Está en la página 1de 18

Los Actos de Gobierno en el Derecho Peruano

Los actos de Gobierno en el Derecho peruano

Vctor Sebastin Baca Oneto*

Sumario. 1. La teora general de los actos polticos o de gobierno. 2. El Derecho


Peruano y el rgimen jurdico aplicable a los actos de Gobierno. 2.1. Unas palabras
sobre el reconocimiento de la distincin subjetiva entre Gobierno y Administracin
en el ordenamiento peruano. 2.2. El rgimen jurdico de los actos del Gobierno y su
incidencia sobre la distincin material y subjetiva entre Gobierno y
Administracin. 2.2.a. Actos en ejercicio de la funcin legislativa. 2.2.b. Actos
especficos del Gobierno. 2.3. Anlisis de algunos casos tpicos de actos de
gobierno y de su relevancia para el establecimiento de una distincin entre
Gobierno y Administracin. 2.3.a. El mensaje anual del Presidente de la Repblica
y la exposicin de la poltica general del Gobierno a cargo del Presidente del
Consejo de Ministros. 2.3.b. Las iniciativas legislativas. 2.3.c. Disolucin del
Parlamento. 2.3.d. Declaratoria de Estados de excepcin. 2.3.e. Gracia e indulto.
2.3.f. Aprobacin y ratificacin de tratados internacionales. 2.4. La distincin entre
Gobierno y Administracin en el mbito local y regional. 2.4.a. El art. 39 LOM y
las funciones de gobierno frente a las funciones administrativas. 2.4.b. Los medios
jurdicos de actuacin de las Municipalidades. 2.4.c. La funcin de gobierno de las
Municipalidades. Conclusin. 2.4.d. La funcin de gobierno del Presidente
regional. 3. El resultado del anlisis del ordenamiento peruano: la inexistencia de
una categora autnoma de actos de gobierno.
1. La teora general de los actos polticos o de gobierno1.
La teora de los actos polticos o del Gobierno nace en Francia, como un mecanismo
para excluir determinados actos del control del Consejo de Estado, utilizndose como primer
argumento para justificar su existencia la presencia de un mvil poltico en ellos, criterio que
luego fue sustituido por el de la naturaleza de la funcin gubernativa. Pese a las crticas que a lo
largo del tiempo ha cosechado en su lugar de origen2, no ha terminado de desaparecer e incluso
ha sido importada por otros ordenamientos jurdicos, como el espaol, que lleg a reconocer la
distincin entre una funcin administrativa y otra de gobierno, no sometindose esta ltima al
control judicial3. A partir de la Constitucin de 1979 arreciaron las crticas en Espaa contra
*

Abogado por la Universidad de Piura. Doctor en Derecho por la Universidad de Piura. Profesor de
Derecho administrativo de la Universidad de Piura. Director del Programa de Maestra de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Piura. Miembro de la Comisin Descentralizada de INDECOPI en Piura.
Profesor de la Academia de la Magistratura.
1
En general, puede verse sobre este tema BACA ONETO, V. S., Los actos de gobierno. Un estudio sobre su
naturaleza y rgimen jurdico, Universidad de Piura, Piura, 2001, passim; trabajo en donde se desarrollan
las ideas ahora expuestas, con un ms completo apoyo doctrinal y jurisprudencial, y que ahora
actualizamos con la legislacin vigente.
2
Por todos, vase especialmente DUEZ, P., Les actes de gouvernement, Dalloz, Pars, 1935, p. 165, con
cuya posicin estamos en gran medida de acuerdo. Una exposicin relativamente reciente de la doctrina
francesa, en MELLERAY, F., Limmunit juridictionnelle des actes de gouvernement en question. Le droit
franais confront aux dveloppements rcents du droit espagnol, Revue Franaise du Droit
Administratif 5, 2001, pp. 1086 y ss.
3
Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdiccin contencioso administrativa, de acuerdo a
cuya exposicin de motivos los actos polticos no constituyen una especie del gnero de los actos

139

Vctor Sebastin Baca Oneto

esta figura, en tanto implicara la existencia de un mbito de poder excluido de control jurdico,
afectando as el derecho a la tutela judicial efectiva4. Finalmente, la Ley 29/1998, de 13 de julio,
reguladora de la Jurisdiccin contencioso-administrativa (LJCA), se ha pronunciado
definitivamente sobre la cuestin, estableciendo en su art. 2.a) que el orden jurisdiccional
contencioso-administrativo conocer de las cuestiones que se susciten en relacin con [...] la
proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la
determinacin de las indemnizaciones que fueran procedentes, todo ello en relacin con los
actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autnomas, cualquiera
que fuera la naturaleza de dichos actos.
Sin embargo, esto no ha impedido a un sector importante de la doctrina continuar
defendiendo la existencia de una categora autnoma de actos de gobierno, pues si la LJCA
permite que se controlen cualquiera sea su naturaleza, es porque implcitamente estara
reconocindoles una naturaleza distinta5. Es decir, no seran actos administrativos, sino actos
de gobierno, expresin de una funcin de gobierno autnoma, y distintos a los actos
administrativos (an de aqullos que pueda realizar el propio Gobierno), dictados por un rgano
(el Gobierno) que no es (al menos no siempre) Administracin pblica. Por tanto, los pilares
que sustentan esta teora son dos: la existencia de una funcin de gobierno, contrapuesta a la
administrativa, y la distincin entre Gobierno y Administracin.
En consecuencia, el anlisis de estos dos argumentos ha de constituir el esqueleto de
cualquier trabajo que se pregunte sobre la validez y utilidad de esta categora, en especial en un
ordenamiento como el nuestro, que no contiene una disposicin equivalente al art. 2.a de la
LJCA, limitndose el art. 1 de la Ley 27584, que regula el Proceso contencioso administrativo
(LPCA) a establecer que la accin contencioso administrativa prevista en el Artculo 148 de la
Constitucin Poltica tiene por finalidad el control jurdico por el Poder Judicial de las
actuaciones de la administracin pblica sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela
de los derechos e intereses de los administrados. Es decir, si efectivamente el Gobierno no es
Administracin y sus actos no son actos administrativos, stos no estaran dentro del mbito de
aplicacin de la LPCA, y por tanto no seran controlables.
Al respecto, es, en primer lugar, indudable que existe una funcin de direccin poltica,
atribuida esencialmente, aunque no exclusivamente, al Gobierno, mediante la cual ste marca el
rumbo del Estado. Sin embargo, es incorrecto oponer funcin administrativa a funcin de
gobierno, pero no porque sean idnticas, sino porque estn en planos diferentes.
Por un lado, mientras que el criterio para distinguir entre la funcin administrativa,
legislativa y judicial es el rgimen jurdico aplicable a los actos a travs de los cules stas se
ejercitan; la funcin de gobierno se definira por su contenido material: la direccin de la
discrecionales, caracterizada por un grado mximo de discrecionalidad, sino actos esencialmente
diferentes, por ser una la funcin administrativa y otra la funcin poltica, confiada nicamente a los
supremos rganos estatales.
4
Es el caso, por slo citar un ejemplo, de GARCA DE ENTERRA, E., y FERNNDEZ, T. R., Curso de
Derecho administrativo, I, 3 edicin, Civitas, Madrid, 1979, reimpresin de 1981, p. 486; para quienes la
Constitucin habra derogado cualquier norma que consagrara la exclusin del control judicial de los
actos polticos. Incluso antes de la promulgacin de la Constitucin, el profesor GARCA DE ENTERRA
haba insistido en la inadmisibilidad de una categora de actos exentos de cualquier control jurisdiccional
debido a su especial naturaleza. Al respecto, vase su fundamental trabajo La lucha contra las
inmunidades del poder en el Derecho administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno,
poderes normativos, RAP 38 (1962), pp. 180 a 195. Ms recientemente, vase GARCA DE ENTERRA, E.
y FERNNDEZ RODRGUEZ, T.-R., Curso de Derecho administrativo, I, 13 edicin, Civitas, Madrid, 2006,
pp. 578 y ss.
5
Vase al respecto el Comentario al art. 2 inciso a) de la LJCA elaborado por Luciano PAREJO, y
publicado en el nmero 100 (1998) de la Revista Espaola de Derecho administrativo, pp. 67 y ss; y el
trabajo de GARRIDO CUENCA, N., El acto de Gobierno. Un anlisis en los ordenamientos francs y
espaol, CEDECS, Barcelona, 1998, pp. 725 a 734. Tambin en este sentido, Toms FONT I LLOVET, en
el Prlogo al trabajo de Joan BARATA I MIR, Los actos de gobierno en el mbito municipal, Tecnos,
Madrid, 1999, pp. 15 y 16.
140

