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DEL REGIMEN FISCAL DE LAS ENTIDADES

TERRITORIALES COLOMBIANAS
Por: Jos Len Carreo
En Colombia; la Constitucin Poltica de 1991, constituye la mxima expresin
del proceso de descentralizacin poltica, administrativa y fiscal, que comenz
a gestarse ante la necesidad de flexibilizar las rgidas estructuras que supona
el sistema centralista implantado por la constitucin de 1886.
Esta descentralizacin -ntegra, en opinin de la Corte Constitucional- es un
concepto genrico que comprende diversos grados de libertad en la toma de
decisiones, el cual, cuando se manifiesta en la gestin de intereses propios
mediante autoridades tambin propias y en la expedicin de normas ajustadas
a la constitucin y a la ley, se denomina autonoma -Sobre el particular puede
consultarse la sentencia C-517 de 1992-; en ese sentido el artculo 286 de la
Constitucin lo define as: Son entidades territoriales los departamentos,
municipios, distritos y los Territorios indgenas y eventualmente, las regiones y
provincias; ergo, hemos de entender como entidad territorial a las personas
jurdicas de derecho pblico que componen la divisin poltico-administrativa
del Estado, gozando de autonoma en la gestin de sus intereses.
As las cosas; nos ocuparemos del estudio del rgimen fiscal de las tales
entidades, a la luz de la constitucin y a propsito de su autonoma fiscal, a
partir del anlisis de sus fuentes de financiacin y la relacin que estas las
fuentes- tienen con el gasto pblico y su orden jurdico; es decir, habremos de
entendernos situados en el espectro de las normas que regulan el poder fiscal
de las entidades territoriales, en materia de ingresos y gastos pblicos, toda
vez que dicho rgimen, comporta los lineamientos bajo los que debe ejercerse
la actividad financiera en este tipo de entidades.
La importancia que a nuestro entender comporta este estudio, es en razn a su
representacin en el mbito de aplicacin del fenmeno de descentralizacin y
autonoma -que de suyo tienen consagrado en la constitucin- as como
tambin, en lo atinente al gasto pblico y su respectiva ordenacin jurdica, con
primaca en lo relacionado a la sujecin de este ltimo a los principios de

planeacin y programacin presupuestal, como mecanismos de control


constitucional y garanta de la prioridad y la especificidad del mismo el gasto
pblico-.
En cuanto al proceso de descentralizacin, la autonoma fiscal constituye un
elemento necesario, pues es el punto de partida para establecer el sentido de
la mencionada descentralizacin fiscal, la cual no se limita a la asignacin de
competencias sino que est comprometida con la transferencia de recursos; y
en ese sentido, la Constitucin de 1991 le reconoci cierto grado de autonoma
fiscal a las entidades territoriales, apreciable en la posibilidad de contar con
recursos propios o transferidos por la nacin, para el manejo de los mismos en
el cumplimiento de sus funciones.
Es as como el artculo 287 constitucional, consagra el denominado reducto
mnimo intocable, el cual constituye lmite y gua de la accin del legislador en
su tarea de establecer la distribucin de las competencias; dicho reducto, est
compuesto por una serie de competencias mnimas sealadas de manera
puntal que a saber son: 1)-Gobernarse por autoridades propias; 2)-Ejercer las
competencias que les corresponden; 3)-Administrar los recursos; 4)-Establecer
los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones; 5)-Participar en
las rentas nacionales.
Sin embargo; a pesar de esa autonoma profesada para que las entidades en
comento se rijan por s mismas, el modelo de descentralizacin fiscal de
nuestro pas falla en nuestro sentir- en tanto la atribucin de competencias
consagrada para estas entidades no tuvo en cuenta la deficiente estructura
administrativa de la mayora de nuestros entes locales, lo cual, nos traslada
necesariamente al anlisis del sistema de financiacin territorial como
presupuesto sine qua non para el cumplimiento de los mandatos del
constituyente de 1991.
El sistema diseado por la Constitucin de 1991, responde a los principios de
un sistema fiscal nico u homogneo -propio de un Estado Unitario- en el cual
el nivel central del gobierno tiene recogida la competencia para establecer y
recaudar los tributos de manera uniforme en todo el territorio nacional e instituir
mecanismos para distribuir la recaudacin fiscal entre la nacin y los entes; sin

