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D E R E C H O S U C E S O R I O1

Prof. Dr. Ruperto Pinochet Olave


Universidad de Talca

Captulo I: PARTE GENERAL DEL DERECHO DE


SUCESIONES
1.-GENERALIDADES
La sucesin por causa de muerte, como bien explican DEZ-PICAZO y
GULLN2 es solo sucesin, esto es, dicho de acuerdo a la nomenclatura
propia de la relacin jurdica, una especie de modificacin subjetiva: el
reemplazo de un sujeto que ha desaparecido de la vida social por otros u
otros que pasan a ocupar su lugar.

1 Actualizados para la versin 2011 con la colaboracin de la ayudante del


Departamento Gloria Leyton Fernndez.

2 Diez-Picazo, Luis y GULLN Antonio: Sistema de Derecho Civil, Volumen IV, 7


Edicin revisada y puesta al da, Ed. Tecnos, Madrid, Reimpresin, 1998, p. 329.

Independientemente de que, con justa razn, ms de alguien se


pregunta acerca de las verdaderas razones que pueden justificar o no el
hecho de que una persona pueda adquirir sin esfuerzo alguno una cantidad
de bienes, es que se produce con la muerte de una persona un problema
que debe ser solucionado, relativo a los bienes y obligaciones de las que esa
persona era titular y que no pueden quedar, por evidentes razones de
seguridad jurdica, en el limbo social y jurdico. Si la muerte supusiera la
extincin de las relaciones jurdicas que tena el difunto, los bienes
quedaran

sin

dueo,

se

extinguiran

los

crditos

las

deudas:

beneficindose as sin causa los propietarios y deudores y perjudicndose


los acreedores3.
Lo cierto es que esta materia intenta resolver el problema que se
produce con los bienes de una persona fallecida los cuales, en principio
quedan sin titular, lo que no es conveniente ni consecuente con la teora de
la relacin jurdica. De ese modo, el Cdigo Civil chileno en sus artculos 688
inc. 1 y 722 opta por una ficcin en virtud de la cual se considera que
desde el momento en que fallece una persona sus bienes pasan a sus
herederos, esto aunque no se sepa quienes son los herederos del causante
o aunque sabindose stos lo ignoren por completo.
De acuerdo a lo sealado el artculo 688 expresa que en el momento
de deferirse la herencia, la posesin de ella se confiere por el ministerio de
la ley al heredero; pero esta posesin legal no habilita al heredero para
disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no precedan las
inscripciones que ordena la ley. Por su parte el artculo 722, prescribe que la
posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida,
aunque el heredero lo ignore. Agrega el inc. 2 del mismo artculo que el
que vlidamente repudia una herencia se entiende no haberla posedo
jams.

3 DIEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio, ob. cit. p. 329.

En cuanto a la terminologa bsica propia del Derecho de Sucesiones,


podemos sealar que las disposiciones hereditarias que hace la ley o el
testamento se denominan asignaciones, las que hace la ley reciben adems
el nombre de forzosas, las personas beneficiadas con tales asignaciones
asignatarios, y la persona cuyo patrimonio origina las asignaciones
causantes4.

2.-LIBERTAD AMPLIA O RESTRINGIDA PARA TESTAR. SUCESIN


TESTADA Y SUCESIN INTESTADA

Sobre los diversos sistemas que adoptan las legislaciones en lo


referido a la sucesin por causa de muerte, debemos decir que en Chile
existe una libertad restringida para testar, a contrario de lo que sucede en
Inglaterra donde existe libertad total para hacerlo. Existen buenas razones
para ambos sistemas, con todo, se debe sealar que entre nosotros
RODRGUEZ GREZ, a travs de varias publicaciones en la prensa aboga desde
hace varios aos por una mayor amplitud de las facultades para testar de
las personas.
Segn se sabe, se puede suceder a una persona por testamento o por
ley. Es as como el artculo 952 del Cdigo Civil prescribe que si se sucede
en virtud de un testamento, la sucesin se llama testamentaria, y si en
virtud de la ley, intestada o abintestato. La sucesin en los bienes de una
persona difunta puede ser parte testamentaria, y parte intestada.

4 Art. 953. Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el
testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes.Con la palabra
asignaciones se significan en este Libro las asignaciones por causa de muerte, ya
las haga el hombre o la ley.
Asignatario es la persona a quien se hace la asignacin.

El testador es libre para elegir a la persona que desea beneficiar con


aquella parte de sus bienes de que puede disponer libremente, con tal que
el beneficiario sea capaz y digno para suceder al causante, tal como lo
prescriben los artculos 962 a 965 y 1.061 del Cdigo Civil 5. As si el testador
ha incluido ha alguna de las personas incapaces en su testamento los
interesados podrn impetrar las acciones pertinentes para excluirla de la
sucesin.
Si el causante no ha designado herederos ellos son designados por la
ley, a travs de los denominados rdenes de sucesin, que siguen lo que se
estima hubiera sido la voluntad presunta del causante. De acuerdo a la
regulacin efectuada por el Cdigo Civil chileno los rdenes de sucesin son
cinco, en los que la ley llama a suceder a los parientes ya sea
personalmente o representados6- desde los ms cercanos los hijos- hasta
los ms lejanos -los colaterales de grado ms prximo, sean de simple o
doble conjuncin, hasta el sexto grado inclusive-, terminando a falta de
todos los anteriores por instituir heredero al Fisco art. 995-. Tales rdenes
de sucesin se encuentran regulados en los artculos 988 a 995 del Cdigo
Civil.

5 Art. 984. Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de


representacin.// La representacin es una ficcin legal en que se supone que una
persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos
hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese
suceder. // Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o
podido suceder, habra sucedido por derecho de representacin.

6 Art. 962. Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la
sucesin; salvo que se suceda por derecho de transmisin, segn el artculo 957,
pues entonces bastar existir al abrirse la sucesin de la persona por quien se
transmite la herencia o legado. //Si la herencia o legado se deja bajo condicin
suspensiva, ser tambin preciso existir en el momento de cumplirse la condicin.//
Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesin no
existen, pero se espera que existan, no se invalidarn por esta causa si existieren
dichas personas antes de expirar los diez aos subsiguientes a la apertura de la
sucesin. //Valdrn con la misma limitacin las asignaciones ofrecidas en premio a
los que presten un servicio importante, aunque el que lo presta no haya existido al
momento de la muerte del testador.

Es conveniente sealar que la Ley 19.585 7 introdujo importantes


modificaciones en esta materia, convirtiendo al cnyuge en un legitimario
privilegiado,

desaparecieron

las

distinciones

basadas

en

el

origen

matrimonial o no de los hijos y los herederos legitimarios 8 excluyen a todos


los dems herederos.
Con todo, a pesar de que el causante haya designado herederos
capaces y hbiles existen otra serie de restricciones a la hora de testar que
han sido impuestas por la ley. En tal sentido la regulacin chilena contempla
las denominadas asignaciones forzosas, las que segn el artculo 1.167, son
las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha

7 Publicada en Diario Oficial de 26 de Octubre de 1998.

8 Art. 1181. Legtima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna
a ciertas personas llamadas legitimarios. Los legitimarios son por consiguiente
herederos. Artculo 1182. Son legitimarios:1. Los hijos, personalmente o
representados por su descendencia;
2. Los ascendientes, y
3. El cnyuge sobreviviente.

hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.


Estas son:
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;
2. Las legtimas;
3. La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los
ascendientes y del cnyuge.
Las asignaciones forzosas limitan la capacidad de disposicin del
testador ya que si el causante tiene acreedores de asignaciones forzosas
como lo son los acreedores de alimentos forzosos, la existencia de cnyuge
sobreviviente o de otros legitimarios slo podr disponer de una parte
restringida de sus bienes.

3.- CONCEPTO DE SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE


Segn RODRGUEZ GREZ la sucesin por causa de muerte Es un modo
de adquirir gratuitamente el dominio del patrimonio de una persona cuya
existencia legal se ha extinguido natural o presuntivamente y que consiste
en el traspaso a los herederos de todos sus derechos y obligaciones
transmisibles, que extingue los derechos y las obligaciones intransmisibles,
que es fuente de derechos personales para los legatarios de gnero y modo
de adquirir el dominio de cosas singulares para los legatarios de especie o
cuerpo cierto9.
De tal modo los elementos presentes en tal definicin son los
siguientes:
1

Se trata de un modo de adquirir gratuito.

Supone la extincin legal de una persona.

9RODRGUEZ GREZ, Pablo: Instituciones de Derecho Sucesorio, Volumen 1, 2 Edicin


actualizada, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 2002, p. 16.

Es el modo de adquirir ms frecuente el derecho real de herencia 10.

Consiste en el traspaso a los herederos de los derechos y obligaciones


transmisibles de la persona muerte el causante-.

Y en tal sentido es un modo de adquirir derivativo, esto es, el dominio de


herederos y legatarios no nace en ellos, sino que emana o deriva del
anterior propietario, es decir, del causante. Lo cual tiene relevancia en la
aplicacin del principio de que nadie puede transmitir ms derechos de los
que tiene. El causante solo puede transmitir aquellos derechos de los que
era verdaderamente titular y no los otros. Para probar tal circunstancia,
tanto herederos como legatarios debern demostrar que su antecesor era
efectivamente dueo de los derechos que les trasmiti por causa de
muerte, y para ello ser nuevamente necesario precisar si aqul adquiri
por un modo originario o derivativo, y en tal sentido, si fue lo primero, el
problema queda resuelto, sin embargo, si adquiri en virtud de un modo
derivativo, el asusto persiste, y en este ltimo caso se hace fundamental la
institucin de la prescripcin adquisitiva que veremos ms adelante
nico modo de probar el dominio en estos supuestos 11.

10 MJCH_MJJ21937 | ROL: 2530-08, MJJ21937. La Corte Suprema seala que el


derecho de herencia es un derecho real, del que nace una accin real, la de peticin
de herencia, en cuya virtud el verdadero heredero puede reclamar su derecho de
herencia, invocando su calidad de tal, en contra de cualquier persona que est en
posesin de la misma. As, no debe confundirse el derecho de herencia con el
dominio de los bienes hereditarios, desde que el primero es la universalidad del
patrimonio, una cuota de l, y no los bienes determinados que conforman tal
universalidad, de manera que la herencia representa una verdadera abstraccin
jurdica. Otra cosa es que las adjudicaciones que deriven de la liquidacin de una
comunidad hereditaria se puedan identificar o confundir con el derecho de dominio.
Considerando Dcimo octavo.// El heredero que adquiri por el modo de sucesin
por causa de muerte el derecho real de herencia, no puede conseguirlo por otro
modo como seran la tradicin o la prescripcin, desde que es un verdadero
heredero y no uno putativo, de modo que corresponde que aqul concrete o
concluya los pasos de la posesin legal, con la pertinente posesin efectiva, a
objeto de ejercer los derechos que emanan de su calidad de heredero
testamentario. Considerando Vigsimo primero.

11 ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, segunda edicin actualizada,


Editorial AbeledoPerrot, Santiago de Chile, 2010, p. 23.

Es un modo de extinguir derechos y obligaciones intransmisibles.

Constituye una fuente de derechos personales para el legatario de


gnero y un modo de adquirir el dominio de cosas singulares para el
legatario de especie o cuerpo cierto 12.
Aclarando ideas, bien decamos que es posible que con la muerte del

titular, un derecho deje de existir, lo que sucede por ejemplo con el derecho
de usufructo, de uso y de habitacin, en tal caso se trata de derechos
temporales que se extinguen al fallecimiento del propietario. En tal caso no
podra darse ninguna sucesin, desde que la existencia del derecho va
unida a la del sujeto. Sin embargo, es posible que la relacin jurdica
produzca efectos an ms all de la muerte del sujeto, ya sea en su aspecto

12 MJCH_MJJ2385 | RDJ2385. La Corte Suprema seala que: como legataria de


especie o cuerpo cierto conforme a los artculos 588, 951 y 1084 del Cdigo Civil,
adquiri el bien raz legado por el solo fallecimiento del causante por el modo de
adquirir sucesin por causa de muerte sin que para ello requiera la inscripcin a
su favor del inmueble en el Conservador de Bienes Races, porque ello se exige slo
para la continuidad de la historia del bien raz. En esta materia tanto la doctrina
como la jurisprudencia han sido uniformes al considerar que los bienes legados
vlidamente no forman parte de la masa hereditaria que se adquiere por los
herederos tambin al momento de la delacin de la herencia, esto es al
fallecimiento del causante. Considerando Cuarto.MJCH_MJJ23640 | ROL: 5575-08,
MJJ23640. La Corte de Apelaciones de Santiago indica que: la accin que acuerda el
artculo 1374 del Cdigo Civil al legatario "no tiene carcter especial y es la misma
accin reivindicatoria, en razn de que cuando el objeto del legado es la propiedad
de una cosa determinada. o un derecho real sobre ella, la transmisin del dominio o
la creacin del derecho real se opera inmediatamente y de pleno derecho a la
muerte del testador con la sola excepcin de existir condiciones suspensivas que
remiten esta transmisin al da en que se verifica la condicin y, por tanto, al
legatario corresponde la accin que se concede al dueo de una cosa de que no
est en posesin para que el que la posea sea obligado a restitursela".
Considerando Cuarto.

activo, o bien en su aspecto pasivo13.


