espiritual (al honor, a la identidad personal. a la intimidad,
a la imagen) y a la libertad (RIVERA). Todos ellos son derechos subjetivos.
cuyo menoscabo injusto genera un dao en sentido jurdico (num. 484),
por lo tanto resarcible. y conciernen adems a la nocin de dao a la
persona (num. 488 bis).
1934 ter. La ley 23.592. La Constitucin Nacional reformada en
1994.- La ley 23.592 se refiere inequvocamente a los derechos personalfsimos al referirse a los "derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional" {art. 1 2 ). Los protege, descalificando la conducta de "quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o
de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias"
de esos derechos {art. cit.).
Su anlisis exige algunas precisiones:
a) El artculo 16 de la Constitucin Nacional consagra el derecho a
la igualdad, que es resguardado por la ley 23.592.
b) La ley 23.592 exige que la perturbacin de ese derecho a la
igualdad haya sido realizada arbitrariamente {art. 1 2 ); a su vez. el
articulo 43 de la Constitucin Nacional segn reforma de 1994, tambin
alude a la "arbitrariedad". La arbitrariedad consiste en el proces:ler
"contrario a la justicia, la razn o las leyes, dictado slo por la volun'tad
o el capricho" (Real Academia).
La interpretacin de su significado puede conducir a entender que se trata
de la conducta injustificada, porque no proviene del ejercicio de un derecho
propio del invasor (ORGAZ): o a que es necesario que ste haya obrado con dolo
o con culpa (RISOLiA, BusTAMANTE ALSINA: todos ellos con referencia a la violacin
a la intimidad. nm. sig.).
En los hechos, la cuestin resulta superada. porque la culpa quedara
demostrada practicamente en todos los casos. Desde que es preciso que haya
un proceder voluntarista o caprichoso. tal proceder revela la culpa (res ipsa
loquitur: nm. 479); los hechos hablan por s mismos en razn de la incdmpatibilidad lgica que existe entre la conducta efectivamente obrada y la conducta
prudente que ha sido omitida.

e) La ley 23.592 dispone una reparacin, que comprende el "dao

moral y material" {art. P).
d) Tambin establece un mecanismo de prevencin (nm. 483 bis),
asignando a la vctima el derecho a peticionar que el juez disponga
~dejar sin efecto el acto[ ... ] o cesar en su realizaclnH (art. 1 ).El artculo
43 de la Constitucin Nacional, reformada en 1994, concede accin de
amparo cuando son afectados "derechos y garantas reconocidos por
esta Constitucin, un tratado o una ley~, asignando legitimacin al
"afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a

RESPONSABILIDAD POR ACTOS DISCRIMINATORIOS

825

esos fines"; y a cualquier persona cuando estn en juego la libertad

fisica, o sus alcances.
1934 quater. La invasin de la intimidad.- El derecho personalsimo
a la intimidad consiste en el denominado derecho a la privacidad,
nocin ampliamente desarrollada en el rgimen anglosajn como right
of privacy; en ese sistema se lo define como el derecho a ser dejado solo
(the right to be let alone).
La legislacin argentina lo protege especialmente desde la ley 20.889,
modificada por la ley 2 l . 173. que introdujo el artculo 1071 bis del Cdigo Civil,
con este texto: "El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena,
publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus
costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y
el hecho no fuere un delito penal, sera obligado a cesar en tales actividades, si
antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnizacin que fijara equitativamente el juez. de acuerdo con las circunstancias: ademas, podr ste. a pedido
del agraviado, ordenar la publicacin de la sentencia en un diario o peridico
. del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparacin~.

a) El invasor de la intimidad ajena es responsable cuando actua

arbitrariamente.
Sobre esto, ver nmero 1934 bis b); en materia de intimidad se ha propiciado
la eliminacin de la exigencia de arbitrariedad del texto legal: ll Jornadas
Provinciales de Derecho Civil (Mercedes, 1983): XI Jornadas Nacionales de
Derecho Civil {Mar del Plata, 1983).

b) El requisito de que la invasin a la intimidad no constituya un

delito penal es inoperante (ZANNONI, RIVERA; II Jornadas Provinciales de
Derecho Civil cits.; XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil ctts.).
e) La responsabilidad rige cuando existe cualquier modo de perturbacin. Corresponde, en tal caso, que el juez fije la indemnizacin
~equitativamente" y '"de acuerdo con las circunstancias".
d) Procede asimismo la publicacin de la sentencia, a pedido del
interesado.
e) En todo caso quedan a salvo las medidas preventivas que corresponden genricamente. a fin de dejar sin efecto el acto o cesar en su
realizacin (nums. 716 y 1934 bis d).
16.~ RESPONSABILIDAD POR ACTOS DISCRlMINATORlOS
1934 quinquies. Nocin.- El derecho a la igualdad (art. 16. Const.
Nac.) es afectado por la discriminacin, la cual implica "dar trato de
\1934 qulnquiesl GOL.DENBERG, J. H., voz "Discriminacin~. en ALTERtNl, A A. - LPEZ
R. M. {dir .) . Enciclopedia de responsabilidad ctviL T. II, Buenos Aires, {en prensa)
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- PARELLADA, C. A. (coord.), Derecho de daos. Segunda parte. Homenqje a Flix Alberto
7rigo Represas. Buenos Aires, 1993, pg. 135.
CABANA,

826

X\11. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

Inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, polticos, etctera" (Real Academia).
La Ley de Con trato de Trabajo reprob a la discriminacin (arts. 8 1, 172,
180, 187, ley 20.744, t.o. dec. 390/76). Luego fueron ratificadas la Convencin
sobre eliminacin de todas las formas discriminatorias contra la mujer de 1979
(ley 23.179) y el Pacto sobre Derechos Civiles y Politicos de Nueva York de 1966
(ley 23. 313). La ley 23.592 (de 1988) con te m pi a eJCpresamen te la discriminacin.
Tras la reforma de la Constitucin Nacional de 1994 tienen jerarqua constitucional aquellas convenciones. y varias otras (art. 75, inc. 22], todo lo cual denota
la impronta antidiscriminatoria del sistema.
1934 sexies. La ley 23.592 y la Constitucin Nacional reformada en
1994.~

La ley 23.592 {nm. 1934 ter) considera "particularmente los

actos u omisiones discriminatorias determinadas por razones tales
como raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial,
sexo, posicin econn>ica, condicin social o caracteres fisicos" (art. l ).
Tambin prev sanciones penales y contiene previsiones acerca de la
responsabilidad civil.
a) Es responsable quien menoscabe de algn modo, y arbitrariamente, el pleno ejercicio por su titular de derechos fundamentales (art. l ,
ley 23.592).
Este dispositivo exige algunas precisiones:
(1) La descalificacin de la discriminacin, por lo pronto, no excluye la
posibilidad de elegir. elegir es "escoger, preferir" (Real Academia), y esta preferencia es legitima cuando no significa una ~distincin. exclusin o restriccin"
de derechos por la sola circunstancia de pertenecer a cierto grupo o sector (art.
1de la Convencin sobre eliminacin de todas las formas discriminatorias contra
la mujer. cit.).
Asi. por ejemplo, no hay discriminacin cuando se rechaza la pretensin de
una mujer que aspira de ser contratada como modelo porque no llega a la altura
mnima, o porque excede del peso mximo que exige el dador del empleo. En el
caso, no est afectada la igualdad de tratamiento. que consiste en una distribucin igual de oportunidades (OwORK!N).
(2) La vigencia del derecho de elegir resulta de que la ley 23.592 slo
repudia al proceder arbitrario. Sobre la arbitrariedad, ver nmero 1934
ter a).
e) La reparacin comprende el "dao moral y material".
d) La ley prev un mecanismo preventivo {nm. 483 bis), asignando
a la vctima el derecho a peticionar que el juez disponga "dejar sin efecto
el acto discriminatorio o cesar en su realizacin".
e) Por otra parte, el artculo 43 de la Constitucin Nacional, reformada en 1994. concede accin de amparo "contra cualquier forma de discriminacin", asignando legitimacin al afectado, al defensor del pueblo y
a las asociaciones que propendan a esos fines. Ver nmero 548 bis.

RESPONSABILIDAD POR RESIDUOS PELIGROSOS

17.-

827

RESPONSABILIDAD POR RESIDUOS PELIGROSOS

1934 septes. Nocn.- Residuo es tanto "lo que resulta de la descomposicin de una cosa" como el ~material que queda como inservible
despus de haber realizado un trabajo u operacin~ (Real Academia).
La ley 24.051 define al residuo peligroso en estos trminos: "todo residuo
que pueda causar dao, directa o indirectamente, a seres vivos, o
contaminar el suelo, el agua, la atmsfera o el ambiente en general" (art.
2 ). A su vez; el artculo 2 7 del Anexo 1 del decreto reglamentario 831 j 93
determina que la denominacin de residuo corresponde "a todo material
que resulte de desecho o abandono~. La cuestin se vine u la, por lo tanto,
con la contaminacin ambiental (nm. 1938).
Quedan comprendidos: {l) los residuos enumerados en el anexo l de
la ley: {2) los residuos que respondan a alguna de las caractersticas
enumeradas en el anexo II, esto es, por ejemplo, explosivos, inflamables,
corrosivos, txicos; {3) los residuos que puedan constituirse en Insumas
-o sea en materia prima- para otros procesos industriales; (4) los
residuos patolgicos (art. 19}, provenientes de tareas de prctica o
investigacin mdica.
Quedan excluidos: (I) los residuos domiciliarios; (2) los residuos
radiactivos: y (3) los derivados de las operaciones normales de buques.
Todos ellos "se regirn por leyes especiales y convenios internacionales
vigentes en la materia" (art. 2 2 ).
La ley es aplicable en jurisdiccin nacional, as como para los
establecimientos provinciales generadores de residuos "destinados al
transporte fuera de ella~, y en los casos que determine la autoridad de
aplicacin {art. 1); las provincias estn invitadas a adherirse (art. 67).
Es~ despedazamiento del Derecho de fondo, que debe ser nico (art. 67,
inc. 12, Const. Nac .. segn reforma de 1994), y no depender del arbitrio
de una autoridad de aplicacin, ha llevado a tacharla de inconstitucional
(BUSTAMANTE ALSINA).

1934 octies. Responsabilidad emergente de la ley 24.051.- Las

caractersticas ms sealables de la ley 24.051 son stas:

11934 septies] ALIANAK, R. C .. "Ley nacional sobre residuos peligrosos 24.051. Decreto
reglamentario 831 /93"'. en L. L., 1994-A-81 L BUSTAMANTE Ar.siNA. J .. "Grave anomala
legislativa en la ley 24.051 sobre residuos peligrosos"', en E.D .. 21-XJ-94, pg. l. CAAIPIS
ERIT.JA. M .. La gestin de los residuos pelgrosos en la camun i.dad europea. Barcelona, 1994.
JAcono. G. - RouGS. C., Rgimen legal de las residuos pe!igrasos (ley 24-051), Buenos
Aires. 1993. KA u FMAN, G. A .. "La ley de residuos peligrosos frente a la refom1a consutucional". en L. L., 10-11-95, pg. 1. LoRENZETfl, R. L.. "Responsabilidad por residuos peligrosos".
en ALTER!NJ, A. A. - LPEZ CABANA, R. M. (dlr.). La responsabilidad. Homenqje al profesor
doctor Isidoro H. Ga!denberg, Buenos Aires, 1995. MARTN. G. J .. "La responsabilit civile
du fait des dchets en Droit frani;ais"", en Revue lnternationale de Droit Compar, ao 44.
nm. l. Pars. 1992. pg. 65. VAU.S, M. F.- VALLS, C. F., "'Se reglament la ley de residuos
peligrosos. Otra ilusin perdida?". en L.L.. 1994-B-l20l.

828

XVI. ANALISIS DE LAS FUENT_ES EN PARTICULAR

(1) Trata al residuo peligroso como cosa riesgosa: ~se presume, salvo
prueba en contrario, que todo residuo peligroso es cosa riesgosa en los
trminos del segundo prrafo del articulo 1113 del Cdigo Civil" (art.
45). Esta categora es distinta que el "riesgo de la cosa~ mencionado en
dicho texto del Cdigo Civil (nm. 470 tem 1).
El dispositivo favorece la certeza, puesto que la nmina de residuos
peligrosos resulta de la ley, sin perjuicio de ulteriores modificaciones
~en atencin a los avances cientficos o tecnolgicos~ (art. 64).
(2) Determina la responsabilidad del generador por la creacin del
riesgo, independizndola de la calidad de dueo o de guardin de la
cosa (comp. con nm. 1726).
Generador de residuos es quien los produce (art. 14), y resulta
"responsable en calidad de dueo de los mismos" (art. 22). Esta responsabilidad "'no desaparece por la transformacin. especificacin, desarrollo, evolucin o tratamiento" de los residuos (art. 48), ni -frente a
terceros- por la transferencia del dominio {art. 46).
Subsiste por lo tanto hasta que. en una planta especial, se lleva a
cabo su disposicin final "en condiciones exigibles de seguridad ambiental" (art. 33).
El transportador de los residuos y el titular de la planta de tratamiento y disposicin final responden en calidad de guardianes (arts. 31
y 44).
(3) El dueo y el guardin slo se eximen probando "la culpa de un
tercero de quien no deben responder", si la accin de ste ~pudo ser
evitada con el empleo del debido cuidado y atendiendo a las circunstancias del caso.
Por lo tanto, para que esta culpa pueda ser invocada tilmente, debe
ser inevitable. vale decir. constituir un caso fortuito (VI Jornadas
Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junn, 1994;
nms. 449 bis. 837, 1725 ter).
(4) El generador del residuo no tiene responsabilidad: I) frente a quien
lo haya adquirido en virtud de un contrato (art. 46), por ejemplo, una
compraventa; II) por los daos causados por la mayor peligrosidad que
haya adquirido a causa de un tratamiento defectuoso realizado en la
planta respectiva (art. 48).
{5) Como normas de prevencin, se prohbe la introduccin al pas de
residuos (art. 3) y su transporte en el espacio areo argentino (art. 32).
18.- RESPONSABILIDAD DE:RIVADA DE LAACTJVIDAD EMPRESARlA
1935. La cuestin.- El Cdigo Civil italiano asume expresamente la
nocin de empresa, esto es, la actividad econmica de ndole profesional
[ 1935] GHERS!, C. A., "La actiVidad econmica como factor atributivo de responsablli
dad", en ALTERlN!, A. A. - LPEz CABANA, R. M. (dir."J, La. responsabilidad. Homenqje al

RESPONSABILIDAD POR DAO AMBIENTAL

829

tendiente a la produccin o intercambio de productos o servicios. A

partir de ese concepto. la doctrina interpretativa difundi la nocin de
riesgo de empresa. entendindose por tal la posibilidad de ser llamado
a responder de las deudas emergentes de su giro (GALGANO); entre ellas,
las que resultan de los daos causados a terceros.
1
Ese riesgo de empresa se manifiesta, segn los casos, como riesgo
creado o como riesgo provecho (nm. 476 bis). La reparacin de los
daos inciqe en los costos de la explotacin, y concierne a la teora del
costo de los accidentes(nm. 483 septies).
1936. Manifestaciones.- Los daos generados por la actividad empresaria ataen a tres sectores principales de analisis: a) Los sufridos
por los empleados del empresario (nm. 1832); b) Los causados por
productos (nm. 1914); e) Los que conciernen al medio ambiente (nm.
1938).
La nota comn de todos estos regmenes es la responsabilidad
objetiva que -con sus matices propios- es atribuida al causante del
dao.

1937. Quid de la legitimacin activa.- La nocividad derivada de la actividad

empresaria, sobre todo en cuanto a los daos derivados de productos y a los
provenientes de contaminacin ambiental, actualmente est siendo controlada
a travs del mecanismo de otorgar legitimacin activa a las organizaciones
intermedias y a los titulares de intereses difusos o colectivos {nm. 548 bis). .
Las organizaciones intermedias {p. ej.. las que agrupan a consumidores) y
los titulares de intereses difusos o colectivos {cualquiera de los integrantes de
la comunidad) son habilitados para accionar administrativa o judicialmente. Se
advierte sin dificultad el servicio al bien comn que comporta este criterio,
puesto que -por lo general-Jos daos individuales son nfimos en relacin con
la masa general de perjuicios irrogados o irrogables a la comunidad, y. en los
hechos, de ordinario los reclamos Individuales no son planteados. Esto tiene
especial aplicacin en el trascendente aspecto de la prevencin del da.o {nm.
483 ter).
19.- RESPONSABILIDAD POR DAO AMBIENTAL
1938. Emplazamiento de la cuestin.- Actualmente tiene am pila
difusin -en el saber popular y en la ciencia jurdica- la temtica
profesor doctor Isidoro H. Goldenberg. Buenos Aires, 1995. RUBlO GARclA MINA, J., La
responsabildad cw del empresario. Madrid. 1971. VAzgu~;:z FERREYRA, R. "La responsabilidad civil de la empresa y la nueva Constitucin Naclonal", en Revista Derecho y
Empresa, 1/2-209, Rosario. 1994
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Introduccin al Derecho ambiental chileno y comparado, Santiago de Chile, 1993. BREA. T.

830

XVI. AN.ALISIS DE LAS FUENTES EN PAR'RCUI.AR

atinente a la eco[oga {del griego oikos. lugar para vivir, y logos,

conocimiento. ciencia). La opinin pblica expresa preocupacin por la
contaminacin del aire. el agua y el suelo, y reclama soluciones, porque
la cuestin concierne no slo a la calidad de vida, sino a la propia
supervivencia de la especie humana. Las IX Jornadas Nacionales de
Derecho Civil {Mar del Plata) predicaron en 1983 que ~el derecho a la
conservacin del medio ambiente es una de las garantas implcitas de
nuestra Constitucin Nacional" {conf. li Jornadas Marplatenses de
Responsabilidad Civil y Seguros, Mar del Plata, 1992). La reforma
constitucional de 1994 la hizo explicita (nms. 548 ter e y 1940).
Va de suyo que algunos de los factores contaminantes son incontrolables por
el hombre (p. ej. las erupciones volcnicas) pero otros dependen directamente

'
C., "Medio ambiente: preveservacln de nuestra herencia"", en Reuista del Colegio de
Ahogados de Buenos Aires. t. 52. nm. 2. Buenos Aires. 1992, pg. 111. BRowN, L. R.
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danos al medio ambiente en el marco de la realidad econmica"", en L.L .. 1992-C-1025.

