Nilo Batista

INTRODUO
CRfnCAAO
DIREITO
PENAL
BRASILEIRO

2?
Direito penal e sistema penal
Devemos distinguir entre direito penal e sistema penal.
Provisoriamente, diremos que o direito penal o conjunto de
normas jurdicas que prevem os crimes e lhes cominam sanes, bem como disciplinam a incidncia e validade de tais
normas, a estrutura geral do crime, e a aplicao e execuo
das sanes cominadas.
H outros conjuntos de normas que esto funcionalmente
ligados ao direito penal: assim, o direito processual penal', a
organizao judiciria, a lei de execuo penal, regulamentos
penitencirios, etc. Criadas por esses conjuntos, ou a eles
subordinadas, existem instituies que desenvolvem suas atividades em torno da realizao do direito penal.
A polcia judiciria investiga um crime sujeitando-se (ou,
pelo menos, devendo sujeitar-se!) s regras que o Cdigo de
Processo Penal (CPP) consagra ao inqurito policial e s provas. O inqurito concludo encaminhado a uma "vara
criminal", ou que outra designao lhe tenha assinado a lei de
organizao judiciria local. Tratando-se de um crime perseqvel por ao penal pblica, o Promotor de Justia oferecer
denncia, e um procedimento previsto no CPP se seguir.
1 Fredenco Marques assim o define: "conjunto de princpios e normas que regulam
a aplicao jurisdicional do direito penal, bem como as atividades persecutrias da
polcia judiciria, e a estruturao dos rgos de funo jurisdicional e respectivos
MXihares" (Elementos de direito processual penal. Rio. 1961, v I p 20)

24

denado o ru a pena privativa de liberdade que deva cumifir-se sob regime fechado, ser ele recolhido a uma
l*'penitenciria", espcie do gnero "estabelecimento
4pen'al", submetido ao que dispe a Lei de Execuo Penal
'LEP^ Vimos a sucessiva interveno, em trs ntidos estgios,
de trs instituies: a instituio policial, a instituio judiciria e a instituio penitenciria. A esse grupo de instituies
que, segundo regras jurdicas pertinentes, se incumbe de realizar o direito penal, chamamos sistema penal.
Zaffaroni entende por sistema penal o "controle social
punitivo institucionalizado"', atribuindo vox "institucionalizado" a acepo de concernente a procedimentos estabelecidos, ainda que no legais. Isso lhe permite incluir no
conceito de sistema penal casos de ilegalidades estabelecidas
como prticas rotineiras, mais ou menos conhecidas ou toleradas ("esquadres da morte" por ele referidos como
"ejecuciones sin proceso"*, tortura para obteno de confisses na polcia, espancamentos "disciplinares" em estabelecimentos penais, ou uso ilegal de celas "surdas", etc). O
sistema penal a ser conhecido e estudado uma realidade, e
no aquela abstrao dedutvel das normas jurdicas que o
delineiam.
Com propriedade, Cirino dos Santos observa que o sistema
penal, segundo ele' 'constitudo pelos aparelhos judicial, policial e prisional, e operacionalizado nos limites das matrizes
legais"', pretende afirmar-se como "sistema garantidor de
uma ordem social justa", mas seu desempenho real contradiz
essa aparncia.
Assim, o sistema penal apresentado como igualitrio,
atingindo igualmente as pessoas em funo de suas condutas,
quando na verdade seu funcionamento seletivo, atingindo
2 Cf. lei n? 7.210, de ll.jul.84, art. 82 ss.
3 Sistemas penates y derechos humanos en Amrica Latina, B. Aires, 1984, p. 7.
4 Manual de derecho penal, B. Aires, 1986, p. 32.
5 Op. cit., p. 26.

25

apenas determinadas pessoas, integrantes de determinados grupos sociais, a pretexto de suas condutas'. (As excees, alm
de confirmarem a regra, so aparatosamente usadas para a
reafirmao do carter igualitrio.) O sistema penal tambm
apresentado como justo, na medida em que buscaria prevenir o
delito, restringindo sua interveno aos limites da necessidade
na expresso de von Liszt, "s a pena necessria justa'
, quando de fato seu desempenho repressivo, seja pela
frustrao de suas linhas preventivas, seja pela incapacidade
de regular a intensidade das respostas penais, legais ou ilegais.
Por fim, o sistema penal se apresenta comprometido com a
proteo da dignidade humana a pena deveria, disse certa
ocasio Roxin, ser vista como o servio militar ou o pagamento de impostos' , quando na verdade estigmatizante,
promovendo uma degradao na figura social de sua clientela.
O Instituto Interamericano de Direitos Humanos realizou uma
pesquisa sobre sistemas penais e direitos humanos na Amrica
Latina, cujo informe final, redigido pelo diretor da pesquisa,
Zaffaroni, constitui o mais atual e completo documento crtico
sobre a realidade de nossos sistemas penais'. Seletividade,
repressividade e estigmatizao so algumas caractersticas
centrais de sistemas penais como o brasileiro. No pode o
jurista encerrar-se no estudo necessrio, importante e especfico, sem dvida de um mundo normativo, ignorando a
contradio entre as linhas programticas legais e o real funcionamento das instituies que as executam.

6 "En la realidad, pese al discurso jurdico, el sistema penal se dirige casi siempre
contra ciertas personas ms que contra ciertas acciones" Zaffaroni, Manual,
cit., p. 32.
7 La teoria dello scopo nel diritto penale, trad. A. Calvi, Milo, 1962, p. 46.
8 Apud Ordeig, Tiene un futuro la dogmtica jurdico-penal? in Estdios de derecho
penal, Madri, 1976, p. 72.
9 Sistemas penates y derechos humanos en Amrica Latina informefinal,B.
Aires, 1986.

26

3?
Criminologia
Criminologia, segundo Lola Aniyar de Castro, " a atividade intelectual que estuda os processos de criao das normas
penais e das normais sociais que esto relacionadas com o
comportamento desviante; os processos de infrao e de desvio destas normas; e a reao social, formalizada ou no, que
aquelas infraes ou desvios tenham provocado: o seu processo de criao, a sua forma e contedo e os seus efeitos"'.
Nossos textos de iniciao ao direito penal oferecem
geralmente conceito bem diferente da criminologia, neles
apresentada como um conjunto de conhecimentos, ao qual se
atribui ou no carter cientfico^ cujo objetivo seria o exame
causal-explicativo do crime e dos criminoso^\e utilidade
questionada". Anbal Bruno menciona a "preveno de alguns
1 Criminologia da reao social, trad. E. Kosowski, Rio, 1983, p. 52.
2 ' 'Seu carter de verdadeira cincia por muitos contestado (...)" Mestieri, op.
cit., p. 20.
3 " ela (a criminologia) cincia causal-explicativa. Estuda as leis e fatores da
criminalidade e abrange as reas da antropologia e da sociologia criminal"
Magalhes Noronha, Direito penal, S. Paulo, 1985, v. I, p. 14. Mirabete adota a
seguinte definio: " a cincia que cuida das leis e fatores da criminalidade,
consagrando-se ao estudo do crime e do delinquente, do ponto de vista causal-explicativo" op. cit., p. 20. Para Mestieri, "a cincia que estuda o fenmeno
criminal sob o prisma causal-explicativo, em todos os seus aspectos, endgenos e
exgenos" op. cit., p. 20.
4 Teptesentativa a seguinte passagem de Magalhes Noronha: "acreditamos que
sinceramente no se pode negar o valor da criminologia'' op. cit., p. 15. Como
assinala com preciso Ren Ariel Dotti, no Brasil, sob o influxo do pensamento de
Nelson Hungria, a criminologia "caiu em desgraa na rbita jurdica" (Reforma
penal brasileira, Rio, 1988, p. 162).

27

dermos conta, como Fass, de que " a natureza do homem a

histria, que se realiza na multiplicidade do devir dos indivduos e dos povos"'"; um direito antropomrfico no procura
radicar-se nem na coercitividade cega de sua prpria validade,
nem na miragem de uma justia algbrica e intemporal, seno
no concreto processo histrico em que se insere.
Ressalvado, portanto, o carter histrico-condicionado da
distino entre direito privado e direito pblico; empreendida
a crtica do estado como abstrao a-histrica; e verificadas as
limitaes do positivismo jurdico-penal, correto afirmar-se
que o direito penal pertence ao direito pblico interno.

30 Op. cit., p. 229.

60

8?
Princpios bsicos do direito penal

Como afirmou Kaufmann, ' 'toda legislao positiva pressupe sempre certos princpios gerais do direito"'. A procura
de princpios bsicos do direito penal exprime o esforo para,
a um s tempo, caracteriz-lo e delimit-lo. Existem efetivamente alguns princpios bsicos que, por sua ampla recepo
na maioria dos ordenamentos jurdico-penais positivos da
famlia romano-germnica^ pela significao poltica de seu
aparecimento histrico ou de sua funo social, e pela reconhecida importncia de sua situao jurdica condicionadora de derivaes e efeitos relevantes constituem um
patamar indeclinvel, com ilimitada valncia na compreenso
de todas as normas positivas. Tais princpios bsicos, embora
reconhecidos ou assimilados pelo direito penal, seja atravs de
norma expressa (como, por exemplo, o princpio da legalidade
art. 1? CP), seja pelo contedo de muitas normas a eles
adequadas (como, por exemplo, a inexistncia de pena de
morte ou mutilaes ^ art. 32 C P e o objetivo de integrao
social na execuo da pena art. \ LEP com relao ao
princpio da humanidade), no deixam de ter um sentido programtico, e aspiram ser a plataforma mnima sobre a qual
1 Analogia y naturaleza de la cosa, Santiago, 1976, p. 48.
2 "As colnias espanholas, portuguesas, francesas e holandesas da Amrica (...)
aceitaram de modo completamente natural as concepes jurdicas prprias da famlia
romano-germnica" ^ Ren David, Los grandes sistemas jurdicos conterrporneos, tiad. P. Gala, Madri, 1969, p. 57.

61

possa elaborar-se o direito penal de um estado de direito

democrtico.
E comum que os autores procurem deduzir tais princpios,
seja de seus conceitos de direito penal, seja das conexes deste
com outros ramos do direito, seja de "caractersticas" do
prprio direito penal, ou ainda situ-los como princpios interpretativos. Assim, para Navarrete o princpio da interveno
mnima seria uma nova dimenso do fundamento da afirmao
do carter fragmentrio do direito penaP. Para Mir Puig, o
princpio da legalidade configura um limite de interveno
derivado do fundamento poltico do direito penal subjetivo";
tambm da perspectiva de limites ao jus puniendi que Bustos
extrai, entre outros, os princpios da interveno mnima e da
legalidade'. A subsidiariedade do direito penal, caracterstica
que sem dvida se relaciona com o princpio da interveno
mnima, examinada por Maurach a partir das conexes entre
o direito penal e os demais ramos do direito'. Para Zaffaroni, o
princpio da humanidade integra um conjunto de cnones a
serem observados na interpretao da lei penal, ainda que o
houvesse anteriormente deduzido, sob a expresso da proporcionalidade da pena, de seu refinado conceito de "segurana
jurdica"'.
O que, inicialmente, reuniu esses princpios bsicos, de
origem, estrutura e objeto to diversificados, foi sua natureza
axiomtica e a amplitude de sua expanso lgica. Quanto ao
p r i m e i r o a s p e c t o , c o m u m serem referidos como
"postulados"' ou "dogmas fundamentais"'. Com efeito, no
3 Op. cit., p. 100.
4 Op. cit., p. 141.
5 Op. cit., pp. 25 e 32.
6 Tratado de derecho penal, trad. Crdoba Roda, Barcelona, 1962, v. I, pp. 30 e 31.
7 Manual, cit., p. 134 e p. 50.
8 Maurach, op. cit., p. 31: "do ponto de vista de poltica jurdica, a seleo e a
acumulao dessas medidas se encontram submetidas ao postulado de que no se
justifica aplicar um recurso mais grave quando cabvel esperar-se o mesmo resultado
de um mais suave".
9 Everardo da Cunha Luna, Captulos de direito penal, S. Paulo, 1985, p. 31.

