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UNIVERSIDAD CATLICA DEL TCHIRA

Hctor Armando Jaime Martnez

EL TIEMPO DE TRABAJO
Jornada de trabajo y descansos.

San Cristbal, agosto 2004

Souviens-toi que le temps est un joueur avide


qui gagne sans tricher, tout coup cest la loi.
Le jour dcrot ; la nuit augmente ;souviens-toi
Le gouffre a toujours soif ; la clepsydre se vide.
Charles Baudelaire. Lhorloge.

PRLOGO
La limitacin del tiempo de trabajo, esto es, de la jornada laboral activa
constituye acaso la conquista histrica paradigmtica de la clase obrera.
Basta para demostrarlo la circunstancia de que el dia 1 de mayo qued
consagrado como el Da del trabajo en conmemoracin de los hechos ocurridos en
la Haymarket Square, en 1886, como con tanto acierto se destaca en la parte
histrica de la presente obra.
Por ello, por la trascendencia intrnseca del tema, por su permanente
vigencia y por las nuevas inquietudes que acarrean las modernas formas de
produccin, el presente libro tiene una importancia y una utilidad tremendas.
Cincuenta aos atrs, un ilustre connacional peruano, el maestro Jos
Montenegro Baca, en su obra clsica Jornada de trabajo y descansos
remunerados, sentaba ya el concepto de que el tiempo de trabajo est constituido
por dos perodos, uno activo y uno pasivo. Deca entonces -

y su leccin

sobrevive al paso de los aos que la duracin del trabajo no es ms que el


lapso en el cual el trabajador presta al empleador servicios remunerados, gozando
de los descansos correlativos. Segn lo que acabamos de exponer, la duracin
del trabajo tiene dos aspectos: El activo y el pasivo./ El activo, o sea la prestacin
del servicio del trabajador al empleador, es lo que comnmente se conoce con el
nombre de jornada de trabajo./ Y el aspecto pasivo, esto es, los descansos
inherentes a la prestacin del esfuerzo, reposos que forzosamente tienen que ser
tomados por el prestador de trabajo para poder servir al empleador.
Al contraponer la jornada activa trabajo efectivo y la jornada pasiva los
descansos , por simples vasos comunicantes, la proteccin de stos limita a
aquella. Pero los descansos no estn previstos jurdicamente como tan slo un
correlato pasivo del tiempo de trabajo efectivo, sino que tienen entidad propia, su
propia naturaleza en tanto que institutos autnomos del derecho laboral.
As, las legislaciones distinguen con nitidez el derecho al descanso diario, al
descanso semanal y al descanso anual o vacacional. Cada periodo responde a su
propia lgica y tiene sus caractersticas especiales.

El descanso diario tiene una raz fisiolgica evidente: el cuerpo humano todo cuerpo viviente, en verdad, y hasta la mquina exige tiempo de reposo. El
sueo es uno de ellos, el ms ostensible, el indispensable, pero no el nico.
Se dice que la fijacin histrica de la jornada mxima de trabajo en ocho
horas tiene su origen en una vieja tonada inglesa que deca: Eight hours to work ,
eight hours to rest, eight hours to sleep, eight shillings a day; que mezcla
juguetonamente los periodos de ocho horas de trabajo, descanso y sueo, con la
paga que en las primeras pocas se haca por da de trabajo.
Al descanso semanal se le atribuye por lo general un origen religioso: las
grandes religiones monotestas judasmo, cristianismo, islamismo tienen como
fuente divina el libro del Gnesis, del Antiguo Testamento, segn el cual Dios,
luego de crear el cielo y la tierra, y todo lo que hay en ella, incluido el hombre, al
llegar el sptimo da descans.
De all en ms, esas religiones santifican un da de la semana - domingo,
los cristianos; sbado, los israelitas, viernes los musulmanes -, que debe ser
dedicado al reposo y la oracin, y que en sus manifestaciones ms rigurosas u
ortodoxas no slo autoriza a no laborar, sino que prohbe e impide hacerlo.
Ms all de estas respetabilsimas creencias, parece tambin evidente la
necesidad reparadora y hasta profilctica del descanso hebdomadario, ciclo
natural establecido por las fases de la Luna.
Trasladndonos del ciclo lunar al solar, las vacaciones anuales son otra
necesidad, cuya duracin, sin embargo, es muy variada en las diversas
legislaciones. Las hay muy generosas, que otorgan cuatro o ms semanas desde
el primer ao de servicios, o muy mezquinas, que slo confieren 6 das, as como
progresivas, que van ampliando la duracin conforme crece la antigedad, o que
ceden espacio para ser llenado por la negociacin colectiva.
No son slo biolgicas las razones que imponen la necesidad de la
limitacin de la jornada y la ampliacin del tiempo libre esto es, no sujeto a la
rutina laboral -, sino tambin econmicas, sociales y familiares, muchas de ellas
nacidas al impulso del crecimiento de las ciudades, de las nuevas tecnologa, el

fomento del empleo y otras ms, como claramente se desarrolla en la primera


parte de este libro.
La vida moderna trae consigo muchas ventajas, pero aparejadas de
grandes males y perjuicios. La globalizacin de la economa y su influjo, en gran
medida perverso, sobre la problemtica socio-laboral, ponen cada da a prueba la
solidez del aparato protector montado por el derecho laboral para limitar los
poderes patronales y salvaguardar al trabajador frente al abuso y el exceso, y
generar as un ambiente de trabajo sano, condiciones de trabajo razonables,
remuneracin suficiente, cobertura frente a las contingencias sociales y, en fin, el
trabajo decente que es el desideratum de la Organizacin Internacional del
Trabajo.
Pero los desafos de la competitividad desaforada, que no reconoce
fronteras ni respeta lmites, hay quienes quisieran arrasar con esos privilegios de
la clase trabajadores, descalificados como una rmora para el crecimiento y el
progreso.
El tiempo de trabajo es uno de los campos de batalla en que hoy se
desenvuelve la pugna entre quienes quieren sobreponer la economa a las
necesidades sociales y quienes defienden un desarrollo ms equilibrado, cuyos
frutos no se concentren slo en las capas superiores de la sociedad, sino se
distribuyan de manera ms equitativa.
Es la batalla, en suma, entre quienes consideran al trabajo un simple factor
de la produccin, un insumo, una mercanca, y quienes lo erigen en el valor
supremo de toda sociedad, la fuente primordial en la generacin de la riqueza.
Aquellos desearan un tiempo de trabajo absolutamente flexible, sometido
slo a los requerimiento de la produccin y al margen de las necesidades
familiares y sociales. Estos aspiran a un punto de equilibrio que concilie ambas
exigencias.
Las jornadas acumulativas y atpicas, la acumulacin de las horas de
trabajo y otros mtodos, en manifestaciones desaprensivas, podran desfigurar la
jornada mxima diaria o semanal. Por ello han aparecido instrumentos legales, y

sobre todo convencionales, para modelar o acotar esas jornadas, reducindolas a


espacios compatibles con la vida familiar y social.
Porque si la flexibilizacin ese fantasma que recorra al Mundo hace
veinte aos, como lo describi Oscar Hernndez lvarez, parafraseando a Marx fue expresin de un pensamiento dominante, el neoliberalismo, hoy hay nuevas
voces de moderacin que, en la lnea de Joseph Sitilgitz y Amirtya Sen, alertan
contra una desregulacin exagerada que termine siendo, incluso, disfuncional al
propio modelo liberal, y termine Saturno devorando a sus propios hijos.
Son esas las explicaciones y esos los retos que justifican que hoy, en el
siglo XXI, los juristas sigan estudiando problemas que ya existan a fines del siglo
XVIII y que en el siglo XIX marcaron los albores del derecho laboral,
Es eso al mismo tiempo lo que da grandeza y actualidad a este libro, que
hurga en el pasado, escudria en el presente y escruta el porvenir.
El privilegio de prologar la obra El tiempo de trabajo, de Hctor A. Jaime
Martnez slo tiene explicacin y sustento en la amistad y en el afecto con su
autor, nacidos en muchas jornadas de trabajo de innumerables congresos,
seminarios

mesas

redondas,

enriquecidos

en

muchas

jornadas

complementarias de descanso compartido, porque tambin en los eventos


cientficos hay un tiempo para el trabajo y otro para el solaz, en especial cuando
ste es acadmico.
Como toda obra es inseparable de su autor, el comentario introductorio de
este libro no puede prescindir de una nota, siquiera sucinta, acerca de Hctor
Jaime Martnez.
Todo aquel que lo conoce sabe que es una personalidad multifactica.
Dueo de una slida cultura jurdica cimentada en Venezuela y acrecentada en la
Sorbona, Francia, ,, tiene una vasta visin humanstica, forjada sobre todo en los
claustros del Seminario del Tchira, su tierra natal, donde curs estudios por seis
aos. Polglota discurre en francs, ingls e italiano, a partir de un dominio
notable del latn -, es lector voraz, insaciable y omnvoro, virtud que proyecta
tambin a lo gastronmico, porque es un gourmet excepcional - y, segn dicen,
tambin gran cocinero -capaz de visitar un pueblo y, dentro de l, especficamente

un restaurante slo para comer un determinado potaje local. Viajero empedernido,


es tambin incansable conductor, ameno contador de ancdotas y chistes, y
cantante de muy buena voz.
Y si estos datos pudieran proyectar una imagen algo frvola, nada ms
ajeno a la realidad, porque el Dr. Hctor Jaime Martnez es un hombre disciplinado
y riguroso, un profesor exigente, que sienta ctedra en su Alma Mater, la
Universidad Catlica del Tchira, pero tambin a todo lo largo y ancho de
Venezuela en los postgrados de numerosas universidades; es, en suma, un
estudioso impenitente y un acadmico a carta cabal.
Quien lea este libro (y sea generoso en disculpar este prlogo) podr
comprobarlo con facilidad.
Mario Pasco Cosmpolis

INTRODUCCIN
EL TIEMPO DE TRABAJO
Los sistemas productivos de la poca preindustrial concedieron muy
poca importancia al tiempo de trabajo, ello en parte debido a las limitaciones
causadas por la dependencia de las actividades productivas de la luz natural y
sobretodo, por la naturaleza de la relacin personal que se gestaba entre quien
serva y quien se beneficiaba con esos servicios. El tiempo, como factor de
medida del trabajo es un agregado de la era industrial que adquiere notable
importancia dentro del modelo de produccin Fordista-Taylorista. De la relacin del
factor tiempo con la prestacin de servicio se derivan, de acuerdo a este modelo
productivo, varias consecuencias: La primera de ellas tiene que ver con la
dependencia del trabajador hacia su empleador, la cual se desarrolla dentro de un
tiempo durante el cual el trabajador se encuentra a disposicin del empleador; en
segundo lugar el uso del tiempo como factor para cuantificar la remuneracin a
pagar; y, sobre todo, como bien seala el informe Supiot la oposicin binaria entre
tiempo de trabajo, asimilada al tiempo de la subordinacin y tiempo libre
asimilado al tiempo de inactividad... El tiempo medida de la ejecucin del contrato
estuvo aislado durante un largo tiempo de la vida del contratante lo que hace que
se encuentre as consagrada jurdicamente la ficcin econmica de un tiempo
aislable de la persona del trabajador. El informe Supiot concluye que tal modelo
ha sido consagrado como sistema por el Derecho del Trabajo.

En el desarrollo del contrato de trabajo, dentro de ese modelo, el factor


tiempo adquiere especial importancia. Adems, siendo el contrato de trabajo un
contrato de ejecucin peridica o sucesiva, la realizacin de su prestacin
caracterstica: el trabajo, se produce en el tiempo, su cumplimiento est siempre
referido a ste, de manera que el tiempo no es tan slo un medio para medir la
ejecucin de la prestacin, sino que, adems, la prolongacin de la prestacin en
el tiempo sirve para clasificar los contratos de trabajo de acuerdo a su duracin en
contratos por tiempo indeterminado, contratos por tiempo determinado y contratos
para una obra determinada. De igual manera, la prolongacin del tiempo de
1

Supiot, Alain. (Coordinador). Au-del de lemploi. Transformations du travail et Devenir du Droir du


Travail en Europe. Informe para la Comisin Europea. Flammarion. Paris. 1999. Pp.95 y 101

trabajo es causa del nacimiento de derechos y beneficios, tales como las


vacaciones y la prestacin de antigedad, entre otros.
La incidencia del tiempo en las relaciones de trabajo ha sido expuesta
tambin, en forma clara y concreta, por Miguel Colina Robledo quien afirma: El
tiempo de trabajo, como condicin y modalizacin de la prestacin laboral por
cuenta ajena, que puede justificar un anlisis en clave de poltica de empleo y de
mercado y condiciones de trabajo desde la perspectiva de la seguridad y la salud
laborales, tanto en el aspecto de la duracin de la relacin laboral entre trabajador
y empleador como en el de la intensidad temporal e la prestacin, que suscita las
cuestiones de la jornada y los descansos e interrupciones, propicia tambin un
enfoque en trminos estrictamente jurdicos. 2
Manuel Alonso Olea, por su parte, dice: El tiempo opera respecto del
contrato de trabajo no slo fijando su duracin global, sino tambin precisando
dentro de esta duracin los perodos o momentos durante los cuales la prestacin
de trabajo es debida... 3
Cuando nos referimos al tiempo de trabajo tomndolo en el sentido de
duracin del trabajo debemos entenderlo, como lo hace Oscar Ermida al citar a
Montenegro Bacca, como el lapso en el cual el trabajador presta al empleador
servicios remunerados, gozando de descansos correlativos tiempo que incluye, en
su conjunto, un aspecto activo, que es la jornada de trabajo, y uno pasivo
constituido por los descansos.4
El tiempo de trabajo y, sobre todo, sus limitaciones, la distribucin del
mismo, as como el tiempo destinado al descanso, constituyen un tema central y
de excepcional importancia en el campo del Derecho del Trabajo, por lo que no es
de extraar que con la aparicin de la era industrial las primeras luchas de los
trabajadores, as como el tema de las primeras y rudimentarias leyes sociales, le
estuvieran dedicadas.

Colina Robledo, Miguel. Normativa sobre tiempo de trabajo en el mbito de la comunidad europea. En
Estudios sobre la Jornada de Trabajo. ACARL. Madrid. 1.991. P. 43.
3
Alonso Olea, Manuel Alonso. Derecho del Trabajo. 4 edicin. Madrid. 1.976. P. 135.
4
Ermida Uriarte, scar. Horas Extras en Enciclopedia Jurdica Omeba. Apndice III. B. Aires. 1.979. Pp.
433 y 434

10

La importancia del mismo ha sido destacada por numerosos autores por


lo que, para no caer en sobreabundancias intiles, nos limitaremos a recordar que
Guillermo Cabanellas califica la jornada de trabajo como la institucin jurdica
madre dentro del Derecho del Trabajo5, en tanto que De Buen afirma que el tema
est en el origen de tantas cosas respecto a la necesidad misma de la existencia
del Derecho del Trabajo.6
En un primer momento, la problemtica se centr casi exclusivamente
en la necesidad de poner lmites a las agobiantes jornadas cumplidas por los
trabajadores, hoy en da, pese a que la necesidad de limitar el esfuerzo humano
contina estando en primera lnea, son de muy diversa naturaleza las inquietudes
que suscita el tema del tiempo de trabajo.
Una de esas inquietudes a las cuales se le ha venido dando
importancia, tiene que ver con la determinacin de la extensin del tiempo durante
el cual el trabajador presta sus servicios. El objeto de la obligacin asumida por el
trabajador en el contrato de trabajo, es la prestacin de un servicio, ahora bien, el
objeto de la obligacin debe estar determinado o, al menos, ser determinable.
Pues bien uno de los aspectos a determinar, en la prestacin de servicio, es la
extensin y la manera de medir el tiempo durante el cual el trabajador efecta su
actividad en beneficio del empleador. De manera que se hace necesario
determinar la cuanta de la prestacin debida, en funcin del salario convenido,
determinacin que en principio corresponde a quien se beneficia de la actividad,
es decir, al empleador. As Alarcn Caracuel lo seala cuando expresa: Dicho en
otras palabras: el empresario, habiendo adquirido el tiempo de trabajo de un
trabajador, puede disponer de l, ordenndole lo que debe hacer para satisfacer
su inters.7
La limitacin de la jornada de trabajo se presenta como un medio, no
tan slo de garantizar un menor desgaste fsico y mental de la persona

Cabanellas, Guillermo. Compendio de Derecho Laboral. Omeba. B. Aires. 1.968. T.I. P. 508.

De Buen Lozano, Nstor y otros. Nota Liminar en Jornada de Trabajo y Descansos Remunerados. Porra.
Mxico. 1.993. P.IX.
7
Alarcn Caracuel, M. R.. La Ordenacin del Tiempo de Trabajo. Tecnos. Madrid. 1988. P. 67.

11

trabajadora, sino que constituye un mecanismo, con mayor frecuencia utilizado,


para incrementar los niveles de empleo, cada vez ms escaso.
Mara Bernardoni de Govea analiza la limitacin desde una perspectiva
jurdica y afirma que la limitacin de la jornada de trabajo demarca la frontera
entre la utilizacin ajena del trabajo y la libertad personal para el desarrollo de las
potencialidades humanas segn la decisin autnoma del individuo. 8
Pese a que la disminucin sistemtica del tiempo de trabajo ha tenido
como meta el mejoramiento de la condicin de los trabajadores y de su calidad de
vida, en los finales del siglo XX se comenz a utilizar como un medio para
incrementar el empleo de manera que existe una clara tendencia a repartir el
trabajo en el sentido de que los trabajadores ocupados se transforman en
deudores del derecho al trabajo de los trabajadores desempleados. 9
En ninguna otra institucin del Derecho del Trabajo han avanzado las
tendencias flexibilizadoras como en lo que concierne al tiempo de trabajo, dentro
de la bsqueda de una mejor distribucin del mismo, con el establecimiento de
jornadas flexibles, los horarios individualizados, el trabajo a tiempo parcial y la
anualizacin de la jornada.
La distribucin del tiempo de trabajo y de los descansos cobra especial
inters en el plano de las relaciones sociales y de la calidad de la vida familiar del
trabajador; en tal sentido, la legislacin venezolana, por ejemplo, contiene
previsiones para garantizar que los lapsos de vacaciones del trabajador coincidan
con los de sus hijos en edad escolar.
El desarrollo de nuevas tecnologas sobre todo en el campo de las
comunicaciones, ha permitido la aparicin de novedosas figuras como las del
teletrabajo y que han trado consigo una especie de renacimiento de formas
especiales de ejecucin del servicio que se crean reservadas para ciertas
actividades industriales, como por ejemplo en la industria de la confeccin, nos
referimos al trabajo a domicilio. Esta nueva forma de trabajo a domicilio plantea
8

Bernardoni de Govea, Maria. De las Condiciones de Trabajo. En "Comentarios a la Ley Orgnica del
Trabajo y su Reglamento. Obra Colectiva Coordinada por Oscar Hernndez lvarez. Edit. Jurdicas Rincn.
Barquisimeto. 2001. Tomo I P. 238.
9
Supiot, Alain( Coordinador): Trabajo y Empleo. "Transformaciones del Trabajo y Futuro del Derecho del
Trabajo en Europa. Informe para la Comisin Europea. Tirant lo Blanch. Valencia .1.999.P. 288.

12

nuevos retos al Derecho del Trabajo en lo que concierne a la posibilidad de


controlar el tiempo de trabajo.
La situacin de crisis econmicas ha llevado a la adopcin de sistemas
como el part-time o trabajo a tiempo parcial, como un medio de evitar despidos
masivos.
La Ley Orgnica del Trabajo en 1.990 introduce importantes cambios en
lo que concierne a la reglamentacin del tiempo de trabajo, no slo en lo que
respecta a una disminucin de la jornada semanal, sino en cuanto a la adopcin
de ciertas medidas flexibilizadoras as como por lo que respecta a la nocin misma
de jornada efectiva.
En el presente trabajo nos ocuparemos en primer trmino de la
regulacin del tiempo de trabajo, detenindonos brevemente en la evolucin
histrica de la misma, la nocin de jornada efectiva, las clases de jornada y la
distribucin del tiempo de trabajo y lo referente al trabajo extraordinario.
La segunda parte de la obra ser dedicada a los descansos
remunerados a los que tiene derecho el trabajador, tanto los constituidos por los
descansos interjornada, por los das de descanso semanal y feriados, como por el
descanso anual remunerado constituido por las vacaciones.

PRIMERA PARTE

13

LA JORNADA DE TRABAJO
CAPTULO I
LA LIMITACIN DEL TIEMPO DE TRABAJO.
1. Fundamento de la limitacin.
La necesidad de limitar el tiempo durante el cual se realiza un trabajo
tiene visos de una constante histrica. Las primeras manifestaciones legislativas
se dirigieron en este sentido.
De igual manera, las manifestaciones reivindicativas clsicas de las
organizaciones gremiales se han dirigido de consuno hacia la reduccin de la
jornada y al aumento de la remuneracin, as eran stas las banderas que
portaban los manifestantes de la Hay-Market Square el 1 de mayo de 1.886 y que
consagraron la fecha como el da internacional del trabajo.
Si bien desde su propia aparicin, el Derecho del Trabajo ha venido
ocupndose de la regulacin de la jornada, por su complejidad y por las variables
que en el devenir socioeconmico de los pueblos plantea el tema del tiempo de
trabajo, requiere de nuevas reglas para adaptarlas a nuevas realidades por lo que
constituye objeto de debate permanente. Es este el criterio que domina la accin
de la Organizacin Internacional del Trabajo en materia de reduccin de la
jornada, as, por ejemplo, el Estudio General
presentado a

de la Comisin de Expertos,

la 70. Reunin de la Conferencia Internacional del Trabajo

correspondiente al ao 1.984, relativo a la reduccin de la jornada de trabajo,


desde esa poca, reconoce el problema al asentar: " La dinmica de este
problema, tal y como se pudo constatar en el transcurso de las diferentes etapas
de su desarrollo, est necesariamente ligada a los factores econmicos y sociales
existentes y condicionada por ellos, como lo pone de manifiesto el prrafo 7 de la
Recomendacin N 116, lo que significa que la cuestin del tiempo de trabajo debe
ser considerada en factores tales como los efectos de la nueva tecnologa y de los
objetivos de la poltica de empleo.10
10

O.I.T. Tiempo de trabajo. Ginebra 1.984. P.6

14

La necesidad de su limitacin obedece a diversas causas: en primer


trmino, a razones de ndole biolgica: con el fin de evitar los efectos tanto
fisiolgicos como psquicos originados por la fatiga que experimenta quien la
ejecuta.11 El organismo va a exigir un descanso - cese de la actividad- con el fin no
tan slo de recuperar fuerzas, sino tambin de evitar un grave dao a la salud. A
este respecto se refieren igualmente Lyon-Caen, Pellisier y Supiot cuando
afirman: las nuevas condiciones de trabajo industrial hacen ms indispensable
aun la intervencin del Estado: la labor individual, de naturaleza variada y sin un
ritmo impuesto, es sustituida por un trabajo colectivo de carcter parcelario y
montono, con una cadencia impuesta por la estructura de la empresa moderna.
Al desgaste fsico se agrega la intensidad nerviosa exigida, agravada por las
constricciones debidas a la concentracin urbana y la fatiga del transporte. 12
En el plano socioeconmico, se orienta la limitacin de la jornada como
una garanta y un mecanismo para la promocin y mantenimiento de los niveles de
empleo, tal es el sentido que encontramos en el slogan: "Trabajar menos, pero
trabajar todos y vivir mejor que las centrales sindicales europeas han puesto en
boga. En este sentido se pronuncia la Comisin de Asuntos Sociales de la
Comunidad Econmica Europea, la cual, en un memorandum de 1.982 afirma:
"La Comunidad debera sostener y promover explcitamente la reduccin y
reorganizacin del tiempo de trabajo como instrumento de poltica econmica y
social. Como una respuesta a esta iniciativa podramos considerar la controversial
Loi Aubry que reduce en Francia la duracin de la jornada semanal a 35 horas.
Se dice que la crisis econmica de los aos 30 se relaciona tanto con la limitacin
de la duracin de la jornada de trabajo como con la institucin de las vacaciones. 13

11

Citando a Luis Despotn, Cabanellas alude a un interesante experimento que demuestra los efectos de la
fatiga: Se debe a Mosso la demostracin del envenenamiento de la sangre por la fatiga para lo cual como
experiencia hace correr a un perro hasta el agotamiento; cuando el animal cae exhausto, se hace transfusin de
su sangre a la de un perro en reposo. ste ltimo siente en el acto el fenmeno de la fatiga, que se revela por
la disminucin de fuerzas, aceleracin del ritmo del corazn respiracin frecuente, etc.; se demuestra en estra
forma que la sangre del animal fatigado se encuentra envenenada por toxinas provenientes del
envenenamiento.. Cfr. Cabanellas, Guillermo. Contrato de Trabajo. Omeba B. Aires. 1963. Volumen II. P.
91.
12
Lyon-Caen, Gerard ; Pelissier, Jean Supiot, y Alain. Droit du Travail.. Dalloz. Paris. 1996. P. 758.
13
Lyon-Caen, Gerard ; Pelissier, Jean y Supiot, Alain. Droit du Travail.. Dalloz. Paris. 1996. P. 758.

15

Desde un punto de vista estrictamente social, ya aludimos a la


necesidad de reducir el tiempo de trabajo con el fin de fortalecer la unin familiar y
promover la convivencia social.
De igual manera debe ser tomado en cuenta otro factor que tiene no
poca influencia en la duracin del tiempo de trabajo, como es el hecho de que
debido al crecimiento urbano, se hace necesario que el trabajador invierta un
tiempo cada vez mayor y, en algunos casos, considerablemente mayor, en llegar a
su centro de trabajo y en retornar de ste a su casa, tiempo que si bien no
constituye trabajo efectivo, no deja de provocar cansancio al trabajador.

14

En el plano ideolgico, la fenomenologa existencial concibe la


reduccin del tiempo de trabajo como una garanta de la libertad del hombre
contemporneo. Kwant afirma que la paradoja del trabajo contemporneo se
resume en el hecho de que El trabajo nos hace libres y limita nuestra libertad. 15
En el campo de la economa, la reduccin de la jornada de trabajo est
ntimamente ligada con lo relativo a costos empresariales, a la productividad y al
rendimiento, por una parte, y dentro de una concepcin macroeconmica con la
relacin entre los ndices de empleo y el desarrollo econmico. Recordemos que,
con un criterio estrictamente economicista la reduccin de la jornada se hace
necesaria puesto que ms all de cierto lmite la productividad se hace negativa.
El desarrollo tecnolgico tiene tambin su influencia en la reduccin de
la jornada, lo que se ha venido poniendo de manifiesto desde el desarrollo del
maquinismo, puesto que las nuevas mquinas, manejadas de manera eficiente
tienden a disminuir el esfuerzo. Descartes, Bacon y Moro consideraban que el
perfeccionamiento de los medios tcnicos facilitara el trabajo de los hombres.
Todas estas variables tienen una necesaria influencia en la actividad
legislativa en torno a la jornada de trabajo, la cual se debate entre la necesidad,
histrica, por dems, de reducir la duracin del tiempo de trabajo, por razones de
orden fisiolgico, cultural y social, por una parte, y por la otra la exigencia de
14

En los aos 70 una pelcula francesa presentaba de manera satrica esta realidad, la pelcula, denominada
Metro, boulot, bodo, resuma de este modo la vida de los trabajadores de la regin parisina cuya vida se
reduca a viajar en metro y en los trenes de cercanas para llegar al trabajo, trabajar las ocho horas y regresar
en los mismos transportes a sus casas a dormir vencidos por la fatiga causada por los viajes ms que por el
trabajo.
15
Kwant, Remy C. Filosofa del Trabajo Carlos Lohl. B. Aires 1.967. P.17.

16

controlar los costos laborales en orden a garantizar la competitividad y la


productividad de las economas nacionales en un concierto econmico cada vez
ms internacionalizado y globalizado.
No obstante todas esas razones a las que se ha hecho referencia son
opacadas por la razn fundamental que justifica la intervencin estatal en todos
los aspectos relacionados con la prestacin de servicios por parte de una persona,
y es, sencillamente, el hecho que, quien desarrolla la energa de trabajo y la
coloca al servicio de otros es una persona, es decir un ser racional dotado de
alma y portador de un valor trascendental que es su dignidad de persona. En la
ejecucin del contrato de trabajo, el objeto de la obligacin del trabajador es la
colocacin de su energa de trabajo al servicio de otra persona. Ahora bien, esa
energa de trabajo es inseparable de la persona misma del trabajador, por lo que,
como ya lo he sostenido en mltiples ocasiones, en el contrato de trabajo el objeto
y el sujeto del contrato, por lo que respecta al trabajador, se confunden.
De all la necesidad de limitar las facultades del empleador para la
utilizacin de la energa de trabajo que el trabajador pone a su disposicin, razn
de ser de la proteccin del Estado para lo cual crea un derecho imperativo, que
viene a garantizar a la persona que ejecuta un trabajo a las rdenes de otra, la
conservacin inclume de su dignidad durante el tiempo que se encuentra a su
servicio. Precisamente uno de los aspectos que tiene que ver, ms de cerca, con
la proteccin a la dignidad del trabajador, es el relativo al tiempo durante el cual
ste va a estar disponible para el patrono y a las condiciones en las cuales debe
desarrollar su labor.

2. Evolucin.
El sistema de trabajo fundado sobre la mano de obra esclava, que
imper en forma casi exclusiva durante la antigedad, no planteaba al
ordenamiento jurdico la necesidad de regular el tiempo de trabajo

ni la de

17

conceder derecho alguno al descanso para los esclavos, no obstante algunos


autores ven en las Leyes de Man, de la India (ao 1.280 a.c.) una disposicin
precursora de tal regulacin: El sol establece la divisin del da y de la noche para
los hombres y para los dioses: la noche es para el sueo de los seres; y el da
para el trabajo.16
La Organizacin corporativa medioeval estableca en sus ordenanzas
una delimitacin de la jornada diaria de trabajo, de sol a sol, lo que haca que
durante el invierno las jornadas fuesen ms cortas (entre ocho y diez horas)
prolongndose por el contrario durante el verano hasta doce horas y media. Por
otra parte, durante los das domingos y los sbados en la tarde, as como durante
las fiestas religiosas que eran muy numerosas, no se trabajaba.
Con la llegada del liberalismo y la revolucin industrial los pequeos
talleres artesanales desaparecen para dar paso a las grandes fbricas y a las
mquinas. Al parecer, y quiz por razones fsicas, ms que por otra causa, la luz
natural regulaba la distribucin del tiempo de trabajo y del descanso, de all que
con la aparicin del alumbrado a gas, contemporneo con la revolucin industrial,
desapareciera aquel impedimento natural para el trabajo nocturno, lo que explica
el aumento de las jornadas de trabajo hasta quince o ms horas, jornadas que
eran aceptadas por los trabajadores quienes no posean otra opcin debido al
exceso de oferta de mano de obra.
A los patronos no les preocupaba el agotamiento y deterioro fsico que
pudiere afectar a los trabajadores sometidos a jornadas excesivas pues la
sobreoferta de mano de obra haca fcil el reemplazo de los trabajadores
improductivos (fatigados, enfermos) por sangre fresca disponible al instante. A
esto se agrega que la concepcin mercantilista consideraba que las mquinas
facilitaban de tal manera el trabajo, que ya no era necesario el esfuerzo fsico que
el trabajo artesanal requera, lo que vena a justificar una vez ms la prolongacin
de la jornada.
Para el liberalismo, fundamento ideolgico del sistema capitalista
industrial, las condiciones de trabajo eran producto de la autonoma contractual,
16

Cabanellas, Guillermo. Compendio de Derecho Laboral. Omeba. B. Aires. 1.968. T.I. P.509

18

de manera que la jornada de trabajo no admita otro lmite que el fijado por las
propias partes de manera libre. En 1840 comprobaba el Dr. Villerm, en Francia,
que los horarios de trabajo existentes en la industria textil en Mulhouse podan
llegar hasta dieciocho horas incluso para nios de cinco a diez aos de edad y que
sobre cien nios nacidos en familias de obreros textiles tan slo veintisiete
llegaban a la edad de diez aos. 17
Poco a poco la sociedad se fue sensibilizando acerca de la
incompatibilidad de lapsos prolongados de actividad fsica con la condicin
humana y los graves daos a la salud, de all que se dieran en Europa, algunas
aisladas decisiones judiciales de carcter progresista que declararan nulas
clusulas contractuales que fijaban jornadas excesivas.
Las

primeras

luchas

obreras

se

orientaron

en

dos

sentidos

fundamentales: lograr una mejor remuneracin y la reduccin del tiempo de


trabajo. En la segunda mitad del siglo XIX se hizo popular entre los trabajadores
ingleses una cancioncilla, conocida como la regla de las ocho, que resuma sus
aspiraciones:
Eigth hours to work;
Eight hours to play;
Eight hours to sleep;
Eight shillings a day.
El economista e industrial ingls Roberto Owen experimenta en sus
establecimientos de hilandera ubicados en

New-Lanark una reduccin de la

jornada de diecisis horas hasta doce horas y luego once horas y media, sin que
disminuyera la produccin. No obstante este sistema de jornadas no trascendi
ms all del sector textil.
Por su parte, en Europa Continental se producen algunos intentos
legislativos que tratan de mejorar la condicin de cierto tipo de trabajadores y que
son producto de lo que se ha llamado intervencionismo humanitario. As, por
ejemplo, bajo el reinado de Lus Felipe D Orleans, (Monarqua de Julio) en 1.841
se adopta la primera ley social por medio de la cual se prohibe el trabajo de los
17

Jaccard, Pierre. Histoire Sociale du Travail. Citado por Rafael Alfonzo Guzmn. Estudio Analtico de la
Ley del Trabajo Venezolana. Contempornea de ediciones. Caracas 1987. Tomo III. P. 367.

19

nios durante la noche, pero se mantiene la licitud de los horarios de hasta setenta
y dos horas por semana para los nios mayores de doce aos. Luego del triunfo
de la Revolucin de febrero de1.848, los decretos de la Convencin francesa se
convierten en la primera decisin legislativa que limita la duracin de la jornada de
trabajo para los trabajadores adultos: diez horas por da, sin embargo tal reforma
fue de muy corta duracin ya que en 1.849 fue derogada.
En Alemania algunos partidos propiciaron la reduccin de la jornada de
trabajo, a partir de la segunda mitad del siglo XIX, en especial las asociaciones de
trabajadores organizadas por Marx y Engels a partir de 1.845.
La difusin de las ideas sociales aunada a la lucha de los trabajadores
por lograr una reduccin del tiempo de trabajo, va haciendo camino para la
intervencin legislativa.
En las ltimas dos dcadas del siglo XIX, se extiende en Europa el
llamado catolicismo social, tendencia que inician pensadores como el Obispo
Von Ketteller en Alemania y el belga La Tour du Pin, y cuyo momento culminante lo
representa la gran encclica Rerum Novarum en 1.891, en la cual el Papa Len
XIII sienta las bases fundamentales de la llamada Doctrina Social de la Iglesia.
En dicho documento el Romano Pontfice aboga porque el trabajo de cada da no
se extienda ms all de lo que permitan las fuerzas de cada trabajador y que se
fije su duracin habida cuenta del tipo de trabajo y de la salud de los trabajadores.
En 1.890 se celebra en Berln una conferencia internacional en la que
se trata acerca de la necesidad de que los pases industrializados adopten la
jornada de trabajo de ocho horas por da. El tema se vuelve a tratar en otras
conferencias internacionales que se celebran en Berna en los aos de 1.906 y
1.913.
Llegamos as al Tratado de Versailles, el cual, como es sabido no
constituy tan slo un tratado de paz, por cierto de efmera duracin, sino que la
parte XIII del mismo constituye el Acta de Nacimiento de la Organizacin
Internacional del Trabajo. En el inciso IV del artculo 427 del mismo se estableci
la jornada de trabajo diaria de ocho horas y de cuarenta y ocho horas a la semana,
como regla universal.

20

El tema se vuelve a tomar en la primera Conferencia Internacional


organizada en el seno de la O.I.T. la cual tuvo lugar en la ciudad de Washington en
1.919, y all se adopta el Convenio N 1 por medio del cual se ratifica el principio
de la jornada de ocho horas o de la semana de cuarenta y ocho para las
empresas industriales. El Convenio en cuestin fue ratificado por Venezuela el 20
de noviembre de 1.944, junto con el Convenio N 14 de 1921 sobre descanso
semanal en la industria. En la Conferencia celebrada en Ginebra en 1.930 se
extendi la reduccin de la jornada a los empleados del comercio y oficinas. Con
posterioridad, la recomendacin No. 116 del ao 1962, preconiza la reduccin
progresiva de la jornada de trabajo.
Las Legislaciones modernas se han caracterizado por una regulacin
cuidadosa en lo relativo a la jornada de trabajo, como garanta de preservacin de
la salud fsica y mental del trabajador. Con la adopcin de la jornada de ocho
horas, pareca haberse llegado al tope mximo en materia de proteccin al
descanso del trabajador, sin embargo las nuevas condiciones bajo las cuales se
desarrolla el trabajo industrial, la imposicin de un trabajo colectivo y montono, a
lo cual se agregan los problemas tpicos de las grandes concentraciones urbanas
y el aumento del tiempo de transporte, hicieron necesaria una nueva intervencin
en materia de reduccin de la jornada.
Hoy en da, en lo que se ha dado en llamar la era post-industrial, los
cambios tecnolgicos y la velocidad con que stos se producen, han creado la
necesidad de un nuevo modelo organizativo del trabajo, con el fin de obtener el
mximo provecho de esas tecnologas, y dentro de ese modelo organizativo del
trabajo, el tema de la duracin del tiempo de trabajo y de su distribucin,
constituyen una tarea prioritaria.
Oscar Hernndez lvarez, al respecto afirma: "La actual revolucin
tecnolgica, favorece la reduccin del trabajo requerido para la produccin de
bienes y servicios, pues la automatizacin optimiza el rendimiento de la energa
humana".18

18

Hernndez lvarez, Oscar. La Flexibilidad del Derecho del Trabajo. En La flexibilizacin del Trabajo. Un
Estudio Internacional. Diario de Tribunales. Barquisimeto. 1.990. P. 225.

21

Una de las manifestaciones ms recientes en esta materia es la


flexibilidad en la distribucin

del tiempo de trabajo, el aumento del trabajo a

tiempo parcial y la tendencia a la anualizacin y semestralizacin de los horarios


de trabajo, tendencias stas que en parte se inscriben dentro de una poltica de
empleo que acude al mecanismo de la reduccin de la jornada como factor
expansivo del mercado de trabajo. La anualizacin consiste en que el cmputo de
las horas trabajadas se hace en funcin del lapso de un ao, o de un semestre, y
no sobre la base de una semana, pudindose distribuir las horas anuales en forma
tal que permita trabajar mas horas durante determinadas pocas del ao cuando
se requiera, compensando esto con menor cantidad de horas de trabajo en
aquellos perodos en los que no se haga necesario un mayor nivel de actividades
productivas.
En los pases de la Comunidad Econmica Europea, la jornada de
trabajo ha experimentado reducciones, ya el 18 de octubre de 1.961 la Carta
Social Europea haba establecido en su artculo 2 la necesidad de reducir
progresivamente la duracin de la jornada semanal.
En Francia, luego de un acuerdo nacional interprofesional al que
llegaron los interlocutores sociales en 1981, se estableci la jornada semanal de
treinta y nueve horas y en 1982 se la redujo a treinta y cinco, para aquellos
trabajadores que prestan sus servicios por equipos, en labores que se ejecutan
de manera continua. Adems de ello, la negociacin colectiva se ha inclinado por
los horarios anualizados. En Italia, el acuerdo Scotti fij para 1984 una jornada
anual mxima de mil ochocientas veintisis horas con veintisiete minutos, con un
promedio semanal de cuarenta horas, y con posterioridad, la negociacin colectiva
ha venido estableciendo acuerdos para una jornada semanal de treinta y nueve
horas, as como una reduccin del nmero de horas efectivas de trabajo durante el
ao que para 1987 variaron, de acuerdo al sector, entre diecisis y veinte horas al
ao.
Igual tendencia se ha observado en la Repblica Federal Alemana
(antes de la reunificacin) donde se fij una jornada de treinta y siete horas
semanales en el sector metalrgico a partir de 1989.

22

La OIT resume de la siguiente manera el estado actual de la duracin


del trabajo: Al evaluar y comparar la duracin normal del trabajo deberan tenerse
presente dos cifras de referencia: 48 horas por semana y 40 horas por semana. La
primera es la norma original establecida por el Convenio sobre las horas de
trabajo (industria) 1919 (num.1), y el Convenio sobre horas de trabajo (comercio y
oficinas), 1930 (num.30). La Recomendacin sobre la reduccin de la duracin del
trabajo,1962 (num.116), insta a la adopcin de medidas inmediatas para rebajar la
semana normal de trabajo a 48 horas, all donde esta sea ms larga, sin ninguna
reduccin de salario. Es por lo tanto razonable considerar la semana de 48 horas
como la norma bsica requerida para la proteccin de los trabajadores en todo el
mundo. Aunque puede hacerse alguna concesin en razn de las particularidades
de ciertas ocupaciones (por ejemplo, las que exigen perodos largos de simple
presencia), una semana de ms de 48 horas puede considerarse en general
excesiva.

La semana de 40 horas propuesta en un principio en 1935 por el

Convenio nm. 47 en el contexto de un desempleo en masa, fue reafirmada en


1962 como norma social por la Recomendacin nm. 116, y puede considerarse
como un objetivo que se debe alcanzar gradualmente a la luz de la situacin
econmica y social del pas.19
3. Amrica Colonial y Venezuela.
Ante la ausencia de datos histricos acerca de la organizacin del
trabajo en la Amrica precolombina, debemos iniciar la bsqueda de las
reglamentaciones laborales en la poca colonial y, sobretodo, con la entrada en
vigencia de las Leyes de Indias.
Las buenas intenciones mostradas por la piadosa Isabel La Catlica
hacia los habitantes del continente recin descubierto, llevaron a la monarqua
espaola a adoptar una serie de disposiciones que garantizaran la proteccin de
los indgenas, a quienes consideraban seres necesitados de la tutela de la
Corona, frente al abuso de los inescrupulosos conquistadores espaoles, vidos
de riqueza. Tal intencin se encuentra presente en la Ley I del Ttulo I del Libro VI,
19

OIT. El Trabajo en el Mundo.Editorial Nueva Sociedad. Caracas. 1990. Tomo II. P.136.

23

de la Recopilacin de las Leyes de los Reynos de las Indias que ordenara imprimir
Carlos II en 1.791 y que Rivas Belandria denomina autntico Cdigo de los
derechos indgenas20 : Habiendo de tratar este libro la materia de los indios, su
libertad, aumento y alivio, como se contiene en los ttulos de que se ha formado,
es nuestra voluntad encargar a los Virreyes, Presidentes y Audiencias el cuidado
de mirar por ellos y dar las rdenes convenientes para que sean amparados,
favorecidos y sobrellevados, por lo que deseamos que se remedien los daos que
padecen y vivan sin molestia y vexacin, quedando esto de una vez sentado, y
teniendo muy presente las leyes de esta recopilacin que les favorecen, amparan
y defienden de cualquier agravio, y que las guarden y hagan guardar muy
justamente,

castigando

transgresores.

con

particular

rigurosa

demostracin

los

21

En este orden de ideas, se haca necesario regular la duracin del


tiempo de trabajo a que eran sometidos los indios por parte de los encomenderos.
Para los trabajos de las minas se estableci la jornada minera de siete horas y un
poco ms. Igualmente se fijaron jornadas reducidas para cierto tipo de trabajos
especialmente penosos, como entre 3 y 4 horas para la pesca de perlas.
Rivas Belandria alude al hecho de que ya en 1.539 Felipe III haba
establecido una jornada de 8 horas para los obreros que trabajaban en la
construccin de fortalezas y obras militares. 22
En cumplimiento de la orden dada por Su Majestad Catlica a sus
funcionarios coloniales de adoptar medidas protectoras de los indios, en el caso
especfico de la Venezuela Colonial, merece mencionarse las instrucciones del
Gobernador Berrotern dictadas el 20 de febrero de 1.694, entre las cuales
destaca que las jornadas de los indgenas iban de sol a sol, pero que deban ser

20

Rivas Belandria Jos Juan. Antecedentes Coloniales de Nuestra Legislacin laboral. Coleccin Iustitia et
Ius. Universidad Los Andes Mrida. 1.965. P. 13
21
Recopilacin de Leyes de los Reynos de las Indias Mandadas Imprimir y Publicar por la Majestad Catlica
del Rey Don Carlos II. Tomo II. Quarta Impresin hecha en Madrid MDCCLXXXXI, por la viuda de D.
Joaquin Ibarra. Ejemplar N 1.972 impreso en Grficas Ultra, Madrid. 1.943.
22
Rivas Belandria Jos Juan. Antecedentes Coloniales de Nuestra Legislacin Colonial. Coleccin Iustitia
et Ius. Universidad Los Andes Mrida. 1.965. P. 37.

24

interrumpidas al medio da para que dedicasen dos horas para sesteo y


descanso. 23
Llegada la vida republicana, encontramos en la Constitucin de 1811 y
en el Cdigo Constitucional del Pueblo Soberano de Barcelona Colombiana,
algunos antecedentes de la legislacin en materia de trabajo. Si bien el Cdigo en
cuestin no adopta en particular normas sobre jornada, recomienda dictar
ordenanzas en las que se detalle las horas de trabajo diario. No obstante, segn
el criterio de Parra Aranguren, el cual comparto, tanto las disposiciones de la
Constitucin de Barcelona, como muchas otras que encontramos en leyes
nacionales y ordenanzas regionales durante todo el siglo XIX, no estuvieron
dirigidas a proteger los intereses de los trabajadores, sino a garantizar a los
patronos el cumplimiento de los compromisos adquiridos por los asalariados.

24

Las leyes de minas, siguiendo la tradicin colonial, limitaban la duracin


de cada uno de los turnos de trabajo a 8 horas.
En la Ley de Talleres y Establecimientos Pblicos de 1.917,
considerada por algunos como el punto de partida de la Legislacin venezolana en
materia de trabajo, se establece una jornada diaria con una duracin de ocho
horas y media.
Especial atencin, dentro de las legislaciones regionales, merece el
Cdigo de Polica del Estado Tchira, sancionado el 26 de febrero de 1.905. Para
comienzos del Siglo XIX, el Tchira, cuya organizacin social, diferente a otras
zonas del pas, se fundamentaba en los valores que se derivaban de una fuerte
organizacin familiar de indisolubles lazos, era la regin del pas que posea el
ms alto ingreso por habitante, as como la productora de la mayor fuente de
divisas. Esta peculiar situacin econmico-social, as como la innegable influencia
de la cultura colombiana y europea, pues muchos de los miembros de las
principales familias del Estado se formaron en universidades europeas, hizo que
se adoptaran leyes de avanzada, como el Cdigo de Polica, instrumento legal en
23

Las disposiciones contenidas en las Leyes de Indias y su aplicacin en la Amrica colonial vienen a
constituir un rotundo ments a la leyenda negara de la colonizacin espaola, difundida por autores
anglosajones quizs para disimular la crueldad y rapia que caracteriz la colonizacin inglesa.
24
Parra Aranguren, Fernando. Antecedentes de la Ley del Trabajo de 1.928. Universidad del Zulia.
Maracaibo. 1.975. P. 16.

25

el que se consagra por primera vez en el pas la teora del riesgo profesional. El
Cdigo estableca una jornada diaria de diez horas, pero permita pacto en
contrario, es decir, no le otorgaba a la norma carcter imperativo sino, supletorio
de la voluntad de las partes. As mismo haca alusin a las costumbres del lugar
en cuanto a la determinacin de la jornada. Los fuertes valores familiares y
religiosos de la cultura tachirense se ponen de manifiesto en la prohibicin de
trabajar los das domingo, encomendando a las autoridades policiales la estricta
observancia de dicha norma.
La Ley del Trabajo de 1.928, calificada por Caldera como una forzada
concesin, para los solos efectos de la poltica exterior, del Gobierno de Gmez 25,
estableci una jornada de trabajo general de nueve horas y una especial para el
trabajo en las minas de 8 horas.
La Ley del Trabajo de 1.936, adopta el principio universal de la
limitacin de la jornada a ocho horas con una jornada semanal de cuarenta y ocho
horas. El pargrafo nico del artculo 43 estableca una excepcin para los
empleados de comercio y oficina pues la jornada semanal de estos la fija en
cuarenta y cuatro horas.
La reforma de 1.947 trajo consigo la previsin de una jornada nocturna
con una duracin de siete horas y una jornada nocturna semanal que no excedera
de cuarenta horas. El artculo 54 de la Ley reformada elimina la alusin a los
empleados de comercio y oficina y simplemente establece la jornada semanal de
44 horas para el trabajo diurno para los empleados en general. De igual manera
se previ una jornada mixta con una duracin diaria de siete horas y media y una
duracin semanal de 45 horas.
La Ley Orgnica del Trabajo de 1.990 elimin la odiosa distincin entre
empleados y obreros al equiparar en 44 horas la duracin de la jornada semanal
prevista para ambos tipos de trabajadores. Dos de las ms importantes novedades
en materia de jornada que aporta la Ley Orgnica del Trabajo, lo constituyen la
jornada flexible y la jornada a tiempo parcial.

25

Caldera Rafael. Derecho del Trabajo. 2 edicin. 3 reimpresin. Editorial. El Ateneo. Caracas. 1.972. Tomo
I. P. 140.

26

En 1.999 se aprueba una nueva Constitucin cuyo artculo 90 dispone


lo siguiente en materia de jornada:
La jornada de trabajo no exceder de ocho horas diarias ni de
cuarenta y cuatro horas semanales. En los casos en los que la
Ley lo permita, la jornada de trabajo nocturna no exceder de
siete horas diarias ni de treinta y cinco semanales. Ningn
patrono podr obligar a las trabajadoras o trabajadores a
laborar horas extraordinarias. Se propender a la progresiva
disminucin de la jornada de trabajo dentro del inters social y
del mbito que se determine y se dispondr lo conveniente
para la mejor utilizacin del tiempo libre en beneficio del
desarrollo fsico, espiritual y cultural de los trabajadores y
trabajadoras. Los trabajadores y trabajadoras tienen derecho al
descanso semanal y vacaciones remunerados en las mismas
condiciones que las jornadas efectivamente laboradas.
La norma constitucional contiene dos importantes aspectos que
deben ser resaltados: el uno constituye un importante cambio claramente
expresado en cuanto a la duracin de la jornada nocturna cuya duracin
semanal reduce a treinta y cinco horas y el otro, la absoluta omisin a la
posibilidad de existencia de jornadas con una duracin diferente al lmite
mximo establecido en la norma constitucional es decir, a las llamadas
jornadas especiales, lo que plantea la interrogante acerca de si tal
omisin apareja la inconstitucionalidad de la norma legal que contempla
tales jornadas. (Art. 198 LOT). Ambos aspectos sern tratados ms
adelante.
De igual manera el Texto constitucional, dentro de la disposicin
transitoria cuarta, numeral tercero, impone a la Asamblea Nacional la carga de
reformar la Ley Orgnica del Trabajo, dentro del primer ao a partir de su
instalacin, luego de entrada en vigencia la nueva Constitucin, reforma, que entre
otros aspectos debe tener como objeto: un conjunto de normas integrales que
regulen la jornada laboral y propendan a su disminucin progresiva en los

27

trminos previstos en los acuerdos y convenios de la Organizacin Internacional


del Trabajo suscritos por la Repblica. Al respecto hay que recordar que
Venezuela ha ratificado los siguientes convenios de la OIT en materia de jornada:
Convenio N 1. Sobre horas de trabajo (Industria);

Convenio N 6. Sobre el

trabajo Nocturno de los Menores (Industria); Convenio N 14. Sobre el Descanso


Semanal (Industria); Convenio N 41 (revisado)

Sobre el trabajo nocturno

(mujeres); Convenio N 153. Sobre duracin del trabajo y perodos de descanso.


(Transporte por Carreteras).
4. Los lmites de la jornada de trabajo.
Hemos analizado cmo ha evolucionado la limitacin de la jornada de
trabajo en nuestra legislacin, veamos ahora el estado actual de la misma.
El artculo 195 de la Ley Orgnica del Trabajo determina la duracin
mxima de los distintos tipos de jornadas de trabajo: ocho horas por da para el
trabajo diurno, siete horas por da para el trabajo nocturno y siete y media horas
para la jornada mixta.
La limitacin de la jornada de trabajo no slo se establece para la
jornada diaria, sino igualmente para la jornada semanal.

26

La duracin mxima

de la jornada semanal diurna es de cuarenta y cuatro horas, en tanto que la


jornada semanal nocturna y la mixta se reducen a treinta y cinco y cuarenta y dos
horas respectivamente. El artculo 195 de la Ley Orgnica del Trabajo, anterior a la
Constitucin de 1.999, qued parcialmente derogado por esta ltima en lo que se
refiere a la duracin mxima de la jornada semanal nocturna. En el proyecto de
reforma de la Ley Orgnica del Trabajo, actualmente en discusin, se modifica la
duracin de la jornada nocturna con el fin de adaptar el texto al mandato
constitucional.
El legislador acoge el criterio, universalmente aceptado, de que el
trabajo nocturno es ms agotador que aquel que se realiza en las horas normales
del da, puesto que requiere de un mayor esfuerzo y produce ms fatiga. A esto se
26

Si bien el trmino jornada deriva del italiano giornata que se encuentra fundamentalmente referido a la
duracin de un da, se ha aceptado igualmente denominar jornada semanal a la duracin del trabajo durante
una semana.