Los Actos de Gobierno en el Derecho Peruano

poltica interior y exterior6. Sin embargo, esta funcin de direccin puede ejercerse a travs de
actos de carcter legislativo o administrativo, y tambin a travs de actos de puro impulso, que,
al carecer propiamente de efectos jurdicos, no pueden catalogarse dentro de ninguna de las tres
funciones clsicas. En consecuencia, no todos los actos en ejercicio de esta funcin de direccin
poltica estarn sometidos al mismo rgimen jurdico, aunque, como toda actuacin de los
Poderes pblicos, han de sujetarse en todo caso a la Constitucin y al Derecho.
De lo dicho se desprende que no existe una actividad de gobierno autnoma, expresin
de la funcin de direccin poltica, y con un rgimen jurdico propio. Es indudable que existe
una funcin de gobierno, pero sta se manifiesta jurdicamente a travs del ejercicio de las tres
funciones clsicas, o simplemente no se manifiesta jurdicamente.
Aunque, sin negar la importancia de la actividad legislativa del Parlamento, el Gobierno
es evidentemente el principal titular de la funcin de direccin poltica, que desarrolla a travs
de actos tan dismiles como la aprobacin de Decretos de urgencia o de Decretos legislativos, el
nombramiento de determinados funcionarios pblicos, la presentacin de una iniciativa
legislativa o del proyecto de Presupuesto, la presentacin del Primer ministro ante el Congreso
para la exposicin de la poltica general del Gobierno o incluso mediante el mensaje que el
Presidente del Per dirige a la nacin cada 28 de julio.
En funcin del rgimen jurdico aplicable, es posible clasificar los actos de direccin
poltica del Gobierno en dos categoras bsicas: los actos impugnables y aqullos que no pueden
ser recurridos.
En efecto, ciertos actos del Gobierno no son recurribles, en principio, ante ningn
Tribunal, sin que ello implique negar el pleno sometimiento de todos los Poderes pblicos a la
Constitucin y al Derecho ni afecte el Derecho a la tutela judicial efectiva. Sin embargo, esta
inimpugnabilidad no se debe a su carcter de actos de direccin poltica, ni tampoco a su
condicin de actos constitucionales, sino a que carecen propiamente de efectos jurdicos, por
lo que no afectan derechos subjetivos o intereses legtimos, sin lo cual no existiran sujetos
legitimados para impugnarlos.
Algunas veces, como las declaraciones pblicas del Primer Ministro o del Presidente,
voceros autorizados del Gobierno, no sern recurribles por no ser actos jurdicos, es decir,
porque por s mismos no producen efectos jurdicos. En otros casos, como en la presentacin de
una iniciativa legislativa, la inimpugnabilidad se deber a su carcter de actos de trmite,
mediante los cuales el Gobierno participa en el ejercicio de una funcin atribuida a otro rgano
constitucional, a cargo del cual estar la emisin del acto definitivo, y que ser el encargado de
producir los efectos jurdicos previstos en la norma. Sin embargo, los actos de participacin del
Gobierno en el procedimiento para la elaboracin de actos finales a cargo de otros rganos
sern impugnables jurisdiccionalmente, al menos en sus elementos reglados, en la medida que
decidan sobre el fondo del asunto, produzcan indefensin o lesionen de manera irreparable
derechos o intereses legtimos. Es decir, de acuerdo a las reglas de los actos de trmite.
En segundo lugar, tenemos a los actos de direccin poltica del Gobierno que pueden ser
impugnados, los cuales, a su vez, pueden ser clasificados, de acuerdo al rgimen jurdico
aplicable, en actos en ejercicio de potestades legislativas, atribuidas excepcionalmente al
Gobierno, y aquellos que hemos denominado actos especficos del Gobierno, dictados a
travs de Resoluciones y Decretos supremos.
Los actos de direccin poltica del Gobierno en ejercicio de potestades legislativas, ya
sea directamente atribuidas por la Constitucin (Decretos de urgencia) o delegadas por el
Congreso (Decretos legislativos), constituyen, en la medida que tienen rango de ley, actos en
6

Esta afirmacin encuentra un remoto antecedente en la posicin de Leon DUGUIT, para quien no existen
ms funciones que la legislativa, la jurisdiccional y la administrativa. Por tanto, niega la existencia de una
funcin de gobierno autnoma. En consecuencia, sostiene que, si bien no hay duda de que el Gobierno
tiene la misin de dirigir la marcha del Estado, sta no es una funcin en sentido jurdico. Para atender
este fin, contina DUGUIT, se recurrir a actos que carezcan de carcter jurdico o que pertenezcan a
alguna de las tres categoras jurdicas antes mencionadas: la funcin legislativa, la administrativa o la
jurisdiccional. Trait de droit constitutionnel, II, 3 edicin, Fontemoing, Pars, 1928, p. 535

141

Vctor Sebastin Baca Oneto

ejercicio de la funcin legislativa, y por tanto se someten al rgimen jurdico aplicable a stos.
En consecuencia, sern impugnables ante el Tribunal Constitucional.
Por su parte, los dems actos de direccin poltica a cargo del Gobierno que generen
efectos jurdicos, vulnerando derechos subjetivos e intereses legtimos, sern impugnables ante
la jurisdiccin contencioso-administrativa, que podr controlar sus elementos reglados. Frente a
la posicin de quienes defendan la inadmisibilidad del recurso contra los actos considerados
de gobierno, al negar su naturaleza administrativa, la jurisprudencia y tambin la mayora
de la doctrina ha acabado por reconocer la posibilidad de controlar judicialmente dichos actos,
al igual que los actos administrativos discrecionales. El reconocimiento del derecho a la tutela
judicial efectiva lo exige.
En consecuencia, la regla general es que los actos de direccin poltica del Gobierno, en
la medida que no tengan rango de ley y generen efectos jurdicos, sern impugnables en sus
elementos reglados ante la jurisdiccin contencioso-administrativa, que, sin embargo, no podr
sustituir la decisin sobre el fondo del asunto. Es decir, los actos de direccin poltica del
Gobierno, que no tengan carcter legislativo, sern impugnables de acuerdo a las reglas de los
actos administrativos discrecionales. En consecuencia, si los actos de gobierno dejan de ser
injusticiables, se estara cambiando su naturaleza. Utilizando un ejemplo de CHESTERTON, decir
que un acto de gobierno puede ser impugnado sera como pretender hablar de un camello sin
joroba: la joroba es parte de su naturaleza, y si la deja de tener, o si sta es nicamente un
agregado artificial, dejar de ser un camello. As, si los actos de gobierno no se definen por su
esencial injusticiabilidad, dejan de ser actos de gobierno
Hasta el momento, de todo lo anteriormente dicho se extraen tres premisas principales:
a) Las funciones clsicas (legislativa, judicial y ejecutiva o administrativa) se definen a
travs del rgimen jurdico aplicable a los actos mediante los cuales se ejercen.
b) La funcin de direccin poltica se define a travs de su contenido material (la
direccin de la poltica interna y externa), y se ejerce, cuando tiene efectos jurdicos, a
travs de actos tpicos de alguna de las tres funciones antes mencionadas. Por tanto,
estos actos estarn sometidos al rgimen jurdico de la funcin correspondiente.
c) Los actos de direccin poltica del Gobierno, salvo aqullos que tienen atribuido
expresamente rango legislativo, estn sujetos al rgimen jurdico de los actos
administrativos discrecionales.
Por tanto, si los actos de direccin poltica del Gobierno estn sometidos al rgimen
jurdico de los actos administrativos, es porque son actos administrativos discrecionales. Es
necesario, no obstante, insistir en que esta afirmacin no significa negar la existencia de un
mbito de actividad propia del Gobierno, sino que, por el contrario, constituye su ms firme
defensa. La discrecionalidad implica la existencia de un margen de libertad del titular de la
potestad frente al legislador y frente a los jueces, por el cual stos ltimos, como regla general,
no pueden sustituir el contenido del acto por sus propias valoraciones, limitndose a
comprobar su adecuacin al ordenamiento jurdico. En consecuencia, la atribucin de
discrecionalidad conlleva necesariamente el reconocimiento de un mbito de actividad propio
del Gobierno7.
7

Sobre la identificacin entre los actos de gobierno y los actos discrecionales de la Administracin,
pueden citarse a modo de ejemplo los trabajos de DUEZ, P., Les actes de gouvernement, cit., pp. 193 y
ss. ; LOZANO, B., El control judicial de los secretos de Estado: las sentencias del Tribunal Supremo sobre
los documentos del CESID, REDA 94, 1997, p. 274; MENNDEZ REXACH, A., MENNDEZ REXACH A.,
Ley de la Administracin Central del Estado, Instituto Nacional de Prospectiva, Madrid, 1980, p. 11; del
mismo autor Comentario al art. 97 CEs, en Comentarios a las Leyes Polticas, VIII, dir., scar
ALZAGA VILLAMIL, EDERSA, Madrid, 1985, p. 38 (Este trabajo fue realizado conjuntamente con Alfredo
GALLEGO ANABITARTE, pero, dado que la parte a la que hacemos referencia estuvo a cargo del profesor
MENNDEZ REXACH, lo citamos de esta manera); y MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Gobierno y
Administracin del Estado en la Constitucin y en su nueva regulacin legal: una cuestin clave para el
Estado de Derecho, en Constitucin y el nuevo diseo de las Administraciones estatal y autonmica. XIX
Jornadas de Estudio, Direccin del Servicio Jurdico del Estado, Madrid, 1998, p. 324; y del mismo autor
Actos de gobierno y Administracin local, en Libro homenaje al Profesor Jos Maria BOQUERA
142

Los Actos de Gobierno en el Derecho Peruano

Por ltimo, como consecuencia de lo hasta ahora expuesto, es necesario afirmar que la
atribucin de la funcin de direccin poltica al Gobierno no exige que ste tenga una naturaleza
subjetiva independiente, ni tampoco una esquizofrnica doble naturaleza. El Gobierno, puesto
que ejerce su actividad de direccin poltica a travs de actos administrativos, forma parte de la
Administracin pblica, de la que constituye el rgano superior8.
As, finalmente, la categora de los actos de gobierno carece de contenido y no sirve
para explicar el rgimen jurdico aplicable a los dismiles actos del Gobierno que pretenden
incluirse en ella, debindose su supervivencia nicamente a las reticencias de algunos autores
para abandonarla. Por tanto, podemos decir que nos encontramos ante una categora que no
goza de salud alguna, jurdicamente suprimida, que, sin embargo, por motivos dogmticos, se
pretende mantener artificialmente con vida. Por tanto, al no poder contraponerse la funcin de
gobierno a la administrativa, ni tampoco el Gobierno a la Administracin, el art. 1 LPCA brinda
amparo suficiente para impugnar ante la JCA todos los actos jurdicos del Gobierno que no
tengan carcter legislativo.
2. El Derecho Peruano y el rgimen jurdico aplicable a los actos de Gobierno.
2.1. Unas palabras sobre el reconocimiento de la distincin subjetiva entre Gobierno y
Administracin en el ordenamiento peruano.
Como no puede ser de otra manera, el estudio del ordenamiento peruano tiene que
empezar por la Constitucin de 1993 (CP), de la cual no puede desprenderse la existencia de
una diferencia de carcter subjetivo-institucional u orgnica entre Gobierno y Administracin.
Por el contrario, la lectura de la norma fundamental peruana proporciona argumentos para dudar
de dicha separacin. As, por ejemplo, en una de las pocas menciones al Gobierno en sentido
subjetivo que en ella aparecen, se refiere, dentro de la estructura de los presupuestos pblicos, al
Gobierno central, en un sentido omnicomprensivo de toda la Administracin pblica central9,
lnea que han seguido, con criticable precisin jurdica, algunas leyes posteriores10, incluyendo a