De esta manera, nuestro derecho, sigue el sistema 14 de la sucesin en
la persona del difunto, sistema clsico romano. En ste el heredero es un
continuador de la persona del causante, y por lo mismo, no solo adquiere
las cosas corporales contenidas en el patrimonio del causante, sino que lo
reemplaza

en

todas

las

relaciones

jurdicas

activa

pasivamente

transmisibles, producindose una confusin de los patrimonios del causante


y del heredero, puesto que el heredero no puede tener ms que un
patrimonio, resultando obligado a pagar el monto total de las deudas que el
causante contrajo en vida, aun cuando sean de mayor valor al monto de la
herencia15.
En Chile se adopto el modelo sucesorio romano, y en tal sentido, los

13 DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn; Domnguez guila Ramn, Derecho Sucesorio,


Tomo I, segunda edicin actualizada, Editorial Jurdica de Chile, 1998, p. 127.

14 Tambin existe el sistema de la sucesin en los bienes, sistema germano en


cuya frmula sucesoria no existe continuidad de la personalidad del causante. En
este modelo lo nico que se transmite a los herederos son los bienes que
conforman el patrimonio del difunto, con la carga de pagar las deudas que l
hubiere tenido; pero estas deudas no gravan el patrimonio del heredero. Asumiendo
el heredero la funcin de liquidador del patrimonio del difunto, pagando las deudas
hereditarias con los bienes que recibe, y conservando para s solamente el saldo,
por lo que no recibe un activo y un pasivo, sino que el remanente de los bienes del
causante luego extinguidas las deudas. Consecuencia es que a diferencia del
sistema romano, no se produce una confusin de patrimonios entre el causante y
heredero. Sistema adoptado por Alemania, Brasil, Mxico, y el Derecho anglosajn.
ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, segunda edicin actualizada,
Editorial AbeledoPerrot, Santiago de Chile, 2010, pp. 16-17.

15 ELORRIAGA

DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, segunda edicin actualizada,


Editorial AbeledoPerrot, Santiago de Chile, 2010, p. 15.

herederos son los continuadores de la persona del difunto y en tal calidad


reciben todo el patrimonio del causante con su activo y
afirmndose

por

la

doctrina

que

ste

es

uno

de

los

su pasivo,
principios

fundamentales en los que se inspira el sistema sucesorio chileno. Dispone el


artculo 951 que se sucede a ttulo universal cuando se sucede al difunto en
todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de
ellos, como la mitad, el tercio o el quinto. El artculo 954 agrega que las
asignaciones a ttulo universal se llaman herencias. Y finalmente el artculo
1097, seala que los asignatarios a ttulo universal con cualesquiera
palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de
legatarios, son herederos: representan la persona del testador para
sucederle en todos sus derechos y obligaciones trasmisibles. Los herederos
son tambin obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se
constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinadas
personas.
Es precisamente por lo expuesto que nace la regla segn la cual la
persona que contrata lo hace tambin para sus herederos, pues los
derechos y obligaciones que de ese contrato nacen, se transmiten, por
causa de muerte a quienes sean sus herederos.
Estas personas, que no fueron parte del contrato que otorg en vida
el causante, pasan, en su calidad de continuadores de la persona del
causante, a ser parte del l, y titulares de los derechos personales que de l
emanan. El principio no se agota en materia contractual, de esta manera,
dispone el artculo 2316 que es obligado a la indemnizacin el que hizo el
dao, y sus herederos. De lo que fluye que si el causante cometi un hecho
ilcito, la obligacin de indemnizar a los perjudicados no solo recae sobre en
l, sino que se transmite a sus herederos 16.

4.- ASIGNATARIOS A TTULO UNIVERSAL Y ASIGNATARIOS A


TTULO SINGULAR
El artculo 953 define las asignaciones por causa de muerte como las
que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en
sus bienes. Agrega el inciso segundo que con la palabra asignaciones se
significa las asignaciones por causa de muerte, ya las haga el hombre o la
ley.
Para ser ms precisos diremos que las asignaciones por causa de
muerte son los sealamientos, hechos por la ley o por el testamento, de lo
que corresponde a ciertas personas en la sucesin de otra 17
Segn lo sealado por el artculo 953, asignatario es la persona a
quien se hace la asignacin por causa de muerte. De acuerdo con el artculo
954 las asignaciones a ttulo universal se llaman herencias, y las
asignaciones a ttulo singular, legados; de tal manera, los asignatarios de
una herencia pueden serlo a ttulo universal o singular; al primero se le
denomina heredero, al segundo legatario.
Es as como el artculo 1.097, seala que los asignatarios a ttulo
universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el
testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la

16 ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, segunda edicin actualizada,


Editorial AbeledoPerrot, Santiago de Chile, 2010, pp. 18 -19.

17 ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, segunda edicin actualizada,


Editorial AbeledoPerrot, Santiago de Chile, 2010, p. 25.

persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones


transmisibles18.
Los herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias,
esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no se
imponen a determinadas personas.
Del artculo 95119 se desprende que los herederos pueden ser de dos
tipos: herederos universales y herederos de cuota. Los primeros suceden al
causante en todo su patrimonio sin sealamiento de cuota; los segundos, lo
hacen solo en una cuota alcuota de ese patrimonio. Por lo sealado se debe
tener claro20:
Puede darse que existan varios herederos universales, y en tal
sentido, el testador puede

llamar a varias personas sin sealamiento de

18 N Legal Publishing: 48187. Corte Suprema. 03 de Marzo de 2011. De acuerdo


al artculo 1097 del Cdigo Civil, los asignatarios a ttulo universal son herederos y
representan a la persona del testador en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles. Por consiguiente, en la especie, los herederos quienes dedujeron
tercera de posesin, en su calidad de continuadores del causante, no tienen
derechos incompatibles con los derechos del demandado su causante; por el
contrario, tienen y representan sus mismos derechos y obligaciones transmisibles
desde el momento de fallecer aqul, dado que le han sucedido a ttulo universal sin
condicin alguna, en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. En
consecuencia, los actores de la accin de tercera, no son efectivamente terceros
sino, por el contrario, son la parte directamente demandada o ejecutada y por ello
se encuentran afectados por todo aquello que se ha obrado vlidamente en el juicio
ejecutivo principal, dado que la accin que el demandante tena contra el causante,
la conserva contra sus herederos; careciendo, adems de la legitimacin activa
para demandar en calidad de terceros (considerandos 6, sentencia 1 instancia y
7 y 8, sentencia Corte Suprema)Incluso de admitirse que los incidentistas son
terceros excluyentes, lo que como se dijo no es as, si se hubiere admitido su
comparecencia en tal calidad procesal, de acuerdo al artculo 22 del Cdigo de
Procedimiento Civil, se encontraran en la necesidad de aceptar todo lo obrado
antes de su presentacin, continuando el juicio en el estado en que ste se
encuentre (considerando 11, sentencia Corte Suprema)
Tanto el artculo 1377 del Cdigo Civil, como el artculo 5 del Cdigo de
Procedimiento Civil, ordenan que si el ejecutado fallece durante el juicio, ste debe
paralizarse, para dar a conocer a los herederos el estado de la causa, pero difieren
en cuanto al plazo en que deben comparecer en juicio. Mientras la norma del
Cdigo Civil entrega un plazo de ocho das, contado desde la notificacin judicial de
los ttulos, la disposicin del Cdigo de Procedimiento Civil concede el trmino de
emplazamiento para contestar demandas. Empero, ambas reglas tienen mbitos de
aplicacin distintos: tratndose del fallecimiento de un deudor que litigaba por
apoderado, debe aplicarse el artculo 1377 del Cdigo Civil; en cambio, si se trata
del fallecimiento de un deudor que obraba por s mismo en la causa, debe aplicarse
el artculo 5 del Cdigo de Procedimiento Civil. En la especie, el ejecutante puso en
conocimiento de los herederos del ejecutado, el ttulo ejecutivo que esgrime contra
el difunto, quien litigaba mediante apoderado, siendo emplazados los herederos
conforme al artculo 1377 del Cdigo Civil, sin que efectuaran diligencia alguna ni
opusieran excepcin u objecin en el trmino legal que esa norma les conceda
(considerandos 9 y 10, sentencia Corte Suprema).

cuota. Si no hay designacin de cuota el heredero es universal.

Por

ejemplo, se dice en el testamento: dejo todos mis bienes a Jess, Laura y


Santiago, en este caso, stos seran herederos universales del causante en
su patrimonio, sin que se les haya sealado una cuota dentro de l.
No se debe confundir la nocin de asignatario universal con la de
heredero universal. El trmino ms amplio es de asignatario universal. Los
asignatarios a ttulo universal son los herederos, pero los herederos pueden
ser universales o de cuota, de lo dicho resulta que un heredero de cuota es
un asignatario a ttulo universal.
El beneficio en la herencia puede ser mayor para el heredero de cuota
que para el heredero universal, por ello no interesa para la clasificacin
cunto llevan materialmente en la herencia, ni su nmero sino la forma en
que son llamados en la sucesin del causante.

19 Artculo 951 inciso 2: El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en todos


sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la
mitad, tercio o quinto.

20 ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, segunda edicin actualizada,


Editorial AbeledoPerrot, Santiago de Chile, 2010, pp. 26 -27.

Es importante tener clara la distincin, pues, ello tiene relevancia


tambin para la aplicacin del derecho de acrecimiento en el evento que
uno de los herederos universales llamados falte, puesto que este derecho
solo opera entre los herederos universales, y no en los herederos de cuota.
Por su parte, como se ha sealado, el artculo 954 establece que las
asignaciones a ttulo singular se llaman legados, y el artculo 953 inciso 3
prescribe que se sucede a ttulo singular cuando se sucede en una o ms
especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms
especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas,
seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo. El artculo 1.104 se
ocupa de los asignatarios a ttulo singular, al sealar que con cualesquiera
palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de
herederos, son legatarios: no representan al testador; no tienen ms
derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan.
Lo cual, sin embargo, se entender sin perjuicio de su responsabilidad en
subsidio de los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la
accin de reforma.
Del artculo 951 inciso 3 se desprende que los legatarios pueden ser
de dos tipos: los legatarios de especie y

los legatarios de gnero. La

distincin es relevante para determinar el momento en que opera la


adquisicin del objeto legado. Si el legado es de especie o cuerpo cierto, el
dominio de ese bien se adquiere por parte del asignatario singular al
momento en que ocurre el fallecimiento del causante. Si el legado es de
gnero,

el

asignatario

ttulo

singular

no

adquiere

el

dominio

inmediatamente, sino que lo que adquiere es un derecho personal en contra


de los herederos del causante o en contra de aquellos a quienes el testador
impuso la obligacin, para exigir que se le pague lo que se le ha legado.
Tambin de la distincin se derivan cuestiones relevantes con relacin
a las acciones y los frutos. En lo que se refiere a las acciones, si el legado es
de especie, a la muerte del causante el legatario ser un dueo no
poseedor, por lo que tiene en su poder la accin reivindicatoria en contra de

los herederos que seran poseedores no dueos 21. En cambio, el legatario de


gnero solo dispondr de una accin personal en contra de los herederos.
En cuanto a los frutos de los bienes legados, el legatario de especie, segn
el artculo 1338 N 1, ser dueo de ellos desde el momento del
fallecimiento del causante. En tanto, segn el artculo 1338 N 2, los frutos
no pertenecen al legatario de gnero, sino desde que se le efecte la
tradicin del o los objetos o desde que los herederos queden constituidos en
mora de hacerlo.
Las asignaciones hereditarias y el legado tienen diferencias 22:
1

Los herederos pueden ser instituidos por ley o por testamento, los
legados slo pueden serlo por testamento23.

El heredero sucede al causante en todo o parte de su patrimonio, el


legatario slo en especies o cuerpos ciertos o en una cantidad
determinada de una especie determinada.

