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PREFACIO Confieso que este curso minsculo de lecciones me ha costado mucho trabaj

o. De ello tuve conciencia desde el principio, al punto de que, si no me hubiese


persuadido de la mxima utilidad de la iniciativa que responde a la frmula de Clas
e nica, viejo y cansado como estoy, no habra asumido el compromiso. Las dificultad
es, que he tratado de superar y que no estoy del todo seguro de haber superado,
dependen de la necesidad de una exposicin excepcionalmente sinttica y simple. Sntes
is en un doble sentido, por la amplitud del contenido y por la estrechez del con
tinente. Restringir a quince lecciones, cada una de las cuales debe durar aproxi
madamente un cuarto de hora, el estudio de todo el proceso, comprendiendo sus do
s formas elementales, la penal y la civil, puede parecer empresa desesperada. Ya
la exposicin paralela de esas dos formas presenta dificultades tan graves, que,
en el campo cientfico, no se ha intentado todava seriamente; adems de que por la ex
traordinaria brevedad del espacio dentro del cual ha de contenerse, las lleva a
la simplificacin. Si se considera, por otra parte, que una tal exposicin tiene que
adaptarse a un pblico desprovisto por definicin de toda preparacin jurdica, surge u
na nueva dificultad que hace el cometido casi imposible. No digo que ms de una ve
z no haya sido esta mi impresin durante el trabajo; pero, al final, y a pesar del
riesgo, me he sentido contento de haberlo corrido. Cierto es que si el librito
cayera por casualidad ante los ojos de algn entendido, no podra l menos que encontr
ar gran cantidad de defectos: lagunas, desarmonas, aproximaciones y hasta inexact
itudes; tanto el rigor como la perfeccin no podan menos que verse sacrificados por
la brevedad de la exposicin, y ms an por su accesibilidad. Pero si es un verdadero
entendido, podr, tambin, advertir que ciertas simplificaciones, ciertos esbozos,
ciertas aproximaciones, me han servido acaso, en ltimo anlisis, para profundizar y
aclarar mis propias ideas acerca del proceso. Tambin esta vez, como siempre y ms
acaso que siempre, el esfuerzo por hacerme comprender me ha servido para compren
der.

I EL DRAMA No se excluye que la RAI (Radio Italiana), al, proponerme el tema de


las lecciones de derecho para la reanudacin de la Clase nica, se haya inspirado en
un criterio que pudiramos llamar de actualidad. El inters del pblico por los proce
sos, ante todo penales, pero tambin civiles, ha existido siempre; pero hoy, acaso
, con los estmulos de la prensa y del rotograbado, ese inters ha llegado al paroxi
smo. El palacio de justicia de Roma, en los das del proceso Muto, estaba ms concur
rido acaso que el estadio el da del partido entre el Lacio y el Roma; y el apasio
namiento no era menor entre la muchedumbre. El proceso contra el joven Muto era
un proceso penal; pero recuerdo que cuando hace muchos aos defend ante la Corte de
Apelacin de Florencia la famosa causa civil entre los esposos Bruneri y aquel qu
e otra familia haba reconocido como el desaparecido capitn Canella, los accesos a
la calle Cavour, en las proximidades de la plaza de San Marcos, estaban intercep
tados, para contener el alud de gente que quera asistir, por una compaa de soldados
. Por qu tanta curiosidad? Queris que respondamos crudamente? Pues, porque la gente
est vida de diversin. En uno de mis coloquios de la tarde, a ratos perdidos, recuer
do que me detuve en el concepto de diversin, que es una desviacin del curso normal
de nuestra vida, una especie de parntesis que el hombre introduce en ella, o cre
e introducir en ella, a su placer. En realidad, en el teatro, en el cinematgrafo,
en el estado, en la Corte de Assises, se vive la vida de los dems y se olvida la
propia. No es as? Pero para que pueda esto ocurrir, es necesario que la vida de lo
s dems est comprometida en el drama, que es un rudo contraste de fuerzas, de inter
eses, de sentimientos y de pasiones; entonces se produce una especie de evasin de
la propia vida en virtud de la cual el espectador se identifica con los actores
y hasta, con uno solo de ellos, ya que cada cual termina por adoptar su hroe. Es
te es el origen de esa participacin del pblico que hoy toma el nombre de apasionam
iento, y que no solo en los espectculos circenses encuentra sus ms clamorosas y au
n ms escandalosas manifestaciones. Hasta ahora ha surgido una analoga entre la Cor
te de Assises y el teatro, acerca de la cual tendremos oportunidad de volver; pe
ro se debe tener presente la diferencia. En el teatro, si la ficcin escnica consig
ue su objeto, se puede tener incluso la ilusin de un drama verdadero; pero al men
os en las pausas la ilusin desaparece. Lo contrario debiera ocurrir en las compet
iciones deportivas; y as ocurra por cierto en el Circo Mximo cuando uno de los dos
gladiadores pona en ello la vida; pero las recientes aventuras de la trigsima sptim
a Vuelta de Italia han sugerido la sospecha a ms de uno de que no todos los corre
dores, y sobre todo los predilectos del pblico, lo hiciesen en serio. Pues bien,
una duda de esta ndole no se presenta en la Corte de Assises. Las aventuras de Ri
na Fort o de la condesa Bellentani eran tan dramticas, que parecan inventadas; per
o ninguno de los apasionados que asistan a aquellos procesos, ignoraba que lo que
se pona verdaderamente en juego era la vida. Sin embargo, como le ha sido negada
, hoy, a la esencial crueldad de la multitud la posibilidad de saciarse viendo c
orrer la sangre en la arena, no le queda para gozar de aquel escalofro ms que el a
ula de la Corte de Assises. El parangn que hasta ahora he sostenido entre el proc
eso y la representacin escnica o el juego deportivo, no lo he inventado ciertament
e; ms de una vez, por el contrario, han hablado de l filsofos, socilogos, y juristas
. Precisamente no hace mucho ha sido este el argumento de un dilogo entre CALAMAN
DREI, uno de mis sutiles colegas italianos, y yo. Un rasgo comn, entre otros, a l
a representacin y al proceso es que cada uno de ellos tiene sus leyes; pero si el
pblico que asiste a la una o al otro, no las conoce, no comprende nada. Ahora, s
i las reglas no son justas, tambin los resultados de la representacin o del proces
o corren riesgo de no ser justos, lo cual, cuando se trata de un partido de ftbol
o una pelea de boxeo, no significa una tragedia, pero cuando la apuesta es la p
ropiedad o la libertad, amenaza al mundo, que tiene necesidad de paz para hacer
su recorrido, pero la paz tiene necesidad de justicia, como el hombre de oxgeno p
ara respirar. Precisamente las reglas del juego no tienen otra razn de ser que

garantizar la victoria a quien la haya merecido; y preciso es saber lo que vale


esa victoria para captar la importancia de las reglas y la necesidad de tener un
a idea de ellas. Podr parecer a alguien que la alusin recientemente hecha a los an
tiguos combates del Circo Mximo, en que los gladiadores arriesgaban la vida, es d
emasiado violenta, y que no se llega a tanto en el proceso. De veras? Supongamos
que la pena de muerte, en Italia, haya desaparecido ntegramente, aunque no es as,
por lo menos, en el derecho militar, como tampoco ha desaparecido totalmente la
tentacin de restablecerla. Sin embargo, la libertad vale ms que la vida "como lo s
abe quien por ella rehsa a la vida"; y aunque haya dicho yo, en el curso de Cmo na
ce el derecho, que esta sagrada palabra debe tomarse en sentido ms alto de lo que
creen aquellos para quienes se resuelve dicha libertad en la posibilidad de hac
er lo que agrada, e incluso precisamente por ello, lo cierto es que en la mayor
parte de los procesos penales, incluso en los que pueden parecer menos graves, e
st en juego la libertad del imputado. Y si no la libertad, otros bienes de grandsi
mo valor constituyen la apuesta del proceso civil, donde no siempre se trata nica
mente de intereses materiales: en ocasiones, est en juego el problema mismo de la
persona humana, que se apuesta con una solemnidad sin paralelo. Por eso, si el
pblico italiano, y hasta el pblico de todo el mundo, se ha apasionado tan vivament
e con las alternativas judiciales del desconocido de Collegno, fue porque es cos
a grave reconocer o negar a un hombre su propia identidad personal y con ello vi
ncularlo con su pasado o desvincularlo de l. Como en los procesos de paternidad,
en que se trata de ahondar en los misterios de la generacin y se corre el riesgo
de dejar a un hombre sin padre o de asignarle un hijo que no sea el suyo, la mat
eria es igualmente solemne. Por supuesto, no tiene tanta importancia la discusin
acerca de la propiedad, que constituye la materia acostumbrada de los juicios ci
viles, los cuales parecen en la mayora de los casos dedicados a los intereses mat
eriales, menos elevados sin duda que aquellos supremos intereses morales de que
hasta ahora hemos hablado; pero sera necesario comprender cmo la propiedad es la o
tra cara de la libertad para hacerse cargo de la aspereza y de la tenacidad de l
os hombres cuando discuten acerca de lo mo y de lo tuyo; y de la gravedad del pel
igro de que a travs del proceso se viole la frontera entre lo mo y lo tuyo. Quiero
decir con esto que el inters del pblico, que constituye una especie de halo en to
mo al proceso, es el signo infalible del drama que en l se ventila, as como de su
valor para la sociedad y para la civilizacin. Si a ese drama, o ms bien al drama e
n general, tratamos de ponerle un nombre, este es el de la discordia. Tambin conc
ordia y discordia son dos palabras que, como la de acuerdo, que tanta importanci
a tiene para el derecho, provienen de corde (corazn): los corazones de los hombre
s se unen o se separan; la concordia o la discordia son el germen de la paz o de
la guerra. El proceso, despus de todo, es el subrogado de la guerra. Es, en otra
s palabras, un modo para domesticarla. Pensad, por ejemplo, para ayudaros a comp
render esta verdad fundamental, acerca de aquella forma de guerra legalizada que
era el duelo. Ms adelante veremos justamente qu inters tiene el duelo en el proces
o. Recordemos, por ahora, lo que dijimos en el curso anterior acerca de las rela
ciones entre el derecho y la guerra: el derecho nace para que muera la guerra. A
este fin no puede hacer ms que ponerle una mordaza. El duelo es una guerra apris
ionada. En lugar de bellum omniuni contra onines [la guerra de todos contra todo
s], es la guerra solo entre dos, entre los adalides. A tal punto es un combate e
l proceso, que en ciertos tiempos y entre ciertos pueblos se lo hace con las arm
as: el xito del duelo indica el juicio de Dios. Ms adelante los medios del combate
se transforman y la relacin entre vencer y tener razn se invierte: no ya quien ve
nce es el que tiene razn, sino que quien tiene razn resulta vencedor; sin embargo,
el vencer y el perder, que continan significando las suertes del proceso, expres
an todava su contenido blico: si el proceso se asemeja por su estructura al juego,
en la funcin hace las veces de la guerra; ne cives ad arma veniant [para que los
ciudadanos no lleguen a las armas] decan los romanos: se acude al juez para no t
ener que acudir a las armas. El proceso es un juego terriblemente serio, en una
palabra. De ello tiene la sensacin el pblico que llena las salas o lee con avidez
las crnicas judiciales. En los estadios no est ya en juego la vida de los

luchadores; pero en los tribunales la multitud puede gozar de veras el crudo esp
ectculo de la discordia. Puede gozarlo; pero es difcil que se interiorice en el dr
ama como debiera para que pueda beneficiarse del goce. Casi siempre la participa
cin no pasa de la superficie. Los cronistas judiciales, que debieran ser los espe
ctadores ms perspicaces, son desgraciadamente responsables de captar nicamente los
aspectos exteriores del espectculo. Sus narraciones que son a menudo ricas en pa
rticularidades y no raramente en indiscreciones y petulancias, casi nunca descub
ren las razones por las cuales se agita y se apasiona el pblico. Una leyenda que
debera escribirse en las salas de los tribunales para que la gente comprendiera u
n poco mejor los dramas que en ellas se representan, pudiera ser la antigua mxima
: concordia minimae res crescunt, discordia maximae dilabuntur [por la concordia
las cosas mnimas crecen, por la discordia hasta las mayores se desbaratan]. Lo q
ue all se ve son las tristes consecuencias de la lucha "entre aquellos a quienes
un muro y una fosa cercan". Hombres contra hombres, ciudadanos contra ciudadanos
, esposos contra esposas, hermanos contra hermanos. Hermanos contra hermanos, he
dicho, no solo en el sentido espiritual, sino tambin en el sentido camal de la p
alabra. Los expertos en el proceso, jueces o defensores, sabemos que las experie
ncias ms sangrientas son precisamente aquellas en que luchan entre s los descendie
ntes de un tronco comn. Todo esto he querido deciros a modo de introduccin a nuest
ros coloquios, a fin de que os hagis cargo de que el argumento de ellos no es tan
to la ley como la vida en uno de sus ms dolientes y peligrosos aspectos: las leye
s no son ms que instrumentos, pobres e inadecuados, casi siempre, para tratar de
dominar a los hombres cuando, arrastrados por sus intereses y sus pasiones, en v
ez de abrazarse como hermanos tratan de despedazarse como lobos. El estudio de t
ales medios en s puede parecer rido y abstracto; pero quisiera haceros ver siempre
sobre el fondo del cuadro esa inquieta y doliente humanidad a la cual nuestros
esfuerzos, a menudo demasiado en vano, tratan de poner remedio.

II EL PROCESO PENAL El proceso penal sugiere la idea de la pena; y esta, la idea


del delito. Por eso el proceso penal corresponde al derecho penal, como el proc
eso civil corresponde al derecho civil. Ms concretamente, el proceso penal se hac
e para castigar los delitos; incluso para castigar los crmenes. A propsito de lo c
ual recurdese que no se castigan solamente los delitos, sino tambin esas perturbac
iones menos graves del orden social, que se llaman contravenciones. Precisamente
porque los delitos perturban el orden y la sociedad necesita de orden, al delit
o debe seguir la pena para que la gente se abstenga de cometer otros delitos y l
a misma persona que lo ha cometido pueda recuperar su libertad, que es el domini
o de s, y con ella la capacidad de reprimir las tentaciones, que desgraciadamente
nos acechan continuamente a lo largo de nuestro camino. Uno ha robado: he aqu el
delito; debe ponrsele en prisin: he ah la pena. En esta simple frmula el delito y e
l castigo se consideran como dos hechos equivalentes, cuya equivalencia incluso
restablece el orden social; pero esa equivalencia disfraza la estructura profund
amente diversa del uno y del otro: una diversidad que se manifiesta, entre otras
cosas, en el plano temporal. Hay ciertos delitos largamente preparados; ciertos
hurtos, por ejemplo, que exigen mucha paciencia; en materia de homicidio se hab
la a este respecto de premeditacin; pero frecuentemente, en cambio, el delito ocu
rre tan rpidamente que se puede decir de l que es instantneo: por ejemplo, un homic
idio en ria o un hurto con destreza. La premeditacin, en cambio, si es un carcter a
ccidental del delito, es un carcter esencial del castigo. Cuando omos decir que la
justicia debe ser rpida, he ah una frmula que se debe tomar con beneficio de inven
tario; el clich de los llamados hombres de Estado que prometen a toda discusin del
balance de la justicia que esta tendr un desenvolvimiento rpido y seguro, plantea
un problema anlogo al de la cuadratura del crculo. Por desgracia, la justicia, si
es segura no es rpida, y si es rpida no es segura. Preciso es tener el valor de d
ecir, en cambio, tambin del proceso: quien va despacio, va bien y va lejos. Esta
verdad trasciende, incluso, de la palabra misma "proceso", la cual alude a un de
senvolvimiento gradual en el tiempo: proceder quiere decir, aproximadamente, dar
un paso despus del otro. El homicidio en ria, dijimos, es un ejemplar de delito i
nstantneo; pero como siempre ocurre, apenas escapa el muerto, como dice la gente,
se escabullen los que rean; la polica, en nueve de cada diez veces, aunque acuda c
on urgencia, llega cuando todos han desaparecido; entonces comienzan las investi
gaciones, pero aquello (y la triste crnica de estos das ofrece algn ejemplo clamoro
so de ello) es como buscar un alfiler en la arena de la playa. Cunto tiempo se nec
esitar para descubrir a los que tomaron parte en la ria? Supongamos que se los cap
ture; pero sern ellos? En cuanto a los arrestados, nueve de cada diez dirn que no.
Testimonios, interrogatorios, reconocimientos, careos: cosas todas ellas fciles d
e decir, pero difciles de hacer. Y aunque uno confiese: s, yo he sido quien ha dis
parado, dir en nueve de cada diez veces, pero si no lo hubiese matado yo a l, l me
hubiera matado a m; y se debe probar si es esto verdad, pues de serlo, el homicid
a no debera ser castigado. Un ejemplo como este basta para demostrar cules son las
primeras dificultades por las cuales el castigo, desgraciadamente, no puede ser
rpido, como lo es el delito. Y esas exigencias, lgicamente, se explican reflexion
ando que castigar quiere decir, ante todo, juzgar. El delito, despus de todo, pue
de hacerse de prisa precisamente porque a menudo es sin juicio; si quien lo come
te tuviese juicio, no lo cometera; pero un castigo sin juicio sera, en vez de cast
igo, un nuevo delito. Pues bien, el juicio es la mayor dificultad que el hombre
encuentra en su camino. Nuestra tragedia est en que no podemos actuar sin juzgar,
pero no sabemos juzgar. Cuando el Seor nos dijo: no juzguis, quiso precisamente d
ecir: despacio, en el juzgar, porque es muy fcil equivocarse. Pero, cmo se puede ca
stigar a uno sin juzgarlo? El proceso penal, por consiguiente, es en su esencia
un juicio; pero si se lo llama proceso es cabalmente para dar a entender que el
juicio procede, o debe proceder, o no puede menos de proceder, con pies de plomo
.

Detengmonos un poco. Unos disparos de pistola llaman la atencin de la gente; la ge


nte acude a la polica; la polica inicia sus investigaciones. Pero la polica no bast
a; ella es un instrumento necesario, pero insuficiente a los fines tanto de la p
revencin de los delitos como de su castigo; y no se debe ocultar que no pocas vec
es es peligrosa. El sargento de los carabineros o el comisario de seguridad pblic
a, despus de las indagaciones ms urgentes, debe dejar paso al juez. Y el juez, ya
se sabe, tiene que proceder con cautela: examen de las relaciones, inspeccin del
cadver, de las cosas, de los lugares, interrogatorio a los testigos, audicin del i
mputado, solo sirven, por lo menos en los casos ms graves, para darle una primera
orientacin, en virtud de la cual le ser posible, no ya saber sin ms si debe o no c
astigar, sino si debe abrir a este fin una investigacin pblica. Ms adelante veremos
cules son las razones que aconsejan la publicidad del juicio penal; aunque esta,
precisamente por agravar el sufrimiento y el dao del imputado, no se la debe enc
arar sino cuando se ofrecen serias probabilidades de culpabilidad en l. He aqu por
qu, como diremos mejor a continuacin, el proceso penal se desdobla normalmente de
lo que resultan dos fases distintas, una de las cuales toma el nombre de instru
ccin y la otra el de debate; las cuales sirven, no tanto para castigar, cuanto pa
ra saber si se debe castigar; de no hacerlo as, se correra el riesgo de castigar a
inocentes. Solo que tampoco ese doble examen que se hace normalmente mediante l
a instruccin y el debate, exime del error judicial, que puede ser tanto positivo
(condena de un inocente) como negativo (absolucin de un culpable). Ocurre en esta
materia como en los clculos matemticos, que, no tanto para estar seguros cuanto p
ara reducir las probabilidades de error, no hay otro camino ms que el de volver a
realizar la operacin. Si no siempre, s, por lo menos, las ms de las veces este es
el camino que se sigue en el proceso penal. Volveremos a hablar de ello mejor ms
adelante. De cualquier modo, ya desde ahora, a lo dicho para describir un proces
o penal se debe agregar que con frecuencia, por no decir siempre, salvo que asum
a una cierta importancia, el proceso penal, despus de hecho, ya termine en la con
dena o en la absolucin, se rehace, si bien este rehacerse no sea en todo igual a
cuando se lo hizo por primera vez. Y puede tambin ocurrir que no baste rehacerlo
una sola vez, pues, en una palabra, la sed de justicia, que debiera saciarse ant
e todo con el proceso penal, no se extingue jams. Ahora bien, despus de estas expl
icaciones, la palabra "proceso" nos ha descubierto acaso un poco de su secreto.
Se trata en honor a la verdad, de un proceder, de un caminar, de un recorrer un
largo camino, cuya meta parece sealada por un acto solemne, con el cual el juez d
eclara la certeza, es decir, dice que es cierto: el qu? Una de estas dos cosas: o
que el imputado es culpable o que el imputado es inocente. Meditemos tambin acerc
a de estas dos hiptesis. Si es inocente, el proceso en verdad est terminado, y tod
os tienen la impresin de que ha terminado del mejor de los modos; pero la verdad
es que en este caso la mquina de la justicia ha trabajado con prdida, y la prdida l
a constituyen, no solo el costo del trabajo realizado, sino sobre todo el sufrim
iento de aquel a quien se lo imput y a menudo hasta se lo encarcel, cuando nada de
esto deba hacerse con l; sin hablar de que no raras veces para su vida ello ha si
do una tragedia, si no una ruina. Desde ahora debis comprender que la llamada abs
olucin del imputado es la quiebra del proceso penal: un proceso penal que se resu
elve con una tal sentencia, es un proceso que no debiera haberse hecho, y el pro
ceso penal es como un fusil que muchas veces se encasilla cuando no suelta el ti
ro por la culata. De todos modos, decamos, cuando se cierra con la absolucin, el p
roceso penal termina verdaderamente, mientras que no ocurre as en el caso opuesto
, cuando se pronuncia una condena contra el imputado. Tambin en este caso la impr
esin es que, hecha definitiva la condena, ocurre como en el teatro cuando al fina
l del ltimo acto cae el teln y se vaca la sala; pero no sera exagerado decir que en
el teatro de la justicia por el contrario, el drama no solo contina sino que da l
a sensacin de estar comenzando. Condenar no quiere decir, despus de todo, ms que or
denar el castigo; pero este, despus de ordenado, debe ser ejecutado, y la ejecucin
, muy frecuentemente, dura aos y aos, y no pocas veces dura toda la vida del conde
nado. Con la condena definitiva cae efectivamente el teln en uno de los teatros d
e la justicia, pero se alza en otro: el primero se llama tribunal, el segundo pe
nitenciara. Y el proceso

sigue procediendo, contina su triste camino. La condena, al cabo, se asemeja a la


diagnosis del mdico: un hombre est enfermo y se le debe curar, dice este; un homb
re es culpable y debe ser castigado, ha dicho el juez; pero ha terminado el comet
ido del mdico cuando ha diagnosticado la enfermedad y prescrito la cura? Tampoco
el oficio del juez queda cumplido cuando ha pronunciado la condena. De acuerdo c
on los tcnicos despus del proceso de cognicin, que sirve para conocer si un hombre
es culpable o inocente, cuando se resuelve con la condena, viene el proceso de e
jecucin, sin embargo, durante mucho tiempo se ha credo que la ejecucin era algo muy
diverso de la cognicin y no tena nada de comn con el proceso. Claro, ltimamente, se
han modificado estas ideas. Hoy, por ejemplo, se piensa que son, en cambio, dos
fases de un mismo proceso, como son dos fases de la medicina el diagnstico y la
cura. Con esta diferencia por desgracia en dao de la cura del alma en comparacin c
on la cura del cuerpo, se dice, que igualmente, cuando la experiencia de la cura
advierte al mdico que el diagnstico estaba equivocado, puede l corregirlo, sera abs
urdo que no se lo pudiera hacer tambin as respecto del alma; pero en cambio la cur
a del culpable prescrita por el juez con la sentencia de condena, salvo casos ex
cepcionales, es por desgracia irrevocable, y son pocos, incluso poqusimos, los qu
e se rebelan contra este absurdo. De todos modos, decamos, al transferirse del tr
ibunal a la penitenciara, el proceso contina su triste camino. Tambin aqu la gente t
iene impresiones equivocadas, que debo tratar de rectificar. Se tiene la impresin
de que, cuando la pena infligida con la condena ha sido expiada, o como se dice
, cuando se ha cumplido la condena el camino ha llegado por fin a la meta. Pero c
ul es la meta de la cura de un enfermo, sino su curacin? Si la cura no resulta, no
se intenta otra? En cambio, la cura del delito, que es el proceso penal, termina
de todos modos en el momento fijado, sin que nadie se preocupe por saber si se
ha curado el enfermo ni cul habr de ser su suerte cuando se le haya dado de alta e
n el hospital. Por desgracia, las curaciones son pocas. Las hay, naturalmente; s
era injusto negar un cierto progreso tambin en este sentido. Por eso cuando el enf
ermo se decide a recuperar la salud, la crcel, como el hospital, no es ya un luga
r de dolor; entonces el camino se alegra, como cuando al fro del invierno sucede
el calor de la primavera; pero la verdad es que esos enfermos, cuando curan, nad
ie sabe si han curado siquiera; y si alguien lo sabe, los dems no lo creen. La ge
nte los considera enfermos todava, temen su contagio, los rehuyen y rechazan; y a
s aquel retorno a la vida que ellos soaron para cuando se les abrieran las puertas
de la crcel, se resuelve en una desilusin atroz, pues si ellos se han hecho con l
a expiacin idneos para ser reincorporados a la sociedad, esta se niega a admitirlo
s. De esta manera, aun cuando parezca que ha conseguido su fin, el proceso penal
ha fracasado en su objeto.