62

so eles dedutveis logicamente de quaisquer outros e tampouco demonstrveis. Sua larga aceitao, que a progressiva conquista histrica sedimentou, e as negaes frontais episdicas
(como no direito penal da segurana nacional) ou dissimuladas
permanentes (como no desempenho do sistema penal nas sociedades de classes) s fazem aviventar, confere-lhes, a despeito de seu cunho prescritivo, um cariz de opinies acreditadas e verossmeis (endoxa), no sentido aristotlico retomado
por Viehweg'", que os habilita a funcionar como premissas
arbitrariamente tomadas, a partir das quais, contudo, no esclarecimento e reconstruo das normas jurdicas, se podem estabelecer articulaes lgicas. De fato, "no h crime sem lei
anterior" uma proposio cuja convenincia poltica e cuja
densidade moral so amplamente aceitas tanto pelo homem
comum quanto pelo especialista, embora seja possvel construir um direito penal sobre um princpio oposto como fez o
nazismo". Quanto amplitude referida, os princpios bsicos
comprometem o legislador, transitando assim pela poltica
criminal, e os aplicadores da lei do juiz da Corte Suprema
ao mais humilde guarda de presdio , devendo ser obrigatoriamente consideradosi pelos que se propem a estud-la.
Mais tarde, alguns dos princpios bsicos lograram obter
reconhecimento em nvel internacional (interessam-nos, especialmente, a Declarao Universal dos Direitos do Homem, da
ONU, e a Conveno Americana sobre Direitos Humanos) ou
em nvel interno (vendo-se consagrados no texto da Constituio, como, com respeito a alguns deles, ocorre entre ns).
Como os princpios bsicos implicam tambm caracterizar o direito penal, devemos, ao procur-los, descartar desde
10 Tpica e jurisprudncia, trad. Trcio Sampaio Ferraz Jr., Braslia, 1979, p. 25.
11 Lei de 28.jun.35 alterou o 2? do ento vigente cdigo penal alemo, que proibia a
analogia, afirmando ser "punido quem comete um fato que a lei declara punvel ou
que merecedor de punio segundo o conceito que d fundamento a uma lei penal e
segundo o so sentimento do povo; se ao fato no se puder aplicar nenhuma norma
penal determinada, dever ele ser punido de acordo com a norma cujo conceito
fundamental melhor lhe seja aplicvel".

63

logo duas linhas. A primeira est nos atributos de todo o

ordenamento jurdico, como, por exemplo, seu carter
"finalista'"^ Como diz Zaffaroni, " o direito penal, por ser
direito, participa de todos os caracteres do direito em geral:
cultural, normativo, valorativo, etc""; por isso mesmo,
tais atributos no nos interessam aqui. A segunda linha a
descartar-se aquela que se detm diante da prpria sano
com a qual opera o direito penal a pena , para tom-la
como sua caracterstica essencial'", no porque no o seja, mas
porque ficaremos perigosamente imobilizados numa redundncia.
Em nossa opinio, so cinco os princpios bsicos do
direito penal: 1. princpio da legalidade (ou da reserva legal,
ou da interveno legalizada); 2. princpio da interveno
mnima; 3. princpio da lesividade; 4. princpio da
humanidade; 5. princpio da culpabilidade. Nos prximos
pargrafos, forneceremos algumas indicaes sobre cada um
deles, em nvel genrico que corresponde a seu tratamento no
mbito de uma introduo ao direito penal.

12 Mirabete, op. cit., p. 15; Magalhes Noronha, op. cit., p. 5; Asa, Tratado de
derecho penal, B. Aires, 1964, v. I, p. 35. Advirta-se que o termo "finalista" aqui
empregado no sentido de que o direito penal se orienta teleologicamente como,
entre outras, a teoria dos bens juridicos demonstraria e persegue, atravs da
cominao, aplicao e execuo da pena, fins; von Liszt, que mais consequentemente trouxe, inspirando-se em Ihering, a ideia defimpara o direito penal, falava
numa "pena defim",em oposio a uma pena que se esgotasse na retributividade.
Tal emprego do termo finalista nada tem a ver com as transformaes na teoria do
crime, elaboradas na metade deste sculo, principalmente por Hans Welzel, que
receberam o nome de "teoria da ao final", ou "teoria finalista", ou ainda simplesmente "finalismo".
13 Manual, cit., p. 55. Tambm a "coatividade" um atributo geral do direito
(Navarrete, op. cit., p. 106).
14 Registra Zaffaroni que a caracterstica que distingue o direito penal de outros ramos
no est seno "no meio mediante o qual prov segurana jurdica: a pen^"
(Manual, cit., p. 55).

64

9?
O princpio da legalidade
o princpio da legalidade, tambm conhecido por
"princpio da reserva legal"' e divulgado pela frmula
"nullum crimen nulla poena sine lege'', surge historicamente
com a revoluo burguesa e exprime, em nosso campo, o mais
importante estgio do movimento ento ocorrido na direo da
positividade jurdica e da publicizao da reao penal. Por
um lado resposta pendular aos abusos do absolutismo e, por
outro, afirmao da nova ordem, o princpio da legalidade a
um s tempo garantia o indivduo perante o poder estatal e
demarcava este mesmo poder como o espao exclusivo da
coero penal. Sua significao e alcance polticos transcendem o condicionamento histrico que o produziu, e o princpio
da legalidade constitui a chave mestra de qualquer sistema
penal que se pretenda racional e justo.
Devemos abandonar a tarefa, mais prpria de antiqurio
que de historiador, como diria Mare Bloch^ de respigar em
textos romanos alguma afinidade ainda que sonora com
o princpio, ou de cismar sobre a passagem do artigo 39 da
Magna Charta que continha, segundo opinio dominante.
1 Essa a preferncia de Fragoso, Lies, cit., p. 84. Muiioz Conde usa a designao
"princpio da interveno legalizada", o que lhe permite emparelh-lo ao princpio
da interveno mnima num quadro geral de limitao do poder punitivo estatal
(Introduccin, cit., p. 58).
2 Introduo Histria, trad. M. Manuel e R. Grcio, ed. Europa-Amrica, 4f ed., s/d,
p. 43.

65

mera garantia processual restrita aos poucos ' 'homens livres"

, procura de um antecedente'.
O artigo 9. da Declarao de Direitos da Virgnia
(12.jun.l776) afirmava que as leis com efeito retroativo, feitas para punir delitos anteriores a sua existncia, so opressivas e no devem ser promulgadas. A seo 9? do artigo I da
Constituio americana (I7.set.l787) probe a promulgao
de decreto de proscrio (Bill ofAttainder) ou de lei retroativa
(expost facto Law). O artigo VIII da Declarao dos Direitos
do Homem e do Cidado (26.ago. 1789) prescrevia que ningum fosse punido seno em virtude de uma lei estabelecida e
promulgada anteriormente ao crime (loi tablie et promulgue
anterieurement au dlit). Parece que o primeiro corpo de leis
penais a incluir o princpio foi a codificao de D. Jos II da
ustria, de 1787 (Josephina).
A frmula latina foi cunhada e introduzida na linguagem
jurdica pelo professor alemo Paulo Joo Anselmo Feuerbach
(1775-1833), especialmente em seu Tratado que veio a lume
em 1801". Ao contrrio do que se difunde frequentemente, das
obras de Feuerbach no consta a frmula ampla "nullum
crimen nulla poena sine lege"; nelas se encontra, sim, uma
articulao das frmulas "nulla poena sine lege", "nullum
crimen sine poena legali" e "nulla poena (legalis) sine
crimine"'. Um dos pilares sobre os quais se assentava a construo feuerbachiana estava em sua concepo preventivo-geral da pena, entendida como "coao psicolgica". Se a
intimidao era a mais relevante funo da pena, e sua inflio
3 O princpio da legalidade era desconhecido do direito romano, ensina Mestieri (op.
cit.,p.81).0s antecedentes anteriores ilustrao, como a Magna Charta de 1215 e a
Constitutio criminalis carolingia de 1536, no possuem o sentido moderno deste
princpio, ensina Mir Puig (op. cit.,p. 142). Areferncia lei da terra ("ve/per/egem
terrae") ao final do artigo 39 da Magna Charta, segundo opinies respeitveis,
invoca os costumes (Luis C. Cabral, Ubicacin histrica dei principio nullum crimen
nulla poena sine lege, B. Aires, 1958, p. 51).
4 Paulo Joo Anselmo Feuerbach foi pai do famosofilsofoLudwig Feuerbach.
5 Cattaneo, Mrio, Anselm Feuerbach filosofo e giurista liberale. Milo, 1970, p.
451.

66

deveria reforar esse efeito intimidatrio, s poderia ser infligida a pena com a qual a prpria lei ameaara'. Outro pilar
estava em seu arraigado liberalismo, que atravs do cdigo
penal no s pretendia a defesa do estado diante do criminoso
mas tambm do criminoso diante do estado'. inegvel, por
fim, o influxo da concepo contratualstica e da questo
predominante no debate poltico da poca da diviso de
poderes, to presentes no classicismo penal, como se pode
constatar, por exemplo, em Beccaria*.
O princpio da legalidade, base estrutural do prprio estado de direito, tambm a pedra angular de todo direito penal
que aspire segurana jurdica, compreendida no apenas na
acepo da ' 'previsibilidade da interveno do poder punitivo
do estado", que lhe confere Roxin, mas tambm na perspectiva subjetiva do "sentimento de segurana jurdica" que
postula Zaffaroni'. Alm de assegurar a possibilidade do prvio conhecimento dos crimes e das penas, o princpio garante
que o cidado no ser submetido a coero penal distinta
daquela predisposta na lei. Est o princpio da legalidade
inscrito na Declarao Universal dos Direitos do Homem'" e na
Conveno Americana sobre Direitos Humanos".
6 Cattaneo, op. cit., p. 452; Fragoso, Lies, cit., p. 93; Muiioz Conde, Introduccin,
cit., p. 87.
7 Ernst Bloch, Derecho natural y dignidad humana, trad. F. Virceu, Madri, 1980, p.
265.
8 "Apenas as leis podem fixar as penas com relao aos delitos praticados; e esta
autoridade no pode residir seno na pessoa do legislador, que representa toda a
sociedade agrupada pdr um contrato social. Nenhum magistrado (que tambm faz
parte da sociedade) pode, com justia, infligir penas contra outro membro da mesma
sociedade" (Dos delitos e das penas, trad. A. Carlos Campana, S. Paulo, 1978, p.
109).
9 Roxin, Iniciacin al derecho penal de hoy, trad. M. Conde e Luzn Pefia, Sevilha,
1981, p. 98; Zaffaroni, Manual, cit., p. 49.
10 Art. XI, 2: "Ningum poder ser culpado por qualquer ao ou omisso que, no
momento, no constituam delito perante o direito nacional ou internacional. Tambm
no ser imposta pena mais forte do que aquela que, no momento da prtica, era
aplicvel ao ato delimoso".
11 Art. 9?:' 'Ningum pode ser condenado por aes ou omisses que, no momento em

67

Entre ns, o princpio figura na Constituio, entre os

direitos e garantias fundamentais'^ e iio artigo If do Cdigo
Penal, com a seguinte redao:' 'No h crime sem lei anterior
que o defina. No h pena sem prvia cominao legal". A
abrangncia do princpio inclui a pena cominada pelo legislador, a pena aplicada pelo juiz e a pena executada pela administrao, vedando-se que critrios de aplicao ou regimes de
execuo mais severos possam retroagir. No que tange execuo da pena, at mesmo a matria disciplinar est agora
comprometida com o princpio da legalidade, como se v do
artigo 45 da Lei de Execuo Penal".
Sem dvida, a principal funo do princpio da legalidade
a funo constitutiva, atravs da qual se estabelece a positividade jurdico-penal, com a criao do crime (pela associao de uma pena qualquer a um ilcito qualquer). Nem sempre
se percebe que o princpio da legalidade no apenas exclui as
penas ilegais (funo de garantia), porm ao mesmo tempo
constitui a pena legal (funo constitutiva).
Pode o princpio da legalidade, visto pelo prisma de garantia individual, ser decomposto em quatro funes, que examinaremos a seguir.
Primeira: proibir a retroatividade da lei penal (nullum crimen
nulla poena sine lege praevia).
que forem cometidas, no sejam delituosas, de acordo com o direito aplicvel.
Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicvel no momento da perpetrao
do delito."
12 Art. 5?, inc. XXXIX: "no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
prvia cominao legal". Todas as Constituies brasileiras proclamaram o
princpio: C. 1824,art. 149,n?ll;C. 1891,art. 72, 15;C. 1934,art. 113,n?26;C.
1937, art. 122, n? 13; C. 1946, art. 141, 27; C. 1967/E. 69, art. 153, 16 (cuja
redao, nas palavras de Pontes de Miranda, constituiu "documento histrico da
insuperada mediocridade governante de 1964-1967" (Comentrios Constituio de
1967. S. Paulo, 1971, t. V, p. 242).
13 Lein?7.210,de ll.jul. 84Lei de Execuo Penal (LEP), art. 45: "No haver falta
nem sano disciplinar sem expressa e anterior previso legal ou regulamentar".