RESPONSABILIDAD POR DAO AMBIENTAL

831

de su accin. Estos ltimos han tenido expansin a partir de la denominada

Revolucin Industrial (hoy postindustrtal), contribuyendo a ello el rpido incremento de la poblacin mundial, y el reclamo generalizado de un mejor nivel de
vida, que produce un notorio incremento en los desechos; FRJDMAN denomina a
este fenmeno ''demanda de contaminacin". Sin embargo, sus causas no
pueden ser atribuidas exclusivamente al progreso tecnolgico: una usina nuclear, verbigracia, contamina menos que las chimeneas que antes eran necesarias para generar igual cantidad de energa. y en los pases subdesarrollados
suele haber mayor contaminacin que en los centrales.
La imperiosa necesidad de proteger el medio ambiente ha generado la
vigencia de dos modelos de accin (ALPA): el intervencionista, de carcter
publicistico, y el neoliberal.
a) En el criterio intervencionista es frecuente la adopcin de medidas de
prevencin. consistentes en la regulacin de la actividad, que puede llegar a ser
prohibida. Es tambien utilizable el regimen de premios y castigos, por ejemplo,
mediante el otorgamiento de subsidios a favor de los empresarios que no
contaminan el ambiente, o a traves del rgimen de tributos diferenciales,
gravando al que contamina y desgravando a quien protege el ambiente (aunque,
en los hechos, se puede caer en la paradoja del axioma contamine y pague, que
desalienta la evitacin de los daos: nm. sig.). Tambin es dable la aplicacin
de sanciones penales.
b) Conforme al modelo neoliberal, se atiende a la propia responsabilidad de
la empresa, que razonablemente ha de atender la opinin del pblico: cuando
hay un reclamo generalizado de la comunidad, el empresario evita la contaminacin. Pero. sin embargo. como la produccin limpia suele ser ms onerosa,
muchas veces el propio pblico prefiere -verbigracia- electricidad ms barata
a aire ms puro.
1938 bis. El modelo tico de solucin.- En esta cuestin la ley suele
ser insatisfactoria cuando no provee "suficientes incentivos para la
conducta eficaz, porque las vctimas de los daos son demasiado
vequeas o demasiado grandes~ {POSNER).
a) Desde un enfoque economicista (nm. 483 quinquies) es dable proclamar
que hay que reducir al mximo el costo comercial, despreocupndose del costo
social (nm. 483 septies), y el mensaje para el contaminador ser contamine y
no pague; pero este criterio, groseramente individualista, no condice con las
actuales expectativas de la comunidad, que tiende a poner el acento en la calidad
de vida.
b) Otro punto de vista se dirige al depredador proclamando contamine y
pague, con lo cual prescinde de la prevencin (nm. 483 bis), aunque le impone
asumir un costo social, que puede resultar de tributos diferenciales aplicables
a quien no respeta al medio ambiente, o de la exencin de ellos para quien lo
resguarda: o de la indemnizacin impuesta a quien causa daos.
e) Como alternativa se ofrece el modelo tico de justicia, que enaltece
esa prevencin, en orden a respetar exigencias de calidad de vida, cuyo
lema es no contamine: los mecanismos del mercado pueden bastar para
estos logros en tanto la demanda privilegie esa calidad. Pero con
frecuencia pueden resultar insuficientes, caso en el cual "es deber del
Estado proveer a la defensa y tutela de los bienes colectivos, como son

832

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

el ambiente natural y el ambiente humano" (Juan Pablo II, Centesimus

Annus, nm. 40).
1938 ter. La Declaracin de Ro de 1992.- El14 de junio de 1992 fue firmada
en Ro de Janeiro la Carta de la Tierra, o Declaracin de Ro, que contiene
importantes y atinadas directivas:

(1) Recomienda a los Estados "desarrollar la legislacin nacional relativa a

la responsabilidad y la indemnizacin respecto de las vctimas de contaminacin
y otros daos ambientales", instndolos a "cooperar de manera ms decidida
para elaborar nuevas leyes internacionales relativas a la responsabilidad y la
indemnizacin por los efectos negativos de los daos ambientales causados por
las actividades realizadas dentro de su jurisdiccin, o bajo su control en zonas
situadas fuera de su jurisdiccin" (Principio 13).
(2) Privilegia especialmente a la prevencin: "Con el fin de proteger el medio
ambiente, los Estados debern aplicar ampliamente el criterio de precaucin
conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de dao grave o irreversible,
la falta de una certeza cientfica absoluta no deber utilizarse como razn para
postergar la adopcin de medidas eficaces en funcin de los costes para impedir
la degradacin del medio ambiente" (Principio 15).
(3) Asume un criterio de realidad econmica, al encargar a las autoridades
nacionales que procuren "asegurar la internalizacin de los costes ambientales
y el uso de instrumentos econmicos, teniendo en cuenta el criterio de que el
que contamina debe. en principio. cargar con los costes de la contaminacin,
teniendo debidamente en cuenta el inters pblico y sin distorsionar el comercio
ni las inversiones internacionales" (Principio 16).

1939. Rgimen.- En cuanto a la responsabilidad por daos, las IX

Jornadas Nacionales de Derecho Civil, ya citadas, sentaron estas directivas:
a) La idea de normal tolerancia del artculo 2618 del Cdigo Civil "no
es aplicable en los casos de degradacin del medio ambiente que sean
susceptibles de afectar a la salud" (comp. con nm. 480).
b) Hay responsabilidad objetiva, con fundamento en el artculo 1113
del Cdigo Civil.
e) En su caso, cabe la responsabilidad colectiva (nm. 1920).
d) La responsabilidad incumbe a "los sujetos que degradan el ambiente" y al "Estado, cuando hubiese autorizado o consentido la actividad degradante" (nrri. 1830 quater).
e) "Cada uno de los miembros de la comunidad" tiene legitimacin
activa para obtener la preservacin del medio ambiente (nm. 548 bis).
Las II Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros
(Mar del Plata, 1992) sostuvieron que:
a) "la degradacin ambiental enrola en la categora de dao intolerable";

b) "los criterios economicistas de costos no pueden prevalecer sobre

la proteccin de la persona humana en toda su proyeccin";
e) son necesarias las "acciones preventivas":
d) hay derecho a requerir "la cesacin y la reparacin del dao
ambiental";

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA ACTIVIDAD INFORMATI CA

833

e) de lege lata se aplica el factor de atribucin "subjetivo u objetivo,

segn los casos", pero de legejerenda "debe ser objetivo", tendindose
al "seguro forzoso y a la constitucin de fondos de garanta",
f) son legitimados pasivos "quienes degradan el medio ambiente [y]
el Estado cuando autoriza o consiente la actividad degradante u omite
ejercer el poder de polica correspondiente" (nm. 1830 quater).

1940. La Constitucin Nacional de 1994 y los proyectos de reformas.

Las PYMES.- Conforme al texto constitucional de 1994, son reconocidos los "derechos humanos" que conciernen "al ambiente", y el "defensor del pueblo" est legitimado para su "defensa y proteccin" (nm.
548 bis e).
El Proyecto de Cdigo Unico de 1987 previ la responsabilidad objetiva en
r<}zn de "actividades que sean riesgosas por su naturaleza o por las circunstancias ae su realizacin" (art. 1113); consagr la responsabilidad colectiva y
solidaria en razn de la actividad "riesgosa para los terceros" (art. 1119); y
extendi la accin que el artculo 2618 del Cdigo Civil concede literalmente a
los "vecinos", a favor de "toda persona que pueda ser perjudicada por tales
actividades, aunque no se trate de vecinos" (art. 2619).
El Proyecto de Reformas de la Cmara de Diputados de 1993 reiter ese
criterio (id. arts.). Sobre el Proyecto del Poder Ejecutivo, ver nmeros 475 y 716
bis.
En la ley 24.467 sobre PYMES (pequeas y medianas empresas) se enfatiz
que la reconversin de ellas deber ser hecha "en consonancia con la preservacin del medio ambiente y los estndares internacionales que rijan en la materia,
estimulando la utilizacin de tecnologas limpias compatibles con un desarrollo
sostenible" (art. 24).

20.- RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA ACTIVIDAD INFORMTICA

1941. Aplicacin de los principios generales.- La responsabilidad

emergente de la informtica se rige por los mismos principios que gobier[1941] Ar.TMARK. D. R., "Contratos informticos. El contrato de mantenimiento", en
L.L., 1986-B-719. BORDA, A., "Responsabilidad por daos provenientes de la informtica",
en BUERES, A. J .. (dir.), Responsabilidad por daos. Homenaje a Jorge Bustamante Alsina,
T. I, Buenos Aires, 1990, pg. 325. BuSTAMANTE Ar.SINA, J., "La informtica y la responsabilidad civil", en L.L., 1987-B-892. CARRANZA, J. A., "El derecho de informar, los bancos de
datos y el ejercicio abusivo de los derechos", en BuERES, A. J. (dir.), Responsabilidad por
daos. Homenaje a Jorge Bustamante Alsina, T. I, Buenos Aires, 1990, pg. 371. CoceA,
A. A., "El Derecho: programador de la informtica", en J.A., 1983-III-681. CoRREA, C. M. BATIO, H. N.- CZAR DE ZALDUENDO, S.- NAZAR ESPECHE, F. A., Derecho informtico, Buenos
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"Responsabilidad civil emergente de la informtica", en L.L., 1987-D-1186. GuASTAVINO, E.
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R. S. (dir.), Derecho de daos. Primera parte. Homenaje a Jorge Mosset !turraspe, Buenos
Aires, 1989; Responsabilidad civil y otros problemas jurdicos en computacin, Buenos
Aires, 1987. MARCHILI, L. A., "La informacin juridica y el derecho informtico", en J.A.,

834

XVI.

ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

nan la responsabilidad civil en general (XI Jornadas Nacionales de

Derecho Civil, Buenos Aires, 1987).

1942. Responsabilidad contractuaZ.(1) Corresponde distinguir la responsabilidad proveniente de deficiencias o deterioro de los elementos de la mquina (hardware), de los
errores o disfuncionalidad en los programas de computacin (software).
Para la contratacin relativa al hardware son aplicables las normas
generales de los contratos tpicos o atpicos; la contratacin del software
del programa especfico que requiere el usuario es asimilable al contrato
de locacin de obra intelectual (arts. 1632 y 1634, Cd. Civ.) (XI Jornadas
Nacionales de Derecho Civil cits.).
(2) Por aplicacin del principio de buena fe se entiende incorporada
a los contratos de servicios informticos una obligacin tcita de
seguridad, en cuanto a la certeza y oportunidad de la informacin (nm.
1816 bis; XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil cits.; Jornadas de
Responsabilidad por Daos en homenaje al doctor Jorge Bustamante
Alsina, Buenos Aires, 1990).
1943. Responsabilidad extracontractual.- Cuando la actividad informtica causa daos a terceros la responsabilidad es extracontractual.
En esta rea hay que distinguir:
( 1) Cuando se trata de perjuicios causados por la cosa rige el sistema
de responsabilidad objetiva. En tal situacin, una vez acreditado que el
origen del dao ocasionado al tercero se encuentra en un mal funcionamiento del programa, el proveedor del software tiene la carga de
probar la causa ajena (PARELLADA).
(2) Cuando se trata de daos causados con la cosa rige la presuncin
de culpa (art. 1113, Cd. Civ.) (XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil
cits.).
1944. Intromisin a la intimidad.- El tratamiento automtico de
datos debe ser efectuado sin menoscabo para las personas. El avance
1982-IIJ-683. MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ, G. N., "Asuncin de las realidades tecnolgicas -informtica- en el proyecto de unificacin civil y comercial", en L.L., 1988-A-730.
MOLINA, l. E. - TAIAH, J. G. - LPEZ CABANA, R. M., "Responsabilidad civil derivada de la
contratacin sobre bienes informticos", en Jurisprudencia de Entre Ros, nm. 22,
Paran, 1987, pg. 30 l. PARELLADA, C. A., Daos a la actividad judicial e informtica desde
la responsabilidad profesional, Buenos Aires, 1990; "Responsabilidad civil y hackers", en
ALTERINI, A. A.- LPEZ CABANA, R. M. (dir.), La responsabilidad. Homenqje al profesor doctor
Isidoro H. Goldenberg, Buenos Aires, 1995. STIGLITZ, G. A.- STIGLITZ, R. M., "Responsabilidad civil por daos derivados de la informtica", en L.L., 1987-E-795. LPEZ CABANA, R.
M., "El derecho a la informacin y la responsabilidad civil del operador informtico por
violacin del secreto profesional", en El Jurista. Revista Jurdica del Nordeste, 7-23,
Corrientes, 1990.
[1944] ANDORNO, L. 0., "La informtica y el derecho a la intimidad", en L.L., 1985-A1100. BmART CAMPOS, G. J., "La informtica y el derecho a la intimidad", en E.D., 107-921.
CAMPANELLADE R!ZZI, E. M.- STODARTDE SAS!M, A. M., "Derecho a intimidad e informtica",

la

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA ACTIVIDAD INFORMATI CA

835

sobre los derechos personalsimos origina responsabilidad, segn el

artculo 1071 bis del Cdigo Civil (nm. 1934 bis; XI Jornadas cits.). El
dao se concreta "por afectacin a los derechos personalsimos a la
privacidad, a la identidad y al secreto; o por las inexactitudes en los
datos informatizados" (Jornadas de Responsabilidad por Daos cits.).
Los modos posibles de intromisin en la intimidad a travs de la informtica
son, entre otros: {1) la recoleccin y almacenamiento de datos no consentidosi
inequvocamente, en forma expresa o tcita, de informacin nominativa; (2) el
acopio o suministro de informacin nominativa no veraz o falseada; (3) la
utilizacin de la informacin nominativa con finalidad distinta de aquella para
la cual fue suministrada; (4) la subsistencia del dato caduco en la base de datos
(I Congreso Internacional de Derecho de Daos en homenaje al doctor Jorge
Mosset Iturraspe, Buenos,Aires 1989).
El derecho de hacer cesar los perjuicios que hayan comenzado a generarse
1
concie'rne a la funcin preventiva de la responsabilidad civil (XI Jornadas cits.;
Jornadas de Responsabilidad por Daos cits.).
La amenaza de intromisin autoriza el ejercicio de las acciones de cese o
abstencin, o de inhibicin, que "deben ser tratadas con criterio amplio,
precaucional y expeditivo" (I Congreso cit.).
1945. La Constitucin Nacional y los proyectos de reformas al Cdigo
Civil.- La Constitucin Nacional reformada en 1994 protege a la

intimidad (nm. 1934 bis), en especial en cuanto a los registros informticos. Su articulo 43 concede accin de amparo "para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en
registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a proveer
informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aqullos".
El Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del Poder Ejecutivo de 1993 se ocupa
de la cuestin, prohibiendo "la acumulacin de informacin nominativa en
registros informatizados, salvo consentimiento expreso del interesado o autorizacin legal previa" (art. 113), as como la confidencialidad de los datos nominativos y el derecho de verificarlos, corregirlos o actualizarlos (art. 114).
El Proyecto de Cdigo Unico de 1987, al.admitir la actividad riesgosa (art.
1113), sujet a los daos informticos al rea de la responsabilidad objetiva (XI
Jornadas Nacionales de Derecho Civil cits.), y previ una amplia legitimacin
pasiva en materia de daos por productos (art. 21 76). El Proyecto del Poder
Ejecutivo de 1993 sigue igual lnea de ideas (arts. 1590 y 1591).

en L.L., 1984-B-667. PARELLADA, C. A., "El derecho de la persona y la informtica", en

BuERES, A. J. (dir.), Responsabilidad por daos. Homenqje a Jorge Bustamante Alsina, T.
I, Buenos Aires, 1990, pg. 339. STIGLITZ, R. S., "Impacto de la informtica en la sociedad.
Proteccin de datos personales. Derecho a la intimidad", en L.L., 1987-E-859.

836

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

21.- RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD FINANCIERA

1946. Emplazamiento de la cuestin.- El otorgamiento de crdito
coloca a la entidad financiera en situacin de llegar a ser responsable
tanto cuando lo concede abusivamente, creando "una apariencia de
solvencia inexistente en el deudor", como cuando lo cancela y "priva al
cliente de sus posibilidades financieras" (I Jornadas de Derecho Civil,
Mendoza, 1983).

El banquero suele as hallarse "entre la espada y la pared", pues, por una

parte, podra responder frente a su contratante en razn de un retiro de
confianza demasiado precipitado; por la otra, "respondera a los terceros en la
hiptesis exactamente opuesta" (BORGIOLI). "No es la menor paradoja del asunto
que el banquero sea reprochado si corta los crditos, y que lo sea tambin si los
mantiene" (VASSEUR).
En cuanto a la responsabilidad emergente, es menester tener en cuenta que
rige la teora de los contratos predispuestos (nm. 1676 ter), y que tienen
especial incidencia las nociones tradicionales de orden pblico, moral, buenas
costumbres y buena fe, as como la de orden pblico econmico (nm. 62).

Esa responsabilidad se rige por los principios generales del Cdigo

Civil. en especial los del Derecho de las obligaciones (HAMEL, LAGARDEJAUFFRET). y est emplazada, conforme a su artculo 1107, en la rbita
contractual (l Jornadas de Derecho Civil cits.).
Tiene sustento en la culpa (BENELBAZ). que -por el carcter profesional del banquero- es apreciada con criterio estricto [nm. 1843).
194 7. Negativa de crdito.- La eventual responsabilidad del banquero por negativa al otorgamiento de crdito enraza en la eventual
imposicin de contratar (nm. 1654).
]1946] BENELBAZ, H. A., "Responsabilidad de los bancos comerciales por el pago de los
cheques con clusula 'no a la orden', sin cumplir con las formas legales", en R.D.C.O.,
94-503, Buenos Aires, 1983; "Responsabilidad de los bancos por el otorgamiento de
crditos", enR.D.C.O., 91-30, Buenos Aires, 1983. BONNEAU, T., Droitbancaire, Pars, 1994.
BoRGIOLI, A., "La responsabilidad del banco por concesin 'abusiva' de crdito", en
R.D.C.O., 89-621, Buenos Aires, 1982. DAUCHY, P., "L'influence du Droit civil sur le Droit
bancaire", en Reuue Trimestrielle de Droit Commercial et de Droit Economique, 1986-I-4.
DuHALDE, N. A., "Evaluacin de la culpa de la entidad financiera en el otorgamiento de un
crdito", en L.L., 1994-A-696. GAVALDA, C. - STOUFFLET, J., Droit de la banque, Paris, 1974.
LLOVERAS DE REsK, M. E., "La responsabilidad civil de las entidades financieras en la
transferencia electrnica de fondos", en BuERES, A J. (dir.), Responsabilidad por daos.
Homenaje a Jorge Bustamante Alsina, T. II, Buenos Aires, 1990, pg. 249. MoscHEITO, B. RoussiLLON, J., La banque et sesjonctions, Paris, 1988. PEREIRO, M. D., "La responsabilidad
civil de las entidades financieras por el otorgamiento abusivo de crditos", en L.L.,
1984-C-1116. RlvESLANGE, J. L. - CONTAMINE-RAYNAUD, M., Droit bancaire, 5 ed., Paris,
1990. TRIGO REPRESAS, F. A., "Responsabilidad civil de las entidades financieras", en L.L.,
1983-D-900. VASSEUR, M., "La responsabilidad contractual y extracontractual de la banca
en Francia", en R.D.C.O., 97/98-193, Buenos Aires, 1984. VEZIAN, J., La responsabilit du
banquier en Droit priv.fran<;:ais, Pars, 1977. ALTERIN!, A. A., ",Responsabilidad civil de la
entidad financiera por cancelacin del crdito otorgado al cliente", enALTERINI, A. A- LPEZ
CABANA, R. M., Derecho de daos, Buenos Aires, 1992, pg. 369; "La responsabilidad civil
del banquero dador del crdito: precisiones conceptuales", en E.D., 132-966.

RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD FINANCIERA

837

En principio esa negativa no genera responsabilidad, habida cuenta

del carcter intuitus personae de la relacin y de los riesgos de incobrabilidad que asume el banquero.
En la operatoria bancaria es frecuente que sea tolerado cierto sobregiro, aun
cuando no haya sido otorgada expresamente la autorizacin. Pero esta simple
complacencia, por s sola, no genera derecho a obtener la efectiva concesin de
un crdito.
1948. Cancelacin del crdito.- Hay que distinguir dos situaciones
bsicas:
a) Contrato de plazo incierto. En esta modalidad -la ms habitualambas partes tienen derecho a desli&_arse del contrato de crdito en
cualquier tiempo (art. 568, Cd. Civ.).

Pero se entiende que la extincin unilateral por parte del banquero est
'sujeta a estos recaudos: (l) otorgamiento de un plazo de preaviso, tendiente a
posibilitar al cliente la obtencin de una fuente sustitutiva de crdito; (2}
ejercicio reguLar del derecho extintivo (art. 1071, Cd. Civ .) . Va de suyo que la
extincin es calificable como regular cuando se funda en justas causas (infra,
letra b) y que, por lo contrario, es abusiva la de carcter intempestivo (tambin
denominada brutal: RODIERE, VEZIAN, RBLOT}.
b) Contrato de plazo cierto. En este caso (art. 567, Cd. Civ.). de no

haber sido convenidas las modalidades de la extincin, se debe cumplir

con estos extremos: (1) otorgamiento del preaviso; (2) existencia dejusta
causa (conf. Cd. Civ. italiano, art. 1845; Cd. Civ. paraguayo de 1987,
art. 1415), lo cual es fcilmente explicable porque se trata, en definitiva,
de desligarse de un contrato vigente.
Como supuestos de justa causase incluyen los de fraude; aplicacin indebida
del crdito con destino determinado; degradacin de la situacin financiera del
deudor que afecta la denominada "dignidad del crdito" (GARRIGVES), y provoca
la prdida de la confianza por un motivo importante; etctera. La jurisprudencia
descalific la extincin anticipada del contrato de crdito por no haber tenido
el cliente dificultades financieras que hubieran justificado la decisin unilateral
del banco (Cm. Nac. Com., Sala A, L.L., 1988-D-562).
1949. Otorgamiento indebido de crdito.- Se considera que el otorgamiento del crdito o su renovacin pueden ser abusivos; tal sucede
cuando se crea "una apariencia de solvencia, inexistente en el deudor"
(I Jornadas de Derecho Civil, Mendoza, 1 983), lo cual responsabiliza al
banquero frente a los terceros que confiaron en esa exteriorizacin.

La jurisprudencia francesa hace responsable al banquero ante los acreedores

del beneficiario, o ante los socios si se trata de una sociedad, cuando concede
o renueva el crdito a una empresa en situacin calificable como desesperante.
Porque, es claro, "el banco est excluido de reproche por haber cortado el crdito
a una empresa perdida irremediablemente", y antes bien es su deber "cesar de
financiarla" (VASSEUR).