III EL PROCESO CIVIL El proceso civil se distingue, a simple vista, del proceso
penal, por un carcter negativo: no hay un delito. Siendo el delito negacin de la c
ivilidad, podramos llamar al proceso penal a fin de entendernos, un proceso inciv
il; y al proceso civil, en cambio, lo llamaramos civil porque se realiza inter ci
ves, es decir, entre hombres dotados de civilidad. Esta es la apariencia; pero s
i bien se mira hay algo ms hondo, que puede modificar la primera impresin. Es asun
to, ante todo, de entendemos sobre el concepto de civilidad. Civilitas es el mod
o de ser del civis o tambin de la civitas, es decir, del ciudadano y de la ciudad
. Tambin desde este punto de vista surge un rayo de luz de la palabra: civis, pro
bablemente, deriva, de cum ire, ir o andar conjuntamente. La civilidad no es, pu
es, otra cosa que un andar de acuerdo; pero si los hombres tienen necesidad del
proceso, quiere ello decir que falta el acuerdo entre ellos, Y vuelve a aflorar
aqu el concepto aquel del acuerdo que ya dijimos es fundamental para el derecho.
El bacilo de la discordia es el conflicto de intereses. Quien tiene hambre, tien
e inters en disponer del pan con que saciarse; si son dos los que tienen hambre y
el pan no basta ms que para uno, surge el conflicto entre ellos. Conflicto, que,
si los tales son inciviles, se convierte en una lucha: en virtud de esta, el ms
fuerte se sacia y el otro contina con hambre. En cambio, si fuesen enteramente ci
viles o civilizados, se dividiran el pan, no segn sus fuerzas, sino segn sus necesi
dades. Pero puede darse tambin un estado de nimo del que no surja la lucha, pero d
el que puede surgir de un momento a otro: uno de los dos quiere todo el pan para
s y el otro se opone a ello. Una tal situacin no es an la guerra entre ambos, pero
la contiene en potencia por lo cual se comprende que alguien o algo deba interv
enir para evitarla. Ese algo es el proceso, que se llama civil porque todava no h
a surgido el delito que reclama la pena; y la situacin frente a la cual intervien
e, toma el nombre de litis o litigio. La litis es, pues, un desacuerdo. Elemento
esencial del desacuerdo es un conflicto de intereses: si se satisface el inters
del uno, queda sin satisfacer el inters del otro, y viceversa. Sobre este element
o sustancial se implanta un elemento formal, que consiste en un comportamiento c
orrelativo de los dos interesados: uno de ellos exige que tolere al otro y la sa
tisfaccin de su inters, y a esa exigencia se la llama pretensin; pero el otro, en v
ez de tolerarlo, se opone. No hay necesidad de agregar que la litis es una situa
cin peligrosa para el orden social. La litis no es todava un delito, pero lo conti
ene en germen. Entre litis y delito, hay la misma diferencia que existe entre pe
ligro y dao. Por eso litigiosidad y delincuencia son dos ndices correlativos de in
civilidad: cuando ms civil o civilizado es un pueblo, menos delitos se cometen y
menos litigios surgen en su seno.

En la litis va siempre implcita una injusticia. En efecto, no es posible que ambo


s litigantes tengan razn, esto es, que tanto la pretensin como la oposicin responda
n a la justicia: o es justa la una o es justa la otra, o una y otra solo son jus
tas en parte. Ahora bien, la injusticia perturba el orden y la paz social. Por e
so es necesario, no tanto que los litigantes se pongan de acuerdo, cuanto que el
acuerdo sea justo; tampoco en msica un acorde que desentone, es acorde. No se de
be creer, pues, socialmente til que uno de los dos se rinda a la voluntad del otr
o, si es injusta; en tales casos, no hay ms que una apariencia de paz, ya que la
paz sin justicia no es paz. La moral no aconseja nunca la vileza: resistir al co
mportamiento injusto del adversario no es contrario sino conforme a la moral. De
ah que, para eliminar el litigio, no sirva tanto un medio que impida a la litis
que degenere en lucha abierta, cuanto un medio, que, encontrando la senda de la
justicia, componga a los litigantes en paz. Este medio es el proceso civil. El p
roceso civil, pues, opera para combatir la litis, como el proceso penal opera pa
ra combatir el delito. Pero la accin, o mejor la reaccin del proceso civil, es ms c
ompleja que la del proceso penal. Este ltimo, mientras no se d, si no propiamente
la existencia, por lo menos la apariencia de un delito, no se pone en movimiento
. En cambio, el proceso civil puede operar, no solo para la represin, sino tambin
para la prevencin del litigio, a fines higinicos y no teraputicos. Precisamente la
actividad preventiva del proceso civil se da en presencia de ciertas situaciones
que pueden propiciar la injusticia. Por eso, porque la injusticia es el bacilo
de la discordia, el proceso opera a fin de que no se manifieste. A estas dos for
mas del proceso civil, preventiva o represiva, se podra dar genuinamente el nombr
e del proceso civil con litis o sin litis; pero la ciencia jurdica, que no ha lle
gado todava a descubrir, no tanto la distincin, cuanto la coordinacin entre ellas,
utiliza las dos frmulas, mucho menos claras, de proceso contencioso y proceso vol
untario. El proceso civil voluntario, que tiene por tanto carcter preventivo, es
la figura menos importante, o con ms exactitud, menos compleja de las dos; por es
o escapa fcilmente a la atencin de quien no se ocupa de l. Sin embargo, es harto co
nocido que en muchos casos se recurre al juez para obtener permisos, autorizacio
nes, convalidaciones de ciertos actos respecto de los cuales es ms grave el pelig
ro de injusticia. Por ejemplo, cuando alguien quiere adoptar a otro como hijo, o
cuando el esposo quiere vender un bien dotal, o cuando el progenitor quiere rea
lizar un negocio que excede de la administracin ordinaria sobre los bienes de sus
hijos menores, o cuando varias personas quieren constituir entre s una sociedad
por acciones: esos actos no quedan vlidamente realizados sin la intervencin del ju
ez, quien tiene precisamente el deber de impedir que se lleven a cabo si no resp
onden a la justicia. Pero para cumplir con ese deber realiza a su vez y ordena r
ealizar una serie de actos que constituyen un proceso; ese proceso, no siendo ev
identemente un proceso penal, no puede ser ms que un proceso civil. La figura del
proceso civil que ms llama la atencin del pblico, es el proceso represivo, o conte
ncioso, como se lo quiera llamar, que se desarrolla en presencia de un litigio;
ser uno que pretende ser hijo de otro, mientras ese otro niega ser su padre; ser u
no que sostiene tener la propiedad de un poder que otro posee, mientras ese tal
no quiere reconocer su propiedad; sern dos vecinos que litigan acerca de una serv
idumbre de paso, que el uno reclama y el otro discute; sern dos socios que no estn
de acuerdo acerca de la parte de utilidades que a cada uno de ellos le correspo
nde; sern los herederos legtimos que afirman la nulidad del testamento a favor de
un extrao mientras este est convencido de su validez; ser el vendedor de una mercad
era que pide el pago del precio mientras el comprador quiere restitursela porque,
segn l, no responde a la calidad pactada. En todos estos casos, y en mil casos ms,
en que el egosmo pone en desacuerdo a los hombres que se encuentran en conflicto
de intereses, vemos que se dirigen al juez para pedirle cada cual que le d a l la
razn y se la niegue al otro litigante. El proceso civil contencioso se caracteriz
a, pues, por un contraste entre dos hombres o entre dos grupos de hombres, cada
uno de los cuales pretende tener razn o se queja de la injusticia del otro, lo qu
e viene a ser lo mismo. El proceso penal se realiza aun cuando el que ha cometid
o un delito se reconoce culpable de l y admite que debe ser castigado; no as el pr
oceso civil. Nosotros decimos, para representar esta diferencia, que un proceso
civil no se puede promover de oficio; el juez, a fin de promoverlo, debe ser sol

icitado por quien en ello tenga inters; son raros los casos en los cuales la inic
iativa puede partir de un magistrado del que hablaremos ms adelante, y que se lla
ma ministerio pblico.

Naturalmente, cuando se trata de proceso contencioso, esta dependencia de la ini


ciativa de los litigantes, que constituye su fuerza motriz, viene a ser una razn
de que tambin el proceso civil, como el proceso penal, est llamado a recorrer un l
ento y largo camino: no solo la justicia penal, sino tambin la justicia civil, an
da como una tortuga. A primera vista puede parecer que la verdad, cuando se trat
a de contratos o en general de negocios lcitos y no de delitos, no se ocultar al j
uez como cuando tiene, en cambio, que descubrir un delito. pero desgraciadamente
los litigantes, cada uno de los cuales cree tener razn, o en todo caso quiere ve
ncer aunque no la tenga, procuran, como se suele decir, embrollar los papeles. P
or otra parte, difcilmente pueden encontrar un lmite en la proposicin de sus demand
as, en la exposicin de sus razones, en la exhibicin de sus pruebas y en la present
acin de sus reclamaciones. As, los omos frecuentemente quejarse de que la justicia
no sea rpida, aunque si se tomaran el trabajo de hacer un examen de conciencia, t
endran que convencerse de que la culpa de su lentitud grava en gran parte sobre s
us espaldas. Ellos la cargan a la cuenta de muchas otras causas, entre las cuale
s ocupa el primer puesto la imperfeccin de la mquina procesal; y no decimos que no
haya algo de verdad en sus quejas, pero se debe confesar tambin que aun cuando s
e eliminasen esas causas, sera la naturaleza de la litis la que retardara el paso
de la justicia civil. La verdad es que si uno de los litigantes, normalmente el
que pide al juez que cambie el estado de las cosas (el acreedor que quiere ser
pagado, el propietario que quiere recuperar su fundo, el comprador que pretende
la entrega de la mercadera que se le debe), tiene inters en que se proceda rpidamen
te, el otro, el que si pierde tendr que pagar, restituir o entregar, tiene inters
en lo contrario. Ninguno de ellos se resigna a dejar al otro la ltima palabra. Si
una providencia del juez no responde a sus deseos cada cual busca todos los med
ios para hacer que se la revoque o modifique; y si no lo consigue, difcilmente se
resigna a ejecutar las rdenes del juez, y entonces tambin el proceso civil debe p
roseguir pasando, como se dice y como veremos, de la fase de cognicin a la fase d
e ejecucin. As el proceso se arrastra en medio de una maraa de dificultades que ret
ardan su marcha, agravan el costo y a menudo comprometen su resultado. Siempre e
stn dispuestos a cargar la culpa a los dems y con facilidad olvidan sus propias re
sponsabilidades.

IV EL JUEZ Tanto el proceso penal como el proceso civil nos ofrece una distincin
entre quien juzga y quien es juzgado. Basta penetrar en la sala de un tribunal p
ara advertir que tal distincin se da entre uno que est arriba y otro que est abajo,
entre un sbdito y un soberano. Debemos ahora meditar acerca de esta posicin diver
sa. En fin de cuentas, la necesidad del proceso se debe a la incapacidad de algu
ien para juzgar, por s, acerca de lo que debe hacerse o no hacerse. Si quien ha r
obado o matado hubiese sabido juzgar por s, no hubiera robado ni matado; y si los
litigantes supiesen juzgar por s mismos, no litigaran, pues reconoceran por s mismo
s la razn y la sinrazn. El proceso sirve, pues, en una palabra, para hacer que ent
ren en juicio aquellos que no lo tienen. Y puesto que el juicio es propio del ho
mbre, para sustituir el juicio de uno al juicio de otro u otros, haciendo del ju
icio de uno la regla de conducta de otros. El que hace entrar en juicio, es deci
r, el que suministra a los otros que lo necesitan, su juicio, es el juez. Juez e
s, en primer lugar, uno que tiene juicio; si no lo tuviese, cmo podra darlo a los d
ems? Se dice que tienen juicio los que saben juzgar. He aqu por qu, para comprender
cmo se hace un proceso, se debe comprender, cmo se hace para juzgar. Y he aqu por
qu la ciencia del derecho, y en particular la ciencia del proceso, nos sita ante e
l ms difcil de los problemas; no es exagerado decir que es el menos soluble de los
problemas. Quienes dudaron y dudan todava de que exista una ciencia verdadera y
propia del derecho, del mismo rango que las ciencias naturales, tiene la intuicin
ms o menos clara de esta verdad: la ciencia del derecho tendra que ser la ciencia
del juicio, y quin ha posedo o quin poseer una ciencia del juicio? En la raz de esa i
ntuicin est, aun para los no creyentes, la palabra de Cristo: no juzguis. Si supies
en qu quiere decir juzgar, se daran cuenta de que es lo mismo que ver en el futuro
; pero el hombre es prisionero del tiempo y el juicio es una evasin imposible. To
do esto lo digo para hacer comprender una sola cosa, para tener una idea del pro
ceso: el juez, para serlo, debiera ser ms que hombre: un hombre que se aproximara
a Dios, De esta verdad conserva un recuerdo la historia al mostramos una primit
iva coincidencia entre el juez y el sacerdote, que pide a Dios y obtiene de Dios
una capacidad superior a la de los dems hombres. Aun hoy todava si el juez, pese
al desprecio hacia las formas y los smbolos, que es uno de los caracteres peyorat
ivos de la vida moderna, lleva el hbito solemne que llamamos toga, ello responde
a la necesidad de hacer visible la majestad; y esta es un atributo divino. Pero dn
de encontrar un hombre que sea ms que hombre? El problema del proceso, en este as
pecto, parece un rompecabezas. Probablemente las soluciones, en el plano lgico, s
on dos, dependientes de los dos conceptos de la cualidad y de la cantidad. Desde
el punto de vista cualitativo, aflora nuevamente la coincidencia original entre
el juez y el sacerdote. En el aspecto cuantitativo, se trata de acrecentar la i
doneidad del hombre, poniendo varios hombres a la vez; este es el principio del
colegio judicial o del juez colegiado; en sus orgenes, juez, particularmente en l
os procesos penales, era todo el pueblo. Toda la obra de la humanidad en orden a
la eleccin del juez, se realiza a la luz de estas ideas. Todos estn de acuerdo en
reconocer que debiera ser juez el mejor; pero cmo se encuentra al mejor? Cuando e
l derecho se ha separado de la religin y el proceso ha venido perdiendo su carcter
sagrado, el problema de la eleccin del juez, en su aspecto cualitativo, ha pasad
o a ser el problema del rgano de la eleccin: el mejor debiera buscarlo el que tuvi
era la capacidad para elegir. Hoy la regla consiste en que el juez es elegido po
r el Estado, es decir, por ciertos rganos del Estado, segn ciertos dispositivos qu
e se conceptan idneos para hacer la eleccin. Estos dispositivos son de dos tipos, s
egn que la eleccin se haga desde arriba o desde abajo, por decreto o por eleccin. E
n Italia no existen actualmente jueces electivos; pero los hay, por ejemplo, en
la vecina Suiza. Una forma de investidura electiva se puede contemplar en el arb
itraje, en cuanto se consiente dentro de ciertos lmites que provea al proceso civ
il un juez elegido por acuerdo entre las partes.

No se debe creer que con ello se sustituya a la justicia del Estado por una just
icia privada; al contrario, tanto el proceso penal como el proceso civil constit
uyen siempre una funcin del Estado, precisamente porque tanto el delito como el l
itigio interesan al orden social, y el Estado no puede nunca permanecer indifere
nte respecto de l. Naturalmente, en ciertos casos, tambin el ejercicio de esta fun
cin pblica se puede consentir a un particular, que est no obstante sometido de vari
as maneras a la autoridad del Estado. Con este lmite, o si se quiere con esta exc
epcin, el juez es elegido por el Estado en los Estados modernos; incluso, a fin d
e garantizar su idoneidad, es un funcionario del Estado vinculado a este por una
relacin de empleo, en virtud de la cual queda investido de poderes y gravado con
una obligacin determinada, como medios para el fin del cumplimiento de su altsima
funcin. La intuicin originaria, segn la cual, para poseer el juicio necesario para
hacer justicia, es preciso sumar varios hombres a la vez, conserva su valor aun
despus de que se ha constituido poco a poco una tcnica y sobre ella una ciencia d
el proceso. El llamado colegio judicial o juez colegiado es, aun en el da de hoy,
un tipo de juez que existe, ms que al lado, por encima del juez singular, en el
sentido de que se considera que ofrece mayores garantas al feliz cumplimiento de
su oficio; pero solo en razn del mayor costo, para los procesos penales o civiles
de menor importancia, se prefiere el juez singular al colegiado. En el fondo, l
a constitucin colegial del juez se explica por la limitacin de la mente humana por
un lado y por su diversidad por el otro. Poniendo varios hombres juntos se cons
igue, o se espera conseguir por lo menos, la construccin de una especie de superh
ombre, que debiera poseer mayores aptitudes para el juicio de las que posee en s
ingular cada uno de los que lo integran. El fenmeno es el mismo que aquel por el
cual se uncen al arado una o ms yuntas de bueyes en vez de un solo buey; pero cua
lquiera se hace cargo de que el mayor rendimiento de la yunta est condicionado po
r el trabajo efectivo de cada uno de sus miembros, y no es fcil, por exigencias tc
nicas adems de razones psicolgicas, obtener de todos los miembros del colegio judi
cial una participacin igual en el trabajo comn, La figura ms interesante de formacin
colegiada del juez es la que toma el nombre de colegio heterogneo, en razn de que
no todos los jueces reunidos en el colegio tienen una misma preparacin tcnica. Co
mprese, a este respecto, la composicin de una Corte de Apelacin o de la Corte de Ca
sacin con la de la Corte de Assises: en esta, adems de los jueces tcnicos, o sea de
los jueces que son tcnicos del derecho, sesionan predominantemente los llamados
jueces populares o legos, llamados as por cuanto se prescinde en su eleccin de un
tipo especfico de cultura. Esta formacin mixta del colegio encuentra su razn profun
da, no solo en la necesidad de la ms diversa experiencia de la vida, en cuanto al
conocimiento del derecho para juzgar bien, sino tambin en el peligro de que la c
ostumbre de juzgar determine una especie de de deformacin profesional que termine
por embotar la sensibilidad del juez y con ella su capacidad de apreciar intuit
ivamente los valores humanos. Hemos esbozado as el planteamiento de un problema m
uy grave, del cual la naturaleza de estas lecciones no nos permite una adecuada
profundizacin, para el cual se han intentado en el curso de la historia otras sol
uciones. Los menos jvenes, entre quienes me escuchan, recordarn que en un pasado n
o muy remoto la Corte de Assises ha experimentado una importante transformacin: e
n el sentido de que en otro tiempo los jueces populares participaban en el juici
o con funciones distintas de los jueces tcnicos, ya que solo se les encomendaba a
ellos la comprobacin de los hechos, mientras que se reservaba a los tcnicos la ap
licacin del derecho; ahora en cambio, los jueces populares y los de derecho concu
rren con iguales poderes tanto a la comprobacin de la culpabilidad como al castig
o del culpable; y no se puede decir que la reforma haya satisfecho gran cosa las
exigencias de justicia respecto a lo que los franceses llaman les grandes crime
s [los grandes delitos]. Ciertamente, una colaboracin de los legos con los tcnicos
del derecho es necesaria tanto para resolver problemas tcnicos distintos de los
que se refieren al derecho (para indagar, por ejemplo, las causas del derrumbami
ento de un edificio o de la muerte de un hombre), como tambin para suministrarle
un criterio de justicia inmediato e independiente de los esquemas de la ley, los
cuales a menudo se adaptan mal a la naturaleza del caso; pero a esta necesidad,
mejor que la introduccin del lego en el colegio judicial, responde su asistencia
al juez de derecho en concepto de consultor. En el lenguaje corriente se contina

hablando, en este sentido, de pericia y de

peritos, pero esta frmula no expresa tan exactamente como la otra, la idea del co
nsejo y del consejero, con la cual se transfiere simplemente al proceso una prcti
ca muy til y difundida en la vida: quien tiene que resolver en asuntos de gran im
portancia, pide consejo a uno o ms hombres cuya experiencia y prudencia estima, s
in que con ello delegue en ellos su juicio, simplemente se sirve de ellos como s
e servira de un apoyo en un paso peligroso del camino. Esta del consultor, o peri
to, como se quiera decir, no es la nica asistencia necesaria al juez en su difcil
actuacin, e incluso es una asistencia de la cual no siempre tiene necesidad, mien
tras que es constante la exigencia de que sea ayudado por otros respecto a las f
ormas de actividad inferior que responden a las llamadas funciones de orden, segn
la terminologa burocrtica. As, vemos en primera lnea, al lado de l, dos figuras bien
conocidas, que son la del secretario y la del oficial judicial, adscrito el pri
mero particularmente a la documentacin de los actos del proceso, esto es, a forma
r los documentos que constituyen la prueba de l, y el segundo a la notificacin, o
sea, a suministrar las noticias que son necesarias para procurar al juez la pres
encia y colaboracin de personas respecto de las cuales, o en concurso de las cual
es, tiene l que actuar. El juez, singular o colegiado, juntamente con el secretar
io y el oficial judicial, son las figuras principales que constituyen un grupo d
e empleados del Estado que, por la estabilidad de sus cometidos, se llama oficio
, y por el carcter especfico de los mismos, se denomina oficio judicial. Salvo los
casos de ordenamientos relativos a unidades polticas de menores dimensiones (com
o sera, por ejemplo, la Repblica de San Marino, o algn cantn de la Confederacin helvti
ca), un solo oficio judicial sera insuficiente para todo el territorio del Estado
; y por otra parte un juez, singular o colegiado, un secretario o un oficial jud
icial, no bastaran para constituir un oficio que tiene que proveer, no a un solo
proceso, sino a todos los procesos necesarios para administrar justicia de acuer
do con las exigencias de un determinado sector de poblacin. De ah que veamos que e
n Italia hay diversos tribunales constituidos en las diversas capitales de depar
tamentos, y que, por otra parte, de cada tribunal forman parte jueces, secretari
os y oficiales judiciales, en un nmero superior a los que bastaran para la gestin d
e un proceso singular. Por otra parte, en el conjunto de los oficios se dejan se
ntir las exigencias que plantea la especializacin en orden a las diversas materia
s de los asuntos y de los litigios que se presentan al juicio, y tambin de las di
versas funciones que al respecto se ven obligados los jueces a ejercer, al punto
de que entre los varios oficios deben distribuirse los cometidos segn un plano q
ue da lugar al instituto de la competencia judicial. Si al conjunto de los asunt
os y de los litigios se atribuye un cierto volumen, es fcil ver que la distribucin
se hace en sentido horizontal y en sentido vertical, esto es, principalmente en
razn del territorio o en razn de la funcin; as se distinguen, por ejemplo, el tribu
nal de Roma del tribunal de Npoles o de Miln; por otra, en la circunscripcin de Rom
a el tribunal se distingue de la Corte de Apelacin o de la Corte de Casacin; e igu
almente el tribunal de menores o el tribunal militar se distinguen del tribunal
ordinario.