28

agrega el hecho de que el descanso en horas del da no es tan efectivo y


reparador como el que se toma durante la noche. Por otra parte quien debe
prestar servicios durante la noche, tiene limitada su vida de relacin social, pues l
descansa mientras los otros trabajan, y trabaja cuando los dems, incluyendo los
miembros de su familia, se encuentran descansando. Estas y otras razones han
sido tomadas en cuenta por la Organizacin Internacional del Trabajo para
recomendar un tratamiento de excepcin al trabajo nocturno. Nuestro Legislador
acogi en parte esas recomendaciones cuando reduce el tiempo de trabajo en
horas nocturnas.
Ahora bien, la aplicacin de la norma contenida en el artculo 90 de la
Constitucin Nacional, ha sido motivo de diversas interpretaciones. La norma en
cuestin es del tenor siguiente:
En los casos en que la Ley lo permita, la jornada de trabajo
nocturna no exceder de siete horas diarias ni de treinta y cinco
semanales.
La primera observacin que cabe hacer, tiene que ver con la previsin
acerca de que la Ley Orgnica del Trabajo permita o restrinja el trabajo nocturno.
La Ley del Trabajo (1936), al regular, en el artculo 137, el trabajo nocturno,
estableca: No se podr efectuar trabajo entre las nueve de la noche hasta las
seis de la maana sino por los hombres. Cmo se ve, el trabajo nocturno estaba
reservado a los hombres, de una manera general, sin limitacin alguna, y se lo
prohiba a las mujeres trabajadoras (con algunas excepciones) y a los menores.
Por cierto Rafael Caldera afirma que el establecimiento del trabajo nocturno para
los hombres, constituy una especie de error de imprenta, puesto que la
intencin de legislador era limitar la posibilidad del trabajo nocturno a casos
excepcionales, an para los hombres.27
27

En efecto seala Caldera: Quiz el demasiado empeo perfeccionista con que se redact la disposicin, fue
el que produjo en algn copista o corrector de pruebas la impresin de que se haba cometido un error, al
prohibir el trabajo nocturno del hombre, cuando para la mujer y el menor se haca referencia a otro artculo.
Sin que se encuentre en el diario de debates ninguna mocin que lo explique, apareci en la quinta
reimpresin del proyecto y en el texto definitivo de la Ley, la palabra sino, con la cual se invirti totalmente el
sentido de la disposicin: no se podr efectuar trabajo desde las nueve de la noche hasta las seis de la
maana sino por los hombres. Caldera, Rafael. . Derecho del Trabajo. 2 edicin. 3 reimpresin. Editorial.
El Ateneo. Caracas. 1.972. Tomo I. P. 458.

29

La Ley Orgnica del Trabajo, siguiendo la tendencia de otorgar iguales


oportunidades a los hombres y mujeres trabajadoras, y no establecer diferencia
alguna en cuanto a su rgimen, elimin la restriccin al trabajo nocturno para las
mujeres. La nica limitacin al trabajo nocturno es la referente a los adolescentes
trabajadores. De all que la frase empleada por el constituyente, cuando la Ley lo
permita carece de razn de ser, puesto que no existe restriccin alguna para el
trabajo nocturno, salvo el caso de los adolescentes, por razones obvias.
La segunda observacin que plantea la norma constitucional tiene que
ver con su entrada en vigencia. La Consultora Jurdica del Ministerio del Trabajo
en dictamen del 21 de enero de 2000, sostuvo que:
En fecha 30 de diciembre de 1.999 entr en vigencia la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, publicada en
Gaceta Oficial N 36.860 de esa misma fecha, la cual en su artculo
90, modific el rgimen de jornada nocturna establecida en la Ley
Orgnica del Trabajo vigente, quedando establecida en un mximo
de siete (7) horas diarias y de treinta y cinco (35) semanales. Por su
parte, en el numeral tercero de la disposicin transitoria cuarta del
texto Constitucional se prev que a travs de la reforma de la Ley
Orgnica del Trabajo, se contemplar un conjunto de normas que
regulen la jornada laboral y propendan a su disminucin progresiva,
por lo que, hasta que esto no suceda se continuar aplicando lo
establecido en la Ley Orgnica del Trabajo vigente o lo establecido
en las convenciones colectivas de trabajo.

28

Con posterioridad la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de


Justicia el 3 de julio de 2001, anula la fraseni de cuarenta horas semanales...
contenida en el artculo 195 de la Ley Orgnica del Trabajo por colidir con el
artculo 90 de la Constitucin Nacional.
El fallo del Tribunal Supremo de Justicia, considera que la disposicin
del artculo 90 de la Constitucin es una norma de aplicacin inmediata y que, a
diferencia de lo sostenido en el dictamen del Ministerio del Trabajo, antes citado,
28

Porras Rengel, Juan F. y Porras Santana, Juan David. Jurisprudencia de la Ley Orgnica del Trabajo.
Ediciones Jurisprudencia del Trabajo. Caracas 2.002 Tomo III. P. 827.

30

tal norma no requera de un desarrollo legislativo posterior para su aplicacin, sino


que su entrada en vigencia era inmediata, por lo que, a tenor de lo establecido en
el artculo 334 y en la disposicin derogatoria de la Constitucin Nacional, dada la
incompatibilidad entre el artculo 195 de la Ley Orgnica del Trabajo y el artculo
90 de la Constitucin, desde la entrada en vigencia de sta ltima norma, ha
debido desaplicarse la primera, por cuanto el ordenamiento jurdico anterior a la
Constitucin mantiene su vigencia en tanto no contradiga el texto constitucional y
es evidente que la disposicin legal contradeca la norma constitucional.
El 6 de septiembre de 2001 se produce un nuevo dictamen de la
Consultora Jurdica del Ministerio del Trabajo que considera que el lmite semanal
de treinta y cinco horas, para la jornada nocturna, surte efectos generales a partir
del 18 de julio de 2001, fecha en la cual fue publicado el fallo del Tribunal Supremo
en la Gaceta Oficial.
De acuerdo con mi criterio, como lo dijimos antes, a partir de la entrada
en vigencia de la Constitucin qued derogada, ipso facto, la disposicin del
artculo 195 de la Ley Orgnica del Trabajo que estableca en cuarenta horas el
lmite de la jornada nocturna, por contradecir la previsin del artculo 90 de la
Constitucin, tal como lo establece la disposicin derogatoria de sta.
A diferencia de otras legislaciones, la nuestra no hace referencia alguna
a si la limitacin de la duracin de las jornadas diaria o semanal, se aplica en las
situaciones de pluriempleo. El artculo L.324-2 del Cdigo de Trabajo francs es
ms tajante cuando dispone: Ningn trabajador de las profesiones industriales,
comerciales, artesanales o agrcolas puede efectuar trabajos remunerados
relacionados con esas profesiones ms all de la duracin mxima del trabajo, tal
como resulta establecido en las leyes y reglamentos vigentes para su profesin. .
Por su parte algunas excepciones han sido previstas en el artculo L324-4 para
trabajos de orden cientfico, literarios o artsticos, los domsticos, los efectuados
por cuenta propia, los efectuados a ttulo gratuito en calidad de ayuda benvola y
los trabajos de extrema urgencia.
Pese a que el texto legal venezolano no contiene la claridad del francs,
considero que la prohibicin de exceder el lmite de la duracin de la jornada diaria

31

o semanal, es obligante tanto para los empleadores como para los trabajadores,
razn por la cual, an en el caso de pluriempleo, no podran los trabajadores
exceder tal limitacin. El problema se plantea entonces en el plano de la
inspeccin de trabajo. En la actualidad no tengo noticias de que las inspectoras
del trabajo se hayan preocupado de lograr la observancia de la limitacin en los
casos de pluriempleo, ya que se han limitado a exigir el cumplimiento de la
limitacin cuando se trata del servicio prestado para un empleador nico.
Los lmites de duracin de la jornada que acabamos de analizar
constituyen el rgimen general para los trabajadores en general, sin embargo, la
ley ha previsto otro tipo de normativa en los regmenes especiales que se vern a
continuacin.
5. La jornada de trabajo en los regmenes especiales.
Los regmenes especiales se encuentran regulados en el Ttulo V de la
Ley Orgnica del Trabajo. En dicho ttulo la Ley ha previsto reglas especiales para
cierto tipo de trabajos o de trabajadores a los que por las circunstancias bajo las
cuales realizan su labor, no son susceptibles de ser regulados por las normas
previstas para la mayora de los trabajadores, y como bien dice Goizueta la
presencia en la legislacin laboral de este conjunto de normas que regulan estos
regmenes especiales, que cada da se ampla a nuevos sectores del mundo del
trabajo en sus mltiples manifestaciones, constituye una vez ms, una prueba
inequvoca del carcter dinmico y expansivo del derecho del trabajo,... 29
El primero de los regmenes especiales que la Ley regula, es el relativo
a los menores y aprendices como los denomina la Ley Orgnica del Trabajo o
nios y adolescentes, como lo hace la Ley Orgnica para la Proteccin de los
Nios y Adolescentes. Lo relativo a la jornada de estos trabajadores ser tratado
en el punto relativo a la jornada reducida. (Ver infra 4.5.)
En materia de jornada de los trabajadores domsticos, el artculo 275
de la Ley distingue entre los trabajadores domsticos que habitan en la casa de
29

Goizueta, Luis Napolen. Del Trabajo de los Menores y los Aprendices. En Comentarios a la Ley
Orgnica del Trabajo. Obra Colectiva coordinada por O. Hernndez A. Jurdicas Rincn. Barquisimeto.
2003. P-279.

32

habitacin en la que prestan sus servicios y aquellos que no lo hagan. Para los
primeros, a los cuales excluye de las normas contenidas en el Ttulo IV de la
misma, relativo a las condiciones de trabajo no ha previsto una jornada de trabajo
lo que hace es determinar un tiempo mnimo de descanso de 10 horas. Csar
Bustamante hace alusin a la disposicin contenida en el artculo 226 del
Reglamento de 1973 que expresamente requiere que el descanso sea continuo e
independiente del que se les conceda en las horas de comida. 30 Para los menores
empleados en el servicio domstico se prev un descanso mnimo de doce horas.
(Art. 256).
Los conserjes, debido a que no estn sometidos a una vigilancia
constante por parte de sus empleadores, no se los puede someter a las
regulaciones de la jornada que se aplica a aquellos trabajadores que prestan
servicios bajo la inmediata supervisin del patrono, por ello, al igual que para los
domsticos que habitan en la casa de habitacin del patrono, el conserje que
habita en la parte del inmueble destinada a conserjera, tiene un descanso mnimo
de nueve horas consecutivas a partir de las diez de la noche. (Art. 285)
A los trabajadores a domicilio, dada la imposibilidad de que el
empleador mantenga un control sobre su actividad, la Ley los excluye de las
regulaciones en materia de jornada y de trabajo nocturno.
Los deportistas profesionales son una categora de trabajadores cuya
incorporacin al campo de proteccin del Derecho del Trabajo es de reciente data.
Las condiciones especiales bajo las cuales desarrollan su actividad ha hecho que
el legislador los excluya expresamente de la normativa general en materia de
horas extraordinarias, trabajo nocturno y tiempo de transporte, (Art. 308); no
obstante, la Ley mantiene la limitacin de las cuarenta y cuatro horas por semana,
haciendo alusin a que el tiempo de entrenamiento se reputar como parte de la
jornada. (Art. 306). La misma norma contempla, sin embargo, la posibilidad de que
se pueda exceder del lmite semanal para lo cual ha previsto que le otorguen al
deportista compensaciones especiales determinadas por el patrono.

30

Bustamante, Csar. De los Trabajadores Domsticos. En Comentarios a la Ley Orgnica del Trabajo.
Obra Colectiva coordinada por O. Hernndez A. Jurdicas Rincn. Barquisimeto. 2003. P. 304.

33

Respecto de la naturaleza de estas compensaciones especiales


sostena lo siguiente: Nada dice el legislador acerca de la naturaleza de estas
compensaciones especiales. Sin embargo, creemos que lo ms lgico, dada la
inaplicabilidad de la normativa en materia de horas extras, tales compensaciones
deben ser en tiempo libre del que pueda disfrutar el deportista una vez concluido
el evento que haya motivado el exceso de la jornada semanal. 31
El legislador ha establecido la duracin de la jornada de los
trabajadores rurales en ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas por semana, y
la de la duracin de la jornada excepcional (prevista para los trabajadores urbanos
en el artculo 198 de la Ley Orgnica del Trabajo con una duracin de once
horas) ,ha sido establecida en doce horas con una hora de descanso dentro de la
jornada.
El propio artculo 325 al regular la duracin de la jornada en el trabajo
rural, contempla la posibilidad de que la duracin de la jornada semanal se eleve
hasta sesenta horas, cuando la naturaleza de la labor as lo exija. Acerca del
alcance de esta norma, el autor, al comentar el rgimen de estos trabajadores,
sostiene lo siguiente: A los efectos de la limitacin de las horas extraordinarias en
la semana- no ms de diez por semana- es evidente que no la considera como
tiempo extraordinario de trabajo, puesto que la jornada de sesenta horas a la
semana vendra a excederse en dos de ese lmite; de igual manera tampoco se
exige al patrono que solicite autorizacin para prolongar la jornada.
Ahora bien, subsiste la duda en cuanto a la obligacin de pagar esas
horas que prolongan la duracin normal de la jornada en la misma forma como se
pagan las horas extras.
Nuestra experiencia en este campo, nos ha permitido observar que, por
una parte, nunca se han presentado reclamaciones de este tipo, pues esta es una
norma en vigencia desde el 1 de enero de 1.974; y por la otra, el trabajo rural
depende mucho de las circunstancias atmosfricas y del ciclo natural de las
culturas, y debido a ello, durante das enteros, o largos perodos en el da , el
31

Jaime Martnez, Hctor A. Del Trabajo de los Deportistas Profesionales en Comentarios a la Ley
Orgnica del Trabajo. Obra Colectiva coordinada por O. Hernndez A. Jurdicas Rincn. Barquisimeto.
2003. P.354.

34

trabajador no tiene la oportunidad de desarrollar actividad alguna, por lo que


podra verse en la prolongacin de la jornada, una cierta compensacin por el
tiempo en que permanece inactivo el trabajador, con el objeto de garantizar a ste
el carcter permanente de su relacin de trabajo. 32
Dadas las especiales condiciones bajo las cuales se desarrolla el
transporte terrestre, en donde hay que tener presente, por una parte, la
imposibilidad del empleador de supervisar constantemente el cumplimiento de un
horario de trabajo y, por la otra, la necesidad de que el trabajador no se esfuerce
demasiado con el fin de que desarrolle su actividad con todas sus facultades, y
est en todo momento atento a su actividad, la ley contempla en el artculo 328
que la jornada en el transporte terrestre se establecer, preferentemente por
medio de una negociacin colectiva, o por Resolucin conjunta de los Ministerios
del Trabajo y de Transporte. Es de hacer notar que, de manera incidental, el
artculo 329, al prever la posibilidad de que el salario de este tipo de trabajadores
pueda ser fijado por unidad de tiempo, por viajes, por distancia, por unidad de
carga o por un porcentaje sobre el valor del flete, requiere que dicha estipulacin
no viole el lmite mximo de la jornada, de donde se debe concluir que las
convenciones colectivas no podrn establecer jornadas superiores a los lmites
previstos en el artculo 195. Lo cierto es que la mayora de los trabajadores del
transporte terrestre no se encuentran amparados por una convencin colectiva de
trabajo y que an no existe una resolucin conjunta de los Ministerios a los que la
Ley encomend la regulacin de la jornada.
Ahora bien, el Convenio 153 de 1.979, sobre duracin del trabajo y
perodos de descanso en los transportes por carretera, ratificado por Venezuela el
5 de julio de 1.983, en cuanto a la nocin de jornada efectiva, parte de un criterio
similar al del Convenio 67, (ut supra 4.1.) cuando establece en su artculo 10: La
duracin total mxima de conduccin, comprendidas las horas extraordinarias, no
deber exceder de nueve horas por da ni de cuarenta y ocho horas por semana.
Partiendo de la consideracin de que los convenios ratificados, constituyen
derecho interno y de aplicacin inmediata, la norma sealada debe en principio ser
32

Jaime Martnez, Hctor A. De los Trabajadores Rurales. En Comentarios a la Ley Orgnica del Trabajo.
Obra Colectiva coordinada por O. Hernndez A. Jurdicas Rincn. Barquisimeto. 2003. Pp 363 y 364.

35

aplicada a los trabajadores del transporte terrestre, a falta de convenio colectivo y


sobre todo, ante la ausencia de una normativa conjunta de los Ministerios de
Trabajo y de Transporte y Comunicaciones a la que se refiere el artculo 328. En
este caso, pese a que el convenio establece el lmite semanal en cuarenta y ocho
horas, como quiera que la norma de derecho interno, es decir, la Ley Orgnica del
Trabajo, resulta ms favorable, debe ser aplicada prioritariamente. (Vase en los
anexos el texto completo del Convenio 153.)
El artculo 360 de la Ley Orgnica del Trabajo, dispone que la jornada
del trabajador del transporte areo ser establecida preferentemente por la
negociacin colectiva o por resolucin conjunta de los Ministerios del Trabajo y de
Transporte y Comunicaciones. Estos organismos dictaron la resolucin conjunta
N 102 y 1.460 del 10 de julio de 1.996 que reglamenta lo relativo a la jornada de
trabajo en el transporte areo. El Anteproyecto de la Ley Orgnica del Trabajo
haba previsto un lmite mximo mensual de 180 horas pero esto no fue aprobado
por la Comisin Bicameral que tuvo a su cargo el estudio del mismo.

En la

referida Resolucin se establecen diferentes tipos de jornadas y perodos de


descanso dependiendo del tipo de aeronaves de que se trate y si la aeronave es
operada con tripulacin de relevo o no. Los lmites son diarios, semanales,
mensuales, trimestrales y anuales.33
Conforme a lo dispuesto por el artculo 358 la jornada de trabajo en el
transporte areo comprende tanto el tiempo de navegacin como el que
permanezcan en tierra a disposicin del patrono. Conforme al criterio de Luis
Eduardo Daz, el tiempo de servicio es tpicamente flexible. Una muestra de ello
constituye la norma que acuerda el perodo de descanso semanal, debiendo
coincidir al menos una vez al mes con un da domingo (art. 364). 34
33

A manera de ejemplo el artculo 3 para aeronaves convencionales con uno o dos pilotos prev que el tiempo
de vuelo no podr exceder:
a. De 8 horas continuas para un perodo de 24 horas consecutivas;
b. de 32 horas en un perodo de 7 das consecutivos;
c. de 100 horas en un perodo de 30 das;
d. de 270 horas en un perodo de 90 das; y,
e. de 1000 horas en un perodo de un ao.
El perodo de descanso ser de un mnimo de 8 horas o igual al doble de las horas voladas,
despus de 8 horas continuas de tiempo de vuelo.
34
Daz, Luis E.. Del trabajo en el Transporte. En Comentarios a la Ley Orgnica del Trabajo. Obra
Colectiva coordinada por O. Hernndez A. Jurdicas Rincn. Barquisimeto. 2003.

36

Por lo que respecta a la jornada de trabajo en la navegacin martima,


fluvial y lacustre, se aplica la regla general de una jornada de cuarenta y cuatro
horas semanales pero la ley permite que se convenga en aplicar una normativa
similar a la del trabajo por turnos (Art. 201). Otras previsiones especiales se
refieren a los descansos mnimos, que analizaremos ms adelante, los servicios
de guardia y actividades que no son consideradas como trabajo extraordinario.

CAPTULO II
NOCIN DE JORNADA DE TRABAJO
6. Concepto.
Todo el esfuerzo en limitar la duracin de la jornada de trabajo vendra a
ser intil si no se adoptare un criterio para medir la extensin de la misma.
Grficamente lo seala Manuel Alonso Olea cuando expresa: Lo que el trabajador

37

debe no es realmente tiempo de trabajo sino el trabajo prestado durante cierto


tiempo. 35
Al referirse a la manera como la Ley mexicana define la jornada de
trabajo, similar a como lo hace la nuestra, Nstor de Buen seala: hacerlo de otra
manera

supondra olvidar que la delimitacin de la jornada tiene por objeto

permitir al trabajador el descanso y el entretenimiento y stos se veran


perjudicados por un criterio de jornada efectiva que prolongara injustificadamente
la presencia del trabajador en el lugar de trabajo. 36
Las posiciones de las partes interesadas son antagnicas en este
aspecto. As, el trabajador pretendera que la jornada deba ser medida desde el
mismo momento en que sale de su casa para dirigirse al trabajo, hasta que
regrese a sta, en tanto, al empleador le parecer que la duracin de la jornada
deber ser determinada en funcin de la efectividad del trabajo realizado.
De acuerdo al criterio de Despontn en la limitacin de la jornada se
pueden observar dos posiciones: a) Aquella que pretende que el trabajo
comprende toda la vida del individuo; y, b) la concepcin clsica que considera
trabajo tan solo el tiempo que dura la actividad que el trabajador realiza para otro y
mientras lo realiza.
Despontn, basndose en una clasificacin de Stanley Kent divide el
tiempo de trabajo de la siguiente forma:
a) Tiempo legal o reglamentario (Work time): el fijado por la Ley, contrato
colectivo, reglamento interior etc.
b) Nominal (Nominal time): tiempo durante el cual el trabajador se
encuentra en el establecimiento del principal para desempear su
actividad; y
c)

Efectivo (Actual time): tiempo de trabajo realmente prestado, esto es, el


que resulta luego de descontar los lapsos perdidos. 37
En la primera Convencin de la Organizacin Internacional de Trabajo,

celebrada en Washington en 1919, a la vez que se adopt el principio de las ocho


35

Alonso Olea, Manuel Alonso. Derecho del Trabajo. 4 edicin. Madrid. 1.976. P. 144.
De Buen Lozano, Nstor. Derecho del Trabajo. Porra. Mxico. 1.979. T. II. P. 134.
37
Despontn, Luis Alberto. Jornada de Trabajo. Editorial Omeba. B. Aires. 1.952. Tomo I. P. 94.
36

38

horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales, igualmente se acoge el criterio


de medir la duracin de la jornada de trabajo tomando como base el trabajo
efectivamente realizado por el trabajador. De acuerdo con este concepto, las
"horas muertas" (heures creuses, para la doctrina francesa), no deberan
imputarse a la duracin de la jornada.
En el Acuerdo de Londres de 1926 entre los Ministros de Trabajo de
Alemania, Blgica, Francia, Gran Bretaa e Italia, se opt por un criterio diferente
al de la convencin de Washington. En efecto, all se concluy que la duracin de
la jornada no corresponda al trabajo efectivo, sino al tiempo durante el cual el
obrero est a disposicin del empleador. Dicho acuerdo fue ratificado por el
Convenio Internacional 30 del ao 1930 que en su artculo 20 dispone:
"La expresin horas de trabajo, significa el tiempo durante el cual el
personal est a disposicin del empleador, estarn excluidos los descansos
durante los cuales el personal no se halle a disposicin del empleador". Este
mismo criterio fue el que adopt el legislador venezolano para definir la jornada
efectiva en el ao de 1936, e igualmente lo recoge la actual Ley Orgnica del
Trabajo.
El artculo 189 define la Jornada de Trabajo de la siguiente manera:
"Se entiende por jornada de Trabajo el tiempo durante el cual el
trabajador est a disposicin del Patrono y no puede disponer
libremente de su actividad y de sus movimientos.
Se considera que el trabajador est a disposicin del patrono
desde el momento en que llega al lugar donde deba efectuar
su trabajo, o donde deba recibir rdenes o instrucciones
respecto al trabajo que se ha de efectuar en cada da, hasta
que pueda disponer libremente de su tiempo y de su actividad.
La definicin de jornada de Trabajo contenida en la Ley Orgnica,
difiere de la que la Ley del Trabajo que aquella derog, traa en su artculo 62, si
bien mantiene el elemento de la "disponibilidad". En efecto, La Ley derogada
contena un concepto ms objetivo de jornada efectiva cuando la defina como el
tiempo durante el cual el personal est a disposicin del patrono, en tanto que la

39

Ley actual adopta una posicin ms individualizada cuando refiere la


disponibilidad a la persona del Trabajador. De acuerdo con el criterio de Mara
Bernardoni de Govea, el cual compartimos, esto produce una concepcin
fragmentada de la jornada que se aparta del desenvolvimiento real de la misma y
de los fines a que est dirigida, ya que la jornada tiene fundamentalmente una
dimensin colectiva, se establece no en consideracin a cada trabajador, sino a
las actividades y objeto de la empresa o establecimiento, en atencin al resultado
diario, considerado suficiente por la gerencia, el cual depender de factores
organizativos, tcnicos y administrativos, previos a la contratacin individual. Esto
hace que primordialmente la jornada sea de la empresa y no del trabajador. 38
Lo determinante para que se considere que el trabajador est
cumpliendo su jornada de trabajo, es precisamente el hecho de que est
disponible para realizar las actividades que le encomienda su patrono. La
dependencia, caracterstica del contrato de trabajo, se pone de manifiesto por el
hecho de que, durante el tiempo que dura la jornada de trabajo, el trabajador no se
encuentra en libertad de realizar las actividades que se le ocurran, puesto que su
tiempo no est disponible para l, sino para su patrono. Poco importa que en
realidad no se est ejecutando actividad productiva alguna (trabajo efectivo) lo
determinante es el hecho de estar disponible para el patrono.
La jornada efectiva comienza a contarse a partir del momento en que el
trabajador llega al lugar en donde habitualmente debe efectuar su actividad, lo que
lleva a distinguir entre jornada efectiva y tiempo de presencia del trabajador en la
empresa, pues la jornada comienza no a partir del momento en que el trabajador
llega a la empresa, sino al lugar en el cual efecta su trabajo, o en su defecto, al
lugar en donde de le van a impartir las rdenes o instrucciones acerca del servicio
que va a efectuar, lo cual se da en aquellos casos en los cuales el trabajador
efecta su labor en un sitio distinto del local de la empresa. As tenemos por
ejemplo que si una cuadrilla de topografa debe acudir primero a la oficina de la
empresa, para que all le indiquen donde debe realizar el levantamiento
38

Bernardoni de Govea, Mara. De las Condiciones de Trabajo. En "Comentarios a la Ley Orgnica del
Trabajo y su Reglamento. Obra Colectiva Coordinada por Oscar Hernndez lvarez. Edit. Jurdicas Rincn.
Barquisimeto. 2001. Tomo I. P. 240.

40

topogrfico, la jornada comienza a contarse a partir

del momento en que la

cuadrilla lleg a la oficina, y no a partir de la llegada al terreno o lote que se va a


mensurar.
En aquellas empresas en las cuales existe un reloj marcador o
cualquier otro medio mecnico o electrnico de control de asistencia, podra
presumirse que la jornada comenzar a partir del momento en que se realiza el
control. En todo caso debemos tener siempre presente que lo que marca en
realidad el inicio de la jornada es el hecho de encontrarse el trabajador realmente
a disposicin del patrono.
Una vez definida la jornada de trabajo, se hace necesario distinguirla
del trabajo efectivo por una parte, y del tiempo de permanencia del trabajador en
la Empresa por la otra.
La definicin legal de jornada efectiva corresponde a un modelo de
distribucin de la vida del trabajador en tiempo de trabajo y tiempo libre . El
tiempo de trabajo constituye, a la vez, un tiempo de subordinacin, es decir el
tiempo durante el cual el trabajador est sometido al ejercicio del poder patronal, y
que al mismo tiempo constituye una medida para valorar la remuneracin del
trabajo (salario por unidad de tiempo). Este modelo se fundamenta en lo que
Supiot denomina una oposicin binaria entre tiempo de trabajo y tiempo libre.

39

No obstante es bueno sealar, que las nuevas formas de organizacin del trabajo,
debidas en gran parte a la influencia de los avances tecnolgicos, han cuestionado
la vigencia de ese modelo consagrado y sistematizado por el Derecho del Trabajo
clsico.
Esta confusin entre tiempo libre y tiempo de trabajo se practica
normalmente entre los trabajadores de alta calificacin en las empresas
tecnolgicas ubicadas en Silicon Valley, California. All, en el seno de la empresa
los trabajadores tienen los ambientes necesarios para distenderse en un caf, or
msica o interpretar un instrumento, practicar deportes, pues prcticamente su
trabajo es valorado segn los resultados obtenidos y no por el tiempo invertido en
l, lo que no necesariamente se traduce en menor tiempo de ocupacin, pues las
39

Supiot, Alain( Coordinador): Trabajo y Empleo. "Transformaciones del Trabajo y Futuro del Derecho del
Trabajo en Europa. Informe para la Comisin Europea. Tirant lo Blanch. Valencia .1.999.P.96

41

metas, muchas veces auto fijadas por el trabajador, le van a exigir una dedicacin
de tiempo, con frecuencia, agobiante.
7. La Nocin de jornada efectiva en el Derecho Comparado.
La Mayora de las legislaciones consultadas aceptan el criterio
contenido en el Convenio N 30 de la O.I.T.
En Francia, el Cdigo de Trabajo no haba definido la jornada efectiva o
el tiempo de trabajo efectivo, por o que la jurisprudencia durante mucho tiempo
precis tal concepto; luego, la llamada Ley Aubry del 13 de junio de 1.998,
acoge la definicin jurisprudencial de trabajo efectivo considerndolo como el
tiempo durante el cual el trabajador se encuentra a disposicin del patrono y debe
seguir sus rdenes sin poder dedicarse a sus ocupaciones personales.
En el campo del derecho comunitario europeo, la directiva comunitaria
93/104 del 23 de noviembre de 1993 considera como trabajo efectivo: todo
perodo durante el cual el trabajador se encuentre a la disposicin del empleador
en el ejercicio de su actividad o de sus funciones conforme a las legislaciones y /o
a las prcticas nacionales.
El Estatuto Espaol de los Trabajadores se aparta un poco del criterio
de la disponibilidad establecido en el Convenio 30 y en el artculo 34.5 dispone:
El tiempo de trabajo se computar de modo que tanto al comienzo como al final
de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo.
El Cdigo de Trabajo de Chile define en el artculo 21 la jornada de
trabajo en la siguiente forma: Jornada de Trabajo es el tiempo durante el cual el
Trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato.
Se considerar tambin jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se
encuentra a disposicin del empleador, sin realizar labor, por causas que no le
sean imputables. La norma comentada acepta la tesis sostenida por De la Cueva
en el sentido de que es un riesgo para la empresa el hecho de que el trabajador
no realice actividad alguna, pese a estar disponible. 40

40

De la Cueva, Mario. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. Porra. Mexico. 1.974. P. 271.

42

El criterio de la disponibilidad es igualmente acogido por el artculo 197


de la Ley del Contrato de Trabajo Argentina, el 58 de la Ley Federal del Trabajo de
Mxico, el artculo 33 del Cdigo del Trabajo de Panam y por el artculo 146 del
Cdigo de Trabajo de la Repblica Dominicana.
En el campo de la normativa internacional, el Convenio 67 sobre las
Horas de Trabajo y Descanso en el Transporte por Carretera, considerado ya
superado por la propia OIT, haca una distincin, dentro de las llamadas horas de
trabajo en dicha actividad, equivalente a la jornada efectiva, de llamado perodo
de circulacin el cual comprende: el tiempo transcurrido desde la salida del
vehculo, al empezar la jornada de trabajo, hasta su parada, al terminar dicha
jornada, con exclusin del tiempo que est interrumpida la circulacin del vehculo
por un perodo que exceda de la duracin que determine la autoridad competente,
y durante el cual los conductores o las personas que viajen en el vehculo
dispongan libremente de su tiempo o efecten trabajos auxiliares. Sin embargo,
la jornada efectiva de acuerdo a la citada normativa, comprende, adems del
perodo de circulacin a) el tiempo consagrado a los trabajos auxiliares; b) los
perodos de simple presencia; y, c)

los descansos intercalados y las

interrupciones del trabajo cuando no excedan de la duracin que determine la


autoridad competente.
En el Derecho Comunitario de la Unin Europea encontramos no una
definicin de jornada de trabajo, sino definiciones de tiempo de trabajo y de tiempo
de descanso, en la Directiva 93/104 de noviembre de 1993, relativa a ciertos
aspectos de la ordenacin del tiempo de trabajo. De acuerdo a esta normativa
tiempo de trabajo es todo perodo durante el cual el trabajador permanezca en el
trabajo, a disposicin del empresario y en ejercicio de sus actividades o de sus
funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prcticas nacionales. Perodo
de descanso vendra a ser todo perodo que no sea tiempo de trabajo. Como se
ver al analizar el binomio: tiempo de trabajo y tiempo de descanso, no todo
perodo durante el cual no se trabaje, en rigor, puede ser calificado como tiempo
de descanso.

43

8. Criterios Doctrinarios y Jurisprudenciales.


La Corte Suprema de Justicia, en una decisin del 5 de diciembre de
1968, fij el criterio de cmo debe entenderse la expresin "estar a disposicin del
patrono". La Corte asienta: "En otras palabras para que el trabajador puede
considerarse a disposicin del Patrono, y por tanto, como si estuviera realmente
prestando sus servicios, ese estar a disposicin del patrono deber tener lugar en
el centro de trabajo; o en aquellos sitios mencionados en la primera parte del
artculo 57 del Reglamento de la Ley del Trabajo que, por una ficcin legal se
consideran como lugares de trabajo; ...". Y mas adelante agrega: "...el hecho de
que un empleado pueda ser llamado por su patrono a cualquier hora del da o de
la noche para prestar servicios, no entraa que est a disposicin de ese patrono
en el sentido del artculo 56 de la Ley del Trabajo durante todas las veinticuatro
horas del da, sino que eso solo podr ocurrir cuanto el empleado est en la
oficina, dispensario, hospital, taller o sitio en donde normalmente cumple su
jornada ordinaria de trabajo o en el sitio que excepcionalmente se le haya
sealado aunque de hecho no est realizando ningn trabajo, o en lo sitios
indicados en el artculo 57 del Reglamento antes referido".
El Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripcin Judicial
del rea Metropolitana considera, a propsito de la reclamacin del pago de horas
extraordinarias por el tiempo de pernocta de pilotos de una empresa petrolera, que
el concepto de disponibilidad no encaja en cuanto a la situacin fctica planteada
por los actores en el sentido de que deban pernoctar fuera de su residencia en el
cumplimiento de los viajes que se le asignaban, esto es que su permanencia fuera
del hogar es consecuencia del viaje realizado en cuanto no podan regresar de
manera inmediata debiendo permanecer fuera de ste, pero ello no implica que
durante el tiempo de la pernocta los actores tuviesen que estar a la espera o
disponibles cuando el patrono los requiriese, como lo sera el caso de un polica o
de un bombero.
En este caso los actores no comprueban que tenan algn grado de
restriccin en cuanto a su libertad de movimientos despus de su labor ordinaria

44

que les impeda realizar su descanso habitual, y que los obligaba a permanecer al
servicio del patrono. (Sentencia del 19 /09/02)41
En sentencia del 21 de julio de 2004, la Sala de Casacin Social ratifica
los criterios jurisprudenciales anteriores acerca de lo que debe entenderse por
disponibilidad: debe distinguirse el estar a disposicin previsto en la norma, antes
referido, de la disponibilidad, ubicabilidad o localizabilidad como situacin fctica,
en la cual el trabajador puede disponer de su tiempo libre, aunque debe estar
presto para atender eventualidades que se presenten y por las cuales puede ser
llamado a prestar servicio, caso en el cual tiene derecho a reclamar el pago como
hora efectiva de trabajo, inclusive como hora extraordinaria si est por encima de
los lmites legales o convencionalmente establecidos, previa comprobacin que
realmente labor o prest servicios. En tanto durante este perodo en que el
trabajador debe ser ubicable o est disponible no hay prestacin efectiva de
servicios, el mismo no se remunera, salvo por acuerdo entre el patrono y los
trabajadores o por uso o prctica del empleador, como en el caso bajo examen.
De conformidad con lo expuesto, debe considerarse que el tiempo en el cual los
pilotos demandantes cumplieron sus guardias en la base del aeropuerto de
Maiqueta deba remunerarse como horas efectivas de trabajo, inclusive como
horas extraordinarias si ocurrieron en los supuestos indicados, pues en dichos
momentos tenan una real y efectiva limitacin de sus actividades; mientras que, si
la guardia la cumplan en sus casas estando a disponibilidad del patrono para
cualquier eventualidad, por no haber habido prestacin de servicios, la
remuneracin con base en cincuenta mil bolvares (Bs. 50.000,00) est ajustada a
Derecho, correspondindoles pago por jornada efectiva de trabajo slo si eran
efectiva y ciertamente convocados a prestar servicio y as lo hicieron.
Fernando Villasmil B. Sostiene el criterio contrario pues para l, la
precisin contenida en el artculo 189, en el sentido de que la jornada efectiva
dura hasta que el trabajador "pueda disponer libremente en su actividad", har que
en el caso de las llamadas guardias de disponibilidad, o sea, en los casos en que
41

Jurisprudencia de la Ley Orgnica del Trabajo. Ed. Jurisprudencia del Trabajo. Carpeta II de Informes
mensuales. P. 57

45

el trabajador debe estar llamando constantemente por telfono, o por un


transmisor a la empresa, con el fin de que all se sepa siempre en donde se
encuentra y se lo pueda localizar, se debe considerar que el trabajador est
realizando una jornada efectiva, puesto que este tipo de trabajadores quedan
sometidos a una total privacin de su libertad de movimientos. 42
Al hacer un anlisis de lo que en el Derecho comparado se entiende por
jornada efectiva, vemos que conforme a la doctrina espaola y francesa, el tiempo
dedicado por el trabajador para vestirse para el trabajo, antes de comenzar su
labor, o para tomar un alimento ligero (el bocadillo en Espaa o cassecrout en
Francia) no se considera como tiempo de jornada efectiva de trabajo. Por otra
parte, dentro de nuestra legislacin existe la previsin de que los descansos
interjornadas que el trabajador tome dentro de la empresa, en lugares destinado
para el reposo, no se consideran como formando parte de la jornada efectiva de
trabajo. Ello nos permite deducir que en el caso de las llamadas guardias de
disponibilidad, cuando el trabajador permanece en su casa de habitacin a la
espera de una llamada, pero sin desarrollar ningn tipo de trabajo efectivo, no
deberan ser consideradas como formando parte de la jornada efectiva, ya que si
los tiempos de reposo que el trabajador disfruta dentro de la empresa no son
considerados como parte de la jornada efectiva, pese al hecho de que el
trabajador no puede abandonar la empresa, en razn de la corta duracin de los
reposos, con mayor razn los tiempos durante los cuales el trabajador permanece
en su casa, no pueden ser considerados como formando parte de la jornada
efectiva, pese a la limitacin a sus movimientos que significa el hecho de estar a la
espera de una llamada.
El tema ha sido analizado por Javillier quien llega a una conclusin
similar a la nuestra, as el profesor francs afirma: El trabajador que debe
entonces, por una parte, permanecer en su domicilio o a proximidad de l, y que
por otra parte, permanece en libertad para ocuparse de sus asuntos personales,
hasta el momento en que es llamado por el empleador. Se trata entonces, a la vez
de una libertad para l y de una subordinacin virtual. Durante el tiempo de la
42

Villasmil B, Fernando. Comentarios a la Ley Orgnica del Trabajo. Editorial Borrero. Maracaibo. 1.991. P.
414.

46

restriccin, el trabajador no se encuentra a la disposicin permanente de su


empleador; no se trata entonces de un tiempo de trabajo efectivo a causa de que
el trabajador est en la obligacin de permanecer en su domicilio o en las
proximidades con el fin de responder a un llamado de su empleador para efectuar
un trabajo al servicio de la empresa.43 La legislacin francesa contempla para el
trabajador sometido a este tipo de restricciones el pago de una prima, lo que no
sucede en la nuestra.
El informe Supiot, al referirse a este tipo de situacin, la califica un caso
en el cual el trabajo subordinado proyecta su sombra sobre el tiempo libre o
como una extensin del campo de la subordinacin en la esfera privada del
trabajador pero al mismo tiempo concluye que este tipo de tiempo no es ni tiempo
libre ni tiempo de trabajo por lo que la calificacin y el rgimen jurdico
constituyen una materia pendiente para el Derecho del Trabajo. 44
Con posterioridad al informe Supiot se promulg en Francia la Ley N
2000-37 del 19 de enero del 2000. la cual denomina este tipo de perodos como
priode dastreinte y que podramos traducir como perodos de restriccin a los
que define como perodo durante el cual el trabajador sin estar a la disposicin
permanente e inmediata del empleador, tiene la obligacin de permanecer en su
domicilio o en su proximidad con el fin de tener la posibilidad de intervenir para
efectuar un trabajo al servicio de la empresa, la duracin de esta intervencin
debe ser considerada como tiempo de trabajo efectivo. La ley ha previsto que el
rgimen de estos perodos restrictivos del trabajador sea determinado a travs de
la negociacin colectiva y, a falta de sta, por decisin del empleador previa
consulta al comit de empresa y luego de informar de ello al inspector del trabajo.
A este respecto debe tenerse en cuenta que cuando en la Conferencia
de Londres en 1.926 se defini el concepto de trabajo efectivo, se excluy
igualmente, el tiempo de espera y las labores discontinuas.
9. Jornada efectiva de trabajo y trabajo efectivo.
43

Javillier, Jean Claude. Droit du Travail. Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence. Paris. 1999. P.474.
Supiot, Alain( Coordinador): Trabajo y Empleo. "Transformaciones del Trabajo y Futuro del Derecho del
Trabajo en Europa. Informe para la Comisin Europea. Tirant lo Blanch. Valencia .1.999.Pp. 122 y 123.
44

47

No necesariamente estas dos nociones coinciden. El hecho de que un


trabajador se encuentre a disposicin del patrono, no implica que aquel se
encuentra realizando efectivamente una actividad que beneficia al patrono. As,
por ejemplo, la ausencia de clientes en un establecimiento mercantil, que no le
permite al trabajador desempear un trabajo efectivo (la atencin a los clientes) no
quiere decir que este tiempo muerto, sin actividad, haya que descontrselo a la
jornada efectiva, puesto que el trabajador no puede disponer libremente de sus
movimientos. El dependiente mercantil debe permanecer en su puesto, a pesar de
que no haya clientes que atender, puesto que en cualquier momento stos pueden
hacerse presentes. Carece de importancia el hecho de que la presencia del
trabajador en el lugar de trabajo no produzca un resultado econmico para el
empleador, para que dicho tiempo sea considerado como jornada de trabajo
efectiva, basta con el hecho de que el trabajador se encuentre a disposicin del
patrono y que no pueda disponer libremente de sus movimientos, por ejemplo,
aprovechar ese momento para hacer una diligencia personal.
Esta distincin se pone de manifiesto en la previsin del artculo 190 el
cual considera jornada efectiva el perodo de reposo y comida del trabajador
cuando ste no puede ausentarse de su puesto durante tales reposos, por
exigrselo la naturaleza de su labor, o sea, cuando la ejecucin de la labor requiera
de una atencin continua de parte del trabajador, o cuando ste deba mantenerse
en su puesto para atender las rdenes del patrono o las emergencias que se
puedan presentar. Lo que priva en estos casos, para considerar este tiempo como
jornada efectiva, es el hecho de que el trabajador no puede disponer libremente de
sus movimientos para descansar o tomar sus alimentos en un lugar distinto de
aquel en el que efecta su labor. Recordemos ac los criterios sostenidos en la
Convencin de Washington que identificaba la jornada efectiva con el trabajo
efectivo, en tanto que, el Acuerdo de Londres y la Convencin de Ginebra de
1930, establecen el elemento "disponibilidad" como caracterstico de la jornada
efectiva.
10. Jornada efectiva y permanencia del trabajador en la empresa.

48

De igual manera se plantea la distincin entre jornada efectiva y


permanencia en la Empresa cuando el artculo 194 ordena no imputar a la jornada
efectiva los tiempos de reposo y comida, cuando, permaneciendo el trabajador en
la empresa, estos perodos transcurran en comedores o sitios de reposo
destinados por el patrono para tales fines; as como tampoco se impute a la
jornada efectiva, el tiempo de reposo y comidas de los trabajadores en la
navegacin martima, fluvial, lacustre y rea. En estos casos los trabajadores
estn presentes en las instalaciones de la Empresa y sin embargo su presencia
no puede ser interpretada como una disponibilidad de su tiempo a favor del
empleador. Tanto la doctrina como la jurisprudencia francesa y espaola,
coinciden en que estos perodos no forman parte de la jornada efectiva, salvo que
la convencin colectiva establezca otra cosa.
11. Jornada de trabajo y tiempo de transporte
Como se dijo anteriormente algunos sostienen que el tiempo que
invierte el trabajador en ir desde su casa hasta la empresa, debe ser considerado
como tiempo de trabajo efectivo. As el profesor Montenegro Bacca define la
jornada de trabajo como el tiempo durante el cual el trabajador permanece a
disposicin del empleador, desde que sale de su domicilio, hasta que regresa a
l.45
En contra de esta posicin Victor Sureda Graells argumenta:
"Indudablemente, la valoracin del tiempo "in itinere", como lapso
integrante de la jornada legal, tiene un contenido de justicia innegable en sentido
terico, sin descontar que, prcticamente, est reconocida excepcionalmente para
ciertas situaciones, mas su implantacin generalizada habra que subordinarla a
una serie de factores ajenos al fundamento bsico de la teora, toda vez que, de
no superarse aquellos se correra el riesgo de desestimarla por inadecuada y
perjudicial a los intereses de la colectividad. El transporte, vivienda, lugares de
ubicacin de los centros de trabajo, seran factores concurrentes que contribuiran
a consolidar o rechazar la tesis, pese a su consistencia jurdica. El mayor peligro
45

Montenegro Bacca, Jos. Jornada de Trabajo y descansos remunerados. Trujillo. Per. 1.960. T. I. P. 10.

49

radicara en restar trabajo a quien por razones insuperables, estuviera obligado a


vivir en lugares distantes de la sede de su empleador, ya que ste resistira la
contratacin, al tener que computar como jornada legal el largo tiempo de traslado
desde y hasta el domicilio del trabajador, reducindose en mucho el lapso de
productividad efectiva.46
Generalmente las legislaciones extranjeras han venido considerando
que el tiempo que invierte el trabajador en ir desde su casa al trabajo, no se
considera como jornada efectiva. Al comentar la Ley Federal Mexicana Nstor de
Buen seala: "Por el contrario, en los casos de industrias alejadas de los centros
de poblacin en que el transporte se proporciona como un servicio para facilitar a
los trabajadores el acceso al lugar de trabajo o el regreso de su domicilio, la
jornada se inicia y terminar a pie de fbrica y no al iniciarse o concluirse el
transporte.47
El hecho de que algunas de estas legislaciones consideren como
accidente de trabajo el ocurrido en el momento en que el trabajador se desplazaba
desde su casa hasta su lugar de trabajo (accidente in itinere) no implica que se
considere este tiempo de transporte como jornada efectiva. La calificacin del
accidente in itinere como de trabajo, se hace con base en el hecho de haber
ocurrido con ocasin del trabajo y no durante el trabajo. La Jurisprudencia
francesa ha llegado a extender el concepto de accidente in itinere (accident de
trajet) hasta aquel que se sucede cuando el trabajador se diriga hacia su lugar de
trabajo, no desde su casa principal sino desde una casa de campo. (maison
secondaire).
La solucin que en materia de transporte trae nuestra legislacin es
muy particular. En principio el tiempo de transporte no se considera jornada
efectiva, sin embargo, si el patrono est obligado, legal o convencionalmente a
suministrar el transporte a los trabajadores desde un sitio determinado hasta el
lugar de trabajo, la mitad del lapso que normalmente debera durar el tiempo de
transporte ser considerado como jornada efectiva.
46

Sureda Graells, Vctor A.. Jornada de Trabajo y Descansos. En Derecho del Trabajo. En Tratado de
Derecho del Trabajo Obra colectiva dirigida por M. Deveali. Editorial La Ley. B. Aires. 1.972. T. II. P. 33.
47
De Buen Lozano, Nstor. Derecho del Trabajo. Editorial Porrua. Mexico. 1.979. T.II. P. 134.

50

Esta "salomnica y sui generis" solucin del artculo 193 de la Ley


Orgnica del Trabajo, que repite el criterio del artculo 65 del Reglamento de la Ley
del

Trabajo

de

1.973,

no

tiene

antecedentes

en

otras

legislaciones

latinoamericanas, ni europeas, consultadas al efecto.


La obligacin legal de suministrar transporte, contemplada en el artculo
240 de la Ley Orgnica del Trabajo, surge para el patrono, cuando el centro de
trabajo se encuentre situado a ms de treinta kilmetros de la poblacin ms
cercana. El artculo 23 de la Ley derogada, contemplaba que la obligacin de
suministrar el transporte a los trabajadores, surga cuando el centro de trabajo se
encontraba ubicado a ms de 2 kilmetros del centro de la poblacin ms cercana.
La distancia de dos kilmetros hoy, en da nos parece exigua, pero hay que tener
en cuenta que tanto las vas cmo los medios de comunicacin han
experimentado un notable desarrollo desde 1.936.
Al aumentar la distancia de dos kilmetros a treinta, prcticamente se
est condenando a desaparecer la obligacin legal de suministrar transporte, pues
hoy en da, salvo el caso de los trabajos en sitios aislados que requieren de
campamentos, casi ningn centro de trabajo se encuentra ubicado a mas de
treinta kilmetros de una poblacin. No obstante hay que tener en cuenta que la
obligacin de suministrar el transporte puede tener su fuente en una clusula de
una convencin colectiva.
La forma como fue redactado este artculo 240 amerita un comentario
adicional. El artculo 23 de la Ley derogada sealaba que la distancia de ms de
dos kilmetros se meda entre el lugar de trabajo y el centro de la poblacin mas
cercana; en tanto que el artculo 240 elimina el centro de la poblacin como
trmino de referencia. Sin embargo la Ley Orgnica plantea un problema diferente.
Como la Ley derogada tomaba en cuenta el centro de la poblacin, desde ese
lugar el patrono deba suministrar el transporte, es decir, los vehculos con los que
el patrono suministraba el transporte, deban recoger y dejar los trabajadores en el
centro de la poblacin; pero el artculo 240 dispone: "... el patrono deber suplir al
trabajador el transporte para ir y venir de su habitacin al lugar de trabajo
gratuitamente". O sea, que de acuerdo a la nueva normativa aparentemente la

51

obligacin del patrono es ms extensa, puesto que se debe recoger a los


trabajadores en su habitacin y no en el centro de la poblacin.
La determinacin de la duracin del tiempo de transporte, ser motivo
de acuerdo entre las partes, a los efectos de establecer cual ser la duracin
"normal" de ste. Prev igualmente la Ley, la posibilidad de que, mediante un
acuerdo entre el sindicato y el patrono, el tiempo que dure el transporte, en lugar
de rebajarlo de la duracin normal de la jornada, sea compensado a los
trabajadores, mediante el pago de una remuneracin.
Puede sin embargo presentarse otra situacin en materia de transporte,
como sera el caso de un trabajo que se realiza en un rea geogrfica extensa, por
ejemplo la construccin de una presa y una central hidroelctrica; en estos casos,
el tiempo de transporte, a los distintos centros de trabajo, comprendidos dentro de
la obra necesariamente debe considerarse como jornada efectiva.

CAPTULO III
CLASES DE JORNADA
Clasificacin.
La jornada de trabajo puede presentarse en diversas formas, puede
variar de un sujeto a otro, lo que va motivar la existencia de regmenes diferentes

52

aplicables de acuerdo a las clases de jornada. Antes de analizar las distintas


clases de jornada, considero que es necesario resolver una cuestin dudosa que
se produce con motivo de la entrada en Vigencia de la Constitucin de 1.999.
Como veremos, la Ley ha contemplado algunas situaciones a las cuales se les va
a aplicar una jornada con una duracin diferente a la normal; as tenemos jornadas
excepcionales de hasta once horas y jornadas reducidas.
La Constitucin de 1.961 en su artculo 88 dispona: salvo las
excepciones que se prevean, la duracin normal del trabajo no exceder de ocho
horas diarias ni de cuarenta y ocho semanales y la del trabajo nocturno, en los
casos en que se permita, no exceder de siete horas diarias ni de cuarenta y dos
semanales... De la norma comentada se desprende que el Constituyente previ la
posibilidad de que la Ley pudiese establecer jornadas con una duracin superior a
la normal de ocho horas. Sin embargo, el artculo 90 de la actual Constitucin
Nacional no hace alusin alguna a la posibilidad de que la Ley prevea excepciones
a la duracin normal de la jornada de trabajo. Quiere decir ello que la intencin
del constituyente fue la de eliminar las jornadas excepcionales? Creo que la
respuesta debe ser negativa por cuanto el hecho de que haya olvidado el
constituyente hacer alusin a la previsin, por parte de la Ley, de normas que
establezcan jornadas excepcionales, no debe ser interpretada como una rigidez de
la normativa en materia de jornada, de manera que no pudiera existir otro tipo de
jornada con una duracin mayor a la de ocho horas. Esta Tesis fue acogida por la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 3 de julio de
2001 con ocasin de la accin de nulidad incoada contra los artculos 195, 196,
198, 199, 200,201, 202, 203, 204, 206, 208,210, 325,360 y 362 de la Ley Orgnica
del Trabajo. La sentencia en cuestin niega la inconstitucionalidad de las normas
en cuestin, considerando que tales normas constituyen un rgimen de excepcin
frente al rgimen general previsto en la Constitucin. Tal criterio resulta un tanto
peligroso en el sentido de que concedera al legislador una amplsima potestad
para establecer excepciones que no hubieran sido previstas en la Constitucin. En
realidad, las normas constitucionales son generalmente abstractas, no entran en

53

detalles, por lo que nada se opone a que la ley las desarrolle y las adapte a la
realidad concreta sin que ello implique una violacin al principio constitucional.
Con el fin de sistematizar el estudio de las diversas facetas que
presentan las regulaciones en materia de jornada de trabajo, vamos a tratar de
clasificar las mismas de acuerdo a diversos criterios:
I. POR SU FUENTE:
a) Legal: la jornada cuya duracin es estipulada por la Ley.
b) Convencional: la jornada cuya duracin ha sido estipulada en un
convenio individual o colectivo. No puede exceder del mximo permitido
por la ley. A diferencia de las legislaciones europeas, en la mayora de
las legislaciones latinoamericanas, el campo dejado a la convencin
colectiva para la fijacin de las jornadas es muy reducido. Las
convenciones colectivas y los acuerdos individuales slo se ocupan de
la distribucin de la jornada, es decir, de determinar los horarios de
trabajo.
II. POR SU DURACIN:
a)

Ordinaria: Es la que normal y habitualmente se aplica a todo tipo de


actividad.

b)

Excepcional: Jornada con una duracin superior a la normal prevista


por la ley para algunas clases de trabajadores o actividades.

c)

Prolongada: jornada con una duracin superior a la normal pero que


debe someterse al promedio de duracin mxima en un perodo de
tiempo determinado. Tambin se considera prolongada, la jornada que
temporalmente supera la duracin mxima permitida por la Ley para la
cual se

establece una compensacin econmica por el tiempo

trabajado en exceso (jornada extraordinaria).


d)

Reducida: jornada de menor duracin a la normal que la Ley establece


para determinadas personas o aplicable a ciertas situaciones o
actividades.

54

III. POR EL HORARIO (ART.195):


a) Diurna: la que se realiza entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.
b) Nocturna: la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m.
c) Mixta: la que comprende perodos diurnos y nocturnos, siempre que el
perodo nocturno no exceda de cuatro horas.
En el caso del trabajo rural existe una pequea variacin, puesto que la
jornada diurna est comprendida entre las 4:00 AM. y las 6:00 PM. En
tanto que la nocturna comprende el perodo que va entre las 6:00 PM y
las 4:00 AM.