OLIVER, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 646 a 649. Adems, la propia exposicin de motivos de la
LJCA, luego de decir que resulta inadmisibles los esfuerzos por mantener una categora de actos polticos
exentos de control judicial, seala una serie de aspectos sobre los que en todo caso siempre ser posible
el control judicial, por amplia que sea la discrecionalidad de la resolucin gubernamental: los derechos
fundamentales, los elementos reglados del acto y la determinacin de las indemnizaciones procedentes
(las cursivas son nuestras)., reconociendo as la identificacin entre los actos discrecionales y los actos
de gobierno.
8
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Gobierno y Administracin, cit., pp. 322 y ss. Por su parte, el
profesor MARTNEZ LPEZ-MUIZ ha contestado tambin a los argumentos de quienes sostienen que la
LJCA, en la medida que su art. 2 inciso a) le atribuye a la jurisdiccin contencioso-administrativa el
control de los actos del Gobierno cualquiera sea su naturaleza, reconoce implcitamente la existencia de
actos del Gobierno de naturaleza no administrativa. Segn MARTNEZ LPEZ-MUIZ, la redaccin, e
incluso la existencia, del art. 2 inciso a) de la LJCA responde a la polmica previa respecto a la
existencia de la categora de los actos polticos, y a los intentos de consagrarla legislativamente en
proyectos anteriores. As, la expresin cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos es una
expresin legal que con toda evidencia quiere zanjar los debates sobre tal cuestin declarando la
irrelevancia de las adjetivaciones que puedan predicarse de los actos de los Gobiernos por razn de su
contenido material, a los efectos que importan para la Ley de Jurisdiccin contencioso-administrativa: en
cualquier caso se les considerar tan actos de la Administracin pblica sujetos al Derecho administrativo
y al consiguiente control por esta Jurisdiccin, como los dems que de sta procedan (MARTNEZ LPEZMUIZ, J. L., Actos de gobierno..., cit., p. 673, por nota).
9
Art. 77 CP.- La administracin econmica y financiera del Estado se rige por el presupuesto que
anualmente aprueba el Congreso. La estructura del presupuesto del sector pblico contiene dos secciones:
gobierno central e instancias descentralizadas.
10
En este sentido, la Ley 27209, Ley de Gestin Presupuestaria del Estado, en su art. 22.2 considera
Gobierno central, aunque slo para los efectos de la aprobacin de los ingresos y gastos del Presupuesto
Anual del Sector Pblico, a los Pliegos Presupuestarios representativos de los Poderes Legislativo,
Ejecutivo y Judicial, as como al Ministerio Pblico, Jurado Nacional de Elecciones, Oficina Nacional de
Procesos Electorales, Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, Consejo Nacional de la
Magistratura, Defensora del Pueblo, Contralora General de la Repblica y Tribunal Constitucional.

143

Vctor Sebastin Baca Oneto

la ms reciente Ley 29158, Ley Orgnica del Poder ejecutivo (en adelante, LOPE), segn la cual
el Poder ejecutivo (que incluye la Presidencia de la Repblica, el Consejo de Ministros, la
Presidencia del Consejo de Ministros, los Ministerios y Entidades Pblicas del Poder ejecutivo),
formara parte del Gobierno central (arts. 1 y 2).
Por otro lado, a diferencia de la Constitucin, el Reglamento del Congreso de la
Repblica (RC) s diferencia en numerosos preceptos entre Gobierno y Administracin. As, lo
hace en sus arts. 5 11, 22 12 y 32 13, aunque en estos dos ltimos casos con una particularidad
muy especial: diferencia entre el Gobierno y la Administracin en general. Este peculiar
complemento nos obliga a replantearnos el sentido de la distincin entre Administracin y
Gobierno en el RC. Y es que slo es posible referirse a la Administracin en general para
oponerla a determinado sector de la Administracin, en funcin de ciertas caractersticas
especiales de ste ltimo. En el caso del Gobierno, estas caractersticas son muy claras: slo l,
dentro de toda la Administracin, puede ser sujeto de delegacin de la potestad legislativa (art.
81.f. RC), ser interpelado (art. 83 RC) o censurado (art. 86 RC).

Por otro lado, la Ley 26922, Ley Marco de Descentralizacin, en su art. 5, titulado De la organizacin
del Gobierno central, establece que las normas de organizacin del Poder Ejecutivo, de los ministerios
y de los organismos pblicos descentralizados definidos en el art. 2.e) como aquellas Personas jurdicas
de derecho pblico que ejercen competencias sectoriales con los grados de autonoma que le confiere la
Ley, establecen su organizacin y funciones tomando en cuenta la organizacin y competencias de las
instancias descentralizadas. As, esta norma parece incluir dentro del Gobierno central a todo el Poder
ejecutivo y a los organismos pblicos descentralizados (que, por otra parte, se encuadran tambin dentro
del Poder ejecutivo).
11
Art. 5.- La funcin del control poltico comprende la investidura del Consejo de Ministros, el debate,
la realizacin de actos e investigaciones y la aprobacin de acuerdos sobre la conducta poltica del
Gobierno, los actos de la administracin y de las autoridades del Estado, el ejercicio de la delegacin de
facultades legislativas...
12
Art. 22.- Los congresistas tienen derecho: (...) b) A pedir los informes que estimen necesarios a los
rganos del Gobierno y de la Administracin en general y obtener respuesta oportuna de ellos, en
ejercicio de la facultad que les concede el Artculo 96 de la Constitucin Poltica.
13
Art. 32.- El Presidente del Congreso tiene las siguientes funciones y atribuciones: (...) g) Exigir u
ordenar a los rganos del Gobierno y de la administracin en general, para que respondan los pedidos de
informacin de los Congresistas, de conformidad con lo que dispone el Artculo 96 de la Constitucin
Poltica.

144

Los Actos de Gobierno en el Derecho Peruano

De este modo, segn el RC, el Gobierno sera parte de la Administracin14. Sin


embargo, es necesario seguir con el anlisis del ordenamiento peruano, para verificar si esta
afirmacin cuenta con suficientes argumentos a su favor como para ser aceptada. Como afirma
el profesor Francisco GONZLEZ NAVARRO, preguntarse por la naturaleza jurdica del
Gobierno es preguntar por el ordenamiento jurdico al que ha de ajustarse en su actuacin15.
Por tanto, si queremos determinar la naturaleza del Gobierno, y consiguientemente de los actos
de gobierno, debemos analizar el rgimen jurdico al que est sometida su actuacin.
2.2. El rgimen jurdico de los actos del Gobierno y su incidencia sobre la distincin material y
subjetiva entre Gobierno y Administracin.
La CP, a la vez que no proporciona argumentos para determinar el sentido de la
distincin subjetiva entre Gobierno y Administracin, s distingue entre la funcin de gobierno y
la funcin de administracin, pues contempla entre las facultades del Presidente de la
Repblica, al que le atribuye tambin la direccin general de la poltica 16, ejercer las dems
funciones de gobierno y administracin que la Constitucin y las leyes le encomienden (art.
118.24).
Adems del Presidente, participaran de esta funcin de gobierno el Presidente del
Consejo de Ministros17, los Ministros18, y el Consejo de Ministros, quienes conformara el
14

As, en favor de la identificacin entre Gobierno y Administracin, encontramos las posiciones de


PRADIER FODR ("la Administracin no es otra cosa que el gobierno del pas, menos la confeccin de las
leyes y la accin de la justicia entre los particulares"), Federico LEN Y LEN ("Administracin, es ... lo
mismo que el Gobierno, en el sentido restringido de esta palabra, es decir, sin tener en cuenta las
funciones Legislativa y Judicial"), Toribio ALAYZA Y PAZ SOLDN ("Es al Poder Ejecutivo ... que se
llama propiamente Administracin ... Es a este Poder Ejecutivo, llamado Gobierno, por su carcter de
ejecutor al que se contrae el Derecho Administrativo") Luis QUI ARISTA ("El centralismo
administrativo es el sistema vigente en el Per; el debe persistir pese a los anhelos de descentralizacin
... el Gobierno resulta entre nosotros, la fuerza ms eficaz y concentradora de la Repblica; l, por
medio de sus organismos controla todo y es la suprema autoridad administrativa"), Felipe
PORTOCARRERO ("el Gobierno es lo mismo que el Poder ejecutivo ... la palabra Administracin no slo
significa accin de administrar, polticamente hablando tambin se usa para designar a la personalidad
que administra o el organismo del Estado encargado de administrar, cuyo organismo ... es el Poder
ejecutivo"). Por el contrario, en contra, tenemos a NUEZ BORJA ("el Gobierno est sobre la
Administracin, la que tiene un carcter ms estable y est a cargo de tcnicos y funcionarios
jerarquizados. En cambio para el Gobierno ello no es indispensable y sus decisiones estn imbuidas de
carcter poltico, lo que debe procurarse no informen las decisiones de la Administracin"). Vanse al
respecto ALAYZA Y PAZ SOLDN, T., Derecho Administrativo General y del Per, Sanmart y Ca, Lima,
1927, p. 12; LEN Y LEN, F., Derecho administrativo, I, E. Moreno editor, Lima, 1897, p. 18; NUEZ
BORJA, H., Breve tratado de Derecho administrativo del Per, 3 edicin, Arequipa, Per, 1971, p. 13;
PORTOCARRERO, F., Curso de Derecho administrativo del Per, Escuela Tip. Salesiana, Lima, 1944, pp.
25 y 30; PRADIER FODR, Compendio del curso de Derecho administrativo, traducido por FUENTES, M.
A., Imprenta del Estado, Lima, 1878, p. 10; QUIE ARISTA, L., Derecho administrativo del Per, Empresa
editora peruana, Lima, 1939, p. 2;
15
GONZLEZ NAVARRO, F., Comentario al art. 1.2. a) de la LJCA, REDA 100 (1998), p. 63.
16
Art. 118.3 CP.- Corresponde al Presidente de la Repblica [...] Dirigir la poltica general del
Gobierno.
17
Art. 123.1 CP.- Le corresponde al Presidente del Consejo de Ministros: 1. Ser, despus del Presidente,
el portavoz autorizado del gobierno. Segn la LOPE, la Presidencia del Consejo de Ministros es el
rgano responsable de la coordinacin de las polticas nacionales y sectoriales del Poder ejecutivo (art.
17), y le corresponde a su titular proponer objetivos de gobierno, en el marco de la Poltica General del
Gobierno, coordinar las polticas multisectoriales, y formular las polticas de su sector, el proceso de
descentralizacin y de modernizacin del Estado (art. 18). Adems, apoya al Presidente de la Repblica
en la gestin de la poltica general del Estado (art. 19).
18
De acuerdo al art. 22.2 LOPE, Los ministerios disean, establecen y supervisan polticas nacionales y
sectoriales, asumiendo la rectora respecto de ellas. En ese sentido, sus titulares son los responsables
polticos de la conduccin de un sector, y orientan, formulan, dirigen, coordinan, determinan, ejecutan,
supervisan y evalan las polticas nacionales y sectoriales a su cargo; asimismo, asumen la
responsabilidad inherente a dicha gestin en el marco de la poltica general del gobierno (art. 25).