68

Temos aqui a funo "histrica" do princpio da legalidade, que surgiu exatamente para reagir contra leis ex post
facto. Tudo que se refira ao crime (por exemplo, supresso de
um elemento integrante de uma justificativa, qual a vox
"iminente" na legtima defesa) e tudo que se refira pena (por
exemplo, retificao gravosa na disciplina da prescrio) no
pode retroagir em detrimento do acusado. hoje opinio
doutrinria dominante que a irretroatividade deva aplicar-se
tambm s medidas de segurana'*. Note-se que a lei penal
retroagir sempre que beneficiar o acusado, seja pela revogao da norma incriminadora (abolitio criminis), seja por qualquer outro modo (art. 2 CP)", excetuando-se as chamadas leis
excepcionais (promulgadas em face de situaes especialmente calamitosas ou conflitivas) e leis temporrias
(promulgadas com termo de vigncia) (art. 3? CP). O
aprofundamento dessas questes, bem como a caracterizao
do que seja, na hiptese de concurso, a lei mais favorvel,
pertencem teoria da lei penal.
Sustentou-se que o chamado Tribunal de Nuremberg violou o princpio da legalidade, sob o aspecto da irretroatividade
da lei penal. No Brasil, o caso mais escandaloso foi a imposio, por decreto, da pena de banimento a presos cuja liberdade
era reclamada como resgate de diplomatas seqiiestrados por
organizaes polticas clandestinas, durante a ditadura militar. Sem reserva legal e sem processo, os presos que nada
haviam feito eram atingidos por autntico bill of attainder,
impondo-se-lhes uma pena no contemplada previamente em
lei.

14 No entre ns; anteriormente, atravs do argumento positivista de que as rnedidas de

segivana deviam ser usadas como umremdio;agora, porquantoreduzidasa internao ou tratamento de inimputveis ou semi-imputveis. Cf. Fragoso, Lies, cit., p.
94.
15 Por fora do inc. XL do art. 5? CR, a retroatividade da lei mais benfica tem carter de
garantia individual, impondo-se ao legislador penal.

69

Segunda: proibir a criao de crimes e penas pelo costume

(nullum crimen nulla poena sine lege scripta).
S a lei escrita, isto , promulgada de acordo com as
previses constitucionais, pode criar crimes e penas: no o
costume. "Destacar a excluso do costume como fonte de
crimes e penas", frisa Mir Puig, exigncia do princpio da
legalidade'\o no significa, por certo, que os costumes no
participem da experincia jurdico-penal: Assis Toledo assinala tratar-se de "equvoco a suposio de que o direito costumeiro esteja totalmente abolido do mbito penal"". De fato,
indiscutvel que os costumes desempenham uma funo integrativa, que provm principalmente de sua influncia no direito privado'*. Tal funo integrativa se apresenta na elucidao
de elementos de alguns tipos penais (por exemplo, "mulher
honesta" no tipo do rapto art. 219 CP , ou "ato, objeto
ou recitao obscenos", nos tipos de ultraje pblico ao pudor
arts. 233 e 234 CP)". Apresenta-se ela igualmente no
conceito central (dever objetivo de cuidado) dos tipos culposos, sempre que a atividade dentro da qual ocorreu o fato no
16 Introduccin, cit., p. 145.
17 Princpios bsicos de direito penal, S. Paulo, 1986, p. 24.
18 Costa e Silva, Comentrios ao cdigo penal brasileiro, S. Paulo, 1967, p. 17; Anbal
Bruno, op. cit., p. 189.
19 Hungria afirma que, no ultraje pblico ao pudor, "a lei penal se reporta a um comme
social, isto , moralidade coletiva em. tomo dos fatos da vida social, ficando
subordinada, para o seu entendimento e aplicao, variabilidade, no tempo e no
espao, desse costume" (Comentrios ao cdigo penal, Rio, 1958, v. I, t, I, p. 94).
Advirta-se para os riscos de aceitar-se, acriticamente, o conceito de "moralidade
coletiva'' numa sociedade de classes. Ensina Adolfo Sandez Vasquez ser "evidente a
natureza particular da moral nas sociedades classistas, em face da pretenso de uma
moral universalmente vlida" (tica, trad. J. Dell'Anna, Rio, 1970, p. 199).
"Dificilmente as classes dominantes conseguem impor a moral por elas elaborada
totalidade da sociedade" (Cesare Luporini, As razes da vida moral, in Della Volpe et
al.. Moral e sociedade, trad. N. Rissone, Rio, 1969, p. 65); entretanto, atravs de
conceitos como'' moralidade coletiva'', o direito pode transformar a coero penal no
mais terrvel instrumento de sua imposio.

70

esteja positivamente regulamentada de modo exaustivo^",

como tambm em justificativas (pense-se no exerccio regular
do direito art. 23, inc. III CP enquanto aplicao de
castigos fsicos na correo educacional de menores). Negase, geralmente, uma funo derrogatria aos costumes
(desuetudo penal); Oscar Stevenson a reconheceu em hipteses que trataramos hoje como "adequao social da ao"
(perfurao de orelhas para uso de brincos, circunciso), dele
dissentindo Hungria^'. A verdade que a adequao social da
ao, seja enquanto justificativa de carter consuetudinrio
(assim a concebeu Welzel durante longo perodo), seja enquanto princpio de interpretao que reinsere os tipos penais
numa sociedade historicamente determinada (como a concebeu o ltimo Welzel), est indissoluvelmente ligada aos
costumes". Podemos, assim, concluir que o princpio da legalidade probe a interveno dos costumes apenas porm
incondicional e totalizantemente no que concerne criao
(definio ou agravamento) de crimes e penas.
Inscreve-se aqui a questo das fontes. Fonte de produo
(ou material) do direito penal o Congresso Nacional, ao qual,
com exclusividade, a Constituio da Repblica defere o poder de legislar em matria penal (art. 22, inc. I e 48). Segundo
Anbal Bruno, em passagem de matiz historicista, muito acolhida, por trs dos rgos estatais que ditam o direito estaria
20 Muiioz Conde v a interveno integrativa dos costumes no conceito de "diligncia devida" na conduo de automveis (Introduccin, cit. p. 89). Entre ns, a
existncia de um Cdigo Nacional de Trnsito (lei n." 5.108, de 21.set. 1966)
extensamente regulamentado (decreto n. 62.127, de 16.jan.l968, e inmeros
outros cf. Legislao de trnsito, Braslia, 1984, ed. Ministrio da Justia, p.
50 ss), toma estritamente suplementar a interveno dos costumes hiptese.
Juarez Tavares reconhece no desatendimentoaocuidado objetivo exigvel ao autor
do crime culposo uma "caracteristica normativa aberta" (Teoria do delito, S.
Paulo, 1980, p. 68). Assinala Heitor Costa Jr. a impossibilidade de descrio
exaustiva da conduta punvel nos crimes culposos (Teoria dos crimes culposos.
Rio, 1988, p. 55).
21 Hungria, op. cit., p. 95.
22 Welzel, op. cit., p. 83 ss.

" a conscincia do povo em dado momento do seu desenvolvimento histrico, conscincia onde se fazem sentir as necessidades sociais e as aspiraes da cultura, da qual uma das
expresses o fenmeno jurdico"". Essa linha de especulao, que substitui a modesta verificao da produo objetiva
do direito pela mstica inconsistente de um "esprito nacional", ou cumpre, se desenvolvida, uma funo ideolgica
de fazer passar por vontade do conjunto do corpo social a
vontade de uma classe, ou estimula, se contraditada, uma
simplificao mecanicista que com muito maiores razes
pode situar no modo de produo as verdadeiras fontes do
direito". Fonte direta de conhecimento (ou formal) de normas
que definem crimes e cominam ou agravam penas apenas e
to-somente a lei; muito adequadamente frisa Mestieri ser a lei
penal " a fonte ou forma de expresso nica do direito criminal
quando se trata de definir infraes penais e cominar penas"".
Alm desse campo porm muitas vezes, indireta ou suplementarmente, neste mesmo campo, como vimos acima
temos os costumes e os princpios gerais do direito penal, um
dos quais estamos exatamente estudando neste momento. Especial importncia tm os princpios constantes de documentos internacionais de direitos humanos, como a Declarao
Universal dos Direitos Humanos, resoluo da Organizao das
Naes Unidas, de 10 de dezembro de 1948, e a Declarao
Americana dos Direitos e Deveres do Homem, recomendao
da IX Conferncia Interamericana, de 2 de maio de 1948. Em
novembro de 1969 foi firmada, em San Jos, Costa Rica, a
Conveno Americana sobre Direitos Humanos, conhecida
como ' 'Pacto de San Jos da Costa Rica'', que o documento
23 Op. cit., p. 187; endossam-lhe as palavras Damsio (op. cit., p. 8) e Mirabete (op.
cit., p. 29), entre outros.
24 Cirino dos Santos, Direito penal, cit., p. 24. Cf. ainda Konstantin Stoyanovitch, La
pense marxista et le droit, Vendme, 1974, p. 45, para quem a vontade da classe
dominante fonte formal do direito.
25 Op. cit.,p. 81. Afirma Bustos que alei a nica fonte "para o poder punitivo estatal"
(Introduccin, cit., p. 35).

fundamental da proteo internacional dos direitos humanos

n mbito americano"; o Brasil a subscreveu em 1986, j lhe
havendo concedido o Congresso Nacional a aprovao
constitucional".
Fala-se em "reserva absoluta" e "reserva relativa" de lei
para aprofundar o entendimento de dispositivos constitucionais concernentes reserva legal. A concepo de "reserva
absoluta" postula que a lei penal resulte sempre do debate
democrtico parlamentar, cujos procedimentos legislativos, e
s eles, teriam idoneidade para ponderar e garantir os interesses da liberdade individual e da segurana pblica, cumprindo
lei proceder a uma "integral formulao do tipo""; dessa
forma, s a lei em sentido formal poderia criar crimes e
cominar penas, com " a obrigao de disciplinar de modo
direto a matria reservada"". A concepo de reserva relativa
nega o monoplio do poder legislativo em assuntos penais^" e
admite que a matria de proibio possa ser parcialmente
definida por outras fontes de produo normativa, cabvel que
o legislador estabelea estruturas gerais e diretrizes, a serem
complementadas, as primeiras com observncia das segundas,
pelo regulamento". A constitucionalidade das normas penais
em branco de complementao heterloga^^ seria discutvel
26 Cf. Fragoso, Direito penal e direitos humanos, cit., p. 119 ss; Zaffaroni, Manual,
cit., p. 94 ss; Lyra Filho, op. cit., p. 11 e 109.
27 Decreto Legislativo n? 5/89, D.C.N. de 2.jun.89.
28 Bricola, Franco, L'art. 25, commi 2? e 3? delia Costituzione revisitato alia fine
degli anni '70, in La questione criminale, n? 2/3, Bolonha, 1980, p. 210; do
mesmo autor, La discrezionalit nel diritto penale, Milo, 1965, p. 233.
29 Siniscalco, Marco, Irretroativit delle leggi in matria penale, Milo, 1969, p.
85.
30 Para uma concepo absoluta da reserva legal, no pode o Presidente da Repblica
editar medida provisria (art. 59, inc. V CR) sobre matria penal.
31 Nilo Batista, Bases constitucicHiais do princpio da reserva legal, in RDP n? 35, p.
57.
32 Chamam-se normas penais em branco aquelas nas quais a conduta incriminada no
est integralmente descrita, necessitando de uma complementao que se apresenta em outro dispositivo de lei (complementao homloga), seja da prpria lei
penal (complementao homloga homovitelina), seja de lei diversa

73

luz da reserva absoluta da lei. Em todo caso, como ensina

Petrocelli, o complemento administrativo que passa a integrar
uma norma penal est sujeito a todas as exigncias que derivam do princpio da legalidade: o contrrio significa violao
do prprio princpio"
Terceira: proibir o emprego de analogia para criar crimes,
fundamentar ou agravar penas (nullum crimen nulla poena
sine lege stricta).
Chama-se analogia o procedimento lgico pelo qual o
esprito passa de uma enunciao singular a outra enunciao
singular (tendo, pois, carter de uma induo imperfeita ou
parcial), inferindo a segunda em virtude de sua semelhana
com a primeira'"; no direito, teramos analogia quando o
jurista atribusse a um caso que no dispe de expressa regulamentao legal a(s) regra(s) prevista(s) para um caso semelhante. A frmula bsica da analogia, extrada de Atienza
Rodriguez", vai a seguir grafada; nela, para nossos fins, " M "
(complementao homloga heterovitelna), ou em fontes legislativas de hierarquia constitucional inferior, como o ato administrativo, ou a lei estadual ou
municipal (complementao heterloga). Foi o penalista alemo Karl Binding
quem, dentro de seu projeto terico de remeter a lei penal a ura conjunto de normas
distintas do prprio ordenamento jurdico-penal, empreendeu a primeira teorizao importante a respeito de tais normas, cunhando-lhes a designao que, levemente alterada, ainda perdura (Blankeitstrafgesetz), e ainda formulando a seu
respeito uma famosa expresso: dizia ele que, sem a proibio do completivo da
norma, a lei penal pareceria um corpo errante que busca sua alma (en irrender
Krper seine Seele sucht). Cf. Binding, Die Normen und ihre bertretung,
Utrecht, 1965, v. I,p. 162; Thompson, Augusto, Lei penal em branco e retroatividade benfica, in Rv. Dir. Procuradoria Geral E. Guanabara, Rio, 1968, v. 19, p.
223; Nilo Batista, Observaes sobre a norma penal e sua interpretao, RDP n?
17/18, p. 87. O estudo das normas penais em branco pertence teoria da lei penal.
33 Norma penale e regolamento, in Saggi di diritto penale, 2f srie, Pdua, 1965, p.
161.
34 Maritain, Lgica menor, trad. I. Neves, Rio, 972, p. 308; Puigamau fala de
induo reconstrutiva {Lgica para juristas, Barcelona, 1969, p. 127).
35 Sobre la analogia en el derecho, Madri, 1986, p. 48.