IV. SEGN QUE OCUPE LA TOTALIDAD O PARTE DE LA


JORNADA:
a) A tiempo completo: Cuando la actividad se realiza durante todo el
tiempo en que normalmente la Empresa realiza la actividad diaria o
durante todo el turno en caso de trabajo continuo.
b) A tiempo parcial: el trabajador presta sus servicios slo durante parte
de la jornada estipulada en la empresa.
V. SEGN SE TRABAJE CON O SIN INTERRUPCIONES
a) Jornada continua: no hay mayores interrupciones.
b) Jornada discontinua o intermitente: la jornada es interrumpida por
largos perodos durante los cuales el trabajador no desempea ni
actividad ni atencin continua.
VI. SEGN LA DURACIN DE LOS DESCANSOS INTRAJORNADA:
a) Jornada continuada: Es interrumpida por un corto perodo para que el
trabajador tome sus alimentos. En Venezuela se la conoce ms
comnmente como horario corrido.
b) Jornada partida: El descanso intrajornada tiene una duracin de una o

55

dos horas.
VI. SEGN SE AJUSTE A UN MODELO USUAL O NO.
a) Jornada Tpica: se identifica con la jornada ordinaria, es decir, ocupa el
tiempo completo con una duracin igual a la legal y su duracin se
distribuye de manera regular dentro de los das hbiles de la semana.
b) Jornadas atpicas: Son aquellas que escapan a esos caracteres
normales bien porque se ejecutan durante un tiempo menor al que lo otros
trabajadores, bien, en general, porque no se ajustan a las jornadas
normales. 48
Vamos a analizar en particular cada uno de estos tipos de jornada.
13. La jornada ordinaria
La Ley utiliza en varias ocasiones, sin definirlo, el trmino jornada
ordinaria. As por ejemplo, el literal e) del artculo 71, al referirse a las
especificaciones que debe contener el contrato de trabajo, establece: la duracin
de la jornada ordinaria de trabajo.... De igual manera, se hace referencia a la
jornada ordinaria en los artculos 202, 203 y 207. Pero quiz la disposicin que
requiere de una mayor precisin en el trmino, es la contenida en el artculo 155
el cual dispone que el salario con el que se pagarn las horas extraordinarias
tendr un recargo del cincuenta por ciento sobre el salario convenido para la
jornada ordinaria. Todo ello hace que sea necesario precisar qu debe
entenderse por jornada ordinaria.
El Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo en su artculo 160 define
la jornada ordinaria en la siguiente forma:
Se entiende por jornada ordinaria de trabajo, el tiempo durante el
cual, de modo normal o habitual, el trabajador se encuentra a
disposicin del empleador, en los trminos del artculo 189 de la Ley
Orgnica del Trabajo. No se considerar parte de la jornada

48

Pasco Cosmpolis, Mario. Contratos de Trabajo de Jornada Atpica. En Estudios Jurdicos en Homenaje a
Nstor de Buen Lozano. UNAM. Mxico. 2003. P. 620.

56

ordinaria, el tiempo ejecutado en sobre tiempo de conformidad con


lo previsto en la Ley Orgnica del Trabajo.
Conforme a esta normativa, la jornada ordinaria debe presentar un
carcter habitual o normal para el trabajador, pero adems, excluye de ella el
trabajo efectuado en tiempo extraordinario. La forma como est redactada esta
norma permite concluir que, an en aquellos caso en los cuales, en inobservancia
de la regulacin legal del trabajo extraordinario, se haya establecido que el
trabajador preste sus servicios, de manera habitual, en tiempo extraordinario, este
tiempo no podr ser considerado como jornada ordinaria.
Generalmente la jornada ordinaria tiene una duracin diaria igual a la
mxima permitida por la Ley, pero, puede darse el caso, de que se haya
convenido o establecido una jornada con una duracin inferior a la mxima
permitida por la Ley. As, por ejemplo, si en una empresa, se ha convenido una
jornada diaria con una duracin de siete horas, la jornada ordinaria de los
trabajadores de esa empresa ser de siete horas, por ser la que de modo normal o
habitual se cumple en esa empresa. De igual manera cuando se haya convenido
con un trabajador una jornada a tiempo parcial, sta ser para este trabajador, su
jornada ordinaria. Mi criterio coincide con el sostenido por Csar Carballo Mena en
un dictamen de la Consultora Jurdica del Ministerio del Trabajo del 18 de agosto
de 1995, en el cual se seala: En este punto es conveniente aclarar que no debe
confundirse la jornada mxima diaria con la jornada ordinaria de trabajo. Lo que
se evidencia como intencin del legislador es el establecimiento de un mximo, y
no consagra en modo alguno que la jornada ordinaria de trabajo tiene
necesariamente que coincidir con aquel quantum. Por tanto, por jornada
ordinaria debemos entender la que convencionalmente acuerden el trabajador y el
patrono, que pudiera ser menos de 8, 7 y 71/2 horas (segn sea el caso.

49

La nocin de jornada ordinaria resulta importante en cuanto a

la

determinacin de la remuneracin que corresponda, en los casos de jornada a


tiempo parcial, as como para determinar el monto de lo que debe ser pagado al

49

Jurisprudencia de la Ley Orgnica del Trabajo. Ed. Jurisprudencia del Trabajo. Caracas. 2002. T.III. P. 821.

57

trabajador por el trabajo realizado en tiempo extraordinario, como veremos ms


adelante.
14. Exclusiones a la regulacin de la jornada
Antes de analizar las jornadas excepcionales debemos precisar lo
siguiente: cierto tipo de actividades no estn sometidas al rgimen de jornada de
trabajo. As, el literal d) del artculo 198 de la Ley Orgnica del Trabajo, se refiere a
los trabajadores que desempean labores que por su naturaleza no estn
sometidos a jornada. Para este tipo de trabajadores la Ley ha previsto una
jornada con una duracin de hasta 11 horas, lo que no deja de ser una aparente
incongruencia puesto que, si no estn sometidas a jornada, mal puede preverse
para ellas una jornada. En realidad se trata no de una excepcin, sino de una
exclusin de la aplicacin de la norma legal.
El artculo 108 del Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo
establece un criterio para determinar qu tipo de labores no estn sometidas a una
jornada de trabajo: aquellas labores que se desempean en circunstancias que
impidan, dificulten severamente o hicieren particularmente gravosa la supervisin
del cumplimiento del horario de trabajo.
Con base en este criterio, actividades como las de vendedores, o
agentes viajeros, visitadores mdicos, repartidores de gas domstico, no estn
sometidas a una jornada, ante la imposibilidad de vigilancia de parte del patrono.
Un representante de comercio, o vendedor a comisin, que acta en una zona
geogrfica determinada fuera de la supervisin directa y cotidiana del empleador,
que organiza las visitas a clientes a su antojo, no puede estar sometido a jornada
alguna, al no existir controles que permitan determinar la forma y la duracin del
trabajo efectivo de estos trabajadores.
El artculo 92 de la Consolidacin de Leyes del Trabajo de Brasil,
considera excluidas del rgimen legal de jornada a los vendedores externos 50, a
los viajeros y a los que desempean servicios externos no sometidos a un horario,
50

El trmino en portugus es vendedores pracistas cuyo traduccin literal vendra a ser placistas es decir
que venden en la plaza, por oposicin a aquellos vendedores que realizan su labor dentro del local de la
empresa.

58

y la legislacin uruguaya se refiere a los viajantes y vendedores de plaza,


corredores, cobradores e investigadores de cobranzas que realicen sus tareas
fuera del establecimiento.
. Como bien dice Russomano, estos trabajadores son rbitros de su
actividad.51 Estaramos pues en presencia de lo que se ha dado en llamar una
auto reglamentacin del tiempo de trabajo. La Ley ha previsto igualmente que los
trabajadores a domicilio, por el hecho de no encontrarse bajo la supervisin o
vigilancia directa de sus empleadores, no se encuentran sometidos a una jornada
de trabajo y no les sern aplicables las disposiciones relativas a la jornada de
trabajo, las horas extraordinarias ni las que regulan el trabajo nocturno (Art. 294).
Los avances tecnolgicos han trado consigo la aparicin de nuevas
formas de trabajo, como sera el caso del teletrabajo. A los trabajadores que
desarrollen su actividad en este tipo de labor, no les sera tampoco aplicable la
normativa en materia de jornada, como en el caso de los trabajadores a domicilio.
El hecho de que tales labores no se encuentren sometidas a una
jornada de trabajo no quiere decir que tales trabajadores carecen de derecho al
descanso, sino que la distribucin de su tiempo de trabajo no obedece a las
situaciones normales en las que se encuentra un trabajador que realiza su
actividad bajo la supervisin del empleador; tal distribucin corre a cargo del
propio trabajador. De all que la Ley haya previsto que tales trabajadores no
pueden permanecer prestando servicios por espacio de ms de once horas cada
da.
15. Jornadas excepcionales
En forma general, el artculo 198 establece una jornada especial con
una duracin mxima de once horas, dentro de las cuales deber el trabajador
disfrutar de una hora de descanso. La Ley derogada en el artculo 61 prevea para
esta misma jornada una duracin de once horas efectivas, pues la jornada
excepcional tena una duracin de doce horas con una de descanso.

51

Citado por Sureda Graells. Jornada de Trabajo y Descansos. En "Tratado de Derecho del Trabajo". Obra
dirigida por M. Deveali. La Ley. B. Aires. 1.972. Tomo II. P. 62.

59

Debemos en primer trmino dilucidar la cuestin suscitada por la


omisin en que incurre el artculo 90 de la Constitucin a cualquier referencia a las
jornadas excepcionales previstas en el citado artculo 198. Conforme al criterio de
quienes demandaron la nulidad del artculo 198 por inconstitucionalidad, el hecho
de que el constituyente no hiciese referencia alguna a la posibilidad de que la ley
estableciera jornadas excepcionales con una duracin superior a los lmites
previstos en la norma constitucional, no poda significar otra cosa, que la decisin
implcita de abrogar la norma contenida en el artculo 198. La sentencia N 1183
de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 3 de julio de 2001
rechaz la tesis anterior y neg la solicitud de inconstitucionalidad del artculo 198.
Tal criterio, a mi modo de ver, es errneo por cuanto ello significara, de
una parte, una limitacin excesiva a las potestades del legislador de desarrollar los
preceptos contenidos en la Constitucin, y por la otra, atribuirle al constituyente
una intencin que no tuvo hacia una rigidizacin excesiva e injustificada de la
normativa sobre jornada. En efecto, como dijimos las Constituciones contienen
normas de carcter general y abstracto que luego deben ser concretadas por la
actividad legislativa. No corresponde a la Constitucin entrar en detalles, tal labor
la lleva a cabo el legislador al delimitar el contenido de los preceptos, principios e
instituciones previstas en ella. La determinacin de un rgimen general de
limitacin de la jornada de trabajo, prevista en el texto constitucional, no implica la
negacin de que la Ley, tomando en cuenta las circunstancias especiales bajo las
cuales se realizan cierto tipo de actividades, o la jerarqua del trabajador, tenga la
potestad de prever, para estos casos, jornadas con una duracin diferente superior
o inferior a la limitacin establecida para los trabajadores cuya actividad se
enmarca dentro de lo que pudiramos calificar como una actividad normal. Este
criterio es compartido por Csar Carballo Mena quien critica la sentencia al
considerar que la fundamentacin de la constitucionalidad de la norma legal ha
debido ser ms contundente pues la Sala se basa en el carcter de excepcin
frente al rgimen general previsto en el artculo 90 de la Constitucin.
52

52

Carballo Mena, Csar. El Rgimen Jurdico del Tiempo de Trabajo en la Constitucin de la Repblica.
Revista de Relaciones Industriales y Laborales. Pp. 64 y 65.

60

Por otra parte, la mayora de las legislaciones, as como el Convenio N


1 OIT sobre duracin del trabajo en la Industria, contemplan este tipo de
excepciones a la jornada ordinaria.
La jornada excepcional se aplica a:
a)

los trabajadores de direccin y de confianza. Los

artculos 42 y 45 de la Ley Orgnica del Trabajo nos definen este tipo de


trabajador. En el caso de los empleados de direccin, resulta explicable la
exclusin ya que, generalmente, este tipo de trabajadores realizan su actividad sin
mayores controles, sin embargo, la exclusin no resulta tan evidente para los
trabajadores de confianza. Montenegro Bacca sostiene que en estos casos es
necesario que el trabajador trabaje sin fiscalizacin inmediata 53.

Nuestra

legislacin no hace ningn tipo de precisin, no obstante, como quiera que se trata
de una norma de carcter excepcional, debe ser aplicada con vista al principio
odiosa sunt restringenda, es decir, que las normas de carcter excepcional deben
ser interpretadas restrictivamente.
b)

Los trabajadores de inspeccin y vigilancia, cuya

labor no requiera un esfuerzo continuo.


La Ley, en el articulo 46, define al trabajador de inspeccin y vigilancia
como: "el que tenga a su cargo la revisin del trabajo de otros trabajadores o el
resguardo y seguridad de bienes del patrono". Ahora bien, el hecho de que un
trabajador realice una labor de inspeccin o de vigilancia, no trae consigo el hecho
que necesariamente se le aplique la jornada excepcional de once horas, puesto
que la Ley exige que esa labor de inspeccin y vigilancia, no requiera un esfuerzo
continuo, de manera que, si el trabajador de vigilancia, debe realizar un esfuerzo
en forma continua en la ejecucin de la labor que le ha sido confiada, no le ser
aplicable la jornada excepcional de once horas, sino la ordinaria de ocho horas.
c)

Los

trabajadores

que

desempean

labores

discontinuas, intermitentes, es decir que implican largos perodos de inaccin


durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar ni

53

Montenegro Bacca, Jos. Jornada de Trabajo y descansos remunerados. Trujillo. Per. 1.960. T. I . P. 228

61

actividad material, ni atencin continua, y solo permanecen en sus puestos para


responder a llamadas eventuales.
La calificacin de una labor como discontinua o intermitente, es una
cuestin de hecho que deber ser analizada en cada caso, as tenemos que el
trabajador de una estacin de servicio de combustible ubicada en una carretera
con muy escaso trfico de vehculos podr ser catalogado como trabajador con
una labor discontinua, pero en tanto otro que preste servicios en un
establecimiento de este tipo ubicado en una va de un gran volumen de circulacin
de vehculos, no podr ser calificado como tal.
d)

Trabajadores que desempeen labores que

requieran la sola presencia. Caldera se refiere al caso de los trabajadores que


forman parte de un equipo de relevo, en espera de que algn trabajador falle para
entrar a reemplazarlo.54 lvarez de la Rosa define el tiempo de presencia como
aquel en el que el trabajador se encuentra a disposicin del empresario sin prestar
trabajo efectivo. Luego describe algunos tipos de trabajos de presencia en la
siguiente forma: La figura del tiempo de presencia sirve para regular los perodos
de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averas, comidas
en ruta y otros similares.55
Es evidente que en el momento en que el relevo comienza a efectuar
el trabajo del reemplazo, debe aplicrsele la jornada normal. Para estos casos
resulta interesante la distincin que hace el Convenio 67 sobre transporte
terrestre, entre horas de trabajo y periodo de circulacin, con diferente duracin
segn se trate de un tiempo efectivo de conduccin, o que la disponibilidad del
trabajador abarque periodos en los cuales el conductor se limita a esperar o a
hacer acto de presencia.
e)

Los que desempean funciones que por su

naturaleza no estn sometidos a jornada.


Ya nos referimos a este tipo de trabajadores a los cuales, por sus
funciones, no se les puede aplicar una jornada por no resultar posible la aplicacin
54

55

Caldera, Rafael: Derecho del Trabajo. Ateneo. Caracas. 1.960. Tomo I. P. 441.

Palomeque Lpez, Manuel Carlos y lvarez de la Rosa, Manuel. Derecho del Trabajo. Centro de Estudios
Ramn Areces. Madrid. 2002. P. 867.

62

de controles por parte del empleador, para determinar su cumplimiento. (Ut supra
5.2.)
A propsito de este tipo de trabajadores sometidos a jornadas
excepcionales contemplados en el artculo 198, resulta til traer a colacin, la
posicin de la Jurisprudencia reciente en materia al derecho de estos a solicitar el
pago de las horas extraordinarias.

La Sala de Casacin Social del Tribunal

Supremo de Justicia en sentencia del 20 de mayo de 2004, al confirmar una


sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero del Trabajo del Estado
Portuguesa sostuvo:
As pues, la recurrida, partiendo del hecho que se
trata de un trabajador de confianza, a quien se le
excluye del lmite de la jornada mxima de trabajo, de
conformidad con el artculo anteriormente transcrito,
acertadamente, declara que la actora no tiene derecho
al pago de horas extras......
Siguiendo el orden de lo previamente establecido, ciertamente la
trabajadora demandante, tomando en cuenta las condiciones de
modo, lugar y tiempo, no cumple labores que permitan
clasificarla como una empleada de direccin, por lo que no es
aplicable el artculo 42 de la Ley Sustantiva Laboral, sin
embargo, es importante dejar claro que las categoras
establecidas en el literal a) del artculo 198 de la Ley Orgnica
del Trabajo, a fin de que proceda la excepcin all establecida,
no son concurrentes, es decir, basta que sea un empleado de
direccin o un trabajador de confianza, as como tambin, reunir
ambas condiciones en una sola persona, para que proceda la
misma.

16. La jornada prolongada.


Jornada Prolongada es aquella cuya duracin supera el tiempo mximo
permitido por la ley, pero o bien conserva el promedio durante un lapso
determinado o prev una compensacin pecuniaria por las horas trabajadas en
exceso, debiendo, en todo caso, someterse a un lmite.
La ley contempla una serie de situaciones en las cuales puede
resultar la necesidad de prolongacin de la jornada y que podramos sistematizar
en dos grupos:

63

A) Las prolongaciones de carcter permanente.


B) Las prolongaciones de carcter temporal y extraordinario.
17. Prolongaciones de carcter permanente.
No todos los trabajos pueden ejecutarse ordenadamente distribuidos en
periodos de ocho horas por da y de cuarenta y cuatro horas por semanas.
Algunas actividades requieren de una distribucin del tiempo de trabajo que se
adapte mejor a las circunstancias, o a los lugares en las que se ejecutan, o a la
ubicacin de los centros de trabajo y sus facilidades de acceso, por ejemplo.
En realidad las prolongaciones de carcter permanente obedecen a la
necesidad de distribuir el tiempo de trabajo semanal de manera que, o bien la
jornada diaria exceda de la duracin mxima permitida pero sin que se exceda el
lmite semanal, o bien que, para la determinacin del promedio de horas
trabajadas, se tome un lapso superior al de una semana. Analicemos las distintas
situaciones que se pueden presentar y que requieren de una distribucin del
tiempo de trabajo que implique una prolongacin de la jornada que tendr un
carcter permanente.
18. Concesin de un da adicional de descanso.
Al establecer la duracin de la jornada semanal de 44 horas, el
legislador est concediendo prcticamente medio da de descanso adicional, o sea
lo que generalmente se conoce con el nombre sbado ingls. Ahora bien el
artculo 196 permite que las partes convengan en elevar la jornada en una hora
ms por da, con el fin de que los trabajadores obtengan medio da adicional de
descanso a la semana. El legislador propicia la ampliacin de la duracin del
descanso semanal por considerar que los efectos del descanso ms largo son
ms reparadores.
La concesin de un da adicional de descanso plantea una situacin
interesante: En una empresa se conviene en aumentar la duracin de la jornada
diaria, con el fin de no trabajar el da sbado: si un trabajador debe prestar sus
servicios el da sbado, Cul ser el tratamiento que habr que darle al servicio

64

prestado ese da? Creo que habr que considerarlo como tiempo extraordinario de
trabajo y remunerarlo como tal..
Otro problema que se presenta a menudo, se produce cuando el da
sbado coincide con un feriado. Como quiera que el trabajador durante la semana
ha prestado servicios durante una hora adicional para compensar el trabajo del
sbado, debera pagarse el da sbado en forma adicional? Aparentemente la
respuesta debera ser afirmativa, puesto que es como si el trabajador hubiese
laborado en da feriado; ahora bien, otra solucin que podra preverse, es que la
semana en la que el sbado coincide con da feriado, la empresa podra no hacer
trabajar la hora diaria adicional.
En sentencia del 27 de febrero de 1.992 el Juzgado Primero de
Primera Instancia de la Circunscripcin Judicial del Distrito Federal y Estado
Miranda, consider que si el trabajador que tiene derecho al descanso adicional el
da sbado, ha prestado sus servicios durante este da, deber percibir, como
remuneracin de ese da, el doble del salario diario y, adems, tendr derecho a
que se le otorgue un da de descanso compensatorio en la semana siguiente. La
solucin contenida en dicha sentencia nos parece a todas luces errada por la
siguiente razn: Si un trabajador presta sus servicios en da domingo tendr
derecho a percibir el salario por su trabajo con un recargo del 50% sobre el valor
del salario diario (Art. 217) y adems a que se le conceda un da de descanso
compensatorio en la semana siguiente (Art. 218), de manera que al da de
descanso adicional (sbado, en el caso que nos ocupa), no se le puede dar un
tratamiento distinto al previsto para el da de descanso semanal. Es decir, cuando
el trabajador, que tiene derecho a un da de descanso adicional, presta sus
servicios en este da, tendr derecho a que se le cancele por el trabajo realizado
en ese da el salario con un recargo del 50%, no del 100% y que se le conceda,
lgicamente, el da de descanso compensatorio.
19. Trabajo necesariamente continuo (trabajo por equipos).
Los sistemas productivos en ocasiones exigen que la actividad se
desarrolle de manera continua, razn por la cual se hace necesario adoptar un

65

sistema que permita distribuir el trabajo por turnos que ejecutan equipos de
trabajadores con el fin de mantener las limitaciones de la jornada. Como quiera
que la duracin de los tres tipos de jornada ( diurna, mixta y nocturna) difieren, no
resulta posible distribuir de manera uniforme el tiempo de trabajo durante el da o
durante la semana, por ello, permite el artculo 201 en caso de que el trabajo se
efecte por turnos, que la duracin de la jornada exceda de los lmites diarios y
aun semanales, siempre que el promedio de las horas trabajadas, calculadas para
un perodo de ocho semanas, o an mas corto, no exceda de los lmites mximos.
La ley del Estatuto de los Trabajadores de Espaa define el trabajo por
turnos en la siguiente forma: Se considera trabajo a turnos toda forma de
organizacin del trabajo en equipo segn la cual los trabajadores ocupan
sucesivamente los mismos puestos de trabajo, segn un cierto ritmo, continuo o
discontinuo, implicando para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en
horas diferentes en un perodo determinado de das o de semanas.
Por su parte, la Directiva 93/104 de noviembre de 1993 de la Unin
Europea define, en el artculo 2, de manera similar el trabajo por turnos, as: Toda
forma de organizacin del trabajo en equipo por la que los trabajadores ocupen
sucesivamente los mismos puestos de trabajo con arreglo a un ritmo determinado,
incluido el ritmo rotatorio, y que podr ser del tipo continuo o discontinuo,
implicando para los trabajadores la necesidad de realizar un trabajo en distintas
horas a lo largo de un perodo dado de das o semanas.
La excepcin del trabajo por equipos ya haba sido prevista en la
Convencin de Washington en 1919 y en ella se establece un lapso de tres
semanas para lograr el promedio de ocho horas diarias y cuarenta y ocho
semanales, criterio ste que fue adoptado por el legislador patrio en 1936. Con la
finalidad de permitir una mejor y ms elstica distribucin de los horarios, la Ley
Orgnica aument a ocho semanas ese tiempo.
Los avances tecnolgicos han aumentado hoy en da, los casos de
procesos continuos, no solo en los sectores industriales (industria siderrgica,
textil, altos hornos etc.) sino tambin en el sector servicios, como es el caso de la
informtica y las operaciones bancarias.

66

El trabajo continuo y que debe realizarse bajo el rgimen de turnos no


es sino una consecuencia de los requerimientos de ciertos procesos productivos, o
a veces obedecen a la necesidad de garantizar una mayor productividad de la
empresa. Debe pues el Derecho del Trabajo mantener un equilibrio entre las
exigencias de la produccin y la necesidad de proteccin al trabajador ya que el
rgimen de trabajo continuo puede ocasionar repercusiones negativas para los
trabajadores. En esto coincidimos con el criterio de la OIT en cuanto a la
justificacin del trabajo por equipos, pues en un dictamen acerca del Convenio 1,
considera que el trabajo por equipos se justifica no slo por razones tcnicas sino
incluso en las ganancias originadas por un funcionamiento diario ms prolongado
de las mquinas lo que reduce gastos generales. A este respecto M. Kabaj, citado
por Montoya Melgar, afirma que el sistema de turnos es un rasgo inseparable de
la civilizacin industrial moderna y que sera dar muestras de ingenuidad pensar
que la industria moderna de cualquier pas rico o pobre, desarrollado o en
desarrollo, de economa planificada o no, puede desarrollarse sobre una base
racional con un turno nico. (M. Kabaj: El Trabajo en Turnos y la Expansin del
Empleo: en busca de la modalidad ptima. Rev. Int. Del Trabajo, Vol 78, N 3,
1968, Pag. 297)56
En los pases industrializados, habida cuenta de que el trabajo continuo
trae beneficios econmicos a las empresas, se reconoce lo gravoso de los
sistemas de trabajo por turnos o por equipos debido a que la continuidad en el
tiempo de un trabajo por equipos que puede causar un agotamiento prematuro al
trabajador, razn por la cual se recomienda tomar ciertas medidas que vayan a
prevenir o a compensar la tensin acumulada por este tipo de trabajos o
compensar a los trabajadores sometidos a este sistema. As un acuerdo marco de
1.975, negociado en Francia, entre esas medidas compensatorias ha tomado
algunas como el otorgamiento de perodos de reposo o de vacaciones
complementarias, el no permitir que una persona realice este tipo de labor por ms
de 20 aos y, la jubilacin anticipada. De igual manera en Espaa algunos

56

Montoya Melgar, Alfredo. Jornada en Rgimen de Turnos. En Estudios sobre la Jornada de Trabajo.
ACARL. Madrid. 1.991. P. 142

67

convenios colectivos aumentan en un 15% el salario de los trabajadores


sometidos a este rgimen.
El artculo 201 exige como supuesto para la implantacin del rgimen
de trabajo por turnos, que se trate de un tipo de actividad que deba ejecutarse
necesariamente en forma continua, es decir que se desarrolle durante las
veinticuatro horas del da. Dentro de este tipo de actividades tenemos, a manera
de ejemplo, las actividades textiles, especficamente la de los telares, la extraccin
petrolera, la generacin de energa, la alimentacin y funcionamiento de altos
hornos, etc. No obstante, para aquellos casos en los cuales la actividad no sea
necesariamente continua y, por ende, no se pueda aplicar el trabajo por turnos,
sera posible la aplicacin de la jornada flexible prevista en el artculo 206, slo
que en este caso ser necesario el acuerdo entre patronos y trabajadores.
La norma no prev, como si lo haca el artculo 139 de la Ley del
Trabajo derogada, la necesidad de rotacin de los trabajadores en los diferentes
turnos de trabajo. La norma en cuestin dispona: Cuando la explotacin sea
continua, el personal slo podr ser ocupado en equipos no ms de ocho horas
cada veinticuatro y alternar peridicamente la jornada.

Considero que la

rotacin cada veinticuatro horas no resulta posible conforme a las normas de


organizacin del trabajo, pero ha podido mantenerse la obligacin de rotar con
una norma similar a la del artculo 36.3 del Estatuto Espaol de los Trabajadores,
el cual dispone: en las empresas con procesos productivos continuos durante las
veinticuatro horas del da, en la organizacin del trabajo de los turnos se tendr en
cuenta la rotacin de los mismos y que ningn trabajador estar en el de noche
durante ms de dos semanas consecutivas, salvo adscripcin voluntaria.
Dependiendo de la forma como se distribuya el trabajo continuo o por
turnos el disfrute del descanso semanal puede no ocurrir necesariamente en da
domingo por lo que el trabajador tendra derecho a que se establezca otro da
como su da de descanso semanal. No obstante, de acuerdo con nuestra
normativa vigente, no podra acumularse los das de descanso semanal para ser
disfrutados en conjunto al cabo de cierto perodo como s lo hace la legislacin
espaola en el artculo 6 del Real Decreto 2001 de 1983 el cual establece:en las

68

empresas en las que se realice la actividad laboral por equipos de trabajadores en


rgimen de turnos, y cuando as lo requiera la organizacin del trabajo, se podrn
computar por perodos de hasta cuatro semanas los descansos entre jornada y
semanal a los que se refieren los artculos 34.2 y 37.1 del Estatuto de los
Trabajadores. De igual manera el artculo D220-1 del Cdigo de Trabajo francs
prev la posibilidad de derogatorias convencionales de la regla del descanso
cotidiano mnimo de once horas. Pienso que la distribucin de los descansos
semanales en forma acumulada se podra hacer en Venezuela con base en la
disposicin que consagra la jornada flexible ( Art. 206).
Problema aparte lo constituye el hecho de que en algunas empresas el
trabajador cuando termina su turno debe continuar en su labor porque el
compaero que debe reemplazarlo no asisti a su trabajo. La Ley no contempla
ninguna solucin a esta eventualidad, son las convenciones colectivas las que
establecen algunas soluciones, como por ejemplo, la obligacin para el trabajador
de continuar, por una sola vez, en la labor, debindose remunerar ese nuevo turno
como tiempo extraordinario y garantizando el descanso al trabajador. En estos
casos debe tenerse en cuenta, adems, la necesidad de garantizar la seguridad
del trabajador. Las estadsticas sealan que una gran cantidad de accidentes de
trabajo se producen cuando el trabajador ha venido prestando servicios de manera
continua por mucho tiempo.
20. Jornada flexible.
El artculo 206 constituye una verdadera innovacin del legislador al
permitir la adaptacin de la jornada a las exigencias y posibilidades de las
circunstancias bajo las cuales se desarrolla la actividad del trabajador.
Precisamente es en materia de jornada en donde se ha puesto de
manifiesto la tendencia flexibilizadora del Derecho del Trabajo y en donde se
dieron las primeras manifestaciones de la misma.
La jornada flexible tiene que ver con la distribucin del tiempo de trabajo
que y resulta de especial inters cuando la prestacin de servicio tiene lugar en
sitios apartados de los centros poblados y de difcil acceso, como sera el caso del

69

trabajo en plataformas de explotacin petrolera lejos de la costa (off-shore), o de


trabajos de construccin de obras pblicas (presas, carreteras, centrales
elctricas) que se desarrollan en lugares de difcil acceso. Al referirse a la
justificacin de la jornada flexible (que la doctrina peruana denomina
acumulativa), y que se utiliza generalmente en trabajos que se realizan en
lugares apartados, Mario Pasco Cosmpolis apunta: Ubicndonos, por ejemplo,
en una explotacin petrolera situada en el corazn de la selva amaznica, a
cientos de kilmetros de la ciudad ms cercana y comunicada slo por va area y
fluvial, con temperaturas ambientales superiores a cuarenta grados centgrados,
con precipitaciones pluviales frecuentes y muy intensas resultara razonable para
el propio trabajador contar con 16 horas de ocio cada da? En esa ubicacin, le
reporta algn tipo de utilidad disponer de un domingo libre cada semana? Porque
para que el ocio resulte til debe permitir un descanso que apareje la total
recuperacin de las energas. La sola privacin total de actividad , la pasividad
absoluta, el ocio inerte no son provechosos y, en vez de generar disfrute, provocan
aburrimiento y retroalimentan la fatiga.57
En este mismo sentido, el artculo 39 del Cdigo de Trabajo de Chile
dispone: En los casos en que la prestacin de servicios deba efectuarse en
lugares apartados de centros urbanos, las partes podrn pactar jornadas
ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al trmino de las
cuales debern otorgarse los das de descanso compensatorios de los das
domingos o festivos que hayan tenido lugar en dicho perodo bimensual,
aumentados en uno.
La reciente reforma de 2001 felxibiliz an ms la jornada, pues
mediante autorizacin administrativa se pueden autorizar otros sistemas
excepcionales de distribucin de la jornada, siempre que concurran los siguientes
supuestos: a) acuerdo de los trabajadores; b) que por las caractersticas del
trabajo a realizar no sea posible el someterse a una jornada normal; y, c) que la
Administracin del Trabajo haya comprobado que la jornada es compatible con las
condiciones de higiene y seguridad.
57

Pasco Cosmpolis, Mario. Contratos de Trabajo de Jornada Atpica. En Estudios Jurdicos en Homenaje a
Nstor de Buen Lozano. UNAM. Mxico. 2003. P. 627.

70

La norma del artculo 206 permite la modificacin de los lmites de la


jornada de trabajo, siempre que se establezcan previsiones compensatorias en
caso de exceso. Por ejemplo, se podra trabajar un lapso de tres semanas en
forma casi continua a cambio de tener libre la cuarta semana ntegra lo que le
permitira al trabajador disfrutar de un descanso mucho ms efectivo, y adems le
da la posibilidad de abandonar el sitio de trabajo de difcil acceso y reunirse ms
tiempo con su familia.
La forma de establecer la jornada flexible creo que podra ser producto
tanto de acuerdos celebrados dentro del marco de la autonoma colectiva
convenciones colectivas o acuerdos colectivos, en su caso e, igualmente, de
convenios individuales entre patrono y trabajador.
En una reforma del 19 de junio de 1987 Francia adopta la jornada
flexible, (Ley 87-423) en los siguientes trminos: "Puede derogarse por medio de
la convencin o el acuerdo colectivo extendido, o por la convencin o acuerdo
colectivo de la empresa o establecimiento aquellas disposiciones de los decretos
relativos a la distribucin de los horarios de trabajo dentro de la semana, as como
a las modalidades de recuperacin de horas de trabajo perdidas, cuando la Ley
permita tal recuperacin".
Mario Pasco alude a diferentes tipos de jornadas flexibles o
acumulativas, entre ellas destacan las siguientes: a) jornadas de 19 x 11, es decir
se trabajan 19 das consecutivos, a razn de ocho horas diarias y se descansa
durante 11 das continuos; b) jornadas de 21 x 7, se trabajan 12 horas diarias (4
de ellas son extraordinarias) durante 21 das continuos y se descansa durante 7
das consecutivos (los domingos se pagan adicionalmente); c) jornada de
dieciocho das continuos de trabajo a razn de doce horas diarias, y descanso
continuo de diez das en el lugar de residencia del trabajador. Esta modalidad es la
que se les aplica a los empleados; d) por ltimo tenemos la jornada de catorce
das continuos de trabajo a razn de doce horas diarias, y descanso continuo
durante catorce das.58

58

Pasco Cosmpolis, Mario. Contratos de Trabajo de Jornada Atpica. En Estudios Jurdicos en Homenaje a
Nstor de Buen Lozano. UNAM. Mxico. 2003. Pp. 639 y 640.

71

Una situacin muy similar se presenta en las explotaciones de bauxita,


llevadas a cabo en la zona de los Pijiguaos, sur oriente del pas y en el Puerto
ubicado en la boca del Orinoco, en donde se acumula mineral de hierro para surtir
a los barcos de gran calado que no pueden navegar por el ro. De acuerdo con
informaciones verbales obtenidas de personas que trabajan en esa zona, se
practica all una jornada de veintin das continuos con un descanso de siete das.
21. Prolongaciones de carcter temporal y extraordinario.
A diferencia de las anteriores prolongaciones que permiten establecer
jornadas y horarios de trabajo de carcter permanente, este tipo de jornadas
prolongadas tienen carcter temporal y generalmente obedecen a circunstancias
especiales que justifican la prolongacin. Entre ellas tenemos, las prolongaciones
que obedecen a suspensiones colectivas de trabajo, el trabajo extraordinario y los
trabajos de temporada.
22. Prolongacin debida a suspensin colectiva del trabajo.
El trabajo puede verse interrumpido por circunstancias accidentales
tales como fallas en el suministro de energa elctrica, en el de acueductos, etc., o
por causa de condiciones atmosfricas en los trabajos que se realizan a la
intemperie. El artculo 203 permite la prolongacin de la jornada para recuperar el
tiempo perdido pero tales prolongaciones no podrn hacerse sino bajo las
siguientes condiciones:
1.

La jornada no se podr prolongar ms de una hora diaria por cada


trabajador.

2.

Se establece un lapso no mayor de veinte das al ao para tales


recuperaciones.
El tiempo de recuperacin no deber ser considerado como tiempo

extraordinario de trabajo, pero las horas trabajadas, para recuperar el tiempo


perdido, debern ser remuneradas con el salario que ordinariamente recibe un
trabajador.

72

La interrupcin del trabajo debe ser de una duracin relativamente corta,


por cuanto si la interrupcin del trabajo se prolonga por un perodo ms o menos
largo, como sera el caso de que un incendio en una empresa interrumpa las
labores durante un lapso de tres meses, estaremos en presencia de una
suspensin de la relacin de trabajo contemplada en el literal h) del artculo 94.
Este criterio ha sido acogido por el artculo 112 del Reglamento de la Ley Orgnica
del Trabajo el cual establece:
Por interrupcin colectiva de trabajo se entiende la paralizacin, por
causa de fuerza mayor y previsiblemente de breve plazo, de las
actividades ejecutadas en la empresa o, por lo menos, de una fase
del proceso productivo.
Las interrupciones colectivas de breve duracin son tratadas por el
Reglamento con un criterio distinto al

que se aplica en la suspensin de la

relacin de trabajo, pues en este caso el patrono no est obligado a pagar el


salario durante la suspensin, en tanto que en las interrupciones colectivas
breves, el artculo antes citado del Reglamento impone al empleador la obligacin
de pagar el salario causado durante el perodo de interrupcin.
Por ltimo el legislador impone al patrono la obligacin de participar al
Inspector del Trabajo su decisin de prolongar la jornada para recuperar las horas
perdidas, informndole acerca de la interrupcin que la motiva, cmo los
trabajadores afectados y las modificaciones de los horarios. Esta participacin la
debe hacer dentro de las 24 horas siguientes a la prolongacin, lo que significa
que no se requiere de una solicitud previa de permiso, como en el caso de las
horas extraordinarias, sino de una participacin posterior.
23. Trabajo extraordinario.
Conocido comnmente como horas extraordinarias, horas extras u
horas suplementarias o sobretiempo, el trabajo extraordinario constituye un
verdadero caso de prolongacin temporal de la jornada de trabajo. Si bien el
legislador contempla las causas que justifican el empleo del Captulo referente a la
jornada de trabajo, el rgimen de las mismas es materia del Captulo III del Ttulo

73

IV, razn por la cual nos ha parecido ms apropiado tratar el tema en conjunto y
no como un simple caso ms de la jornada prolongada.
24. Trabajos de temporada.
Cierta clase de actividades comerciales, industriales o agrcolas, en
determinadas pocas del ao, experimentan un mayor volumen, por lo que el
legislador, en el artculo 200 ha tomado la previsin de que por medio del
Reglamento, se establezca un rgimen especial de prolongacin. Es as como el
Reglamento, en el artculo 111 regula la prolongacin de la jornada en aquellas
empresas sometidas a oscilaciones de temporada.
Comienza el artculo por definir qu se entiende por empresas
sometidas a oscilaciones de temporada: Se consideran empresas sometidas a
oscilaciones de temporada, las que de modo previsible deban atender perodos de
intensa actividad por el aumento sustancial de la demanda de sus productos o
servicios en ciertas pocas del ao, tales como aquellas que tienen por objeto la
explotacin de la actividad turstica o de actividades agrcolas o pecuarias
delimitadas por temporadas, o el procesamiento de los productos derivados de
stas.
Adems de los ejemplos enunciados por el Reglamento, podramos
incluir dentro de las oscilaciones de temporada, a los establecimientos mercantiles
en ciertas pocas del ao, como sera en la temporada decembrina, o en el caso
de las empresas dedicadas a la fabricacin y distribucin de material escolar, la
poca previa al inicio de las clases.
El Reglamento ha previsto la aplicacin de la jornada flexible a este tipo
de situaciones. En un trabajo mo presentado en el marco de las XVII Jornadas
Domnguez Escobar haba sostenido la posibilidad de que se le aplicase la
solucin de la jornada flexible a este tipo de prolongacin, as deca: de todas
maneras esta situacin podra igualmente encuadrarse dentro de la jornada
flexible a la cual ya nos referimos. 59

59

Jaime Martnez, Hctor. La Jornada de Trabajo. Libro memoria de las XVII Jornadas Domnguez
Escobar. Barquisimeto. 1.992. P.116.

74

El Reglamento establece que las prolongaciones de la jornada, en las


empresas sometidas a oscilaciones de temporada, deben cumplir con los
siguientes requisitos:
a. El total de horas trabajadas en un lapso de doce semanas no debe exceder
el lmite mximo previsto en el artculo 195 de la Ley Orgnica del Trabajo.
b. La jornada diaria no debe exceder de doce horas.
c. El rgimen previsto no puede aplicarse a mas de dos perodos o
temporadas.
d. El rgimen de prolongacin debe ser pactado en la convencin colectiva, o
cuando en la empresa los trabajadores no estuvieren sindicalizados en
acuerdos colectivos o en el contrato individual.
e. En casos de fuerza mayor se pueden exceder los lmites previstos de doce
horas y de doce semanas siempre que se solicite autorizacin al Inspector
del Trabajo. En estos casos se debe reconocer una compensacin
pecuniaria a los trabajadores afectados, la cual no podr ser inferior a lo
que la Ley contempla para las horas extraordinarias. La compensacin
prevista debe constar en la convencin colectiva, acuerdo colectivo o
contrato individual, segn el caso.
En ciertos pases, sobre todo los que tienen cuatro estaciones,

se

permite el establecimiento de una cantidad de horas de trabajo anuales que sern


distribuidas a lo largo del ao por acuerdo entre las partes. Este sistema, conocido
como anualizacin de horarios, es aplicado a las empresas sometidas a
oscilaciones de temporada.
25. La jornada reducida
No tan slo la Ley ha previsto jornadas excepcionales con una duracin
mayor a la de la jornada legal, o las prolongaciones

a la misma, sino que,

adems, ha establecido un tipo de jornada reducida, o sea con una duracin


menor a la legal. Varias son las situaciones previstas en la Ley, entre las cuales
destacan las jornadas de los adolescentes y los trabajos peligrosos o insalubres.

75

26. Jornada de los adolescentes trabajadores.


Con motivo de la entrada en vigencia de la Ley Orgnica para la
Proteccin del Nio y del Adolescente (LOPNA), fueron en parte derogadas las
disposiciones legales contenidas en el Captulo I del Ttulo V de la Ley Orgnica
del Trabajo que establece el rgimen especial al que deben estar sometidos los
menores trabajadores. Una de las disposiciones contenidas en la LOPNA es la
que se refiere a la jornada de trabajo.
El artculo 102 de la LOPNA al fijar la jornada de trabajo de los adolescentes, fija
la jornada de los adolescentes en seis horas diarias, dividida en dos perodos con
un descanso entre ellos no menor de una hora, no siendo posible, que el
adolescente trabaje ms de cuatro horas continuas en uno de los dos perodos en
los que est dividida la jornada. La jornada semanal no podr exceder de treinta
horas.
La norma en cuestin difiere, en varios aspectos, de la previsin
contenida en el artculo 254 de la Ley Orgnica del Trabajo.
a. Ampla el campo de aplicacin de la misma, puesto que la
disposicin de la LOPNA es aplicable a todos los adolescentes
trabajadores a los que la citada Ley les concede capacidad laboral,
es decir, a aquellos menores cuya edad est comprendida entre los
catorce y los dieciocho aos, en tanto que la Ley Orgnica del
Trabajo, haba previsto la jornada para los menores de diecisis aos
de edad.
b. La LOPNA reduce el perodo de descanso de dos a una hora.
c. No hace ninguna referencia a una jornada mayor para las labores
esencialmente intermitentes o que requieran la sola presencia como
s lo prev el artculo 255 de la Ley Orgnica del Trabajo. Como
quiera que la norma del artculo 255 no ha sido derogada en forma
expresa o tcita por la LOPNA, se la considera vigente.
d. Prohbe

expresamente

extraordinarias.

que

los

adolescentes trabajen

horas

76

En cuanto a los adolescentes que presten servicio en labores


domsticas, el artculo 113 de la LOPNA establece que disfrutarn de un descanso
interjornada de dos horas y, en cuanto el descanso continuo, remite al artculo 256
de la Ley Orgnica del Trabajo que contempla un descanso continuo de doce
horas.
27. Trabajos que requieran un esfuerzo excesivo o que se realicen en
condiciones peligrosas o insalubres.
La insalubridad se refiere a condiciones ambientales que podrn poner
en peligro la salud del trabajador, como por ejemplo, ambiente con aire viciado,
temperaturas excesivamente bajas o altas, pero tambin pueden derivarse de la
naturaleza de las materias empleadas. Vzquez Vialard advierte que cuando se
hace referencia a trabajos insalubres, cabe aclarar que no siempre se trata de
tareas que de por s merecen esta clasificacin, sino que el ambiente en que se
las realiza no rene los requisitos mnimos para no afectar a la salud del
trabajador ms all de lo que sera normal.

60

Entre los trabajos de este tipo, el

autor citado incluye el de los controladores areos cuya actividad requiere una
atencin continua que los somete a una gran tensin psquica.
Las condiciones peligrosas se asimilan mas bien a aquellas en las
que la integridad fsica del trabajador corre peligro, como sera por ejemplo el
trabajo en alturas, o en galeras subterrneas. Para este tipo de trabajo, el
legislador, en el artculo 197, previ la posibilidad de que en el Reglamento de la
Ley, o mediante resolucin especial, se establezca una jornada con una duracin
inferior a 8 horas diarias.
El artculo 109 del Reglamento define los dos tipos de trabajo:
Se consideran trabajos insalubres aquellos que por su naturaleza
pueden crear condiciones capaces de aumentar considerablemente
el riesgo de producir graves daos a la salud de los trabajadores
debido a la accin de agentes fsicos, qumicos o biolgicos, a pesar
de las medidas de higiene y seguridad adoptadas por el empleador.
60

Vzquez Vialard, Antonio. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Astrea. Buenos Aires. 1.989.
Tomo I. P. 316.

77

Se entiende por trabajos peligrosos aquellos que se realicen en


instalaciones o industrias en condiciones tales que debido a la
accin de agentes fsicos, qumicos o biolgicos, presenten un alto
riesgo para la integridad fsica del trabajador, a pesar de las medidas
de higiene y seguridad adoptadas por el empleador.
El Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad (Decreto
1.290 del 18 de diciembre de 1.968 reformado por Decreto 1.564 del 31 de
diciembre de 1973) contiene una lista exhaustiva de trabajos que se consideran
peligrosos o insalubres y la razn del peligro, pero tal regulacin tiene que ver ms
con las medidas de higiene y seguridad que debe tomar el patrono para evitar
siniestros y con la prohibicin de emplear a menores y mujeres para tales
actividades que con la reduccin de la jornada. Sin embargo dicho Reglamento
contempla jornadas mximas para trabajos con aire comprimido as como los
correspondientes perodos de descompresin y, jornadas para los buzos quienes
estn sometidos a fuertes presiones acuticas, estableciendo tiempos mximos de
sumergido y tiempos mnimos de ascenso de acuerdo a la profundidad.
Conforme a la Ley Argentina para que un trabajo sea considerado
insalubre y, en consecuencia, se le aplique la jornada reducida de seis horas, se
requiere de la existencia previa de una decisin administrativa.
28.. La jornada a tiempo parcial.
Dentro de las nuevas formas de produccin, el trabajo a tiempo parcial
ha ido adquiriendo una gran difusin sobre todo en los pases industrializados con
economa de mercado. Ello ha hecho que muchas legislaciones se hayan ocupado
de regular este fenmeno y, en algunos pases, se ha adoptado como poltica de
Estado la promocin del empleo a tiempo parcial.
La OIT resume las ventajas y desventajas del trabajo a tiempo parcial
en la siguiente forma: Ventajas. Oportunidad laboral a quienes no pueden trabajar
en rgimen de plena dedicacin por sus obligaciones familiares, por sus estudios u
otras actividades; modo de volver al empleo para los trabajadores, especialmente
de sexo femenino, que se han ausentado desde hace mucho tiempo del mercado

78

de trabajo; forma de jubilacin escalonada para los trabajadores de ms edad. En


cuanto a los empleadores, puede resultar un modo muy rentable de ampliar el
tiempo de funcionamiento de la empresa o de superar determinados problemas de
dotacin de personal y de programacin del trabajo; para algunos gobiernos es un
modo de reducir el desempleo. Desventajas: creacin de una categora numerosa
de trabajadores cuyas condiciones de trabajo y de empleo son muchas veces
inferiores a las de sus colegas en plena dedicacin; trabajos de poca
especializacin tradicionalmente encomendados a las mujeres; poca seguridad en
el empleo; irregularidad de los horarios que puede exigir trabajar a horas
incmodas sin las ventajas que tendran los trabajadores regulares que deben
prestar sus servicios a esas horas; posibilidad de que se les niegue el pago de los
das feriados, de los descansos y del incremento por el trabajo extraordinario;
posibilidad de excluirlos de la seguridad social; y, por ltimo se los excluye de los
programas de formacin.61
En Europa, sobre todo, la modalidad de trabajo a tiempo parcial ha sido utilizada como un
medio de lucha contra el desempleo estructural, tanto por las propias polticas estatales
como por acuerdo de los actores sociales, y ha sido tal la importancia del mismo que se
celebr un acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial entre la Unin de
Confederaciones de la Industria y de Organizaciones Empresariales, la Confederacin
Europea de Sindicatos y El Centro Europeo de la Empresa Pblica, cuya aplicacin ha sido
prevista en la Directiva 97/81 del Consejo de la Unin del 15 de diciembre de 1.997.
Conforme al acuerdo su objetivo es doble: el primero garantizar la supresin de las
discriminaciones contra los trabajadores a tiempo parcial y mejorar la calidad del mismo, y,
el segundo, facilitar el desarrollo del trabajo a tiempo parcial sobre una base voluntaria y
contribuir a la organizacin flexible del tiempo de trabajo.
En Venezuela, el artculo 194 de la Ley Orgnica del Trabajo constituye
una verdadera innovacin al consagrar el trabajo a tiempo parcial part-time-, el
cual, en forma tmida, habra sido anunciado en el artculo 3 del decreto 54 del 1
de marzo de 1989, mediante el cual se aumentaron los salarios y se estableci un
salario mnimo, el cual dispuso:
"El aumento a que se refiere el artculo 1 se entender concedido a
los contratados a tiempo completo, por tanto, aquellos que
trabajasen a tiempo convencional gozarn de un aumento
proporcional a la duracin de su jornada".
61

O. I. T. El trabajo en el Mundo. Nueva Sociedad. Caracas. 1.990. Tomo 3. P. 34.

79

La misma redaccin se conserva en el decreto 675 del 14 de diciembre


de 1989.
Con esto se puso fin al criterio sostenido, tanto por el Ministerio del
Trabajo, como por la Corte Suprema de Justicia, para quienes los trabajadores
tenan derecho a percibir el salario mnimo, aun cuando la duracin de la jornada
fuera menor de ocho horas. La Corte, en sentencia de 14 de agosto de 1979,
determin: "La previsin del salario mnimo de quince bolvares diarios
establecidas en el mencionado Decreto Presidencial, est inspirada en principios
de justicia laboral, pues tiene por objeto aumentarle el salario al trabajador que
gane menos para que pueda proveer mejor a su subsistencia y a la de su familia.
Es cierto que en el Decreto se dice que este salario lo devengar el trabajador por
una jornada diaria de trabajo. Pero como en l no se especifica su extensin, es
necesario precisarla. En concepto de la Sala, su dimensin no pueda ser otra que
la que se estipule en el contrato, sin que sea necesariamente de ocho horas, como
dice el fallo lo imponen el Art. 1 del Decreto arriba mencionado, as como tambin
el Art. 69 de la Ley del Trabajo, pues aqul nada dice al respecto y este ltimo no
ordena que la jornada alcance a ocho horas diarias, sino slo que, en pro de los
fines arriba anotados, no debe excederse de tal dimensin. Cualquiera que sea la
dimensin de la jornada estipulada, sea de ocho horas o menos, da derecho al
trabajador que tenga un nico patrono, sea su contrato anterior o posterior a la
fecha de dicho Decreto, a cobrar la totalidad del salario mnimo, sin importar la
estipulacin de que el salario fuere menor, pues la aplicacin del Art. 1 de dicho
Decreto que lo autoriza se impone por ser de orden pblico. 62
El Artculo 194 establece:
"Cuando la relacin de trabajo se haya convenido a tiempo parcial o
por una jornada menor a la permitida legalmente, el salario que
corresponda al trabajador se considerar satisfecho cuando se de
cumplimiento a la alcuota respectiva, salvo acuerdo entre las
partes, ms favorable al trabajador".

62

Gaceta Forense. Tercera Etapa. 1979. Tercer Trimestre. No.105. P. 462

80

Este artculo tiene estrecha relacin con la nueva clasificacin de salario


prevista en el artculo 140: el salario hora el cual debe entenderse como la alcuota
resultante de dividir el salario diario por el nmero de horas de la jornada. Lo que
hace necesario hacer ciertas precisiones acerca de lo que debe entenderse por
jornada a tiempo parcial, habida cuenta que nuestro legislador no lo hizo.
En primer lugar hay que distinguir entre la jornada a tiempo parcial de la
jornada inferior a la mxima permitida por la Ley, que comnmente se la denomina
jornada legal.
El Convenio 175 de la OIT define el trabajo a tiempo parcial como
aqul que tiene una duracin normal inferior a la de los trabajadores a tiempo
completo, en tanto que antes del convenio, el propio organismo consideraba que
la jornada a tiempo parcial toma en cuenta el trabajo realizado durante una parte
del da o de la semana sensiblemente inferior a la duracin normal del trabajo por
acuerdo entre trabajador y empresario. El criterio originalmente asentado por el
organismo internacional requiere de ciertas precisiones puesto que las
expresiones una parte del da o de la semana y sensiblemente inferior resultan
un tanto ambiguas. No obstante la definicin nos permite establecer los caracteres
del part-time:
a. El Trabajo debe ser efectuado de manera regular, lo que permite
distinguirlo del trabajo ocasional;
b. La duracin del tiempo de trabajo es sensiblemente inferior a la del
trabajo normal, lo que hace que una disminucin de una hora con
respecto a la jornada diaria mxima legal no debe ser considerado
como jornada a tiempo parcial; y,
c. El trabajo debe ser acordado por las partes de manera voluntaria, lo
que excluye las reducciones de jornada que se hacen necesarias por
circunstancias econmicas o coyunturales.
La legislacin venezolana, al igual que la de Colombia, no regula la
duracin mxima que debe tener una jornada para que sea considerada como a
tiempo parcial, en tanto que en Argentina se requiere que sta tenga una duracin

81

no mayor a los dos tercios de la jornada ordinaria y en el Per el nmero de


horas mximo es de 24 horas por semana.
El acuerdo marco europeo sobre tiempo parcial, al cual nos referimos
antes, define al trabajador a tiempo parcial como un trabajador asalariado cuya
jornada normal de trabajo, calculada sobre una base semanal o media de un
perodo de empleo de hasta un mximo de un ao, tenga una duracin inferior a la
de un trabajador a tiempo completo comparable.
El Estatuto de los Trabajadores de Espaa en su artculo 12 de la Ley
8/1.980 la define de la siguiente manera:
Prestacin de servicios durante un determinado nmero de horas al
da o a la semana o al mes inferiores a los dos tercios de la
proyeccin de tales perodos en la jornada habitual de la empresa.
La anterior definicin nos permite hacer dos precisiones: la duracin de
la jornada parcial debe medirse no con la jornada mxima permitida por la Ley,
sino con la jornada habitual de la empresa; la otra, tiene que ver con que para
que una jornada inferior a la habitual en la empresa pueda ser catalogada como
a tiempo parcial su duracin debe ser inferior a los dos tercios de la jornada
habitual de la empresa, de donde no toda jornada inferior a la legal puede ser
considerada como jornada a tiempo parcial.
En el caso de nuestro ordenamiento legal, es posible aplicar la primera
de las precisiones, es decir, que la duracin de la jornada debe compararse con
la jornada ordinaria (habitual en la empresa) tal como lo define el artculo 106 del
Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo (ut supra 5.1), y no con la jornada
mxima permitida por la Ley. As las cosas, si en la empresa la jornada ordinaria
tiene una duracin de siete horas, para determinar el monto del salario que
corresponda a una persona que trabaje tan slo tres horas al da no debe dividirse
el salario que se paga a los trabajadores que desempeen la misma labor entre
ocho horas (jornada mxima permitida) sino entre siete que es la jornada ordinaria
que de modo normal y habitual se aplica en la empresa.