145

Vctor Sebastin Baca Oneto

Gobierno. A este ltimo la CP no le atribuye expresamente una funcin de gobierno, salvo


que se entienda por tal la direccin y gestin de los servicios pblicos del art. 119 CP, o la
deliberacin en los asuntos de inters pblico del art. 125.3 CP. Sin embargo, sta se desprende
lgicamente de su papel en el ejercicio de la delegacin legislativa19, de la iniciativa legislativa
(art. 125.1), e incluso en la aprobacin de los mensajes del Presidente a la nacin (art. 118.7).
La LOPE ha corregido esta omisin, y en su art. 16 ha incluido entre las competencias del
Consejo de Ministros coordinar y evaluar la poltica general del Gobierno, as como las
polticas sectoriales y multisectoriales.
Sin embargo, nada en estas disposiciones nos permite deducir cul es el rgimen
jurdico de los actos por los cuales se ejercera dicha funcin de gobierno, y si, como
consecuencia, es necesario reconocer la existencia de la categora de los actos de gobierno en el
Derecho peruano. Al respecto, en cualquier caso, hay que tener muy en cuenta que el art. 45 CP
establece, con carcter general, la sumisin de todos los Poderes pblicos a la Constitucin y a
las leyes20, algo que ha concretado an ms la LOPE en su art. 121; mientras que el art. 139.3
consagra el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva22, que, como hemos visto en las pginas
anteriores, exige la plena justiciabilidad de los actos que afecten derechos e intereses legtimos
de los administrados.
Para cumplir nuestro objetivo de analizar el rgimen jurdico de los actos del Gobierno
por los cuales ste ejercera su funcin de direccin poltica, y averiguar si estn sometidos a un
rgimen jurdico especial, que justificara el reconocimiento de una categora que los agrupe, es
necesario saber cules son los actos del Gobierno previstos en el ordenamiento. Al respecto, la
LOPE establece en su art. 11 que le corresponde al Presidente dictar, con la participacin del
Consejo de Ministros, del Presidente del Consejo de Ministros o de algn Ministro en concreto,
puede dictar Decretos legislativos, Decretos supremos y Resoluciones supremas.
En consecuencia, de acuerdo al ordenamiento peruano, stos seran los actos por los
cules el Gobierno, ya sea en ejercicio de su funcin poltica o de la administrativa, puede
actuar jurdicamente, es decir, produciendo efectos jurdicos. Por tanto, para responder a la
pregunta que se planteaba al inicio del prrafo anterior, es necesario analizar el rgimen jurdico
al que estn sometidos dichos actos, que clasificaremos en dos grupos: actos en ejercicio de la
funcin legislativa y actos especficos del Gobierno.
2.2.a. Actos en ejercicio de la funcin legislativa.
La CP le reconoce al Gobierno la facultad de dictar dos clases de actos en ejercicio de la
funcin legislativa: los Decretos legislativos y los Decretos de urgencia. El art. 11 LOPE
establece que los primeros Son normas con rango y fuerza de ley que emanan de autorizacin
expresa y facultad delegada por el Congreso. Se circunscriben a la materia especfica y deben
19

El inciso 2 del art. 125 CP establece como una de las atribuciones del Consejo de Ministros la
aprobacin de los Decretos legislativos y los Decretos de urgencia que dicta el Presidente de la Repblica,
as como los proyectos de ley y los decretos y resoluciones que dispone la ley. Al respecto, el art. 81.f)
del Reglamento del Congreso, establece que el Gobierno puede ser sujeto de la delegacin legislativa
(concretando al art. 104 de la CP, que contempla al Poder ejecutivo como sujeto pasivo de la
delegacin). Si se exige la aprobacin previa del Consejo de Ministros para la dacin de un Decreto
legislativo, y no nicamente su refrendacin por el Presidente del Consejo de Ministros, debe ser porque
dicho Consejo de Ministros constituye, junto con el Presidente, el Gobierno al cual se le ha delegado
dicha facultad.
20
Art. 45 CP.- El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y
responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen.
21
Art. 1 LOPE.- Las autoridades, funcionarios y servidores del Poder Ejecutivo estn sometidos a la
Constitucin Poltica del Per, a las leyes y a las dems normas del ordenamiento jurdico. Desarrollan
sus funciones dentro de las facultades que les estn conferidas.
22
Art. 139.3 CP.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional [...] La observancia del debido
proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la Jurisdiccin predeterminada
por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos
jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera que sea su
denominacin.
146

Los Actos de Gobierno en el Derecho Peruano

dictarse dentro del plazo determinado por la ley autoritativa respectiva. Son refrendados por el o
los Ministros a cuyo mbito de competencia corresponda. La CP establece en su art. 104, en el
mismo sentido, que el Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar,
mediante Decretos legislativos, sobre la materia especfica y por el plazo determinado
establecidos en la ley autoritativa. No pueden delegarse las materias que son indelegables a la
Comisin Permanente. Los decretos legislativos estn sometidos, en cuanto a su promulgacin,
publicacin, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley. El Presidente de la
Repblica da cuenta al Congreso o a la Comisin Permanente de cada Decreto legislativo.
Por otro lado, con relacin a los Decretos de urgencia, la Constitucin de 1993 establece
en su art. 118.19 que el presidente de la Repblica (con la aprobacin del Consejo de Ministros
y refrendado por el Presidente de ste) puede dictar medidas extraordinarias, mediante decretos
de urgencia con fuerza de ley, en materia econmica y financiera, cuando as lo requiere el
inters nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar
los referidos Decretos de urgencia. La naturaleza legislativa de estos decretos fue muy
discutida durante la vigencia de la Constitucin anterior; tanto as que tampoco los legisladores
la tenan muy clara. As, la ley 25397, al tiempo que les permita suspender la vigencia de una
Ley (art. 4) y estableca un control parlamentario (slo explicable si el Presidente estaba
invadiendo una competencia parlamentaria), estableca que en su contra se poda interponer la
accin popular, reservada para las disposiciones administrativas de carcter general. Esta
discusin ha quedado zanjada en la Constitucin de 1993, que, adems de permitir su
impugnacin mediante la accin de inconstitucionalidad, reservada a las disposiciones con
rango de Ley, le concede expresamente en el art. 118.19 el rango legal. En el mismo sentido, de
acuerdo al art. 11.2 LOPE, tienen rango y fuerza de ley23.
No es posible, sobre la base de nuestro rgimen constitucional vigente, negar el rango
legal de los Decretos legislativos y los Decretos de urgencia. Sin embargo, no por ello dejan de
ser actos de direccin poltica del Gobierno, y susceptible por tanto de ser analizada su posible
condicin de actos de gobierno. La pregunta es nuevamente la misma Son acaso susceptibles
de control jurisdiccional? Una primera respuesta, tan rpida como al parecer categrica, es que
no son susceptibles de impugnacin ante el Poder judicial, pues no son actos administrativos,
son leyes, y como tales gozan de un presuncin iuris tantum de constitucionalidad. Por tanto,
slo es posible el control de su adecuacin a la Constitucin, ya sea mediante la accin de
constitucionalidad prevista en el art. 200.4 de la CP, o mediante el control difuso previsto en los
arts. 51 y 138 CP24 25 y en el art. 14 del D. S. 17-93-JUS, Texto nico Ordenado de la Ley
Orgnica del Poder Judicial (en adelante LOPJ)26.
23

Art. 11.2 LOPE.- Son normas con rango y fuerza de ley por las que se dictan medidas extraordinarias
en materia econmica y financiera, salvo materia tributaria. Se expiden cuando as lo requiere el inters
nacional. Se fundamentan en la urgencia de normar situaciones extraordinarias e imprevisibles. Son
aprobados por el Consejo de Ministros, rubricados por el Presidente de la Repblica y refrendados por el
Presidente del Consejo de Ministros, el Ministro de Economa y Finanzas y, en los casos que corresponda,
por uno o ms Ministros a cuyo mbito de competencia est referido.
24
Art. 51 CP.- La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior
jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.
25
Art. 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a
travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes. En todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera.
Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.
26
Art. 14.- Supremaca de la norma constitucional y control difuso de la Constitucin.
De conformidad con el art. 236 de la Constitucin art. 138 de la Constitucin de 1993, cuando los
Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestin de su competencia, en cualquier clase de
proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretacin, de una disposicin
constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera.
Las sentencias as expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se
aplique este mismo precepto, aun cuando contra stas no quepa recurso de casacin.

