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AMPARO Y RESIDUALIDAD.

los cambios introducidos y su


desarrollo jurisprudencial
primera Edicin
JUNIO 2009
10,050 ejemplares

Samuel B. Abad Yupanqui


Gaceta Jurdica S.A.
Prohibida su reproduccin
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amparo y residualIdad

los cambios introducidos y su


desarrollo jurisprudencial

AMPARO Y RESIDUALIDAD

PRESENTACIN

Cuando se examinan los alcances de un proceso destinado a proteger derechos fundamentales como el amparo, se le suele calificar como un remedio
excepcional, extraordinario o subsidiario. Y es que uno de los problemas esenciales con los que se enfrenta, al tratar de articularse con el conjunto de procedimientos administrativos y procesos judiciales existentes (civiles, laborales, contencioso-administrativos, penales, etc.), es la bsqueda de su adecuada insercin
dentro del ordenamiento jurdico vigente, a fin de evitar que su empleo deje de
lado los recursos y procesos establecidos, desnaturalizndolo y sobrecargando
innecesariamente de causas a los tribunales.
Es por ello que no es posible entender al amparo al margen del sistema general de procedimientos administrativos y procesos que cada ordenamiento regula, en el cual el amparo puede engarzarse como ltimo remedio jurdico, ms
an si presupone la ineficacia de los dems procesos ordinarios para garantizar
una tutela de urgencia de los derechos fundamentales. De ah que un sector de la
doctrina afirme que si los procedimientos ordinarios administrativos o judiciales permiten la proteccin efectiva de los derechos conculcados, el amparo no
resulta viable. En cambio, otros autores conciben al amparo como una va procesal alternativa cuyo ejercicio resulta indispensable ante la amenaza o violacin
de derechos fundamentales, con independencia de la existencia de otros procedimientos que tengan el mismo cometido.
Con el objeto de dar solucin a este debate, los diversos ordenamientos jurdicos han establecido determinados principios y exigencias. As, por ejemplo,
en Mxico se acude al principio de definitividad, en Argentina se regulan las llamadas vas previas y vas paralelas, y en Espaa y Colombia se habla del carcter subsidiario del amparo.
La derogada Ley N 23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo, no
poda desconocer esta problemtica. De tal manera, opt por establecer en
su artculo 27 la obligatoriedad de agotar las vas previas, y en su artculo 6, inciso 3) la improcedencia del amparo si se acudi a la va paralela. El Cdigo Procesal Constitucional cambia esta situacin, pues apuesta por un modelo

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de amparo excepcional o subsidiario. Adems, permite el rechazo liminar de la


demanda cuando el juez considera que no se han agotado las vas previas o existe una va judicial idnea. Como es evidente, un rechazo liminar de la demanda tiene un impacto notable, pues si bien el demandante tiene todo el derecho de
apelar, mientras la Sala Civil de la Corte Superior revisa la decisin impugnada suelen pasar varios meses. De esta manera, si realmente se requera una tutela urgente ella ya no se presentar.
Estos temas las vas previas y las vas paralelas configuran dos instituciones bsicas para la insercin del amparo dentro de nuestro ordenamiento administrativo y procesal, y cuentan con importantes sentencias algunas con carcter de precedente constitucional vinculante y resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional que aqu analizamos.
Finalmente, queremos indicar que el presente libro constituye una actualizacin de uno de los captulos de la segunda edicin de nuestro libro El proceso
constitucional de amparo, el cual gracias a la gentileza de Gaceta Jurdica se publica en la presente serie.

Samuel B. Abad Yupanqui

CAPTULO I
UN REPASO AL DERECHO COMPARADO

1. La experiencia mexicana
El Derecho mexicano regula el denominado principio de definitividad del acto
reclamado que ha sido incorporado en la Carta de 1917 (artculo 107, fracciones III
y IV) y supone el agotamiento o ejercicio previo y necesario de todos los recursos
que la ley que rige el acto reclamado establece para atacarlo, bien sea modificndolo, confirmndolo o revocndolo, de tal suerte que, existiendo dicho medio ordinario de impugnacin, sin que lo interponga el quejoso, el amparo es improcedente(1).
Es decir, se pretende que el amparo sea el ltimo remedio que permita tutelar los
derechos fundamentales afectados. Se busca que el acto reclamado sea definitivo, en
otras palabras, que mediante los procedimientos ordinarios no pueda ser dejado sin
efecto y, en consecuencia, que los jueces examinen las inconstitucionalidades alegadas luego de agotados los recursos existentes.
La Ley de Amparo lo contempla en su artculo 73, fracciones XIII, XIV y XV,
y puede ser exigido tanto en materia administrativa como en materia judicial. En la
experiencia mexicana no puede hablarse de vas previas en las relaciones entre particulares, pues en tales ocasiones no procede el amparo. Para una mejor comprensin de este principio, conviene examinarlo en funcin de la naturaleza de los actos
cuestionados.
As, tratndose del amparo en materia administrativa, es decir, aquel que se dirige contra actos o resoluciones administrativas, el quejoso deber agotar previamente los recursos administrativos existentes contra el acto reclamado, luego de lo
cual recin podr acudir al amparo. De tal suerte, el indicado principio exige el agotamiento de los procedimientos administrativos previamente establecidos. De modo
similar, cuando el amparo se presenta contra una resolucin judicial, debern utilizarse previamente los recursos procedentes contra la decisin que se ataca.

(1)

BURGOA, Ignacio. El juicio de amparo. 40a ed., Porra, Mxico, 2004, p. 283.

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De acuerdo con lo anterior, resulta posible afirmar que el principio de definitividad se vincula estrechamente con lo que nosotros conocemos bajo el nombre de
vas previas aplicable en Mxico tambin a la materia judicial, pero no incluye a
las llamadas vas paralelas, que cuentan con caractersticas diferentes.
En efecto, la doctrina argentina afirma que el amparo resulta improcedente si
es que existen vas paralelas. En cambio, el principio de definitividad solo admite la procedencia del remedio constitucional si el agraviado agot todos los medios
de defensa existentes contra el acto reclamado. En este sentido, la doctrina mexicana considera que si los daos causados al quejoso pueden ser reparados por algn
otro medio jurdico que importe una accin diversa (...) el juicio constitucional procede aunque no se hubiere esgrimido con anterioridad tal defensa(2). Es decir, admite la posibilidad de utilizar el amparo pese a la existencia de una va judicial distinta que pudiera reparar el agravio causado, afirmacin de la cual se puede extraer
que no exige la observancia de la va paralela.
El principio de definitividad no es absoluto. Existen excepciones, tal como por
ejemplo sucede en materia judicial cuando se trata de personas extraas al proceso o
si no han sido legalmente emplazadas. Asimismo, en materia administrativa cuando la interposicin de los recursos o medios de defensa que rijan el acto reclamado no suspenda los efectos de los mismos conforme a la ley que los prevea, ya sea
porque dicha ley no contemple la posibilidad de la suspensin o porque previndola
exija mayores requisitos que los establecidos por los artculos 123 y 124 de la Ley
de Amparo, o cuando el acto no haya sido fundamentado, entre otros supuestos(3).

2. La experiencia argentina
Desde la etapa jurisprudencial la Corte Suprema esgrimi el principio de irreparabilidad como condicin necesaria para la procedencia del amparo, que implicaba la inexistencia de va idnea que tienda al mismo objeto. Se sostena que ante
la existencia de vas hbiles lo suficientemente reparadoras del derecho conculcado
el amparo resultaba improcedente. Estas vas de trnsito obligatorio fueron conocidas bajo el nombre de la va legal, y comprendan tanto a los procedimientos previos como a los paralelos(4).
En efecto, no bastaba con agotar las vas previas, sino que existiendo vas judiciales o paralelas lo suficientemente reparadoras, estas deban ser utilizadas. As lo
expres la Suprema Corte en el caso Samuel Kot (1958) cuando sostuvo que:
() siempre que aparezca (...) de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de
una restriccin cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas

(2)

Ibd., p. 289.

(3)

FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. La accin constitucional de amparo en Mxico y Espaa. Estudio de Derecho
comparado. 2a ed., Porra, Mxico, 2000, p. 318 y ss.

(4)

LAZZARINI, Jos Luis. El juicio de amparo. 2a ed., La Ley, Buenos Aires, 1987, p. 96.

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as como el dao grave e irreparable que se causara remitiendo el examen de


la cuestin a los procedimientos administrativos o judiciales, corresponder
que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rpida
va del recurso de amparo.
Este criterio jurisprudencial, varios aos despus, fue desarrollado legislativamente.

2.1. La ley 16986 y el cdigo procesal civil y comercial de la nacin


La citada ley regula por primera vez en el mbito federal la obligacin del quejoso de observar la va legal (artculo 2, inciso a), recogiendo los aportes jurisprudenciales y tericos existentes, aunque no dejando por ello de ser un dispositivo objeto de severas crticas. En su momento, se le acus de escasa claridad y precisin,
cuando no confuso y basado en graves errores conceptuales. Se lo juzg limitativo
del amparo, pero tambin fue visto como adecuado con el desarrollo jurisprudencial
previo a la Ley 16986(5). Dicho artculo indica que la accin de amparo no ser admisible cuando existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la proteccin del derecho o garanta constitucional de que se trate.
Por su parte, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (Ley 17454)
tambin reconoce la obligacin del demandante de observar la va legal, en la
parte final de su artculo 321 al sealar que el amparo contra actos de particulares
ser viable siempre que la cuestin, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los procesos establecidos por este Cdigo u otras leyes.
Como en Argentina no procede el amparo contra actos emanados del Poder Judicial (artculo 2, inciso b), las vas previas solo se refieren a aquellos procedimientos a efectuarse tanto en el mbito administrativo estatal como en el campo de la
actividad privada. Se entiende por va previa, en palabras de Bidart, a la va jerrquica que es necesario agotar para que el acto contra el que se reclama por medio
del amparo quede firme antes de interponerse este(6).
La expresin vas paralelas conforme lo explican Fiorini(7) y Bielsa(8) proviene del Derecho administrativo, especficamente de la doctrina y jurisprudencia del
Consejo de Estado francs. En efecto, sostienen dichos autores que en Francia pas
en el que la justicia administrativa la ejercen tribunales administrativos y en especial
el Consejo de Estado, los particulares cuentan principalmente con dos recursos

(5)

SALGADO, Al Joaqun. Juicio de amparo y accin de inconstitucionalidad. Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 248.

(6)

BIDART CAMPOS, Germn. Rgimen legal y jurisprudencial del amparo. Ediar, Buenos Aires, 1968, p. 147.

(7)

FIORINI, Bartolom. El recurso de amparo. En: Revista La Ley. T. 93, Buenos Aires, p. 949. Cfr. tambin FIORINI,
Bartolom. La arbitrariedad manifiesta en el amparo y la decisin administrativa previa y las vas paralelas. En: Re
vista La Ley. T. 136, Buenos Aires, p. 1424.

(8)

BIELSA, Rafael. El recurso de amparo. Anlisis doctrinal y jurisprudencial. Depalma, Buenos Aires, 1965, p. 89.

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contenciosos para impugnar los actos que les causan agravio: el recurso de exceso de poder y el recurso de plena jurisdiccin. Para que el primero de ellos sea viable debe reunir determinadas condiciones de admisibilidad. Una de ellas, tal como
lo precisan Andr de Laubadre(9), Rafael Bielsa(10) y Enrique Jirn(11) la constituye
la ausencia de un recurso paralelo. El mencionado recurso:
() se presenta cuando un particular lesionado por un acto administrativo que
en su concepto es ilegal, adems del recurso por exceso de poder, dispone de
otro que lo satisface y le permite eludir las consecuencias del acto. Este recurso
paralelo al recurso por exceso de poder, puede ser un recurso ante un tribunal
judicial o ante otro tribunal administrativo o tambin un recurso de plena jurisdiccin ante el mismo juez del exceso de poder(12).
En consecuencia, se ha sostenido que de existir un recurso paralelo el de exceso de poder no ser admisible, posicin cuya rigidez inicial ha ido paulatinamente
disminuyendo en virtud de las precisiones jurisprudenciales efectuadas por el Consejo de Estado. De tal modo, se afirma que el recurso de exceso de poder ser admisible si en el caso concreto produce un mejor resultado que el recurso paralelo(13).
El Derecho argentino, en opinin de Bidart(14), entiende por vas paralelas a
todo medio de defensa del que dispone el agraviado al margen del amparo, para articular ante autoridad competente su pretensin jurdica. Comnmente, agrega, se designa as a todo proceso que puede seguir el afectado, ya sea ordinario, especial, etc.
Concepto similar mantiene Lazzarini, al considerar como dicha va a todo remedio
idneo que tiene el quejoso para sostener su pretensin jurdica ante la autoridad judicial competente(15).
La doctrina critica el trmino paralelas, pues en realidad no se trata de vas
que sigan lneas paralelas, sin encontrarse y que lleguen por caminos distintos a
fines diversos. Se trata ms bien de vas convergentes, pues partiendo de puntos
distintos y por caminos distintos conducen al mismo resultado prctico(16). A veces
resulta difcil distinguir una va previa de una paralela. Se diferencian en que la primera debe agotarse antes de utilizar la accin de garanta, mientras que la segunda

(9)

DE LAUBADRE, Andr. Manual de Derecho Administrativo. Temis, Bogot, 1984, pp. 97100.

(10)

Bielsa al comentar el caso francs seala que existe recurso paralelo cuando el que puede ejercer recurso de exceso de
poder tiene a su disposicin una accin judicial o un recurso de plena jurisdiccin. Esta situacin se ha explicado por
motivos diversos; a) La preferencia de la accin judicial o del recurso de plena jurisdiccin que dan satisfaccin (reparacin del derecho lesionado) sin necesidad de anular el acto erga omnes. b) Por virtud de esa preferencia el recurso de exceso de poder era subsidiario. c) Por la necesidad de no alterar el juego normal de las diversas competencias BIELSA,
Rafael. Derecho Administrativo. T.V. La Ley, Buenos Aires, 1966, pp. 253254.

(11)

JIRN VARGAS, Enrique; MERY BRAVO, Sergio y SARIC PAREDES, Alejandro. Lo contenciosoadministrativo,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1959, p. 80.

(12)

DE LAUBADRE Andr. Ob. cit., p. 97.

(13)

Ibd., p. 98.

(14)

BIDART CAMPOS, Germn. Ob. cit., pp. 186187.

(15)

LAZZARINI, Jos Luis. Ob. cit., p. 121.

(16)

Ibd., pp. 121122.

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no exige tal requisito, sino que cierra la posibilidad de optar por el amparo de existir
remedio judicial idneo.
De acuerdo con la Ley N 16986 y con el Cdigo Procesal Civil y Comercial el
amparo ser admisible si: (a) no existe va judicial ordinaria, hiptesis poco viable
pues siempre existir la posibilidad de emplear el juicio ordinario, y (b) si la va judicial no permite obtener la proteccin del derecho constitucional afectado. Ello se
justifica por la naturaleza del amparo, al ser un remedio excepcional, no utilizable si
existen medios eficaces para la tutela del derecho. De lo contrario, se estaran sustituyendo los procedimientos ordinarios existentes, generando inseguridad jurdica y
rompiendo el orden procesal permanente(17).
De existir va judicial idnea no tramitada, el amparo debe ser rechazado. Lo
mismo ocurrir si se acudi a la va paralela y esta caus cosa juzgada o si ella se
encuentra en trmite. Asimismo, explica Sags(18), si la pretensin puede atenderse por medio de un proceso ordinario que cuente con una medida cautelar, el amparo no resulta procedente, salvo que la medida cautelar sea insuficiente para tutelar el
derecho afectado.
En definitiva, no se requiere acudir a las vas paralelas si ellas no permiten obtener la proteccin del derecho constitucional alegado, es decir, si no son lo suficientemente efectivas o idneas para ello y su trnsito genera o podra generar un
dao grave e irreparable al quejoso. En estos casos el criterio judicial debe ser ejercido con sumo cuidado para no desnaturalizar la esencia del amparo. El dao grave
e irreparable, que habilita el empleo del amparo, debe ser actual e inminente, sumariamente acreditado por el demandante y evaluado con criterio objetivo(19).

2.2. La reforma constitucional de 1994


El artculo 43 de la Constitucin argentina reformada en 1994 seala que toda
persona puede interponer una demanda de amparo siempre que no exista otro
medio judicial ms idneo. Tales expresiones generaron diversas interpretaciones.
En efecto, un sector importante de la doctrina consider que en tanto la nueva disposicin solo exige como requisito de procedencia la ausencia de otro medio judicial ms idneo ha eliminado la obligacin de agotar la va administrativa(20) y,

(17)

Ibd., p. 130.

(18)

SAGS, Nstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Accin de amparo. 3a ed., Astrea, Buenos Aires, 1991, pp.
200201.

(19)

Ibd., pp. 180182.

(20)

SALGADO, Al Joaqun y VERDAGUER, Alejandro Csar. Juicio de amparo y accin de inconstitucionalidad. 2a


ed., Buenos Aires, 2000, pp. 132-133. En el mismo sentido se pronuncia RIVAS, Adolfo Armando. El amparo. 3a ed.,
Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2003, p. 248.

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por tanto, resulta inconstitucional la exigencia de transitar previamente las vas


administrativas(21).
De otro lado, algunos autores consideraron que la reforma converta al amparo en un mecanismo alternativo o principal; en cambio, otros entendieron que segua
siendo un remedio excepcional y subsidiario.
a) As por ejemplo, el procesalista Lino Enrique Palacio entenda que la idoneidad a que se refiere la Constitucin equivale a celeridad o rapidez y que el
proceso ordinario no puede en ningn caso ser considerado un remedio judicial
ms idneo que el amparo. Por ello, conclua que el amparo comporta una
alternativa principal, solo susceptible de desplazamiento por otras vas ms expeditivas y rpidas(22).
b) En cambio, Sags consideraba que el afectado debe, en principio, recurrir
al proceso ms idneo, que habitualmente ser el ordinario. Sin embargo, por
excepcin (v. gr. en funcin del factor tiempo, de la inexistencia de medidas
cautelares en el procedimiento comn, o de su produccin improbable, etc.),
el amparo puede presentarse como el proceso ms idneo (o tan idneo) que el
regular, en cuyo caso s ser admisible(23). Asimismo, se ha sostenido que la
posicin mayoritaria en la convencin constituyente se inclin por la tesis del
amparo como va procesal subsidiaria o residual(24).
De esta manera, la norma constitucional fue objeto de interpretaciones opuestas. Por ello, la jurisprudencia tuvo que precisar sus alcances. As, la Corte Suprema
en el caso Carlos Alfredo Villar con Banco Central de la Repblica argentina sostuvo que:
() resulta indispensable para la admisin del remedio excepcional del amparo que quien solicita la proteccin judicial demuestre, en debida forma, la
inexistencia de otras vas legales idneas para la proteccin del derecho lesionado o que la remisin a ellas produzca un gravamen insusceptible de reparacin ulterior(25).
Por su parte, el 22 de noviembre de 1996, la Primera Sala de la Cmara Nacional Federal Contenciosa Administrativa, en el caso Metrogas S.A.C. c/ Ente Nacional Regulador del Gas, ratific el carcter subsidiario del amparo al considerar que:

(21)

MORELLO, Augusto M. y VALLEFIN, Carlos A. El amparo. Rgimen procesal. 4a ed., Librera Editora platense, La
Plata, 2000, p. 29.

(22)

PALACIO, Lino Enrique. La pretensin de amparo en la reforma constitucional de 1994. En: Revista Jurdica La Ley.
T. 1995-D, Buenos Aires, pp. 1241-1242.

(23)

SAGS, Nstor Pedro. Amparo, hbeas data y hbeas corpus en la reforma constitucional. En: Revista Jurdica La
Ley. T. 1995-D, Buenos Aires, p. 1155.

(24)

Cit. por RIVERA, Julio Csar. El amparo: va principal o subsidiaria. En: Revista Jurdica La Ley. T. 1998-F, Buenos
Aires, p. 814.

(25)

dem.

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3. (...) el artculo 43 de la Constitucin (...) no autoriza a atribuir al constituyente la intencin de ordinarizar un trmite procesal tradicionalmente sumario
y de excepcin, cambiando las pautas jurisprudenciales que se han seguido en
nuestro pas hasta el presente.
4. (...) la mayor o menor idoneidad (...) no puede ser solo evaluada en funcin
de su presunta mayor celeridad (...) debindose tenerse fundamentalmente en
cuenta la finalidad perseguida, que es la obtencin de la tutela judicial efectiva
de los concretos derechos que se aleguen como conculcados(26).
Asimismo, la Corte Suprema en el caso Prodelco (7 de mayo de 1996) rechaz
la demanda interpuesta pues consider que el amparo es un proceso excepcional.
De esta manera, las dudas generadas por el texto del artculo 43 de la Constitucin debieron ser aclaradas por la jurisprudencia, la cual en varias ocasiones ha entendido que el amparo mantiene su carcter subsidiario y que sern los jueces, a
travs de un prudente y minucioso estudio(27), quienes en definitiva lo determinarn. No obstante, seala Sags, la Corte Suprema no siempre ha tenido una posicin uniforme. As en el caso Berkeley, parece inclinarse a favor de la tesis del
amparo como accin directa o principal, conf. CSJN, fallos, 323: 3770. Poco despus, sin embargo, en Provincia de San Luis (consid. 12) vuelve a su tesis clsica del amparo como medio subsidiario o supletorio, aun ante la presencia de procedimientos administrativos (LL. 2003-B-537). En Sindicato de Docentes (sentencia
del 4/7/2003), retorna a Berkeley(28).

3. La experiencia espaola
Suele afirmarse que la Constitucin de 1978 reconoce el llamado principio de
subsidiariedad en su artculo 53.2(29)al indicar que cualquier ciudadano podr recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artculo 14 y la seccin
primera del captulo segundo ante los tribunales ordinarios por un procedimiento
basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a travs del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
De esta manera, el recurso de amparo que se presenta ante el Tribunal Constitucional al que suele denominarse amparo constitucional, se configura como un

(26)

En: Revista Jurdica La Ley. T. 1997-F, Buenos Aires, pp. 248-249.

(27)

SCHAFRIK, Fabiana Hayde y BARRAZA, Javier Indalecio. El amparo: estudio de su naturaleza, accin ordinaria o
de excepcin. Condiciones de admisibilidad. Reflexiones en torno de un pronunciamiento judicial. En: Revista Jurdica
La Ley, T. 1997-F, Buenos Aires, p. 259.

(28)

SAGS, Nstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Logros y obstculos. Konrad Adenauer Stiftung, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2006, p. 237.

(29)

Existen opiniones distintas, pues algunos autores consideran que nada hay en el artculo 53.3 CE que predetermine una
opcin por algn sistema concreto de articulacin entre procesos judiciales y recurso de amparo. CARRASCO DURN, Manuel. El concepto constitucional del recurso de amparo. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional.
N 63, Madrid, 2001, p. 85.

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remedio subsidiario, pues solo puede ser utilizado si resultan ineficaces los procesos
ante los tribunales ordinarios. Por ello, cuando la tutela de los derechos y libertades
puede obtenerse en los procesos ante la jurisdiccin ordinaria, el proceso de amparo
nicamente podr incoarse una vez agotados aquellos(30). Debido a dicho carcter
el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional debe ir siempre precedido de
una accin ante los rganos del Poder Judicial, que es el protector inmediato y eficaz de todos los derechos y muy en primer lugar de los derechos fundamentales(31).
Al proceso ante los tribunales ordinarios, al que la Constitucin espaola caracteriza por su preferencia y sumariedad, se le denomina amparo ordinario o amparo judicial. La segunda disposicin transitoria de la LOTC precis que en tanto
no se regule dicho proceso debera agotarse como va judicial previa al recurso de
amparo constitucional el proceso contencioso-administrativo ordinario regulado en
la Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa o aquel previsto
por la Ley de Proteccin Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, Ley 62/1978, del 26 de diciembre.
Actualmente, los artculos 6 al 10 de la Ley 62/1978 han sido derogados por los
artculos 114 al 122 de la Ley 29/1998, Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. Por ello, se ha sostenido que al haberse puesto fin al rgimen provisional en el mbito contencioso-administrativo para acudir en amparo de acuerdo con
el artculo 43.1 de la LOTC, (...) la nica va previa admisible es la del recurso especial de los artculos 114 a 122 de la Ley 29/1998(32).
De otro lado, cuando se trata del amparo constitucional que se presenta contra
las violaciones originadas en actos u omisiones de un rgano judicial como lo dispone el artculo 44.1 de la LOTC, debern agotarse previamente todos los recursos
susceptibles de ser utilizados al interior de la va judicial.
La LOTC establece algunas excepciones al agotamiento de la va judicial previa. As, lo dispone el artculo 42 cuando se trata del recurso de amparo interpuesto contra decisiones o actos sin valor de ley emanados de las cortes o de
cualquiera de sus rganos, o de las asambleas legislativas de las comunidades autnomas. Un supuesto adicional se presenta cuando se interpone el amparo contra
la decisin de la mesa del Congreso de no admitir una proposicin de ley producto de una iniciativa legislativa popular, conforme lo indica el artculo 6 de la Ley
Orgnica 3/1984 del 26 de marzo, que regula la iniciativa legislativa popular. Lo

(30)

GONZLEZ PREZ, Jess. Derecho Procesal Constitucional. Civitas, Madrid, 1980, p. 279.

(31)

RUBIO LLORENTE, Francisco. Sobre la relacin entre Tribunal Constitucional y Poder Judicial en el ejercicio de la
jurisdiccin constitucional. En: La forma del poder (Estudios sobre la Constitucin). Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 492.

(32)

As lo considera Joaqun Tornos Mas al analizar el procedimiento para la proteccin de los derechos fundamentales
regulado por la nueva Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. En: LEGUINA VILLA, Jess y SNCHEZ
MORN, Miguel. Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. 2a ed. Editorial Lex Nova,
Valladolid, 2001, p. 537, nota N 18.

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mismo ocurre cuando se interpone el amparo contra el Tribunal o la Sala de Conflictos de Jurisdiccin, segn lo precisa la Ley Orgnica 2/1987, del 18 de mayo,
sobre conflictos jurisdiccionales(33).
De esta manera, se sigue una solucin similar a la adoptada por la experiencia alemana que tambin reconoce el principio de subsidiariedad. Sin embargo,
la Ley del Tribunal Constitucional Federal alemn (artculo 90) contempla excepciones no previstas por el ordenamiento espaol, pues seala que no ser necesario
agotar la va judicial cuando el recurso sea de inters general o cuando, de no hacerlo as, se le irrogase al recurrente un perjuicio grave o inevitable.
El principio de subsidiariedad tiene, adems, un contenido de orden interno,
pues exige que los ciudadanos que reclaman el amparo de sus derechos fundamentales formulen la misma pretensin ante todos y cada uno de los rganos jurisdiccionales e integrantes de los distintos niveles de tutela ordinaria(34).
Tratndose del recurso de amparo ordinario, el artculo 7.1 de la Ley de proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona consagraba el carcter potestativo de los recursos administrativos al sealar que no ser necesaria la
reposicin ni la utilizacin de cualquier otro recurso previo administrativo. Dicha
norma tena por objetivo acelerar el proceso de tutela judicial del derecho fundamental presuntamente violado, facilitando el acceso directo del recurrente a la fase
contenciosa(35). Este carcter potestativo de los recursos administrativos se mantiene en el procedimiento especial previsto por la vigente Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, Ley 29/1998, del 13 de julio (artculo 115).
Con ello se trata de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.
Cabe, finalmente, indicar que el elevado nmero de recursos de amparo que
se presentan ante el Tribunal Constitucional y la imposibilidad de resolverlos en el
plazo establecido, viene generando una sobrecarga de trabajo que ha tratado de ser
enfrentada a travs de la reforma introducida por la Ley Orgnica 6/2007 del 24
de mayo. Con anterioridad, se haban planteado diversas propuestas de reforma. Algunas de ellas proponan reducir el nmero de derechos tutelados, eliminando las
garantas procesales fundamentales contenidas en el artculo 24 de la Constitucin
espaola; otras, en cambio, recomendaban objetivar al recurso de amparo promoviendo mecanismos flexibles de acceso al Tribunal Constitucional como el writ of
certiorari; asimismo, se planteaba un mejor desarrollo del amparo ordinario que ha
tenido un desarrollo fragmentario, ineficaz e incompleto(36).

(33)

GIMENO SENDRA, Vicente y GARBERI LLOBREGAT, Jos. Los procesos de amparo (ordinario, constitucional e
internacional. Colex, Madrid, 1994, pp. 34-37.

(34)

Ibd., p. 33.

(35)

CARRILLO, Marc. La tutela de los derechos fundamentales por los tribunales ordinarios. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, p. 144.

(36)

FIGUERUELO, Angela. El recurso de amparo: estado de la cuestin. Derecho-Biblioteca Nueva, Madrid, 2001, pp.
81-88.

17

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

La Ley Orgnica 6/2007, entre otros aspectos, ha introducido un nuevo rgimen


de admisin dejando atrs el sistema de supuestos tasados. En efecto, conforme lo
seala su exposicin de motivos, la reforma al artculo 50 de la LOTC dispone que
el recurrente debe alegar y acreditar que el contenido del recurso justifica una decisin sobre el fondo por parte del Tribunal en razn de su especial trascendencia
constitucional, dada su importancia para la interpretacin, aplicacin o general eficacia de la Constitucin. Por tanto, se invierte el juicio de admisibilidad, ya que se
pasa de comprobar la inexistencia de causas de inadmisin a la verificacin de la
existencia de una relevancia constitucional en el recurso de amparo formulado(37).
Se espera que dicho cambio contribuya a resolver el problema de la demora de los
procesos ante el Tribunal, aunque tambin hay que reconocer que su introduccin ha
merecido severos comentarios crticos.

4. La experiencia colombiana
En Colombia el amparo o tutela constituye un mecanismo subsidiario de proteccin de los derechos humanos. En efecto, de acuerdo con el artculo 86 de la
Constitucin la tutela solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio
de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable. Asimismo, el artculo 6 del Decreto 2591 del 19
de noviembre de 1991 precisa que la existencia de dichos medios ser apreciada en
concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante .
A juicio de Nstor Osuna, el carcter subsidiario de la accin de tutela consiste en:
() la utilizacin del proceso judicial ms efectivo para la proteccin de un
derecho fundamental, a lo que se procede mediante un examen de las caractersticas de los varios procedimientos que prima facie aparezcan como pertinentes, atendidas las circunstancias del caso concreto. La accin de tutela se utiliza
solo en los eventos en que no exista un remedio procesal ms expedito, hecha
la salvedad de la tutela cautelar o transitoria(38).
Cabe anotar que el artculo 1 del Decreto 306, que reglament el Decreto 2591,
contempl varios supuestos en los cuales se consideraba que el perjuicio no tena el
carcter de irremediable y que, en consecuencia, no permitan acudir a la va procesal de la tutela. Sin embargo, en enero de 1996, la Seccin Primera del Consejo de

(37)

GMEZ FERNNDEZ, Itziar y PREZ TREMPS, Pablo. Los problemas del recurso de amparo en Espaa y su refor
ma, pp. 315-316.

(38)

OSUNA PATIO, Nstor. Tutela y amparo: derechos protegidos. Universidad Externado de Colombia, Santaf de
Bogot, p. 47.

18

AMPARO Y RESIDUALIDAD

Estado anul tal disposicin pues consider que dicha restriccin violaba la norma
constitucional que consagraba la tutela(39).
Esta cualidad del otro medio de defensa judicial no es de origen normativo
sino jurisprudencial. La Corte Constitucional en 1992 cre esta exigencia cuando afirm en otros trminos, en virtud de lo dispuesto por la Carta de 1991, no
hay duda que el otro medio de defensa judicial a disposicin de la persona que
reclama ante los jueces la proteccin de sus derechos fundamentales ha de tener efectividad igual o superior a la de la accin de tutela para lograr efectiva y
concretamente que la proteccin sea inmediata(40).
Por su parte, la Corte Constitucional ha sealado en la sentencia T-100/94 del 9
de marzo de 1994 que:
() cuando el juez de tutela halle que existe otro mecanismo de defensa judicial aplicable al caso, debe evaluar si, conocidos los hechos en los que se
basa la demanda y el alcance del derecho fundamental violado o amenazado,
resultan debidamente incluidos todos los aspectos relevantes para la proteccin
inmediata, eficaz y completa del derecho fundamental vulnerado, en el aspecto
probatorio y en el de decisin del mecanismo alterno de defensa(41).
En este sentido, la Corte (SU 713 del 23 de agosto de 2006) ha sido muy explcita al sealar que:
() no es propio de la accin de tutela el [de ser un] medio o procedimiento
llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijacin de los diversos mbitos de competencia
de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propsito
especfico de su consagracin, expresamente definido en el artculo 86 de la
Carta, no es otro que el de brindar a la persona proteccin efectiva, actual y supletoria en orden a la garanta de sus derechos constitucionales fundamentales
(Sentencia C-543 de 1992. M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo).
El carcter subsidiario de la tutela solo se presenta respecto a los procesos judiciales, pues tratndose de la va administrativa se establece que su agotamiento es
opcional. As lo seala el artculo 9 del Decreto 2591 al indicar que:
No ser necesario interponer previamente la reposicin u otro recursos administrativo para presentar la solicitud de tutela. El interesado podr interponer
los recursos administrativos, sin perjuicio de que ejerza directamente en cualquier momento la accin de tutela.

(39)

VANEGAS CASTELLANOS, Alfonso. Teora y prctica de la accin de tutela. Editemas AVC, Santaf de Bogot,
1996, p. 118.

(40)

CORREA HENAO, Nstor Ral. La accin de tutela y los medios judiciales ordinarios de defensa de los derechos.
Ponencia presentada al VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico, 2002, p. 12.

(41)

COMISIN ANDINA DE JURISTAS. Los procesos de amparo y hbeas corpus. Un anlisis comparado. Serie Lecturas sobre Temas Constitucionales 14, Lima, 2000, p. 61.

19

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

En consecuencia, la naturaleza subsidiaria de la tutela otorga al juez la potestad


de determinar en qu casos debe ser admitida y cundo no corresponde hacerlo pues
para ello existen otros medios judiciales efectivos.
De esta manera, puede apreciarse que en la experiencia comparada existen diversas vas de articulacin del proceso de amparo con los procedimientos administrativos y judiciales existentes, dependiendo del mayor o menor carcter excepcional que se le quiera brindar, de su propia configuracin legal y constitucional y de la
necesidad de garantizar una tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales.
Cada uno de estos diseos, adems, tiene consecuencias directas en el incremento
del nmero de procesos de amparo ante los tribunales. El ordenamiento jurdico peruano, desde la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, ha optado por una postura inspirada en la experiencia argentina y colombiana.

20

CAPTULO II
RESIDUALIDAD Y VAS PREVIAS
1. Antecedentes
Las normas que precedieron a la derogada Ley 23506, nunca abordaron el tema
de la va previa. En efecto, ni la Ley 2223 de 1916 ni la Constitucin de 1933 y
tampoco el Decreto Ley 17083 exigieron el agotamiento de la va administrativa
antes de acudir al Poder Judicial. Dicho requisito se estableci por va jurisprudencial pues se consider que resultaba necesario agotar la va administrativa antes de
acudir al proceso de amparo, en ese entonces el denominado hbeas corpus civil.
As por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia sostuvo en una resolucin de 1941
que Mientras no se hayan agotado los recursos administrativos contra una resolucin que daa el inters particular, no est expedito el derecho para acudir al Poder
Judicial(42).
Criterio similar se esgrimi en 1962 al considerarse que No estando agotada la
va administrativa no es procedente el recurso de hbeas corpus(43). No deja de ser
interesante esta exigencia jurisprudencial, si se toma en cuenta que en esa fecha no
exista norma alguna que impusiera tal obligacin. Dicho requisito recin se plasm en el artculo 11 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1963 que no regulaba al amparo y posteriormente en el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos de 1967. En cambio, tratndose de la va previa en el orden
de las relaciones privadas, no se cont con mayor desarrollo pues la jurisprudencia
mantena la tendencia que el hbeas corpus incluso el denominado hbeas corpus
civil no proceda contra actos de particulares(44).
Si se examinan los proyectos de ley presentados durante esa poca, se podr
apreciar que tanto el Proyecto N 1396 presentado por el Grupo Parlamentario

(42)

Cit. por GARCA BELAUNDE, Domingo. El hbeas corpus interpretado. PUC, Lima, 1971, p. 424.

(43)

Ibd., p. 432.

(44)

GARCA BELAUNDE, Domingo. El hbeas corpus en el Per. UNMSM, Lima, 1979, p. 112.

21

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

Demcrata Cristiano en junio de 1967 (artculo 4), como el texto aprobado el mismo
ao por la Comisin Reformadora del Cdigo de Procedimientos Penales sobre hbeas corpus (artculo 10) y el Anteproyecto del Cdigo de Procedimientos Penales
de 1976 (artculo 129) propusieron regular las vas previas. Sin embargo, ninguna
de tales propuestas pudo concretarse.
La escasa doctrina de la poca se mostraba uniforme en cuanto al agotamiento de la va administrativa. Incluso, algunos autores se preocuparon por el establecimiento de determinadas excepciones que permitieran el acceso directo al rgano
jurisdiccional en los casos en que, de no suceder ello, la proteccin del derecho se
pudiera volver ilusoria. Adems, en cuanto a su extensin un sector de la doctrina
reconoca su existencia no solo en el mbito administrativo sino tambin en el orden
privado(45).

2. La constitucin de 1993
La Constitucin regul al proceso de amparo sin establecer expresamente sus
normas procesales. En consecuencia, las vas previas carecen en nuestro sistema
de rango constitucional a diferencia del caso mexicano. Al respecto, podran surgir
ciertas dudas, pues si la Constitucin no exige su agotamiento, podra la ley exigirlo? Pensamos que s, pues tal requisito puede ser impuesto por la ley siempre que
no desnaturalice al proceso de amparo, de ah que en ciertas circunstancias resulte
razonable establecer excepciones a su agotamiento. Ello, por cierto, no impide que
tambin la ley pueda sealar que no resulta indispensable su agotamiento.

3. La derogada ley N 23506 y el cdigo procesal constitucional


Como se ha indicado el anteproyecto que dio origen a la Ley N 23506 fue elaborado por una comisin que trabaj teniendo a la vista los proyectos preparados
por Javier Valle Riestra y Alberto Borea. Este ltimo fue el texto que inspir a la
Ley N 23506 pues precis en su artculo 26 que Solo procede la accin de amparo
cuando se hayan agotado las vas previas. Agregaba en su artculo 27 que:
No ser exigible el agotamiento de las vas previas si: (a) una resolucin que
no sea la suprema en la va administrativa, es ejecutada antes de vencerse el
plazo en que qued consentida; (b) por el agotamiento de la va previa podra
devenir en irreparable la agresin; (c) la va previa no se encuentra regulada
normalmente, o si ha sido iniciada sin obligacin a ello por la parte reclamante;
(d) no se resuelve la va previa en los plazos fijados para su resolucin.

(45)

Ibd., p. 131; BOREA ODRA, Alberto. La defensa constitucional: el amparo. Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, Lima, 1977, p. 83; BUSTAMANTE CISNEROS, Ricardo. Hbeas corpus y accin popular. 1961, p. 12;
GUILLN SILVA, Pedro. Los instrumentos protectores de los derechos fundamentales. En: Revista de Derecho y
Ciencias Polticas de la UNMSM. Vol. 36, N 3, Lima, 1972, p. 598; y TAXA ROJAS, Luis. La proteccin jurisdiccional
de los derechos constitucionales en el Per. Tesis Bachiller PUC, 1968.

22

AMPARO Y RESIDUALIDAD

La propuesta justificaba tal exigencia pues de no ser as todo se pretendera resolver por esta va desnaturalizando una de las ms connotadas caractersticas de las
garantas y que es la de ser el ltimo remedio contra la arbitrariedad.
El anteproyecto elaborado por la comisin se bas en los referidos dispositivos.
Las modificaciones efectuadas en el Congreso no se refirieron al tema tratado, permaneciendo las indicadas normas en los artculos 27 y 28 de la Ley N 23506. De
esta manera, el artculo 27 de la derogada Ley N 23506 seal que: Solo procede
la accin de amparo cuando se hayan agotado las vas previas.
Posteriormente, la Ley N 25398 incorpor dos artculos no previstos en el
texto original. Por un lado, el artculo 23 introdujo la figura del rechazo de plano
(rechazo in limine) de aquellas demandas manifiestamente improcedentes por no
haberse agotado las vas previas y, por otro, un dispositivo (artculo 24) que pec de
escasa claridad.
En efecto, el citado artculo 24 dispuso que No se considera va previa para
los efectos del artculo 27 de la Ley, el procedimiento iniciado por la parte demandada en la accin de amparo. Con ello, creemos, se quiso decir que la va previa
solo comprenda los procedimientos que deba agotar el demandante, mas no aquellos que pudiera utilizar la otra parte, vale decir, el demandado, a fin de evitar que su
maliciosa actitud dilate el acceso al amparo por parte del afectado.
El Cdigo Procesal Constitucional elimina dicha disposicin pero mantiene la
obligacin de agotar las vas previas, precisando que en caso de duda sobre el agotamiento de la va previa se preferir dar trmite a la demanda de amparo (artculo
45) reconociendo as el principio de favorecimiento del proceso.

4. Concepto

y fundamento. crtica a la necesidad de agotar la

va administrativa

La exposicin de motivos del anteproyecto de la derogada Ley N 23506 precis el concepto de vas previas al indicar que:
Se entiende por vas previas al recurso jerrquico que tiene el perjudicado antes de recurrir a la va especial del amparo. El caso ms saltante de lo que se
entiende por va previa, lo representa el procedimiento administrativo, y se establece esto, a fin de que los particulares no salten las instancias ni acudan innecesariamente al rgano jurisdiccional.
De esta manera, se adopt el modelo propio del Derecho argentino, desechando
aquellos ordenamientos que establecen que no es necesario agotar la va administrativa para acudir al proceso de amparo, tal como sucede en Colombia o Espaa.
El fundamento que suele utilizarse para obligar al afectado a agotar las vas
previas, descansa en: a) la propia naturaleza del amparo, es decir, su carcter de remedio extraordinario, b) evitar una sobrecarga de procesos ante los rganos jurisdiccionales; y, c) brindar a la Administracin la posibilidad de rectificar su actuacin,

23

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

constituyndose de esta manera en un privilegio que le permite revisar el acto lesivo


antes de que el particular pueda acudir al rgano jurisdiccional. As lo ha entendido
el Tribunal Constitucional al sealar que La exigencia de agotabilidad de dicha va
antes de acudir al amparo constitucional se fundamenta en la necesidad de brindar
a la Administracin la posibilidad de revisar sus propios actos, a efectos de posibilitar que el administrado, sin tener que acudir a un ente jurisdiccional, pueda en esa
va solucionar, de ser el caso, la lesin de sus derechos e intereses legtimos. (Exp.
1042-2002-AA/TC, sentencia del 6 de diciembre de 2002, f. j. N 2.1) j1 . De ah
que se afirme que se trata de una restriccin razonable al derecho de acceso a la justicia en la medida que se configure como una va idnea y eficaz.
En la actualidad, tales razones vienen siendo cuestionadas en aras de garantizar una tutela judicial efectiva y el respeto al principio de igualdad, los cuales se
ven afectados por la obligatoriedad de transitar la va administrativa. En efecto, autores como Eduardo Garca de Enterra y Toms-Ramn Fernndez han propuesto
la revisin de raz de dicho sistema a fin de que los recursos tengan carcter facultativo. Consideran que los recursos en vez de constituir una garanta para el administrado se han convertido en un autntico privilegio de la Administracin y, correlativamente, (...) una carga efectiva para el administrado(46). Asimismo, se sostiene que
en nuestros das la va administrativa de recurso se encuentra de hecho devaluada
y difcilmente puede decirse que cumple con la funcionalidad que en principio cabe
asignarle(47).
Por ello, creemos que una alternativa ms garantista es aquella que configura
a la va administrativa como una opcin facultativa para que sea el propio afectado
quien decida si la utiliza o no, tal como ocurre en Espaa y Colombia. Esta opcin
no ha sido acogida por la Ley N 27584 Ley del Proceso Contencioso Administrativo ni por el Cdigo Procesal Constitucional. Sin embargo, se avanz al incorporar en el artculo 2, inciso 3) de la Ley N 27584 y en el artculo 45 del Cdigo
el principio de favorecimiento del proceso que constituye un rgimen interpretativo en funcin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en virtud del cual, ante
cualquier duda sobre el agotamiento de la va administrativa, se debe dar trmite al
proceso contencioso administrativo(48).
Un efecto que acarrea el empleo del trmite previo es que suspende el plazo de
prescripcin. Es decir, dicho plazo solo empezar a computarse a partir del agotamiento del procedimiento previo. As lo precisa el artculo 44, inciso 6) del Cdigo
Procesal Constitucional.

(46)

GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II, 2a
ed., Civitas, Madrid, 1984, p. 435 y ss.

(47)

PEMAN GAVIN, Juan. Va administrativa previa y derecho a la tutela judicial. En: Revista de Administracin Pblica.
N 127, CEC, Madrid, 1992, pp. 148-149.

(48)

PRIORI, Giovanni. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Ara Editores, Lima, enero de 2002,
p. 154.

24

AMPARO Y RESIDUALIDAD

Cabe finalmente preguntarse, si el procedimiento administrativo es el nico que


puede ser calificado como va previa. En principio debera ser as; sin embargo, en
el ordenamiento jurdico peruano el concepto de vas previas puede comprender a
todos los procedimientos y recursos que el demandante debe agotar antes de acudir a la va del amparo. Este concepto amplio de vas previas permitira incluir dentro de ellas, tanto a la va administrativa, a los procedimientos regulados en las relaciones privadas como, incluso, a los recursos judiciales que deben agotarse antes de
acudir al amparo contra una decisin judicial. Ello sin perjuicio de reconocer sus diferencias, por el acto cuestionado (administrativo o judicial), o por tratarse de distintos agresores (rganos jurisdiccionales y particulares).

5. Las vas previas en el mbito administrativo


5.1. Alcances
El procedimiento administrativo es la va previa por excelencia pues antes de
acudir al proceso de amparo este debe ser agotado. As por ejemplo, en los autos
Luis Glvez Vargas c/ Instituto Peruano de Seguridad Social, la Segunda Sala Civil
de la Corte Superior de Lima sostuvo que no aparece de lo actuado (...) que se encuentre agotada la va administrativa, que siendo as pues es improcedente la accin
de amparo, toda vez que el actor no ha agotado las vas previas (El Peruano, 24 de
agosto de 1984). Asimismo, ya durante la vigencia de la Carta de 1993, el Tribunal
Constitucional ha considerado que antes de efectuar el anlisis del fondo de la pretensin, es necesario establecer si los demandantes han cumplido con la exigencia
prevista en el artculo 27 de la Ley N 23506 de Hbeas Corpus y Amparo respecto al
agotamiento de la va previa (Exp. N 150-96-AA/TC, 2 de julio de 1998) j2 .
En el Per, el procedimiento administrativo, hasta antes de la vigencia de la
Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General de noviembre de
2001 que regula el procedimiento administrativo comn, estaba regulado por el
Decreto Supremo N 006-SC del 11 de noviembre de 1967, Normas Generales de
Procedimientos Administrativos. El inciso segundo del artculo 218 de la citada ley
seala los actos que agotan la va administrativa, precisando que son:
a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnacin ante una autoridad u rgano jerrquicamente superior en la va administrativa o cuando se
produzca silencio administrativo negativo, salvo que el interesado opte por interponer recurso de reconsideracin, en cuyo caso la resolucin que se expida o
el silencio administrativo producido con motivo de dicho recurso impugnativo
agota la va administrativa; o
b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposicin de un recurso de apelacin en aquellos casos en que se impugne el
acto de una autoridad u rgano sometido a subordinacin jerrquica; o

25

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

c) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposicin de un recurso de revisin, nicamente en los casos a que se refiere
el artculo 210 de la presente Ley; o
d) El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos administrativos
en los casos a que se refieren los artculos 202 y 203 de esta Ley; o
e) Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos Administrativos regidos por leyes especiales.
En consecuencia, en tales supuestos se agota la va administrativa y, por tanto,
queda expedito el empleo del proceso de amparo. Sin embargo, tal regulacin no
solo se encuentra en la citada ley pues existen diversos supuestos de agotamiento
en normas administrativas sectoriales (regionalizacin, municipalidades, universidades, etc.)(49).