Para evaluar correctamente el estado de cosas, el banquero est

precisado a informarse hasta donde le sea posible de la verdadera
situacin patrimonial del tomador.

838
22.-

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICUI....Im

RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO DE FAMILIA

1950. Aplicabilidad de la normativa general.- Las reglas generales

del responder son aplicables en el Derecho de familia, aunque con
ciertas particularidades. La idea de inmunidadjamiliar, segn la cual
las acciones de responsabilidad no cabran entre familiares -en e$pecial entre los cnyuges-, campe en el Derecho norteamericano, pero
actualmente ha sido abandonada.
Por lo tanto, en principio, los hechos daosos que generan responsabilidad entre terceros tambin la originan entre familiares; pero, como
stos no son extraos entre s sino, precisamente, familiares, algunas
soluciones estn condicionadas por nociones especficas como la de
pietajamiliae (piedad familiar) (ver, p. ej., nm. 1957).
1951. Ruptura de los esponsales.- Tanto el Cdigo Civil (art. 166)
como la Ley de Matrimonio Civil 2393 (art. 8) descartaron todo reconocimiento jurdico de los esponsales, negando cualquier demanda
sobre la materia, incluida la indemnizacin de los perjuicios que
pudieran causar.
El artculo 165 del Cdigo Civil (segn ley 23. 515) sigue desconociendo el valor vinculante de la promesa, en cuanto no permite compeler
a la celebracin del matrimonio, pero no ha mantenido el repudio a la
accin por indemnizacin de los daos que los esponsales hubieren
causado. De ello se ha extrado que la ruptura intempestiva de ellos
implicara un ilcito resarcible.
No obsta a esta conclusin lo dispuesto por el artculo 16, inciso 2 de la
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra
la mujer, aprobada por ley 23.179 (art. 75, inc. 22, Const. Nac., segn reforma
de 1994). en cuanto enfatiza que "no tendrn ningn efecto jurdico los esponsales", ya que -coincidentemente con la normativa interna-la falta de efectos
jurdicos reconocidos impide ejercer acciones encaminadas a exigir el cumplimiento de la promesa matrimonial, pero ello no descarta a las indemnizaciones
que pudieran corresponder.

[1950] BELLUSCIO, A. C.- ZANNONI, E. A.- KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., Responsabilidad

civil en el Derecho de familia, Buenos Aires, 1983. GROSMAN, C. P., "La responsabilidad civil
frente a los hechos de violencia familiar", en ALTERINI, A. A., - LPEZ CABANA, R. M. (dir.).
La responsabilidad. Homenqje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg, Buenos Aires,
1995. MAKIANICH DE BASSET, L. N., "Familia y responsabilidad civil", en E.D., 139-845.
MNDEZ COSTA, M. J., "La pietasjamiliae en la responsabilidad civil", en ALTERINI, A. A. LPEZ CABANA, R. M. (dir.). La responsabilidad. Homenaje al profesor doctor Isidoro H.
Goldenberg, Buenos Aires, 1995. PATTI, S., Famiglia e responsabilta civile, Milano, 1984.
ALTERINI, A. A. - LrEz CABANA, R. M., "Cuestiones de responsabilidad civil en el Derecho
de familia", en L.L., 1991-A-950.
[1951] LPEZ CABANA, R. M., en BUERES, A. J. (dir.)- HIGHTON, E. l. (coord.), Cdigo Civil
y leyes complementarias. Comentado. Concordado, T. I, com. art. 165, Buenos Aires, 1995.

RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO DE FAMILIA

839

1952. Divorcio y separacin personal.- Han sido distinguidos "los

daos y perjuicios causados por los hechos que motivaron el divorcio o
la separacin personal, de los daos causados por el divorcio en s
mismo o la separacin personal" (Jornadas de Responsabilidad por
Daos en homenaje al doctor Jorge Bustamante Alsina, Buenos Aires,

1990).
As, por ejemplo, la agresin fsica configura injuria como causal de divorcio
pero, en s, podra dar lugar a la reparacin emergente del delito de lesiones.
Con relacin a los daos provenientes del divorcio o la separacin personal
en s mismos, algunos las consideran reparables; otros, no reparables; y, desde
una tercera ptica, se admite una reparacin excepcional y limitada a travs de
la prestacin alimentaria, segn el artcu)o 207 del Cdigo Civil (Jornadas cits.).
La Cmara Nacional en lo Civil, en pleno (20-IX-94, L.L., 1994-E-538), admiti
la reparabilidad del dao moral en caso de divorcio.

En las aludidas Jornadas hubo acuerdo en algunos otros puntos:

(1) Se consider no indemnizable la prdida de la chance matrimonial;
(2) Sobre la naturaleza de la ac~in, se entendi que "el deber de
reparar se rige por las normas de la responsabilidad extracontractual";
(3) Se neg legitimacin al cnyuge culpable de la separacin para
reclamar indemnizacin por los hechos posteriores del cnyuge inocente en ella;
(4) En cuanto a la prescripcin liberatoria, se entendi que rige la de
dos aos, computados desde que la sentencia de divorcio pasa en
autoridad de cosa juzgada.
1953. Falta de reconocimiento del hijo.- La falta de reconocimiento
voluntario del hijo por parte de su progenitor, adems de ser sancionada
[1952] ALVAREZ, 0. 0., "Divorcio y dao moral", en E.D., 157-524. BARBERO, 0. U.,
Daos y perjuicios derivados del divorcio, Buenos Aires, 1977. BIDART CAMPOS, G. J., "Los

hechos que dieron origen al divorcio y la indemnizacin por dao moral", en E. D., 128-330.
CECCHINI, F. C. - SAux, E. l., Divorcio. Prejudicialidad y responsabilidad civil por daos entre
cnyuges, Santa Fe, 1991. MAzzrNGHI, J. A., "El fallo plenario sobre dao moral en el
divorcio", en E.D., l 0-IV-95, pg. l. MEDINA, G., "Daos y perjuicios derivados del divorcio",
en J.A., 26-X-94, pg. 14. MNDEZ CosTA, M. J., "Separacin personal, divorcio y responsabilidad civil. Sus fundamentos", en TRIGO REPRESAS, F. A.- STIGLITZ, R. S. (dir.), Derecho
de daos. Primera parte. Homenaje a Jorge Mosset Iturraspe, Buenos Aires, 1989, pg.
637. RINESSI, A. J., "Responsabilidad derivada del divorcio", en ALTER/N!, A. A. - LPEZ
CABANA, R. M. [dir.), La responsabilidad. Homenaje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg,
Buenos Aires, 1995. SANZ, C. R., "Los daos derivados del divorcio. Precisiones metodolgicas en torno a un plenario inevitable, con un eplogo para abogados", en E.D., 146-98.
SUARES, R. C., "Responsabilidad civil del cnyuge culpable de la separacin personal y del
divorcio vincular", en E.D., 139-269. VAZ FERREIRA, E. - PEIRANO FACIO, J. - 0RDOQUI, G.,
Daos y perjuicios causados por adulterio, Montevideo, 1990.
[ 1953] KEMELMAJER DE CARLUCCJ, A., "Responsabilidad civil por falta de reconocimiento
de la paternidad extramatrimonial", en TRzco REPRESAS, F. A. - STIGLITZ, R. S. (dir.), Derecho
de daos. Primera parte. Homenaje a Jorge Mosset Iturraspe, Buenos Aires, 1989, pg.
665. MAKIANICH DE BASSET, L. N.- GUTJRREZ, D. M., "Procedencia de la reparacin del dao
moral ante la omisin de reconocimiento voluntario del hijo", en E.D., 132-473. M!NYERSKY,

840

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

en la ley con la indignidad para sucederlo (art. 3296 bis, Cd. Civ.) y
con la privacin del usufructo de sus bienes (art. 287, Cd. Civ.), ha
sido suficiente razn como para concederle indemnizacin del dao
moral ocasionado por no haber contado con el apellido paterno y no
haber sido considerado, en el ~mbito de las relaciones humanas, hijo
de su progenitor.
Se ha entendido que la omisin de reconocimiento espontnea del hijo
constituye un hecho ilcito y que el dao moral es resarcible cuando "se niega
maliciosa o culpablemente el estado civil de una persona obligndola a iniciar
las correspondientes acciones de reclamacin de estado para obtener el reconocimiento del carcter de hijo" (BREBBIA).
La jurisprudencia ha acordado indemnizaciones por este motivo (Cm. Nac.
Civ. Com., San Isidro, Sala 1, 13-X-88, L.L., 1989-E-563; Cm. Nac. Civ., Sala
F, 19-X-89, L.L., 1990-A-1; dem 30-III-90, D.J., 1990-11-538).

1954. Transmisin de enfermedades a los hijos. Remisin.- Ver

nmero 1957 tem 3.
1955. Fecundacin asistida.- Desde el 25 de julio de 1978, en que
naci el primer beb de probeta (Louise Brown, en Inglaterra), las
prcticas de fecundacin asistida se expandieron.
N., "Responsabilidad por el no reconocimiento del hijo extramatrimonial. Factores de
atribucin", en ALTERJNl, A A - LPEZ CABANA, R. M. (dir.), La responsabilidad. Homenaje
al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg, Buenos Aires, 1995. MOL!NA QuJROGA, E. - VIGGIOLA,
L. E., "Responsabilidad derivada del no reconocimiento del hijo propio -lesin del derecho
a la identidad-. Resarcimiento del dao", en J.A., 1993-II-902.
[1955) ANDORNO, R. L., "Fecundacin in vitro y valor de la vida humana", en E.D.,
120-947; "Procreacin asistida: posiciones contrapuestas en el Derecho europeo y en los
proyectos de ley argentinos", en J.A., 1994-III-925. BANCHIO, E. C., "Dao al concepturus",
en ALTERIN!, A. A. - LPEZ CABANA, R. M. (dir.), La responsabilidad. Homenaje al profesor
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Goldenberg, Buenos Aires, 1995. Dr CIO, A., La inseminacin artifzcial y el Derecho de
familia, Buenos Aires, 1984. MAKlANICH DE BASSET, L. N., "Dao gentico", en ALTERINI, A.
A. - LPEZ CABANA, R. M. (dir.), La responsabilidad. Homenaje al profesor doctor Isidoro H.
Goldenberg, Buenos Aires, 1995. MESSINA DE EsTRELLA GuTIRREZ, G. N., "Responsabilidad
derivada de la biotecnologa", en ALTERINI, A. A. - LPEZ CABANA, R. M. (dir.), La responsabilidad. Homenqje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg, Buenos Aires, 1995; voz
"Biotecnologa", en ALTERINI, A. A. - LPEZ CABANA, R. M. (dir.), Enciclopedia de la responsabilidad civil, T. I, Buenos Aires, 1996. RDOQUI, G., Daos y perjuicios causados al
concebido an no nacido, Montevideo, 1984. RoMEO CASABONA, C. M., El Derecho y la biotica
ante los lmites de la vida humana, Madrid, 1994. SALERNO, M. U., "Problemas jurdicos
que plantea la procreacin asistida", en L.L., 7-XII-94, pg. l. ToBAS, J. W., "Responsabilidad civil derivada de la experimentacin en seres humanos", en ALTERINI, A. A. - LPEZ
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TRIGO REPRESAS, F. A. - STIGLITZ, R. S. (dir.), Derecho de daos. Primera parte. Homenqje a
Jorge Mosset Iturraspe, Buenos Aires, 1989, pg. 619.

RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO DE FAMILIA

841

Entre ellas, la inseminacin de la mujer casada con esperma de su propio

marido (inseminacin homloga) -que fue realizada por primera vez en Inglaterra en 1799- o de un tercero (inseminacin heterloga); la fecundacin
artificial del vulo de la mujer; la fecundacin in vitro, sin transferir embriones
o transfirindolos. Luego siguieron: el alquiler de vientres; los bebs venidos del
hielo, esto es los nacidos despus de muerto el padre y gestados con semen o
con un embrin congelados; las abuelas en cuyos vientres maduraron los
embriones de sus nietos; la extraccin de esperma a hombres muertos para
fecundar a la mujer sobreviviente; los bancos de semen, catalogados segn las
caractersticas fisicas o in.telectuales del dador; el lucro con la dacin de
esperma; etctera. Respecto de otra prctica, la manipulacin de embriones, o
su desecho, es aplicable la Convencin Interamericana de Derechos Humanos
(Pacto de San Jos de Costa Rica) -dotada de jerarqua constitucional, artculo
75, inciso 22 de la Constitucin Nacional reformada en 1994-, que protege la
vida "a partir del momento de la concepcin". Las XII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil (Bariloche, 1989) afirmaron concordantemente "la calidad humana del embrin desde el momento de la concepcin", y las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan, 1989) estimaron que "el embrin es titular
del derecho a la vida" desde la concepcin in vivo o in vitro. Todava, en el rea
de la ingeniera gentica es tcnicamente posible cambiar el ncleo en el
esperma o en el vulo; el desarrollo de huevos no fecundados (partognesis,
cloning o clonizacin); el desarrollo de embriones en una matriz y con una
placenta artificiales; etctera.
La Iglesia Catlica repudia esas prcticas (Documento del 22-II-87 de la
Congregacin para la Doctrina de la Fe de la Santa Sede; Encclica Evangelium
Vitae, de marzo de 1995), y en la Argentina la cuestin no ha sido legislada, con
excepcin de la ley 6222 de Crdoba, que prohibi "realizar, colaborar, propiciar
o inducir la prctica de inseminacin artificial o propagacin de la vida por otros
medios no naturales" (art. 7, inc. e). Pero ellas son llevadas a cabo.

La fecundacin asistida puede generar responsabilidad civil en diversas situaciones:

(1) Algunos actos, como la dacin de vulos para la concepcin por
cuenta de otros (alquiler de vientres), o la venta de semen para la
inseminacin artificial heterloga, son nulos de nulidad absoluta en los
trminos del artculo 953 del Cdigo Civil (ANDORNO, MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ; II Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y
Seguros, Mar del. Plata, 1992), calificacin que tambin es aplicable a.
la fecundacin post mortem (III Congreso Internacional de Derecho de
Daos, Buenos Aires, 1993). Por lo tanto, esa nulidad genera su propia
secuela de responsabilidad (nms. 441 y 1820 tem 4).
(2) Los mdicos y los establecimientos sanitarios pueden ser responsables en el caso de que, a consecuencia de la fecundacin asistida,
nazca un nio con deficiencias, por ejemplo, en razn de haber sido
empleado un gameto viciado.
Esa responsabilidad existe frente a los padres y al nio y, segn los casos,
es contractual o extracontractual (XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
Buenos Aires, 1991); reviste carcter de obligacin de medios (nm. 1217). Y
est excluida cuando promedia imposibilidad de conocer la detlciencia del
gameto a la luz de los "conocimientos cientficos" del momento en que fue

842

XVI. ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

empleado (II Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros cits.).

En caso de donacin de semen, algunas legislaciones establecen expresamente
que el mdico debe analizarlo: ley espaola de 1988 (respecto de enfermedades
hereditarias e infecciosas transmisibles); ley noruega de 1988 (respecto de
enfermedades hereditarias y virus HIV); a su vez, la ley sueca de 1984 y la ley
noruega de 1987 ponen a cargo del mdico la seleccin del dador adecuado.

23.- TRANSMISIN DE ENFERMEDADES

1956. Prevencin.- El propsito preventivo de evitar la transmisin
de ciertas enfermedades humanas resulta de distintas leyes: ley 15.465,
Ley 22.990 de Sangre, Ley 23.798 de Lucha contra el SIDA (nm. 483
bis).

Por otra parte, la ley 23.674 obliga a la mujer cuya sangre es RH negativo,
en cada parto de un hijo RH positivo o aborto posterior a las doce semanas de
gestacin, a llevar a cabo una "profilaxis de isoinmunizacin" (art. 1);mediante
ella se evita que, en un prximo embarazo, se produzca conflicto entre la sangre
de la madre y la del feto a consecuencia del fenmeno de sensibilizacin de la
sangre materna.
Las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1991) estimaron que la ley 23.798 y su decreto reglamentario 1244/91 "constit1.1yen un
instrumento adecuado para combatir el flagelo del SIDA", sin perjuicio de
recomendar su extensin a quienes desempean profesiones u oficios en cuya
actividad hay riesgo de contagio (odontlogos, enfermeros, pedicuros, peluqueros, manicuras, deportistas, etc.); y que el aspecto preventivo "incluye la
informacin y la educacin de los integrantes de la comunidad".

La prevencin de cualquier gnero de enfermedades infectocontagiosas o transmisibles hereditariamente tiene como lmite insuperable la
dignidad de la persona humana, en especial en cuanto concierne a la
discriminacin (nm. 1934 quinquies).
1957. Responsabilidad.- La responsabilidad por daos derivados de
la transmisin de enfermedades puede darse en distintas situaciones.
a) Contagio a terceros. Cuando alguien contagia una enfermedad a
un tercero ajeno, la responsabilidad es extracontractual, y se funda en
la culpa conforme al artculo 1109 del Cdigo Civil (nm. 1699).

Para su caracterizacin son relevantes circunstancias como los signos

visibles de la enfermedad o la pertenencia a grupos de riesgo (XIII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil cits.).
b) Contagio del mdico al paciente. La responsabilidad est sujeta a

los criterios generales aplicables a la actividad mdica y, en su caso, de

[1957] BUERES, A. J., "SIDA y Derecho de daos", en Campus, 3-12, Buenos Aires,
1994. MARTN-MARCHESINI, G., "La responsabilidad civil mdica por daos ante el contagio
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TRANSMISION DE ENFERMEDADES

843

que la enfermedad haya sido transmitida mediante el empleo de cosas

con riesgo o vicio (p. ej. por el uso de un bistur infectado). Ver nmero
1861 y siguientes.
e) Trasmisin de enfermedades por los padres a los hijos. La eventual
responsabilidad de los padres por taras hereditarias transmitidas a sus
hijos como derivacin de una enfermedad que ellos padecen plantea
una cuestin sumamente delicada.
Su solucin est incidida por varios condicionantes: (1) la denominada pietas
familiae (piedad familiar). en '?rtud de la cual corresponde tomar en consideracin las particularidades de la relacin entre el hijo y quien lo engendr, que,
naturalmente, no son terceros entre s; (2) la gravedad de la enfermedad, puesto
que no es lo mismo -por ejemplo- la sfilis que el asma bronquial o la alergia
al chocolate; (3) la actitud subjetiva del padre.

"' En las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires,

1991) se entendi, prudentemente, que en tal situacin hay responsabilidad de los padres cuando se trata de una enfermedad grave (se
ejemplific con la sfilis y el SIDA) y el transmisor tiene conocimiento de
que est afectado por ella. Igual criterio se aplica en caso de inseminacin artificial o asistida (conf. II Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, Mar del Plata, 1992). Ver nmero 1955.

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INDICE GENERAL

.PRIMERA SECCIN

OBLIGACIONES EN GENERAL

Primera parte: Nociones Generales

CAPTULO

CONCEPTO DE OBLIGACION
l. Importancia de la teoria de las obligaciones ......... ,

13

A) DEFINICION

2/3. Derecho Romano.- 4/5. Concepto moderno . . . . . . . .

14

1.- Definicin adoptada

6/7. Anlisis de la definicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

2.- Acepciones impropias

8. Enunciado.... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16

3.- Tipicidad del deber obligacional

9. El deber juridico.- 10. Caracteres del deber obligacional

17

4.- Presuncin de inexistencia de obligacin

lO bis. Proyecto de reformas al Cdigo Civil de 1993. . . . . .

18

B) NATURALEZA JURIDICA

11. Nocin previa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18

1.- Concepcin subjetiva

12/14. Potestad del acreedor........ . . . . . . . . . . . . . . .

19

2.- Concepcin objetiva

151 16. Relacin de patrimonios.- 171 18. Deber libre.- 19.

Deber in patiendo.- 20. Mritos de la teoria objetiva. . . . . .

19

INDICE GENERAL

858
3.-Concepcin apropiada

a) Deber y facultad en la relacin jurdica. 21. Situacin del

deudor y del acreedor.- b) Deuda y responsabilidad. 22.
Orgenes de la teora.- 23/24. La deuda.- 25/27. La responsabilidad.- 28. Deuda sin responsabilidad.- 29. Responsabilidad sin deuda.- 30/31. Responsabilidad limitada.- 32/34. Consideracin crtica de la teora en anlisis. .