147

Vctor Sebastin Baca Oneto

Sin embargo, tambin es innegable que stos son actos dictados por el Gobierno en
virtud de una competencia atribuida dentro de unos lmites concretos, de los cuales no puede
excederse. La interrogante es ahora qu pasa si lo hace? En estricto, al excederse los lmites de
la potestad legislativa que le ha sido atribuida, los actos del Gobierno no tendran naturaleza
legislativa. Algunas legislaciones, como la espaola, permiten el control judicial de estos actos
cuando excedan los lmites, y slo en esta medida, de la delegacin, atribuyndole por tanto al
exceso naturaleza administrativa.
La legislacin peruana, por su parte, nada dice sobre este posible control jurisdiccional,
que, por otro lado, tampoco prohbe. nicamente han sido regulados los procedimientos de
control poltico del Parlamento sobre la legislacin delegada (art. 90 RC27) y sobre los Decretos
de urgencia (art. 91 RC28). No obstante, en cualquier caso es necesario hacer notar que una
supuesta imposibilidad de recurrir jurisdiccionalmente no se explicara por provenir estos actos
del Gobierno, y tener por tanto una naturaleza no administrativa, sino de gobierno; sino por ser
actos dictados en ejercicio de una potestad legislativa, delegada en el Gobierno, cuyo control se
le habra atribuido legislativamente al Poder legislativo29. La funcin legislativa le corresponde,
En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicacin de la norma legal por
incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la
forma y modo que la Constitucin establece.
Cuando se trata de normas de inferior jerarqua, rige el mismo principio, no requirindose la elevacin en
consulta, sin perjuicio del proceso por accin popular.
27
Art. 90.- El Congreso ejerce control sobre los Decretos Legislativos que expide el Presidente de la
Repblica en uso de las facultades legislativas a que se refiere el Artculo 104 de la Constitucin Poltica,
de acuerdo con las siguientes reglas:
a) El Presidente de la Repblica debe dar cuenta al Congreso o a la Comisin Permanente de los Decretos
Legislativos que dicta en uso de las facultades legislativas, dentro de los tres das posteriores a su
publicacin.
b) Recibido el oficio el expediente mediante el cual el Presidente de la Repblica da cuenta de la
expedicin del decreto legislativo y a ms tardar el primer da til siguiente, el Presidente del Congreso
enva el expediente a la Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso o a la que seale la ley
autoritativa, para su estudio.
c) La Comisin informante presenta dictamen slo en el caso que considere que el o los Decretos
Legislativos han excedido el marco legal autoritativo o que hayan contravenido la Constitucin Poltica,
recomendando en ambos casos su derogacin o proponiendo una proposicin de ley destinada a
modificar el decreto para subsanar el exceso o la contravencin, sin perjuicio de la responsabilidad
poltica que corresponda asumir a los miembros del Consejo de Ministros.
28
Art. 91.- El Congreso ejerce control sobre los decretos de urgencia dictados por el Presidente de la
Repblica en uso de la facultad que le concede el inciso 19) del Artculo 118 de la Constitucin Poltica,
de acuerdo con las siguientes reglas:
a) Dentro de las veinticuatro horas posteriores a la publicacin del Decreto de Urgencia, el Presidente de
la Repblica dar cuenta por escrito al Congreso o a la Comisin Permanente, segn el caso, adjuntando
copia del referido decreto.
b) Recibido el oficio y el expediente mediante el cual el Presidente de la Repblica da cuenta de la
expedicin del decreto de urgencia y a ms tardar el da til siguiente, el Presidente del Congreso enviar
el expediente a la Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso, para su estudio dentro del plazo
improrrogable de quince das tiles.
c) La Comisin informante calificar si el decreto de urgencia versa sobre las materias sealadas en el
inciso 19) del Artculo 118 de la Constitucin Poltica y se fundamenta en la urgencia de normar
situaciones extraordinarias e imprevisibles cuyo riesgo inminente de que se extiendan constituye un
peligro para la economa nacional o las finanzas pblicas. Slo presentar dictamen si considera que las
medidas extraordinarias adoptadas mediante el decreto de urgencia no se justifican o exceden el mbito
material sealado en el inciso 19) del Artculo 118 de la Constitucin Poltica, recomendando su
derogacin.
d) Si el Pleno del Congreso aprueba el dictamen de la Comisin informante, el Presidente del Congreso
debe promulgarlo por ley:
29
En este sentido, hace ya algunos aos en Espaa se pronunciaba Jos Luis CARRO, para quien la
imposibilidad del control jurisdiccional de estos actos del Poder ejecutivo, en caso de ser formalmente
148

Los Actos de Gobierno en el Derecho Peruano

en principio al Parlamento, y por ello puede justificarse que tambin se le atribuya el control de
los actos dictados por un Poder pblico distinto en ejercicio de dicha funcin.
2.2.b. Actos especficos del Gobierno.
Por otro lado, como se ha afirmado lneas arriba, el Gobierno tambin tiene atribuida la
facultad de dictar Decretos supremos y Resoluciones supremas. Lo primeros son definidos en el
art. 11.3 LOPE como normas de carcter general que reglamentan normas con rango de ley o
regulan la actividad sectorial funcional o multisectorial funcional a nivel nacional. Pueden
requerir o no el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, segn lo disponga la ley. Son
rubricados por el Presidente de la Repblica y refrendados por uno o ms Ministros a cuyo
mbito de competencia correspondan.
Por su parte, el inciso 4 del art. 11 LOPE establece que las Resoluciones supremas son
son decisiones de carcter especfico rubricadas por el Presidente de la Repblica y refrendadas
por uno o ms Ministros a cuyo mbito de competencia correspondan. Son notificadas de
conformidad con la Ley del Procedimiento administrativo General y/o se publican en los casos
que lo disponga la ley [] Cuando corresponda su publicacin, por ser de naturaleza normativa,
son obligatorias desde el da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial, salvo disposicin
contraria que postergue su vigencia en todo o en parte. Es decir, en consonancia con lo que
habamos sostuvimos hace ya algunos aos30, se ha dejado claro que las resoluciones supremas
no siempre tienen carcter normativo, que ms sera excepcional. Por tanto, se hace evidente
que estas resoluciones seran impugnables, como corresponde a todo acto administrativo, de
acuerdo a lo dispuesto por la Ley 27584, que regula el proceso contencioso-administrativo31.
En todo caso, lo que es evidente es que tanto las resoluciones supremas como los
decretos supremos no son actos por los cuales el Gobierno participa una competencia atribuida
en principio al Parlamento, y que podra justificar un control nicamente a travs de dicho
rgano del Estado. La CP es muy clara al respecto, los Decretos supremos y las Resoluciones
supremas, si bien es cierto que constituyen instrumentos de gobierno, son controlables
jurisdiccionalmente, ya sea a travs del contencioso ordinario, como en el caso anterior de las
resoluciones supremas, o mediante la accin popular, cuando tuvieran carcter reglamentario,
como ya lo estableca el art. 295 de la Constitucin de 1979 y lo reitera el vigente art. 200.5 CP.
Qu se puede discutir mediante la accin popular? Obviamente, no el contenido discrecional
del Reglamento, pero s su adecuacin a la Ley, la competencia del rgano que los dicta y que
se hayan seguido los procedimiento establecidos en la leyes; es decir, los elementos reglados.
As, los actos propios del Gobierno son controlables por los Tribunales, siguiendo las
reglas de los actos administrativos. Su rgimen jurdico, definido por la sujecin a la ley y la
posibilidad de control jurisdiccional, es exactamente el mismo que el de aquellos actos cuyo
carcter administrativo nadie discute. Estos actos gozaran entonces de una presuncin iuris
tantum de legalidad, controlable por los Tribunales, como todos los actos dictados en virtud de
la potestad administrativa, propia de la Administracin pblica. Por tanto, no configuran una
categora distinta de actos polticos o actos de gobierno, sino que constituyen actos
administrativos de la Administracin pblica, por los cuales sta, en su nivel superior, participa
en la direccin poltica del Estado.

perfectos, se explica por su naturaleza legislativa, sin pretender acudir a una pretendida categora de actos
polticos. CARRO Y FERNNDEZ-VALMAYOR, J. L., La doctrina del acto poltico (Especial referencia el
Derecho italiano), RAP 53 (1967), p. 95.
30
BACA ONETO, V. S., Los actos de gobierno, cit., p. 175.
31
Este carcter impugnable de las resoluciones supremas a travs del proceso contencioso-administrativo
era puesto en evidencia tambin por la redaccin del Cdigo Procesal Civil, ahora derogado en esa parte
por la LPCA, cuyo art. 542 estableca que la Resolucin suprema era una de las resoluciones
administrativas recurribles mediante dicho proceso, que el art. 540 de dicha norma reservaba para los
actos de la Administracin.