5.2. La jurisprudencia durante la vigencia de la constitucin de 1993


Al principio se pudo apreciar una jurisprudencia que algunos especialistas
cuestionaron por su excesivo rigorismo(50), la cual aproximadamente a partir del
ao 2002 con la nueva conformacin del Tribunal Constitucional, fue flexibilizndose al concebir a la va previa como una restriccin razonable al derecho de acceso
a la justicia que no puede convertirse en un ritualismo procedimental manifiesto
(Exp. N 0499-2002-AA/TC, sentencia del 16 de octubre de 2002, f. j. N 1) j3 .
El Tribunal ha considerado que el agotamiento de la va administrativa constituye un requisito indispensable debido a la naturaleza de la pretensin de amparo.
(...) El agotamiento de la va previa es un requisito indispensable, pues el recurso de amparo surge como una pretensin sumaria y excepcional, que puede
sustanciarse cuando ya no caben acciones jurdicas de ningn tipo contra la
persona o entidad que ha violado un derecho constitucionalmente protegido
(Exp. N 076-96-AA/TC resuelto el 13 de noviembre de 1997) j4 .
Tambin se han presentado algunos problemas de interpretacin para determinar cundo se agota la va previa. As por ejemplo, en el proceso de amparo interpuesto por Roberto Balbuena Guarniz contra la Municipalidad Provincial de Huancayo, el 3 de julio de 1998, el Tribunal Constitucional declar fundada la demanda
(Exp. N 441-98-AA/TC) j5 y, en consecuencia, dispuso la inaplicacin del Acuerdo de Concejo N 07 del 3 de agosto de 1994, estableciendo que el Concejo de la

(49)

MORN URBINA, Juan Carlos. Reflexiones constitucionales sobre la regla del agotamiento de la va administrativa.
En: Revista de Derecho Foro Jurdico. Ao I, N 2, Lima, 2003, p. 186.

(50)

DANS ORDEZ, Jorge. Las resoluciones que ponen fin al procedimiento administrativo. Las llamadas resoluciones que causan estado. En: Revista de la Academia de la Magistratura. N 1, Lima, 1998, p. 214.

26

AMPARO Y RESIDUALIDAD

municipalidad demandada resuelva el recurso de apelacin interpuesto contra una


resolucin de alcalda. El TC sostuvo:
1. Que, la demanda se interpone por cuanto el Concejo de la Municipalidad
demandada en aplicacin del Acuerdo de Concejo (...) ha decidido que no tiene
competencia para resolver el recurso de apelacin interpuesto por el demandado contra la Resolucin de Alcalda (... ), que confirm su destitucin.
2. Que, el artculo 191 de la Constitucin Poltica del Estado, establece que
corresponden al Concejo, las funciones normativas y fiscalizadoras y a la
Alcalda, las funciones ejecutivas. (...) la facultad de fiscalizacin de los
Concejos Municipales lleva implcita la de revisar los actos de la Administracin. ()
5. Que, atendiendo a que la institucin de la pluralidad de instancias constituye
una garanta de la administracin de justicia prescrita en el artculo 139, inciso 6) de la Constitucin Poltica del Estado y que esta ha adquirido la calidad
de principio general de derecho aplicable tambin en el mbito administrativo, este Tribunal, supliendo el referido vaco legal, ha establecido en reiterada
jurisprudencia que los Concejos Municipales actan como rgano inmediato
superior del Alcalde cuando este resuelva en primera instancia reclamaciones
relacionadas con derechos laborales, competencia que en la prctica han asumido la mayora de Concejos Municipales del pas, facilitando a sus trabajadores o ex trabajadores que en sede administrativa agoten sus reclamaciones sobre tales derechos y posibilitando que en dicha va se enmienden los errores en
que hubiese incurrido la Administracin, temperamento que responde a nuestra
realidad.
De esta manera, el Tribunal consider que hasta que no se resuelva el citado recurso no se agotaba la va administrativa. Se trataba de un criterio equivocado pues
el concejo municipal no constituye instancia administrativa para resolver los recursos de apelacin sobre las resoluciones de alcalda. Adems, el derecho a la doble
instancia se encuentra reconocido constitucionalmente para el mbito jurisdiccional
mas no al interior de la Administracin Pblica(51).
Asimismo, se ha determinado cundo se agota la va administrativa por no existir recurso contra el acto lesivo. As por ejemplo, en el caso Pedro Espinoza Lazo
(Exp. N 728-98-AA/TC, publicado el 17 de mayo de 2000, p. 2978) j6 resuelto
por el Tribunal Constitucional el 3 de noviembre de 1999 se sostuvo que:
2. () para el caso de autos no cabe invocar la regla de agotamiento de la va
previa prevista en el artculo 27 de la Ley N 23506, habida cuenta de que se
cuestiona una Resolucin Suprema emitida en la ltima instancia de la sede

(51)

No obstante, reconocemos que el TC en ocasiones ha sealado que incluso en el mbito privado opera el debido proceso
y el derecho a la doble instancia, opinin que ciertamente no compartimos. As lo sostuvo en la STC N 4241-2004-AA/
TC, f. j. 6 y en la STC N 1461-2004-AA/TC f. j. 3.

27

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

administrativa y, por tanto, inviable de ser recurrida, salvo optativamente o


por voluntad exclusiva del propio interesado mediante recurso de reconsideracin ().
De modo similar en el amparo presentado por Mara Morales Mayorca (Exp.
N 782-99-AA/TC, publicado el 15 de julio de 2000, p. 3216) j7 y resuelto el 10 de
mayo de 2000 se consider que:
(...) tratndose de un acto administrativo expedido por la ltima instancia administrativa, como sucede con el caso de la Resolucin Ministerial N 0692-98IN/0103, es de aplicacin lo previsto en el inciso a) del artculo 8 del Decreto
Supremo N 02-94-JUS, modificado por el artculo 1 de la Ley N 26810, en
el sentido de que no es exigible el agotamiento de la va previa a que se refiere
el artculo 27 de la Ley N 23506, respecto de actos administrativos expedidos
por rganos que no se encuentren sujetos a subordinacin jerrquica en la va
administrativa.
En tales circunstancias la va previa quedaba agotada pues ya no exista recurso
alguno contra un acto que es el ltimo en la va administrativa.
Finalmente, el Tribunal ha establecido como precedente vinculante la prohibicin del cobro de tasas al interior de un procedimiento administrativo, como condicin o requisito previo a la impugnacin de un acto de la propia Administracin
Pblica, pues constituye una afectacin a los derechos al debido proceso, de peticin y de acceso a la tutela jurisdiccional (Exp. N 3741-2004-AA/TC, f. j. 50, B,
El Peruano separata Procesos Constitucionales, 24 de octubre de 2006, p. 8668
y ss.) j8 . Este supuesto es distinto a la impugnacin que se efecte de una orden de
pago en materia tributaria, pues en tal caso no se trata de pagar una tasa por impugnar sino de la existencia de una deuda tributaria que el contribuyente tiene el deber
de cancelar (Exp. N 4242-2006-PA/TC, f. j. 22, El Peruano separata Procesos
Constitucionales, 18 de abril de 2007, p. 11208 y ss.) j9 .

6. Existen vas previas en el mbito judicial?


La Carta de 1993 y el Cdigo Procesal Constitucional han acogido una tesis
que permite el empleo del amparo contra las resoluciones judiciales emanadas de
un procedimiento irregular, entendiendo por tal a aquel que vulnera en forma clara
y manifiesta el debido proceso o como seala el Cdigo la tutela procesal efectiva
(artculo 4). Este criterio ha sido ampliado por el Tribunal Constitucional en el caso
Apolonia Ccollcca para tutelar todos los derechos fundamentales y no solo los de
naturaleza procesal (STC N 3179-2004-AA/TC) j10 .
Sin embargo, cabe preguntarnos antes de interponer dicha demanda debern agotarse los recursos existentes o podr presentarse directamente el amparo? A
nuestro juicio, en principio debern agotarse los recursos establecidos a fin de que
la resolucin objeto de amparo sea firme y definitiva, tal como ocurre en el Derecho
mexicano y espaol. As lo dispone expresamente el artculo 4 del Cdigo Procesal

28

AMPARO Y RESIDUALIDAD

Constitucional al sealar que el amparo procede contra resoluciones judiciales firmes que afecten la tutela procesal efectiva, es decir, reconoce que para acudir al
amparo no debe existir recurso alguno pendiente de agotamiento.
A nivel jurisprudencial se ha reconocido la necesidad de agotar los recursos judiciales existentes antes de acudir al amparo, incluso durante la vigencia de la Constitucin de 1979. En este orden de ideas, la Primera Sala Civil de la Corte Superior
de Lima, en los autos Carmen Terrazas c/ Dcimo Tercer Juzgado Civil de Lima (El
Peruano, 7 de noviembre de 1984) consider que deba declararse improcedente la
demanda pues el proceso judicial an se encontraba en trmite. El argumento se expuso as:
() que es requisito primordial para la procedencia de la presente accin haberse agotado las vas previas como todos los medios de defensa dentro del
respectivo proceso, que de autos se desprende (...) que el proceso que motiva la
accin de amparo no ha terminado y que se encuentra en la etapa probatoria.
Similar criterio fue expuesto en el caso Somern S.A. c/ Segundo Juzgado Civil
de Lima (El Peruano, 11 de abril de 1985), cuando la Corte Superior de Arequipa
declar improcedente la demanda pues se encontraba pendiente de resolucin el recurso interpuesto contra la resolucin judicial materia del amparo.
Durante la vigencia de la Carta de 1993, la Sala de Derecho Pblico de la Corte
Superior de Justicia de Lima ratific este criterio en la demanda de amparo interpuesta por el Banco Wiesse Limitado contra los vocales de la Segunda Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lima y otro (Exp. N 1821-98, resuelto el 25 de
junio de 1999 y publicado en El Peruano Jurisprudencia el 7 de noviembre de
2001, p. 4501) al considerar:
Sexto.- Que, por interpretacin [a] contrario sensu, de la parte final del inciso
2) del artculo doscientos del Texto Supremo, (...) procede la accin de amparo
contra resolucin judicial emanada de un proceso judicial irregular; ahora bien,
para ello resulta necesario que las irregularidades contenidas en las resoluciones judiciales no pueden ser reparadas ante el mismo rgano a travs de los
recursos o mecanismos ordinarios que la ley prev ().
Asimismo, el Tribunal Constitucional cuenta con constante jurisprudencia
segn la cual:
3. () a efectos de establecer cundo adquiere firmeza una resolucin judicial,
este Colegiado tiene establecido que ello ocurre cuando se agotan todos los medios impugnatorios que la legislacin habilita a las partes de un proceso, no estando permitida la prrroga o creacin de nuevos plazos de prescripcin a consecuencia de la presentacin de escritos o recursos inventados o propuestos

29

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

por las partes sin ninguna posibilidad de que a travs de los mismos pueda revertirse las situaciones ya decididas judicialmente(52).
Como puede apreciarse, existe jurisprudencia que exige el agotamiento previo
de los recursos establecidos como requisito necesario para poder pronunciarse sobre
el fondo del problema planteado, opcin que nos parece bastante razonable. De esta
manera, creemos que es posible hablar de vas previas en materia judicial.

7. Va previa y arbitraje
7.1. La necesidad de agotar el recurso de anulacin
El TC desde el caso Fernando Cantuarias Salaverry (Exp. N 6167-2005-PHC/
TC, f. j. 14) j12 admiti la procedencia del amparo contra laudos arbitrales siempre
que se hayan agotado las vas previas establecidas, aplicando lo dispuesto por el artculo 5, inciso 4) del Cdigo Procesal Constitucional.
En tal ocasin, seal que de manera previa a la interposicin de un proceso
constitucional, el presunto agraviado deber haber agotado los recursos que la Ley
General de Arbitraje prev para impugnar dicho laudo. Posteriormente, en el caso
Compaa de Exploraciones Algamarca (Exp. N 1567-2006-PA/TC) j13 , reiter su
criterio al sealar que el amparo solo procede contra un laudo arbitral cuando se
hayan agotado las vas previas establecidas, es decir, los recursos de apelacin y nulidad a que se refieren los artculos 60 y 61, respectivamente, de la Ley N 26572,
Ley General de Arbitraje (en adelante LGA).
Esta situacin ha cambiado en parte, pues la nueva Ley de Arbitraje, aprobada por el Decreto Legislativo N 1071, ha eliminado el recurso de apelacin y solo
contempla el recurso de anulacin que constituye la nica va de impugnacin del
laudo (artculo 62), el cual se interpondr dentro de los veinte das siguientes a la
notificacin de laudo (artculo 64.1). Cabe anotar que la nueva ley contempla la rectificacin, interpretacin, integracin y exclusin del laudo que se plantean ante el
propio tribunal arbitral (artculo 58) y seala que si ellas se presentan el recurso de
anulacin deber interponerse dentro de los veinte das de notificada la ltima decisin que recaiga en ellas o de vencido el plazo para resolverlas (artculo 64.1).
No obstante, el debate ms importante se suscit tratndose del recurso de anulacin pues el artculo 73 de la anterior LGA contemplaba causales tasadas(53) y solo

(52)

Sentencia del Tribunal Constitucional N 9300-2006-PA/TC j11 . Asimismo, este criterio ha sido repetido de manera
constante por el Tribunal; sealamos, por ejemplo las sentencias Ns 2494-2005-AA/TC, 5938-2007-PA/TC; y 930002006-PA/TC.

(53)

El artculo 63 de la nueva Ley de Arbitraje tambin contempla supuestos tasados para la procedencia del recurso de
anulacin. En esta materia, la LA no crea nuevas o distintas causales de anulacin a las ya existentes en la LGA. Simplemente se ha limitado a establecer con precisin las condiciones que la parte interesada tiene que haber observado

30

AMPARO Y RESIDUALIDAD

se refera explcitamente a uno de los supuestos que forman parte del debido proceso. Al respecto, Ana Mara Arrarte sealaba que la nica causal que contempla uno
de los derechos integrantes del debido proceso (el derecho de defensa), es la prevista en el inciso 2 del referido artculo, ()(54). Ello conduca a dos posibles interpretaciones respecto a la procedencia del amparo: a) que siempre sea necesario agotar
el recurso de anulacin, o b) que solo sea necesario agotarlo cuando se refiera a la
causal contenida en el inciso 2) del artculo 73 de la LGA referido al derecho de defensa(55) y, por tanto, en los restantes supuestos s era posible presentar el amparo en
forma directa.
Inicialmente la interpretacin que prim fue aquella segn la cual siempre resultaba necesario agotar el recurso de anulacin. Esta posicin fue asumida por la
Sala Comercial de la Corte Superior de Lima (Exp. N 1153-2005) que, a partir de
los criterios formulados por el TC, interpretaba que las demandas de anulacin de
un laudo arbitral, sustentadas en supuestas afectaciones al debido proceso, en cualquiera de sus manifestaciones, se encontraban subsumidas en la causal de nulidad
prevista en el inciso 2 del artculo 73 de la LGA(56). As tambin lo entendieron algunos autores(57). Por ello, se afirmaba que el TC haba creado una nueva causal de
anulacin de laudos arbitrales que antes no exista(58).
Esta situacin cambi durante un tiempo debido a la sentencia del TC en el
caso Proime Contratistas Generales S.A., criterio que a su vez ha variado debido a lo dispuesto por la nueva Ley de Arbitraje que ahora contempla una causal
un poco ms abierta, pues en su artculo 63, inciso b) seala que tambin procede el recurso de anulacin cuando una de las partes no ha podido hacer valer sus
derechos.

para que, en su momento, pueda deducir algunas de las causales de anulacin reconocidas en la LA, CANTUARIAS
SALAVERRY, Fernando y CAIVANO, Roque J. La nueva Ley de Arbitraje peruana: un nuevo salto a la modernidad.
En: Revista Peruana de Arbitraje. Grijley, Lima, 2008, p. 78.
(54)

ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Apuntes sobre el debido proceso en el arbitraje: la anulacin del laudo y
el proceso de amparo, p. 6. En: <http://www.justiciayderecho.org>.

(55)

El citado dispositivo sealaba que procede el recurso de anulacin cuando la parte afectada no ha sido debidamente
notificada con la designacin de un rbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razn, hacer
valer sus derechos, siempre y cuando se haya perjudicado de manera manifiesta el derecho de defensa, habiendo sido
el incumplimiento u omisin objeto de reclamo expreso en su momento por la parte que se considere afectada, sin ser
subsanado oportunamente.

(56)

Ibd., p. 8. Seala la citada autora que la indicada sentencia fue confirmada por la Sala Civil Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, en el Expediente Cas. N 1907-2006/Lima.

(57)

Por ejemplo, Guillermo Lohmann sostena que mientras sea posible un recurso contra ellas, como lo es el de anulacin
del laudo por lesin al derecho de tutela efectiva, no cabe demanda de amparo, LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Interferencia judicial en los arbitrajes. En: Revista Peruana de Arbitraje. N 1, Grijley, Lima, 2005, p. 279.

(58)

ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara. Ob. cit., p. 11.

31

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

7.2. La precisin efectuada por el tc en el caso proime contratistas


generales s.a.: el amparo directo contra laudos
A partir del referido caso (Exp. N 04195-2006-AA/TC, f. j. 2) j14 el criterio
cambi pues el TC sostuvo que:
(), este Colegiado, si bien comparte el criterio conforme al cual el proceso
de anulacin de laudo arbitral constituye, en principio, una va previa al amparo (Exp. N 6167-2005-HC, fundamento 14 in fine); no considera que ello
signifique prescindir de atender el hecho de que, conforme al artculo 73 de la
Ley General de Arbitraje, solo se puede impugnar un laudo en base a una lista
cerrada de causales. En tal sentido, este Colegiado estima que una afectacin
que no est contemplada como causal de anulacin de laudo, y que, sin embargo, compromete seriamente algn derecho constitucionalmente protegido a
travs del proceso de amparo, no puede ni debe tramitarse como un recurso de
anulacin, de modo que para estos supuestos queda habilitado el amparo como
medio eficaz de defensa de los derechos comprometidos.
De esta manera, el TC consider que existen casos en los cuales poda interponerse una demanda de amparo directamente contra un laudo arbitral. Es decir, entendi que en determinados supuestos no existira va previa alguna pues el recurso
de anulacin solo proceda cuando se trataba de las causales taxativamente sealadas por la ley. Este criterio permiti que se pudieran presentar dos procesos distintos
contra el mismo laudo: por un lado, el recurso de anulacin, por ejemplo, si se sustentaba en la afectacin del inciso 2) del artculo 73 de la anterior LGA referido al
derecho de defensa; y por otro, el amparo, si se trataba de la afectacin de otros derechos fundamentales. Esto no significaba que el TC hubiera creado nuevos supuestos de impugnacin de un laudo pues antes se poda acudir al recurso de anulacin
en tales casos, sino tan solo que haba hecho una distincin que hasta ese momento no exista.
Sin embargo, recientemente el TC ha vuelto a recordar que contra el laudo arbitral procede la demanda de amparo, siempre que se haya agotado previamente el recurso que prev la Ley General de Arbitraje y exista una resolucin judicial firme que
resuelva dicho recurso. (Exp. N 2513-2007-AA/TC, f. j. 38, publicado el 08/01/09)
j15 . Es decir, ratifica la necesidad de agotar el recurso de anulacin como paso previo a la interposicn de una demanda de amparo.

7.3. Un posible debate: el recurso de anulacin va previa o va


paralela?
Un tema importante es determinar la naturaleza del denominado recurso de
anulacin, es decir, si se trata de un recurso o en rigor es un verdadero proceso. En
Espaa, por ejemplo, el artculo 40 de la Ley 60/2003, del 23 de diciembre, sobre

32

AMPARO Y RESIDUALIDAD

arbitraje regula la accin de anulacin que es heredera directa del llamado recurso de anulacin introducido en nuestro Derecho por la Ley 36/1988, del 5 de diciembre, de Arbitraje ()(59). Sobre el particular se afirma que:
La propia Exposicin de Motivos de la LA evita el trmino recurso por resultar tcnicamente incorrecto. En efecto, la anulacin del laudo en la LA de 1988
era, como ahora, un autntico proceso, si bien se articulaba como un recurso.
(). La nueva LA deja sentada definitivamente la naturaleza de la anulacin como un autntico proceso, y no un recurso, a nuestro juicio, con todo
acierto(60).
Incluso durante la vigencia de la Ley de 1998 se entenda que su naturaleza no
era la de un recurso, sino de una accin autnoma de nulidad(61). En Brasil sucede algo similar pues para cuestionar un laudo o, como lo denomina la Ley 9,307, una
sentencia arbitral, se debe intentar una accin autnoma de impugnacin(62). Si se
examina la forma en que se regula el recurso de anulacin en nuestra LGA podramos concluir, conforme sealan los citados autores, que no se trata de un verdadero recurso sino de un proceso autnomo. Una interpretacin de esta naturaleza, obviamente, requiere de un mayor desarrollo que excede de los alcances del presente artculo.
En todo caso, de aceptarse esta posicin, el citado recurso no sera una va
previa sino ms bien una va paralela y, por tanto, la regla sera acudir al recurso de anulacin y no al amparo salvo que no fuera una va igualmente satisfactoria. Y es que la va paralela es un proceso autnomo que se inicia con una demanda y que persigue la misma pretensin. La va paralela no es un recurso que forma
parte de un proceso o de un procedimiento administrativo. No obstante, el TC lo ha
calificado como va previa pues considera que el recurso de anulacin establecido
en el artculo 61 de la Ley General de Arbitraje () no constituye, stricto sensu, un
nuevo proceso judicial, sino parte integrante y residual del proceso arbitral (Exps.
Ns 6149-2006-PA/TC, 6662-2006-PA/TC, f. j. 10) j16 .

7.4. Necesidad

de agotar el recurso de anulacin: la residualidad

precisada por la nueva ley de arbitraje

La dcima segunda disposicin complementaria de la citada ley, bajo el subttulo acciones de garanta, es decir, utilizando una antigua expresin procedente de

(59)

HINOJOSA SEGOVIA, Rafael. La impugnacin del laudo en la Ley de Arbitraje espaola de 2003. En: Revista
Peruana de Arbitraje. N 3, Grijley, Lima, 2006, p. 374.

(60)

dem.

(61)

En ese sentido, el citado autor indicaba que El recurso de anulacin es, pues, una accin de impugnacin por nulidad
del laudo, originaria o derivada, fundada en los motivos previstos en la ley, que se resuelve por la jurisdiccin ordinaria
civil en una nica instancia. VERGER GRAU, Joan. Se puede impugnar el laudo arbitral espaol?. En: Revista
Peruana de Derecho Procesal. II, Lima, 1998, p. 269.

(62)

BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. La nueva Ley de Arbitraje brasilea. En: Revista Peruana de Derecho Procesal.
I, Lima, 1997, p. 290.

33

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

la Ley N 23506 (1982) y que fue derogada por el Cdigo Procesal Constitucional,
ha precisado que:
Para efectos de lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 5 del Cdigo Procesal
Constitucional, se entiende que el recurso de anulacin del laudo es una va
especfica e idnea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado
o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo.
A nuestro juicio, la citada norma lo que pretende es que siempre se agote el recurso de anulacin como paso previo para acudir al proceso de amparo. Sin embargo, su redaccin no resulta del todo clara.
En efecto, como se recordar el TC en el Exp. N 6167-2005-HC/TC, f. j. 14
estableci con carcter vinculante para todos los operadores jurdicos que de
conformidad con el artculo 5, numeral 4 del precitado cdigo, no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vas previas. (), si lo que
se cuestiona es un laudo arbitral (), de manera previa a la interposicin de un proceso constitucional, el presunto agraviado deber haber agotado los recursos que la
Ley General de Arbitraje prev para impugnar dicho laudo. Es decir, el TC calific al recurso de anulacin como una va previa conforme al inciso 4 del artculo
5 del Cdigo; en cambio, la nueva ley se refiere a una va especfica e idnea, se
refiere a lo mismo? o ms bien ha desconocido la doctrina jurisprudencial del TC y
pretende calificar al recurso de anulacin como una va paralela?
j12

Creemos que la nueva norma no cuenta con una adecuada redaccin y, obviamente, por tratarse de un decreto legislativo no puede producir un cambio tan trascendente como calificar al recurso de anulacin como una va paralela. Para ello se
requerira una regulacin especial. No hay que olvidar que la Constitucin (artculo
200) exige que la regulacin de los procesos constitucionales se efecte por ley orgnica y que dicha materia no puede ser abordada por un decreto legislativo (artculos 101 y 104). Lo nico que hace la nueva norma es precisar que siempre que se
pretenda cuestionar un laudo arbitral o una decisin que al interior de un proceso arbitral afecte algn derecho fundamental deber agotarse previamente el recurso de
anulacin.
En consecuencia, el citado dispositivo ratifica el criterio establecido por el TC
antes del caso Proime Contratistas Generales S.A. A partir de su entrada en vigencia ya no se podr interponer directamente el amparo contra laudos arbitarles, pues
siempre habr que esperar a que se agote el recurso de anulacin. Esto lo ha reiterado el TC en la STC N 2513-2007-AA/TC, f. j. 38 j15 .

8. Las vas previas en las relaciones entre particulares


En el Derecho argentino se exige el agotamiento de la va previa cuando el amparo se dirige contra actos de particulares. Dicha postura fue reconocida por la jurisprudencia. As sucedi, por ejemplo, en el proceso seguido contra el club Lawn
Tennis (El Peruano, 26 de junio de 1986) en el que la Tercera Sala Civil de la Corte

34

AMPARO Y RESIDUALIDAD

Superior de Lima declar improcedente la demanda interpuesta por considerar que


se encontraba pendiente de resolucin el recurso presentado por el quejoso. Una posicin ms elaborada fue expuesta por el TGC en el caso Gilberto Cueva Martin (El
Peruano, 11 de marzo de 1986) al establecer que:
Hay va previa exigible porque no se da ninguno de los casos del artculo
vigsimo octavo de la ley citada (...) cuando el afectado en sus derechos constitucionales por una persona jurdica privada, una asociacin, por ejemplo, de
la que es miembro, ejercita la accin de amparo sin recurrir previamente a los
rganos superiores correspondientes segn su estatuto.
Durante la vigencia de la Constitucin de 1993 dicho criterio jurisprudencial
ha sido ratificado como requisito previo para acudir al amparo. En este sentido en
el proceso de amparo iniciado por Pedro Arnillas Gamio, el Tribunal Constitucional
con fecha 12 de diciembre de 1996 (Exp. N 067-93-AA/TC) j17 sostuvo:
Que para incoar una accin de amparo es preciso culminar el procedimiento
administrativo que hubiere fijado para el asunto materia del reclamo y que tratndose de agresiones provenientes de particulares, ser el procedimiento previo establecido en los estatutos de la persona jurdica.
En consecuencia, en el Per no cabe duda que la jurisprudencia exige el agotamiento de la va previa cuando se cuestionan actos de particulares lesivos a los derechos fundamentales.

9. Consecuencias por su falta de agotamiento


El Cdigo Procesal Constitucional precisa que la demanda ser improcedente
si no se agotan los procedimientos previos, evitndose un pronunciamiento sobre el
fondo del asunto. Dicha sancin opera no solo cuando no ha sido iniciado el procedimiento previo sino tambin cuando aquel se encuentra en trmite. En estos casos,
como seala el artculo 47 del Cdigo, puede declararse la improcedencia liminar
de la demanda. Nos encontramos ante un requisito de procedencia de la demanda
sobre el cual nuestra jurisprudencia se ha mostrado plenamente de acuerdo. En efecto como lo ha sealado el Tribunal Constitucional:
() es requisito de procedibilidad indispensable para acudir al proceso constitucional de amparo el haber agotado la va previa correspondiente, (), sin
el cual este Tribunal no puede ingresar vlidamente a analizar la pretensin
(Exp. N 1142-99-AA/TC, resuelto el 17 de diciembre de 1999, publicado el
24 de marzo de 2000, p. 2816) j18 .
De esta manera, si el quejoso no interpuso los recursos existente se cierra la va
del amparo. La tesis esgrimida por Fiorini y difundida por Sags(63) que promueve

(63)

SAGS, Nstor. Ley de Amparo. Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 233.

35

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

la existencia de una salvedad a la sancin de improcedencia por haber dejado consentir el acto lesivo si se trata de derechos concedidos ms en mira del orden pblico que en beneficio del inters privado, no ha sido recogida por la jurisprudencia ni
por la ley.
Corresponde al demandante probar haber agotado las vas previas, o las razones por las que cuales ellas no resultan exigibles. En este orden de ideas, el Tribunal
ha ratificado la necesidad de que el demandante acredite haber agotado la va administrativa (Exp. N 139-97-AA/TC resuelto el 11 de diciembre de 1997) j19 . En
efecto, ha considerado que la ley establece que () solo procede la accin de amparo, cuando se han agotado las vas previas, requisito fundamental que el actor ha
incumplido, no obrando en autos documento que acredite dicho cumplimiento por
parte del accionante.
Adems, tal como lo entendi la Corte Suprema, no es necesario que la resolucin administrativa materia de amparo establezca si se agot o no la va administrativa pues a esa conclusin se llega a travs del raciocinio judicial (J. Alva Centurin
Contratistas. El Peruano Ejecutorias Supremas 22 de octubre de 1984). Comoquiera que las causales para el agotamiento son taxativas y de orden pblico, (...)
operan automticamente sin necesidad de que el texto de la propia resolucin administrativa final as lo declare(64).
En todo caso, tanto el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional pueden
examinar de oficio el cumplimiento de esta causal de improcedencia. En efecto,
como seala Peyrano(65), antes que los magistrados arriben al juicio de mrito, vale
decir sobre el fondo del problema planteado, deben verificar si lo solicitado supera los filtros exigidos por el ordenamiento procesal. Solo luego de comprobarse si
la pretensin se encuentra en condiciones de ser resuelta favorable o desfavorablemente (juicio de procedibilidad), podr el magistrado declarar si ella es fundada e
infundada (juicio de mrito).

10. Excepciones al agotamiento de las vas previas


La obligacin de agotar los procedimientos previos no es absoluta. Existen determinados supuestos que abren la va del amparo sin necesidad de agotarlos. Tales
excepciones fueron desarrolladas por el artculo 28 de la derogada Ley N 23506,
tomando como fuente los aportes del Derecho mexicano y fundamentalmente del
Derecho argentino, y gozando de un discutible pero interesante desarrollo jurisprudencial. Responden a un denominador comn, la falta de idoneidad de las vas previas para tutelar el derecho constitucional alegado y, en definitiva, tratan de garantizar una tutela judicial efectiva. As lo ha entendido el Tribunal Constitucional al

(64)

MORN URBINA, Juan Carlos, Ob. cit., p. 187.

(65)

PEYRANO Jorge. El juicio de procedibilidad. Anuario de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario,
Universidad Catlica Argentina, 1981, p. 301.

36

AMPARO Y RESIDUALIDAD

precisar que existen determinadas circunstancias que pueden convertir el agotamiento de la va administrativa en un requisito daoso, particularmente, cuando de la afectacin de derechos fundamentales se trata. En tales casos, se exime al administrado
de cumplir con dicha exigencia (Exp. N 1042-2002-AA/TC, f. j. N 2.1) j1 .
El Cdigo Procesal Constitucional tambin regula estas excepciones (artculo 46) manteniendo un texto similar al previsto por la ley anterior. No se trata de
las nicas excepciones posibles, pues como bien seala Daniel Soria en la medida en que ellas garantizan el acceso a la justicia no pueden entenderse como disposiciones taxativas sino enunciativas, en aplicacin del principio pro homine o favor
libertatis(66).

10.1. La ejecucin de una resolucin administrativa


El artculo 46, inciso 1) del Cdigo Procesal Constitucional seala que: No
ser exigible el agotamiento de las vas previas si: una resolucin, que no sea la ltima en la va administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede
consentida.
De acuerdo con un importante sector de la doctrina y del Derecho comparado,
el Estado goza de ciertos privilegios de antigua data concedidos por la naturaleza de
sus funciones, uno de los cuales consiste en la llamada ejecutividad de sus actos.
Es decir, que los actos administrativos son inmediatamente ejecutados sin que la interposicin de algn recurso salvo excepciones suspenda la efectividad de la resolucin impugnada. Este principio, no resulta ajeno a nuestro Derecho Administrativo, pues ha sido reconocido por el artculo 216 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General(67) segn el cual:
216.1 La interposicin de cualquier recurso, excepto los casos en que una
norma legal establezca lo contrario, no suspender la ejecucin del acto
impugnado.
216.2 No obstante lo dispuesto en el numeral anterior, la autoridad a quien
competa resolver el recurso podr suspender de oficio o a peticin de parte la ejecucin del acto recurrido cuando concurra alguna de las siguientes
circunstancias:
a) Que la ejecucin pudiera causar perjuicios de imposible o difcil reparacin

(66)

SORIA LUJN, Daniel. El agotamiento de las vas previas en el proceso de amparo. En: Actualidad Jurdica. Tomo
162, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2007, p. 133.

(67)

Antes de la vigencia de la citada ley, el artculo 107 del Reglamento de Procedimientos Administrativos (Decreto Supremo N 006-SC, del 11 de noviembre de 1967) tambin contemplaba dicho principio al sealar que La interposicin de
cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposicin legal establezca lo contrario, no suspender la ejecucin
del acto impugnado, pero la autoridad a quien compete resolverlo podr suspender de oficio o a instancia de parte la
ejecucin de la resolucin recurrida, si existen razones atendibles para ello.

37

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

b) Que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad


trascendente.
Esta regla no opera cuando se trata del procedimiento administrativo sancionador pues en tales circunstancias la interposicin de un recurso s suspende la
sancin impuesta. As lo indica el artculo 237.2 de la citada ley, segn el cual la
resolucin ser ejecutiva cuando ponga fin a la va administrativa. Ello, como explica Juan Carlos Morn, se justifica para guardar coherencia con la presuncin de
inocencia(68).
Por tal razn, de acuerdo con el artculo 216.1 de la ley si un acto afecta un derecho fundamental podr ser inmediatamente ejecutado sin que la interposicin del
recurso respectivo lo suspenda, salvo que se presente alguno de los supuestos de excepcin establecidos.
Sin embargo, el Cdigo permite dejar de lado la va administrativa si una resolucin es ejecutada antes de haber quedado consentida. Es decir, parte de un supuesto distinto al previsto por la regulacin procesal administrativa, pues presupone que
el recurso interpuesto en sede administrativa suspender el acto reclamado, lo cual
solo ocurre tratndose del procedimiento administrativo sancionador. Por lo dems,
as lo entendi Alberto Borea, cuyo texto sirvi de base para la redaccin final del
artculo 27 de la derogada Ley N 23506, quien sostuvo que es principio del Derecho Administrativo peruano, que ninguna resolucin se pueda ejecutar sin haber
concluido la discusin(69). Tal afirmacin, no se condice con el ordenamiento administrativo entonces vigente ni con el actual pues aquel recoge el principio opuesto,
es decir, que las resoluciones se ejecutan inmediatamente pese a la interposicin de
algn recurso, salvo los casos de excepcin antes mencionados.
En la medida que el referido inciso de la Ley N 23506 parti de un supuesto distinto al previsto por el ordenamiento administrativo se han presentado algunos
problemas de interpretacin. En efecto, el funcionario que ejecuta un acto administrativo frente al cual se ha interpuesto un recurso asumir que acta correctamente
por estar autorizado por la Ley del Procedimiento Administrativo General. En cambio, el quejoso al verificar dicha conducta entender que se pretende ejecutar arbitrariamente una agresin a sus derechos fundamentales por lo que acudir directamente al amparo.
Tomando en consideracin lo expuesto, cmo han resuelto nuestros tribunales
este aparente conflicto de normas?; se ha adoptado con exactitud el supuesto contenido contemplado por el inciso en anlisis?

(68)

MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios. Ley del Procedimiento Administrativo General. 2a ed, Gaceta Jurdica,
Lima, 2003, p. 532.

(69)

BOREA ODRA, Alberto. El amparo y el hbeas corpus en el Per de hoy. Biblioteca Peruana de Derecho, Lima, 1985,
p. 202.

38

AMPARO Y RESIDUALIDAD
a)

La jurisprudencia durante la vigencia de la constitucin de 1979

En el caso Lorenzo Coronel Sotelo c/ Codelima (El Peruano, 23 de setiembre


de 1983), Rolando Surez Doig c/ Banco de la Nacin (El Peruano, 27 de diciembre de 1985), y Gianfranco Sangalli Ratti c/ Ministro de Relaciones Exteriores y
otro (El Peruano, 18 de marzo de 1986), la Corte Suprema consider que resultaba
necesario agotar las vas previas, pese a haberse dado cumplimiento a la resolucin
contra la cual se interpuso recurso impugnativo.
Una posicin diferente fue asumida tanto por la Corte Superior de Huancavelica en el caso Elas Sierra L. c/ Corde Huancavelica (El Peruano, 4 de enero de
1986), como por la Corte Superior del Callao en los seguidos por Elas Daz P. c/
subprefecto de la provincia de Huaral (El Peruano, 10 de febrero de 1986). En dicha
oportunidad, la Corte Superior de Huancavelica sostuvo que los funcionarios demandados al haber ejecutado la resolucin que no ha sido consentida, han transgredido la garanta constitucional del derecho a la estabilidad en el trabajo (...) y
consecuentemente opera a plenitud la accin de amparo (...) y no es exigible el agotamiento de la va administrativa.
Asimismo, en el caso Csar Elejalde Estenssoro c/ Contralora General de la
Repblica (resuelto el 13 de febrero de 1986 y publicado el 18 de marzo de 1986) y
Miguel Gonzlez del Ro y otros c/ Contralora General de la Repblica (resuelto el
15 de setiembre de 1986 y publicado el 13 de noviembre de 1986), el TGC entendi
que la resolucin que originaba la demanda de amparo por ser de carcter administrativo se encontraba regida por el entonces vigente Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, cuyos artculos 42, 95 y 107 establecen que
el cumplimiento de tales resoluciones debe ser inmediato, es decir desde el da siguiente de notificada, no suspendindose la ejecucin del acto impugnado.
En cambio, en el caso Luis Garca Garca c/ Banco de la Nacin (El Peruano,
12 de abril de 1986) el TGC expuso una tesis opuesta, al considerar que el artculo 28, inciso 1 de la Ley N 23506 ha dejado sin aplicacin cuando de la accin de
amparo se trata, el artculo 107 de las Normas Generales de Procedimientos Administrativos, en virtud del clsico principio de que la ley especial hace inaplicable la
ley general en este caso, un decreto supremo a la materia regulada por aquella (resuelto el 21 de enero de 1986 y publicado el 12 de abril de 1986).
b)

La jurisprudencia durante la vigencia de la carta de 1993

El Tribunal Constitucional ha asumido una interpretacin uniforme sobre los


alcances de esta excepcin al agotamiento de la va administrativa, pues ha entendido que si el acto se ejecuta de inmediato resulta innecesario agotar esta ltima.

39

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

En este sentido en la demanda de amparo presentada por Stepcar Representaciones E.I.R.L. (Exp. N 904-98-AA/TC) j20 resuelta el 6 de enero de 2000 y publicada el 30 de julio de 2000, p. 3282, el Tribunal Constitucional sostuvo:
Que, en cuanto a la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa,
debe tenerse en cuenta que la Resolucin Directoral N 029-98-DDU-MDB, de
fecha diez de febrero de mil novecientos noventa y ocho, que es objeto de la
presente accin de amparo, dispuso la clausura inmediata del servicio de venta
de combustible lquido ubicado en la avenida San Martn N 618, distrito de
Barranco, la misma que se ejecut el da diecisiete de febrero del mismo ao,
segn puede verse del acta que corre a fojas siete, vale decir que la referida resolucin se ejecut antes de quedar consentida, siendo de aplicacin la excepcin prevista en el inciso 1) del artculo 28 de la Ley N 23506.
Criterio similar se expuso en el proceso iniciado por Gerardo Joaqun Rodrigo
Mamani (Exp. N 076-99-AA/TC) j21 resuelto el 7 de abril de 2000 y publicado el
20 de julio de 2000, p. 3237, cuando el Tribunal consider:
Que, a fojas tres de autos, obra la Resolucin de Superintendencia de Aduanas
N 001261, de fecha veinticuatro de agosto de mil novecientos noventa y cuatro, por la que se ces por causa de excedencia a partir de la fecha de la referida resolucin, a don Gerardo Joaqun Rodrigo Mamani, por lo que el demandante no estaba obligado a agotar la va administrativa.
Esta tendencia fue confirmada en el Exp. N 581-2000-AA/TC j22 , resuelto por
el Tribunal Constitucional el 14 de diciembre de 2000 y publicado el 7 de febrero de
2001, p. 3924 (caso Lino Hilario Flores Cano):
Que, en cuanto a la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa, debe tenerse en cuenta que la Resolucin de Alcalda N 134-99-MDM,
emitida el tres de agosto del ao mil novecientos noventa y nueve, fue ejecutada al da siguiente, segn puede verse de la constatacin policial que obra a
fojas treinta y seis; en consecuencia, es de aplicacin la excepcin prevista en
el inciso 1) del artculo 28 de la Ley N 23506.
Lo mismo ocurri en la demanda presentada por Flix Vsquez Sols resuelta por el Tribunal Constitucional el 9 de mayo de 2001 (Exp. N 73-2001-AA/TC,
El Peruano, 5 de enero de 2002, p. 4745) j23 , cuando entendi que Habindose resuelto pasar a la situacin de retiro al demandante a partir de la fecha de la resolucin que motiva el amparo, es decir, que se ejecut en el mismo da de su expedicin, no resulta necesario el agotamiento de la va previa, tal como lo establece
el inciso 1) del artculo 28 de la ley. Criterio similar se aplic en el caso Aquilino Cayetano Sanabria (Exp. N 2826-2003-AA/TC, El Peruano separata Procesos
Constitucionales, 11 de julio de 2005, p. 1607) j24 pues la resolucin administrativa cuestionada surti sus efectos desde el da siguiente de su publicacin y, por tanto, el
Tribunal consider que no era necesario agotar la va administrativa. Esta excepcin tambin la ha aplicado tratndose de un procedimiento administrativo tributario (Germania
Amrica Vliz de Zevallos c/ Sunat, Exp. N 4242-2006-PA/TC, f. j. 5) j9 .

40

AMPARO Y RESIDUALIDAD

Incluso, el TC ha entendido que as se trate de un oficio si este constituye una


decisin que se ejecuta inmediatamente cabe obviar el trmite administrativo previo.
As lo expuso en el caso William Apaza Enrquez (Exp. N 257-2001-AA/TC) j25 ,
resuelto el 24 de julio de 2002 y publicado el 19 de enero de 2003:
(...) de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1) del artculo 28 de la Ley
N 23506, de Hbeas Corpus y Amparo, el demandante no estaba obligado a
cumplir con el requisito de agotar la va administrativa, debido a que el oficio
antes mencionado, si bien constitua un acto de administracin con mero carcter de comunicacin, no obstante, contena una decisin que se ejecut de
inmediato.
De esta manera, puede apreciarse que el principio de ejecutividad en el amparo ha sido dejado de lado por la derogada Ley N 23506, el Cdigo y por la interpretacin efectuada por el Tribunal Constitucional a efectos de garantizar los derechos
de las personas y, en definitiva, la tutela judicial efectiva. Si bien nos parece una solucin correcta, pues favorece una tutela inmediata de los derechos fundamentales,
ha generado algunas crticas ya que se ha considerado excesivo entender que el derecho a la tutela judicial a travs del amparo desaparece la potestad de ejecutividad (...) por cuanto el derecho a la tutela amparstica se satisface permitiendo que
el ejercicio de la ejecutividad sea sometido al anlisis judicial y este con la informacin y contradiccin propia resuelva sobre su continuidad o suspensin(70).

10.2. La irreparabilidad de la agresin


El artculo 46, inciso 2) del Cdigo Procesal Constitucional seala que: No
ser exigible el agotamiento de las vas previas si: por el agotamiento de la va previa la agresin pudiera convertirse en irreparable.
En el Derecho argentino, el principio de irreparabilidad acta como criterio rector
para la procedencia del amparo, permitiendo al quejoso prescindir del trmite previo si
su uso pudiera causarle dao irreparable. Es decir, como lo expresa Sags, cuando
se corra el riesgo de brindar al recurrente una proteccin judicial, pero posterior a su
ruina(71). Resulta evidente que tal sistema es el antecedente de nuestro inciso, el que
tambin se haya presente en sistemas europeos como, por ejemplo, el alemn.
Pero, conviene preguntarnos: cundo estamos ante una agresin irreparable
que permita obviar el trmite previo? Resulta difcil brindar una definicin que abarque todos los casos donde exista un agravio de ese tipo. Llevado el argumento a extremos siempre existir la posibilidad de reparacin pecuniaria a travs, por ejemplo, de un proceso por daos y perjuicios.

(70)

MORN URBINA, Juan Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Tomo I, 2a ed., Rodhas, Lima, 1999, p. 368.

(71)

SAGS, Nstor. Ob. cit., p. 180.

41

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

Sin embargo, debemos reconocer que la excepcin no apunta hacia ese sentido. Creemos, ms bien, que el agotamiento de la va previa convertira en irreparable la agresin cuando ella no pueda revertir la situacin jurdica al estado en que se
hallaba antes de la lesin, es decir, cuando de acceder a dicha va la restitucin de
las cosas al estado que tena antes de la violacin resulte materialmente imposible.
En buena cuenta como lo explica Lazzarini(72) cuando la va previa prevista para
el caso no pueda ser lo suficientemente reparadora del agravio en la medida en que
lo es el amparo. Por tal razn, pensamos que si la va previa no atiende idneamente
al problema, vale decir, si su trmite no resulta lo suficientemente til para tutelar el
derecho vulnerado, el quejoso puede acudir directamente al amparo.
En este orden de ideas no se requerir agotar la va administrativa existente si,
por ejemplo, un alcalde dicta una resolucin arbitraria disponiendo la demolicin
de un inmueble de propiedad, pues el trnsito de la va previa permitira su demolicin convirtiendo la agresin en irreparable. La necesidad y urgencia en la proteccin del derecho y la lentitud del trmite previo justifica la excepcin contenida en
este inciso.
Nuestros tribunales ya se han pronunciado sobre el tema. As sucedi cuando el
alcalde del Concejo Provincial de Maynas public un decreto mediante el cual ordenaba la suspensin de los pagos que deban hacer los usuarios a Senapa por el consumo de agua potable. En tal caso, la Corte Superior de Iquitos consider que no era
necesario agotar el trmite previo, pues de hacerlo la agresin se convertira en irreparable, ya que esto conllevara a un corte inmediato del servicio de agua potable
y, por ende, a una accin coactiva de la accionante, pudiendo incluso producirse un
enfrentamiento con el pueblo (El Peruano, 16 de noviembre de 1984).
Igualmente, en los autos Rufino Morales con Concejo Distrital de San Martn
de Porres (El Peruano, 2 de enero de 1985) y en el caso Julio Villafuerte con Supremo Gobierno (El Peruano, 22 de febrero de 1985), se consider que no era exigible
agotar la va administrativa porque el mantener a los agraviados en la situacin en la
cual se encontraban en un caso, desempeando un cargo de rango inferior y en el
otro, en situacin de retiro mientras pendiera el posible reclamo administrativo, les
causara gravamen irreparable. Adems, el TGC en una interesante sentencia consider que el dao al honor y a la buena reputacin que recrudecera de exigirse el
procedimiento previo de por s lato, constituye causal de excepcin al principio de
definitividad, criterio que se esgrimi por el alto cargo que desempeaba el quejoso:
Fiscal de la Nacin (El Peruano, Lima, 18 de marzo de 1986).
Un caso de especial relevancia, y que evidenci la falta de autonoma del TC
frente al rgimen del ingeniero Alberto Fujimori, fue el proceso de amparo iniciado a favor del seor Baruch Ivcher Bronstein (Exp. N 112-98-AA/TC) j26 , resuelto por el Tribunal Constitucional el 24 de abril de 1998. Como se sabe, mediante un

(72)

LAZZARINI, Jos Luis. El juicio de amparo. La Ley, Buenos Aires, 1967, p. 143.