embargo, es necesario anotar que al respecto existen algunos matices que no


siguen la lnea del Estado Unitario. Estos matices, se refieren especficamente
al sistema de financiacin de las entidades territoriales, el cual encuentra
sustento en el poder fiscal reconocido en la Constitucin.
As las cosas; el sistema de financiacin que desarrolla el poder fiscal,
comprende a su vez, un poder tributario, un poder patrimonial, y un poder
de endeudamiento -entendidos ellos como los puntos de ingreso de los entes
territoriales- los cuales en su ejercicio habrn de permitir la consecucin de los
recursos necesarios para cumplir con las tareas asignadas, y a la vez, ejercer
la autonoma dispuesta constitucionalmente; sin embargo, este sistema se
complementa con los ingresos que reciben las entidades por el sistema de
transferencias.
En cuanto a los puntos de ingreso de los entes territoriales; tenemos que el
poder tributario es la facultad normativa de crear y establecer tributos
atendiendo al principio de legalidad tributaria; es decir que las determinadas
materias son objeto de regulacin mediante disposiciones o normas con el
rango de ley, en razn a que el establecimiento de los tributos por medio de los
cuales los ciudadanos estn llamados a contribuir, es un tema que se
encuentra estrictamente reservado a la fuente legal, de acuerdo como lo seala
la Constitucin Colombiana en sus artculos 338, y 150 numerales 11 y 12
respectivos.
Por lo anterior; se hace necesario atender principalmente a los siguientes dos
factores del principio de reserva de ley: Al tipo de tributo impuestos, tasas y/o
contribuciones- y al nivel al que corresponda nacional o territorial- por cuanto
estos factores soportan variables de flexibilizacin para el primero, o de la
necesidad de conciliar su alcance con las facultades normativas de las
entidades territoriales para el segundo.
En ese sentido, la Corte Constitucional seala con ocasin de la aplicacin del
principio de legalidad -tratndose de los impuestos del orden nacional- la
necesidad de que el legislador defina de manera clara y directa, todos y cada
uno de los elementos que constituyen las obligaciones tributarias es decir los
sujetos, el hecho generador, la base grabable y las tarifas- pues de no ser as,

se estara vulnerando el principio constitucional de reserva legal; sin embargo,


en materia de impuestos territoriales el juicio de constitucionalidad es diferente
ya que para estas disposiciones se hace necesario conciliar el principio de
reserva legal con la autonoma fiscal de las entidades territoriales.
As pues; en materia de tasas y contribuciones, la aplicacin del artculo 338
constitucional, en el segundo inciso, relativiza el alcance de la reserva de ley,
pues este, permite que el Congreso, las asambleas y los concejos, trasladen a
las autoridades del orden administrativo la funcin de establecer la tarifa que
es uno de los elementos del tributo- siempre y cuando, en el acto de
autorizacin se defina de manera clara el sistema y el mtodo que deber
emplearse en la determinacin de los costos del servicio prestado o del
beneficio generado como consecuencia de una obra pblica, segn se trate de
tasas o contribuciones.
La Corte Constitucional, en su jurisprudencia no presenta una lnea clara sobre
el alcance del principio de reserva de ley -en tasas y contribuciones-,
especialmente cuando se trata de determinar, cundo la ley, la ordenanza o el
acuerdo, efectivamente defini el sistema y el mtodo como parmetros que
limitan y encauzan la actuacin de la administracin pblica para impedir el
ejercicio abusivo de esta facultad y otorgar directrices que permitan a los
sujetos obligados, conocer de antemano la forma como

se calcularn las

tarifas de las tasas y contribuciones que deben atender.