V LAS PARTES El juez es soberano; est sobre, en alto, en la ctedra. Abajo, frente
a l, est el que debe ser juzgado. El o los? Se perfila a este propsito una diferenci
a que parece distinguir el proceso penal del proceso civil; en este ltimo, aquell
os sobre quienes se debe juzgar son siempre dos: no puede el juez dar razn a uno
de ellos sin negrsela al otro, y viceversa; en cambio, en el proceso penal el jui
cio atae solamente al imputado. Cuando adems del imputado hay tambin la llamada par
te civil, no se trata ya de proceso penal puro, sino de un proceso mixto, en el
cual se mezcla el penal con el civil. Pero, si se pone mayor atencin, se advierte
que esa diferencia no tanto distingue al proceso penal del proceso civil, como
al proceso voluntario del proceso contencioso, y precisamente por ello el proces
o penal pertenece a la primera de estas dos categoras: por ejemplo, aun cuando el
progenitor pida autorizacin para vender un bien del hijo menor o el esposo para
vender un bien dotal, no se trata de dar razn o negarla a uno con respecto al otr
o. Podramos decir, para entendernos, que el proceso contencioso es esencialmente
bilateral, mientras que el proceso voluntario es, o puede ser al menos, unilater
al; por eso el proceso contencioso es respecto del proceso voluntario un proceso
de partes. La estructura del proceso contencioso permite entender por qu los que
deben ser juzgados se llaman partes, que es un nombre extrao y un poco misterios
o. Qu tiene que ver con el proceso, y en general con el derecho, la nocin de parte?
La parte es el resultado de una divisin: el prius de la parte es un todo que se
divide. La nocin de parte est, por tanto, vinculada a la de discordia, que a su ve
z es el presupuesto psicolgico del proceso; no habra ni litigios ni delitos si los
hombres no se dividiesen. Con estas reflexiones el nombre de parte aparece expr
esivo y feliz. Los litigantes son partes porque estn divididos; si viviesen en pa
z formaran una unidad; pero tambin el delito, cuyo concepto est estrechamente vincu
lado al de litigio, resulta de una divisin. Se comprende, pues, que tambin el impu
tado, frente al juez, sea una parte; y de ah que la diferencia entre proceso pena
l y proceso civil, o ms genricamente, entre proceso voluntario y proceso contencio
so, sea nicamente en el sentido de que en este ltimo las partes comparecen en esce
na, mientras que en el proceso penal, o en general en el proceso voluntario, una
de ellas queda entre bastidores. Sobre el fondo del proceso las partes son, pue
s, siempre dos. Cuando se trata de delito se distinguen por una razn sustancial:
uno es el que acta, y otro es el que sufre la accin; uno es el ofensor y otro el o
fendido. En cambio, cuando se trata de litigio, la distincin se funda en la inici
ativa: una de las dos partes pretende y la otra resiste a la pretensin. El criter
io de la distincin es comn: agresor y agredido. En el proceso penal, dijimos, el a
gredido no comparece como parte, esto es, como justificable; pero, puesto que qu
ien ha cometido un delito debe no solo sufrir la pena sino restituir tambin a qui
en lo ha sufrido, las cosas que le ha quitado, y en todo caso resarcirle por los
daos, se consiente que el juez penal juzgue tambin acerca de ello, es decir, que
cuando declara la certeza del delito y aplica la pena, condene tambin al culpable
a la restitucin y al resarcimiento por el dao. Entonces, como dijimos, el proceso
penal se complica con un proceso civil, y tambin la otra parte, es decir el ofen
dido, entra en escena con el nombre de parte civit La parte en el proceso penal
toma el nombre de imputado. Imputado es aquel que es sometido al proceso penal a
fin de que el juez compruebe si ha cometido o no un delito, y en caso afirmativ
o lo castigue. El proceso penal nace, por tanto, con la imputacin, acto propio de
l juez por el cual afirma que es probable que tal haya cometido un delito. Pero,
as como el hombre antes de nacer tiene una vida intrauterina, as tambin ocurre en
el proceso penal; antes de formular la imputacin se realizan ciertos actos prepar
atorios de ella: por ejemplo, si se encuentra un cadver y hay razn para sospechar
que la muerte proviene de delito, se hacen las indagaciones preliminares que tie
nden a establecer ante todo las causas de la muerte, y en segundo lugar, si resu
lta que se trata de homicidio, quin pudo haberlo cometido;

pero mientras no haya un indicio en lugar de la simple posibilidad, no entra en


existencia un proceso penal verdadero y propio. En esta fase puede intervenir el
oficio judicial, aunque por lo comn acta la polica judicial, constituida por emple
ados del Estado pertenecientes a una rama distinta de la administracin pblica. Est
os colaboran sin duda con el juez, y en particular preparan su intervencin, no im
porta, que segn el ordenamiento vigente no tengan todava respecto de l una posicin d
e verdaderos y propios auxiliares. Las partes adoptan en el proceso civil el nom
bre de actor y demandado. Mientras que imputado se llega a ser a consecuencia de
aquel acto del juez que hemos visto es la imputacin, la cualidad de actor o dema
ndado depende de una iniciativa de las partes. Actor es propiamente aquella de l
as partes que pide al juez el juicio, y se llama, as, precisamente porque toma la
iniciativa de la actuacin; y es demandado aquel respecto del cual se demanda el
juicio, y se lo llama as porque se le pide, invita o demanda, presentarse ante el
juez juntamente con el actor, a fin de que el uno y el otro puedan ser juzgados
. Imputado puede ser un hombre siempre que sea una persona. Actor o demandado, e
n cambio, pueden ser hombres aunque no sean personas o personas aunque no sean h
ombres. Esto, que en un principio puede provocar una impresin desconcertante, se
refiere a un aspecto sumamente delicado del ordenamiento jurdico, que atae a la pe
rsonalidad. Hombre y persona no son la misma cosa, el primero de estos conceptos
se refiere a la vida fsica, el segundo a la vida espiritual.. Puesto que todo ho
mbre, por lo menos en su normalidad, tiene una vida espiritual adems de la vida fs
ica (normalmente ambos conceptos coinciden); pero pueden darse hombres que no se
an personas y personas que no sean hombres. Personas, en una fase de la civilida
d o civilizacin casi totalmente superada, no eran los esclavos, no porque no tuvi
esen una vida espiritual, sino porque esta no les era reconocida (a propsito de l
o cual, aunque no podamos desarrollar este concepto, dir que la vida del espritu s
e resuelve en la libertad). Hoy, como decamos, est abolida la esclavitud, particul
armente segn el ordenamiento italiano; sin embargo, se dan hombres a los cuales n
o se les reconoce la personalidad; puesto que el reconocimiento de la personalid
ad ocurre mediante la atribucin de la capacidad jurdica, se los llama entonces inc
apaces, como los infantes y los enfermos mentales. Pero puede darse tambin la sit
uacin inversa, o sea el reconocimiento de la personalidad no ya a hombres, sino a
grupos de hombres que son considerados por el derecho como un solo hombre, y en
tal caso, en el lenguaje jurdico corriente se habla de personas jurdicas en lugar
de personas fsicas. El problema de las personas jurdicas constituye, a su vez, el
aspecto ms delicado del problema de la personalidad, y naturalmente no podemos h
acer aqu ms que esbozarlo: baste indicar que su nudo ms apretado es si la atribucin
de la personalidad, es decir de una vida espiritual autnoma a un grupo de hombres
y no a un hombre singular, constituye una ficcin del derecho o el reconocimiento
, en cambio, de un modo de ser de ese mismo grupo segn la realidad. La frmula que
hace poco he empleado: imputado puede ser un hombre siempre que sea una persona,
y actor o demandado puede ser un hombre aunque no sea persona o una persona aun
que no sea un hombre, expresa una de las diferencias ms destacadas entre el proce
so penal y el proceso civil. Puesto que el proceso penal solo se hace para certi
ficar y actuar la responsabilidad penal, el concepto de parte est doblemente limi
tado respecto de l. No puede ser imputado, porque no es penalmente imputable, un
nio menor de nueve aos o un enfermo mental, como no puede ser penalmente imputable
una persona jurdica (por ejemplo, una sociedad comercial); imputado puede ser qu
ien no sea penalmente imputable solo con la condicin de que se ignore en el momen
to de la imputacin que l no es imputable y el proceso se haga para saber si lo es
o no. As, puede ser imputado un nio entre los nueve y los catorce aos porque su imp
utabilidad depende no exclusivamente de la edad, sino del discernimiento, el cua
l no se puede establecer ms que en el proceso y por medio del proceso. En cambio,
puesto que el proceso civil se hace para reprimir o para prevenir una litis, el
concepto de parte respecto de l se extiende a todos los hombres aunque no sean p
ersonas y a todas las personas aunque no sean hombres, en cuanto se encame en el
los uno de los intereses comprometidos en el litigio. Un nio de menos de nueve aos
o un enfermo mental no puede haber cometido un delito, pero puede ser propietar
io de una cosa, as como acreedor o deudor de una suma; igualmente, una sociedad c
omercial puede haber comprado, vendido o arrendado, y

encontrarse comprometida en una litis referente a uno de tales contratos. Otra e


s la cuestin sobre si y cmo, el menor, el enfermo mental o la persona jurdica pueda
hacer valer sus derechos ante el juez. Pero esto es un asunto del que por el mo
mento no debemos tratar, ya que aqu las partes solo se consideran en su posicin de
personas acerca de las cuales se debe emitir el juicio, no en cuanto actan en el
proceso, sino solamente en cuanto lo sufren, es decir, en cuanto son juzgados.
Ser juzgables (es decir, personas acerca de las cuales se debe emitir un juicio)
y ser juzgados quiere decir tener que prestar obediencia al juicio del juez. El
juicio del juez, tal cual se forma, con los modos que veremos, es el proceso, n
o es un juicio cualquiera; en particular, no tiene el simple valor de un consejo
, de modo que aquel a quien se lo dirige pueda seguirlo o no, segn le parezca bie
n o mal; es un juicio que tiene la fuerza de un mandato, cual si estuviese escri
to en la ley. La ley dice: quien roba, es castigado; y el juez dice: Ticio ha ro
bado, y por tanto lo castigo. Ello es como si en la ley estuviese escrito: Ticio
debe ser castigado. La ley dice: el padre debe mantener y educar al hijo menor
de edad; y el juez dice: Cayo es padre del menor de edad Sempronio; ello es como
si en la ley estuviese escrito: Cayo debe mantener y educar a Sempronio. La ley
dice: quien ha librado una letra de cambio debe pagarla a su vencimiento; y el
juez dice: Comelio ha librado una letra de cambio a Mevio; ello es como si la le
y dijese: Comelio debe pagar a Mevio el importe consignado en la letra de cambio
. La ley dice: el marido solo puede vender un bien dotal en caso de necesidad o
de utilidad evidente; y el juez dice: es necesario o manifiestamente til que Juli
ano venda el fundo entregado en dote por su esposa; ello es como si estuviese es
crito en la ley que Juliano puede vender aquel fundo. El juicio del juez transfo
rma, pues, el mandato genrico de la ley (quienquiera que robe debe ser castigado;
quienquiera que sea padre debe mantener y educar al hijo menor; quienquiera que
est obligado cambiariamente debe pagar al vencimiento la suma indicada en la let
ra de cambio; quienquiera que sea esposo donatario puede vender un bien dotal en
caso de necesidad o de utilidad evidente), es un mandato especfico dirigido a la
parte o partes respecto de las cuales se lo pronuncia. Los juristas expresan es
ta eficacia, del juicio pronunciado por el juez con la frmula de cosa juzgada: co
sa, en esta frmula, quiere significar la materia del juicio, es decir la posicin d
e la parte o de las partes, que antes del juicio era incierta y en virtud del ju
icio se ha convertido en cierta; antes era una cosa pendiente de juicio, y despus
ha venido a ser una cosa juzgada; y una vez que ha sido juzgada, no se puede ya
discutir sobre ella. Por eso, antiguamente se deca resiudicata pro veritate habe
tur [la cosa juzgada vale como verdad]; el juez se habr equivocado pero su equivo
cacin es irrelevante porque el juez, segn la ley, no se puede equivocar. Por eso l
as partes deben someterse y obedecer al juicio del juez. Aqu reaparece el sentido
profundo de la palabra parte: el juez, frente a las partes, representa al todo,
y la parte desaparece frente al todo; la parte puede contradecir a otra parte,
pero no al juez. El juez tiene en su mano la balanza y la espada; si la balanza
no basta para persuadir, la espada sirve para constreir. Por eso, cuando el ladrn
ha sido condenado, debe ir a prisin, de grado o por fuerza; cuando al deudor le e
xige el juez que pague la letra de cambio, si no paga se le quitan tantos bienes
cuantos sean necesarios para traducirlos en el dinero necesario para el pago; c
uando el juez ha ordenado la trascripcin de una venta, el conservador de las hipo
tecas (registrador de la propiedad) la transcribe sin ms, aunque una de las parte
s se oponga a ello. Los juristas dicen a este propsito que el juicio del juez tie
ne fuerza ejecutiva, y quieren decir con ello que, aunque las partes no se prest
en a ejecutarlo, alguien interviene para hacerlo ejecutar por la fuerza.

VI LAS PRUEBAS Se ha dicho que el juez hace historia; no es todo lo que se debe
decir de l, pero lo cierto es que el primero de sus cometidos es precisamente el
de la historia, o mejor el de la historiografa, concebida en sus trminos ms estrict
os y acaso no suficientes. El historiador escruta en el pasado para saber cmo ocu
rrieron las cosas. Los juicios que l pronuncia, son por tanto juicios de realidad
, o ms exactamente juicios de existencia; en otras palabras, juicios histricos. Un
hecho ha ocurrido o no, Ticio ha robado o no, Cayo ha engendrado o no a Sempron
io, Cornelio ha librado o no una letra a Mevio. El juez, al principio, se encuen
tra ante una hiptesis; no sabe cmo ocurrieron las cosas; si lo supiese, si hubiese
estado presente en los hechos sobre los que debe juzgar, no sera juez, sino test
igo y si decide, precisamente, convierte la hiptesis en tesis, adquiriendo la cer
teza de que ha ocurrido o no un hecho, es decir, certificando ese hecho. Estar c
ierto de un hecho quiere decir conocerlo como si se lo hubiese visto. Para estar
ciertos de un hecho que no se ha visto, es necesario ver otros hechos de los cu
ales, segn la experiencia, se pueda decir que, si han ocurrido, el hecho desconoc
ido ha ocurrido a su vez o no. El juicio de existencia exige, pues, ante todo en
el juez una actividad perceptiva: debe aguzar la vista y el odo y estar muy aten
to a mirar y escuchar algo. Los hechos que el juez mira o escucha se llaman prue
bas. Las pruebas (de probare) son hechos presentes sobre los cuales se construye
la probabilidad de la existencia o inexistencia de un hecho pasado; la certeza
se resuelve, en rigor, en una mxima probabilidad. Un juicio sin pruebas no se pue
de pronunciar; un proceso no se puede hacer sin pruebas. Todo modo de ser del mu
ndo exterior puede constituir una prueba. Por eso la actividad del juez exige un
a constante y paciente atencin sobre los hombres y sobre las cosas que estn en rel
acin con el hecho desconocido que se le pide que declare cierto; la literatura po
licial ha hecho del dominio pblico estas nociones. Al decir hombres y cosas, he s
ugerido una primera distincin en el inmenso cmulo y variedad de las pruebas. Prueb
as personales, las cuales consisten en el modo de ser de un hombre; pruebas real
es, las cuales consisten en el modo de ser de una cosa. El juez o el oficial de
polica que corre junto a un herido cado en la calle, observa con todo cuidado el h
ombre y el arma que encuentra al lado de l. Precisamente porque las pruebas son u
n modo de ser de hombres y de cosas y ese modo de ser est sujeto a continua mutac
in, una de las primeras precauciones en materia de pruebas es su toma lo ms inmedi
atamente que sea posible, y su conservacin en una forma que puedan prestarse a ob
servaciones posteriores. Toma y conservacin de las pruebas de los delitos constit
uyen los cometidos principales de la polica judicial. El estado de una persona o
de una cosa puede servir de prueba en dos formas diferentes, segn las cuales las
pruebas se dividen en pruebas representativas y pruebas indicativas o indiciaria
s. Es esta una distincin de suma importancia, acerca de la cual tratar de ser lo ms
claro que me sea posible. Esencial a este objeto es el concepto de representacin
, que ocupa en la lgica un puesto de primer plano. La palabra misma muestra la im
portancia que tiene para la teora de las pruebas la nocin del presente, ya que rep
resentar no quiere decir otra cosa que hacer presente algo que no est presente, e
s decir que ha pasado ya o que es todava futuro. Teniendo en cuenta el significad
o ms amplio de representacin, se la puede referir tambin al futuro, y se puede habl
ar en este sentido de una representacin fantstica, la cual llega en ocasiones a an
ticipar el futuro. Pero la que nos interesa a nosotros es la representacin del pa
sado, mediante la cual no se evoca algo que no ha ocurrido todava, sino algo ya a
caecido. Esta evocacin se realiza a travs de medios sensibles, idneos para provocar
, dentro de ciertos lmites, sensaciones anlogas a las que determinara el hecho evoc
ado; tales medios merecen, precisamente, el nombre de medios representativos. En
el estado actual de la tcnica podemos hablar de una representacin directa y de un
a representacin indirecta. La representacin indirecta, que es la ms antigua y const
ituye an la