42

AMPARO Y RESIDUALIDAD

acto administrativo una resolucin directoral dictada el 11 de julio de 1997 el Director General de Migraciones y Naturalizacin dej sin efecto el ttulo de nacionalidad del seor Ivcher, lo cual en los hechos significaba que dicha persona perda la
nacionalidad peruana. Como consecuencia de ello perdi, tambin, la conduccin
del canal 2 Frecuencia Latina del cual era accionista mayoritario. Dicho medio
televisivo se haba caracterizado por su posicin crtica y sus investigaciones sobre
derechos humanos que comprometan a funcionarios del Gobierno. Ante esta situacin hubiera sido lgico que la demanda de amparo planteada fuera acogida por los
tribunales y de tal modo le sea restituido el pleno goce de sus derechos al Sr. Ivcher.
Sin embargo, el Poder Judicial en sus dos instancias desestim la demanda interpuesta y el Tribunal la declar improcedente (El Peruano, Garantas Constitucionales, Lima, 5 de junio de 1998) pues consider que el demandante debi agotar previamente la va administrativa. Sostuvo dicho Tribunal:
Que, la Resolucin Directoral N 11797IN-050100000000, fue publicada el
trece de julio de mil novecientos noventa y siete y la accin de amparo fue
interpuesta el catorce de julio del mismo ao, es decir al da siguiente de su publicacin, lo que hace evidente que no existi posibilidad para que la cuestionada Resolucin Directoral fuese ejecutada antes de que esta quedara consentida.
Que, no se puede establecer que el agotamiento de la va previa hubiese ocasionado la irreparabilidad de la agresin, toda vez que con la interposicin
de los medios impugnativos contra la Resolucin Directoral N 11797-IN
050100000000, el demandante hubiese podido discutir los fundamentos de la
referida resolucin directoral.
Que, en consecuencia, por la naturaleza de los hechos expuestos, estos no se
encuentran en ninguno de los casos previstos en el artculo 28 de la Ley (...).
El argumento expuesto tornaba ineficaz la posibilidad de contar con una tutela judicial efectiva, pues ante la inmediatez con que se produjo la prdida de la nacionalidad y el posterior control del medio de comunicacin del cual era accionista
mayoritario, el Tribunal se abstena de evaluar la validez constitucional del acto administrativo cuestionado y, ms bien, le exiga que antes agote los recursos administrativos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos conoci el citado caso y
dict sentencia condenando al Estado peruano por violar el artculo 25.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que reconoce el derecho a la proteccin judicial, pues consider que no se cont con un recurso efectivo, sencillo y
rpido(73).
En otras ocasiones, el Tribunal Constitucional ha esgrimido un criterio tuitivo. Esto
sucedi en el amparo iniciado por Leonidas Mamani Herrera (Exp. N 996-99-AA/TC,

(73)

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Baruch Ivcher Bronstein, sentencia de fondo del 6
de febrero de 2001, serie C, N 74, prrafos 139, 140, y 142.

43

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

resuelto el 17 de diciembre de 1999 y publicado el 4 de abril de 2000, p. 2886) j27 ,


cuando consider:
Que, estando al tenor de la carta circular materia de la presente accin de garanta, es de presumirse que la entidad edil demandada, para concretizar el trmino de la relacin contractual, impidi el ingreso del demandante en su centro
de trabajo con el fin de que no preste las labores correspondientes, por lo que
no le es exigible a este ltimo el agotamiento de la va previa, encontrndose el
demandante dentro de los supuestos de excepcin establecidos en el inciso 2)
del artculo 28 de la Ley N 23506.
En sentido similar, el Tribunal Constitucional en la demanda de amparo iniciada por Santiago Gmez Gamio (Exp. N 1310-2000-AA/TC, resuelto el 3 de diciembre del 2001 y publicado el 3 de junio de 2002, p. 4962) j28 , afirm que No es
exigible el agotamiento de la va administrativa, ya que, (...) se le ha impedido el ingreso a su centro de trabajo, por lo que, al haberse ejecutado dicha medida de manera inmediata, resulta aplicable el artculo 28, inciso 2) de la Ley N 23506.
Por lo dems, existe una constante jurisprudencia que considera que en materia pensionaria no resulta exigible el agotamiento de la va administrativa. As, por
ejemplo, ocurri en el amparo presentado por Vilma Vsquez Rodrguez (Exp.
N 206-2000-AA/TC, resuelto el 29 de enero de 2001 y publicado el 3 de setiembre de 2001, p. 4574) j29 , cuando se afirm que el Tribunal Constitucional ha establecido que por la naturaleza del derecho invocado, teniendo en consideracin
que la pensin tiene carcter alimentario, no es exigible el agotamiento de la va
administrativa.
Una mayor precisin la efectu el TC en el caso P.J. Bingos S.A. (Exp.
N 1266-2001-AA/TC, resuelto el 9 de setiembre del 2002, El Peruano Garantas
Constitucionales 4 de abril de 2003, p. 6081) j30 cuando sostuvo que:
3. (...) la hiptesis de que devenga en irreparable la lesin de los derechos
constitucionales, (...), en verdad se presenta en todos los casos en los que su
trnsito ocasionar la imposibilidad de poder restablecer al estado anterior a
la violacin el ejercicio de los derechos constitucionales eventualmente lesionados. Ello, evidentemente, no sucede en una controversia como la que ahora
se est dilucidando. En efecto, la amenaza de que pueda iniciarse una accin
coactiva (sic) no impide que iniciada esta, en trmite o una vez culminada,
pueda promoverse un proceso como el presente y que el juez que conozca de la
accin de amparo pueda disponer el restablecimiento de los derechos eventualmente lesionados.
Con anterioridad, el Tribunal integrado en ese entonces por cuatro magistrados debido a la arbitraria destitucin de tres de ellos por el Congreso de la Repblica haba indicado que esta excepcin se configura cuando por el empleo de la va
previa, se corra el riesgo de brindar al beneficiario la proteccin que reclama, pero
cuando ya no es posible reparar el dao sufrido por este, tornndose as ilusoria la

44

AMPARO Y RESIDUALIDAD

resolucin que en definitiva se dicte (Exp. N 601-97-AA/TC, sentencia del 17 de


setiembre de 1997, f. j. N 3) j31 .
Es preciso reiterar, siguiendo la experiencia argentina, que la presencia del
dao irreparable debe valorarse con criterio objetivo y que la existencia de esta causal de excepcin deber apreciarse en funcin de cada caso concreto, a fin de garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. As por ejemplo, el Tribunal consider que era aplicable esta excepcin, pues la dilacin de un procedimiento
administrativo disciplinario y la suspensin en el ejercicio del cargo de un magistrado sin goce de haber durante aproximadamente ocho meses podra haber producido un perjuicio irreparable al recurrente, en cuanto la subsistencia econmica y alimentaria de l y su familia se pudieron haber visto diariamente afectadas,
lo cual pudo haber trado consecuencias graves en la vida y salud de las mismas
(Exp. N 3778-2004-AA/TC, f. j. 15) j32 .
En definitiva, como lo recuerda el TC, La irreparabilidad de la agresin supondra que los efectos del acto reclamado como vulneratorio de un derecho fundamental no pudieran ser retrotrados en el tiempo, ya sea por imposibilidad jurdica o
material, de forma que la judicatura no pudiese tomar una medida para poder restablecer el derecho constitucional invocado como supuestamente vulnerado. Y agrega que La reparacin econmica al agraviado por el acto lesivo sera un mecanismo satisfactorio; sin embargo, cabe sealar que la irreparabilidad no se refiere a este
hecho, sino que este no podr ejercer su derecho fundamental en una determinada
situacin (Exp. N 00091-2005-PA/TC, f. j. 5) j33 .

10.3. La ausencia de regulacin o su empleo innecesario


El artculo 46, inciso 3) del Cdigo Procesal Constitucional precisa que no se
requiere agotar la va previa si ella no se encuentra regulada, o si ha sido iniciada
innecesariamente por el afectado.
El primer supuesto reconoce uno de los caracteres esenciales del procedimiento previo, cual es la exigencia de contar con existencia legal, es decir, que est consignado en forma expresa y con anterioridad por la normativa que rige el acto reclamado. Este constituye el caso menos frecuente en que la va residual del amparo se
abre, pues nuestro ordenamiento procesal administrativo establece que siempre resultar de aplicacin la va fijada por la Ley del Procedimiento Administrativo General para la impugnacin del acto lesivo. Sin embargo, se han presentado algunas
situaciones especiales. Esto ocurri cuando el Tribunal Constitucional en el caso
Gaming and Services S.A. (Exp. N 022-2000-AA/TC, resuelto el 29 de marzo de
2000 y publicado el 15 de julio de 2000, p. 3227) j34 , consider que: () en el
presente caso, no se encuentra normado en la ley recurso administrativo alguno que
revierta los efectos de un decreto supremo que haya sido dictado contraviniendo lo
dispuesto en el artculo 74 de la Constitucin Poltica del Estado, afectando a la empresa demandante ().

45

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

Del mismo modo en el caso Mateo Ccopa Pacar (Exp. N 598-2000-AA/TC,


resuelto el 18 de octubre de 2001 y publicado el 5 de enero de 2002, p. 4753) j35 ,
el Tribunal entendi que tratndose el acto impugnado de una simple va de hecho
y no existir resolucin susceptible de ser impugnada, la va previa no se encuentra regulada, por lo que es de aplicacin la excepcin establecida en el inciso 3)
del artculo 28 de la Ley N 23506. Este argumento ya haba sido esgrimido con
anterioridad por la Corte Superior de Justicia de Hunuco al sealar que resultaba innecesaria la interposicin de un recurso si no haba existido resolucin administrativa alguna de parte del rgano agresor sino mera va de hecho que amenazaba violar derechos constitucionales (Julin Isminio Torres c/ Director Ejecutivo
del Corah, El Peruano, 29 de diciembre de 1984). Y es que como seala Juan Carlos Morn la exigencia de agotamiento de la va administrativa se refiere exclusivamente a los actos administrativos y no comprende a las vas de hecho(74).
Cabe indicar que tal excepcin se presenta ms a menudo tratndose del procedimiento previo en materia de agresiones provenientes de particulares, pues
como lo indica Borea, si el estatuto de la persona jurdica no regula procedimiento de impugnacin de las medidas que ella dicte ser posible interponer el amparo
directamente(75).
En segundo lugar, la citada norma norma, seala que no se requerir agotar la
va previa si ella ha sido innecesariamente iniciada por el reclamante sin estar obligado a hacerlo. Hemos indicado con anterioridad que los recursos que por regla general debe agotar el demandante son recursos de uso obligatorio, no exigindose la
interposicin de peticiones discrecionales o recursos graciosos, cuya utilizacin se
deja muchas veces al libre arbitrio del justiciable.
Un ejemplo de recurso cuyo uso no es obligatorio fue sealado por el TGC en
el caso Csar Elejalde Estenssoro. En tal ocasin se sostuvo que el artculo 109 del
reglamento del Decreto Ley N 19039 cuando sealaba que contra la resolucin pronunciada por el Contralor General de la Repblica puede presentarse recurso de
reconsideracin, significaba que el funcionario afectado puede si lo quiere hacer
valer dicho recurso, pues dice puede y no debe agotar, vale decir que este es opcional, lo cual no obliga entonces a agotar la va previa. De esta manera, no era
necesario interponer recurso de reconsideracin por no ser de carcter obligatorio,
mxime si el artculo 105 del citado reglamento estableca que las resoluciones que
expide el contralor son definitivas en la va administrativa (El Peruano, 18 de marzo
de 1986). Sin embargo, si el afectado opt por interponer un recurso de reconsideracin, la resolucin que se expida o el silencio administrativo que se produzca agotar la va administrativa. As lo seala expresamente el inciso c) del artculo 218.2 de
la Ley del Procedimiento Administrativo General.

(74)

MORN URBINA, Juan Carlos. Reflexiones constitucionales sobre la regla del agotamiento de la va administrativa.
En: Revista de Derecho Foro Jurdico. Ao I, N 2, 2003, p. 186.

(75)

BOREA ODRA, Alberto. El amparo y el hbeas corpus... Ob. cit., p. 205.

46

AMPARO Y RESIDUALIDAD

Otro ejemplo de va previa innecesaria se present en los autos Patricio Idme


Ccasa y otros c/ Concejo Distrital de San Isidro resuelto por el TGC (El Peruano,
26 de junio de 1985), pues el quejoso acudi a una va administrativa legalmente incompetente para la defensa del derecho alegado. En tal caso, el actor acudi previamente a la va ante la Autoridad Administrativa de Trabajo pese a no ser un trabajador sometido al rgimen del Sector Privado sino ms bien estar incurso en la
normativa laboral del Sector Pblico.

10.4. El vencimiento del plazo establecido para su resolucin


El artculo 46, inciso 4) del Cdigo Procesal Constitucional dispone que No
ser exigible el agotamiento de las vas previas si: no se resuelve la va previa en los
plazos fijados para su resolucin.
Se pretende con ello evitar la perpetuidad de una situacin de indefinicin ante
la falta de un pronunciamiento, as como que la pasividad del rgano encargado de
resolver el reclamo termine agraviando los derechos del demandante.
El supuesto se presenta, tratndose de agresiones provenientes de particulares,
cuando los estatutos de la persona jurdica agresora establecen un plazo para la solucin del reclamo interpuesto sin que el mismo sea resuelto en dicho trmino. Esta
situacin se present en el caso David Bustinza Menndez, pues como lo precis el
TGC no era exigible el agotamiento de la va previa por no haber sido resuelta la
apelacin interpuesta ante el Tribunal de Honor del Colegio de Abogados de TacnaMoquegua dentro del trmino de quince das que sealaba el propio Estatuto (El Pe
ruano, 19 de julio de 1983).
La Ley del Procedimiento Administrativo General establece el plazo mximo
de este procedimiento treinta das hbiles (artculo 35) y regula el silencio administrativo. En efecto, los artculos 33(76) y 34(77) detallan los procedimientos de

(76)

Artculo 33.- Los procedimientos de evaluacin previa estn sujetos a silencio positivo, cuando se trate de algunos de
los siguientes supuestos:
1. Solicitudes cuya estimacin habilite para el ejercicio de derechos preexistentes, salvo que mediante ella se transfiera
facultades de la Administracin Pblica o que habilite para realizar actividades que se agoten instantneamente en
su ejercicio.
2. Recursos destinados a cuestionar la desestimacin de una solicitud cuando el particular haya optado por la aplicacin del silencio administrativo negativo.
3. Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisin final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitacin, perjuicio o afectacin a sus intereses o derechos legtimos.
4. Todos los otros procedimientos a instancia de parte no sujetos al silencio negativo taxativo contemplado en el
artculo siguiente, salvo los procedimientos de peticin graciable y de consulta que se rigen por su regulacin especfica.

(77)

Artculo 34.1.- Los procedimientos de evaluacin previa estn sujetos al silencio negativo cuando se trate de alguno de
los siguientes supuestos:
34.1.1 Cuando la solicitud verse sobre asuntos de inters pblico, incidiendo en la salud, medio ambiente, recursos
naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa nacional
y el patrimonio histrico cultural de la nacin.

47

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

evaluacin previa que cuentan con silencio negativo y positivo cuya naturaleza,
efectos y rgimen jurdico difieren sustancialmente(78). Por ello, de no haber sido
resuelto el recurso dentro del trmino establecido se abrir la va residual del amparo. Es menester indicar que el Tribunal Constitucional durante un tiempo acogi una
equivocada interpretacin pues vincul el inicio del plazo para interponer la demanda de amparo con el silencio administrativo negativo. El Tribunal en reiteradas sentencias (por ejemplo, en el Exp. N 973-98-AA/TC, El Peruano, Garantas Constitucionales, Lima, 14 de agosto de 1999, p. 2032) j36 entendi:
Que, contra las mencionadas resoluciones, el demandante interpuso recurso
de apelacin con fecha quince de enero de mil novecientos noventa y ocho,
el mismo que no fue resuelto por la Municipalidad demandada dentro del plazo de treinta das tiles estipulado en el artculo 99 del Texto nico Ordenado
de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado
por el Decreto Supremo N 002-94-JUS, por lo que el da veintisis de febrero
del mismo ao oper el silencio administrativo negativo, fecha a partir de la
cual debe computarse el plazo de caducidad previsto en el artculo 37 de la Ley
N 23506 de Hbeas Corpus y Amparo, el mismo que venci el veintisis de
mayo de mil novecientos noventa y ocho; en tal virtud, habindose presentado
la demanda el da treinta de julio de mil novecientos noventa y ocho, la accin
de amparo no se encontraba habilitada.
De esta manera, se desvirtuaba el sentido del silencio administrativo negativo
que de ser una opcin a favor del administrado se converta, por la interpretacin del
Tribunal Constitucional, en una prerrogativa de la administracin a cuyo vencimiento el administrado deba obligatoriamente acogerse para poder interponer el amparo.
Este cuestionable criterio cambi en el caso Jorge Alarcn Melndez (Exp.
N 1003-98-AA/TC, resuelto el 6 de agosto de 2002, El Peruano Garantas Constitucionales, 22 de setiembre de 2002, pp. 5371-5374) j37 . A partir de dicha sentencia el TC considera que el administrado puede acogerse al silencio administrativo o
esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin, pues como seala la doctrina constituye una tcnica de garanta en exclusivo beneficio del particular(79).
Como correctamente lo sostuvo el Tribunal se trata de una presuncin en beneficio

34.1.2 Cuando cuestionen otros actos administrativos anteriores, salvo los recursos en el caso del numeral 2 del artculo anterior.
34.1.3 Cuando sean procedimientos trilaterales y los que generen obligacin de dar o hacer a cargo del Estado.
34.1.4 Los procedimientos de inscripcin registral.
34.1.5 Aquellos a los que, en virtud de la ley expresa, sea aplicable esta modalidad de silencio administrativo.
34.2 Las autoridades quedan facultadas para calificar de modo distinto en su TUPA los procedimientos comprendidos en los numerales 34.1.1. y 34.1.4, cuando aprecien que sus efectos reconozcan el inters del solicitante, sin
exponer significativamente el inters general.
(78)

GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Ob. cit., p. 576.

(79)

DANS ORDEZ, Jorge. El silencio administrativo como tcnica de garanta del particular frente a la inactividad
formal de la Administracin. En: Ius Et Veritas. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, N 13, Lima, 1996, p. 229.

48

AMPARO Y RESIDUALIDAD

del particular nicamente, y su efecto es abrir la va jurisdiccional, indefinidamente,


en tanto la Administracin no haya resuelto expresamente el recurso.
Cabe indicar que el 7 de julio de 2007 se public la Ley N 29060 denominada
Ley del Silencio Administrativo. Dicha ley ha derogado los artculos 33 y 34 de la
Ley del Procedimiento Administrativo General y establece los supuestos en los que
procede el silencio administrativo positivo (artculo 1(80)) y negativo (primera disposicin transitoria, complementaria y final(81)).
La nueva ley ha sido objeto de crticas puntuales. As se ha afirmado que no
era necesaria la expedicin de una Ley del Silencio Administrativo que regulase
dicha materia al margen de la Ley del Procedimiento Administrativo General(82),
crea un instrumento atpico en el Derecho comparado: la declaracin jurada del
propio interesado que debe presentar ante la propia entidad como evidencia del silencio producido(83) e, incluso, que es una norma de aquellas en las cuales se ha
intentado cambiar todo, para que no cambie nada(84).

10.5. Existen otras excepciones?


Tanto en el Derecho argentino como en el mexicano las excepciones a la obligacin del quejoso de agotar las vas previas tienen no solo origen legal o constitucional, sino tambin han sido elaboracin pretoriana. Estas excepciones han tenido
igual suerte en nuestro pas? Se habr elaborado en va jurisprudencial alguna excepcin a la observancia del principio de definitividad?

(80)

Artculo 1.- Objeto de la Ley.- Los procedimientos de evaluacin previa estn sujetos a silencio positivo, cuando se trate
de algunos de los siguientes supuestos:
a) Solicitudes cuya estimacin habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades
econmicas que requieran autorizacin previa del Estado, y siempre que no se encuentren contempladas en la primera disposicin transitoria, complementaria y final.
b) Recursos destinados a cuestionar la desestimacin de una solicitud o actos administrativos anteriores.
c) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisin final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitacin, perjuicio o afectacin a sus intereses o derechos legtimos.

(81)

Primera.- Silencio administrativo negativo.- Excepcionalmente, el silencio administrativo negativo ser aplicable en aquellos casos en los que se afecte significativamente el inters pblico, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos
naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio histrico cultural de la nacin, en aquellos procedimientos trilaterales y en los que generen
obligacin de dar o hacer del Estado; y autorizaciones para operar casinos de juego y mquinas tragamonedas.
Asimismo, ser de aplicacin para aquellos procedimientos por los cuales se transfiera facultades de la Administracin
Pblica, y en aquellos procedimientos de inscripcin registral.
En materia tributaria y aduanera, el silencio administrativo se regir por sus leyes y normas especiales. Tratndose de
procedimientos administrativos que tengan incidencia en la determinacin de la obligacin tributaria o aduanera, se
aplicar el segundo prrafo del artculo 163 del Cdigo Tributario.

(82)

DANS ORDEZ, Jorge. JUS. Doctrina & Prctica. N 7, Grijley, Lima, julio de 2007, p. 4.

(83)

MORN URBINA, Juan Carlos. Reformas al rgimen del silencio administrativo positivo. Aportes para la aplicacin
de la Ley N 29060. Ibd., pp. 24-25.

(84)

ROJAS LEO, Juan Francisco. El silencio administrativo positivo y las debilidades de una ilusin. A propsito de la
promulgacin de la Ley N 29060. Ibd., p. 28.

49

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

No ha existido una intensa creacin jurisprudencial en esta materia. Sin embargo, debemos reconocer como excepcin el criterio esgrimido por la sentencia dictada en el caso Csar Elejalde Estenssoro. En ella, el TGC aplic la doctrina jurisprudencial argentina expuesta en los autos Azul y Blanco y Prensa Confidencial(85), que
exime al quejoso de agotar la va administrativa si en el mismo proceso el agresor
reafirma su propsito de mantener la medida cuestionada. El entonces Tribunal de
Garantas Constitucionales asumi tal posicin luego de preguntarse:
() poda esperarse entonces que el demandado, revocara o rectificara su
resolucin cuestionada? La respuesta es obvia pues la reconsideracin cuestionada deba ser resuelta por la misma autoridad que la emiti y cuya opinin ya
se conoca por haber sido hecha pblica y por no intervenir autoridad jerrquicamente superior (...). Siendo as careca y carece de objeto el solo intentarla
(...) la Contralora, tanto despus de interpuesta la reconsideracin, como luego
de ser expedida la primera resolucin judicial, reiter la defensa de su resolucin impugnada; entonces resultaba razonable (...) considerar improcedente la
vuelta a la va administrativa, porque careca de objeto y es imperativo evitar la
dilacin del reenvo (El Peruano, 18 de marzo de 1986).
De esta manera, se acogi jurisprudencialmente aquel principio de origen argentino, que ya haba sido esbozado en los votos de los magistrados Alberto Eguren
Bresani y Jaime Diez-Canseco Yez en el caso Compaa Cervecera del Sur S.A.
c/ Concejo Provincial del Cusco (El Peruano, 16 de diciembre de 1985). Este criterio fue asumido por el Tribunal Constitucional en el caso Manuel Anicama (Exp.
N 1417-2005-AA/TC, f. j. 55) j38 a fin de favorecer el derecho de acceso a la jurisdiccin, al afirmar que si:
() en el expediente de amparo obra escrito en el que la Administracin contradiga la pretensin del recurrente, el juez del contencioso administrativo, no
podr exigir el agotamiento de la va administrativa.
(), sera manifiestamente contrario al principio de razonabilidad y al derecho
fundamental de acceso a la jurisdiccin, exigir el agotamiento de la va administrativa en los casos en los que resulta evidente que la propia Administracin
se ha ratificado en la supuesta validez del acto considerado ilegal.
En la doctrina nacional, atendiendo al criterio de idoneidad y eficacia que debe
caracterizar a la va administrativa para que se requiera agotarla, ya se afirmaba que
ella no resultaba exigible cuando sobre el mismo caso, la Administracin ha rechazado innumerables reclamaciones anteriores a los administrados(86). Compartimos esta opinin, pues creemos que la obligacin de agotar la va administrativa no

(85)

SAGS, Nstor. Ob. cit., p. 192.

(86)

MORN URBINA Juan Carlos. Reflexiones constitucionales sobre la regla del agotamiento de la va administrativa.
En: Revista de Derecho Foro Jurdico. Ao I, N 2, 2003, p. 185.

50

AMPARO Y RESIDUALIDAD

puede convertirse en un ritualismo intil y, adems, porque ello atentara contra la


idea del amparo como un recurso efectivo, sencillo y rpido.
Durante la vigencia de la Carta de 1993, el Tribunal Constitucional ha interpretado que no se requerir agotar el procedimiento administrativo si la pretensin
planteada implica el pedido de inaplicacin de una norma con rango de ley (control difuso), pues la Administracin Pblica carece de tal competencia. Adems,
como ya se ha indicado, consider que para ser exigible la va administrativa debe
ser idnea y eficaz pues solo as se garantiza el derecho de acceso a la justicia.
Este importante criterio fue expuesto en el caso Triplay Iquitos S.A. (Exp. N 04992002-AA/TC, resuelto el 16 de octubre de 2002) j3 :
() la institucin de la va administrativa, como una condicin de la accin
del proceso de amparo, no puede entenderse como un privilegio del Estado,
sino como una limitacin del derecho constitucional de acceso a la justicia, segn la cual el ordenamiento jurdico persigue que los problemas o diferencias
que un particular mantenga con la Administracin Pblica, puedan resolverse
en dicha sede, antes de acudir a la va judicial.
Esta limitacin del derecho de acceso a la justicia debe entenderse a la luz del
principio pro actione y, en ese sentido, el agotamiento de la va administrativa
solo ser exigible si su trnsito se configura como una va idnea y eficaz para
los fines que se persiguen con su instalacin. No es ese el caso, por cierto, de
lo que sucede tratndose de la inconstitucionalidad del cobro de un tributo y su
cuestionamiento en sede administrativa, pues existe jurisprudencia reiterada y
constante del Tribunal Fiscal en el sentido de que, en la medida que este no posee el rango de rgano jurisdiccional, no es competente para declarar la inaplicabilidad de leyes o normas con rango de ley, pues tal actuacin contravendra
la Constitucin.
En cambio, s se requerir agotar la va administrativa cuando se cuestione un
acto sustentado en un reglamento ilegal, pues la Administracin se rige por el principio de legalidad y, por tanto, podra disponer que el reglamento no sea aplicado.
Estos criterios fueron acogidos en el caso P.J. Bingos S.A. (Exp. N 1266-2001-AA/
TC) j30 resuelto el 9 de setiembre de 2002 y publicado en El Peruano Garantas
Constitucionales el 4 de abril de 2003, p. 6081.
5. (...) el Tribunal Constitucional considera que, en el presente caso, no es
aplicable su doctrina jurisprudencial segn la cual, en materia tributaria, tratndose de la inconstitucionalidad de una norma legal a cuyo amparo se realiz el acto reclamado, no es preciso transitar ante los tribunales administrativos, dado que se trata de rganos sometidos al principio de legalidad. Y es
que, en el caso de autos, no se trata de una norma con rango, valor o fuerza
de ley, sino de una norma infralegal, es decir, de un nivel jerrquico inferior
al de la ley, cuyo control de validez s estn obligados a efectuar los tribunales
administrativos.

51

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

Se trataba de una interpretacin que era coherente con la posicin inicialmente


asumida por el Tribunal que en ese entonces consideraba que los organismos administrativos no podan disponer la inaplicacin de una norma legal al caso concreto.
Esto lo expuso en la sentencia recada en la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo contra la Ordenanza N 003 aprobada por el Concejo Distrital de San Juan de Lurigancho (Exp. N 007-2001-AI/TC, resuelto el 9 de
enero de 2003) j39 . En tal ocasin sostuvo que:
(...) la facultad de declarar inaplicables normas jurdicas, conforme a lo que
establece el artculo 138 de nuestra Constitucin Poltica, solo se encuentra
reservada para aquellos rganos constitucionales que, como el Poder Judicial,
el Jurado Nacional de Elecciones o el propio Tribunal Constitucional, ejercen
funciones jurisdiccionales en las materias que les corresponden y no para los
rganos de naturaleza o competencias eminentemente administrativas.
De ah que inicialmente careca de sentido exigir el agotamiento de la va
previa en aquellos casos en que la Administracin no poda hacer uso del control difuso. Esta situacin ha cambiado pues el Tribunal, primero en un proceso de
inconstitucionalidad (Exps. Ns 0050-2004-AI/TC, 051-2004-AI/TC, 004-2005-PI/
TC, 007-2005-PI/TC, 009-2005-PI/TC, f. j. 156)(87) j40 , y luego con mayor detalle
en el caso Ramn Salazar Yarlenque (Exp. N 3741-2004-AA/TC) j8 cambi radicalmente de criterio y consider que los tribunales administrativos y rganos colegiados con competencia nacional, adscritos al Poder Ejecutivo, pueden y deben
hacer uso del control difuso, es decir, pueden inaplicar una norma legal ante su manifiesta inconstitucionalidad. As ha sostenido en dicha sentencia, la cual constituye
precedente vinculante, y especficamente en su respectiva aclaracin del 13 de octubre de 2006 que:
4. Que, si bien los funcionarios de la Administracin Pblica se encuentran
sometidos al principio de legalidad, ello no es incompatible con lo que se ha
sealado en el fundamento 50 de la Sentencia N 3741-2004-AA/TC, esto es,
que (...) [t]odo tribunal u rgano colegiado de la Administracin Pblica tiene
la facultad y el deber de preferir la Constitucin e inaplicar una disposicin infraconstitucional que la vulnera manifiestamente (...). Precisamente, con respecto a este extremo de la sentencia mencionada, el Tribunal Constitucional
estima necesario precisar que los tribunales administrativos u rganos colegiados a los que se hace referencia en dicho fundamento son aquellos tribunales u
rganos colegiados administrativos que imparten justicia administrativa con

(87)

As, sostuvo () En efecto, es preciso dejar a un lado la errnea tesis conforme a la cual la Administracin Pblica se
encuentra vinculada a la ley o a las normas expedidas por las entidades del Gobierno, sin poder cuestionar su constitucionalidad. El artculo 38 de la Constitucin es meridianamente claro al sealar que todos los peruanos (la Administracin incluida desde luego) tienen el deber de respetarla y defenderla.
En tal sentido, en los supuestos de manifiesta inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias, la Administracin no solo tiene la facultad sino el deber de desconocer la supuesta obligatoriedad de la norma infraconstitucional
viciada, dando lugar a la aplicacin directa de la Constitucin.

52

AMPARO Y RESIDUALIDAD

carcter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad la declaracin de derechos fundamentales de los administrados.
Como puede apreciarse, la citada sentencia que ha generado ms de una controversia(88), cambia el criterio establecido, con lo cual en aquellos casos en que la
pretensin implique la necesidad de inaplicar una ley, la va administrativa deber agotarse siempre que se trate de un tribunal administrativo u rgano colegiado
con carcter nacional, que forme parte del Poder Ejecutivo y que imparta justicia
administrativa.

(88)

Cfr. CARPIO, Marcos Edgar y GRNDEZ CASTRO, Pedro P. (coordinadores). La defensa de la Constitucin por los
Tribunales Administrativos. Un debate a propsito de la jurisprudencia constitucional. En: Cuadernos de anlisis y
crtica a la jurisprudencia constitucional. N 1, Palestra, Lima, 2007.

53

CAPTULO III
RESIDUALIDAD Y VAS PARALELAS

1. Antecedentes
El primer antecedente sobre la regulacin de las vas paralelas ha sido el proyecto de ley N 1396 sustentado en la Cmara de Diputados en la sesin del 28 de
junio de 1967 por el entonces diputado Valentn Paniagua integrante del grupo parlamentario de la Democracia Cristiana. Dicho proyecto se inspir en la experiencia
argentina y desarroll el hbeas corpus ampliado que haba sido introducido por el
artculo 69 de la Constitucin de 1933, al sealar que:
Artculo 4. La accin de hbeas corpus, en todo caso, solo procede cuando no
existan otros procedimientos judiciales o administrativos que permitan obtener
el mismo efecto, o cuando, existiendo, resultaren por las circunstancias, manifiestamente ineficaces para el amparo del derecho(89).
El diputado Paniagua sostuvo en la Cmara de Diputados que:
Es intencin del proyecto evitar que el hbeas corpus, creado para defender la libertad, se trueque en medio subsidiario de amparo de la propiedad.
Precisamente, tratndose de esta no puede admitirse el ejercicio del hbeas corpus cuando hay procedimiento eficaces y rpidos para garantizarla (...)(90).

(89)

El proyecto fue publicado en el Boletn del Instituto de Ciencias Penales. UNMSM, Lima, N 3, junio de 1967, pp.
2532. Tambin figura como apndice en: BERNAL MATALLANA, Gloria. El hbeas corpus y sus reformas en el
Per. Tesis Bachiller PUC, 1969, p. 101. Cabe indicar que el proyecto fue suscrito entre otros por el entonces diputado
Valentn Paniagua (TAXA ROJAS, Luis. La proteccin jurisdiccional de los derechos constitucionales en el Per. Tesis
Bachiller PUC, 1968, p. 115).

(90)

CMARA DE DIPUTADOS. Diario de Debates de la Cmara de Diputados. 4a Legislatura Extraordinaria de 1966,


Tomo III, p. 169.

55

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

La doctrina nacional, previa a la Constitucin de 1979, no brind mayor atencin a la problemtica de las vas paralelas. No obstante, autores como Ferrero Rebagliati consideraban que el amparo solo deba ser empleado cuando no existiera
otro medio especfico, ordinario o especial para la proteccin del derecho afectado(91). Similar criterio esgrima Bustamante Cisneros para el caso de agresiones efectuadas por particulares(92). Garca Belaunde, a su vez, afirmaba que de escogerse la
va judicial ordinaria quedaba descartada la posibilidad de acudir al hbeas corpus,
llegando a definir a la va paralela como aquel medio de defensa de que dispone el
agraviado por el acto lesivo, al margen del hbeas corpus, para articular ante la autoridad competente su pretensin jurdica(93).

2. La constitucin de 1993
A manera de antecedente, podemos recordar que durante el debate en la Comisin Principal de Constitucin de la Asamblea Constituyente 1978-1979 se esgrimieron dos posiciones distintas en cuanto a la regulacin del procedimiento del
amparo. Mientras algunos sostenan que ello no era necesario, pues exista el procedimiento fijado por el Cdigo de Procedimientos Penales y el D.L. N 17083, otros
consideraban que s resultaba conveniente una reglamentacin que sintticamente
fijara las pautas procesales fundamentales. As, por ejemplo, Javier Valle Riestra y
Mario Polar Ugarteche esgrimieron esta ltima posicin. En efecto, Polar Ugarteche sostuvo:
Cuando preparamos el ttulo de Garantas, nuestra idea fue fijar los procedimientos en la propia Constitucin para que no cupiese duda. Yo creo que (...)
podemos fijar (...) las normas del hbeas corpus y del amparo, en la propia
Constitucin y en unas pocas palabras, muy sintticamente, para que no se necesite ley especial(94).
Sin embargo, no se incluyeron en el texto constitucional de 1979 las pautas procesales fundamentales del amparo. En consecuencia, tampoco fueron reguladas las
vas paralelas. A nuestro juicio, esta posicin es correcta pues dicha materia debe
ser desarrollada por la ley.
Lo mismo sucedi con la Constitucin de 1993 pues tampoco incluy las normas procesales del amparo ni sus causales de improcedencia y no hizo ninguna
mencin al carcter subsidiario de dicho proceso, limitndose a sealar que la regulacin de su ejercicio se efectuar a travs de una ley orgnica.

(91)

FERRERO REBAGLIATI, Ral. Ciencia Poltica. Teora del Estado y Derecho Constitucional. Studium, Lima, 1981,
p. 395.

(92)

BUSTAMANTE CISNEROS, Ricardo. Ob. cit., p. 12.

(93)

GARCA BELAUNDE, Domingo. Ob, cit., p. 131.

(94)

COMISIN PRINCIPAL DE CONSTITUCIN DE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE 1978-1979. Diario de los


Debates. Tomo III, Lima, 20a Sesin del 29 de enero de 1979, p. 8.

56

AMPARO Y RESIDUALIDAD

3. La derogada ley n 23506 y el cambio introducido por el cdigo


procesal constitucional: del amparo alternativo al amparo
residual
La propuesta inicial elaborada por Alberto Borea y presentada a la Comisin
que elabor el proyecto de ley N 23506 no abord la problemtica de las vas paralelas. Solo ms tarde el anteproyecto de ley elaborado por la Comisin presidida
por Domingo Garca Belaunde seal en su artculo 6, inciso c) que No proceden
las acciones de garanta: Cuando el agraviado opte por recurrir a la va judicial ordinaria para la proteccin de un derecho constitucional conculcado. La exposicin de
motivos del anteproyecto precisaba que si el perjudicado o agraviado utiliza la va
ordinaria, penal o civil, ya no le es factible utilizar las sumarias acciones de garan
ta. De esta manera, el artculo 6, inciso 3) de la derogada Ley N 23506 dispuso
que No proceden las acciones de garanta: 3) Cuando el agraviado opta por recurrir
a la va judicial ordinaria.
Dicha norma, como lo indic el Tribunal Constitucional haca referencia a la
denominada va paralela; es decir, aquella va que tpicamente satisface la defensa
de un derecho constitucional y consigue la reposicin de las cosas al estado anterior
de una violacin constitucional (Exp. N 3283-2003-AA/TC, caso Taj Mahal discoteque y otra, f. j. N 6) j41 .
Sin embargo, la citada disposicin no aclaraba qu deba entenderse por va paralela, cundo debe acudirse a ella, cules son sus requisitos o si es que existen excepciones a su empleo. La norma solo indicaba, como lo ha expresado uno de sus
analistas ms destacados, que si el quejoso inicia un proceso de amparo luego de
haber concluido o iniciado otro proceso destinado a la salvaguarda de sus derechos
constitucionales, el amparo ser declarado improcedente(95).
En consecuencia, el referido dispositivo negaba la posibilidad de obtener pronunciamiento de mrito, es decir, sobre el fondo del problema planteado, si es que
el agraviado utiliz una va judicial y esta se encuentra en trmite o si dicha va ha
concluido causando cosa juzgada. Como lo ha indicado el Tribunal Constitucional
cuando el supuesto afectado elige la va ordinaria concurrente o paralela, cancela
ineludiblemente la posibilidad de utilizar simultneamente la accin de amparo; con
ello se evita que existan sincrnicamente dos relaciones procesales con el mismo
objeto, que se expidan resoluciones contradictorias o que se admitan potestades procesales atentatorias al principio de igualdad (Exp. N 3283-2003-AA/TC, caso Taj
Mahal discoteque y otra, f. j. N 6) j41 .

(95)

BOREA ODRA, Alberto. El amparo y el hbeas corpus... Ob. cit., p. 49.

57

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

Sin embargo, la norma dejaba algunas interrogantes, pues; el empleo de cualquier va judicial cerraba la posibilidad de utilizar el amparo?; si se trataba de distintos agresores tambin deba ser rechazado?
Consideramos siguiendo a Lazzarini(96) que la va paralela, para ser tal, debe
perseguir el mismo fin que luego se va a reiterar en el amparo, con invocacin de los
mismos hechos y por las mismas partes. Debe haber identidad entre el objeto de la
pretensin (la tutela del derecho constitucional vulnerado o amenazado) y las partes
(si es que el agresor ha sido identificado) para que la demanda de amparo sea rechazada por improcedente. As lo entendi el Tribunal Constitucional en el caso Caja
Rural de Ahorro y Crdito de San Martn (Exp. N 0905-2001-AA/TC, sentencia
del 14 de agosto de 2002) j42 cuando sostuvo que:
(...) el supuesto de improcedencia regulado por el inciso 3) del artculo 6 de
la Ley N 23506 se presenta solo si, a travs del uso de aquella va ordinaria,
es posible alcanzar igual propsito que el que se pretende mediante la interposicin del amparo. En ese sentido, considera el Tribunal Constitucional que
la causal de improcedencia regulada en el inciso 3) del artculo 6 de la Ley
N 23506 solo opera cuando el proceso ordinario sea seguido entre las mismas
partes, exista identidad de hechos y se persiga el mismo tipo de proteccin idnea y eficaz que el amparo.
De permitirse acudir al amparo cuando ya ha sido utilizada la va judicial ordinaria no solo se desvirtuara su carcter excepcional, sino que se colocara al demandante en una situacin de ventaja en perjuicio del principio de igualdad en el
ejercicio de los derechos procesales(97). Asimismo, como lo entendi la Primera Sala
Civil de la Corte Superior de Lima aparte de existir el riesgo de pronunciamientos dispares, (...) el ejercicio de una accin regular garantiza la bsqueda de la justicia y supone la inexistencia de una decisin de urgencia (El Peruano, 11 de setiembre de 1985).
Ahora bien, el principio recogido por la derogada Ley N 23506 tambin es
aceptado por el Derecho argentino. Sin embargo, dicha norma no se coloc en el supuesto ms relevante del sistema argentino, es decir, no responda satisfactoriamente qu sucede cuando existe una va judicial idnea y eficaz distinta al amparo y ella
no ha sido tramitada. Recordemos al respecto que la propia exposicin de motivos
del anteproyecto de la derogada Ley N 23506 se limitaba a sealar que si el perju
dicado utilizaba la va judicial ordinaria ya no podra acudir al proceso de amparo.
En resumen, de existir una va judicial o paralela que se encuentre en condiciones
de satisfacer plenamente el derecho del demandante podra ser utilizado el amparo? La jurisprudencia interpret que el amparo era un mecanismo alternativo.

(96)

LAZZARINI, Jos Luis. Ob. cit., p. 138.

(97)

SAGS, Nstor. Ob. cit., p. 187.

58

AMPARO Y RESIDUALIDAD

En cambio, el artculo 5, inciso 2) del Cdigo Procesal Constitucional vara radicalmente esta situacin al sealar que el amparo es improcedente si existen vas
procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado. Es decir, opta por la tesis originada en
el derecho argentino y acogida en el ordenamiento colombiano de un amparo residual o subsidiario. En consecuencia, requiere que exista un proceso especfico civil, laboral, contencioso administrativo y que el mismo sea igualmente satisfactorio para tutelar la pretensin del demandante. Por tanto, si no existe una va
procesal supuesto poco frecuente, o si existiendo no es igual o no es tan satisfactoria como el amparo, el proceso constitucional tendrs las puertas abiertas para ser
utilizado. As por ejemplo, en Colombia se exije que el otro medio de defensa judicial exista, que sea eficaz y que sea tan eficaz como la tutela o, como dice la Corte,
que la proteccin sea al menos, como la que ofrece la tutela(98).
De esta manera, reconoce un especial poder al juez para determinar en qu circunstancias abrir la puerta al amparo o la cerrar declarando improcedente la demanda. Se trata de una decisin que debe ponderar adecuadamente pues de l depender el acceso a un proceso constitucional o la indicacin para que acuda a un
proceso distinto. Ms an, pues en estos casos tambin cabe declarar la improcedencia liminar de la demanda. Como seala la doctrina argentina, el juez debe efectuar una evaluacin anticipada de lo que previsiblemente ocurrir con los resultados, de elegirse una u otra senda. Un clculo realista que ponga en evidencia la
razonabilidad de la prescindencia a priori de un carril que a la postre ser claramente ineficaz(99).
La tesis del amparo residual, como seala Sags, exige del Poder Judicial la
necesidad de evaluar prudencialmente el problema y dar respuestas razonables. La
tutela no debe ser un castillo inaccesible para el comn de los mortales, pero tampoco un parque de diversiones abierto para todos los que a l quieran ir(100). Por
ello, se ha afirmado que se trata de una medida indispensable y justificada pero que
puede conllevar ciertos riesgos(101). Adems, algunos autores han visto la posibilidad de que esta frmula puede servir para resaltar la dimensin objetiva del amparo y que por tanto la subsidiariedad no solo sea una manifestacin de su dimensin
subjetiva(102).

(98)

CORREA HENAO, Nstor Ral. La accin de tutela en Colombia. En: El Derecho de Tutela. Vigencia y futuro. Semi
nario sobre la tutela y el derecho de amparo. Centro Cultural de la Universidad de Salamanca, Bogot, 2003, p. 141.

(99)

MORELLO, Augusto M. y VALLEFIN, Carlos A. Ob. cit., p. 32.

(100) SAGS, Nstor. El rol subsidiario de la accin de amparo. En: Prudentia Iuris. Revista de la Facultad de Derecho y
Ciencias Polticas de la Pontificia Universidad Catlica Argentina Santa Mara de los Buenos Aires, mayo de 1993, p. 56.
(101) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. El amparo como proceso residual en el Cdigo Procesal Constitucional peruano.
Una opcin riesgosa pero indispensable. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Tomo I, Fundacin
Konrad Adfenauer, Uruguay, 2007, p. 396.
(102) RODRGUEZ SANTANDER, Roger. Amparo y residualidad. Las interpretaciones (subjetiva y objetiva) del artculo
5.2 del Cdigo Procesal Constitucional peruano. En: Justicia Constitucional. N 2, Palestra, Lima, 2005, p. 111.

59

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

Existen tambin algunas posturas crticas a la opcin acogida por el Cdigo


pues, por un lado, consideran que hubiera sido mejor optar por una reforma integral de la justicia constitucional que, mnimamente, considere una magistratura
efectivamente especializada (sobre todo en primeras instancias) y con carga procesal igual(103), o porque asumen que la residualidad resulta inconstitucional, posicin
que ha sido desestimada por el Tribunal Constitucional.
En definitiva, el juez tendr que examinar en cada caso concreto si la urgencia
de tutelar un derecho fundamental puede ser eficazmente cubierta por un proceso
distinto al amparo. Si es que el juez se percata que, por ejemplo, el proceso contencioso-administrativo que cuenta con medidas cautelares es idneo para tutelar los
derechos alegados y su trnsito no producir un agravio irreparable al quejoso deber desestimar la va del amparo. En Colombia, por ejemplo, suele exigirse tres elementos para abrir la puerta a la tutela o amparo: la inminencia, la urgencia y la gravedad de los hechos(104) que bien pueden aplicarse a la experiencia peruana. En todo
caso, de existir una duda razonable a nuestro juicio podra ser aplicable el principio de favorabilidad favor processum o pro actione y, por tanto, dar cabida al
amparo.
Finalmente, como no poda ser de otra manera, el artculo 5, inciso 3) del Cdigo reitera que la demanda de amparo ser improcedente si el afectado ha recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto a su derecho
constitucional.

4. Concepto y fundamento
Se entiende por vas paralelas tambin llamadas convergentes o concurrentes
a todo proceso (ordinario, sumario, especial, etc.) distinto al amparo, mediante el
cual se puede obtener la proteccin del derecho constitucional vulnerado o amenazado. Para que una va pueda ser calificada como paralela debe perseguir el mismo
fin que el amparo, con invocacin de los mismos hechos y de las mismas partes.
Este ltimo aspecto, si bien es importante en determinadas ocasiones se relativiza,
pues en el amparo no resulta esencial determinar con total detalle quin es el sujeto
agresor, sino la violacin en s misma, con lo cual perfectamente se podran presentar situaciones en las cuales no se haya identificado plenamente al sujeto agresor.
La jurisprudencia nacional desarrollada al amparo de la derogada Ley N 23506
entendi que ante la vulneracin o amenaza de un derecho fundamental, el quejoso
puede optar entre seguir la va judicial ordinaria as esta sea idnea o emplear
la tutela de urgencia del amparo. A tal interpretacin se lleg pese a que la propia

(103) CAMPOS, Joseph. La residualidad del proceso constitucional en el nuevo Cdigo Procesal Constitucional peruano.
Una reflexin a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En: Revista Peruana de Derecho Procesal.
Tomo X, Estudio Monroy Abogados. Palestra, 2006, Lima, p. 58.
(104) As lo destaca GRAU QUINTEROS, Miguel. El agravio irreparable como presupuesto de procedencia del proceso de
amparo. En: Actualidad Jurdica. Tomo 153, Gaceta Jurdica, Lima, agosto de 2006, p. 159.

60

AMPARO Y RESIDUALIDAD

norma (artculo 6, inciso 3 de la Ley N 23506) permita, en nuestra opinin, arribar


a la opcin acogida por la versin argentina.
En cambio, el Cdigo, como hemos indicado, ha adoptado el principio argentino y colombiano que otorgan al amparo un carcter extraordinario. Sobre la incorporacin de esta opcin existen argumentos a favor y en contra.
A favor de su adopcin se podra argumentar que:
-

En tanto el amparo es un remedio excepcional, no puede ser empleado si existen otros procesos lo suficientemente protectores del derecho
constitucional vulnerado o amenazado. De lo contrario, se estara convirtiendo en un proceso ordinario ms, desvirtuando su carcter extraordinario y urgente(105).