82

Algunos autores consideran que el trabajo a tiempo parcial debe ser


accesorio en tanto que otros exigen la no exclusividad de la prestacin, sin
embargo esto no es caracterstico del trabajo a tiempo parcial.
Es evidente que el trabajo a tiempo parcial ofrece ciertas ventajas, tanto
para el trabajador, que puede combinar varias actividades -estudios, trabajos
domsticos- como para las empresas -aumento de la productividad- por cuanto
permite un uso ms intensivo de los equipos, medio de lucha contra el
ausentismo, etc. De igual manera, en el sector servicios ha servido para cubrir
aquellos espacios de tiempo en los cuales o hay un aumento de la actividad, o una
reduccin de la misma. Sin embargo, el trabajo a tiempo parcial requiere de una
reglamentacin especial con el fin de dotar a los trabajadores de una proteccin
adecuada, pues algunas situaciones que se presentaran como trabajo a tiempo
parcial no seran en realidad otra cosa que verdaderos casos de sub-empleo.
La nica disposicin contenida en la ley se refiere a la forma de
remunerar a los trabajadores contratados bajo el rgimen de jornada a tiempo
parcial y as, establece que en caso de haberse convenido una jornada menor a
la permitida legalmente, el salario a pagar estar en proporcin a la duracin de la
misma, creemos que, de no reglamentarse debidamente, este artculo se prestar
a abusos que conducirn a verdaderas reducciones de salario por la va de la
reduccin de la jornada, por ello nos parece conveniente referirnos tanto a lo
dispuesto en el artculo 12 del Estatuto de los Trabajadores de Espaa, al cual
hicimos referencia, como a la definicin de tiempo parcial de la ordenanza
francesa del 26 de marzo de 1982 : "Se consideran como horarios a tiempo parcial
los horarios inferiores por lo menos en un quinto, a la jornada legal de trabajo, o a
la jornada de trabajo convenida por una empresa o una rama de industria".
Igualmente debe reglamentarse lo relativo a la garanta del principio de
la igualdad de remuneracin y de condiciones de trabajo, al clculo de la
indemnizacin de antigedad

y dems beneficios que corresponden a un

trabajador, los cuales evidentemente que deben guardar proporcin con la menor
duracin de la jornada.

83

Otro problema que plantea la jornada a tiempo parcial tiene que ver con
la aplicacin de la Ley Programa de Alimentacin para los Trabajadores. La norma
en cuestin establece que el trabajador que preste servicios en empresas que
ocupen ms de cincuenta trabajadores y que devenguen una remuneracin
mensual inferior a dos salarios mnimos tendrn derecho a que por cada jornada
de trabajo efectivamente laborada se les suministre una comida preparada. Este
beneficio puede ser reemplazado mediante los llamados cesta ticket de
alimentacin. Un dictamen de la Consultora Jurdica del Ministerio del Trabajo del
2 de noviembre de 1999, a propsito de algunos docentes que prestaban sus
servicios por horas, consider que a los trabajadores como a los del caso bajo
examen, cuya jornada de trabajo sea de dos, cuatro o seis horas o simplemente
con una jornada inferior a la legal, de manera excepcional le corresponder la
aplicacin del bono alimentario, calculado con base al artculo 194 de la LOT,... 63
Es decir, en forma proporcional a las horas trabajadas. En el mismo sentido se
pronunci otro dictamen del mismo organismo de fecha 6 de septiembre de
2000.64
No obstante los dos criterios anteriores, el mismo organismo, en
dictamen del 12 de marzo de 2003, consider. De manera que siguiendo el
objeto de la Ley bajo estudio, el cual, segn el artculo 1 es crear un programa de
alimentacin para mejorar el estado nutricional de los trabajadores, a fin de
fortalecer su salud, prevenir las enfermedades profesionales y propender a una
mayor productividad laboral, y a los fines de que no se vean vulnerados los
derechos de aquellos trabajadores que excepcionalmente ejecutan una jornada de
trabajo menor a la legalmente permitida, se les debe otorgar el beneficio a que se
refiere la LPAT de forma ntegra, atendiendo a la naturaleza nica e indivisible del
beneficio, teniendo siempre presente el carcter prohibitivo de la norma de que en
ningn caso el beneficio de alimentacin ser otorgado en dinero, a fin de no
desvirtuar el espritu propsito y razn de ser de la Ley 65

63

Jurisprudencia de la Ley Orgnica del Trabajo. Ed. Jurisprudencia del Trabajo. Caracas. 2002. T.III. P.631
Jurisprudencia de la Ley Orgnica del Trabajo. Ed. Jurisprudencia del Trabajo. Caracas. 2002. T.III. P. 633.
65
Jurisprudencia de la Ley Orgnica del Trabajo. Ed. Jurisprudencia del Trabajo. Capeta II de informe
mensual. P. 154.
64

84

Con respecto a este punto cabe hacer las siguientes observaciones. El


Decreto 221 del 1 de agosto de 1.984, dictado con base en la habilitacin
otorgada, para la poca, por el Congreso Nacional, estableci un Programa de
Comedores para los Trabajadores. En dicho Decreto se previ que el trabajador
tendra derecho a una comida, o en su defecto, al valor de la comida, cuando la
jornada de trabajo excediese de seis horas. Tal previsin fue eliminada en la Ley
Programa de Comedores que entr en vigencia el 27 de septiembre de 1988. Es
de hacer notar que, para ese entonces, se mantena el criterio, tanto en la
Jurisprudencia emanada de la Casacin como del Ministerio del Trabajo de la
obligatoriedad de pagar en forma ntegra el salario mnimo independientemente
del nmero de horas trabajadas, al cual hicimos referencia antes, por lo que, no
era de extraar, que igualmente se aplicara un criterio similar al caso del beneficio
alimentario establecido en la Ley Programa de Comedores.
Con base en lo expuesto anteriormente, considero que el criterio de los
dos dictmenes del Ministerio del Trabajo de los aos 99 y 2000, que aplican la
equidad para establecer la proporcionalidad del beneficio del cesta ticket, es el
correcto. El nuevo criterio adoptado por el Ministerio del Trabajo, no es ms que
una interpretacin hiperprotectiva, que ms que beneficiar perjudica al trabajador.
La crisis econmica que ha venido azotando nuestro pas, desde hace
unos aos, ha llevado a algunas empresas, de comn acuerdo con sus
trabajadores, a adoptar verdaderas formas de trabajo a tiempo parcial para no
proceder a reducir su plantilla y mantener a los trabajadores activos en espera de
mejores tiempos.
En el Per el trabajador que labore un nmero de horas a la semana,
inferior al previsto por la Ley para que se considere que han sido contratados bajo
la modalidad de tiempo parcial ( 24 horas a la semana), queda al margen de la
estabilidad laboral, las vacaciones, la compensacin por tiempo de servicio y otros
beneficios, adquiriendo muy pocos beneficios (las gratificaciones, por ejemplo),
ms por inadvertencia que por decisin del legislador. 66
66

Pasco Cosmpolis, Mario. Contratos de Trabajo de Jornada Atpica. En Estudios Jurdicos en Homenaje a
Nstor de Buen Lozano. UNAM. Mxico. 2003. P. 622.

85

En algunos pases europeos se practica una modalidad de trabajo a


tiempo parcial (job sharing) la cual consiste en que un mismo puesto de trabajo es
ocupado, en forma sucesiva, por varios trabajadores los cuales comparten un
mismo puesto de trabajo y perciben una sola remuneracin. Este tipo de jornada a
tiempo parcial, es utilizada como una forma de lucha contra el desempleo, pero en
Latinoamrica no ha tenido ninguna aplicacin.
Algunas legislaciones europeas, preocupadas por los desajustes
psquicos que afectan a algunos trabajadores que son objeto de jubilacin, han
puesto en prctica planes de prejubilacin en los cuales el trabajador no deja
bruscamente de trabajar del todo sino que ve disminuida parcialmente su jornada
de trabajo. El Estatuto Espaol contempla una modalidad de trabajo a tiempo
parcial, en los casos de jubilacin parcial. As, el artculo 12. 6 dispone: se
entender como contrato a tiempo parcial el celebrado por el trabajador que
concierte con su empresa, en las condiciones establecidas en el presente artculo,
una reduccin de su jornada de trabajo y de su salario de entre un mnimo de un
25 por cien y un mximo de 85 por 100 de aquellos, cuando rena las condiciones
generales exigidas para tener derecho a la pensin contributiva de la Seguridad
Social con excepcin de la edad que habr de ser inferior en, como mximo, cinco
aos a la exigida, o cuando, reuniendo igualmente las citadas condiciones
generales, haya cumplido ya dicha edad. El Estatuto impone a la empresa la
obligacin de celebrar un contrato de relevo con otro trabajador desempleado o
que tenga un contrato de trabajo a tiempo parcial. Dicho contrato tiene por
finalidad sustituir la jornada dejada vacante por el trabajador que se jubila
anticipadamente.

86

CAPTULO IV
LA JORNADA EXTRAORDINARIA.
Al analizar los distintos tipos de prolongacin de la jornada, me refer
especficamente al tiempo extraordinario, como una de las situaciones de
prolongacin temporal de la jornada de trabajo.
En las empresas que requieren de un personal entrenado y
calificado, el tiempo extraordinario de trabajo constituye una forma de flexibilizar
la jornada de trabajo que permite al empleador hacer frente a las necesidades de
aumentar la produccin, ante un aumento en la demanda de sus productos,
mediante el recurso de hacer trabajar durante un tiempo mayor a este personal

87

entrenado y calificado, sin necesidad de tener que contratar nuevos trabajadores


que requeriran de un entrenamiento previo lo que no permitira una atencin
rpida y eficiente de la demanda de los consumidores.
Bueno Magano seala que si tenemos en cuenta las razones que
justifican la limitacin de la jornada de trabajo, deberamos rechazar la posibilidad
del tiempo extraordinario de trabajo, sin embargo, una regla jurdica es muchas
veces el resultado de un compromiso entre un determinado ideal de justicia y las
exigencias de la realidad. Lo que se ilustra muy bien con el caso de las horas
extras. Por ltimo concluye: ... no somos favorables a una medida radical que
viniese a prohibir la prestacin de horas extraordinarias. Favorecemos ms bien la
adopcin de mecanismos que desanimen su prctica continuada. 67
29. Concepto y caracteres.
Pese a que se trata de un concepto complejo y que no tiene un tratamiento
homogneo en las distintas legislaciones, podramos decir, de manera provisional
que las horas extraordinarias de trabajo, como las denomina la ley, horas extras
como se las conoce comnmente, son aquel tiempo trabajado en exceso de la
jornada que en forma normal o habitual cumple un trabajador, es decir, mas all
de la jornada ordinaria que cumple el trabajador, a tenor de lo dispuesto en el
artculo 106 del Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo, el cual seala in fine:
No se considerara parte de la jornada ordinaria, el trabajo ejecutado en sobre
tiempo de conformidad con lo previsto en la Ley Orgnica del Trabajo.
Guillermo

Cabanellas

de

Torres

distingue

entre

el

trabajo

suplementario y el trabajo extraordinario, mientras que el primero es aquel tiempo


que excede de la jornada normal en la empresa pero que no supera la jornada
mxima permitida por la Ley, el segundo si excede de sta ltima. 68 Tal distincin
no es aplicable dentro de nuestro sistema legal, pues puede darse el caso de una
empresa, en la que la jornada diaria o semanal tenga una duracin inferior a la
mxima permitida por la ley, pero las horas trabajadas, que sobrepasen la jornada
67

Bueno Magano, Octavio. Manual de Direito do Trbalo. Volumen IV. Editorial LTR. Sao Paulo. 1.987. P.
32.
68
Cabanellas , Guillermo. Compendio de Derecho Laboral. Omeba. B. Aires. 1.968. T.I. P. 533 y 534.

88

que habitualmente all se cumple (jornada ordinaria), deben ser consideradas


como tiempo extraordinario de trabajo, an cuando no se exceda del lmite de las
cuarenta y cuatro horas semanales, para el caso de que la jornada fuese diurna.
Montenegro Bacca define el tiempo extraordinario como aquella
jornada "que excede el lmite de la jornada normal u ordinaria, exceso que es de
duracin temporal, relacionado con las actividades habituales de la produccin a
que se dedica el centro de trabajo y siempre que ese exceso o prolongacin de
servicio sea objeto de sobre remuneracin".69
Luis Enrique de la Villa, al analizar la legislacin espaola en la materia,
advierte acerca del imposible concepto unitario de las horas extraordinarias y se
refiere a otros tipos de horas vinculadas entre s por la simple nota comn de no
ser horas ordinarias normales (horas de localizacin o de disponibilidad, de
guardia o de presencia, de emergencia, de recuperacin, de apertura o de cierre
de trabajo de los dems, de exceso sobre los lmites o topes legales, etc.). Ms
adelante concluye:El concepto de HE ha de construirse as sobre una serie de
elementos caractersticos que creo necesario resumir en ocho: trabajo efectivo,
superposicin al trabajo ordinario, actividad voluntaria, exceso sobre la jornada
real, limitacin en el quantum, encarecimiento para el empleador, mejor retribucin
para el trabajador y control externo de su realizacin.

70

Ruprecht dice que la jornada extraordinaria (suplementaria para la


legislacin argentina) presenta las siguientes caractersticas:
1.

Trabajo efectuado sobrepasando la jornada normal del establecimiento


o la habitual del trabajador.

2.

Debe responder a circunstancias extraordinarias o especiales; y

3.

Que se abonen con un recargo sobre la jornada normal. 71


Por su parte Pl Rodrguez, citado por Ermida Uriarte, seala

igualmente tres caractersticas de las horas extraordinarias: a) deben ser una


prolongacin de la jornada normal; b) dicha prolongacin no debe haber sido
69

70

Montenegro Bacca, J. Jornada de Trabajo y descansos remunerados. Trujillo. Per. 1.960 Tomo I . P. 49.

De la Villa, Luis E. El Concepto de Hora Extraordinaria. En Estudios sobre Jornada de Trabajo.


ACARL. Madrid. 1991. P. 366.
71
Ruprecht, Alfredo. Contratos de Trabajo. Lemer. Buenos Aires. 1974. P.307

89

prevista de antemano; y c) el trabajo prestado en tales condiciones debe


desarrollarse en el mismo puesto que se desempea durante la jornada normal. 72
Con respecto a la primera caracterstica, el hecho de que se
considere como tiempo extraordinario de trabajo aquel que supera la jornada
ordinaria o normal de la empresa, va a tener consecuencias no tan solo a los
efectos del pago de dichas horas, sino tambin en cuanto a la limitacin de
trabajar horas extraordinarias. Ahora bien, al definir de manera provisional las
horas extraordinarias, hicimos referencia a que stas constituyen el tiempo en
exceso de la jornada que de manera normal o habitual se practica en la empresa
en la que presta servicios el trabajador. Este criterio coincide con el de la mayora
de la doctrina pues puede darse el caso de que la jornada de trabajo del
trabajador sea inferior a la mxima establecida en la Ley, por ejemplo, en la
empresa en lugar de trabajarse ocho horas diarias se trabajan siete, de manera
que, en este caso, la octava hora que se trabaje, si bien no excede de la duracin
mxima establecida por la Ley, s lo hace respecto a la jornada que habitualmente,
normalmente cumplen los trabajadores en dicha empresa, razn por la cual debe
ser considerada como hora extra.
Con respecto a la segunda caracterstica sealada por Ruprecht y
que corresponde igualmente a la imprevisin que anota Pla Rodrguez, debe
entenderse que el trabajo extraordinario obedece a circunstancias extraordinarias
o especiales, imprevistas, inusuales, no ordinarias, etc, lo que va parejo con el
calificativo de extraordinarias que se le da a dichas horas; sin embargo, nuestra
legislacin, al igual que muchas otras, contempla dentro de los supuestos que
justifican las horas extraordinarias, (Art. 199) los trabajos complementarios o
preparatorios, ahora bien, este tipo de trabajos no son imprevistos, inusuales ni
extraordinarios, antes por el contrario constituyen lo que Pl Rodrguez llama
excepciones permanentes73 y que contradicen el carcter extraordinario.

72

Ermida Uriarte, scar. Horas Extras en Enciclopedia Jurdica Omeba. Apndice III. B. Aires. 1.979. P.
434
73

Pla Rodrguez, Amrico. Curso de Derecho Laboral. Ediciones Idea. Montevideo. 1988. Tomo III.
Volumen I. P. 33.

90

Con respecto a la tercera caracterstica aclara Ermida que se trata


de jornada desarrollada en un mismo empleo lo que excluye aquellas situaciones
de pluriempleo, cuando el trabajador trabaja para varios patronos. Originalmente
este tercer carcter, advierte Pl Rodrguez, fue incluido de acuerdo al criterio
originalmente sostenido por Mario de la Cueva, pero posteriormente nos hemos
convencido de que no se trata de una exigencia fundamental 74
30. Lmites
La Ley establece limitaciones al nmero de horas extraordinarias
que pueden ser trabajadas. Son de diversa ndole las razones que existen para
justificar la limitacin del tiempo extraordinario de trabajo. En el orden social,
limitar el uso del tiempo extraordinario redunda en beneficio de la disminucin de
la tasa de desempleo, pues ello permite distribuir la actividad productiva en un
nmero mayor de trabajadores. Desde un punto de vista fisiolgico, la limitacin
tiene por finalidad proteger la integridad fsica del trabajador, pues el trabajo
excesivo mina la salud del trabajador. El lmite impuesto por el artculo 207 es
triple:
a)

Diario: no se puede trabajar ms de dos horas extraordinarias por da,


puesto que la duracin efectiva del trabajo, incluido el tiempo extra, no
puede exceder las diez horas diarias;

b)

Semanal: no se puede trabajar mas de diez horas extras por semana;


y,

c)

Anual: no se pueden trabajar mas de cien horas extras por ao.


Pese a las limitaciones sealadas, la ley deja la posibilidad de que

estas puedan ser modificadas por el Ejecutivo Nacional, para ciertas actividades,
cuando exista un motivo que lo justifique y previa consulta a las organizaciones
sindicales concernidas.
La falta de observancia de las limitaciones legales al trabajo
extraordinario es un problema que ha venido preocupando al Ministerio del

74

Pla Rodrguez, Amrico. Curso de Derecho Laboral. Ediciones Idea. Montevideo. 1988. Tomo III.
Volumen I. P. 33.

91

Trabajo, as, por ejemplo, el 21 de enero de 1975 se dict el Instructivo


Presidencial,

No. 10, que no hizo otra cosa que repetir las disposiciones

reglamentarias en materia de trabajo extraordinario, y que, al igual que la


normativa vigente para la poca, no tuvo una aplicacin efectiva que viniera a
hacer respetar las limitaciones establecidas.
El Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo establece otro tipo de
limitacin referida al tipo de actividad. As

el aparte final del artculo 109, en

materia de trabajos insalubres y peligrosos, dispone lo siguiente:


No sern susceptibles de prolongacin de la jornada los
trabajos insalubres o peligrosos, a menos que se produzcan las
circunstancias previstas en los artculos 202 y 203 de la Ley
Orgnica del Trabajo.
Como se ve, el uso del tiempo extraordinario en este tipo de
actividades se encuentra limitado. Otras legislaciones, sobre todo la espaola,
establecen otro tipo de limitaciones tales como la prohibicin de trabajarlas para
los menores, para los trabajadores nocturnos y para los trabajadores contratados
a tiempo parcial.
31. Requisitos del tiempo extraordinario del trabajo.
La posibilidad de trabajar tiempo extraordinario est sometida al
cumplimiento de ciertos requisitos como son: La existencia de una causa que
justifique el empleo del recurso de las horas extras, y la autorizacin
administrativa.
32. Causas o motivos que permiten el trabajo extraordinario.
Fundamentalmente la Ley considera dos tipos de circunstancias que
justifican el uso de las horas extras: una justificacin viene dada por la misma
naturaleza de los trabajos a realizar durante el tiempo extraordinario, y el otro caso
se debe a circunstancias de tipo accidental.
A) Trabajos que por su naturaleza justifican el empleo de las horas
extras.

92

El artculo 199 nos enumera este tipo de labores a saber:


a)

Trabajos preparatorios o complementarios que deben ejecutarse


necesariamente fuera de la jornada que normalmente se cumple en el
establecimiento, por ejemplo: una fumigacin, el mantenimiento de
una mquina. La ley faculta al Ejecutivo para determinar este tipo de
labores. El articulo 110 del Reglamento los define de la siguiente
manera:
Se consideran trabajos preparatorios aquellos que deben ser
ejecutados con antelacin al inicio de la jornada ordinaria y que
resultan imprescindibles para el normal desenvolvimiento de la
empresa, tales como el encendido y control de hornos, calderas,
estufas y similares, preparacin de materias primas, iluminacin
o fuerza motriz.
Se consideran trabajos complementarios aquellos que sean de
indispensable ejecucin a la terminacin de la jornada ordinaria
para garantizar que el lugar o los elementos de trabajo se
encuentren en condiciones tales que permitan reanudar la
actividad de la empresa.

b)

Trabajos que por razones tcnicas no pueden interrumpirse por


cuanto puede comprometerse el resultado del trabajo, o que son
necesarios para evitar el deterioro de productos elaborados. Ejemplo
de esto lo tenemos en el caso de los vaciados de placas en las
construcciones.

c)

Trabajos indispensables para coordinar la labor de dos equipos que


se relevan. Si no llega a tiempo el reemplazo, el trabajador deber
esperarlo, y ese tiempo se le debe considerar extraordinario.

d)

Trabajos necesarios para la elaboracin de inventarios, balances,


liquidaciones, etc.

e)

Trabajos que obedecen a circunstancias particulares como la de


terminar una obra urgente, o de atender el aumento de la demanda de
los consumidores en ciertas pocas del ao, por ejemplo, en el mes

93

de diciembre. Para este tipo de labores resulta ms prctico aplicar la


normativa de la jornada flexible, para empresas sometidas a
oscilaciones de temporada. (ut supra 5.4)
f)

Trabajos de reparacin, o instalacin de nueva maquinaria, etc.


La doctrina espaola establece una categora de horas extraordinarias

denominadas estructurales, generalmente reguladas por las convenciones


colectivas y que Palomeque considera como obligatorias para el trabajador
cuando concurre una doble circunstancia:
a. Que deriven de la naturaleza de la actividad empresarial de que se
trate, como consecuencia de: perodos imprevistos, perodos de
punta de produccin, ausencias imprevistas, cambios de turno,
cualesquiera otras circunstancias de carcter estructural.
b.

Que no puedan ser sustituidas por la utilizacin de las distintas


modalidades de contratacin previstas legalmente. 75

Esta nocin de horas estructuradas, no se adapta a la regulacin legal


de nuestro sistema de relaciones de trabajo, sin embargo, algunos de los
supuestos contemplados dentro de la legislacin espaola, podran caber dentro
de la jornada flexible, tal como ha sido prevista en el artculo 111 del Reglamento
de la Ley Orgnica del Trabajo. (Ver Jornada Flexible ut supra 5.4.1. c)
B) Trabajo extraordinario debido a accidentes.
Es lo que un sector de la doctrina conoce con el nombre de jornada
emergente o trabajo emergente. Nstor de Buen lo diferencia del tiempo
extraordinario cuando, al comentar el artculo 65 de la Ley Federal Mexicana que
contiene una disposicin muy similar a la de nuestro artculo 202, expresa: en
rigor no puede confundirse el trabajo emergente con el extraordinario ya que no se
trata de prolongar su propia jornada, lo que implica continuar con su labor habitual,
sino enfrentar un problema de otra ndole en el que los intereses en juego
justifican el esfuerzo comn.76
75

Palomenque Lpez, Manuel. Voluntariedad y Obligatoriedad en la Prestacin de las Horas


Extraordinarias . En En Estudios sobre Jornada de Trabajo. ACARL. Madrid. 1991. Pp.426 y 427.
76
De Buen, Nstor. Jornada de Trabajo y Descansos Remunerados. En Jornada de Trabajo y Descansos
Remunerados. Obra colectiva coordinada por Nstor de Buen Lozano. Porra. Mxico. 1993. P. 121.

94

La ley justifica el uso de las horas extras, tanto para reparar los
efectos de accidentes ocurridos como para tomar las previsiones del caso, cuando
ste fuere inminente o siempre que fuere necesario tomar una medida tendiente a
evitar que la marcha normal de la empresa pueda verse gravemente perturbada.
El propio Convenio OIT N 1 de 1919 prev, en el artculo 3, la
posibilidad de sobrepasar el lmite de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho a la
semana en caso de accidentes graves, peligro de accidente o de fuerza mayor. De
acuerdo a la reglamentacin contenida en el convenio, este tipo de trabajos, que
como ya se ha dicho la doctrina denomina emergentes no se encontrara
sometido a la limitacin del trabajo extraordinario.
Acogiendo el criterio de la doctrina internacional que considera este
tipo de trabajo emergente como no extraordinario, el artculo 343 de la Ley
Orgnica del Trabajo, en materia de navegacin martima, dispone que no sern
consideradas como horas extraordinarias y en consecuencia no darn derecho a
una remuneracin especial, las horas de trabajo invertidas en casos tales como:
a) Cuando la seguridad del buque, de las personas embarcadas o del
cargamento est en peligro por neblina, mal tiempo, incendio, naufragio o
por otras causas consideradas como de fuerza mayor;
b) Cuando a consecuencia de enfermedades, accidentes u otras causas
semejantes de fuerza mayor, sobrevenidas en el curso del viaje, el personal
del buque se encuentre reducido;
c) Cuando sea necesario instruir al personal en ejercicios de zafarranchos;
d) Cuando por errores nuticos o negligencias hubiere de efectuar trabajos
extraordinarios, no tendrn derecho a remuneracin los responsables
directos de esos errores o negligencias; y
e) Cuando despus de empezado un viaje sea necesario efectuar trabajo de
recorrida o reparacin en el aparejo del buque o en el departamento de
mquinas, o cuando dichos trabajos sean ordenados por el Capitn por
considerarlos indispensables para la seguridad del buque.

95

De igual manera el artculo 363 en materia de transporte areo dispone,


en forma por dems imperativa, que los tripulantes debern prolongar su jornada
de trabajo en los vuelos de auxilio, bsqueda y salvamento.
Como se ve hay una discrepancia en la manera como la Ley Orgnica
del Trabajo da un tratamiento a estas horas emergentes. La norma general,
contenida en el artculo 202, no establece una distincin entre el trabajo
emergente y el trabajo extraordinario , lo que hace es considerar que aquellas
circunstancias que dan lugar al llamado trabajo emergente, ( prevencin y
reparacin de daos causados por accidentes, caso fortuito, fuerza mayor, etc. )
slo justifican el trabajo extraordinario, pero las horas trabajadas por estas causas,
no dejan de ser consideradas como tiempo extraordinario, por lo que se
encuentran

sometidas

al

rgimen

comn

de

las

horas

extraordinarias

(voluntariedad, limitacin, recargo en el pago, control administrativo). En tanto que


en el rgimen especial de la navegacin y el transporte areo, en mi criterio, este
tipo de labores, no son consideradas como trabajo extraordinario, por lo que su
ejecucin resulta ser obligatoria para los trabajadores y, adems, escapan de esta
manera a la disposicin constitucional que coloca la decisin de trabajar o no el
tiempo extraordinario a cargo de la voluntad del trabajador.
33. El control de la administracin.
A diferencia de otras legislaciones, entre ellas la mexicana, la
nuestra ha considerado conveniente someter el trabajo extraordinario, al requisito
de la autorizacin administrativa. En honor a la verdad hay que decir que este
requisito no es cumplido por los patronos, ni tampoco exigido por la administracin
del trabajo.
La ley contempla dos tipos de procedimientos:
1) Autorizacin previa. Para obtener dicha autorizacin el empleador deber
presentar una solicitud dirigida al Inspector del Trabajo.
2) Notificacin posterior al Inspector del Trabajo en casos imprevistos y urgentes,
la cual deber hacerse al da siguiente.

96

Tanto la autorizacin previa como la notificacin posterior debern


cumplir con los requisitos exigidos en el artculo 113 del Reglamento, a saber:
a. Naturaleza del servicio que ser prestado en horas extraordinarias;
b. Identificacin y cargo o puesto ocupado por los trabajadores involucrados;
c. Nmero de horas extraordinarias consideradas necesarias;
d. Oportunidad para la prestacin de los servicios en horas extraordinarias;
e. Circunstancias que de conformidad con lo previsto en el artculo 199 de la Ley
Orgnica del Trabajo, justifican el trabajo en horas extraordinarias; y,
f. Salario adicional que corresponde a los trabajadores que han prestado sus
servicios en horas extraordinarias, cuando excediere del monto estipulado
legalmente.
Adems se ordena al Patrono, llevar un Registro de las horas extras y de
los trabajos efectuados en ellas.
34. Obligacin de trabajar horas extras.
La Jurisprudencia nacional haba venido manteniendo el criterio de que,
cuando mediaren alguna de las circunstancias que de acuerdo a la ley justifican el
trabajo extraordinario, el trabajador se encuentra en la obligacin de prestar sus
servicios. Una decisin en tal sentido dict la Corte de Casacin el 29 de julio de
1959. 77 Claro est que esa obligacin cesa si se le pide que trabaje sobrepasando
el lmite de las horas extras permitidas.
En este sentido se pronuncia Sureda Graells cuando afirma: "La negativa
del trabajador solo operara en su favor en el nico supuesto de que la orden
impartida por el principal, en el sentido de trabajar horas extras, no estuviere
avalada por autorizacin expresa de la autoridad de aplicacin, desde que
imponiendo la ley este requisito previo, la omisin por parte del empleador no
generara ninguna obligacin al obrero, pudiendo ste resistirse al cumplimiento
de horas extraordinarias, sin que su actitud pudiera originar aplicacin de sancin
en su contra".78
77

Jurisprudencia de la Ley del Trabajo. Porras Rengel. Fundacin Rojas Astudillo. Caracas. Tomo III. P. 2540.
Sureda Graells, Vctor A.. Jornada de Trabajo y Descansos. En Derecho del Trabajo. En Tratado de
Derecho del Trabajo Obra colectiva dirigida por M. Deveali. Editorial La Ley. B. Aires. 1.972. T. II. P. 167
78

97

Francisco de Ferrari afirma: Nosotros creemos que el asalariado que


se opone, como en este caso, a una orden del empleador basada en una
disposicin de la Ley que lo autoriza a seguir utilizando el servicio, deja de cumplir
los deberes que le impone el derecho y el contrato, a menos que pruebe estar
impedido por un hecho o por una razn fundada.

79

Por su parte Amrico Pl Rodrguez sostiene: Si el empleador decide


trabajar horas extras, en principio ello es obligatorio para el trabajador, salvo que
ste invoque una razn legtima para negarse.... Llegado el caso, o sea
cuestionada la legitimidad de su decisin, el empleador debe poder justificar los
motivos objetivos que explican esa prolongacin de la jornada. 80
Sin embargo, la polmica acerca de la obligacin para el trabajador, de
prestar sus servicios en tiempo extraordinario se acaba con la disposicin
contenida en el artculo 90 de la Constitucin en el sentido de que Ningn Patrono
podr obligar a los trabajadores o trabajadoras a laborar horas extraordinarias.
La disposicin constitucional merece varios comentarios. El primero
tiene que ver con la propiedad de incluir en un texto constitucional una disposicin
tan puntual que no tiene que ver con los derechos fundamentales de los
trabajadores, ni con los principios, ni con las instituciones capitales del Derecho
del Trabajo. En segundo lugar, la norma constitucional no hace ninguna distincin
en cuanto a las circunstancias que motivan el uso de las horas extraordinarias, ni
siquiera en aquellos casos en los que existan circunstancias de emergencia o
urgencia, que, como dijimos antes, algunos consideran que se trata de trabajo
emergente y no de trabajo extraordinario. En este sentido el artculo 203 de la Ley
del Contrato de Trabajo de Argentina acoge esta distincin cuando establece:
El trabajador no esta obligado a prestar sus servicios en horas
suplementarias salvo casos de peligro o accidente ocurrido o
inminente de fuerza mayor, o por exigencias excepcionales de la
economa nacional o de la empresa, juzgando su comportamiento

79

De Ferrari, Francisco. Derecho del Trabajo. Depalma. Buenos Aires. 1.970. Volumen II. P. 75
Pla Rodrguez, Amrico. Curso de Derecho Laboral. Ediciones Idea. Montevideo. 1988. Tomo III.
Volumen I. P. 35.
80

98

en base al criterio de colaboracin en el logro de los fines de la


misma.
As mismo debemos tener presente que, pese a la disposicin
constitucional, se mantiene la obligacin de prestar servicios, en la actividad del
transporte martimo, fluvial y lacustre, conforme a la disposicin del artculo 343 de
la Ley Orgnica del Trabajo, por considerar el legislador que el trabajo prestado en
las

situaciones

contempladas

en

dicha

norma

no

constituyen

trabajo

extraordinario. (Ver 5.3 ut supra)


Habiendo hecho una revisin de la mayora de las constituciones
latinoamericanas, no encontramos una norma similar a la del artculo 90 de
nuestra Constitucin. El Estatuto de los Trabajadores de Espaa establece en su
artculo 35.5 que la prestacin de trabajo en horas extraordinarias ser voluntario,
pero hay que tener en cuenta que, en esa legislacin no se exige, para el trabajo
extraordinario, la presencia de circunstancias que justifiquen su uso. Por el
contrario, en el artculo 35.3 no se toma en cuenta, a los efectos del lmite anual
de las horas extraordinarias, aquel tiempo que se trabaje para prevenir o reparar
siniestros y otros daos extraordinarios y urgentes.
De la Villa, al establecer los elementos caractersticos de las horas
extraordinarias, incluye el de la voluntariedad de la actividad ( Ver 5 ut supra), ya
que de acuerdo a la legislacin espaola, el tiempo empleado en la ejecucin del
trabajo emergente, es decir aquel que es debido a circunstancias accidentales, no
es considerado como tiempo extraordinario de trabajo, en cambio en nuestra
legislacin es esa una de las causas que permiten las horas extraordinarias.
La Ley Federal del Trabajo de Mxico contiene dos artculos
aparentemente contradictorios, mientras el artculo 66 permite la prolongacin de
la jornada de trabajo hasta por tres horas diarias y tres veces a la semana, cuando
existan circunstancias extraordinarias,

el

artculo

68

establece

que

los

trabajadores no estn obligados a prestar sus servicios por un tiempo mayor del
permitido por la Ley. Ahora bien, en una decisin de la Cuarta Sala de Suprema
Corte de Justicia de la Nacin de 1.969 se estableci lo siguiente:

99

Los artculos 65 y 66 de la Ley Federal del Trabajo, conceden al patrn


implcitamente la facultad de exigir los servicios extraordinarios al trabajador, al
establecer en qu casos puede prolongarse la jornada de labores. Y es que el
trabajo extraordinario no puede ser eludido por el trabajador cuando existen
circunstancias, tambin extraordinarias, que as lo requieran, pues ese tipo de
labores constituye una necesidad de la produccin, a la cual no solamente el
patrono debe aportar su capital, sino tambin el operario su fuerza de trabajo. No
es posible lograr la necesaria conjuncin y llevar a cabo una produccin acorde
con las necesidades del mercado, si se deja al arbitrio del trabajador el prolongar
o no su jornada de trabajo cuando existan circunstancias extraordinarias que lo
requieren. Mientras no se rebasen los lmites legales, o sea, que no se exija
trabajo extraordinario por ms de tres horas en cada ocasin y por ms de nueve
horas a la semana, los patrones tienen justificacin legal para requerir a los
trabajadores que laboren tiempo extraordinario.

81

Mario de la Cueva sostiene, contrariamente al criterio de la Suprema


Corte, que el trabajador no puede ser obligado a trabajar horas extraordinarias, no
obstante, acepta que en las hiptesis previstas en el artculo 65 (siniestro o riesgo
inminente en que peligra la vida de trabajador, de sus compaeros o del patrn, o
la existencia misma de la empresa) que equivale ms o menos al 202 de nuestra
Ley, los trabajos de emergencia constituyen un deber tico. 82
Nstor de Buen, adopta una posicin contraria pues, al comentar la
posicin de De la Cueva que se fundamenta en el encabezamiento del artculo 68
de la Ley Federal del Trabajo Mexicana, dice: El problema es que la Ley parece
decir lo contrario ya que en el artculo 68, primer prrafo, se dispone que Los
trabajadores no estn obligados a prestar servicios por un tiempo mayor del
permitido en este captulo y si se advierte que el mismo captulo (art. 66) se
permite la prolongacin de la jornada por circunstancias extraordinarias, la
conclusin resulta evidente.83
81

Citado por De Buen Unna, Carlos. Ley Federal del Trabajo Comentada. Themis. Mxico. Mayo 1.990.
P. 52
82
De la Cueva, Mario. El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. Porra. Mxico. 1.974. P. 280.
83
De Buen, Nstor. Jornada de Trabajo y Descansos Remunerados. En Jornada de Trabajo y Descansos
Remunerados. Obra colectiva coordinada por Nstor de Buen Lozano. Porra. Mxico. 1993. P. 122.

100

El artculo 35 del Cdigo de Trabajo de Panam recoge el principio de


la no obligatoriedad de trabajar horas extraordinarias, sin embargo, el mismo
artculo contempla algunas excepciones en las cuales el trabajo extraordinario
resulta obligatorio, como son: a) en siniestro ocurridos o riesgo inminente de
peligro; b) En los supuestos previstos en una convencin colectiva de trabajo
cuando el trabajador individualmente lo haya aceptado en la contratacin
individual; c) cuando se trate de empresas agropecuarias pequeas; y, d) cuando
se trate de empresas que dedican toda su produccin a la exportacin.
El ordinal 5 del artculo 44 del Cdigo del Trabajo de la Repblica
Dominicana impone al trabajador la obligacin de prestar los servicios necesarios
en caso de siniestro o riesgo inminente en que la persona o los bienes del
empleador o de algn trabajador estn en peligro, sin que por ello tenga derecho a
remuneracin adicional. Con respecto a los dems casos, Rafael Alburquerque
opina que las horas extras basadas en trabajos extraordinarios, que slo
responden al inters exclusivo del empleador y que son dispuestas para su
provecho, no pueden imponerse al trabajador, quien goza de absoluta libertad
para decidir si las trabaja.84
De acuerdo con la doctrina francesa, las horas extraordinarias,
llamadas horas suplementarias, son obligatorias para el trabajador, tanto las
llamadas horas suplementarias libres, que no requieren de autorizacin de la
Inspeccin de trabajo, como las que requieren de autorizacin de sta y adems el
parecer de los representantes del personal. 85 Slo hay un caso en el cual la ley
expresamente considera no obligante para el trabajador el trabajo extraordinario
propuesto por el empleador y es en materia de trabajo a tiempo parcial; el artculo
L.212-4-3 dispone: el rechazo a efectuar horas complementarias propuestas por
el empleador ms all de los lmites fijados por el contrato no constituye una falta
o causa para el despido.
Al comentar la legislacin colombiana, Gonzlez Charry dice que la
regla general es que el trabajo extraordinario no es obligatorio, pero agrega: Hay,
sin embargo, casos de excepcin en que el trabajador puede ser obligado a
84
85

Alburquerque, Rafael. Derecho del Trabajo. Editora Lozano. Santo Domingo. 1.997. Tomo II. P. 298.
Lyon-Caen, Gerard ; Pelissier, Jean y Supiot, Alain. Droit du Travail.. Dalloz. Paris. 1996. P. 766.

101

prestar sus servicios, que son los de fuerza mayor, caso fortuito, daos graves
que puedan sobrevenir a la empresa y aquellos en que exista una previa
autorizacin del gobierno (Ministerio del Trabajo).86
Se entiende que ha habido en Venezuela, desde siempre, un uso
abusivo del tiempo extraordinario de trabajo, sin respetar ni los lmites, ni los
procedimientos de autorizacin, y frecuentemente en circunstancias que no son
las permitidas por la Ley. Es bueno dejar claro que el uso abusivo es producto de
la complicidad entre empleadores y trabajadores quienes ven ventajas
econmicas en el trabajo en tiempo extraordinario. Sin embargo, creemos que una
norma tan amplia que establece la no obligacin de trabajar tiempo extraordinario,
an cuando las circunstancias as lo exijan, no slo no contribuye a resolver el
problema del abuso, sino que viene a ser contrario al principio de la buena fe que,
en el caso del contrato de trabajo, impone la obligacin, para el trabajador, de
prestar su colaboracin cuando las circunstancias as lo requieran. En este sentido
coincido con el criterio de Csar Carballo quien asienta: Autorizar pues la
renuencia a trabajar en sobretiempo, cumplimentados que fueren los extremos de
ley, supone desconocer los componentes ticos que caracterizan a la relacin de
trabajo (ejecucin de buena fe de las obligaciones que dimanan del contrato de
trabajo y deber de lealtad) y adicionalmente, comprometer la estabilidad
econmica de la empresa habida cuenta las lesiones patrimoniales que dichas
conductas omisivas pudieren generar. 87
El proyecto de reforma de la Ley Orgnica del Trabajo plantea una
modificacin del artculo 207 con la finalidad de incorporar la prohibicin de obligar
al trabajador a prestar sus servicios durante el tiempo extraordinario en la
siguiente forma: Ningn patrono podr obligar a los trabajadores a laborar horas
extraordinarias. Cuando sea necesaria la prolongacin de la jornada ordinaria
para la prestacin de servicios en horas extraordinarias, se requerir permiso del
Inspector del Trabajo.

86

Gonzlez Charry, Guillermo. Derecho del Trabajo. Themis. Bogot. 1.970.. P.464.
Carballo Mena, Csar. Aproximacin Crtica a la Doctrina Laboral del Tribunal Supremo de Justicia.
Ucab. Caracas. 2003. P. 157.
87

102

De igual manera el proyecto elimina el Pargrafo nico de este artculo


207 que facultaba al Ejecutivo Nacional para modificar las limitaciones a las horas
extraordinarias. A todas luces ello debe entenderse como una muestra de la
tendencia a hacer ms rgido el rgimen legal de la jornada.

35. Pago de horas extraordinarias trabajadas en exceso o no autorizadas.


Otro problema que se plantea es el relativo al pago de las horas extras
trabajadas por encima del lmite legal. Al respecto hay tres posiciones:
a)

La primera niega todo derecho a la remuneracin, fundndose en que


la prestacin de servicio en horas no permitidas por la Ley constituira
una derogatoria de sta, un trabajo "contra legem" que no podra
generar ningn tipo de obligaciones. En la doctrina italiana esta tesis es
sostenida por De Litala y Peretti-Griva. En Latinoamrica, el gran
defensor de esta tesis es Francisco de Ferrari, quien basndose en el
carcter de orden pblico que tienen las normas que regulan el trabajo
extraordinario, sostiene que: cuando el patrono y el obrero se ponen
de acuerdo para realizar horas extras, que no corresponden a
trabajos previstos en las derogaciones legales o cuando el empleador
dispone un trabajo extraordinario prohibido por la ley, tal hecho nos
pone frente a un negocio ilcito... 88
En este mismo sentido podramos citar la sentencia de la

Corte

Superior del Trabajo del Distrito Federal, del 7 de julio de 1960, en la


cual luego de hacer un razonamiento acerca de la preocupacin
fundamental del legislador por la salud del trabajador, al limitar la
duracin mxima de la jornada y el nmero de horas extras, se expresa
lo siguiente:
"Por estas consideraciones y por otras que en diversas
oportunidades ha extensamente razonado esta Corte, las horas
extraordinarias no pueden superar el mximo de dos en un perodo

88

De Ferrari, Francisco. Derecho del Trabajo: Depalma. B. Aires. 1970. Vol. III. P. 81.

103

de cien das al ao, como lo establece el artculo comentado, y as


lo resuelve.
Por consiguiente, los Juzgadores de esta instancia restringirn a
dos horas diarias, en el perodo legal, las trabajadas por el actor; y
as lo deciden".89
b)

Una segunda posicin admite el derecho al pago pero sin recargo,


pues el trabajo extraordinario "ilegal" implica una ilicitud de causa lo
cual hace no procedente el recargo. Esta posicin la sostiene en
Argentina Benito Prez. En nuestro Pas este criterio fue aplicado en
una decisin del Tribunal Superior del Trabajo del 12 de enero de 1940
la cual refiere Rafael Alfonzo Guzmn. 90 Este criterio resulta, a todas
luces injusto e ilgico, pues como dice Pl Rodrguez: Finalmente
resulta inadmisible que el empleador que viola la ley en esta materia le
resulte ms barata la hora extra que al empleador que cumple la ley. 91

c)

Por ltimo la Jurisprudencia Nacional ha considerado procedente el


pago de tales horas extras no autorizadas o que sobrepasan el lmite
legal, deben ser canceladas con el recargo, por cuanto no hacerlo as
implicara un enriquecimiento sin causa a favor del Patrono. Por otra
parte las prohibiciones y limitaciones relativas a la duracin del trabajo,
estn dirigidas principalmente a los patronos quienes vienen a ser
responsables de su cumplimiento y sobre las cuales deben recaer las
sanciones que puedan derivarse de su no observancia. Tal ha sido el
criterio sostenido en forma constante por la Casacin, desde que fuera
adoptado en Sentencia del 3 de noviembre de 1991 y el cual a
continuacin se transcribe:
"Es verdad que ir mas all de lo permitido por el artculo 62 de la
Ley del Trabajo es atentatorio contra fundamentales principios de la
Legislacin Social, como lo asienta la recurrida, pues la limitacin

89

Jurisprudencia. Ramrez y Garay. 1960. Tomo II. P. 179.


Alfonso Guzmn, Rafael. Estudio Analtico de la Ley del Trabajo Venezolana. Contempornea de ediciones.
Caracas 1987. Tomo III. P. 427
91
Pla Rodrguez, Amrico. Curso de Derecho Laboral. Ediciones Idea. Montevideo. 1988. Tomo III.
Volumen I. P. 45.
90

104

de la jornada de trabajo, como se expres antes, se hizo no slo en


inters del obrero como individuo, sino adems, en atencin al
futuro de la poblacin, pero sera tambin atentatorio contra esos
mismos principios el que se permitiera la injusticia de que el
patrono se enriquecera sin causa y se prevaliera de su propio
hecho lcito, negando al trabajador la remuneracin de los servicios
que le prest en horas en las que gast mas energas con riesgo
de su salud. Es verdad, igualmente, que con la limitacin
establecida en el artculo 62, quiso el legislador asegurar la salud y
la vida del trabajador, quien por tal motivo no es libre de contratar
la duracin de su jornada de trabajo, pues cuando est afectada la
salud del pueblo, el Estado debe intervenir; pero la manera de
lograr el desideratum del legislador no es negando el pago al
trabajador es casos como el presente, sino estableciendo en la Ley
mayores sanciones para lo que violen las disposiciones como la
que nos ocupa,..."92
Esta ltima posicin es la que domina tanto en la jurisprudencia
nacional como en el campo de la doctrina. Pensar en una solucin diferente
vendra a violentar el ms mnimo sentido de equidad.
Siempre he sido partidario de que debe existir una estrecha relacin
entre el Derecho Civil y el Derecho del Trabajo, sin embargo, el carcter autnomo
de ste, permite llegar a soluciones diferentes a las del Derecho Civil, cuando las
soluciones que el derecho comn aporta, contradicen la finalidad social del
derecho del trabajo y el carcter protector del mismo. Considero que el
fundamento para justificar el pago de las horas extraordinarias ilegales, debe
encontrarse ms en la equidad que en el enriquecimiento sin causa ya que, como
acertadamente seala De Litala, citado por de Ferrari, no se puede acudir a la
teora del enriquecimiento indebido, la cual, por constituir un cuasicontrato supone
dos elementos: la voluntariedad del pacto y la licitud. Ahora bien, en el trabajo

92

Porras Rengel, Juan F. Jurisprudencia de la Ley del Trabajo. Tomo III. P. 2.546

105

realizado en das festivos (en nuestra hiptesis, fuera de la jornada permitida)


falta, en todo caso, la licitud del acto. 93
Por ello, dejando de lado el argumento del enriquecimiento sin causa, y
partiendo de la base del carcter oneroso y sinalagmtico del contrato de trabajo,
el derecho a percibir el salario, cuando se trabajan horas extras ilegalmente, se
fundamenta en el hecho mismo del trabajo que proporcion al patrono un
provecho por lo que necesariamente debe conceder, a cambio, otra ventaja
equivalente al trabajador (el pago del salario), de lo contrario estara de manera
injusta e ilcita obteniendo una ventaja. Otra aspecto, que debe ser tenido en
cuenta, es que la decisin de trabajar horas extras de manera ilcita la toma el
patrono y se la impone al trabajador, quien, por su condicin subordinada, ve
limitada su libertad a decidir si trabaja o no tales horas extras.
No obstante, en ocasiones, se produce un retroceso en los criterios
jurisprudenciales, volvindose a etapas que se pensaban superadas, as, por
ejemplo, un sentencia del 26 de junio de 1998, dictada por el Juzgado Superior
Quinto del Trabajo del rea Metropolitana consider improcedente el reclamo por
horas extraordinarias trabajadas ms all del lmite legal. 94
La Consultora Jurdica del Ministerio del Trabajo ha ido an ms lejos
en lo que al pago de las horas extraordinarias ilegales o ilcitas, se refiere. As en
dictamen N 30 del 26/05/1995 consider que si las horas extras laboradas en
exceso de los lmites legales se convierten en algo regular y permanente, ello
pasa a constituir la jornada ordinaria del trabajador a pesar de la violacin
flagrante de la normativa laboral, y, en consecuencia, el pago por tal concepto se
integra al salario normal del trabajador. 95
36. Remuneracin del trabajo extraordinario.
Las horas extras deben remunerarse con un recargo sobre el valor de la
hora ordinaria. Caldera expresa:

93

De Ferrari, Francisco. Derecho del Trabajo. Depalma. Buenos Aires. 1.970. Volumen II.. P. 81.
Jurisprudencia de La Ley Orgnica del Trabajo. Ediciones Jurisprudencia del Trabajo. Caracas. 1.999. Tomo
II (Jurisprudencia 1992-1999. P. 406.
95
Dictmenes de la CJMT 1994-1995. Ministerio del Trabajo. Caracas. 1996, Pp.199 y ss
94

106

"Es de sentido comn que por el trabajo en horas extraordinarias se pague


un salario mayor que el corriente. La mera finalidad de evitar la generalizacin del
exceso sera suficiente para poner esa traba; y consideraciones evidentes
valorizan un trabajo realizado en estado de cansancio orgnico y sobre la
obligacin normal del trabajador".96
La Ley Orgnica dispone -artculo 155- que las horas extraordinarias sern
pagadas con un recargo del cincuenta por ciento, por lo menos, sobre el salario
convenido par la jornada ordinaria. Si bien se guarda la redaccin del artculo 78
de la Ley derogada, se aumenta hasta un cincuenta por ciento el recargo, ya que
en la legislacin anterior, dicho recargo era de un veinticinco por ciento tan solo.
La Jornada ordinaria, de acuerdo con las previsiones del artculo 195, es de
ocho horas para la jornada diurna, siete para la nocturna, de donde resulta que
para calcular el valor de una hora, de acuerdo con lo que establece el artculo 140,
habr que dividir el salario diario, entre el nmero de horas de la jornada.
En el caso de las horas extras nocturnas, hay que tener en cuenta que el
salario de base para el clculo del recargo, debe contemplar que el trabajo
nocturno a su vez se debe pagar con un recargo del treinta por ciento sobre el
valor de la jornada diurna, de manera que al calcular una hora extra nocturna, al
salario diario habr que recargarle primero un treinta por ciento por ser trabajo
nocturno y luego a ese resultado, recargarle un cincuenta por ciento en concepto
de trabajo extraordinario. La operacin matemtica hecha en esta forma, nos
permite observar que los recargos calculados separadamente, no equivalen a la
suma de los dos porcentajes, o sea recargar de una vez el treinta y el cincuenta
por ciento, es decir el ochenta por ciento, sino que en realidad equivalen a un
noventa y cinco por ciento.
Veamos un ejemplo, si el salario ordinario es de doscientos bolvares
diarios, le recargamos un treinta por ciento por ser trabajo nocturno, lo cual nos da
un monto de sesenta bolvares, que sumados a los doscientos bolvares da un
resultado de doscientos sesenta bolvares por jornada ordinaria nocturna; a la
jornada ordinaria nocturna debemos recargar un cincuenta por ciento por ser
96

Caldera, Rafael. Derecho del Trabajo. La Nacin. Caracas. 1939. P- 420

107

extraordinaria, o sea ciento treinta bolvares

ms para un resultado final de

trescientos noventa bolvares, que en realidad equivale al noventa y cinco por


ciento del salario establecido para la jornada ordinaria: doscientos bolvares.
Algunos piensan que resulta ms sencillo aumentar o recargar un treinta
por ciento al valor de una hora extraordinaria diurna, pero debe tenerse en cuenta
que mientras la duracin de la jornada diurna es de ocho horas, la nocturna es de
siete horas, por lo que para calcular el salario habr que dividir el salario diario
entre el nmero de horas de la jornada nocturna, que es de siete y no de ocho. En
el ejemplo anterior, para un salario diario de doscientos bolvares, si le recargamos
el noventa y cinco por ciento que nos dara un total de trescientos noventa
bolvares, esto lo dividiramos entre siete, lo cual quiere decir que el valor de una
hora extra nocturna es de cincuenta y cinco bolvares con setenta y un cntimos.
Algunas legislaciones contemplan, adems de la remuneracin del trabajo
extraordinario, la concesin para el trabajador que las realiza, de un reposo
compensatorio, En Francia, por ejemplo, generalmente el reposo compensador
equivale a un 50% del tiempo extraordinario trabajado. El Real Decreto 2001/83 en
Espaa, contempla en su artculo 40.3: Mediante convenio colectivo podr
establecerse la compensacin de las horas de descanso por tiempo de descanso.