21

C) COMPARACIONES

1.- Clasijicacin de las relaciones jurdicas

35/38. Criterios de clasificacin.- 39. Relaciones patrimoniales y extrapatrimoniales.- 40. Relaciones absolutas y
relativas.- 41. Sinopsis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

2.- Comparacin con los derechos reales

a) Criterio dualista. 42. Caracteres tpicos de la obligacin.

43. Caracteres tpicos del derecho real.- b) Explicacin
monista. Crtica. 44. Dualismo y monismo.- 45. El derecho
real como obligacin pasivamente universal.- 46/47. Crtica de la teoria.- 48/49. El crdito como un derecho reaL50. Afinidades entre la obligacin y el derecho real en su
carcter comn de bienes patrimoniales . . . . . . . . . . . . . . .

26

3.- Comparacin con los derechos de familia

51. Desarrollo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

D) SITUACIONES ESPECIALES
l . - Obligaciones "propter rem"

52/53. Concepto.- 54. Antecedentes.- 55. Disposiciones

legales.- 56. Casos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

2.- Derecho a la cosa

57. Concepto. Antecedentes.- 58. Vigencia actual de esta

nocin........................................

31

E) EVOLUCION
l.- Antecedentes histricos

59/60. Derecho Romano.- 61. Derecho cannico........

32

2.- Orientaciones actuales

62. Tendencias y mviles.- 63/65. La unificcin del Derecho

de las obligaciones.- 65 bis. Proyectos de reformas.- 66.
Manifestaciones del nuevo Derecho obligacional . . . . . . . . .

33

INDICE GENERAL

CAPTULO

li

METODOLOGIA
A) EL METODO LEGISLATNO EN GENERAL

67 ;e,8. Nocin. Criterios acerca de su importancia. . . . . . .

4~

B) METODOWGIA EXTERNA

69. Cori~epto.- 70. El mtodo de algunos cuerpos normativos fundamenLales.- 71. Institutas de Justiniano.- 72,
Cdigo Civil francs.- 73/74. Esbo<;o ................ :

44

C) METODO EXTERNO DEL CODIGO CNIL ARGENTINO

75. Enunciado.- 76/77. Valoracin ..................~

45

D) METODOLOGIA INTERNA

78. Concepto. Antecedentes.-79/80. El mtodo interno del

Cdigo Civil argentino.- 81. Mtodo seguido en este libro. .
CAPTULO

46

lii

ELEMENTOS
82. Concepto ..........................,,.. . . . . . .

49

A) SUJETOS
l.- Sujetos activo y pasivo

83. Su necesidad.- 84. Determinacin e indeterminacin..

49

2.- Quines pueden ser sujetos

85/86. El requisito de la capac1dad . . . . . . . . . . . . . . . . ;~ .

50

3.- Transmisin de la calidad de stjeto

87/88. Casos ............... \. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

4.- Pluralidad de sujetos

89. Casos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

aa

51

B) OBJETO

90. Concepto y precisiones.- 91/92. Distingos con el contenido.- 93. Objeto del contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

C) CONTENIDO
1.- La prestacin

94/94 bis. El plan prestacional.- 95. Especies.- 96. El

objeto de la obligacin como objeto mediato . . . . . . . . . . . .

53

INDICE GENERAL

860

2.- Requisitos de la prestacin

a) Posibilidad. 97/98.- b) Licitud. 99.- e) Determinabilidad.

100.- d) Patrimonialidad. 101. Planteamiento de la cuestin.- 102. Opinin de Savigny.- 103. Opinin de Ihering.104. Influencia legislativa de estas teoras.- 105. Scialoja.
El Cdigo Civil italiano de 1942.- 106/107. Solucin del
Derecho argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

D) VINCUW

108. Concepto.- 109. Caracteres tpicos del vnculo obligacional.- 110. Atenuaciones.- 111. El vnculo en las obligaciones naturales.- 112. El vnculo en las obligaciones correlativas.- 113. El vnculo en las obligaciones recprocas.113 bis. Proyecto de reformas al Cdigo Civil del Poder
Ejecutivo de 1993 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

E) FUENTE

1.- Concepto.

114. Desarrollo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

2.- Enunciado y clasificacin tradicionales

115/116. Desarrollo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

3.- Significado del artculo 499 del Cdigo Civil

1171119. Fuentes nominadas.- 120. Fuentes innominadas.- 121. Caso de la obligacin invlida. . . . . . . . . . . . . .

61

F)FINAUDAD

:1.- Conceptos
122/123. Nocin filosfico-jurdica.- 124. Causalismo.125. Anticausalismo.- 126/127. Neocausalismo.128/129. La consideration. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

2.- Interpretacin del Cdigo Civil

a) Distintas posiciones. 130.- b) Nuestra opinin. 131/133.

e) Rgimen de los artculos 500, 501 y 502 del Cdigo Civil.
134/135. Presuncin de causa.- 136/137. Falsedad de
causa.- 138/139. Ilicitud de causa.- 140. Falta de causa.- 140 bis. Frustacin del fin.- 141. Sntesis.- 141 bis.
Proyectos de reformas al Cdigo Civil de 1993 . . . . . . . . . .

65

3.- Actos abstractos

142/143. Concepto.- 144. Legislacin comparada.- 145.

Casos.- 145 bis. Proyectos de reformas al Cdigo Civil. . .

70

INDICE GENERAL
CAPTULO

861

RECONOCIMIENTO
l.- Concepto

146. Definicin del artculo 718 del Cdigo Civil.- 147.

Legislacin comparada.- 148. Reconocimiento abstracto de
deuda y reconocimiento declarativo. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

2.- Sistema argentino

149. Mtodo del Cdigo Civil.- 150. Naturaleza jurdica.151. Caracteres.- 152/153. Reconocimiento expreso.154. Reconocimiento tcito.- 155. Requisitos.- 156. Efectos.- 157. Paralelo con otros sistemas.- 157 bis. El Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993.- 158. Comparacin con
figuras afines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

Segunda parte: Efectos

CAPTULO

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAl

A) NOCIONES PREVIAS
l . - Concepto

159. Qu son efectos.- 160. Distingo con los efectos de los

contratos.- 161. Desubicacin del artculo 504 del Cdigo
Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . : . . . . . . .

83

2.- Tiempo de produccin

162. Efectos inmediatos y diferidos.- 163. Efectos instantneos y permanentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

3.- Entre quines se producen

a) Oponibilidad e invocabilidad de los efectos. 164. Carcter

relativo.- 165. Oponibilidad de los efectos.- 166. Invocabilidad de los efectos.- b) Incorporacin de terceros a relaciones
obligacionales creadas sin su intervencin. 167. Contrato a
favor de terceros. Estipulacin a favor de tercero.- 168.
Contrato por tercero. Contrato a nombre de tercero sin tener
representacin.- 168 bis. Promesa del hecho de un tercero.

.84

B) EFECTOS CON RELACIONAL ACREEDOR

169. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

1.- Efectos principales

170. En qu consisten.- 171. Efectos normales.- 172.

Efecto anormal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

862
2.- Efectos auxiliares

1 73. Enunciado . . . . . . . . . . . ., ., . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

3.- Cuadro sinptico

174. Cuadro. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

C) EFECTOS CON RELACIONAL DEUDOR

175. Concepto.- 176. Enunciado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

CAPTULO

89

VI

CUMPLIMIENTO
A) PAGO

l.- Concepto

177. Acepciones.- 178. El pago como cumplimiento.- 179.

Elementos del pago.- 180. Medios para obtener el pago. . .

91

2.- Naturaleza jurdica

181.- Distinta teoras.- 182. Mero acto lcito.- 183. Acto

debido.- 184. Acto jurdico.- 185. Posiciones dualistas.186. El requisito del animus solvendi . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

B) SUJETOS DEL PAGO

1.- Legitimacin activa

a) El deudor. 1871188. Distinto supuestos.- 189. Capacidad

para pagar.- 190. Efectos del pago hecho por un incapaz.b) Terceros interesados. 191. Concepto.- 192. Casos.- 193.
Manifestaciones deljus solvendi del tercero interesado.- e)
Terceros no interesados. 194. Concepto.- 195. Carencia de
jus solvendi.- d) Efectos del pago por terceros. 196. Principio.- 197. Relaciones del tercero con el deudor.- 198/199.
Pago con asentimiento del deudor.- 200. Pago en ignorancia
del deudor.- 201. Pago contra la voluntad del deudor.202. Sinopsis.- 203. Caso de pago anticipado.- 204. Relaciones del tercero con el acreedor.- 205. Relaciones del
deudor con el acreedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

2.- Deberes del "solvens"

206. Enunciado.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.- Legitimacin pasiva

a) El acreedor. 207. Distintos supuestos.- 208. Capacidad

para recibir pagos.- 209. Efectos del pago hecho a 1n
incapaz.- b) Representantes del acreedor. 210. Distintos
casos.- 211. Representantes voluntarios.- 212. Representantes legales.- e) Terceros habilitados para recibir el
pago. 213. Casos.- 214. Tercero indicado.- 215/216. Te-

100

INDICE GENERAL

863

nedor de un ttulo al portador.- 217/218. Acreedor aparente.- 219. Efectos del pago a terceros habilitados con relacin
al verdadero acreedor.- d) Caso del pago a terceros no
autorizados. 220. Principio.- 220 bis. Excepciones. . . . . . .

101

4.- Deberes del "accipiens"

221.Enunctado......................... .. . . . .. .

106

C) OBJETO DEL PAGO

222/223. Nociones previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

107

l . - Principios de identidad

a) Concepto. 224. Expresin legal.- 225/226. Extensin del

principio.- 226 bis. b) Excepciones.- 227. Obligacin facultativa.- 228. Obligacin de dar moneda nacional.- 229.
Casos en que est legalmente autorizado un pago menor.c) Seudoexcepciones. 230. Introduccin.- 231. Dacin en
pago.- 232. Acuerdo por cesin de bienes en el concurso.233. Pago con cheque.- 234. Depsito en cuenta bancaria.235. Pago con otros ttulos de crdito . . . . . . . . . . . . . . . . .

107

2. Principio de integridad

a) Concepto. 236. Expresin legal.- 237/238. Extensin del

principio.- b) Excepciones. 239/240. Deuda slo parcialmente lquida.- 241. Deuda reducida.- 242. Pago parcial
del cheque.- 243. Pago parcial de la letra de cambio o el
pagar.- e) Seudoexcepciones. 244/245. Convenio sobre
pago parcial.- 246. Compensacin.- 247. Insuficiencia de
bienes del deudor afectables a la ejecucin por el acreedor.248. Rehabilitacin del fallido.- 249. Retenciones impuestas legalmente al deudor.- d) Pluralidad de relaciones obligacionales que son satisfechas separadamente. 250/251. e)
Fraccionamiento de la deuda. 252. Desarrollo. . . . . . . . . . .

110

3.- Principios de localizacin y puntualidad

253. Remisin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

113

4.- Otros requisitos en cuanto al objeto del pago

a) Propiedad de la cosa. 254. Enunciado.- 225. Virtualidades.- b) Disponibilidad del objeto de pago. 256. Enunciado.- 257. Virtualidades.- e) Ausencia de fraude a otros
acreedores. 258. Enunciado.- 259. Virtualidades. . . . . . . .

114

D) CAUSA DEL PAGO

260. Concepto.- 261. Relacin temporal con la deuda.262. Casos de carencia de causa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

116

INDICE GENERAL

864

E) CIRCUNSTANCIAS DEL PAGO

l . - Lugar del pago

a) Regla general. 263. El domicilio del deudor.- b) Excepciones. 264. Primera excepcin: lugar convenido o de uso.265. Segunda excepcin: ubicacin de la cosa cierta.- 266.
Tercera excepcin: precio de la compra al contado.- 267.
Cuarta excepcin: lugar en que fue contrada la obligacin.267 bis. Proyecto de reformas al Cdigo Civil del Poder
Ejecutivo de 1993.- e) Particularidades referentes al pago en
lugar designado. 268. Forma de la designacin.- 269. Efectos respecto de la competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

116

2.- Tiempo del pago

a) ObUgaciones puras y simples. 270. Exigibilidad inmediata.- b) Obligaciones con plazo determinado. 271. Concepto.- 272. Cundo se debe pagar.- e) ObUgaciones con plazo
indeterminado. 273. Concepto.- 274. Cundo se debe pagar.- 275. Caducidad del plazo.- d) El tiempo til en que
debe ser hecho el pago.- 275 bis. La realidad negocia!.- 275
ter. Proyectos de reformas.- e) Caso del pago a mejorfortuna.
276. Concepto.- 277. Naturalezajurdica.- 278. Rgimen
legal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

119

F) GASWS DEL PAGO

279. Principio general.- 280. Aplicaciones . . . . . . . . . . . . .

122

G) PRUEBA DEL PAGO

l . - Carga de la prueba

281. Principio.- 282. Excepciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

122

2.- Medios de prueba

283. Criterio amplio.- 284. Criterio restrictivo . . . . . . . . . .

123

3.- El recibo

285. Concepto.- 286. Derecho a exigirlo.- 287. Contenido.- 288. Recibo laboral.- 288 bis. Legislacin tributaria.289. Valor probatorio.- 290. Alcances liberatorios.- 291.
Casos especiales.- 292. Pago sin recibo.- 293. El contrarrecibo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

123

H) EFECWS DEL PAGO

294. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

126

l . - Efectos principales

a) Extincin del crdito. 295. Principio.- 296. Excepciones.297. Carcter definitivo.- b) Liberacin del deudor. 298.
Principio.- 299. Excepciones.- 300. Carcter irrevocable.- 301. Liberacin putativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

126

INDICE GENERAL

865

302. Enunciado.- 303. Efecto recognoscitivo.- 304. Efecto

confirmatorio.- 305. Efecto consolidatorio.- 306. Efecto
interpretativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

128

2.- Efectos accesorios

3.- Efectos incidentales

307. Enumeracin....... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

129

I) IMPUTACION DEL PAGO

1.- Nociones previas

308. Concepto.- 309. Casos.- 310. Modificacin. . . . . . . .

129

2.- Imputacin por el deudor

311. Oportunidad para hacerla.- 312. Limitaciones......

130

3.- Imputacin por el acreedor

313. Oportunidad para hacerla.- 314. Limitaciones.- 315.

Vicios.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

130

4.- Imputacin por la ley

316. Procedencia.- 317. Principio de mayor onerosidad.

318/319. Prorrateo.- 320. Caso de las deudas no vencidas
CAPTULO

131

VII

EJECUCION ESPECIFICA
321. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

133

A) MODOS DE HACERLA EFECTNA

322. Compulsin personal.- 323. Multas civiles.- 324.

Visin actual del sistema argentino. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

133

B) EJECUCION FORZADA

325. Concepto.- 326/327. Limitaciones a la ejecucin forzada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

135

C) "ASTREINTES"

1.- Nociones preuias

328. Concepto.- 329. Naturaleza jurdica.- 330. Fundamento.- 331. Antecedentes extranjeros.- 332. Antecedentes nacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

136

2.- Rgimen legal

333. Los cdigos Civil y Procesal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

138

3.- Caracteres

334. Enunciado y anlisis.- 335. Punto de partida.- 336.

Cesacin . . . . . . . . . . . . . . .
T

138

INDICE

866

GEN~:

4.- Relaciones con la indemnizacin

337. Comparacin.- 338. Acumulabilidad .......... , , ,

139

D) EJECUCION POR UN TERCERO

339. Concepto.- 340. Rgimen.- 341/342. La autorizacin

judicial.- 343. Caso del boleto de compraventa. . . . . . . . .

140

E) MODO DE ACTUAR WS EFECTOS NORMALES

344/345. Desarrollo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

141

CAPTULO VIII

RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO

A) LA RESPONSABILIDAD EN GENERAL

l . - Concepto

346/347. Sentidos del vocablo responsabilidad.- 348. Responsabildiad e imputabilidad. La responsabilidad moral.349. Responsabilidad y carga.- 350. Ambitos de la responsabilidad jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

143

2.- Los principios en la responsabilidad civil

351. Concepto.- 352. Virtualidad.- 353. Enunciado.- 354.

Relatividad de los derechos subjetivos.- 355. Principio de
reserva.- 356. Neminem laedere.- 357. Se debe responder por
actos propios, no ajenos.- 358. Imputabilidad subjetiva.359. Agravacin del tratamiento para el dolo.- 360. Pacta sunt
servanda. Rebus sic stantibus.- 360 bis. Buena fe . . . . . . . .

146

3.- (:riterios modernos acerca de la responsabilidad civil

360 ter. Manifestaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

150

B) ORBITAS CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

l . - Deslinde de ambas

361/363. Introduccin.- 364. Casos comprendidos en una

y en otra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

151

2.- Diferencias de rgimen

365. Enumeracin y anlisis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.- Opcin aquiliana ante el incumplimiento contractual

366. El artculo 1107 del Cdigo Civil.- 367~ Discusin

doctrinaria sobre el cmulo y la opcin.- 368. Distintas
posiciones.- 369. La te;;iS""'de la compatibilidad.- 370.
Sistema argentino.--:;.,.37trbis. Hacia la unidad de las responsabilidades cont:aual y_ext~~contr~ctua~. Los Proyectos de
reformas ..:fl7 fer. Umflcacwn, no Identidad .......... .

153

INDICE GENERAL

867

C) PRESUPUESTO DE LA RESPONSABILIDAD

371/372. Enunciado.- 373. Virtualidades. . . . . . . . . . . . .

158

D) INCUMPUMIENTO OBJETNO
1.- Nociones previas

374. Concepto.- 375. Conductas trascendentes e intrascendentes.- 376. Ilicitud objetiva contractual.- 377. Ilicitud
objetiva extracontractual.- 378. Relevancia de la consideracin objetiva de la ilicitud.- 378 bis. Proyectos de reformas
al Cdigo Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

159

2.- Modos de obrar

379. Actos de comisin.- 380. Comisin por omisin.- 381.

Actos de omisin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

161

3.- Causas de justificacin

a) Nociones previas. 382. Concepto.- 383. Diferencias.- b)

Casos. 383 bis. Ejercicio regular de un derecho.- 384.
Legtima defensa.- 385. Estado de necesidad.- 386. Otros
casos.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .

162

4. Cumplimiento defectuoso

387. Concepto.- 388. Actitudes que puede adoptar el acreedor.- 389. Cumplimiento defectuoso ignorado . . . . . . . . . .

165

E) RELEVANClA DEL INCUMPliMIENTO: MORA DEL DEUDOR

1.- Concepto

390. Mora y demora.- 391. Anlisis de los elementos.- 392.

Diversos sistemas de constitucin en mora.- 393. Formas
de interpelar.- 394. Naturaleza jurdica de la interpelacin.- 395. La interpelacin y sus requisitos.- 396. Requisitos intrnsecos.- 397. Requisitos extrnsecos. . . . . . . . . .

166

2.- Casustica de[ artcu[o 509 dd Cdigo Civa

398. Diferencias estructurales con el rgimen anterior.a) ObUgaciones con p[azo expresamente determinado. 399. El

artculo 509, primer prrafo.- 400. Obligaciones con plazo

cierto.- 401/403. Obligaciones con plazo incierto.- 404.
Incidencia del lugar de pago.- 405. Otros supuestos.- b)
ObHgaciones con p[azo tcitamente determinado. 406. El
artculo 509, segundo prrafo.- e) ObHgaciones con p[azo
indeterminado. 407. El artculo 509, tercer prrafo.- 408.
Casos de las obligaciones puras y simples.- d) Factores
impeditivos de la mora. 409. El artculo 509, cuarto prrafo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

169,

INDICE GENERAL

868

3.- Otros supuestos de mora sin interpelacin

410. Enunciado y anlisis.- 411. Rgimen de las obligaciones con plazo "esencial".- 412. Hechos ilcitos.- 413. Proyectos de reformas al Cdigo Civil de 1993. . . . . . . . . . . . .

173

4.- Efectos de la mora del deudor

414. Enunciado y anlisis.- 415/416. El derecho de pagar

durante el estado de mora. Principio.- 417. Excepciones. .

176

5.- Quid de la demora o simple retardo

417 bis. Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

177

6.- Cesacin de la mora

418. Distintas causas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

178

F) FACTORES DE ATRIBUCION
l . - La nocin de culpabilidad

419. Introduccin.- 420. El previo anlisis de la voluntariedad del acto.- 421. El acto voluntario como presupuesto de
la culpabilidad.- 422. Evolucin histrica del fundamento
subjetivo de la responsabilidad.- 423. Filiacin subjetiva del
Cdigo Civil argentino.- 423 bis. La denominada culpa
objetiva.- 424/426. Los factores objetivos de atribucin. . .