21 N Legal Publishing: 42950. Corte de Apelaciones de Santiago. 02 de noviembre


de 2009. El legatario de especie o cuerpo cierto que adquiere el dominio de la
especie legada por sucesin por causa de muerte est amparado por la accin de
reivindicacin para obtener la entrega del objeto legado. En efecto, la jurisprudencia
ha sealado que cuando el objeto del legado es la propiedad de una cosa
determinada o de un derecho real sobre ella, la transmisin del dominio o la
creacin del derecho real se opera inmediatamente y de pleno derecho a la muerte
del testador, con la sola excepcin de existir condiciones suspensivas que remiten
esta transmisin al da en que se verifica la condicin y, por tanto, al legatario
corresponde la accin que se concede al dueo de una cosa de que no est en
posesin para que el que la posea sea obligado a restitursela (considerando
4)Concordantemente, la doctrina indica que los herederos y legatarios, cuando se
trata de legados de especie o cuerpo cierto, adquieren sus asignaciones al
momento de la apertura de la sucesin salvo que el llamado sea condicional, caso
en el cual la adquisicin se producir al momento de cumplirse la condicin
suspensiva, perteneciendo al asignatario la accin de reivindicacin porque en l
se ha radicado el dominio de las cosas asignadas. No se trata de una accin que se
transmita al asignatario, sino de la posesin que le corresponde de las cosas
legadas o que componen la herencia. Y son requisitos para que pueda deducirla: a)
que se trate de cosas reivindicables y b) que la demanda se deduzca por quien
detenta la propiedad de las especies reivindicadas como consecuencia de haberse
adquirido este derecho por sucesin por causa de muerte (considerando 7).

El heredero representa al causante en todo su patrimonio


transmisible art. 1.097.

El heredero y el asignatario de especio o cuerpo cierto adquiere en el


momento del fallecimiento del causante, por el slo ministerio de la
ley la posesin legal de la misma. El legatario de gnero adquiere un
crdito para hacer valer en contra de la sucesin.

La herencia puede ser pura y simple o sujeta a modalidad en tanto


que los legados en todas sus clases sern siempre condicionales.

Los legados sobre cosa ajena valen por excepcin art.1.107- en


cambio las herencias sobre patrimonio ajeno son irremediablemente
nulas.

En relacin a la prescripcin, el falso heredero puede adquirir el


derecho real de herencia por prescripcin adquisitiva de diez aos, o
bien en cinco aos si ha obtenido la posesin efectiva de los bienes
artculos 2512 N 2, 1269 Y 704-. En cambio, el falso legatario de
especie solamente podr adquirir el dominio por prescripcin de

22 Seguimos en esta parte a RODRGUEZ GREZ, Pablo: Instituciones de Derecho Sucesorio, Volumen 1, 2
Edicin actualizada, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 2002, p. 34 a 37.

23 Segn RODRGUEZ GREZ, tal regla tendra una excepcin, ella se refiere a la
asignacin alimenticia que tiene el carcter de forzosa, ya que este asignatario no
es heredero, en tal sentido seala: De lo dicho se sigue que si el asignatario de
alimentos no es heredero, necesariamente deber calificarse de legatario, puesto
que su derecho se extiende a una suma determinada que se ir devengando contra
la sucesin, a medida que el tiempo transcurra y se mantengan las condiciones que
legitimaron la demanda, como seala el artculo 332 del Cdigo Civil, RODRGUEZ
GREZ, Pablo; ob. cit. p. 35.

conformidad a las reglas generales, esto es, dos o cinco aos


dependiendo de la naturaleza del bien, o incluso en diez aos si su
posesin es irregular artculos 2508 y 2511. Por su parte, el
legatario de gnero podr ver extinguido su derecho personal en el
plazo ordinario de cinco aos artculo 2515-.

5.-ESTIPULACIONES SOBRE SUCESIN FUTURA


En relacin a los pactos sobre sucesin futura, el artculo 1.463,
dispone que el derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva
no puede ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el
consentimiento de la misma persona, agrega que las convenciones entre la
persona que debe una legtima y el legitimario, relativas a la misma legtima
o a mejoras, estn sujetas a las reglas especiales contenidas en el ttulo De
las asignaciones forzosas.
Tal regla especial excepcional se encuentra contenida el artculo
1.204, que prescribe: Si el difunto hubiere prometido por escritura pblica
entre vivos a su cnyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes,
que a la sazn era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte
alguna de la cuarta de mejoras, y despus contraviniere a su promesa, el
favorecido con sta tendr derecho a que los asignatarios de esa cuarta le
enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de
lo que su infraccin les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un
legitimario y el que le debe la legtima, sern nulas y de ningn valor.
Debemos decir que si bien existen razones fundadas para restringir
tal clase de pactos, estn aceptados en otras legislaciones en trminos ms
amplios que en nuestro ordenamiento jurdico. As, por ejemplo, en
Alemania se permite: el Pacto de Institucin, en que una persona se
compromete a dejar como heredero a otra, pudiendo ser recproco; el Pacto
de Renuncia, en el que una persona renuncia anticipadamente a sus
eventuales derechos hereditarios y; el pacto de disposicin, por el cual el

futuro heredero dispone anticipadamente de sus derechos hereditarios 24.

6.- LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE


La sucesin por causa de muerte puede ser entendida a travs de
diversas acepciones. Desde el punto de vista de la persona que fallece y de
los que le suceden acepcin subjetiva-, desde la perspectiva del patrimonio
que ha de cambiar de titular objetiva- y, finalmente, como modo de
adquirir el dominio de las cosas.

6.1.CONCEPTO
De los artculos 588 y 951 se desprende el concepto de sucesin por
causa de muerte, la que siguiendo a Rodrguez Grez puede ser entendida
como: un modo de adquirir gratuitamente el dominio del patrimonio de una
persona cuya existencia legal se ha extinguido real o presuntivamente y que
consiste en el traspaso a los herederos de todos sus derechos y obligaciones
transmisibles, que extingue los derechos y obligaciones intransmisibles, que
es fuente de derechos personales para los legatarios de gnero y modo de
adquirir el dominio de cosas singulares para los legatarios de especie o
cuerpo cierto25.
En sntesis, puede afirmarse que la sucesin por causa de muerte es

24 SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Derecho Sucesorio, Tomo I, versin de Ren


Abeliuk M., 5 Ed. Actualizada, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996, p. 21.

25 RODRGUEZ GREZ, Pablo: ob. cit. p. 16.

un modo de adquirir por el que se adquiere gratuitamente una universalidad


jurdica, una especie o cuerpo cierto o un derecho personal.
Como definicin legal podemos afirmar que consiste en el traspaso a
los herederos de los derechos y obligaciones transmisibles de una persona
muerta -se desprende del artculo 1.097-.

CARACTERSTICAS DE LA SUCESIN POR CAUSA DE


MUERTE COMO MODO DE ADQUIRIR
1 La sucesin por causa de muerte es un modo derivativo. Supone
una solucin de continuidad entre el patrimonio del causante y sus
herederos.
2

Es un modo de adquirir por causa de muerte. Ya que supone la

extincin legal o natural de una persona. Artculos 74 y 78 de Cdigo


Civil.
En la actualidad el concepto general de muerte se encuentra
contenido en el artculo 11 de la Ley N 19.451 26 que Establece
Normas Sobre Trasplante y Donacin de rganos 27, disposicin que

26 De 10 de abril de 1996.

27 Art. 11. Para los efectos previstos en esta ley, la muerte se acreditar mediante
certificacin unnime e inequvoca, otorgada por un equipo de mdicos, uno de
cuyos integrantes, al menos, deber desempearse en el campo de la neurologa o
neurociruga.Los mdicos que otorguen la certificacin no podrn formar parte del
equipo que vaya a efectuar el trasplante.
La certificacin se otorgar cuando se haya comprobado la abolicin total e
irreversible de todas las funciones enceflicas, lo que se acreditar con la certeza
diagnstica de la causa del mal, segn parmetros clnicos corroborados por las
pruebas o exmenes calificados. El reglamento deber considerar, como mnimo,
que la persona cuya muerte enceflica se declara, presente las siguientes
condiciones:
1. Ningn movimiento voluntario observado durante una hora;
2. Apnea luego de tres minutos de desconexin de ventilador, y
3. Ausencia de reflejos troncoenceflicos.

derog el antiguo artculo 149 del Cdigo Sanitario, precepto que en


su inciso tercero concibe la muerte como la abolicin total e
irreversible de todas las funciones enceflicas reemplazando, en
consecuencia, el viejo concepto que la entenda como la cesacin
irreversible de las funciones vitales. As, hoy no es importante para
calificar la muerte la circunstancia de que una persona pueda seguir
respirando conectado a un respirador artificial, si no que lo es la
circunstancia de que el tronco enceflico presente o no actividad,
todo ello siendo consecuente con la poltica de desarrollo de los
transplantes que motivaron la aprobacin de la mencionada Ley
19.451.
3 La sucesin por causa de muerte como modo de adquirir que es
requiere siempre de un ttulo que le sirva de causa o antecedente
lgico previo; tratndose de la sucesin testada el ttulo es el
testamento, tratndose de la sucesin intestada el ttulo es la ley.
4
ttulo

La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir a


gratuito.

Ya

que

no

supone

en

principio-

ninguna

contraprestacin por parte de los herederos o legatarios, lo que no se


opone a que, por excepcin, el causante o la Ley puedan imponer
algunas cargas a los herederos, tales como el pago de determinadas
obligaciones o el pago de impuestos hereditarios.
5

La sucesin por causa de muerte puede ser a ttulo universal o

a ttulo singular. As se desprende del artculo 951 en relacin con los


artculos 1.097 y 1.104.
6

La sucesin por causa de muerte no solamente es un modo de

adquirir sino que tambin es un modo de extinguir derechos y


En estos casos, al certificado de defuncin expedido por un mdico, se agregar un
documento en que se dejar constancia de los antecedentes que permitieron
acreditar la muerte.

obligaciones cuando tales derechos y obligaciones no pueden


transmitirse, esto es, integran la categora de intransmisibles.
En la fase activa del patrimonio no son transmisibles los derechos
personalsimos y el derecho de usufructo. Derechos personalsimos reales
son los derechos de uso y habitacin artculo 1.618 N 9- en tanto que un
derecho personalsimo personal, es el derecho de alimentos. Obligaciones
personalsimas son aquellas que requieren especiales aptitudes del deudor
artculo 1.095-.
En la fase pasiva del matrimonio encontramos aquellas obligaciones
que se generan en actos jurdicos intuito personae entre ellos; el mandato,
el matrimonio, el albaceazgo etc.
7

Constituye una fuente de derechos personales para el legatario

de gnero y un modo de adquirir el dominio para el legatario de especie.


El legatario de especie o cuerpo cierto adquiere desde el momento
que fallece el causante por tambin por el modo sucesin por causa de
muerte. El legatario de gnero en cambio slo adquiere un derecho
personal, para poder adquirir por tradicin 28.

7. LOS PRINCIPIOS DE LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE

La manera como el legislador regula el sistema sucesorio depende,


en gran medida de las orientaciones generales, en donde debe seleccionar
ciertos principios que lo guiaran en la construccin modelo sucesorio a
construir.

28 Consecuencias: a) El legatario de especie o cuerpo cierto como dueo goza de


accin reivindicatoria, el legatario de gnero no, slo la accin personal.// b) El
legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueo de los frutos de la cosa legada
desde el fallecimiento del causante, art. 1.338, N 1, mientras que el legatario de
gnero adquiere los frutos de acuerdo a lo dispuesto en el N 2 del art. 1.338.

7.1. Principio de la Continuacin del causante por sus


herederos
El heredero es continuador de la personalidad jurdica del difunto. De
acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1097, el heredero representa la
persona del causante y le sucede en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles29. Con ello no se quiere significar que el heredero sea
jurdicamente un representante, es decir, una persona que acta en lugar y
a nombre de otro. Lo que se ha querido significar es que el heredero sucede
ms bien en la personalidad jurdica del causante que en sus bienes. Lo
anterior explica la responsabilidad personal e ilimitada del heredero por las
obligaciones hereditarias y testamentarias del autor, en efecto, el heredero
responde de las deudas que tena el causante en vida, y por las que
imponga en su testamento por medio de los legados y disposiciones
testamentarias, aunque el total de esas deudas sobrepase el monto de lo
que recibe. De esta manera, salvo que el heredero acepte su asignacin
con beneficio de inventario30, que veremos ms adelante, el heredero es
obligado al pago de todas las deudas del difunto,

hereditarias y

testamentarias, no solamente con los bienes que recibe por herencia, sino
ms all de las fuerzas de la herencia, con su propio matrimonio 31.

29 N Legal Publishing: 47522. Corte Suprema. 28 de diciembre de 2010. La


compensacin econmica consiste en el derecho que asiste a uno de los cnyuges
cuando por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del
hogar no pudo durante el matrimonio desarrollar una actividad lucrativa, o lo hizo
en menor medida de lo que poda y quera, para que se le compense el menoscabo
econmico que, producido el divorcio o la nulidad, sufrir por sta causa. Fijada la
compensacin econmica por sentencia judicial o acuerdo de las partes, nace
tambin el derecho personal o de crdito para el cnyuge ms dbil, el cual como
ha ingresado a su patrimonio puede ser transmitido por causa de muerte y por esta
razn pasa a los herederos, conforme a las reglas generales de transmisibilidad de
las obligaciones. // En la especie, se concluye que los sentenciadores no han
incurrido en los yerros denunciados, puesto que las conclusiones a las que han
arribado respecto de la transmisibilidad del derecho al cobro de la compensacin
econmica, establecida a favor de la madre de los demandantes como herederos de
la misma, se ajusta a la correcta interpretacin y aplicacin de las normas que
regulan la materia.