108

CAPTULO V
LA DISTRIBUCIN DEL TIEMPO DE TRABAJO.
La reglamentacin legal del tiempo de trabajo por parte del legislador,
ha estado tradicionalmente orientada a garantizar la proteccin del trabajador al
limitar el tiempo durante el cual el trabajador utiliza los servicios del trabajador, no
obstante, existe otro aspecto que tambin resulta importante y que tiene que ver
con la regularidad o el ritmo de la prestacin, con los momentos durante los cuales
se desarrolla la actividad y aquellos durante los cuales el trabajador debe
descansar para reponer sus fuerzas.

109

Los anlisis que hemos hecho, hasta el momento, han estado


encaminados a establecer la manera cmo el empleador puede disponer o utilizar
la fuerza de trabajo por un tiempo limitado, durante el cual, el trabajador cumple
con su obligacin de desarrollar una actividad en su beneficio. Corresponde ahora
ocuparse no de la medida del tiempo sino de la distribucin u ordenacin del
tiempo de trabajo, es decir no ser un problema de cronometra sino de
cronologa.
Fundamentalmente la Ley se ocupa de reglamentar la duracin mxima
del tiempo de trabajo y, salvo algunas disposiciones en materia de descansos
intrajornada, y descanso semanal, prcticamente deja a cargo de las partes, casi
exclusivamente del empleador, la fijacin de la distribucin del tiempo de trabajo.
Al referirse a la legislacin de su pas, Eduardo Ameglio califica de
anacrnica la legislacin en materia de ordenacin del tiempo de trabajo, la cual
entiende en su sentido ms amplio, es decir, la expresin abarca la jornada de
trabajo, sus duracin y los descansos de cualquier tipo. El referido autor
manifiesta, al respecto: Es la normativa relacionada con la ordenacin del tiempo
de trabajo la que, por su falta de actualidad crea ms ineficiencias en las
relaciones de trabajo. La norma tiene una orientacin diversa a la forma y
modalidades en que hoy se trabaja. As, se desemboca en un tipo de flexibilizacin
negativa que es la de la inaplicabilidad de la norma. Y este apartamiento de la
regla vigente es impulsado por la fuerza de los hechos, ya que el trabajo cambia y,
en muchas ocasiones, con el consentimiento individual y an colectivo de los
trabajadores se pacta soluciones distintas a la ley. 97

Lo que Ameglio opina

respecto del Uruguay es igualmente aplicable al caso venezolano y, en general, a


todas las legislaciones latinoamericanas que regulan formas de trabajo de otras
pocas sin tener presente los cambios que la tecnologa y los nuevos sistemas
organizativos han introducido en los sistemas productivos.
El primer aspecto que resalta es entonces el que se refiere al horario de
trabajo.

97

Ameglio, Eduardo. La Ordenacin del Tiempo de Trabajo: una Normativa Anacrnica. En Derecho
Laboral. Tomo XLI. N 190. Abril- Junio 1.998. Montevideo. P. 228.

110

37. El horario de trabajo.


Cmo dijramos en la introduccin, la obligacin asumida por el
trabajador, debe ser concretada, no basta entonces con determinar cuanto
tiempo prestar sus servicios el trabajador, sino que, adems, se requiere precisar
cuando tendr lugar la prestacin de tales servicios. De esta manera podramos
definir el horario de trabajo como la determinacin de las horas del da durante las
cuales tendr lugar la prestacin efectiva de las labores por parte del trabajador,
as como los descansos de los que podr disfrutar.
El horario de trabajo difiere de la jornada de trabajo por cuanto sta
determina la medida de la disponibilidad de la energa de trabajo y, por ende, el
tiempo durante el cual el trabajador ve limitados sus movimientos a causa de la
sujecin al patrono, en tanto que el horario de trabajo establece los momentos
durante el cual el trabajador debe encontrarse a disposicin del patrono. El horario
de trabajo permite que el trabajador conozca con precisin, las horas durante las
cuales debe estar disponible para dar cumplimiento a la obligacin por l asumida
en el contrato de trabajo, lo que le permitir, al mismo tiempo, organizar el uso de
su tiempo libre.
La certeza y seguridad de esos momentos afirma Romn de la Torre
al destacar la importancia del horario de trabajo- de principio y fin del trabajo es
por ello fundamental y con ello el horario concreto se convierte en referencia no
slo de las obligaciones pactadas sino de todas aquellas modificaciones que
respecto a l se pueden producir, al objeto de determinar el rgimen jurdico que
ha de determinar dicha modificacin.98
La Ley Orgnica del Trabajo se refiere al horario de trabajo en el literal
d) del Pargrafo Primero del artculo 103 al considerar el cambio arbitrario de
horario de trabajo como uno de los supuestos constitutivos de despido indirecto.
Por su parte, el Reglamento, en el artculo 45, considera el incumplimiento del
horario de trabajo como una causa de despido justificado, en tanto que el artculo
105 ejusdem, al reglamentar el artculo 188 de la Ley en cuanto a la obligacin de

98

Romn de la Torre, Mara Dolores. La Fijacin del Horario de Trabajo. En Estudios sobre la Jornada de
Trabajo. ACARL. Madrid. 1.991. P. 585.

111

anunciar los das de trabajo y descanso, hace la distincin entre jornada y horario
de trabajo.
La legislacin portuguesa constituye una excepcin puesto que nos da
la siguiente definicin de horario de trabajo: entindese por horario de trabajo la
determinacin de las horas de inicio y de terminacin del perodo normal de
trabajo diario, as como tambin de los intervalos de descanso. 99
Por lo general, el horario de trabajo establecido coincide con la jornada
de trabajo (duracin de la prestacin, o mejor dicho, de la disponibilidad de la
energa de trabajo), no obstante, en el caso de la jornada extraordinaria, sta
supera el horario establecido, por lo que, al fijar la empresa el horario, ello trae
como consecuencia que ste, el horario, constituya una referencia que permite
determinar el momento a partir del cual la jornada se convierte en jornada
extraordinaria.
38. Fijacin del Horario de Trabajo
La Ley no establece normativa alguna acerca del procedimiento que
deba observarse para fijar, en la empresa, los horarios de trabajo; tan slo el
artculo 188 impone la obligacin de anunciarlos, como lo prev el artculo 8 del
Convenio N 1, aprobado en la conferencia de Washington.
Nadie duda que el empleador o ms bien el jefe de la empresa posee el
poder necesario de organizar la empresa, Nicole Catala, afirma: Cuando uno la
analiza como una unidad econmica o como una clula social, es claro que la
empresa no puede funcionar de manera estable sino se encuentra colocada bajo
la autoridad de un jefe investido de los poderes necesarios para dirigirla y
organizarla.100
Dentro de las atribuciones que tiene el empleador de organizar los
factores productivos en su empresa, se encuentra la de establecer los ritmos de
trabajo conforme a las necesidades de la produccin, de all que el jefe de la

99

Bueno Magano, Octavio. Manual de Direito do Trabalho. Volumen IV. Editorial LTR. Sao Paulo. 1.987. P.
29.
100
Catala, Nicole Lentreprise. Trait du Droit du Travail. Bajo la direccin de G. H. Camerlynck. Dalloz.
Paris. 1.980. P. 179.

112

empresa tenga atribuida la facultad de fijar los horarios de trabajo que regirn en
ella.
En Francia se reconoce al jefe de la empresa la facultad de fijar los
horarios de trabajo, as como la de modificarlos siempre que informe a los comits
de empresa para que estos expresen su opinin al respecto, an cuando la Ley
del 27 de diciembre de 1.973 considera que los miembros del comit de empresa
deben participar en la bsqueda de soluciones para los problemas que se
relacionan con la duracin de la jornada y los horarios de trabajo, sobre todo
cuando se trata de la modalidad de los horarios flexibles a los cuales haremos
mencin ms adelante.
El Estatuto de los Trabajadores de Espaa no contiene una disposicin
expresa acerca de la fijacin del horario de trabajo en general, slo el artculo 36.1
se refiere a la fijacin de los horarios flexibles para los que se requiere la opinin
favorable de los representantes de los trabajadores, por lo que de acuerdo a la
doctrina dominante el jefe de la empresa tiene la facultad de fijar los horarios
normales de trabajo. Ahora bien, Mara Dolores Romn de la Torre califica de
atenuada esta facultad de fijar los horarios en el sentido de que, una vez fijados
los mismos al ingreso de los trabajadores en la empresa, el horario se convierte en
una clusula tcita del contrato individual de trabajo, por lo que, una vez fijado
ste y aceptado tcitamente por el trabajador, no podra ser modificado, el horario,
de manera unilateral por el empleador, sino que requerira del consentimiento del
trabajador. 101
Con frecuencia la fijacin del horario de trabajo, los turnos de trabajo y
la distribucin de los descansos es a menudo materia que se negocia
colectivamente, en cuyo caso, la modificacin de los horarios no podr hacerse
sino como producto de la autonoma colectiva.
Se plantea, entonces, la duda acerca de si el empleador tiene la
facultad de modificar el horario de trabajo fijado.

101

Romn de la Torre, Mara Dolores. La Fijacin del Horario de Trabajo. En Estudios sobre la Jornada de
Trabajo. ACARL. Madrid. 1.991. P. 592.

113

Es aceptado que la facultad del patrono de organizar su empresa cmo


mejor convenga a los intereses de sta, le permite introducir ciertos cambios en
las condiciones de trabajo vigentes para una poca. Es lo que se conoce
comnmente con el nombre de ius variandi. No es el caso que tratemos en este
trabajo un tema tan complejo como es el de la facultad del empleador de introducir
cambios en las condiciones de trabajo y sus lmites; sin embargo, tenemos que
analizar la facultad de modificar los horarios de trabajo.
El Pargrafo Primero del artculo 103 de la Ley Orgnica del Trabajo,
dentro de las hiptesis que considera como despido indirecto, incluye, en el literal
d), el cambio arbitrario de horario. La norma anterior nos permite deducir que no
todo cambio de horario puede ser calificado como causa de retiro justificado, sino
que se requiere que el cambio sea arbitrario.
El calificativo de arbitrario que se aplica a un acto implica que su autor
ha procedido con arbitrariedad. El Diccionario de la Real Academia Espaola
define la arbitrariedad de la siguiente manera: Acto o proceder contrario a la
justicia, la razn o las leyes, dictado slo por la voluntad o el capricho. Podemos
entonces decir que un acto arbitrario es un acto caprichoso, irracional e injusto, a
la par que contrario a las leyes. Como dijimos antes se le ha reconocido un poder
al jefe de la empresa para organizarla y dirigirla, pero tal poder debe ser ejercido
en inters de la empresa, es decir, debe ser concebido como el inters comn
de aquellos a los que concierne su destino, sea porque algunos han aportado el
capital, sea porque los otros han aportado su trabajo. 102
Con base en lo anterior podemos concluir que el cambio de horario,
para que pueda ser calificado de arbitrario, debe obedecer a un capricho del
patrono, carecer de justificacin y ocasionar un perjuicio al trabajador. Mientras
que el cambio de horario pueda ser justificado por obedecer al inters de la
empresa y no cause un perjuicio notable al trabajador no puede ser considerado
como una causal de despido indirecto.

102

Catala, Nicole Lentreprise. Trait du Droit du Travail. Bajo la direccin de G. H. Camerlynck. Dalloz.
Paris. 1.980. P. 182.

114

Al referirse al ejercicio del ius variandi, en materia de cambio de


horarios de trabajo, Amrico Pla Rodrguez considera que los cambios menores de
horario de trabajo son aceptables y coloca como ejemplo de cambio no aceptable
el cambio del turno diurno al nocturno o viceversa. 103
Generalmente, la fijacin de los horarios de trabajo, en la empresa,
tiene un carcter colectivo, en el sentido de que se aplica a todos, o a uno o varios
sectores o departamentos de la misma, an cuando puede suceder que en una
empresa rijan varios horarios de trabajo. Sin embargo, dentro de la tendencia
flexibiladora en materia de jornada, analizaremos, a continuacin, la posibilidad de
establecer horarios de trabajo individualizados.
39. La flexibilizacin en la distribucin del tiempo de trabajo.
Dentro del esquema clsico de organizacin de la produccin, regia el
principio del horario colectivo, este principio fue consagrado por algunas
legislaciones. Ejemplo de ello es la Ley francesa del 21 de julio de 1936, que
consagraba este principio al disponer: El horario fijar las horas de trabajo a las
cuales comenzar y finalizar cada periodo de trabajo y fuera del cual ningn
obrero o empleado podr estar ocupado. Es evidente que tal disposicin no
resulta aplicable a la realidad actual.
Cuando analizamos la reciente evolucin del Derecho del Trabajo, en
cuanto a la Jornada se refiere, hicimos mencin de las nuevas tendencias hacia la
anualizacin y semestralizacin de los horarios, as como el establecimiento de
horarios individualizados que, en el fondo constituyen una manifestacin de esa
corriente general, que sobre todo se ha desarrollado en Europa, hacia la
flexibilizacin del Derecho del Trabajo.
Por otra parte, es notorio que en la llamada sociedad de la
postmodernidad se ha producido un cambio en los hbitos sociales y, que
adems, la concentracin de poblacin en grandes centros urbanos, ha producido
alteraciones en el comportamiento psquico social, como el, cada vez mas
frecuente stress, lo que conduce a la necesidad de aumentar el tiempo dedicado
103

Pla Rodrguez, Amrico. Ius Variandi en Estudios sobre Derecho Individual de Trabajo en homenaje a
Mario L. Deveali. Heliasta. Buenos Aires. 1979. P.220.

115

al ocio para contrarrestar el cansancio producido por el aumento del tiempo


dedicado al ir y venir desde la habitacin al centro de trabajo.
Entre otras muchas figuras que han ido apareciendo en el campo de la
organizacin del trabajo, una de las soluciones a las necesidades de aumentar el
tiempo libre del trabajador que se han pretendido poner en prctica en algunos
pases, a partir de la dcada de los sesenta en algunos pases europeos, es la
relativa a la adopcin de los horarios flexibles.
El trmino flexibilidad despierta generalmente recelos en un sector de
la doctrina, debido a que se lo asocia con las llamadas tendencias neoliberales
que atentan contra el garantismo tradicional del Derecho del Trabajo. As tenemos
que, cuando la Ley Orgnica del Trabajo introdujo la institucin de la jornada
flexible, sta fue vista por algunos como una manifestacin de la influencia de las
tendencias neoliberales en la nueva Ley.
Gregorio Tudela Cambronero define los horarios flexibles de la siguiente
manera: conjunto de posibilidades ordenadoras del tiempo de prestacin diaria de
trabajo que pueden comprender, en un sentido amplio, desde la pura y simple
eliminacin de las normas relativas a la puntualidad, con la consiguiente
eliminacin de las consecuencias jurdicas que del incumplimiento de aquellas
derivara, hasta la autoorganizacin del tiempo de trabajo diario por parte del
propio trabajador, sin que ello obste la existencia de ciertos lmites a tal
capacidad.104 El autor advierte acerca de la necesidad de pluralizar el concepto
para incluir en l la amplia gama de variedades que dentro de los extremos de su
definicin se pueden dar.
Tiziano Treu al analizar la flexibilidad en la duracin de la jornada,
expresa: "Para los dependientes la flexibilidad significa un equilibrio mejor y mas
individualizado entre el tiempo de trabajo y el tiempo de vida: equilibrio que es
muy diversificado segn las posiciones personales y sociales. Para los
empresarios significa capacidad de adaptar mejor la produccin a la demanda, de

104

Tudela Cambronero, Gregorio. Horario Flexible. Reflexiones crticas sobre su concepto y posibilidades de
implantacin. En La Jornada de Trabajo. Obra Colectiva coordinada por Luis Enrique de la Villa.
ACARL. Madrid. 1.991. P. 563.

116

explotar plenamente las capacidades productivas y de aumentar la productividad


del trabajo".105
Tudela Cambronero, enumera, de esta manera, los efectos de la
implantacin de horarios flexibles en Europa: el nivel de ventajas para los
trabajadores un ms alto nivel de satisfaccin en el trabajo, como consecuencia
de las mayores posibilidades autoorganizativas que ofrece esta modalidad horaria,
especialmente de ciertos colectivos, como las mujeres y para los empresarios
eliminacin del nivel de ausencias al trabajo por motivos personales, incremento
de la productividad, reduccin del nmero de horas extraordinarias-, as como
para el conjunto de la sociedad una mayor fluidez del trfico y mejoras en el
transporte colectivo -, superan en buena medida los inconvenientes ciertos
problemas organizativos, cuya eliminacin requiere frecuentemente una fuerte
inversin en sistema de control adecuados, sentimientos de discriminacin entre
los trabajadores cuando no se produce una implantacin generalizada -;
inconvenientes que en ocasiones pueden venir determinados por las propias
insuficiencias o ambigedades del marco normativo de referencia, que no
resultara especialmente adecuado para vencer las barreras de carcter
organizativo, econmico y aun psicolgico a las que en ocasiones se ha referido
nuestra doctrina.106
Resulta evidente que los horarios flexibles no pueden ser aplicados a
cualquier tipo de trabajo o actividad, por ejemplo, en el caso de los procesos
continuos, no resultaran fcilmente aplicables los horarios flexibles, en tanto que
para las labores que se desarrollan en el sector servicios los horarios flexibles
resultan fcilmente adaptables.
Nuestra legislacin contempla la denominada jornada flexible en el
artculo 206 ( ut supra 5.4. A. b), y que podra prestarse para establecer horarios
flexibles con la limitacin de que deben guardarse los promedios limitativos de
duracin de la jornada ocho horas diarias y cuarenta y cuatro horas semanales,
105

Treu, Tiziano. Flexibilidad y rigidez en el Derecho del Trabajo Italiano. En La Flexibilizacin del Trabajo.
Un estudio Internacional. Diario de Tribunales. Barquisimeto. 1990. P. 215.
106

Tudela Cambronero, Gregorio. Horario Flexible. Reflexiones crticas sobre su concepto y posibilidades de
implantacin. En La Jornada de Trabajo. Obra Colectiva coordinada por Luis Enrique de la Villa.
ACARL. Madrid. 1.991. P. 566 y 567.

117

para la jornada diurna en un lapso de ocho semanas o ms corto lo que no


permitira distribuir el tiempo de trabajo para un perodo ms largo, como sera el
lapso anual.
Dentro de las manifestaciones de flexibilidad en la distribucin del
tiempo de trabajo, en sistemas de organizacin de la produccin puestos en
prctica, sobre todo, en el viejo continente, encontramos muy diferentes figuras
tales como:
a. Horarios flotantes: la flexibilidad manifiesta en la hora de ingreso al
trabajo ya que le permite al trabajador elegir el momento de
incorporacin a su trabajo, dentro de un margen establecido,
debiendo cumplir el trabajador con una jornada completa a partir de
la incorporacin.
b. Horarios

individualizados

que

ofrecen

su

vez

varias

presentaciones como son los fijos variables en los cuales

el

empleador ofrece una variedad de horarios y el trabajador escoge el


que ms le conviene, el llamado horario libre en el cual el propio
trabajador administra su tiempo de trabajo y los

horarios

individualizados propiamente dichos en los que el trabajador debe


cumplir con una jornada regular de duracin mnima pudiendo
distribuir las dems horas a su conveniencia. Francia estableci en
1973, la prctica de los horarios individualizados. De acuerdo con la
normativa francesa se exige, para adoptar el horario individualizado,
adems del acuerdo entre patrono y trabajador, que el comit de
empresa o los delegados de personal, no hayan manifestado su
oposicin. En la reforma de 1982 se ampli la reglamentacin del
horario individualizado, y se le permiti al trabajador poder trasladar
a otra semana, las horas que dej de trabajar en la anterior, sin que
ello influya en el nmero y pago de las horas extraordinarias.
Podramos considerar que este es un tipo de horario a la carta. Los
horarios individualizados pueden traer como consecuencia la prdida

118

de las solidaridades colectivas que se tejen alrededor de las jornadas


colectivas, lo que vendra a dificultar el control de los abusos.
c. Horarios anualizados, o sea, el establecimiento de un nmero de
horas de trabajo, no en funcin de un lapso semanal o diario, sino
con base en un perodo anual, o en algunos casos semestral; se
contempla la posibilidad de distribuir el tiempo de trabajo a lo largo
de un ao, de manera que se pueda trabajar un mayor nmero de
horas en aquellos perodos de mayor actividad, sin tener que acudir
al

procedimiento

del tiempo extraordinario, compensando el

excedente trabajado, con un nmero menor de horas en aquellos


perodos en los que la actividad de la empresa disminuya. La
anualizacin conlleva una reduccin del tiempo de trabajo.
La puesta en prctica de horarios flexibles, de acuerdo con nuestra
legislacin, viene a constituir una facultad del empleador, sin embargo debe
tenerse en cuenta que la modificacin de los horarios de trabajo se encuentra
limitada por el ejercicio razonable de tal potestad, ya que el cambio podra
constituir una modificacin arbitraria en los trminos a los cuales nos referimos
antes al analizar esta facultad ( Ut Supra 6.1.1.).
Dentro de las previsiones del Estatuto de los Trabajadores de Espaa,
constituye una facultad del empleador establecer horarios flexibles pero tal
facultad se encuentra limitada por el hecho de que requiere el informe favorable de
los representantes de los trabajadores, lo que en la prctica se traduce en el
hecho de que slo por va de la negociacin podra hacerlo el empleador.
En Alemania existe una prctica para el trabajo a tiempo parcial que se
denomina Kapovaz, y que consiste en una determinacin de una duracin mnima
de ochenta horas de trabajo al mes y que pueden ser distribuidas en dos, tres y
hasta cuatro semanas, debiendo ser convocado el trabajador con una anticipacin
no inferior a cuatro das. 107

107

Daubler, Wolgang.y Le Friant, Martine. Une rcente example de flexibilisation lesgislative: la loi
allemande pour la promotion de l?emploi du 26 avril 1.985. en Droit Social. N 9-10. Septiembre-octubre
1.986. P. 715.

119

Las negociaciones colectivas a nivel de empresa y los acuerdos de


establecimiento en materia de duracin del trabajo, se han hecho bastante
frecuentes en Francia, mediante ellas los trabajadores obtienen una reduccin del
tiempo de trabajo a cambio de lo cual el empleador logra la posibilidad de hacer
trabajar ms horas a los trabajadores en aquellos periodos del ao durante los
cuales existe un aumento de la actividad en la empresa.

SEGUNDA PARTE
EL TIEMPO DE DESCANSO
CAPTULO VI
LOS DESCANSOS O PAUSAS EN LA JORNADA DIARIA
La reduccin del tiempo de trabajo tiene como finalidad fundamental, la
de proporcionar al trabajador el tiempo suficiente para recuperarse del esfuerzo

120

realizado, para reestablecer las fuerzas consumidas en la ejecucin de su labor.


No obstante, el tiempo de descanso a que tiene derecho el trabajador no slo
obedece a razones de orden fisiolgico, sino que el mismo est justificado por
razones de orden familiar, social y hasta econmico. Hoy en da se considera que
el derecho a un descanso ms prolongado forma parte del mejoramiento de la
calidad de vida de las personas que ha sido alcanzado gracias, en parte, a los
avances tecnolgicos, al aumento de la productividad y al crecimiento econmico
en general.
Igualmente debe tenerse presente que la accin sindical, a travs de la
negociacin colectiva, ha influido no poco en lo que a la reduccin del tiempo de
trabajo y al aumento del tiempo libre se refiere.
Es de hacer notar que dentro de la concepcin clsica del modelo
organizativo que corresponde a la era industrial, el esquema puesto en prctica en
cuanto a la reparticin del tiempo del trabajador, y consagrado por el Derecho del
Trabajo, se basaba en una dicotoma entre el tiempo de trabajo subordinado y el
tiempo libre, siendo este ltimo un tiempo de inactividad no generador de
compensacin econmica para el trabajador. No obstante, actualmente se
cuestiona esa divisin y se sostiene que el tiempo libre no comporta
necesariamente un tiempo de descanso para el trabajador ya que ste debe
ocupar gran parte de ese tiempo en labores tales como el transporte, la formacin,
los trabajados domsticos, el cuidado de los hijos. Por ello algunos autores
prefieren hacer una distincin entre tiempo de trabajo remunerado, tiempo de
trabajo no remunerado y tiempo de descanso. De all que se busque un nuevo
esquema de distribucin del tiempo del trabajador dirigido hacia un tiempo
individual del trabajador que se adapte de acuerdo al medio (la ciudad) en la cual
desarrolla su actividad productiva. A este efecto es interesante tener en cuenta la
experiencia que se tiene en algunas regiones del norte de Italia que tratan de
coordinar los tiempos insertndolos dentro de la vida social de la ciudad, habida
cuenta de los servicios pblicos, el comercio y en general toda la vida social de la

121

ciudad mediante estructuras de concertacin territorial; este proceso se conoce


con el nombre de tmpi della citt o sea, tiempos de la ciudad.

108

Dentro de la concepcin de la economa de mercado el tiempo libre del


trabajador es visto igualmente como un tiempo para el consumo de all que se
trate de aumentar el llamado tiempo de descanso con el fin incentivar el consumo.
Una muestra de ello es la nueva tendencia a aumentar el tiempo de apertura de
los centros comerciales que permanecen abiertos an los domingos y das
feriados.
El tiempo de dedicado al descanso para el trabajador es establecido en
diversas ocasiones y su extensin vara segn la oportunidad. As tenemos que
puede darse cuatro tipos de tiempo de descanso, a saber: a) el descanso
intrajornada; b) el descanso diario o interjornada, al final de cada jornada; c) el
descanso semanal; y d) el descanso anual o perodo de vacaciones.
40. LOS DESCANSOS INTRAJORNADA.
El tema de los descansos durante la jornada tiene que ver igualmente
con el de la jornada efectiva, puesto que, como ya se ha visto, en algunas
ocasiones el tiempo de duracin del descanso se imputa a la jornada efectiva, en
tanto que en otras no.
Al analizar el horario de trabajo, nos referimos a que el tiempo de
duracin de la jornada debe distribuirse a lo largo de la misma y que el horario de
trabajo tiene por finalidad determinar el momento durante el cual tendr lugar,
tanto la prestacin efectiva de trabajo, como el o los momentos durante los cuales
el trabajador podr disfrutar de un tiempo para descansar. As el artculo 205 de la
Ley Orgnica del Trabajo se establece:
En los trabajos que no sean de proceso continuo, la jornada de
trabajo deber ser interrumpida cada da para un descanso de
media hora, por lo menos, sin que pueda trabajarse ms de cinco (5)

108

Supiot, Alain. (Coordinador). Au-del de lemploi. Transformations du travail et Devenir du Droir du


Travail en Europe. Informe para la Comisin Europea. Flammarion. Paris. 1999. Pp 101 y ss.

122

horas continuas, salvo las excepciones previstas o autorizadas


legalmente.
Llama la atencin el hecho de que pareciera que en los casos de
trabajo continuo no habra lugar a descanso intrajornada, lo cual no nos parece
lgico, sobre todo si tenemos en cuenta el hecho de que el artculo 191 se refiere
a aquellos trabajos que impiden ausentarse del lugar en el que se prestan durante
las horas de reposo y comidas, en cuyo caso el tiempo dedicado al reposo y a la
alimentacin debe ser imputado a la jornada efectiva.
A este respecto, Toms Sala Franco, cuando comenta la norma del
artculo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores de Espaa, que define la jornada
partida como aquella en la que existe un descanso ininterrumpido de por lo menos
una hora de duracin, asienta lo siguiente: es obvio que existen dos formas de
trabajar en atencin a la jornada diaria laboral: ininterrumpidamente o con
interrupciones cortas y partiendo la jornada en dos perodos claramente
diferenciados. 109
El artculo 34.2 del citado Estatuto regula los descansos interjornada
(pausas, como los denomina la doctrina espaola) para la jornada continuada
en la siguiente forma:
En los supuestos de jornada continuada se establecer un
perodo de descanso no inferior a quince minutos. El tiempo de
descanso en jornada continuada previsto en este artculo, se
considerar tiempo de trabajo efectivo cuando por acuerdo
individual o colectivo entre empresarios y trabajadores, as est
establecido o se establezca.
Al analizar en forma conjunta las normas de los artculos 205 y 191
ello nos lleva a concluir que an, en aquellos casos en los cuales se trate de un
proceso continuo la labor del trabajador debe verse interrumpida por un descanso
de, al menos un media hora de duracin, con la salvedad de que, en el caso del
proceso continuo, si el trabajador no puede ausentarse de su lugar de trabajo

109

Sala Franco, Toms. La Jornada Partida en La Jornada de Trabajo. Obra Colectiva coordinada por Luis
Enrique de la Villa. ACARL. Madrid. 1.991. P.125.

123

para tomar su media hora de descanso o sus alimentos, este tiempo de descanso
no podr ser descontado de la duracin total de la jornada efectiva.
El Artculo 102 de la Ley Orgnica de Proteccin del Nio y del
Adolescente se establece que la jornada de trabajo de estos menores, adems de
ser reducida, debe estar interrumpida por un descanso de por lo menos una hora
de duracin, de donde se deduce que este tipo de trabajadores no pueden ser
empleados en jornada continua.
Otro aspecto que debe ser tenido en cuenta y que ya fue analizado
antes (vase lo relativo a jornada efectiva y permanencia del trabajador en la
empresa puntos 4.3 y 4.4 de la primera parte) es el relativo a la imputabilidad de
los descansos a la jornada efectiva cuando el trabajador debe permanecer en su
puesto de trabajo para tomar sus alimentos o descansar, como lo establece el
artculo 191 de la Ley Orgnica del Trabajo.
Algunas legislaciones establecen no slo un tiempo mnimo de
descanso intrajornada, lo cual resulta lgico, sino, adems, un tiempo mximo de
descanso, as tenemos que el artculo 71 de la Consolidacin de Leyes del
Trabajo brasilera establece un intervalo para reposo no menor de una hora y no
mayor de dos horas. Por su parte, el Cdigo del Trabajo de Panam dispone que
el lmite mnimo para este descanso ser de media hora y el mximo de dos
horas. En mi criterio, la fijacin de un lmite mximo confiere al rgimen de la
jornada innecesaria rigidez.
Hay quienes consideran que las pausas breves no son tiempos de
efectivo descanso sino ms bien tiempos de no trabajo 110, sin embargo, la
legislacin brasilea establece para los servicios permanentes de mecanografa o
de clculo, pausas de diez minutos por cada noventa minutos de trabajo
consecutivo.
41. Los descansos para lactancia.
Comentario aparte merece la disposicin contenida en el artculo 393
de la Ley Orgnica del Trabajo, el cual establece dos descansos adicionales, de
110

Valdeolivas G. Yolanda. Pausas Intra jornada y Descansos Inter jornada. En La Jornada de Trabajo.
Obra Colectiva coordinada por Luis Enrique de la Villa. ACARL. Madrid. 1.991. P.225.

124

por lo menos media hora cada uno, para que durante el perodo de lactancia la
mujer pueda amamantar a su hijo en la guardera de la empresa. Cuando en la
empresa no hubiese guardera, el descanso ser de una hora.
Hay que tener presente que la Ley Orgnica del Trabajo, no le brinda
proteccin a la mujer en su condicin de tal, pues asume la igualdad de la mujer
trabajadora respecto del hombre, sino que las normas especiales de proteccin,
contempladas dentro del ttulo VI de la misma, tienen por objeto la proteccin de
la familia y la maternidad. De all que los descansos para lactancia que se
conceden a la mujer, van en beneficio fundamentalmente del nio que requiere
que la madre se ocupe de su alimentacin, para lo cual debe hacer un alto en su
trabajo.
Una norma similar la encontramos en el artculo 37.4 del Estatuto de
los Trabajadores de Espaa, con la diferencia de que en este instrumento legal la
titularidad del derecho se concede por igual tanto al padre como a la madre
quienes podrn disfrutar indistintamente del mismo. El derecho a los descansos
por lactancia lo encontramos consagrado en otras legislaciones latinoamericanas
tales como, el Cdigo del trabajo chileno (art. 206), el Cdigo Sustantivo
colombiano (art. 238), la Ley del Contrato de Trabajo argentina (art.178) La Ley
Federal del Trabajo de Mxico (art. 170. IV) y el Cdigo de Trabajo de la
Repblica Dominicana (art. 240) entre otras.
La disposicin legal venezolana no aclara la duracin del perodo de
lactancia, tazn por la cual el artculo 125 del Reglamento lo establece en seis
meses contados a partir de la fecha del parto. (La norma espaola establece en
nueve meses la duracin del perodo de lactancia.) De igual manera la norma
reglamentaria le concede a la trabajadora el derecho de determinar las
oportunidades en las que har uso del descanso para amamantar a su hijo,
debiendo tan slo notificar al patrono de su decisin. ste podr imponer
modificaciones a lo propuesto por la trabajadora, cuando, a su juicio, la forma
como la trabajadora ha decidido tomar los descansos, pueda afectar el normal
desenvolvimiento del trabajo en la empresa. Nada dice la norma acerca de cmo
ha de resolverse el conflicto, en caso de que la trabajadora no acepte la

125

modificacin propuesta por el patrono, por lo que, considero que la controversia


debe resolverse con base en el principio de la razonabilidad y teniendo en cuenta
en inters del nio para lo cual la trabajadora deber dirigirse a la Inspectora del
trabajo para plantear all su posicin.
42. LOS DESCANSOS INTERJORNADA.
Entre el final de una jornada de trabajo y el comienzo de otra, debe
mediar un perodo de descanso continuo, descanso cuya

duracin y

caractersticas no estn determinadas de manera general en nuestra legislacin,


sino que ello ha sido previsto expresamente para algunos tipos de trabajos.
Otras legislaciones, entre ellas, el Estatuto de los Trabajadores de
Espaa ( Art. 34.2, inciso final) y el Cdigo de Trabajo de Panam (Art. 39,
numeral 3.), han establecido de manera general, un descanso entre el final de una
jornada y el comienzo de otra cuya duracin no puede ser inferior a doce horas
continuas, en tanto que el articulo 66 de la Consolidacin de Leyes del Trabajo del
Brasil lo fija en 11 horas continuas. Generalmente se exceptan los casos en los
que el trabajo sea continuo y se preste bajo el rgimen de turnos.
En el caso de los adolescentes trabajadores en labores domsticas, la
Ley Orgnica del Trabajo (art. 256) contempla un descanso continuo de por lo
menos doce horas, en tanto que los domsticos mayores de edad, tienen derecho
a un descanso continuo de por lo menos 10 horas (art. 275).
El artculo 285 contempla para el conserje un descanso mnimo de
nueve horas y fija las diez de la noche como hora tope para empezar a contar el
lapso de descanso continuo.
En el Transporte areo el descanso continuo, establecido en

la

resolucin conjunta N 102 y 1.460 del 10 de julio de 1.996 emanada de los


Ministerios del Trabajo y de Transporte y Comunicaciones es de un mnimo de 8
horas o igual al doble de las horas voladas, despus de 8 horas continuas de
tiempo de vuelo.
Por lo que respecta al trabajo en el transporte martimo, fluvial y
lacustre, el artculo 341 de la Ley Orgnica del Trabajo obliga a conceder a estos

126

trabajadores un descanso continuo de por lo menos ocho horas dentro de las


veinticuatro horas del da y, el artculo 340, por su parte, dispone que el oficial o
tripulante, antes de entrar a hacer turnos de guardias, deber haber disfrutado de
un descanso de por lo menos cuatro horas, en el tiempo inmediato anterior a la
guardia. Se exceptan las situaciones de emergencia y al inicio del contrato de
enganche.
Es evidente que las disposiciones legales en las que se establece un
tiempo mnimo para el descanso entre jornadas, poseen igualmente carcter de
orden pblico, razn por la cual, ni el patrono, ni el trabajador en forma conjunta o
separada, pueden modificar o dejar de cumplir con tales normas, sin embargo, al
igual que sucede con la limitacin de la jornada mxima diaria o semanal, en el
caso del pluriempleo, a menudo resultan estas limitaciones violadas, sobre todo,
por el trabajador. Ahora bien, las normas limitantes, si bien son de obligatorio
cumplimiento para ambas partes, han sido previstas, fundamentalmente, en
relacin con el empleador ms que en relacin con el trabajador, de manera que si
el trabajador, por su sola voluntad, no respeta los lmites legales, no puede el
empresario ser responsable de tal violacin. No obstante, por razones de
seguridad en el trabajo, habida cuenta de que gran parte de los accidentes de
trabajo ocurren debido al cansancio del trabajador, bien pudiera el empleador
exigir al trabajador el respeto al tiempo mnimo de descanso continuo.

127

CAPTULO VII
EL DESCANSO SEMANAL Y LOS DAS FERIADOS.
43. El descanso semanal.
Manuel Alonso Garca lo define como: el derecho del trabajador a
interrumpir la prestacin de sus servicios un da a la semana, durante toda la
jornada, sin que por ello deje de percibir la remuneracin correspondiente. 111 El
111

Alonso Garca, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo. Ariel. Barcelona. 1.975. P. 499.

128

concepto del maestro espaol coincide con la concepcin de que la causa del
pago del salario no es en realidad la prestacin efectiva del trabajo sino el hecho
de la energa de trabajo a disposicin del empleador, sin embargo, en ciertas
ocasiones - el descanso semanal y las vacaciones son prueba de ello -, pese a
estar disponible la energa de trabajo, el patrono no puede hacer uso de ello
debido a que una disposicin legal se lo impide. 112
44. Evolucin.
Asociado originalmente a motivos religiosos 113, la institucin del
descanso semanal tuvo amplia difusin en el mundo del trabajo, an antes de que
el derecho que lo regula hiciese su aparicin. En el imperio Inca, al parecer se
descansaba un da luego de haber trabajado nueve. Las Leyes de Indias, as
como las instrucciones de gobernadores coloniales, siguiendo la tradicin
consagrada en la Ley de las Siete Partidas, establecan la

obligacin del

descanso los das domingo para los indios sometidos a los sistemas de
encomiendas y repartimientos.
No slo en la tradicin judeo-cristiana se ha mantenido la institucin del
descanso durante un da a la semana, dedicado al culto religioso (el sbado para
los judos, el domingo dies domini- para los cristianos), tambin el Islam consagra
el da viernes como da de descanso religioso. Constantino, primer emperador
convertido al cristianismo y quien hizo de l la religin oficial del Imperio, en el ao
321de nuestra era dict un Decreto por medio del cual prohiba el trabajo durante
el da domingo.
Las corporaciones medioevales, a cuya vera florecieron instituciones de
carcter religioso, como lo fueron las cofradas, mantuvieron la tradicin de no
trabajar el da domingo.

112

El artculo 211 de la LOT dispone que los das feriados y, entre ellos, el domingo, no son hbiles para el
trabajo. De igual manera el artculo 226 ejusdem, seala que el trabajador deber disfrutar de las vacaciones
de manera que el trabajador no podr prestar servicios durante esos das por imperativo legal.
113
Fundamentndose en el relato del descanso divino al sptimo da de la creacin contenido en el Gnesis, el
Deuteronomio (La segunda Ley juda) prescriba: Cuida de santificar el sbado como Yahv, tu Dios te lo
manda. Seis das tienes para trabajar y hacer tus quehaceres, pero el da sptimo es el descanso en honor de
Yahv, tu Dios.

129

Slo la revolucin industrial, laica por excelencia, rompe con la tradicin


y en su afn de lucro considera el domingo como un da hbil ms dentro de la
imparable semana productiva.
Las desastrosas consecuencias que del trabajo continuo y a marchas
forzadas se derivaron para la salud de los trabajadores, y a las que hicimos
referencia al analizar la limitacin de la jornada, permitieron tomar conciencia
acerca de la necesidad, no slo de limitar la duracin del trabajo diario, sino de
establecer un da de descanso a la semana.
En 1870 se lleva a cabo en Ginebra un Congreso Internacional durante
el cual se decidi crear una federacin que tena, entre sus objetivos principales,
la de estimular la institucin del descanso semanal.
Con la llegada de las legislaciones protectoras del trabajo, se impone la
necesidad de garantizar a los trabajadores tanto la posibilidad de recuperar sus
fuerzas deteniendo su actividad, por lo menos durante un da entero a la semana,
como la de posibilitar su vida familiar, para lo cual se vuelve a la tradicin de
adoptar el da domingo como da de descanso semanal. As, luego de que Suiza
en 1.877 reconociera el derecho al descanso semanal, la mayora de los pases
industrializados de Europa, Estados Unidos y Canad, fueron reconociendo el
derecho al descanso semanal, antes de que se desencadenara la primera guerra
mundial.
El Convenio 14 adoptado por la Conferencia General de la Organizacin
Internacional del Trabajo en 1.921, en su artculo 2, establece el derecho de todos
los trabajadores a descansar durante al menos veinticuatro horas consecutivas,
por cada perodo de siete das. En el numeral 3 del citado artculo, se dispone
que, en la medida de lo posible, el descanso debe coincidir con los das
consagrados por la tradicin del pas o de la regin. El convenio en cuestin fue
ratificado por Venezuela en noviembre de 1.944.

En 1957 se aprueba la

Convencin 106 relativa a los trabajadores del comercio y oficinas que reitera la
garanta de descanso semanal establecida en el Convenio 14 que concerna
principalmente las actividades industriales. La Recomendacin 103 de 1957,
relacionada con el Convenio 106 adelanta la posibilidad de que el descanso

130

semanal se prolongue a treinta y seis horas. Otras normas internacionales como


son La Declaracin Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Econmicos,

Sociales y Culturales, consagran igualmente el

derecho al Descanso Semanal.


En Amrica Latina, Chile, en 1.907, se convierte en el primer pas en
adoptar la institucin del descanso semanal y el numeral IV del artculo 123 de la
Constitucin Mexicana eleva al rango Constitucional la norma de que Por cada
seis das de trabajo deber disfrutar el operario de un da de descanso, cuando
menos;.
Por lo que respecta a Venezuela, el Cdigo de Polica del Estado
Tchira del 26 de febrero de 1.905, dispuso: Los domingos son das de descanso
y la autoridad de polica no permitir ningn tipo de trabajo en empresas agrcolas,
industriales o mercantiles, en dichos das, salvo las de conservacin y vigilancia.
La Ley de Talleres Y Establecimientos Pblicos de 1.917 consagra el
derecho al descanso semanal y lo mismo hace la Ley del Trabajo de 1.928, la cual
prohbe el trabajo en das feriados, entre los que incluye el da domingo, redaccin
que retoma el artculo 38 de la Ley del Trabajo de 1.936, provocando, desde
entonces, una confusin entre descanso semanal y das feriados, que subsiste
hasta nuestros das.
En efecto, el artculo 38 de la Ley del Trabajo de 1.936 estableca:
Son das hbiles para el trabajo todos los das del ao, con
excepcin de los feriados. Son das feriados para los efectos de esta
ley: los domingos; el jueves y el viernes santo; el da de ao nuevo;
los sealados en la Ley de fiestas nacionales; y los que se hayan
declarado

se

Municipalidades

declaren
dentro

de

festivos
sus

por

los

Estados

respectivas

las

jurisdicciones

territoriales.
45. El descanso semanal en la actual legislacin.
La redaccin de los artculos 211 y 212 de la actual Ley Orgnica del
Trabajo no difiere gran cosa de la redaccin de la norma anterior y, como ya se

131

dijo mantienen la confusin entre das feriados y el da de descanso semanal, al


incluir el da domingo entre los que considera feriados.
Caldera en su tesis de 1.939 ya adverta la confusin cuando dice:
Adems de los domingos, los das feriados establecidos por nuestra Ley como
inhbiles para el trabajo son....)114
Mara Bernardoni de Govea, por su parte, al referirse a la inclusin del
da domingo entre los feriados, asienta lo siguiente: No obstante, la regla general
sigue siendo que el domingo es el da de descanso semanal obligatorio, salvo las
excepciones previstas en el artculo 213 y las autorizadas por la Ley, como sera el
supuesto regulado en el artculo 206. La fijacin de un da de descanso comn a
todos los trabajadores, pone de relieve la finalidad social que persigue el instituto,
adems de la funcin preventiva y reparadora de la salud del trabajador. 115
El artculo 114 del Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo se ocupa
de aclarar la confusin cuando dispone:
El trabajador tendr derecho a descansar un da a la semana, el
cual coincidir con el da domingo. En los supuestos de trabajos no
susceptibles de interrupcin, en los trminos previstos en el artculo
213 de la Ley Orgnica del Trabajo, podr pactarse otro da distinto
del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio.
Conforme a la norma comentada queda claro que el domingo es el da
de descanso semanal y, slo por excepcin, algunos trabajadores tendrn como
da de descanso semanal otro da de la semana diferente del da domingo, para lo
cual debe pactarse expresamente cul da se escoger para reemplazar al
domingo.
Se plantean tres diferencias fundamentales en cuanto al rgimen del
descanso semanal (por lo general da domingo) y los das feriados.
a. Finalidad: el descanso semanal tiene una doble finalidad: por una
parte, busca proporcionar la oportunidad al trabajador para que
pueda tener un descanso prolongado que le permita recuperar sus
114

Caldera Rodrguez, Rafael. Derecho del Trabajo. Tipografa de la Nacin. Caracas. 1.939. P. 477.
Bernardoni de Govea, Mara. De las Condiciones de Trabajo. En Comentarios a la Ley Orgnica del
Trabajo y su Reglamento. Obra Colectiva Coordinada por Oscar Hernndez lvarez. Edit. Jurdicas Rincn.
Barquisimeto. 2001. 3 reimpresin. 2003 P. 260.
115

132

fuerzas y prevenir el agotamiento fsico y mental y, por la otra,


cumple con la funcin social de dar la oportunidad para que fortaleza
la vida familiar y social del trabajador. Los das feriados tienen por
finalidad permitir que el trabajador participe del regocijo popular en la
celebracin

de

las

fiestas

patrias,

religiosas

de

cierta

trascendencia, como el comienzo de un ao, etc.


b. Remuneracin: Si bien tanto los das de descanso semanal como los
feriados

son

de

obligatoria

remuneracin,

sin

embargo,

la

remuneracin del da de descanso semanal sigue el criterio de una


recompensa al trabajador por haber cumplido durante la semana una
jornada mnima, ya es posible que el trabajador pierda el derecho a
la remuneracin del da de descanso cuando, durante la semana ha
faltado ms de un da. Por el contrario, carece de importancia que el
trabajador haya faltado, previamente a la ocurrencia del da feriado,
ms de un da, ya que la remuneracin de ste ser siempre
obligatoria para el patrono.
c. Compensacin: cuando se trabaja en da de descanso semanal el
trabajador tiene derecho a un descanso compensatorio. Cuando se
trabaja en da feriado, el trabajador tiene derecho a una
remuneracin adicional por la labor efectuada, pero no al descanso
compensatorio.
Vamos a ocuparnos de analizar el rgimen comn al descanso semanal
y los das feriados, para luego establecer el rgimen especial de cada una de
estas instituciones.
46. Rgimen comn para el descanso semanal y los feriados.
El artculo 211 de la Ley Orgnica del Trabajo considera que tanto el da
domingo (descanso semanal) como los das feriados no son hbiles para el
trabajo. Releva de esta manera el legislador, al trabajador, de la obligacin de
prestar al servicio, pese a la obligacin asumida por l en el contrato de poner a
disposicin del empleador su energa de trabajo.

133

El legislador complementa la obligacin de suspender las labores y la


prohibicin de efectuar trabajos durante estos das,

con la de cerrar para el

pblico las empresas y establecimientos. El Reglamento de la Ley del Trabajo


tanto el de 1.938, como el de 1.973 (Art. 88) contenan una disposicin que vena
a garantizar el cumplimiento de la obligacin de cerrar los establecimientos,
obligando al patrono que tena su vivienda en el mismo local en el que funcionaba
su establecimiento o explotacin, a colocar un cartel que indicara que el local se
encontraba cerrado para el pblico.
Es de hacer notar que en los ltimos tiempos, sobre todo con la
proliferacin de los centros comerciales, ante la mirada indiferente de la
administracin del trabajo, se ha venido desaplicando en la prctica, esta norma
que prohbe el trabajo en da domingo y que obliga a cerrar los establecimientos.
El Artculo 213 de la Ley contempla las excepciones a la prohibicin de
trabajar los das feriados y de descanso semanal y las agrupa en tres clases:
a. excepciones fundadas en razones de inters pblico;
b. excepciones basadas en razones tcnicas; y,
c. excepciones que tienen su causa en circunstancias eventuales.
Adems de las circunstancias anteriores, la Ley contempla dentro de
los trabajos que se pueden realizar los das feriados y de descanso semanal, el
trabajo de vigilancia sobre los bienes de la empresa o las que realizan las
empresas dedicadas a la vigilancia en general.
La ley deja al Reglamento la determinacin de los trabajos exceptuados
y as el artculo 215 enumera una serie de trabajos que no son susceptibles de
interrupcin por razones de inters pblico, entre los que destacan la produccin y
distribucin de energa elctrica, las telecomunicaciones, los expendios de
combustible, los servicios de asistencia mdica y hospitalaria, los expendios de
alimentos, la hotelera y los restaurantes, el esparcimiento pblico y el transporte
pblico, entre otros. Dentro de este tipo de trabajos, se incluye, adems, los
trabajos de carcter impostergable destinados a reparar los deterioros causados
por distinto tipo de sucesos.

134

Dentro de los trabajos no susceptibles de interrupcin, por razones


tcnicas, el artculo 116 del citado Reglamento incluye las actividades extractivas
que no pueden dejar de realizarse sin graves perjuicios para la marcha de la
industria, las actividades de proceso continuo, entre las que destaca la
alimentacin de hornos y calderas, el procesamiento de alimentos y las
actividades agrcolas y pecuarias, y, por ltimo se refiere a las obras,
explotaciones o trabajos que por su propia naturaleza no puedan efectuarse sino
en ciertas pocas del ao o que dependan de la accin irregular de las fuerzas
naturales, dentro de estas ltimas podramos incluir las labores de cosechas y la
actividad pesquera.
Las excepciones debidas a circunstancias eventuales contempladas en
el artculo 117 del Reglamento, a diferencia de las situaciones contempladas en
los artculos anteriores, no se presentan de manera constante, sino que obedecen
a la presencia eventual, de ciertos acontecimientos que las motivan. Tienen que
ver con la prevencin de accidentes o la reparacin de los daos causados por los
mismos, con ciertos trabajos de mantenimiento que no pueden hacerse durante
las jornadas normales, la conservacin de materias primas o de productos en
elaboracin, etc.
La Ley mantiene la previsin de la Ley del trabajo en el sentido de que
la actividad en los detales de vveres se permitir tan slo hasta las 12:00 m. y en
aquellas poblaciones con menos de 10.000 habitantes y que constituyan el centro
de aprovisionamiento de los campesinos, podr mantenerse abierto el
establecimiento hasta las tres de la tarde. La norma en cuestin aparentemente
contradice la disposicin contenida en el literal f) del artculo 115 del Reglamento
de la Ley Orgnica del Trabajo el cual, dentro de las excepciones por razones de
inters pblico, incluye a los establecimientos destinados al suministro y venta de
alimentos y vveres en general, sin sealar lmite de horas. Es evidente que la
norma reglamentaria tiene un rango inferior a la legal, por lo que la excepcin
contemplada en el Reglamento, deber someterse a los lmites de tiempo fijadas
en la Ley. No obstante, es fcil comprobar la desregulacin o inobservancia de
dicha norma, por cuanto, en ciudades con un nmero superior a 10.000

135

habitantes, es frecuente encontrar supermercados, abastos y panaderas que


permanecen abiertas durante todo el da domingo.
Cmo toda norma de carcter excepcional, la posibilidad de realizar
trabajos durante los das feriados y de descanso semanal, debe ser aplicada
restrictivamente, de all que el artculo 214 limite la excepcin y slo permita que
se ejecuten los trabajos que justifiquen la excepcin y que slo pueda trabajar el
personal estrictamente necesario para la ejecucin de las labores. As, por
ejemplo, en una empresa generadora de energa elctrica, no tiene por qu acudir
al trabajo, el personal empleado en el departamento de contabilidad, o el que se
encarga de las adquisiciones.
47. Rgimen especial para el descanso semanal.
Cmo ya lo comentramos antes, desde tiempos muy antiguos,
generalmente asociado a razones religiosas, las civilizaciones han dedicado un
da a la semana al descanso. Ese da, gracias a la tradicin Judea-cristiana,
dominante en el mundo occidental, ha sido el da domingo.
En el artculo 218, al establecer el da de descanso compensatorio, el
legislador dispone: Cuando el trabajador hubiere prestado servicios en da
domingo o en el da que le corresponda su descanso semanal obligatorio.... Es
esta la razn por la cual la Ley incluye al domingo, entre los feriados, como da no
hbil para el trabajo, puesto que lo ha destinado para que sea el da en el que, la
mayora de los trabajadores toman su descanso semanal.
Sin embargo, la norma comentada prev la posibilidad de que se
establezca otro da de la semana, distinto del domingo, como da de descanso
semanal, y ello es as por cuanto se han previsto numerosas situaciones
excepcionales, en las cuales se permite el trabajo tanto en el da de descanso
semanal, como durante los das feriados. A estas excepciones se hizo referencia
inmediatamente antes. As tendremos entonces trabajadores para los cuales el da
domingo ser un da normal de trabajo, puesto que, ejecuta una labor exceptuada
de la prohibicin de trabajar en da domingo y en la distribucin de su tiempo de
trabajo (horario), se ha previsto que le corresponda prestar sus servicios durante

136

el domingo. Para este tipo de trabajadores habr que convenir en otro da, distinto
al domingo, para que disfrute del descanso semanal.
En los restaurantes resulta comn que se trabaje el da domingo y se
cierre el establecimiento otro da de la semana. En aquellas industrias de procesos
continuos se prev un da de descanso a la semana para los diferentes turnos.
Llama la atencin la disposicin contenida en la Ley 7348 del Uruguay
que establece la posibilidad de que parte de los das de descanso semanal que
hayan sido disfrutados por el trabajador puedan ser convertidos en un perodo de
vacaciones, as el artculo 9 de dicha Ley dispone: por una convencin escrita, la
mitad del asueto que se debe por semana al empleado u obrero regularmente
ocupado en da de descanso puede ser acumulado en un perodo de vacaciones
que se har efectivo cada tres, seis o doce meses.
48. Remuneracin del descanso semanal.
La Ley exime al trabajador de prestar sus servicios en el da en el que
le corresponda disfrutar del descanso semanal que, como sabemos, generalmente
coincide con el da domingo, an cuando puede ser otro da de la semana. El
descanso sin la percepcin del salario, no constituira ninguna ventaja para el
trabajador cuyas necesidades no desaparecen durante el da de descanso.
La ley del Trabajo de 1936 no contempl el derecho del trabajador a
que se le pague el salario durante el da de descanso, tal derecho es introducido
en la Constitucin de 1.947 y luego en la reforma de la Ley del Trabajo del mismo
ao.
El artculo 216 de la Ley Orgnica del Trabajo dispone que el descanso
semanal ser remunerado con el pago de una cantidad equivalente a un da de
salario. Por su parte, el artculo 144 ejusdem, establece que el salario que servir
de base para el clculo del da de descanso semanal, ser el salario normal
devengado por el trabajador durante la jornada respectiva, es decir la
remuneracin que perciba el trabajador por su labor de manera regular y
permanente durante la semana.