regla del proceso, se hace a travs de la mente del hombre, el cual describe lo qu
e percibi. La representacin directa se obtiene mediante cosas capaces de registrar
los aspectos pticos o acsticos de los hechos y reproducirlos. Un ejemplar de repr
esentacin indirecta es la narracin de un testigo. Ejemplares de representacin direc
ta son un disco fonogrfico o una fotografa. Puesto que, por lo comn, los hechos que
deben ser declarados ciertos en el proceso, ocurren sin la presencia de los ins
trumentos necesarios para su registro, la disponibilidad de pruebas representati
vas se limita de ordinario a la representacin indirecta; pero a medida que se per
fecciona la tcnica representativa, crece y crecer el nmero de casos en que el proce
so podr disponer de pruebas representativas directas. En este aspecto se advierte
una diferencia muy conocida entre proceso civil y proceso penal, pues solo de c
iertos negocios civiles se piensa en el momento de realizarlos en formar la prue
ba, y cuando se piensa en ello se adoptan, naturalmente, las nuevas tcnicas repre
sentativas, mientras que el delito se realiza en condiciones que muy raras veces
, y en va totalmente excepcional, consienten que se disponga su representacin. La
representacin indirecta que hasta los tiempos modernos, y a un modernsimos, era la
nica representacin conocida, se lleva a cabo de dos modos diversos, segn que la ac
tividad del representador se despliegue en presencia o en ausencia del hecho rep
resentado, y en ausencia o en presencia de aquel o de aquellos a quienes debe se
r representado el hecho. De acuerdo con este criterio, se distingue la represent
acin documental de la representacin testimonial. Dicho en trminos empricos, el testi
go es una persona, y el documento es una cosa que narra. El notario forma el doc
umento mientras alguien le declara su voluntad; el testigo forma el testimonio m
ientras el juez lo escucha: en el primer caso est presente el declarante, pero es
t ausente el juez; en el segundo ocurre lo contrario: est presente el juez, pero e
st ausente la persona cuyo testimonio refiere la declaracin. Este criterio distint
ivo aclara los mritos y demritos de cada uno de estos dos tipos de representacin: e
l documento garantiza la fidelidad de las pruebas, en particular protege de los
peligros de infidelidad de la memoria del hombre; pero por otra parte, el testim
onio puede adaptarse con ms ductilidad a las exigencias del juez, las cuales, en
el momento en que se forma el documento, pueden no estar del todo previstas. Y y
a hemos indicado la razn por la cual el documento sirve preferentemente en orden
al proceso civil y el testimonio en orden al proceso penal. En este ltimo los hec
hos que hay que certificar son tpicamente hechos ilcitos, que en la mayora de los c
asos se sustraen a la documentacin, mientras que en el proceso civil se comprueba
que son frecuentemente actos lcitos, contratos, acuerdos, testamentos y similare
s, que por lo comn en el momento mismo en que se realizan son documentados, bien
por las partes mismas que los realizan, bien por un documentador pblico, en parti
cular por un notario. Segn se trate de una o de otra hiptesis se habla de document
os privados, o de documentos pblicos u oficiales. Por lo comn los documentos se fo
rman mediante la escritura, al punto de que en el lenguaje corriente de los juri
stas, documento y escritura son palabras que se emplean indistintamente; pero co
mienza a asomar tambin en los procesos la documentacin directa en la forma de la f
otografa, de la fonografia y hasta de la cinematografa. Tanto los documentos como
los testimonios pueden provenir de las personas mismas que tienen en el proceso
posicin de parte, como de otras personas. Los testimonios, en sentido amplio, se
distinguen, por tanto, en testimonios de la parte y testimonios del tercero; la
palabra testimonio, sin embargo, se usa a menudo tambin en sentido estricto, para
indicar solamente al tercero narrador, con exclusin de las partes. Cuando una pa
rte narra hechos contrarios a su inters (por ejemplo, refiere haber cometido un d
elito), su testimonio toma el nombre de confesin. Las pruebas indicativas, a dife
rencia de las representativas, no sugieren inmediatamente la imagen del hecho qu
e se quiere certificar y, por tanto, no actan a travs de la fantasa, sino por medio
de la razn, la cual, sirvindose de las reglas sacadas de la experiencia, argument
a de ellas la existencia o inexistencia del hecho en s. Tales pruebas se distingu
en en dos categoras, segn sean naturales o artificiales: las pruebas indicativas n
aturales se denominan indicios; las artificiales toman el nombre de seales. Tambin
estos dos tipos de pruebas indicativas sirven en

diversa medida para el proceso penal o para el proceso civil; en el primero prev
alecen los indicios, y en el segundo las seales, por la razn misma que determina e
n el uno y en el otro el predominio del testimonio o del documento. En el proces
o civil figuran frecuentemente sellos, marcas, contraseas, que son otros tantos e
jemplares de la seal, mientras que en el proceso penal toman gran importancia cie
rtos modos de ser de las personas o de las cosas mediante los cuales se pueden r
econstruir pacientemente los hechos que se quiere certificar: heridas en el cuer
po de la vctima y de las cuales se puede argir la causa de la muerte o la naturale
za del arma; estado del cadver que sirve para establecer el tiempo de la muerte;
huellas de lucha, manchas de sangre en las ropas de alguien, impresiones digital
es, etc. Las pruebas, cualquiera que sea el tipo a que pertenezcan, deben ser en
primer lugar percibidas por el juez, y en segundo lugar valoradas por l. En part
icular debe el juez interrogar a las partes y a los testigos, as como leer los do
cumentos, interpretar su narracin y estimar su veracidad. Son, estas, dos formas
de actividad entre las cuales se debe distinguir a los fines tericos, pero que en
realidad se entrecruzan en forma casi indisoluble. Entre otras cosas, la interr
ogacin de las partes y de los testigos se gua a medida que se suceden las impresio
nes que el juez recibe acerca de la exactitud y sinceridad de sus relatos. De cu
alquier modo que sea, se trata de actividades de grandsima importancia, que exige
n del juez atencin, sagacidad, experiencia y paciencia. Tales actividades culmina
n en la llamada crtica de las pruebas, acerca de la cual, especialmente en orden
a la prueba testifical, sirve una preparacin tcnica inspirada en la rama de la psi
cologa que es la psicologa judicial. La verdad es que el testimonio es una prueba
indispensable, pero desgraciadamente peligrosa, que debe ser percibida y valorad
a con extrema cautela, ya porque la fidelidad del relato depende de la atencin de
l testigo en el momento en que acaecieron los hechos narrados, de su memoria, de
sus condiciones psquicas en el momento en que hace la narracin; ya porque, a menu
do, los intereses que juegan en tomo a las partes, presionan sobre l y lo inducen
, con mayor o menor energa, a la reticencia y al engao. La necesidad y el esfuerzo
para extraer de las partes y de los testigos la verdad, determin en tiempos leja
nos, una costumbre que desgraciadamente ha resucitado en tiempos recientes, un i
nstituto al que antiguamente, y acaso hoy tampoco, falta la nobleza del fin, aun
que le falta en gran parte la idoneidad del medio y cuyo rendimiento, adems, es e
n todo caso inferior a su costo. En efecto, la tortura olvida que no es suprimie
ndo, sino nicamente excitando la libertad del hombre, como se puede obtener aquel
la comunicacin espiritual a la que se confa nicamente el buen fin del testimonio. C
omo la tortura, as tambin los medios tcnicos recientemente hallados a fin de obrar
sobre el espritu del testigo a travs de su cuerpo, son ineficaces y peligrosos. No
hay otro camino para obtener del testigo todo lo que puede dar, sino el camino
de la inteligencia, de la humanidad, de la paciencia de quien lo interroga en un
ambiente sereno, como lo es casi siempre, mucho ms, el despacho del juez instruc
tor que la sala del debate, donde el aparato exterior, el contraste entre las pa
rtes y la presencia del pblico, determinan desgraciadamente en el nimo del testigo
sugestiones nocivas. La experiencia del proceso, sobre todo, ensea, aun al gran
pblico, que las pruebas no son a menudo suficientes para que el juez pueda recons
truir con certeza los hechos de la causa. Las pruebas debieran ser como faros qu
e iluminaran su camino en la oscuridad del pasado; pero frecuentemente ese camin
o queda en sombras. Qu hacer en tales casos? Es necesario juzgar. Pero es esta una
situacin sumamente penosa: no se puede pronunciar una condena penal contra algui
en sin estar ciertos de su culpabilidad, ni condenarlo a que pague una deuda sin
estar ciertos de que es deudor; pero es igualmente injusto tambin absolverlo sin
la certeza de que no haya cometido el delito o de que no hubiera contrado la deu
da. En todo caso, en el supuesto de incertidumbre, se corre el riesgo de cometer
una injusticia. Son estos los casos en que el proceso fracasa en su objeto. Sin
embargo, repito, se debe juzgar. La justicia no puede reconocer su impotencia.
No hay otro camino, en tales casos, que el de elegir el mal menor. Ahora bien, s
e ha considerado siempre como mal menor el absolver a un culpable, antes que con
denar a un inocente. Tal es el principio

que los juristas denominan del favor rei. La duda se resuelve en favor de aquel
a quien la existencia del hecho incierto irrogara perjuicio. Los juristas formula
n este principio diciendo que la parte tiene la carga de suministrar las pruebas
de los hechos de los cuales depende el efecto jurdico que pide al juez que const
ituya o certifique. Si no las suministra, su demanda debe ser rechazada. Esta frm
ula se aclarar mejor ms adelante, cuando tengamos que hablar del contradictorio, q
ue es el ms delicado de los dispositivos del proceso.

VII LAS RAZONES En dos palabras: despus de haber remontado el curso del tiempo hu
rgando en el pasado, el juez tiene que dirigirse al futuro; despus de haber estab
lecido lo que ha sido, tiene que establecer lo que ser: Ticio ha robado, por cons
iguiente debe restituir e ir a la crcel; Cayo ha engendrado a Sempronio, y, por c
onsiguiente, debe mantenerlo y educarlo; Cornelio ha obtenido dinero en prstamo d
e Mevio, y, por consiguiente, debe restituirlo. Cuando se dice que el juez es un
historiador, se da de l una definicin exacta, pero incompleta; es ciertamente un
historiador, pero no solo un historiador; despus del juicio histrico, tiene que pr
onunciar el juicio crtico; despus de haber verificado la existencia de un hecho, t
iene que ponderar su valor. Ahora bien, la diferencia fundamental entre el juici
o de existencia y el juicio de valor es precisamente que el primero concierne al
pasado y el segundo atae al futuro; cuando se dice que Ticio, al hacer algo, ha
hecho bien o mal, se hace referencia a las que sern las consecuencias, ventajosas
o nocivas, de su accin. Ahora bien, si las pruebas sirven para buscar en el pasa
do, las razones ayudan al juez para penetrar el secreto del futuro. Este concept
o de la razn y de las razones exige para su esclarecimiento un poco de paciencia.
La razn, como todos saben, es una de las fases o de los aspectos de la mente hum
ana. Su distincin respecto de la inteligencia no es fcil de sealar. De cualquier mo
do, a los fines modestos de estas conversaciones baste saber que la inteligencia
consigue mediante el juicio un resultado provisional y para ratificarlo se nece
sita de la razn: la una procede en avanzada, y la otra sigue precavidaEl hombre r
azonable, el que razona, es uno que no se fa de la intuicin, sino que la verifica
cautelosamente. Ahora bien, el fin de la verificacin no es otro que el de prever
las consecuencias de las propias acciones, que son buenas o malas segn que haya d
e seguirse de ellas un bien o un mal. Tiene, pues, razn el que sabe usar de su ra
zn; as se aclara el significado del modo de decir, en virtud del cual la razn se op
one a la sinrazn. El juicio del juez, en su segunda fase, que es la fase crtica, s
e resuelve en ltimo anlisis, en saber si una parte, obrando como lo ha hecho, ha t
enido razn o no. No hay un cuchillo capaz de separar la razn de la sinrazn, dice un
gran escritor italiano. La justicia es como una roca situada en la cima de un m
onte: el hombre no tiene alas para llegar hasta ella volando; lo nico que puede h
acer es abrirse paso fatigosamente hacia ella escalando las laderas; y a menudo
se extrava y se destroza las manos. Lo que lo gua, lo que lo atrae, lo que lo elev
a, es la belleza de aquella cumbre que resplandece a lo lejos. La fuerza que le
sirve para subir, es la razn; y l llama razn a cada paso que da en su camino. El se
ntido de la justicia, que posee innato en su corazn, se refracta, como la luz a t
ravs de un prisma, en mil colores; cada rayo que le llega de aquella fuente, es u
na razn. Claro, son, estas, formas poticas de decir, pero no es fcil expresar de ot
ro modo ciertas verdades sublimes. El juez debera decir de s, mientras cumple con
este su cometido: "io mi son un che quando amore spira noto, e a quel modo, che d
etta dentro vo significando". Las razones son aquellos centelleos de verdad que
fulguran ensu mente y pronto se desvanecen. Hay casos, y haba ms en el pasado, en
que la demanda que corresponde al juicio crtico o juicio de valor, se planteaba a
l juez simplemente as: lo que segn el juicio histrico ha acaecido, est bien o mal? Y
segn este libre juicio se le consenta establecer libremente sus consecuencias. Tal
era, y es todava, el llamado juez de equidad. La equidad, ha dicho un gran juris
consulto italiano, es la justicia del caso singular. El juez de equidad no tiene
otro gua que su conciencia: es decir, la ciencia del bien y del mal que l lleva e
n s. Es verdad que la ciencia del bien y del mal es el fruto prohibido a los homb
res; pero precisamente por eso el juez debera ser ms que un hombre y pedir a Dios
la gracia de superar su humanidad. El nexo que de ah surge entre el juicio y la p
legaria, encuentra todava expresin en cierto momento; en el gran saln del palacio r
eal de los Borbones, donde tiene su sede la Corte de Apelacin de Npoles, existe y
est en uso todava la Cappella della Sommaria, que ofrece a los jueces, antes de ju
zgar, el inestimable vitico de la

oracin. Pero esta, del juez de equidad, es una figura hoy casi totalmente desapar
ecida del panorama moderno del proceso. En el curso precedente, sobre Cmo nace el
derecho, trat de explicar por qu al lado y por encima del juez acta cada vez ms el
legislador. El juez de derecho, a diferencia del juez de equidad, no busca ya en
su conciencia las razones del juicio crtico, porque ellas estn formuladas por la
ley. No se debe exagerar la diferencia entre los dos casos creyendo que, cuando
juzga segn equidad, encuentre el juez las razones en s mismo, y cuando juzga segn e
l derecho las encuentre fuera de s; una tal frmula podra inducir a engao si encontra
r las razones en s mismo se entiende en el sentido de que la conciencia sea la fu
ente de ellas. La conciencia no es ms que un espejo, el cual no engendra, sino qu
e refleja, la luz. Las razones, como las pruebas, pertenecen a la realidad, no a
l mundo de las ideas; en otros trminos, son objeto, no medio de conocimiento. Sol
o que, a diferencia de las pruebas que pertenecen a la realidad fsica, las razone
s estn en el campo de la realidad metafsica. La verdadera diferencia entre juicio
de equidad y juicio de derecho atae al buscador de las razones, que en un caso es
el juez mismo y en el otro lo es el legislador. Cuando el juez no es libre para
juzgar segn equidad, encuentra l las razones formuladas ya en el legislador. Tran
sferidas al plano del proceso, las normas jurdicas (los artculos del cdigo, para da
rme a entender) se convierten en las razones del juicio crtico. Permtaseme insisti
r sobre la analoga, y aun sobre la simetra, entre las pruebas y las razones. Unas
y otras, para servir al juicio de existencia o al juicio de valor, exigen del ju
ez la misma actividad. Las razones deben en primer lugar ser buscadas, lo mismo
que las pruebas. Esta actividad de bsqueda compromete mucho ms a la inteligencia q
ue a la razn; incluso a la fantasa. Sin fantasa o imaginacin, ni el instructor consi
gue encontrar las pruebas, ni el que ha de decidir logra seleccionar las razones
. Las normas jurdicas estn en parte recogidas en los cdigos y en parte dispersas en
los actos legislativos; pero tambin en el primer caso los cdigos se asemejan a lo
s grandes emporios comerciales, en los cuales no es fcil que el adquirente encuen
tre lo que necesita. Para orientarse en el laberinto de los cdigos, el juez no so
lo debe tener un conocimiento profundo de ello, sino que debe poseer la perspica
cia que le permita captar de una mirada la semejanza entre el hecho que ha conse
guido establecer y la hiptesis, es decir el caso previsto por la ley. Si el mdico
no tiene lo que se llama ojo clnico, no le bastar la preparacin doctrinal; ni para
el juicio del juez es menos necesaria una tal disposicin. Una vez que ha encontra
do o cree haber encontrado la norma referente al caso, debe l interrogarlo con at
encin, con no menor atencin que la necesaria para examinar un documento o un testi
monio. Alguien le habla a l a travs de la norma, exactamente como lo hara el testig
o; las normas jurdicas, o artculos de la ley, como se quiera decir, estn hechas con
palabras ellas tambin, por eso conviene abrir bien los ojos para leerlas y los od
os para escucharlas. Aqu, lo que se exige al juez es la atencin, hija de la pacien
cia. El deseo de correr, el fastidio de leer y de escuchar, la orgullosa convicc
in de haber comprendido, son tentaciones contra las cuales no tiene el juez otra
defensa que la paciencia y la humildad. Por ltimo, tambin las razones, como las pr
uebas, tienen que ser valoradas; y esta es una operacin ms difcil y delicada todava,
que toma el nombre de interpretacin de la ley. La interpretacin, como dice la mis
ma palabra, es una mediacin: el juez tiene que situarse entre la ley y el hecho.
Pero es esta una expresin oscura que se debe aclarar a fin de que los discpulos se
hagan cargo de lo que es en realidad el proceso. Algo hemos dicho de ello en el
curso de las lecciones precedentes, a propsito de la ley y del juicio; pero sobr
e este punto fundamental la insistencia nunca ser excesiva. Las leyes del derecho
suponen un hecho y extraen de l ciertas consecuencias: si alguien roba, se le in
flige un castigo; si alguien contrae una deuda, se lo constrie a pagarla, etc. La
hiptesis del hecho o fattispecie [hecho especfico] y se resuelve en la descripcin
de un hecho; pero es una descripcin sumaria o genrica, formada con pocos caractere
s. El art. 575 del Cdigo Penal dice: "quien ocasiona la muerte de un hombre"; ms p
obre no podra ser la hiptesis del hecho: nos pone frente a dos personas, el homici
da y el muerto, sin rostro, sin sexo, sin edad; en cambio, el hecho, en su reali
dad, es tan rico, que resulta francamente indescriptible. Por minuciosa que

sea, toda descripcin de l lo empobrece y, por tanto, lo deforma. En una palabra, l


a ley es abstracta y el hecho es concreto. Pero el cometido del juez, como ya lo
dijimos, consiste en transformar la ley dictada en general, para categoras enter
as de casos, en una ley especial para este caso particular. En ello est la mediac
in a que poco antes me he referido. El juez, por lo menos cuando es juez de derec
ho, debe tender un puente entre la ley y el hecho, como lo hace el intrprete de u
na partitura musical al convertir en sonidos los signos con que el compositor ex
pres su idea. Por eso no le basta al juez la ciencia sin el auxilio del arte. Sue
le llamarse interpretacin tambin a la explicacin de la norma jurdica, y no es un mod
o de decir incorrecto. Interpreta la ley tambin el profesor que trata de esclarec
er sus frmulas a los escolares; pero incomparablemente ms intensa es la mediacin qu
e el juez realiza entre el legislador y las partes con la interpretacin judicial,
pues en el tribunal se hace sentir mucho ms que en la escuela el contraste entre
la pobreza de la ley y la riqueza de la vida. Estas reflexiones nos permiten co
mprender cmo las normas jurdicas, al convertirse en razones en el plano del proces
o, sufren una transformacin en virtud de la cual no es razn tanto la norma en s com
o el encuentro entre la norma y el hecho, o sea la capacidad de la norma para go
bernar el hecho o la idoneidad del hecho para ser gobernado por la norma; cuando
el juez dice: yo te condeno porque has robado, no quiere decir solamente: te co
ndeno porque una ley castiga el hurto, sino porque la ley atae precisamente a tu
caso. Precisamente en esa conversin de la ley general en la ley especial culminan
la necesidad y la dificultad del cometido del juez. La ley, aunque general, est
hecha para gobernar los casos concretos; no obrara, por consiguiente, si no se co
nvirtiese en ley especial en cada caso, y en ello est su necesidad. Por otra part
e, la ley, no habiendo sido promulgada en relacin con un caso concreto, puede no
responder con perfecta justicia a las exigencias del caso concreto. Los trajes d
e confeccin se hacen para que cada uno de ellos vista a un hombre determinado; pe
ro precisamente porque se los confecciona en serie, es difcil que lo vistan tan p
erfectamente como lo vestira un traje hecho a medida. La ley se asemeja a un traj
e de confeccin, que el juez debiera transformar en un traje a medida. Infortunada
mente, mientras el sastre puede corregir el traje de confeccin, al juez no se le
consiente que pueda corregir la ley. Debe hacer justicia de tal modo que la ley
encaje perfectamente en el caso singular, pero no dispone de los medios necesari
os para hacerlo. En rigor, pues, el cometido del juez, por lo menos cuando es ju
ez de derecho, es frecuentemente un cometido imposible. Quienes me escuchan no p
odrn reprimir a este respecto un movimiento de extraeza. La verdad es que los homb
res, para vivir en sociedad, necesitan por igual de certidumbre y de justicia; p
ero certidumbre y justicia no se pueden obtener a la vez: toda concesin a la just
icia perjudica a la certidumbre, y viceversa. Todo ordenamiento jurdico es un com
promiso entre las dos exigencias opuestas, y precisamente en el terreno del proc
eso es donde se manifiesta su imperfeccin. Por eso el juez es el Cireneo del dere
cho.

