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La insoportable ambigedad del Derecho

Por Csar J. Prez Lizasuain

A propsito de la presentacin del nuevo libro Ambigedad y Derecho: Ensayos de Crtica


Jurdica de la destacada jurista puertorriquea rika Fontnez Torres. El mismo se llev a
cabo en la tarde del domingo 12 de octubre, en la librera El Candil en Ponce.

La profesora de derecho rika Fontnez, ha propuesto el binomio de Ambigedad y Derecho


para titular su nuevo libro. Con ello, quizs, Fontnez plantea dos asuntos en uno: 1) la
exterioridad de la ambigedad respecto al Derecho; y 2) una ambigedad inmanente al Derecho.
Lo ambiguo que le es externo al Derecho podra ser la mirada del agente o promotor jurdico, y
de la gente en general (ciudadana), respecto a la totalidad sistmica que representa el Derecho y
el uso que se le da al mismo. En el segundo plano, se le atribuye una cualidad casi ontolgica al
Derecho; su ser-ah, la propia vida y muerte del Derecho son definidos por su insoportable
ambigedad (y esto ocurre en gran medida por el apego crtico por parte de la autora, tanto
terico como metodolgico, a la teora de los sistemas de N. Luhmann). En el caso del libro,
parece que la mirada ambigua al Derecho se presenta como una propuesta metodolgica para
entender e interpretar los fenmenos jurdicos contemporneos; particularmente aquellos en el
contexto puertorriqueo.

La ambigedad
De entrada Fontnez reconoce una pluralidad sistmica, o mejor, una constitucionalidad societal
dira G. Teubner que no se agota ante el poder constituido o el Derecho estatal. La
fragmentacin o la pluralidad de sistemas atraviesan el campo de lo jurdico y viceversa: lo
social, lo poltico, lo econmico, lo cultural y lo cientfico. Cada sistema haciendo uso de N.
Luhmann cuenta con un cdigo binario de significantes y significados que bien absorben o
excluyen diversos saberes dentro de cada sistema. En el caso del Derecho, el cdigo binario de lo
legal/ilegal supone el filtro, o el criterio, para valorar cualquier saber cmo verdadero o falso,
justo o injusto, o bien para ser reconocido o excluido del sistema legal. Ello le sirve
metodolgicamente a la autora como punto de partida para desarrollar una importante crtica a un
pretendido absolutismo jurdico que acompaa tradicionalmente a nuestros agentes y promotores
del Derecho: el sistema del Derecho no se agota en la prctica estatal (legislativa y judicial) pues
se encuentra atravesado por el resto de los sistemas sociales: polticos, econmicos, culturales y
cientficos.
La insoportable ambigedad del Derecho sostiene Fontnez consiste en ese cdigo binario
incluyente/excluyente que intenta aplicar una forma de razonamiento (p.180) al evento social 1
reduciendo la complejidad del mismo al cdigo de significados que reconoce el sistema binario
1 O bien, el hecho social que segn utilizado en el texto parece aproximarse al parmetro sociolgico propuesto por
E. Durkheim.

de lo legal/ilegal. As las cosas, la autora propone el estudio de varios casos, sobre todo de ndole
socio-ambientales, que se han dilucidado recientemente en Puerto Rico como lo son: la presencia
de la Marina estadounidense en la isla Municipio de Vieques; el caso de Monte Carmelo en el
mismo municipio; el caso de la Quebrada Chiclana en la comunidad de Caimito; el acceso
pblico a las playas; el caso de diversas comunidades, sobre todo costeras; los sonados eventos
de recuperacin o toma de terrenos que exhaustivamente ha estudiado la sociloga
puertorriquea Liliana Cotto Morales en su libro A Desalambrar. Ante ello, le sigue un
importante anlisis del entendido sobre el derecho de propiedad, su uso y la fuerza del
discurso propietario (p. 109) en tales conflictos socio-ambientales, tanto por parte de las
comunidades, los operadores del Derecho y del Estado, as como la interpretacin judicial
correspondiente. En estos casos la ambigedad externa se plantea, sobre todo, en el uso ambiguo
del discurso que acompaa al Derecho por parte de los protagonistas en el conflicto; mientras
que la ambigedad inmanente se centra sentencia Fontnez en el hecho de que el Derecho
como discurso legal simplifica la mirada y limita la racionalizacin de los acontecimientos.
Mediante su pronunciamiento (publico/privado; legal/ilegal), el Derecho se constituye como una
va de autoridad que procura resolver, aplacar o simplificar el conflicto [] (p. 75) refirindose
a un criterio de neutralidad que termina por despolitizar a la comunidad como agente de cambio
social.