Si se empleara el amparo sin respetar las vas judiciales establecidas se


trastocara el sistema procesal al dejar de lado los procesos que podran
tutelar eficazmente los derechos alegados. Y es que de suceder ello, todos
los procesos seran procesos de amparo.

Como argumentos en contra podra sostenerse que:


El examen para determinar si existe una va judicial idnea que haga improcedente al amparo, exige una madurez particular en nuestra judicatura
para no desnaturalizarlo rechazndolo siempre alegando que existen vas
judiciales alternativas. Comoquiera que, por lo general, nuestros tribunales
acogen las interpretaciones ms restrictivas la exigencia de este principio
podra anular la funcin protectora del amparo.

La posibilidad de acudir al amparo no trastoca el sistema procesal existente, pues los restantes procesos quedarn reservados para tutelar los derechos sin rango constitucional; para aquellos que tengan esa jerarqua pero
en los que determinar la invalidez del acto lesivo requiera una mayor amplitud probatoria; y obviamente, para cuando los agraviados opten por
acudir a las vas judiciales ordinarias.

Nosotros pensamos que el amparo debe ser un remedio excepcional, extraordinario, que no debera ser utilizado si existen instrumentos procesales idneos, y por
tanto, su empleo ha de ser compatible con tal naturaleza. Creemos que este proceso no debe actuar cuando exista una va judicial ordinaria, sumaria o especial que
pueda proteger en forma oportuna y eficaz los derechos de los demandantes. De no
ser as, la naturaleza excepcional y urgente del amparo se vera mermada, y se trastocara nuestro sistema procesal al dejarse de lado sin razn alguna los procesos
comunes que podran tutelar eficazmente los derechos fundamentales alegados. Por

(105) Como bien seala Omar Cairo el carcter subsidiario del amparo es un elemento intrnseco de este proceso constitucional, CAIRO ROLDN, Omar. La consolidacin del amparo subsidiario en el Per. En: Actualidad Jurdica. Tomo
148, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2006, p. 162.

61

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

ello, estamos de acuerdo con el cambio radical planteado por el artculo 5, inciso
2) del Cdigo Procesal Constitucional.
As lo ha entendido el Tribunal Constitucional al sealar que el proceso de amparo () ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen
que ver con la afectacin de derechos directamente comprendidos dentro de la calificacin de fundamentales por la Constitucin Poltica del Estado. Por ello, si hay
una va efectiva para el tratamiento de la temtica propuesta por el demandante, esta
no es la excepcional del amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario (Exp. N 4196-2004-AA/TC, f. j. 6) j43 .
En este orden de ideas, por ejemplo, frente a la violacin de los derechos laborales reconocidos por la Constitucin cometida por un particular, en principio el amparo no debera prosperar pues existe una va judicial idnea como el proceso laboral, salvo cuando se aprecie que dicha va no resulta igualmente satisfactoria. De lo
contrario no solo se estara ordinarizando al amparo permitiendo que todas las causas en que se discute tal derecho fundamental sean tramitadas a travs de dicho proceso constitucional, sino adems se estara dejando de lado los procedimientos laborales establecidos, sustrayendo tales asuntos del conocimiento del rgano laboral
especializado y llevndolos a conocimiento del juez de amparo. El mismo debate
se plantea al definir si se acude al proceso contencioso-administrativo actualmente regulado por la Ley N 27584 o se prefiere utilizar la va del amparo(106). Como
hemos indicado, en los casos mencionados, la jurisprudencia desarrollada sobre
la base de la derogada Ley N 23506 reconoci un derecho de opcin al afectado,
quien tena la posibilidad de escoger si acuda al proceso laboral o al de amparo.
Con la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional esta situacin ha cambiado sustantivamente y la jurisprudencia del TC ha ido perfilando sus alcances.
Ahora bien, cul es el fundamento en que descansa el amparo subsidiario previsto por el Cdigo? Como ya se dej expresado, en la naturaleza excepcional y urgente del amparo, y en el deseo de no trastocar el ordenamiento procesal dejando de
lado los procesos establecidos.
Adems, convendra preguntarnos en qu se basa la causal de improcedencia
motivada por el empleo de la va judicial ordinaria? Y, a su vez, en qu se fundamentaba aquel derecho de opcin otorgado al justiciable por la derogada Ley N 23506
para escoger entre la va judicial ordinaria o la extraordinaria del amparo? Esta ltima
situacin no se apoya en su naturaleza excepcional pues de ser as se acudira a la va
judicial idnea y no el amparo, sino ms bien en la necesidad de brindar al justiciable
la posibilidad de contar con un remedio sumarsimo independientemente de los procesos ordinarios para la tutela de sus derechos, evitando la existencia de filtros que limiten su accin protectora.

(106) Por ello, Eloy Espinosa-Saldaa se pregunta El nuevo proceso contencioso-administrativo peruano: principio del fin
de nuestro amparo alternativo?, en ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Jurisdiccin constitucional, imparticin de justicia y debido proceso. Ara Editores, Lima, 2003, pp. 262-263.

62

AMPARO Y RESIDUALIDAD

El fundamento de la improcedencia cuando se utiliz o est en trmite una va


judicial ordinaria descansa en pilares distintos, pudiendo distinguirse dos supuestos. As, cuando la va judicial se encuentra en trmite, el remedio constitucional
no debe ser viable, pues con ello se evita la existencia al mismo tiempo de dos o
ms relaciones procesales sobre el mismo objeto que multipliquen indebidamente
los procesos y que generen la posibilidad de resoluciones contradictorias; adems,
porque el hecho de optar por la va paralela permite suponer que el quejoso entendi que ella era lo suficientemente protectora de sus derechos, y, finalmente, pues
el amparo no permite interferir las causas de competencia de los rganos judiciales
establecidos.
En cambio, si la va paralela ya ha sido agotada, la razn de la exclusin reposa en el respeto a la institucin de la cosa juzgada que impide la revisin de pronunciamientos firmes y definitivos. Por lo dems, de permitirse el empleo del amparo si
se ha optado por la va paralela, se colocara en ventaja al demandante, pues podra
utilizar todos los procesos existentes contra el demandado, violentando el principio
de igualdad en el ejercicio de los derechos procesales, y desnaturalizando su esencia
misma de ser remedio extraordinario no utilizable si ya han sido empleados instrumentos alternativos.

5. La

jurisprudencia durante la vigencia del cdigo procesal

constitucional

El Tribunal Constitucional ha reconocido la constitucionalidad de la opcin


subsidiaria acogida por el Cdigo como una posibilidad legtima para el diseo del
amparo en nuestro pas(107). Asimismo, ha fijado algunos precedentes que determinan su viabilidad cuando existen otros procesos judiciales, especialmente el contencioso-administrativo y el laboral.

5.1. Va

igualmente satisfactoria y proceso contencioso-adminis-

trativo

El precedente(108) emblemtico que determin cuando era procedente una demanda de amparo y cuando deba acudirse al proceso contencioso-administrativo,

(107) Algunos autores con interpretaciones que no compartimos, han sostenido que la propuesta efectuada por el Cdigo es
inconstitucional. As se ha afirmado que La derogacin de esta ley (se refiere a la Ley N 23506) por el CPCO, que
recoge la doctrina argentina, sin el sustento constitucional de esta, introduce un criterio restrictivo para la procedencia
de los procesos constitucionales, el cual, a nuestro juicio, restringe el alcance de estos procesos y resulta, por ello, incompatible con el artculo 200 de la Constitucin, () BLANCAS BUSTAMANTE Carlos. El despido en el Derecho
Laboral peruano. 2a edicin, ARA Editores, Lima, 2006, pp. 373-374). En sentido similar, se ha afirmado que del texto
constitucional brota la alternatividad, CASTILLO CRDOVA, Luis. El amparo residual en el Per. Una cuestin de
ser o no ser. En: Justicia Constitucional. N 2, Palestra, Lima, 2005, p. 71.
(108) Una opinin crtica al carcter de precedente de la citada sentencia ha sido formulada por ARIANO DEHO, Eugenia.
Principio de autonoma procesal del Tribunal Constitucional? Algunas glosas a la sentencia del caso Anicama. En:
Dilogo con la Jurisprudencia. N 85, Gaceta Jurdica, Lima, octubre de 2005, pp. 34-35.

63

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

tratndose del derecho a la pensin, ha sido el caso Manuel Anicama Hernndez. En


tal oportunidad, el Tribunal seal que La va idnea para dilucidar los asuntos
pensionarios que no versen sobre el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin, es el proceso contencioso-administrativo (Exp.
N 1417-2005-AA/TC, f. j. 51) j38 .
Para ello, interpret los alcances del artculo 3 de la Ley N 27584, Ley del
Proceso Contencioso Administrativo, segn el cual las actuaciones de la administracin pblica solo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso-administrativo, salvo en los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales. El
Tribunal entendi que la remisin que hace la parte final de dicha norma a los procesos constitucionales se presenta cuando la actuacin (u omisin) de la Administracin Pblica genere la afectacin del contenido directamente protegido por un derecho constitucional (f. j. 52).
De esta manera, puede concluirse que la va procesal ordinaria para la tutela procesal de los derechos frente a la actuacin u omisin de la Administracin Pblica, ser el proceso contencioso-administrativo(109), reconociendo que en casos de
urgencia siempre existirn algunas excepciones que permitan el empleo del amparo(110). Por tanto, la va procesal extraordinaria o reforzada del amparo quedar reservada exclusivamente cuando se afecte el contenido directamente protegido de
un derecho fundamental, que el TC asimila indebidamente al contenido esencial
del mismo.
Si se trata del contenido constitucional del derecho a la pensin, definido en el
caso Anicama, parecera que el TC ha entendido que siempre merece proteccin a
travs del proceso de amparo (f. j. 37); por lo menos, as lo sugiere el hecho que declare fundada la demanda sin evaluar las razones que justificaban no acudir a la va
paralela en el caso concreto. Es decir, en los supuestos referidos al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensin, no sera necesario convencer al
juez de que el proceso contencioso-administrativo no constituye una va igualmente satisfactoria, pues pese a que no lo explicite el TC la urgencia se presumira.
De ser as, lo que se estara indicando es que en tales supuestos el amparo no sera
subsidiario.
Asimismo, si se trata de la afectacin de derechos laborales de trabajadores sujetos al rgimen laboral del Sector Pblico, la sentencia que ha fijado precedente ha
sido el caso Csar Bayln Flores (Exp. N 0206-2005-AA/TC) j44 . En tal oportunidad, sostuvo que en caso de despidos, impugnaciones de adjudicacin de plazas,

(109) HUAPAYA TAPIA, Ramn A. Tratado del proceso contencioso-administrativo. Jurista Editores, Lima, 2006, p. 168.
(110) As lo indica el TC en su f. j. 37 c) pues, luego de precisar que la pensin mnima asciende a S/. 415,00, consider que
(), prima facie, cualquier persona que sea titular de una prestacin que sea igual o superior a dicho monto, deber
acudir a la va judicial ordinaria a efectos de dilucidar en dicha sede los cuestionamientos existentes en relacin a la
suma especfica de la prestacin que le corresponde, a menos que, a pesar de percibir una pensin o renta superior, por
las objetivas circunstancias del caso, resulte urgente su verificacin a efectos de evitar consecuencias irreparables (v. gr.
los supuestos acreditados de graves estados de salud).

64

AMPARO Y RESIDUALIDAD

desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones, permisos, licencias, ascensos,
promociones, impugnacin de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por lmite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensacin por tiempo de servicios, entre otros, deba acudirse al proceso
contencioso-administrativo. En tales supuestos la demanda de amparo sera improcedente (f. j. 22 y f. j. 23). Sin embargo, no se trata de una afirmacin absoluta pues:
Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la va contenciosa
administrativa no es la idnea, proceder el amparo. Igualmente, el proceso de
amparo ser la va idnea para los casos relativos a despidos de servidores pblicos cuya causa sea: su afiliacin sindical o cargo sindical, por discriminacin, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condicin de impedido fsico o mental () (f. j. 24).
Es decir, mantiene el criterio de idoneidad y establece ciertos supuestos especficos en los que puede acudirse directamente al proceso de amparo.
Cabe indicar que en la STC N 1767-2007-PA/TC, f. j. 6 j45 , consider que debido a que el artculo 27 de la Ley N 27854 dispona que no se pueden ofrecer medios probatorios distintos de los que fueron materia de actuacin en el procedimiento administrativo sancionador, la va del proceso contencioso-administrativo no era
igualmente satisfactoria(111). Esta situacin ha cambiado pues el Decreto Legislativo
N 1067, publicado el 28 de junio de 2008, efectu varias reformas a la referida ley
y ahora la nueva versin del referido dispositivo seala que la actividad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, salvo
que se produzcan nuevos hechos o que se trate de hechos que hayan sido conocidos con posterioridad al inicio del proceso. En cualquiera de estos supuestos, podr
acompaarse los respectivos medios probatorios.

5.2. Va igualmente satisfactoria y proceso laboral


Adems, en el citado caso Bayln Flores el Tribunal fij un precedente decisivo
para determinar cundo procede acudir al proceso de amparo o al proceso laboral, si
ambas pretensiones estn referidas a la tutela de los derechos laborales de un trabajador sujeto al rgimen de la actividad privada. Lo hizo distinguiendo los casos en
que este debate se podra presentar.

(111) En este sentido afirm en su f. j. 8 que Es evidente, entonces, que no se puede aplicar el fundamento 54) de la sentencia antes sealada, que ordena la remisin de las demandas al Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo,
sino ms bien la excepcin contenida en el fundamento 24) de la STC N 206-2005-PA/TC j44 , que seala: (...)
atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la va contencioso
administrativa no es la idnea proceder el amparo (...).

65

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

As, por un lado, sostuvo que tratndose de despidos incausados, fraudulentos


y nulos el amparo era procedente para disponer la reposicin del trabajador, tomando en cuenta determinados criterios.
Precisamente, en el caso Eugenio Llanos Huasco (Exp. N 976-2001-AA/TC, f. j.
15) j46 el Tribunal record que el despido incausado apareci en el caso Sindicato
Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per y otro c/ Telefnica del Per (Exp.
N 1124-2001-AA/TC, f. j. 12) j47 a fin de cautelar la vigencia plena del artculo
22 de la Constitucin y dems conexos. En tal ocasin, declar fundada la demanda de amparo pues consider que se haba afectado el derecho al trabajo y la libertad
de sindicacin de los demandantes, disponiendo la no aplicacin al caso concreto
del artculo 34, segundo prrafo, del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo
N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral que permita el despido
arbitrario de un trabajador con la sola obligacin de una indemnizacin especial(112)
y, por tanto, orden su reincorporacin(113). De esta manera, el Tribunal entendi en
el citado caso Llanos Huasco que esta modalidad de afectacin a los derechos laborales se presenta cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicacin escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o
la labor que la justifique. A nuestro juicio, si se trata de un despido incausado la
va laboral no sera igualmente satisfactoria pues no permite la reposicin del trabajador, sino tan solo una indemnizacin; en cambio, en el amparo conforme a la jurisprudencia del TC si ser posible reponer las cosas al estado anterior(114).
Si se cuestiona un despido fraudulento, el mismo que se presenta cuando se
imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le
atribuye una falta no prevista legalmente, el Tribunal ha interpretado que solo ser
procedente la va del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existi fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponder a la va ordinaria laboral determinar
la veracidad o falsedad de ellos (f. j. 8).

(112) Seala el citado dispositivo que Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta
en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin establecida en el artculo 38 como nica reparacin
por el dao sufrido. Podr demandar simultneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.
(113) Una posicin crtica de esta sentencia ha sido esgrimida por autores como PASCO COSMPOLIS, Mario. Jurisprudencia constitucional en materia de despido laboral, y TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, La subsidiariedad en los
procesos de amparo laboral. En: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES. Jurisprudencia y Doctrina Constitucional Laboral, Palestra, Lima, 2006.
(114) Como bien se ha indicado La compensacin econmica prevista para la gran mayora de casos de despido arbitrario si
se sigue la va ordinaria no resulta () una medida satisfactoria (), mientras que el amparo s, ya que busca reponer
las cosas al estado anterior de la violacin DONAYRE MONTESINOS, Christian. El carcter residual del amparo
en el Cdigo Procesal Constitucional peruano y sus implicancias en la tutela de los derechos laborales constitucionalmente protegidos. En: ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Derechos fundamentales y Derecho Procesal
Constitucional. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 192. En sentido similar opina PUNTRIANO ROSAS, Csar. Criterios
de procedibilidad de la accin de amparo en materia de despido. A propsito del precedente vinculante del Tribunal
Constitucional. En: Actualidad Jurdica. Tomo 147, Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2006, p. 243.

66

AMPARO Y RESIDUALIDAD

De otro lado, estableci casos puntuales en los que siempre ser posible acudir al amparo. As sostuvo que los despidos originados en la lesin a la libertad sindical y al derecho de sindicacin siempre tendrn la tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando las vas ordinarias tambin puedan reparar tales derechos (f. j. 14).
Asimismo, los despidos originados en la discriminacin por razn de sexo, raza,
religin, opinin, idioma o de cualquier otra ndole, tendrn proteccin a travs del
amparo, as como los despidos producidos con motivo del embarazo. Y agreg que
el proceso de amparo ser el idneo frente al despido que se origina en la condicin de impedido fsico mental, a tenor de los artculos 7 y 23 de la Constitucin
que les garantiza una proteccin especial de parte del Estado (f. j. 15). En definitiva, tratndose de supuestos de discriminacin, s proceder el amparo considerando la proteccin urgente que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del
derecho del trabajador a recurrir a la va judicial ordinaria laboral, si as lo estima
conveniente (f. j. 16).
Agreg en la citada sentencia que la demanda de amparo que cuestione la causa
justa de un despido ser improcedente cuando se trate de hechos controvertidos, o
cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuacin de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificacin
de la imputacin de la causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a travs del amparo (f. j. 19).
Adems, seal que en los casos de despidos en los que no se solicita la reposicin, los actos de hostilidad del empleador(115), el incumplimiento de normas laborales y el pago de remuneraciones y beneficios econmicos que por mandato de la
ley son competencia de los jueces de trabajo, sern declaradas improcedentes en la
va del amparo (f. j. 18).
Finalmente, el Tribunal (f. j. 20) precis los supuestos excepcionales en los cuales si ser posible acudir al proceso de amparo atendiendo a su carcter subsidiario y
urgente:
(), en aquellos casos que se deriven de la competencia por razn de materia
de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del cuestionamiento y calificacin del despido fundado en causa justa que se refieran a

(115) El Tribunal en su f. j. 18 precisa que son actos de hostilidad de acuerdo al artculo 30 del Decreto Supremo N 003-97TR, TUO del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral:
a) La falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso
fortuito debidamente comprobados por el empleador.
b) La reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora.
c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propsito de
ocasionarle perjuicio.
d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del
trabajador.
e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia.
f) Los actos de discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma. Los actos contra la moral y todos
aquellos que afecten la dignidad del trabajador.

67

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

hechos controvertidos, (), no sern tramitados en el proceso de amparo, sino


en el proceso laboral de la jurisdiccin laboral ordinaria, (). Solo en defecto
de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetiva y
fehaciente por parte del demandante de que la va laboral ordinaria no es la
idnea, corresponder admitir el amparo.
La jurisprudencia reseada nos brinda algunas pautas para determinar cundo
se debe acudir al proceso contencioso-administrativo o a los procesos laborales por
tratarse de vas igualmente satisfactorias pues, como el propio Tribunal afirma,
constituyen el primer nivel de proteccin de los derechos fundamentales. No se trata
de una regla absoluta o rgida, pues atendiendo a las circunstancias del caso concreto el juez constitucional podr definir si abre la puerta al amparo o la misma permanece cerrada en funcin de la idoneidad de las vas existentes, de la urgencia de la
pretensin o de su gravedad. Adems, se han mencionado supuestos especficos que
siempre tendrn la tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando las vas ordinarias tambin puedan reparar tales derechos, generando la sensacin de que en
tales casos funcionara una especie de amparo alternativo. Por lo dems, se mantiene el criterio segn el cual si para acreditar la amenaza o afectacin a los derechos reclamados existe intensa controversia y no hay claridad probatoria, el amparo resulta improcedente. Esto no se debe al carcter subsidiario del amparo sino ms
bien a su naturaleza que torna imposible contar con un intenso debate probatorio en
dicho proceso.

5.3. Los criterios establecidos por la sala plena de la corte suprema


El 30 de octubre de 2007 la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica acord aprobar una circular conteniendo pautas a considerar por los seores magistrados integrantes del Poder Judicial, sobre determinacin de va igualmente satisfactoria para iniciar un proceso de amparo. Se trata de una decisin
indita efectuada al amparo del artculo 80 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial que fue remitida a todas las cortes superiores de justicia
del pas.
El citado acuerdo recomend a los jueces tener en cuenta los siguientes criterios para definir cuando existe una va igualmente satisfactoria:
a) Irreparabilidad del dao al derecho invocado si se recurre a los medios ordinarios de proteccin; b) Probanza que no existen vas ordinarias idneas para
tutelar un derecho (acreditando para ello evaluaciones sobre la rapidez, celeridad, inmediatez y prevencin en la tutela del derecho invocado); c) Anlisis
del trmite previsto a cada medio procesal, as como sobre la prontitud de esa
tramitacin; y d) Evaluacin acerca de la inminencia del peligro sobre el derecho invocado, la adopcin de medidas o procuracin de los medios para evitar
la irreversibilidad del dao alegado o acerca de la anticipacin con la cual toma
conocimiento de una causa.

68

AMPARO Y RESIDUALIDAD

Se trata de una iniciativa interesante de la Corte Suprema que como bien seala toma en cuenta los criterios ya establecidos a nivel doctrinario y jurisprudencial
y que debe aplicarse en consonancia con los precedentes establecidos por el Tribunal Constitucional.

6. La reforma del proceso contencioso-administrativo: el proceso


urgente para tutelar el contenido esencial del derecho a la
pensin

El Decreto Legislativo N 1067, publicado el 28 de junio de 2008, introdujo


algunas modificaciones al proceso contencioso-administrativo que vienen generando cierto debate debido a la presencia de interpretaciones diferentes. Dicho decreto,
dictado dentro del paquete de normas destinadas a implementar el Tratado de Libre
Comercio con los Estados Unidos, ha incorporado un proceso urgente para tutelar pretensiones referidas al contenido esencial del derecho a la pensin (artculo
24, inciso 3). Ello ha generado dudas respecto a si a partir de su vigencia ya no procede una demanda de amparo y, por tanto, los pensionistas deben acudir siempre
al contencioso-administrativo. En trminos prcticos, podra suceder que si un pensionista presenta una demanda de amparo para garantizar su derecho a una pensin
mnima, ella pueda ser rechazada liminarmente y remitida a los jueces contenciosoadministrativos para seguir el trmite del proceso urgente. Ese ser el efecto producido por la vigencia del citado decreto legislativo? No compartimos tal opinin.
Un argumento inicial es que los procesos constitucionales como el amparo
se regulan a travs de una ley orgnica. As lo establece expresamente el antepenltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin. Por tanto, no es posible interpretar
que el referido decreto que no puede abordar materias reservadas a leyes orgnicas
(artculos 101 y 104) pretenda cerrar la puerta al amparo al introducir o desarrollar una determinada causal de improcedencia.
De otro lado, es preciso tomar en cuenta que la causal de improcedencia prevista por el artculo 5, inciso 2) del Cdigo Procesal Constitucional, segn la cual no
procede el amparo cuando existan vas procedimentales especficas igualmente satisfactorias para la proteccin del derecho, debe interpretarse conjuntamente con el
principio pro actione, conforme al cual ante la duda debe favorecerse la continuidad
del proceso constitucional (artculo III).
Por lo dems, tratndose del derecho a la pensin el Tribunal Constitucional
(TC) como hemos indicado ha fijado un precedente vinculante en el caso Anicama (Exp. N 1417-2005-aa/TC, f. j. 37) j38 , precisando los supuestos en los cuales
procede acudir al proceso de amparo y aquellos en los que debe irse al contenciosoadministrativo. En tal ocasin, el TC determin las pretensiones que por pertenecer
al contenido esencial de dicho derecho fundamental o estar directamente relacionadas a l, merecen proteccin a travs del proceso de amparo. A partir de dicha sentencia, los jueces se encontraban vinculados por el citado precedente. Sin embargo,

69

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

la vigencia del Decreto Legislativo N 1067 parecera indicar que el proceso urgente sera la va igualmente satisfactoria para tutelar el contenido esencial del derecho
a la pensin y ya no lo sera el amparo. Si esa fuera la finalidad de la norma, podramos preguntarnos lo siguiente: un decreto legislativo puede modificar un precedente? Sin duda que no, pues el sustento jurdico de los precedentes es el artculo
VII del Cdigo Procesal Constitucional una ley orgnica y un simple decreto no
puede modificar dicho dispositivo.
Asimismo, la interpretacin segn la cual siempre que se trate del contenido
esencial del derecho a la pensin deber acudirse al proceso urgente incorporado
por la nueva regulacin del contencioso-administrativo, conducira a que jams se
pudiera presentar una demanda de amparo en defensa del derecho a la pensin. Tal
interpretacin sera sumamente restrictiva pues habra un derecho la pensin que
no podra tutelarse por el amparo, ni siquiera cuando se afecten sus contenidos bsicos. Ello, adems, sera incoherente, pues sera el nico de los derechos fundamentales que tendra dicho impedimento.
A nuestro juicio, lo nico que hace la reciente reforma al proceso contenciosoadministrativo es crear una va adicional de naturaleza urgente para tutelar el denominado contenido esencial del derecho a la pensin. Ello no cierra, ni expresa ni
implcitamente la puerta al amparo y, por tanto, no consideramos que se pueda rechazar liminarmente la demanda interpuesta. En estos casos, se presenta una suerte de opcin a favor del afectado: si desea va al contencioso y si no lo desea puede
acudir al proceso de amparo. Estamos ante un supuesto similar al que se presenta cuando se trata de un despido discriminatorio. Adems, ante la duda debe privilegiarse el principio pro actione para dar continuidad a los procesos constitucionales.
Un tema adicional, de especial relevancia, es la inmensa carga procesal que
an existe en los juzgados. La reciente creacin de una subespecialidad constitucional ameritara evaluar trimestralmente qu es lo que viene sucediendo para determinar si diez juzgados constitucionales en Lima resultan suficientes. Es indispensable
hacer un acompaamiento de esta iniciativa, cuya implementacin ha esperado varios aos. De lo contrario, la apuesta por contar con jueces especializados se encontrar con una realidad que har difcil y a veces imposible garantizar una verdadera tutela de urgencia y se habr perdido una nueva oportunidad para avanzar hacia
un cambio.

70

jurisprudencia
vinculada

J1 J1
EXP. N 1042-2002-AA/TC-LIMA
Sindicato Unitario de Trabajadores
Municipales del rmac

Sentencia del tribunal constitucional


En Lima, a los 6 das del mes de diciembre de 2002, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los seores magistrados Bardelli Lartirigoyen, Presidente;
Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia

Asunto

Recurso extraordinario presentado por don Miguel Cabrera Len, en representacin del
Sindicato Unitario de Trabajadores Municipales del Rmac, contra la sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 67, su fecha 29 de enero
de 2002, que declar improcedente la accin de amparo de autos.

()

Fundamentos

El objeto de la demanda es que se declare inaplicable la Cdula de Notificacin N. 195400-UTD-MDR, de fecha 21 de noviembre de 2000, mediante la cual la emplazada da por
no presentada la carta notarial del recurrente, mediante la cual se solicitaba el cumplimiento de la Resolucin de Alcalda N. 200-97-MDR, de fecha 6 de febrero de 1997, expedida por la propia emplazada, que, a su vez, dispona el pago de reintegros en cumplimiento de una orden judicial.

2.1 Sobre el agotamiento de la va previa

La exigencia de agotabilidad de dicha va antes de acudir al amparo constitucional se


fundamenta en la necesidad de brindar a la Administracin la posibilidad de revisar sus
propios actos, a efectos de posibilitar que el administrado, sin tener que acudir a un ente
jurisdiccional, pueda en esa va solucionar, de ser el caso, la lesin de sus derechos e intereses legtimos. Ahora bien, no obstante la existencia de dicha obligatoriedad, existen
determinadas circunstancias que pueden convertir el agotamiento de la va administrativa
en un requisito daoso, particularmente, cuando de la afectacin de derechos fundamentales se trata. En tales casos, se exime al administrado de cumplir con dicha exigencia.
Las variables, en sentido enunciativo, de esas excepciones se encuentran recogidas en el
artculo 28 de la Ley N. 23506. Al respecto, el inciso 2) del referido artculo seala que
no ser exigible el agotamiento de las vas previas cuando su cumplimiento pudiera convertir la agresin en irreparable.

De autos se desprende la existencia de la Resolucin de Alcalda N. 200-97 MDR, de


fecha 6 de febrero de 1997, que en cumplimiento de una sentencia de la Corte Superior

73

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI


de Justicia de Lima, dispuso el pago de los reintegros correspondientes a los trabajadores en actividad, cesantes, jubilados y pensionistas de la emplazada. En consecuencia, de
haberse impugnado administrativamente la notificacin cuestionada, mediante el uso de
recursos tales como el de revisin o apelacin, o posteriormente, de haberse acudido a
sede judicial mediante el proceso contencioso-administrativo, alegndose en todos ellos
el cumplimiento de lo que ya se resolvi en sede judicial, habra significado obligar al
recurrente a utilizar mecanismos que le hubiesen causado un perjuicio mayor que el que
ya viene sufriendo, teniendo en cuenta que, a la fecha, han transcurrido ms de seis aos
sin que la emplazada haya cumplido la citada Resolucin de Alcalda N. 200-97-MDR.

En mrito de ello, el Tribunal Constitucional considera que en el presente caso no era exigible el agotamiento de la va administrativa, motivo por el que cabe ahora pronunciarse
sobre el fondo de la controversia. En tal sentido, la controversia de relevancia constitucional se concentra en determinar si en el presente caso se ha vulnerado el derecho de peticin y/o el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

()

Falla

REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declara improcedente la demanda; y, reformndola, la declara FUNDADA; en consecuencia, declara sin efecto la
Notificacin N. 1954-000-UTD-MDR; ordena que la demandada cumpla lo dispuesto en
la Resolucin de Alcalda N. 200-97-MDR, de fecha 6 de febrero de 1997, y que la presente sea puesta en conocimiento del Vigsimo Sexto Especializado Civil de Lima, para
los efectos pertinentes. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin conforme a ley
y la devolucin de los actuados.
SS.
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA

74

J2 J1
EXP. N 150-96-AA/TC-HUANCAYO
Valentina Romn Vilcapoma y otros

Sentencia del tribunal constitucional

En Hunuco a dos de julio de mil novecientos noventa y ocho, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados
Acosta Snchez, Presidente; Daz Valverde, Vicepresidente; Nugent y Garca Marcelo,
pronuncia sentencia.

Asunto

Recurso Extraordinario interpuesto por doa Valentina Romn Vilcapoma y otros contra
la resolucin expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Junn, su fecha
veintisis de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, que declar improcedente la
Accin de Amparo interpuesta contra el Alcalde de la Municipalidad Provincial de Huancayo, don Pedro Antonio Morales Mansilla.
()

Fundamentos
1. Que, los demandantes interponen la presente accin a fin que se declare inaplicable la
medida dispuesta por la demandada en virtud de la cual han sido retirados del Pasaje Mercaderes, Mercado Modelo ubicado en la provincia de Huancayo, lugar en el que
ejercan el comercio ambulatorio, desprendindose de autos que tal medida se ejecut en
aplicacin del Decreto de Alcalda N 024-95 A/MPH del diecinueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco, que dispuso el reordenamiento del comercio ambulatorio.
2. Que, antes de efectuar el anlisis del fondo de la pretensin, es necesario establecer
si los demandantes han cumplido con la exigencia prevista en el artculo 27 de la Ley
N 23506 de Hbeas Corpus y Amparo respecto al agotamiento de la va previa.
3. Que, el artculo 122 de la Ley N 23853, Orgnica de Municipalidades, establece que
los actos administrativos municipales que den origen a reclamaciones individuales, se
rigen por el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos.
4. Que, dicho Reglamento, hoy denominado Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, cuyo Texto nico Ordenado ha sido aprobado por Decreto
Supremo N 02-94-JUS, establece en su artculo 100 vigente cuando se dict la disposicin cuestionada que la va administrativa queda agotada con la resolucin expedida en segunda instancia.
(...)
SS.

ACOSTA SNCHEZ
DAZ VALVERDE
NUGENT
GARCA MARCELO

75

J3 J1
EXP. N 0499-2002-AA/TC-LORETO
Triplay Iquitos S.A.

Sentencia del tribunal constitucional


En Lima, a los 16 das del mes de octubre de 2002, reunido el Tribunal Constitucional en
sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados Rey Terry, Presidente; Revoredo Marsano, Vicepresidenta; Aguirre Roca, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento singular concurrente del Magistrado Aguirre Roca.

Asunto

Recurso extraordinario interpuesto por la empresa Triplay Iquitos S.A. contra la sentencia de la Sala Civil Mixta de la Corte Superior de Justicia de Loreto, de fojas 218, su fecha 11 de diciembre de 2001, que declara improcedente la accin de amparo de autos.

()

Fundamentos
1. La recurrida ha desestimado la pretensin aduciendo que la demandante no agot la
va administrativa. El Tribunal Constitucional no comparte dicho criterio. En primer
lugar, como ha sostenido en anteriores ocasiones, la institucin de la va administrativa, como una condicin de la accin del proceso de amparo, no puede entenderse
como un privilegio del Estado, sino como una limitacin del derecho constitucional
de acceso a la justicia, segn la cual el ordenamiento jurdico persigue que los problemas o diferencias que un particular mantenga con la administracin pblica, puedan resolverse en dicha sede, antes de acudir a la va judicial.

76

Esta limitacin del derecho de acceso a la justicia debe entenderse a la luz del principio pro actione y, en ese sentido, el agotamiento de la va administrativa solo ser
exigible si su trnsito se configura como una va idnea y eficaz para los fines que se
persiguen con su instalacin. No es ese el caso, por cierto, de lo que sucede tratndose de la inconstitucionalidad del cobro de un tributo y su cuestionamiento en sede
administrativa, pues existe jurisprudencia reiterada y constante del Tribunal Fiscal en
el sentido de que, en la medida que este no posee el rango de rgano jurisdiccional,
no es competente para declarar la inaplicabilidad de leyes o normas con rango de ley,
pues tal actuacin contravendra la Constitucin.

En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que la exigencia de que debe


agotarse nominalmente la va administrativa-tributaria, como lo ha sostenido la recurrida, constituye un exceso de ritualismo procedimental manifiesto al que se pretende someter a la demandante que, por ser ineficaz, dificulta irrazonablemente su derecho de acceso a la justicia.

AMPARO Y RESIDUALIDAD
2. En cuanto al fondo de la controversia, esto es, que la demandada debe abstenerse de
cobrar el Impuesto de Promocin Municipal, el Tribunal en su lnea jurisprudencial
ha establecido que las exoneraciones del pago de todo tributo o contribucin a excepcin de los relativos a las contribuciones al Instituto Peruano de Seguridad Social,
los derechos de importacin y los tributos municipales, previstos por el artculo 71 de
la Ley N 23407, Ley General de Industrias, y que se ha establecido a favor de empresas, como la recurrente, por haber iniciado sus operaciones en zonas de frontera o de
selva, no pueden considerarse derechos constitucionales susceptibles de ser titularizados, pues lo que en realidad comporta la exoneracin es un rgimen tributario especial, que no puede analogarse a la naturaleza propia de un derecho constitucional.
3. Esta situacin es sustancialmente distinta cuando se analiza el incremento de la tasa
del Impuesto de Promocin Municipal hasta el 18%, en aplicacin del artculo 1 del
Decreto Ley N 25980, a aquellas operaciones que se encuentran exoneradas del Impuesto General a las Ventas en aplicacin del artculo 71 de la Ley N 23407, dado
que ello supone una transgresin al derecho de igualdad jurdica consagrado en el inciso 2) del artculo 2 de la Constitucin, pues tal dispositivo est dirigido a regular
la situacin nicamente de aquellas empresas, como la recurrente, que se encuentran
establecidas en zonas de frontera o de selva, por lo que no resulta aplicable el incremento de la tasa para cualquier otra empresa que se encuentre realizando sus operaciones fuera de las zonas indicadas.

En razn de ello, adems, el Tribunal Constitucional considera que se est vulnerando el principio de uniformidad de las cargas tributarias.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le


confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,

Falla

REVOCANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declar improcedente la demanda; y, reformndola, la declara FUNDADA; en consecuencia, deja sin efecto las rdenes de pago N.os 121-1-11939 y 121-1-12254, y ordena que la demandada se abstenga
de cobrar el impuesto contenido en ellas. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin conforme a ley y la devolucin de los actuados.
SS.
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
AGUIRRE ROCA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA

77

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

J4 J1
EXP. N 076-96-AA/TC-CALLAO
Jos Daz Roldn y otro

Sentencia del tribunal constitucional


En Lima, a los trece das del mes de noviembre de mil novecientos noventisiete, reunido
el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados: Acosta Snchez, Vicepresidente, encargado de la Presidencia; Nugent,
Daz Valverde, Garca Marcelo, actuando como Secretaria Relatora, la doctora Mara Luz
Vsquez, pronuncia la siguiente sentencia :

Asunto

Recurso Extraordinario interpuesto por don Jos Daz Roldn y don ngel Salazar Bernal, contra la Resolucin de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fecha treinta de noviembre de mil novecientos
noventicinco, que al considerar haber nulidad en la Resolucin de vista, declar IMPROCEDENTE la accin de amparo (folio 28 a folio 37 del Cuadernillo de Nulidad).

()

Fundamentos

()

Que, con relacin al fundamento que antecede, es necesario precisar, que en aplicacin
del artculo 27 de la Ley 23506, el agotamiento de la va previa es un requisito indispensable, pues el recurso de amparo surge como una pretensin sumaria y excepcional, que
puede sustanciarse cuando ya no caben acciones jurdicas de ningn tipo contra la persona o entidad que ha violado un derecho constitucionalmente protegido.
Que, en el presente caso no es aplicable el concepto de dao irreparable consignado en
el numeral 2) del artculo 28 de la Ley 23506, como lo proponen los accionantes, pues la
presunta disminucin de sus pensiones se produjo en el ao mil novecientos noventiuno,
y considerable tiempo despus, inician su reclamo administrativo en el mes de mayo de
mil novecientos noventicuatro; adems, en el supuesto de ampararse el petitorio, aquellas
sumas no percibidas, podran haber sido repuestas en calidad de devengados. Por tales razones, los accionantes no pudieron eximirse de la obligacin de agotar la va previa; y al
no cumplirla incurrieron en la causal de improcedencia establecida en el el citado artculo 27 de la Ley 23506.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en ejercicio de las atribuciones que le
confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley Orgnica,
()

SS.
ACOSTA SNCHEZ
NUGENT
DAZ VALVERDE
GARCA MARCELO

78

J5 J1
EXP. N 441-98-AA/TC-JUNN
Roberto Segundo Balbuena Guarniz

Sentencia del tribunal constitucional


En Hunuco, a los tres das del mes de julio de mil novecientos noventa y ocho, reunido
el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores Magistrados Acosta Snchez, Presidente; Daz Valverde, Vicepresidente; Nugent y
Garca Marcelo, pronuncia sentencia.

Asunto

Recurso Extraordinario interpuesto por don Roberto Segundo Balbuena Guarniz, contra
la resolucin expedida por la Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Junn, de fojas ciento diecinueve, su fecha dieciocho de diciembre de mil novecientos noventa y siete
que declar improcedente la Accin de Amparo interpuesta contra la Municipalidad Provincial de Huancayo.

()

Fundamentos
1. Que, la demanda se interpone por cuanto el Concejo de la Municipalidad demandada en aplicacin del Acuerdo de Concejo de fecha tres de agosto de mil novecientos
noventa y cuatro ha decidido que no tiene competencia para resolver el recurso de
apelacin interpuesto por el demandado contra la Resolucin de Alcalda N 103897 A/MPH de veinte de mayo de mil novecientos noventa y siete, que confirm su
destitucin.
2. Que, el artculo 191 de la Constitucin Poltica del Estado, establece que corresponden al Concejo, las funciones normativas y fiscalizadoras y a la Alcalda, las funciones ejecutivas. El trmino fiscalizar, de acuerdo al Diccionario de Derecho usual
de Guillermo Cabanellas significa ejercer el cargo o funcin de fiscal. Criticar, enjuiciar. Inspeccionar, revisar. Vigilar, cuidar, estar al tanto, seguir de cerca. Asimismo el trmino revisar significa nueva consideracin o examen(Accin, juicio
jurdico y recurso de revisin). De lo expuesto, se desprende que la facultad de fiscalizacin de los Concejos Municipales lleva implcita la de revisar los actos de la
administracin.
3. Que, el artculo 36 inciso 8) de la Ley N 23853 Orgnica de Municipalidades seala
entre las atribuciones de los Concejos Municipales, resolver los recursos de impugnacin de su competencia, en cuyo caso, en virtud al atributo constitucional de la autonoma constitucional aquellos actan como ltima instancia administrativa. En el
caso particular de resoluciones recadas en reclamaciones relacionadas con derechos
de los servidores municipales, la Cuarta Disposicin Transitoria de dicha Ley fija que
estas se regularn por las normas especficas correspondientes.

79

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI


4. Que el artculo 36 del Decreto Legislativo N 276 cre el Tribunal del Servicio Civil como organismo encargado de conocer en ltima instancia administrativa, entre
otras, las reclamaciones individuales de los funcionarios y servidores pblicos de carrera contra resoluciones que impongan las medidas de cese definitivo, cese temporal disciplinario o destitucin. Ahora bien, dicho Tribunal ha sido disuelto por Ley
N 26507. Asimismo, por sentencia de este Tribunal Constitucional, recada en el expediente N 008-96-I/TC se declar la insconstitucionalidad entre otras, de las disposiciones que asignaban competencia al Tribunal de la Administracin Pblica para
conocer reclamaciones que versan sobre derechos o deberes laborales de servidores
pblicos; habindose producido un vaco legal.
5. Que, atendiendo a que la institucin de la pluralidad de instancias constituye una
garanta de la administracin de justicia prescrita en el artculo 139 inciso 6) de la
Constitucin Poltica del Estado y que esta ha adquirido la calidad de principio general de derecho aplicable tambin en el mbito administrativo, este Tribunal, supliendo el referido vaco legal, ha establecido en reiterada jurisprudencia que los Concejos
Municipales actan como rgano inmediato superior del Alcalde cuando este resuelva en primera instancia reclamaciones relacionadas con derechos laborales, competencia que en la prctica han asumido la mayora de Concejos Municipales del pas,
facilitando a sus trabajadores o ex trabajadores que en sede administrativa agoten sus
reclamaciones sobre tales derechos y posibilitando que en dicha va se enmienden
los errores en que hubiese incurrido la Administracin, temperamento que responde
a nuestra realidad.
6. Que, en el presente caso el Concejo de la Municipalidad, demandada, en aplicacin
del Acuerdo N 07 de fecha tres de agosto de mil novecientos noventa y cuatro, se
neg a resolver el recurso de apelacin interpuesto por el demandante, debiendo tenerse en cuenta que no se trata de silencio administrativo sino de negacin de justicia
administrativa, lo que conlleva la violacin del derecho al debido proceso en cuanto expresamente se inhibe de conocer y por otro lado violacin al derecho a la pluralidad de instancias; por lo que el referido acuerdo es inaplicable para el caso del
demandante.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la Constitucin Poltica del Estado y su Ley Orgnica.

Falla
REVOCANDO la resolucin de la Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Junn
de fojas ciento diecinueve, su fecha dieciocho de diciembre de mil novecientos noventa y
siete que confirmando la apelada declar improcedente la demanda reformndola la declara FUNDADA; en consecuencia inaplicable para el caso del demandante el Acuerdo
de Concejo N 07 de fecha tres de agosto de mil novecientos noventa y cuatro, debiendo
el Concejo de la Municipalidad demandada resolver el recurso de apelacin interpuesto
contra la Resolucin de Alcalda N 1038-97 A/MPH. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el diario oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.

SS.
ACOSTA SNCHEZ
DAZ VALVERDE
NUGENT
GARCA MARCELO

80

J6 J1
EXP. N 728-98-AA/TC-LIMA
Pedro Augusto Espinoza Lazo

Sentencia del tribunal constitucional


En Lima, a los tres das del mes de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados: Acosta Snchez, Presidente; Daz Valverde, Vicepresidente; Nugent y
Garca Marcelo, pronuncia sentencia:

Asunto

Recurso Extraordinario interpuesto por don Pedro Augusto Espinoza Lazo contra la Resolucin de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ciento sesenta y seis, su fecha ocho de julio de
mil novecientos noventa y ocho, que, declar infundada la Accin de Amparo promovida
contra el Ministerio del Interior.

()

Fundamentos
(...)
2. Que, por consiguiente, y a efectos de acreditar las condiciones de procedibilidad de
la presente accin o, en su caso, la legitimidad o no de la demanda interpuesta, procede sealar en primer trmino, que para el caso de autos no cabe invocar la regla
de agotamiento de la va previa prevista en el artculo 27 de la Ley N 23506, habida cuenta de que se cuestiona una Resolucin Suprema emitida en la ltima instancia
de la sede administrativa y, por tanto, inviable de ser recurrida, salvo optativamente o
por voluntad exclusiva del propio interesado mediante Recurso de Reconsideracin
y, por otra parte, tampoco cabe alegar situacin de caducidad, pues la demanda constitucional correspondiente ha sido promovida dentro del trmino de sesenta das hbiles previsto en el artculo 37 de la citada Ley N. 23506.
3. Que, en lo que respecta al asunto de fondo, este Tribunal estima legtima la pretensin alegada por el demandante, ya que el contenido de la Resolucin Suprema
N 0463-97-IN/PNP, obrante a fojas uno y dos de los autos, denota en algunos de sus
extremos inobservancia del derecho constitucional al debido proceso entendido tanto en trminos formales como sustantivos.
(...)
SS.
ACOSTA SNCHEZ
DAZ VALVERDE
NUGENT
GARCA MARCELO

81

J7 J1
EXP. N 782-99-AA/TC-LIMA
Mara Antonia Morales Mayorca

Sentencia del tribunal constitucional


En Lima, a los diez das del mes de mayo de dos mil, reunido el Tribunal Constitucional en
sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados: Acosta Snchez,
Presidente; Daz Valverde, Vicepresidente; Nugent y Garca Marcelo, pronuncia sentencia:

Asunto

Recurso Extraordinario interpuesto por doa Mara Antonia Morales Mayorca de Noriega
contra la Resolucin expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho
Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ciento treinta y tres, su fecha doce de
julio de mil novecientos noventa y nueve, que declar improcedente la Accin de Amparo.

()

Fundamentos
1. Que, conforme se acredita del petitorio contenido en la demanda, el objeto de esta es
que se declare inaplicable la Resolucin Ministerial N 0692-98-IN/0103 y, en consecuencia, que se restituya en el grado de capitn de la Sanidad de la Polica Nacional del Per a la demandante, as como su condicin de asegurada del Rgimen de
Pensiones Militar-Policial.
2. Que, por tanto, y conforme ya lo ha sealado el Tribunal Constitucional, tratndose
de un acto administrativo expedido por la ltima instancia administrativa, como sucede con el caso de la Resolucin Ministerial N 0692-98-IN/0103, es de aplicacin
lo previsto en el inciso a) del artculo 8 del Decreto Supremo N 02-94-JUS, modificado por el artculo 1 de la Ley N 26810, en el sentido de que no es exigible el agotamiento de la va previa a que se refiere el artculo 27 de la Ley N 23506, respecto
de actos administrativos expedidos por rganos que no se encuentren sujetos a subordinacin jerrquica en la va administrativa.
3. Que, por consiguiente, el Tribunal Constitucional al resolver el fondo de la controversia constitucional, en primer trmino, ha de considerar que el hecho de que la Resolucin Ministerial N 0692-98-IN/0103 haya sido dictada en aplicacin de la Ley
N 26960 y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 006-98-IN, ello
no comporta que dicho acto administrativo, per se, no pueda afectar los derechos
constitucionales de la demandante, como se ha alegado en las resoluciones recurridas, pues como ya se ha tenido oportunidad de advertir en causas anteriores, en un ordenamiento jurdico como el nuestro, donde los derechos fundamentales representan
concretamente el ncleo de valores bsicos de la convivencia social y poltica, stos
no se encuentran supeditados a lo que las leyes y reglamentos puedan disponer, sino
a la inversa, esto es, a que las leyes y reglamentos slo puedan considerarse como jurdicamente vlidos en la medida que no afecten los derechos constitucionales.
SS.
ACOSTA SNCHEZ
DAZ VALVERDE
NUGENT
GARCA MARCELO

82

AMPARO Y RESIDUALIDAD

J8 J1
EXP. N 3741-2004-AA/TC Y ACLARACIN-LIMA
Ramn Hernando Salazar Yarlenque

Sentencia del tribunal constitucional


En Lima, a los 14 das del mes de noviembre de 2005, reunido el Tribunal Constitucional
en sesin de pleno jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, presidente; Bardelli Lartirigoyen, vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma,
Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

Asunto

Recurso extraordinario interpuesto por don Ramn Hernando Salazar Yarlenque contra la
sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 66, su
fecha 30 de enero de 2004, que declar infundada la accin de amparo de autos.