74

e " S " representaro condutas humanas e " P " representar

no apenas proibido, mas proibido sob cominao de pena:
(1) M P
(2) S semelhante a M
(3) S P
Salta aos olhos a total inaplicabilidade da analogia, perante
o princpio da legalidade, a toda e qualquer norma que defina
crimes e comine ou agrave penas, cuja expanso lgica, por
qualquer processo, terminantemente vedada, havendo neste
ponto unanimidade na doutrina brasileira.
Como vimos, o direito penal nazista utilizava-se largamente da analogia. O artigo 1 d o cdigo penal dinamarqus
de 1930 estipula que "ningum pode ser punido com pena
seno por atos cujo carter criminoso esteja consignado em
lei, ou que sejam inteiramente assimilveis a tais atos", mas
parece que a clusula analgica reconstruda pela doutrina
sem leso ao princpio da legalidade'*. Na Unio Sovitica,
desde o cdigo de 1960, que se seguiu s "bases" de 1958, a
analogia uma "instituio abolida"". Na China, mesmo
aps o cdigo de 1979, a predominncia de um conceito
material de crime, definido como um ato que ofenda a soberania do estado, a integridade do territrio, o regime da ditadura
do proletariado, a revoluo e a edificao socialistas, a ordem
36 Zaffaroni, Manual, cit., p. 136.
37 Zdravomslav et al, Derecho penal sovitico, trad. N. Mora e J. Guerrero,
Bogot, 1970, p. 52. Em 25 de dezembro de 1958, o Soviete Supremo da Unio
promulgou princpios fundamentais que deveriam constituir as bases dos novos
cdigos das repblicas federadas ("Bases"). Em 27 de outubro de 1960, a
Repblica Socialista Federativa Sovitica da Rssia, certamente a mais importante e influente das 15 repblicas federadas, promulgou seu novo cdigo penal (e
tambm um novo cdigo de processo penal e uma lei de organizao judiciria).
Quer em seu artigo 3 ? (fundamentos da responsabilidade penal), quer em seu artigo
7? (conceito de crime), o componente material da "ao socialmente perigosa"
est condicionado "previso legal", podendo, ao contrrio, a defeco da
primeira suprimir a eficcia da segunda (art. 7?, segunda parte).

pblica, os bens pblicos, os bens coltivos das massas trabalhadoras e os bens pessoais dos cidados, os direitos individuais e democrticos dos cidados e ainda todo ato socialmente nocivo, deixa as portas abertas ao indiscriminado emprego da analogia".
No Brasil, muitas vezes admitiu-se e praticou-se a analogia vedada. Rememora Fragoso um ecreto-lei do Estado
Novo (n? 4.166, de ll.mar.42) que "expressamente autorizava o recurso analogia"". A punio do apoderamento
ilcito de aeronaves (ento fato atpico entre ns) a ttulo de
sequestro, pelos tribunais, durante a ditadura militar, implicou analogia. Em seu importante trabalho. Rosa Cardoso demonstra como a admisso de pessoas jurdicas na posio de
sujeito passivo do crime de difamao previsto no Cdigo
Penal (art. 139, entre os "crimes contra a pessoa", e usando a
vox "algum", caracterizadora de pessoa humana) representou emprego de analogia"".
Vedado o acesso da analogia naquilo que Anbal Bruno
chamava de "direito penal estrito", ou seja, o direito penal
criador de crimes e cominador de penas, tem ela as portas
abertas para cumprir suas funes integrativas em todo o
restante ordenamento jurdico-penal; e como este se estrutura
numa dualidade tensiva (opondo s normas que definem crimes e cominam ou agravam penas outras que, sob as mais
diversas circunstncias, excluem ou reduzem a punibilidade,
na mais ampla acepo deste termo), segue-se que possvel
formular um critrio prtico e constatvel para essa analogia
38 Tsien Tche-Hao, U droit chinois, Vendme, 1982, p. 112; cf. tambm
DelI'Aquila, II diritto cinese, Pdua, 1981, p. 193. Na Inglaterra, coni seu
peculiar sistema jurdico, o poder judicial* de declarar ou ampliar analogicamente
um crime "parece no haver desaparecido inteiramente" (Curzon, Criminal law,
Londres, 1973, p. 9), embora nos ltimos tempos fosse exercido rara e limitadamente, e, claro, "with the greatest reluctance" (op. cit., p. 7). Zaffaroni,
entretanto, rnenciona um ato de 1972 que teria posto termo quele poder (Manual,
cit., p. 135), tomando indispensvel a base estatutria.
39 Lies, cit., p. 95.
40 O carter retrico do princpio da legalidade, P. Alegre, 1979, p. 104.

76

admitida: aquela que favorece o acusado, a analogia in

bonampartem. H quase unanimidade nos autores brasileiros
quanto ao acolhimento da analogia in bonam partem*', com
exceo, que resulta de imperativo lgico, de normas
excepcionais''^ Ningum estabeleceu a regra da analogia in
bonam partem de maneira mais formosa e exata do que
Carrara: "Per analogia non si pu estendere la pena da caso a
caso: per analogia si deve estendere da caso a caso la scusa'
O artigo 4? da Lei de Introduo ao Cdigo Civil recomenda
que, na omisso da lei, o juiz decida "de acordo com a
analogia, os costumes e os princpios gerais de direito".
Temos, no direito penal, limites a tal recomendao, derivados do princpio da reserva legal, limites esses que incidem
sobre as normas que definem crimes e cominam ou agravam
penas. Alm desses limites, o desenvolvimento do direito penal, pela colmatagem de suas lacunas, s encontra a fronteira
poltico-criminal da interveno mnima, tambm expressa em
seu carter fragmentrio que ser mais tarde examinado.
Observe-se, por fim, que alguns autores questionam a real
vigncia lgica e lingustica da proibio da analogia, mesmo
dentro dos limites assinalados. Kaufmann chegou a dizer que
"no h um s fato criminoso cujos contornos estejam fixados
em lei: por todos os lados os lindes esto abertos""".
Quarta: proibir incriminaes vagas e indeterminadas (nullum
crimen nulla poena sine lege certa).
41 Cf. Toledo, op. cit., p. 25; A. Bruno, op. cit., p. 209; Fragoso, Lies, cit., p, 83;
Mirabete, op. cit., p. 30; Damsio, op. cit., p. 48. Dissentia do entendimento,
isoladamente, Nelson Hungria (op. cit., p. 91).
42 A norma excepcional instaura um regime distinto e especial para determinada
hiptese: regula a exceo, subtrai o caso ao qual se destina da disciplina geral.
bvio que admitir, aqui, a analogia, destruir o prprio conceito de norma
excepcional. Convm registrar que as causas gerais de excluso da antijuridicidade e da culpabilidade no so normas excepcionais, como supunha Hungria, at
por serem gerais: admitem, portanto, o exerccio analgico.
43 Op. cit., p. 368 ( 890, nota 1, in fine).
44 Op. cit., p. 42.

A funo de garantia individual exercida pelo princpio da

legalidade estaria seriamente comprometida se as normas que
definem os crimes no dispusessem de clareza denotativa na
significao de seus elementos, inteligvel por todos os cidados. Formular tipos penais "genricos ou vazios", valendo-se de "clusulas gerais" ou "conceitos indeterminados"
ou "ambguos"-", equivale teoricamente a nada formular, mas
prtica e politicamente muito mais nefasto e perigoso. No
por acaso, em pocas e pases diversos, legislaes penais
votadas represso e controle de dissidentes polticos escolheram precisamente esse caminho para a perseguio judicial de
opositores do governo. Soler registrou que se recorre com
frequncia a esse expediente em caso de delitos criados deliberadamente com inteno poltica"'. No Brasil, as famigeradas leis de segurana nacional compunham autntico florilgio de tipos penais violadores, pela construo de crimes
vagos, do princpio da legalidade, e coube especialmente a
Fragoso, em inmeros trabalhos, profligar-lhes tal vcio"'. A
vigente lei de segurana nacional (lei n? 7.170, de 14.dez.83),
45 Toledo, op. cit., p. 28; Mir Puig, op. cit., p. 146; Muiioz Conde, Introduccin,
cit., p. 96; Roque de Brito Alves, op. cit., p. 226. Em sua origem histrica, a
clareza do texto legal estava associada ao princpio liberal da autodeterminao da
conduta a partir do conhecimento da lei (intimidao); Marat preconizava "qu'il
n'y ait rien d'obscur, d'incertain, d'arbitraire" em tema de crimes e penas, por ser
necessrio "que chacun entende parfaitement les loix, et sache quoi il s'expose
en les violant" (Plan de legislation criminelle. Paris, 1974, p. 68).
46 La formulacin actual dei principio nullum crimen, in Fe en el derecho, B. Aires,
1956, p. 284.
47 Em diversos artigos, relatrios da OAB e defesas de presos polticos. Heleno
Fragoso se deteve na denncia da violao do princpio da legalidade pela criao
de tipos penais vagos e indeterminados; cf. Lei de segurana nacional uma
experincia antidemocrtica, P. Alegre, 1980; Terrorismo e criminalidade poltica. Rio, 1981; Direito penal e direitos humanos. Rio, 1977; Advocacia da
liberdade. Rio, 1984. Sobre a legislao de segurana nacional, no Brasil, cf.
ainda Evaristo de Morais Filho, A., Lei de segurana nacional um atentado
liberdade. Rio, 1982; Roberto Martins, Segurana nacional, S. Paulo, 1986; Nilo
Batista, Lei de segurana nacional: o direito da tortura e da morte, in Temas de
direito penal. Rio, 1984, p. 11 ss.

considerada por muitas como palatvel forma evolutiva das

anteriores, incrimina, em seu artigo 15, "praticar sabotagem
cotitra instalaes militares, meios de comunicao, meios e
vias de transporte, estaleiros, portos, aeroportos, fbricas,
usinas, barragens, depsitos e outras instalaes congneres", estabelecendo seu 2? a punio dos "atos preparatrios
de sabotagem''. Se ' 'praticar sabotagem" configura, j por si,
um ncleo bastante indeterminado para o tipo, seus atos preparatrios so infinitamente multiformes; por outro lado,
quem, em estado de sanidade mental, ser capaz de definir
"instalaes congneres", a um s tempo, de uma estrada,
uma fbrica, uma usina e um depsito?"*
Alguns autores deslocam a nfase para a subjetivizao da
impreciso do preceito, isto , para o aspecto de que o preceito
deve ser "determinado e especificado de modo tal a fazer ver
claramente ao cidado a conduta a seguir, e os limites do
prprio livre comportamento""'. Tal aspecto, importante sem
dvida, er predominante nas teorias preventivo-gerais, mais
ou menc" remontveis a Feuerbach, que se construam a partir
da ideia t intimidao penal; sua crtica dever considerar os
problemas da ineficcia motivadora da norma penal (que pertence criminologia) e da fico da presuno do conheci48 Essas e outras observaes constam de um artigo publicado quando o anteprojeto
governamental foi remetido ao Congresso Nacional. Escrevia-se, ali: "o ilcito
deve estar perfeitamente demarcado, at para advertncia do cidado, mas principalmente para evitar sua manipulao insidiosa quando da aplicao da lei. Dizer
'punem-se os atos preparatrios da sabotagem' no dizer nada, porque cientificar-se do preo de componentes de um explosivo um ato preparatrio, tanto
quanto comprar uma fita adesiva. Quando atos preparatrios de determinado delito
apresentam suficiente nocividade, o legislador do estado de direito democrtico
constitui novos delitos (geralmente, de perigo), perfeita e claramente
demarcados'' (Nilo Batista, Para que serve essa boca to grande? observaes
sobre o anteprojeto governamental da lei de segurana do estado, in Temas de
direito penal, cit., p. 34 ss).
49 Petrocelli, Appunti sul principio di legalit nel diritto penale, in Saggi 2? srie,
cit., p. 193. A uma "funo pedaggica de motivar o comportamento" se refere
Toledo (op. cit., p. 28).