179

2.- Culpa

a) Concepto. 427. Definicin legal.- 428/429. Culpa, negligencia e imprudencia.- 430. Elementos de la culpa.431/432. Culpa civil y culpa penal.- b) Antecedentes histricos y Derecho Moderno. 433. Clasificacin y graduacin de
la culpa.- 434. Criterios de apreciacin.- 435. Prestacin
de la culpa.- 436. La clasificacin y la graduacin de la
culpa en el Derecho moderno.- 437/438. Sistema argentino.- e) Unidad o pluralidad de culpa. 439. Planteamiento de
la cuestin.- 440/444. Las denominadas culpas precontractual e in contrahendo y postcontractual.- d) Prueba de
la culpa. 445. Principio.- 446. Excepciones. Criterio moderno.- e) Dispensa de la culpa. 447. Concepto.- 447 bis.
Alcances.- 448. Sancin que recae.- 448 bis. Comprensin
actual.- f) Culpa de la vctima. 449. Concepto. Virtualidades.- 449 bis. Quid del mero hecho de la vctima.- 450.
Actos de altruismo.- 451. Aceptacin de riesgos.- g) Culpa
concurrente. 452. Concepto.- 453. Atribucin.- h) Proyeccin de la culpa ajena. 454. Nociones de representacin y
dependencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.-Dolo

a) Concepto. 455. Distintas acepciones.- 456. Quid de la

malicia.- 457. Especies de dolo.- 458/459. Culpa con
representacin.- 460. Culpa grave y dolo.- b) Prueba del
dolo. 461. Incumbe al acreedor.- 462. Efectos.- e) Dispensa

182

INDICE GENERAL

869

del dolo. 463. Concepto.- 464. Alcances de la prohibicin.465. Sancin que recae. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

194

4.- Teora del riesgo

a) Concepto. 466. Versiones.- 467/468. Coexistencia con la

culpa.- b) Penetracin en el Derecho argentino. 469. Distintos dispositivos legales.- e) Juicio crtico. 470. Requisitos a
que deberia ser sometida la incorporacin de esta teora.4 71. La nocin de garanta.- 4 72. La nocin de solidaridad:
seguro, fondos de garanta, seguridad social, asuncin de
daos por el Estado.- d) La ley 1 7. 711. 4 7314 75. Nocin.4 76. Responsabilidad contractual objetiva.- 4 76 bis. Fundamentos de la asignacin del riesgo . . . . . . . . . . . . . . . . .

197

5.- Indemnizacin de equidad

477. Antecedentes.- 477 bis. La reforma de 1968. . . . . . . .

205

6.- Quid de otros supuestos factores objetivos

a) El abuso del derecho. 478/479. Introduccin.- b) El

exceso en la normal tolerancia entre vecinos. 480. Introduccin.- e) El auxilio benvolo. 481. Introduccin.- d) La
invasin de la intimidad. 482. Introduccin.- e) Los actos
discriminatorios. 483. Introduccin.- f) La directiva de prevencin del dao. 483 bis. Introduccin.- 483 ter. Responsabilidad del productor aparente.- 483 quater. Responsabilidad por asegurabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7.- La

206

teora del costo de los accidentes

483 quinquies. Relaciones entre la Economa y el Derecho.483 sexies. La eficiencia.- 483 septies. Manifestaciones de
la teoria de los costos en la responsabilidad civil. . . . . . . . .

21 O

G]DAO

1.- Concepto

484/485. Sentidos amplio y estricto. . . . . . . . . . . . . . . . . .

215

2.- Especies

486. Actual y futuro.- 4871488. Patrimonial y extrapatrimonial.- 488 bis. Dao a la persona.- 489. Comn y
propio.- 490. Intrnseco y extrnseco.- 491. Moratoria y
compensatorio.- 492/493. Dao inmediato, mediato y remoto.- 494. Previsible e imprevisible.- 495. Dao al inters
positivo y al inters negativo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

215

H] CASUALIDAD
1.- La causa eficiente

496. Concepto.- 497. Antecedentes.- 498. Modos de actuacin.- 498 bis. Autoria y adecuacin.- 499. Sucesin y
relacin de hechos.- 500. Causa, condicin y ocasin . . . .

220

INDICE GENERAL

870

2.- Teoras que no distinguen entre las condiciones

, 501. Versin originaria.- 502. Tesis correctoras. . . . . . . . .

222

3.- Teoras individualizadoras

\so3. Nocin previa.- 504. Causa prxima.- 505. Condicin

ms eficaz.- 506. Causa eficiente.- 507. Causa adecuada.- 508. Otras teoras.- 509. Solucin del Cdigo Civil.5b9 bis. Las consecuencias del hecho generador y la teora
de la accin.- 509 ter. Leyes especiales . . . . . . . . . . . . . . .

223

4.- Relaciones entre la causalidad y la culpabilidad

510. La nocin de previsibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

226

5.- Concurrencia de varios a la produccin del resultado

511.' La concausa.- 511 bis. La teora de la indiferencia de

la cdncausa.- 512. Causalidad conjunta, acumulativa y
disyunta.- 513. Causalidad separable.- 514. Las circunstancias irrelevantes o indiferentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

226

6.- Presunciones de causalidad

515. Anlisis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CAPTULO

228

IX

EJECUCION DEL DEUDOR

A) VIAS DE E.JECUCION Y LIQWDACION

1.- Ejecucin individual

a) Concepto. 516.- 517. Procedencia.- b) Etapas. 518.

Embargo.- 519. Subasta. Liquidacin.- 519 bis. Ejecucin
hipotecaria. extrajudicial.- 520. Otros mecanismos de ejecucin.- 521. Cuestiones incidentales................

231

2.- Ejecucin colectiva

a) El rgimen concursal. 522. A quines comprende.- 523.

Principos orientadores.- 524. Presupuesto.- 525. Etapas.- b) Concurso preventivo.- 526. Apertura.- 527. Junta.- e) Quiebra. 528. Declaracin.- 529. Efectos personales.- 530. Desapoderamiento.- 531. Continuacin de la
empresa.- 532. Efectos sobre las relaciones jurdicas creditorias.- 533. Conclusin.- 534. Liquidacin.- d) Rehabilitacin. 535. Desarrollo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.- Acciones directas

a) Nociones previas. 536. Concepto.- 537. Fundamento.538. Caracteres.- 539. Condiciones de ejercicio.- b) Ejec
tos. 540. Respecto del acreedor.- 541. Respecto del deudor.- 542. Respecto del tercero.- e) Casos. 543. Acciones
derivadas de subcontratos.- 544. Otros supuestos.- 545.

234

INDICE GENERAL

871

Caso de la "citacin en garanta del asegurador".- d) Paralelo

con la acin subrogatoria. 546. Desarrollo. . . . . . . . . . . . . .

237

B) EJERCICIO DE LAS ACCIONES INDEMNIZATORIAS

l.- Legitimacin activa

a) Nociones previas. 547. Concepto.- 548. Principio.- 548

bis. Legitimacin de los titulares de cierto inters.- 549.
Caso de muerte.- 550. Caso de daos materiales.- b)
Renuncia o transaccin. 551.- e) Sucesin mortis causa.
552.- d) Otros casos. 553. Cesin.- 554. Subrogacin.555. Saldo de la cobertura del seguro.- 556. Principal del
dependiente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

240

2.- Legitimacin pasiva

a) Responsabilidad directa o indirecta. 557.- b) Sucesin
mortis causa. 558.- e) Otros casos. 559. El asegurador.-

560. La "lnea de transporte".- 561. Hecho con pluralidad

de intervinientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

244

3.- Relaciones entre las acciones civil y criminal

562. Distintos sistemas.- 563. Sistema actual: la ley 23.984

245

4.- Accin criminal que precede a la civil

564. Rgimen del artculo 11 O1 del Cdigo Civil. Principio.565. Excepciones.- 566. Quid del sobreseimiento provisional.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

246

5.- Influencia recproca de las sentencias civil y criminal

a) Incidencia de la accin civil. 567. Principio.- 568/569.

Cuestiones prejudiciales.- b) Incidencia de la accin criminal. 570/571. Condenacin.- 572. Absolucin.- 573/574.
Sobreseimiento.- e) Supuestos especiales. 575. Demencia.- 576. Indignidad.- 577. Calificacin de la quiebra.577 bis. Ley de Propiedad Intelectual. . . . . . . . . . . . . . . . .

247

C) REPARACION DEL DAO

1.- Indemnizacin

a) Nociones previas. 578. Concepto.- 579. Sistemas.- 580.

Fundamentos.- 581. Finalidad.- 582. Caracteres.- 583.
Rubros de la cuenta indemnizatoria.- b) Compensacin del
dao con el lucro. 584. Concepto.- 585. Procedencia.- 586.
Casos.- e) Conversin del derecho a la prestacin en derecho
a la indemnizacin. 587. Causas que la determinan.- 588.
El pacto comisario.- 588 bis. Proyectos de reformas al
Cdigo Civil.- 589. La sea.- 589 bis. Proyectos de reformas al Cdigo Civil.- d) La "reparacin integral".- 590. Su
verdadero sentido.- 591. Excepcin a la reparacin plena.591 bis. Quid de los daos punitivos . . . . . . . . . . . . .

250

872

INDICE GENERAL

2.- Requisitos del dao resarcible

592. Concepto.- a) Dao cierto. 593. Concepto.- 594. Dao

actual y futuro.- 595. Resarcibilidad de la prdida de una
"chance".- b) Dao subsistente. 596. Concepto.- e) Dao
propio. 597. Concepto.- 598. Dao directo o indirecto.- d)
Afeccin a un inters legtimo. 599. Concepto.- e) Dao
significativo. 600. Concepto.- O Relacin causal relevante.
60 l. Remisin.- g) Encuadramiento del dao en una categora resarcible.- 601 bis. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

259

3.- Modo de reparar el dao

a) Sistemas. 602. Sistemas romano y germnico.- 603.

Solucin originaria del Cdigo Civil.- b) La ley 17.711. 604.
Antecedentes.- 605. Principio.- 606. Excepciones.- 606
bis. Alcances.- 607. Comparacin con el sistema alemn.608. El IV Congreso Nacional de Derecho Civil (Crdoba,
1969).- 608 bis. Proyectos de reformas al Cdigo Civil. . . .

262

4.- Existencia y cuanta del dao

a) Prueba de la existencia. 609. Regla general.- 610. Presunciones de dao.- b) Prueba de la cuanta. 611. Facultad
judicial.- e) Agravacin del dao por el acreedor. 612. Remisin.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

264

5.- Evaluacin del dao

a) Valorizacin y evaluacin. 613. Concepto.- b) Modos de

evaluar el dao. 613 bis.- e) Fecha de la evaluacin. 614.
Principio.- 615. Excepciones. 615 bis Incidencia de la ley
24.283.- d) Lmites de la pretensin. 616. Determinacin de
los rubros del dao. El monto reclamado en la demanda.617. La frmula "o lo que en ms o en menos resulte de la
prueba".- 618. Distingo entre los rubros de la cuenta indemnizatoria y su valuacin.- e) Liquidacin de los daos.
619. Rgimen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

265

6.- Extensin del resarcimiento en la responsabilidad extracontractual

a) Delitos. 620. Daos comprendidos.- 621/622. La ley

17.711.- b) Cuasidelitos. 623. Daos comprendidos.- 624.
Caso en que la responsabilidad es objetiva . . . . . . . . . . . . .
7.- Extensin del resarcimiento en las obligaciones que no tienen po1
objeto el dinero

a) Los artculos 520 y 521 del Cdigo Civil. 625. Texto legal.626. Cuestiones que plantean.- 627. Orbita de vigencia.b) Incumplimiento culposo. 628. Qu es consecuencia inmediata.- 629. Qu es consecuencia necesaria.- 629 bis. Quid
de las consecuencias directas.- 630. Nuestra opinin.- e)
Incumplimiento doloso. 631. Consecuencias comprendidas.632. Consecuencias excluidas.- 633. Vigencia de las reglas

268

INDICE GENERAL

873

generales del responder.- 633 bis. Proyectos de reformas al

Cdigo Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2 70

8.- Extensin del resarcimiento en las obligaciones que tienen por

objeto el dinero

a) La inflacin y sus secuelas jurdicas. 634. El proceso

inflacionario argentino.- 634 bis. La hiperinflacin.- 634
ter. El retorno al nominalismo.- 634 quater. La desindexacin en la ley 24.283.- b) El artculo 622 del Cdigo Civil.
635. Texto originario.- 636/637/637 bis. Agregado hecho
por la ley 17.711.- e) Inters moratoria. 638. Concepto.639. Tasa.- d) Indemnizacin suplementara. 640. Planteamiento de la cuestin.- 641/642. Criterios francs y alemn.- 643. Discusin en Derecho argentino.- e) Incumplimiento culposo. 644. Solucin legal.- 645. Razones.- 645
bis. Quid de la tasa aplicable.- O Incumplimiento doloso.646. Agravacin de responsabilidad.- 647. Razones.- 648.
Extensin del deber de reparar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

273

9.- Rgimen de reparacin de ciertas especies de daos

a) Daos a la persona. 649/650. Dao moral.- 651. Dao

esttico.- 652. Enfermedad.- 653. Muerte.- 653 bis. Jornadas jurdicas.- 653 ter. Indemnizacin en forma de renta.- b) Daos materiales. 654. Dao emergente.- 655.
Lucro cesante.- 656. Beneficio industrial y costos organizativos.- e) Daos vinculados con el reclamo judicial. 657.
Gastos judiciales.- 658. Gastos extrajudiciales . . . . . . . . .

284

10- Reparabilidad del dao moral

a) Nociones previas. 659. Concepto.- 660. Viabilidad de la

reparacin: discusin.- b) Fundamento. 661. Teora del
resarcimiento.- 662. Tesis de la sancin ejemplar.- 663.
Consecuencias que se siguen de la adopcin de uno y otro
criterio.- 654. Dao y agravio moral.- 665. Criterio actual.- e) Casos en que procede. 666. Sistemas. Derecho
comparado.- 667. Solucin originaria del Cdigo Civil.- d)
Rgimen actual: la ley 1 7. 711. 668. Los artculos 522 y 1078
del Cdigo Civil.- 669/670. Explicacin. . . . . . . . . . . . . . .
11.- Clusula penal

a) Nociones previas. 671. Concepto.- 672. Antecedentes.673. Funciones.- 674. Mtodo del Cdigo Civil.- 675.
Clasificacin.- 676. Caracteres.- b) Circunstancias de su
estipulacin. 677. Sujetos.- 678. Objeto.- 679/680. Funcionamiento.- 681. Extincin de la pena.- e) Comparaciones. 682. Con el seguro.- 683. Con los daos.- 684. Con
los intereses punitorios.- 685. Con las clusulas limitativas
de responsabilidad.- 686. Con la obligacin alternativa.687. Con la obligacin facultativa.- 688. Con la obligacin
condicional.- 689. Relaciones con la sea.- 690. Relaciones con el pacto de displicencia.- 691/692. Relaciones con

288

INDICE GENERAL

874

el pacto comisorio.- d) Inmutabilidad. 693/695. Antecedentes. Derecho comparado.- 696. Sistema del Cdigo Civil.
Jurisprudencia.- 697. La ley 17.711.- 698. Presupuestos
de reducibilidad de la clusula penal.- 699. Primer presupuesto: la pena desproporcionada.- 700. Segundo presupuesto: la lesin subjetiva.- 70 l. Desproporcin sin que
haya lesin subjetiva.- 702/703. Caracteres de la sancin
legal.- 704. Caso de incumplimiento parcial o irregular.705. Ampliacin de ciertas clusulas penales: procedencia.706. Improcedencia de la ampliacin.- e) Carcter accesorio.
707. Principio.- 708. Excepciones.- 709. Seudoexcepciones.- f) Carcter subsidiario. 710. Principio.- 711. Excepciones.- 712. A qu puede ser acumulada la pena moratoria.- g) Pluralidad de s4ietos. 713. Obligaciones divisibles.714. Obligaciones indivisibles.- 715. Obligaciones solidarias.- 716. Recurso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

293

12.- La prevencin del dao: de un ex post a un ex ante

716 bis. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CAPTULO

306

RESGUARDO DEL CREDITO COMO ACTIVO PATRIMONIAL

A) EL PATRIMONIO COMO GARANTIA COMUN DE WS ACREEDORES
1.- Concepto

717/719. Concepto.- 720. Fundamentos legales del principio.- 721. Alcances: derechos del deudor y del acreedor.722. Distintas clases de acreedores.- 723. Limitaciones,
bienes excluidos, enunciado.-724. Limitaciones que surgen
del sujeto o del objeto de la obligacin; clusulas limitativas
y eximentes de responsabilidad.- 724 bis. Caso del fideicomiso.- 724 ter. Sociedad de un solo socio.- 725/726.
Garanta y responsabilidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

309

2,- Beneficio de competencia

727. Concepto.- 728. Fundamento.- 729. Derecho comparado.- 730/731. Casos de aplicacin.- 732. Efectos.....

315

3.-Atenuacin de la indemnizacin en razn de la equidad

733/734. Antecedentes.- 735. Derecho comparado.736/739. Rgimen vigente.- 739 bis. Reduccin equitativa
de la deuda en caso de ejecucin hipotecaria. . . . . . . . . . . .

317

4.- Rehabilitacin del sujeto pasivo de ejecucin colectiva

740. Procedencia, distintos casos.- 741. Efectos.- 742.

Naturalezajuridica...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

319

INDICE GENERAL

875

B) DINAMICA DE LA GARANTIA COMUN

l.-Medidas cautelares

743. Concepto.- 744. Enunciado y anlisis.- 745. Intervencin del acreedor en juicios en que el deudor es parte: rgimen

3~

2.- Accin subrogatoria

a) Nociones previas. 746. Concepto.- 747. Antecedentes.748. Mtodo del Cdigo Civil: crtica.- 749. Doble legislacin.- 750. Naturaleza jurdica: distintas teoras.- 751.
Fundamento.- 752. Carcter.- b) Legitimacin activa. 753.
Acreedores a quienes es otorgada.- 754. Acciones y derechos que la autorizan: principio.- 755. Excepciones.- 756.
Supuestos controvertidos.- e) Condiciones de ejercicio. 757.
Sustanciales.- 758. Utiles.- 759. Superfluas.- 759 bis.
Casos en que la autorizacin judicial es necesaria.- 760.
Procedimiento.- 761. Cesacin.- d) Efectos. 762. Entre el
acreedor subrogante y el demandado.- 763. Entre el acreedor subrogante y el deudor subrogado.- 764. Entre el
deudor subrogado y el demandado.- 765. Respecto de los
dems acreedores del deudor subrogado.- e) Comparaciones. 766. Con las acciones de simulacin y revocatoria.767. Comparacin con la accin directa. . . . . . . . . . . . . . .

322

3.-Accin de simulacin

a) Nociones previas. 768. Concepto.- 769. Especies.- 770.

Relaciones con el negocio fiduciario y el negocio indirecto.771 /772. Naturaleza jurdica de la accin de simulacin.b) Accin entre partes. 773.- 77 4. Quid del contradocumento.- e) Accin de los terceros: prueba. 775.- 776. Efectos.777. Caso de los subadquirentes.- d) Acumulabilidad con la
accin revocatoria. 778.- e) Comparacin con las acciones
reparadoras. 779.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

328

4.- Accin revocatoria

a) Nociones previas. 780. Concepto y terminologa.- 781.

Antecedentes.- 782. Mtodo del Cdigo Civil.- 783. Naturaleza jurdica.- b) Condiciones de ejercicio. 784/785. Requisitos generales y particulares.- 786. Quines tienen
derecho a intentarla.- 787. Casos en que el deudor renuncia
facultades.- 787 bis. El Proyecto de reformas al Cdigo Civil
del Poder Ejecutivo de 1993.- e) Efectos. 788. Entre los
diversos acreedores.- 789. Entre el accionante y el adquirente del bien.- 790. Entre el accionante y el subadquirente
del bien.- 791. Entre el adquirente del bien y el deudor.d) Relaciones con el procedimiento concursal. 792/793. Accin del sndico y de los acreedores interesados.- 794.
Comparacin con la accin revocatoria del Cdigo Civil.- e)
Acumulabilidad con la accin de simulacin. 795.- O Comparacin con las otras acciones reparadoras. 796. Cuadro comparativo de las acciones reparadoras. . . . . . . . . . . . . . . . . .

332

INDICE GENERAL

876

5.- Impugnacin de la cosa juzgada rrita

797. Concepto.-798. Antecedentes.-799. Presupuestos.800. Efectos.- 801. Jurisprudencia. . . . . . . . . . . . . . . . . .