El principio de continuacin, significa en la prctica una verdadera confusin


de patrimonios entre el del causante y el de su sucesor. De ello resulta que
el heredero debe responder de las deudas del difunto en su integridad, ya
sea que los bienes que reciba sea o no suficientes. De esta responsabilidad
trata los artculos 1354 a 1377, que se refiere tanto a las deudas
hereditarias como testamentarias. Las primeras son las que el causante
tena en vida, las segundas son las que el testador impone el acto de ltima
voluntad y son fundamentalmente los legados.
No todos los sucesores continan la personalidad del difunto;
sabemos que los que suceden pueden tener la calidad de herederos o de
legatarios, sin embargo, la idea de continuacin solo existe, en principio,
respecto de los herederos. El artculo 1097 as lo seala, solo los
asignatarios a ttulo universal representan al causante, traduciendo la idea
de continuacin con la evocacin hecha al mecanismo de la representacin.
Son ellos los llamados a tomar el patrimonio del causante, con sus activos y
pasivos, responsabilizndose de ese pasivo ms all de las fuerzas de la
herencia. Como son los herederos los que reciben asignaciones a ttulo
universal, es decir, un patrimonio o parte alcuota de l, a ellos se les
impone la recepcin del activo y del pasivo, ya que ambos son elementos
indisolubles de la universalidad que reciben 32.- Art- 951, inciso 2-.

30 Artculo 1247.

31 DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ AGUILA, Ramn, Derecho


Sucesorio, Tomo I, Segunda edicin actualizada, Editorial Jurdica de
Chile, 1998, pp. 42-43.

Los legatarios, que son asignatarios a ttulo singular, no continan la


personalidad del causante, y en los trminos del Cdigo Civil no representan
al causante, por lo tanto, a ellos no les es aplicable el principio de
continuacin de la persona del causante. Con todo, en algunas situaciones
tienen una responsabilidad por las deudas hereditarias. As, por el artculo
1362, inc. 1, se les impone la obligacin de contribuir al pago de las
legtimas y mejoras, si el causante ha dispuesto en el testamento ms all
de la parte de libre disposicin, afectando la porcin que debe destinarse al
pago de las referidas asignaciones forzosas. Adems, tienen responsabilidad
en el pago de las deudas hereditarias, si al abrirse la sucesin los bienes
dejados por el causante no son suficientes para cubrirlas, pero en subsidio
de los herederos.- Art. 955, 1362 inciso 2-.

Pongamos atencin en que

segn lo sealado, los legatarios pueden estar obligados al pago de las


deudas hereditarias y a contribuir al entero de ciertas asignaciones forzosas,
tal responsabilidad no les convierte en herederos, ni los hace continuadores
de la personalidad del causante, as por lo dems se desprende del artculo
1104.

7.2. Principio de la Unidad del Patrimonio


La unidad del patrimonio se traduce en que las leyes que regulan la
sucesin intestada son las mismas para todos los bienes del causante. No
existe en nuestra legislacin pluralidad de masas hereditarias determinadas
por la naturaleza o el origen de los bienes, como tampoco diversa
regulacin. De suerte que la sucesin ha sido considerada como un proceso
nico, que rige una sola y misma ley.
En definitiva, el principio de la unidad del patrimonio y de la ley que
rige la sucesin tiene dos aspectos; el primero en cuanto considera la
32 DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ AGUILA, Ramn, Derecho Sucesorio,
Tomo I, Segunda edicin actualizada, Editorial Jurdica de Chile, 1998, p 54.

sucesin como una sola masa, descartando diversidad de legislacin o de


sistema sucesoral segn el origen y naturaleza de los bienes; y en segundo
lugar, en cuanto implica regir la sucesin por una sola ley, sin atender a la
situacin de los bienes ni a la nacionalidad de la persona que fallece en
Chile.
Este principio est consagrado en los artculos 955 y 981. De acuerdo
al artculo 955, la sucesin se rige por la ley del domicilio en que se abre,
que ser, por regla general, el ltimo que tuvo el causante. De acuerdo al
artculo 981, no se atiende al origen de los bienes para reglar la sucesin
intestada, de forma que poco importa que los bienes que hayan sido
transmitidos al causante por sus sucesores, o que los haya adquirido l y a
cualquier ttulo que lo haya efectuado.
Por lo tanto, las consecuencias del principio de la unidad de la ley
sucesoral que adopta el Cdigo son 33:
a) El orden de suceder, vale decir, las personas llamadas a recibir el
patrimonio del causante, a falta de testamento, son determinadas pro
la ley del ltimo domicilio del causante. En consecuencia, los
herederos abintestato en las sucesiones abiertas en Chile, sern los
que determina el artculo 983, cualquiera sea la nacionalidad del
difunto, que haya tenido su ltimo domicilio en Chile.
b) La capacidad e incapacidad de los asignatarios queda determinada
por la ley del ltimo domicilio.
c) Los derechos y las obligaciones de los sucesores quedan en todo
sujeto a la ley local, es decir, a la que rija en el ltimo domicilio del
causante. La porcin de cada uno de ellos, las condiciones requeridas para
suceder, las obligaciones que son de su cargo, se rigen por la ley chilena.

33 DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ AGUILA, Ramn, Derecho


Sucesorio, Tomo I, Segunda edicin actualizada, Editorial Jurdica de
Chile, 1998, pp. 96-97.

d) Para determinar los derechos que a cada asignatario corresponden,


no deber estarse a la naturaleza mueble o inmueble de los bienes; ni al
origen de los mismos. Todos los bienes formarn una sola masa y sobe ellos
concurrirn los herederos.
Sin perjuicio de lo sealado, este principio no es absoluto, en cuanto
se contemplan excepciones, as el artculo 998, considera las siguientes:
a) Caso del extranjero que fallece fuera de Chile dejando herederos
chilenos. En la sucesin abintestato de un extranjero que fallezca
dentro o fuera de territorio de la Repblica, tendrn los chilenos a
ttulo de herencia o de alimentos, los mismos derechos que segn las
leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada de un
chileno. Los chilenos interesados podrn pedir que se les adjudique
en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les
corresponda en la sucesin del extranjero.
Si el extranjero fallece teniendo su ltimo domicilio en Chile, no hay
excepcin a la regla general de la unidad. El extranjero debe regirse
por la ley chilena, pues es la de su ltimo domicilio. La norma es
reiterativa, en cuanto consagra que los chilenos, sucesores de ese
extranjero, tendrn los derechos que la ley consagra sobre la
sucesin de un nacional.
b) Caso del chileno que deja bienes en el extranjero. El artculo 998
inciso final, dispone que Esto mismo se aplicar en caso necesario a
la sucesin de un chileno que deja bienes en pas extranjero; en
consecuencia, cualquiera sea el lugar donde se abra la sucesin de
un chileno, los derechos de los sucesores chilenos se regirn por la
ley nacional, adjudicndoseles, si el caso lo requiere, los bienes que
haya dejado el difunto en Chile.

7.3. Principio de la Igualdad


Este principio se traduce en la reparticin igualitaria de la herencia o de
una parte de ella entre los asignatarios. Su aplicacin se limita a las normas
de la sucesin intestada, pues en la sucesin testamentaria ser el causante
quien determinar el monto de los derechos que asigna, sin perjuicio de no
contravenir las asignaciones forzosas. No obstante, an en la sucesin

testamentaria el principio surte aplicacin, en caso que el causante designe


a varios para suceder sin determinar sus cuotas respectivas ni los bienes
determinados.
El Cdigo, consagra el principio desde dos perspectivas 34: igualdad de
valor e igualdad en especie. En el primer caso, estableciendo la igualdad de
los coasignatarios en cuanto a la cuota por la que concurren de forma que,
existiendo dos o ms asignatarios, stos llevan la misma proporcin de
bienes; y en el segundo caso, asegurando que adems, en lo posible, esa
igualdad debe traducirse tambin en la designacin de bienes fsicamente
idnticos para cada asignatario.
Algunas de las disposiciones del Cdigo que consagran este principio, son,
el art. 982, que seala que En la sucesin intestada no se atiende al sexo
ni a la primogenitura, a su vez el artculo 985 ordena que Los que suceden
por representacin heredan en todos casos por estirpes, es decir, que
cualquiera que sea el nmero de hijos que representan al padre o madre,
toman entre todos y por iguales partes la porcin que hubiera cabido al
padre o madre representado. Agrega el inciso 2 que Los que no sucedan
por representacin suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y por
iguales partes la porcin a que la ley los llama; a menos que la misma ley
establezca otra divisin diferente.
Esta igualdad es destacada tambin en los rdenes sucesorios, as el
artculo 988 y 989. A su vez, la igualdad en valor implica tambin la
formacin de los acervos y la colacin de los bienes dados como anticipo de
la herencia. Los artculos 1187 y siguientes, establecen todo un mecanismo
destinado a mantener la igualdad entre los sucesores. Otra manifestacin
de esta igualdad en valor es la que establece el artculo 1345 inciso 1: El
partcipe que sea molestado en la posesin del objeto que le cupo en la

34 DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ AGUILA, Ramn, Derecho


Sucesorio, Tomo I, Segunda edicin actualizada, Editorial Jurdica de
Chile, 1998, pp. 106- 111.

particin, o que haya sufrido eviccin de l, lo denunciar a los otros


partcipes para que concurran a hacer cesar la molestia, y tendrn derecho
para que le saneen la eviccin. Agrega el artculo 1347 que: El pago del
saneamiento se divide entre los partcipes a prorrata de sus cuotas,
siguiendo el inciso 2, sealando que La porcin del insolvente grava a
todos a prorrata de sus cuotas; incluso el que ha de ser indemnizado.
Debemos tener presente que esta igualdad tambin se manifiesta en
el pasivo, de tal manera que no solamente se divide la herencia en cuotas
iguales del activo; la reparticin de la herencia se hace respecto de los
herederos, en cuotas del patrimonio, por lo cual, existiendo igualdad en
cuanto al activo, la proporcin se mantiene tambin respecto del pasivo.
As, el artculo 1354 afirma esta idea al sealar que: Las deudas
hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas, As el
heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas
hereditarias35.

La idea se repite tratndose tambin de las deudas

testamentarias pues, de acuerdo al artculo 1360 inciso 2, Las que tocaren


a los herederos en comn, se dividirn entre ellos como el testador lo
hubiere dispuesto, y si nada ha dicho sobre la divisin, a prorrata de sus
cuotas o en la forma prescrita por los referidos artculos.
Ahora bien, respecto de la igualdad en especie, el Cdigo cuida asegurar
tambin la igual en especie en la medida de lo posible, es decir, que cada
asignatario reciba especies idnticas o a lo menos semejantes en pago de
sus derechos. De esta manera, la regla sptima del artculo 1337, dispone
que En la particin de una herencia o de lo que en ella restare, despus de
las adjudicaciones de especies mencionadas en los nmeros anteriores, se
ha de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno de los
coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o
haciendo hijuelas o lotes de la masa partible. A su vez la regla octava
establece que: En la formacin de los lotes se procurar no solo la

35 Ver artculos 1355 a 1359; 1365, 1368, 1369 al 1371.

equivalencia sino la semejanza de todos ellos; pero se tendr cuidado de no


dividir o separar los objetos que no admitan cmoda divisin o de cuya
separacin resulte perjuicio; salvo que convengan en ello unnime y
legtimamente

los

interesados.

Solo

razones

de

utilidad,

mejor

aprovechamiento de los bienes o voluntad de los coasignatarios, pueden


hacer prevalecer otra forma de divisin que, sin embargo, respete la
igualdad en valor36.
7.4. Principio de la Proteccin de la Familia.
Ya sabemos, por lo ya visto en Derecho de Familia, la constante evolucin
que ha experimentado

la concepcin de familia, pues ella ha ido

adquiriendo su propia forma en post de la realidad social, la cual no es


uniforme en todas las culturas. As, la concepcin de familia, ya sea, en
cuanto, a la funcin y finalidad que ella ocupa en la sociedad, o bien en
cuanto a sus componentes, que tenga el legislador es fundamental para
estudiar los alcances de tal proteccin material, regulada por el Derecho
sucesorio.
Pues bien, la herencia est basada, en una considerable parte, en la
defensa de la familia, manteniendo sus bienes, asegurndole que el
patrimonio con el que cuenta subsistir dentro de ella ms all de la vida de
alguno de sus componentes. Ahora cmo el Cdigo protege a la familia y a
qu familia protege es lo que veremos.
El Cdigo hace ciertas distinciones, respecto de los hijos, despus de
la ley 19.985, todos concurren en la misma proteccin sin hacer ninguna
diferencia respecto al vnculo matrimonial o no de los padres, siempre y
cuando tengan determinada su filiacin, sin perjuicio que, como sabemos, la
ley permite la libre investigacin de la paternidad an despus del
fallecimiento del causante.