En Colombia, a partir de la Constitucin de 1991, se han presentado mltiples
discusiones en cuanto al poder tributario local, toda vez que el constituyente
entendi que la autonoma local slo tiene sentido si el ente no se limita a
determinar y regular las funciones por realizar; en ese sentido, la Constitucin
Poltica establece el mbito de las atribuciones que en materia fiscal tienen las
entidades territoriales y puntualiza los espacios competenciales permitidos y
vedados a la actividad legislativa.
Es as como en el artculo 338, se reconoce un poder tributario en cabeza de
los entes locales; en los artculos 300-4 y 313-4, les confiere a los
departamentos y a los municipios, respectivamente, la facultad de establecer
tributos de conformidad con la ley; en el artculo 317 le otorga a estos ltimos la

potestad exclusiva de gravar la propiedad inmobiliaria, sin perjuicio de la


contribucin de valorizacin; en su artculo 362, reconoce una especial
proteccin a los impuestos territoriales, en virtud de la cual, la ley no puede
trasladarlos a la Nacin -salvo en caso de guerra exterior-; y en su artculo 294
prohbe que la ley establezca sobre dichos tributos exenciones o tratamientos
preferenciales, o consagre recargos, a menos que estos estn destinados a
entidades responsables del manejo y conservacin del medio ambiente y los
recursos naturales renovables.
Los recursos tributarios son parte de los denominados recursos propios de las
entidades territoriales y dentro de esta categora es preciso distinguir entre
impuestos cedidos e impuestos propios; a saber: Para el caso de los impuestos
cedidos, la Corte considera que ellos constituyen una fuente exgena de
financiacin y en consecuencia la ley y el gobierno pueden determinar las
finalidades y formas como han de emplearse ese tipo de ingresos; en cambio,
para el caso de los impuestos propios, la misma Corporacin considera que
dichos impuestos al ser fuentes endgenas pueden ser utilizados de la forma
en que estimen conveniente las entidades territoriales, pues es as como se
expresa en su mximo rigor la autonoma territorial.
Por otra parte, la Honorable Corte Constitucional, ha entendido que el poder
tributario se clasifica en originario y derivado, siendo el Estado titular del
primero y las entidades territoriales del segundo, y en ese sentido, la
Constitucin seala -reconocindoles poder tributario- que las asambleas
departamentales y los concejos distritales o municipales al decretar los tributos
deben ceirse a lo establecido en la ley, con lo cual bien puede afirmarse que
tan originario es el poder tributario del Estado, como

el de los entes

territoriales, puesto que todos encuentran reconocimiento expreso en el texto


constitucional.
Sin embargo, no es posible equiparar estos poderes, dado que el poder
tributario del Estado slo encuentra los lmites derivados del texto
constitucional, mientras que el poder de los entes territoriales encuentra unos
lmites adicionales en la Ley, que le sealan pautas, regulaciones o limitaciones
generales para su ejercicio, con el fin de garantizar que todas las personas

residentes en Colombia estn sometidas al mismo rgimen impositivo siempre


que se respete el ncleo esencial de la autonoma, razn suficiente para
entendernos situados ante una potestad originaria limitada por la ley y radicada
en cabeza de los entes locales, en contraste con la potestad originaria del
Congreso cuyo nico lmite es la Constitucin.
De todos modos; entratandose de los tributos pertenecientes a las entidades
territoriales, debe diferenciarse la competencia que el legislador posee para
sealar las pautas generales de estos tributos, de las competencias de fijacin,
recaudo y destino de los mismos, que al ser del resorte exclusivo de las tales
entidades en nada puede interferir el legislador.
Es cierto entonces que una vez creado el tributo las entidades territoriales
adquieren el derecho de administrarlo y utilizarlo segn lo consideren necesario
o conveniente sin que pueda el Congreso interferir en su administracin, ni
recortarlo, ni conceder

exenciones ni tratamientos preferenciales, ni

extenderlo, ni trasladarlo a la Nacin -salvo el caso de guerra exterior-; pero


igualmente cierta es, la ausencia de un

marco constitucional que delimite

claramente las facultades fiscales de los entes locales, y es por ello que la
Corte Constitucional, con miras a definir el alcance del poder tributario local, ha
puntualizado ciertos derroteros por seguir en el ejercicio de tales facultades,
delimitando adems de las competencias permitidas y vedadas para la
actividad legislativa, las actuaciones de los entes, con el fin de ajustar el orden
legal a los mandatos constitucionales; y en ese sentido, la Corte ha sostenido
diversos criterios de interpretacin, buscando