339

6.- Accin de separacin de patrimonios

802. Concepto.- 803. Requisitos.- 804. Efectos.- 805.

Derecho de los acreedores del heredero . . . . . . . . . . . . . . .

340

7.- Privilegios

a) Nociones previas. 806/807. Concepto.- 808. Fundamento.- 809. Naturaleza jurdica.- 810. Caracteres. Fuente
legal.- b) Asiento del privilegio, la subrogacin real. 811.c) Clasificacin. 812.- d) Concurrencia de acreedores privilegiados. 813. Rango.- 814. Distribucin del activo.- 815.
Sistema del Cdigo Civil.- 816. Sistema de la Ley de Concursos.- 817. Privilegios que surgen de otras leyes.- 818.
Observacin final.- 818 bis. Proyectos de reformas al Cdigo
Civil..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

342

8.- Derecho de retencin

a) Nociones previas. 819. Concepto.- 820. Naturaleza jurdica.- 821. Caracteres.- 822. Requisitos.- b) Efectos. 823.
El acreedor retenedor y el propietario.- 824. Efectos con
relacin a la cosa.- 825. Efectos con relacin al crdito.826. Extincin.- 827. Sustitucin.- e) Relaciones con los
privilegios. 828.- d) Comparaciones. 829. Comparacin con
la exceptio non adimpleti contractus.- 830. Comparacin con
la compensacin.- 831. Comparacin con la garanta real.
CAPTULO

351

XI

INCUMPLIMIENTO INIMPUTABLE
832. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) CASO FORTUITO

l . - Concepto

833. Definicin legal.- 833 bis. Importancia actual de la

cuestin.- 834. Caso fortuito y fuerza mayor.- 835. Virtualidad en las rbitas contractual y extracontractual.- 836.
Prueba.- 837. Requisitos del caso fortuito.- 838. Quid de
la generalidad.- 838 bis. Imposibilidad fsica y juridica.839. Imposibilidad absoluta y relativa.- 840. Imposibilidad
total o parcial.- 841. Imposibilidad definitiva y temporaria.- 842. Imposibilidad moral.- 843. Caso fortuito ordinario y extraordinario.- 844. Caso fortuito o fuerza mayor
extraos a la actividad. La teora de Exner.- 845. Efectos:
pincipio general.- 846. Excepciones.- 847. La clusula de
responsabilidad y el pacto de garanta.- 847 bis. La causa

355

INDICE GENERAL

877

extraa calificada.- 848. Relacin causal de caso fortuito en

el incumplimiento.- 849. Casustica: anlisis de los distintos supuestos jurisprudenciales.- 850. Clusula de irresponsabilidad.- 850 bis. El impedimento ajeno a la voluntad
del deudor.- 850 ter. Caso fortuito y carencia de culpa en
la responsabilidad contractual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35sl

2.- Imposibilidad de pago

851. Concepto.- 852. Mtodo del Cdigo: critica.- 853.

Comparacin con el sistema francs.- 854. Requisitos.855. Aplicaciones legales del principio.- 856. Efectos, distintas situaciones.- 857. Transformacin de la obligacin
en el pago de daos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

367

B) IMPREVISION

l . - Nociones previas

858. Concepto.- 859/860. Antecedentes. Remisin.- 861.

Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

369

2.- Vigencia

862. Alcances.- 863/864. Anlisis del precepto legal.- 865.

Crtica.- 866. Limitaciones a la vigencia de la teora.- 867.
Requisitos necesarios para invocar la teoria.- 867 bis. Quid
del abuso del derecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

373

3.- Efectos

868. Efectos.- 869. Paralelo con el caso fortuito.- 870.

Paralelo con la lesin.- 870 bis. Quid de la accin por
reajuste.- 870 ter. Proyectos de reformas al Cdigo Civil . .
CAPTULO

375

XII

EFECTOS CON RELACION AL DEUDOR

871. Introduccin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

379

A) MORA DEL ACREEDOR

872, Concepto.- 873. Discusin acerca de su entidad.874. Reglas aplicables.- 875. Requisitos para la constitucin en mora.- 876. Efectos.- 877. Cesacin de la mora del
acreedor. 877 bis. Proyecto de Reformas al Cdigo Civil del
Poder Ejecutivo de 1993 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

379

B) PAGO POR CONSIGNACION

1.- Nociones previas

878. Concepto.- 879. Casos: artculo 757 Cdigo Civil.880. Otros casos.- 880 bis. La consignacin cambiaria.881. Requisitos.- 882. Carcter facultativo . . . . . . . . . . . .

381

878

INDICE GENERAL

2.- Efectos de la consignacin

883. Nocin.- 884/885. Momento en que se producen.886. Incidencia sobre otros juicios.- 887. Retiro de la consignacin.- 888. Gastos y costas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

385

3.- Modo de efectuar la consignacin

889. Obligaciones de dar dinero.- 890. Obligaciones de dar

cosas ciertas.- 891. Obligaciones de dar cosas inciertas.892. Obligaciones de hacer.- 893. Obligaciones de no hacer.- 893 bis. La consignacin por depsito extrajudicial . .

389

Tercera parte: Clasificacin y efectos particulares

CAPTULO XIII

CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES

A) CRITERIOS
a) Por la naturaleza del vnculo. 894.- b) Por el tiempo de
cumplimiento de la prestacin. 895.- e) Por las modalidades.

896.-897. Mtodo del Cdigo Civil.- 898. Relacin con los

actos jurdicos.- d) Por la prestacin. 899.- e) Por el st.Yeto.
900.- f) Por la interdependencia. 901.- g) Por la fuente.
902.- h) Cuadro sinptico. 903. Desarrollo . . . . . . . . . . . . .

393

B) OBLIGACIONES NATURALES
1.- Nociones previas

904. Concepto. Comparacin con las obligaciones civiles.904 bis. El Derecho natural en la obligacin natural.905/906. Antecedentes histricos.- 907. Derecho comparado.- 908. Proyectos de reformas al Cdigo Civil.- 909.
Naturaleza jurdica.- 910. Caracteres. . . . . . . . . . . . . . . .

399

2.- Enumeracin legal

911. Anlisis.- 912. Obligaciones prescriptas.- 913. Falta

de formas solemnes.- 914. Obligaciones no reconocidas en
juicio.- 915. Convenciones desprovistas de accin.- 916.
Otros supuestos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

403

3.- Efectos

917. Cumplimiento, modo.- 918. Naturaleza jurdica del

cumplimiento.- 919. Pago parcial.- 920. Pago por consignacin.- 921. Conversin.- 922. Reconocimiento.- 923.
Garantas.- 924. Compensacin.- 925. Transmisin de
obligaciones naturales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

405

INDICE GENERAL

879

C) OBLIGACIONES CONDICIONALES

1.- Nociones previas

926. Concepto de condicin. Acepciones impropias.927 /928. Condicin y hecho condicionante.- 929. Caracteres.- 930. Diferencias con la conditiojuris.- 931. Diferencias con la conditio necessitatis.- 932. Diferencias con la
suposicin.- 933. Modo de establecerla.- 934. Funciones.- 935. Comparacin con figuras afines . . . . . . . . . . . .

407

2.- Gases

936. Positivas y negativas.- 937. Posibles e imposibles.938. Lcitas e ilcitas.- 939. Ilegtimas.- 940. Hecho condicionante inmoral.- 941. Causales, potestativas y mixtas.942. Casos particulares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41 O

3.- Cumplimiento

943. Tiempo.- 944. Forma.- 945. Indivisibilidad.- 946.

Cumplimiento ficto.- 947. Condicin simple, conjunta y
disyunta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

413

4.- Efectos

a) Modo de producirse. 948. Actuacin de pleno derecho.- b)

Retroactividad. 949. Concepto.- 950. Crtica.- 951. Derecho comparado. Proyectos de reformas.- 952. Caso del
derecho eventual.- 953. Transmisibilidad.- e) Condicin
suspensiva. 954. Efectos entre partes.- 955. Riesgos.- 956.
Frutos y aumentos.- 957. Efectos respecto de terceros.- d)
Condicin resolutoria. 958. Efectos entre las partes.- 958
bis. Riesgos.- 959. Aumentos.- 960. Frutos.- 961. Efectos
respecto de terceros.- 962. Cuadro de efectos de las condiciones... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

414

5.- Condicin resolutoria y pacto comisario

963. Comparacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

421

D) OBLIGACIONES A PLAZO
1.- Nociones previas

964. Concepto; plazo y trmino.- 965. Caracteres.- 966.

Cmputo.- 967. A quin favorece.- 968. Comparacin con
la condicin y el cargo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

421

2.- Clase~....--

969. Inicial y final.- 970. Cierto e incierto.- 971. Accidental

y esencial.- 972. Expreso o explcito, y tcito o implcito.973. Legal, judicial y convencional . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

423

3.- Efectos

974. Antes del vencimiento.- 975. Despus del vencimiento.- 976. Pago anticipado.- 977. Caducidad del plazo. . . .

424

INDICE GENERAL

880

E) OBLIGACIONES CON CARGO

1.- Nociones previas

978. Concepto, terminologa.- 979. Caracteres.- 980.

Comparacin con la condicin.- 981. Comparacin con el
plazo.- 982. Comparacin con el consejo.- 983. Cumplimiento. Por quin?.- 984. Tiempo y forma.- 985. Transmisibilidad. Remisin.- 986. Cargos imposibles, ilcitos o
inmorales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

425

2.- Cargo simple

987. Efecto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

426

3.- Cargo condicional

988. Concepto, efectos.- 989. Comparacin con la condicin.- 990. Casos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

427

F) OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS

1.- Nociones previas

991/992. Concepto, clasificacin.- 993. Comparaciones.994. Clasificacin segn la funcin econmico-jurdica de la

prestacin.- 995. Extensin.- 996. Deberes del deudor.997. Diligencias necesarias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

427

2.- Transferencia de derechos reales

a) Sistemas de transmisin. 998. Concepto.- 999/1000.

Sistema romano.- 100 l. Crticas al sistema de la tradicin.- 1002. Sistema francs.- 1003/1004. Sistema alemn.- 1005 j 1006. Sistema argentino.- 1007. Los registros
locales.- 1008. Proyectos de reforma.- 1009. Ley 17.711.1009 bis. Otras leyes especiales.- 1010. Cuadros comparativos.- b) Efectos entre las partes. 1011. Efectos.- 1012.
Modos de cumplimiento.- 1013. Rgimen de los frutos.1O14/1 O15. Aumentos y mejoras.- 1O 16. Expensas necesarias.- 1017. Valuacin.- e) Riesgos de la cosa y de la
obligacin. 1018. Concepto.- 1018 bis. Caso de prdida.1019. Caso de deterioro.- 1020. Valuacin del dao.- d)
Efectos con relacin a terceros. 1021. Efectos.- 1022/1024.
Rgimen de preferencias- 1025. Nulidad de la transmisin.- 1026. Responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Restitucin al dueo

a) Efectos entre partes. 1027. Concepto.- 1028. Modos de

cumplimiento.-1029. Rgimen de los frutos.- 1030/1031.
Aumentos, mejoras, expensas.- 1032. Situacin del poseedor frente al dueo reivindicante.- 1033. Valuacin de las
mejoras.- 1034. Riesgos de la cosa y de la obligacin.1035. Caso de prdida de la cosa.- 1036. Deterioro sin culpa
del deudor.- 1037. Deterioro por culpa del deudor.- b)
Efectos con relacin a terceros. 1038. Planteamiento de la

429

INDICE GENERAL

881

cuestin.- 1039. Cosa mueble.- 1040. Cosa inmueble.1041. Responsabilidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

439

4.- Transferencia del uso

1042. Casos.- 1043. Critica metodolgica.- 1044. Modos

de cumplimiento.- 1045. Responsabilidad . . . . . . . . . . . . .

442

5.- Transferencia de la tenencia

1046. Casos.- 1047. Modos de cumplimiento. Vacuidad de

la remisin legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

443

G) OBLIGACIONES DE DAR COSAS INCIERTAS

1.- Nociones previas

1048. Concepto.- 1049. Cosas fungibles y no fungibles. . .

444

2.- Obligaciones de gnero

a) Concepto. 1050.-1050 bis. Especies.- b) Eleccin de la cosa.

1051. Individualizacin.- 1052. A quin corresponde.- 1053.
Cmo se hace. Distintas teoras.- 1054. Calidad de la cosa
elegida.- e) Efectos. 1055.- 1056. Antes de la eleccin.1057. Despus de la eleccin.- d) Otros casos. 1058. Casos de
restitucin al dueo.- 1059. Casos de transferencia del uso...

445

3.- ObLigaciones de cantidad

a) Concepto. 1060. Objeto.- 1061. Especies.- b) Individualizacin de la cosa. 1062. Forma.- 1063. A quin corresponde.- e) Efectos. 1064.- 1065/1066. Riesgos y responsabilidad.- 1067. Modo de calcular el dao.- 1068. Valuacin

447

H) OBLIGACIONES DE DAR DINERO

l.- Nociones previas

1069. Concepto.-1070/1071. Comparacin con las deudas

de valor. Remisin.- 1072. Rgimen legal.- 1073. El dinero.
Concepto.- 1074. Funciones.- 1075. Caracteres.- 1076.
Distintas clases de moneda. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

450

2.- Obligaciones en moneda nacional

1077. Generalidades.- 1078/1079. Principio nominalista.- 1080. Clusulas estabilizadoras.- 1081. Legitimidad.- 1082. Obligaciones en determinada moneda nacionaL- 1083/1084. Obligaciones a oro.- 1085/1086.
Hipotecas a oro (nocin).- 1087/1088. Incumplimiento.
Rgimen de responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

452

3.- Obligaciones en moneda extranjera

1089/1090. Concepto.- 1091/1093. La cotizacin.......

4.- Intereses

a) Nociones previas. 1094. Concepto.- 1095. Clases.- b)

Intereses voluntarios. 1096.- 1097. Autonoma de la volun-

456

INDICE GENERAL

882

tad.- 1098/1099. Los intereses excesivos.- 1100. Sancin

que corresponde. Imputacin de los intereses excesivos.1101. Usura. Concepto.- 1102. Antecedentes.- 1103. Usura penal.- e) Intereses moratorias. 1104. Concepto.- 1105.
Paralelo con los daos.- 1106. Paralelo con la clusula
penal. Remisin.- 1107. Tasa del inters moratoria.- 1108.
Relaciones con los intereses lucrativos.- 1109. Curso de los
intereses.- 111 O11111. El problema de la iliquidez.- d)
Anatocismo. 1112. Concepto.- 1113. Situacin anterior a la
ley 23.928.- 1114. La ley 23.928.- 1115. Extincin de los
intereses.- 1116. Casos especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . .

457

I) OBLIGACIONES DE VAWR

a) Nociones previas. 1117. Concepto.- 1118. Dificultades de

su categorizacin.- 1119. Distingos.- 1120. Situacin anterior a la ley 23.928.- 1121. La ley 23.928.- b) Efectos.
1122. Evaluacin. Remisin.- 1123. Oportunidad en que
debe ser solicitada la valoracin.- 1124. Momento que debe
ser tenido en cuenta para practicar la liquidacin.- 1125.
Prueba.- 1126. Demoras en el reclamo.- e) Algunos casos
de obligaciones de valor. 1127. Indemnizaciones.- 1128.
Caso del asegurador.- 1129. Alimentos.- 1130. Medianera.- 1131. Crditos de los cnyuges.- 1132. Edificacin de
mala fe.- 1133. Colacin.- 1134. Determinacin de la
legtima.- 1135. Expropiacin.- 1135 bis. Reintegro de
aportes efectuados por los socios.- 1135 ter. Contrato de
trabajo.- d) Los intereses como mecanismo de actualizacin
del capital. 1136. Medios directos e indirectos de reajuste del
capital.- e) Intereses en las obligaciones de valor. 1137.
Procedencia.- 1137 bis. Tasa.- 1137 ter. Curso de los
intereses en las deudas de valor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

466

J) OBLIGACIONES DE HACER Y DE NO HACER

1138. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
~'1.-

480

Obligaciones de hacer

a) Nociones previas. 1139. Concepto.- 1140. Comparacin

con las obligaciones de dar.- 1141. Comparacin con las
obligaciones de no hacer.- 1142. Especies.- b) Efectos
1143.- 1144. Cumplimiento especfico.- 1145. Tiempo.1146. Modo.- 1147. Sancin por mal cumplimiento.- 1148.
Ejecucin forzada.- 1149. Ejecucin por otro.- 1150. Responsabilidad por incumplimiento.- 1151. Imposibilidad de
pago.- e) Obligacin de escriturar. 1152/1153. Concepto.1154. Otorgamiento de la escritura pblica por el juez.1155. Cdigo Procesal.- 1156. Responsabilidad por incumplimiento.- 1157. Valorizacin y evaluacin del dao.- d)
Obligacin de exhibir. 1158. Concepto.- 1159. Casos.1160. Alcances. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

~.SO

INDICE GENERAL

883

a) Nociones previas. 1161.- 1162. Comparaciones con las

obligaciones de dar y de hacer.- 1163. Comparacin con las
servidumbres.- 1164. Especies.- b) Efectos. 1165/1166.
Cumplimiento especfico.- 1167. Ejecucin forzada.1168. Ejecucin por otro.- 1169. Responsabilidad por incumplimiento.- 1170. Imposibilidad de pago . . . . . . . . . . .

485

2.- Obligaciones de no hacer

K) OBLIGACIONES ALTERNATWAS

1.- Nociones previas

1171. Concepto.- 1172. Naturalezajurdica.- 1173. Caracteres.- 1174. Comparaciones.- a) La eleccin. 1175.1176/1177. A quin corresponde.- 1178. Modo de efectuarla.- 1179. Tiempo.- 1180. Efectos de la eleccin.- 1181.
Caso de las prestaciones peridicas.- 1182. Riesgos y responsabilidad en la obligacin alternativa.- 1183. Imposibilidad de una prestacin al ser celebrada la obligacin.1184. Imposibilidad de las prestaciones luego de haber sido
celebrada la obligacin.- b) Riesgos y responsabilidad en la
obligacin alternativa regular. 1185/1186. Imposibilidad de
una de las prestaciones debidas.- 1187. Imposibilidad de
las dos prestaciones debidas.- e) Riesgos y responsabilidad
en la obligacin alternativa irregular. 1188/1189. Imposibilidad de una de las prestaciones.- 1190. Imposibilidad de las
dos prestaciones.- 1191. Sinopsis.- d) Rgimen de los
aumentos y mejoras. 1192. Obligaciones alternativas regulares.- 1193. Obligaciones alternativas irregulares . . . . . . . .

487

2.- Obligaciones de gnero limitado

1194. Concepto.- 1195. Naturaleza jurdica.- 1196. Circunstancias de la eleccin.- 1197. Efectos. . . . . . . . . . . .

494

L) OBLIGACIONES FACULTATWAS

a) Nociones prevas. 1198. Concepto.-1199. Objeto.-1200.

Fuente.- 1201. Naturaleza jurdica.- 1202. Caracteres.1203. Comparaciones.- 1204. Caso de duda entre el carcter alternativo o facultativo.- b) La opcin. 1205. Opcin.1206. A quin corresponde.- 1207. Modo de efectuarla.1208. Tiempo.- 1209. Efectos.- 1210. Nulidad de la obligacin.- e) Riesgos y responsabilidad. 1211. Distintos casos.- d) Quid de la obligacin facultativa con opcin a favor
del acreedor. 1212. Facultad del acreedor. . . . . . . . . . . . . .

495

M) OBLIGACIONES DE RESULTADO Y DE MEDIOS

1.- Nociones prevas

1213. Concepto.- 1214. Orgenes de la teora.- 1215.

Difusin.- 1216. Denominaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

498

INDICE GENERAL

884

2.- Virtualidades de esta categorizacin

1217. Prueba de la culpa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

499

3.- Obligaciones de resultado

1218/1219. Casos.- 1220. Rgimen.... . . . . . . . . . . . . .