En cuanto, a las relaciones de afectividad o

sentimental, la ley sucesorial solo da proteccin a aquella construida bajo el

36 Ver artculo 1337.

matrimonio, y respecto a personas de distinto sexto, de tal manera que solo


ser legitimario y asignatario forzoso, el o la cnyuge del causante, segn
corresponda, descartando que l o la conviviente pueda tener algn
derecho asignado por la ley; ello sin perjuicio, de que el testador es libre
para disponer de la cuarta parte de la herencia, con la cual puede
perfectamente favorecer a quin el estime conveniente.
La proteccin de la familia, se materializa en el Cdigo, a travs de la
designacin de sus integrantes, de tal suerte que son solo aquellos que
seala la ley, los que concurrirn en la masa hereditaria. As el Cdigo hace
la distincin entre asignatarios forzosos y asignatarios abintestato, todos
protegidos por el legislador bajo el concepto de tener vnculos de familia con
el causante- haciendo la salvedad del ltimo orden de sucesin que
corresponde al fisco, en la sucesin abintestato-.

Sin embargo, la mayor

proteccin es hacia los asignatarios forzosos, pues si el causante ha dejado


testamento, debe respetar lo que a ellos les corresponde, y si no lo hace la
ley

impone

su

proteccin

an

en

perjuicio

de

las

disposiciones

testamentarias expresas, artculo 1167.


As, la proteccin de la familia, se refleja en la medida que la
legislacin, obliga al testador a designar tres cuartos de la herencia a los
asignatarios forzosos; y si no hay testamento la ley designa toda la masa
hereditaria a los herederos abintestato, correspondiendo en primer lugar a
los asignatarios forzosos excluyendo cuarta de mejoras, pues recordemos
que no hay testamento y si no hay asignatarios forzosos, es decir
legitimarios o asignatarios de alimentos que se deben por ley, entran a
concurrir los asignatarios abintestatos del tercer orden, faltando stos los
del cuarto orden, todos ellos unidos al causante por vnculos de familia. Solo
a falta de todos ellos hereda el fisco37.

37 Ver artculos 1167, 1181, 1183; 988 a 995.

Tengamos presente que existiendo hijos y cnyuge sobreviviente, y no


habiendo testamento, la ley les da derecho a toda la herencia del causante;
al cnyuge el doble de lo que le corresponde a cada hijo, nunca bajando de
la cuarta parte. Habiendo testamento les corresponder

de derecho dos

cuartos de la herencia. Luego veremos la cuarta de mejoras, de pronto


quedmonos con las ideas ya sealadas.

Captulo II: EL DERECHO REAL HERENCIA


Como sabemos el derecho de herencia es un derecho real ya que se
encuentra comprendido en la enumeracin ms o menos taxativa- que
hace de los derechos reales el artculo 577 del Cdigo Civil.
Del mismo artculo 577 puede deducirse un concepto y de ese modo
entender el derecho real de herencia como el que se tiene sobre el
patrimonio del difunto o sobre una cuota de ese patrimonio sin respecto a
persona determinada.

1.-

CARACTERSTICAS DEL DERECHO REAL DE HERENCIA


1. Es un derecho real y como derecho real se encuentra

amparado por una accin real que en este caso especfico se denomina
accin de peticin de herencia, no procediendo la accin reivindicatoria 38.
Tal accin real especial se encuentra regulada en los artculos 1.264 a 1.269.
El derecho real de herencia, como se ha sealado, slo corresponde al
heredero y no al legatario.
2. La caracterstica fundamental de este derecho es que constituye
una universalidad. Todos los otros derechos reales recaen sobre bienes

38 Art. 891. Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio;
excepto el derecho de herencia.// Este derecho produce la accin de peticin de
herencia, de que se trata en el Libro III.

singulares.
La doctrina se encuentra dividida acerca de si se trata de una
universalidad jurdica o de una universalidad de hecho 39. Un grupo de
autores, entre ellos SOMARRIVA, URRUTIA, CLARO VIAL y VERDUGO LARA, fundados
principalmente en la idea de que el patrimonio del cual proviene era
tambin una universalidad jurdica, por esta misma razones tales autores
estiman que la herencia no puede confundirse con su contenido y
catalogarse

de

mueble

inmueble.

Otros

la

consideran

slo

una

universalidad de hecho.
Esto porque para tales autores la nota distintiva de una universalidad
jurdica es la existencia de un pasivo, y las deudas hereditarias se dividen
entre los herederos, por el slo ministerio de la Ley, a prorrata de sus
cuotas. Entre estos ltimos autores encontramos a PEAILILLO y SILVA
SEGURA40.
No concuerda con esta opinin FIGUEROA YNEZ, ya que sostiene que el
patrimonio del causante no pierde por el hecho del fallecimiento su calidad
de universalidad jurdica; puesto que sigue siendo un conjunto de bienes

39 Recordemos que una universalidad de hecho posee como caractersticas el que


se trata de una pluralidad de cosas distintas entre s que presenta una unidad social
y jurdicamente apreciables. En tanto que la universalidad de derecho puede ser
entendida como aquellos complejos heterogneos, unificados por la pertenencia a
una determinada persona o por una particular funcin unitaria desde el punto de
vista del derecho, ROZAS VIAL, Fernando: Los Bienes, Ed. Forense Ltda., Santiago,
1984, pginas 56 y 57.

40 Para profundizar en el punto consultar Figueroa Ynez, Gonzalo, El Patrimonio,


Editorial Jurdica de Chile, 1991, p. 612 y siguientes.

ligado con un conjunto de deudas (divididas entre los herederos a prorrata


de sus respectivas cuotas) que pueden cobrarse precisamente sobre esos
bienes, por prescripcin de la ley. No se entendera, si no, la disposicin del
art. 2.306, que admite la comunidad sobre una cosa universal, <como una
herencia>41.
En tal sentido, DOMNGUEZ Y DOMNGUEZ, seala que se trata de una
universalidad de derecho, y es simplemente el medio tcnico que el
legislador acude para construir el mecanismo de transmisin y ello lo hace
creando, en Chile, un derecho real sobre una universalidad que constituye y
mantiene.
especies

Pues bien, de ser distinto al dominio de cada una de las


que

componen

la

herencia,

de

ejercitarse

sobre

una

universalidad de derecho, resultan varias consecuencias:


Su existencia no depende de la mantencin permanente de los
elementos que estaban en el patrimonio del causante, de tal manera que un
tercero puede adquirir, por ejemplo, por prescripcin, una o ms de las
especies que componan el activo sucesorio y no por ello deja de subsistir
el derecho real de herencia, ste se refiere al conjunto y no a los bienes
aislados; de lo que resulta tambin que el titular de la herencia podr hacer
uso, indistintamente

de la accin reivindicatoria

y de la peticin de

herencia, pues ambas se refieren a objetos diversos; por sta se persigue la


universalidad

la

cuota

que

corresponda,

por

aqulla

bienes

determinados.
Ahora bien, en cuanto a la naturaleza jurdica que, como bien, tiene la
herencia; primero ya sabemos que el Cdigo clasifica los bienes haciendo la
distincin en

entre muebles e inmuebles artculos 566 y 580 -;

sin

embargo, siendo la herencia diversa de sus elementos, no puede ser


calificada de acuerdo a la naturaleza de stos. No es ni mueble ni inmueble,
pero desde que por obligacin legal debe aplicrsele alguno de los

41 FIGUEROA YNEZ, Gonzalo, ob. cit. p. 613.

estatutos, tendr que regirse por el de los muebles, pues como se sabe el
de los inmuebles, es excepcional42.
3. Por ltimo se puede sealar que el derecho real de herencia
tiene poca duracin, pues nace para morir con la adjudicacin que a cada
uno de los herederos se haga de los bienes que compusieron la masa
hereditaria.
Es lo que resulta del artculo 1344 y del llamado efecto declarativo y
retroactivo de la particin que veremos ms adelante-. Efectuada la
particin y adjudicados los bienes a los herederos, se mira a cada cual como
dueo nico desde el momento de la muerte del causante, como si los
dems nunca hubiesen tenido parte en ellos. Antes de la particin, todos los
herederos tenan, en conjunto, el dominio de cada bien del causante y de
que ste era dueo, pero cada cual no era propietario de ninguno en
particular, por s solo. Cada cual tena su derecho de herencia sobre una
cuota de la universalidad, pero no el dominio de una cuota de cada bien. Es
realizada la particin y la adjudicacin que se singulariza el derecho de cada
heredero, all se produce el trnsito del derecho real de herencia al derecho
de dominio;

cuando ello sucede, no tiene razn de ser el derecho de

herencia y desaparece43.

42DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn; DOMNGUEZ GUILA Ramn, Derecho Sucesorio, Tomo


I, segunda edicin actualizada, Editorial Jurdica de Chile, 1998, pp. 154-155.

43 DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn; DOMNGUEZ GUILA Ramn, Derecho Sucesorio, Tomo


I, segunda edicin actualizada, Editorial Jurdica de Chile, 1998, pp. 155-156.

2.-MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO REAL DE HERENCIA


Se puede adquirir por tres modos: por sucesin por causa de muerte,
por tradicin y por prescripcin.
2.1.- Por sucesin por causa de muerte, que es lo normal, y como hemos
sealado la posesin legal se adquiere por el slo ministerio de la ley y
desde el mismo instante en que se ha producido el fallecimiento del
causante. La ley ha debido solucionar el problema de lgica jurdica que se
producira, especialmente con los bienes inmuebles del causante, porque si
bien es cierto que los bienes muebles pueden carecer de titular ello no es
posible en lo concerniente a los bienes races o de una herencia, lo anterior,
por lo dispuesto en los artculos 590 y 995, pero la sucesin por causa de
muerte es un modo que puede operar tambin por excepcin- a ttulo
singular. Tal cosa sucede cuando nos encontramos ante un legado de
especie o cuerpo cierto, en este caso se adquirir por el slo ministerio de la
ley la posesin legal de la especie legada 44 artculo 1.338 N 1-.
Lo que el heredero adquiere es solo el derecho real de herencia, y pasar a
formar parte de la comunidad hereditaria que se forme al momento de la
muerte del causante. No adquiere de inmediato el dominio exclusivo de los

44 N Legal Publishing: 41255. Corte Suprema. 10 de noviembre de 2008. La


consecuencia de la teora de los actos propios es la de impedir a un sujeto que
realice un acto o una conducta contraria a otro acto o conducta anterior. Esta regla
no funda la sancin impuesta en la ilicitud de la conducta contradictoria -pues de
hecho puede no existir ilicitud alguna-, sino en que resulta inadmisible proteger un
comportamiento incoherente que puede traer aparejada la vulneracin de la
confianza que ha podido despertarse en un tercero en virtud de un primer acto o
conducta, que en doctrina se denomina conducta vinculante.Ahora bien, el hecho
de que la consecuencia o efecto de la conducta contradictoria es su inadmisibilidad,
no importa, por cierto, presumir la mala fe del sujeto activo. En efecto, en la
aplicacin de la teora el sujeto pasivo no necesita invocar o atribuir mala fe al
sujeto activo, sino que le basta con demostrar la contradiccin de la pretensin de
este ltimo. Por otra parte, la buena fe del sujeto pasivo, como es regla, se presume
y nace naturalmente de la confianza suscitada por la conducta vinculante y, por
ello, el sentenciador no debe prestar atencin a la eventual mala fe del sujeto
activo, sino a la buena fe del sujeto pasivo.(Considerando 9 y 10 sentencia Corte
Suprema)
Debe hacerse una clara distincin entre el legado de especie o cuerpo cierto y los
derechos hereditarios sobre los bienes de dicha herencia, y ello porque este tipo de
asignacin testamentaria, el legado, no forma parte de la indivisin hereditaria, se
adquiere por el slo fallecimiento del causante y muerto ste, el inmueble sale de la
universalidad de la herencia. En estricto derecho no tiene por qu inscribirse a
nombre de todos los herederos, sin perjuicio que deba inscribirse a nombre
directamente del legatario o legatarios, para efectos propios de la historia de la
propiedad raz. Su ttulo emana del fallecimiento del testador siendo el modo de
adquirir, la sucesin por causa de muerte.