VIII EL CONTRADICTORIO Tan difcil es el cometido del juez, lo mismo en materia de


pruebas que de razones, que no consigue llenarlo por s solo; por lo cual, la exp
eriencia ha elaborado un dispositivo que le ayude. Este dispositivo tiende a pro
curarle la colaboracin de las partes. Conviene partir del principio de que cada u
na de las partes tiene inters en que el proceso concluya de un modo determinado:
el imputado tiende a ser absuelto; quien pretende ser acreedor, aspira a la cond
ena del deudor, y este, a su vez, a que se lo absuelva. Es natural, por tanto, q
ue la parte ofrezca al juez las pruebas y las razones que considere idneas para d
eterminar la solucin por l deseada. De aqu una colaboracin de las partes con el juez
, que tiene, sin embargo, el defecto de ser parcial: cada una de ellas obra a fi
n de descubrir no toda la verdad, sino aquel tanto de verdad que a ella le convi
ene. Pero si la colaboracin de una parte es parcial o en otros trminos, tendencios
a, este defecto se corrige con la colaboracin de la parte contraria, puesto que e
sta tiene inters en descubrir la otra parte de la verdad; por tanto, lo que hace
posible y til dicha colaboracin es el contradictorio. As vemos en el proceso, a las
partes, combatir la una contra la otra, chocando los pedernales, de manera que
termina por hacer que salte la chispa de la verdad. De aqu la conveniencia de que
las partes sean estimuladas a colaborar con el juez, suministrndole razones y pr
uebas, lo cual se obtiene mediante la prohibicin al juez de buscarlas por s mismo;
entonces la parte, puesto que corre el riesgo de dejarse llevar por su propia d
inmica, tiene que esmerarse en procurar al juez los medios necesarios para que se
le d la razn. Siendo esto as, el inters de las partes se convierte en carga, en el
sentido de que si la parte no ofrece una prueba o una razn, soporta el dao de que
el juez no puede tomarla en cuenta. En este sentido se habla, entre otras cosas,
de carga de la prueba; cada una de las partes debe presentar las pruebas de los
hechos de los cuales depende que el juez le d la razn. El principio de la carga d
e la prueba tiene la ventaja de imprimir el mximo de energa a la actividad de las
partes; pero tambin el inconveniente de paralizar la actividad del juez en aquell
os casos en que podra hacerlo por s; por eso no se la ha adoptado en todo caso ni
nunca del todo; en particular, el juez es siempre libre tanto en la crtica de las
pruebas como en la bsqueda y valoracin de las razones; su dependencia del contrad
ictorio se limita a la indagacin de los hechos, de los cuales las partes, que los
han vivido, estn naturalmente ms informadas que l. El contradictorio se desenvuelv
e a la manera de un dilogo, para cuya eficacia se necesita de una cierta preparac
in tcnica y de un cierto dominio de s: dos cualidades de que raramente estn dotadas
las partes; por lo comn, son ellas inexpertas y estn dominadas por la pasin. Por es
o, al menos en los procesos de mayor importancia, las partes actan por medio de c
iertos tcnicos a los cuales se les da el nombre de defensores. Estos no son, ni d
eben ser, como los jueces, empleados del Estado, pero ejercen igualmente, si bie
n en rgimen privado, un oficio pblico; a este fin estn inscritos en un registro al
que no llega sino quien est provisto de ciertos ttulos, en primer lugar del doctor
ado en jurisprudencia, y haya superado ciertos exmenes; adems, estn sometidos a una
disciplina. Segn una distribucin de tareas, que podemos dejar de lado, los defens
ores se distinguen en abogados y procuradores. Precisamente porque no son, como
los jueces, empleados del Estado, los defensores prestan su servicio en virtud d
e un contrato con la parte que se llama contrato de patrocinio y pertenece a la
gran familia del contrato de trabajo: por tanto, el defensor, en reciprocidad co
n el servicio prestado, tiene derecho al pago de una merced o, como se suele dec
ir, de unos honorarios, salvo que a la parte, cuando se encuentre en condiciones
de pobreza, se le conceda el beneficio del patrocinio gratuito. Hasta aqu el con
tradictorio, tal como se nos aparece, supone lo que hemos llamado el proceso de
partes, esto es, el proceso contencioso. Este no parece, en cambio, posible, cua
ndo el proceso es voluntario, y por tanto se desarrolla en relacin con una sola p
arte: as ocurre en primer lugar, en

el proceso penal. En este, no hay otra parte que el imputado; si contra el imput
ado est la parte civil, ya he hecho notar que no nos hallamos en presencia de un
proceso penal puro, sino de un proceso mixto, penal y civil; en efecto cuando no
hay parte civil el juez pronuncia su sentencia respecto de aquel, y nada ms. Est
o no quita que el imputado, naturalmente, colabore con el juez, como lo hace el
demandado en el proceso civil, ofrecindole pruebas y razones; pero la suya es una
colaboracin unilateral, que corre el riesgo de extraviar al juez en vez de ayuda
rlo; por eso al juez penal no se le prohbe, como en principio al juez civil en el
proceso contencioso, la iniciativa en orden a la indagacin de los hechos. El pro
ceso penal, si se me permite hablar burdamente, se sostiene sobre una pierna sol
amente. Se debe ponerle otra para que pueda mantenerse en equilibrio: a este ofi
cio sirve el ministerio pblico. Con l se restablece el contradictorio. El proceso
civil, diramos, opera con un contradictorio natural; el proceso penal, con un con
tradictorio artificial. El ministerio pblico es la figura ms ambigua del proceso.
El Cdigo de Procedimiento Penal dice que es una parte; pero el Cdigo de Procedimie
nto Civil lo distingue de la parte verdadera y propia; en efecto, pertenece, com
o los jueces, al orden judicial. Pero su funcin original, ciertamente, es la de i
ntegrar el contradictorio, oponindose al imputado, o ms bien a su defensor. Es aho
ra esta pareja, del ministerio pblico y del defensor, la que debe ocupar nuestra
atencin. Una pareja anloga a la del actor y del demandado en el proceso civil. Tam
bin en el proceso civil el dilogo, ms que entre el actor y el demandado en persona
se desarrolla entre los defensores del uno y del otro; pero estos hacen las vece
s de las partes, y por tanto dependen de ellas. Al contrario, el ministerio pblic
o no hace las veces de nadie; se acostumbra a decir ciertamente que representa a
l Estado o a la sociedad, pero de este modo se hace de l un duplicado del juez. E
l Estado no acusa, sino que castiga; el Estado, entre otras cosas, no puede meno
s de tener razn, mientras que al ministerio pblico se la quita cuando no acoge sus
conclusiones. Por otra parte, el defensor penal no est en el mismo plano que el
defensor civil. Este ltimo debe representar el inters de la parte que lo ha nombra
do, mientras que el defensor del imputado no est en modo alguno obligado a hacer
y decir lo que este quiera. La diferencia entre defensor civil y defensor penal
no est todava del todo desarrollada segn la costumbre vigente; pero resulta hoy de
una importante innovacin introducida en el Cdigo Procesal Penal a principios del p
resente siglo, cuando se admiti la defensa del imputado contumaz (as se denomina a
la parte que no se presenta ante el juez). En el proceso civil la defensa del c
ontumaz es inconcebible; en cambio, en el proceso penal, est o no presente el imp
utado, no puede faltar el defensor, ello quiere decir que el defensor es hoy dep
endiente del imputado. Tambin el ministerio pblico y el defensor forman, pues, una
pareja ciertamente anloga a la pareja actor-demandado; pero existe entre ellas u
na diferencia que tenemos que precisar. Se podra decir: el contradictorio existe
porque existen el actor y el demandado; el ministerio pblico y el defensor existe
n porque debe existir el contradictorio. Una idea similar aflor cuando contrapuse
a las partes naturales el ministerio pblico como una parte artificial. En una pa
labra, el proceso sirve a las partes y las partes sirven al proceso. Ministerio
pblico y defensor son partes que sirven al proceso, no se sirven del proceso. Se
trata ahora de comprender bien en qu consiste ese servicio. Para comprender esto
se debe partir de la funcin que tiene la duda en la investigacin de la verdad. La
duda es una expresin de la limitacin de la mente humana; para nosotros la verdad s
e fragmenta en las razones, como la luz en los colores. No podemos aprehender la
verdad sino en pequeas dosis: cada razn contiene una dosis de verdad, unas veces
relevante y otras desdeable. Cada uno de nosotros solo llega a descubrir una part
e de la verdad; por eso en cada uno de nosotros la verdad est mezclada con el err
or y para depurarla, cada uno de nosotros necesita del otro: tal es la necesidad
del dilogo. El juez debe superar la duda; pero para superarla debe proponrsela; d
ebe haber, pues, quin se la proponga; y para proponerla no basta uno solo. No olv
idemos que duda, como duelo, viene de duo (dos). Entre ministerio pblico y defens
or no se desarrolla, pues, un duelo? Retorna aqu la metfora de los dos pedernales d
e cuyo choque salta la chispa. Para saber si el imputado es

culpable o inocente, el juez necesita que uno lo acuse y otro lo defienda; l no p


uede saber si tiene razn la acusacin o la defensa sin escuchar a la una y a la otr
a. Las partes sirven al proceso combatindose entre s. Ministerio pblico y defensor
han sido creados para esto. Y con esto el concepto de parte se ha desdoblado. En
lenguaje tcnico se distinguen las partes materiales de las partes instrumentales
. Materiales son en cuanto sufren el proceso, e instrumentales en cuanto actan en
el proceso. El ministerio pblico es el prototipo de la parte puramente instrumen
tal; de ah lo ambiguo de su figura, que es y no es la de la parte, segn el sentido
que se atribuya a esta palabra. El ministerio pblico no opera solamente en el pr
oceso penal. A primera vista parecera que no hubiera necesidad de l en el proceso
civil, por lo menos en cuanto sea contencioso, ya que en l existen las dos partes
con sus respectivos defensores; pero se dan casos en que no se puede fiar demas
iado del contradictorio entre actor y demandado, puesto que, no existe entre ell
os un verdadero contraste de intereses. Pinsese en el caso de dos cnyuges uno de l
os cuales quiera hacer que se declare la certeza contra el otro de la nulidad de
l matrimonio, pues, por lo comn tienen el uno y el otro el mismo inters en desvinc
ularse recprocamente; se comprende que en tal caso, y en muchos otros anlogos, sea
oportuna la intervencin del ministerio pblico a fin de reforzar el contradictorio
tambin en el proceso civil, el cual de lo contrario, en realidad, andara mal sobr
e una sola pierna. Por otra parte, en el proceso civil puede operar una parte in
strumental diversa del ministerio pblico. Supongamos que est litigando un pobre di
ablo para que se lo reconozca heredero de un gran patrimonio y su adversario, qu
e posee la herencia, disponga de amplios medios para su defensa: entonces el con
tradictorio exige una cierta igualdad econmica entre los contradictores, que para
que sea eficaz, lo busca proveer de un buen patrocinio, aunque no solo para est
o. La asistencia judicial a los pobres est por desgracia no tan bien regulada com
o su asistencia sanitaria. Si ese actor pobre tiene un acreedor ms rico que l, int
eresado naturalmente en su victoria, en recuperar su crdito, la ley le consiente
que intervenga en el proceso para reforzar la defensa de su deudor. Los tcnicos h
ablan a este propsito de intervencin por adhesin, o ms propiamente, de intervencin ac
cesoria. El acreedor no sera una parte en sentido material, y por eso se dice de l
que es un tercero. Pero se le reconoce carcter y oficio de parte en sentido inst
rumental, en cuanto acta, sin embargo, como la parte material en el proceso; en f
orma anloga al ministerio pblico, con la nica diferencia de que este opera por un i
nters pblico y el acreedor, en cambio, en su propio inters particular. Podra ocurrir
tambin que aquel pobre diablo, por falta de medios, por ignorancia o por inercia
, no osase reivindicar la herencia, por ms provisto que estuviese de buenas prueb
as o de buenas razones; en tal caso la ley permite a su acreedor, no solo interv
enir al lado de l, sino iniciar el proceso en vez de l, esto es, sustitursele como
parte actora; los tcnicos dicen en tal caso que es un sustituto procesal. Tambin e
l sustituto procesal, lo mismo que el interventor por adhesin, es como cualquiera
lo ve, una parte en sentido instrumental, no en sentido material; es uno de los
sujetos del contradictorio, sin ser un sujeto del litigio o del negocio.

IX LA INTRODUCCIN Tambin el proceso tiene su vida, esto es, su principio y su fin:


se abre, se desarrolla y se cierra. Si queremos, pues, observar su historia, se
r oportuno detener la atencin ante todo en la primera fase, llamada introduccin. En
efecto, la apertura del proceso es una introduccin en el sentido de que alguien
llama a la puerta del juez y le pide justicia, y el juez lo introduce cerca de s.
No se trata de un acto, sino de una fase. Todo el proceso es un camino que se r
ecorre a pasos singulares, uno tras otro; para estudiarlo, distingamos en l vario
s sectores, del primero de los cuales nos estamos ahora ocupando. El delito o la
litis es un hecho que no se manifiesta sino excepcionalmente ante los ojos del
juez. La primera duda para resolver es esta: Si ocurriese ante sus ojos podra el j
uez iniciar sin ms el proceso? En principio la respuesta es negativa. La iniciati
va del proceso est encomendada a una parte, tanto en materia civil como en materi
a penal. En materia civil est en vigor el principio de la demanda de parte, tanto
si el proceso es contencioso como si es voluntario. Este principio se expresa p
or medio de una frmula antigua: neprocedat iudex ex officio [no proceda el juez d
e oficio]; el juez no puede hacer un proceso si no es solicitado para ello. Tamb
in en materia penal, en el papel ocurre lo mismo, con la diferencia de que mientr
as la iniciativa del proceso civil puede tomarla indiferentemente una parte u ot
ra, la del proceso penal pertenece solo al acusador, es decir al ministerio pblic
o. Una persona no podra pedir que se la castigara, ni aun siquiera que se hiciera
n indagaciones para hacer que resultara que ciertas sospechas que corren a su ca
rgo son infundadas, mientras que uno puede dirigirse al juez civil pidindole que
declare la certeza de que no existe una deuda de su parte respecto a otro que se
jacta, en cambio, de ser su acreedor. Una tal diferencia est justificada solo ha
sta cierto punto. Si el derecho penal fuese hoy lo que debiera ser y se tuviese
de la pena un concepto verdaderamente medicinal, quien ha cometido un delito pod
ra dirigirse al juez, como al mdico se dirige el enfermo; pero estamos lejos todava
de este grado de civilizacin. Ni siquiera el juez penal puede, de ordinario, abr
ir la puerta si no ha llamado a ella el ministerio pblico; constituye excepcin a e
sta regla nicamente el pretor, el cual juzga de los delitos menos graves, y para
ello tiene el poder de juzgar sin iniciativa del ministerio pblico. Pero el minis
terio pblico, precisamente porque no es una parte en sentido sustancial, es decir
, un interesado, se encuentra en orden a esta iniciativa en una posicin muy disti
nta de la posicin de la parte en el proceso civil. Esta ltima, antes o despus, est s
iempre informada de la necesidad del proceso, ya que se trata, en fin de cuentas
, de asuntos suyos. Uno no puede ignorar si tiene o no tiene un crdito, si su deu
dor le paga o no, si su inquilino no quiere devolverle la casa al vencer el arre
ndamiento, etc.; en cambio, el ministerio pblico, por lo menos de ordinario, no s
abe nada de un delito que no le atae; por eso la ley regula y hasta estimula los
modos como se le da la noticia. Si esta le llega de un particular, se habla de d
enuncia; si de un oficial pblico, de parte; si de quien ejerce una profesin sanita
ria, de relacin. Estos actos tienden a poner al ministerio pblico en condiciones d
e asumir la iniciativa del proceso, pero no son necesarios a ese objeto, salvo q
ue se trate de ciertos delitos cuyo castigo no se admite sino en cuanto lo exija
la persona ofendida. Esta exigencia toma el nombre de querella; y se distingue
de la denuncia precisamente, en que sin ella el proceso penal no podra ser promov
ido; esto ocurre casi siempre porque el proceso penal tiene naturalmente sus inc
onvenientes debidos sobre todo a la publicidad. Por esto ciertos procesos, por e
jemplo, en materia de injuria, de difamacin, de adulterio, de corrupcin de menores
, pueden ocasionar a la parte lesionada un escndalo que se debe evitar. La querel
la no es, pues, como la denuncia, la simple noticia de un delito, sino al mismo
tiempo un requerimiento de la parte en sentido sustancial, necesario para la int
roduccin del proceso.

Cuando, pues, de ordinario, previa denuncia, parte, relacin o querella, el minist


erio pblico llega a conocimiento de un hecho que puede constituir delito, se trat
a para l de decidir si debe tomar o no la iniciativa del proceso. Ahora bien, l no
es libre de hacerlo, como es libre la parte en asumir la iniciativa del proceso
civil: un acreedor, aunque el deudor no pague, se puede abstener por razones de
conveniencia o de caridad de llamarlo a juicio; en cambio, el ministerio pblico,
si le parece que la noticia del delito es atendible, no tiene el derecho sino e
l deber de promover la accin penal. Esto no quiere decir que una noticia, en part
icular una denuncia, deba siempre terminar en un proceso; el ministerio pblico de
be, naturalmente, verificar su atendibilidad; si esta verificacin le da un result
ado negativo, la noticia se arroja al cesto de los papeles, o sea, segn el modo d
e decir de la ley, se archiva; por lo dems, el ministerio pblico debe en todo caso
dar cuenta al juez y obtener de l el consentimiento para archivar; si el juez no
est de acuerdo acerca de ello, el proceso se inicia aun sin requerimiento del mi
nisterio pblico. Esta norma, que constituye una novedad reciente en el rgimen del
proceso penal italiano, ha introducido una modificacin profunda en la estructura,
puesto que no se puede decir que tambin el proceso penal debe ser promovido por
la parte y concretamente por el ministerio pblico; en realidad, el juez puede pro
ceder sin el requerimiento de l. Una profunda diferencia entre proceso penal y pr
oceso civil se nota, no solo en cuanto a la iniciativa, sino tambin en cuanto al
modo de introducir el proceso: esta diferencia atae al contradictorio. Precisamen
te en el proceso civil lo primero que se debe hacer es posibilitar al contradict
orio, mientras que en el proceso penal la instauracin del contradictorio se hace
ms adelante, una vez llevada a cabo la instruccin, que constituye la segunda fase
del desarrollo del proceso. Tratemos de aclarar esta diferencia, que incide prof
undamente sobre la estructura de los dos tipos procesales. Es de experiencia comn
que el proceso civil, al menos en cuanto se trate de proceso de partes, es deci
r de proceso contencioso, se inicia con un acto que toma el nombre de citacin. La
citacin es un acto complejo, que contiene a la vez la demanda dirigida al juez y
la invitacin a la otra parte a que comparezca ante el juez para or un juicio sobr
e dicha demanda. Es una particularidad tcnica, no de gran relieve, que primero se
proponga la demanda al juez y se invite luego a la otra parte a comparecer ante
l para exponer sus razones en tomo a la demanda a l propuesta, o que se informe,
en cambio, a la otra parte sobre la demanda que se va a proponer y se le dirija
la invitacin a que comparezca. En todo caso la citacin es un acto con el cual, no
tanto se introduce cuanto se prepara el proceso; la introduccin ocurre cuando las
partes, la que invita y la invitada, se presentan ante el juez y le proponen su
s demandas; en otros trminos, el verdadero acto introductorio del proceso civil e
s la demanda de las partes. Ordinariamente se trata de demandas opuestas, por lo
menos en el proceso contencioso: el actor demanda que se condene al demandado a
pagarle la deuda o a devolverle el fundo; el demandado, a su vez, demanda que s
e rechace la demanda del adversario; pero no se excluye que alguna vez el demand
ado se adhiera a la demanda del actor. Puede tambin ocurrir que a pesar de la cit
acin no comparezca el demandado, o porque nada tiene que oponer a la demanda del
actor, o por cualquier otra razn, En tal caso el proceso se introduce igualmente
en contumacia del demandado; la palabra contumacia indica la no comparecencia de
una parte ante el juez; puede tambin ocurrir que, despus de intimada la citacin, n
o comparezca el actor; en tal caso, si el demandado tiene, sin embargo, inters en
provocar la decisin, el proceso se hace en contumacia del actor. Mucho menos cla
ras son las lneas de la introduccin del proceso penal; un poco por razones dependi
entes de su naturaleza, y un poco por imperfecciones tcnicas que todava ensombrece
n su estructura, no hay en el, proceso penal un acto que corresponda a la consti
tucin de las partes o al menos de una parte ante el juez, en que se resuelve la i
ntroduccin del proceso civil. No se puede decir, sin embargo, que el proceso pena
l se introduzca con la noticia del delito de que hemos hablado recientemente, y
a la cual no se le puede reconocer ms que un carcter preparatorio. El proceso pena
l comienza verdaderamente cuando el ministerio pblico o el juez, considerando fun
dada la noticia del delito, deciden proceder. Se tendra que decir que esta decisin
coincide con la imputacin, de la cual hemos hablado ya, pero la verdad es que la
imputacin supone una noticia fundada, no solo acerca del delito, sino tambin acer

ca de su autor.

Ahora bien, hay casos en que es probable y hasta seguro que se ha cometido un de
lito (por ejemplo, que se ha matado a un hombre), pero no se sabe quin lo ha come
tido; en tales casos se hace el proceso penal, segn el modo de decir habitual, co
ntra ignorados; mientras no se descubre al autor, o por lo menos no se crea que
se lo ha descubierto, no se puede hacer una imputacin. En ocasiones el proceso pe
nal tiene una introduccin formal: as ocurre, por ejemplo, cuando el ministerio pbli
co requiere al juez a que proceda, o cuando, habiendo, en cambio, pedido el mini
sterio pblico el archivo, el juez, en desacuerdo con l, considera que debe hacerse
el proceso; pero, como lo veremos en la leccin prxima, la instruccin penal, segn el
rgimen vigente, no siempre la hace el juez, de modo que puede ocurrir que se abr
a el proceso penal, por as decirlo, clandestinamente, es decir, sin un acto forma
l, por el simple hecho de que el ministerio pblico, en vez de archivar la denunci
a, lleve a cabo actos de instruccin.