501

4.- Obligaciones de medios

1221. Casos.- 1222. Rgimen.- 1223. Directivas para establecer si una obligacin es de resultado o de medios . . . .

502

N) OBLIGACIONES DISYUNTNAS

1224. Concepto.- 1225. Caracteres.- 1226. Naturaleza

jurdica.- 1227. Comparacin con las obligaciones solidarias.- 1228. Efectos: rgimen legal.- 1229. Eleccin del
sujeto.- 1230. Recursos: inexistencia de los principios de
contribucin y de participacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

,503

) OBLIGACIONES SIMPLEMENTE MANCOMUNADAS

1.- Nociones previas

1231. Obligaciones mancomunadas: concepto.- 1232. Caracteres.- 1233/1236. Clases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

506

2.- Obligaciones simplemente mancomunadas

a) Nociones previas. 1237. Concepto.- 1238. Caracteres.1239. Mtodo del Cdigo Civil.- 1240. Mtodo de Freitas.1240 bis. Proyecto de reformas. b) Casos de obligaciones
simplemente mancomunadas previstos por el Cdigo Civil.
1241. Enunciado.- e) Otros casos de mancomunacin. 1242.

Pluralidad de responsables.- 1243. Pluralidad acumulativa.- 1244. Contrato por equipo.- 1245. Crditos en mano
comn........................................

507

0) OBLIGACIONES DNISIBLES E INDNISIBLES

1.- Obligaciones divisibles

a) Nociones previas. 1246.- 1247. Concepto.- 1248/1249.

Antecedentes histricos.- 1250. Solucin del Cdigo Civil.1251. Requisitos de la divisibilidad.- b) Efectos en las
relaciones con la otra parte. 1252. Presupuestos.- 1253. El
principio de divisin- 1254. Exigibilidad.- 1255. Pago.1256. Excepciones.- 1257. Otros modos extintivos.- 1258.
Caso de insolvencia.- 1259. Prescripcin.- 1260. Mora o
culpa.- 1261. Cosa juzgada.- e) Efectos en la relacin
interna. 1262. Reintegro al deudor.- 1263. Distribucin de
lo cobrado en exceso.- 1264. Medida de la contribucin o
distribucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.- Obligaciones indivisibles

a) Concepto. 1265.- b) Efectos en las relaciones con la otra

parte. 1266. Principios de prevencin y de propagacin.-

510

INDICE GENERAL

885

1267. Exigibilidad.- 1268. Pago.- 1269. Novacin- 1270.

Remisin y transaccin.- 1271. Caso de insolvencia.1272. Prescripcin liberatoria.-1273. Culpaydolo.-1274.
Mora.- 1275. Juez competente.- 1276. Cosa juzgada.- e)
Efectos en la relacin interna. 1277.- d) Comparacin con las
obligaciones divisibles. 1278. Desarrollo. . . . . . . . . . . . . . .

516'

3.- Prestaciones divisibles e indivisibles

1279. Obligaciones de dar.- 1280. Obligaciones de hacer.1281. Obligaciones de no hacer.- 1282. Obligaciones alternativas.- 1283. Obligaciones faculttivas.- 1284. Obligaciones con clusula penal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

4.- Indivisibilidad impropia

1285. Concepto.- 1286. Efectos.- 1287. Comparacin con

la indivisibilidad.- 1288. Comparacin con la solidaridad.1289. Casos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

522

P) OBLIGACIONES SOLIDARIAS
l . - Nociones previas

1290. Concepto.- 1291. Antecedentes histricos.- 1292.

Caracteres.- 1293. Consecuencias de la pluralidad de
vnculos.- 1294. Fundamento.- 1295. Finalidad.- 1296.
Fuentes.- 1297. Prueba.- 1298. Extincin de la solidaridad.- 1299. Nulidad.- 1300/1301. Quid de la solidaridad
imperfecta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

524

2.- Solidaridad pasiva

a) Nociones previas. 1302. Concepto.- 1303. Importancia.b) Efectos principales o necesarios. 1304. Concepto.1305/1306. Derecho al cobro.- 1307. Caso de concurso.1308. Pago.- 1309. Otros modos extintivos.- 1310. Transaccin.- 1311. Confusin.- e) Efectos secundarios.
1312.- 1313. Mora.- 1314. Culpa.- 1315. Caso de dolo.1316. Indemnizacin.- 1317. Demanda de intereses.1318. Prescripcin liberatoria.- 1319. Cosa juzgada.- d)
Efectos en la relacin interna. 1320/1321. Principio de contribucin.- 1322. Medida.- 1323. Acciones recursorias.1324. Caso de insolvencia.-1325. Concurso.-1326/1327.
Hechos ilcitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.- Solidaridad activa

a) Nociones previas. 1328. Concepto.- 1329. Importancia.b) Efectos principales. 1330. Efectos.- 1331. Derecho al
cobro.- 1332. Pago.- 1333. Otros modos extintivos.1334. Transaccin. Remisin.- 1335. Confusin. Remisin.- e) Efectos secundarios. 1336. Prdida inculpable de
lo debido.- 1337. Mora.- 1338. Indemnizacin.- 1339.
Demanda de intereses. Remisin.- 1340. Prescripcin liberatoria. Remisin.- 1341. Cosa juzgada. Remisin.- d)

528

INDICE GENERAL

886

Efectos en la relacin interna. 1342.- 1343. Principio de

participacin.- 1344. Medida. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

533

4.- Efectos comunes a la solidaridad pasiva y activa

1345. Defensas comunes.- 1346. Cosa juzgada. Remisin.- 1347. Defensas personales.- 1348. Aprovechabilidad.- 1349. Limitacin de los efectos. . . . . . . . . . . . . . . . .

535

5.- Obligaciones concurrentes

1350. Concepto.- 1351. Casos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

536

6.- Comparaciones

1352. Comparacin de las obligaciones solidarias con las

concurrentes.- 1353. Comparacin de las obligaciones solidarias con la fianza.- 1354. Comparacin de las obligaciones solidarias con las indivisibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

537

Q) OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS

1.- Nociones previas

1355. Concepto.- 1356. Importancia de esta categorizacin.- 135711358. Criterios del Cdigo Civil . . . . . . . . . . .

f)40

2.- Obligaciones accesorias

1359. Concepto.- 1360/1361. Fuentes.- 1362. Clases.1363. Efectos.- 1364. Excepciones.- 1365. Las denominadas clusulas accesorias de la obligacin. . . . . . . . . . . . . .

541

3.- Derechos accesorios del acreedor

1366. Concepto.- 1367. Casos de conexin necesaria y de

independencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

544

4.- Otras situaciones

1368. Obligaciones subsidiarias.- 1369. Obligaciones secundarias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

545

Cuarta parte: Transmisin

CAPTULO

XIV

MEDIOS DE TRANSMISION
A) TRANSMISION DE DERECHOS""

1370. Concepto.- 1371. Especies.- 1372. Principio de

transmisibilidad.- 1373. Limitaciones.- 1374. Antecedentes histricos.- 1375. Evolucin actual . . . . . . . . . . . . . . .

549

INDICE GENERAL

887

B) CESION DE CREDITOS

1.- Nociones previas

1376. Concepto.- 137711378. Antecedentes.- 1379. Metodologa del Cdigo Civil.- 1380. Quines son parte en el
contrato de cesin.- 1381. Caracteres.- 1382. Objeto: principio.- 1383. Excepciones.- 1384. Capacidad y legitimacin.- 1385. Forma: regla.- 1386. Casos particulares ....

550

2.- Efectos entre las partes

a) Quines son parte. 1387.- b) Obligaciones del cedente.
1388. Transmisin del crdito.- 1389. Garantas.- e) Obligaciones del cesionario. 1390. Enunciado ............ .

. 554

3.- Efectos con relacin a terceros

a) Entre el cesionario y el cedido. 1391. La notificacin o la

aceptacin.- 1392. Situacin anterior a la notificacin o aceptacin.- 1393. Situacin ulterior a la notificacin o aceptacin.- b) Concurrencia de cesionarios y embargantes. 1394.
Esquema de las soluciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

555

4.- Comparaciones

1395. Con la novacin.- 1396. Con el pago con subrogacin.- 1397. Con la reventa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

556

5.- Casos especiales

a) Cesin en garanta. 1398. Concepto.- 1399. Efectos.- b)

Prenda del crdito. 1400. Concepto.- 1401. Efectos.- e)
Cesin impropia. 1402. Concepto.- 1403. Cesin pro soluto.- 1404. Cesin pro solvendo.- d) El endoso. 1405. Concepto.- 1406/1407. Comparacin con la cesin de crditos.
e) Emergencia econmica. 1407 bis. Relaciones creditorias
entre el Estado y los particulares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

557

C) PAGO CON SUBROGACION

1.- Nociones previas

1408. Concepto.- 1409. Efectos.- 1410. Comparacin con

la cesin de crditos.- 1411. Naturaleza jurdica.- 1412.
Especies. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

559

2.- Subrogacin legal

a) Casos en el Cdigo Civil. 1413. A favor del tercero no

interesado.- 1414. A favor del tercero interesado.- 1415. A
favor de deudores subsidiarios.- b) Otros casos. 1416. La
Ley de Seguros.- 1417. La intervencin en los ttulos de
crdito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.- Subrogacin convencional

a) Por convenio con el acreedor. 1418. Concepto.- 1419.

Alcances de la asimilacin o la cesin de crditos.- 1420.

561

888

INDICE GENERAL

Requisitos sustanciales.- 1421. Requisitos formales.1422. Innecesariedad de la intervencin del deudor.- b) Por
convenio con el deudor. 1423. Concepto.- 1424. Requisitos
sustanciales.-1425. Requisito formal.- 1426. Innecesariedad de la aceptacin del acreedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

564

4.- Efectos de la subrogacin

1427. Principio.- 1428. Limitaciones.- 1429. Caso de pago

parcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

565

D) TRANSMISION DE DEUDAS

l.- Nociones previas

1430. Concepto.- 1431/1432. Antecedentes histricos.1433. Derecho comparado. Proyectos de reforma. . . . . . . .

567

2.- Sistema argentino

1434. Viabilidad.- 1435. Cesin de deudas stricto sensu.1436. Asuncin privativa de deuda.- 1437. Asuncin acumulativa de deuda.- 1438. Promesa de liberacin.- 1439.
Delegacin. Expromisin.- 1440. Transmisin de elementos
pasivos excontractu.- 1440 bis. Relaciones creditorias entre
el Estado y los particulares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

568

E) TRANSMISION DEL CONTRATO

l.- Nociones previas

1441/1442. Concepto.- 1443. Viabilidad.- 1444. Derecho
comparado.- 1445. Comparaciones.- 1446. La transmisin del contrato bsico y el contrato de cesin.- 1446 bis.
Importancia de la transmisin del contrato en la realidad
actual............ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

570

2.- El contrato de cesin

1447. Naturalezajurdica.- 1448. Caracteres.- 1449. Efectos entre partes.- 1450. Circunstancias de la aceptacin.1451. Efectos con relacin a terceros . . . . . . . . . . . . . . . . .

573

3.- La transmisin ministerio legis

1452. Concepto. Rgimen.- 1453. Casos.- 1453 bis. Recomendaciones aprobadas en el II Encuentro de Abogados
Civilistas (Santa Fe, 1988). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
F) TRANSMISION DE PATRIMONIOS ESPECIALES
(FONDO DE COMERCIO)

l.- Concepto

1454. El fondo de comercio.- 1455. Antecedentes legislativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

574

INDICE GENERAL

889

2.- Rgimen legal de la transmisin

a) Por acto entre vivos (ley 11.867). 1455 bis. Ambito de

aplicacin.- 1456. Procedimiento. Efectos.- 1457. Precio
mnimo.- 1458. Responsabilidades.- 1459. Legislacin tributaria y previsional.- 1459 bis. Ley de Concursos.- 1460.
Comparacin con la transmisin de deudas.- b) Transjor
macin, fusin y escisin de sociedades. 1461. Transformacin.- 1462. Fusin.- 1463. Escisin.- 1464. Caso de los
contratos de locacin y de trabajo.- e) Transmisin mortis
catisa. 1465.- 1466. Caso de las sociedades comerciales. .

577

Quinta parte: Extincin

CAPTULO

XV

MODOS DE EXTINCION
A) ENUNCIADO

1467. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

585

l . - El artculo 724 del Cdigo Civil

1468. Concepto.- 1469. Otros modos extintivos. . . . . . . .

585

2.- Criterios de clasificacin

1470. Satisfactorios y no satisfactorios.- 1471. La obtencin de la finalidad.- 1472. Legales y voluntarios.- 1473.
Originarios y derivados; directos e indirectos.- 1474. Generales y especiales.- 1475. Por hecho del deudor, del acreedor, conjunto o externo . . . . . . . . . . . . . . . . . . ".. . . . . .

586

B) COMPENSACION
1.- Concepto

1476. La compensacin como neutralizacin.- 1477. Especies.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

587

2.- Compensacin legal

1478. Concepto.- a) Requisitos. 1479.- 1480. Reciprocidad

de los crditos.- 1481. Ttulo diferente.- 1482. Fungibilidad y homogeneidad.- 1483. Liquidez.- 1484. Exigibilidad.- 1485. Crditos y deudas expeditos.- 1486. Embargabilidad.- 1487. Obligaciones no compensables.- b)
Efectos. 1488. Enunciado.- 1489. Modo de producirse.1490. Casos especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

588

3.-Compensacin voluntaria

1491/1492. Concepto.- 1493. Rgimen...............

592

INDICE GENERAL

890

4.- Compensacin facultativa

1494. Concepto.- 1495. Casos.- 1496. Efectos.........

592

5.- Compensacin judicial

1497/1499. Concepto. Rgimen.- 1500. Compensacin

eventual.- 1501. Desde cundo produce efectos.- 1502.
Quid de la reconvencin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

593

6.- Las operaciones de clearing como compensacin plurlatera[

1503. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

595

7.- La cuenta corriente mercantil

1504. Naturaleza. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

595

C) CONFUSION NO
l.- Nociones previas

1505. Sentido equvoco del trmino.- 1506. Consolidacin.- 1507. Nocin apropiada en materia de obligaciones.1508. Comparacin con la compensacin.- 1509/1510.
Naturalezajurdica.- 1511. Especies.- 1512/1513. Sucesin universal.- 1514. Sucesin singular.- 1515. Caso del
"endoso de retomo".- 1516. Confusin total o parcial. . . .

59fJ

2.- Efectos

1517. Principio.- 1518. Casos especiales: transmisin mortis causa.- 1519. Fianza.- 1520. Solidaridad. . . . . . . . . .

599

3.- Extincin de la confusin

1521. Reviviscencia de la obligacin.- 1522. Causas anteriores y necesarias.- 1523. Causas posteriores y voluntarias.- 1524. Diferencia entre las causas necesarias y las
voluntarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

600

D) RENUNCIA Y REMISION
l.- Concepto de una y otra

1525/1527. Distintas posiciOnes.- 1528. Sobre qu versan.- 1529/1530. Naturaleza uni o bilateral .......... .

601

2.- Renuncia

1531. Concepto.- 1532. Especies.- 1533. Elementos.1534. Capacidad y representacin.- 1535. Objeto.- 1536.
Forma.- 1537. Prueba.-1538. Interpretacin.-1539. Caracteres.- 1540. Efectos.- 1541. Retractacin. . . . . . . . . .
3.- Remisin

1542. Concepto.- 1543. Requisitos; presunciones.- 1544.

Formas.- 1545/1546. Casos de remisin tcita.- 1547.
Aplicacin en Derecho comercial.- 1548. Efectos.- 1549.

604

INDICE GENERAL

891

Quid de la remisin onerosa.- 1550. El legado de liberacin.- 1551. Quid de los honorarios profesionales. . . . . . .

608

E)NOVACION

l . - Concepto

1552. Definicin, funcionamiento.- 1553. Antecedentes.

Derecho moderno.- 1554. Comparaciones.............

612

2.- Elementos

1555. Enumeracin.- 1556. Obligacin anterior.- 1557.

Obligacin nueva.- 1558. Animus novandi: especies.1559. Capacidad y representacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

613

3.- Novacin objetiva

1560. Concepto.- 1561. Clases.-1562. Casos especiales.

615

4.- Novacin subjetiva

1563. Concepto. Clases.- 1564/1565. Cambio de acreedor

y cesin de crditos.- 1566. Cambio de deudor. . . . . . . . .

616

5.- Efectos sobre la obligacin y sus accesorios

1567. En qu consisten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

618

F) DACION EN PAGO

1568. Concepto, terminologa.- 1569. Comparaciones.1570/1571. Requisitos.- 1572. Efectos.- 1573. Caso de
eviccin.- 1574. Aplicacin de las reglas de la compraventa.- 1575. Datio pro solvendo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61'9

G) CONCLUSION DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL

l.- Antecedentes

1576/1577. Rgimen actual.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

622

2.- Acuerdos preventivo y resolutorio

1578/1579. Concepto.- 1580. Naturalezajuridica.- 1581.

Contenido.- 1582. Trmite.- 1583. Efectos . . .. . . . . . . . .

622

3.- Avenimiento

1584. Concepto.- 1585. Naturaleza juridica.- 1586. Efectos...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

624

4.- Cesin de bienes

1587. Concepto.- 1588. Naturaleza juridica.- 1589. Trmite.- 1590. Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . : . . . .

H) TRANSACCION
l . - Nociones previas

1591. Concepto.- 1592. Metodologa del Cdigo Civil: critica.- 1593. Requisitos.- 1594. Naturalezajuridica.- 1595.

624

892

INDICE GENERAL

Caracteres.- 1596. Comparaciones.- 1597. Clases.1598/1599. Capacidad y representacin.- 1600/1601. Objeto: principio y excepciones.- 1602. Forma y prueba; desistibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

625

2.- Efectos

1603. Efecto declarativo: principio.- 1604. Limitaciones al

efecto declarativo. Eviccin.- 1605. Efecto extintivo: principio.- 1606. Limitaciones al efecto extintivo.- 1607. Caso
de la fianza.- 1608. Caso de solidaridad.- 1609. Indivisibilidad: principio y limitaciones; consecuencias. . . . . . . . . .

629

3.- Nulidad: distintas causas

1610. Vicios de la voluntad.- 1611. Juicio con sentencia

firme.- 1612. Ejecucin de un ttulo nulo.- 1613. Errores
aritmticos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

632

I) PRESCRIPCION UBERATORIA

1.- Nociones previas

1614. Conceptos. Clases.- 1615. Metodologa.- 1616. Elementos.-1617. Fundamentos.-1618. Caracteres.-1619.

Efectos.- 1620. El principio de prescriptibilidad: excepciones.- 1621. Momento en que debe ser opuesta. . . . . . . . .

633

2.- Iniciacin de la prescripcin

1622. Regla y excepciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

636

3.- Suspensin

1623. Efectos.- 1624. Causas.- 1625. La liberacin de la

prescripcin cumplida. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

637

4.- Interrupcin

1626. Efectos.- 1627. Causas.- 1628. Carcter relativo,

excepciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

640

5.- Plazos de prescripcin: ordinario y especiales

1629/1630. Enunciado.- 1630 bis. Inconvenientes que re~

sultan de la diversidad de plazos de prescripcin.- 1630 ter,,
Proyectos de reformas al Cdigo Civil . . . . . . . . . . . . . . . . .
6.- Prescripcin y caducidad
1631. Concepto.- 1632. Comparacin................

642
644

J) aTROS MODOS EXTINTIVOS

1.- Obtencin de la finalidad

1633. Concepto.- 1634. Diversos casos.- 1635. El concurso de causas lucrativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

645

2.- Por la estructura de la relacin jurdica: condicin resolutoria,

plazo final

1636. Remisin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

646

INDICE GENERAL

893

1637. Concepto.- 1638. Rescisin.- 1639. Revocacin.1640. Resolucin.- 1641. Comparaciones.- 1642. Quid de
la nulidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

646

3.-Por va refleja

4.- Causas particulares a ciertas obligaciones

1643. Muerte.- 1644. Incapacidad.- 1645. Imposibilidad.- 1646/1647. Abandono . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

647

SEGUNDA SECCIN

FUENTES
CAPTULO XVI

ANALISIS DE LAS FUENTES EN PARTICULAR

A) CONTRATO
l.- Concepto

1648/1650. Convencin y contrato.- 1651. Evolucin del

instituto, nuevas modalidades.- 1652. Quid de su crisis.1653. Limitaciones a la autonoma de la voluntad.- 1654.
La autodecisin.- 1655. La autorregulacin.- 1655 bis. La
realidad negocia! moderna.- 1656. Alcances actuales de la
autonoma de la voluntad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

651

2.- Elementos

1657. Nocin de elementos.- 1658/1659. El consentimiento

contractual y su rgimen.- 1660/1661. Oferta, aceptacin.- 1662. Distintos tipos de oferta.- 1663. Oferta entre
presentes y entre ausentes.- 1664. Caducidad de la oferta.- 1665. Modificacin de la oferta.- 1665 bis. Aceptacin
tarda.- 1666. Oferta alternativa o conjuntiva.- 1667. Oferta por telfono, fax, modem, tlex, o grabada.- 1668/1670.
Formacin del consentimiento entre ausentes.- 1671. Vicios.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

659

3.- Objeto del contrato

1672. Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

664

4.- Interpretacin de los contratos

1673. Normas aplicables.- 1674. Factores de interpretacin.- 1674 bis. Los contratos de consumo. Remisin.1674 ter. Reglas internacionales de interpretacin. . . . . . .