149

Vctor Sebastin Baca Oneto

2.3. Anlisis de algunos casos tpicos de actos de gobierno y de su relevancia para el


establecimiento de una distincin entre Gobierno y Administracin.
De este modo, podemos afirmar, an provisionalmente, que los mecanismos previstos
para la actuacin del Gobierno, cuando sta tenga efectos ad extra, son susceptibles de control
jurisdiccional, al igual que todos los actos administrativos. Sin embargo, pese a su utilidad, no
basta el estudio de los mecanismos previstos para la actuacin del Gobierno, y el rgimen
jurdico que se les aplica, para explicar la naturaleza jurdica de estos actos. Es necesario,
adems, confrontar esta conclusin con la realidad, y con los actos usualmente considerados
como actos de gobierno, para de esta manera comprobar su validez.
2.3.a. El mensaje anual del Presidente de la Repblica y la exposicin de la poltica
general del Gobierno a cargo del Presidente del Consejo de Ministros.
El 28 de julio de cada ao el Presidente del Per ha de presentarse obligatoriamente ante
el Parlamento para exponer la situacin de la Repblica, y anunciar las medidas que tomar
durante el ao siguiente, ponindolas en consideracin del Congreso (art. 118.7 CP). Por su
parte, el Presidente del Consejo de Ministros debe, al mes de haber asumido la cartera, concurrir
al Congreso para exponer la poltica general del Gobierno, y solicitar la confianza de la Cmara
(art. 130 CP). Junto con las reuniones del Consejo de Ministros, no cabe duda de que es a travs
de estos actos, inimpugnables jurisdiccionalmente, que el Gobierno ejercita plenamente su
funcin de direccin poltica. Sin embargo, como explicamos en el apartado 3.2.a.4.1., esta
irrecuriibilidad no se debe a su carcter de actos de direccin poltica, sino a la ausencia de
efectos jurdicos directos.
2.3.b. Las iniciativas legislativas.
El Presidente, con la aprobacin del Consejo de Ministros, y el refrendo del presidente
del Consejo de Ministros, tiene iniciativa legislativa. Tradicionalmente, este ha sido considerado
como un clsico ejemplo de acto poltico, al no ser posible su control jurisdiccional. Sin
embargo, tampoco es necesario recurrir a la categora de los actos de gobierno para explicar la
ausencia de dicho control, puesto que trata de uno de aquellos actos con los que no se
compromete ad extra al Estado, actos, en suma, de trmite, por as decirlo, en procedimientos
cuya terminacin requiere la intervencin sustantiva y no slo formal de otros poderes del
Estado32.
Por otra parte, la discusin en torno a la admisibilidad y procedencia de recursos
impugnatorios contra proyectos de ley no es desconocida en nuestro Pas, en donde se ha
saldado con una conclusin eminentemente crtica hacia dicha posibilidad. As, la accin de
amparo no procedera contra un proyecto de Ley, puesto que ste no constituye realmente una
amenaza cierta e inminente a los Derechos fundamentales, puesto que no produce efectos, ni
tiene posiblidad de producirlos si no es luego del trmite parlamentario y la promulgacin
presidencial33.
2.3.c. Disolucin del Parlamento.
Como un injerto del parlamentarismo en un sistema presidencialista, y que en cierto
modo desvirta el equilibrio de poderes, la Constitucin peruana contempla en su art. 134 la
facultad del Presidente de disolver el Parlamento34, mediante un Decreto de disolucin. Al
32

MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L., Gobierno y Administracin del Estado en la Constitucin y en su


nueva regulacin legal: una cuestin clave para el Estado de Derecho, en Constitucin y el nuevo diseo
de las Administraciones estatal y autonmica. XIX Jornadas de Estudio, Direccin del servicio jurdico
del Estado, Madrid, 1998, p. 326.
33
En este sentido, por ejemplo, BOREA ODRA, A., Evolucin de las Garantas constitucionales, Fe de
Erratas, 2 edicin actualizada, Lima, 2000, pp. 55.
34
Art. 134.- El Presidente de la Repblica est facultado para disolver el Congreso si ste ha censurado o
negado su confianza a dos Consejos de Ministros. El decreto de disolucin contiene la convocatoria a
elecciones para un nuevo Congreso. Dichas elecciones se realizan dentro de los cuatro meses de la fecha
de disolucin, sin que pueda alterarse el sistema electoral preexistente. No puede disolverse el Congreso
en el ltimo ao de su mandato. Disuelto el Congreso, se mantiene en funciones la Comisin Permanente,
la cual no puede ser disuelta. No hay otras formas de revocatoria del mandato parlamentario. Bajo estado
de sitio, el Congreso no puede ser disuelto.
150

Los Actos de Gobierno en el Derecho Peruano

respecto, aunque en el contexto de un rgimen parlamentarista, hay quien sostiene que este
Decreto, pese a su importancia, no debe sustraerse al control judicial35. Los jueces podran
controlar los elementos reglados de dicho Decreto, fcilmente identificables en el propio art.
134: que el Parlamento haya censurado previamente, o le haya negado su confianza, a dos
Consejos de Ministros, que el Decreto de disolucin prevea la fecha de convocatoria de
elecciones dentro de los cuatro meses siguientes de la fecha de disolucin, o que la disolucin
no se produzca bajo estado de sitio. Nada en nuestro ordenamiento permite negar esta
posibilidad, que adquiere especial relevancia al analizar la disolucin del Parlamento del 5 de
Abril de 1992, decretada sin respetar las condiciones previstas por los arts. 227 y 228 de la
entonces vigente Constitucin de 1979, y que signific por tanto una fractura del orden
constitucional establecido.
2.3.d. Declaratoria de Estados de excepcin.
La CP en su art. 13736 contempla dos estados de excepcin: el estado de emergencia y el
estado de sitio, que deben ser decretados por el Presidente, con aprobacin del Consejo de
Ministros, necesitando la prrroga del segundo de la aprobacin del Congreso. Si bien en otros
ordenamientos, como por ejemplo en el espaol37, se ha afirmado la posibilidad de controlar
jurisdiccionalmente estos actos, el Derecho peruano es rotundo al respecto. As, el art. 200 CP38
establece que no le compete al Juez cuestionar la declaratoria del Estado de sitio o de
emergencia. Este artculo es indudablemente una excepcin al carcter general de la
posibilidad de control jurisdiccional de los actos del Gobierno. Sin embargo, el fundamento de
esta excepcin no est en que dicho acto provenga del Gobierno, ni en que sea ejercicio de una
especial funcin de gobierno, sino en la expresa, y discutible, exclusin constitucional de dicho
control39. Adems, esta exclusin pierde relevancia en virtud del texto del ltimo prrafo del
35

MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L.; Gobierno y Administracin... cit., p. 326. La evolucin


jurisprudencial parece haberle dado finalmente la razn al profesor MARTNEZ LPEZ-MUIZ. As, en
primer lugar, mediante auto de 31 de mayo de 1993 el Tribunal Supremo admiti su competencia para
conocer de la impugnacin del Real Decreto 534/1993, de 12 de abril, de disolucin del Congreso de los
diputados y convocatoria de elecciones. Posteriormente, y en el mismo sentido, a travs de la STS de 15
de julio de 1997 (ponente Juan Jos GONZLEZ RIVAS) dicho Tribunal admiti la posibilidad de controlar
los elementos reglados de la convocatoria a elecciones del Parlamento autonmico de Andaluca.
36
Art. 137.- El Presidente de la Repblica, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar, por
plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de l, y dando cuenta al Congreso o a la
Comisin Permanente, los estados de excepcin que en este artculo se contemplan:
1. Estado de emergencia, en caso de perturbacin de la paz o del orden interno, de catstrofe o de
graves circunstancias que afecten la vida de la Nacin. En esta eventualidad, puede restringirse o
suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales,
la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunin y de trnsito en el territorio comprendidos en los
incisos 9, 11 y 12 del artculo 2 y en el inciso 24, apartado f del mismo artculo. En ninguna circunstancia
se puede desterrar a nadie.
El plazo del estado de emergencia no excede de sesenta das. Su prrroga requiere nuevo decreto. En
estado de emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si as lo dispone el
Presidente de la Repblica.
2. Estado de sitio, en caso de invasin, guerra exterior, guerra civil, o peligro inminente de que
se produzcan, con mencin de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende. El
plazo correspondiente no excede de cuarenta y cinco das. Al decretarse el estado de sitio, el Congreso se
rene de pleno derecho. La prrroga requiere aprobacin del Congreso.
37
Vase CRUZ VILLALN, P., Estados excepcionales y suspensin de garantas, Tecnos, Madrid, 1984,
pp. 139 a 141.
38
Art. 200.- Una ley orgnica regula el ejercicio de estas garantas y los efectos de la declaracin de
inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas. El ejercicio de las acciones de hbeas corpus y de amparo
no se suspende durante la vigencia de los regmenes de excepcin a que se refiere el artculo 137 de la
Constitucin. Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relacin con derechos restringidos o
suspendidos, el rgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto
restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaracin del estado de emergencia ni de sitio.
39
As, Mariano BAENA DEL ALCZAR distingue entre aquellos actos que son declarados expresamente
como no impugnables y los actos polticos, expresin de una funcin poltica, distinta de la