137

Debe igualmente tenerse en cuenta que no podr utilizarse, para


remunerar el da de descanso, el salario de eficacia atpica

debido a que el

artculo 90 de la Constitucin Nacional establece que el da de descanso semanal


debe ser remunerado en iguales condiciones a como lo son las jornadas
efectivamente laboradas, de all que el da de descanso semanal no puede ser
remunerado con una cantidad inferior (el salario de eficacia atpica permite excluir
de la base para calcular un derecho, indemnizacin o beneficio, hasta un 20% del
monto fijado como salario normal) a aquella con la que se paga un da normal de
trabajo.
Si el trabajador es remunerado a destajo, total o parcialmente, o tiene
una remuneracin variable, como sera el caso de los vendedores o cobradores a
comisin, el salario del da de descanso semanal, ser el promedio de lo
devengado durante la semana.
En la Ley del trabajo derogada, el aparte nico del artculo 74,
estableca: Cuando se trate de obreros que trabajen a destajo o por piezas, el
salario correspondiente que deba pagarse durante los das de descanso o de
vacaciones, ser determinado sobre la base del salario medio que el obrero haya
devengado durante el mes inmediatamente anterior al descanso,..... La redaccin
empleada por el legislador: obreros que trabajen a destajo, hizo dudar acerca del
derecho que tena los empleados remunerados a comisin, a que las comisiones
percibidas durante la semana, fueran incluidas dentro del salario de base con el
que se remuneraba el da de descanso. Una sentencia emanada de la Corte
Suprema de Justicia en Sala de Casacin Civil, Mercantil y del Trabajo, del 27 de
noviembre de 1.973, zanj la cuestin afirmando el derecho de los empleados
cuyo salario consista en el pago de una comisin variable, a que se les
remunerara el da de descanso con el salario promedio devengado durante la
semana.
El artculo 215 dispone que El descanso semanal ser remunerado por
el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los das hbiles de la
jornada semanal de trabajo en la empresa,..... Conforme al criterio sostenido por
Rafael Caldera, la retribucin del da de descanso tiene el carcter de una prima

138

de asiduidad116, como un estmulo al trabajador que no ha prestado servicios


durante los das hbiles de la jornada semanal. La forma como est redactada la
norma, pretende dar a entender que cualquier inasistencia al trabajo bastara para
que el trabajador perdiese el derecho al salario del da de descanso; no obstante
el aparte final del citado artculo 216 aclara que el derecho a la remuneracin del
da de descanso semanal se puede perder, slo cuando el trabajador haya faltado
en la semana ms de un da de trabajo. Hay que hacer notar que la ley no exige
que el trabajador no haya faltado dos das o da y medio para que no pierda el
derecho a la remuneracin, sino que la inasistencia no supere un da de trabajo.
Tampoco la Ley distingue acerca de si la inasistencia es justificada o injustificada,
a diferencia de cmo lo hace la legislacin brasilea.
La aplicacin de la norma antes sealada, se torna dificultosa en ciertas
situaciones, como sucede cuando se ha convenido en aumentar la jornada diaria
en una hora con el fin de acumular un da de descanso adicional en la semana.
Generalmente se trabaja nueve horas de lunes a jueves y ocho horas el da
viernes, para completar las cuarenta y cuatro horas de la jornada semanal diurna.
En estos casos si el trabajador falta a una sola jornada de trabajo de nueve horas
de duracin, podra entenderse que ha faltado ms de un da de trabajo (faltara a
la jornada normal de ocho horas y a la hora adicional de prolongacin de la
jornada que se trabaja para compensar la jornada de trabajo de cuatro horas del
da sbado), por lo que se podra pensar que el trabajador ha faltado ms de un
da. Convencionalmente se ha llegado a soluciones tales como la de que para que
el trabajador pierda el derecho a la remuneracin del da de descanso semanal
ser necesario que la inasistencia del trabajador durante la jornada semanal, sea
superior a nueve o a diez horas.
Tambin contempla el artculo 216 la obligacin de remunerar el da de
descanso adicional semanal que se haya convenido.
Respecto de la posibilidad de perder el derecho a la remuneracin del
da de descanso semanal adicional por inasistencia, se observa que el aparte final
del artculo 216 seala que el trabajador perder ese derecho si durante la
116

Caldera, Rafael. Derecho del Trabajo. Ateneo Caracas. 3 reimpresin 1972. Tomo I. P. 475.

139

jornada semanal de la empresa faltare un da de su trabajo y se refiere al derecho


consagrado en el encabezamiento del artculo el cual abarca, tanto la
remuneracin del da de descanso semanal ordinario, como el del da de
descanso adicional, razn por la cual se debe concluir que igualmente existe la
posibilidad de que el trabajador pierda el derecho en caso de que la inasistencia
sea superior a un da de trabajo. Ahora bien, ante la dificultad de determinar, en
este caso particular, qu se entiende por inasistencia ms de un da, en caso de
una jornada prolongada, en la que habitualmente se trabaja de lunes a jueves
durante nueve horas para tener derecho a un descanso adicional, considero que
si el trabajador falta a la jornada de nueve horas, perder el derecho al pago de su
da de trabajo normal (de ocho horas) y al de la hora adicional y slo en caso de
que falte ms de una jornada de nueve horas, perder igualmente el derecho a la
remuneracin del da de descanso adicional.
Aclara el artculo 217 que en el caso de que el salario haya sido
estipulado en forma de una cantidad mensual, el pago del da de descanso
semanal se considerar incluido dentro de dicha cantidad.
Con cierta frecuencia ocurre que un da de descanso semanal coincida
con un da feriado, lo cual plantea el problema de si tal da debe ser pagado en
forma doble. El artculo 118 del Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo
resuelve esta situacin cuando dispone:
Cuando en una misma fecha coincidan dos o ms feriados, o uno
de estos das con el de descanso semanal obligatorio, el empleador
slo estar obligado a pagar la remuneracin correspondiente a un
da de trabajo, salvo que se hubiere convenido un rgimen ms
favorable al trabajador.
49. El descanso compensatorio.
El descanso semanal ha sido instituido con el fin de que el trabajador
disfrute de un descanso efectivo, tal como se seal anteriormente, de manera
que lo que se busca es que el trabajador disfrute del descanso de manera
efectiva, no ha sido la intencin del legislador crear un incentivo econmico, sino

140

permitir que el trabajador recupere sus fuerzas, haga vida familiar y social, durante
el o los das de la semana dedicados para el descanso.
Este inters de la salud del trabajador y de su vida familiar y social se
encuentra por encima del inters econmico de all que el legislador haya previsto,
en aquellos casos en los que, excepcionalmente, el trabajador haya tenido que
trabajar durante su da de descanso semanal, que debe otorgrsele un da de
descanso en compensacin por el trabajo realizado durante su da de descanso
semanal. Para tener derecho a un da completo de descanso compensatorio es
necesario que el trabajador haya prestado sus servicios durante cuatro horas o
ms, si el trabajador presta sus servicios por un tiempo menor a cuatro horas
durante el da de descanso semanal, tendr derecho a disfrutar de medio da de
descanso compensatorio.
Ese da de descanso compensatorio, dispone el artculo 218, debe
tomarlo el trabajador, en la semana inmediatamente siguiente al domingo o al da
descanso semanal obligatorio en que se hubiera trabajado.
La norma en cuestin suscita la siguiente duda: ocurre con frecuencia
que al trabajador no se le da el da de descanso compensatorio durante la semana
inmediatamente siguiente, como lo dispone la norma comentada, sino que
simplemente se le paga el trabajo realizado adicionalmente. Hay quienes opinan,
que as haya sido pagado el trabajo realizado en el da de descanso semanal, con
los recargos estipulados en la Ley, si el trabajador reclama el patrono estar
obligado a concederle ms adelante el da de descanso compensatorio y, por
supuesto, a pagarle el salario de ese da, por aplicacin supletoria de la norma
contenida en el artculo 226 en materia de vacaciones, la cual ordena al patrono a
conceder las vacaciones y volverlas a remunerar, cuando ste ha cancelado el
salario correspondiente a ellas sin que el trabajador haya disfrutado del descanso.
En nuestro criterio, la obligacin de permitir el descanso semanal del trabajador,
es una obligacin sometida a trmino esencial, es decir de aquellas que se deben
cumplir en un lapso determinado ya que luego de pasado ese lapso no es posible
alcanzar el objeto para el cual fue establecida la obligacin, de manera que si el
trabajador no toma el descanso en el lapso previsto por la ley, una semana

141

despus del da de descanso trabajado, el descanso compensatorio concedido


dos meses o un ao despus no cumplir con el objeto de la obligacin, el fin
propuesto por las partes, como es el de permitir al trabajador recuperar sus
fuerzas y participar de la vida familiar y social. Con base en lo anterior creo que no
sera procedente la aplicacin analgica de la norma del artculo 226.
Distinta es la situacin que se presenta en los casos en los que se haya
convenido una jornada flexible y el trabajador preste sus servicios en forma
continua durante dos o tres semanas sin tomar el descanso durante esas
semanas y luego acumula un tiempo continuo de descanso de siete o ms das
continuos. En estos casos se ha previsto, no un da de descanso a la semana,
sino un cierto nmero de das continuos de descanso luego de un perodo
igualmente continuo de trabajo.
Al respecto cabe hacer ciertas observaciones. Es sabido que la Ley
permite aumentar hasta en una hora diaria la jornada con el fin de obtener un da
adicional de descanso, sin embargo, consideramos que esta disposicin no
vendra a ser la aplicable en el caso que nos ocupa, ya que en el caso de la
jornada flexible, el artculo 206 permite aumentar el nmero de horas de trabajo,
tanto de la jornada diaria como de la jornada semanal, siempre que dentro de un
perodo de 8 semanas o ms corto se guarde el promedio de la jornada mxima
permitida. Por otra parte, el perodo de descanso previsto en das continuos luego
de varios das de jornada continua vendra a cumplir con el objetivo previsto por el
legislador con la institucin del descanso semanal, como es el de proporcionar
regularmente y dentro de un perodo de tiempo corto, un descanso continuo al
trabajador.
Otro problema que suscita el trabajo en el da de descanso semanal, se
refiere a la forma como debe remunerarse el trabajo realizado en tales das. No
hay duda que la intencin del legislador es la de que el trabajador efectivamente
disfrute del da destinado a su descanso semanal y que, en caso de que
circunstancias de carcter excepcional, obliguen a ste a prestar servicios durante
tal da, se le deba compensar con descanso y no con el pago de una cantidad de
dinero. Ahora bien, el artculo 154 ordena que cuando el trabajador haya prestado

142

sus servicios en da feriado tendr derecho al pago de lo que corresponda por el


trabajo realizado en ese da calculado con el recargo del cincuenta por ciento
sobre el salario ordinario (salario normal). La duda surge cuando el trabajador que,
normalmente toma su descanso semanal el da domingo, debe prestar servicios
en da domingo, tendra derecho, adems de la concesin del da de descanso
compensatorio remunerado, a que el trabajo realizado en da domingo ( al que la
Ley califica de feriado) sea remunerado con el porcentaje de recargo que la Ley ha
previsto para el trabajo ejecutado en das feriados.
En mi criterio, cuando el da habitual de descanso semanal de un
trabajador sea el domingo, y ste excepcionalmente preste sus servicios durante
ese da, debera ser remunerado el trabajo ejecutado en el da domingo con un
recargo del cincuenta por ciento sobre el salario normal, y, adems, tendr
derecho al da compensatorio remunerado en la semana siguiente, pero no a que
se le cancele el da domingo en forma doble y adems a que se le otorgue otro da
de descanso compensatorio remunerado.
Ahora bien, si para el trabajador el da domingo es un da normal de
trabajo, ya que ejecuta, por ejemplo una labor de las exceptuadas de la prohibicin
de no trabajar en tales das, y se ha convenido que su da de descanso sea otro
distinto del domingo, el trabajo ejecutado por este trabajador en da domingo no
debera ser remunerado con recargo conforme al criterio de la Consultora Jurdica
del Ministerio del Trabajo en dictmenes del 21 de diciembre de 1.999. 117 Siempre
he sostenido el criterio contrario pues el trabajo realizado en da domingo priva al
trabajador de compartir con su familia o con sus amigos, de participar en eventos
sociales, culturales o deportivos que slo tienen lugar los das domingo; de all que
el trabajo en da domingo imponga un sacrificio para el trabajador. En reciente
dictamen del 16 de abril de 2004, la Consultora Jurdica del Ministerio del Trabajo
cambi su criterio y determin que debera pagarse el trabajo realizado en
domingo, an cuando se trate de alguna de las situaciones excepcionales que
permiten el trabajo durante ese da, con el recargo del 50% previsto en el artculo
154 de la Ley Orgnica del Trabajo. El organismo fundamenta su opinin en el
117

Porras Rengel, Juan F y Porras Santana, Juan David. Ley Orgnica del Trabajo y su Reglamento. Ediciones
Jurisprudencia del Trabajo. Caracas 2002. Tomo III. P. 854.

143

hecho de que la Ley considera el domingo como un da feriado. En esto debemos


plantear un punto a ser tomado en cuenta en futura reforma legal: la Ley incurre
en el error de calificar los das domingo como feriados, cuando lo correcto sera
establecer que el descanso semanal se tomar, en lo posible, en el da domingo,
pues si se trabaja en ese da deber darse el descanso compensatorio y no el
pago doble, con recargo,

como si ocurre con el trabajo en da feriado. La

verdadera razn del pago con recargo por el trabajo en da domingo, se


fundamenta como compensacin por la prdida de las oportunidades, a las que
hicimos referencia, que el trabajo realizado en ese da impone a quien lo ejecuta.
Cuando por acuerdo entre patrono y trabajador se haya convenido en
aumentar una hora a la jornada diaria para obtener un da adicional de descanso,
si el trabajador trabaja ese da adicional de descanso considero que igualmente
debe otorgrsele el da compensatorio en la semana siguiente, es decir, debe
drsele el mismo tratamiento que se le da al trabajo en da domingo. En este
particular disiento del criterio contenido en la sentencia del Juzgado Cuarto de
Primera Instancia del Trabajo del rea Metropolitana, de fecha 27 de febrero de
1992, segn

el cual no slo debe concedrsele al trabajador el descanso

compensatorio, sino remunerar el trabajo de tal da en forma doble. 118 De igual


manera no comparto el criterio de la Consultora Jurdica del Ministerio del Trabajo
la cual en dictamen del 20 de abril de 2001 sostuvo que por ser el da de descanso
convencional un da hbil para el trabajo, no sera procedente el pago de las horas
trabajadas durante ese da con el recargo previsto en la convencin colectiva para
el trabajo en los das de descanso legal o contractual. El trabajo realizado en tales
das debe ser considerado, al menos, como un trabajo extraordinario pues el
trabajador ya complet la jornada ordinaria durante cinco das de la semana.
El descanso compensatorio ha sido previsto para los deportistas
profesionales. En el caso de estos trabajadores es comn que los eventos
deportivos tengan lugar durante los das domingo, de manera 307 de la Ley
Orgnica del Trabajo de manera expresa ha querido garantizar la concesin del
da de descanso compensatorio.
118

Jurisprudencia de la Ley Orgnica del Trabajo. Ed. Jurisprudencia del Trabajo. Caracas. 2002. T.III. P. 833.

144

Resulta por dems interesante la solucin, en esta materia, contenida


en la reciente reforma al Cdigo Chileno del Trabajo introducida por la Ley 19.759
de 2001 la cual responde a la necesidad experimentada por los trabajadores
cuyas labores se encuentran exceptuadas de la prohibicin de trabajar en das
domingos y feriados, en el sentido de que su da de descanso semanal coincida
en algunas ocasiones en da domingo. La nueva disposicin concede el derecho a
estos trabajadores a disfrutar del descanso durante, al menos, dos domingos en
cada mes y para ello, autoriza a las empresas cuya produccin se realice
mediante procesos continuos, a modificar sus sistemas de turnos.
50. LOS DAS FERIADOS.
Durante los das feriados se exime al trabajador de prestar el servicio
pero se mantiene para el patrono la obligacin de pagar la remuneracin
correspondiente. La razn de este beneficio para los trabajadores no tiene su
causa en la necesidad de garantizar a los trabajadores un descanso regular, como
es el caso del descanso semanal, sino, como sostiene Caldera, obedece ms a
las tradiciones sociales de regocijo, o a conmemoraciones o solemnidades
colectivas en las cuales predomina netamente el inters pblico, que a un principio
de Derecho Social.119
Ya nos referimos a la inclusin del da domingo dentro de los das
feriados y los problemas que tal inclusin suscita. Adems de los domingos, la Ley
considera como das feriados los siguientes das:
a. el 1 de enero; el jueves y viernes santos; el 1 de mayo; y el 25 de
diciembre.
b. Los sealados en la Ley de Fiestas Nacionales, a saber: el 19 de
abril; el 24 de junio; el 5 y el 24 de julio y el 12 de octubre.
c. Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno
Nacional, por los Estados o por las Municipalidades, hasta un lmite
de tres por ao.
Respecto de estos ltimos, el legislador ha querido limitar la obligacin a
carga del empleador de remunerar tales das a tres en el ao y, adems, dada la
119

Caldera, Rafael. Derecho del Trabajo. Ateneo Caracas. 3 reimpresin 1972. Tomo I. P. 481

145

forma como ha sido redactada la norma, los das declarados festivos por tales
entes gubernamentales no seran ni remunerados ni inhbiles para el trabajo. En
esto el legislador se aparta del criterio establecido en la Ley del Trabajo de 1.936,
la cual no limitaba los das declarados como festivos por entes gubernamentales
pero en cambio no haca obligatoria la remuneracin de tales das.
Otra particularidad que tienen estos das feriados, la encontramos en el
artculo 215 pues cuando hayan sido declarados festivos tan slo por ciertos
Estados o Municipalidades, no se considerarn como feriados con respecto a los
trabajadores al servicio de empresas de transporte (conductores, ayudantes) que
con ocasin de la prestacin de sus servicios, deban transitar por el territorio de
aquellos Estados o Municipalidades y de otros en los cuales tales das no se
hayan declarado como feriados. Para estos trabajadores, entonces, tales das
sern hbiles para el trabajo y, adems, el trabajo realizado durante el tiempo que
dure el recorrido por esos territorios, no les dar derecho a una remuneracin
adicional.
51. Remuneracin de los das feriados.
El legislador ha considerado los das feriados cmo no aptos para el
trabajo, sin embargo, pese a que no permite que el empleador haga uso de la
energa de trabajo que el trabajador ha puesto a su disposicin, en virtud de la
obligacin que l asume en el marco del contrato de trabajo, le ha impuesto a
aqul la carga de remunerar ese da con el salario normal correspondiente a la
semana en la que tal da feriado ocurra.
En caso de que se haya convenido un salario a destajo o variable,
deber ser remunerado con el promedio de lo devengado durante la semana.
Cuando el trabajador preste sus servicios en da feriado tendr derecho
a percibir una remuneracin adicional por el trabajo realizado durante ese da,
pero, de conformidad con lo establecido en el artculo 154, el salario del da
feriado trabajado tendr un recargo del cincuenta por ciento, lo que significa que el
legislador le ha dado un tratamiento similar al del trabajo extraordinario.

146

Cuando el salario se ha estipulado en forma mensual, como en el caso


del da de descanso semanal, el pago del da feriado se considera incluido en
ste, sin embargo, si el trabajador ha prestado sus servicios durante el da feriado,
tendr derecho a que se le remunere en forma separada.
A diferencia de la remuneracin del da domingo o de descanso
semanal que puede perderse por haber faltado ms de un da en la semana
precedente, la remuneracin del da domingo no se pierde, as el trabajador haya
faltado ms de un da en la semana en la que el da feriado ocurra.

147

CAPTULO VII
EL DESCANSO ANUAL
52. Antecedentes Histricos.
El derecho reconocido a los trabajadores a la interrupcin de sus
labores, durante un cierto nmero de das al ao, garantizndole el derecho a
continuar percibiendo la remuneracin, durante el descanso, es de reciente data
en el campo del Derecho del Trabajo.
Algunos autores, entre ellos Caldera, 120 ven en la costumbre de los
gremios de artesanos de suspender el trabajo ciertos das de festividades
religiosas, un antecedente remoto de las vacaciones. En Roma, por ejemplo ya se
practicaban ese tipo de fiestas, como eran las saturnales. En la Amrica
Precolombina, conforme lo narra Montenegro Bacca, los Incas dedicaban nueve
das a festejar el Inti-Raymi en honor al Sol, durante los cuales el Inca corra con
los gastos de las fiestas y la manutencin de los sbditos que en ellas
participaban.121 Sin embargo, no slo por su finalidad tan diferente de la

120

Caldera, Rafael. Derecho del Trabajo. Ateneo Caracas. 3 reimpresin 1972. Tomo I. P.489
Montenegro Bacca, Jos. Jornada de Trabajo y Descansos Remunerados. Trujillo. Per. 1.960 Tomo I .
Pp. 440 y 441
121

148

perseguida con el descanso anual, sino por su duracin no continuada, no puede


considerarse como verdaderos precedentes de tal derecho.
Al parecer, los antecedentes ms remotos de las vacaciones lo
constituyen una Ley danesa de 1821 que conceda una semana de reposo a los
empleados domsticos en el mes de noviembre de cada ao. Posteriormente una
Ley Francesa de 1853, reconoci a los empleados pblicos el derecho a disfrutar
de quince das de vacaciones. 122

La costumbre de que los obreros, en las

industrias, disfrutaran de descansos anuales remunerados, se hace Ley en


Inglaterra en 1.872. A comienzos del siglo XX, en algunas ciudades alemanas
entre ellas Francfort y la hansetica Hamburgo- algunas empresas privadas
acostumbraban otorgar licencias a sus trabajadores. Sin embargo, la consagracin
de las vacaciones, como un derecho, no se logra sino bien entrado el siglo XX.
En 1.905 y 1.908 el cantn suizo de Berna legisla consagrando
tmidamente el derecho a las vacaciones 123, y luego Islandia en 1.909 las concede
a los aprendices. La primera dcada del siglo se cierra con la Ley Austriaca que en
1.910 concede tal derecho a los empleados de comercio. En Amrica Latina, Brasil
es el primer pas que regula la materia por medio de una Ley del 11 de noviembre
de 1.920.
En el Tratado de Versalles no se alude al derecho a las vacaciones, y
an cuando el tema se toca, primero en la Convencin de Washington en 1.919 y
luego en Londres en 1.926, no es sino hasta 1936 cuando en 1936 la Conferencia
Internacional del Trabajo adopta el Convenio N 52 sobre las vacaciones
remuneradas.
En Venezuela las vacaciones se inician como un privilegio del que
disfrutan los empleados pblicos, as Guzmn Blanco, mediante Decreto del 27 de
agosto de 1881, establece una vacacin general, para los empleados pblicos, la
cual se disfrutara en el perodo comprendido entre el 15 de agosto y el 15 de
septiembre. En 1890 se restringe el derecho a los empleados pblicos nacionales
y a los del Distrito Federal, luego fueron eliminadas por Decreto del 6 de agosto de
122

Russomano, Mozart Victor. Citado por Wagner Giglio en Jornada de Trabajo y descansos remunerados.
Dentro de la obra colectiva del mismo nombre coordinada por Nstor de Buen. Porra. Mxico. 1993. P. 61.
123
Caldera, Rafael. Derecho del Trabajo. Ateneo Caracas. 3 reimpresin 1972. Tomo I. P.490

149

1.906, para luego volver a ser restablecidas por Decreto del 13 de agosto de 1910,
en trminos muy similares a como se establecan en 1890. 124
El Cdigo de Procedimiento Civil, desde 1880 tradicionalmente haba
venido consagrando dos perodos de vacaciones para los jueces y empleados
tribunalicios: entre el 15 de agosto y el 15 de septiembre, y el otro, entre el 24 de
diciembre y el 6 de enero. El Cdigo promulgado en enero de 1986, pretendi
abolir el perodo de vacaciones judiciales, sin embargo, las protestas de los
abogados hicieron que antes de que entrara en vigencia, se reformara el Cdigo
en 1.987 y se estableciera una disposicin que refera todo lo relativo a las
vacaciones judiciales a la Ley del Poder Judicial. Luego de la Constitucin de
1999, el Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia del 11 de junio de 2002
y la aclaratoria del 18 de junio del mismo ao, anul el artculo 201 del Cdigo de
Procedimiento Civil y acab con el perodo de vacaciones judiciales. La nulidad no
afecta el derecho de los jueces y dems funcionarios judiciales a tomar
vacaciones, sino que afecta a los abogados en ejercicio quienes ven limitado su
derecho a disfrutarlas en las pocas en las que precisamente la mayora de las
familias toman sus vacaciones por coincidir con las vacaciones escolares.
En general podremos decir que antes de la Segunda Guerra Mundial
las vacaciones eran un privilegio al que slo tenan acceso los altos empleados,
los empleados de oficina y los funcionarios pblicos.
Coincidiendo con el Convenio 52 y la Recomendacin 47 de 1936 que
establecieron un derecho a por lo menos seis das hbiles de vacaciones, la
Constitucin venezolana y la Ley del Trabajo del mismo ao, consagraron el
derecho a las vacaciones remuneradas. El artculo 42 de dicho texto legislativo
estableci un lapso de siete das hbiles para los obreros y de quince para los
empleados. Tal distincin subsisti hasta la reforma de 1.947 cuando se equipar
el lapso de disfrute de las vacaciones en quince das para ambos tipos de
trabajadores. 125
124

Caldera, Rafael. Derecho del Trabajo. Ateneo Caracas. 3 reimpresin 1972. Tomo I. P.490
El proyecto presentado por la Oficina Nacional del Trabajo se inspiraba en el artculo 82 de la Ley Federal
Mexicana aumentando sensiblemente el nmero de das de vacaciones que esta prevea, pues, en tanto el texto
mexicano estableca en cuatro das el lapso de vacaciones para el primer ao de servicios y seis das desde el
segundo ao en adelante, el proyecto contemplaba originalmente una duracin de diez das para el primer ao
y de quince das para los que tuvieran una antigedad de dos aos o ms.
125

150

El Reglamento del Trabajo en la Agricultura y en la Cra de 1945


garantizaba a los trabajadores agrcolas que hubiesen prestado servicios
ininterrumpidos a un mismo patrono durante no menos de las dos terceras partes
de los das hbiles del ao, el disfrute de cuatro das hbiles de vacaciones. Este
instrumento de orden sublegal fue derogado por el Reglamento de la Ley del
Trabajo de 1973, el cual equipar los trabajadores rurales a los urbanos en cuanto
al disfrute de las vacaciones.
En la Reforma de la Ley del Trabajo de 1.975 se introdujo el beneficio
del bono vacacional, que ya vena siendo consagrado en muchas convenciones
colectivas. Luego la Ley Orgnica del Trabajo introdujo la innovacin del aumento
de los das de vacaciones en funcin de la antigedad del trabajador, cumpliendo,
con algo de retardo, la sugerencia de la Recomendacin 98 de 1954 y luego con la
disposicin del Convenio 132 de 1970, instrumentos estos de la OIT que prevn
las vacaciones proporcionales a la antigedad. La Ley Orgnica del Trabajo
igualmente aument el monto del bono vacacional.
En Europa occidental es normal que se otorguen cinco semanas
laborables de vacaciones.
53. Fundamento.
Son de muy diversa naturaleza las razones que se esgrimen para
justificar el derecho de los trabajadores a disfrutar de las vacaciones.
En primer trmino, en la misma forma como ocurre con el descanso
semanal, est destinada esta institucin a satisfacer la necesidad de que el
trabajador interrumpa la monotona de su actividad con el fin tanto de recuperar
sus fuerzas fsicas, como aliviar la tensin que resulta del sometimiento diario a
un rgimen de disciplina y subordinacin como lo indica De Buen 126, ya que el
descanso semanal no es suficiente para reparar los efectos del cansancio
acumulado.
De igual manera puede aducirse como fundamento la necesidad de
favorecer la unin de los miembros de

la familia, al permitirles disfrutar en

compaa de un perodo de descanso ms o menos prolongado. En este sentido


126

De Buen Lozano, Nstor. Derecho del Trabajo. Porra. Mxico. 1990. T. II. P. 171.

151

veremos como la legislacin venezolana, en el caso de los trabajadores con hijos,


favorece el hecho de que puedan tomar las vacaciones durante los perodos de
vacacin escolar.
Por otra parte, se alegan factores de productividad ya que un organismo
con un cansancio fsico y mental acumulado no rinde tanto como otro que haya
descansado.
Por ltimo, podremos agregar, que la industria del turismo, cuya
influencia en el desarrollo econmico de ciertos pases es innegable, no podra
desarrollarse sin la existencia de perodos de vacaciones para los trabajadores, a
la vez que los viajes alimentan el acervo cultural de los trabajadores.
54. Concepto.
El trmino vacaciones deriva de la voz latina vacatio, la cual a su vez
deriva del verbo vacare uno de cuyos significados est asociado a la idea de
estar libre, tener licencia para algo. Otras legislaciones la denominan licencia
anual.
En las mltiples definiciones que encontramos en la doctrina se
encuentra siempre presente la idea de un tiempo de descanso remunerado.
La Organizacin Internacional del Trabajo las define como un nmero
previamente determinado de jornadas consecutivas, fuera de los das feriados,
das de enfermedad o convalecencia, durante los cuales, cada ao, cumpliendo el
asalariado ciertas condiciones de servicio, interrumpe su trabajo, continuando la
percepcin de su remuneracin habitual. Por su parte, Manuel Alonso Garca
destaca su naturaleza jurdica cuando las define como derecho del trabajador,
derivado de la relacin que le liga con el empresario, y cuyo contenido consiste en
la interrupcin de la prestacin de su trabajo, durante un nmero determinado de
jornadas consecutivas al ao, sin dejar por ello de percibir la remuneracin
correspondiente a tales jornadas.

127

Montenegro Baca, por su parte, las define

como el derecho del trabajador de suspender la prestacin de servicios, en la


oportunidad fijada por la Ley, sin perjuicio de la remuneracin habitual, para
127

Alonso Garca, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo. Ariel. Barcelona. 1975.P. 503.

152

atender a los deberes de restauracin orgnica y de la vida social, siempre que


haya cumplido los requisitos exigidos por las disposiciones legales.

128

En esta

ltima definicin, el profesor peruano deja ver que si bien las vacaciones
constituyen un derecho para el trabajador, al igual que como ocurre con el
descanso semanal, el trabajador carece de la libertad de disposicin de tal
derecho y se le impone la obligacin de disfrutar del descanso, ya que ste debe
ser efectivamente disfrutado.
Siguiente

este

orden

de

ideas,

Mario

Pasco

Cosmpolis,

definitivamente se inclina por destacar el carcter obligacional de las vacaciones


cuando las define como el descanso anual obligatorio por mandato legal durante
el cual el trabajador recobra las energas fsicas y mentales perdidas, recibiendo
normalmente su remuneracin sin efectiva prestacin de labores. 129
De conformidad con la reglamentacin legal venezolana podramos
ensayar definir las vacaciones de la siguiente manera: Derecho al descanso,
continuo, efectivo y remunerado que corresponde a un trabajador despus de un
ao de servicios por un perodo establecido en la Ley o en la convencin
colectiva.
55. Naturaleza Jurdica.
Habida cuenta de las definiciones antes referidas, no cabe duda que las
vacaciones constituyen un derecho del trabajador, derecho que implica no tan slo
la abstencin de prestar el servicio, sino la continuidad de la remuneracin. El
trabajador no presta el servicio y sin embargo se le contina pagando el salario y
ello ocurre por cuanto el pago del salario no tiene su causa en la efectiva
prestacin del servicio, sino en el hecho de que el trabajador se obliga a colocar
su fuerza de trabajo en beneficio del empleador, ahora bien, por un imperativo
legal, durante el perodo de las vacaciones, como durante los das que la Ley
considera como no hbiles para el trabajo, el patrono, pese a la disposicin del

128

Montenegro Bacca, Jos. Jornada de Trabajo y Descansos Remunerados. Trujillo. Per. 1.960 Tomo I.
Pp.436 y 437.
129
Pasco Cosmpolis, Mario. Jornada de Trabajo y Descansos Remunerados. En la obra colectiva del
mismo nombre coordinada por Nstor de Buen. Porra. Mxico. 1993. P. 441.

153

trabajador, no puede hacer uso de su fuerza de trabajo por expresa prohibicin del
legislador.
Las vacaciones no constituyen tan slo un derecho, sino al mismo
tiempo, una obligacin. Es evidente que para el patrono las vacaciones
constituyen una obligacin. Toda relacin obligacional posee una doble vertiente:
lo que para el acreedor en este caso el trabajador- constituye un derecho, para
el sujeto deudor el empleador, en la relacin de trabajo- deviene en una
obligacin. Sin embargo en el caso de las vacaciones, su disfrute constituye una
obligacin para el trabajador.
Este criterio coincide con el de Cesarino Junior para quien la
naturaleza jurdica de las vacaciones anuales remuneradas es doble: a) para el
empleador la de una obligacin de hacer y de dar; de hacer: consentir en el
descanso del trabajador durante el periodo mnimo fijado por la Ley y de dar:
pagarle el salario equivalente: b) para el trabajador es al mismo tiempo el derecho
de exigir el cumplimiento de las mencionadas obligaciones del empleador, y una
obligacin, la de abstenerse de trabajar durante el periodo de las vacaciones. 130
Otro problema que se suscita con respecto a la naturaleza jurdica de
las vacaciones es acerca de si se trata de una suspensin de la relacin de trabajo
o no, al respecto Montoya Melgar afirma que es una mera interrupcin y no una
suspensin porqu no existe un cese temporal de las prestaciones de ambas
partes del contrato, sino slo de una de ellas: la que corresponde al trabajador.
Por esta razn, las vacaciones suponen un derecho a percibir el salario sin
prestacin laboral a cambio; 131 Conforme a mi criterio, las vacaciones no
suponen tampoco una interrupcin en la prestacin del servicio, sino que el
derecho al descanso que la Ley le concede al trabajador implica la prohibicin,
para el patrono, de disponer de la energa de trabajo que el trabajador pone a su
servicio en el contrato de trabajo.
Conforme a nuestra Ley la remuneracin percibida por el trabajador
durante las vacaciones tiene carcter salarial, en tanto que para la doctrina
francesa constituye un substituto del salario.
130
131

Cesarino Junior, Aantonio F. Direito Social. Edit. LTR. Sao Paulo. 1980. P. 381.
Montoya Melgar, Alfredo. Derecho del Trabajo. Tecnos. Madrid. 1981. P. 320.

154

56. Caracteres.
Las vacaciones, de acuerdo con el ordenamiento legal venezolano,
constituyen un derecho que se manifiesta en un tiempo de descanso para el
trabajador, ahora bien, ste descanso presenta los siguientes caracteres: es
continuo, peridico, remunerado y efectivo.
57. La Continuidad.
La mayora de las definiciones de la doctrina, destacan el hecho de la
continuidad del descanso. De igual manera, al fundamentar este derecho, se
insiste en la necesidad de que el descanso abarque un cierto nmero de jornadas
continuas para que el derecho sea efectivo y cumplan las vacaciones con su papel
reparador. Y no puede ser de otra manera ya que el descanso semanal no es
suficiente para que el trabajador logre reponer sus fuerzas y sobre todo, eliminar
en parte las consecuencias que sobre el organismo tanto fsica como mentalmente
se derivan de la ejecucin de un trabajo montono.
Esa monotona que impone el trabajo es claramente analizada por
Remy Kwant, quien ve al trabajo como una paradoja existencial que a la vez que
nos hace libres implica al mismo tiempo una restriccin de la libertad y, en este
sentido, expresa: El Trabajo contemporneo limita nuestra libertad ms de lo que
creemos. Muy a menudo la vida de un hombre es una sucesin de trabajo y
descanso, y se considera el descanso como una compensacin del trabajo. En
tanto el tiempo de ocio es tiempo libre del trabajo, pertenece todava al esquema
del trabajo. La hora en que nos levantamos por la maana y las horas de nuestras
comidas estn determinadas por el trabajo. Las palabras del gnesis: Con el
sudor de tu rostro comers el pan hasta que vuelvas a la tierra, pues de ella has
sido tomado, se han vuelto ciertas de una manera nueva; en vez de nuestro rostro
podramos hablar del sudor de nuestras almas.132
De manera que se hace necesario un descanso continuado para tratar
de recuperar, en parte, esa libertad que perdemos a causa del trabajo.
132

Kwant. Remy C. Filosofa del Trabajo. Ediciones Carlos Lohl. Buenos Aires. 1.967.P.17

155

La continuidad del descanso es contraria a la prctica de conceder das


de licencia a los trabajadores a cuenta de las vacaciones anuales, an cuando,
nada se opone a que se pueda distribuir el disfrute de las mismas en no ms de
dos fracciones, como lo establece el Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo.
Se puede dar el caso que un trabajador, con base en su antigedad en el servicio,
logre acumular un nmero considerable de das de descanso, por ejemplo 30 das
hbiles, que puede equivaler hasta seis semanas continuas. Ese trabajador podra
estar interesado en tomar sus vacaciones en dos periodos distintos. El artculo 121
del Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo, contempla esa posibilidad cuando
dispone:
Las partes de la relacin de trabajo podrn convenir que el
disfrute de las vacaciones anuales, en los trminos previstos
en el articulo 219 de la Ley Orgnica del Trabajo, se haga en
dos (2) periodos, si ello conviene al trabajador.
La norma anterior constituye una verdadera excepcin al principio de
la continuidad del disfrute del descanso anual remunerado, pero es indudable que
ello redunda en beneficio del trabajador. La opcin del disfrute parcial de las
vacaciones le corresponde al trabajador, quien evidentemente deber acordar
con el patrono la oportunidad en que tomara los dos lapsos de vacaciones. Por
otra parte, de acuerdo con dicha disposicin reglamentaria no se puede
fraccionar el disfrute de las vacaciones en ms de dos periodos. Con ello se est
desechando la malsana prctica de otorgar, durante el ao,

licencias al

trabajador, para descontar luego esos das de las vacaciones.


58. Periodicidad.
El segundo carcter se refiere a que el derecho surge de manera
peridica, es decir, al cumplir el trabajador un nuevo ao de servicios. No
obstante, periodicidad no quiere decir que el trabajador deba disfrutar sus
vacaciones en la misma poca todos los aos, ya que la ley concede cierta
elasticidad para que empleador y trabajador fijen de comn acuerdo el momento
en el que ste va a disfrutar de su descanso.

156

En algunos casos, por ejemplo, cuando se utiliza el sistema de las


vacaciones colectivas, las fechas en las que los trabajadores toman sus
vacaciones, coinciden cada ao. As ocurra en el caso de las vacaciones
judiciales como lo estableca el Cdigo de Procedimiento Civil antes de la
sentencia a la que hicimos referencia al analizar los antecedentes histricos de
esta institucin. ( Ut supra punto1.)
En los pases de cuatro estaciones generalmente se establece un
perodo durante el cual deben ser tomadas las vacaciones, perodo que tiene que
ver con las bondades del clima que permitan un mejor disfrute del descanso, as
por ejemplo, en Francia el perodo para disfrutar las vacaciones ha sido
establecido por el Cdigo de Trabajo entre el 1 de mayo y el 31 de octubre.
59. Remuneracin.
La vacacin concedida por la Ley al trabajador para que ste descanse
no sera un derecho efectivo si no se hubiera establecido la obligacin, para el
empleador, de cancelar el salario durante el perodo de descanso, pese a que el
patrono no puede disponer de los servicios de aqul.
Durante el perodo de vacaciones no se suspenden las necesidades
vitales del trabajador, antes por el contrario, el slo hecho de dejar de asistir al
trabajo no garantiza que el descanso produzca sus efectos de all la necesidad de
cambiar de ambiente lo que conlleva ms gastos para el trabajador.
Los trabajadores preferiran continuar prestando sus servicios y
renunciar al descanso si ste no fuera remunerado.
60. Efectividad del descanso.
Por ltimo, el descanso debe ser efectivo. Al analizar la naturaleza
jurdica de las vacaciones, nos referimos a la naturaleza dual de tal institucin:
constituye para el trabajador, a la vez un derecho y una obligacin. El trabajador
no slo tiene derecho a descansar sino que debe tomar su descanso anual,
adems este derecho no es slo irrenunciable sino que no es sustituible
econmicamente.

157

El artculo 226 de la Ley Orgnica del Trabajo, de manera tajante,


dispone: El trabajador deber disfrutar las vacaciones de manera efectiva. Para
garantizar esa efectividad el legislador ha tomado una serie de medidas a las que
a continuacin nos referiremos.
61. Prohibicin de pactos de venta de vacaciones.
En Venezuela, ha resultado ser una prctica corriente que los
trabajadores, que siempre requieren de un dinero adicional, convengan con el
empleador en trabajar durante el perodo de vacaciones y de esa manera percibir,
adems del salario que debera pagrseles durante el descanso, el salario
correspondiente al trabajo realizado. Los empleadores no son opuestos a tal
prctica que les permite librarse del inconveniente que significa el hecho de tener
que buscar una persona idnea o entrenar a alguien para reemplazar al trabajador
que disfruta del descanso.
El legislador, en el propio artculo 226, antes citado, ha previsto, como
medida tendiente a evitar esto, la siguiente solucin: Mientras exista la relacin
de trabajo, el convenio mediante el cual el patrono paga la remuneracin de las
mismas sin conceder el tiempo necesario para que el trabajador las disfrute, lo
dejar obligado a concederlas con su respectiva remuneracin, sin que pueda
alegar en su favor el hecho de haber cumplido anteriormente con el requisito del
pago.
De la lectura de la norma en cuestin se podra llegar a la siguiente
conclusin: durante la relacin de trabajo, el patrono que pag el salario
correspondiente al perodo de vacaciones sin permitir que el trabajador
efectivamente las disfrute, estar obligado, cuando ste lo reclame, a permitirle
disfrutar del descanso y, por supuesto, deber cancelar el salario correspondiente
a tales das. La realidad nos permite observar que el problema surge no mientras
exista la relacin de trabajo, precisamente, cuando termina la relacin de trabajo.
Durante la relacin de trabajo el trabajador no se atrever, como sucede en la
realidad, a hacer ningn tipo de reclamacin a su patrono, por temor a que ste
tome represalias, por lo que espera a la terminacin de la relacin de trabajo para

158

reclamar el pago de las vacaciones no disfrutadas. La solucin la podremos


encontrar en la norma contenida en el artculo 224, la cual obliga al patrono a
pagar la remuneracin correspondiente a las vacaciones cuando la relacin de
trabajo termine sin que el trabajador las haya disfrutado.
62. Prohibicin de Trabajar durante las vacaciones.
Siendo, como es, el descanso durante el perodo de vacaciones una
obligacin para el trabajador, el no cumplimiento de la misma acarrea una
consecuencia negativa

133

para el trabajador; de acuerdo con la norma contenida

en el artculo 234 de la Ley Orgnica del Trabajo, el trabajador que efecte


trabajos remunerados, se entiende que para otro patrono, durante su perodo de
vacaciones, perder el derecho a que le paguen el salario correspondiente a ese
perodo. A este respecto el articulo 122 del Reglamento dispone que el patrono
para quien presta sus servicios el trabajador que viol la prohibicin de trabajar
durante las vacaciones y pag el salario correspondiente a las mismas, podr
repetir lo pagado, puesto que dicho salario ya lo percibi el trabajador de su
patrono por anticipado. En el Derecho francs se tiene una solucin ms
interesante y, a su vez, ms justa. En efecto, el artculo D223-2. dispone

El

trabajador que ejecut durante sus vacaciones trabajos remunerados, privando de


esa manera a desempleados de un trabajo que les hubiera podido ser contratado,
puede ser objeto de una accin por ante el Juez de instancia por daos y
perjuicios a favor de los fondos de desempleo. Los daos y perjuicios no pueden
ser inferiores a lo que se le pague al trabajador por sus vacaciones. La accin se
puede intentar tambin en contra del empleador que emplea al trabajador a
sabiendas de que ste disfruta de sus vacaciones anuales. De esta manera lo que
pague el trabajador no aprovecha a su patrono sino al fondo de desempleo.
63. Exclusin de los perodos de incapacidad.
El artculo 231, dentro de la garanta del disfrute efectivo de las
vacaciones, prohbe que se comprenda dentro de los das de vacaciones, los das
133

Prefiero llamarla consecuencia negativa y no sancin.

159

en los que el trabajador est enfermo. Durante las vacaciones de igual manera se
encuentra vigente la relacin de trabajo, de manera que si ocurre alguna situacin
que acarree la suspensin de la relacin de trabajo, as como se suspende la
obligacin de prestar el servicio, debe suspenderse el disfrute de las vacaciones.
No obstante, la norma comentada se refiere solamente a una causa de
suspensin de la relacin de trabajo, por cierto la ms comn de todas ellas, como
es el caso de la enfermedad. Algunas de las causales de suspensin,
contempladas en la Ley, no aplicaran en este caso, como sera, por ejemplo, el
servicio militar, los conflictos colectivos que ocurrieran mientras el trabajador
disfrute de vacaciones, en tanto que en el caso del reposo por maternidad, el
legislador promociona su prolongacin mediante el tiempo de vacaciones que le
corresponde a la madre. (Art.390). En el caso de la detencin preventiva del
trabajador, si sta se diere durante el perodo de vacaciones, considero que se
debe aplicar la misma regla que para el caso de la enfermedad con el fin de
garantizar la efectividad del goce de las vacaciones.
64. Prohibicin de imputar el perodo de preaviso al tiempo de vacaciones.
Si bien el preaviso, ha quedado convertido en obligacin de dar
(indemnizacin) que en una de hacer (avisar con tiempo la ruptura unilateral del
contrato de trabajo), no obstante, la institucin se mantiene para el caso de los
trabajadores que no estn protegidos por la estabilidad relativa contemplada en el
artculo 112 de la ley Orgnica del Trabajo, as como para aquellos trabajadores
cuyo contrato de trabajo termine por razones econmicas o tecnolgicas (Art. 43
Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo). El artculo 231 prohbe que el tiempo
correspondiente al preaviso se le impute al perodo de vacaciones del trabajado ya
que ello implicara una ventaja para el patrono que al hacer coincidir el disfrute de
las vacaciones con el perodo de preaviso, se ahorra el pago de los salarios
durante el perodo de las vacaciones y de esa manera termina el contrato de
trabajo anticipadamente.
Otra medida especial que toma el legislador para garantizar el disfrute
efectivo de las vacaciones tiene que ver con los conserjes, el artculo 286 dispone

160

que para garantizar el goce de las vacaciones de estos trabajadores, el patrono


deber contratar un suplente que lo reemplace en su labores durante el perodo de
vacaciones que a l le corresponda.
65. Duracin del descanso.
Ya hicimos referencia a que no siempre el descanso anual ha tenido
siempre la misma duracin, sin embargo, desde la reforma a la Ley del Trabajo en
el

ao

1947,

se

mantuvo

invariablemente

esa

duracin

en

15

das

independientemente del tiempo de servicio. La Ley Orgnica del Trabajo en 1990


modifica esta situacin y as aumenta el tiempo de descanso en funcin de la
antigedad en el servicio.
El articulo 219 de la Ley Orgnica del Trabajo dispone que todo
trabajador que cumpla un ao de trabajo ininterrumpido para un patrono, tiene
derecho a disfrutar de un periodo de vacaciones remuneradas de quince das
hbiles y que despus de ese primer ao, por cada ao de antigedad en el
servicio, tendr derecho a disfrutar de un da adicional hasta un mximo de quince
das adicionales.
La Ley le da un tratamiento distinto a los das de vacaciones
adicionales en lo que respecta al disfrute efectivo de los mismos. En efecto, el
Pargrafo nico del artculo 219 dispone que el trabajador pueda decidir si disfruta
de esos das adicionales o los trabaja y prefiere trabajar durante esos das y
percibir la remuneracin adicional por su trabajo durante esos das de vacaciones.
Ello constituye una excepcin al principio de la efectividad en el disfrute de las
vacaciones y nos lleva a establecer la existencia de dos lapsos o periodos de
vacaciones: un lapso mnimo de quince das al cual tiene derecho todo trabajador
cuando haya cumplido un ao de servicios, y que deben ser disfrutadas
efectivamente por el trabajador, puesto que el trabajador no puede negociar con el
patrono la venta de las mismas, es decir el pago del salario a cambio del trabajo
durante el periodo de descanso: y un lapso o periodo adicional sobre el que el
trabajador tiene la libre decisin de trabajar durante ese lapso adicional o disfrutar
del descanso. Ntese que el legislador deja la eleccin, del disfrute o no, al

161

trabajador, por lo que, lo decidido por el trabajador, debe ser respetado por el
patrono.
En resumen, podemos concluir, que el lapso mnimo de quince das
que corresponde a todo trabajador que ha cumplido con el requisito de haber
trabajado ininterrumpidamente durante un ao, debe ser disfrutado efectivamente,
en tanto que respecto al lapso adicional de vacaciones, el trabajador tiene la
opcin de trabajar durante ellos y percibir una remuneracin adicional o
disfrutarlos efectivamente.
En cuanto al tiempo de servicio a ser tomado en cuenta para la
concesin de los das adicionales de vacaciones, se establece que el tiempo de
servicio se empezara a contar a partir de la entrada en vigencia de la Ley, lo que
equivale a decir que los trabajadores que a partir del 1 de mayo de 1992
cumplieron al menos dos aos de servicio comenzaron a disfrutar los das
adicionales de vacaciones, sin importar la antigedad acumulada antes de esta
fecha. Con esta disposicin quiso el legislador evitar las controversias que se
presentaron en la reforma de 1.975 cuando se introdujo la institucin del bono
vacacional, por cuanto algunos opinaban que tomar en cuenta el tiempo de
servicios anterior al momento en el cual entr en vigencia la institucin equivaldra
a una aplicacin retroactiva de la norma, pese a ello se han provocado dudas en
cuanto a su aplicacin. Por otra parte, considero que esta norma debi ser
ubicada dentro de las disposiciones transitorias.134
134

Mara Bernardoni de Govea plantea las dudas que ha suscitado dicha norma, en la siguiente forma: La
norma ha sido objeto de varias interpretaciones en lo que se refiere a lo dispuesto a lo dispuesto en su ltimo
acpite, es decir, en cuanto a la manera de computar la antigedad para que nazca el derecho a los das
adicionales de vacacin. Para algunos, aplicando el sentido gramatical, los perodos anuales comenzaran y
finalizaran cada 1ro. de mayo, comenzando el da de esa fecha de 1991, lo que podra resultar lgico para los
trabajadores que ya estaban laborando para la entrada en vigencia de la Ley, pero no para los que comenzaron
con posterioridad. Otro sentido que se le atribuye, es el de considerar que la norma estableci una especie de
vacatio legis especfica o particular para sus efectos, en el sentido de que stos no se produciran sino a partir
del 1ro. de mayo de 1992. Somos del criterio, no obstante la ambigedad del texto legal, de que esta
disposicin sencillamente establece que para el nacimiento del derecho a los das adicionales de vacacin,
solo se computan los aos de servicio que el trabajador vaya cumpliendo despus del 1ro. de mayo de 1991.
Con esto se quiso, por razones econmicas, evitar que se acumularan por este concepto, a partir de la entrada
en vigencia de la Ley, numerosos das adicionales para los trabajadores antiguos, lo que ciertamente se habra
dado de haberse omitido el ltimo prrafo del artculo, sin que se le hubiese podido tachar de retroactivo, ya
que estara regulando efectos posteriores a la entrada en vigencia de la Ley, es decir, el derecho a vacaciones
despus del 1ro. de mayo de 1991. Un ejemplo ilustrar la regulacin legal: El trabajador que haya
comenzado a laborar el 15 de mayo de 1985, para el 15 de mayo de 1992, le correspondern por concepto de
vacaciones 16 das hbiles; los 15 bsicos y un da adicional por el ao de servicios cumplido despus del 1ro.

162

Por lo que respecta a los empleados domsticos, el artculo 277 de la


Ley Orgnica del Trabajo fija en quince das el lapso de vacaciones de estos
trabajadores.
66. Nacimiento del derecho.
El derecho al descanso anual nace cada vez que el trabajador cumple
un ao completo de servicios interrumpidos a un patrono. La utilizacin del trmino
ininterrumpido, para calificar el ao de trabajo puede causarnos algunos
problemas a la hora de interpretar esta frase.
A primera vista, podra pensarse que se exige que la prestacin de
servicios se haya dado sin solucin de continuidad durante todo un ao y que, si
por alguna causa, se ha interrumpido el servicio, por ejemplo el trabajador sufri
una enfermedad que le impidi prestar sus servicios durante un mes, habra que
comenzar de nuevo a contar el ao de servicios, pues la prestacin de servicios se
habra visto interrumpida a causa de la enfermedad. Sin embargo no es esta la
solucin adoptada por el propio legislador, el cual, en el artculo 232, aclara:
No se considerar como interrupcin de la continuidad del servicio
del trabajador para el goce del derecho a las vacaciones legales
remuneradas, su inasistencia al trabajo por causa justificada; pero la
concesin de la vacacin anual podr ser pospuesta por un perodo
equivalente a la suma de los das que no hubiere concurrido
justificadamente a sus labores.
Se considerar como causa justificada de inasistencia al trabajo,
para los efectos de este Artculo, la ausencia autorizada por el
patrono, la ausencia debida a enfermedad o accidente o a otras
causas debidamente comprobadas.
Las inasistencias justificadas no pueden ser consideradas como una
interrupcin del tiempo de servicio, pero traen como consecuencia que el
disfrute de las vacaciones se posponga por un nmero de das igual al de los
de mayo de 1991, de continuar la relacin de trabajo, por los aos sucesivos se irn agregando un da por cada
uno de ellos, hasta un mximo de 15 das. Maria Bernardoni de Govea. De las Condiciones de Trabajo. En
Comentarios a la Ley Orgnica del Trabajo y su Reglamento. Obra Colectiva Coordinada por Oscar
Hernndez lvarez. Edit. Jurdicas Rincn. Barquisimeto. 2001. 3 reimpresin. 2003 Pp.266 y 267.