X LA INSTRUCCIN El proceso se hace para obtener un juicio. El juicio, como lo exp


licamos, necesita de pruebas y de razones, pero las pruebas y las razones no se
encuentran dispuestas y prontas; son ellas el fruto de un largo, paciente y difci
l trabajo, que ocupa la fase intermedia del proceso. La exposicin ordenada de lo
que ocurre en esta fase, es siempre difcil, y dificilsima cuando por una parte hay
que comprender en ella tanto el proceso civil como el proceso penal, y por otra
debe hacerse comprender de un pblico no preparado. No es posible incluso que ell
o se haga sin algn sacrificio en el terreno de la exactitud y de la integridad de
la materia. Considerar, pues, como cometido exclusivo de esta fase intermedia, s
egn lo he insinuado, la provisin de las pruebas y de las razones, que es por otra
parte en verdad su cometido fundamental. Hay a menudo, particularmente en el pro
ceso civil, otras cosas que hacer entre la introduccin y la decisin; aqu debiera en
contrar su puesto, entre otras cosas, la exposicin de los incidentes, que son un
aspecto del proceso tan delicado como desacreditado; pero tanto los lmites impues
tos a mi curso Como su carcter, me obligan a dejarlos de lado. Me contentar con de
cir que, segn la distincin ya conocida entre pruebas y razones, se distingue la in
struccin de la discusin: la primera sirve para recoger las pruebas, y la segunda p
ara elaborar las razones. Recoger las pruebas, por lo comn, especialmente en el p
roceso penal, dista mucho de ser cosa fcil. En el proceso civil, no pocas veces l
os hechos se presentan a plena luz; en el proceso penal, casi siempre se ocultan
en la oscuridad. Puede suceder, entonces, que se siga desde el principio una fa
lsa pista. A veces se cree ver un delito all donde no lo hay (por ejemplo, un hom
icidio, cuando se trata de una muerte accidental); en ocasiones las sospechas re
caen sobre un inocente. En el proceso penal se entiende, pues, que en razn de est
as dificultades, la instruccin debe proceder de ordinario con pies de plomo, tant
o ms cuanto que el error judicial cuesta caro. Cuando un imputado termina por ser
absuelto, no se pierde solamente tiempo y se causa fatiga, sino que muchas vece
s se infiere un dao irreparable al individuo y a la sociedad. Esto explica por qu
en lo penal, la instruccin se desdobla en comparacin con el proceso civil, en una
fase preliminar y una fase definitiva. La fase preliminar, a la cual se da el no
mbre de instruccin en sentido estricto, sirve precisamente para un examen superfi
cial de la sospecha de la cual nace el proceso, a fin de ver si es fundada o no;
si es infundada, el proceso aborta con lo que se llama la absolucin del imputado
en sede instructoria; en caso contraro, el proceso contina en una segunda fase qu
e se llama debate; pero tambin es instruccin en cuanto en l se asumen las pruebas,
y en particular los testimonios. Esta diferencia fundamental entre instruccin pen
al e instruccin civil tiene sus excepciones: hay procesos civiles que por su natu
raleza particular presentan tambin una fase preliminar (de examen superficial) de
la instruccin (por ejemplo, el proceso de interdiccin o el proceso de paternidad)
y hay procesos penales sin fase preliminar (tal es el llamado proceso directsimo
); pero la regla es el sentido de una estructura ms compleja de la instruccin en m
ateria penal. A la asuncin de las pruebas procede, naturalmente, el juez. Si tien
e que persuadirse l mismo, conviene que vea l con sus ojos, oiga con sus odos y toq
ue con sus manos. Y, se comprende, debe ser el mismo juez quien luego decide. Se
trata, al parecer, de una verdad manifiesta, sin embargo, hay reservas. Una de
estas es de naturaleza econmica y atae al juez colegiado: se dice fcilmente que si
varios jueces deben juzgar a la vez, todos ellos deben ver, or y tocar; pero, por
desgracia, los oficios judiciales estn sobrecargados de procesos civiles y penal
es. Si a la instruccin hubiese de proveer el colegio entero, creceran desmesuradam
ente el costo y la duracin de los procesos; tambin naturalmente la duracin, se debe
reconocer, pues, mientras el colegio est ocupado en la instruccin de un proceso,
por fuerza tienen que esperar los dems. Pero hay otro aspecto del problema ms deli
cado todava: la instruccin no puede menos que comprometer la iniciativa del juez q
ue a ella procede, y toda iniciativa supone y estimula el inters de quien la toma
; pero cuanto ms difcil es la investigacin, ms se apasiona el juez en ella, corriend
o as el riesgo de perder la frialdad necesaria para valorar crticamente su resulta
do. Esta

es la razn por la cual en materia civil nunca se encomienda la instruccin al coleg


io de los jueces, sino a uno solo de ellos, que se llama precisamente juez instr
uctor; y en lo penal ocurre lo mismo respecto de la instruccin preparatoria; en c
ambio, la instruccin penal definitiva, cuando la competencia pertenece a un juez
colegiado (tribunal o Corte de Assises), la hace el colegio entero. Se entiende
que tambin respecto de la instruccin, con el juez colaboran las partes, cuya activ
idad para la reunin de las pruebas es preciosa. La parte, en este cometido, respe
cto del juez, se asemeja al perro que saca de su guarida la caza y la pone bajo
el tiro del cazador. En materia civil esta colaboracin de las partes es plena; no
hay acto del juez en materia de instruccin, que no se cumpla en presencia de las
partes las cuales tienen la posibilidad de proponer sus observaciones al juez.
En el proceso penal esta plena colaboracin se realiza en la segunda fase instruct
oria, es decir en la primera parte del debate (la segunda, como veremos, est dedi
cada a la discusin), basta una experiencia superficial, como la que suministran l
as reseas judiciales de los diarios, para mostrar la vivacidad y a veces los exce
sos del contradictorio durante la asuncin de las pruebas. Diversa es la situacin s
egn el ordenamiento italiano, en la fase preparatoria, en la cual opera ciertamen
te al lado del juez, o aun solo l, el ministerio pblico, pero no se admite la inte
rvencin del defensor. La desigualdad que se establece as entre las dos partes, es
grave y peligrosa, sin duda. El ministerio pblico viene a encontrarse en una posi
cin privilegiada, y el defensor, por el contrario, en una condicin de inferioridad
. El privilegio del ministerio pblico llega al extremo de que, en los casos de me
nor complejidad, se le permite, como lo hemos indicado, que conduzca l solo la in
struccin preparatoria; se habla en tales casos de instruccin sumaria. Al defensor
solo se le consiente conocer algunos actos instructorios, entre los cuales estn l
as pericias, y despus, aunque no siempre, los resultados de la instruccin realizad
a cuando se trate de decidir si el proceso debe proseguir o no con el debate, pr
oponiendo al juez sus observaciones al respecto. Esta desigualdad entre las part
es, que provoca speras crticas y apasionadas propuestas de reforma, encuentra su r
azn profunda en la desconfianza respecto del imputado, el cual es, por definicin,
una parte poco idnea para colaborar con el juez a los fines de la justicia. Es ve
rdad que la intervencin invocada y necesaria para procurar tambin a la instruccin l
os beneficios del contradictorio, ms que del imputado es del defensor, quien es,
en el proceso penal, segn dijimos, mucho ms despegado de su cliente que en el proc
eso civil; y si la figura del defensor penal fuese en la prctica tal cual se la d
isea en teora, no debieran hacerse objeciones a su intervencin en toda fase de la i
nstructoria; pero desgraciadamente la costumbre forense no se ha elevado al punt
o de poder contar con un comportamiento del defensor, que no ponga obstculos al c
urso de la justicia; por eso se debe reconocer que las condiciones para la desea
da reforma no han madurado todava. Una ltima diferencia entre la instruccin en el p
roceso civil y la instruccin en el proceso penal atae al ambiente en que se proced
e a la recepcin de las pruebas. Solo en la fase definitiva de la instruccin penal,
es decir en el debate, la recepcin se hace en la audiencia, esto es, en una sesin
del oficio judicial y de las partes, a la cual de ordinario se consiente la asi
stencia del pblico; en la instruccin penal preparatoria, en cambio, y en todo caso
en la instruccin civil, las pruebas se reciben en el despacho del juez, con excl
usin del pblico. La publicidad de los debates penales (y como veremos de las discu
siones civiles), se funda ciertamente en el inters general en la administracin de
la justicia, de la cual constituye una garanta; no se excluye, sin embargo, que f
inalmente el inters periodstico que satisface y estimula la curiosidad acerca de l
os delitos ms que la informacin acerca de los procesos, cause perjuicios al instit
uto judicial que desdicen de la civilidad. La mayor dificultad en materia de asu
ncin de pruebas atae al testimonio. Este, ms an en materia penal, es una prueba indi
spensable pero peligrosa (las partes, cuando concluyen un contrato, tienen inters
en documentarlo, pero la documentacin de un delito es un caso extremadamente rar
o); alguien que entenda de ello, la llam un mal necesario. La fidelidad del relato
del testigo queda encomendada, como ya dijimos, al concurso de la atencin (en el
momento en que percibi los hechos), de la memoria (en el momento en que narra) y
de la buena

voluntad; un concurso tan difcil de producirse, que un testimonio enteramente ver


az, se puede decir sin exageracin que constituye una excepcin. Naturalmente, la re
cepcin del testimonio depende tambin en gran parte del modo como se interrogue al
testigo. Se necesitan a este fin en el juez una inteligencia, una paciencia y un
a humanidad que no son fciles de poseer; el ambiente mismo en que se lo hace, por
el aparato solemne, por la presencia del pblico, por el contraste entre las part
es, ejerce una accin a menudo perjudicial sobre l. En este aspecto no se puede ocu
ltar el perjuicio que las condiciones en que se desarrollan los procesos, bien p
or razones de lugar o de tiempo, causan al testimonio, al punto de que el testig
o rinde casi siempre mucho menos de lo que en otras condiciones pudiera obteners
e de l. Este es, por desgracia, uno de los aspectos por los cuales el proceso es
muy distinto de lo que debiera ser. Una mencin especial merece todava el problema
desde el punto de vista de la buena voluntad. La verdad es que a menudo el testi
go, aunque se sirva bien de la atencin y de la memoria tiene poco deseo de decir
la verdad. Ya en la amplia nocin del testimonio entran, tambin, las narraciones qu
e hacen al juez las partes, y en primer lugar el imputado. Ahora bien, las parte
s son frecuentemente solicitadas ms por su inters en esconder que en descubrir la
verdad. Adems, en torno de los intereses de las partes se forma un crculo en el cu
al entran tambin los terceros: parientes, amigos, compaeros de partido, acreedores
, de manera que un testimonio verdaderamente desinteresado es tan raro como una
mosca blanca. As se inicia, por desdicha, una lucha entre el juez que quiere hace
r decir la verdad al testigo, y este que no quiere decirla, lo que constituye un
o de los ms graves peligros del proceso, porque inevitablemente termina por compr
ometer la imparcialidad de quien tiene que juzgar. Entonces, como ocurre desgrac
iadamente con frecuencia, surge la tentacin de forzar al testigo cuando el juez s
ospecha que es falso o reticente; una tentacin que recuerda el antiguo instituto
de la tortura, al cual naturalmente resisten con menor dificultad aquellos exami
nadores que estn tcnica y moralmente menos preparados que el juez, es decir, los o
ficiales de la polica judicial. Se hace valer a este propsito tambin la instancia a
obrar sobre el interrogado con medicinas y mtodos que, relajando la atencin, obte
ndran de l declaraciones que no por involuntarias, sean, sin embargo, menos engaosa
s. Probablemente ningn remedio existe contra los peligros de la falsedad del test
imonio que no sea por un lado, como dijimos, la inteligencia, la paciencia y la
humanidad del juez, y por otro, el mejoramiento de las costumbres sociales, sobr
e todo inculcando una idea diferente, algo que persuada a la gente de que la jus
ticia penal no tiende a la venganza, sino a la redencin del reo. Siempre a propsit
o del testimonio, no se olvide que con las interrogaciones del juez y las respue
stas del testigo no queda agotada la recepcin de la prueba, puesto que, debindose
someter ms tarde a crtica la narracin en el curso ulterior del proceso, las pregunt
as y las respuestas deben ser registradas, como suele decirse. A esto se provee
desgraciadamente en el ordenamiento vigente con medios inadecuados y anticuados,
a saber, con la escritura del secretario, quien no es casi nunca ni siquiera un
taqugrafo; sin contar que los medios de registro fonogrfico, ya en uso en muchos
negocios privados, son todava desconocidos en el proceso. Esta otra imperfeccin co
mpromete mucho ms el rendimiento del testimonio, y el xito de la instruccin en cuan
to la narracin del testigo, sobre la cual el juez termina por formar su conviccin,
muy a menudo corresponde en medida limitada a la narracin real.

XI LA DISCUSIN La ciencia del proceso habla poco de la discusin; y, sin embargo, e


s este uno de los aspectos ms interesantes de su realidad. Comencemos por detenem
os en la palabra. Discutir, del latn discutio, viene de quaestio, que quiere deci
r sacudir: sacudir de aqu y de all. Qu tiene que ver esta idea con el proceso? Pinses
e en el aventador, o aun solamente en el cedazo; se trata de hacer pasar las raz
ones buenas, reteniendo las malas; si no se sacude el cedazo, no se refina la ha
rina. Recogidas las pruebas, puesto que la ley le es ya conocida, dijrase que no
le queda al juez ms que juzgar. S, pero juzgar es una palabra. Creis que la sentenci
a le brotar sin ms de la mente, como Minerva armada brot del cerebro de Jpiter? Aunq
ue hubiese de decidir inmediatamente y estuviese solo, lo verais perplejo al deli
berar consigo mismo las razones opuestas. Basta que cada cual interrogue a su pr
opia experiencia para hacerse cargo de que en ninguna materia la verdad se consi
gue de un golpe; siempre aparece ella mezclada con el error, y el camino que a e
lla conduce, va en zigzag: "El s y el no disputan en mi cabeza". Pero cada uno de
los otros, por desgracia, ve las cosas de un lado solo; le es difcil salir de s p
ara verla desde otro punto de vista. El "consigo mismo" quiere decir en ltimo cas
o que debiramos desdoblarnos para convertimos en otro distinto, y es este un esfu
erzo que no todos ni siempre consiguen realizar. En ello precisamente est la razn
de aquella formacin colegiada del juez de que hablbamos. Os habis preguntado alguna
vez por qu Dios nos ha dado dos ojos en vez de uno solo? Solamente quien tiene do
s ojos y ve las cosas desde dos puntos de vista, las ve en relieve. El juez sing
ular tiene la inferioridad del monculo en comparacin con el juez colegiado. Pues b
ien, la ventaja de la formacin colegiada est precisamente en que facilita la discu
sin. No hay ya necesidad de esfuerzo para convertirse en otro distinto de s, cuand
o pueden discutir personas diversas. Es difcil, por no decir imposible, que todos
los jueces del colegio vean la causa del mismo modo; por eso, a la visin unilate
ral, casi inevitable cuando el juez es uno solo, se superpone la visin plurilater
al: cada cual agrega algo a lo que dicen los dems, y en el contraste entre las di
versas opiniones es probable que se forme una opinin comn prxima a, la verdad. Pero
la discusin en el seno del colegio no sera suficiente para vencer las dificultade
s que se encuentran en el spero trabajo que implica la bsqueda de la verdad. Los j
ueces son, por definicin, desinteresados; y si el desinters es una condicin favorab
le a la valoracin de las razones opuestas, no es, en cambio, la mejor condicin par
a buscarlas. El juez tiene en el fiel la balanza; pero son necesarias las partes
para cargar los platillos. Aqu aflora de nuevo el concepto de la accin de las par
tes y del contradictorio; hay necesidad de las partes, no solo para la proposicin
de la demanda, no solo para la bsqueda y la recepcin de las pruebas, sino tambin,
y yo dira sobre todo, para proveer al juez las razones, lo cual se consigue preci
samente mediante la discusin de ellas. As ocurre que, agotada la instruccin, antes
de pasar a la decisin debe seguir la discusin: con este nombre se designa una acti
vidad de las partes que trataremos ahora de examinar en su forma y en su conteni
do. Lo que las partes hacen en la discusin es, en definitiva, lo mismo que har el
juez para decidir. Cada una de ellas propone y aconseja al juez la decisin que le
parece justa. Su cometido consiste, pues, en un proyecto de decisin. Ella recons
truye los hechos a travs de la crtica de las pruebas; busca e interpreta despus las
normas de ley por las que se regulan los hechos; y finalmente concluye que, sup
uestos as el hecho y el derecho, el juez debe adoptar una determinada decisin. Se
comprende inmediatamente cmo, para que discusin resulte eficaz, no debe ser hecha
por las partes en sentido material, ya que ellas no tendran no solo la preparacin
tcnica, sino que tampoco tendran el necesario dominio de s. La discusin es por eso,
de ordinario, obra de los abogados en el proceso civil, y de los abogados y del
ministerio pblico en el proceso penal.

Pero lo que sorprende a los profanos es cmo, si cada una de las partes tiene que
presentar al juez un proyecto de decisin, es decir, la que a ella le parece la de
cisin justa, los dos proyectos pueden y hasta deben ser opuestos. Si la verdad es
una, cmo cada una de las partes propone una decisin diversa y hasta contraria de l
a otra? En realidad ocurre cabalmente as: el ministerio pblico pide la condena y e
l defensor pide la absolucin; el defensor del actor en una causa civil sostiene q
ue debe reconocerse propietario del fundo controvertido a su cliente, y el defen
sor del demandado afirma, en cambio, que el propietario es este. No es difcil que
, frente a este espectculo, el pblico, decamos, quede sorprendido y hasta desconcer
tado, al punto de formar juicios pesimistas sobre los abogados, a los cuales se
los hace objeto de burla y hasta de desprecio. Una tal sorpresa, hasta cierto pu
nto est justificada; pero se desvanece cuando estos fenmenos se consideran con ser
enidad. Ante todo se debe reflexionar que la oposicin entre las partes es til, o ms
bien necesaria, al juez. Ya me he referido, al hablar del contradictorio, a la
importancia de la duda para la bsqueda de la verdad. Cuanto ms fuertemente se agit
a la duda, mayor es la probabilidad de poder conseguir la verdad. A este fin ayu
da, y hasta es necesario, que la duda se concrete en un duelo. Nada sirve para p
romover la duda mejor que el contraste de los intereses. El inters es la condicin
de la atencin, y la atencin a su vez es la condicin de la bsqueda. Con el estmulo del
inters se afina la crtica de las pruebas, se profundiza la interpretacin de las no
rmas jurdicas, surgen nuevas ideas y se abren nuevos caminos. No se excluye que a
lguna vez pueda desviarse la justicia con ello, de hecho, as ha ocurrido, pero si
se pudiera hacer una estadstica, resultaran mucho ms numerosos los casos en que si
n el contraste entre las partes no se hubiera tenido la decisin justa. En cuanto
a la que podemos llamar la cuestin de conciencia de los defensores, su deber no e
s juzgar, sino combatir. Saben que la justicia exige de ellos el combate. Lo que
ellos dicen, no debe ser considerado en s, sino en funcin del necesario contraste
con las afirmaciones del adversario. Ellos se asemejan a dos caballos de tiro,
cada uno de los cuales, en el esfuerzo comn, arrastra el carro por su parte; pero
si no lo hiciesen as, el carro se desviara hacia la parte del otro. Su responsabi
lidad es solo la de no dejar sin defensa alguna posicin atacada por el adversario
, en los lmites en que ello est consentido por la buena fe. Por suerte para ellos,
el esfuerzo que realizan al contradecirse, los apasiona al extremo de terminar
casi siempre por considerar buenas sus respectivas razones; en esto, la prvida na
turaleza los ayuda y sostiene. Por supuesto, no raras veces el ardor del combate
los arrastra ms all del lmite del comedimiento; pero la gente, que se escandaliza
de ello, debiera vivir la vida que ellos viven para hacerse cargo de que tales r
iesgos son casi imposibles de evitar. Desde el punto de vista formal, la discusin
se resuelve en un discurso que cada una de las partes dirige al juez. El discur
so puede ser directo o indirecto, oral o escrito. Tanto la oralidad como la escr
itura tienen sus pros y sus contras, como todas las cosas de este mundo. La escr
itura se presta mejor a la meditacin de quien escribe y de quien lee; el discurso
hablado mueve ms fuertemente el nimo de quien habla y de quien escucha. Es natura
l que el ordenamiento del proceso trate de integrar un mtodo con otro, de manera
que la discusin, por lo comn, no sea, o mejor, no debiera ser, ni nicamente escrita
ni nicamente oral. En el proceso civil los defensores exponen antes sus razones,
haciendo ciertas escrituras que toman el nombre tradicional de escritos de comp
arecencia, y pronunciando despus en la audiencia discursos que se denominan, tamb
in tradicionalmente, informes. Por desgracia, sin embargo, la costumbre forense e
n materia civil ha venido desarrollndose en el sentido de una progresiva decadenc
ia de la discusin oral, al punto de que la reciente reforma del ordenamiento del
proceso consiente que la discusin se limite a la forma escrita. As, la prctica oral
de la causa civil se hace cada vez ms rara, excepcin hecha de la Corte de Casacin.
Tambin el proceso penal admite la discusin escrita sobre todo en la fase instruct
oria, precisamente cuando se trata de valorar los resultados de la instruccin pre
paratoria para decidir si el proceso debe proseguir o no con el debate; entonces
el ministerio pblico y los defensores presentan al Juez instructor escrituras qu
e se llaman memorias cuando provienen de los abogados y requisitorias cuando ema
nan del ministerio pblico. As pueden hacerlo tambin en el debate; pero la forma pre
dominante de la discusin es oral. El discurso del ministerio pblico se

llama tambin requisitoria; el de los defensores, defensa. El proceso penal es por


tanto el campo clsico de la elocuencia forense, que probablemente es la ms genuin
a de las varias especies de elocuencia. Es sobre todo en este campo donde el ofi
cio del abogado, cuando se lo ejerce dignamente, alcanza las cumbres del arte, d
e la cual es sin duda la elocuencia una manifestacin autntica. Y es precisamente e
n este campo donde el arte descubre sus maravillosas relaciones con la caridad.
La altura, y me atrevera a decir, la pureza de la elocuencia forense, la adquiere
el defensor en virtud del amor que lo une a su defendido, con quien termina por
identificarse, al extremo de sufrir sus dolores y compartir sus esperanzas o su
s remordimientos. Quienes no comprenden, y son por desgracia muchos, la solidari
dad del defensor con el imputado, aun cuando el defensor est convencido de su cul
pabilidad, debieran meditar en el ademn sublime de San Francisco, que no solo se
detuvo, cuando cabalgaba en la dulce primavera de la Umbra, al aparecer el lepros
o, no solo le ofreci su dinero, sino que, bajndose de su cabalgadura, lo bes en el
rostro carcomido por la horrible enfermedad.

XII LA DECISIN Ayudado, como hemos visto, por la discusin entre las partes, el jue
z debe resolver las dudas, y decidir. Decidir quiere decir, precisamente, cortar
por el medio. Por difcil que sea encontrar el cuchillo que separe la razn de la s
inrazn, el juez tiene que emplearlo. Hubo un tiempo en que se admita que el juez p
udiera decir: non liquet [no lo veo claro]. Pero el Estado moderno no puede perm
itir que l no administre justicia; la necesidad de justicia, se dice, debe ser sa
tisfecha en todo caso. Dentro de poco veremos si no es esta una proposicin enftica
, que no responde perfectamente a la realidad. La decisin es una declaracin de vol
untad del juez, no solamente un juicio. Aqu conviene recordar la diferencia ya in
dicada entre la decisin del juez y la del consultor; esta ltima es precisamente un
a declaracin de ciencia; aquella es una declaracin de voluntad: el juez, no solo j
uzga, sino que manda, expresa su opinin y quiere que se la siga. No todas las dec
laraciones de voluntad del juez son decisiones; otras veces pronuncia rdenes (que
se llaman precisamente ordenanzas), para regular el curso del proceso (por ejem
plo, para hacer arrestar a un imputado o hacer que comparezca un testigo). No to
das las decisiones adoptan forma de sentencias; sentencia es la decisin solemne q
ue pronuncia el juez para concluir el proceso penal o el proceso civil contencio
so; al lado de la sentencia estn los decretos, con los cuales provee normalmente
el juez, en el proceso civil voluntario (por ejemplo, cuando concede o niega al
esposo la autorizacin para enajenar un bien dotal, decide, no por medio de una se
ntencia, sino por medio de un decreto). La decisin puede ser positiva o negativa.
Es positiva cuando el juez pronuncia su juicio sobre el negocio, sobre el litig
io o sobre el delito que ha constituido objeto del proceso; es negativa cuando j
uzga que no puede juzgar sobre l, por ejemplo, porque no es competente o porque u
na de las partes no est legitimada para accionar o para contradecir (lo cual sign
ifica que no es la persona idnea para hacer valer el derecho que quiere que se re
conozca, o para discutirlo), o porque la demanda no se propuso en las formas que
la ley prescribe bajo pena de nulidad. En tales casos decimos que el juez juzga
sobre la procedibilidad, es decir, sobre la posibilidad de conducir el proceso,
y no sobre el mrito, es decir, sobre el negocio, litis o delito deducido en el p
roceso; y es evidente por qu aqu la decisin es negativa. El proceso se resuelve en
estos casos en una nada de hecho; se podra hablar de un proceso abortado. La ley,
con diversos expedientes, trata de reducir al mnimo estos casos que ocasionan un
a prdida para la parte o para el Estado; pero no puede conseguirlo ms que hasta ci
erto punto; el dispositivo procesal es complicado y difcil de manejar, de manera
que humanamente no se pueden excluir los errores, y con ellos la posibilidad de
que el proceso termine con una decisin negativa. Hay otra hiptesis en que puede pa
recer que deba adoptarse una decisin negativa. Esa hiptesis difiere de la recin ind
icada en que deriva, no de un error, sino de una imposibilidad: es la hiptesis de
l fracaso de la prueba. El juez, por definicin, ignora al comienzo del proceso lo
s hechos sobre los que tiene que juzgar; si los conociese, sera un testigo; el me
dio a travs del cual llega a conocerlos, son las pruebas. Al comienzo, el camino
que tiene l que recorrer, est en sombras; son las pruebas las que lo iluminan. Per
o puede, muy bien, ocurrir que las pruebas no lleguen a procurarle la cantidad d
e luz que necesita para ver con claridad: a esa situacin corresponde la frmula del
non liquet, recientemente recordada. Realmente, en esa hiptesis la situacin sera t
al que reclamara una decisin negativa. Si no conoce los hechos, cmo va a juzgar el
juez? Tambin aqu debera juzgar que no puede juzgar. Pero hay exigencias prcticas que
no consienten esta solucin, al menos en lo que concierne al proceso penal y al p
roceso civil contencioso. Por una parte, perjudicara a la paz social que el litig
io permaneciera abierto; por otra, cuando a una persona se la imputa de un delit
o, no puede ella permanecer as, bajo el peso de la imputacin.