665

5.- Clasificacin

1675. Criterios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

667

INDICE GENERAL

894
6.-Extncin

1676. Remisin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

669

7.- La contratacin en masa

HF6 bis. Los contratos de empresa.- 1676 ter. Contratos

de contenido predispuesto.- 1676 quater. Contratos sujetos
a condiciones generales.- 1676 quinquies. Contratos celebrados por adhesin.- 1676 sexies. Clusulas abusivas.1676 septies. Contratos de consumo. . . . . . . . . . . . . . . . . .

669

B) VOLUNTAD UNilATERAL

l.- Nociones previas

1677. Concepto.- 1678. Antecedentes histricos.- 1679.
Derecho comparado.- 1680. Proyectos de reforma.- 1681.
Examen critico: opiniones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

678

2.- Derecho argentino

1682. Aplicaciones en el Cdigo Civil y en el Derecho Comercial.- 1682 bis. Ttulos valores.- 1682 ter. Garantas a
primer requerimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

680

3.- El testamento

1683. Quid de su carcter de fuente.- 1684. Caso del legado

686

4.- Los propios actos precedentes

1684 bis. Quid de su carcter de fuente . . . . . . . . . . . . . . .

686

C) HECHOS ILICITOS
1.- Nociones previas

1685. Concepto.- 1686. Mtodo del Cdigo Civil: crtica.1687. Antecedentes histricos.- 1688. Importancia.1689. Efectos.- 1690. Clasificacin. . . . . . . . . . . . . . . . . .

687

2.- Elementos del acto ilcito

a) Enunciado. 1691. Elementos.- b) Papel que cumple el

dao. 1692. Necesidad.- 1693. Distingo entre "dao" y
"daosidad": crtica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

689

.3.- Cuasidelitos

a) Nociones previas. 1694/1695. Concepto. denominacin.1696. Elementos.- 1697. Diversos casos.- b) Culpa cuasidelictual. 1698. Unidad o pluralidad: concepto, mbito y
consecuencias. Remisin.- e) Responsabilidad por el hecho
propio. 1699. Reglas aplicables: mbito del artculo 1109 del
Cdigo Civil.- 1700. Diferencias con el rgimen de los delitos
4.- Responsabilidad por el hecho de otro

a) Nociones previas. 170 l. Concepto.- 1702. Fundamento:

distintas teoras.- 1703. La accin contra el autor y contra

691

INDICE GENERAL

895

el civilmente responsable: rgimen, recurso.- b) Dependientes. 1704. Fundamento.- 1705. Requisitos: enunciado.1706. Dependencia ocasional o transitoria.- 1707. Concepto de relacin de dependencia.- 1708. Dao en ejercicio o
con ocasin de las funciones: discusin.- 1709. El problema
de la inexcusabilidad. Anlisis.- 1709 bis. Responsabilidad
contractual indirecta.- e) Menores. 1710. Fundamento de la
responsabilidad.- 1711. Quines responden.- 1712. Responsabilidad de los padres: anlisis de los requisitos.1713. Sustitucin del responsable.- 1714. Causas de eximicin de responsabilidad.- 1715. El deber de vigilancia:
carga de la prueba y casos en que se presume su omisin.1716. Tutores y curadores: rgimen legal.-1717. Directores
de colegio: rgimen legal.- 1718. Maestros artesanos.1718 bis. Proyecto de reformas al Cdigo Civil del Poder
Ejecutivo de 1993. d) Otros supuestos. 1719. Transporte y
hotelera: rgimen legal.- 1720. Crtica metodolgica.1721. Ausencia de solidaridad.- 1722. Cosas arrojadas o
suspendidas: rgimen legal.- 1722 bis. Proyectos de reformas al Cdigo Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

692

5.- Responsabilidad por daos causados con intervencin de cosas

a) Nociones previas. 1723. Hecho del hombre y hecho de la

cosa.- 1724. Rgimen primitivo del Cdigo Civil en cuanto
al dueo, el guardin y el dependiente.- 1725. Primer
presupuesto de aplicacin del artculo 1113 del Cdigo Civil.- 1725 bis. Daos con la cosa y por la cosa.- 1725 ter.
Distintas situaciones.- 1725 quater. Caso de los accidentes
de trnsito.- 1726. La culpa de la vctima o de un tercero
extrao como causa ajena.- 1726 bis. Responsabilidad del
dueo y del guardin.- 1727. Guardin de la estructura y
del funcionamiento de la cosa.- 1728. Distribucin de responsabilidad cuando interviene una pluralidad de cosas.1 728 bis. La actividad riesgosa. Remisin.- 1728 ter. Limitacin de la responsabilidad a la cosa causante del dao. b)
Daos causados "con" las cosas. 1729. La ley 17.711. Qu
supuestos abarca. Quin es responsable y cmo se exime.1729 bis. Sentido y alcances de la presuncin legal de
culpa.- e) Daos causados "por" .riesgo o "vicio" de las cosas.
1730. La ley 17.711: naturaleza de la responsabilidad.! 731. Medidas preventivas: la caucin damni infecti y la
denuncia de dao temido.- d) Daos causados por animales.
1732. Naturaleza de la responsabilidad.- 1733. Quin responde: distintos supuestos.- 1734. Animales comprendidos.- 1735. Rgimen de eximicin de responsabilidad.-1736.
Daos causados entre animales.- 1737. Abandono. e) Proyectos de reformas al Cdigo Civil. 1737 bis. Contenido. . . . . . .
6.- Delitos

a) Nociones previas. 1738. Concepto.- 1739. Elementos.! 7 40. Legitimacin activa y pasiva. Remisin.- 17 41. Delito

702

INDICE GENERAL

896

civil y criminal.- b} Diferencia con el rgimen de los cuasidelitos. 1742. En el Cdigo de Vlez Sarsfield.- 1743. En el
Cdigo reformado por la ley 17.711.- e} Delitos en especial.
1744. Extensin de las reglas legales.- d} Delitos contra las
personas. 1745. Homicidio.- 1745 bis. Violacin a la intimidad.- 1746. Ataques al honor: distintos supuestos.- 1747.
La exceptio veritatis.- 1747 bis. Injurias vertidas por la
prensa y violaciones a la intimidad.- 1747 ter. Derecho de
rectificacin o respuesta (derecho de rplica}.- 1748. Otros
supuestos contemplados por el Cdigo Civil.- 17 48 bis. El
dao a la persona en materia de delitos.- e} Delitos contra
la propiedad. 1749. Dao a las cosas.- 1750. Caso especial
del dao sufrido por automotores. Remisin.- 1751. Otros
supuestos contemplados por el Cdigo Civil . . . . . . . . . . . .

712

D) EJERCICIO ABUSIVO DE WS DERECHOS

a} Nociones previas. 1752. Concepto.- 1753. Denominaciones.- 1754. Antecedentes histricos.- 1755. Criterios doctrinarios de caracterizacin.- 1756. Derecho comparado.b} Sistema del Cdigo Civil. 1757. Evolucin legislativa y
jurisprudencia!.- 1758. Proyectos de reforma anteriores a
la ley 17.711.- 1759. Rgimen actual.- 1759 bis. Situaciones excluidas.- 1759 ter. Efectos del acto abusivo.- 1760.
Fundamento de la responsabilidad.- 1760 bis. Los modernos proyectos de reformas al Cdigo Civil . . . . . . . . . . . . . .

719

mENillQUEGMlliNroffiNCArnA

l.- Nociones previas

1761. Concepto.- 1762. Antecedentes histricos.- 1763.

Legislacin extranjera.- 1764. Proyectos de reforma . . . . .

725

2.- Accin im re m verso

1765. Requisitos: enunciado y anlisis.- 1766. Fundamento: distintas teoras.- 1767. Sistema del Cdigo Civil: casos.- 1768. Efectos.- 1769. El IV Congreso Nacional de
Derecho Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.- Pago de lo indebido

a} Nociones previas. 1770/1771. Concepto.- 1772. La causa

del pago.- 1773. Pagos sin causa-fuente.- 177 4/1775.
Pagos sin causa-fin.- 1776. Metodologa del Cdigo Civil.1777. Legislacin comparada.- b} Efectos. 1778. Repeticin.- 1779. Buena fe del accipiens- 1780. Mala fe del
accipiens.- 1781. Situacin de los terceros.- e} Pago sin
causa-fuente. 1782. Concepto.- 1783. Casos en que no hay
obligacin.- 1784/1785. Casos en que la obligacin existe
pero es invlida.- 1786. Quid del artculo 793 del Cdigo
Civil.- 1787. Requisitos de la repeticin.- 1788. Limitaciones a la repeticin.- d) Pago sin causa-fin. 1789. Concepto.- 1790. Casos: desarrollo.- 1791. Requisitos de la repe-

728

INDICE GENERAL

897

ticin.- e) Pago por error. 1792/1793. Concepto.- 1794.

Sistema de Freitas.- 1795. Elementos sobre los que puede
recaer el error.- 1796. Naturaleza del error.- 1797. Excusabilidad.- 1798. Prueba.- 17991 1800. Errores que no dan
lugar a la repeticin.- O Repeticin de impuestos. 1801.
Rgimen.- 1802. La protesta previa.- 1802 bis. Incidencia
de la reforma constitucional de 1994.- 1803. El empobrecimiento como condicin del derecho a repetir . . . . . . . . . . . .

132

F) GESTION DE NEGOCIOS
l.-Nociones generales

1804. Concepto.- 1805. Fundamento.- 1806/1807. Requisitos.- 1808. Obligaciones de las partes.- 1809. Proyectos de reformas al Codigo Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7 42

2.- Comparaciones

1810. Con el contrato.- 1811. Con el enriquecimiento sin

causa.........................................

744

G) OBLIGACIONES EX LEGE
l.- Nociones generales

1812. Concepto: carcter de fuente innominada.- 1813.

Diversos supuestos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

745

2.- Quid de la sentencia

1814/1815. Discusin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .,

745

H) ANALISIS DE CIERTOS CASOS ESPECIALES

DE RESPONSABIUDAD

1816. Una prenocin necesaria: la obligacin de seguridad.

746

l.- Responsabilidad precontractual

1817. Concepto.- 1818. Casos.- 1819. Naturaleza.- 1820.

Alcances de la responsabilidad del deudor.- 1820 bis. La
etapa precontractual en la actualidad.- 1820 ter. Proyectos
de reformas al Cdigo Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . \.

747

2.- Responsabilidad extracontractual de las personas jurdicas

a) Sistema del Cdigo Civil. 1821. Concepto.- 1822. Interpretacin.- 1823. Caso de la responsabilidad contractual.b) La ley 17.711. 1824. Texto legal.-1825.Anlisis crtico.1826/1827. Nuestra opinin.- 1828. Caso de las sociedades.- e) Responsabilidad del Estado. 1829.- 1830. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.1830 bis. Actos legislativos. Actos judiciales.- 1830 ter.
Actos lcitos.- 1830 quater. Responsabilidad estatal vinculada con el ejercicio del poder de polica.- d) Responsabilidad de los funcionarios pblicos. 1831. Rgimen legal.- e)
Responsabilidad de los sindicatos. 1831 bis. Responsabilidad por huelgas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

749

898.

INDICE GENERAL

3.- Responsabilidad por accidentes del trabajo

1832. Rgimen legal actual.- 1833. Fundamento de la responsabilidad.- 1833 bis. Esquema de situacin actual.1833 ter. Acciones de que dispone el trabajador.- 1834.
Relaciones con el Derecho Civil.- 1834 bis. Proyecto de
reformas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

757

4.- Responsabilidad por accidentes deportivos

1835. Rgimen.- a) Daos a participantes. 1836. Distintos

casos.- 1837. Caso del jugador profesional.- 1838. Naturaleza de la responsabilidad.- b) Daos a extraos. 1839.

762

5.- Responsabilidad derivada de los espectculos pblicos

1840/1841. Naturaleza de la responsabilidad. . . . . . . . . . .

764

6.- Responsabilidades profesionales

1841 bis. (Caracterizacin del profesional.- 1841 ter. Circunstancias especfic-as de la responsabilidad profesionaLa) Nociones generales. 1842. La culpa profesional.- 1843.
Discusin acerca de su entidad.- 1844. Deberes de prudencia y previsin.- 1845. Modo de apreciacin.- 1846.
Responsabilidad emergente.- 1847/1848. Quid de la sustitucin de la responsabilidad contractual por la extracontractual.- 1849/1850. Daos a terceros.- 1850 bis. Obligacin
de medios y carga de la prueba.- 1850 ter. Proyectos de
reformas.- b) Abogados. 1851. Principio.- 1852. Naturaleza de la responsabilidad.- 1853. Letrado apoderado.1854. Letrado patrocinante.- 1855. Deberes profesionales.- 1855 bis. Prohibiciones.- 1856. Extensin del deber
de reparar.- e) Escribanos. 1857. Funciones.- 1858. Naturaleza de la responsabilidad.- 1859. Deberes notariales.1860. Caso de los adscriptos.- d) Contadores. 1860 bis.
Contadores.- e) Mdicos. 1861. Rgimen legal.- 1862. Naturaleza de la responsabilidad.- 1862 bis. Empleo de cosas
en la prctica mdica.- 1862 ter. Criterio actual con respecto
a la responsabilidad mdica.- 1863. Contenido de la obligacin.- 1864. Deberes profesionales:- 1865. Negativa del enfermo.- 1865 bis. Trasplantes de rganos.- 1865 ter. Quid de
la ciruga esttica.- 1865 quater. Equipo mdico.- 1865
quinquies. Responsabilidad de las clnicas.- 1865 sexies.
Sistemas prepagos.- 1865 septies. Obras sociales.- 1866.
Otros profesionales del arte de curar.- 1866 bis. Psiclogos.f) Profesionales de la construccin. 1867. Naturaleza de la
responsabilidad.- 1868. Distintos supuestos.- g) Traductores
pblicos. 1868 bis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7.- Responsabilidad derivada del transporte

a) Transporte terrestre. 1869. Rgimen legal aplicable.1870. Naturaleza de la responsabilidad.- 1871. Extensin
de la responsabilidad.- 1872. Transporte benvolo y gratui-

765

INDICE GENERAL

to.- 1873. Casos particulares.- b) Transporte por agua.

1874. Rgimen legal.- 1875. Naturaleza de la responsabilidad.- 1876. Extensin de la responsabilidad.- 1877.
Transporte gratuito.- 1878. Averas.- 1878 bis. Transporte
internacional.- e) Transporte areo. 1879. Rgimen legal.1880. Naturaleza de la responsabilidad.- 1881. Extensin
de la responsabilidad.- 1882. Transporte gratuito.- 1883.
Averas.- 1884. Transporte Internacional . . . . . . . . . . . . . _

899

788

8.- Responsabilidad derivada de accidentes de la circulacin

1885. Planteamiento.- a) Accidentes de automotores. 1885

bis. Concepto.- 1886/1887. Rgimen legal aplicable.1888. Deberes del conductor.- 1889. Presunciones de culpabilidad.-::- 1890. Otras cuestiones.- 1891. Colisin a un
peatn.- 1891 bis. Caso del tallerista.- b) Accidentesjerroviarios. 1892. Rgimen legal aplicable.- 1893. Pasos a nivel
y barreras.- e) Accidentes martimos. 1894. Rgimen legal.1895. Naturaleza de la responsabilidad.- 1896. Extensin
de la responsabilidad.- 1897. Asistencia y salvamento.- d)
Accidentes aeronuticos. 1898. Rgimen legal.- 1899. Naturaleza de la responsabilidad.- 1900. Extensin de la responsabilidad.- 190 l. Asistencia y salvamento.- 1902. Rgimen
del seguro.- 1903. Salvamento y devolucin de astronautas
y restitucin de objetos lanzados al espacio ultraterrestre . .

793

9.- Expropiacin

1904. Rgimen legal aplicable.- 1905. Naturaleza de la

responsabilidad del expropiante.- 1906. Extensin del deber de indemnizar a cargo del expropiante.- 1906 bis.
Incidencia de las leyes 23.928 y 24.483. Remisin. . . . . . . .

801

10.-Daos nucleares

1907. Rgimen legal.- 1908. Naturaleza de la responsabilidad.- 1909/1910. Extensin de la responsabilidad del explotador.- 1911. Garantas de la indemnizacin.1912/1913. Quid del dao gentico.. . . . . . . . . . . . . . . . .

802

11.- Productos elaborados

1914. Concepto.- 1915. Naturaleza de la responsabilidad.1916. Fabricante vendedor.- 1917. Vendedor final.- 1918.
Responsabilidad objetiva.- 1918 bis. Los riesgos de desarrollo.- 1918 ter. Legitimacin pasiva.- 1919/1919 bis.
Estado actual de la cuestin.- 1919 ter. Proyectos de reforma.- 1919 quater. La Ley 24.240 de Defensa del Consumidor y el veto presidencial.- 1919 quinquies. La inoperancia
jurdica del veto.--- 1919 .sexies. Derecho comparado. . . . .
12.- Responsabilidad colectiva

1920. Nocin previa.- 1921. Legislacin comparada.1922. Aplicaciones en el Cdigo Civil.- 1923. Fundamento:
el riesgo creado.- 1924. Ausencia de solidaridad.- 1925.

805

900

INDICE GENERAL

Extensin a otros supuestos.- 1926. Proyectos de reformas

al Cdigo Civil.- 1926 bis. La responsabilidad por participacin en el mercado (market share) . . . . . . . . . . . . . . . . . .

813

13;- Responsabilidad de los medios de comunicacin social

1927. Aplicacin de las reglas generales del responder.1928. Anlisis de los presupuestos requeridos.- 1928 bis.
Criterio actual de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.- 1928 ter. Difusin de constancias de procesos judiciales.- 1929. La publicacin compulsiva con finalidad reparatoria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

818

14.- Responsabilidad por lesin al crdito

1930. Concepto de lesin al crdito.- 1931. Modos de producirse.- 1932. Naturaleza de la responsabilidad.- 1933.
Daos indirectos.- 1934. Las III Jornadas de Derecho Civil
(Tucumn, 1967) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

821

15.- Responsabilidad por afeccin a derechos personalsimos

1934 bis. Los derechos personalsimos.- 1934 ter. La ley

23.592. La Constitucin Nacional reformada en 1994.1934 quater. La invasin de la intimidad. . . . . . . . . . . . . . .

823

16.- Responsabilidad por actos dscriminatorios

1934 quinquies. Nocin.- 1934 sexies. La ley 23.592 y la

Constitucin Nacional reformada en 1994. . . . . . . . . . . . . .

82..9

17.- Responsabilidad por residuos peligrosos

1934 septies. Nocin.- 1934 octies. Responsabilidad emergente de la ley 24.051 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

827

18.- Responsabilidad derivada de la actividad empresaria

1935. La cuestin.- 1936. Manifestaciones.- 1937. Quid

de la legitimacin activa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

828

19.- Responsabilidad por dao ambiental

1938. Emplazamiento de la cuestin.- 1938 bis. El modelo

tico de solucin.- 1938 ter. La Declaracin de Ro de
1992.- 1939. Rgimen.- 1940. La Constitucin Nacional
de 1994 y los proyectos de reformas. Las PYMES . . . . . . . .

829

20.- Responsabilidad derivada de la actividad informtica

1941. Aplicacin de los principios generales.- 1942. Responsabilidad contractual.- 1943. Responsabilidad extracontractual.- 1944. Intromisin a la intimidad.- 1945. La
Constitucin Nacional y los proyectos de reformas al Cdigo
Civil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

833

INDICE GENERAL

901

21.- Responsabilidad de la entidad financiera

1946. Emplazamiento de la cuestin.- 1947. Negativa de

crdito.- 1948. Cancelacin del crdito.- 1949. Otorgamiento indebido de crdito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

836

22.- Responsabilidad en el Derecho de familia

1950. Aplicabilidad de la normativa general.- 1951. Ruptura de los esponsales.- 1952. Divorcio y separacin personal.- 1953. Falta de reconocimiento del hijo.- 1954. Transmisin de enfermedades a los hijos. Remisin.- 1955.
Fecundacin asistida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

838

23.- Transmisin de erifermedades

1956. Prevencin.- 1957. Responsabilidad. . . . . . . . . . . .

842

Bibliogra.fia general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

845