siempre la armona con los

principios de unidad, autonoma e igualdad que la Constitucin seala, y as, ha


defendido diversas posiciones en sus fallos.
Como primera posicin; puede inferirse de la jurisprudencia de la Corte, lo que
se denominara poder tributario local y principio de legalidad -dos conceptos
unvocos-; esta posicin, niega la existencia de una soberana fiscal en cabeza
de los entes territoriales y considera, que es el Congreso el que tiene la
facultad de establecer tributos y definir sus elementos, quedando los entes
autorizados slo para adoptarlos o rechazarlos -En este sentido, pueden

consultarse las sentencias C-583 de 1996; C-486 de 1996; C-004 de 1993; C537 de 1995; C-205 de 1995 y C-070 de 1994Como segunda posicin; podra denominarse la competencia gradual del
legislador en la determinacin de los elementos de la obligacin tributaria -Al
respecto, pueden consultarse las sentencias C-084 de 1995; C-222 de 1995 y
C-232 de 1998La Corte Constitucional a propsito de los elementos definitorios mnimos del
tributo -sujeto activo y pasivo, hecho gravable, base gravable, y tarifa- y de si
aquellos deben ser fijados por la ley o pueden ser establecidos por las
ordenanzas o por los acuerdos, considera, que la exigencia de los enunciados
que componen el precepto tributario -de acuerdo con el artculo 338 de la
Constitucin- debe hacerse efectiva, y aplicarse acorde con el nivel del
gravamen correspondiente, puesto que de la norma constitucional no surge
competencia alguna en cuanto al ejercicio del poder impositivo, as como
tampoco surge, un solo grado de tributos.
As las cosas; la obligacin de sealar en el acto creador del tributo, los
elementos esenciales de la obligacin tributaria, ha de entenderse hecha segn
el nivel territorial del gravamen, ergo, cuando el legislador establece tributos de
carcter nacional, tiene la obligacin de sealar todos sus componentes de
manera clara e inequvoca, en cambio, no sucede lo mismo con los tributos de
carcter territorial, en los cuales, aunque siempre deber mediar la intervencin
del legislador ste puede autorizar su creacin bajo una de dos hiptesis: En
primer lugar; puede ocurrir que la propia ley agote los elementos del tributo, y
en este caso, las entidades territoriales tendrn la autonoma suficiente para
decidir si adoptan o no el impuesto; y en segundo lugar, puede tratarse simple y
llanamente de una ley de autorizaciones, caso en el cual, sern las
correspondientes corporaciones de representacin popular en el mbito
territorial, las encargadas de desarrollar el tributo autorizado por la ley.
La tercera posicin; ha sido desarrollada por va de salvamentos de voto,
presentados por los magistrados Eduardo

Montealegre Lynett y Rodrigo

Escobar Gil, y podra denominarse, carencia de una

Ley Orgnica que

determine el alcance de la facultad que los entes territoriales tienen para


establecer tributos.
Segn esta posicin; la ausencia de una ley orgnica que determine el alcance
del poder de los entes en materia tributaria, torna imposible el juicio de
constitucionalidad de las normas por las cuales se crean tributos del orden
territorial, dado que corresponde al legislador, por medio de la misma ley que
erija el tal tributo, fijar las condiciones generales de su desarrollo y de los
elementos mnimos que permitan garantizar el principio de legalidad y el
principio de identidad del gravamen, motivo por el cual, stas la identidad y la
legalidad- devienen en inconstitucionales.
Dicha ley orgnica sobre distribucin de competencias normativas entre la
nacin y los entes territoriales, ser la que permitir definir el sentido del
artculo 338 de la Constitucin -en opinin de los magistrados- y armonizar el
principio de legalidad con las facultades de los departamentos y municipios
para definir los elementos de la obligacin tributaria. Sin embargo, el punto
para debatir aqu, es si basta que en ella se fijen las condiciones bajo las
cuales el legislador puede habilitar a los entes territoriales para establecer los
tributos, sin que sea necesario que el mismo legislador precise cada uno de
stos; o si en cambio, puede plantearse la opcin de expedir una Ley que
contenga una autorizacin general para que establezcan los tributos que en
ella se sealan -en la forma que consideren- atendiendo a sus necesidades e
intereses particulares sin ninguna ley ordinaria que las limite, toda vez que la tal
Ley de autorizacin sera el marco legal de referencia al que deben sujetarse.
No obstante; la Corte en un posterior pronunciamiento, se separ de la lnea
jurisprudencial y plante una tesis que podra denominarse Hecho generador:
-elemento esencial mnimo de las leyes de autorizaciones (esta tesis fue
presentada en sentencia C-992 de 2004; M.P.: Humberto Sierra Porto); en este
sentido, la Corte considera que las leyes que autorizan a las entidades
territoriales para la creacin de tributos, pueden ser generales y no tienen que
definir todos los elementos del tributo, no slo en virtud del principio de
autonoma territorial, sino adems, por que el artculo 338 de la Constitucin
que ordena la predeterminacin del tributo, no seala que la fijacin de sus