bienes que componen la herencia, ello suceder solo cuando acontezca la


particin y adjudicacin de estos bienes a cada heredero, pero una vez que
esto ocurra, se reputar haber sucedido inmediata y exclusivamente al
difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jams
parte alguna en los otros efectos de la sucesin artculo 1344-. Ahora, si
existe un heredero, ste adquirir al mismo tiempo el derecho real de
herencia y el dominio de los bienes que la componen y que pertenecan al
causante. Si bien decamos que el heredero adquiere

el derecho real de

herencia ipso iure, el heredero es llamado a aceptar o repudiar la herencia,


y cualquiera de las dos decisiones que adopte, opera de manera retroactiva
al momento en que se defiri la asignacin 45.
2.2.-Adems de la sucesin por causa de muerte puede operar el modo de
adquirir tradicin. Ello ocurrir en el caso de un legado de gnero, en que el
legatario slo tiene la facultad de exigir a la sucesin que se le haga entrega
se le pague- el crdito que posee en virtud del legado de gnero artculo
1.338 N 2- o en el caso de que un asignatario ceda sus derechos
hereditarios a un tercero, en que tambin deber verificarse la entrega de
Adems el legatario dispone de la accin reivindicatoria (artculo 889 del Cdigo
Civil) para el caso que tuviere que reclamar la especie legada, si no tuviere la
posesin
de
sta,
puesto
que
es
propietario
de
la
cosa
De igual modo, tiene como tal y por expresa disposicin del artculo 1338 del
Cdigo Civil, derecho a los frutos y accesiones desde el momento de abrirse la
sucesin, salvo los casos de excepcin.(Considerando 13 sentencia Corte de
Apelaciones)

45
ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, segunda edicin actualizada,
Editorial AbeledoPerrot, Santiago de Chile, 2010, p. 93.

tales derechos al tercero- a travs del modo de adquirir tradicin. La


cesin del derecho de herencia se efecta de cualquier modo en que el
cesionario manifieste la intencin de transferir los derechos hereditarios
artculo 68446-.
Este modo de adquirir el derecho real de herencia est contemplado en los
artculos 1909 y 1910, denominado cesin de derechos hereditarios 47. Por
este medio no se ceden bienes determinados, sino que o la totalidad de la
herencia o una cuota de ella, en tal sentido el artculo 1909 seala que el
que cede a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar
los efectos de que se compone, no se hace responsable, sino de su calidad
de heredero o de legatario.
El artculo 1910 inciso final, seala que las mismas reglas se aplicarn a los
legados. Ello solamente ser as en la medida que se transfiera el derecho al
legado y no la cosa misma pues, en este ltimo caso, se aplicaran las reglas
generales, as se desprende del artculo 1909 que seala que los que en
estos casos se cede es un derecho de herencia o legado 48.

Al respecto

Peailillo, seala que al fallecimiento del causante el legatario de especie o


cuerpo cierto adquiere el dominio de la cosa legada por sucesin por causa
de muerte, y el de gnero adquiere por ese modo un crdito contra los
herederos u otros obligados al pago. Con esa distincin se puede concluir
que tratndose de un legado de especie o cuerpo cierto, cuando el legatario
pretende transferir su derecho al legado est transfiriendo el dominio de la
cosa legada, que ya ha adquirido, por lo que la tradicin se efectuar como

46
Podra ser mediante la entrega material de los bienes comprendidos en la herencia;
podra declararse en la misma escritura de venta del derecho que las partes
manifiestan la intencin de transferirlo o diciendo que en ese acto se hace la
tradicin; podra entenderse efectuada por la comparecencia del adquirente
solicitando la posesin efectiva, lo que hara suponer que se ha efectuado la
tradicin del derecho real de herencia, sin embargo, en la prctica, muchas veces
esta inscripcin se exige por parte de los adquirentes del derecho o por parte de los
que deseen adquirir de l los bienes que les fueron adjudicados. Elorriaga de Bonis,
Fabin, Derecho Sucesorio, segunda edicin actualizada, Editorial AbeledoPerrot,
Santiago de Chile, 2010, pp. 93-94.

lo imponga la naturaleza mueble o inmueble de la cosa artculos 684 y


686-. Ahora bien, si es legatario de gnero, ste tiene un derecho al legado,
y por lo tanto, puede transferirlo, y para determinar cmo se efecta la
tradicin, hay que remitirse a las reglas de tradicin de los derechos
personales o crditos49.
2.3.-Por ltimo, puede operar la prescripcin, en el caso en que un sujeto sin
ser heredero falso heredero- ha posedo la herencia por un lapso de tiempo

47
N Legal Publishing: 46085. Corte de Apelaciones de Santiago. 16 de septiembre de
2010. Si la cesin fue la totalidad de los derechos hereditarios que al cedente le
corresponden o podan corresponderle en las herencias quedadas a la muerte de los
causantes, esto es, el objeto de la cesin no fue un bien determinado, mueble o
inmueble, sino una universalidad jurdica, su tradicin debi regirse por el estatuto
establecido para los bienes muebles, bastando para que se perfeccione que se
manifieste la intencin, expresa o tcita, de transferir los derechos hereditarios y,
por lo mismo, no es menester que el instrumento que da cuenta de dicho acto se
inscriba en el registro pertinente del Conservador de Bienes Races respectivo
De acuerdo a lo que dispone el artculo 2517 del Cdigo Civil, toda accin por la
cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva de ese
mismo derecho. Lo anterior, en el presente caso, significa que la accin para
reclamar el derecho real de herencia, esto es la de peticin de herencia, consagrada
en el artculo 1264 del Cdigo Civil, no se extingue por s sola, por el solo transcurso
del tiempo, sino cuando la herencia es adquirida por otra por prescripcin
adquisitiva, poniendo de esta manera trmino al derecho del verdadero heredero.
La prescripcin adquisitiva del derecho real de herencia, extintiva de la accin de
peticin del mismo derecho, puede operar por el transcurso de 10 aos o de cinco
aos, en este ltimo caso cuando al heredero putativo se le ha concedido la
posesin efectiva de la herencia; De acuerdo a lo que dispone el artculo 1264 del
Cdigo Civil, el que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona
en calidad de heredero, tendr accin para que se le adjudique la herencia, y se le
restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y an
aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario,
prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legtimamente a sus dueos.
Por lo tanto, corresponde reconocer al demandante la calidad de heredero de la
causante, como cesionario de los derechos hereditarios que le correspondan a su
padre don Carlos Fernando Donoso Medina, equivalente al 50 % de la herencia
intestada quedada al fallecimiento de dicha causante.

48
ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, segunda edicin actualizada,
Editorial AbeledoPerrot, Santiago de Chile, 2010, p. 97.

llegando a adquirir la herencia por prescripcin adquisitiva del derecho real


de herencia.
El plazo para adquirir por prescripcin adquisitiva depender si al
heredero putativo se le ha concedido la posesin efectiva de la herencia o
no.
La regla general, se encuentra contendida en el artculo 2.512 que
dispone que los derechos reales se adquieren por la prescripcin de la
misma manera que el dominio, estableciendo excepciones en cuanto al
plazo necesario para la adquisicin, en el nmero 1 del mismo artculo,
respecto del derecho de herencia y el de censo ya que tales derechos se
adquieren por la prescripcin extraordinaria de diez aos. El plazo se cuenta
desde que el falso heredero ha entrado en la posesin legal de la herencia.
Si al falso heredero se le ha otorgado la posesin efectiva, por
disposicin

de

los

administrativamente,

artculos

1.269

704,

ya

sea,

judicial

el trmino de tiempo necesario para adquirir la

herencia ser de 5 aos 50. Se discute en la jurisprudencia si este plazo se


cuenta desde el fallo que declara la posesin efectiva o desde la inscripcin

49
PENAILILO ARVALO, Daniel, Los Bienes, Editorial Jurdica de Chile, 2007, p.311.

50
Art. 1269. El derecho de peticin de herencia expira en diez aos. Pero el heredero
putativo, en el caso del inciso final del Artculo 704, podr oponer a esta accin la
prescripcin de cinco aos.

del mismo.
La doctrina y alguna jurisprudencia han entendido que el plazo de 5
aos es una prescripcin ordinaria, en oposicin al de 10 aos que sera
extraordinaria; cuestin de relevancia a la hora de precisar si este plazo
admite o no suspensiones a favor de las personas enumeradas en el artculo
250951.

2.3.1.-

LA POSESIN DE LA HERENCIA.

Recordando materia ya estudiada en el curso de Bienes- , la herencia


puede ser objeto de tres tipos de posesin: la posesin legal, la posesin
material y la posesin efectiva.
La posesin legal de la herencia es la que se confiere por el solo
ministerio de la ley a los herederos. Seala el artculo 722 inciso 1 que la
posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida,
aunque el heredero lo ignore; por otra parte el artculo 688 seala que al
momento de deferirse la herencia, la posesin de ella se confiere por el
ministerio de la ley al heredero. Se trata de una posesin especial, que es
siempre regular, que no es viciosa y que solamente corresponde al
verdadero heredero y jams al falso heredero. Esta posesin comienza con
el heredero y en caso alguno es la derivada de la que tena el causante en
su propio patrimonio, ello por lo dems queda claro en el artculo 717, que
seala que la posesin del sucesor comienza en l, y el artculo 722, que
indica que la posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que
es deferida52.
La posesin material de la herencia, equivale a la descrita en el
artculo 700, esto es, la tenencia de una herencia determinada con nimo de
seor o dueo. Lo normal es que la posesin legal como la posesin

51
ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, segunda edicin actualizada,
Editorial AbeledoPerrot, Santiago de Chile, 2010, p. 98.

material, estn en manos de una sola persona, sin embargo, ello puede no
ser as, y el heredero, poseedor legal puede no tener la posesin material, la
cual puede estar en manos de otra persona que es un falso heredero, y que
la tenga creyendo que es un verdadero heredero. La posesin material es la
que habilita al falso heredero para adquirir la herencia por prescripcin
adquisitiva53.
La posesin efectiva de la herencia es aquella que se otorga por
resolucin judicial o administrativa a quien tiene la apariencia de heredero.
Sin embargo, su otorgamiento no transforma al que la obtiene en poseedor
verdadero, pues solo le otorga la posibilidad de adquirir la herencia por
prescripcin adquisitiva en un lapso de tiempo ms corto de cinco aos- art.
1269-, ms durante este tiempo su calidad puede ser controvertida total o
parcialmente por un verdadero heredero.
Ello queda an ms en evidencia, cuando el artculo 877 del Cdigo de
Procedimiento Civil seala que la posesin efectiva se concede a quien
exhiba un testamento aparentemente vlido en el que se le instituya

52
Esta forma de posesin solo permite mantener una solucin de continuidad entre la
posesin del causante y la de sus herederos. En efecto la posesin legal, a
diferencia de la material, no habilita para adquirir por prescripcin, puesto que el
verdadero heredero adquiere por sucesin por causa de muerte y no requiere de la
prescripcin adquisitiva. Tampoco, segn el artculo 688, permite disponer de
manera laguna de los bienes inmuebles de la herencia, mientras no se cumplan las
condiciones que el mismo precepto seala. ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho
Sucesorio, segunda edicin actualizada, Editorial AbeledoPerrot, Santiago de Chile,
2010, p. 99.

53
Ver artculos 2512, 1269 y 704.

heredero, por lo tanto, a quien se le confiere la posesin efectiva no tiene


que ser necesariamente heredero verdadero, pero una vez obtenida la ley lo
reputa heredero, an cuando sea un falso heredero.
Con la Ley N 19.903 de 10 de octubre de 2003, la posesin efectiva
se otorga por resolucin judicial o bien por resolucin administrativa,
dependiendo de si la sucesin es o no testada. El artculo 1 de la
mencionada ley, seala que las posesiones efectivas de herencias,
originadas en sucesiones intestadas abiertas en Chile, sern tramitadas
ante el Servicio de Registro Civil e Identificacin, de conformidad a lo
dispuesto en la presente ley. Las dems sern conocidas por el tribunal
competente de acuerdo a lo dispuesto en el Cdigo de Procedimiento Civil.
En consecuencia, tratndose de las sucesiones testadas y las abiertas
en el extranjero, sean testadas o intestadas, la posesin efectiva se concede
por resolucin judicial. Tratndose de una sucesin intestada abierta en
Chile, la posesin efectiva de ella se concede mediante resolucin
administrativa del Servicio de Registro Civil.

CAPTULO III.

APERTURA DE LA SUCESIN. ACEPTACIN Y

REPUDIACIN DE LAS ASIGNACIONES

1 APERTURA DE LA SUCESIN
De acuerdo al artculo 955, muerto el causante se produce la apertura de
la sucesin.

Por consiguiente, no se produce ni puede producirse la

apertura de la sucesin de una persona viva o al menos mientras la ley la


considera viva. El hecho que produce la apertura puede ser la muerte real o
la presunta.
De acuerdo a lo sealado por RODRGUEZ GREZ, la apretura de la sucesin
por causa de muerte puede ser definida como el efecto jurdico que se sigue
a la muerte real o presunta- de una persona y que consiste en la
transmisin instantnea de su patrimonio a los herederos en conformidad a
las reglas y modalidades instituidas por la ley 54.