79

mento da lei (que estudado na teoria do crime, ao tratar-se do

erro). De qualquer modo, correto extr^ir-se, do texto constitucional brasileiro ("lei anterior que o defina"), um direito
subjetivo pblico de conhecer o crime, correlacionando-o a
um dever do Congresso Nacional de legislar em matria criminal sem contornos semnticos difusos. Com toda a procedncia se observa, diante das graves medidas restritivas que se
abatem sobre o acusado num processo criminal, que a criao
de incriminaes vagas e indeterminadas transcende a violao do princpio da legalidade para ofender diversos direitos
humanos fundamentais'".
No permitido, igualmente, tratando-se de penas graduveis, que o legislador no estabelea uma escala de merecimento penal, com plos mnimo e mximo, ou a estabelea
com extenso to ampla que instaure na prtica a insegurana
jurdica, diante de solues radicalmente diferentes para fatos
pelo menos tipicamente assimilveis, favorecendo um perigoso arbtrio judicial. A individualizao legal da pena, atravs da criteriosa cominao o que supe uma distribuio
ponderada de penas (mantendo correspondncia com a maior
ou menor gravidade dos crimes), limites (mnimo e mximo)
claramente fixados para cada crime, e um ntido sistema de
atenuao/agravao , abre perspectivas para a frtil mobilidade da individualizao judicial, com a considerao daquela conduta humana na aplicao da pena, e garante em tese
os limites e o sentido da individualizao administrativa,
quando deveria ocorrer, na execuo da pena, a mais prxima
e frutuosa considerao daquele homem. A individualizao
da pena tem, no Brasil, o status de garantia individual expressamente contemplada (art. 5?, inc. XLVI CR). A clareza na
cominao da pena, desse modo, expande os efeitos do princpio da legalidade, impedindo sua violao no nvel da aplica50 Zaffaroni, Sistemas penates y derechos humanos en Amrica Latina informe
finat, B. Aires, 1986, p. 16.

80

o e da execuo, sem negar antes, reafirmando, pela

positividade jurdica a ideia de individualizao.
possvel distinguir, como fez Zaffaroni", algumas modalidades mais frequentes de violao do princpio da legalidade pela criao de incriminaes vagas e indeterminadas, tal
como se segue.
a) Ocultao do ncleo do tipo. O verbo que exprime a
ao, nos crimes comissivos dolosos, pode ser chamado de
ncleo do tipo penal correspondente. Esse verbo pode estar
oculto por completo, como no art. 110 do decreto-lei n? 73, de
21.nov.66", ou pode ocultar-se atrs de outro verbo que denote to-somente um agir vago e indeterminado, como no
artigo 240 CP". Quase sempre, tais vcios so devidos ao
equvoco observado por Soler: ter sido o tipo "construdo
sobre a consequncia"'" e no sobre a ao. Veja-se, por
exemplo, o artigo 149 CP", inteiramente construdo sobre o
resultado lesivo da liberdade individual que pretende tutelar.
b) Emprego de elementos do tipo sem preciso semntica.
O que ser exatamente o estado de "perigo moral" do artigo
245 CP, ou a "casa mal-afamada'' qual no se deve permitir
o acesso do menor de 18 anos, que nela poder conviver com
"pessoa viciosa ou de m vida", e talvez assistir a um
"espetculo capaz de pervert-lo" (art. 247, inc. I e II CP)?
51 Sistemas... informe finat, cit., p. 17.
52 "Constitui crime contra a economia popular, punvel de acordo com a legislao
respectiva, a ao ou omisso, pessoal ou coletiva, de que decorra a insuficincia
das reservas e de sua cobertura, vinculadas garantia das obrigaes das sociedades seguradoras." Essa norma viola o princpio da legalidade tambm quanto
pena, j que a legislao de economia popular (lei n? 1.521, de 26.dez.51) prev
escalas penais diferentes para diferentes crimes, no se podendo precisar a qual
delas quis referir-se o redator do texto acima transcrito (que consegue, em autntico recorde, violar tambm o princpio da culpabilidade).
53 "Cometer adultrio".
54 Op. cit., p. 285. Ensina Bustos que "as normas s podem proibir (ou ordenar ou
permitir) aes e no resultados" (Bases crticas de um nuevo derecho penal,
Bogot, 1982, p. 75).
55 "Reduzir algum a condio anloga de escravo".

81

Tais elementos normativos no dispem de um sistema de

referncia que permita um nvel aceitvel de "certeza tpica'',
o que j no ocorrer com elementos normativos jurdicos que
remetam a conceitos anteriormente delineados''. Costuma ser
frequente a impreciso, mesmo em elementos descritivos, nas
legislaes de carter poltico: pense-se nos "servios pblicos reputados essenciais para a defesa, a segurana ou a economia do pas", ou na incitao " subverso da ordem
poltica ou social" dos artigos 15, 1?, al. e 23, inc. I da lei
n? 7.170, de 14.dez.83.
c) Tipificaes abertas e exemplificativas. Adverte com
propriedade Everardo da Cunha Luna que " o maior perigo
atual para o princpio da legalidade, em virtude da forma com
que se apresenta, so os chamados tipos penais abertos ou
amplos", que, se alcanaram nos crimes culposos um nvel de
caracterizao orgnica bastante seguro, tm, como lembra
Zaffaroni, "limites muito perigosos nos crimes dolosos de
perigo"". Riscos existem tambm nos crimes comissivos por
omisso, a despeito da previso legal das fontes do dever
jurdico de agir (art. 13, 2, al. a, b e c CP). Formulaes
tpicas ou majorantes de pena que se valem da enunciao
descritiva de alguns elementos, seguida de uma clusula de
carter analgico, so igualmente perigosas; para o primeiro
caso, veja-se o artigo 147 CP; para o segundo, o artigo 226,
inc. II CP'*.

Partindo de elementos da lingustica, particularmente de

Saussure, Rosa Cardoso questiona na linguagem jurdica a
pretenso de estabelecer sentidos originrios e unvocos para
as expresses legais, com o que a proibio de incriminaes
vagase indeterminadas tornar-se-iainvivel, "peladependncia que a significao jurdica possui de termos que integram
campos associativos ausentes em seu discurso"". O exame
dessa atraente contribuio deve situar-se no campo da interpretao da lei, que integra a teoria da lei penal.

56 Zaffaroni, Sistemas ... informe final, cit., p. 18. Fragoso admite que os
elementos normativos "enfraquecem a funo de garantia da lei penal", embora
no violem o princpio da legalidade (Lies, cit., p. 97).
57 Cunha Luna, Captulos, cit., p. 33; Zaffaroni, Sistemas... informefinal, cit., p.
18.
58 Art. 147: "Ameaar algum, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro
meio simblico de causar-lhe mal injusto e grave." Art. 226: "A pena aumentada de quarta parte: (...) II se o agente ascendente, pai adotivo, padrasto,
irmo, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vtima ou por qualquer outro
ttulo tem autoridade sobre ela." Damsio reuniu todos os casos que se apresentam
no cdigo penal brasileiro (op. cit., p. 39).

82

59 Op. cit.. j. 105, 86, 97 ss. Cf. Kaufinan, op. cit., p. 40

10
o princpio da interveno mnima
o princpio da interveno mnima foi tambm produzido
por ocasio do grande movimento social de ascenso da burguesia, reagindo contra o sistema penal do absolutismo, que
mantivera o esprito minuciosamente abrangente das legislaes medievais. Montesquieu tomava um episdio da histria
do direito romano para assentar que "quando um povo
virtuoso, bastam poucas penas"; Beccaria advertia que
"proibir uma enorme quantidade de aes indiferentes no
prevenir os crimes que delas possam resultar, mas criar outros
novos'"; e a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado
prescrevia que a lei no estabelecesse seno penas "estrita e
evidentemente necessrias" (art. VIII).
Tobias Barreto percebera que " a pena um meio extremo,
como tal tambm a guerra"^ E, de fato, por constituir ela,
como diz Roxin, a "interveno mais radical na liberdade do
indivduo que o ordenamento jurdico permite ao estado'",
entende-se que o estado no deva "recorrer ao direito penal e
sua gravssima sano se existir a possibilidade de garantir
uma proteo suficiente com outros instrumentos jurdicos
1 Montesquieu, Do esprito das leis, trad. F.H. Cardoso e L.M. Rodriguez, S.
Paulo, 1962, p. 109; Beccaria, op. cit., p. 307.
2 Op. cit., p. 56.
3 Iniciacin, cit., p. 23.

84

no-penais", como leciona Quintero Olivares". O conhecimento de que a pena , nas palavras deste ltimo autor, uma
"soluo imperfeita" conhecimento que, de Howard' at a
mais recente pesquisa emprica, a instituio penitenciria s
logrou fortalecer firmou a concepo da pena como ultima
ratio: o "direito penal s deve intervir nos casos de ataques
muito graves aos bens jurdicos mais importantes, e as perturbaes mais leves da ordem jurdica so objeto de outros
ramos do direito"'. O princpio da interveno mnima no
est expressamente' inscrito no texto constitucional (de onde
permitiria o controle judicial das iniciativas legislativas
penais) nem no cdigo penal, integrando a poltica criminal;
no obstante, impe-se ele ao legislador e ao intrprete da lei,
como um daqueles princpios imanentes a que se referia Cunha
Luna', por sua compatibilidade e conexes lgicas com outros
princpios jurdico-penais, dotados de positividade, e com
pressupostos polticos do estado de direito democrtico'.
Ao princpio da interveno mnima se relacionam duas
caractersticas do direito penal: fragmentariedade e a subsidiariedade.-Esta ltima, por seu turno, introduz o debate sobre
a autonomia do direito penal, sobre sua natureza constitutiva
ou sancionadora.
4 Introduccin al derecho penal, Barcelona, 1981, p. 49.
5 John Howard (1726-1790), sensibilizado pela situao das prises inglesas, empreendeu uma viagem por inmeros pases (Holanda, Blgica, Frana, Alemanha,
Itlia, Portugal, Espanha e Rssia), publicando, em 1776, um livro The state of
prisons que provocou, na Inglaterra, a aprovao de leis humanizadoras
(chamadas Howard's acts), e inspirando em inmeros outros pases medidas
semelhantes; alguns autores o consideram o pai do "penitenciatismo".
6 Munoz Conde, Introduccin. cit., p. 59.
7 Uma repblica que tenha como fundamento "a dignidade da pessoa humana"
(art. 1 ?, inc. III CR) e como objetivos a construo de' 'uma sociedade livre, justa
e solidria" e a promoo do "bem de todos" (art. 2?, incs. I e IV CR) deve
conter, pelo menos, a inflao penal.
8 Op. cit., p. 30.
9 "O princpio da interveno mnima se converte, assim, num princpio poltico-criminal limitador do poder punitivo do estado" Muiioz Conde, Introduccin, cit., p. 71.