elementos slo

pueda

ser

efectuada

por

el

legislador, pues

habla

especficamente de las ordenanzas y los acuerdos; por consiguiente, no


vulnera la Constitucin el hecho de que los entes locales fijen dentro de los
marcos establecidos por la ley los elementos constitutivos del tributo.
Ahora

bien, -advierte la Corte- para que el tributo pueda ser causado y

cobrado, el hecho generador tiene que haber sido previamente determinado


por la ley que autorice la creacin de un tributo territorial, toda vez que, -a
estima del alto tribunal- en general es el elemento que mejor define el perfil
especfico de un tributo, al punto que la identidad del impuesto se encuentra
ntimamente ligada al hecho generador.
Posteriormente fue matizada esta posicin, en un fallo en el que la Corte
admite la existencia de un poder tributario de los entes territoriales establecido
en la Carta Poltica, que no puede ser desconocido por el legislador, pues si lo
hace, vulnera la Constitucin y las funciones por ella asignadas (Esta posicin
fue presentada en la Sentencia C-121 de 2006 -M. P.: Marco Gerardo Monroy)
As pues, cuando el legislador se limita a sentar unas pautas, unas
orientaciones, o una regulacin de carcter absolutamente general, est
dejando un amplio margen para el ejercicio de las atribuciones impositivas de
los concejos distritales y municipales, y este carcter general de la disposicin,
no impide que se introduzca un criterio de uniformidad nacional en la regulacin
del tributo, ya que los entes locales slo pueden

gravar con los tributos

territoriales, aquellas actividades realizadas dentro de su jurisdiccin, que


puedan ser comprendidas dentro de la definicin genrica del hecho gravado
-sentado por el legislador-; verbo y gracia, una ley que cree o regule de forma
general un tributo territorial, concilia los principios de unidad y de autonoma en
materia de facultades impositivas, pues la actividad del legislador en cuanto a
los tributos territoriales, tiene un lmite constitucionalmente establecido
(consistente en la imposibilidad de vaciar de competencias a la entidad
territorial) que no puede ser sobrepasado.
Con base en lo anterior; la Corte llega a la conclusin de que al haberse
limitado al legislador, no puede ste regular todos los elementos del tributo y a
lo sumo podr dar unos lineamientos para la uniformidad del mismo, sealando

las especies o modalidades de actividades sobre las que haya de recaer el


tributo, las cuales a su vez podrn ser precisadas mediante los respectivos
acuerdos que adopten los concejos municipales o distritales, preservando as,
su autonoma tributaria.
Esta ltima interpretacin de la Corte, fue nuevamente