Los lmites y la excedencia


Especial hincapi realiza la autora en sealar los lmites inmanentes a la discursividad y prctica
jurdica. Como bien sugiere G. Teubner, la complejidad normativa que surge hoy da desde una
multiplicidad de focos de la sociedad civil, nace un nuevo tipo de constitucionalismo societal
que se relaciona tangencialmente con cada sub-sistema social y que ha superado el
constitucionalismo moderno como referente del estado-nacin. Ante estos mltiples focos de
discursividad, sugiere Fontnez, la ambigedad propia o inmanente del Derecho no llega
absorber y colonizar [o debemos decir privatizar?] el acontecimiento o el evento social en su
totalidad. Ante ello subsiste una excedencia de la experiencia social en los conflictos sociales
que no logra entrar en la lgica del cdigo binario del Derecho.

Esfera tico-poltica: 7 preguntas


Por lo pronto, estaremos a la espera de esa propuesta tica y poltica en torno al Derecho que se
perfila como el inmediato proyecto de la profesora Fontnez, segn lo ha expresado en la
presentacin del libro. Ante ello nos resta preguntar, como tareas futuras a la investigacin
iniciada en este libro, lo siguiente:
1- En el anlisis del derecho a la propiedad privada, cabe cuestionar si la misma nocin de
propiedad privada es intrnseca a la forma que asume el Derecho moderno? Es acaso la
forma de lo jurdico la expresin alienada de nuestras reales relaciones sociales en una
sociedad de mercado? Es la forma-jurdica como sugiere E. Pashukanis reflejo
alienado del intercambio libre de bienes materiales e inmateriales entre sujetos,
desiguales en su materialidad, pero iguales ante la ley?

2- Qu se hace con esa excedencia, ese surplus, de la experiencia social no reconocida y/o
no colonizada (p.175) por el Derecho? Reconoceremos esa excedencia como una
constitutiva? Es esa excedencia el vivo terreno de la lucha? Puede esa excedencia,
entendida como terreno para la lucha, configurarse como poder constituyente o como un
movimiento de afirmacin capaz de abrir una renovada secuencia histrica y normativa?2
3- A partir de esa excedencia o surplus de la experiencia, como quizs puedan plantear
acontecimientos tan dismiles como el caso Zapatista en el sur de Mxico, as como el
caso de la Huelga Estudiantil de la UPR de 2010 en el contexto puertorriqueo: puede
dar ese excedente con formas autodeterminadas y alternativas de regulacin social que
superen o excedan la forma de lo jurdico?
4- Cmo efectivamente se desarrollara una visin crtica que plantee un horizonte ticopoltico para buscar lo que la autora ha llamado en su presentacin un Otro Derecho3
que pueda responder efectivamente a esa insoportable ambigedad?
5- Qu se hace con las ausencias jurdicas? Es decir, con los lmites inherentes del Derecho
en poder traducir plenamente el evento social. Cul es la solucin? Ms Derecho al
Derecho? Alistarnos a un eterno retorno del Derecho?
6- Qu tiene que decir la teora de sistemas ante la subsuncin real del sistema legal por el
sistema econmico? O sea, la intervencin plena de la esfera econmica en el desarrollo
del derecho constitucional, como por ejemplo se ha visto a partir de decisiones judiciales
tales como Citizens United v. Federal Election Commission que legitima la intervencin y
aportacin econmica sin restricciones de grupos e intereses privados en las campaas
electorales como parte del ejercicio a la libertad de expresin de una persona jurdica; y
el caso de los Fondos Buitres que pretende desmantelar el canje de la deuda argentina con
sus acreedores; ambos en el escenario estadounidense. Y en el escenario puertorriqueo,
Domnguez v. ELA que valid la Ley Nm. 7 de 2009 y Trinidad v. ELA que sostiene la
constitucionalidad de la ley Nm. 3 de 2013 que reform el sistema de retiro de los
empleados pblicos. Tales casos fueron resueltos, en gran medida, utilizando criterios
econmicos y, a su vez, han fundado una suerte de estado de excepcin econmico y
contractual.
7- Finalmente, se reconocer en ese horizonte tico-poltico, an por construirse, al demos,
o a la multitud, como activo protagonista de un poder-instituyente que transforme las
valoraciones y discursos normativos prevalecientes? Ms all de un C. Schmitt, ser
posible, pues, devolverle al demos su condicin poltica como as su poder decisional?

2 Vase a Badiou (2012) The Rebirth of History, Vero, Londres.


3 No queda claro si se alude al concepto desarrollado por Carlos Rivera Lugo en su publicacin La
Rebelin de Edipo. All, el autor de refiere a un Otro derecho que exceda su visin positivista, su
exclusivo sitial en el Estado moderno y en la soberana jurdica.