85

Quem registrou pela primeira yez o carter fragmentrio

do direito penal foi Binding, em seu Tratado de Direito Penal
Alemo Comum Parte Especial (1896), e desde ento esse
tema sempre se faz presente na introduo ao estudo da parte
especial do cdigo penal (que costuma ser chamada de ' 'parte
geral da parte especial"). Mas enquanto Binding se preocupava com a superao do carter fragmentrio das leis penais,
das lacunas da decorrentes e seus efeitos na proteo dos bens
jurdicos, implicando a questo da analogia'", modernamente
se reconhecem as virtudes polticas da fragmentariedade, cabendo a exata observao de Mir Puig, sobre a influncia,
nessa mudana, da passagem de concepes penais absolutas,
como a de Binding, para concepes penais relativas". De
fato, se o fim da pena fazer justia, toda e qualquer ofensa ao
bem jurdico deve ser castigada; se o fim da pena evitar o
crime, cabe indagar da necessidade, da eficincia e da oportunidade de comin-la para tal ou qual ofensa. Constitui-se
assim o direito penal como um sistema descontnuo de ilicitudes, bastando folhear a parte especial do Cdigo Penal para
perceb-lo. Supor que a legislao e a interpretao tenham
como objetivo preencher suas lacunas e garantir-lhe uma totalidade , como frisa Navarrete, "falso em seus fundamentos
e incorre to enquanto mtodo interpretativo, seja do ngulo
poltico-criminal, seja do ngulo cientfico"Como ensina
Bricola, afragmentariedade se ope a ' 'uma viso onicompreensiva da tutela penal, e impe uma seleo seja dos bens
jurdicos ofendidos a proteger-se, seja das formas de
ofensa"".
A subsidiariedade do direito penal, que pressupe sua
fragmentariedade'", deriva de sua considerao como
10 Lehrbuch des gemeinen deutschen Str(tfrecht, B.T., Leipzig, 1902, p. 20.
11 Op. cit., p. 127.
12 Op. cit., p. 99.
13 Tecniche di tutela penale e tecniche altemative di tutela, in De Acetis et al. (org.),
Funzioni e limiti dei diritto penale, Milo, 1984, p. 4. Cf. Toledo, op. cit., p. 14.
14 Navarrete, op. cit., p. 103.

86

"remdio sancionador extremo"", que deve portanto ser ministrado apenas quando qualquer outro se revele ineficiente;
sua interveno se d "unicamente quando fracassam as demais barreiras protetoras do bem jurdico predispostas por
outros ramos do direito"". Como ensina Maurach, no se
justifica "aplicar um recurso mais grave quando se obtm o
mesmo resultado atravs de um mais suave: seria to absurdo e
reprovvel criminalizar infraes contratuais civis quanto cominar ao homicdio to-s o pagamento das despesas funerrias"". Foi observado por Roxin que a utilizao do direito
penal "onde bastem outros procedimentos mais suaves para
preservar ou reinstaurar a ordem jurdica" no dispe da
"legitimao da necessidade social" e perturba " a paz
jurdica"", produzindo efeitos que afinal contrariam os objetivos do direito.
Entre ns, existe uma curiosa aplicao contra legem do
princpio da subsidiariedade no crime de desobedincia (art.
330 CP). Embora a lei no faa qualquer ressalva, a doutrina
(Hungria, Fragoso, Noronha) e os tribunais (sucessivas e reiteradas decises) entendem que, se concorrer uma sano
administrativa ou civil para a desobedincia, no cabe aplicar
a pena. Essa opinio dominante, ainda que jamais fundamentada, deu ensejo a um emprego bem temperado da autoritria
disposio penal.
A subsidiariedade coloca a questo da autonomia do direito penal, que se resolve em saber se ele constitutivo ou
sancionador. Predomina no Brasil o entendimento de ser ele
constitutivo, afirmando Fragoso que,' 'mesmo quando o direi15 Roxin, Iniciacin, cit., p. 31.
16 Muiioz Conde, Introduccin, cit., p. 60.
17 Op. cit., p. 31.
18 Problemas bsicos dei derecho penal, trad. Luzn-Peiia, Madri, 1976, p. 22.
Roxin exproba especialmente a prtica, muito usada no Brasil, de adotar-se em
qualquer lei um "cinturo protetor jurdico-penaP', estabelecendo, aps a disciplina da respectiva matria, que a violao "s disposies anteriores'' constituir
tal crime, ou sujeitar s penas do crime tal.

87

to penal tutela bens e interesses jurdicos j tutelados pelo

direito privado, o faz de forma peculiar e autnoma"". Tambm Anbal Bruno, sob o fundamento de que ' 'mesmo quando
0 preceito penal se encontra expresso em outro ramo do
direito" no se pode da extrair' 'uma posterioridade temporal
ou lgica", e acrescentando que tal preceito ser submetido
pelo direito penal " sua prpria elaborao", tem-no por
constitutivo^". Noronha^' e Damsio" consideram-no sancionador.
Os principais argumentos da corrente constitutivista esto:
1 f) no carter original do tratamento penal; 2?) na convivncia
de conceitos jurdicos com distintos contedos; e 3?) na existncia de matria s versada pelo direito penal. O primeiro
argumento" a nada conduz: ningum questiona seja a pena
algo exclusivo do direito penal, e sim se ela opera sobre
preceitos primrios tambm exclusivos. O segundo argumento
se baseia na existncia de conceitos jurdicos com distintos
contedos no direito penal e em outros ramos: assim, o conceito amplo de bem imvel do direito privado (ver especialmente
o art. 46 CC) e o conceito restritivo que se usa na teoria dos
crimes contra o patrimnio, ou o conceito jurdico-penal de
funcionrio pblico (art. 327 CP) e o mesmo conceito no
direito administrativo. No cremos que essas adaptaes funcionais, que incidem muita vez sobre conceitos chaves para
certos grupos de casos, demonstrem uma desvinculao: pelo
contrrio, atravs delas que se estabelecem linhas de relao
que nunca e eis o que importa fazem confrontar-se em
termos de contradio o direito penal e qualquer outro ramo.
O terceiro argumento se reporta quase sempre a hipteses
19 Lies, cit., p. 10.
20 Op. cit., V. I, t. I, p. 184.
21 Op. cit., p. 5: " o direito penal sancionador".
22 Op. cit., p. 6: " pois o direito penal um conjunto suplementar e sancionador de
normas jurdicas".
23 Afirma Camargo Hernandez que "a sano punitiva d originalidade ao direito
penal" (Introduccin al estdio dei derecho penal, Barcelona, 1964, p. 21).

88

exticas, como a crueldade contra animais", ou, recorrentemente, ao crime de omisso de socorro (art. 135 CP). As
primeiras so associveis a um legislador que ignorou o princpio da interveno mnima ao deferir apenas e principalmente
ao direito penal a tutela pretendida: razvel contar com que,
progredindo-se na transferncia para o direito administrativo
dos ilcitos de polcia e pensando agora tambm na omisso
de socorro dentro de um quadro legislativo que estabelea
deveres gerais de solidariedade social e proteja eficientemente
os bens pblicos, o argumento simplesmente desaparea.
Se a essas consideraes se acrescenta o carter unitrio do
ilcito perante todo o ordenamento jurdico, que hoje concepo predominante", a concluso no sentido de ser o direito
penal sancionador se impe'*. Consigna Luis Carlos Perez que
na Constituio esto as razes do ordenamento jurdico como
um todo e, portanto, tambm do ilcito como unidade; integra
aquele ordenamento, como seu brao armado, o direito
penal". Mais do que como resultado do exame objetivo das
relaes entre o direito penal e a totalidade do ordenamento
jurdico, o Carter sancionador deve constituir uma recomendao poltico-criminal qual esteja permanentemente atento
o legislador. Especial cuidado deve ter o legislador da interveno econmica do estado, evitando a tentao de socorrerse permanentemente do direito penal; essa tendncia penals24 Para o direito brasileiro, no cabe o exemplo da crueldade contra animais, prevista
no artigo 64 da Lei de Contravenes Penais (LCP), porque o decreto n? 24.645, de
10.jul.34, estabeleceu medidas de proteo aos animais. Foi esse o texto invocado
por Sobral Pinto, num dos mais gloriosos momentos da advocacia brasileira, em
favor do lder comunista Harry Berger, preso e torturado durante o Estado
Novo. Existem normas penais na legislao que protege a fauna (lei n? 5.197, de
3.jan.67), disciplina a pesca (decreto-lei n? 221, de 28.fev.67) e regulamenta a
vivisseco de animais (lei n? 6.638, de 8.ma).79).
25 Maurach, op. cit., p. 34 ss; Zaffaroni, Manual, cit., p. 57.
26 Reformulamos aqui, completamente, opinio anterior (Observaes sobre a
norma penal e sua interpretao, cit.).
27 Derecho penal, Bogot, 1987, t. I, p. 53.

89

tica "inflacionria", como a denominou Bricola, pode questionar o princpio da interveno mnima'*.
As relaes que o direito penal mantm com outros ramos
do direito so na verdade relaes das normas jurdico-penais
com outras normas, da perspectiva de sua validade (por exemplo, o inc. XLV do artigo 5f CR em confronto com tipificaes
que propem uma responsabilidade penal coletiva, como por
exemplo o 2? do artigo 73 da lei 4.728, de 14.jul.65)" ou da
perspectiva de sua interpretao (por exemplo, o conceito
privatstico de posse indireta art. 486 CC e o tipo da
apropriao indbita art. 168 CP ou do peculato art.
312 CP). Devem por isso, em nossa opinio, ser estudadas na
teoria da lei penal. Conviria apenas remarcar que, alm de
suas funes de fundamento e controle, o texto constitucional
seleciona situaes a serem necessariamente tratadas pelo legislador penal, naqueles casos de bens essenciais vida,
sade e ao bem-estar do povo: chama-se a isso "imposio
constitucional de tutela penal". Entre ns, a Constituio de
1946 empregara em vo o termo ' 'represso'' para o abuso do
poder econmico: jamais o legislador ordinrio atendeu
"imposio constitucional da tutela penal"'". O carter classista da legislao penal se manifesta tambm na omisso ou
pachorra da elaborao legislativa de crimes que podem ser
praticados pelos membros da classe dominante.

28 Tecniche di tutela penale, cit., p. 3; cf. Baratta, Integracin prevencin: una

' 'nueva'' fiindamentacin de la pena dentro de la teoria sistmica, in Doctrina penal,
B. Aiis, 1985, n?29; p. 11.
29 Art. 5?, inc. XLV CR: "Nenhuma pena passar da pessoa do condenado". Art.
73, 2?, lei 4.728, de 14.jul.65: "A violao de qualquer dos dispositivos
constituir crime de ao pblica, punido com pena de I a 3 anos de deteno,
recaindo a responsabilidade, quando se tratar de pessoa jurdica, em todos os
seus diretores."
30 Nilo Batista, Represso ao abuso do poder econmico?, in Temas de direito penal,
cit., p. 243 ss. Para os "obblighi costituzionali di tutela penale", cf. Bricola,
Tecniche di tutela penale, cit., p. 9.

90

11
O princpio da lesividade
Este princpio transporta para o terreno penal a questo
geral da exterioridade e alteridade (ou bilateralidade) do
direito: ao contrrio da moral e sem embargo da relevncia
jurdica que possam ter atitudes interiores, associadas, como
motivo ou fim de agir, a um sucesso externo , o direito
"coloca face-a-face, pelo menos, dois sujeitos"'. No direito
penal, conduta do sujeito autor do crime deve relacionar-se,
como signo do outro sujeito, o bem jurdico (que era objeto da
proteo penal e foi ofendido pelo crime por isso chamado
de objeto jurdico do crime). Como ensina Roxin, "s pode
ser castigado aquele comportamento que lesione direitos de
outras pessoas e que no simplesmente um comportamento
pecaminoso ou imoral; (...) o direito penal s pode assegurar a
ordem pacfica externa da sociedade, e alm desse limite nem
est legitimado nem adequado para a educao moral dos
cidados"'. conduta puramente interna, ou puramente individual seja pecaminosa, imoral, escandalosa ou diferente
falta a lesividade que pode legitimar a interveno penal.
No campo dos crimes polticos, qualquer lei inspirada na
doutrina de segurana nacional contm dispositivos violadores do princpio da lesividade, porque perante aquela doutri1 Del Vecchio, op. cit., p. 371; Radbruch, Filosofia do direito, cit., v, I, p. 115;
Machado Netto, op. cit., p. 91.
2 Iniciacin, cit., p. 25 e 28.