modificada en la

Sentencia C-517 de 2007, en la cual se observa un cambio radical de la lnea


jurisprudencial, pues la Corte en este caso, -puede decirse- niega la existencia
de un poder tributario de los entes territoriales, al manifestar que la autonoma
de los entes locales se reduce a la facultad de stos para hacer efectivos los
tributos o dejarlos de aplicar, para asumir gastos o comprometer sus ingresos
juzgando su oportunidad y su conveniencia y, en suma, para realizar actos de
destinacin y de disposicin, manejo e inversin, merced a la puesta en
prctica de mecanismos presupuestales y de planeacin.
Adicionalmente, esta autonoma implica que el tributo municipal no puede ser
objeto de exenciones, tratamientos preferenciales, o recargos, pues as lo
determina el artculo 294 de la Carta que tambin impide la imposicin de
recargos, con la salvedad de lo previsto en el artculo 317.
Que lo anterior sea as, se explica -segn la Corte- en razn del principio de
legalidad del tributo, de la conciliacin entre los principios de autonoma y
unidad, y de las exigencias derivadas del principio de igualdad ante la ley, toda
vez que las personas tienen derecho a estar sometidas a un mismo rgimen
tributario, y por ello resulta ilegtimo, que alguien pueda ser objeto de
exacciones diferentes segn el lugar de su domicilio.
A ms de lo anterior, y en cuanto al argumento de la ausencia de ley orgnica
que defina las competencias normativas de la Nacin y los entes locales,
sostiene la Corte que el mbito material de las leyes ordinarias por intermedio
de las cuales el legislador ejerce sus competencias en materia tributaria, es
diverso al de la ley orgnica que segn los dictados superiores debe distribuir
las competencias entre la Nacin y las entidades territoriales; por ende, el
hecho de que la ley orgnica no haya sido expedida, no es causa de
inconstitucionalidad, pues tal circunstancia es ajena al contenido de las normas
que regulan los tributos locales.

En Colombia el producto econmico que debera derivarse de los bienes


patrimoniales, se ha visto obstaculizado por la inexistencia de un rgimen
constitucional del patrimonio pblico a partir del cual pueda configurarse un
rgimen jurdico propio, situacin que lleva a que las relaciones emanadas de
la explotacin del patrimonio estatal -originariamente de carcter privado- se
regulen por un rgimen jurdico de esta naturaleza, esto es, por las
estipulaciones previstas en los respectivos contratos; lo que por otra parte,
puede conllevar un amplio margen de discrecionalidad para que el Congreso
legisle en la materia.
Los ingresos patrimoniales de los entes locales provienen de la explotacin y
enajenacin de su patrimonio, de la participacin en empresas industriales y
comerciales o sociedades de economa mixta que desarrollan actividades
empresariales, y de la explotacin de monopolios fiscales. As, dentro de la
categora de los ingresos patrimoniales encontramos las regalas establecidas
constitucionalmente en los artculos 360 y 361 (este tipo de ingresos provienen
de la explotacin de bienes que hacen parte del dominio patrimonial del
Estado, tales como oro, plomo, carbn, hierro, zinc, hidrocarburos etc., es decir,
bienes de uso pblico que al ser explotados por un particular generan para el
Estado ingresos patrimoniales consistentes en las regalas), que constituyen
una contraprestacin econmica percibida por el Estado y a cargo de aquellos
a quienes se les otorga el derecho a explorar o explotar recursos naturales no
renovables, consistente en un porcentaje sobre el producto bruto explotado,
exigido por el Estado como propietario de los recursos naturales no renovables,
bien sea directamente o por medio de las empresas industriales o comerciales
del Estado, titulares de los aportes donde se encuentran las minas de
produccin -Sobre la definicin de regalas puede consultarse la sentencia de
la Corte Constitucional C-567 de 1995En este punto; bien vale la pena resaltar que estos recursos pertenecen a las
entidades territoriales, de forma directa, a los departamentos y municipios
productores y los municipios portuarios martimos y fluviales por donde se
transporten los recursos naturales no renovables, y de forma indirecta, a las
dems entidades territoriales por medio del Fondo Nacional de Regalas que
fue creado como mecanismo de planeacin en la asignacin de los recursos