()

Fundamentos

()
1. Control de constitucionalidad y control de legalidad de los actos de la administracin
4

En primer lugar, resulta pertinente atender que tanto el juez de instancia como el
colegiado que atendi el recurso de apelacin no se han referido a la dimensin
constitucional de los hechos planteados por el recurrente, puesto que ambos se
han limitado a verificar si la imposicin del pago previsto para impugnar una decisin de la municipalidad emplazada, se ha ajustado a las normas infraconstitucionales como el Cdigo Tributario o la propia Ordenanza Municipal N. 084/
MDS, que aprob el TUPA de la municipalidad demandada, donde, en efecto, se
encuentra previsto el cobro de un derecho por concepto de presentacin de recursos impugnatorios. En este sentido, el a quo, luego de verificar que el monto establecido por concepto de apelacin se encuentra regulado en el respectivo TUPA
de la municipalidad, que se enmarca dentro de los parmetros establecidos por el
Cdigo Tributario, concluye que (...) no se estara vulnerando (el) derecho a la
defensa (del recurrente) (fundamento jurdico sexto de la sentencia).
Un razonamiento en este sentido obliga a este Tribunal a hacer algunas precisiones previas. En primer lugar, se debe recordar que tanto los jueces ordinarios
como los jueces constitucionales tienen la obligacin de verificar si los actos de
la administracin pblica, que tienen como sustento una ley, son conformes los
valores superiores, los principios constitucionales y los derechos fundamentales
que la Constitucin consagra. Este deber, como es evidente, implica una labor
que no solo se realiza en el marco de un proceso de inconstitucionalidad (previsto en el artculo 200, inciso 4, de la Constitucin), sino tambin en todo proceso
ordinario y constitucional a travs del control difuso (artculo 138).

83

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI


6

Este deber de respetar y preferir el principio jurdico de supremaca de la Constitucin tambin alcanza, como es evidente, a la administracin pblica. Esta, al
igual que los poderes del Estado y los rganos constitucionales, se encuentran
sometida, en primer lugar, a la Constitucin de manera directa y, en segundo lugar, al principio de legalidad, de conformidad con el artculo 51 de la Constitucin. De modo tal que la legitimidad de los actos administrativos no viene determinada por el respeto a la ley ms an si esta puede ser inconstitucional sino,
antes bien, por su vinculacin a la Constitucin. Esta vinculacin de la administracin a la Constitucin se aprecia en el artculo IV del Ttulo Preliminar de la
Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual, si bien formalmente ha
sido denominado por la propia Ley como Principio de legalidad, en el fondo
no es otra cosa que la concretizacin de la supremaca jurdica de la Constitucin, al prever que [l]as autoridades administrativas deben actuar con respeto a
la Constitucin, la ley y al derecho (...) (nfasis agregado).

De acuerdo con estos presupuestos, el Tribunal Constitucional estima que la administracin pblica, a travs de sus tribunales administrativos o de sus rganos
colegiados, no solo tiene la facultad de hacer cumplir la Constitucin dada su
fuerza normativa, sino tambin el deber constitucional de realizar el control difuso de las normas que sustentan los actos administrativos y que son contrarias a
la Constitucin o a la interpretacin que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional). Ello se sustenta, en primer lugar, en que si bien la Constitucin, de conformidad con el prrafo segundo del artculo 138, reconoce a los jueces la potestad
para realizar el control difuso, de ah no se deriva que dicha potestad les corresponda nicamente a los jueces, ni tampoco que el control difuso se realice nicamente dentro del marco de un proceso judicial.

Una interpretacin positivista y formal en ese sentido no solo supone el desconocimiento de determinados principios de interpretacin constitucional, como
los de unidad de la Constitucin y de concordancia prctica, que ha establecido
el Tribunal Constitucional en tanto que supremo intrprete de la Constitucin;
sino tambin dara lugar a una serie de contradicciones insolubles en la validez
y vigencia de la propia Constitucin. As, por ejemplo, una interpretacin en ese
sentido del artculo 138 de la Constitucin supondra que el cumplimiento de la
supremaca jurdica de la Constitucin solo tiene eficacia en los procesos judiciales y no en aquellos otros procesos o procedimientos de naturaleza distinta lo
cual significara convertir a la Constitucin en una norma legal. Evidentemente,
esta forma de interpretar la disposicin aludida contradice abiertamente el artculo 51, el cual seala que La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la
ley, sobre las dems normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente (...).

Por tanto, el artculo 138 no puede ser objeto de una interpretacin constitucional restrictiva y literal; por el contrario, la susodicha disposicin constitucional
debe ser interpretada de conformidad con el principio de unidad de la Constitucin, considerando el artculo 51 antes sealado, ms an si ella misma (artculo 38) impone a todos y no solo al Poder Judicial el deber de respetarla, cumplirla y defenderla. Es coherente con ello el artculo 102 del Cdigo Tributario,
cuando precisa que [a]l resolver el Tribunal Fiscal deber aplicar la norma de
mayor jerarqua (...); es decir, aquellas disposiciones de la Constitucin que, en
este caso, se manifiestan a travs de los principios constitucionales tributarios y
de los derechos fundamentales que estn relacionados con dichos principios.

10 En segundo lugar, est de por medio tambin la eficacia vertical de los derechos fundamentales; es decir, su eficacia en particular frente a todos los poderes

84

AMPARO Y RESIDUALIDAD
y rganos del Estado, lo que incluye a la administracin pblica. Y es que en el
marco del Estado constitucional, el respeto de los derechos fundamentales constituye un imperativo que el Estado debe garantizar frente a las eventuales afectaciones que pueden provenir, tanto del propio Estado eficacia vertical como de
los particulares eficacia horizontal; ms an cuando, a partir del doble carcter de los derechos fundamentales, su violacin comporta la afectacin no solo
de un derecho subjetivo individual dimensin subjetiva, sino tambin el orden
objetivo de valores que la Constitucin incorpora dimensin objetiva.
11 Esta incidencia de los derechos fundamentales en el Estado constitucional implica, por otra parte, un redimensionamiento del antiguo principio de legalidad
en sede administrativa, forjado en el siglo XIX en un etapa propia del Estado liberal. Si antes la eficacia y el respeto de los derechos fundamentales se realizaba en el mbito de la ley, en el Estado constitucional, la legitimidad de las leyes
se evala en funcin de su conformidad con la Constitucin y los derechos fundamentales que ella reconoce. Por eso mismo, es pertinente sealar que el derecho y el deber de los tribunales administrativos y rganos colegiados de preferir
la Constitucin a la ley, es decir de realizar el control difuso dimensin objeti
va, forma parte del contenido constitucional protegido del derecho fundamental del administrado al debido proceso y a la tutela procesal ante los tribunales
administrativos dimensin subjetiva.
12 Por ello es intolerable que, arguyendo el cumplimiento del principio de legalidad, la administracin pblica aplique, a pesar de su manifiesta inconstitucionalidad, una ley que vulnera la Constitucin o un derecho fundamental concreto.
En definitiva, esta forma de proceder subvierte el principio de supremaca jurdica y de fuerza normativa de la Constitucin y la posicin central que ocupan los
derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional, en el cual la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado (artculo 1).
13 En el Derecho constitucional comparado es el caso puntual del ordenamiento
chileno, se admite, por ejemplo, que un rgano constitucional como la Contralora General de la Repblica realice un control constitucional de las normas en
sede administrativa. El control que realiza esta entidad administrativa

(...) es, como es obvio, un control estrictamente jurdico, en el que la Contralora confronta la actuacin administrativa reglamentaria o singular, contenida en un decreto o resolucin, con el ordenamiento jurdico en su conjunto, haciendo primar este ltimo por sobre aqulla, como consecuencia del
principio general de legalidad que establece el propio art. 7 CPR. Sin embargo, es en el control de los aspectos constitucionales de la actuacin administrativa donde la actividad fiscalizadora de la Contralora adquiere mayor entidad, en la medida que su pronunciamiento no puede ser salvado
mediante la insistencia gubernamental, ya que se considera al estar el decreto o resolucin en pugna aparentemente con la Constitucin, pone en
peligro valores, principios o derechos de la ms alta consideracin en el
ordenamiento(1).(21).

(1)(21) Ferrada Brquez, Juan Carlos. Los derechos fundamentales y el control constitucional. En Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XVII, diciembre, 2004. pp. 113-137. [Versin on line, www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttex
t&pid=S071809502004000200005&lng=es&nrm=iso>]. Citado el 03 de julio de 2006.

85

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI


14 Por ello, nada impide por el contrario, la Constitucin obliga a los tribunales y rganos colegiados de la administracin pblica, a travs del control difuso, anular un
acto administrativo inaplicando una norma legal a un caso concreto, por ser violatoria de los derechos fundamentales del administrado, tal como lo dispone el artculo
10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, que sanciona con nulidad el
acto administrativo que contravenga la Constitucin, bien por el fondo, bien por la
forma; siempre, claro est, que dicha declaracin de nulidad sea conforme a la Constitucin y/o a la interpretacin del Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
15 En ese sentido, el principio de legalidad en el Estado constitucional no significa
simple y llanamente la ejecucin y el cumplimiento de lo que establece una ley,
sino tambin, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales; examen que la administracin pblica debe realizar aplicando criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad. Esta
forma de concebir el principio de legalidad se concretiza, por ejemplo, en el artculo III del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General,
cuando seala que la actuacin de la administracin pblica tiene como finalidad
la proteccin del inters general, pero ello solo es posible de ser realizado (...) garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujecin al ordenamiento constitucional y jurdico en general (nfasis agregado).
16 De lo contrario, la aplicacin de una ley inconstitucional por parte de la administracin pblica implica vaciar de contenido el principio de supremaca de la
Constitucin, as como el de su fuerza normativa, pues se estara otorgando primaca al principio de legalidad en detrimento de la supremaca jurdica de la
Constitucin, establecido en los artculos 38, 51 y 201 de la Constitucin; lo cual
subvierte los fundamentos mismos del Estado constitucional y democrtico.

()

2. Debido procedimiento administrativo y derecho de impugnacin de los actos de


la administracin
18 Conforme a la jurisprudencia de este Colegiado, el derecho al debido proceso,
reconocido en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin, no solo tiene una
dimensin estrictamente jurisdiccional, sino que se extiende tambin al procedimiento administrativo y, en general, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha establecido, a (...) cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional, el cual tiene la obligacin
de adoptar resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso legal, en los
trminos del artculo 8 de la Convencin Americana (Caso Tribunal Constitucional del Per, prrafo 71)(2).(22).
19 Entendido como un derecho constitucionalmente reconocido, el debido procedimiento administrativo comprende, entre otros aspectos, el derecho a impugnar
las decisiones de la administracin, bien mediante los mecanismos que provea
el propio procedimiento administrativo o, llegado el caso, a travs de la va judicial, bien mediante el contencioso-administrativo o el propio proceso de amparo. En este ltimo supuesto, el derecho de impugnar las decisiones de la administracin confluye con el derecho de acceso a la jurisdiccin cuando no existan

(2)(22) Vase las sentencias emitidas en el Expediente N. 2050-2002-AA/TC y, ms recientemente, en el Expediente


N 2192-2004-AA/TC.

86

AMPARO Y RESIDUALIDAD

vas propias dentro del propio procedimiento administrativo, o cuando estas se


hayan agotado y causado estado en la decisin final de la administracin.

20 El recurrente sostiene, en efecto, que la exigencia del pago previo de una tasa para
recibir y dar trmite a su escrito de apelacin contra un acto administrativo que
considera contrario a sus intereses, afecta su derecho de defensa en sede administrativa y, por tanto, vulnera el debido procedimiento administrativo. Por su parte, al contestar la demanda, la municipalidad emplazada aduce que dicho cobro es
por la (...) realizacin de un acto administrativo que deseaba efectuar el actor, el
cual se encuentra plenamente reconocido en el TUPA y que, por ello, no puede ser
inconstitucional. El Tribunal Constitucional no comparte el argumento de la emplazada, puesto que el hecho de que un acto se sustente en una norma o reglamento no le otorga necesariamente naturaleza constitucional, ni descarta la posibilidad
de que este Colegiado efecte el control jurisdiccional. Esta tesis es, en todo caso,
contraria al Estado Democrtico, donde rige el principio del control jurisdiccional
de la administracin y en el que, desde luego, el parmetro de control, como ya ha
quedado dicho, no es la Ley ni el reglamento, sino la Constitucin.
21 El debido procedimiento en sede administrativa supone una garanta genrica
que resguarda los derechos del administrado durante la actuacin del poder de
sancin de la administracin. Implica, por ello, el sometimiento de la actuacin
administrativa a reglas previamente establecidas, las cuales no pueden significar
restricciones a las posibilidades de defensa del administrado y menos an condicionamientos para que tales prerrogativas puedan ser ejercitadas en la prctica.
22 En conclusin, este Tribunal estima que, en el presente caso, el establecimiento de una tasa o derecho como condicin para ejercer el derecho de impugnar la
propia decisin de la Administracin, vulnera el debido proceso reconocido en
el artculo 139.3 de la Constitucin.
3. El derecho de defensa y el derecho de recurrir el acto administrativo
23 ntimamente vinculado a lo anterior est el tema del derecho de defensa del ciudadano frente al ejercicio del poder de sancin de la administracin, sobre todo
si se tiene en cuenta que, en el presente caso, se encuentra regulada una instancia de apelacin en el propio procedimiento administrativo, por lo que el Tribunal estima que, en el caso de autos, el derecho de defensa previsto en el artculo
139, inciso 14), despliega todos sus efectos. Desde luego, el derecho de recurrir
una decisin de la administracin no debe confundirse con el derecho al recurso
o con el derecho a una doble instancia administrativa, que, como ya tiene dicho
este Colegiado, no logra configurarse como un derecho constitucional del administrado, puesto que no es posible imponer a la administracin, siempre y en
todos los casos, el establecimiento de una doble instancia como un derecho
fundamental(3) El derecho de recurrir las decisiones de la administracin comporta
la posibilidad material de poderlas enervar, bien en el propio procedimiento

(3)

Vase en este sentido la Sentencia emitida en el Expediente N. 2209-2002-AA/TC, de manera ms precisa el fundamento
19, donde ha quedado establecido que (...) no siempre y en todos los casos, es posible extrapolar acrticamente las garantas del debido proceso judicial al derecho al debido procedimiento administrativo. As, por ejemplo, si en sede judicial
uno de los contenidos del derecho en referencia lo constituye el de la necesidad de respetarse el juez natural o pluralidad
de instancias, en el caso del procedimiento administrativo, en principio, que el acto haya sido expedido por un rgano
incompetente genera un vicio de incompetencia, pero no la violacin del derecho constitucional. Y, en el caso de que no
se pueda acudir a una instancia administrativa superior por haber sido expedido el acto por la ltima instancia en esa sede,
ello, desde luego, no supone, en modo alguno, que se haya lesionado el derecho a la pluralidad de instancias

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administrativo, cuando la ley haya habilitado un mecanismo bien en todo caso,
de manera amplia y con todas las garantas, ante el Poder Judicial, mediante el
proceso contencioso administrativo o, incluso, a travs del propio recurso de amparo cuando se trate de la afectacin de derechos fundamentales.
24 El derecho de defensa garantiza, entre otras cosas, que una persona sometida a
una investigacin, sea esta de orden jurisdiccional o administrativa, y donde se
encuentren en discusin derechos e intereses suyos, tenga la oportunidad de contradecir y argumentar en defensa de tales derechos e intereses. Se conculca, por
tanto, cuando los titulares de derechos e intereses legtimos se ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su defensa, o cuando, como
ocurre en el presente caso, se establezcan condiciones para la presentacin de los
argumentos de defensa.

Evidentemente, no cualquier imposibilidad de ejercer tales medios legales para


la defensa produce un estado de indefensin reprochable constitucionalmente.
Esta solo adquiere tal relevancia cuando la indefensin se genera en una indebida actuacin del rgano que investiga o juzga al individuo o cuando, como ocurre en autos, se establecen condicionamientos al ejercicio mismo del derecho de
defensa. Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional espaol, criterio que
este Colegiado comparte, esta se produce (...) nicamente cuando el interesado,
de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la proteccin judicial de sus derechos e intereses legtimos (...) con el consiguiente perjuicio real
y efectivo para los intereses del afectado (...) (STC 15/2000), tras la realizacin
de un acto u omisin imputable al rgano o ente al que se reputa la comisin del
agravio.

25 El derecho de defensa en el mbito del procedimiento administrativo de sancin


se estatuye como una garanta para la defensa de los derechos que pueden ser
afectados con el ejercicio de las potestades sancionatorias de la administracin.
Sus elementos esenciales prevn la posibilidad de recurrir la decisin, ya sea al
interior del propio procedimiento administrativo o a travs de las vas judiciales pertinentes; la posibilidad de presentar pruebas de descargo; la obligacin de
parte del rgano administrativo de no imponer mayores obstrucciones para presentar los alegatos de descargo o contradiccin y, desde luego, la garanta de que
los alegatos expuestos o presentados sean debidamente valorados, atendidos o
rebatidos al momento de decidir la situacin del administrado.
26 En el presente caso, el Tribunal estima que tambin se pone en riesgo este derecho constitucional cuando la municipalidad emplazada solicita el pago de una
tasa para ejercer el derecho de impugnar una sancin administrativa, como lo
es la determinacin de multa en contra del recurrente. En tal sentido resulta inconstitucional y, por tanto, inaplicable al recurrente la disposicin contenida en
la Ordenanza Municipal N. 084/MDS, que establece el pago de diez nuevos soles por concepto de recursos impugnativos, correspondiente a la Unidad Orgnica Oficina de Secretara General, rubro 1.
4. La imposicin del pago de un derecho por recurrir un acto de la administracin
incentiva la arbitrariedad de los actos de poder
27 Al momento de presentar su expresin de agravios frente a la decisin del a
quo, el recurrente ha argido que (...) de admitirse como legtima la facultad
de la administracin para cobrar un derecho administrativo por recepcionar recursos de impugnacin contra las sanciones que impone, se estara creando una
nueva fuente de recursos financieros municipales sustentados en la arbitrariedad. En tal caso, ya no importara si la multa finalmente ser pagada, sino que

88

AMPARO Y RESIDUALIDAD

el solo hecho de pretender impugnarla habr de constituir un ingreso para la


administracin.

28 Si bien debe presumirse que toda actuacin de los poderes pblicos tiene como
marco de referencia la observancia del principio de buena fe y la defensa del inters general, tambin debe aceptarse que el razonamiento del recurrente resulta materialmente plausible. Aun no reconociendo esta posibilidad como real en
el contexto del caso planteado, este Tribunal estima que la presencia de cuotas
o derechos por concepto de impugnacin de los propios actos de la administracin, en el mejor de los casos, no incentiva la participacin del ciudadano en el
control de los actos del poder pblico y genera una interferencia cuestionable
para el desarrollo del Estado Social y Democrtico de Derecho.

En consecuencia, tambin desde esta perspectiva, el establecimiento del pago


de un derecho para impugnar una decisin de la administracin es atentatorio
del principio constitucional de interdiccin de la arbitrariedad en el ejercicio del
poder pblico y, adems, desde una perspectiva ms general, estimula comportamientos contrarios al espritu que debe inspirar una prctica administrativa
democrtica.

5. El derecho de peticin y su desarrollo constitucional


29 El recurrente tambin ha sealado en su escrito de demanda y en su recurso extraordinario que el pago de un derecho previo a la presentacin de un escrito de impugnacin de una resolucin de la municipalidad emplazada afecta su
derecho constitucional de peticin, previsto en el artculo 2, inciso 20, de la
Constitucin.
30 El derecho de peticin ha merecido atencin de este Colegiado en ms de una
oportunidad(4). En la STC 1042-2002-AA/TC, se ha establecido que este (...)
constituye (...) un instrumento o mecanismo que permite a los ciudadanos relacionarse con los poderes pblicos y, como tal, deviene en un instituto caracterstico y esencial del Estado Democrtico de Derecho (Fundamento jurdico
2.2.2).
31 Un mayor desarrollo del derecho de peticin se encuentra en la Ley N 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General, especficamente en los artculos
106 a 112, que bien puede considerarse una ley de desarrollo del derecho constitucional de peticin. As, en el artculo 106.2, al referirse al mbito de actuacin
de este derecho, se ha incluido el derecho de contradecir actos administrativos.
De este modo, el derecho de peticin, como clusula general, comprende:
1 La facultad (derecho) de presentar escritos de solicitud ante la administracin como peticiones individuales o colectivas. Estos escritos pueden contener: a) solicitudes concretas a favor del solicitante; b) solicitudes a favor
de terceros o de un colectivo; c) reclamaciones, por ejemplo, por la deficiencia de los servicios pblicos; d) solicitudes de informacin; e) consultas; o,
f) solicitudes de gracia. Todas estas manifestaciones del derecho de peticin
tienen en comn el hecho de que se desarrollan al margen de un procedimiento instaurado ya sea de oficio o a instancia del administrado, constituyndose, si se quiere, como un derecho incondicional y espontneo que surge de la simple dimensin ciudadana del sujeto que se vincula de este modo
con el poder pblico a travs de un documento escrito.

(4)

Vanse, al respecto, las sentencias emitidas en los Expedientes N.os 0872-1999-AA/TC y 0941-2001-AA/TC.

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SAMUEL B. ABAD YUPANQUI


2 La facultad (derecho) de contradecir las decisiones de la administracin.
Esta es una dimensin que difiere de las manifestaciones anteriores, en tanto
estamos ante el supuesto de un acto previo de parte de la administracin, iniciado de oficio o a instancia de parte. El legislador nacional ha incluido esta
dimensin del derecho de peticin aun a contracorriente de la doctrina, que
siempre ha diferenciado el derecho de queja o el derecho al recurso administrativo del derecho de peticin(5). En consecuencia, en el derecho nacional, el derecho de contradiccin como un derecho genrico ejercitable contra los actos de la administracin, puede concretarse a travs de los recursos
administrativos cuando la legislacin as lo establezca, o a travs del propio
proceso contencioso-administrativo ante el Poder Judicial.
3 Tratndose del ejercicio de un derecho subjetivo, el derecho de peticin impone, al propio tiempo, una serie de obligaciones a los poderes pblicos.
Esta obligacin de la autoridad competente de dar al interesado una respuesta tambin por escrito, en el plazo legal y bajo responsabilidad, confiere al
derecho de peticin mayor solidez y eficacia, e implica, entre otros, los siguientes aspectos: a) admitir el escrito en el cual se expresa la peticin, sin
poner ninguna condicin al trmite; b) exteriorizar el hecho de la recepcin
de la peticin, extendiendo un cargo de ingreso del escrito; c) dar el curso
correspondiente a la peticin; d) resolver la peticin, motivndola de modo
congruente con lo peticionado, y e) comunicar al peticionante lo resuelto.
32 Sin duda, en el presente caso, el derecho constitucional de peticin tambin se
ha visto afectado en su dimensin de contradiccin del acto administrativo. Ello
porque se ha impuesto al recurrente una condicin para el ejercicio de tal derecho, impidindosele la presentacin de su escrito para oponerse al acto administrativo que consideraba contrario a sus derechos.
6. El derecho de acceso a la jurisdiccin y el establecimiento de costos en el agotamiento de la va previa
33 Visto de cara a la posibilidad de impugnar la decisin de fondo de la municipalidad emplazada en un procedimiento contencioso o en un amparo, si acaso dicha
decisin contuviera una decisin que afectara de manera inminente un derecho
fundamental, el tema aqu planteado tambin puede enfocarse desde la perspectiva del derecho de acceso a la jurisdiccin. Es decir, se trata ahora de responder a la pregunta de si el establecimiento de una tasa o derecho, toda vez que estamos an en un procedimiento ante la propia administracin, no supone acaso
un obstculo para la satisfaccin del derecho de acudir ante la instancia judicial
impugnando una decisin de la administracin municipal?
34 En la STC. 2763-2002-AA/TC, este Tribunal declar que el derecho de acceso a
la jurisdiccin formaba parte del contenido esencial del derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido por el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin. Si bien

(5)

Garca de Enterra y Fernndez enfatizan que: La nota caracterstica de los recursos es, por lo tanto, su finalidad
impugnatoria de actos o disposiciones preexistentes que se estiman contrarias a Derecho, lo cual les distingue de las
peticiones, cuyo objetivo es forzar la produccin de un acto nuevo, y de las quejas () que no persiguen la revocacin
de acto administrativo alguno, sino solamente que se corrijan en el curso mismo del procedimiento en que se producen
los defectos de tramitacin a que se refieren. Curso de Derecho Administrativo, vol. II, pg. 510, Civitas, Madrid,
2001.

90

AMPARO Y RESIDUALIDAD
este aspecto no ha sido invocado por el recurrente, el Tribunal estima necesario
hacer notar que, a la luz de la configuracin del sistema jurdico con relacin a
la tutela judicial de los derechos, el establecimiento de un pago para dar por agotada la va administrativa se convierte, en la prctica, en un obstculo contrario
al derecho constitucional de toda persona de acceder sin condicionamientos a la
tutela judicial.
35 Debe recordarse, a modo de precedente jurisprudencial, que en la sentencia
3548-2003-AA/TC, con ocasin de declarar que el principio solve et repete era
contrario al derecho de acceso a la jurisdiccin, se estableci que el condicionamiento del pago previo para impugnar una decisin de la Administracin Tributaria constitua una restriccin desproporcionada que la haca contraria a la
Constitucin. Hoy, con igual fuerza, debe afirmarse que tambin el pago, ya no
de la multa como ocurra en el caso del pague primero y reclame despus,
sino de la tasa para enervar la multa, mediante el recurso impugnativo respectivo, constituye igualmente una interferencia econmica del derecho de acceso a
la jurisdiccin que como derecho constitucionalmente reconocido no puede ser
condicionado bajo ningn supuesto.
()
9. El precedente extrable en el presente caso
50 Hechas estas precisiones conceptuales, el Tribunal considera que, sobre la base
de lo expuesto, en el presente caso, las reglas de derecho que se desprenden directamente del caso pueden ser resumidas en los siguientes trminos:
A. Regla procesal: El Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artculo VII
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, tiene la facultad
jurdica para establecer, a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, un precedente vinculante cuando se estime una demanda por violacin o amenaza de un derecho fundamental, a consecuencia de
la aplicacin directa de una disposicin por parte de la administracin pblica, no obstante ser manifiesta su contravencin a la Constitucin o a la interpretacin que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (artculo
VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional), y que resulte,
por ende, vulneratoria de los valores y principios constitucionales, as como
de los derechos fundamentales de los administrados.

Regla sustancial: Todo tribunal u rgano colegiado de la administracin pblica tiene la facultad y el deber de preferir la Constitucin e inaplicar una
disposicin infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la
forma, bien por el fondo, de conformidad con los artculos 38, 51 y 138
de la Constitucin. Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos: (1) que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; (2) que
la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la
Constitucin.

B. Regla procesal: El Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artculo VII


del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, tiene la facultad
jurdica para establecer, a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, un precedente vinculante, a consecuencia de la aplicacin directa de una norma o cuando se impugnen determinados actos de
la administracin pblica que resulten, a juicio del Tribunal Constitucional, contrarios a la Constitucin y que afecten no solo al recurrente, sino

91

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI


tambin, por sus efectos generales, o por ser una prctica generalizada de la
administracin pblica, a un grupo amplio de personas.

Regla sustancial: Todo cobro que se haya establecido al interior de un procedimiento administrativo, como condicin o requisito previo a la impugnacin de un acto de la propia administracin pblica, es contrario a los derechos constitucionales al debido proceso, de peticin y de acceso a la tutela
jurisdiccional y, por tanto, las normas que lo autorizan son nulas y no pueden exigirse a partir de la publicacin de la presente sentencia.

SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
Landa Arroyo

EXP. N 3741-2004-AA/TC (ACLARACIN)


RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 13 de octubre de 2006

Visto

La sentencia de autos de fecha 14 de noviembre de 2005 (vista de la causa en audiencia


pblica) expedida el 11 de octubre de 2006; y,

atendiendo a
1

Que de conformidad con el artculo 121 del Cdigo Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional, de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algn concepto o
subsanar cualquier error material u omisin en que hubiese incurrido.

2 Que el artculo 38 de la Constitucin establece que Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico
de la Nacin; asimismo, el artculo 44 reconoce que Son deberes primordiales del
Estado: (...) garantizar la plena vigencia de los derechos humanos (...); y el artculo 51 prescribe que La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre
las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente (...); asimismo, el artculo 1.1.
del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece
que Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, la
ley y al derecho (...), y su artculo 10 que Son vicios del acto administrativo, que
causan su nulidad de pleno derecho (...) La contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas reglamentarias dentro de las facultades que les estn atribuidas y
de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. Todo lo cual tiene como
finalidad tutelar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos
humanos, de conformidad con el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional;
3 Que, en anterior oportunidad (Exp. 5854-2005-AA/TC, FJ 3), el Tribunal Constitucional ha sealado, por un lado, que
El trnsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis segn la cual la Constitucin no era

92

AMPARO Y RESIDUALIDAD

ms que una mera norma poltica, esto es, una norma carente de contenido jurdico vinculante y compuesta nicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes pblicos, para consolidar la doctrina conforme
a la cual la Constitucin es tambin una norma jurdica, es decir, una norma con
contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (pblico o privado) y a la
sociedad en su conjunto;

y, por otro lado (Exp. N 0050-2004-AI/TC y otros, FJ 156) que


es preciso dejar a un lado la errnea tesis conforme a la cual la Administracin


Pblica se encuentra vinculada a la ley o a las normas expedidas por las entidades de gobierno, sin poder cuestionar su constitucionalidad (...). En tal sentido,
en los supuestos de manifiesta inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias, la Administracin no solo tiene la facultad sino el deber de desconocer la supuesta obligatoriedad de la norma infraconstitucional viciada, dando lugar a la aplicacin directa de la Constitucin;

4 Que, si bien los funcionarios de la administracin pblica se encuentran sometidos al


principio de legalidad, ello no es incompatible con lo que se ha sealado en el fundamento 50 de la sentencia N 3741-2004-AA/TC, esto es, que (...) [t]odo tribunal u
rgano colegiado de la administracin pblica tiene la facultad y el deber de preferir
la Constitucin e inaplicar una disposicin infraconstitucional que la vulnera manifiestamente (...). Precisamente con respecto a este extremo de la sentencia mencionada, el Tribunal Constitucional estima necesario precisar que los tribunales administrativos u rganos colegiados a los que se hace referencia en dicho fundamento
son aquellos tribunales u rganos colegiados administrativos que imparten justicia
administrativa con carcter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por
finalidad la declaracin de derechos fundamentales de los administrados;
5 Que, en la Ley Fundamental del Estado, no existe una disposicin expresa que prohba hacer cumplir el principio jurdico de la supremaca constitucional. En ese sentido, Kelsen(6) ha sealado que

Si el orden jurdico no contiene una regla explcita en contrario, hay la presuncin


de que todo rgano aplicador del derecho tiene la facultad de negarse a aplicar leyes inconstitucionales. Como los rganos tienen a su cargo la tarea de aplicar leyes,
naturalmente estn obligados a investigar si la regla cuya aplicacin se propone es
realmente una ley. Pero la restriccin de esta facultad necesita de una prescripcin
explcita. ().

6 Que un Estado social y democrtico de Derecho supone cambios sustanciales en la


concepcin clsica del principio de legalidad, entre ellos su adecuacin y conformidad tanto con los valores y principios constitucionales como con los derechos fundamentales de las personas, reconocidos en nuestra Constitucin. En ese sentido, Sags ha afirmado(7)
(...) como excepcin, resulta sumamente atractiva la postura de Bidart Campos,
en el sentido de que si la inconstitucionalidad de una ley es grosera y obvia, el
Poder Ejecutivo debe reputarla contraria a la Ley Suprema, e inaplicarla.

(6)
(7)

Kelsen, Hans. Teora General del Derecho y del Estado. Mxico D.F.: Trad. de Eduardo Garca Maynez, Imprenta Universitaria, 2.a edicin revisada, 1958. p. 317.
Sags, Nstor Pedro. Derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario. T.I. Buenos Aires: Astrea, 3.
edicin actualizada y ampliada, 1992. p. 236.

93

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI


7 Que el ejercicio del control difuso administrativo se realiza a pedido de parte; en este
supuesto, los tribunales administrativos u rganos colegiados antes aludidos estn facultados para evaluar la procedencia de la solicitud, con criterios objetivos y razonables, siempre que se trate de otorgar mayor proteccin constitucional a los derechos fundamentales de los administrados. En aquellos casos en los que adviertan que
dichas solicitudes responden a fines manifiestamente obstruccionistas o ilegtimos,
pueden establecerse e imponerse sanciones de acuerdo a ley. Excepcionalmente, el
control difuso procede de oficio cuando se trate de la aplicacin de una disposicin
que vaya en contra de la interpretacin que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional, de conformidad con el ltimo prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional; o cuando la aplicacin de una disposicin contradiga un precedente vinculante del Tribunal Constitucional establecido de acuerdo
con el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
8 Que los tribunales administrativos y los rganos colegiados de la administracin pblica que imparten justicia administrativa con carcter nacional no pueden dejar de
aplicar una ley o reglamento cuya constitucionalidad haya sido confirmada en procesos constitucionales, ni tampoco aplicar a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes, en un caso concreto, los efectos jurdicos de una ley o
reglamento que haya sido declarado inconstitucional en dichos procesos, de conformidad con el tercer prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confieren la


Constitucin Poltica del Per y el Cdigo Procesal Constitucional

Resuelve

Declarar que las reglas sustanciales y procesales precisadas en los considerandos 4, 7 y 8


de la presente resolucin, forman parte integrante del precedente vinculante establecido
en el fundamento 50 de la sentencia constitucional emitida en la presente causa.

Publquese y notifquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO

94

J9 J1
EXP. N 4242-2006-PA/TC-PIURA
Germania Amrica Vliz de Zevallos

Sentencia del tribunal constitucional


En Piura, a los 19 das del mes de enero del 2007, el pleno del Tribunal Constitucional,
con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen,
Garca Toma, Vergara Gotelli y Mesa Ramrez, pronuncia la siguiente sentencia

Asunto

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Germania Amrica Veliz de Zevallos contra la sentencia de la Primera Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 212, su fecha 30 de enero de 2006, que declar fundada la excepcin de falta de agotamiento de la va previa y, en consecuencia, nulo todo lo
actuado.

()

Fundamentos

()
3. Sobre la excepcin de falta de agotamiento de la va previa
3. La resolucin materia de agravio constitucional declar fundada la excepcin de falta de agotamiento de la va previa, por considerar que la recurrente debi interponer
el Recurso de Queja a efectos de agotar la va administrativa. Por tal motivo, corresponde a este Colegiado pronunciarse respecto a la referida excepcin.
4. Respecto a ello, la recurrente seala que la pretensin de hacer efectivo el cobro (a
travs de un procedimiento de ejecucin coactiva) de rdenes de Pago que an no
se encuentran consentidas, por haber sido impugnadas mediante un recurso de apelacin que viene tramitndose ante el Tribunal Fiscal, estara dentro del supuesto de
excepcin al agotamiento de la va previa previsto en el numeral 1) del artculo 46
del Cdigo Procesal Constitucional.
5. El Tribunal Constitucional concuerda en la aplicacin del numeral 1) del artculo 46
del Cdigo Procesal Constitucional como excepcin al agotamiento de la va administrativa, por las razones siguientes:
a) Contra una Resolucin formalmente emitida, como es el caso de las rdenes de
pago notificadas conforme a Ley, corresponde interponer Recurso de Reclamacin y/o Apelacin en los trminos de los artculos 135 y 145 del Cdigo Tributario, supuestos distintos al contemplado en el artculo 155 para la interposicin
del Recurso de Queja.
b) La recurrente en el presente caso present Recurso de Reclamacin contra las rdenes de pago contenidas en el Exp. Coactivo 0830070013445, el cual fue declarado inadmisible, motivo por el que opt por cuestionar esta decisin mediante

95

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI


Recurso de Apelacin como recurso subsiguiente. Pudo haber interpuesto, a su


vez, Recurso de Queja, pero ello no implica que sea necesario y condicional para
dar por agotada la va previa, constituyendo, ms bien, un recurso opcional a juicio del contribuyente.
c) De autos se aprecia que paralelamente a la notificacin de las referidas rdenes
de pago se notificaron, adems, las correspondientes resoluciones de cobranza
coactiva respecto de las cuales la recurrente solicit su nulidad, la cual fue denegada por la SUNAT (ff. 12, 15, 56 y 57), evidencindose de este modo las posibilidades fcticas para que la SUNAT contine con la ejecucin de la deuda.
d) Como quiera que literalmente, de acuerdo con el Cdigo Tributario, la suspensin de la cobranza coactiva en el caso de rdenes de pago solo procede excepcionalmente al interponerse reclamacin dentro del plazo fijado por el artculo
119 del Cdigo Tributario, debe entenderse que al haberse declarado inadmisible la reclamacin y no ha lugar las solicitudes de suspensin de la cobranza
pese a existir una apelacin en trmite, mal podra suponerse que la recurrente
debi necesariamente esperar hasta el pronunciamiento del Tribunal Fiscal a fin
de dar por agotada la va administrativa, cuando la ejecucin de la deuda resulta una amenaza inminente. En consecuencia, en el presente caso debe concluirse
que existiendo ms de una razn suficiente para dar por configurado el supuesto
de excepcin al agotamiento de la va previa del inciso 1, artculo 46, del Cdigo Procesal Constitucional, que dispone: (...) No ser exigible el agotamiento
de las vas previas si una resolucin, que no sea la ltima en la va administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida, la excepcin de falta de agotamiento de la va previa resulta improcedente.
()
5. Distincin a la Regla Sustancial B de la STC 3741-2004-AA/TC, en el caso de
rdenes de pago
14. A propsito del presente caso el Tribunal Constitucional considera conveniente precisar algunos aspectos de su jurisprudencia que puedan tener implicancia en lo referido a la impugnacin de rdenes de pago. En efecto, mediante la STC 3741-2004AA/TC, el Tribunal Constitucional estableci la siguiente regla precedente:

Regla sustancial B: Todo cobro que se haya establecido al interior de un procedimiento administrativo, como condicin o requisito previo a la impugnacin de
un acto de la propia administracin pblica, es contrario a los derechos constitucionales al debido proceso, de peticin y de acceso a la tutela jurisdiccional y,
por tanto, las normas que lo autorizan son nulas y no pueden exigirse a partir de
la publicacin de la presente sentencia.

15. De una primera lectura de dicha Regla podra suponerse que el caso de impugnacin
de rdenes de pago se encuentra dentro de sus alcances en tanto acto de la Administracin Tributaria emitido para exigir la cancelacin de deuda, sujeta al pago previo en
caso de impugnacin; y, en ese sentido, ante una reclamacin o apelacin en el procedimiento contencioso-tributario, la Administracin Tributaria o, de suyo, el Tribunal Fiscal estaran impedidos de requerir el pago previo de la deuda en estos supuestos,
conforme lo dispone el segundo prrafo del artculo 136 del Cdigo Tributario(3).

(3)

Artculo 136.- REQUISITO DEL PAGO PREVIO PARA INTERPONER RECLAMACIONES


Tratndose de Resoluciones de Determinacin y de Multa, para interponer reclamacin no es requisito el pago previo de
la deuda tributaria por la parte que constituye motivo de la reclamacin; pero para que esta sea aceptada, el reclamante
deber acreditar que ha abonado la parte de la deuda no reclamada actualizada hasta la fecha en que realice el pago.

96

AMPARO Y RESIDUALIDAD
16. El Tribunal Constitucional descarta de plano dicha postura, puesto que entender la referida regla precedente desde una perspectiva meramente literal-formal, es decir ajena a las
circunstancias del caso del cual deriv su creacin, conllevara a desnaturalizarla con el
riesgo inminente de extenderla a supuestos que este Colegiado no quiso prever dentro de
sus alcances.
17. Efectivamente este riesgo fue vislumbrado por este Tribunal en la STC 3741-2004-AA/
TC, de ah que, en sus funds. 2 y 3, fuera cauteloso en precisar el contexto y las circunstancias que motivaron su decisin, afirmando que lo cuestionado en el referido caso judicial es el cobro por derecho a impugnar al contravenir los derechos de peticin y defensa de los ciudadanos.
18. Y es que la aplicacin del Precedente Constitucional implica entenderlo dentro del contexto que motiv su creacin; de este modo, debe recordarse que en el Exp. 3741-2004AA/TC el recurrente cuestion que, tras habrsele impuesto una multa y acudir a impugnarla, la Municipalidad demandada le exigi previamente el pago de una tasa de diez
nuevos soles (S/. 10.00), por concepto de tasa de impugnacin, adems del cobro de cinco soles (S/. 5.00) por recepcin de documentos.
19. As, si bien el recurrente pretendi discrepar sobre la interposicin de la multa, lo que
cuestion en el amparo no fue la determinacin ni las circunstancias que originaron la referida multa, ni tampoco el pago por la tramitacin o recepcin de documentos; sino ms
bien el hecho de que, para poder cuestionar la multa, la Administracin le exija el pago
de un monto adicional, ajeno a la multa en s misma. Es decir, se cuestion la existencia
de un cobro por el solo hecho de impugnar un acto administrativo. Justamente este tipo
de trabas irracionales o condicionantes al ejercicio del derecho de peticin y defensa de
los ciudadanos en sede administrativa, motiv que el Tribunal Constitucional estableciera el Precedente que corresponde aplicarse a todos los casos que presenten circunstancias
idnticas.
20. En ese sentido, conforme se advierte del trasfondo de la ratio decidendi en la sentencia
en cuestin, la potestad que se otorga a los Gobiernos Locales para crear tasas por servi
cios administrativos o derechos segn la Ley de Tributacin Municipal(4), en ningn caso
podra ser utilizada indiscriminadamente para justificar el cobro por concepto de medios
impugnativos como si se tratase de un verdadero servicio municipal, cuando, en realidad,
el costo real del servicio ya viene siendo cobrado bajo otro concepto (recepcin o trami
tacin de documentos).
21. De ah que este Colegiado sealara, en el fund. 24 de la sentencia en comento, lo siguiente: (...) no cualquier imposibilidad de ejercer tales medios legales para la defensa produce indefensin reprochable constitucionalmente. Esta solo adquiere tal relevancia cuando la indefensin se genera en una indebida actuacin del rgano que investiga o juzga al
individuo o cuando, como ocurre en autos, se establecen condicionamientos al ejercicio
mismo del derecho de defensa (...)

(4)

Para interponer reclamacin contra la Orden de Pago es requisito acreditar el pago previo de la totalidad de la deuda
tributaria actualizada hasta la fecha en que realice el pago, excepto en el caso establecido en el numeral 3 del inciso a)
del Artculo 119, TUO de la Ley de Tributacin Municipal, aprobado por Decreto Supremo 156-2004-EF.
Artculo 70.- Las tasas por servicios administrativos o derechos, no excedern del costo de prestacin del servicio
administrativo y su rendimiento ser destinado exclusivamente al financiamiento del mismo.
Las tasas que se cobre por la tramitacin de procedimientos administrativos, solo sern exigibles al contribuyente
cuando consten en el correspondiente Texto nico de Procedimientos Administrativos, conforme a lo dispuesto por el
artculo 30 del Decreto Legislativo 757 ().

97

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI


22. De este modo se advierte que el supuesto previsto en la regla sustancial B de la STC 37412004-AA/TC es, a todas luces, distinto al de la impugnacin de una orden de pago, donde la
exigencia del pago previo no se origina debido a una tasa condicional para poder solicitar la revisin del caso, sino ms bien debido a la existencia de deuda tributaria que el contribuyente
tiene el deber de cancelar, conforme a los supuestos del artculo 78 del Cdigo Tributario(5).

Ms an, este requisito previo a la impugnacin tampoco se origina necesariamente en un
acto de la propia Administracin Pblica, sino, antes bien, en la constatacin de una obligacin sobre cuya cuanta se tiene certeza, la cual puede originarse, por ejemplo, cuando
media lo declarado por el propio contribuyente (autoliquidacin), supuesto que se constata con mayor claridad en los tres primeros incisos del artculo 78 del Cdigo Tributario.
Es as que puede diferenciarse la naturaleza de una orden de pago de la resolucin de determinacin, en cuyo caso s media un acto de fiscalizacin o verificacin de deuda previo, siendo finalmente la Administracin la que termina determinndola. De ah que se
exima al contribuyente del requisito del pago previo para su impugnacin al no constituir
an deuda exigible.

De manera que no sea posible incluir el supuesto de impugnacin de rdenes de pago a
consecuencia de la relacin caso y Regla Sustancial B, en la STC 3741-2004-AA/TC.
23. Evidentemente la distincin a la Regla Sustancial B de la STC 3741-2004-AA/TC no
enerva de ninguna manera la verificacin de las causales de excepcin al pago previo de
la deuda en estos casos, conforme lo dispone el artculo 136, concordante con el numeral
3, inciso a), del Artculo 119 del Cdigo Tributario, pues la precisin hecha por este Colegiado no puede ser entendida como excusa para encubrir la arbitrariedad administrativa
en perjuicio de las garantas del contribuyente.

()
SS.
LANDA ARROYO
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
MESA RAMREZ

(5)

Artculo 78.- ORDEN DE PAGO


La Orden de Pago es el acto en virtud del cual la Administracin exige al deudor tributario la cancelacin de la deuda
tributaria, sin necesidad de emitirse previamente la Resolucin de Determinacin, en los casos siguientes:
1. Por tributos autoliquidados por el deudor tributario.
2. Por anticipos o pagos a cuenta, exigidos de acuerdo a ley.
3. Por tributos derivados de errores materiales de redaccin o de clculo en las declaraciones, comunicaciones o
documentos de pago. Para determinar el monto de la Orden de Pago, la Administracin Tributaria considerar la
base imponible del perodo, los saldos a favor o crditos declarados en perodos anteriores y los pagos a cuenta
realizados en estos ltimos.
Para efectos de este numeral, tambin se considera el error originado por el deudor tributario al consignar una tasa
inexistente.
4. Tratndose de deudores tributarios que no declararon ni determinaron su obligacin o que habiendo declarado
no efectuaron la determinacin de la misma, por uno o ms perodos tributarios, previo requerimiento para que
realicen la declaracin y determinacin omitidas y abonen los tributos correspondientes, dentro de un trmino de
tres (3) das hbiles, de acuerdo al procedimiento establecido en el artculo siguiente, sin perjuicio que la Administracin Tributaria pueda optar por practicarles una determinacin de oficio.
5. Cuando la Administracin Tributaria realice una verificacin de los libros y registros contables del deudor tributario y encuentre tributos no pagados.
Las rdenes de Pago que emita la Administracin, en lo pertinente, tendrn los mismos requisitos formales que la
Resolucin de Determinacin, a excepcin de los motivos determinantes del reparo u observacin.

98

J10 J1
EXP. N 3179-2004-AA/TC-HUAMANGA
Apolonia Ccollcca Ponce

Sentencia del tribunal constitucional


En Lima, a los 18 das del mes de febrero de 2005, el pleno del Tribunal Constitucional,
con la asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, presidente; Bardelli Lartirigoyen, vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo,
pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto, adjunto del magistrado Vergara Gotelli

Asunto

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Apolonia Ccollcca Ponce contra
la resolucin de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas 37 del segundo cuaderno, su fecha 14 de mayo de 2004, que
declar improcedente la demanda de autos.