151

Vctor Sebastin Baca Oneto

propio artculo 200 CP, que permite la interposicin de acciones de habeas corpus y amparo en
relacin con derechos restringidos o suspendidos durante la vigencia de estos regmenes de
excepcin, permitindosele al Juez examinar la razonabilidad y proporcionalidad del acto
restrictivo. As, si bien no se puede impugnar la declaracin misma, s sern impugnables sus
efectos, al recurrirse los actos concretos tomados en virtud de ella.
2.3.e. Gracia e indulto.
Este es quiz, a decir del profesor MARTNEZ LPEZ-MUIZ, el punto ms complicado
de explicar de entre todas las funciones del gobierno espaol, pese a lo cual este autor se inclina
a afirmar que siempre ser posible afirmar que la Jurisdiccin contencioso-administrativa
debera poder entrar a juzgar, en su caso, si el Gobierno se ha atenido a la Ley al proponer al
Rey el correspondiente Decreto de gracia, con cuanto ello comporta, ciertamente, de delicada y
residual intervencin del Ejecutivo en la funcin reservada a la Justicia de hacer ejecutar lo
juzgado40.
En el ordenamiento peruano, el problema se presenta con desigual dificultad al analizar
el derecho de gracia y la concesin del indulto. Como lo indicamos ms arriba, el Poder judicial
tiene la facultad de controlar los elementos reglados de la actuacin administrativa. Este control
asume as una doble faceta: control de la legalidad de la decisin, y control de la adecuacin de
los actos a los fines que la Ley establece (aunque sin verificar si son los ms adecuados). En
el caso del derecho de gracia, la propia Constitucin establece un elemento reglado, susceptible
de control. As, segn el art. 118.21, es funcin del Presidente ejercer el derecho de gracia en
beneficio de los procesados en los casos en que la etapa de instruccin haya excedido el doble
de su plazo ms su ampliatoria. Por otro lado, la Constitucin no establece requisito alguno
para el ejercicio de la facultad presidencial de conceder indultos y conmutar penas. Sin
embargo, an en ausencia de una regulacin especfica, el Poder judicial ha de ser capaz de
controlar la existencia de la potestad, su extensin concreta, la competencia para ejercitarla y, en
virtud del principio general de interdiccin de la arbitrariedad, la razonabilidad y racionalidad
de la decisin, por lo cual sta ha de estar debidamente motivada 41.
administrativa. En este sentido, afirma que son cosas distintas que, basndose en razones polticas, se
excluyan del conocimiento por los Tribunales determinados actos (por la propia Ley de la jurisdiccin o
por otra) y que se configure una categora especfica de actos del Gobierno, poderosamente cualificada en
virtud de su consideracin como manifestacin concreta de la funcin poltica, distinta de la
administrativa. En un caso, ciertos motivos han impulsado a dar un tratamiento peculiar a grupos de actos
administrativos. En otro, nos encontramos ante actos que la Ley concibe como esencialmente diferentes.
BAENA DEL ALCZAR, M., Los actos polticos del Gobierno..., cit., p. 46. En el caso peruano, dada la
previsin del art. 148 de la Constitucin, esta exclusin de control jurisdiccional slo puede ser realizada
por la propia Constitucin, como en este caso.
40
MARTNEZ LPEZ-MUIZ, J. L.; Gobierno y Administracin... cit., p. 326. En el mismo sentido,
sostiene Lus MARTN REBOLLO que es obvio que un Tribunal contencioso-administrativo no puede
verificar si procede o no indultar, pero quizs s verificar si se dan o no las condiciones que la Ley o la
Normativa aplicable exige para que se pueda utilizar esa potestad que tienen los poderes pblicos, en
AA.VV., La reforma del proceso contencioso-administrativo, Coord. PREZ MORENO, A., Aranzadi,
Pamplona, 1995, p. 62. Tambin el profesor Paul DUEZ los consideraba como un acto impugnable, segn
las reglas de los actos discrecionales (Les actes de gouvernement, cit., p. 196); y, antes que l,
BRMOND sostena que se trataba de un acto administrativo, y como tal impugnable jurisdiccionalmente
Des actes de gouvernement, RDP, 1896, p. 73 y ss). Vase tambin LOZANO, B., El indulto y la
amnista en la Constitucin en Estudios sobre la Constitucin espaola. Homenaje al profesor Eduardo
GARCA DE ENTERRA, Vol. II., Civitas, Madrid, 1991, pp. 1049 a 1051.
41
No es posible decir algo sobre este tema sin pronunciarse sobre el espectacular indulto masivo que a
principios del mes de diciembre de 2000 se dio en Espaa, que se ha visto rodeado de una gran
controversia, en especial porque entre los beneficiados estaba un Juez condenado por prevaricacin (Real
Decreto 2392/2000, de 1 de diciembre, por el que se indulta a don Francisco Javier Gmez de Liao y
Botella). Pese a su nmero, o tal vez precisamente debido a l, estas resoluciones no fueron debidamente
motivadas, lo cual no ha hecho ms que aumentar las crticas, en especial del PSOE. Sin embargo, no hay
que olvidar que fue durante el gobierno de dicho partido que, mediante Ley 1/1988, de 14 de enero, se
reform la Ley de 18 de junio de 1870, reemplazndose el viejo texto, que exiga un Decreto motivado y
152

Los Actos de Gobierno en el Derecho Peruano

2.3.f. Aprobacin y ratificacin de tratados internacionales.


Paralela a la funcin de direccin de la poltica interior, tradicionalmente se ha incluido
dentro de las enumeraciones de actos polticos o de gobierno a aquellos dictados en ejercicio de
la funcin de direccin de la poltica exterior; es decir, los Tratados internacionales y su
posterior aplicacin. Lgicamente, debemos preguntarnos si estos actos pueden ser controlables
jurisdiccionalmente.
Al respecto, la CP distingue entre tres tipos de tratados. En primer lugar, los que
conllevan una modificacin constitucional, que deben ser aprobados por el Parlamento con los
mismos requisitos que la reforma constitucional. En este caso, nos encontramos ante un
ejercicio del Poder constituyente constituido, y estos tratados tendran rango constitucional.
Por otro lado, tenemos aqullos que deben ser aprobados por el Parlamento como
requisito previo a su ratificacin por el Presidente, y que tendran rango legal. De acuerdo al art.
56 de la CP, estos tratados son aqullos referidos a derechos humanos; soberana, dominio o
integridad del Estado; defensa nacional, obligaciones financieras del Estado; los que crean,
modifican o suprimen tributos (lo cual est reservado a disposiciones con rango de Ley); los que
exigen modificacin o derogacin de alguna Ley y los que requieren medidas legislativas para
su ejecucin. La denuncia de estos tratados debe ser tambin aprobada legislativamente.
Finalmente, la CP contempla la posibilidad de que ciertos tratados sean ratificados por
el Presidente de la Repblica sin la previa aprobacin del Congreso, al cual nicamente debe
dar cuenta, y que forman parte del derecho nacional (arts. 57 y 55).
Desde nuestro punto de vista, al analizar este tema es necesario distinguir entre la
ratificacin y el acto que se ratifica. La ratificacin es un acto del Jefe del Estado en ejercicio
de su funcin de representar al Estado fuera del territorio de la repblica (art. 118.2 CP). Por su
parte, el acto ratificado, y que forma parte del Derecho interno, puede ser de distinta naturaleza.
Por un lado, aqullos tratados que exijan de la participacin del Poder constituyente constituido
o del Poder legislativo, que orgnicamente coinciden en el Parlamento, tendrn naturaleza
constitucional o legislativa, al ser expresin de la potestad constituyente o de la potestad
legislativa.
Pero, por otro lado, estn aquellos tratados que no requieren de la aprobacin del
Parlamento, y que tambin forman parte del derecho nacional. En estos casos tenemos en el
plano interno un acto del Gobierno, ya sea un Decreto supremo o una Resolucin suprema, que
aprueba un tratado, que vincula al Estado en el plano exterior en virtud de la ratificacin. Es
ste un acto de gobierno, no controlable jurisdiccionalmente? Como ya fue explicado lneas
arriba, el art. 200.5 prev el control jurisdiccional de los Decretos y Resoluciones supremas, sin
excluir aqullas que aprueben tratados internacionales. Sin embargo, el inciso 4 del art. 20 de la
Ley 26435, Ley Orgnica del Tribunal Constitucional peruano (en adelante LOTCP), establece
que procede el recurso de inconstitucionalidad contra los tratados internacionales que hayan
requerido o no la aprobacin del Congreso conforme a los arts. 56 y 57 de la Constitucin.
Por tanto, estos actos sern inimpugnables en la va judicial, pero ello no se deber a su carcter
de actos de gobierno, sino a que, al poder plantearse recurso de inconstitucionalidad contra el
Decreto o Resolucin suprema que aprueba el tratado, tendrn rango o valor de ley, aunque no
fuerza de ley, segn la conocida distincin de Francisco RUBIO LLORENTE, a pesar de ser
dictado por el Poder ejecutivo.
Finalmente, los actos de ejecucin de los Tratados internacionales sern plenamente
controlables por los tribunales, y no en virtud de una presunta aplicacin de la teora de los actos
acordado en Consejo de Ministros, por el actual, que se refiere nicamente a un Real Decreto. Sin
embargo, ello no excusa la actuacin del Gobierno popular, que, en todo caso, debi motivar
adecuadamente sus decisiones. Para un anlisis jurdico de las resoluciones en torno a esta discutida
decisin, puede verse CARRILLO DONAIRE, J. A. y GUICHOT, E., Alcance, lmites y control de la
prerrogativa de gracia (consideraciones en torno al indulto de Gmez de Liao), RAAP 42 (2001), pp.
207 y ss. Estos autores, si bien admiten el control judicial de los indultos, a travs de sus elementos
reglados, no admiten su carcter de actos administrativos y por ello los eximen de la exigencia de
motivacin, pues la motivacin del indulto no es otra que la oportunidad o conveniencia del perdn. Sin
embargo, no dejan de reconocer los problemas que esto plantea el control de la arbitrariedad de dicho.