163

das de inasistencia justificada. Retomando el ejemplo anterior, si el trabajador


no asisti a su trabajo durante un mes, a causa de una enfermedad, si bien el
derecho a la vacacin nace en el da aniversario de su ingreso a la empresa,
no podr exigir el derecho a disfrutar efectivamente del descanso sino un mes
despus de tal fecha. Hay que tener presente que de acuerdo con lo
establecido en el artculo 94 de la Ley Orgnica del Trabajo, la suspensin de
la relacin de trabajo, por causa de enfermedad, puede prolongarse hasta por
un lapso de 12 meses, de manera que, en teora, una persona podra pasar un
ao sin prestar de manera efectiva sus servicios por encontrarse enferma y, sin
embargo, tener derecho a las vacaciones, an cuando no pueda exigir su
disfrute por cuanto ste se pospone por igual nmero de das a los que haya
durado el perodo de la enfermedad. Otras legislaciones limitan la duracin de
la enfermedad, a los efectos de que no se considere interrumpido el servicio, a
un cierto nmero de das (Por ejemplo, treinta das en la legislacin uruguaya).
Mara Bernardoni de Govea opina que dentro de las inasistencias
justificadas deben incluirse las dems causas de suspensin del contrato de
trabajo contempladas en el artculo 93 de la Ley Orgnica del Trabajo. En el
caso de los conflictos colectivos declarados de conformidad con la Ley, advierte
que el artculo 505 considera que en tal caso la inasistencia no interrumpe el
tiempo efectivo del servicio a ningn efecto derivado del contrato de trabajo.
Sin embargo en el caso del servicio militar obligatorio, pese a que es
considerado como una causa de suspensin del contrato de trabajo, disiento de
su criterio, pues considero que la duracin del mismo es demasiado larga como
para aplicar la solucin de la posposicin del disfrute de las vacaciones. En la
prctica, las partes no optan por la suspensin del contrato sino por su
terminacin. 135
La norma que comentamos plantea la duda acerca del efecto de las
inasistencias injustificadas, en la consideracin del tiempo necesario para que
surja el derecho a la vacacin anual. A primera vista poda pensarse que al
135

Bernardoni de Govea, Mara. De Las Condiciones de Trabajo en En Comentarios a la Ley Orgnica del
Trabajo y su Reglamento. Obra Colectiva Coordinada por Oscar Hernndez lvarez. Edit. Jurdicas Rincn.
Barquisimeto. 2001. 3 reimpresin. 2003 Pp.264 y 265.

164

producirse una inasistencia injustificada podra pensarse que ha habido una


interrupcin del tiempo de servicio, por lo que el tiempo transcurrido antes de
dicha interrupcin no debe ser tomado en cuenta para que nazca el derecho a
la vacacin anual. Ello, a nuestro entender, no resulta ser lgico y constituira
una sancin excesiva para el trabajador que, en el ao, falt a su trabajo sin
causa justificada, una o dos veces; en caso de que fuese un trabajador que, de
manera habitual, faltase a su trabajo, la sancin prevista por la Ley, para estos
casos, es la del despido justificado, que le hara perder el derecho a las
vacaciones fraccionadas.
La Ley contiene una solucin, un tanto sui generis, para este
problema, as, el artculo 233 permite imputar los das de inasistencia
injustificada al tiempo de vacacin anual, siempre que tales das de inasistencia
totalicen siete o ms das en el ao y hayan sido remunerados por el patrono.
Por cierto, algunos tribunales de instancia han sostenido el criterio de que el
pago del salario de los das de inasistencia injustificada, le quitaran el carcter
injustificado a la ausencia del trabajador. Como se desprende de la regla
contenida en el artculo 233, el pago del salario de los das de inasistencia no
tendra como consecuencia el que tal inasistencia dejara de ser injustificada,
sino la posibilidad de imputar tales das de inasistencia, al perodo de
vacaciones cuando totalicen siete o ms das.
Resulta interesante la solucin a las inasistencias injustificadas
contemplada en la Consolidacin de Leyes del Trabajo del Brasil, en la cual se
prev que la cantidad de das de vacaciones varia de acuerdo al numero de
inasistencias injustificadas del trabajador durante el periodo anual anterior a las
vacaciones. La tabla seria la siguiente: el trabajador tiene derecho a 30 das
consecutivos de vacaciones cuando no ha faltado durante el ao mas de 5
veces: veinticuatro das consecutivos cuando ha faltado entre seis y catorce
veces: dieciocho das consecutivos, cuando durante el ao ha tenido entre
quince y veintitrs faltas: y, cuando hubiese completado entre veinticuatro y
treinta faltas le corresponderan doce das continuos de vacaciones. Cabra

165

preguntarse qu patrono va a tolerar que un trabajador totalice mas de diez


faltas en el ao, as no se den el periodo de un mes.
Consideracin aparte merece el caso de los trabajadores rurales.
Muchas de las actividades que se dan en la agricultura y en la cra, hacen que
el trabajador agrcola no preste servicios durante todo el ao o no permite que
lo haga en forma ininterrumpida, de manera que es comn que el trabajador
rural no llegue a completar el ao ininterrumpido de servicios. Para garantizar
el derecho al descanso anual el legislador en el artculo 323 requiere tan slo
que el trabajador rural haya prestado servicios durante las dos terceras partes
de los das hbiles del ao, para que tenga derecho a disfrutar de la vacacin
anual.
67. Oportunidad para el disfrute.
El derecho a la vacacin nace en el momento en la fecha aniversario
del ingreso del Trabajador a la empresa; ahora bien, ello no significa que el
trabajador deba, necesariamente, tomar su descanso anual, a partir del da
siguiente a dicha fecha, puesto que la oportunidad en la que el trabajador deba
tomar sus vacaciones debe ser fijada tomando en cuenta, tanto las necesidades
de la empresa, como las del propio trabajador.
De all que el artculo 230 de la Ley Orgnica del Trabajo establezca
que la poca en la que el trabajador deba tomar sus vacaciones ser establecida
por convenio entre las partes y fija un perodo de seis meses contados a partir del
aniversario del ingreso del trabajador en la empresa, para que en dicho lapso el
trabajador tome su descanso. Si no hay acuerdo, debern las partes acudir ante el
Inspector del Trabajo el cual, odas las partes, fijar el momento en que el
trabajador tomar las vacaciones.
Como una garanta de la funcin que las vacaciones deben cumplir en
el seno de la vida familiar, el legislador ha establecido, en la misma norma que
comentamos, un derecho de preferencia para los trabajadores que tienen hijos en
edad escolar, para que puedan escoger un perodo en el que coincida su
descanso anual con el lapso de vacaciones escolares.

166

En el mismo sentido el artculo 260, al regular las vacaciones de los


menores, pretende hacer compatible el trabajo con el estudio cuando dispone:
El derecho a las vacaciones anuales se ejercer por los
menores que trabajan, en los meses de vacaciones escolares.
Cuando no coincida el derecho a las mismas con uno de esos
perodos, el patrono adelantar su concesin hasta por un
trmino de tres meses. Si todava as no fuese posible, podr
retrasarse el otorgamiento hasta por un (1) mes ms del trmino
previsto en el artculo 230 de esta Ley.
Otra norma espacial se refiere a los trabajadores rurales pues el artculo
324 establece que los miembros de una familia que presten servicios en una
misma explotacin rural situacin muy comn en ese medio- tendrn derecho a
disfrutar las vacaciones en un mismo perodo. No obstante, la norma comentada
prev como limitacin que el ejercicio de tal derecho no resulte perjudicial para la
explotacin.
La regla general para la fijacin del perodo de disfrute de las
vacaciones presenta algunas excepciones, como son las vacaciones colectivas,
las vacaciones en caso de pluriempleo, la posibilidad de acumular perodos de
vacaciones y, por ltimo, la situacin planteada por la posposicin de las
vacaciones cuando haya habido inasistencias justificadas del trabajador.
68. Vacaciones colectivas.
Antes de que fuera promulgada la Ley Orgnica del Trabajo, ciertos
sectores industriales (construccin, textiles, metalurgia) acostumbraban cesar
colectivamente sus actividades con ocasin de las fiestas navideas

y de

comienzos de ao. De igual manera las vacaciones colectivas haban sido objeto
de consagracin legal, antes que se las incluyera en la Ley Orgnica del Trabajo,
como es el caso del artculo 46 de la Ley Orgnica de Educacin que contempla
sesenta das de vacaciones, y de lo referente a las vacaciones judiciales previstas
en el Cdigo de Procedimiento Civil, a las cuales hicimos referencia (ver
Antecedentes Histricos N 1 Ut Supra)

167

La Ley Orgnica recoge esta costumbre y as regula la posibilidad de


otorgar el disfrute de las vacaciones en forma colectiva. As, el artculo 220
dispone que cuando se otorguen colectivas

mediante la suspensin de

actividades durante un cierto nmero de das al ao, tales das se imputarn a los
que le correspondan al trabajador. Si el trabajador tuviere derecho a ms das de
descanso, de acuerdo a su antigedad en la empresa, la oportunidad para el
disfrute de los mismos se fijar por convenio entre las partes.
Cuando el trabajador, para el momento en el que se suspendan
colectivamente las actividades de la empresa, no hubiere cumplido aun el ao de
servicios y, por ende, aun no tuviese derecho a las vacaciones, los das de
vacaciones colectivas, sern igualmente para el das de descanso remunerados,
es decir, que toma sus vacaciones anticipadamente, de manera que,

cuando

efectivamente le nazca el derecho a la vacacin por haber cumplido el ao de


servicio, ya ese trabajador tom sus vacaciones.
Contempla la Ley que las vacaciones colectivas se puedan tomar por
grupos o escalonadamente, cuando se trate de institucin es que deben funcionar
durante todo el ao.
69. Vacaciones en caso de pluriempleo.
Es cada da mas frecuente el hecho de que un trabajador preste sus
servicios a varios patronos a la vez. Generalmente el trabajador no ingresa a
prestar servicios en la misma fecha en cada una de las empresas, por lo que si un
trabajador tuviese que tomar vacaciones con cada uno de los patronos en fechas
distintas, no disfrutara efectivamente del descanso; habida cuenta de ello, el
legislador dispuso en el artculo 227, que el trabajador deber tomar vacaciones
en la fecha que le corresponda con el empleador con el que tenga la relacin de
trabajo mas antigua. Los dems patronos o empleadores debern concederle el
descanso y pagarle la remuneracin correspondiente en forma proporcional a los
meses completos de servicio que tenga con estos patronos. En los aos
sucesivos, volver el trabajador a tomar las vacaciones en la fecha aniversaria de
la relacin de trabajo ms antigua pero en este caso ya tiene un ao completo de

168

servicios con los dems patronos, de all que no se tomen en cuenta las fracciones
de ao que tenga acumuladas con los otros patronos cuya relacin sea menos
antigua, de manera que podramos decir que se empareja el tiempo de servicios y
el derecho al descanso.
70. Acumulacin de periodos de vacaciones.
La regla general del descanso anual permite, como excepcin, la
posibilidad de acumular, hasta tres periodos de vacaciones, cuando ello sea
beneficioso para el trabajador. Para un trabajador que tiene planificado realizar un
viaje por varios pases durante un lapso bastante mas largo que un mes, le
conviene acumular dos o hasta tres periodos de vacaciones. Lo mismo sucede
con un trabajador que pretende pasar un tiempo largo en el extranjero con el fin de
perfeccionar el dominio de otro idioma. La norma contenida en el artculo 229, al
parecer hace depender la acumulacin de la sola voluntad del trabajador.
71. Posposicin de las vacaciones en caso de inasistencia justificada.
A este ltimo caso ya hicimos referencia antes. (Ver 7 ut supra)
72. Remuneracin de las vacaciones.
Las vacaciones deben ser remuneradas, para garantizar la efectividad
del derecho al descanso. Ahora bien, siendo el salario una nocin cuya extensin
es, dentro de nuestro ordenamiento jurdico, relativa, es necesario determinar cual
es la base salarial que debe ser utilizada para determinar el pago que corresponda
a los das de vacaciones.
El artculo 145 de la Ley Orgnica del Trabajo dispone que la
remuneracin que corresponda al trabajador durante los das de descanso, ha de
ser calculada con base al salario normal devengado por l, durante el mes
efectivo de labores inmediatamente anterior al da en que naci el derecho a la
vacacin. El salario normal, a tenor de lo dispuesto por el Pargrafo Segundo del
artculo 133 es la remuneracin devengada por el trabajador en forma regular y
permanente por la prestacin de su servicio

169

Cuando la remuneracin de los servicios del trabajador sea variable


(a destajo, por piezas, por unidad de obra o por comisin) la base salarial con la
que se calcular la remuneracin durante los das de vacaciones ser el promedio
de lo devengado durante el ao inmediatamente anterior al nacimiento del
derecho.
Otro aspecto que debe ser considerado se refiere al salario de
eficacia atpica. El Pargrafo Primero del artculo 133, dispone que por medio de la
convencin colectiva, acuerdo colectivo o mediante contrato individual, se puede
convenir que una parte del salario, no superior a un veinte por ciento, se puede
excluir de la base de calculo para el pago de ciertos beneficios, prestaciones e
indemnizaciones que surjan de la relacin de trabajo, cualquiera sea su fuente, a
esta parte excluida de la base salarial, el Reglamento de la Ley Orgnica del
Trabajo la denomina salario de eficacia atpica. Ahora bien, como quiera que el
artculo 90 de la Constitucin Nacional ordena que los das de vacaciones sean
remunerados en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente
laboradas, considero que no puede aplicarse el salario de eficacia atpica para el
pago de las vacaciones, aun cuando si se puede utilizar para el pago del bono
vacacional.
73. Momento para determinar el salario de las vacaciones.
La disposicin legal que ordena tomar como fecha de referencia para
la determinacin del salario con el que se deben pagar los das correspondientes a
las vacaciones, el devengado en el mes, o en el ao en su caso, inmediatamente
anterior al nacimiento del derecho a stas, tiene su origen en criterios
jurisprudenciales de la Casacin Venezolana, anteriores a la promulgacin de la
Ley Orgnica del Trabajo, y que ya para aquella poca haban sido cuestionados,
no solo por la doctrina, sino tambin por algunas decisiones de instancia.
Conforme a esta norma, la fecha relevante para la determinacin de la base de
clculo de la remuneracin de los das de vacaciones, no es la fecha en la que
efectivamente el trabajador sale de vacaciones, sino la fecha en la que nace el
derecho a disfrutar las mismas. El derecho a la vacacin nace en el momento del

170

aniversario del ingreso del trabajador en la empresa (Ver 7 ut supra), no en el


momento en el que el trabajador efectivamente comienza a disfrutar del descanso.
El problema se plantea cuando el trabajador, para el momento en el cual
efectivamente comienza a disfrutar del descanso devenga un salario normal
diferente por lo general, de mayor cuanta que el devengado para el momento
en que naci el derecho al descanso.
No obstante la clara disposicin legal, la jurisprudencia actual se ha apartado de la
interpretacin de la letra de la Ley, al considerar que la obligacin de que el
trabajador tome las vacaciones oportunamente, corresponde igualmente al
patrono e igualmente se ha basado en la disposicin contenida en el articulo 92 de
la Constitucin Nacional la cual califica lo que se adeude por concepto de salario
como una deuda de valor y de exigibilidad inmediata, razn por la cual al no
haber pagado el salario de las vacaciones en el momento debido, es decir, en el
momento en el que el derecho nace, sino despus, habr que revalorizar tal
pasivo, o si se quiere, aplicar a tal cantidad la correccin monetaria, siendo la
manera mas practica de hacerlo, utilizar el salario devengado por el trabajador
para el momento en el que efectivamente comience a disfrutar del descanso. En
este sentido, la Sala de Casacin Social del Tribunal Supremo de Justicia en
sentencia N 31 de fecha 5 de febrero de 2002 sostuvo: ...El artculo 145 de la
Ley Orgnica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el clculo
de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones ser el
salario normal devengado por l en el mes efectivo de labores inmediatamente
anterior al da en que naci el derecho a la vacacin. La jurisprudencia patria ha
establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el
trabajador no ha disfrutado de algn perodo vacacional durante la relacin de
trabajo al trmino de la misma ste debe ser cancelado no con el salario normal
devengado al momento en que naci el derecho sino con el salario normal
devengado al momento de terminacin de la relacin laboral.... Esto ha sido
ratificado en varias oportunidades, siendo la ltima de ellas en la sentencia, de la
misma sala del 12 de julio de 2004.

171

No dudamos del sentido de equidad que se pone de manifiesto al


aplicar este criterio, que dicho sea de paso, posee tambin connotaciones de
orden prctico, puesto que un trabajador a quien le van a pagar el salario
correspondiente a sus vacaciones atrasadas, con un salario que devengaba hace
varios aos, no estar muy dispuesto a tomar sus vacaciones; sin embargo, la
letra de la Ley, pese a lo injusto resulta clara, de manera que la solucin no es otra
que la de modificar la norma legal, cumpliendo al mismo tiempo con el mandato de
la disposicin transitoria cuarta de la Constitucin del 99 que orden
modificacin a la Ley Orgnica del Trabajo dentro del

una

ao siguiente a la

Instalacin de la Asamblea Nacional. A quien le ha sido atribuido el poder


jurisdiccional, le asalta a menudo la tentacin de modificar, por la va de la
interpretacin, aquellas normas que, de acuerdo con su criterio, contraran los
principios que informan la materia del Trabajo, no obstante, debe tener siempre
presente, que de acuerdo al principio de la separacin de los poderes, dentro de
sus atribuciones no se encuentra la de modificar las leyes, por lo que debe
someterse a su imperio y aplicarlas sin modificaciones.
En el caso de la acumulacin de varios periodos de vacaciones,
dentro de lo que la Ley permite, la situacin se torna aun ms compleja. En efecto,
la acumulacin de las vacaciones procede, de acuerdo con la Ley, a solicitud del
trabajador, de manera que la acumulacin no es imputable al patrono. La
revalorizacin de los pasivos laborales se fundamenta en el supuesto de que la
mora del deudor (patrono) en el pago de una obligacin deja obligado a ste a
otorgarle al acreedor (trabajador), en el momento del pago, las mismas ventajas
que ste ltimo poda obtener de haberle sido pagada la cantidad debida en la
oportunidad sealada por la Ley o por el contrato. Ahora bien, cuando se produce
la acumulacin de varios periodos de vacaciones, por solicitud del propio
trabajador, no hay mora por cuanto el deudor (patrono) no pago por habrselo
solicitado as el acreedor (trabajador), estando el patrono obligado, conforme a la
norma legal, a respetar la voluntad del trabajador. En esta situacin no existe la
mora del patrono, ya que la demora en el pago no se debe a su voluntad, sino a
una solicitud del propio trabajador (acreedor). Ello hara que no fuera, en este caso

172

procedente la revalorizacin de la deuda laboral, puesto que sta tiene como


supuesto, la mora (demora culpable) del patrono, lo que en este caso no se da.

74. Das a pagar.


El artculo 157 de la Ley Orgnica del Trabajo aclara que deben
remunerarse todos los das correspondientes a las vacaciones, tanto los hbiles
como los considerados por la Ley como no hbiles, es decir los das feriados y los
de descanso semanal (domingos). La aclaratoria es procedente puesto que hubo
algn tiempo en el que se consider que el trabajador no tena derecho al pago al
descanso semanal durante las vacaciones por cuanto, el pago del salario del das
de descanso semanal haba sido previsto como una especie de prima de
asiduidad que requera que el trabajador no dejara de asistir a su trabajo durante
ms de una da.
75. Remuneracin de las vacaciones no disfrutadas al trmino de la relacin
de trabajo.
Puede darse el caso que la relacin de trabajo termine sin que el
trabajador haya disfrutado de algn o algunos perodos de vacaciones. El artculo
224 ordena el pago del salario correspondiente a los das de vacacin que haya
acumulado el trabajador, as como de lo correspondiente al bono vacacional, en el
momento de la terminacin de la relacin de trabajo. Es importante sealar que las
vacaciones constituyen un derecho que se adquiere con el slo transcurso del
tiempo de servicios, de manera que no puede el trabajador perder ese derecho
cualquiera sea la causa por la que haya terminado el contrato de trabajo. (Con
respecto al salario con el que debe pagarse tales das de vacaciones no
disfrutadas, vase el punto 8.1.)
76. Inclusin del salario en especie.

173

La Ley ha previsto la posibilidad de que parte del salario sea pagado


en especie, sobre todo, vivienda y alimentacin. Con base en ello el artculo 221 le
da al trabajador el derecho a continuar percibiendo, durante el periodo de
vacaciones, ambos beneficios. La determinacin del valor de estos beneficios se
har de comn entre las partes y en caso de desacuerdo le corresponder fijarlo al
Inspector del Trabajo, el cual deber hacerlo tomando en cuenta el costo de la
vida, el monto del salario y otros factores concurrentes. En mi criterio, la Ley le
esta otorgando a la administracin del trabajo facultades jurisdiccionales. Ha de
haberse adoptado la solucin del

articulo 134 para el caso de que exista

desacuerdo en el valor asignado a las propinas, ya que all el legislador opt por la
va judicial para solucionar la controversia.
77. Oportunidad para el pago de las vacaciones.
Manda el artculo 222 que el pago del salario que corresponda a las
vacaciones debe pagarse al inicio de ellas, lo cual resulta a todas luces lgico para
garantizar, en parte, la efectividad de su disfrute. En esa misma oportunidad
deber pagarse el valor que corresponde a la parte del salario en especie, cuando
el trabajador reciba alimentacin o alojamiento.
78. El bono vacacional.
El legislador ha entendido que el efectivo disfrute de las vacaciones
ocasiona gastos adicionales para el trabajador, de all que adems del pago del
salario correspondiente a los das de vacaciones, haya impuesto una carga
adicional al patrono, como es la de pagar una remuneracin adicional que recibe
el nombre de bono vacacional.
El bono vacacional, al que el artculo 133 otorga naturaleza salarial,
consiste en un pago adicional, que de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 223,
tiene un tope mnimo de siete das y uno mximo de veintin das. Durante el
primer ao el trabajador percibir una bonificacin equivalente a siete das de
salario y, posteriormente, recibir un da adicional por cada ao hasta totalizar
veintin das de salario.

174

Al igual que en el caso de los das adicionales de vacaciones, tambin


para el bono vacacional se previ una disposicin transitoria ya que la norma
vigente supera desde el primer ao el monto del bono vacacional regulado en la
Ley derogada. En efecto, cuando se cre el bono vacacional, en la reforma del
ao 1975, se haba establecido dicho bono, en un da de salario por cada ao de
servicios hasta un mximo de quince das; la norma vigente incremento a siete
das de salario el bono vacacional para el primer ao. Sin embargo aquellos
trabajadores, que para la entrada en vigencia de la Ley, hubieran tenido derecho a
una cantidad mayor de das de salario por este concepto, se hubieran visto
perjudicados, al aplicar la Ley. Por ello el articulo en cuestin, ordena que los
trabajadores que, antes de la entrada en vigencia de la Ley, hubiesen tenido
derecho a mas das de bono vacacional, lo conservaban y para superar la
cantidad de quince das, solo se toma en cuenta el tiempo transcurrido despus
del 1 de mayo de 1990, fecha en la cual la Ley Orgnica del Trabajo entr en
vigencia.
El bono vacacional debe calcularse igualmente con el mismo salario
utilizado para el pago de las vacaciones, salvo la posibilidad de aplicar, para este
caso, el salario de eficacia atpica, como lo explicramos antes.
79. Las vacaciones y la terminacin de la relacin de trabajo antes del ao
completo de servicio. (Vacaciones Fraccionadas)
Para tener derecho a la vacacin anual, se requiere que el trabajador
haya prestado servicios durante un ao completo. No obstante, el legislador ha
previsto una solucin para aquellos casos en los cuales el contrato de trabajo
finalice antes de que el trabajador complete un ao de servicios, o un nuevo ao
de servicio, mediante una institucin que se conoce con el trmino de vacaciones
fraccionadas. El trmino en cuestin resulta impropio para denominar, ya que se
la puede confundir con el disfrute fraccionado del perodo de vacaciones, por ello
Csar Carballo y Humberto Villasmil, proponen la siguiente denominacin:
Indemnizacin sustitutiva de las vacaciones que hubieren correspondido 136 Sin
136

Carballo Mena, Csar y Villasmil Prieto, Humberto. Ley Orgnica del Trabajo y su Reglamento. Anotado y
concordado. Publicaciones Ucab. Caracas. 1.999. P.148.

175

embargo, tampoco parece apropiado el uso en ella del trmino indemnizacin


por cuanto la indemnizacin presupone la existencia de un dao causado por una
violacin de un derecho por parte quien va a resultar obligado a indemnizar y, en
el caso de las llamadas vacaciones fraccionadas, el pago de este beneficio
procede an en aquellos casos en los que el patrono no haya sido el causante de
la terminacin del contrato de trabajo y de la imposibilidad de completar el trmino
necesario para el nacimiento del derecho, como sera los casos del retiro
voluntario e injustificado del trabajador y de la terminacin por causa extraa no
imputable.
Tampoco podemos considerar este beneficio como un derecho
adquirido ya que en caso de que la terminacin obedezca a un despido justificado,
el trabajador pierde este beneficio. La Ley del Trabajo de 1.936 si le daba el
tratamiento de una indemnizacin, puesto que slo proceda cuando el contrato de
trabajo terminaba por despido injustificado y en caso de retiro justificado del
trabajador.
La disposicin legal considera que el trabajador tiene derecho a este
beneficio siempre que el contrato de trabajo haya terminado por cualquier causa
excepcin hecha del despido fundado en una causa justificada. Visto de esta
forma, la prdida del beneficio puede ser considerada como una especie de
sancin al trabajador que, con su reprochable conducta, haya dado motivos para
que el empleador tome la decisin de poner trmino a la relacin de trabajo. Por
otra parte, hay que tener en cuenta que el beneficio procede independientemente
de la duracin prevista para el contrato de trabajo, por tiempo indeterminado,
determinado o para una obra determinada.
El beneficio se causa por meses completos de servicio y, siendo como
es una especie de beneficio sustituto de las vacaciones, para la determinacin del
tiempo de servicios requerido, habr que aplicar las mismas reglas que para las
vacaciones, de manera que el tiempo de inasistencias justificadas del trabajador
deber ser tomado en cuenta.
80. Determinacin de la cuanta del beneficio.

176

Antes de la Ley Orgnica del Trabajo, como quiera que la duracin del
perodo de vacaciones era siempre el mismo, independientemente del tiempo de
servicios, la Ley del Trabajo haba previsto el pago de un da de salario por cada
mes completo de servicios. Ahora bien, como quiera que la Ley Orgnica del
Trabajo aument los das de vacaciones de acuerdo con la antigedad en el
servicio, as como aument igualmente la cuanta del bono vacacional, el artculo
225 dispone que el beneficio se pague con base en dos parmetros: el primero,
los meses completos de servicios prestados durante el ao y, el segundo, la
remuneracin que se hubiese causado tanto por los das de vacaciones, como por
el bono vacacional que le corresponderan al trabajador de haber ste completado
el ao de servicios.
As, durante el primer ao de servicios, si la relacin de trabajo termina
antes de cumplirse el ao, por ejemplo a los siete meses y 6 das, dicho
trabajador, en su primer ao de servicios tendra derecho a quince das hbiles de
vacaciones y siete de bono vacacional, lo que hace un total de veintids das a
remunerar, por el ao completo de servicios, con base en lo anterior tenemos que
el promedio mensual, por los dos conceptos, es de 1,83 das de salario por cada
mes, como tiene siete meses completos, en compensacin por no haber podido
disfrutar de las vacaciones, al no haber completado el ao de servicios recibira
una cantidad igual a 12,83 das de salario, que es el resultado de multiplicar 1,833
por los meses completos de servicios, en el caso siete.
De la misma manera se debe proceder cuando el trabajador tiene ms
de un ao de antigedad. Tomemos por ejemplo que el trabajador tena 4 aos y
cuatro meses de servicio. Si hubiera completado los cinco aos de servicios, en
ese quinto ao le correspondera 19 das de vacaciones y 11 de bono vacacional,
en total 30 das. El promedio por cada mes sera 2,50 das de salario que
multiplicados por los cuatro meses completos arroja un resultado de 10 das por
las llamadas vacaciones fraccionadas. Hay que tener siempre presente que las
vacaciones fraccionadas se calculan teniendo en cuenta los das de vacaciones y
de bono vacacional que le hubieran correspondido al trabajador si hubiese

177

culminado el ao de servicios, no las que le correspondieron en el ltimo ao


completo de servicios.

81. Salario base para calcular el beneficio.


Aclara el artculo 120 del Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo
que el beneficio de las vacaciones fraccionadas se calcular con base en el salario
previsto en el artculo 145 de la Ley Orgnica del Trabajo, es decir, con base en el
salario normal.
La interpretacin reglamentaria se hizo necesaria dado que se produjo
una confusin debido a que el artculo 146 de la Ley, establece el salario base de
clculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminacin de la
relacin de trabajo, de conformidad con el artculo 125, ser el salario devengado
en el mes de labores inmediatamente anterior a dicha terminacin. Adems el
Pargrafo Primero, inclua la porcin mensual correspondiente a la participacin
en los beneficios de la empresa. En otras palabras, la Ley utiliza como base de
clculo el llamado salario integral con el que debe ser calculada la prestacin de
antigedad.
Algunos consideraban que como las vacaciones fraccionadas se
producen con ocasin de la terminacin de la relacin de trabajo, deben ser
calculadas con base en lo dispuesto en el artculo 146 (salario integral) y no en
atencin a la norma del artculo 145 (salario normal). Sin embargo tal criterio,
desechado por el Reglamento, incurre en el error de interpretar la norma del
artculo 146 en forma parcial, puesto que el supuesto de hecho en ella contenido,
se refiere a lo que corresponda al trabajador como consecuencia de la
terminacin de la relacin de trabajo, de conformidad con el artculo 125 de esta
Ley, lo que indica que la Ley limita la base salarial del artculo 146 a las
indemnizaciones previstas en el 125 y no le son aplicables a las vacaciones
fraccionadas.

178

Por otra parte, resultara contrario a la lgica que las vacaciones


fraccionadas se calcularan con un salario superior a aquel con el que se calculan
las vacaciones normales.

PERSPECTIVAS.
El tema de la reduccin de la jornada de trabajo presenta un carcter
dinmico y actual puesto que se encuentra muy vinculado a todo lo que tiene que
ver con el desarrollo econmico y social. Adems de eso, los avances
tecnolgicos influyen en nuevas formas de trabajo, que requieren una distribucin
del tiempo de trabajo, diferente de la que tradicionalmente se ha aplicado.
Desde un primer momento, el Derecho del Trabajo sistematiz el
modelo de organizacin fordista-taylorista que estableca un binomio tiempo de
trabajo- tiempo libre, siendo el primero utilizado como medida de la remuneracin
y de la subordinacin del trabajador. Sin embargo, los avances tecnolgicos, los
nuevos sistemas organizativos de la produccin, la tercerizacin de la economa
incluso en el sector industrial, han ido acabando con dicho esquema que regulaba
de manera homognea el tiempo de trabajo tendiendo hacia una heterogeneidad y
hasta una individualizacin del tiempo de trabajo.
La sociedad actual se plantea igualmente el problema que parte de ese
llamado tiempo libre lo constituye en realidad tiempo relacionado con el trabajo
pero no remunerado que, con las complicaciones de la vida moderna en los
centros densamente poblados, entre el tiempo de transporte, la preparacin para
el trabajo (cambiarse de ropa, recibir instrucciones, cambiar de turno o entregarlo,
etc.) puede superar, en algunos casos las cuatro horas al da. Es un tiempo
relacionado con el trabajo, pero que no proporciona provecho personal alguno
para el trabajador.
De igual manera las sociedades en las que se practica una economa
de mercado, existe la tendencia a convertir el tiempo libre del trabajador en tiempo

179

para el consumo de all que nos encontremos con la necesidad de aumentar los
tiempos de trabajo en los servicios pblicos y en los comercios, al tiempo que las
normas que establecan tradicionalmente el descanso dominical se han visto
dejadas de lado para propiciar la apertura de los comercios durante esos da, lo
que redunda en perjuicio para los trabajadores que trabajan en los comercios. Por
otra parte, el acento puesto en el consumo puede traer consigo el que la
importancia del tiempo libre pueda aparecer, para un sector de la poblacin
carente de recursos econmicos para gastar, como un tiempo decepcionante que
podra hacer aorar el tiempo de trabajo. El informe Supiot concluye al respecto
que no basta con reducir el tiempo de trabajo y aumentar el tiempo libre del
trabajador, sino que se hace necesario integrar a la poltica social una poltica de
equipamiento cultural que haga accesible a todos una valoracin no comercial del
tiempo libre. 137
Al parecer las reformas que se han dado en materia de jornada en las
sociedades industrializadas, estn siendo encaminadas, no tanto a privilegiar el
aspecto cuantitativo, como el cualitativo, sobre todo en lo que se refiere a la
distribucin del tiempo de trabajo. Se trata como, se afirma en el informe Supiot,
de una adaptacin del trabajo al hombre y no de la adaptacin del hombre al
trabajo.

138

Tal es el sentido de la disposicin contenida en el artculo 13 de la

Directiva 93/104 de noviembre de 1993: Los Estados miembros adoptarn las


medidas necesarias para que los empresarios que prevean organizar el trabajo
con arreglo a cierto ritmo tengan en cuenta el principio general de adecuacin del
trabajo a la persona, con objeto, en particular, de atenuar el trabajo montono y el
trabajo acompasado, en funcin del tipo de actividad y de los requisitos en materia
de seguridad y salud, especialmente en lo que se refiere a las pausas durante el
tiempo de trabajo.
La recomendacin 116 establece el principio de la reduccin progresiva
de la duracin normal de trabajo, pero as mismo advierte, que tal reduccin, en
vista de alcanzar una jornada semanal de cuarenta horas, debe hacerse cuando
137

Supiot, Alain. (Coordinador). Au-del de lemploi. Transformations du travail et Devenir du Droir du


Travail en Europe. Informe para la Comisin Europea. Flammarion. Paris. 1999. P 132.
138
Supiot, Alain. (Coordinador). Au-del de lemploi. Transformations du travail et Devenir du Droir du
Travail en Europe. Informe para la Comisin Europea. Flammarion. Paris. 1999. P. 301.

180

resulte apropiado, habida cuenta del grado de desarrollo econmico y de las


necesidades del mantenimiento del aumento de la productividad.
Ello hace pensar en que quiz la va ms apropiada para la reduccin
del tiempo de trabajo vendra a ser la negociacin colectiva la cual es percibida
por la propia OIT como un mtodo flexible y eficaz para resolver las cuestiones
relacionadas con la duracin del trabajo.

139

En los pases industrializados de

Europa Occidental la negociacin colectiva ha venido a ser la fuente ms


importante en esta materia.
La tendencia hacia la anualizacin permite a las empresas adaptarse
rpidamente a los niveles de actividad exigidos por la situacin coyuntural en un
momento determinado; sin embargo nuestros actuales sistemas legales, en cuanto
a la distribucin del tiempo de trabajo, no permiten que el empresario pueda
aumentar el tiempo de servicio, en aquellos momentos en que las exigencias del
mercado requieren de una mayor produccin, y reducirlo en tiempo de baja
coyuntura.
La crisis econmica ha llevado a algunas empresas, con el beneplcito
de las inspectoras del Trabajo y el acuerdo de los sindicatos, a establecer
verdaderas suspensiones colectivas de los contratos de trabajo, sin que se haya
previsto un mecanismo que permita compensar en parte el sacrificio que se
impone a los trabajadores, y a las mismas empresas. A este respecto, en Italia en
un momento determinado cumpli un papel importante la Caja de Compensacin
Salarial o de Ganancias (Cassa Integrazione Guadagni) las cuales se financiaban
con aportes patronales, as como una contribucin del Estado. La Caja aseguraba
al trabajador que haba visto suspendido su contrato de trabajo hasta un ochenta
por ciento de la remuneracin que hubiera podido percibir por un perodo de tres
meses. Al comentar el papel cumplido por esta Institucin

en Italia, Arturo

Bronstein seala: "Es innegable que la Cassa Integrazione Guadagni ha ayudado


muchsimo a las empresas italianas a administrar su mano de obra de manera

139

OIT. El Trabajo en el Mundo. Editorial Nueva Sociedad. Caracas. 1990. Tomo II. P. 175.

181

flexible, al tiempo que tambin mitigaba considerablemente el costo de esa


flexibilidad"140
Hemos visto como el problema de la duracin del tiempo de trabajo y su
distribucin son objeto de una influencia cada vez mayor de las tendencias
flexibilizadoras del Derecho del Trabajo. Sabemos que muchos doctrinarios ven
con gran preocupacin el avance de estas tendencias considerndolas como un
factor que tiende a la destruccin de toda la obra, que a travs de grandes
esfuerzos, luchas y sacrificios, ha logrado consolidar el Derecho del Trabajo. A la
hora de fijar posicin frente a esa tendencia, comparto el criterio de mi dilecto
amigo Oscar Hernndez lvarez en su trabajo de incorporacin a la Academia de
Ciencias Polticas y Sociales: "El ius laboralista no puede negarse a tomar en
cuenta las nuevas realidades que suponen necesariamente, en muchos casos,
nuevos enfoques en la elaboracin y en la aplicacin de las normas; pero su
reflexin, que muchas veces lo llevar a actuar en forma coherente con
planteamientos de flexibilizacin , no puede significar la aceptacin de un proceso
de desregulacin del trabajo, en el cual priven las condiciones de la oferta y de la
demanda, en desmedro del cumplimiento de los grandes principios generales que
han dado autonoma cientfica al Derecho Laboral. La flexibilidad no puede ser
sino una alternativa que se presenta al Derecho del Trabajo, y que debe ser
utilizada por ste, en el proceso de regular realidades sociales cambiantes, a las
cuales la norma debe ajustarse, pero en una forma tal que este constante
dinamismo no perturbe la realizacin de sus finalidades trascendentes. As,
flexibilidad y rigidez no son, ni deben ser, sino modalidades en la aplicacin de la
norma jurdica laboral, las cuales deben estar orientadas a facilitar el cumplimiento
efectivo del Derecho del Trabajo, sin que tales modalidades comporten un
debilitamiento de las estructuras esenciales de ste". 141
La reduccin del tiempo de trabajo constituye una tentacin evidente
de ser empleada como frmula para rebajar la tasa de desempleo, de all que
140

Bronstein, Arturo. La Flexibilidad del Trabajo. Panorama General. En "La Flexibilizacin del Trabajo. Un
estudio Internacional. Diario de Tribunales. Barquisimeto. 1990. P. 28.
141

Hernndez A., scarLa Flexibilidad del Trabajo. Panorama General. En "La Flexibilizacin del Trabajo.
Un estudio Internacional. Diario de Tribunales. Barquisimeto. 1990 P. 284

182

resulte oportuno traer a colacin el comentario de Mara Bernardoni de Govea,


quien afirma: Se trata de buscar que los cambios que necesariamente se estn
dando puedan ser asimilados por las empresas, mejorar su competitividad y
acceder a los mercados globalizados, sin que se afecten los niveles de empleo;
conciliar, pues, el desarrollo econmico con el social. 142 La OIT advierte acerca de
que la reduccin del tiempo de trabajo sin un control del empleo de las horas
extraordinarias puede traer como consecuencia un aumento en el ingreso pero no
una efectiva reduccin del tiempo de trabajo.
Son tantos los problemas y las nuevas facetas que presenta la duracin
del trabajo y los descansos, as como la distribucin de los mismos que
demuestran que el tema se encuentra vigente, no ha perdido su actualidad y que
grande es an la tarea del Estado y amplio el campo para el Derecho del Trabajo.
Un ltimo aspecto que pone en evidencia la importancia del tema se
pone de manifiesto con el hecho de que la amenaza de deslocalizacin de
empresas de pases desarrollados de Europa Occidental a pases de la Europa
Oriental o, incluso, hacia otros continentes en aras de mantener la competitividad,
ha llevado a las organizaciones sindicales a negociar prolongaciones jornadas. En
la actualidad el 16% de los trabajadores de la Gran Bretaa trabajan por encima
de las cuarenta y ocho horas de trabajo semanal.

142

Bernardoni de Govea, Maria. Tiempo de Trabajo y Equidad Social. En Reglamento de la Ley Orgnica
del Trabajo, Anlisis por sus Proyectistas. Coordinador scar Hernndez lvarez. Instituto de Estudios
Jurdicos del Estado Lara. Barquisimeto. 1.999. P. 160.

183

ANEXOS
CONVENIOS DE LA O. I. T. SOBRE JORNADA Y
DESCANSOS RATIFICADOS POR VENEZUELA

CONVENIO N 1.
Sobre horas de Trabajo (Industria) 1.919.
(Ratificado por Venezuela el 20/11/1944)
La Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo:

184

Convocada en Wshington por el Gobierno de los Estados Unidos de Amrica el


29 de octubre de 1919;
Despus de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas a la
aplicacin del principio de la jornada de ocho horas o de la semana de cuarenta y
ocho horas, cuestin que constituye el primer punto del orden del da de la reunin
de la Conferencia celebrada en Wshington, y
Despus de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de un
convenio internacional,
adopta el siguiente Convenio, que podr ser citado como el Convenio sobre las
horas de trabajo (industria), 1919, y que ser sometido a la ratificacin de los
Miembros de la Organizacin Internacional del Trabajo de acuerdo con las
disposiciones de la Constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo:
Artculo 1
1. A los efectos del presente Convenio, se consideran empresas industriales,
principalmente:
a) las minas, canteras e industrias extractivas de cualquier clase;
b) las industrias en las cuales se manufacturen, modifiquen, limpien, reparen,
adornen, terminen o preparen productos para la venta, o en las cuales las
materias sufran una transformacin, comprendidas la construccin de buques, las
industrias de demolicin y la produccin, transformacin y transmisin de
electricidad o de cualquier clase de fuerza motriz;
c) la construccin, reconstruccin, conservacin, reparacin, modificacin o
demolicin de edificios y construcciones de todas clases, los ferrocarriles, tranvas,
puertos, muelles, canales, instalaciones para la navegacin interior, caminos,
tneles, puentes, viaductos, cloacas colectoras, cloacas ordinarias, pozos,
instalaciones telegrficas o telefnicas, instalaciones elctricas, fbricas de gas,
distribucin de agua u otros trabajos de construccin, as como las obras de
preparacin y cimentacin que preceden a los trabajos antes mencionados;
d) el transporte de personas o mercancas por carretera, ferrocarril o va de agua,
martima o interior, comprendida la manipulacin de mercancas en los muelles,
embarcaderos y almacenes, con excepcin del transporte a mano.
2. Las prescripciones relativas al transporte por mar y por va de agua interior
sern fijadas por una conferencia especial sobre el trabajo en el mar y en vas de
agua interiores.
3. La autoridad competente determinar en cada pas la lnea de demarcacin
entre la industria, por una parte, y el comercio y la agricultura, por otra.
Artculo 2

185

En todas las empresas industriales pblicas o privadas, o en sus dependencias,


cualquiera que sea su naturaleza, con excepcin de aquellas en que slo estn
empleados los miembros de una misma familia, la duracin del trabajo del
personal no podr exceder de ocho horas por da y de cuarenta y ocho por
semana, salvo las excepciones previstas a continuacin:
a) las disposiciones del presente Convenio no son aplicables a las personas que
ocupen un puesto de inspeccin o de direccin o un puesto de confianza;
b) cuando, en virtud de una ley, de la costumbre o de convenios entre las
organizaciones patronales y obreras (a falta de dichas organizaciones, entre los
representantes de los patronos y de los obreros) la duracin del trabajo de uno o
varios das de la semana sea inferior a ocho horas, una disposicin de la autoridad
competente, o un convenio entre las organizaciones o representantes
supradichos, podr autorizar que se sobrepase el lmite de ocho horas en los
restantes das de la semana. El exceso del tiempo previsto en el presente
apartado nunca podr ser mayor de una hora diaria;
c) cuando los trabajos se efecten por equipos, la duracin del trabajo podr
sobrepasar de ocho horas al da, y de cuarenta y ocho por semana, siempre que
el promedio de horas de trabajo, calculado para un perodo de tres semanas, o un
perodo ms corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por
semana.
Artculo 3
El lmite de horas de trabajo previsto en el artculo 2 podr ser sobrepasado en
caso de accidente o grave peligro de accidente, cuando deban efectuarse trabajos
urgentes en las mquinas o en las instalaciones, o en caso de fuerza mayor; pero
solamente en lo indispensable para evitar una grave perturbacin en el
funcionamiento normal de la empresa.
Artculo 4
Tambin podr sobrepasarse el lmite de horas de trabajo establecido en el
artculo 2 en los trabajos cuyo funcionamiento continuo, por razn de la naturaleza
misma del trabajo, deba ser asegurado por equipos sucesivos, siempre que el
promedio de horas de trabajo no exceda de cincuenta y seis por semana. Este
rgimen no influir en las vacaciones que puedan ser concedidas a los
trabajadores, por las leyes nacionales, en compensacin del da de descanso
semanal.
Artculo 5
1. En los casos excepcionales en que se consideren inaplicables los lmites
sealados en el artculo 2, y nicamente en dichos casos, los convenios
celebrados entre las organizaciones patronales y las organizaciones obreras, en
que se fije el lmite diario de las horas de trabajo basndose en un perodo de

186

tiempo ms largo, podrn tener fuerza de reglamento si el gobierno, al que


debern comunicarse dichos convenios, as lo decide.
2. La duracin media del trabajo, calculada para el nmero de semanas
determinado en dichos convenios, no podr en ningn caso exceder de cuarenta y
ocho horas por semana.
Artculo 6
1. La autoridad pblica determinar, por medio de reglamentos de industrias o
profesiones:
a) las excepciones permanentes que puedan admitirse para los trabajos
preparatorios o complementarios que deben ejecutarse necesariamente fuera del
lmite asignado al trabajo general del establecimiento, o para ciertas clases de
personas cuyo trabajo sea especialmente intermitente;
b) las excepciones temporales que puedan admitirse para permitir que las
empresas hagan frente a aumentos extraordinarios de trabajo.
2. Dichos reglamentos debern dictarse previa consulta a las organizaciones
interesadas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones
existan, y debern determinar el nmero mximo de horas extraordinarias que
puedan ser autorizadas en cada caso. La tasa del salario de dichas horas
extraordinarias ser aumentada, por lo menos, en un 25 por ciento con relacin al
salario normal.
Artculo 7
1. Cada gobierno comunicar a la Oficina Internacional del Trabajo:
a) una lista de los trabajos clasificados como de funcionamiento necesariamente
continuo, en el sentido del artculo 4;
b) una informacin completa acerca del cumplimiento de los convenios previstos
en el artculo 5;
c) datos completos sobre las disposiciones reglamentarias adoptadas en virtud del
artculo 6, y sobre la aplicacin de las mismas.
2. La Oficina Internacional del Trabajo presentar cada ao una memoria sobre
esta materia a la Conferencia General de la Organizacin Internacional del
Trabajo.
Artculo 8
1. Con objeto de facilitar la aplicacin de las disposiciones del presente Convenio,
cada empleador deber:
a) dar a conocer, por medio de carteles colocados en un sitio visible de su
establecimiento u otro lugar conveniente, o en cualquier otra forma aprobada por

187

el gobierno, las horas en que comience y termine el trabajo, y si el trabajo se


realiza por equipos, las horas en que comience y termine el trabajo de cada
equipo. Las horas se fijarn de manera que no excedan de los lmites sealados
en el presente Convenio y, una vez notificadas, no podrn modificarse sino en el
modo y con el aviso aprobados por el gobierno;
b) dar a conocer, en la misma forma, los descansos concedidos durante la jornada
de trabajo que no se consideren comprendidos en las horas de trabajo;
c) inscribir en un registro, en la forma aprobada por la legislacin de cada pas o
por un reglamento de la autoridad competente, todas las horas extraordinarias
efectuadas de acuerdo con los artculos 3 y 6 del presente Convenio.
2. Se considerar ilegal emplear a una persona fuera de las horas fijadas en virtud
del apartado a) o durante las horas sealadas en virtud del apartado b) del prrafo
1 de este artculo.
Artculo 9
Para la aplicacin del presente Convenio al Japn, se tendrn en cuenta las
modificaciones y condiciones siguientes:
a) se consideran empresas industriales, principalmente:
las empresas enumeradas en el apartado a) del prrafo 1 del artculo 1;
las empresas enumeradas en el apartado b) del prrafo 1 del artculo 1, si
emplean diez personas por lo menos;
las empresas enumeradas en el apartado c) del prrafo 1 del artculo 1, siempre
que las mismas estn comprendidas en la definicin de fbricas, formulada por la
autoridad competente;
las empresas enumeradas en el apartado d)del prrafo 1 del artculo 1, con
excepcin del transporte de personas o de mercancas por carretera, la
manipulacin de mercancas en los muelles, embarcaderos y almacenes, y el
transporte a mano; y
sin tener en cuenta el nmero de personas empleadas, aquellas empresas
industriales, enumeradas en los apartados b) y c) del prrafo 1 del artculo 1, que
la autoridad competente declare muy peligrosas o en las que se real icen trabajos
insalubres;
b) la duracin efectiva del trabajo de toda persona de quince aos, por lo menos,
empleada en una empresa industrial pblica o privada, o en las dependencias de
la misma, no exceder de cincuenta y siete horas por semana, salvo en la
industria de la seda cruda, en la cual la duracin del trabajo podr ser de sesenta
horas semanales;

188

c) la duracin efectiva del trabajo no podr exceder en ningn caso de cuarenta y


ocho horas por semana para los nios menores de quince aos empleados en
empresas industriales, pblicas o privadas, o en sus dependencias, ni para las
personas empleadas en los trabajos subterrneos en las minas, cualquiera que
sea su edad;
d) el lmite de las horas de trabajo podr ser modificado en las condiciones
previstas en los artculos 2, 3, 4 y 5 del presente Convenio, sin que la relacin
entre la duracin de la prrroga concedida y la duracin de la semana normal
pueda ser superior a la relacin que resulta de las disposiciones de dichos
artculos;
e) se conceder a todos los trabajadores, sin distincin de categoras, un perodo
de descanso semanal de veinticuatro horas consecutivas;
f) las disposiciones de la legislacin industrial del Japn que limitan su aplicacin a
las empresas en que hay empleadas por lo menos quince personas se modificarn
de manera que dicha legislacin se aplique en lo sucesivo a las empresas en que
haya empleadas por lo menos diez personas;
g) las disposiciones de los apartados anteriores del presente artculo entrarn en
vigor a ms tardar el 1 de julio de 1922; sin embargo, las disposiciones contenidas
en el artculo 4, tal como quedan modificadas por el apartado d) del presente
artculo, entrarn en vigor a ms tardar el 1 de julio de 1923;
h) el lmite de quince aos previsto en el apartado c) del presente artculo se
elevar a diecisis aos a ms tardar el 1 de julio de 1925.
Artculo 10
En la India britnica, el principio de la semana de sesenta horas ser adoptado
para todos los trabajadores empleados en las industrias actualmente
comprendidas en la legislacin industrial cuya aplicacin est garantizada por el
Gobierno de la India, as como en las minas y en las categoras de trabajos
ferroviarios que se enumeren a este efecto por la autoridad competente. Esta
autoridad no podr autorizar modificaciones al lmite antes mencionado sino
teniendo en cuenta las disposiciones contenidas en los artculos 6 y 7 del presente
Convenio. Las dems disposiciones del presente Convenio no se aplicarn a la
India, pero en una reunin prxima de la Conferencia General deber estudiarse
un lmite ms reducido de las horas de trabajo.
Artculo 11
Las disposiciones del presente Convenio no se aplicarn a la China, a Persia, ni a
Siam, pero el lmite de las horas de trabajo en dichos pases deber ser
examinado en una prxima reunin de la Conferencia General.
Artculo 12

189

Para la aplicacin del presente Convenio a Grecia, la fecha de entrada en vigor de


sus disposiciones, de conformidad con el artculo 19, podr ser aplazada hasta el
1 de julio de 1924 en lo que respecta a las siguientes empresas industriales:
1) fbricas de sulfuro de carbono,
2) fbricas de cidos,
3) teneras,
4) fbricas de papel,
5) imprentas,
6) aserraderos,
7) depsitos de tabaco y establecimientos dedicados a su preparacin,
8) trabajos a roza abierta en las minas,
9) fundiciones,
10) fbricas de cal,
11) tintoreras,
12) vidrieras (sopladores),
13) fbricas de gas (fogoneros),
14) carga y descarga de mercancas,
y, a ms tardar, hasta el 1 de julio de 1924 en lo que concierne a las empresas
industriales siguientes:
1) industrias mecnicas: construccin de mquinas, fabricacin de cajas de
caudales, balanzas, camas, tachuelas, perdigones de caza, fundiciones de hierro y
bronce, hojalatera, talleres de estaado y fbricas de aparatos hidrulicos;
2) industrias del ramo de construccin: hornos de cal, fbricas de cemento, de
yeso, tejares, ladrilleras y fbricas de losas, alfareras y aserraderos de mrmol,
trabajos de excavacin y de construccin;
3) industrias textiles: hilaturas y tejidos de todas clases, excepto las tintoreras;
4) industrias de la alimentacin: fbricas de harinas, panaderas, fbricas de
pastas alimenticias, fbricas de vinos, alcoholes y bebidas, almazaras, fbricas de
productos de confiteras y de chocolate, fbricas de embutidos y de conservas,
mataderos y carniceras;
5) industrias qumicas: fbricas de colores sintticos, vidrieras (excepto los
sopladores), fbricas de esencia de trementina y de trtaro, fbricas de oxgeno y

190

de productos farmacuticos, fbricas de aceite de linaza, fbricas de glicerina,


fbricas de carburo de calcio, fbricas de gas (excepto los fogoneros);
6) industrias del cuero: fbricas de calzado, fbricas de artculos de cuero; 7)
industrias del papel y de la imprenta: fbricas de sobres, de libros de registro, de
cajas, de sacos, talleres de encuadernacin, de litografa y de cincografa;
8) industrias del vestido: talleres de costura y ropa blanca, talleres de prensado,
fbricas de mantas, de flores artificiales, de plumas y pasamaneras, fbricas de
sombreros y paraguas.
9) industrias de la madera: ebanistera, tonelera, carretera, fbricas de muebles y
de sillas, talleres de construccin de marcos, fbricas de cepillos y de escobas;
10) industrias elctricas: fbricas de produccin de corriente, talleres de
instalaciones elctricas;
11) transportes por tierra: empleados de ferrocarriles y tranvas, fogoneros,
cocheros y carreteros.
Artculo 13
Para la aplicacin del presente Convenio a Rumania, la fecha en que las
disposiciones del mismo debern entrar en vigor, segn el artculo 19, podr ser
aplazada hasta el 1 de julio de 1924.
Artculo 14
Las disposiciones del presente Convenio podrn suspenderse en cualquier pas,
por orden del gobierno, en caso de guerra o de acontecimientos que pongan en
peligro la seguridad nacional.
Artculo 15
Las ratificaciones formales del presente Convenio, de acuerdo con las condiciones
establecidas por la Constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo,
sern comunicadas, para su registro, al Director General de la Oficina
Internacional del Trabajo.
Artculo 16
1. Todo miembro de la Organizacin Internacional del Trabajo que ratifique el
presente Convenio se obliga a aplicarlo en aquellas de sus colonias o posesiones
o en aquellos de sus protectorados que no se gobiernen plenamente por s
mismos, a reserva de:
a) que las condiciones locales imposibiliten la aplicacin de las disposiciones del
Convenio;
b) que puedan introducirse en el Convenio las modificaciones necesarias para su
adaptacin a las condiciones locales.