()

Fundamentos

()
20. En definitiva, una interpretacin del segundo prrafo del inciso 2) del artculo 200 de
la Constitucin bajo los alcances del principio de unidad de la Constitucin, no puede concluir sino con la afirmacin de que la competencia ratione materiae del amparo contra resoluciones judiciales comprende a todos y cada uno de los derechos fundamentales que se puedan encontrar reconocidos, expresa o implcitamente, por la
Norma Suprema. En su seno, los jueces constitucionales juzgan si las actuaciones jurisdiccionales de los rganos del Poder Judicial se encuentran conformes con la totalidad de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin. De modo que
la calificacin de regular o irregular de una resolucin judicial, desde una perspectiva constitucional, depende de que estas se encuentren en armona con el contenido
constitucionalmente protegido de todos los derechos fundamentales.
21. La variacin de una jurisprudencia consolidada durante un poco ms de cuatro lustros y, correlativamente, el establecimiento de un precedente de esta naturaleza, tras
las observaciones precedentemente planteadas, no tiene por efecto inmediato la
variacin de algunos criterios consolidados jurisprudencialmente en torno a los alcances del control constitucional de las resoluciones judiciales. Particularmente, de
aquellos en los que se afirm:
a) Que el objeto de este proceso constitucional es la proteccin de derechos constitucionales y no el de constituir un remedio procesal que se superponga o sustituya al recurso de casacin. En efecto, los procesos constitucionales de tutela

99

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI


de derechos no tienen por propsito, prima facie, verificar si los jueces, en el
ejercicio de la potestad jurisdiccional, infringieron normas procedimentales que
no incidan en el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela procesal (error in procedendo), o, acaso, que no hayan interpretado adecuadamente el derecho material (error in iudicando). Pero el juez constitucional s
tiene competencia para examinar dichos errores cuando los mismos son constitutivos de la violacin de un derecho fundamental.
b) Que se utilice como un mecanismo donde pueda volverse a reproducir una controversia resuelta por las instancias de la jurisdiccin ordinaria. El amparo contra resoluciones judiciales no tiene el efecto de convertir al juez constitucional
en una instancia ms de la jurisdiccin ordinaria, pues la resolucin de controversias surgidas de la interpretacin y aplicacin de la ley es de competencia del
Poder Judicial; siempre, claro est, que esa interpretacin y aplicacin de la ley
se realice conforme a la Constitucin y no vulnere derechos fundamentales. En
efecto, en el seno del amparo contra resoluciones judiciales solo puede plantearse como pretensin que una determinada actuacin judicial haya violado (o no)
un derecho constitucional, descartndose todos aquellos pronunciamientos que
no incidan sobre el contenido protegido de estos.
Canon para el control constitucional de las resoluciones judiciales
22. Los cambios jurisprudenciales a que se ha hecho referencia supra, implica tambin
la necesidad de que el Tribunal Constitucional defina el canon bajo el cual realizar
el control constitucional de las resoluciones judiciales.

La intensidad del control constitucional de las resoluciones judiciales a travs del


proceso de amparo depende de la interpretacin que se haga de la configuracin
constitucional del mencionado proceso. As, desde una interpretacin estricta del
amparo, los jueces constitucionales examinan la constitucionalidad de la resolucin
judicial en base al expediente judicial ordinario, otorgando mrito constitucional suficiente a los actuados judiciales. En esta perspectiva, el juez constitucional asume lo
resuelto por el juez ordinario iure et de iure. Luego de ello y con estos actuados indiscutibles se pasa a realizar un examen de la motivacin y relevancia constitucional
de la resolucin judicial en funcin del derecho fundamental invocado.

De otro lado, se parte de una interpretacin flexible del amparo cuando el Juez constitucional adquiere plena jurisdiccin sobre el fondo y la forma del proceso ordinario,
realizando un examen constitucional de la motivacin del fallo y de la relevancia de
lo actuado judicialmente. Desde esta posicin, el Juez constitucional asume competencia para examinar el juicio ordinario bajo un canon constitucional propio del supremo intrprete de la Constitucin. Lo que significa la posibilidad de revisar todo el
proceso que va desde el examen del acto lesivo, la validez o no de una norma legal,
hasta el valor probatorio de las pruebas; es decir, revisando y reformando constitucionalmente la actuacin judicial concreta que sea necesaria para determinar la constitucionalidad de la resolucin judicial cuestionada.

23. No obstante, esta segunda perspectiva del proceso de amparo precisa que el Tribunal Constitucional establezca el canon interpretativo bajo el cual realizar el control
constitucional de las resoluciones judiciales, sin que ello suponga convertir al Tribunal Constitucional en una cuarta instancia judicial y s, ms bien, a fin de reconocer
que al Tribunal le corresponde, en el proceso de amparo, resolver, ponderadamente, sobre el fondo y la forma de los procesos judiciales ordinarios cuando estos hayan violado los derechos fundamentales tutelados por el proceso constitucional de
amparo.

100

AMPARO Y RESIDUALIDAD

Dicho canon interpretativo que le permite al Tribunal Constitucional realizar, legtimamente, el control constitucional de las resoluciones judiciales ordinarias, est
compuesto, en primer lugar, por un examen de razonabilidad; en segundo lugar, por
el examen de coherencia; y, finalmente, por el examen de suficiencia.
a Examen de razonabilidad. Por el examen de razonabilidad, el Tribunal Constitucional debe evaluar si la revisin de todo el proceso judicial ordinario es relevante para determinar si la resolucin judicial que se cuestiona vulnera el derecho fundamental que est siendo demandado.
b

Examen de coherencia. El examen de coherencia exige que el Tribunal Constitucional precise si el acto lesivo del caso concreto se vincula directamente con el
proceso o la decisin judicial que se impugna; de lo contrario no estara plenamente justificado el hecho de que el Tribunal efecte una revisin total del proceso ordinario, si tal revisin no guarda relacin alguna con el acto vulneratorio.

Examen de suficiencia. Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal Constitucional debe determinar la intensidad del control constitucional que sea necesaria para llegar a precisar el lmite de la revisin del proceso judicial ordinario, a
fin de cautelar el derecho fundamental demandado.

24. Por todo ello, y en mrito de lo expuesto, habindose alegado la violacin del derecho de propiedad, el Tribunal Constitucional tiene competencia, ratione materiae,
para ingresar a analizar las cuestiones de fondo que entraa el recurso de agravio
constitucional.
()
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO

101

J11 J1
EXP. N 9300-2006-PA/TC-LIMA
Pesquera Balsamar S.A.C.

Resolucin del tribunal constitucional


Lima, 12 de junio de 2007

Visto

El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Francisco Eduardo Flores Janampa, en representacin de la empresa Pesquera Balsamar S.A.C., contra la resolucin
de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas 113, su fecha 18 de julio de 2006, que, confirmando la apelada, declara
improcedente la demanda de amparo de autos; y,

Atendiendo a

()
3. Que conforme lo prev el artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional, tratndose
de una demanda de amparo contra una resolucin judicial, el plazo para interponerla vence a los 30 das naturales luego de notificada la resolucin. Asimismo, a efectos de establecer cundo adquiere firmeza una resolucin judicial, este Colegiado tiene establecido que ello ocurre cuando se agotan todos los medios impugnatorios que
la legislacin habilita a las partes de un proceso, no estando permitida la prrroga o
creacin de nuevos plazos de prescripcin a consecuencia de la presentacin de escritos o recursos inventados o propuestos por las partes sin ninguna posibilidad de
que a travs de los mismos pueda revertirse las situaciones ya decididas judicialmente (Cf. STC 2494-2005-AA, FJ 16).
4. Que, en el presente caso, pese a que no caba interponer ningn medio impugnatorio
contra la Ejecutoria Suprema que se cuestiona, el recurrente interpuso innecesariamente recurso de nulidad; por lo que el plazo de prescripcin debe contarse desde la
fecha en que se notific dicha Ejecutoria Suprema, y no desde la fecha en que se dio
respuesta al recurso no previsto legalmente.
(...)
SS.
LANDA ARROYO
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
MESA RAMREZ

102

AMPARO Y RESIDUALIDAD

J12 J1

EXP. N 6167-2005-PHC/TC-LIMA
Fernando Cantuarias Salaverry

Sentencia del tribunal constitucional


En Lima, a los 28 das del mes febrero de 2006, el Tribunal Constitucional en sesin de
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Garca Toma, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia, con el Fundamento de voto, adjunto, del magistrado Gonzales Ojeda

Asunto

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Fernando Cantuarias Salaverry


contra la Resolucin de la Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas 476, su fecha 19 de julio de 2005, que declara infundada la demanda de hbeas corpus de autos.

Fundamentos
()
1.2. Naturaleza y caractersticas de la jurisdiccin arbitral
(...)
12. El reconocimiento de la jurisdiccin arbitral comporta la aplicacin a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las prescripciones
del artculo 139 de la de Constitucin, relacionadas a los principios y derechos de la
funcin jurisdiccional. Por ello, el Tribunal considera y reitera la proteccin de la
jurisdiccin arbitral, en el mbito de sus competencias, por el principio de no interferencia referido en el inciso 2) del artculo constitucional antes citado, que prev que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Los tribunales arbitrales, por
consiguiente, dentro del mbito de su competencia, se encuentran facultados para
desestimar cualquier intervencin y/o injerencia de terceros incluida autoridades
administrativas y/o judiciales destinada a avocarse a materias sometidas a arbitraje, en mrito a la existencia de un acuerdo arbitral y la decisin voluntaria de las
partes.
13.Es por tal motivo que este Tribunal considera conveniente reiterar la plena vigencia
del principio de la kompetenz-kompetenz previsto en el artculo 39 de la Ley General de Arbitraje Ley N 26572, que faculta a los rbitros a decidir acerca de las

103

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI


materias de su competencia, y en el artculo 44 del referido cuerpo legal, que garantiza la competencia de los rbitros para conocer y resolver, en todo momento, las cuestiones controvertidas que se promuevan durante el proceso arbitral, incluida las pretensiones vinculadas a la validez y eficacia del convenio. Este Colegiado resalta la
suma importancia prctica que reviste dicho principio, a efectos de evitar que una de
las partes, que no desea someterse al pacto de arbitraje, mediante un cuestionamiento de las decisiones arbitrales y/o la competencia de los rbitros sobre determinada
controversia, pretenda convocar la participacin de jueces ordinarios, mediante la interposicin de cualquier accin de naturaleza civil y/o penal, y desplazar la disputa al terreno judicial.

Lo expuesto no impide que posteriormente se cuestione la actuacin arbitral por infraccin de la tutela procesal efectiva, conforme a las reglas del Cdigo Procesal
Constitucional.

14. Este Tribunal reconoce la jurisdiccin del arbitraje y su plena y absoluta competencia
para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias
de carcter disponible (artculo 1 de la Ley General de Arbitraje), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervencin de ninguna autoridad, administrativa
o judicial ordinaria. El control judicial, conforme a la ley, debe ser ejercido ex post,
es decir, a posteriori, mediante los recursos de apelacin y anulacin del laudo previstos en la Ley General de Arbitraje. Por su parte, el control constitucional deber
ser canalizado conforme a las reglas establecidas en el Cdigo Procesal Constitucional; vale decir que tratndose de materias de su competencia, de conformidad con el
artculo 5, numeral 4 del precitado cdigo, no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vas previas. En ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derechos de carcter disponible, de manera
previa a la interposicin de un proceso constitucional, el presunto agraviado deber
haber agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prev para impugnar dicho laudo.
()
SS.
GARCA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
LANDA ARROYO

104

AMPARO Y RESIDUALIDAD

J13 J1
EXP. N 1567-2006-PA/TC-LIMA
Compaa de Exploraciones Algamarca S.A.

Resolucin del tribunal constitucional


Lima, 21 de junio de 2006

Visto

El escrito de fecha 9 de junio de 2006, presentado por don Jos Humberto Abanto Verstegui, en representacin de la Compaa de Exploraciones Algamarca S.A., mediante el
cual solicita la aclaracin de la sentencia de fecha 30 de abril de 2006, recada en el proceso de amparo seguido por el recurrente contra la Compaa Minera Algamarca S.A. y
otros; y,

Atendiendo a
1. Que, conforme lo dispone el artculo 121 del Cdigo Procesal Constitucional, contra
las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo
cual este colegiado, de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algn concepto o
subsanar cualquier error material u omisin en que se hubiese incurrido.
2. Que, el recurrente solicita que el Tribunal Constitucional aclare el fundamento N 33
de la sentencia de autos, en el que se seala:

33. En consecuencia, para que se habilite la va del amparo, la demandante debi cuestionar la competencia del tribunal arbitral Sulliden-Algamarca de conformidad con lo dispuesto por la Ley General de Arbitraje; vale decir, formulando oposicin total o parcial al arbitraje cuando present su pretensin inicial,
tomando en consideracin que el artculo 39 de la Ley General de Arbitraje seala: (...) Contra la decisin de los rbitros [sobre su competencia] no cabe impugnacin alguna, sin perjuicio del recurso de anulacin, si la oposicin hubiera sido desestimada (el subrayado es agregado).

El solicitante afirma en su pedido de aclaracin que el citado fundamento genera dudas respecto del momento en el que se agota la va previa cuando se pretende cuestionar la denegatoria de una oposicin al arbitraje. En ese sentido, sostiene que el
criterio adoptado por este Colegiado en las sentencias recadas en los expedientes
N 6081-2005-HC/TC (fundamento 3) y N 8123-2005-HC/TC (fundamentos 1 al
4), permite sustentar que no resulta exigible la interposicin del recurso de anulacin al que refiere el artculo 39 de la Ley General de Arbitraje cuando se pretenda
cuestionar, mediante un proceso constitucional, la decisin de los rbitros sobre su
competencia.

105

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI


3. Que, en relacin a lo solicitado debe sealarse que no existe, como afirma el recurrente, una supuesta ambigedad en este extremo de la sentencia de autos; dado que, de
la lnea argumentativa desarrollada por el Tribunal Constitucional, se desprende que
para cuestionar la competencia de los rbitros, ser preciso agotar los recursos previstos por la Ley General de Arbitraje. En consecuencia, la oposicin al arbitraje no agotar el trmite de la va previa puesto que el artculo 39 de la referida Ley prev otro
recurso para el mismo fin: la interposicin del recurso de anulacin de laudo arbitral.

Por tanto, ser este ltimo el recurso que ponga fin a la va previa y quedar expedita
la va del proceso de amparo por infraccin de la tutela procesal efectiva y por inobservancia del cumplimiento de la jurisprudencia constitucional o los precedentes de observancia obligatoria, emitidos por este Colegiado, en atencin a lo previsto por los artculos VI, in fine, y VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.

4. Que, la Compaa de Exploraciones Algamarca hace expresa referencia a resoluciones emitidas por este Colegiado, en las cuales se ha admitido la procedencia de una
demanda de hbeas corpus contra un auto de apertura de instruccin, pese a que el
proceso penal no ha llegado a su fin. Al respecto, cabe sealar que en el caso de autos se configura un supuesto de hecho distinto al referido por el recurrente; puesto
que para la procedencia del proceso de hbeas corpus, el Cdigo Procesal Constitucional atendiendo a las singulares caractersticas de los derechos constitucionales
que protege no ha establecido la exigencia del agotamiento de las vas previas, que
s son exigibles en el proceso constitucional de amparo (artculo 5 inciso 4 del Cdigo Procesal Constitucional).
5. Que, lo sealado en el prrafo precedente no implica, en modo alguno, dejar sin tutela un derecho fundamental presuntamente amenazado o vulnerado puesto que, de
advertir el Tribunal Constitucional, que con el agotamiento de las vas previas la
agresin pudiera convertirse en irreparable; ser de aplicacin la excepcin al agotamiento de las vas previas prevista en el artculo 46 inciso 2 del Cdigo Procesal
Constitucional. Supuesto de excepcin que no se configur en el caso de autos, motivo por el cual no ha sido de aplicacin.
6. Que, si bien es cierto que los precedentes vinculantes establecidos por este Colegiado (de
conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional) tienen carcter normativo y son de obligatorio cumplimiento, tambin lo es que de
acuerdo con el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional los
Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. Ello quiere
decir que los jueces tambin deben tener en consideracin la doctrina jurisprudencial establecida por este Colegiado que, en tanto rgano supremo de interpretacin, integracin
y control de la constitucionalidad, orienta el cabal cumplimiento del principio de supremaca jurdica de la Constitucin, previsto en su artculo 51.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la


Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO, con el voto del magistrado Gonzales Ojeda, que se adjunta


Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de aclaracin.
Publquese y notifquese.
SS.
GARCA TOMA
ALVA ORLANDINI
LANDA ARROYO

106

J14 J1
EXP. N 04195-2006-AA/TC-LIMA
Proime Contratistas Generales S.A.

Sentencia del tribunal constitucional


En Lima, a los 16 das del mes de noviembre de 2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia con el fundamento de voto de los magistrados
Mesa Ramrez y Vergara Gotelli, adjunto.

Asunto

Recurso de agravio constitucional interpuesto por PROIME Contratistas Generales S.A.


contra la resolucin de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 437, su fecha 19 de julio de 2005, que declara improcedente la demanda de autos.

()

Fundamentos

()
2. Antes de avanzar en la respuesta puntual a la pretensin planteada, este Tribunal
considera pertinentedejar sentada su discrepancia con lo expuesto por el rgano
que decidi el presente caso en primera instancia, puesto que el hecho de que el
laudo sea, prima facie,inimpugnable, no lo convierte en incontrolableen va del
proceso de amparo. En este sentido, conviene recordar que el debido proceso compromete normas de orden pblico constitucional, por lo que su defensa y control
son irrenunciables, no solo en el mbito de los procesos judiciales, sino tambin en
todo tipo de decisiones donde el Estado haya reconocido actuaciones materialmente jurisdiccionales, como es el caso del arbitraje (Exp. N 6167-2005-HC, fundamentos 17 y 18).

Respecto a los argumentos de la recurrida, este Colegiado, si bien comparte el criterio conforme al cual el proceso de anulacin de laudo arbitral constituye, en principio, una va previa al amparo (Exp. N 6167-2005-HC, fundamento 14 in fine); no
considera que ello signifique prescindir de atender el hecho de que, conforme al artculo 73 de la Ley General de Arbitraje, solo se puede impugnar un laudo en base a
una lista cerrada de causales. En tal sentido, este Colegiado estima que una afectacin que no est contemplada como causal de anulacin de laudo, y que, sin embargo, compromete seriamente algn derecho constitucionalmente protegido a travs
del proceso de amparo, no puede ni debe tramitarse como un recurso de anulacin,
de modo que para estos supuestos queda habilitado el amparo como medio eficaz de
defensa de los derechos comprometidos.

107

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI


3. No obstante, conforme se ha establecido en esta sede (Cfr. Expedientes 6167-2005HC y 6149-2006-AA), a fin de preservar la capacidad de los rbitros de pronunciarse
acerca de su propia competencia, no podr interponerse el amparo directamente contra un acto violatorio de derechos fundamentales acaecido en el trmite del proceso
arbitral, pues,ante tal eventualidad, ser necesario esperar el pronunciamiento definitivo del Tribunal Arbitral, el que podr ser impugnado por violacin intra proceso
y resolverse como una cuestin previa, de ser el caso. En este supuesto, adems, se
debern interpretar extensivamente las causales de admisibilidad del recurso de anulacin, con relacin a la cuestin incidental.

Esto, por supuesto,no quiere decir que todas las violaciones al debido proceso o dems
derechos fundamentales, aun cuando ya exista un laudo, puedan ser impugnadas por
medio del recurso de anulacin. Como ya qued dicho, y la propia norma as lo prev, las causales para interponer el recurso de anulacin se encuentran contempladas de
manera taxativa y, aunque su interpretacin sea extensiva, esta discrecionalidad (o flexibilidad) tiene lmites infranqueables. Lo anterior no implica, por lo dems, que exista un vaco normativo o una zona donde no haya control de la arbitrariedad (en la que
podran incurrir los rbitros), sino que tal control no se podr llevar a cabo mediante el
recurso de anulacin, sino a travs un proceso de amparo, de ser el caso.

4. En cualquier caso, y a efectos de determinar el mbito de actuacin de este Tribunal


cuando conozca de amparos contra laudos arbitrales, es pertinente precisar algunas
reglas para el control de estas decisiones. En tal sentido:
a) El amparo resulta improcedente cuando se cuestione actuaciones previas a la expedicin del laudo. En tales casos, se deber esperar la culminacin del proceso arbitral.
b) Aun habiendo culminado el proceso arbitral, conforme al literal anterior, el amparo ser improcedente cuando no se agote la va previa, de ser pertinente la interposicin de los recursos respectivos (apelacin o anulacin), de acuerdo a lo
establecido en los fundamentos 2 y 3 supra.
c) El amparo resulta improcedente cuando se cuestione la interpretacin realizada por el
Tribunal Arbitral respecto a normas legales, siempre que de tales interpretaciones no
se desprenda un agravio manifiesto a la tutela procesal o al debido proceso.

En todo caso, frente a la duda razonable de dos posibles interpretaciones de un


mismo dispositivo legal, el juez constitucional debe asumir que la propuesta por
los rbitros es la ms conveniente tanto para la solucin del conflicto como para
fortalecer la institucin del arbitraje.

d) La valoracin y calificacin de los hechos y circunstancias sometidas a arbitraje son de exclusiva competencia de los rbitros, los que deben resolver conforme a las reglas del arbitraje, salvo que se advierta una arbitrariedad manifiesta
en dicha valoracin o calificacin que pueda constatarse de la simple lectura de
las piezas que se adjuntan al proceso, sin que sea necesaria una actividad probatoria adicional que no es posible en el proceso de amparo.
e) Quien alega la violacin de un derecho constitucional que resulte de una arbitraria interpretacin de normas o hechos producidos en el trmite del arbitraje,
deber acreditarlos de manera objetiva y especfica, precisando en qu ha consistido dicha irregularidad, as como el documento o pieza procesal en el que se
constata dicha vulneracin.
SS.
MESA RAMREZ
VERGARA GOTELLI
LVAREZ MIRANDA

108

AMPARO Y RESIDUALIDAD

J15 J1
EXP. N 02513-2007-PA/TC-ICA
Ernesto Casimiro Hernndez Hernndez

Sentencia del tribunal constitucional


En Lima, a los 13 das del mes de octubre de 2008, el Pleno del Tribunal Constitucional,
integrado por los magistrados Mesa Ramrez, Vergara Gotelli, Landa Arroyo, Beaumont
Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia

Asunto

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Ernesto Casimiro Hernndez Hernndez contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Ica, de fojas 109, su fecha 31 de enero de 2007, que declara improcedente la demanda de
autos.

()

Fundamentos

()

2.11.2.. El arbitraje previsto en el artculo 25 del Decreto Supremo N 003-98-SA


35. A diferencia del arbitraje obligatorio previsto en el artculo 9, el previsto en el artculo 25 es un arbitraje voluntario, que se inicia porque una de las partes est disconforme con el pronunciamiento del Instituto Nacional de Rehabilitacin, y que concluye
con la resolucin del Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Superintendencia de
Entidades Prestadoras de Salud.
36. Sobre el particular, debe tenerse presente que este Tribunal Constitucional en la STC
00061-2008-PA/TC consider que el arbitraje voluntario goza de la presuncin de
constitucionalidad debido a que su inicio tiene como fundamento el principio de autonoma de la voluntad, que constituye la esencia y el fundamento del proceso arbitral, por cuanto el arbitraje conlleva la exclusin de la va judicial. Asimismo, se estableci que el arbitraje voluntario, para que sea considerado constitucional, debe
cumplir con determinados requisitos en el momento de la instalacin del rgano
arbitral.
37. En este sentido, para que el proceso arbitral instaurado de manera voluntaria sea
constitucional, debe reiterarse como precedente vinculante que: en el momento de
la instalacin del rgano arbitral el rbitro o rbitros debern dejar constancia que
informaron:
a. Las ventajas que brinda el arbitraje del Centro de Conciliacin y Arbitraje de la
Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud.

109

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI


b. Que para la resolucin de su controversia se aplicar la jurisprudencia y los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional.
c. Que el asegurado o beneficiario, si lo prefiere, puede renunciar al arbitraje y preferir su juez natural, que es el Poder Judicial.
d. Que contra el laudo arbitral cabe el recurso que prev la Ley General de
Arbitraje.
e. El arbitraje voluntario ser inconstitucional si es iniciado por la Aseguradora Privada o por la Oficina de Normalizacin Previsional y el asegurado o beneficiario no desea someterse a l.
38. Asimismo, cabe recordar que contra el laudo arbitral procede la demanda de amparo, siempre que se haya agotado previamente el recurso que prev la Ley General de
Arbitraje y exista una resolucin judicial firme que resuelva dicho recurso.

()
SS.
MESA RAMREZ
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
LVAREZ MIRANDA

110

J16 J1
EXPS. Ns 6149-2006-PA/TC Y 6662-2006-PA/TC-LIMA
Minera Sulliden Shahuindo S.A.C. y
Compaa de Exploraciones Algamarca S.A.

Sentencia del tribunal constitucional


En Lima, a los 11 das del mes de diciembre de 2006, el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Garca Toma, Gonzales
Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Landa Arroyo y Mesa Ramrez, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento singular del magistrado Gonzales Ojeda y
el voto singular del magistrado Bardelli Lartirigoyen

Asunto

Recurso de agravio constitucional interpuesto por Sulliden Shahuindo S.A.C. contra la


Resolucin de la Sala Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas 50 del segundo cuaderno del expediente 6149-2006-PA/TC, su fecha 17 de marzo de
2006; y recurso de agravio constitucional interpuesto por Jos Humberto Abanto Verstegui, abogado y Director Gerente General de la Compaa de Exploraciones Algamarca
S.A. contra la resolucin de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima,
de fojas 841 del expediente 6662-2006-PA/TC, su fecha 27 de abril de 2006, que declaran improcedentes las demandas de amparo de autos.

()

Fundamentos

()
1.2 Competencia judicial en el amparo arbitral (Juez Civil o Sala Civil de la
Corte Superior?)
()
7. No ha sido ajena a este Tribunal la preocupacin por la inexistencia de reglas ad
hoc de competencia judicial, por ejemplo, en materia de amparo electoral, dados los riesgos que podran generarse en determinados supuestos para la continuidad del proceso electoral y para los principios constitucionales que con l se
encuentran involucrados(21).

(21)

No obstante, y aun con todos los riesgos que entonces se advirtieron en el caso
del amparo electoral, la jurisprudencia del Tribunal es unnime en considerar

STC 5854-2005-PA/TC, Fundamento Jurdico N. 39.

111

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI


que las reglas de competencia establecidas para el amparo contra resoluciones
judiciales no son aplicables al caso del amparo electoral.
8. Del mismo criterio ha sido este Tribunal cuando ha tenido que evaluar la impugnacin de resoluciones arbitrales a travs del proceso de amparo. A tal efecto, el Tribunal recuerda que en la STC 1567-2006-PA/TC, en la que eran partes
los mismos sujetos procesales que ahora intervienen en el proceso acumulado,
si bien se declar improcedente la demanda, el criterio que esencialmente sirvi
para ello fue que no se haban interpuesto los medios impugnatorios que la Ley
General del Arbitraje prev para el cuestionamiento de los actos considerados
como lesivos; y no el tema de la competencia judicial en el conocimiento del amparo contra resoluciones emanadas de un procedimiento arbitral [Cf. tambin la
RTC 0928-2001-AA/TC; STC 1418-2002-AA/TC, etc.].
9. El Tribunal recuerda, en ese sentido, que la razn de no haber considerado las
reglas de competencia judicial para el caso del amparo contra resoluciones judiciales como aplicables para el caso del amparo arbitral, o, a su turno, para el
caso del amparo electoral, se fundan en el hecho de que su determinacin est
sujeta al principio de legalidad. En efecto, la competencia de un tribunal de justicia por razn de la materia debe encontrarse fijada en la ley. Por tanto, ante la
inexistencia de una norma legal que fije las reglas de competencia judicial del
amparo arbitral, el Tribunal Constitucional no podr exigir que el justiciable
haya interpuesto su demanda de amparo ante un rgano jurisdiccional que no ha
sido declarado, prima facie, como competente para conocer de un determinado
asunto.
10. Igualmente, el Tribunal advierte que el criterio al que se acaba de hacer mencin no es aplicable en aquellos casos en los que el agravio se produce por efecto de un laudo arbitral, puesto que una vez que ste se cuestione mediante los
medios impugnatorios previstos en la Ley General del Arbitraje, su resolucin
corresponde al Juez. Y si (...) bien el recurso de anulacin establecido en el artculo 61 de la Ley General de Arbitraje N 26572 [como tambin el recurso de
apelacin, si ese fuera el caso] no constituye, stricto sensu, un nuevo proceso judicial, sino parte integrante y residual del proceso arbitral seguido inicialmente ante el Tribunal Arbitral de Derecho (...)(22), tambin lo es que, en supuestos
de esa naturaleza, el amparo no solo persigue cuestionar el laudo arbitral, sino
tambin la decisin judicial que lo legitima, bajo los alcances del principio de
definitividad, nsito a la exigencia de contarse con una resolucin judicial firme, en los trminos del artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, como antes se ha advertido.
()
SS.
GARCA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
LANDA ARROYO
MESA RAMREZ

(22)

RTC 0928-2001-AA/TC, Fundamento Jurdico N. 3.

112

AMPARO Y RESIDUALIDAD

J17 J1
EXP. N 067-93-AA/TC-LIMA
Pedro Arnillas Gamio

Sentencia del tribunal constitucional


En Lima, a los doce das del mes de diciembre de mil novecientos noventa y seis, reunido en sesin de Pleno Jurisdiccional, el Tribunal Constitucional, con asistencia de los seores Magistrados: Nugent, Presidente, Acosta Snchez, Vicepresidente, Aguirre Roca,
Daz Valverde, Rey Terry, Revoredo Marsano, Garca Marcelo; actuando como Secretaria, la doctora Mara Luz Vsquez, pronuncia la siguiente sentencia; con el voto singular
del magistrado Aguirre Roca.

Asunto

Recurso Extraordinario interpuesto por Pedro Arnillas Gamio, contra la resolucin de la


Corte Suprema, de fecha ocho de diciembre de mil novecientos noventa y dos, que, declarando no haber nulidad de la sentencia de vista, de fecha treinta y uno de marzo de mil
novecientos noventa y dos, declara infundada la correspondiente Accin de Amparo.

()

Fundamentos

Considerando: Que para incoar una Accin de Amparo es preciso culminar el procedimiento administrativo que hubiere fijado para el asunto materia del reclamo y que tratndose de agresiones provenientes de particulares, ser el procedimiento previo establecido
en los estatutos de la persona jurdica; que, analizado este requisito de procedibilidad en
el presente caso, del examen del estatuto de la entidad demandada se advierte que el nico
procedimiento a transitar por el actor para obtener la revisin de la decisin de expulsin
dictada en su contra por la Junta Calificadora y de Disciplina del Club, era el dispuesto
en el artculo sesenta y seis de la norma estatutaria; (...) que, siendo as, este Colegiado
considera que, mientras pendiera el reclamo del actor va el procedimiento de rehabilitacin antes mencionado, y dados los trminos por s excesivamente exigentes de su tramitacin, pudiera causrsele dao irreparable a sus derechos constitucionales invocados en
la demanda; que, tal situacin constituye causal de excepcin al agotamiento de las vas
previas, conforme lo dispone el artculo veintiocho, inciso b de la Ley de Hbeas Corpus y Amparo, perfectamente aplicable al presente caso, por lo que la Accin de garanta
sub-materia resulta procedente (...).
SS.
NUGENT
ACOSTA SNCHEZ
DAZ VALVERDE
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
GARCA MARCELO

113

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

J18 J1
EXP. N 1142-99-AA/TC-CUSCO
Telecomunicaciones y Servicios E.I.R.L. Telser

Sentencia del tribunal constitucional


En Arequipa, a los diecisiete das del mes de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de
los seores Magistrados: Acosta Snchez, Presidente; Daz Valverde, Vicepresidente; Nugent y Garca Marcelo, pronuncia sentencia:

Asunto

Recurso Extraordinario interpuesto por Telecomunicaciones y Servicios E.I.R.L. Telser,


contra la resolucin expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Cusco y Madre de Dios, su fecha veintinueve de setiembre de mil novecientos noventa y
nueve, que declar improcedente la Accin de Amparo.

()

Fundamentos
1. Que el objeto de la presente Accin de Amparo es que Telefnica del Per S.A. restituya a la demandante el servicio de telefona fija de ocho lneas bajo la modalidad
de abonado que adquiri de aquella.
2. Que es requisito de procedibilidad indispensable para acudir al proceso constitucional de Amparo el haber agotado la va previa correspondiente, de conformidad con
el artculo 27 de la Ley N. 23506, sin el cual este Tribunal no puede ingresar vlidamente a analizar la pretensin.
3. Que el artculo 23 del Decreto Supremo N. 062-94-PCM, Reglamento del Organismo Supervisor de la Inversin Privada en Telecomunicaciones-Osiptel, establece que este organismo es el competente para conocer en la va administrativa o arbitral las controversias entre empresas operadoras de servicios de telecomunicaciones
y, por otra parte, el artculo 24 del citado dispositivo enuncia: La va administrativa
previa es obligatoria y de competencia exclusiva de Osiptel, salvo que las partes sometan su controversia a arbitraje, de acuerdo a las reglas establecidas en el presente
Reglamento.

(...)
SS.
ACOSTA SNCHEZ
DAZ VALVERDE
NUGENT
GARCA MARCELO

114

AMPARO Y RESIDUALIDAD

J19 J1
EXP. N 139-97-AA/TC-HUARAZ
Inocente Dextre Chauca

Sentencia del tribunal constitucional


En Lima, a los once das del mes de diciembre de mil novecientos noventisiete, reunido
el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados: Acosta Snchez, Vicepresidente, encargado de la Presidencia; Nugent;
Daz Valverde; y, Garca Marcelo; actuando como Secretaria Relatora, la doctora Mara
Luz Vsquez, pronuncia la siguiente sentencia:

Asunto

Recurso Extraordinario interpuesto con fecha diez de febrero de mil novecientos noventisiete, por don Yehudi Collas Berr, en representacin de don Inocente Dextre Chauca,
contra la Resolucin de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ancash, de fecha
diecisis de enero del mismo ao, que declar IMPROCEDENTE la Accin de Amparo.
(fojas 121 a fojas 125)

()

Fundamentos

Que, el artculo 27 de la Ley N 23506 de Hbeas Corpus y Amparo, establece que solo
procede la Accin de Amparo, cuando se han agotado las vas previas, requisito fundamental que el actor ha incumplido, no obrando en autos documento que acredite dicho
cumplimiento por parte del accionante.

Que, don Inocente Dextre Chauca manifiesta en su escrito de demanda, que sobre los hechos que generaron la presente demanda, interpuso, con anterioridad a la presente litis,
una Accin de Amparo que se encuentra en curso, no siendo procedente, que sobre los
mismos hechos puedan tramitarse procesos similares.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, haciendo uso de las atribuciones que
le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley Orgnica;

Falla

CONFIRMANDO la Resolucin de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ancash, de fojas 101, su fecha diecisis de enero de mil novecientos noventisiete, que al confirmar la sentencia de primera instancia, su fecha veintiuno de octubre de mil novecientos
noventisis, declar IMPROCEDENTE la Accin de Amparo; dispusieron su publicacin en el Diario Oficial El Peruano conforme a Ley, y los devolvieron.
SS.
ACOSTA SNCHEZ
NUGENT
DAZ VALVERDE
GARCA MARCELO

115

J20 J1
EXP. N 904-98-AA/TC-LIMA
Stepcar Representaciones E.I.R.L.

Sentencia del tribunal constitucional


En Lima, a los seis das del mes de enero de dos mil, reunido el Tribunal Constitucional
en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados: Acosta Snchez, Presidente; Daz Valverde, Vicepresidente; Nugent y Garca Marcelo, pronuncia
sentencia:

Asunto

Recurso Extraordinario interpuesto por don Mario Jess Igreda Coz, en representacin de
Stepcar Representaciones E.I.R.L., contra la Resolucin de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha
diez de setiembre de mil novecientos noventa y ocho, que declar improcedente la Accin
de Amparo.

()

Fundamentos
1. Que, en cuanto a la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa, debe
tenerse en cuenta que la Resolucin Directoral N. 029-98-DDU-MDB, de fecha
diez de febrero de mil novecientos noventa y ocho, que es objeto de la presente Accin de Amparo, dispuso la clausura inmediata del servicio de venta de combustible
lquido ubicado en la avenida San Martn N. 618, distrito de Barranco, la misma que
se ejecut el da diecisiete de febrero del mismo ao, segn puede verse del acta que
corre a fojas siete, vale decir que la referida resolucin se ejecut antes de quedar
consentida, siendo de aplicacin la excepcin prevista en el inciso 1) del artculo 28
de la Ley N. 23506.
2. Que, de lo actuado se aprecia que el establecimiento contaba con autorizacin para
el inicio de actividades, expedida el veintiuno de junio de mil novecientos noventa
y cinco, si bien a nombre de la Empresa Esmar S.R.Ltda., habindose precisado en
una anotacin que aparece en la mencionada autorizacin que obra a fojas nueve, que
[...] En caso de cambio de Direccin, Giro, Nombre, o Razn Social, deber gestionar nueva Licencia.
3. Que, asimismo, aparece de autos que la demandante, a efectos de obtener la licencia a su nombre, inici ante la demandada el Expediente N 6064-S-97, solicitando
constancia de compatibilidad de uso comercial, siendo el caso que de conformidad
con el artculo 10 del Reglamento para la Comercializacin de Combustibles Lquidos Derivados de los Hidrocarburos, aprobado por Decreto Supremo N 053-93EM, le corresponde otorgar dichas constancias a la municipalidad provincial y no a

116

AMPARO Y RESIDUALIDAD
la distrital. La demandada, en aplicacin de los principios de simplicidad, celeridad
y eficacia que debe regir el proceso administrativo, de acuerdo con lo previsto en el
artculo 32 de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos y en
aplicacin del artculo 13, segundo prrafo de la misma Ley, debi remitir a la Municipalidad Metropolitana de Lima la referida solicitud, para su trmite y atencin correspondiente; sin embargo, opt por resolver el pedido del demandante, disponiendo la clausura inmediata del establecimiento, entre otros, con los argumentos de que
corresponda expedir el certificado a la Municipalidad Metropolitana de Lima, y que
la demandante careca de la Licencia de Funcionamiento. Asimismo, a pesar de reconocer que el certificado de compatibilidad de uso deba expedirlo la referida Municipalidad Provincial, en el primer fundamento de la resolucin cuestionada seala que de acuerdo con el ndice de Usos para la Ubicacin de Actividades Urbanas,
la ubicacin del establecimiento resulta incompatible para el uso solicitado por el
demandante.
4. Que, si bien los gobiernos locales poseen atribuciones de fiscalizacin y control de
los establecimientos comerciales y bajo dicho contexto en efecto ante la circunstancia de que su funcionamiento sea contrario a las normas reglamentarias o perjudicial para la salud o tranquilidad del vecindario, pueden disponer la clausura transitoria o definitiva de las mismas, tal como lo prev el artculo 119 de la Ley Orgnica de
Municipalidades N 23853. Sin embargo, debe ejercerse tal potestad respetando los
principios de razonabilidad y proporcionalidad y los derechos constitucionales de los
interesados. En el caso de autos, la demandada no ha tenido en consideracin que el
establecimiento contaba con Licencia de Funcionamiento expedida en junio del ao
mil novecientos noventa y cinco y que el propio interesado inici el trmite en vista
de que se produjo el cambio del titular o razn social, caso al que le corresponda el
trmite de renovacin de la licencia. Asimismo, la demandada no tuvo en consideracin que de conformidad con el artculo 74 del Decreto Legislativo N 776, Ley de
Tributacin Municipal (texto vigente al expedirse la Resolucin de Alcalda cuestionada), la renovacin de las licencias es automtica, en tanto no haya cambio de uso
o zonificacin, el cambio de zonificacin no es oponible al titular de la licencia dentro de los primeros cinco aos de otorgada.

(...)
SS.
ACOSTA SNCHEZ
DAZ VALVERDE
NUGENT
GARCA MARCELO

117

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

J21 J1
EXP. N 076-99-AA/TC-CALLAO
Gerardo Joaqun Rodrigo Mamani

Sentencia del tribunal constitucional


En Lima, a los siete das del mes de abril de dos mil, reunido el Tribunal Constitucional
en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados: Acosta Snchez, Presidente; Daz Valverde, Vicepresidente; Nugent y Garca Marcelo, pronuncia
sentencia:

Asunto

Recurso Extraordinario interpuesto por don Gerardo Joaqun Rodrigo Mamani contra la
Sentencia expedida por la Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia del Callao, su fecha veintitrs de octubre de mil novecientos noventa y ocho, que declar improcedente la
Accin de Amparo.

()

Fundamentos
1. Que, a fojas tres de autos, obra la Resolucin de Superintendencia de Aduanas
N 001261, de fecha veinticuatro de agosto de mil novecientos noventa y cuatro, por
la que se ces por causal de excedencia a partir de la fecha de la referida Resolucin, a don Gerardo Joaqun Rodrigo Mamani, por lo que el demandante no estaba
obligado a agotar la va administrativa; sin embargo, contra la referida Resolucin,
el demandante interpuso reconsideracin con fecha siete de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro.
2. Que el artculo 98 del Decreto Supremo N. 02-94-JUS, Texto nico Ordenado de la
Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, establece que transcurridos los treinta (30) das de presentado el mencionado recurso sin que se hubiera
expedido resolucin, el interesado poda considerar denegado su reclamo en atencin
a la naturaleza de la Accin de Amparo. Y no esperar hasta el diez de junio de mil
novecientos noventa y siete para requerir el pronunciamiento de la Administracin y
dar por agotada la va administrativa. Por lo tanto, al haber interpuesto la demanda el
treinta de enero de mil novecientos noventa y ocho, esta fue interpuesta cuando haba transcurrido en exceso el plazo previsto en el artculo 37 de la Ley N 23506, de
Hbeas Corpus y Amparo.

(...)
SS.
ACOSTA SNCHEZ
DAZ VALVERDE
NUGENT
GARCA MARCELO

118

J22 J1
EXP. N 581-2000-AA/TC-ICA
Lino Hilario Flores Cano

Sentencia del tribunal constitucional


En Lima, a los catorce das del mes de diciembre de dos mil, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados:
Rey Terry, Vicepresidente; Nugent; Daz Valverde; Acosta Snchez; Revoredo Marsano y
Garca Marcelo, pronuncia sentencia:

Asunto

Recurso Extraordinario interpuesto por don Lino Hilario Flores Cano contra la Resolucin expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, de fojas ciento cinco, su fecha veinte de enero de dos mil, que declar improcedente la Accin de Amparo.

()

Fundamentos
1. Que, en cuanto a la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa, debe
tenerse en cuenta que la Resolucin de Alcalda N. 134-99-MDM, emitida el tres de
agosto del ao mil novecientos noventa y nueve, fue ejecutada al da siguiente, segn
puede verse de la constatacin policial que obra a fojas treinta y seis; en consecuencia, es de aplicacin la excepcin prevista en el inciso 1) del artculo 28 de la Ley
N 23506.

(...)
SS.
REY TERRY
NUGENT
DAZ VALVERDE
ACOSTA SNCHEZ
REVOREDO MARSANO
GARCA MARCELO

119

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

J23 J1
EXP. N 73-2001-AA/TC-LIMA
Flix Germn Vsquez Sols

Sentencia del tribunal constitucional


En Lima, a los nueve das del mes de mayo de dos mil uno, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Daz Valverde, Acosta Snchez
y Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento singular del
voto del presidente Aguirre Roca.

Asunto

Recurso extraordinario interpuesto por don Flix Germn Vsquez Sols, contra la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de
la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas trescientos cincuenta y cinco, su fecha dieciocho de octubre de dos mil, que declar infundada la accin de amparo de autos.

()

Fundamentos
1. Habindose resuelto pasar a la situacin de retiro al demandante a partir de la fecha
de la resolucin que motiva el amparo, es decir, que se ejecut en el mismo da de su
expedicin, no resulta necesario el agotamiento de la va previa, tal como lo establece el inciso 1) del artculo 28 de la Ley N 23506 de hbeas corpus y amparo.

()
SS.
AGUIRRE ROCA
REY TERRY
NUGENT
DAZ VALVERDE
ACOSTA SNCHEZ
REVOREDO MARSANO

120

J24 J1
EXP. N 2826-2003-AA/TC-LIMA
Aquilino Pedro Cayetano Sanabria

Sentencia del tribunal constitucional


En Ica, a los 18 das del mes de febrero de 2005, reunido el Tribunal Constitucional en
sesin de pleno jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia.

Asunto

Recurso extraordinario interpuesto por don Aquilino Pedro Cayetano Sanabria contra la
sentencia de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 148,
su fecha 8 de julio de 2003, que declara infundada la accin de amparo de autos.
()
1. La excepcin de falta de agotamiento de la va previa no puede ser estimada, pues la
Resolucin de Alcalda N. 2515-2001-MDCH, publicada en el diario oficial El Pe
ruano con fecha 16 de agosto de 2001, ha surtido sus efectos desde el da siguiente
de su publicacin, conforme al artculo 40 del Decreto Supremo N. 02-94-JUS, vigente al momento de su expedicin, por lo que resulta de aplicacin el artculo 28,
inciso 1), de la Ley N. 23506.
Por otro lado, si bien la emplazada afirma en su escrito de fecha 24 de junio de
2003, de fojas 143, que otros trabajadores de su corporacin afiliados a la Federacin Nacional de Obreros del Per a la cual pertenece tambin el recurrente han
interpuesto una demanda sobre la misma pretensin de autos ante el Sexagsimo
Sexto Juzgado Especializado en lo Contencioso-Administrativo Permanente (Exp.
N 5713-2001), en autos no se ha acreditado tal hecho, a fin de determinar sus alcances en el presente proceso.
(...)

3. Consecuentemente, la demanda no puede ser acogida, toda vez que, conforme se


acredita con la boleta de remuneracin del demandante correspondiente al mes de julio de 2001, obrante a fojas 12, este ingres al municipio emplazado el 4 de noviembre de 1985, cuando se encontraba vigente el referido artculo 52 de la Ley N 23853,
por lo que durante el periodo comprendido entre el 4 de noviembre de 1985 y el 1 de
junio de 2001, el recurrente estuvo sujeto al rgimen laboral de la actividad pblica.
(...)
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO

121

J25 J1
EXP. N 257-2001-AA/TC-PUNO
William Alberto Apaza Enrquez

Sentencia del tribunal constitucional


En Lima, a los 24 das del mes de julio de 2002, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y
Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia.

Asunto

Recurso extraordinario interpuesto por don William Alberto Apaza Enrquez contra la
sentencia de la Sala Civil Descentralizada de San Romn-Juliaca de la Corte Superior de
Justicia de Puno, de fojas 214, su fecha 16 de octubre de 2000, que declar improcedente la accin de amparo de autos.

()

Fundamentos
1. Conforme se aprecia del petitorio de la demanda, esta se orienta a cuestionar el Oficio N 0001454-2000/ME/DREP/CADEEJ/EP.II, en el supuesto de que vulnera
el derecho constitucional al trabajo del demandante por haber sido desplazado arbitrariamente del cargo de profesor de educacin primaria en la Escuela Primaria
N 70619, de la urbanizacin Santa Rosa de Juliaca.
2. Por consiguiente, y a efectos de delimitar las condiciones de procedibilidad de la presente accin o, en su caso, la legitimidad o no del petitorio formulado, se hace necesario precisar en primer trmino que, de conformidad con lo dispuesto en el inciso
1) del artculo 28 de la Ley N 23506, de Hbeas Corpus y Amparo, el demandante no estaba obligado a cumplir con el requisito de agotar la va administrativa, debido a que el oficio antes mencionado, si bien constitua un acto de administracin con
mero carcter de comunicacin, no obstante, contena una decisin que se ejecut de
inmediato.
(...)
SS.
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA

122

AMPARO Y RESIDUALIDAD

J26 J1
EXP. N 112-98-AA/TC-LIMA
Baruch Ivcher Bronstein

Sentencia del tribunal constitucional


En Iquitos, a los veinticuatro das del mes de abril de mil novecientos noventa y ocho, reunido el Tribunal Constitucional en Sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
seores Magistrados: Acosta Snchez, Vicepresidente, encargado de la Presidencia; Nugent, Daz Valverde, Garca Marcelo, actuando como Secretaria Relatora, la doctora Mara Luz Vsquez, pronuncia la siguiente sentencia:

Asunto

Recurso de Extraordinario interpuesto por don Baruch Ivcher Bronstein contra la resolucin expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la
Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha veintids de diciembre de mil novecientos
noventa y siete, que declar infundada la demanda de Accin de Amparo.

()

Fundamentos

Que, las Acciones de Garanta proceden en los casos en que se violen o amenacen los derechos constitucionales por accin o por omisin de actos de cumplimiento obligatorio.