91

na a dissidncia poltica toma as cores de ''inimigo interno" e

provoca "um processo de criminalizao"^
Podemos admitir quatro principais funes do princpio da
lesividade.
Primeira: proibir a incriminao de uma atitude interna.
As ideias e convices, os desejos, aspiraes e sentimentos
dos homens no podem constituir o fundamento de um tipo
penal, nem mesmo quando se orientem para a prtica de um
crime: o projeto mental do cometimento de um crime
(cogitao) no punvel (cogitationis poenam nemo patitur).
Isso no significa absolutamente que o direito penal se desinteresse da atitude interna do homem, como j se ver ao
tratarmos do princpio da culpabilidade. Antes da perspectiva
da culpabilidade, encontraremos esse interesse no dolo (isto ,
na conscincia e vontade do autor acerca da conduta objetiva
proibida), bem como em intenes, motivos e certos estados
especiais de nimo. Em qualquer hiptese, todavia, imprescindvel que a atitude interna esteja nitidamente associada a
uma conduta externa.
Segunda: proibir a incriminao de uma conduta que no
exceda o mbito do prprio autor. Os atos preparatrios para o
cometimento de um crime cuja execuo, entretanto, no
iniciada (art. 14, inc. II CP) no so punidos. Da mesma
forma, o simples conluio entre duas ou mais pessoas para a
prtica de um crime no ser punido, se sua execuo no for
iniciada (art. 31 CP). Temos a aplicaes legislativas dessa
funo do princpio da lesividade, que tambm comparece
como fundamento parcial da impunibilidade do chamado crime impossvel (art. 17 CP). O mesmo fundamento veda a
punibilidade da autoleso, ou seja, a conduta externa que,
embora vulnerando formalmente um bem jurdico, no ultrapassa o mbito do prprio autor; como por exemplo o suicdio,
a automutilao e o uso de drogas. No Brasil, o artigo 16 da lei
3 Garcia Mendez, E., Autoritarismo y control social, B. Aires, 1987, p. 106.

92

n? 6.368, de 21.out.76, ipcrimina o uso de drogas, em franca

oposio ao princpio da lesividade e s mais atuais recomendaes poltico-criminais*.
Terceira: proibir a incriminao de simples estados ou
condies existenciais. Como diz Zaffaroni, "um direito que
reconhea e ao mesmo tempo respeite a autonomia moral da
pessoa jamais pode apenar o ser, seno o fazer dessa pessoa,
j que o prprio direito uma ordem reguladora de conduta'
O direito penal s pode ser um direito penal da ao, e no um
direito penal do autor, como eventualmente se pretendeu. " O
homem responde pelo que faz e no pelo que ", frisa Cunha
Luna*. Com exatido lembra Mayrink da Costa que ' 'o direito
penal do autor incompatvel com as exigncias de certeza e
segurana jurdicas prprias do estado de direito"'. Isso no
significa que o sujeito determinado no interesse de nenhuma
forma. Ao contrrio, o homem e sua existncia social concreta
devem estar no centro da experincia jurdico-penal, particularmente nas reas da culpabilidade e da aplicao e execuo da pena. O que vedado pelo princpio da lesividade a
imposio de pena (isto , a constituio de um crime) a um
simples estado ou condio desse homem, refutando-se, pois,
as propostas de um direito penal de autor e suas derivaes
mais ou menos dissimuladas (tipos penais de autor, culpabilidade pela conduta ao longo da vida, etc). Levada s ltimas
consequncias, essa funo do princpio da lesividade implica
excluir do campo do direito penal as medidas de segurana.
4 Sobre este ltimo aspecto, ainda polmico entre ns, cf. Hobbing, Peter, Strafwiirdigkeit der Selbstverletzung: Der Drogenkonsum in deutschen und brasilianischen Recht, Frankfurt am Main, 1982; Nilo Batista, O prazer e a lei penal, in
Temas, cit., p. 304 ss. Cf. ainda Garca-Pablos, Antnio, Bases para una poltica
criminal de la droga, in La problemtica de la droga en Espana, Madri, 1986, p.
377 ss.
5 Manual, cit., p. 73.
6 Op. cit., p. 34.
7 Op. cit., p. 158.

93

uma vez que, como acentua Zaffaroni, um direito penal fundamentado na perigosidade um direito penal de autor.
Quarta:proibir a incriminao de condutas desviadas que
no afetem qualquer bem jurdico. A expresso desviada foi
aqui empregada na acepo de Clinard, como conduta orientada em direo fortemente desaprovada pela coletividade.
Estamos aqui falando do "direito diferena"*, de prticas e
hbitos de grupos minoritrios que no podem ser criminalizados. Como diz Zaffaroni, "no se pode castigar ningum
porque use barba ou deixe de us-la, porque corte ou no o
cabelo, pois com isso no se ofende qualquer bem jurdico, e o
direito no pode pretender legitimamente formar "cidados
com ou sem barba, cabeludos ou tonsurados, mais ou menos
vestidos, mas to-s cidados que no ofendam bens jurdicos
alheios"'. Estamos falando tambm de condutas que s podem
ser objeto de apreciao moral (como prticas sexuais, quaisquer que sejam, entre adultos consencientes, ou como a simples mentira).
Certamente percebeu-se, das linhas anteriores, a importncia do conceito de bem jurdico. O espao terico para o
conceito de bem jurdico surgiu quando, na primeira metade
do sculo XIX, contestou-se a concepo clssica corrente do
crime como ofensa de um direito subjetivo, em favor de uma
concepo do crime como ofensa a bens (Birnbaum). A partir
da, inmeras teorias foram elaboradas para a compreenso do
bem jurdico ofendido pelo crime'": ora se retornava aos direitos subjetivos, ora se propunha um direito pblico subjetivo do
estado, aqui o prprio direito objetivo, ali uma obrigao
8 Lyra Filho, op. cit., p. 11.
9 Manual, cit., p. 53. Sobre o tratamentojurdico a minorias ("grupos excludos ou
grupos dominados") no Brasil, cf. Nilo Batista, Minorias e democratizao,
Recife, 1984.
10 Larga exposio dessas teorias em Rocco, Voggetto dei reato, Roma, 1932, p. 27
220. Entre ns. Fragoso, Objeto do crime, in Direito penal e direitos humanos,
cit., pp. 33 ss.

94

jurdica, logo os interesses, adiante os valores. Para uns, o

bem jurdico criado pelo direito, atravs de seleo exercida
pelo legislador (Binding); para outros, o bem jurdico um
"interesse da vida", que o legislador toma de uma realidade
social que lho impe (von Liszt). Houve quem deslocasse o
bem jurdico estritamente para a tarefa de critrio de interpretao teleolgica da norma, no movimento que ficou conhecido como "direo metodolgica" (Honig). O direito penal
nazista procurou fundamentar o crime na violao do dever de
obedincia ao estado (o chamado "direito penal da vontade")
e, para isso, desfez-se, em sua fase inicial, do conceito de bem
jurdico (Schaffstein). Posteriormente, retoma-se a perspectiva lisztiana do "interesse da vida", seja atravs de um
conceito idealista de "situao social desejvel" (Welzel),
seja vendo no bem jurdico uma "frmula normativa sistemtica concreta de uma relao social dinmica determinada"
(Bustos). Recentemente, intenta-se "positivizar" os bens
jurdicos, deduzindo-os do texto constitucional (Angioni).
As dificuldades das quais o itinerrio acima esboado
presta testemunho esto ligadas diversidade categorial dos
bens jurdicos, que podem ser uma pessoa, uma conduta, uma
coisa, um atributo jurdico ou social da pessoa, da conduta ou
da coisa, uma relao vital, uma relao jurdica, um estado de
fato, um valor, um sentimento, etc". Isso enseja diversas
classificaes dos bens jurdicos (fsicos e morais, individuais
e coltivos, etc).
O bem jurdico pe-se como sinal da lesividade
(exterioridade e alteridade) do crime que o nega,' 'revelando''
e demarcando a ofensa. Essa materializao da ofensa, de um
lado, contribui para a limitao legal da interveno penal, e
de outro a legitima. Por isso mesmo, como parece ter percebido von Liszt, o bem jurdico se situa na fronteira entre a
poltica criminal e o direito penal. No h um catlogo de bens
11 Welzel, op. cit., p. 15; Fragoso, op. cit., p. 39; Rocco, op. cit., p. 261.

95

jurdicos imutveis espera do legislador, mas h relaes

sociais complexas que o legislador se interessa em preservar e
reproduzir. So mltiplos e irredutveis os aspectos dessas
relaes sociais, aos quais pode o legislador outorgar proteo
penal, convertendo-os em bens jurdicos. O bem jurdico,
portanto, resulta da criao poltica do crime (mediante a
imposio de pena a determinada conduta), e sua substncia
guarda a mais estrita dependncia daquilo que o tipo ou tipos
penais criados possam informar sobre os objetivos do legislador. Em qualquer caso, o bem jurdico no pode formalmente
opor-se disciplina que o texto constitucional, explcita ou
implicitamente, defere ao aspecto da relao social questionada, funcionando a Constituio particularmente como um
controle negativo (um aspecto valorado negativamente pela
Constituio no pode ser erigido bem jurdico pelo
legislador). Numa sociedade de classes, os bens jurdicos ho
de expressar, de modo mais ou menos explcito, porm inevitavelmente, os interesses da classe dominante, e o sentido
geral de sua seleo ser o de garantir a reproduo das relaes de dominao vigentes, muito especialmente das relaes
econmicas estruturais.
O bem jurdico cumpre, no direito penal, cinco funes: 1 ?
axiolgica (indicadora das valoraes que presidiram a seleo do legislador); 2f sistemtico-classificatria (como importante princpio fundamentador da construo de um sistema para a cincia do direito penal e como o mais prestigiado
critrio para o agrupamento de crimes, adotado por nosso
cdigo penal); 3 ? exegtica (ainda que no circunscrito a ela,
inegvel que o bem jurdico, como disse Anbal Bruno, " o
elemento central do preceito", constituindo-se em importante
instrumento metodolgico na interpretao das normas jurdico-penais); 4? dogmtica (em inmeros momentos, o bem
jurdico se oferece como uma cunha epistemolgica para a
teoria do crime: pense-se nos conceitos de resultado, tentativa, dano/perigo, etc); 5'. crtica (a indicao dos bens jurdicos permite, para alm das generalizaes legais, verificar as
96

concretas opes e finalidades do legislador, criando, nas

palavras de Bustos, oportunidade para " a participao crtica
dos cidados em sua fixao e reviso")".

12 Anbal Bruno, op. cit., v. 1,1.1, p. 16; Bastos,,Introduccin, cit., p. 31; Angioni,
Francesco, Contenuto e funzioni dei Concetto di bene giuridico, Milo, 1983, pp.
6, 11, 14, 195; Gregori, Giorgio, Saggio sulVoggetto giuridico dei reato, Pdua,
1978, p. 41; Navarrete, M. Polaino, El bien jurdico en el derecho penal, Sevilha,
1974, pp. 270, 286 ss.

97

12
O princpio da humanidade
Quem v, em Mommsen, as execues da pena de morte
no direito romano, to impregnadas de ritos e contedos simblicos e religiosos, to cruelmente indiferentes ao sofrimento
e ao desespero humano, e v a descrio da execuo de
Damiens, em 1757, com a qual Foucault abre seu importante
livro sobre o nascimento da priso', talvez se espante com a
semelhana de "estilo penal" ao longo de tantos sculos. E se
procurar certificar-se, no direito penal germnico ou em outras
legislaes medievais, ter a confirmao dessa similitude
espantosa. Entre ns, um breve exame no livro V das Ordenaes Filipinas, que regeram no Brasil at 1830, quando promulgado o cdigo imperial, revelar a indiscriminada cominao da pena de morte, a objetificao do condenado e a discriminao jurdica da pena cabvel segundo a classe social do
autor ou da vtima. Para os trabalhadores escravos, esses
princpios permaneceram com plena eficcia mesmo aps
1830, atravs das penas de morte e aoites, largamente empregadas, ou dos cruis castigos do "direito penal privado"
vigente nos engenhos, na cafeicultura ou nas charqueadas.
O princpio da humanidade, que postula da pena uma
racionalidade e uma proporcionalidade que anteriormente
no se viam, est vinculado ao mesmo processo histrico de
1 Mommsen, op. cit., t. 3?, p. 252 ss; Foucault, Surveiller et punir, 1975, ed.
Gallimard.