153

Vctor Sebastin Baca Oneto

separables, como un sector de la doctrina ha entendido, sino porque son verdaderos actos
administrativos, que cuentan con elementos reglados controlables por el Poder judicial.
2.4. La distincin entre Gobierno y Administracin en el mbito local y regional.
2.4.a. El art. 39 LOM y las funciones de gobierno frente a las funciones administrativas
El art. 39 LOM, siguiendo lo establecido en el art. II de dicha norma42, parece distinguir
entre funciones de gobierno y funciones administrativas, de las que sern titulares tanto el
Concejo municipal como el Alcalde. Las primeras sern ejercidas por el Concejo a travs de las
ordenanzas y los acuerdos, y por la Alcalda a travs de los Decretos de alcalda; mientras que
las segundas lo sern mediante las Resoluciones de Concejo (cuando se refieran a asuntos de
relativos a su organizacin interna) y los Resoluciones de alcalda, respectivamente. As, al
parecer, la LOM opone las funciones de gobierno y las funciones administrativas de las
Municipalidades. Veamos si esto realmente es as.
2.4.b. Los medios jurdicos de actuacin de las Municipalidades
La LOM contempla, como medios jurdicos de actuacin municipal (es decir, como actos
capaces de producir efectos jurdicos, con o sin carcter normativo) las Ordenanzas, los
Acuerdos, las Resoluciones de Concejo, los Decretos de Alcalda y las Resoluciones de
Alcalda.
a. Las Ordenanzas. De acuerdo al artculo 40 LOM, son las normas de mayor jerarqua de
la estructura normativa municipal, dictadas por el Concejo municipal, y por medio de
las cuales se aprueba la organizacin interna, la regulacin, administracin y
supervisin de los servicios pblicos y las materias en las que la Municipalidad tiene
competencia normativa, y a travs de las cuales se crean, modifican, suprimen o
exoneran los arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones (ver tambin la norma
IV del Cdigo tributario).
De acuerdo al art. 200.4 CP, se trata de una norma con rango de ley, contra la que
procede la accin de inconstitucionalidad. El art. 52.1 LOM reitera esta regulacin, pero
el artculo anterior establece un extrao recurso administrativo de reconsideracin
contra las ordenanzas, que se plantea ante el propio Concejo y que da por terminada la
va administrativa. Desde nuestro punto de vista, este recurso no es slo extrao, sino
que desconoce el rango legislativo de las ordenanzas, contra las que, obviamente, no
procede recurso administrativo alguno, y es, por tanto, manifiestamente
inconstitucional.
b. Los Acuerdos. Son decisiones que toma el Concejo, referidas a asuntos especficos de
inters pblico, vecinal o institucional, que expresan la voluntad del rgano de gobierno
para practicar un determinado acto o sujetarse a una conducta o norma institucional (art.
41 LOM). Contra ellos procede (previo recurso de reconsideracin, que agota la va
administrativa, de acuerdo al art. 51 LOM) la accin contencioso-administrativa (art. 52
LOM), lo cual indica que tiene carcter administrativo.
Este carcter administrativo se demuestra por las decisiones que se toman mediante
ellos, como fijar las dietas de los regidores (art. 12 LOM); fijar la remuneracin del
alcalde (art. 21 LOM); declarar la vacancia del cargo de alcalde o regidor (art. 23
LOM); suspender el ejercicio del cargo de alcalde o regidor (art. 25 LOM); las
decisiones de concesin de nuevos proyectos, obras y servicios pblicos, existentes o
por crear (art. 33 LOM); crear empresas municipales (art. 35 LOM); disponer de los
bienes municipales (art. 59 LOM); o decidir la donacin de bienes de propiedad
municipal (art. 68 LOM).
c. Las resoluciones de Concejo. Son resoluciones, de carcter administrativo, por los que
el Concejo municipal resuelve los asuntos concernientes a su administracin interna
(art. 39 LOM). La LOM no dice nada respecto a su rgimen jurdico, pero les ser
aplicable plenamente la LNGPA, en defecto de regulacin especial.
42

La autonoma que la Constitucin Poltica del Per establece para las municipalidades radica en la
facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administracin, con sujecin al ordenamiento
jurdico.
154

Los Actos de Gobierno en el Derecho Peruano

d. Los Decretos de Alcalda. Establecen normas reglamentarias y de aplicacin de las


ordenanzas, sancionan los procedimientos necesarios para la correcta y eficiente
administracin municipal y resuelven o regulan asuntos de orden general y de inters
para el vecindario, que no sean competencia del concejo municipal (art. 42 LOM). Estos
Decretos tendrn carcter reglamentario (y por tanto administrativo), y contra ellos,
como lo establece el art. 52.2 LOM proceder la accin popular, prevista en el art. 200.5
CP.
e. Las Resoluciones de Alcalda. Mediante ellas se aprueban y resuelven los asuntos de
carcter administrativo (art. 43 LOM) y, agotada la va administrativa con la resolucin
del Alcalde (art. 50 LOM) procede contra ellos la accin contencioso administrativa
(art. 52.3 LOM).
2.4.c. La funcin de gobierno de las Municipalidades. Conclusin
A partir de lo arriba expuesto, estamos en condiciones de dar una respuesta a la presunta
contraposicin entre funcin de gobierno y funcin administrativa en la LOM, negndola. Como
hemos explicado en otro lugar, es indudable que existe una funcin de gobierno, o de direccin,
pero sta no se contrapone a las funciones legislativa, judicial y administrativa, pues, mientras
stas se definen por su rgimen jurdico, aqulla se define por su contenido material (la
direccin) y puede ejercerse tanto a travs de actos legislativos como administrativos, sin que
existan unos actos de gobierno independientes, con un rgimen jurdico propio, salvo que
reservemos dicha denominacin para los actos de mera direccin, que no generan efectos
jurdicos y, por tanto, no son verdaderos actos jurdicos.
En el caso de las Municipalidades, este carcter es an ms evidente, en la medida en
que esta funcin de gobierno se ejerce a travs de Ordenanzas (actos legislativos, y por tanto
inimpugnables ante el Poder judicial), Acuerdos (actos administrativos, dictados por el Concejo
municipal, e impugnables mediante la accin contencioso administrativa) y Decretos de
Alcalda (actos administrativos de carcter reglamentario, dictados por el Alcalde, e
impugnables mediante la accin popular). Nos encontramos, por tanto, antes tres
manifestaciones distintas de la funcin de gobierno, pero asimilables sin embargo al rgimen
jurdico de los actos legislativos y de los actos administrativos.
2.4.d. La funcin de gobierno del Presidente regional.
Al estudiar la figura del Presidente regional, llama poderosamente la atencin la
redaccin del artculo 22 Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, de acuerdo al cual "el
Presidente regional ejecuta sus actos de gobierno mediante Decretos regionales; los actos
administrativos que correspondan, son suscritos con el Gerente General Regional y/o los
Gerentes Regionales". La cuestin entonces radica en determinar si este artculo implica el
reconocimiento de la existencia de una categora autnoma de "actos de gobierno" regionales,
expresin de la funcin de gobierno.
Como hemos indicado ms arriba, es innegable que existe una funcin de gobierno,
pero esta no puede oponerse a la administrativa pues se define "materialmente", como actividad
de direccin, mientras que esta ultima se define por el rgimen jurdico aplicable a los actos que
se dictan en su ejercicio. La LOGR ha pretendido distinguir, no obstante, entre la funcin
"administrativa" y la "gubernativa" desde el punto de vista material, configurando como
gubernativo todo aquello que excede de lo meramente administrativo, que seria una actividad de
segundo orden. Sin embargo, y al igual que todas las clasificaciones que han seguido este
criterio, se encuentra con el problema del rgimen jurdico aplicable a los actos de gobierno, que
en este caso sera idntico al de los actos administrativos, pues esta funcin se ejerce a travs de
los "Decretos regionales", controlables mediante la accin popular (art. 43 LOGR), al igual que
todas las normas reglamentarias, de signo inequvocamente administrativo (art. 200.5 CP). As,
en conclusin, la LOGR reconoce la existencia de una funcin de gobierno, pero no establece
un rgimen jurdico especial para los "actos de gobierno", que seran actos administrativos, en la
medida en que generen efectos jurdicos.

155

Vctor Sebastin Baca Oneto

3. El resultado del anlisis del ordenamiento peruano: la inexistencia de una categora


autnoma de actos de gobierno.
Finalmente, luego de este anlisis, creemos estar en condiciones de responder a la
pregunta que lo motiv: admite el ordenamiento peruano la existencia de una categora
autnoma de actos de gobierno? Al respecto, creo posible afirmar que la respuesta es
indudablemente negativa43. Como se ha explicado en las pginas precedentes, el Gobierno
formara parte de la Administracin, a la que encabeza. Por otro lado, el rgimen jurdico
aplicable a los actos del Gobierno es esencialmente igual al vigente en el Derecho espaol. As,
el Gobierno peruano puede dictar actos que, en tanto sean nicamente impugnables ante el
Tribunal constitucional, tendrn formalmente atribuido rango legislativo, y que constituyen un
claro ejercicio de la funcin de gobierno que la Constitucin peruana reconoce. Por su parte,
aqullos actos que, sin tener rango legislativo, incidan sobre derechos subjetivos o intereses
legtimos sern impugnables ante los Tribunales, como lo exige el reconocimiento del Derecho
a la tutela judicial efectiva. Por tanto, creo posible afirmar que el ordenamiento peruano no
permite defender la existencia de una categora autnoma de actos de gobierno, contrapuestos
a los actos administrativos, de modo que el art. 1 de la LPCA sera un mecanismo suficiente
para controlar la adecuacin a derecho de toda la actuacin jurdica del Gobierno que no tenga
carcter legislativo.
Es cierto, sin embargo, que el Tribunal Constitucional ha reconocido la existencia de
una discrecionalidad poltica en su sentencia de 5 de julio de 2004, recada en el Exp. 00902004-AATC. Sin embargo, tambin en esta sentencia se distingue entre tres clases de
discrecionalidad: la mayor, la intermedia y la menor, sin que ninguna de ellas se encuentre libre
del posible control jurisdiccional. Obviamente, la discrecionalidad poltica ha de encajar en
alguno de estos tres supuestos, hacindolo plenamente en el primero, en el de la
discrecionalidad mayor. Sin embargo, como la propia sentencia reconoce, dicha
discrecionalidad est sujeta al control poltico, pero tambin al control jurisdiccional, en cuanto
a la corroboracin de su existencia institucional o legal, su extensin espacial y material, tiempo
de ejercicio permitido, forma de manifestacin jurdica y cumplimiento de las formalidades
procesales. Es decir, si bien sera muy difcil controlar el fondo de la decisin, debido que el
grado de discrecionalidad es muy amplio, siempre ser posible controlar los elementos reglados,
como corresponde a su condicin de acto administrativo.

43

En contra, BARTRA CAVERO, J., Procedimiento administrativo. Procedimientos especiales, 4 edicin,


Editorial Huallaga, Lima, 1997, p. 100. Este autor afirma que los actos de gobierno son aquellos
producidos por el gobierno para garantizar su propia seguridad. Son los relativos al funcionamiento y a
las relaciones de los organismos polticos y a la accin que ejercen unos sobre otros. No obstante, como
hemos visto a lo largo de estas pginas, la inimpugnabilidad de los actos de relaciones entre los Poderes
del Estado no se explica por la naturaleza poltica de dichos actos, sino por la ausencia de efectos
jurdicos. Adems, cabra preguntarle al profesor BARTRA si realmente pretende reducir los actos de
gobierno al mbito relacional, pues su primera frase es enigmtica: cules seran los actos producidos
por el Gobierno para garantizar su propia seguridad?
156