provenientes de las mismas, las cuales deben destinarse a las entidades


territoriales en los trminos que seala la Ley 141 de 1994, para los fines y
objetivos previstos en el citado artculo 361 de la Constitucin Poltica, y en
este sentido, es oportuno destacar que el artculo en comento, dio plenos
poderes al legislador para regular el rgimen de las regalas, no como derechos
adquiridos, ni como bienes o rentas de las mencionadas entidades del orden
territorial, sino como derechos de participacin econmica en una actividad
que se ejerce sobre bienes de propiedad del Estado.
Respecto de este tipo de ingresos, se discute si encuentran fundamento en la
ley o en el negocio jurdico, punto respecto del cual la Corte Constitucional
considera que se originan en el negocio jurdico del cual es parte el Estado (por
ser propietario del subsuelo y de las riquezas que en l se encuentran); y en
consecuencia, constituyen una contraprestacin que surge de la celebracin de
un contrato con el Estado, o la concesin de una licencia o permiso de
explotacin por parte del mismo; y no de la realizacin de un hecho previsto por
la ley, como s lo es el supuesto que da lugar al nacimiento de las obligaciones
tributarias, respecto de las cuales el Estado como titular del poder fiscal, puede
ejercer su poder de coaccin para obtener su cobro.
Otra clase de ingresos patrimoniales, son los derivados de monopolios fiscales,
que en virtud de lo dispuesto por el artculo 336 de la Constitucin Poltica,
debe presentar dos elementos; a saber: el carcter de arbitrio rentstico y, la
finalidad de inters pblico y social constatable, cual es generar rentas para
atender la prestacin de servicios pblicos esenciales a cargo del Estado.
As pues; los monopolios son mbitos econmicos en los cuales el Estado se
reserva la facultad de produccin, introduccin y comercializacin de
determinados bienes -como los licores y los juegos de suerte y azar- en virtud
de los cuales puede percibir ingresos de carcter patrimonial, derivados de la
participacin que se liquida por la realizacin de estas actividades, con ocasin
de la posicin exclusiva en el mercado, bien sea que las gestione directa o
indirectamente.
Por expreso mandato

del artculo 336 constitucional, la organizacin, el

control, y la explotacin, de los monopolios rentsticos, estn sometidos a un

rgimen propio que debe ser fijado por ley. De all que la Corte Constitucional,
resalte que la Constitucin confiere al legislador una amplia facultad de
regulacin en materia de monopolios, pudiendo establecer qu tipos de
actividades comprende y decidir si se cede o no la titularidad de algunas rentas
o la explotacin de monopolios a las entidades territoriales, as como imponer
las limitaciones y exigencias que estime necesarias, sin perjuicio de la facultad
de dichos entes para disponer de los recursos obtenidos en la explotacin de
sus monopolios, siempre y cuando se destinen a los fines para los cuales
fueron previstos (Al respecto pueden consultarse las sentencias C-316 de 2003
M. P.: Jaime Crdoba Trivio; y, C-1191 de 2001 M. P.: Rodrigo Uprimny
yepes).
Dentro de los parmetros constitucionales y sin desconocer la titularidad
exclusiva del monopolio en cabeza del Estado, el legislador tambin puede
establecer distintas modalidades de operacin; es as, como puede determinar
que en unas ocasiones opere de manera directa (por medio de sus entidades
territoriales, empresas industriales o comerciales o sociedades de capital
pblico) y en otras lo haga por intermedio de terceros en virtud de la
celebracin de contratos o convenios mediante los cuales se autorice su
explotacin.
El mencionado artculo constitucional, reconoce la existencia de dos
monopolios; que a saber son, el monopolio de juegos de suerte y azar y el
monopolio de licores. En cuanto al primero; es preciso advertir que fue creado
por la Ley 10 de 1990 que a su turno reconoci dichos juegos como actividad
lcita, pero sujetos a un monopolio a favor del Estado, en beneficio del sector
salud, y, que debe ser ejercido de conformidad con lo dispuesto por la Ley 643
de 2001, dentro de los parmetros constitucionales definidos. En cuanto al
segundo; -monopolio de licores destilados- es preciso destacar que an no ha
sido expedida por el Congreso, la ley que establezca su rgimen propio, razn
por la cual contina rigindose por las disposiciones contenidas en la Ley 14 de
1983 y dems normas que la modifiquen, adicionen o complementen, dentro
de las cuales se encuentra la Ley 693 de 2001, que elimin el monopolio de
alcoholes impotables, por lo que actualmente slo subsiste el monopolio de
alcoholes potables, que son los utilizados para la fabricacin de bebidas

alcohlicas; la Ley 788 de 2002, que modific el sistema de liquidacin de la


participacin obtenida por el ejercicio de dicho monopolio; y la Ley 812 de
2003, que autoriz a las asambleas departamentales a fijar la participacin de
los productos objeto del monopolio.
En cualquier caso; es importante tener claro, que por la realizacin de estas
actividades, los entes territoriales tambin pueden percibir ingresos de carcter
tributario derivados de los impuestos al consumo,