98

que se originaram os princpios da legalidade, da interveno

mnima e at mesmo sob o prisma da "danosidade social"
o princpio da lesividade. Montesquieu se referia "justa
proporo das penas com os crimes"', e Beccaria dizia que
atribuir a pena de morte para quem mata um faiso ou falsifica
um documento conduz a uma destruio de sentimentos
morais'. Marat observava que s'il est de Vquit que lespeines
soient toujours proportionnes aux dlits, il est de Vhumanit
qu'elles ne soient jamais atroces"*. Quando, em 1793, a
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, foi
retomada e proclamada pela Conveno Nacional, o artigo XV
mencionava que "as penas devem ser proporcionais ao delito e
teis sociedade". A Emenda VIII Constituio Americana,
ratificada, como todas as dez primeiras, em 1791, proibia a
inflio de penas cruis e incomuns. este hoje um princpio
largamente aceito, que consta da Declarao Universal dos
Direitos do Homem' e da Conveno Americana sobre Direitos Humanos*.
A pena nem "visa fazer sofrer o condenado", como observou Fragoso, nem pode desconhecer o ru enquanto pessoa
humana, como assinala Zaffaroni', e esse o fundamento do
princpio da humanidade. No por acaso, os documentos internacionais consideram desumanas as penas como aquela executada em Damiens. O princpio pertence poltica criminal',
porm proclamado por vrios ordenamentos jurdicos positivos. Entre ns, est o princpio da humanidade reconhecido
2
3
4
5

Op. cit., p. 115.

Op. cit., p. 226.
Op. cit., p. 70.
Artigo V: "Ningum ser submetido a tortura, nem a tratamento ou castigo cruel,
desumano ou degradante".
6 Artigo 5, inciso 2: "Ningum deve ser submetido a torturas, nem a penas ou
tratamentos cruis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade
deve ser tratada com respeito devido dignidade inerente ao ser humano."
7 Lies, cit., p. 291; Manual, cit., p. 139.
8 Jescheck, op. cit., p. 35.

99

explicitamente pela Constituio, nos incisos III (proibio de

tortura e de tratamento cruel ou degradante), XLVI
(individualizao ou seja, "proporcionalizao" da
pena) e XLVII (proibio de penas de morte, cruis ou
perptuas) do artigo 5? CR. Como lembra Muiioz Conde, a ideia
de "proporcionalidade integra a ideia de justia, imanente ao
direito"; a hipertrofia do direito penal caracteriza o "estado
totalitrio que procura afianar-se atravs de brutais ameaas
penais"'. Disso tivemos no Brasil expressivos exemplos
durante a ditadura militar.
O princpio da humanidade intervm na cominao, na
aplicao e na execuo da pena, e neste ltimo terreno tem
hoje, face posio dominante da pena privativa da liberdade,
um campo de interveno especialmente importante'".
A racionalidade da pena implica tenha ela um sentido
compatvel com o humano e suas cambiantes aspiraes. A
pena no pode, pois, exaurir-se num rito de expiao e oprbrio, no pode ser uma coero puramente negativa". Isso no
significa, de modo algum, questionar o carter retributivo,
timbre real e inegvel da pena. Contudo, a pena que se detm
na simples retributividade, e portanto converte seu modo em
seu fim, em nada se distingue da vingana. A pena de morte,
estritamente retributiva e negativa (alm de ineficaz, do ponto
de vista da preveno geral), violenta essa racionalidade. So
tambm inaceitveis, porque desconsideram a auto-regulao
como atributo da pessoa humana, penas que pretendam interferir fisicamente numa "metamorfose" do ru: castrao ou
esterilizao, lobotomia, etc. Um sistema igualitrio na distribuio da pena (o que significa que, sob os mesmos pressupos9 Introduccin, cit., p. 77 e 78.
10 Jesclieck, op. cit., p. 35.
11 Em seu ltimo trabalho, Zaffaroni caracteriza a pena como "sofrimento rfo de
racionalidade" e busca conceitu-la, de forma residual, precisamente pela falta de
adequao racional aos demais modelos de soluo de conflitos (cf. En busca...,
cit., p. 210).

100

tos, duas pessoas deveriam receber penas semelhantes, correndo as diferenas to-s conta da individualizao), negado pelo direito h duzentos anos, e negado apesar do
direito pelo sistema penal ainda hoje, outro imperativo da
racionalidade. Seria perfeitamente possvel derivar a proporcionalidade da racionalidade, mas convm destac-la por sua
importncia no surgimento histrico do princpio da humanidade e por sua importncia prtica. Zaffaroni lembra que as
penas desproporcionais produzem mais alarma social
(afetando o que ele considera o aspecto subjetivo da segurana
jurdica) do que o prprio crime e formula a hiptese do que se
passaria nesse terreno se uma lei impusesse a pena de mutilao aos punguistas". Da proporcionalidade pode extrair-se,
igualmente, a proibio de penas perptuas. Como registrou
com exatido Cattaneo, a priso perptua, com "seu carter de
definitividade, ou seja, de eliminao da esperana, contraria
o senso da humanidade"". Nossa Constituio, como j visto,
probe a imposio de penas de carter perptuo (art. 5f, inc
XLVII, al. b CR).

12 Manual, cit., p. 50.

13 Fondamentifilosofici delia sanzione penale, no volume Problemi delia sanzione
societ e diritto in Marx, Roma, 1978, 1, p. 98.

101

13
O princpio da culpabilidade
Numa antiga legislao da Babilnia, editada pelo rei
Hammurabi (1728-1686 a . C ) , encontramos que, se um pedreiro construsse uma casa sem fortific-la e a mesma, desabando, matasse o morador, o pedreiro seria morto; mas se
tambm morresse o filho do morador, tambm o filho do
pedreiro seria morto. Imaginemos um julgamento "modernizado"
desse pedreiro: de nada lhe adiantaria ter observado as regras usuais
nas construes de uma casa, ou pretender associar o desabamento a
um fenmeno ssmico natural (uma acomodao do terreno, por
exemplo) fortuito e imprevisvel. A casa desabou e matou o
morador: segue-se sua responsabilidade penal. No deixemos de
imaginar, igualmente, o julgamento do filho do pedreiro. A casa
construda por seu pai desabou e matou o morador e seu filho:
segue-se sua responsabilidade penal. A responsabilidade penal,
pois, estava associada to-s a imi fato objetivo e no se concentrava
sequer em quem houvesse determinado tal fato objetivo. Era, pois,
uma responsabilidade objetiva e dijusa.
Quando lemos hoje, na Conveno Americana sobre Direitos Humanos (artigo 5, 1, 3) ou em nossa Constituio (artigo
j?, inciso XLV), proibies de que a pena ultrapasse a pessoa
do delinqiiente, ou quando encontramos no Cdigo Penal
regras que no s, relacionando-se quelas proibies, circunscrevem a imputao objetiva de resultados (como o art. 13
CP), mas tambm exigem a interveno seja de uma vontade
102

consciente, seja de uma relevante negligncia (como os artigos 18 19 CP), devemos compreender que um longo processo, certamente inconcluso, transformou radicalmente as bases
da responsabilidade penal. O ponto mais importante desse
processo a produo histrica do princpio da culpabilidade.
O princpio da culpabilidade deve ser entendido, em primeiro lugar, como repdio a qualquer espcie de responsabilidade pelo resultado, ou responsabilidade objetiva. Mas deve
igualmente ser entendido como exigncia de que a pena no
seja infligida seno quando a conduta do sujeito, mesmo associada causalmente a um resultado, lhe seja reprovvel. Voltando ao exemplo do pedreiro, isso representaria que o desabamento s funcionaria como um limite exterior preliminar e que
seria indispensvel verificar se o pedreiro reprovavelmente
quis a morte do morador e seu filho, predispondo nesse sentido
sua construo, ou quis o desabamento tambm predispondo nesse sentido a sua construo ainda que no quisesse diretamente a morte provvel do morador e seu filho, ou
construiu a casa com impercia inescusvel. Para alm de
simples laos subjetivos entre o autor e o resultado objistivo de
sua conduta, assinala-se a reprovabilidade da conduta como
ncleo da ideia de culpabilidade, que passa a funcionar como
fundamento e limite da pena. As relaes entre culpabilidade e
pena constituem matria polmica, que integra a teoria do
crime, onde a estrutura e as funes dogmticas da culpabilidade, seja na economia do crime, seja na fundamentao da
pena, so minuciosamente examinadas'.
1 Uma questo, entretanto, merece ser referida desde logo, por vincular-se poltica
criminal. Que toda pena corresponda a uma prvia culpabilidade, no h dvida;
que, reconhecida a culpabilidade, deva inexoravelmente seguir-se a pena, hoje
questionado. Fala-se, a respeito, em concepes bilateral e unilateral de culpabilidade. Roxin, que se inclina pela concepo unilateral, acredita que o caminho
consistiria em remeter a culpabilidade (responsabilidade) a um conceito superior
de "responsabilidade", que seria integrado pelos "pressupostos preventivos de
necessidade da pena" {Cupabilidad y prevencin en derecho penal, trad. Muiioz
Conde, Madri, 1981, p. 193). Com reservas acerca de uma pena inferior medida

103

Em primeiro lugar, pois, o princpio da culpabilidade impe a

subjetividade da responsabilidade penal. No cabe, em direito penal, uma responsabilidade objetiva, derivada to-s de uma associao causal entre a conduta e um resultado de leso ou perigo para um
bem jurdico. indispensvel a culpabilidade. No nvel do processo
penal, a exigncia de provas quanto a esse aspecto conduz ao
aforisma "a culpabilidade no se presume", que, no terreno dos
crimes culposos (negligentes), nos quais os riscos de uma considerao puramente causal entre a conduta e o resultado so maiores,
figura como constante estribilho em decises judiciais: "a culpa no
se presimie". A responsabilidade penal sempre subjetiva.
Em segundo lugar, temos a personalidade da responsabilidade
penal, da qual derivam duas consequncias: a intranscendnciae individualizao da pena. A intranscendncia impede que a
pena ultrapasse a pessoa do autor do crime (ou, mais analiticamente,
dos autores e partcipes do crime). A responsabilidade penal
sempre pessoal. No h, no direito penal, responsabilidade coletiva,
subsidiria, solidria ou sucessiva'. Nada pode, hoje, evocar a
infmia do ru que se transmitia a seus sucessores. A intranscendncia da pena coloca a questo da famlia do condenado pobre (art. 5?,
inc. XLV CR), e fundamenta a existncia, no sistema de seguridade
social, de um "auxlio-recluso". Por individualizao se entende
aqui especialmente a individualizao judicial, ou seja, a exigncia
da culpabilidade, embora admitindo que o carter bilateral impositivo da relao
tem o sabor de indemonstrvel profisso de f, Jescheck, op. cit., p. 32.
2 O art. 73, 2 da lei 4.728, de 14.jul.65, transcrito na nota 29 do 12, um bom
exemplo de norma penal que viola o princpio da culpabilidade e inconstitucional. A responsabilidade "sucessiva'' da lei de imprensa (art. 37 ss da lei 5.250, de
9.fev.67), tradicional em nosso direito, foi historicamente criada em favor da
liberdade de imprensa, subtraindo-lhe a matria da disciplina extensiva do concurso de agentes do direito penal comum. Ao invs de responderem todos os
"causantes", ainda que "culpveis" autor, instigador, tipgrafo, dono da
tipografia, editor, diretor do jornal, transportador, vendedor, etc. s um deles
responderia (em princpio, o autor), e, em sua defeco, s outro, e assim, dentro
das regras legais, sucessivamente. Mas claro que o princpio da culpabilidade
no prescinde de que o "responsvel'' pela ordem de sucesso legal seja tambm
subjetivamente responsvel.

104

de que a pena aplicada considere aquela pessoa concreta qual se

destina. Neste campo, o tema mais atual a chamada co-culpabilidade. Trata-se de considerar, no juzo de reprovabilidade que a
essncia da culpabilidade, a concreta experincia social dos rus, as
oportunidades que se lhes depararam e a assistncia que lhes foi
ministrada, correlacionando sua prpria responsabilidade a uma
responsabilidade geral do estado que vai impor-lhes a pena; em certa
medida, a co-culpabilidade faz sentar no banco dos rus, ao lado dos
mesmos rus, a sociedade que os produziu, como queria Ernst
Bloch'. Como diz Zaffaroni,' 'reprovar com a mesma intensidade a
pessoas que ocupam situaes de privilgio e a outras que se acham
em situao de extrema penria uma clara violao ao princpio da
igualdade corretamente entendido"". "O direito realmente igual"
anota Cirino' " o que considera desigualmente indivduos
concretamente desiguais". O artigo S, inciso 1 do cdigo penal da
Repblica Democrtica da Alemanha, de 1968, abre as portas a essa
orientao:' 'uma ao cometida de forma reprovvel quando seu
autor, no obstante as possibilidades de uma conduta socialmente
adaptada que lhe tenham sido oferecidas, realiza, por atos irresponsveis, os elementos legahnente constitutivos de um delito ou de um
crime".

3 Op. cit., p. 261.

4 Sistemas penales ... informe final, cit., p. 58; cf. tambm Poltica criminal
latinoamericana, cit., p. 161 ss.
5 Direito penal, cit., p. 219.

105