Que, la Resolucin Suprema N 0649-RE, de fecha veintisiete de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro, otorg la nacionalidad peruana a don Baruch Ivcher Bronstein,
sealndose en la citada Resolucin Suprema que se le extendera el ttulo de nacionalidad previa renuncia a su nacionalidad de origen.

Que, el artculo 27 de la Ley N 23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo establece que
slo procede la Accin de Amparo cuando se hayan agotado las vas previas, y el artculo
28 de la citada Ley establece que no ser exigible el agotamiento de las vas previas si:
1. Una resolucin que no sea la ltima en la va administrativa, es ejecutada antes de
vencerse el plazo para que quede consentida;
2. Por el agotamiento de la va previa pudiera convertirse en irreparable la agresin;
3. La va previa no se encuentra regulada, o si ha sido iniciada, innecesariamente por el
reclamante, sin estar obligado hacerlo;
4

Si no se resuelve la va previa en los plazos fijados para su resolucin.

Que, la Resolucin Directoral N 117-97-IN-050100000000, fue publicada el trece de julio de mil novecientos noventa y siete y la Accin de Amparo fue interpuesta el catorce
de julio del mismo ao, es decir al da siguiente de su publicacin, lo que hace evidente
que no existi posibilidad para que la cuestionada Resolucin Directoral fuese ejecutada
antes de que esta quedara consentida.

123

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI


Que, no se puede establecer que el agotamiento de la va previa hubiese ocasionado la


irreparabilidad de la agresin, toda vez que con la interposicin de los medios impugnativos contra la Resolucin Directoral N 117-97-IN-050100000000, el demandante hubiese podido discutir los fundamentos de la referida Resolucin Directoral.

Que, en consecuencia, por la naturaleza de los hechos expuestos, estos no se encuentran


en ninguno de los casos previstos en el artculo 28 de la Ley N 23506, que excepta del
agotamiento de las vas previas, y por lo tanto, es de expresa aplicacin el artculo 27 de
la mencionada Ley, que exige el agotamiento de las vas previas.

Que, las tachas presentadas por el Procurador Pblico a cargo de los Asuntos Judiciales
del Ministerio del Interior no pueden ser dilucidadas en la va del Amparo, toda vez que
para emitir un juicio sobre su procedencia se requiere la actuacin de pruebas. Y, el pedido del Procurador Pblico para que se aplique lo dispuesto en el artculo 3 del Cdigo
Procesal Penal no es procedente porque l puede denunciar ante el Ministerio Pblico los
hechos que presume delictivos.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, haciendo uso de las atribuciones


que le confiere la Constitucin Poltica del Estado y su Ley Orgnica,

Falla

CONFIRMANDO la resolucin de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas quinientos ochenta y cinco, su fecha veintids de diciembre de mil novecientos noventa y siete, en el extremo que
confirmando la apelada, declar INFUNDADAS las tachas presentadas, y revocndola
en el extremo que declar infundada la demanda, y reformndola declara IMPROCEDENTE la Accin de Amparo interpuesta. DISPONE que se publique en el Diario Oficial El Peruano; y, los devolvieron.
SS.
ACOSTA SNCHEZ
NUGENT
DAZ VALVERDE
GARCA MARCELO

124

AMPARO Y RESIDUALIDAD

J27 JJ1
EXP. N 996-99-AA/TC-PUNO
Leonidas Mamani Herrera

Sentencia del tribunal constitucional


En Arequipa, a los diecisiete das del mes de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de
los seores Magistrados: Acosta Snchez, Presidente; Daz Valverde, Vicepresidente; Nugent y Garca Marcelo, pronuncia sentencia:

asunto

Recurso Extraordinario interpuesto por don Leonidas Mamani Herrera contra la Resolucin expedida por la Sala Civil de San Romn-Juliaca de la Corte Superior de Justicia de
Puno, su fecha veintitrs de agosto de mil novecientos noventa y nueve, que declar improcedente la Accin de Amparo.

()

Fundamentos
1. Que, estando al tenor de la Carta Circular materia de la presente accin de garanta,
es de presumirse que la entidad edil demandada, para concretizar el trmino de la relacin contractual, impidi el ingreso del demandante en su centro de trabajo, con el
fin de que no preste las labores correspondientes, por lo que no le es exigible a este ltimo el agotamiento de la va previa, encontrndose el demandante dentro de los supuestos de excepcin establecidos en el inciso 2) del artculo 28 de la Ley N 23506.
(...)
3. Que, sin perjuicio del fundamento que precede, la Resolucin Municipal N 97, del
treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, dictada al amparo del
artculo 47 inciso 6) de la Ley N 23853, Orgnica de Municipalidades, cuya validez
no ha sido cuestionada administrativa ni judicialmente por la demandada, resuelve
reconocer el tiempo de servicios de cinco aos y medio al demandante como servidor de la Municipalidad demandada.
4. Que, en consecuencia, la decisin de la Municipalidad Provincial de Sandia de dar por
concluida la relacin laboral con la demandante sin observar el procedimiento antes sealado, resulta violatorio de su derecho al trabajo, al debido proceso y a la defensa.

(...)
SS.
ACOSTA SNCHEZ
DAZ VALVERDE
NUGENT
GARCA MARCELO

125

J28 JJ1
EXP. N 1310-2000-AA/TC-MOQUEGUA
Santiago Jess Gmez Gamio

Sentencia del tribunal constitucional


En Lima, a los tres das del mes de diciembre de dos mil uno, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados
Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Daz Valverde, Acosta Snchez y Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento singular,
adjunto, del Magistrado Aguirre Roca

Asunto

Recurso extraordinario interpuesto por don Santiago Jess Gmez Gamio contra la sentencia de la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de Moquegua-Ilo de la Corte Superior de Justicia de Tacna y Moquegua, su fecha doce de octubre de dos mil, que declar
improcedente la accin de amparo de autos, incoada contra el Gerente de Administracin
y Finanzas del Poder Judicial.

()

Fundamentos

1. No es exigible el agotamiento de la va administrativa, ya que, conforme lo afirma el


demandante en su escrito de demanda, y no ha sido contradicho por el demandado,
desde el veintisiete de marzo de dos mil, se le ha impedido el ingreso a su centro de
trabajo, por lo que, al haberse ejecutado dicha medida de manera inmediata, resulta
aplicable el artculo 28, inciso 2) de la Ley N 23506.
(...)
3. De los documentos obrantes de fojas sesenta y uno a sesenta y tres, resulta que, mediante la Carta N. 084-2000-GAF-GG/PJ, recibida por el demandante el siete de julio del citado ao, se le comunic su despido por haber incurrido en la susodicha falta
grave. Cabe resaltar que dicha medida fue adoptada luego de haber transcurrido ms
de tres meses desde la fecha de comisin de la alegada falta, y de notificada la carta
de preaviso de despido.
4. En consecuencia, se encuentra acreditada la transgresin del principio de inmediatez, consagrado en el artculo 31 del Decreto Supremo N 003-97-TR, ya que desde
la comisin de la falta, hasta la fecha en que se le comunica su despido, transcurri
un tiempo prolongado que implica la decisin tcita del demandado de mantener vigente el vnculo laboral. Asimismo, es necesario subrayar que el hecho de haberse
impedido el ingreso al centro de trabajo, antes de cursarse la carta pre aviso, implica
una vulneracin de los derechos constitucionales al debido proceso y al trabajo, consagrados en los artculos 139, inciso 3) y 22 de la Constitucin.
(...)
SS.
AGUIRRE ROCA
REY TERRY
NUGENT
DAZ VALVERDE
ACOSTA SNCHEZ
REVOREDO MARSANO

126

J29 JJ1
EXP. N 206-2000-AA/TC-LIMA
Vilma Delia Vsquez Rodrguez

Sentencia del tribunal constitucional


En Lima, a los veintinueve das del mes de enero de dos mil uno, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Daz Valverde, Acosta Snchez, Revoredo Marsano y Garca Marcelo, pronuncia la siguiente sentencia

Asunto

Recurso extraordinario interpuesto por doa Vilma Delia Vsquez Rodrguez contra la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la
Corte Superior de Justicia de Lima, a fojas ciento once, su fecha veintiocho de diciembre de
mil novecientos noventa y nueve, que declar improcedente la accin de amparo de autos.

()

Fundamentos
1. Que las excepciones de cosa juzgada y de falta de agotamiento de la va administrativa deben desestimarse, toda vez que de conformidad con el artculo 8 de la Ley
N 23506, la resolucin final constituye cosa juzgada nicamente si es favorable al
recurrente. Asimismo, el Tribunal Constitucional ha establecido que por la naturaleza del derecho invocado, teniendo en consideracin que la pensin tiene carcter alimentario, no es exigible el agotamiento de la va administrativa.
2. Que no cabe invocar para el presente caso la excepcin de caducidad, por cuanto se
trata de un reclamo sobre materia pensionaria en la que los actos violatorios objeto
de reclamo tienen el carcter de continuados, resultando de aplicacin lo previsto en
el artculo 26 de la Ley N 25398.
(...)
4. Que, teniendo en cuenta lo resuelto por el Tribunal Constitucional mediante uniformes
ejecutorias, resulta necesario reiterar el criterio establecido respecto a que los derechos
adquiridos por la demandante al amparo del Decreto Ley N. 20530, no pueden ser desconocidos en sede administrativa de manera unilateral y fuera de los plazos de ley, sino
que contra resoluciones que constituyen cosa decidida y, por ende firmes, solo procede
determinar su nulidad a travs de un proceso regular en sede judicial, por lo que en la
medida en que este Tribunal pueda haber aplicado un criterio distinto en causas anlogas, debe entenderse reemplazado por lo trminos de la presente.
(...)
SS.
REY TERRY
NUGENT
DAZ VALVERDE
ACOSTA SNCHEZ
REVOREDO MARSANO
GARCA MARCELO

127

J30 JJ1
EXP. N 1266-2001-AA/TC-LA LIBERTAD
P.J. Bingos S.A.

Sentencia del tribunal constitucional


En Lima, a los 9 das del mes de setiembre de 2002, reunido el Tribunal Constitucional en
sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda
y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia.

Asunto

Recurso extraordinario interpuesto por la empresa P.J. Bingos S.A. contra la sentencia de
la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, de fojas 310, su fecha 11 de setiembre de 2001, que declar improcedente la accin de amparo de autos.

()

Fundamentos
1. La presente demanda tiene por objeto que se declare la no aplicacin del inciso a), artculo 9, del Decreto Supremo N 095-96-EF y, en consecuencia, que no se cobre el
impuesto selectivo al consumo por la explotacin de juegos de azar y apuestas, tratndose de bingos. Asimismo, a fojas 22 y 23, se adjunta a la demanda la Orden de
Pago N 061-1-16450 y la Resolucin de Ejecucin Coactiva N 061-06-097790, por
las que se pretende cobrar la suma de dos mil ciento cincuenta y un nuevos soles (S/.
2,151) por el referido tributo.
2. El artculo 27 de la Ley N 23506 establece que una de las condiciones de la accin
en el proceso de amparo es que el justiciable agote la va previa, la cual, tratndose
de la imputacin de la lesin de un derecho constitucional a una persona jurdica de
derecho pblico, no es otra que la va administrativa. En el caso de autos, la recurrente alega que se encontrara exceptuada de transitarla, pues, a su juicio, podra devenir
en irreparable la lesin de los derechos constitucionales alegados y porque se trata de
un acto continuado. A su entender, se puede convertir en irreparable la lesin porque
la exigencia del pago del impuesto se efecta bajo la amenaza de iniciarse acciones
coactivas en contra suya.
3. No comparte dicho criterio este Tribunal, porque la hiptesis de que devenga en irreparable la lesin de los derechos constitucionales y, como consecuencia de ello, el
justiciable est exceptuado de agotar la va administrativa, en verdad se presenta en
todos los casos en los que su trnsito ocasionar la imposibilidad de poder restablecer al estado anterior a la violacin el ejercicio de los derechos constitucionales
eventualmente lesionados. Ello, evidentemente, no sucede en una controversia como
la que ahora se est dilucidando. En efecto, la amenaza de que pueda iniciarse una

128

AMPARO Y RESIDUALIDAD
accin coactiva (sic) no impide que iniciada esta, en trmite o una vez culminada, pueda promoverse un proceso como el presente y que el juez que conozca de la
accin de amparo pueda disponer el restablecimiento de los derechos eventualmente
lesionados.
4. Por otro lado, tampoco es una causal de excepcin del agotamiento de la va administrativa que el acto reclamado sea continuado o de tracto sucesivo. Tal distincin en
la teora del acto reclamado o lesivo tiene por propsito determinar a partir de cundo ha de empezar a computarse el plazo de caducidad y no, desde luego, exceptuar a
una persona del cumplimiento del requisito legal del agotamiento de la va previa.
5. A mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional considera que, en el presene caso,
no es aplicable su doctrina jurisprudencial segn la cual, en materia tributaria, tratndose de la inconstitucionalidad de una norma legal a cuyo amparo se realiz el
acto reclamado, no es preciso transitar ante los tribunales administrativos, dado que
se trata de rganos sometidos al principio de legalidad. Y es que, en el caso de autos,
no se trata de una norma con rango, valor o fuerza de ley, sino de una norma infralegal, es decir, de un nivel jerrquico inferior al de la ley, cuyo control de validez s estn obligados a efectuar los tribunales administrativos.

En consecuencia, este Colegiado estima que la recurrente no agot la va administrativa y no se encuentra en ninguna de las excepciones previstas por el artculo 28 de la
Ley N. 23506.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,

Falla

CONFIRMANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declar IMPROCEDENTE la accin de amparo. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el diario
oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS.
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA

129

J31 JJ1
EXP. N 601-97-AA/TC-CHICLAYO
Juan Csar Cubas Quijano

Sentencia del tribunal constitucional


En Chiclayo, a los diecisiete das del mes de setiembre de mil novecientos noventa y siete, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia
de los seores Magistrados: Acosta Snchez, Vicepresidente, encargado de la Presidencia; Nugent; Daz Valverde; Garca Marcelo; actuando como Secretaria Relatora la doctora Mara Luz Vsquez, pronuncia la siguiente sentencia:

Asunto

Recurso de nulidad, entendido como extraordinario, interpuesto por don Juan Csar Cubas Quijano contra la resolucin de la Segunda Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, su fecha cuatro de junio de mil novecientos noventa y
siete, que declar infundada la accin de amparo.

()

Fundamentos
(...)
2. Que, el demandante sostiene en su escrito de demanda que en la presente accin se
presenta la excepcin prescrita en el inciso 2 del numeral 28 de la referida Ley, en
razn que, al no establecer la resolucin impugnada las pautas indispensables para
garantizar la invariabilidad de su status remunerativo, su situacin se torna incierta y
se corre el riesgo de convertir en irreparable el dao, porque su ingreso vital proviene de su trabajo.
3. Que, para que se configure la excepcin prescrita en el inciso 2 del artculo 28 de la
Ley de Hbeas Corpus y Amparo tiene que darse la circunstancia que, por el empleo
de la va previa, se corra el riego de brindar al beneficiario la proteccin que reclama,
pero cuando ya no es posible reparar el dao sufrido por este, tornndose as ilusoria la resolucin que en definitiva se dicte.
4. Que, en el caso de autos, en modo alguno puede considerarse que el trnsito de la va
previa podra haber convertido en irreparable la agresin alegada, toda vez que esta
habra sido perfectamente reparable, en la eventualidad de rectificarse la resolucin
cuestionada, por parte de la propia autoridad administracin, o de declararse fundada la accin de amparo en sede judicial o constitucional, disponindose la reposicin
en su centro de trabajo.

(...)
SS.
ACOSTA SNCHEZ
NUGENT
DAZ VALVERDE
GARCA MARCELO

130

J32 JJ1
EXP. N 3778-2004-AA/TC-PIURA
Tito Martn Ramos Lam

Sentencia del tribunal constitucional


En Lima, a los 25 das del mes de enero de 2005, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa
Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

Asunto

Recurso extraordinario interpuesto por Tito Martn Ramos Lam contra la resolucin de
vista expedida por la Sala Mixta Descentralizada de Sullana de la Corte superior de Justicia de Piura, de fojas 712, de fecha 14 de octubre de 2004, que declara la sustraccin de
la materia en la demanda de amparo de autos.

()

Fundamentos

()

2. Irreparabilidad del agotamiento de la va previa


11. La exigencia del agotamiento de las vas previas debe ser interpretada de manera restrictiva, en la medida que constituye un obstculo al ejercicio de los
derechos fundamentales, en concreto, al derecho a la jurisdiccin. Por tal motivo, debe aplicarse un criterio de flexibilidad, pro homine, que evite que la citada exigencia derive en un formalismo intil que impida la justiciabilidad de la
administracin.
Asimismo, la regla del agotamiento de la va administrativa debe mantenerse
dentro de los cnones constitucionales, vinculndose con las exigencias propias
de la administracin, como la de asegurar un debido proceso a los administrados. Ello otorga razonabilidad a la exigencia de agotamiento de la va administrativa, pues no puede haber demora o detencin de la tutela jurisdiccional de derechos fundamentales. En ese sentido, si el recurrente considera que la dilacin
excesiva del proceso administrativo disciplinario vulneraba su derecho constitucional al debido proceso, restringir la va constitucional frente a su necesidad
de tutela jurisdiccional efectiva implica una limitacin injustificada de la misma, ms an cuando el proceso de amparo es la va idnea para decidir si un derecho fundamental ha sido o no violado.
12 Sin perjuicio de ello, es necesario analizar si existe algn supuesto legal de excepcin al agotamiento de las vas previas por parte del demandante. El artculo
46 del Cdigo Procesal Constitucional establece que:

131

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI



No ser exigible el agotamiento de las vas previas si: () 2) Por el agotamiento de la va previa la agresin pudiera convertirse en irreparable; (...).

Por tal motivo, se pasar a revisar si el agotamiento de la va administrativa por


parte del demandante ha generado un perjuicio irreparable, con el consecuente
anlisis de en qu consiste y, de configurarse, cul sera este. Para ello se parte
de la premisa que, en cuanto a la carga de la prueba del agotamiento de la va administrativa, compete al Estado deducir la excepcin de no agotamiento de la va
administrativa y, al demandante, probar que agot la va previa o que se encuentra incurso en alguna de las causales exoneratorias para no tener que agotarla.

3. Configuracin del perjuicio irreparable en el caso concreto


13. El proceso administrativo disciplinario seguido contra el recurrente tuvo una duracin de, aproximadamente, ms de un ao, y la resolucin que dict la medida
cautelar de abstencin en el ejercicio del cargo fue efectiva desde el 4 de diciembre de 2003 (fecha en que el Presidente de la Corte Superior de Justicia de Piura y Jefe de la ODICMA, mediante Resolucin Administrativa N 538-2003-PCS, dispone su abstencin en el cargo, quedando separado de forma preventiva
del Poder Judicial) hasta el 24 de agosto de 2004 (fecha en que el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial emite la Resolucin N 254-2003-PIURA, que impone
la Medida Disciplinaria de Destitucin del demandante de su cargo de encargado de la Mesa de Partes del Segundo Juzgado Penal de Sullana - Distrito Judicial de Piura), Por lo que el demandante estuvo, aproximadamente, ocho meses
suspendido de su cargo, sin goce de haber.
14. En el presente caso se ha producido una dilacin en el proceso administrativo
disciplinario, la cual, junto con el agravante de una medida cautelar de abstencin en el ejercicio del cargo sin goce de haber, ha producido al demandante un
perjuicio a su estabilidad econmica, as como a la subsistencia econmica y alimentaria de su familia y de quienes de l dependen. Debe determinarse, en consecuencia, si dicho perjuicio es o no un perjuicio irreparable; es decir, si el actor
quedara privado de proteccin al negrsele el acceso a la va del proceso de amparo. Sin embargo, no se exige certeza de dicho perjuicio sino una posibilidad
real del mismo.

(3)

Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que:


El amparo es viable, aun habiendo otros procedimientos legalmente previstos, cuando el empleo ordinario de estos, segn las caractersticas del problema, pudiera ocasionar un dao grave e irreparable; es decir, cuando se corra el riesgo de brindar al recurrente una proteccin judicial, pero posterior
a su ruina; tornndose as ilusoria la resolucin que en definitiva se dicte.

El gravamen irreparable puede configurarse tanto por la lentitud del procedimiento regular, como por cualquier otra razn valedera, en funcin de la
circunstancia del caso(3).

La parte demandada alega que el proceso administrativo disciplinario an no


ha concluido y, por tanto, no puede afirmarse vlidamente que por su duracin
o con motivo de la ejecucin de la medida cautelar de abstencin en el ejercicio del cargo que no apel el demandante se ha producido aquella irreparable
agresin que no hace exigible el agotamiento de la va previa. Sin embargo, el

SAGS, Nstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Accin de Amparo. Buenos Aires, Astrea/Depalma, 1995.
p. 180.

132

AMPARO Y RESIDUALIDAD
recurrente sostiene que con dicha dilacin del proceso se le ha producido un perjuicio econmico irreparable, en tanto se ha afectado la subsistencia econmica,
inclusive alimentaria, de l y su familia.
15. Dado que se produce la privacin de ingresos que contribuyen a sus necesidades
de subsistencia de una persona, el proceso de amparo constituye la va apropiada
para atender y resolver las demandas que tengan como fundamento la necesidad
de proteccin de los derechos involucrados frente a limitaciones injustificadas o
arbitrarias. Por ello, se considera que la dilacin del proceso administrativo disciplinario podra haber producido un perjuicio irreparable al recurrente, en cuanto la subsistencia econmica y alimentaria de l y su familia se pudieron haber
visto diariamente afectadas, lo cual pudo haber trado consecuencias graves en
la vida y salud de las mismas.

En consecuencia, si bien no se agot la va administrativa, se ha producido la


causal eximente de dicha exigencia prevista en el inciso 2) del artculo 46 del
Cdigo Procesal Constitucional.

()
SS.
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO

133

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

J33 JJ1
EXP. N 0091-2005-PA/TC-ICA
Yeni Zoraida Huaroto Palomino y otra

Sentencia del tribunal constitucional


En Nazca, a los 18 das del mes de febrero de 2005, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los seores magistrados Alva Orlandini, Gonzales Ojeda y Landa
Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

Asunto

Recurso extraordinario interpuesto por Yeny Zoraida Huaroto Palomino y otra contra la
resolucin de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, de fojas 203, su fecha
15 de julio de 2004, que declara improcedente la accin de amparo de autos.

()

Fundamentos

()

D. Cuestin de procedencia
5. Procedencia de la accin de amparo para la impugnacin de una resolucin
administrativa, cuando, por el agotamiento de la va previa, la agresin pudiera convertirse en irreparable

Las accionantes, alegando la irreparabilidad del derecho invocado, sin haber agotado
la va previa, han interpuesto la presente demanda, pues las resoluciones del Consejo
de Facultad deban ser apeladas ante el Consejo Universitario, de conformidad con el
artculo 32, inciso j, de la Ley Universitaria 23733, que seala:
Son atribuciones del Consejo universitario: [...]

j) Ejercer en instancia revisora el poder disciplinario sobre los docentes, estudiantes y personal administrativo y de servicio [...].

En atencin a ello, cabra aplicar el artculo 5, inciso 4, del Cdigo Procesal Constitucional, en la medida en que las anomalas que pudieran cometerse dentro de un
proceso regular debern ventilarse y resolverse dentro del mismo proceso mediante
el ejercicio de los recursos que las normas especficas establecen, pues la accin de
amparo no reemplaza a otros medios de defensa judicial o administrativa ordinaria.

Mas, tal como este Colegiado ha destacado en reiterada jurisprudencia, la alegacin


de irreparabilidad no basta que sea invocada, sino que es necesario que sea probada
con razones objetivas y suficientes que doten de un grado importante de verosimilitud a tal afirmacin. En consideracin a ello, el juez constitucional debe entrar a analizar las especificidades del caso concreto a fin de conocer la concurrencia de dichas

134

AMPARO Y RESIDUALIDAD
condiciones para que opere la excepcin de agotamiento de la va previa prevista en
el artculo 46, inciso 2, del Cdigo Procesal Constitucional, que establece:

No ser exigible el agotamiento de las vas previas si:[...]

2) Por el agotamiento de la va previa la agresin pudiera convertirse en


irreparable.

La irreparabilidad de la agresin supondra que los efectos del acto reclamado como
vulneratorio de un derecho fundamental no pudieran ser retrotrados en el tiempo, ya
sea por imposibilidad jurdica o material, de forma que la judicatura no pudiese tomar una medida para poder restablecer el derecho constitucional invocado como supuestamente vulnerado.La reparacin econmica al agraviado por el acto lesivo sera un mecanismo satisfactorio; sin embargo, cabe sealar que la irreparabilidad no
se refiere a este hecho, sino que este no podr ejercer su derecho fundamental en una
determinada situacin.

De esta forma, este supuesto de excepcin de agotamiento de las vas previas para
la interposicin de la demanda de amparo busca la subsistencia de la obligacin jurisdiccional del juez constitucional de determinar la existencia o no de lesin de un
derecho constitucional, declarando procedente la demanda y entrando a conocer el
fondo del asunto, pese a no haberse cumplido alguno o algunos de los requisitos fundamentales de procedibilidad. Ello requiere de un anlisis del caso concreto.

Es as que, en el caso sub jdice, de los elementos que obran en el expediente se desprenden una serie de consideraciones de hecho que llevan a evaluar a este Colegiado
la pertinencia de la exigencia de agotamiento de la va previa, en la medida en que de
ello podra derivarse una afectacin irreparable al derecho fundamental invocado por
las demandantes.

Dado que el plazo ltimo para la matrcula de las demandantes era el 12 diciembre de
2003, y considerando la huelga de los trabajadores administrativos de la universidad,
iniciada el 3 de noviembre (f. 143), lo cual no ha sido contradicho por las demandantes, existe la imposibilidad fctica de interponer los recursos administrativos pertinentes ante los rganos superiores de la universidad. Adems, conforme se acredita
en autos (f. 144), desde el da 20 de octubre se vena desarrollando un proceso electoral para elegir a los nuevos integrantes de los rganos de Gobierno de la Universidad Nacional de Ica, es decir, los miembros de la Asamblea Universitaria an no haban sido designados.

Por todo ello, este Tribunal considera procedente la solicitud de las demandantes de
la excepcin de agotamiento de la va previa administrativa, ya que proseguir en la
misma resultara infructuoso y hara irreparable la vulneracin de los derechos fundamentales invocados.

()
SS.
ALVA ORLANDINI
GONZALES OJEDA
LANDA ARROYO

135

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

J34 JJ1
EXP. N 022-2000-AA/TC-LIMA
Gaming and Services S.A.

Sentencia del tribunal constitucional


En Arequipa, a los veintinueve das del mes de marzo de dos mil, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados: Acosta Snchez, Presidente; Daz Valverde, Vicepresidente; Nugent y Garca Marcelo, pronuncia sentencia:

Asunto

Recurso Extraordinario interpuesto por Gaming and Services S.A. contra la Resolucin
de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior
de Justicia de Lima, de fojas trescientos ochenta y cinco, su fecha doce de noviembre de
mil novecientos noventa y nueve, que declar improcedente la Accin de Amparo.

()

Fundamentos
1. Que el objeto de la demanda es que se declare inaplicable a la empresa Gaming and
Services S.A. lo dispuesto en los incisos a) y b) del artculo 11 del Decreto Supremo
N 095-96-EF, que fija en 15% de la Unidad Impositiva Tributaria como monto mensual del ISC por cada mquina tragamonedas y otros aparatos electrnicos; y se dejen
sin efecto las rdenes de pago Ns 023-1-189944, 023-1-98816, 029-1-12393, 0291-12394, 029-1-27224, 029-1-44594 y 029-1-44593 y las resoluciones de ejecucin
coactiva Ns 023-06-42217, 023-06-46903, 023-06-54026, 023-06-62407 y 023-0672563; todas ellas emitidas en aplicacin de la referida norma. Ello, por considerar
que la aplicacin de dicha norma vulnera sus derechos constitucionales a la propiedad, a la actividad empresarial y a la libertad de trabajo.
2. Que el artculo 74 de la Constitucin vigente establece que los tributos se crean, modifican o derogan exclusivamente por ley o decreto legislativo; que el Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley; y, que no
surten efecto las normas tributarias dictadas en violacin de lo que establece dicho
artculo. Asimismo, la Norma IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario, Decreto Legislativo N 816 aplicable al caso de autos seala que solo por Ley o Decreto
Legislativo se puede crear, modificar y suprimir tributos; as como sealar el hecho
generador de la obligacin tributaria, la base para su clculo y la alcuota. Y, por lo
tanto, el establecimiento de la alcuota del Impuesto Selectivo al Consumo a las mquinas tragamonedas mediante el Decreto Supremo N 095-96-EF vulnera el principio de legalidad o de reserva de la ley, contemplado en el precitado artculo de la
Constitucin.

136

AMPARO Y RESIDUALIDAD
3.

Que, el numeral 3) del artculo 28 de la Ley N 23506, de Hbeas Corpus y Amparo, establece que no ser exigible el agotamiento de la va previa si esta no se encuentra regulada.
Y, en el presente caso, no se encuentra normado en la ley recurso administrativo alguno
que revierta los efectos de un Decreto Supremo que ha ya sido dictado contraviniendo lo
dispuesto en el artculo 74 de la Constitucin Poltica del Estado, afectando a la empresa
demandante, al ser requerida para el pago mediante los valores presentados en autos, sin
tener que demostrar su incapacidad para el cumplimiento de la referida obligacin tributaria, y en consecuencia, la demandante se encuentra exceptuada de cumplir con el requisito de agotar la va previa.
4. Que, por ltimo, en el presente caso se ha acreditado la vulneracin de los derechos
invocados en la demanda pero no la intencin dolosa de la demandada y, por lo tanto, no resulta aplicable lo dispuesto en el artculo 11 de la Ley N 23506, de Hbeas
Corpus y Amparo.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley Orgnica;

Falla

CONFIRMANDO en parte la Resolucin expedida por la Sala Corporativa Transitoria


Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas trescientos ochenta y cinco, su fecha doce de noviembre de mil novecientos noventa y nueve;
en cuanto que confirmando la apelada declar infundadas las excepciones de litispendencia, de caducidad y de incompetencia; y, revocndola en cuanto que confirmando la apelada declar fundada la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa e improcedente la demanda, y reformndola declara infundada la referida excepcin y, en
consecuencia, FUNDADA la Accin de Amparo. Ordena que no se aplique a la demandante de lo dispuesto en los incisos a) y b) del artculo 11 del Decreto Supremo N 09596-EF, y que se dejen sin efecto las rdenes de pago Ns 023-1-189944, 023-1-98816,
029-1-12393, 029-1-12394, 029-1-27224, 029-1-44594 y 029-1-44593; las resoluciones
de ejecucin coactiva Ns 023-06-42217, 023-06-46903, 023-06-54026, 023-06-62407 y
023-06-72563; y todo acto de la Sunat destinado al cobro de los referidos valores. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el diario oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS.
ACOSTA SNCHEZ
DAZ VALVERDE
NUGENT
GARCA MARCELO

137

J35 JJ1
EXP. N 598-2000-AA/TC-PUNO
Mateo Ccopa Pucar

Sentencia del tribunal constitucional


En Lima, a los dieciocho das del mes de octubre de dos mil uno, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Daz Valverde, Acosta
Snchez y Revoredo Marsano, con el fundamento singular, adjunto, del Magistrado Manuel Aguirre Roca, pronuncia la siguiente sentencia

Asunto

Recurso extraordinario interpuesto por don Mateo Ccopa Pucar contra la sentencia expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno, de fojas ciento sesenta
y siete, su fecha primero de junio de dos mil, que declar improcedente la accin de amparo de autos.

()

Fundamentos
1. En el presente caso, tratndose el acto impugnado de una simple va de hecho y no
existir resolucin susceptible de ser impugnada, la va previa no se encuentra regulada, por lo que es de aplicacin la excepcin establecida en el inciso 3) del artculo
28 de la Ley N 23506.
2. Obra en autos a fojas treinta y tres y siguientes, y, ciento nueve y siguientes, copia
del cuaderno de registro de asistencia de la demandada, correspondiente al mes de
noviembre de mil novecientos noventa y nueve, donde se acredita que el demandante labor hasta el treinta de noviembre de mil novecientos noventa y nueve; hecho
que, por lo dems, el apoderado del representante de la demandada reconoce en su
escrito de fojas noventa y nueve, aunque manifesta que el demandante lo hizo con la
finalidad de aferrarse a un contrato que ya haba vencido. Esta manifestacin resulta irrelevante, debido a que en el citado cuaderno de registro se constata las horas de
ingreso y egreso, que denotan la existencia permitida, por la propia demandada, de
una efectiva relacin laboral al margen de la conclusin de la vigencia del contrato el
treinta de octubre de mil novecientos noventa y nueve; por consiguiente, habindose
efectuado el despido de hecho, con fecha primero de diciembre de ese mismo ao, y
la demanda interpuesta con fecha dos de febrero de dos mil, esta se halla dentro del
plazo de sesenta das de conformidad con el artculo 37 de la Ley N 23506.
3. Obra en autos copia de los siguientes documentos: a) Certificado de Trabajo expedido por el Alcalde de la Municipalidad, el Jefe de la Unidad de Personal y el Director Municipal, de agosto de mil novecientos noventa y cuatro, segn el cual el

138

AMPARO Y RESIDUALIDAD
demandante laboraba, a esa fecha, desde el ao de mil novecientos ochenta y ocho
(a fojas dos); b) Boleta de pago del demandante correspondiente al mes de marzo de
mil novecientos noventa y ocho (a fojas tres), por la que se acredita la continuidad de
la relacin laboral hasta entonces, desde la fecha de ingreso al centro laboral; c) Planillas de control de asistencia correspondientes al periodo de enero a diciembre de
mil novecientos noventa y ocho (de fojas diecisis a veintisis); d) Contratos de locacin de servicios concernientes al periodo de enero a octubre de mil novecientos
noventa y nueve (fojas ochenta y siguientes) y el ya mencionado cuaderno de registro de asistencia del mes de noviembre de ese mismo ao. Los documentos mencionados acreditan fehacientemente que el demandante ha laborado para la demandada,
desde el mes de enero de mil novecientos ochenta y ocho hasta el treinta de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, esto es, durante ms de once aos, desempeando la labor de limpieza pblica, que es de naturaleza permanente y que desempe en forma ininterrumpida por ms de un ao, lo cual tampoco ha sido desvirtuado
por la entidad demandada. Por consiguiente, el demandante se halla dentro de los alcances de la Ley N 24041, consecuentemente, no poda ser cesado ni destituido sino
por las causas previstas en el captulo V del Decreto Legislativo N 276 y con sujecin al procedimiento establecido en l.
4. Si bien la relacin entre el demandante y la demandada se apoy en contratos por
servicios no personales, de acuerdo con el artculo 1764 del Cdigo Civil; se advierte
que el demandante desempe una labor de naturaleza permanente, como es la limpieza pblica, y que se prolong por ms de once aos. Por ello no resiste el menor
anlisis sostener que una labor que ha tenido tan extenso periodo de duracin pueda
considerarse razonablemente como temporal, pues la temporalidad significa lo circunstancial o perentorio en el tiempo, por el contrario, ese periodo tan extenso refleja la naturaleza permanente de la labor, mxime si el servicio prestado por el demandante no se encontraba bajo ninguno de los supuestos comprendidos por el artculo 2
de la Ley N 24041, esto es, que el contrato no se celebr para desempear una obra
determinada, ni para proyectos de inversin, proyectos especiales, ni para labores eventuales o accidentales de corta duracin. Por ello, en virtud del principio
de primaca de la realidad, resulta evidente que la relacin en cuestin tuvo los caracteres de subordinacin, dependencia y permanencia, propias de una relacin laboral, razn por la cual la apariencia de una relacin civil a travs de contratos por servicios no personales no modifica que el demandante se encontrara comprendido bajo
los alcances de la Ley N 24041; por el contrario, esta consideracin se sustenta en el
principio de primaca de la realidad es un elemento implcito en nuestro ordenamiento y que ha sido impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitucin
del Trabajo, que ha consagrado a este como un deber y un derecho, base del bienestar social y medio de la realizacin de la persona (art. 22) y, adems, como un objetivo de atencin prioritaria del Estado (art. 23). Quiere decir ello que el tratamiento
constitucional de una relacin laboral impone que sea enfocado precisamente en estos trminos.
5. En consecuencia, la decisin de la Municipalidad Provincial de Puno de dar por concluida la relacin laboral con el demandante, sin observar el procedimiento contemplado en el captulo V del Decreto Legislativo N 276, resulta lesivo de sus derechos
constitucionales al trabajo, al debido proceso y a la defensa.
6. La remuneracin constituye una contraprestacin por un servicio efectivamente prestado, lo que no ha ocurrido en el presente caso durante el periodo no laborado.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley Orgnica.

139

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

Falla

REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declar improcedente la demanda; reformndola, la declara FUNDADA; en consecuencia, ordena que la Municipalidad Provincial de Puno reincorpore a don Mateo Ccopa Pucar en el cargo que vena
desempeando en el momento de la transgresin de sus derechos constitucionales, o en
otro de igual o similar jerarqua, sin abono de las remuneraciones dejadas de percibir durante el periodo no laborado. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el diario oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS.
AGUIRRE ROCA
REY TERRY
NUGENT
DAZ VALVERDE
ACOSTA SNCHEZ
REVOREDO MARSANO

140

AMPARO Y RESIDUALIDAD

J36 JJ1
EXP. N 973-98-AA/TC-HUAURA
Flix Javier Castro Mandamiento

Sentencia del tribunal constitucional


En Lima, a los trece das del mes de mayo de mil novecientos noventa y nueve, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores
Magistrados: Acosta Snchez, Presidente; Daz Valverde, Vicepresidente; Nugent y Garca Marcelo, pronuncia sentencia:

Asunto

Recurso Extraordinario interpuesto por don Flix Javier Castro Mandamiento contra la
Resolucin expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, su fecha seis de octubre de mil novecientos noventa y ocho, que declar improcedente la Accin de Amparo.

()

Fundamentos
1. Que el objeto de la presente Accin de Amparo se circunscribe a que se declaren
inaplicables al demandante la Resolucin de Alcalda N 904-96 y el artculo 2 de
la Resolucin de Alcalda N 2559-97, que dispusieron su destitucin por medida
disciplinaria.
2. Que, contra las mencionadas resoluciones, el demandante interpuso Recurso de Apelacin con fecha quince de enero de mil novecientos noventa y ocho, el mismo que
no fue resuelto por la Municipalidad demandada dentro del plazo de treinta das
tiles estipulado en el artculo 99 del Texto nico Ordenado de la Ley de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado por el Decreto Supremo
N 002-94-JUS, por lo que el da veintisis de febrero del mismo ao oper el silencio administrativo negativo, fecha a partir de la cual debe computarse el plazo de caducidad previsto en el artculo 37 de la Ley N 23506 de Hbeas Corpus y Amparo,
el mismo que venci el veintisis de mayo de mil novecientos noventa y ocho; en tal
virtud, habindose presentado la demanda el da treinta de julio de mil novecientos
noventa y ocho, la Accin de Amparo no se encontraba habilitada.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley Orgnica;

141

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

Falla

CONFIRMANDO la Resolucin expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas noventa y cuatro, su fecha seis de octubre de mil novecientos noventa y ocho, que confirmando la apelada declara IMPROCEDENTE la Accin de Amparo. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el diario oficial El Peruano y
la devolucin de los actuados.
SS.
ACOSTA SNCHEZ
DAZ VALVERDE
NUGENT
GARCA MARCELO

142

AMPARO Y RESIDUALIDAD

J37 JJ1
EXP. N 1003-98-AA/TC-LIMA
Jorge Miguel Alarcn Menndez

Sentencia del tribunal constitucional


En Lima, a los seis das del mes de agosto de dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados Rey
Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, con el fundamento de voto, adjunto, del Magistrado Bardelli
Lartirigoyen, pronuncia la siguiente sentencia

asunto

Recurso extraordinario interpuesto por don Jorge Miguel Alarcn Menndez contra la
sentencia de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas doscientos ocho, su fecha veinticinco de setiembre de mil novecientos noventa y ocho, que declar improcedente la accin de amparo de
autos.

()

Fundamentos

()
Silencio administrativo negativo
2. El Tribunal Constitucional interpret que, en el caso de la accin de amparo, en el
supuesto de que el administrado interpusiera recurso de reconsideracin o de apelacin, operaba siempre el silencio administrativo negativo, de modo tal que aquel no
tena la opcin sealada en los artculos 98 y 99 del que fuera el Texto nico de la
Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, D.S. 02-94-JUS, de
esperar el pronunciamiento expreso de la autoridad administrativa o de acogerse al
silencio administrativo cuando considerara que conviniera a su derecho.
3. En el presente caso, el Tribunal Constitucional modifica dicho criterio. Estima que,
por el contrario, el administrado, transcurrido el plazo para que la Administracin resuelva el recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio
administrativo y as acudir a la va jurisdiccional o de esperar el pronunciamiento
expreso de la Administracin. Las razones que fundamentan este cambio de criterio
son las siguientes:
a. En principio, una interpretacin literal del dispositivo legal regulatorio de la materia descarta la referida tesis interpretativa. En efecto, de conformidad con el
artculo 99 de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos:
El trmino para la interposicin de este recurso es de quince (15) das y deber

143

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI


resolverse en un plazo mximo de treinta (30) das, transcurridos los cuales, sin
que medie resolucin, el interesado podr considerar denegado dicho recurso a
efectos de interponer el Recurso de Revisin o la demanda judicial, en su caso,
o esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin Pblica (subrayado nuestro). La norma precisa que el administrado podr considerar denegado el petitorio y no que deber hacerlo. La norma en cuestin consagra una facultad del administrado a la que, si as lo desea, podr acogerse. No se trata de
una obligacin; por lo tanto, la no resolucin del recurso impugnatorio dentro
del plazo de treinta das no puede considerarse como causal de exclusin de la
potestad del administrado de esperar el pronunciamiento expreso de la administracin. La misma consideracin ha de extenderse al recurso de reconsideracin
contemplado por el artculo 98 del citado dispositivo legal cuyo texto es anlogo
al citado artculo 99.
b. Naturaleza

El silencio administrativo constituye un privilegio del administrado ante la Administracin, para protegerlo ante la eventual mora de esta en la resolucin de su peticin. Se trata de una simple ficcin de efectos estrictamente procesales, limitados, adems, a abrir la va de recurso, en sustitucin del acto expreso; pero en
beneficio del particular nicamente, as el acceso a la va jurisdiccional una vez
cumplidos los plazos [queda] abierto indefinidamente en tanto la Administracin
no [dicte] la resolucin expresa (subrayado nuestro, Eduardo Garca de Enterra
y Toms-Ramn Fernndez. Curso de Derecho Administrativo, 7 ed., Edit. Civitas S.A., Madrid, 1996, p. 573). Sobre el particular, deben resaltarse dos aspectos: Se trata de una presuncin en beneficio del particular nicamente, y su efecto es abrir la va jurisdiccional, indefinidamente, en tanto la Administracin no
haya resuelto expresamente el recurso. La interpretacin an vigente del Tribunal
Constitucional no concuerda con estos dos aspectos. En el primer caso, porque
no se aplica en beneficio del particular, sino de la Administracin, resultando que
esta, la incumplidora de dicho deber de resolver, se beneficia de su propio incumplimiento (Ernesto Garca-Trevijano Garnica, El silencio administrativo en
la nueva ley de rgimen jurdico de las administraciones pblicas y del procedi
miento administrativo comn, 1 ed., Edit. Civitas S.A., Madrid, 1994, p. 31). En
el segundo caso, porque en lugar de abrir indefinidamente la va judicial en tanto
la Administracin no resuelva expresamente, le impone un plazo, el que, adems,
ninguna norma del citado cuerpo normativo establece.

c. Constituye un criterio que limita irrazonablemente el derecho fundamental a la


tutela jurisdiccional reconocido por el artculo 139, inciso 3), de la Constitucin. La interpretacin efectuada restringe finalmente el derecho del particular
de acceder a la va judicial, porque ocasiona caducidad en el ejercicio del derecho de accin. Este derecho fundamental puede verse lesionado si, para acceder
a la tutela jurisdiccional, la ley impone exigencias excesiva o irrazonablemente
formalistas o, como en el presente caso, se interpreta las existentes u otras relacionadas, en un sentido de apreciacin desvariado o desmesuradamente formal,
ocasionndose en cualquiera de tales supuestos la imposibilidad del ejercicio
de ese derecho fundamental. Considerando que el agotamiento de la va previa
constituye un presupuesto procesal de cuya satisfaccin depende el acceso a la
tutela jurisdiccional, las normas que la regulan y, en particular, como concierne
al caso, las que regulan el sistema recursivo, deben interpretarse de conformidad
con el principio pro actione. Es decir, en sentido favorable para posibilitar el acceso a la tutela jurisdiccional y, consiguientemente, con exclusin de toda opcin interpretativa que sea contraria a ese propsito. Tal es el caso, justamente,
de la interpretacin anterior del Tribunal.

144

AMPARO Y RESIDUALIDAD
d.

No resulta acorde con el principio pro homine y pro libertatis de la interpretacin constitucional, segn los cuales, ante eventuales diferentes interpretaciones de un dispositivo
legal, se debe optar por aquella que conduzca a una mejor proteccin de los derechos fundamentales, descartando as las que restrinjan o limiten su ejercicio. Vale decir, el principio pro homine impone que, en lugar de asumir la interpretacin restrictiva, en este caso,
de ocasionar la caducidad y as impedir el ejercicio del derecho a la tutela judicial, se tenga que, por el contrario, optar por la tesis que posibilite que el particular pueda ejercer su
derecho a la tutela jurisdiccional, para impugnar el acto administrativo presuntamente lesivo. La tesis interpretativa que posibilita esto ltimo es justamente la que proviene del
propio tenor literal de la norma antes referida y de la propia naturaleza del silencio administrativo negativo; esto es, la que establece que el administrado, luego de haber impugnado un acto administrado y transcurrido el plazo para resolverlo, puede acogerse al silencio administrativo o esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin, sin que
la opcin por esta ltima alternativa genere la caducidad en el ejercicio del derecho de
accin.

Es en los trminos antes establecidos que el Tribunal Constitucional, entiende, que se


debe interpretar el silencio administrativo negativo, siendo dicha doctrina aplicable al
caso ().
SS.
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA

145

J38 JJ1
EXP. N 1417-2005-AA/TC-LIMA
Manuel Anicama Hernndez

Sentencia del tribunal constitucional


En Lima, a los 8 das del mes julio de 2005, el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli
y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

Asunto

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Manuel Anicama Hernndez, contra la sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
148, su fecha 6 de octubre de 2004, que declar improcedente la demanda de amparo de
autos.

()

Fundamentos

()
8. Va jurisdiccional ordinaria para la dilucidacin de asuntos previsionales que

no versen sobre el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin

()
51. La va idnea para dilucidar los asuntos pensionarios que no versen sobre el
contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin, es el
proceso contencioso administrativo. En efecto, en tanto que es la Administracin
Pblica la encargada de efectuar el otorgamiento de las pensiones especficas
una vez cumplidos los requisitos previstos en la ley, es el proceso contencioso
administrativo la va orientada a solicitar la nulidad de los actos administrativos
que se consideren contrarios a los derechos subjetivos que a pesar de encontrarse
relacionados con materia previsional, sin embargo, no derivan directamente del
contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensin. As lo estipula el artculo 1 de la Ley N 27584.

La accin contencioso administrativa prevista en el Artculo 148 de la Constitucin Poltica tiene por finalidad el control jurdico por el Poder Judicial de las
actuaciones de la administracin pblica sujetas al derecho administrativo y la
efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados (...) .

52. Por ende, en los supuestos en los que se pretenda la estimacin en juicio de
pretensiones que no se encuentren relacionadas con el contenido directamente

146

AMPARO Y RESIDUALIDAD
protegido por el derecho fundamental a la pensin, los justiciables debern
acudir al proceso contencioso administrativo a efectos de dilucidar el asunto
controvertido.

En tal perspectiva, el artculo 3 de la Ley N 27584 establece, de conformidad


con el principio de exlusividad, lo siguiente:

las actuaciones de la Administracin Pblica solo pueden ser impugnadas en el


proceso contencioso administrativo, salvo en los casos en que se pueda recurrir
a los procesos constitucionales, es decir, salvo en los casos en los que la actuacin (u omisin) de la Administracin Pblica genere la afectacin del contenido directamente protegido por un derecho constitucional.