En tales casos, pues, preciso es decidir sobre el mrito, aunque falten los medios
para tal decisin. Lgicamente es claro que si tales medios son las pruebas, para d
ecidir a pesar de su defecto, se debe encontrar un subrogado de la prueba. Este
concepto del subrogado de la prueba, elaborado por la ciencia moderna del proces
o, se funda en una experiencia antigua: basta recordar el duelo judicial, que se
rva poco ms o menos para establecer quin tena razn y quin no la tena, por lo menos cua
do no era posible comprobarlo de otro modo. En el ordenamiento actual, el subrog
ado procesal consiste en un instituto al que he tenido ya ocasin de referirme con
el nombre de carga de la prueba. En pocas palabras, se establece un criterio en
virtud del cual la insuficiencia de las pruebas perjudica a una de las partes y
beneficia a la otra. En materia civil el criterio adoptado es el del inters; la
insuficiencia de las pruebas se resuelve en dao de aquella parte que tiene inters
en probar un hecho y no lo consigue. Por ejemplo, quien reclama el pago de un crd
ito tiene inters en probar la existencia del crdito, pero si no se ofrece prueba d
e ese crdito el juez debe considerar que el crdito no existe; por otra parte, el d
eudor a quien se exige el pago de su deuda tiene inters en probar que ya lo pag, p
ero si no consigue la prueba del pago, el juez debe considerar que no se ha paga
do. As el juez juzga en realidad, no tanto sobre hechos conocidos, como sobre hec
hos presuntos, en virtud de un criterio, no de certeza, sino de probabilidad. En
materia penal, desgraciadamente, puesto que, como dijimos, las dificultades de
la prueba son a menudo ms graves, la hiptesis de su insuficiencia es ms frecuente.
El criterio que permite al juez juzgar tambin en este caso, es el del favor rei:
vieja frmula que significa que la incertidumbre de los hechos se resuelve en favo
r del imputado. Por consiguiente, cuando el juez no llega a comprobar la culpabi
lidad, tiene que declarar la inocencia. Por lo dems, nuestra ley, y es este uno d
e sus graves defectos, no reconoce ms que a medias este principio. Hay a este pro
psito una injusta diferencia entre la decisin del proceso penal y la del proceso c
ivil. Si uno demanda a otro en juicio, pidiendo que se le condene al pago de un
crdito y no prueba la existencia de ese crdito, el juez absuelve al pretendido deu
dor con la misma frmula, tanto si la prueba falta del todo, como si, aun no falta
ndo del todo, resulta insuficiente. En ambos casos declara que no es deudor. En
cambio, si se lo imputase de hurto, en ambos casos las frmulas de la decisin seran
diversas: cuando la prueba falta del todo, como cuando se prueba que no ha habid
o hurto, se lo absuelve por no haber cometido el hecho; pero si queda el juez in
cierto, debe absolver, en cambio, por insuficiencia de pruebas. He aqu por qu dije
al principio que la antigua frmula del non liquet no ha desaparecido del todo de
los ordenamientos modernos; y es una grave imperfeccin de tales ordenamientos, p
ues la falla del proceso penal, que no llega a esclarecer cmo ocurrieron las cosa
s, no debe hacerse gravitar sobre las espaldas del imputado, quien, cuando es ab
suelto por insuficiencia de pruebas, queda imputado para toda la vida. As, la ley
admite un estado intermedio entre la culpabilidad y la inocencia, es decir, un
estado de sospecha, que es contrario a la justicia y a la civilidad. Ya he dicho
que la decisin judicial en que se funde el juicio con el mandato, tiene valor de
ley respecto del caso que constituye su objeto. Este valor se expresa con la frm
ula de la declaracin de certeza: el juez declara cierta la regulacin jurdica de aqu
el caso. Si Ticio ha contrado una deuda frente a Cayo, tiene la obligacin de pagar
la; pero solo cuando se haya decidido el litigio su obligacin y el derecho correl
ativo del acreedor quedan declarados ciertos. Hay casos en que el juez se limita
a esa declaracin de certeza: por ejemplo, cuando entre Ticio y Cayo se discute a
cerca de la existencia de un determinado derecho del uno frente al otro, aun sin
que el uno sostenga que ha sido violado ese derecho (supongamos que se trata de
un crdito pactado por el uno y negado por el otro, pero que no ha llegado todava
a vencimiento), el uno o el otro puede acudir al juez a fin de hacer simplemente
que se declare cierto si el crdito existe o no. Pero este es el caso menos frecu
ente. De ordinario el acreedor se dirigir al juez, no tanto porque el deudor nieg
a el crdito, cuanto porque no ha pagado al vencimiento; y as, no tanto porque uno
sostiene ser propietario de cierto fundo que no es suyo, sino porque lo ha usurp
ado. En tales casos, naturalmente, el juez, al decidir, ante todo declara la cer
teza de si existe o no existe el crdito o la propiedad controvertida; pero no se
limita a ello, sino que, si existe el crdito y no ha sido pagado o el demandado u

surp realmente el fundo que no era suyo, condena a pagar la

deuda o restituir el fundo. La decisin penal, como cualquiera lo ve, cuando decla
ra cierto el delito, es siempre una decisin de condena. Al declarar la certeza de
la existencia de una obligacin o de un derecho, y tambin al condenar a que se cum
pla la obligacin o se respete el derecho, el juez no agrega, sin embargo, nada a
lo anteriormente existente, excepcin hecha de la certeza. El deudor y el acreedor
, el propietario y el poseedor, continan como antes, en el sentido de que tambin a
ntes el acreedor era acreedor y el propietario era propietario. De nuevo hay nica
mente esto, que antes el derecho exista, pero no estaba declarado cierto; es deci
r, antes se lo poda discutir, y despus no. Pero hay casos en que la decisin del jue
z agrega, en cambio, algo a la situacin jurdica tal como antes exista. Por ejemplo,
cuando uno de los cnyuges comete contra el otro ciertos actos incompatibles con
los deberes matrimoniales (por ejemplo, malos tratos, sevicias, injurias graves)
, la ley admite que desaparezca entre ellos la obligacin de cohabitacin, y atribuy
e al cnyuge ofendido el derecho a vivir separado; pero este derecho no existe ms q
ue cuando el juez lo declara cierto; en tal caso la sentencia no constituye una
pura y simple declaracin de certeza, sino una declaracin de certeza constitutiva,
por cuanto constituye un derecho que de lo contrario no existira. Una decisin cons
titutiva es siempre la decisin penal, ya que el castigo, que es el efecto jurdico
del delito, no se lo puede infligir si el juez no ha declarado cierto el delito
con la decisin de condena; por otra parte, ciertos efectos jurdicos de la imputacin
no desaparecen sino en virtud de la decisin de absolucin.

XIII LA EJECUCIN Dirase que con la decisin ha terminado el proceso. No pocas veces
as es. Por ejemplo, si en un proceso civil se condena a un deudor a que pague y p
aga, no hay, evidentemente, otra cosa que hacer. E igualmente, si un imputado no
apresado es absuelto por el juez penal. Pero supongamos, en cambio, que el deud
or contine a pesar de la condena en su incumplimiento, o que el imputado, en vez
de absuelto, sea condenado a la reclusin; en tales casos es evidente que si la ju
sticia ha de seguir su curso, como suele decirse, queda todava algo por hacer. Es
e algo toma el nombre de ejecucin forzada. En otros tiempos la ejecucin forzada, f
uera en materia civil o en materia penal, se crea que no continuaba el proceso; e
ra, s, una actividad del Estado la del oficial judicial que se llevaba los bienes
del deudor renitente o la del carabinero que arrestaba al condenado para ponerl
o en prisin; pero se conceptuaba que tena un carcter distinto de la actividad del j
uez, y precisamente de carcter administrativo; por eso, entre otras cosas, los in
stitutos penitenciarios estaban bajo la dependencia del Ministerio del Interior,
mientras que ahora dependen del Ministerio de Justicia. Hoy, en cambio, se ha r
econocido que lo que contina despus de la decisin con esa actividad es propiamente
el proceso, es decir, la misma funcin ejercida por el juez, consistente en admini
strar justicia, la cual no quedara hecha si, por una parte, el litigante vencido
y reluctante no se viese forzado a observar la decisin, y por otra, aquel, a cuyo
cargo ha declarado cierto el juez un delito, no fuese castigado. Es, pues, proc
eso, al lado del proceso de cognicin, que se cierra con la decisin, tambin el proce
so ejecutivo. A primera vista, mejor que al lado se dira que el proceso ejecutivo
viene despus del proceso de cognicin; pero no siempre ocurre as. Puede acaecer que
, en vez de seguirlo, lo preceda o por lo menos lo acompae. Esto puede ocurrir, a
nte todo, en los casos en que la ejecucin, si hubiera de aguardar a la decisin, ll
egara demasiado tarde: por ejemplo, mientras se instruye el proceso civil promovi
do contra l por el acreedor, el deudor podra vender sus bienes a la luz del da y oc
ultar despus el dinero que ha obtenido; o el imputado, durante la instruccin del p
roceso penal, pudiera hacerse fugitivo, de modo que la condena del uno o del otr
o, cuando llegara, resultara en vano. En tales casos la ejecucin se anticipa a la
cognicin mediante ciertas providencias que se llaman cautelares, y son providenci
as provisionales tomadas por el juez a fin de garantizar el resultado del proces
o; as, el juez podr ordenar un secuestro a cargo del demandado en el proceso civil
o la captura preventiva del imputado en el proceso penal. Esta de las providenc
ias cautelares no es la nica hiptesis de anticipacin del proceso ejecutivo respecto
del proceso de cognicin. En particular la tutela del crdito, esencial al bienesta
r econmico de los hombres, ha forjado ciertos procedimientos y ciertos ttulos en v
irtud de los cuales es posible obtener la ejecucin forzada aun sin que se haya de
cidido la litis con el deudor incumplido. Tales son, por ejemplo, el decreto de
inyuncin y la letra de cambio: el acreedor de una suma de dinero que tiene una pr
ueba escrita, si el deudor no la paga al vencimiento, sin necesidad de citarlo p
uede obtener del juez una providencia con los mismos efectos de una sentencia de
condena en orden a la ejecucin forzada; y si el deudor le ha librado una letra d
e cambio, no tiene ni aun necesidad de provocar siquiera esa providencia, ya que
basta la letra de cambio para hacer las veces de la sentencia a los fines de ob
tener la ejecucin forzada. Pero, naturalmente, ni el decreto de inyuncin ni la let
ra de cambio tienen por s, como la sentencia, la autoridad de la cosa juzgada; mi
entras el deudor, una vez que haya sido condenado por una decisin pronunciada en
el proceso de cognicin, tiene que inclinar sin ms la cabeza y pagar o someterse a
la ejecucin, ante el decreto de inyuncin o de la letra de cambio, puede oponerse i
nstaurando l un proceso de cognicin para hacer que se declare inexistente su deuda
y, si se ha realizado ya la ejecucin, para hacer que se le restituya lo quitado.
Estos institutos, en virtud de los cuales se anticipa la ejecucin a la cognicin,
son tiles, por no decir necesarios, a la tutela del crdito, pero son tambin peligro
sos. Se verifica respecto de ellos la experiencia del "pronto y bien no va bien"
; por eso deben ser disciplinados y usados con mucha cautela.

La ejecucin forzada se resuelve, como lo dice la palabra misma, en el uso de la f


uerza para hacer que las cosas marchen como quiere la ley, es decir, en poner la
s manos sobre alguien: manus iniicere, decan los romanos. Quien pone las manos en
cima, naturalmente, no es ya la otra parte, como ocurra en las fases primitivas d
el ordenamiento jurdico, sino el juez, o ms propiamente an, un miembro del oficio j
udicial; en este aspecto, hoy debe incluirse en el mbito del oficio judicial tamb
in al personal de los institutos penales. El "poner las manos encima" es una expr
esin que debe tomarse literalmente cuando se trata de ejecucin penal, por lo menos
en lo que atae a las penas corporales; en cuanto a las pecuniarias, la ejecucin s
e hace en los modos de la ejecucin civil. Aunque el condenado se presente espontne
amente para expiar, aun prescindiendo de la pena de muerte y de las otras penas
fsicas, afortunadamente abolidas en el ordenamiento italiano, est l sujeto a cierto
s actos que se realizan sobre su cuerpo (pinsese en la toilette del recluso), y e
st en todo caso limitado en el goce de l; la reclusin, en efecto, no le permite mov
erse como le agrade. Pero si la ejecucin penal implica una cierta actividad del o
ficio sobre el cuerpo de quien a ella queda sujeto, no debemos creer que se agot
e en esa actividad; por el contrario, mejor que de ejecucin corporal se debiera h
ablar en este terreno de ejecucin personal, aun distinguiendo, o precisamente par
a distinguir, la materia del espritu, es decir el cuerpo de la persona. En este a
specto la ejecucin penal ha experimentado a lo largo de los siglos una evolucin ta
n notable, que ha llegado francamente a transfigurarse. Esta evolucin se debe al
lento pero constante avance de la concepcin de la pena, que cada vez abandona ms l
os caracteres de la venganza o vindicta para adquirir los de la reeducacin del cu
lpable; aunque ms sencillo y ms eficaz sera decir de su redencin. Es natural que esa
transformacin se resuelva en una mayor importancia y complejidad de la penitenci
ara, que no es solo un lugar de custodia, sino tambin algo similar a un hospital y
a una escuela, donde el condenado debe encontrar el ambiente propicio que le pe
rmita recuperar la verdadera libertad. Se, comprende, por tanto el valor que la
ejecucin penal asume para la ciencia y la ciencia para la ejecucin penal: por una
parte el estudio del solo proceso de cognicin no permite un conocimiento pleno de
l problema penal, el cual no queda en modo alguno resuelto con la condena; y por
otro, la ciencia tiene el deber de preparar los caminos a travs de los cuales el
instituto penitenciario podr lentamente ir ajustndose a las exigencias de la civi
lidad. En el campo civil, en cambio, el poner las manos encima, en que se resuel
ve la ejecucin, no se refiere al cuerpo humano, y menos an a la persona, sino excl
usivamente al patrimonio, es decir, a los bienes que pertenecen al obligado incu
mplido. El carcter puramente patrimonial de la ejecucin civil representa una conqu
ista de la civilizacin, en el sentido de que, a diferencia de lo que ocurra en las
fases primitivas del derecho, se considera el cuerpo del hombre como un bien in
tangible en todo caso. Aqu no se puede decir que est en contradiccin con este princ
ipio la ejecucin penal, ya que esta, en sus formas modernas, obra sobre el cuerpo
del hombre para el perfeccionamiento del hombre y no para la satisfaccin de inte
reses ajenos. Este poner las manos sobre los bienes de una persona que no cumple
con sus obligaciones, se realiza en dos diversas directivas, a las cuales corre
sponden dos especies de ejecucin civil, denominadas: ejecucin por entrega o libram
iento y ejecucin por expropiacin o tambin expropiacin "tout court ". La entrega o li
bramiento forzado se hace cuando la obligacin que debe ser actuada por fuerza, ti
ene por objeto una cosa determinada, mueble o inmueble. El ejemplo ms comn es la d
evolucin del inmueble arrendado al vencimiento del arrendamiento por parte del ar
rendatario al arrendador. Este es el tipo de ejecucin forzada civil ms simple, ya
que en ltimo caso no se trata ms que de quitar la cosa a quien la tiene sin derech
o para entregarla a quien no la tiene pero tiene derecho sobre ella. Cuando el l
ibramiento atae a un bien inmueble, en particular a una cosa dada en arrendamient
o, esta forma de ejecucin toma el nombre de desalojo o desahucio. Previos los opo
rtunos avisos, un miembro del oficio judicial se traslada a la casa que debe ser
restituida, desaloja de all a los ocupantes y la entrega a su propietario. Al mi
smo tipo o a un tipo anlogo pertenece la ejecucin forzada de ciertas obligaciones.
En tales casos el oficio hace o deshace lo que deba o no deba haber sido hecho.

La ejecucin para la expropiacin se refiere a las deudas de dinero. Si siempre se e


ncontrase en la casa del deudor el dinero necesario para el pago, se lo obtendra
en la forma recin indicada; bastara que el oficial lo tomara y lo entregase al acr
eedor. Pero casi nunca se presenta tan fcil la cosa; por el contrario, la ejecucin
se complica por la necesidad de liquidar tantos bienes del deudor como basten p
ara procurar el dinero necesario para cubrir la deuda en capital, intereses y ga
stos. De la liquidacin se puede prescindir solamente cuando el acreedor est dispue
sto a tomarse como pago bienes en especie en vez del dinero, lo cual se le permi
te que haga con ciertas garantas. A los fines de la expropiacin, primero se afecta
una cantidad de bienes, muebles o inmuebles, que se presumen suficientes para l
a cobertura, con una prohibicin de enajenacin que se llama embargo y sirve para in
movilizarlos en el patrimonio del deudor, de modo que se pueda disponer su conve
rsin en dinero; despus, con ciertas cautelas, se procede a su venta forzada, recab
ando de ellos el dinero que sirve para pagar al acreedor, y dejando el resto, si
lo hay, para el propietario de los bienes vendidos. Otra complicacin en la expro
piacin proviene del hecho de que, frecuentemente, el deudor no paga, no tanto por
no querer cuanto por no poder, es decir, porque es insolvente en el sentido de
que tiene ms deudas que bienes; entonces, normalmente, cuando acta un acreedor, se
mueven tambin los otros, de donde surge un concurso de acreedores, entre los cua
les debe ser repartido el patrimonio en proporcin justa, teniendo en cuenta las r
espectivas disposiciones, en virtud de las cuales se distinguen los acreedores s
imples u ordinarios (que en la jerga judicial se denominan quirografarios) de lo
s privilegiados (tales son, por ejemplo, los acreedores provistos de prenda o de
hipoteca). Cuando el deudor insolvente es un comerciante, el concurso entre los
acreedores, de facultativo se convierte en obligatorio, a cuyo fin se declara s
u quiebra, que no es otra cosa que una expropiacin de todos sus bienes, y no ya s
olamente de algunos de ellos, a favor de todos los acreedores, y no solamente de
algunos de estos.

XIV LA IMPUGNACIN Precisamente porque el juicio del juez, a diferencia del juicio
del consultor, tiene la eficacia de un mandato, que como hemos visto determina
la ejecucin forzada, al punto de que aquel a quien se lo imparte queda sometido a
l por la fuerza, es particularmente grave el riesgo del error, que por desgracia
es inherente a todos los juicios humanos. El rgimen del proceso est dispuesto, po
r lo menos tericamente, ya que no siempre del mejor modo indudablemente en forma
idnea para evitar ese riesgo. Sin embargo, la ley misma reconoce su gravedad y di
spone un medio especial para combatirlo. A ello provee un instituto al que la ci
encia del proceso ha dado el nombre de impugnacin. El principio de la impugnacin e
s muy simple: en efecto, se trata de volver a juzgar. Cmo se verifica la exactitud
de una operacin aritmtica? Se la vuelve a hacer otra vez; y si no basta una vez,
dos, tres veces seguidas. Si el resultado no cambia, se adquiere, si no propiame
nte la certeza, s, por lo menos, una razonable confianza. De igual modo se proced
e para verificar la justicia de la decisin. Hay ordenamientos segn los cuales una
decisin no es eficaz si no la ha repetido un juez distinto con idntico resultado.
Este mecanismo, que se denomina de la sentencia doble conforme y est en vigor, en
tre otras, respecto a las causas matrimoniales en el derecho cannico, funciona au
tomticamente en el sentido de que una decisin, si no se la ha verificado as, no des
pliega sus efectos. Por lo comn, en cambio, y de todos modos segn el ordenamiento
italiano, la verificacin, es decir la reiteracin del juicio, es facultativa, no ne
cesaria, y se hace por iniciativa de aquella de las partes que ha resultado venc
ida; si esta, a pesar de que la decisin le haya sido desfavorable, se aviene (en
lenguaje tcnico presta a ella su aquiescencia), hay razn para creer que reconoce s
u justicia y, por tanto, aparece superflua la verificacin. En el caso opuesto, po
r el contrario, se dice que la parte vencida la impugna, es decir que protesta c
ontra su injusticia, ejercitando el derecho a provocar un nuevo juicio. De aqu el
nombre de impugnacin dado al instituto. Es natural que la parte vencida propenda
a no avenirse, especialmente cuando no se trate de asuntos de poca monta. Hay,
pues, la posibilidad, si el derecho de impugnacin se concediese sin lmites, de que
un proceso no termine nunca; de ah que el problema no se pueda resolver solo con
la impugnacin, se debe atener, tambin, a los lmites dentro de los cuales se conced
e la impugnacin. As, se llega a una solucin de compromiso, que da lugar a un mecani
smo bastante complicado. En primer lugar, el derecho de impugnacin est limitado en
el tiempo; la parte vencida, si quiere impugnar, debe ser rpida en hacerlo; la l
ey establece a su cargo, en lo penal y en lo civil, trminos rigurosos, transcurri
dos los cuales se pierde el derecho. Una decisin, pues, no se puede impugnar, no
solo cuando la parte vencida ha manifestado explcita o implcitamente, su voluntad
de aceptarla, sino tambin cuando ha dejado transcurrir el trmino sin declarar su v
oluntad de impugnarla. Puesto que la impugnacin da lugar a un nuevo juicio, se di
stingue el juicio de impugnacin del juicio impugnado. Este es el juicio que se tr
ata de verificar; aquel es el juicio que sirve de verificacin. Los juicios de imp
ugnacin son de dos tipos. Para una mayor comprensin del pblico profano, se les pued
e nombrar respectivamente, como de apelacin y de revisin. El juicio de impugnacin o
rdinario es la apelacin. As se lo llama porque la parte vencida apela, es decir, p
ide que se renueve el juicio. Naturalmente, para mayor garanta, el nuevo juicio l
o pronuncia un juez distinto del anterior; no dejara de tener por supuesto, efica
cia una renovacin por parte del mismo juez; pero lo cierto es que la diversidad d
e jueces ofrece mayor garanta, por lo menos en el caso de que dos jueces estn de a
cuerdo. La dificultad surge cuando estn en desacuerdo. Cul de los dos habr de preval
ecer? Los expedientes escogidos a este propsito son numerosos, y no podramos dar a
qu cuenta de ellos; el ms comn, adoptado por la legislacin italiana, consiste en enc
omendar la verificacin a