MOMENTO DE APERTURA DE LA SUCESIN

El instante en que se produce la apertura de la sucesin tiene relevancia


para determinar quienes sern las personas llamadas a heredar al difunto
as como la fijacin de la masa hereditaria susceptible de ser heredada.
Adems, el momento de la apertura de la sucesin fija la existencia o no en
las diversas personas llamadas a suceder al difunto de causales de
indignidad o incapacidad para sucederle.
La validez de las disposiciones testamentarias tambin debe analizarse
relativamente al momento en que se ha producido la apertura de la
sucesin.

54
RODRGUEZ GREZ, Pablo, obra citada, p. 42.

En el caso de muerte real el artculo 955 seala que la sucesin en los


bienes de una persona se abre al momento de su muerte...".
Si la muerte ha sido presunta, la apertura de la sucesin se produce
cuando se dicta el decreto de posesin provisoria de los bienes del
desaparecido artculo 84-. Si por cualquiera razn no hubiere habido
decreto de posesin provisoria, la sucesin se abre cuando se expida el
decreto de posesin definitiva artculo 90-.
Producido el fallecimiento del causante es posible celebrar toda clase de
pactos en relacin con la sucesin, adems si existe ms de un heredero se
originar entre todos ellos un estado de indivisin hereditaria.
Respecto de la determinacin del momento de apertura de la sucesin y
la situacin de los comurientes, el artculo 958 dispone que si dos o ms
personas llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso del artculo
7955, ninguna de ellas suceder en los bienes de las otras.

LUGAR DE APERTURA DE LA SUCESIN


El citado artculo 955 prescribe que la sucesin en los bienes de una

persona se abre al momento de su muerte y en su ltimo domicilio,


sentando la regla general, que como casi siempre en el Derecho, tiene sus
excepciones.
Debemos advertir que el lugar de la apertura de la sucesin es el
lugar que corresponde al del ltimo domicilio del causante y no donde se
haya producido el fallecimiento del mismo.

55
Art. 79. Si por haber perecido dos o ms personas en un mismo acontecimiento,
como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no
pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se proceder en
todos casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y
ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras.

La importancia del lugar en que se abre la sucesin se encuentra en


que sirve para determinar la ley que va a regir la sucesin y el tribunal que
va a conocer de los procedimientos relacionados con la sucesin por causa
de muerte56.
Como excepciones a la regla general el mismo artculo 955 dispone
que en el caso de muerte presunta la sucesin se abre en el ltimo domicilio
que el desaparecido haya tenido en Chile.
La determinacin del lugar en que se abre la sucesin tambin tiene
relevancia para los efectos de la inscripcin de la resolucin que confiere la
posesin efectiva de los bienes del difunto. De esta manera, si la sucesin
se abri en el extranjero y existen bienes en Chile o la sucesin era testada,
ser necesario solicitar judicialmente la posesin efectiva de los bienes del
difunto. En tal caso, seala el artculo 883 del Cdigo de Procedimiento Civil,
la inscripcin de la resolucin judicial que confiere la posesin efectiva se
har en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races del
territorio jurisdiccional en que haya sido pronunciada la resolucin de
posesin efectiva; tambin deber inscribirse en el Registro Nacional de
Posesiones Efectivas. En el caso de que la sucesin se haya abierto en Chile
y sea intestada, la resolucin administrativa que concede la posesin
efectiva solo se inscribir en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas,
dependiente del Registro Civil57.

56
De acuerdo con el artculo 148 del Cdigo Orgnico de Tribunales, el juez
competente para estas materias es el del ltimo domicilio del causante. Este es el
juez competente para conocer el juicio de peticin de herencia, del de
desheredamiento, del de validez o nulidad de disposiciones testamentarias, as
como de todas las diligencias judiciales relativas a la apertura de la sucesin,
formacin de inventarios, tasacin y particin de bienes que el difunto hubiere
dejado.

57
Artculos 8 y 13 de la Ley N 19.903.

LEY QUE RIGE LA SUCESIN


El mismo artculo 955 inc. 2 determina que la sucesin se rige por la

ley del domicilio en que se abre la sucesin; salvas las excepciones legales.
Tal disposicin se refiere al domicilio poltico, esto es, el relativo al
territorio del Estado en general, por lo que las personas llamadas a suceder,
la capacidad o incapacidad de los herederos, la dignidad o indignidad de los
mismos, se determinar, entre otros aspectos, por la ley del ltimo
domicilio.
Sealan los autores que lo anterior es una fuerte excepcin a la regla
general contenida en el artculo 16, segn la cual los bienes situados en
Chile se rigen por la ley chilena, aun cuando sus dueos sean extranjeros y
no residan en Chile. En tal caso, a pesar de que se trata de bienes situados
en Chile, ellos se regirn por la ley del ltimo domicilio del causante, aun
cuando este haya sido en otro pas. Sin embargo, el principio del artculo
955 tiene excepciones que, siendo propias del Derecho Internacional
Privado, atenan considerablemente la excepcionalidad del artculo 16,
imponiendo casi una nueva regla prcticamente inversa 58.
La norma del artculo 955 inciso 2, adquiere verdadera importancia cuando
se combina el lugar del deceso con la nacionalidad del difunto y la de sus
parientes y con el lugar en que se dejan los bienes. Es para estos casos, la
existencia de excepciones al artculo 955 inciso 2.
Entre las excepciones legales al mencionado principio encontramos las
siguientes:

58
ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, segunda edicin
actualizada, Editorial AbeledoPerrot, Santiago de Chile, 2010, p. 62.

a) La del artculo 15 N 2, que seala que a la ley chilena, permanecern


sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas
extranjero, en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de
familia respecto de sus cnyuges y parientes chilenos. Es competente el
tribunal del ltimo domicilio que el causante haya tenido en Chile, y si este
se ignora se vuelve a la regla general establecida en el artculo 149 del
Cdigo Orgnico de Tribunales, que otorga

competencia al tribunal

correspondiente al domicilio del solicitante.


Sin embargo, los autores sealan que, en la prctica, la aplicacin de
esta norma est sujeta a que en Chile haya bienes pertenecientes al
causante pues, de lo contrario, es muy posible que ella resulte inaplicable.
En efecto, se trata de la pretensin de que la ley chilena pueda regir en el
extranjero, donde eventualmente la ley no coincida con la chilena y no
confiera a los parientes y al cnyuge chilenos los derechos que les otorga la
ley del ltimo domicilio. En tal caso, la nica opcin real que tienen los
parientes chilenos es reclamar sus derechos en la sucesin respecto de los
bienes situados en Chile59.
b) Si por el contrario fallece un extranjero en el extranjero 60, dejando

59
ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, segunda edicin actualizada,
Editorial AbeledoPerrot, Santiago de Chile, 2010, p. 63.

60
Es el verdadero caso de excepcin ya que si fallece en Chile, situacin a la que
tambin se refiere el artculo 998, la sucesin se regir por la Ley chilena de
acuerdo a la regla general que rige la materia.

herederos chilenos asignatarios forzosos- el artculo 998 61 seala que estos


podrn hacer valer los derechos que les reconoce la ley chilena, tal como si
el heredero hubiere fallecido en Chile, pero slo sobre los bienes que el
causante haya dejado en Chile. Si no hay bienes en Chile, hay que estarse a
lo que disponga la ley extranjera que rige la sucesin.
c) En el caso de muerte presunta, por disposicin del artculo 81 62,
debe ser declarada por el juez del ltimo domicilio que el desaparecido haya
tenido en Chile, y no por el juez del ltimo domicilio real del causante.
d) La Ley de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones
prescribe, por su parte, que si una sucesin se abre en pas extranjero
habiendo dejado el difunto bienes en Chile, debe pedirse en Chile la
posesin efectiva respecto de dichos bienes. Su finalidad es cautelar el pago
de los impuestos que gravan la herencia.

2 DELACIN DE LAS ASIGNACIONES


61
Art. 998. En la sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del
territorio de la Repblica, tendrn los chilenos a Ttulo de herencia o de alimentos,
los mismos derechos que segn las leyes chilenas les corresponderan sobre la
sucesin intestada de un chileno. Los chilenos interesados podrn pedir que se les
adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les
corresponda en la sucesin del extranjero.

62
Art. 81. 1. La presuncin de muerte debe declararse por el juez del ltimo domicilio
que el desaparecido haya tenido en Chile, justificndose previamente que se ignora
el paradero del desaparecido, que se han hecho las posibles diligencias para
averiguarlo, y que desde la fecha de las ltimas noticias que se tuvieron de su
existencia, han transcurrido a lo menos cinco aos.

El artculo 956 seala que la delacin de una asignacin es el actual


llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla.
Su inciso segundo, prescribe a su vez, que la herencia o legado se
defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya
sucesin se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente;
o en el momento de cumplirse la condicin, si el llamamiento es condicional.
De ello, es preciso hacer la distincin entre delacin y vocacin de la
asignacin. En la vocacin no existe un llamamiento actual ni preciso a
aceptar o repudiar, sino que solamente es una especie de convocatoria de
todos los interesados a la sucesin del causante; en tal sentido, es el
llamamiento de todos los posibles herederos al momento de la muerte del
causante, sean aquellos testados o intestados 63.
Hasta antes de la delacin, los eventuales herederos tendran la vocacin
sucesoria, es decir, la posibilidad de que lleguen a ser tales, estando la
delacin precedida de la vocacin hereditaria. La trascendencia de la
separacin entre la vocacin sucesoria y delacin, viene determinada por el
hecho de que en la mecnica sucesoria la vocacin no coincida en todos los
casos con la delacin propiamente dicha, por ejemplo es

llamado a la

herencia un nasciturus, en tal caso hay vocacin desde el momento de la


apertura de la sucesin, pero la delacin se produce solo cuando ya nacido,
los que tienen derecho a representarle puedan manifestarle acerca de la
aceptacin de la herencia64.

3 ACEPTACIN Y REPUDIACIN DE LAS ASIGNACIONES


De acuerdo al principio de que nadie puede adquirir derechos contra su
voluntad, es que la ley, no obstante, consagrar la ficcin de la posesin
legal, dispone que el heredero debe declarar si acepta o repudia la

63
ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, segunda edicin
actualizada, Editorial AbeledoPerrot, Santiago de Chile, 2010, p. 65.

asignacin que le ha sido deferida por disposicin de la ley 65.


Por disposicin del inc. 1 del artculo1.226 66, la aceptacin de una
asignacin debe hacerse despus que ella se haya deferido. Si la asignacin
est sujeta a condicin suspensiva, para aceptarla hay que esperar el
cumplimiento de la condicin.
Acerca de la oportunidad en que debe hacerse la repudiacin, el inc. 2
del mismo artculo 1.226, dispone que despus de la muerte de la persona
de cuya sucesin se trata, se podr repudiar toda asignacin, aunque sea

64
LASARTE LVAREZ,

C, Principios de Derecho Civil, T. VII, Derecho de


Sucesiones, Barcelona, 2003, p. 20, citado por ELORRIAGA DE BONIS,
Fabin, Derecho Sucesorio, segunda edicin actualizada, Editorial
AbeledoPerrot, Santiago de Chile, 2010, p. 66.

65
La sentencia de la Corte Suprema de 3 de diciembre de 1997, Rol 335-97, recada
en Recurso de Casacin en el Fondo Rechazado, seal que si se ha pactado en la
escritura social que en el caso del fallecimiento de uno de los socios, la sociedad
continuar con los sobrevivientes y los herederos del socio fallecido, para que
produzca las consecuencias jurdicas queridas por sus autores, es menester que los
herederos hayan aceptado la herencia, esto es, que hayan manifestado su voluntad
en orden a suceder al causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Cdigo Civil artculos 955, 956 y 2.103.

66
Art. 1226. Inc. 1 No se puede aceptar asignacin alguna, sino despus que se ha
deferido.

condicional y est pendiente la condicin.


La regla general en esta materia es que los asignatarios pueden aceptar
o repudiar libremente, -artculo1.225 inc.1-, regla que implica que el que
ejerza tal facultad sea capaz67. Adems de las incapacidades generales del
Cdigo Civil, en materia sucesoria se contemplan otras causales de
excepcin a la regla general mencionada que ya veremos.
Sin embargo, si el heredero o legatario ha sustrado efectos de la
sucesin, el derecho de aceptar o repudiar no se ejercer libremente puesto
que el artculo 1231, sanciona al heredero al disponer que El heredero que
ha sustrado efectos pertenecientes a una sucesin, pierde la facultad de
repudiar la herencia, y no obstante su repudiacin permanecer heredero;
pero no tendr parte alguna en los objetos substrados. En tanto que El
legatario que ha sustrado objetos pertenecientes a una sucesin, pierde los
derechos que como legatario pudiera tener sobre dicho objetos, y no
teniendo el dominio de ellos ser obligado a restituir el suplo.
El tiempo en que el asignatario puede aceptar o repudiar la asignacin
depender de si ha sido requerido judicialmente. Si lo ha sido, tiene que
ejercer su opcin en el plazo de 40 das contados desde la notificacin de la
demanda,

plazo

para

deliberar

que

es

fatal,

segn

dispone

el

artculo1.23268. El plazo es prorrogable por no por ms de un ao. Si deja

67
Las asignaciones a incapaces deben aceptarse por sus representantes con
beneficio de inventario artculos1.225 inc.2 y 1.250 inc.2-.