191

2. Cada Miembro deber notificar a la Oficina Internacional del Trabajo su decisin


en lo que concierne a cada una de sus colonias o posesiones o a cada uno de sus
protectorados que no se gobiernen plenamente por s mismos.
Artculo 17
Tan pronto como las ratificaciones de dos miembros de la Organizacin
Internacional del Trabajo hayan sido registradas en la Oficina Internacional del
Trabajo, el Director General de la Oficina notificar el hecho a todos los Miembros
de la Organizacin Internacional del Trabajo.
Artculo 18
Este Convenio entrar en vigor en la fecha en que el Director General de la Oficina
Internacional del Trabajo haya efectuado dicha notificacin, y slo obligar a los
Miembros que hayan registrado su ratificacin en la Oficina Internacional del
Trabajo. Desde dicho momento, este Convenio entrar en vigor, para cualquier
otro Miembro, en la fecha en que haya sido registrada su ratificacin en la Oficina
Internacional del Trabajo.
Artculo 19
Todo Miembro que ratifique el presente Convenio se obliga a aplicar sus
disposiciones a ms tardar el 1 de julio de 1921, y a tomar las medidas necesarias
para el cumplimiento de dichas disposiciones.
Artculo 20
Todo Miembro que haya ratificado el presente Convenio podr denunciarlo a la
expiracin de un perodo de diez aos, a partir de la fecha en que se haya puesto
inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su registro, al Director
General de la Oficina Internacional del Trabajo. La denuncia no surtir efecto hasta
un ao despus de la fecha en que se haya registrado en la Oficina Internacional
del Trabajo.
Artculo 21
Por los menos una vez cada diez aos, el Consejo de Administracin de la Oficina
Internacional del Trabajo deber presentar a la Conferencia General una memoria
sobre la aplicacin de este Convenio, y deber considerar la conveniencia de
incluir en el orden del da de la Conferencia la cuestin de la revisin o
modificacin del mismo.
Artculo 22
Las versiones inglesa y francesa del texto de este Convenio son igualmente
autnticas.

192

CONVENIO N 6
Sobre el trabajo Nocturno de los Menores (Industria). 1919.
(Ratificado por Venezuela el 7/ 03/1933)
La Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo:
Convocada en Wshington por el Gobierno de los Estados Unidos de Amrica el
29 del octubre de 1919;

193

Despus de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas al empleo de


los nios durante la noche , cuestin que est comprendida en el cuarto punto del
orden del da de la reunin de la Conferencia celebrada en Wshington, y
Despus de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de un
convenio internacional, adopta el siguiente Convenio, que podr ser citado como
el Convenio sobre el trabajo nocturno de los menores (industria), 1919, y que ser
sometido a la ratificacin de los Miembros de la Organizacin Internacional del
Trabajo, de acuerdo con las disposiciones de la Constitucin de la Organizacin
Internacional del Trabajo:
Artculo 1
1. A los efectos del presente Convenio, se consideran empresas industriales,
principalmente:
a) las minas, canteras e industrias extractivas de cualquier clase;
b) las industrias en las cuales se manufacturen, modifiquen, limpien, reparen,
adornen, terminen o preparen productos para la venta, o en las cuales las
materias sufran una transformacin, comprendida la construccin de buques, las
industrias de demolicin y la produccin, transformacin y transmisin de
electricidad o de cualquier clase de fuerza motriz;
c) la construccin, reconstruccin, conservacin, reparacin, modificacin o
demolicin de edificios y construcciones de todas clases, los ferrocarriles, tranvas,
puertos, muelles, canales, instalaciones para la navegacin interior, caminos,
tneles, puentes, viaductos, cloacas colectoras, cloacas ordinarias, pozos,
instalaciones telegrficas o telefnicas, instalaciones elctricas, fbricas de gas,
distribucin de agua u otros trabajos de construccin, as como las obras de
preparacin y cimentacin que preceden a los trabajos antes mencionados;
d) el transporte de personas o mercanca por carretera o ferrocarril, comprendida
la manipulacin de mercancas en los muelles, embarcaderos y almacenes, con
excepcin del transporte a mano.
2. La autoridad competente determinar, en cada pas, la lnea de demarcacin
entre la industria, por una parte, y el comercio y la agricultura, por otra.
Artculo 2
1. Queda prohibido emplear durante la noche a personas menores de dieciocho
aos en empresas industriales, pblicas o privadas, o en sus dependencias, con
excepcin de aquellas en que nicamente estn empleados los miembros de una
misma familia, salvo en los casos previstos a continuacin.
2. La prohibicin del trabajo nocturno no se aplicar a las personas mayores de
diecisis aos empleadas en las industrias mencionadas a continuacin en
trabajos que, por razn de su naturaleza, deban necesariamente continuarse da y
noche:

194

a) fbricas de hierro y acero; trabajos en que se empleen hornos de reverbero o


de regeneracin y galvanizacin del palastro y del alambre (con excepcin de los
talleres de desoxidacin);
b) fbricas de vidrio;
c) fbricas de papel;
d) ingenios en los que se trata el azcar en bruto;
e) reduccin del mineral de oro.
Artculo 3
1. A los efectos del presente Convenio, el trmino noche significa un perodo de
once horas consecutivas, por lo menos, que comprender el intervalo que media
entre las 10 de la noche y las 5 de la maana.
2. En las minas de carbn y de lignito podr concederse una excepcin en lo que
concierne al perodo de descanso previsto en el prrafo anterior, cuando el
intervalo entre los dos perodos de trabajo sea ordinariamente de quince horas,
pero en ningn caso cuando dicho intervalo sea de menos de trece horas.
3. Cuando la legislacin del pas prohiba a todos los trabajadores el trabajo
nocturno en las panaderas, se podr sustituir, en dicha industria, el perodo
comprendido entre las 10 de la noche y las 5 de la maana, por el perodo que
media entre las 9 de la noche y las 4 de la maana.
4. En los pases tropicales, donde el trabajo se suspende durante cierto tiempo en
medio de la jornada, el perodo de descanso nocturno podr ser inferior a once
horas, a condicin de que durante el da se conceda un descanso compensador.
Artculo 4
Las disposiciones de los artculos 2 y 3 no se aplicarn al trabajo nocturno de los
menores que tengan de diecisis a dieciocho aos, en caso de fuerza mayor, que
no pueda preverse ni impedirse, que no presente un carcter peridico, y que
constituya un obstculo al funcionamiento normal de una empresa industrial.
Artculo 5
En lo que concierne a la aplicacin del presente Convenio al Japn, hasta el 1.8
de julio de 1925 el artculo 2 slo se aplicar a los jvenes menores de quince
aos, y, a partir de esa fecha, a los menores de diecisis aos.
Artculo 6
En lo que concierne a la aplicacin del presente Convenio a la India, la expresin
empresa industrial comprender nicamente las fbricas tal como las define la ley
de fbricas de la India (Indian Factory Act), y el artculo 2 no se aplicar a los
menores de sexo masculino mayores de catorce aos.

195

Artculo 7
La autoridad competente podr suspender la prohibicin del trabajo nocturno, en
lo que respecta a los menores que tengan de diecisis a dieciocho aos de edad,
en los casos particularmente graves en los que el inters nacional as lo exija.
Artculo 8
Las ratificaciones formales del presente Convenio, de acuerdo con las condiciones
establecidas por la Constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo,
sern comunicadas, para su registro, al Director General de la Oficina
Internacional del Trabajo.
Artculo 9
1. Todo Miembro de la Organizacin Internacional del Trabajo que ratifique el
presente Convenio se obliga a aplicarlo en aquellas de sus colonias o posesiones,
o en aquellos de sus protectorados que no se gobiernen plenamente por s
mismos, a reserva de:
a) que las condiciones locales imposibiliten la aplicacin de las disposiciones del
Convenio;
b) que puedan introducirse en el Convenio las modificaciones necesarias para su
adaptacin a las condiciones locales.
2. Cada Miembro deber notificar a la Oficina Internacional del Trabajo su
decisin, en lo que concierne a cada una de sus colonias o posesiones, o a cada
uno de sus protectorados que no se gobiernen plenamente por s mismos.
Artculo 10
Tan pronto como las ratificaciones de dos Miembros de la Organizacin
Internacional del Trabajo hayan sido registradas en la Oficina Internacional del
Trabajo, el Director General de la Oficina notificar el hecho a todos los Miembros
de la Organizacin Internacional del Trabajo.
Artculo 11
Este Convenio entrar en vigor en la fecha en que el Director General de la Oficina
Internacional del Trabajo haya efectuado dicha notificacin, y slo obligar a los
Miembros que hayan registrado su ratificacin en la Oficina Internacional del
Trabajo. Desde dicho momento, este Convenio entrar en vigor, para cualquier
otro Miembro, en la fecha en que haya sido registrada su ratificacin en la Oficina
Internacional del Trabajo.
Artculo 12

196

Todo Miembro que ratifique el presente Convenio se obliga a aplicar sus


disposiciones a ms tardar el 1 de julio de 1922, y a tomar las medidas necesarias
para el cumplimiento de dichas disposiciones.
Artculo 13
Todo Miembro que haya ratificado este Convenio podr denunciarlo a la expiracin
de un perodo de diez aos, a partir de la fecha en que se haya puesto
inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su registro, al Director
General de la Oficina Internacional del Trabajo. La denuncia no surtir efecto hasta
un ao despus de la fecha en que se haya registrado en la Oficina Internacional
del Trabajo.
Artculo 14
Por los menos una vez cada diez aos, el Consejo de Administracin de la Oficina
Internacional del Trabajo deber presentar a la Conferencia General una memoria
sobre la aplicacin de este Convenio, y deber considerar la conveniencia de
incluir en el orden del da de la Conferencia la cuestin de la revisin o
modificacin del mismo.
Artculo 15
Las versiones inglesa y francesa del texto de este Convenio son igualmente
autnticas.

CONVENIO N 14
Sobre el Descanso Semanal (Industria) 1921.
(Ratificado por Venezuela el 20/11/1944)
La Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo:
Convocada en Ginebra por el Consejo de Administracin de la Oficina
Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad, en su tercera reunin, el
25 de octubre de 1921;
Despus de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas al descanso
semanal en la industria, cuestin que est comprendida en el sptimo punto del
orden del da de la reunin, y

197

Despus de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de un


convenio internacional,
adopta el siguiente Convenio, que podr ser citado como el Convenio sobre el
descanso semanal (industria), 1921, y que ser sometido a la ratificacin de los
Miembros de la Organizacin Internacional del Trabajo, de acuerdo con las
disposiciones de la Constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo:
Artculo 1
1. A los efectos del presente Convenio, se consideran empresas industriales:
a) las minas, canteras e industrias extractivas de cualquier clase;
b) las industrias en las cuales se manufacturen, modifiquen, limpien, reparen,
adornen, terminen o preparen productos para la venta, o en las cuales las
materias sufran una transformacin, comprendidas la construccin de buques, las
industrias de demolicin y la produccin, transformacin y transmisin de
electricidad o de cualquier clase de fuerza motriz;
c) la construccin, reconstruccin, conservacin, reparacin, modificacin o
demolicin de edificios y construcciones de todas clases, los ferrocarriles, tranvas,
puertos, depsitos, muelles, canales, instalaciones para la navegacin interior,
caminos, tneles, puentes, viaductos, cloacas colectoras, cloacas ordinarias,
pozos, instalaciones telefnicas o telegrficas, instalaciones elctricas, fbricas de
gas, distribucin de agua u otros trabajos de construccin, as como las obras de
preparacin y cimentacin que preceden a los trabajos antes mencionados;
d) el transporte de personas o mercancas por carretera, ferrocarril o va de agua
interior, comprendida la manipulacin de mercancas en los muelles,
embarcaderos y almacenes, con excepcin del transporte a mano.
2. La enumeracin que precede se hace a reserva de las excepciones especiales
de orden nacional prevista en el Convenio de Wshington, por el que se limitan las
horas de trabajo en las empresas industriales a ocho horas diarias y cuarenta y
ocho semanales, en la medida en que dichas excepciones sean aplicables al
presente Convenio.
3. Adems de la enumeracin precedente, si se considera necesario, cada
Miembro podr determinar la lnea de demarcacin entre la industria, por una
parte, y el comercio y la agricultura, por otra.
Artculo 2
1. A reserva de las excepciones previstas en los artculos siguientes, todo el
personal empleado en cualquier empresa industrial, pblica o privada, o en sus
dependencias, deber disfrutar, en el curso de cada perodo de siete das, de un
descanso que comprenda como mnimo veinticuatro horas consecutivas.

198

2. Dicho descanso se conceder al mismo tiempo, siempre que sea posible, a todo
el personal de cada empresa.
3. El descanso coincidir, siempre que sea posible, con los das consagrados por
la tradicin o las costumbres del pas o de la regin.
Artculo 3
Cada Miembro podr exceptuar de la aplicacin de las disposiciones del artculo 2
a las personas empleadas en empresas industriales en las que nicamente estn
empleados los miembros de una misma familia.
Artculo 4
1. Cada Miembro podr autorizar excepciones totales o parciales (incluso
suspensiones y disminuciones de descanso) a las disposiciones del artculo 2,
teniendo en cuenta especialmente cualesquiera consideraciones oportunas de
orden econmico y humanitario y previa consulta a las asociaciones calificadas de
empleadores y de trabajadores, cuando estas asociaciones existan.
2. Dicha consulta no ser necesaria en el caso de excepciones que hubieren sido
ya concedidas por la legislacin vigente.
Artculo 5
Cada Miembro deber, en todo lo posible, dictar disposiciones que prevean
perodos de descanso en compensacin de las suspensiones o disminuciones
concedidas en virtud del artculo 4, salvo en los casos en que los acuerdos o las
costumbres locales hubieren ya previsto dichos descansos.
Artculo 6
1. Cada Miembro preparar una lista de las excepciones concedidas en virtud de
los artculos 3 y 4 del presente Convenio, y la comunicar a la Oficina
Internacional del Trabajo, y en lo sucesivo comunicar, cada dos aos, todas las
modificaciones que hubiere introducido en dicha lista.
2. La Oficina Internacional del Trabajo presentar un informe sobre esta materia a
la Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo.
Artculo 7
Con objeto de facilitar la aplicacin de las disposiciones del presente Convenio,
todo empleador, director o gerente estar obligado:
a) cuando el descanso semanal se conceda a todo el personal conjuntamente, a
dar a conocer los das y horas de descanso colectivo, por medio de anuncios
puestos de manera bien visible en el establecimiento o en otro lugar conveniente,
o de acuerdo con cualquier otra forma aprobada por el gobierno;

199

b) cuando el descanso no se conceda a todo el personal conjuntamente, a dar, a


conocer por medio de un registro llevado en la forma aprobada por la legislacin
del pas, o por un reglamento de la autoridad competente, los obreros o
empleados sujetos a un rgimen especial de descanso, y a indicar dicho rgimen.
Artculo 8
Las ratificaciones formales del presente Convenio, de acuerdo con las condiciones
establecidas por la Constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo,
sern comunicadas, para su registro, al Director General de la Oficina
Internacional del Trabajo.
Artculo 9
1. Este Convenio entrar en vigor en la fecha en que las ratificaciones de dos
Miembros de la Organizacin Internacional del Trabajo hayan sido registradas por
el Director General.
2. Slo obligar a los Miembros cuya ratificacin haya sido registrada en la Oficina
Internacional del Trabajo.
3. Posteriormente, este Convenio entrar en vigor, para cada Miembro, en la fecha
en que su ratificacin haya sido registrada en la Oficina Internacional del Trabajo.
Artculo 10
Tan pronto como las ratificaciones de dos Miembros de la Organizacin
Internacional del Trabajo hayan sido registradas en la Oficina Internacional del
Trabajo, el Director General de la Oficina notificar el hecho a todos los Miembros
de la Organizacin Internacional del Trabajo. Igualmente les notificar el registro
de las ratificaciones que le comuniquen posteriormente los dems Miembros de la
Organizacin.
Artculo 11
Todo Miembro que ratifique el presente Convenio se obliga a aplicar las
disposiciones de los artculos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 a ms tardar el 1 de enero de
1924, y a tomar las medidas necesarias para el cumplimiento de dichas
disposiciones.
Artculo 12
Todo Miembro de la Organizacin Internacional del Trabajo que ratifique el
presente Convenio se obliga a aplicarlo en sus colonias, posesiones y
protectorados, de acuerdo con las disposiciones del artculo 35 de la Constitucin
de la Organizacin Internacional del Trabajo.
Artculo 13

200

Todo Miembro que haya ratificado este Convenio podr denunciarlo a la expiracin
de un perodo de diez aos, a partir de la fecha en que se haya puesto
inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su registro, al Director
General de la Oficina Internacional del Trabajo. La denuncia no surtir efecto hasta
un ao despus de la fecha en que se haya registrado en la Oficina Internacional
del Trabajo.
Articulo 14
Por los menos una vez cada diez aos, el Consejo de Administracin de la Oficina
Internacional del Trabajo deber presentar a la Conferencia General una memoria
sobre la aplicacin de este Convenio, y deber considerar la conveniencia de
incluir en el orden del da de la Conferencia la cuestin de la revisin o
modificacin del mismo.
Articulo 15
Las versiones inglesa y francesa del texto de este Convenio son igualmente
autnticas.

Convenio N 41 (revisado) *
Sobre el trabajo nocturno (mujeres), 1934
(Ratificado por Venezuela el 20/11/1944)
La Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo:
Convocada en Ginebra por el Consejo de Administracin de la Oficina
Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 4 de junio de 1934 en
su decimoctava reunin;
Despus de haber decidido adoptar diversas proposiciones concernientes a la
revisin parcial del Convenio adoptado por la Conferencia en su primera reunin,

201

sobre el trabajo nocturno de las mujeres, cuestin que constituye el sptimo punto
del orden del da de la reunin, y
Considerando que dichas proposiciones deben revestir la forma de un convenio
internacional,
adopta, con fecha diecinueve de junio de mil novecientos treinta y cuatro, el
siguiente Convenio, que podr ser citado como el Convenio (revisado) sobre el
trabajo nocturno (mujeres), 1934:
Artculo 1
1. A los efectos del presente Convenio, se consideran empresas industriales ,
principalmente:
a) las minas, canteras e industrias extractivas de cualquier clase;
b) las industrias en las cuales se manufacturen, modifiquen, limpien, reparen,
adornen, terminen o preparen productos para la venta, o en las cuales las
materias sufran una transformacin, comprendida la construccin de buques, las
industrias de demolicin y la produccin, transformacin y transmisin de
electricidad o de cualquier clase de fuerza motriz;
c) la construccin, reconstruccin, conservacin, reparacin, modificacin o
demolicin de edificios y construcciones de todas clases, los ferrocarriles, tranvas,
puertos, muelles, canales, instalaciones para la navegacin interior, caminos,
tneles, puentes, viaductos, cloacas colectoras, cloacas ordinarias, pozos,
instalaciones telegrficas o telefnicas, instalaciones elctricas, fbricas de gas,
distribucin de agua u otros trabajos de construccin, as como las obras de
preparacin y cimentacin que preceden a los trabajos antes mencionados.
2. La autoridad competente determinar, en cada pas, la lnea de demarcacin
entre la industria, por una parte, y el comercio y la agricultura, por otra.
Artculo 2
1. A los efectos del presente Convenio, el trmino noche significa un perodo de
once horas consecutivas, por lo menos, que comprender el intervalo que media
entre las 10 de la noche y las 5 de la maana.
2. Sin embargo, en caso de circunstancias excepcionales que influyan en los
trabajadores empleados en una industria o en una regin determinada, la
autoridad competente, previa consulta a las organizaciones interesadas de
empleadores y de trabajadores, podr disponer que, para las mujeres empleadas
en esa industria o en esa regin, el intervalo comprendido entre las 10 de la noche
y las 5 de la maana pueda ser substitudo por el que media entre las 11 de la
noche y las 6 de la maana.
3. En los pases en que no se aplique ningn reglamento pblico al empleo
nocturno de la mujer en empresas industriales, el trmino noche podr,

202

provisionalmente y durante un perodo mximo de tres aos, significar, a


discrecin del gobierno, un perodo de diez horas solamente, que comprender el
intervalo que media entre las 10 de la noche y las 5 de la maana.
Artculo 3
Las mujeres, sin distincin de edad, no podrn ser empleadas durante la noche en
ninguna empresa industrial, pblica o privada, ni en ninguna dependencia de estas
empresas, con excepcin de aquellas en que estn empleados nicamente los
miembros de una misma familia.
Artculo 4
El artculo 3 no se aplicar:
a) en caso de fuerza mayor, cuando en una empresa sobrevenga una interrupcin
de trabajo imposible de prever que no tenga carcter peridico;
b) en caso de que el trabajo se relacione con materias primas, o con materias en
elaboracin que puedan alterarse rpidamente cuando ello sea necesario para
salvar dichas materias de una prdida inevitable.
Articulo 5
En la India y en Siam, el gobierno podr suspender la aplicacin del artculo 3 del
presente Convenio, salvo en lo que concierne a las fbricas (factories), tal como
las define la ley nacional. Se notificar a la Oficina Internacional del Trabajo cada
una de las industrias exceptuadas.
Artculo 6
En las empresas industriales que estn sujetas a la influencia de las estaciones, y
en todos los casos en que as lo exijan circunstancias excepcionales, la duracin
del perodo nocturno podr reducirse a diez horas durante sesenta das al ao.
Artculo 7
En los pases donde el clima haga singularmente penoso el trabajo diurno, el
perodo nocturno podr ser ms corto que el fijado por los artculos precedentes, a
condicin de que durante el da se conceda un descanso compensador.
Artculo 8
El presente Convenio no se aplica a las mujeres que ocupen puestos directivos de
responsabilidad y no efecten normalmente un trabajo manual.
Artculo 9
Las ratificaciones formales del presente Convenio sern comunicadas, para su
registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo.

203

Artculo 10
1. Este Convenio obligar nicamente a aquellos Miembros de la Organizacin
Internacional del Trabajo cuyas ratificaciones haya registrado el Director General.
2. Entrar en vigor doce meses despus de la fecha en que las ratificaciones de
dos Miembros hayan sido registradas por el Director General.
3. Desde dicho momento, este Convenio entrar en vigor, para cada Miembro,
doce meses despus de la fecha en que haya sido registrada su ratificacin.
Artculo 11
Tan pronto como se hayan registrado en la Oficina Internacional del Trabajo las
ratificaciones de dos Miembros de la Organizacin Internacional del Trabajo, el
Director General de la Oficina notificar el hecho a todos los Miembros de la
Organizacin Internacional del Trabajo. Igualmente les notificar el registro de las
ratificaciones que le comuniquen posteriormente los dems Miembros de la
Organizacin.
Artculo 12
1. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio podr denunciarlo a la
expiracin de un perodo de diez aos, a partir de la fecha en que se haya puesto
inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su registro, al Director
General de la Oficina Internacional del Trabajo. La denuncia no surtir efecto hasta
un ao despus de la fecha en que se haya registrado en la Oficina Internacional
del Trabajo.
2. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio y que, en el plazo de un ao
despus de la expiracin del perodo de diez aos mencionado en el prrafo
precedente, no haga uso del derecho de denuncia previsto en este artculo
quedar obligado durante un nuevo perodo de diez aos, y en lo sucesivo podr
denunciar este Convenio a la expiracin de cada perodo de diez aos, en las
condiciones previstas en este artculo.
Artculo 13
Cada vez que lo estime necesario, el Consejo de Administracin de la Oficina
Internacional del Trabajo presentar a la Conferencia General una memoria sobre
la aplicacin del Convenio y considerar la conveniencia de incluir en el orden del
da de la Conferencia la cuestin de su revisin total o parcial.
Artculo 14
1. En caso de que la Conferencia adopte un nuevo convenio que implique una
revisin total o parcial del presente, y a menos que el nuevo convenio contenga
disposiciones en contrario:

204

a) la ratificacin, por un Miembro, del nuevo convenio revisor implicar, ipso jure,
la denuncia inmediata de este Convenio, no obstante las disposiciones contenidas
en el artculo 12, siempre que el nuevo convenio revisor haya entrado en vigor;
b) a partir de la fecha en que entre en vigor el nuevo convenio revisor, el presente
Convenio cesar de estar abierto a la ratificacin por los Miembros.
2. Este Convenio continuar en vigor en todo caso, en su forma y contenido
actuales, para los Miembros que lo hayan ratificado y no ratifiquen el convenio
revisor.
Artculo 15
Las versiones inglesa y francesa del texto de este Convenio son igualmente
autnticas.
*Este convenio revisa el N 4 que ha sido dejado de lado.

CONVENIO N 140
Sobre la licencia pagada de estudios, 1974.
(Ratificado por Venezuela el 6/09/83)
La Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo:
Convocada en Ginebra por el Consejo de Administracin de la Oficina
Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 5 junio 1974 en su
quincuagsima novena reunin;

205

Tomando nota de que el artculo 26 de la Declaracin Universal de Derechos


Humanos proclama que toda persona tiene derecho a la educacin;
Tomando nota adems de las disposiciones existentes en las actuales
recomendaciones internacionales del trabajo en materia de formacin profesional
y de proteccin de los representantes de los trabajadores, que prevn licencias
temporales para los trabajadores o la concesin a stos de tiempo libre para que
participen en programas de educacin o de formacin;
Considerando que la necesidad de educacin y formacin permanentes en
relacin con el desarrollo cientfico y tcnico y la transformacin constante del
sistema de relaciones econmicas y sociales exigen una regulacin adecuada de
la licencia con fines de educacin y de formacin, con el propsito de que
responda a los nuevos objetivos, aspiraciones y necesidades de carcter social,
econmico, tecnolgico y cultural;
Reconociendo que la licencia pagada de estudios debera considerarse como un
medio que permita responder a las necesidades reales de cada trabajador en la
sociedad contempornea;
Considerando que la licencia pagada de estudios debera concebirse en funcin
de una poltica de educacin y de formacin permanentes, cuya aplicacin debera
llevarse a cabo de manera progresiva y eficaz;
Despus de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas a la licencia
pagada de estudios, cuestin que constituye el cuarto punto de su orden del da, y
Despus de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de un
convenio internacional,
adopta, con fecha veinticuatro de junio de mil novecientos setenta y cuatro, el
presente Convenio, que podr ser citado como el Convenio sobre la licencia
pagada de estudios, 1974:
Artculo 1
A los efectos del presente Convenio, la expresin licencia pagada de estudios
significa una licencia concedida a los trabajadores, con fines educativos, por un
perodo determinado, durante las horas de trabajo y con pago de prestaciones
econmicas adecuadas.
Artculo 2
Cada Miembro deber formular y llevar a cabo una poltica para fomentar, segn
mtodos apropiados a las condiciones y prcticas nacionales, y de ser necesario
por etapas, la concesin de licencia pagada de estudios con fines:
a) de formacin profesional a todos los niveles;
b) de educacin general, social o cvica;

206

c) de educacin sindical.
Artculo 3
La poltica a que se refiere el artculo anterior deber tener por objeto contribuir,
segn modalidades diferentes si fuere preciso:
a) a la adquisicin, desarrollo y adaptacin de las calificaciones profesionales y
funcionales y al fomento del empleo y de la seguridad en el empleo en condiciones
de desarrollo cientfico y tcnico y de cambio econmico y estructural;
b) a la participacin activa y competente de los trabajadores y de sus
representantes en la vida de la empresa y de la comunidad;
c) a la promocin humana, social y cultural de los trabajadores; y
d) de manera general, a favorecer una educacin y una formacin permanentes y
apropiadas que faciliten la adaptacin de los trabajadores a las exigencias de la
vida actual.
Artculo 4
Esta poltica deber tener en cuenta el grado de desarrollo y las necesidades
particulares del pas y de los diferentes sectores de actividad y deber coordinarse
con las polticas generales en materia de empleo, educacin y formacin
profesional y con las relativas a la duracin del trabajo, y tomar en consideracin,
en los casos apropiados, las variaciones estacionales en la duracin o en el
volumen del trabajo.
Artculo 5
La concesin de la licencia pagada de estudios podr ponerse en prctica
mediante la legislacin nacional, los contratos colectivos, los laudos arbitrales, o
de cualquier otro modo compatible con la prctica nacional.
Artculo 6
Las autoridades pblicas, las organizaciones de empleadores y de trabajadores y
las instituciones u organismos dedicados a la educacin o a la formacin debern
aunar sus esfuerzos, segn modalidades adecuadas a las condiciones y prcticas
nacionales, para la elaboracin y puesta en prctica de la poltica destinada a
fomentar la licencia pagada de estudios.
Artculo 7
La financiacin de los sistemas de licencia pagada de estudios deber efectuarse
en forma regular, adecuada y de acuerdo con la prctica nacional.
Artculo 8

207

La licencia pagada de estudios no deber negarse a los trabajadores por motivos


de raza, color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen
social.
Artculo 9
Cuando sea necesario, debern establecerse disposiciones especiales sobre la
licencia pagada de estudios:
a) en los casos en que categoras particulares de trabajadores, tales como los
trabajadores de pequeas empresas, los trabajadores rurales y otros que habiten
en zonas aisladas, los trabajadores por turnos o los trabajadores con
responsabilidades familiares, tengan dificultad para ajustarse al sistema general;
b) en los casos en que categoras particulares de empresas, como las empresas
pequeas o las empresas estacionales, tengan dificultad para ajustarse al sistema
general, en la inteligencia de que los trabajadores ocupados en estas empresas no
sern privados del beneficio de la licencia pagada de estudios.
Artculo 10
Las condiciones de elegibilidad de los trabajadores para beneficiarse de la licencia
pagada de estudios podrn variar segn que la licencia pagada de estudios tenga
por objeto:
a) la formacin profesional a todos los niveles;
b) la educacin general, social o cvica;
c) la educacin sindical.
Artculo 11
El perodo de la licencia pagada de estudios deber asimilarse a un perodo de
trabajo efectivo a efectos de determinar los derechos a prestaciones sociales y
otros derechos que se deriven de la relacin de empleo con arreglo a lo previsto
por la legislacin nacional, los contratos colectivos, los laudos arbitrales o
cualquier otro mtodo compatible con la prctica nacional.
Artculo 12
Las ratificaciones formales del presente Convenio sern comunicadas, para su
registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo.
Artculo 13
1. Este Convenio obligar nicamente a aquellos Miembros de la Organizacin
Internacional del Trabajo cuyas ratificaciones haya registrado el Director General.
2. Entrar en vigor doce meses despus de la fecha en que las ratificaciones de
dos Miembros hayan sido registradas por el Director General.

208

3. Desde dicho momento, este Convenio entrar en vigor, para cada Miembro,
doce meses despus de la fecha en que haya sido registrada su ratificacin.
Artculo 14
1. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio podr denunciarlo a la
expiracin de un perodo de diez aos, a partir de la fecha en que se haya puesto
inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su registro, al Director
General de la Oficina Internacional del Trabajo. La denuncia no surtir efecto hasta
un ao despus de la fecha en que se haya registrado.
2. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio y que, en el plazo de un ao
despus de la expiracin del perodo de diez aos mencionado en el prrafo
precedente, no haga uso del derecho de denuncia previsto en este artculo
quedar obligado durante un nuevo perodo de diez aos, y en lo sucesivo podr
denunciar este Convenio a la expiracin de cada perodo de diez aos, en las
condiciones previstas en este artculo.
Artculo 15
1. El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo notificar a todos los
Miembros de la Organizacin Internacional del Trabajo el registro de cuantas
ratificaciones, declaraciones y denuncias le comuniquen los Miembros de la
Organizacin.
2. Al notificar a los Miembros de la Organizacin el registro de la segunda
ratificacin que le haya sido comunicada, el Director General llamar la atencin
de los Miembros de la Organizacin sobre la fecha en que entrar en vigor el
presente Convenio.
Artculo 16
El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo comunicar al
Secretario General de las Naciones Unidas, a los efectos del registro y de
conformidad con el artculo 102 de la Carta de las Naciones Unidas, una
informacin completa sobre todas las ratificaciones, declaraciones y actas de
denuncia que haya registrado de acuerdo con los artculos precedentes.
Artculo 17
Cada vez que lo estime necesario, el Consejo de Administracin de la Oficina
Internacional del Trabajo presentar a la Conferencia una memoria sobre la
aplicacin del Convenio, y considerar la conveniencia de incluir en el orden del
da de la Conferencia la cuestin de su revisin total o parcial.
Artculo 18
1. En caso de que la Conferencia adopte un nuevo convenio que implique una
revisin total o parcial del presente, y a menos que el nuevo convenio contenga
disposiciones en contrario:

209

a) la ratificacin, por un Miembro, del nuevo convenio revisor implicar, ipso jure,
la denuncia inmediata de este Convenio, no obstante las disposiciones contenidas
en el artculo 14, siempre que el nuevo convenio revisor haya entrado en vigor;
b) a partir de la fecha en que entre en vigor el nuevo convenio revisor, el presente
Convenio cesar de estar abierto a la ratificacin por los Miembros.
2. Este Convenio continuar en vigor en todo caso, en su forma y contenido
actuales, para los Miembros que lo hayan ratificado y no ratifiquen el convenio
revisor.
Artculo 19
Las versiones inglesa y francesa del texto de este Convenio son igualmente
autnticas.

CONVENIO N 153
Sobre duracin del trabajo y perodos de descanso (transportes por
carretera), 1979.
(Ratificado por Venezuela el 5/07/1983)
La Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo:
Convocada en Ginebra por el Consejo de Administracin de la Oficina
Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 6 junio 1979 en su
sexagsima quinta reunin;

210

Despus de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas a la duracin


del trabajo y perodos de descanso en los transportes por carretera, cuestin que
constituye el quinto punto del orden del da de la presente reunin, y
Despus de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de un
convenio internacional,
adopta, con fecha veintisiete de junio de mil novecientos setenta y nueve, el
presente Convenio, que podr ser citado como el Convenio sobre duracin del
trabajo y perodos de descanso (transportes por carretera), 1979:
Artculo 1
1. El presente Convenio se aplica a los conductores asalariados de vehculos
automviles dedicados profesionalmente al transporte por carretera, interior o
internacional, de mercancas o personas, tanto en el caso de que dichos
conductores estn empleados en empresas de transportes por cuenta ajena o en
empresas que efecten transportes de mercancas o de personas por cuenta
propia.
2. Salvo disposicin en contrario del presente Convenio, ste tambin se aplica,
cuando trabajen en calidad de conductores, a los propietarios de vehculos
automviles dedicados profesionalmente al transporte por carretera y a los
miembros no asalariados de su familia.
Artculo 2
1. La autoridad o el organismo competente de cada pas podr excluir del campo
de aplicacin de las disposiciones del presente Convenio o de algunas de ellas a
las personas que conduzcan un vehculo dedicado a:
a) transportes urbanos o ciertos tipos de dichos transportes, habida cuenta de sus
condiciones tcnicas de explotacin y de las condiciones locales;
b) transportes efectuados por empresas agrcolas o forestales, en la medida en
que dichos transportes se efecten por medio de tractores u otros vehculos
asignados a trabajos agrcolas o forestales locales y se destinen exclusivamente a
la explotacin de esas empresas;
c) transportes de enfermos y heridos, transportes con fines de salvamento y
transportes efectuados para los servicios de lucha contra incendios;
d) transportes con fines de defensa nacional y para los servicios de polica y, en la
medida en que no compiten con los efectuados por empresas de transporte por
cuenta ajena, otros transportes para los servicios esenciales de los poderes
pblicos;
e) transportes por taxi;

211

f) transportes que, dados los tipos de vehculos utilizados, sus capacidades de


transporte de personas o de mercancas, los recorridos limitados que se efectan
o las velocidades mximas autorizadas, puede considerarse que no exigen una
reglamentacin especial en lo que concierne a la duracin de la conduccin y los
perodos de descanso.
2. La autoridad o el organismo competente de cada pas deber fijar normas
apropiadas sobre duracin de la conduccin y perodos de descanso de los
conductores que hayan sido excluidos de la aplicacin de las disposiciones del
presente Convenio o de algunas de ellas con arreglo a las disposiciones del
prrafo 1 de este artculo.
Artculo 3
La autoridad o el organismo competente de cada pas deber consultar a las
organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores interesadas
antes de que se tomen decisiones sobre cualquier cuestin objeto de las
disposiciones del presente Convenio.
Artculo 4
1. A los fines del presente Convenio, la expresin duracin del trabajo significa el
tiempo dedicado por los conductores asalariados:
a) a la conduccin y a otros trabajos durante el tiempo de circulacin del vehculo;
b) a los trabajos auxiliares que se efecten en relacin con el vehculo, sus
pasajeros o su carga.
2. Los perodos de simple presencia, de espera o de disponibilidad, pasados en el
vehculo o en el lugar de trabajo y durante los cuales los conductores no disponen
libremente de su tiempo, pueden considerarse parte de la duracin del trabajo en
la proporcin que se determinar en cada pas por la autoridad o el organismo
competente, por medio de contratos colectivos o por cualquier otro medio
conforme a la prctica nacional.
Artculo 5
1. No deber autorizarse a ningn conductor a conducir ininterrumpidamente
durante ms de cuatro horas como mximo sin hacer una pausa.
2. La autoridad o el organismo competente de cada pas, habida cuenta de las
condiciones particulares nacionales, podr autorizar que se sobrepase en una
hora como mximo el perodo mencionado en el prrafo 1 de este artculo.
3. La duracin de la pausa a que se refiere el presente artculo y, si ha lugar, su
fraccionamiento debern determinarse por la autoridad o el organismo competente
de cada pas.

212

4. La autoridad o el organismo competente de cada pas podr precisar los casos


en que las disposiciones del presente artculo sern inaplicables por disfrutar los
conductores de pausas suficientes en la conduccin a consecuencia de
interrupciones previstas por el horario o a causa del carcter intermitente de su
trabajo.
Artculo 6
1. La duracin total mxima de conduccin, comprendidas las horas
extraordinarias, no deber exceder de nueve horas por da ni de cuarenta y ocho
horas por semana.
2. Las duraciones totales de conduccin a que se refiere el prrafo 1 del presente
artculo podrn calcularse como promedio sobre un nmero de das o de semanas
que determinar la autoridad o el organismo competente de cada pas.
3. Las duraciones totales de conduccin a que se refiere el prrafo 1 del presente
artculo debern reducirse en los transportes que se efecten en condiciones
particularmente difciles. La autoridad o el organismo competente de cada pas
determinar qu transportes se efectan en tales condiciones y fijar las
duraciones totales de conduccin aplicables a los conductores interesados.
Artculo 7
1. Todo conductor asalariado tendr derecho a una pausa despus de cinco horas
continuas de duracin del trabajo tal como esta duracin se define en el prrafo 1
del artculo 4 del presente Convenio.
2. La duracin de la pausa a que se refiere el prrafo 1 del presente artculo y, si
ha lugar, su fraccionamiento debern determinarse por la autoridad o el organismo
competente de cada pas.
Artculo 8
1. El descanso diario de los conductores deber ser por lo menos de diez horas
consecutivas por cada perodo de veinticuatro horas, contando a partir del
comienzo de la jornada de trabajo.
2. El descanso diario podr calcularse como promedio por perodos que
determinar la autoridad o el organismo competente de cada pas, quedando
entendido que no podr en ningn caso ser inferior a ocho horas ni reducirse a
ocho horas ms de dos veces por semana.
3. La autoridad o el organismo competente de cada pas podr prever duraciones
diferentes de descanso diario segn se trate de transporte de viajeros o de
mercancas, o segn que el descanso se tome en el lugar de residencia del
conductor o fuera de l, a condicin de que se respeten las duraciones mnimas
indicadas en los prrafos 1 y 2 del presente artculo.

213

4. La autoridad o el organismo competente de cada pas podr prever excepciones


a las disposiciones de los prrafos 1 y 2 del presente artculo respecto de la
duracin del descanso diario y la forma de tomar ese descanso, en el caso de
vehculos con dos conductores y de vehculos que utilicen un ferry-boat (balsa) o
un tren.
5. Durante el descanso diario no deber obligarse al conductor a permanecer en el
vehculo o a proximidad de ste, siempre que haya tomado las precauciones
necesarias para garantizar la seguridad del vehculo y de su carga.
Artculo 9
1. La autoridad o el organismo competente de cada pas podr permitir, en forma
de excepciones temporales, aunque nicamente en la medida necesaria para
efectuar trabajos indispensables, prolongaciones de la duracin de la conduccin y
de la duracin del trabajo ininterrumpido as como reducciones de la duracin del
descanso diario a que se refieren los artculos 5, 6, 7 y 8 del presente Convenio:
a) en caso de accidente, de avera, de retraso imprevisto, de perturbacin del
servicio o de interrupcin del trfico;
b) en caso de fuerza mayor;
c) cuando sea necesario asegurar el funcionamiento de servicios de inters
pblico con carcter urgente y excepcional.
2. Cuando las condiciones nacionales o locales en que se efectan los transportes
por carretera no se presten a la estricta observancia de los artculos 5, 6, 7 u 8 del
presente Convenio, la autoridad o el organismo competente de cada pas podr
tambin autorizar prolongaciones de la conduccin, prolongaciones de la duracin
del trabajo ininterrumpido y reducciones de la duracin del descanso diario a que
se refieren esos artculos y autorizar excepciones a la aplicacin de los artculos 5,
6 u 8 con respecto a los conductores a que se refiere el prrafo 2 del artculo 1 del
presente Convenio. En tal caso, el Miembro interesado deber, mediante una
declaracin anexa a su ratificacin, describir esas condiciones nacionales o
locales, as como las prolongaciones, reducciones o excepciones permitidas de
conformidad con este prrafo. Tal Miembro deber indicar en las memorias que
someta en virtud del artculo 22 de la Constitucin de la Organizacin Internacional
del Trabajo los progresos que se hayan realizado hacia una aplicacin ms
estricta o ms extensa de los artculos 5, 6, 7 y 8 del presente Convenio y podr
anular su declaracin en cualquier momento por una declaracin ulterior.
Artculo 10
1. La autoridad o el organismo competente de cada pas deber establecer:
a) una cartilla individual de control y prescribir las condiciones de su expedicin, su
contenido y la manera en que deben utilizarla los conductores;

214

b) un procedimiento para la declaracin de las horas de trabajo efectuadas en


aplicacin de las disposiciones del prrafo 1 del artculo 9 del presente Convenio y
de la circunstancia que las hayan justificado.
2. Todo empleador deber:
a) mantener, en la forma aprobada por la autoridad o el organismo competente de
cada pas, un registro que indique las horas de trabajo y de descanso de todo
conductor por l empleado;
b) poner dicho registro a disposicin de las autoridades de control en las
condiciones que determine la autoridad o el organismo competente de cada pas.
3. En caso de que resulte necesario para ciertas categoras de transportes, los
medios tradicionales de control previstos en los prrafos 1 y 2 del presente artculo
debern reemplazarse o completarse, en la medida de lo posible, por el recurso a
medios modernos, como, por ejemplo, los aparatos registradores de velocidades y
tiempo, segn normas que establezca la autoridad o el organismo competente de
cada pas.
Artculo 11
1. La autoridad o el organismo competente de cada pas deber prever:
a) un sistema adecuado de inspeccin, que comprenda controles en las empresas
y en las carreteras;
b) sanciones apropiadas en caso de infraccin.
Artculo 12
En la medida en que no se hayan puesto en aplicacin por medio de contratos
colectivos, de laudos arbitrales o de cualquier otra forma conforme a la prctica
nacional, las disposiciones del presente Convenio debern aplicarse por va
legislativa o reglamentaria.
Artculo 13
El presente Convenio revisa el Convenio sobre las horas de trabajo y el descanso
(transporte por carretera), 1939.
Artculo 14
Las ratificaciones formales del presente Convenio sern comunicadas, para su
registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo.
Artculo 15
1. Este Convenio obligar nicamente a aquellos Miembros de la Organizacin
Internacional del Trabajo cuyas ratificaciones haya registrado el Director General.

215

2. Entrar en vigor doce meses despus de la fecha en que las ratificaciones de


dos Miembros hayan sido registradas por el Director General.
3. Desde dicho momento, este Convenio entrar en vigor, para cada Miembro,
doce meses despus de la fecha en que haya sido registrada su ratificacin.
Artculo 16
1. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio podr denunciarlo a la
expiracin de un perodo de diez aos, a partir de la fecha en que se haya puesto
inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su registro, al Director
General de la Oficina Internacional del Trabajo. La denuncia no surtir efecto hasta
un ao despus de la fecha en que se haya registrado.
2. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio y que, en el plazo de un ao
despus de la expiracin del perodo de diez aos mencionado en el prrafo
precedente, no haga uso del derecho de denuncia previsto en este artculo
quedar obligado durante un nuevo perodo de diez aos, y en lo sucesivo podr
denunciar este Convenio a la expiracin de cada perodo de diez aos, en las
condiciones previstas en este artculo.
Artculo 17
1. El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo notificar a todos los
Miembros de la Organizacin Internacional del Trabajo el registro de cuantas
ratificaciones, declaraciones y denuncias le comuniquen los Miembros de la
Organizacin.
2. Al notificar a los Miembros de la Organizacin el registro de la segunda
ratificacin que le haya sido comunicada, el Director General llamar la atencin
de los Miembros de la Organizacin sobre la fecha en que entrar en vigor el
presente Convenio.
Artculo 18
El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo comunicar al
Secretario General de las Naciones Unidas, a los efectos del registro y de
conformidad con el artculo 102 de la Carta de las Naciones Unidas, una
informacin completa sobre todas las ratificaciones, declaraciones y actas de
denuncia que haya registrado de acuerdo con los artculos precedentes.
Artculo 19
Cada vez que lo estime necesario, el Consejo de Administracin de la Oficina
Internacional del Trabajo presentar a la Conferencia una memoria sobre la
aplicacin del Convenio, y considerar la conveniencia de incluir en el orden del
da de la Conferencia la cuestin de su revisin total o parcial.
Artculo 20

216

1. En caso de que la Conferencia adopte un nuevo convenio que implique una


revisin total o parcial del presente, y a menos que el nuevo convenio contenga
disposiciones en contrario:
a) la ratificacin, por un Miembro, del nuevo convenio revisor implicar, ipso jure,
la denuncia inmediata de este Convenio, no obstante las disposiciones contenidas
en el artculo 16, siempre que el nuevo convenio revisor haya entrado en vigor;
b) a partir de la fecha en que entre en vigor el nuevo convenio revisor, el presente
Convenio cesar de estar abierto a la ratificacin por los Miembros.
2. Este Convenio continuar en vigor en todo caso, en su forma y contenido
actuales, para los Miembros que lo hayan ratificado y no ratifiquen el convenio
revisor.
Artculo 21
Las versiones inglesa y francesa del texto de este Convenio son igualmente
autnticas.

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NDICE

Introduccin.

....................................................................................................... 7
PRIMERA PARTE
LA JORNADA DE TRABAJO

222

Captulo I.
LA LIMITACIN DEL TIEMPO DE TRABAJO.......................................................12
1.

Fundamento

de

la

limitacin....................................................................... 12
2.

Evolucin..............................................................................................

....... 16
3.

Amrica Colonial y Venezuela. ....................................................................21

4.

Los lmites de la jornada de trabajo............................................................. 25

5.

La limitacin de la jornada en los regmenes especiales............................ 29

Captulo II
LA NOCIN DE JORNADA DE TRABAJO......................................................... 35
6.

Concepto.................................................................................................... 35

7.

La Nocin de jornada efectiva en el Derecho Comparado......................... 39

8.

Criterios Doctrinarios y Jurisprudenciales. .................................................. 41

9.

Jornada efectiva de trabajo y trabajo efectivo. ........................................... 44

10.

Jornada efectiva y permanencia del trabajador en la empresa.................. 45

11.

Jornada de trabajo y tiempo de transporte. ................................................ 46

Captulo III
CLASES DE JORNADA......................................................................................... 50
12.

Clasificacin.. ............................................................................................. 50

13.

La jornada ordinaria. ................................................................................. 53

14.

Exclusiones a la regulacin de la jornada. ................................................. 55

15.

Jornadas excepcionales. ........................................................................... 57

16.

La jornada prolongada. .............................................................................. 59

17.

Prolongaciones de carcter permanente. ................................................... 60

18.

Concesin de un da de descanso adicional................................................ 60

19.

Trabajo necesariamente continuo. (Trabajo por equipos).............................62

20.

Jornada flexible........................................................................................... 65

21.

Prolongaciones de carcter temporal y extraordinario............................... 68

22.

Prolongacin debida a suspensin colectiva del trabajo............................ 68

223

23.

Trabajo extraordinario. ................................................................................ 70

24.

Trabajos de temporada. .............................................................................. 70

25.

La jornada reducida. .................................................................................. 72

26.

Jornada de los adolescentes trabajadores. ................................................ 72

27.

Trabajos que requieran un esfuerzo excesivo o que se realicen en


condiciones peligrosas o insalubres............................................................ 73

28.

La jornada a tiempo parcial. ....................................................................... 74

Captulo IV
LA JORNADA EXTRAORDINARIA. ................................................................... 84
29.

Concepto y caracteres. ............................................................................... 84

30.

Lmites. ....................................................................................................... 87

31.

Requisitos del tiempo extraordinario del trabajo. ........................................ 89

32.

Causas o motivos que permiten el trabajo extraordinario ........................... 89

33.

El control de la Administracin.. .................................................................. 93

34.

Obligacin de trabajar horas extras. ........................................................... 94

35.

Pago de horas extraordinarias trabajadas en exceso. ................................ 99

36.

Remuneracin del trabajo extraordinario................................................... 103

Captulo V
LA DISTRIBUCIN DEL TIEMPO DE TRABAJO. ............................................. 105
37.

El horario de trabajo. ................................................................................. 106

38.

Fijacin del Horario de Trabajo. ................................................................ 107

39.

La flexibilizacin en la distribucin del tiempo de trabajo. ........................ 110

SEGUNDA PARTE
EL TIEMPO DE DESCANSO
Captulo VI
LOS DESCANSOS O PAUSAS EN LA JORNADA DIARIA............................... 116
40.

Los descansos intrajornada. ......................................................................117

41.

Los descansos para lactancia. ................................................................. 120

42.

Los descansos interjornad. .................................................................... 121

224

Captulo VII
EL DESCANSO SEMANAL. ............................................................................... 124
43.

El descanso semanal.................................................................................. 124

44.

Evolucin.................................................................................................... 124

45.

El descanso semanal en la actual legislacin............................................ 127

46.

Rgimen comn para el descanso semanal y los feriados......................... 129

47.

Rgimen especial para el descanso semanal............................................ 131

48.

Remuneracin del descanso semanal........................................................ 132

49.

El descanso compensatorio........................................................................ 136

50.

Los das feriados......................................................................................... 140

51.

Remuneracin de los das feriados.............................................................142

Captulo VIII
EL DESCANSO ANUAL..................................................................................... 143
52.

Antecedentes histricos............................................................................. 143

53.

Fundamento............................................................................................... 146

54.

Concepto.................................................................................................... 147

55.

Naturaleza Jurdica.................................................................................... 148

56.

Caracteres................................................................................................. 149

57.

Continuidad................................................................................................ 150

58.

Periodicidad............................................................................................... 151

59.

Remuneracin............................................................................................ 152

60.

Efectividad del descanso........................................................................... 152

61.

Prohibicin de pactos de venta de vacaciones........................................153

62.

Prohibicin de trabajar durante las vacaciones......................................... 154

63.

Exclusin de los perodos de incapacidad................................................. 154

64.

Prohibicin de imputar el perodo de preaviso al tiempo de vacaciones... 155

65

Duracin del descanso...............................................................................156

66.

Nacimiento del Derecho..............................................................................158

67.

Oportunidad para el disfrute.......................................................................161

68.

Vacaciones colectivas............................................................................... 162

69.

Vacaciones en caso de pluriempleo..........................................................163

225

70.

Acumulacin de vacaciones......................................................................164

71.

Posposicin de las vacaciones en caso de inasistencia justificada...........164

72.

Remuneracin de las vacaciones...............................................................164

73.

Momento para determinar el salario de las vacaciones............................. 165

74.

Das a pagar. .............................................................................................168

75.

Remuneracin de las vacaciones no disfrutadas al trmino de la relacin


de trabajo.....................................................................................................168

76.

Inclusin del salario en especie..................................................................168

77.

Oportunidad para el pago de las vacaciones.............................................. 169

78.

El bono vacacional...................................................................................... 169

79.

Las vacaciones y la terminacin de la relacin de trabajo antes del ao


completo de servicio (Vacaciones Fraccionadas)...................................... 170

80.

Determinacin de la cuanta del beneficio.................................................. 171

81.

Salario base para calcular el beneficio....................................................... 173

PERSPECTIVAS................................................................................................. 174
Anexos: Convenios de la O. I. T. Sobre Jornada y descansos ratificados por
Venezuela. .......................................................................................................... 179
Convenio N 1. Sobre horas de trabajo (Industria) 1.919. ................................. 180
Convenio N 6. Sobre el trabajo Nocturno de los Menores (Industria). 1919...... 189
Convenio N 14. Sobre el Descanso Semanal (Industria) 1921.......................... 193
Convenio N 41 (revisado) Sobre el trabajo nocturno (mujeres), 1934.............. 197
Convenio N 140. Sobre la licencia pagada de estudios, 1974........................... 201
Convenio N 153. Sobre duracin del trabajo y perodos de descanso
(Transportes por carretera), 1979. ......................................................................
206
Bibliografa. ......................................................................................................... 213