53. De conformidad con los artculos 8 y 9 de la Ley N 27584 es competente para


conocer la demanda el Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo (o
el Juez Civil o Mixto en los lugares en que no exista Juez Especializado en lo
Contencioso Administrativo), del lugar del domicilio del demandado o del lugar
donde se produjo la actuacin impugnable, a eleccin del demandante.
9. Reglas procesales aplicables a las demandas de amparo en trmite que sean
declaradas improcedentes como consecuencia del precedente vinculante contenido en esta sentencia
54. Las demandas de amparo en trmite que, en aplicacin de los criterios de procedibilidad previstos en el Fundamento 37 supra, sean declaradas improcedentes, debern ser remitidas al juzgado de origen (Juez Civil encargado de merituar
el proceso de amparo en primera instancia), quien deber remitir el expediente judicial al Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo (en los lugares en los que estos existan) o deber avocarse al conocimiento del proceso
(en los lugares en los que no existan Jueces Especializados en lo Contencioso
Administrativo).

Una vez que el Juez competente del proceso contencioso administrativo se avoque al conocimiento de la causa, deber entenderse presentada y admitida la demanda contencioso administrativa, y, en aplicacin del principio de suplencia
previsto en el inciso 4) del artculo 2 de la Ley N 27584, se otorgar al demandante un plazo razonable a efectos de que adecue su demanda conforme a las
reglas previstas para la etapa postulatoria del proceso contencioso administrativo. Transcurrido dicho plazo sin que el demandante realice la respectiva adecuacin, proceder el archivo del proceso.

Estas reglas son dictadas en virtud del principio de autonoma procesal del Tribunal Constitucional al que se ha hecho alusin en el Fundamento 48 supra.

55. Por otra parte, en aplicacin del principio pro actione que impone al Juez intepretar los requisitos de admisibilidad de las demandas en el sentido que ms favorezca el derecho de acceso a la jurisdiccin, en los supuestos en los que en el
expediente de amparo obre escrito en el que la Administracin contradiga la pretensin del recurrente, el Juez del contencioso administrativo, no podr exigir el
agotamiento de la va administrativa.

En efecto, dado que la finalidad de la interposicin de los recursos administrativos de impugnacin consiste en darle la oportunidad a la propia Administracin
de revisar su actuacin o reevaluarla y, en su caso, disponer el cese de la vulneracin del derecho, sera manifiestamente contrario al principio de razonablidad
y al derecho fundamental de acceso a la jurisdiccin, exigir el agotamiento de la
va adminitrativa en los casos en los que resulta evidente que la propia Administracin se ha ratificado en la supuesta validez del acto considerado ilegal.

147

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI


56.Por el contrario, los expedientes de amparo en los que no sea posible verificar
si la Administracin se ha o no ratificado en torno a la supuesta validez del acto
considerado atentatorio de los derechos previsionales que no configuran el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin, no sern
remitidos al Juez del contencioso administrativo, pues dado que en estos supuestos es plenamente exigible el agotamiento de la va administrativa prevista en el
artculo 18 de la Ley N 27584, los recurrentes debern agotarla para encontrarse habilitados a presentar la demanda contencioso administrativa.
57. En todo caso, es deber del Juez del contencioso administrativo, aplicar el principio de favorecimiento del proceso, previsto en el inciso 3) del artculo 2 de la
Ley N 27584, conforme al cual:

Principio de favorecimiento del proceso.- El Juez no podr rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos en los que por falta de precisin del marco
legal exista incertidumbre respecto del agotamiento de la va previa.

Asimismo, en caso de que el Juez tenga cualquier otra duda razonable sobre la
procedencia o no de la demanda, deber preferir darle trmite a la misma.

()
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO

148

J39 JJ1
EXP. N 007-2001-AI/TC
Defensor del Pueblo

Sentencia del tribunal constitucional


En Lima, a los 9 das del mes de enero de 2003, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Viceprecidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo
Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia.

Asunto

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo contra la Ordenanza N 003 aprobada por el Concejo Distrital de San Juan de Lurigancho y publicada
el 30 de abril de 1999.

()

Fundamentos
1. Conforme aparece en el petitorio de la demanda, el presente proceso constitucional
se dirige a que se declare la inconstitucionalidad de la Ordenanza N 003, aprobada
por el Concejo Distrital de San Juan de Lurigancho con fecha 12 de marzo de 1999
y publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de abril de 1999, por considerar que
la citada norma vulnera el principio de legalidad en materia tributaria.
2. Este Colegiado considera que a efectos de resolver el fondo de la presente controversia, resulta necesario examinar dos aspectos esenciales en torno de la norma objeto
de impugnacin: a) si el Concejo Distrital de San Juan de Lurigancho se encontraba
o no facultado para declarar inaplicable dentro de su propio mbito territorial el texto de la Ordenanza N 211, expedida por la Municipalidad Metropolitana de Lima;
y, b) si es o no constitucional que la Municipalidad Metropolitana de Lima exija que
las ordenanzas con contenido tributario, emitidas por una Municipalidad Distrital (en
este caso, San Juan de Lurigancho), tengan que ser necesariamente ratificadas por el
Concejo Provincial.
3. En lo que respecta al primer extremo, el Tribunal estima que la municipalidad emplazada ha incurrido en un evidente exceso, pues la facultad de declarar inaplicables
normas jurdicas, conforme a lo que establece el artculo 138 de nuestra Constitucin Poltica, solo se encuentra reservada para aquellos rganos constitucionales que,
como el Poder Judicial, el Jurado Nacional de Elecciones o el propio Tribunal Constitucional, ejercen funciones jurisdiccionales en las materias que les corresponden y
no para los rganos de naturaleza o competencias eminentemente administrativas.

149

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI


Por consiguiente, si bien resulta inobjetable que cualquier poder pblico u organismo descentralizado tiene facultad para interpretar la Constitucin y, por ende, para
aplicarla en los casos que corresponda, no pueden, en cambio, arrogarse una potestad, como la de declarar inaplicables normas infraconstitucionales, que la Constitucin no les ha conferido de modo expreso e inobjetable.
4. En cuanto al segundo extremo, considera el Tribunal que, aunque toda norma preconstitucional no puede asumirse per se como inmediatamente incorporada a un determinado ordenamiento jurdico si previamente no es cotejada con el modelo de
fuentes normativas diseado por una nueva Constitucin, en el presente caso, el artculo 94 de la Ley Orgnica de Municipalidades N 23853 no resulta incompatible con ningn dispositivo de la Constitucin Poltica de 1993, actualmente vigente,
pues, a pesar de que ya no son los edictos municipales los que regulan materia tributaria, sino las ordenanzas, lo establece la Norma IV del Ttulo Preliminar del Cdigo
Tributario, el procedimiento de ratificacin de tales normas expedidas por una municipalidad distrital por parte de una municipalidad provincial, no resulta contrario ni a
la garanta institucional de la autonoma municipal ni tampoco al principio de legalidad en materia tributaria.
5. Por consiguiente y si bien es cierto que la regla de la fuente normativa conforme a
la cual se regula en materia tributaria ha cambiado, no lo ha sido as el alcance de la
obligacin ratificatoria contenida en el artculo 94 de la citada Ley Orgnica de Municipalidades, por lo que la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho no
puede oponerse a un procedimiento que, como se ha manifestado, resulta perfectamente acorde con lo establecido por la Constitucin.
6. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, aunque la autonoma concedida a los gobiernos municipales les permite desenvolverse con plena libertad en los aspectos administrativos, econmicos y polticos (entre ellos, los legislativos), la misma no supone autarqua funcional al extremo de que, de alguna de sus competencias, pueda
desprenderse desvinculacin parcial o total del sistema poltico o del propio orden
jurdico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En consecuencia,
no porque un organismo sea autnomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de l y, como tal, no puede apartarse del esquema jurdico y poltico que le sirve
de fundamento a este y, por supuesto, a aquel.
7. Dentro del contexto descrito, si un Estado como el peruano se organiza de forma descentralizada y, dentro de tal esquema, los distintos niveles de gobierno deben apuntar
hacia similares objetivos, el diseo de una poltica tributaria integral (que es uno de
dichos objetivos) puede perfectamente suponer, sin que con ello se afecte el carcter
descentralizado que puedan tener algunos de tales niveles, la adopcin de mecanismos formales, todos ellos compatibles entre s. Lo dicho implica que, si un mecanismo formal como la ratificacin de ordenanzas distritales por los municipios provinciales coadyuva a los objetivos de una poltica tributaria integral y uniforme acorde
con el principio de igualdad que consagra el artculo 74 de la Constitucin, tal opcin no puede entenderse como contraria a su texto, sino como un modo de realizar
los propios objetivos propugnados por la misma norma fundamental.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,

150

AMPARO Y RESIDUALIDAD

Falla

Declarando FUNDADA la demanda interpuesta por el Defensor del Pueblo y, en consecuencia, inconstitucional por el fondo la Ordenanza N 003 expedida con fecha 12 de
marzo de 1999 por la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho. Dispone la notificacin a las partes y su publicacin en el diario oficial El Peruano.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA

151

J40 JJ1
EXPS. NS 050-2004-AI/TC; 051-2004-AI/TC; 004-2005-PI/TC; 007-2005-PI/TC; 009-2005-PI/TC
Colegio de Abogados de Cusco

Sentencia del tribunal constitucional


En Lima, a los 3 das del mes de junio de 2005, el Tribunal Constitucional en sesin de
Pleno Jurisdiccional, integrado por los seores magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la
siguiente sentencia:

Asunto

Demandas de inconstitucionalidad interpuestas por el Colegio de Abogados de Cusco;


por el Colegio de Abogados del Callao; por ms de cinco mil ciudadanos con firmas debidamente certificadas por el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil representados por Juan Pea Figueroa, Vctor Lazo Crdenas y Adolfo Juan Arbul Castro; y,
por ms de cinco mil ciudadanos con firmas debidamente certificadas por el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil representados por el doctor Carlos Blancas Bustamante, contra las Leyes N 28389 y N 28449.

()

Fundamentos respecto a la constitucionalidad de la ley n 28449 que


modifica el decreto ley N 20530

()
C. CRITERIOS PARA LA EJECUCIN DE LAS NUEVAS REGLAS PENSIONARIAS
1. El deber de la Administracin pensionaria de defender y cumplir la Constitucin
155. La entidad encargada de administrar el rgimen de pensiones a cargo del
Estado

152

El artculo 10 de la Ley N 28449 establece que el Ministerio de Economa y Finanzas es la entidad del Gobierno Nacional que administra el rgimen de pensiones del Decreto Ley N 20530.

Esta norma tan solo regula la materia reservada por el artculo 11 de la Constitucin en el extremo que dispone que

(...) la ley establece la entidad del Gobierno Nacional que administra los regmenes de pensiones a cargo del Estado

por lo que no incurre en inconstitucionalidad alguna.

AMPARO Y RESIDUALIDAD
156. La Constitucin como norma vinculante para la Administracin Pblica

Por su parte, el artculo 11 de la Ley N 28449, establece que los empleados y


funcionarios de todas las entidades del Sector Pblico estn obligados a cumplir,
bajo responsabilidad, las directivas y requerimientos que en materia de pensiones emita el Ministerio de Economa y Finanzas.

Tal disposicin debe ser interpretada en el sentido de que dichas directivas y requerimientos resulten obligatorios, solo en la medida en que sean compatibles
con la Constitucin y con las sentencias expedidas por este Tribunal.

En efecto, es preciso dejar a un lado la errnea tesis conforme a la cual la Administracin Pblica se encuentra vinculada a la ley o a las normas expedidas
por las entidades de gobierno, sin poder cuestionar su constitucionalidad. El artculo 38 de la Constitucin es meridianamente claro al sealar que todos los peruanos (la Administracin incluida desde luego) tienen el deber de respetarla y
defenderla.

En tal sentido, en los supuestos de manifiesta inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias, la Administracin no solo tiene la facultad sino el deber
de desconocer la supuesta obligatoriedad de la norma infraconstitucional viciada, dando lugar a la aplicacin directa de la Constitucin.

157. El efecto vinculante de las sentencias del Tribunal Constitucional


Este Tribunal es el rgano supremo de interpretacin y control de la constitucionalidad (artculo 201 de la Constitucin y artculo 1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional). Por su parte, el artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional, dispone que:

Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad (...) que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo
que vinculan a todos los poderes pblicos y producen efectos generales desde el da siguiente a la fecha de su publicacin.

En consecuencia, es obligacin del Ministerio de la Economa y Finanzas implementar un sistema eficiente que permita la correcta y adecuada administracin del rgimen, lo que implica un sistema de sanciones a aquellos funcionarios que insistan en una inconstitucional aplicacin de las normas legales sobre
derechos previsionales. Sobre el particular, es conveniente recordar cmo la Oficina de Normalizacin Previsional, de modo reiterado, ha venido emitiendo resoluciones contrarias a la jurisprudencia constitucional, a pesar de conocerla
perfectamente.

()
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO

153

J41 JJ1
EXP. N 3283-2003-AA/TC-JUNN
Taj Mahal Discoteque y otra

Sentencia del tribunal constitucional


En Lima a los 15 das del mes de junio de 2004, reunido el Tribunal Constitucional en
sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Aguirre Roca, Revoredo Marsano,
Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos
singulares de los magistrados Aguirre Roca y Revoredo Marsano

Asunto

Recurso extraordinario interpuesto por Taj Mahal Discoteque y otra contra la sentencia de la Primera Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Junn, de fojas 65, su fecha 9 de octubre de 2003, que declara fundada la excepcin de caducidad y concluido el
proceso.

()

Fundamentos

()
A) Las condiciones de procedibilidad de la demanda
Legislacin procesal constitucional aplicable a la presente litis
()
6. () la declaracin o improcedencia de una accin de garanta est sujeta a las siguientes ocho hiptesis:
()

Tercera hiptesis

De conformidad con lo establecido en el inciso 3) del artculo 6 de la Ley N 23506, no


proceden las acciones de garanta Cuando el agraviado opta por recurrir a la va judicial
ordinaria. Este dispositivo hace referencia a la denominada va paralela; es decir, aquella va que tpicamente satisface la defensa de un derecho constitucional y consigue la reposicin de las cosas al estado anterior de una violacin constitucional.

Germn Bidart Campos [Rgimen legal y jurisprudencial del amparo, Buenos Aires,
Ediar, 1968, pgs. 186-187], afirma que la va paralela es todo aquel medio de defensa
del que dispone el supuesto afectado con la violacin de un derecho constitucional para
articular ante una autoridad competente una pretensin jurdica al margen de la accin de
amparo. De igual manera, Samuel Abad Yupanqui [Accin de Amparo y vas paralelas,

154

AMPARO Y RESIDUALIDAD
cit. en Lecturas sobre Temas Constitucionales N 4, 1990, Comisin Andina de Juristas,
Lima, pg. 140] concibe como vas paralelas (...) convergentes o concurrentes, a todo
procedimiento judicial (ordinario, sumario, especial, etc.) distinto al amparo, mediante el
cual se puede obtener la proteccin del derecho constitucional o amenazado.

La jurisprudencia del extinto Tribunal de Garantas Constitucionales [Caso Gilberto Cueva Martn vs. Vigsimo Tercer Juzgado Civil de Lima y Otros/1986; Caso Luis Gamio
Garca vs. Banco de la Nacin/1986] establece que el inciso 3) del artculo 6 de la Ley
N 23506, reconoce al supuesto afectado el derecho de opcin para utilizar la va judicial
ordinaria o la va constitucional del amparo; vale decir, subraya la recurrencia alternativa
y no residual de la accin de amparo.

As, cuando el supuesto afectado elige la va ordinaria concurrente o paralela, cancela ineludiblemente la posibilidad de utilizar simultneamente la accin de amparo; con ello se
evita que existan sincrnicamente dos relaciones procesales con el mismo objeto, que se
expidan resoluciones contradictorias o que se admitan potestades procesales atentatorias
al principio de igualdad.

Como expone Abad Yupanqui en la lectura precitada, (...) se niega la posibilidad de obtener pronunciamiento de mrito, es decir, sobre el fondo del problema planteado, si es que
el agraviado utiliz una va judicial y esta se encuentra en trmite o si dicha va ha concluido causando cosa juzgada.

La persona afectada por la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional podr, en principio, escoger entre dos o ms acciones judiciales para procurar el goce
efectivo de su derecho conculcado. La adopcin de una de ellas generar, ipso facto, la
imposibilidad jurdica de ejecutar simultneamente la otra.

()

SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA

155

J42 JJ1
EXP. N 0905-2001-AA/TC-SAN MARTN
Caja Rural de Ahorro y Crdito de San Martn

Sentencia del tribunal constitucional


En Lima, a los catorce das del mes de agosto de dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados Rey
Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia.

Asunto

Recurso extraordinario interpuesto por la Caja Rural de Ahorro y Crdito de San Martn
contra la sentencia de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de San Martn, de fojas ciento cuarenta y cuatro, su fecha veintids de junio de dos mil uno, que declar improcedente la accin de amparo de autos.

()

Fundamentos

Amparo y va paralela
1. La recurrida desestim la pretensin, entre otras razones, por considerar que en el
caso era de aplicacin el inciso 4) del artculo 6 de la Ley N 23506, toda vez que tras
la denuncia que la recurrente interpusiera, se abri un proceso penal contra los emplazados en sede ordinaria.

Sobre el particular, el Tribunal debe destacar que el supuesto de improcedencia regulado por el inciso 4) del artculo 6 de la Ley N 23506 se presenta solo si, a travs del
uso de aquella va ordinaria, es posible alcanzar igual propsito que el que se pretende mediante la interposicin del amparo. En ese sentido, considera el Tribunal Constitucional que la causal de improcedencia regulada en el inciso 4) del artculo 6 de la
Ley N 23506 solo opera cuando el proceso ordinario sea seguido entre las mismas
partes, exista identidad de hechos y se persiga el mismo tipo de proteccin idnea y
eficaz que el amparo.

En el caso, segn se corrobora de autos, la recurrente denunci penalmente a los emplazados Hildebrando Garca Moncada y Ramn Alfonso Amaringo Gonzales como
presuntos autores del delito contra el orden financiero y monetario. En consecuencia,
adems de no existir identidad entre los encausados en el proceso penal aludido y los
emplazados en la presente accin de garanta, entre ambos procesos tampoco existe el mismo objeto, pues mientras que en el primero se busca determinar la eventual
responsabilidad penal de los inculpados e imponer, de ser el caso, la correspondiente sancin penal; en el segundo, esto es, en el amparo, se persigue tutelar derechos

156

AMPARO Y RESIDUALIDAD
constitucionales y, de ser el caso, reponer las cosas al estado anterior a la violacin o
amenaza de violacin del derecho.

Por todo ello, el Tribunal juzga que no es aplicable al presente caso la causal de improcedencia invocada por la recurrida para desestimar la pretensin.

()
SS.
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA

157

J43 JJ1
EXP. N 4196-2004-AA/TC-LIMA
Celia Rosario Arburua Rojas

Resolucin del tribunal constitucional


Ica, 18 de febrero de 2005

Visto

El recurso extraordinario interpuesto por doa Celia Rosario Arburua Rojas contra la resolucin de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 75, su
fecha 14 de junio de 2004 que, confirmando la apelada, declara improcedente la demanda de amparo interpuesta; y,

Atendiendo a
-

Que el objeto de la demanda es que se declare la nulidad de la Resolucin N 075-2003/


CCD-INDECOPI, de fecha 7 de julio de 2003, as como de la Resolucin N 03 de fecha
4 de agosto de 2003, ambas emitidas por la Comisin de Represin de la Competencia
Desleal de INDECOPI, alegndose que vulneran el derecho constitucional al debido proceso de la recurrente porque, supuestamente, consignan hechos falsos tanto para realizar
el cmputo de la prescripcin como para interpretar la resolucin superior que orden admitir a trmite la denuncia interpuesta por ella contra la Empresa Learning S.R.L.

Que en el presente proceso de Amparo la resolucin apelada de primera instancia rechaza de plano la demanda por considerar que, conforme lo dispone el artculo 218 de la Ley
N 27444, los actos que agotan la va administrativa pueden ser impugnados ante el Poder
Judicial en el proceso Contencioso Administrativo; mientras que la resolucin recurrida
la confirma fundamentalmente por estimar que no se aprecia vulneracin de derechos de
rango constitucional.

Que la denuncia de la recurrente ante INDECOPI se sustenta en una acusacin de competencia desleal contra la Empresa Learning S.R.L. y su representante Mary Monteagudo,
en la que habra incurrido al haber ofrecido el mismo servicio de traduccin que la recurrente ya vena prestando al Poder Judicial, para lo que contaba con contrato ganado en
un concurso pblico para el periodo comprendido entre el 16 de mayo y el 31 de diciembre de 2000, y que, como consecuencia de dicho ofrecimiento, vedado por el artculo 16,
incisos a y b y artculo 17 de la Ley 26122, Ley de Represin de la Competencia Desleal,
el Poder Judicial recort el periodo de su contrato para aceptar el ofrecimiento de la empresa denunciada, y contratarla desde el 1 de agosto del ao 2000, perjudicando as su derecho a brindar el servicio de traduccin hasta el 31 de diciembre de 2000.

Que todo juez, al calificar la demanda, se encuentra en el deber y en la potestad de verificar si esta satisface las exigencias de forma y fondo previstas en la ley, para los efectos
de garantizar la tutela procesal efectiva. Por ello, el juez que vio la demanda material del

158

AMPARO Y RESIDUALIDAD
proceso pudo rechazarla, in limine, si, al momento de la calificacin, advirti omisiones
o errores en cuanto a presupuestos procesales y condiciones de la accin expuestos manifiestamente. Esta concepcin elemental del proceso, que constituye el instrumento del
que se sirve el Estado en el ejercicio de la tutela jurisdiccional para que el juez, ordinario
y constitucional, pueda impartir justicia con autonoma y autoridad, permite poner coto a
conductas temerarias que buscan torcer el imperio del Derecho con demandas, por ejemplo, dirigidas a obstruir o entorpecer la ejecucin de resoluciones judiciales o administrativas firmes, a sabiendas que no tienen futuro pero que pueden dar, ilegal o injustamente,
algn tipo de beneficio inmediato con burla de la jurisdiccin a cargo del Estado.
-

Que, considerar, por ejemplo, que el juez constitucional no tiene, en el proceso del Hbeas Corpus, facultad para decretar el rechazo liminar de una demanda entraara no solo
estar contra lo antes sealado, sino propiciar que el litigante acte de mala fe, logrando
introducir pedidos absurdos y torticeros en franca burla de la potestad del juez, que se vera obligado a admitirlos necesariamente.

Que tanto lo que estableci en su momento la Ley N 23506 y lo que prescribe hoy el Cdigo Procesal Constitucional, respecto al Amparo Alternativo y al Amparo Residual, ha
sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectacin de derechos directamente comprendidos dentro de la calificacin de fundamentales
por la Constitucin Poltica del Estado. Por ello, si hay una va efectiva para el tratamiento de la temtica propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del Amparo que,
como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario. Por esto es que el Cdigo Procesal
Constitucional, en su artculo 5, seala como regla aplicable a los Procesos Constitucionales de Hbeas Corpus, Amparo, Hbeas Data y Cumplimiento, las causales de improcedencia que permiten el rechazo in limine de la demanda, sin que pueda extraerse de la previsin singular del artculo 47 del referido cuerpo legal que dicho tratamiento signifique
la imposibilidad del aludido rechazo tratndose de los dems procesos constitucionales.

Que el artculo 218, inciso 1 de la Ley N 27444 establece la posibilidad de impugnar las
resoluciones administrativas firmes en la va judicial ordinaria, esto es en la va contencioso administrativa, cuando el justiciable considere que lo resuelto en sede administrativa lesiona su inters. De modo que la va Constitucional extraordinaria, adems de que
carece de etapa probatoria, no es la idnea para que el recurrente postule su pretensin a
efectos de revertir lo resuelto en sede administrativa. Consecuentemente, la resolucin recurrida que, confirmando la apelada, rechaza de plano la demanda, se encuentra arreglada a derecho.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la


Constitucin Poltica del Per

RESUELVE

Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo.

Publquese y notifquese.

SS.
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI

159

J44 JJ1
EXP. N 0206-2005-PA/TC-HUAURA
Csar Antonio Bayln Flores

Sentencia del tribunal constitucional


En Lima, a los 28 das del mes de noviembre de 2005, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

Asunto

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Csar Antonio Bayln Flores contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas 461,
su fecha 9 de diciembre de 2005, que declar infundada la accin de amparo de autos.

()

Fundamentos

()

Va procedimental igualmente satisfactoria para la proteccin del derecho al trabajo y derechos conexos en el rgimen laboral pblico
21. Con relacin a los trabajadores sujetos al rgimen laboral pblico, se debe considerar
que el Estado es el nico empleador en las diversas entidades de la Administracin
Pblica. Por ello, el artculo 4 literal 6) de la Ley N 27584, que regula el proceso
contencioso administrativo, dispone que las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Administracin Pblica son impugnables a travs
del proceso contencioso administrativo. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la va normal para resolver las pretensiones individuales por conflictos jurdicos derivados de la aplicacin de la legislacin laboral pblica es el proceso
contencioso administrativo, dado que permite la reposicin del trabajador despedido
y prev la concesin de medidas cautelares.
22.En efecto, si en virtud de la legislacin laboral pblica (Decreto Legislativo N 276,
Ley N 24041 y regmenes especiales de servidores pblicos sujetos a la carrera administrativa) y del proceso contencioso administrativo es posible la reposicin, entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores pblicos o del personal que sin tener tal condicin labora para el Sector Pblico (Ley
N 24041), debern dilucidarse en la va contenciosa administrativa por ser la idnea,
adecuada e igualmente satisfactoria, en relacin al proceso de amparo, para resolver
las controversias laborales pblicas.

160

AMPARO Y RESIDUALIDAD
23. Lo mismo suceder con las pretensiones por conflictos jurdicos individuales respecto
a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Administracin Pblica y que se derivan de derechos reconocidos por la ley, tales como nombramientos, impugnacin de adjudicacin de plazas, desplazamientos, reasignaciones o
rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnacin de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por lmite de edad, excedencia,
reincorporaciones, rehabilitaciones, compensacin por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuacin de la Administracin con motivo de la Ley N 27803, entre otros.
24. Por tanto, conforme al artculo 5, inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional, las demandas de amparo que soliciten la reposicin de los despidos producidos bajo el rgimen de
la legislacin laboral pblica y de las materias mencionadas en el prrafo precedente debern ser declaradas improcedentes, puesto que la va igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la contencioso administrativa. Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetiva y fehaciente por parte del
demandante de que la va contenciosa administrativa no es la idnea, proceder el amparo. Igualmente, el proceso de amparo ser la va idnea para los casos relativos a despidos de servidores pblicos cuya causa sea: su afiliacin sindical o cargo sindical, por discriminacin, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condicin de impedido
fsico o mental conforme a los fundamentos 10 a 15 supra.
25. El Tribunal Constitucional estima que, de no hacerse as, el proceso de amparo terminar sustituyendo a los procesos judiciales ordinarios como el laboral y el contencioso administrativo, con su consiguiente ineficacia, desnaturalizando as su esencia, caracterizada por su carcter urgente, extraordinario, residual y sumario.

SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO

161

J45 JJ1
EXP. N 1767-2007-PA/TC-LIMA
Elard Jess Dianderas Ottone

Sentencia del tribunal constitucional


En Lima, a los 14 das del mes de abril de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Gonzales Ojeda, Bardelli Lartirigoyen y Mesa Ramrez, pronuncia la siguiente sentencia

Asunto

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Elard Jess Dianderas Ottone contra la sentencia de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
546, su fecha 26 de octubre de 2006, que declar nulo todo lo actuado e improcedente la
demanda de autos.

()

Fundamentos
1. El objeto de la presente demanda es que se declare nula la Resolucin de Alcalda
N 998-2004, de fecha 30 de diciembre de 2004, que destituy al actor del cargo de
Ejecutor Coactivo de la Municipalidad Distrital de La Molina; y que como pretensin accesoria se declare sin valor alguno el Informe N 006-2004-MELM-GAI de
la Gerencia de Auditora Interna de la citada corporacin edil, Examen Especial a la
Oficina de Ejecucin Coactiva, de los periodos 2001 a 2003 y como consecuencia de
ello se ordene su reposicin en el cargo.
2. En relacin con la necesidad de agotar la va previa administrativa como requisito
para acudir al proceso de amparo, es de sealar que a fojas 62 a 70 obra la Resolucin de Alcalda N 125-2005, de fecha 4 de febrero de 2005, que resolvi declarar
infundado el recurso de reconsideracin interpuesto por el actor contra la Resolucin
de Alcalda N 998-2004, de fecha 30 de diciembre de 2004, dndose por agotada la
va administrativa y cumplindose as con la exigencia contenida en el artculo 45 del
Cdigo Procesal Constitucional.
3. La Sentencia de Vista, en cumplimiento con los precedentes vinculantes expedidos
por este Tribunal Constitucional en las STC 0206- 2005- AA/TC y 1417-2005-AA/
TC; declara nulo todo lo actuado e improcedente la demanda ordenando que el presente caso sea tramitado oportunamente como proceso contencioso-administrativo,
por lo que es menester efectuar las precisiones que a continuacin se detallan y que
permiten un pronunciamiento de fondo por parte de este Colegiado.
4. El fundamento 37-) de la STC N 0206-2005-AA/TC seala textualmente lo siguiente: Por lo tanto, haciendo uso de las funciones de ordenacin y pacificacin inherentes a este Tribunal Constitucional, se dispone que las demandas de amparo sobre

162

AMPARO Y RESIDUALIDAD
materia laboral, que en aplicacin de los criterios previstos en los fundamentos 21 a
25 supra, de la presente sentencia, sean declaradas improcedentes, debern seguir las
reglas procesales establecidas en los fundamentos 53 a 58 y 60 a 61 del caso Manuel
Anicama Hernndez (Expediente N 1417-2005-AA/TC), con las adaptaciones necesarias a la materia laboral pblica.
5. Tal fundamento nos remite a su vez a lo dispuesto por el inciso 2-) del artculo 5-) del
Cdigo Procesal Constitucional, que consagra el carcter residual del amparo, vale
decir que solo se interprondr si es que no existen [...] vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias [...].
6. Conforme a lo sealado, podra interponerse el proceso contencioso-administrativo
regido por la Ley N 27854; sin embargo, conforme a lo dispuesto por el artculo 27
de la acotada, no se pueden ofrecer medios probatorios distintos de los que fueron
materia de actuacin en el procedimiento administrativo sancionador, por lo cual se
puede concluir que esta va procesal no es igualmente satisfactoria para la proteccin
del derecho constitucional, en este caso, vulnerado.
7. De otro lado, conforme al texto de la demanda, el actor sostiene que se han vulnerado sus derechos constitucionales al debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva
y de defensa, lo que quiere decir que de acuerdo con el fundamento 52-) de la STC
N 1417-2005-AA/TC, Caso Anicama Hernndez, se puede recurrir a un proceso
constitucional cuando por la actuacin de la Administracin Pblica se afecta el contenido directamente protegido por un derecho constitucional, tal y como se seala
adems en el artculo 3 de la Ley N 27584.
8. Es evidente, entonces, que no se puede aplicar el fundamento 54-) de la sentencia
antes sealada, que ordena la remisin de las demandas al Juez Especializado en lo
Contencioso Administrativo, sino ms bien la excepcin contenida en el fundamento 24-) de la STC N 206-2005-PA/TC, que seala: (...) atendiendo a la urgencia o a
la demostracin objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la va contencioso-administrativa no es la idnea proceder el amparo (...).
9. Por lo expuesto, queda claro que el actor peticiona la reincorporacin a su cargo de
Ejecutor Coactivo de la Municipalidad Distrital de La Molina, toda vez que la Resolucin de Alcalda N 998-2004, por la que se le destituye, de fecha 30 de diciembre de 2004, ha sido expedida en un proceso administrativo sancionador en donde se
han vulnerado derechos que conforman el debido proceso, no siendo la va del proceso contencioso-administrativo la adecuada, y adicionalmente, porque se demuestra
en forma objetiva y fehaciente que la presente demanda se encuentra contemplada
dentro de la excepcin a que se refiere el fundamento 52-) de la STC N 1417-2005AA/TC.
()
SS.
GONZALES OJEDA
BARDELLI LARTIRIGOYEN
MESA RAMREZ

163

J46 JJ1
EXP. N 976-2001-AA/TC-HUNUCO
Eusebio Llanos Huasco

Sentencia del tribunal constitucional


En Lima, a los 13 das del mes de marzo del 2003, reunido el Tribunal Constitucional en
sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores Magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Rey Terry, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma,
pronuncia la siguiente sentencia

Asunto

Recurso extraordinario interpuesto por don Eusebio Llanos Huasco contra la resolucin
de la Sala Civil de la Corte Superior de Hunuco-Pasco de fecha 14 de Agosto del 2001
que, confirmando la apelada, declara infundadas las defensas previas y excepcin de incompetencia formuladas por la demandada as como infundada la demanda interpuesta.

()

Fundamentos

()
14. () este Tribunal Constitucional considera que el rgimen de proteccin adecuada
enunciado en el artculo 27 de la Constitucin y que se confi disearlo al legislador ordinario, no puede entenderse, para el caso de los trabajadores sometidos al rgimen privado, nicamente circunscrito al Decreto Legislativo N 728, sino de cara a
todo el ordenamiento jurdico, pues este (el ordenamiento) no es una agregacin catica de disposiciones legales, sino uno basado en las caractersticas de coherencia y
completud.

Adems, como antes se ha dicho, en el caso de la accin de amparo, la proteccin que


se dispensa al trabajador no est referida a la arbitrariedad del despido, que depender de la prueba de la existencia de la causa justa imputada, sino al carcter lesivo de
los derechos constitucionales presente en dicho despido.

Por ello, el Tribunal Constitucional no puede compartir la tesis de la demandada, segn la cual en el amparo no cabe ordenarse la restitucin del trabajador despedido
arbitrariamente, sino nicamente ordenarse el pago de una indemnizacin. Tal postura, en torno a las implicancias del artculo 27 de la Constitucin, desde luego, soslaya el rgimen procesal que tambin cabe comprender dentro de dicha clusula constitucional y que constituye un derecho del trabajador despedido arbitrariamente.

15. De ah que el Tribunal Constitucional, a lo largo de su abundante jurisprudencia,


haya establecido que tales efectos restitutorios (readmisin en el empleo) derivados

164

AMPARO Y RESIDUALIDAD
de despidos arbitrarios o con infraccin de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin o los tratados relativos a derechos humanos, se generan
en los tres casos siguientes:
a) Despido nulo

Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en el artculo 29 del


Decreto Legislativo N 728 y como consecuencia de la necesidad de proteger,
entre otros, derechos tales como los previstos en el inciso 2) del artculo 2; inciso 1) del artculo 26 e inciso 1) del artculo 28 de la Constitucin.

Se produce el denominado despido nulo, cuando:


Se despide al trabajador por su mera condicin de afiliado a un sindicato o


por su participacin en actividades sindicales.

Se despide al trabajador por su mera condicin de representante o candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condicin).

Se despide al trabajador por razones de discriminacin derivados de su sexo,


raza, religin, opcin poltica, etc.

Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier momento del periodo de gestacin o dentro de los 90
das posteriores al parto).

Se despide al trabajador por razones de ser portador del Sida (Cfr. Ley
N 26626).

Se despide al trabajador por razones de discapacidad (Cfr. Ley 27050).

b) Despido incausado

Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en la sentencia del


Tribunal Constitucional de fecha 11 de julio de 2002 (Caso Telefnica, expediente N 1124-2002-AA/TC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena del
artculo 22 de la Constitucin y dems conexos.

Se produce el denominado despido incausado, cuando:


Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicacin


escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la
justifique.

c) Despido fraudulento

Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido implcitamente en la


sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 0628-2001-AA/TC,
de fecha 10 de julio de 2002. En aquel caso se pretendi presentar un supuesto
de renuncia voluntaria cuando en realidad no lo era. En tal caso, este Tribunal
consider que El derecho del trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los artculos 22 y siguientes de la Carta
Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el derecho civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que
forman parte de la gama de los derechos constitucionales, no pueden ser meramente literales o estticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que
se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinacin funcional y
econmica (...). (Fun. Jur. N 6).

Esos efectos restitutorios obedecen al propsito de cautelar la plena vigencia, entre otros, de los artculos 22, 103 e inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin.

165

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI


Se produce el denominado despido fraudulento, cuando:


Se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao, por


ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputacin de una causal y los cnones
procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una
falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, como lo
ha sealado, en este ltimo caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exp.
N 415-987-AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC); o se produce la
extincin de la relacin laboral con vicio de voluntad (Exp. N 628-2001AA/TC) o mediante la fabricacin de pruebas.

En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o
por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforma a la ley, la situacin
es equiparable al despido sin invocacin de causa, razn por la cual este acto devienen lesivo del derecho constitucional al trabajo.

En mrito a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional estima que la proteccin


adecuada contra el despido arbitrario previsto en el artculo 27 de la Constitucin
ofrece dualmente una opcin reparadora (readmisin en el empleo) o indemnizatoria
(resarcimiento por el dao causado), segn sea el caso.

Esta orientacin jurisprudencial del Tribunal Constitucional en materia laboral no


conlleva a la estabilidad laboral absoluta, sino plantea el reforzamiento de los niveles
de proteccin a los derechos del trabajador frente a residuales prcticas empresariales abusivas respecto al poder para extinguir unilateralmente una relacin laboral.
()

SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA

166

AMPARO Y RESIDUALIDAD

J47 JJ1
EXP. N 1124-2001-AA/TC-LIMA
Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y Fetratel

Sentencia del tribunal constitucional


En Lima, a los once das del mes de julio de dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales
Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia.

Asunto

Recurso extraordinario interpuesto por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y la Federacin de Trabajadores de Telefnica del Per (FETRATEL)
contra la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas seiscientos setenta y siete,
su fecha nueve de marzo de dos mil uno, que declar improcedente la accin de amparo
de autos.

()

Fundamentos

()

Los efectos inter privatos de los derechos constitucionales


6. La Constitucin es la norma de mxima supremaca en el ordenamiento jurdico y,
como tal, vincula al Estado y la sociedad en general. De conformidad con el artculo
38 de la Constitucin, Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir
(...) la Constitucin (...). Esta norma establece que la vinculatoriedad de la Constitucin se proyecta erga omnes, no solo al mbito de las relaciones entre los particulares
y el Estado, sino tambin a aquellas establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la Constitucin, su fuerza activa y pasiva, as como su
fuerza regulatoria de relaciones jurdicas se proyecta tambin a las establecidas entre
particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos o eficacia frente a
terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurdica de derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos, como el caso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional.
7. Esto mismo ha de proyectarse a las relaciones privadas entre empleador y trabajador
como el caso de Telefnica del Per S.A.A. y de los demandantes, respectivamente. Si bien aquella dispone de potestades empresariales de direccin y organizacin
y, constituye, adems, propiedad privada, aquellas deben ejercerse con irrestricto

167

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI


respeto de los derechos constitucionales del empleado o trabajador. En la relacin laboral se configura una situacin de disparidad donde el empleador asume un status
particular de preeminencia ante el cual el derecho y, en particular, el derecho constitucional, se proyecta en sentido tuitivo hacia el trabajador. Desde tal perspectiva, las
atribuciones o facultades que la ley reconoce al empleador no pueden vaciar de contenido los derechos del trabajador; dicho de otro modo, no pueden devenir en una
forma de ejercicio irrazonable. Es por esto que la Constitucin precisa que ninguna
relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o disminuir la dignidad del trabajador (art. 23, segundo prrafo). Es a partir de
esta premisa impuesta por la Constitucin que debe abordarse toda controversia surgida en las relaciones jurdicas entre empleador y trabajador, en todo momento: al
inicio, durante y al concluir el vnculo laboral. Por esta razn, la culminacin de la
relacin laboral por voluntad unilateral del empleador, como en la presente controversia, debe tambin plantearse tomando como base a la eficacia inter privatos de los
derechos constitucionales.
()
SS.
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA

168

ndice
general

AMPARO Y RESIDUALIDAD

NDICE GENERAL

CAPTULO I
UN REPASO AL DERECHO COMPARADO
1. La experiencia mexicana............................................................................................

2. La experiencia argentina............................................................................................

10

2.1. La Ley 16986 y el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin...................

11

2.2. La reforma constitucional de 1994......................................................................

13

3. La experiencia espaola............................................................................................

15

4. La experiencia colombiana.........................................................................................

18

CAPTULO II
RESIDUALIDAD Y VAS PREVIAS
1. Antecedentes.............................................................................................................

21

2. La Constitucin de 1993.............................................................................................

22

3. La derogada Ley N 23506 y el Cdigo Procesal Constitucional...............................

22

4. Concepto y fundamento. Crtica a la necesidad de agotar la va administrativa........

23

5. Las vas previas en el mbito administrativo..............................................................

25

5.1. Alcances.............................................................................................................

25

5.2. La jurisprudencia durante la vigencia de la Constitucin de 1993......................

26

6. Existen vas previas en el mbito judicial? . ............................................................

28

171

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI


7. Va previa y arbitraje..................................................................................................

30

7.1. La necesidad de agotar el recurso de anulacin ...............................................

30

7.2. La precisin efectuada por el TC en el caso Proime Contratistas Generales


S.A.: el amparo directo contra laudos.................................................................

32

7.3. Un posible debate: el recurso de anulacin va previa o va paralela?..........

32

7.4. Necesidad de agotar el recurso de anulacin: la residualidad precisada por la


nueva Ley de Arbitraje........................................................................................

33

8. Las vas previas en las relaciones entre particulares.................................................

34

9. Consecuencias por su falta de agotamiento..............................................................

35

10. Excepciones al agotamiento de las vas previas........................................................

36

10.1. La ejecucin de una resolucin administrativa..................................................

37

10.2. La irreparabilidad de la agresin.......................................................................

41

10.3. La ausencia de regulacin o su empleo innecesario........................................

45

10.4. El vencimiento del plazo establecido para su resolucin..................................

47

10.5. Existen otras excepciones?............................................................................

49

CAPTULO III
RESIDUALIDAD Y VAS PARALELAS
1. Antecedentes.............................................................................................................

55

2. La Constitucin de 1993.............................................................................................

56

3. La derogada Ley N 23506 y el cambio introducido por el Cdigo Procesal Constitucional: del amparo alternativo al amparo residual..............................................

57

4. Concepto y fundamento.............................................................................................

60

5. La jurisprudencia durante la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional ...............

63

5.1. Va igualmente satisfactoria y proceso contencioso-administrativo...................

63

5.2. Va igualmente satisfactoria y proceso laboral...................................................

65

5.3. Los criterios establecidos por la Sala Plena de la Corte Suprema . ..................

68

6. La reforma del proceso contencioso-administrativo: el proceso urgente para tutelar


el contenido esencial del derecho a la pensin..........................................................

172

69

AMPARO Y RESIDUALIDAD

JURISPRUDENCIA VINCULADA
J1 EXP. N 1042-2002-AA/TC-LIMA. Sindicato Unitario de Trabajadores Municipales
J2
J3
J4
J5
J6
J7
J8

del rmac....................................................................................................................

73

EXP. N 150-96-AA/TC-HUANCAYO. Valentina Romn Vilcapoma y otros...............

75

EXP. N 0499-2002-AA/TC-LORETO. Triplay Iquitos S.A. . .......................................

76

EXP. N 076-96-AA/TC-CALLAO. Jos Daz Roldn y otro........................................

78

EXP. N 441-98-AA/TC-JUNN. Roberto Segundo Balbuena Guarniz........................

79

EXP. N 728-98-AA/TC-LIMA. Pedro Augusto Espinoza Lazo....................................

81

EXP. N 782-99-AA/TC-LIMA. Mara Antonia Morales Mayorca.................................

82

EXP. N 3741-2004-AA/TC Y ACLARACIN-LIMA. Ramn Hernando Salazar


Yarlenque....................................................................................................................

83

J9 EXP. N 4242-2006-PA/TC-PIURA. Germania Amrica Vliz de Zevallos..................


J10 EXP. N 3179-2004-AA/TC-HUAMANGA. Apolonia Ccollcca Ponce..........................
J11 EXP. N 9300-2006-PA/TC-LIMA. Pesquera Balsamar S.A.C. ..................................
J12 EXP. N 6167-2005-PHC/TC-LIMA. Fernando Cantuarias Salaverry.........................
J13 EXP. N 1567-2006-PA/TC-LIMA. Compaa de Exploraciones Algamarca S.A........
J14 EXP. N 04195-2006-AA/TC-LIMA. Proime Contratistas Generales S.A....................
J15 EXP. N 02513-2007-PA/TC-ICA. Ernesto Casimiro Hernndez Hernndez..............
J16 EXPS. NS 6149-2006-PA/TC Y 6662-2006-PA/TC-LIMA. Minera Sulliden Shahuindo

95
99
102
103
105
107
109

S.A.C. y Compaa de Exploraciones Algamarca S.A. ..............................................

111

J17 EXP. N 067-93-AA/TC-LIMA. Pedro Arnillas Gamio..................................................


J18 EXP. N 1142-99-AA/TC-CUSCO. Telecomunicaciones y Servicios E.I.R.L. Telser...
J19 EXP. N 139-97-AA/TC-HUARAZ. Inocente Dextre Chauca.......................................
J20 EXP. N 904-98-AA/TC-LIMA. Stepcar Representaciones E.I.R.L. . ..........................
J21 EXP. N 076-99-AA/TC-CALLAO. Gerardo Joaqun Rodrigo Mamani........................
J22 EXP. N 581-2000-AA/TC-ICA. Lino Hilario Flores Cano............................................
J23 EXP. N 73-2001-AA/TC-LIMA. Flix Germn Vsquez Sols....................................
J24 EXP. N 2826-2003-AA/TC-LIMA. Aquilino Pedro Cayetano Sanabria.......................
J25 EXP. N 257-2001-AA/TC-PUNO. William Alberto Apaza Enrquez............................

113
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116
118
119
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121
122

173

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

J26 EXP. N 112-98-AA/TC-LIMA. Baruch Ivcher Bronstein..............................................


J27 EXP. N 996-99-AA/TC-PUNO. Leonidas Mamani Herrera........................................
J28 EXP. N 1310-2000-AA/TC-MOQUEGUA. Santiago Jess Gmez Gamio................
J29 EXP. N 206-2000-AA/TC-LIMA. Vilma Delia Vsquez Rodrguez.............................
J30 eXP. N 1266-2001-AA/TC-LA LIBERTAD. P.J. Bingos S.A........................................
J31 EXP. N 601-97-AA/TC-CHICLAYO. Juan Csar Cubas Quijano...............................
J32 EXP. N 3778-2004-AA/TC-PIURA. Tito Martn Ramos Lam......................................
J33 EXP. N 0091-2005-PA/TC-ICA. Yeni Zoraida Huaroto Palomino y otra.....................
J34 EXP. N 022-2000-AA/TC-LIMA. Gaming and Services S.A.......................................
J35 EXP. N 598-2000-AA/TC-PUNO. Mateo Ccopa Pucar............................................
J36 EXP. N 973-98-AA/TC-HUAURA. Flix Javier Castro Mandamiento.........................
J37 EXP. N 1003-98-AA/TC-LIMA. Jorge Miguel Alarcn Menndez...............................
J38 EXP. N 1417-2005-AA/TC-LIMA. Manuel Anicama Hernndez.................................
J39 EXP. N 007-2001-AI/TC. Defensor del Pueblo..........................................................
J40 EXPS. NS 050-2004-AI/TC; 051-2004-AI/TC; 004-2005-PI/TC; 007-2005-PI/TC;

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149

009-2005-PI/TC. Colegio de Abogados de Cusco......................................................

152

J41 EXP. N 3283-2003-AA/TC-JUNN. Taj Mahal Discoteque y otra................................


J42 EXP. N 0905-2001-AA/TC-SAN MARTN. Caja Rural de Ahorro y Crdito de San

154

Martn.........................................................................................................................

156

J43 EXP. N 4196-2004-AA/TC-LIMA. Celia Rosario Arburua Rojas................................


J44 EXP. N 0206-2005-PA/TC-HUAURA. Csar Antonio Bayln Flores..........................
J45 EXP. N 1767-2007-PA/TC-LIMA. Elard Jess Dianderas Ottone..............................
J46 EXP. N 976-2001-AA/TC-HUNUCO. Eusebio Llanos Huasco................................
J47 EXP. N 1124-2001-AA/TC-LIMA. Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica

158

del Per S.A. y Fetratel ..............................................................................................

167

ndice general........................................................................................................................

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