un juez de grado superior, cuyo juicio ofrezca mayor garanta de justicia, de modo
que si su juicio discrepa del verificado, deba reconocrsele la prelacin. Pero, au
n prescindiendo de esto, es el hecho que un segundo examen consiente frecuenteme
nte en corregir errores o en todo caso imperfecciones del primero, aunque lo hub
iese realizado el mismo juez que pronunci el juicio. Una debilidad de la apelacin
est, sin embargo, en la recepcin de algunas pruebas y ante todo de las pruebas tes
tificales, que normalmente el segundo juez no toma directamente, como lo hizo el
primero, sino que conoce a travs de las actas que de ellas se levantaron y que,
a menudo, son insuficientes para proporcionarle todas las impresiones necesarias
para su valoracin. De todos modos, la experiencia secular del juicio de apelacin
as constituido, ha demostrado una notable seguridad. Pero, aun gozando en general
de una mayor experiencia que el juez de primer grado, tambin el juez de apelacin
se puede equivocar; adems se puede estar seguro de que en el noventa por ciento d
e los casos la parte vencida afirmar que se equivoca. El juez de apelacin no basta
por tanto ni a las exigencias de las partes ni a las de la justicia. Sin embarg
o, una vez que la causa penal o civil ha pasado por dos juicios, lo ms convenient
e es no aceptar otras impugnaciones, pues de lo contrario no terminara nunca el p
roceso. El difcil problema en nuestro ordenamiento jurdico, y no solo en el nuestr
o, ha sido resuelto admitiendo despus de la primera apelacin una segunda, con la d
iferencia, no obstante, de que mientras la primera no est limitada, la segunda, e
s decir la apelacin contra la decisin de apelacin, lo est; y es la naturaleza partic
ular del lmite lo que confiere a la segunda apelacin el nombre de juicio de casacin
. Veamos si es posible describir con palabras sencillas este dispositivo. El com
etido del juez es, segn sabemos, en primer lugar, el de comprobar los hechos, y e
n segundo lugar el de aplicar a ellos las normas jurdicas. Se puede cometer error
tanto en la primera como en la segunda fase de ese trabajo; en particular, no s
e debe creer que, habiendo el juez estudiado el derecho, no sean posibles y hast
a frecuentes los errores en cuanto al alcance y aun a la existencia misma de las
leyes, mucho ms considerando que el derecho moderno, desgraciadamente (por razon
es que esboc en mi curso anterior), es bastante complicado. Ahora bien, mientras
se trate del dao que experimenten las partes, que el juez se haya equivocado en l
a comprobacin de los hechos o en la aplicacin de las normas jurdicas, da lo mismo;
pero es, en cambio, diferente el valor de ambos tipos de error desde el punto de
vista de la comunidad, pues de los errores de derecho se puede decir que, a dif
erencia de los errores del hecho, son contagiosos. En efecto, los hechos son ind
ividuales, y las normas son generales; las cuestiones de hecho en las diversas c
ausas, penales o civiles, son siempre diversas, pero las cuestiones de derecho s
on frecuentemente idnticas o similares. Es natural que la solucin dada en un proce
so anterior ejerza una cierta autoridad sobre el juez de otra causa a quien se l
e presente la misma cuestin, tanto ms cuando aquella solucin haya sido dada por un
juez de apelacin, es decir, por un juez de grado superior. Los romanos hablaban a
este propsito de auctoritas rerum similiter iudicatarum, que quiere decir autori
dad de las sentencias precedentes sobre las mismas cuestiones. Para los anglosaj
ones tales precedentes judiciales constituyen en gran parte la forma de manifest
acin de las normas jurdicas; y tambin en los ordenamientos de la Europa continental
, particularmente en el ordenamiento italiano, la autoridad de los llamados prec
edentes de jurisprudencia, si no es vinculante, en el sentido de que el juez no
est obligado a conformarse a ellos; es, sin embargo, considerable. Con esta mayor
peligrosidad social de los errores de derecho se explica el lmite de la segunda
apelacin, la cual se admite con la condicin de que la decisin est viciada por un err
or de derecho. Pero aqu se da otra complicacin, que no es fcil de explicar: el lmite
de la segunda apelacin no es en el sentido de que solo el error de derecho pueda
ser corregido, sino en el de que la presencia en la decisin de un error de derec
ho es una condicin de la cual depende que puedan corregirse tambin los eventuales
errores de hecho. Ante todo, pues, se debe ver si en la decisin

hubo errores referentes a la existencia y alcance de las normas jurdicas que se a


plicaron en la decisin impugnada. Este examen est encomendado a un oficio que se h
alla en la cima de la jerarqua judicial y se denomina Corte de Casacin: que se lla
ma as porque su cometido no es, como el de los otros jueces, el decidir las causa
s, sino nicamente el de casar las sentencias contra las cuales no se admite la pr
imera apelacin, lo cual quiere decir, no reducirlas a la nada, sino permitir que
contra ellas se eleve una segunda apelacin. Cuando la Corte de Casacin acoge, pues
, la impugnacin porque en realidad la decisin impugnada err en derecho, no pronunci
a ella misma de ordinario el juicio sobre la causa, sino que remite su decisin a
otro juez de apelacin, quien volver a juzgar tambin el hecho, aplicando a l las norm
as de derecho, segn las indicaciones dadas por la Corte de Casacin, y pronunciar la
nueva decisin; este segundo juez de apelacin se llama juez de reenvo. La segunda a
pelacin se admite, pues, con la condicin de que la Corte de Casacin ponga de reliev
e un error de derecho en la decisin impugnada. Si, luego, el juez de reenvo cometi
ese a su vez un nuevo error de derecho (lo cual es poco probable, ya que segn lo
hemos advertido est vinculado a las indicaciones de la Corte de Casacin), su decis
in podra ser impugnada del mismo modo. As, la Corte de Casacin, a la cual est encomen
dado el control de la exactitud jurdica de las sentencias sometidas a su examen,
estatuyendo soberanamente acerca de la sentencia y del alcance de las normas jurd
icas que constituyen el ordenamiento vigente, regula la jurisprudencia, esto es,
la actividad decisoria de los jueces (razn por la cual se la llama tambin Corte r
eguladora) en el sentido de que sus decisiones aunque no vinculan al juez de ree
nvo, sirven de gua a todos los jueces y constituyen en su conjunto el ms autorizado
comentario a las leyes del Estado. Primera apelacin y apelacin subsiguiente, o en
otros trminos apelacin incondicional y apelacin condicionada, bastan normalmente p
ara garantizar la justicia de la decisin. Pero se deben tener en cuenta los casos
anormales. Supongamos, por ejemplo, que despus de transcurridos intilmente los trm
inos para la impugnacin se descubra que las pruebas a la luz de las cuales decidi
el juez, eran falsas; o bien, que otro impugnado con otra decisin haya sido conde
nado por el mismo delito, de modo que se crea un contraste irremediable entre am
bas decisiones. Estos son casos extraordinarios, ante los cuales, aunque no se h
aya propuesto apelacin o se la haya rechazado, es evidente que la justicia exige
el nuevo examen de la causa. Por eso, junto a la primera y a la segunda apelacin,
que corresponden a la impugnacin ordinaria, existe una impugnacin extraordinaria
a la que, como ya indicamos, le conviene el nombre de revisin. Revisin propiamente
se llama esta impugnacin extraordinaria en el proceso penal, donde est ordenada e
n forma necesariamente severa. La ndole de estas lecciones no me permite explicar
las razones de semejante juicio, enumerando y aclarando los diversos casos en q
ue se consiente la revisin; baste saber que solo se la consiente a favor del cond
enado, no respecto de las decisiones absolutorias, y que sus presupuestos se com
pendian en la ocurrencia, despus de la condena, de casos extraordinarios idneos pa
ra demostrar que la condena ha sido absolutamente injusta, en el sentido de que
no ha existido nunca el delito o no lo cometi aquel a quien se consider culpable.
En el proceso civil, la impugnacin extraordinaria de que estarnos hablando, toma
los distintos nombres de revocacin y de oposicin de terceros. La revocacin correspo
nde aproximadamente a la revisin penal, y se admite en casos taxativamente determ
inados, en los cuales se considera que el proceso se ha desarrollado en forma ta
n anmala, que se puede sospechar una injusticia. La oposicin de tercero entra en r
igor en el concepto de la revocacin, puesto que consiente el nuevo examen de la c
ausa cuando se la juzg con un contradictorio incompleto, por haber quedado fuera
de l una parte que estaba interesada y hubiera podido desplegar una actividad pro
vechosa para su justa solucin. Precisamente la ausencia de esta parte se consider
a como una anomala que puede haber comprometido la justicia del resultado: la par
te que ha quedado fuera, y que por ello se llama tercero (tercero, en el lenguaj
e del derecho, se llama a quien no es parte), tiene derecho a provocar el nuevo
examen.

XV BALANCE He tratado de describir lo mejor que me ha sido posible, aunque natur


almente a grandes rasgos, el mecanismo del proceso penal y civil; un mecanismo,
si se me permite la metfora, que debiera suministrar al pblico un producto tan nec
esario al mundo como ningn otro bien: la justicia. Es el momento de repetir que l
os hombres tienen ante todo necesidad de vivir en paz; pero si no hay justicia,
es intil esperar la paz. Por eso no debiera haber ningn servicio pblico al que el E
stado dedicara tantos cuidados como al que toma el nombre de proceso. Esta obser
vacin la hago ante todo, porque me veo en la necesidad de agregar que ni la opinin
pblica toma conciencia de la mayor importancia que tiene para la organizacin soci
al un instituto como el proceso, ni correlativamente el Estado hace por el proce
so todo lo que debiera. Los interesados, es decir, entre los tcnicos del proceso,
jueces, abogados y partes, tienen la conciencia de que el mecanismo funciona ma
l; esta conciencia aflora ocasionalmente en los ambientes legislativos; pero cas
i nunca parece que hubiera otra cosa que hacer salvo modificar las leyes procesa
les, a cargo de las cuales se suele poner la responsabilidad del mal servicio ju
dicial, para emplear una palabra que ha entrado ya en el uso corriente. Tambin, om
os hablar de reformas urgentes al Cdigo de Procedimiento Penal y al Cdigo de Proce
dimiento Civil, y todos parecen creer no solo que con esas reformas ha cumplido
el Estado con su deber, sino tambin que de esas reformas surgirn, Dios sabe qu mejo
ras en la administracin de la justicia. Tengo el deber de desengaar al pblico a qui
en me dirijo, disuadindolo de cultivar esas que no seran esperanzas, sino verdader
as ilusiones. Ciertamente, nuestras leyes procesales no son perfectas; pero, en
primer lugar, son bastante menos malas de lo que se dice; en segundo lugar, aunq
ue fuesen mucho mejores, las cosas no andaran mejor, pues el defecto est, mucho ms
que en las leyes, en los hombres y en las cosas. Lo que se impone saber, ante to
do, es que el presupuesto disponible de hombres y de cosas es enormemente inferi
or a las exigencias del servicio. La delincuencia y la litigiosidad, fenmenos ind
udablemente afines, son verdaderas enfermedades sociales, cuya causa profunda ra
dica en la ausencia de moralidad. Con una sociedad como es la sociedad en que vi
vimos, asentada exclusivamente en el plano econmico, es vano esperar que tales ma
nifestaciones patolgicas puedan disminuir sensiblemente, a lo menos por ahora. Al
contrario, en lo que a la litigiosidad se refiere, el incremento econmico no pue
de menos que determinar su aumento. Respecto a la delincuencia no se debe silenc
iar que, si se pusiese al da la ley penal, en forma que se previeran como delitos
una cantidad de acciones ilcitas que han suscitado los nuevos modelos econmicos,
tambin se debera prever y constatar, algo parecido en ese campo. Quiere ello decir
que la necesidad del proceso, penal y civil, no solo continuar siendo constante,
sino que es probable que en el futuro aumente su intensidad. A las dimensiones
de esta necesidad debieran adecuarse hombres y cosas. No sorprenda mi reiterada
alusin a las cosas. Los oficios judiciales son verdaderas y propias haciendas, qu
e deberan estar provistas de todos los instrumentos necesarios para la administra
cin de la justicia, comenzando por la casa. Tradicionalmente, tambin en Italia se
habla de "palacio de justicia" para indicar la sede del oficio; pero esto hace r
ecordar la amarga irona de un escritor francs, que observa que tambin en Pars todos
dicen: Palais de justice "quoique souvent il ny ait nipalais ni ... justice ". L
os mismos grandes palacios de justicia de Roma y de Miln son desde el punto de vi
sta arquitectnico gravemente insuficientes; y la insuficiencia se agrava cuando s
e consideran las dotaciones tcnicas, francamente miserables, desde las mquinas de
escribir hasta los automviles, las mesas y las sillas. Los hombres de gobierno ha
blan peridicamente de una "justicia rpida y segura"; pero bastara que tuviesen cono
cimiento de las estrecheces materiales, a menudo inconcebibles, en que se realiz
a el servicio, para que se dieran cuenta de que tales declaraciones no tienen ni
nguna seriedad. Si al servicio judicial se dedicasen los cuidados que se prodiga
n al servicio ferroviario o

a la red de carreteras, las cosas comenzaran a andar de otro modo; pero los valor
es econmicos pesan todava, desgraciadamente, mucho ms que los valores morales. Me h
e referido al problema de las cosas porque tambin l tiene su importancia, aunque l
a gente no se la otorgue; pero ms grave es el problema de los hombres, tan grave
que hasta cierto punto no admite soluciones. Claro, donde se puede hacer mucho t
odava es en el aspecto cuantitativo: el nmero de los jueces y de sus auxiliares es
insuficiente. Por ahora, especialmente en los grandes oficios judiciales, el re
tardo, a menudo intolerable, en el estudio de los procesos, penales o civiles, p
or una parte, y por otra, la prisa con que frecuentemente, por no decir siempre,
se hacen, cuando se hacen, se debe a esa deplorable insuficiencia. Como ejemplo
, baste decir que en las audiencias instructorias civiles, falta normalmente el
secretario, cuya presencia requiere la ley bajo pena de nulidad; y que si en mat
eria penal hiciese el juez lo que tiene obligacin de hacer, especialmente para el
estudio de la persona del imputado, el menos importante de los procesos le llev
ara una jornada entera, y no como ocurre a menudo que tales procesos menores se c
elebran por decenas en una sola audiencia. Tambin en este aspecto, como en el de
la pobreza de los instrumentos materiales, el estado en que se encuentra la admi
nistracin de la justicia, escandalizara, si la opinin pblica no estuviese distrada po
r otros problemas que, sin embargo, son sin comparacin menos graves. Desde el pun
to de vista de la calidad, aquello en que se piensa de ordinario es en la prepar
acin tcnica del juez, quien, salvo en lo que respecta a los componentes legos de l
os colegios mixtos, debe ser un jurista. Aqu, naturalmente, el problema de la jus
ticia se complica con el de la instruccin, que aunque, en su estructura fundament
al corresponde a las universidades, tampoco ofrece un aspecto satisfactorio. Nat
uralmente, es justo decir, que en cuanto a la preparacin tcnica, especialmente las
generaciones jvenes de magistrados acusan una notable mejora, que se deja sentir
mucho ms, por lo menos, en el campo de los jueces que en el de los abogados. En r
ealidad, la mayor objecin que se puede hacer a esos hombres llamados a laborary c
olaborar en la administracin de justicia, atae mucho ms que a la preparacin tcnica, a
la dignidad moral; y es a esta precisamente, a la que el Estado debiera dar sus
ms asiduos y delicados cuidados. El oficio del juez, recordmoslo, es en verdad ms
que humano. El carcter del hombre, su angustia y su tragedia, es su limitacin, o e
n otras palabras, su parcialidad. El juez debe estar, en cambio, por definicin, sp
er partes. El punto de contacto entre el juez y el sacerdote, que no es solament
e histrico, sino tambin lgico, est precisamente en esto. Cuando se habla de la impar
cialidad del juez, se dice algo que, si bien se piensa, es imposible de lograr.
El juez es un hombre como los dems, con su familia, sus afectos, sus asuntos, sus
necesidades, sus simpatas, sus antipatas. Todo ello, hasta cierto punto, tiene l q
ue saberlo superar, y de todo ello tiene l que saber apartarse para cumplir con s
u deber. Se dice que a este fin se debe asegurarle por un lado la independencia
econmica, y por el otro la independencia administrativa. En verdad, y desde este
punto de vista, en los ltimos tiempos se ha hecho algo pero no todo. Queda en pie
, y tiene aun mxima importancia, la cuestin del prestigio. Es este un aspecto del
problema del cual no se puede ocultar que vivimos en un perodo de alarmante decad
encia. Al juez se le escatima, no ya solo el prestigio, sino hasta el respeto. L
a funcin judicial, que es la ms elevada de las funciones del Estado, ms alta inclus
o que la funcin legislativa, debiera estar aureolada de veneracin, como lo est el s
acerdocio. Desgraciadamente, la multitud no venera ya ni al sacerdote ni al juez
. De tal modo, que a este le faltan, el ambiente propicio y aquella elevacin espi
ritual, condiciones imprescindibles para que pueda superar las dificultades extr
emas de su oficio. Es un oficio el del juez, y por reflejo tambin el del abogado,
que est bajo el signo de la contradiccin. Entre todas las enseanzas de Cristo, hay
una que est ms subestimada y olvidada que cualquier otra: nolite judicare [no juz
guis]. Cristo nos ha enseado as que no hay juicio humano que no est ms o menos viciad
o de error. Si los filsofos mismos, o los lgicos para decirlo mejor, hubiesen pues
to atencin en las divinas palabras, sabran algo ms acerca del juicio y, por tanto,
acerca del pensamiento, de lo que hasta ahora han conseguido saber. No ya el ms g
rave, ni aun el ms leve juicio, puede ser pronunciado sin penetrar, no solo en la
s profundidades del pasado, sino tambin en las del futuro. Para juzgar se debe ve
r hasta el fondo,

y el hombre no ve a un palmo de sus narices. El juez, por tanto, ms que ningn otro
hombre, est condenado a errar. Su tragedia, si tiene elevacin moral, no es tanto
la de errar, cuanto la de saber que su error, por lo dems, ser irremediable. La co
ntradiccin es esta: que el error judicial no se puede negar y, sin embargo se deb
e negar. Cuando una decisin ha pasado a ser irrevocable, vale como verdad. La frmu
la antigua: res iudicatapro veritate habetur [la cosa juzgada se tiene por verda
d], no se atreve a declarar que la cosa juzgada sea la verdad, sino que se la co
nsidera como tal. Un subrogado, pues; nada ms que un subrogado. Cuando se habla d
e error Judicial, por lo comn superficialmente, se da la impresin de creer que est
o es una excepcin. Ciertamente, los ejemplares ms graves, macroscpicos (la condena
al ergstulo de un inocente, para entendernos), no son frecuentes; pero errores ju
diciales no son solo esos. Por ejemplo, cuando tras un largo proceso se reconoce
que el imputado es inocente, la gente cree que se ha evitado un error judicial;
pero aparte de la posibilidad de que sea en cambio culpable, la decisin de absol
ucin qu otra cosa es sino la confesin del error judicial cometido al someter a un in
ocente al martirio de un proceso que se ha descubierto inmerecido? Y cuando se c
ondena a un imputado a un cierto nmero de aos, de meses y de das de reclusin, quin pue
de garantizar que sea esa la medida justa de la pena? Entre otras cosas, si la e
xperiencia demuestra que se ha redimido en un tiempo ms breve, o que por el contr
ario, ha transcurrido la pena sin que l se haya enmendado, no ser esta la prueba de
que en la decisin hubo error? Desgraciadamente, si pedimos al proceso la verdad
verdadera, la verdad pura, la verdad al ciento por ciento, tenemos que reconocer
que no nos la puede dar. Lo que nos da es, en la mejor de las hiptesis, un porce
ntaje de verdad, una especie de verdad de baja ley, cuando no sea incluso, en ve
z de moneda de oro, un billete de banco. Una triste conclusin de nuestras convers
aciones, despus de todo. Pero una conclusin saludable. Es necesario que los hombre
s pierdan la ilusin de que se pueda obtener por fuerza la justicia en este mundo.
Desgraciadamente, no es una ilusin que acarician solamente los que no se ocupan
de ella: conozco a tcnicos y aun cientficos del derecho y del proceso, que creen d
e buena fe poder construir una mquina maravillosa con la cual, introducida por un
a parte la demanda de justicia, obtengan por la otra, la respuesta perfecta. Est
a, como todas las ilusiones, es peligrosa, ya que desva a los hombres del camino n
ico que conduce a la justicia: ese camino no es el de la fuerza, sino el del amo
r. La litigiosidad y la delincuencia son enfermedades sociales que pueden encont
rar en el proceso una teraputica sintomtica, no una teraputica radical. No hay otra
justicia que la justicia divina; pero esta justicia, y en esto est el grandioso
misterio, se resuelve en la caridad. El abogado y el juez, si quieren esforzarse
por superar la tremenda dificultad del juicio, no tienen otro medio que el de a
mar. Nada se puede conocer, y menos que ninguna otra cosa al hombre, si no se lo
ama. La verdadera virtud del abogado y del juez, la nica que los hace dignos de
su oficio, es la de amar a aquel a quien deben conocer y juzgar, aunque parezca
indigno del amor. El juez, sobre todo, debera ser un centro de amor. Lo cual, com
o lo he dicho ya muchas veces, no excluye en modo alguno su poder y su deber de
castigar, ya que el castigo del padre es su ms puro acto de amor. Pero una cosa e
s el castigo de quien se cree bueno frente al malo, y otra cosa el de quien se s
iente igual y hermano suyo. As, si el juez juzga con amor, no solo su juicio se a
proximar todo lo humanamente posible a la verdad, sino que irradiar de l un ejemplo
que, en una sociedad cada vez menos dominada por el egosmo, har cada vez menos ne
cesario su triste oficio.