pero sern de distinta

naturaleza, como quiera que su cobro, se funda en el poder impositivo


reconocido a estos entes en los trminos explicados; no obstante, en Colombia
ha habido cierta confusin debido a que la regulacin legal pertinente -Ley 788
de 2002-, dispuso que los departamentos podran optar por una de dos
alternativas: O establecer en su jurisdiccin el monopolio sobre la produccin,
introduccin y venta de licores destilados y cobrar la participacin; o bien,
establecer el impuesto al consumo, si el monopolio no conviene. Esta norma ha
generado equvocos sobre la verdadera naturaleza de los recursos obtenidos
por el ejercicio del monopolio, al equipararlos a los ingresos tributarios, cuando
en realidad se trata, de autnticos ingresos patrimoniales.
La ltima categora de ingresos patrimoniales que pueden percibir los entes
locales, se integra por los provenientes de la participacin -acciones, cuotas o
partes de inters- en empresas industriales y comerciales del Estado y
sociedades de economa mixta; estos recursos, se distinguen por su carcter
espordico y aleatorio, en consideracin a que este tipo de empresas pueden
dar ganancias o prdidas, dependiendo de una amplia confluencia de factores.
Slo una fraccin -de tales participaciones- va al Presupuesto General de la
Nacin, y segn la clasificacin del Estatuto Orgnico del Presupuesto,
corresponden a recursos de capital; dentro de estos recursos, se encuentran
los excedentes financieros de los establecimientos pblicos, de las empresas
industriales y comerciales del Estado, y de las sociedades de economa mixta
(en los trminos que establece la Ley 179 de 1994).
Debido a la ausencia de una regulacin general en materia de crdito pblico
mediante ley marco, las operaciones de crdito pblico de la nacin y los
entes territoriales se han tenido que conducir por medio del estatuto de

contratacin pblica, ley 80 de 1993 y las normas que lo modifican; as pues,


el ordenamiento jurdico reconoce operaciones de crdito pblico como las
sealadas en el pargrafo 2

de dicha ley: Contratacin de emprstitos;

Emisin, suscripcin y colocacin de bienes y ttulos valores; Crditos de


proveedores y; Otorgamiento de garantas para obligaciones de pago a cargo
de las entidades estatales
En igual sentido; el artculo 295 de la Constitucin, reconoce que las
entidades territoriales pueden emitir ttulos y bonos de deuda pblica e
igualmente contratar crdito externo; sin embargo, la articulacin de las
normas que regulan el crdito pblico de las entidades territoriales no tuvo un
desarrollo automtico.
Por ltimo; siguiendo el proceso de descentralizacin consignado en la
constitucin de 1991, resulta de contera, que se le asign a las entidades
territoriales un papel ms importante que la provisin de servicios,
planificacin y ejecucin de inversiones, lo cual hizo imperiosa la redefinicin
de la responsabilidad en cabeza de estos entes, acompaada de un aumento
en el nivel de transferencias de recursos de la Nacin y un aumento en la
capacidad de endeudamiento de los entes territoriales; de esa manera a
nuestro entender-, el endeudamiento pblico dejo de ser un mecanismo
excepcional de financiamiento para convertirse en una forma ordinaria de
financiar los presupuestos pblicos, trayendo consigo, un incremento de la
deuda pblica de los entes territoriales, que para contrarrestarla la deudafue necesario crear varias normas tales como, la ley 185 de 1995 que
autorizaba operaciones de endeudamiento interno y externo de la nacin a
cargo del gobierno, sin embargo esta dejaba varios vacios normativos, por lo
cual se cre la ley 358 de 1997, que estableci indicadores de solvencia y
sostenibilidad de la deuda. Posteriormente, se crearon ms normas sobre el
tema, como la ley 533 de 1999, la ley 617 del 2000, as como tambin la ley
819 del 2003 que adems de contener lo dispuesto en ley 358 de 1997 y la
ley 617 del 2000, exige la calificacin de riesgo por parte de una entidad
especializada y la capacidad de pago y porcentaje de cobertura de riesgo -de

tasa de inters y tasa de cambio- con miras a proteger a las entidades


territoriales de futuras situaciones de dficit fiscal.