68
Art. 1232.Inc. 1 Todo asignatario ser obligado, en virtud de demanda de cualquier
persona interesada en ello, a declarar si acepta o repudia; y har esta declaracin
dentro de los cuarenta das subsiguientes al de la demanda. En caso de ausencia
del asignatario o de estar situados los bienes en lugares distantes, o de otro grave
motivo, podr el juez prorrogar este plazo; pero nunca por ms de un ao.

transcurrir el trmino sin pronunciarse por disposicin del artculo1.233, se


entender que repudia la asignacin.
Debe hacerse presente que la posibilidad de prorrogar por hasta un ao,
en la actualidad considerando las nuevas tecnologas de la informacin y,
especialmente, de la comunicacin parece un plazo exagerado, toda vez
que una persona sin importar el lugar del mundo en que se encuentre podr
expresar su voluntad en cuestin, a lo ms, de das.
Si no ha sido requerido judicialmente para que se pronuncie sobre si
acepta o repudia la asignacin, el asignatario podr siempre aceptar o
repudiar

mientras

un

tercero

no

haya

adquirido

la

herencia

por

prescripcin69, en este caso el derecho real de herencia, al igual que dominio


no se extinguir por su no uso ya que, recordando la materia de Bienes,
diremos que se trata de derechos perpetuos.
El legatario de gnero puede aceptar o repudiar mientras no hubiere
prescrito la accin personal de que goza, tal prescripcin operar, de
acuerdo a las reglas generales que gobiernan la materia, en 5 aos
contados desde que la obligacin se hubiere hecho exigible.

69
La Corte de Apelaciones de Rancagua, en sentencia de 22 de agosto de 2002, Rol
N 18.684, ha dicho que como se ha sealado reiteradamente por la doctrina y la
jurisprudencia, la accin de peticin de herencia no termina por su solo no ejercicio.
Nace del derecho real de herencia. Mientras ste no lo haya adquirido un tercero
por la prescripcin adquisitiva, la accin que lo protege se mantiene. Atento lo cual,
el prescribiente deber asumir el rol procesal de actor, y en tal calidad deber
obtener que el Tribunal declare que ha ganado por la prescripcin adquisitiva el
derecho real de herencia. //En efecto, el interesado deber pedir al Tribunal que
declara que l es dueo del derecho real de herencia, por haberlo ganado por
prescripcin; para luego, en virtud de tal declaracin, pedir se declare la accin de
peticin de herencia, iniciada en su contra, prescrita.// En consecuencia, la
prescripcin adquisitiva por su propia naturaleza, modo de adquirir el dominio, debe
ser declarada en un juicio de lato conocimiento, razn por la cual no queda dentro
de lo que permite el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil, toda vez que
ella no es una mera excepcin. La Corte Suprema declar inadmisible recurso de
casacin en el fondo, el 17 de octubre de 2002, Rol N 3.768-02.

El legatario de especie, al igual que el heredero, adquirir la posesin


legal de su legado desde el fallecimiento del causante y puede postergar la
adquisicin de la posesin efectiva y material todo el tiempo mientras un
tercero no adquiera la especie legada por prescripcin adquisitiva.

3.1.FORMAS DE ACEPTAR Y REPUDIAR UNA ASIGNACIN


El artculo 1241 dispone que La aceptacin de una herencia puede
ser expresa o tcita. Es expresa cuando se toma el ttulo de heredero; y es
tcita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su
intencin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en
su calidad de heredero70.
Formas de aceptacin tcita, sealan los artculos 1244, 1230. El primero
dispone que La enajenacin de cualquier efecto hereditario, aun para
objetos de administracin urgente, es acto de heredero, sino ha sido
autorizado por el juez a peticin del heredero, protestando ste que no es su
nimo obligarse en calidad de tal. Aclarando eso s, el artculo 1234 que
Los actos puramente conservativos, los de inspeccin y administracin
provisoria urgente, no son actos que suponen por s solos la aceptacin. En
tanto el artculo 1230, seala que Si un asignatario vende, dona o
transfiere de cualquier modo a otra persona el objeto que se le ha deferido,
o el derecho de suceder

en l, se entiende que por el mismo hecho

acepta.
En cuanto a la repudiacin de la asignacin, los autores no estn tan
70
N Legal Publishing: 47485. Corte de Apelaciones de Valparaso. 14 de enero de
2011. La persona que hace actos de heredero, sin previo inventario solemne, ha
sucedido al causante en todas las obligaciones transmisibles o provista de su cuota
hereditaria. Por tanto, el hijo del causante que ocupa el inmueble que era de
propiedad de ste, acepta tcitamente la herencia, ya que ello importa ejecutar
actos que suponen necesariamente su intencin de aceptar y que no hubiere tenido
derecho a ejecutar, sino en su calidad de heredero (considerandos 3 y 4).

claros en que sta pueda ser tcita como la aceptacin. As por ejemplo
SOMARRIVA

y DOMNGUEZ Y DOMNGUEZ, sealan que tanto la aceptacin como la

repudiacin pueden hacerse en trminos expresos o tcitos, por cuanto la


repudiacin debe seguir, las mismas reglas que la aceptacin, pues no hay
motivo para hacer una distincin. Por el contrario MEZA BARROS, CLARO SOLAR
y RODRGUEZ GREZ, y ELORRIAGA DE BONIS, sostienen que la repudiacin de una
asignacin por causa de muerte deber ser expresa, a menos que la ley
permita una cosa diferente. En este sentido, el artculo 1235 dispone que
La repudiacin no se presume de derecho sino en los casos previstos por la
ley71. Sin embargo, debemos advertir que la norma habla de presuncin y
no de una voluntad tcita, que como sabemos lo importante es que sea
concluyente.
ELORRIAGA,

argumenta que la razn para esta exigencia vendra dada

porque la renuncia es un acto excepcional y necesita de un hecho concreto


y de una prueba especial, debiendo constar de modo inequvoco y notorio.
Adems, seala que en el artculo 1241, solo se ha dicho que la aceptacin
puede ser expresa o tcita. Contina sealando que caso particular es la
consecuencia del silencio al requerimiento judicial que contempla el artculo
1233,

que seala que El asignatario constituido en mora de declarar si

acepta o repudia, se entender que repudia; ya que, el asignatario no


manifiesta voluntad alguna ni en forma expresa ni en forma tcita, y es
entonces la ley la que, otorgndole valor a ese silencio del asignatario,
resuelve que ste repudia la asignacin 72.

71
Autores citados por ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio,
segunda edicin actualizada, Editorial AbeledoPerrot, Santiago de
Chile, 2010, p. 76-77.

72
ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, segunda edicin actualizada,
Editorial AbeledoPerrot, Santiago de Chile, 2010, p. 77.

3.2.

CARACTERSTICAS DE LA ACEPTACIN Y REPUDIACIN DE LAS

ASIGNACIONES:
1. Se trata de un derecho transmisible.
2.

La

aceptacin

repudiacin

deben

ser

puras

simples

-artculo1.227-.
3. El derecho de aceptar o repudiar la asignacin es indivisible
-artculo1.228-. Sin embargo, la facultad que tienen los herederos del
asignatario es divisible -artculo1.229-.
4. Puede ser expresa o tcita. As lo seala el artculo 1.241 que se
refiere a las herencias, pero que tambin es aplicable a los legados. Si cede
su derecho podr, por ejemplo, considerarse que ha habido aceptacin. Tal
como hemos afirmado otras veces, lo importante ser que la voluntad sea
concluyente, ya se haya manifestado en trminos explcitos o no.
5. La aceptacin y repudiacin son irrevocables. Ello porque se trata
de

actos

jurdicos

unilaterales

que

quedan

perfectos

por

la

sola

manifestacin de voluntad del autor73.


6. La aceptacin y la repudiacin operan con efecto retroactivo a la
poca del fallecimiento del causante -artculo1.239-, exceptundose el
legado de gnero, pues como se ha dicho sus efectos no se producen si no
desde el momento en que se ha aceptado la asignacin.

73
Sin embargo, esta regla tiene algunas excepciones: Puede dejarse sin efecto en el
caso de que haya aceptado un incapaz; en el caso de que exista un vicio del
consentimiento -arts.1.234 y 1.237-; en el caso de lesin grave en la aceptacin de
una asignacin -artculo1.234- y; finalmente puede rescindirse cuando se hace en
perjuicio de los acreedores -artculo1.238-.

7. Se trata de actos unilaterales.


8. No es un derecho transferible.

4 RESPONSABILIDAD DE LOS ASIGNATARIOS


Segn se ha dicho, los herederos suceden al causante en todo su
patrimonio transmisible, lo que supone no slo heredan bienes y derechos
sino que tambin heredan obligaciones. En dicho sentido el inc. 1 del
artculo 1.245 prescribe: El que hace acto de heredero sin previo inventario
solemne, sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a
prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que
exceda al valor de los bienes que hereda.
Como no es obligacin aceptar una herencia el Cdigo Civil, a travs de
algunas de sus disposiciones, se ocupa de garantizar que el que estudia
aceptar o no una herencia tenga acceso a toda la informacin y documentos
que le permitan adoptar una decisin adecuada 74. Con todo, sera factible
que aparecieran en el futuro nuevas deudas que podran llevar al heredero a
una situacin complicada, para proteger a los incapaces y evitar situaciones
como las sealadas es que la ley contempla el denominado beneficio de
inventario.
Otra situacin anmala es la puede producirse con respecto a los
acreedores hereditarios o testamentarios, quienes podran haber tenido un
patrimonio slido del causante como respaldo del pago de sus crditos.
Tales bienes ms que suficientes para el pago de tales obligaciones se
podran tornar exiguos al confundirse con los de un hipottico heredero
insolvente. Para proteger a los acreedores en situaciones como la sealada

74
As por ejemplo los incs. 2 y 3 del artculo 1.232, sealan: Durante este plazo
tendr todo asignatario la facultad de inspeccionar el objeto asignado; podr
implorar las providencias conservativas que le conciernan; y no ser obligado al
pago de ninguna deuda hereditaria o testamentaria; pero podr serlo el albacea o
curador de la herencia yacente en sus casos.//El heredero, durante el plazo, podr
tambin inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesin.

es que el Cdigo Civil contempla el denominado beneficio de separacin.


1

EL BENEFICIO DE INVENTARIO
La definicin legal de beneficio de inventario se encuentra en el

artculo 1.247 que dispone que: "consiste en no hacer a los herederos que
aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino
hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado".
En nuestro sistema jurdico, para que exista este beneficio no es
necesaria una declaracin del heredero en trminos explcitos, sino que
basta con que se haya procedido a la faccin de inventario solemne de los
bienes del causante -artculo1.245-.
Sin embargo, se debe anotar que la regla del Cdigo Civil sealada,
ha dejado de ser la norma general, puesto que, si la herencia es intestada y
la sucesin se ha abierto en Chile, como es lo que ocurre con normalidad, la
tramitacin de la posesin efectiva deber ceirse a las normas de la Ley N
19.903. En este caso, no basta con efectuar el inventario de bienes - que se
considera solemne - que dispone el artculo 4 de la Ley, sino que adems,
es necesario que el solicitante haya declarado en el formulario de solicitud,
que acepta con beneficio de inventario.
La faccin de este inventario solemne est sujeta a ciertas
formalidades establecidas en el artculo1.253 y los artculos 858 a 865 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
El primero de los artculos citados prescribe que debern publicarse
tres avisos en un diario de la comuna, o de la provincia o de la capital de
regin, si en aquella no lo hubiere, citando a los interesados previo decreto
judicial; para procederse, finalmente, a la faccin de inventario ante un
ministro de fe y dos testigos. Una vez concluido el inventario, se
protocolizar en el registro del notario que lo haya formado, o en caso de
haber intervenido otro ministro de fe, en el protocolo que designe el
tribunal. El notario deber dejar constancia de la protocolizacin en el
inventario mismo.
Ahora

bien,

la

Ley

19.903

sobre

Procedimiento

para

el

otorgamiento de la posesin efectiva de la herencia, en su artculo 4


contempla una norma especial para los inventarios que se confeccionen
ante tal procedimiento, al cual como ya sealamos, la ley lo considera

solemne75. El artculo 4 dispone que el inventario de bienes existentes al


fallecimiento del causante, deber incluirse en la misma solicitud y har
relacin de todos los muebles e inmuebles de la persona cuyo patrimonio se
inventara, particularizndolos uno a uno, o sealando colectivamente los
que consistan en nmero, peso o medida, con expresin de la cantidad y
calidad esencial; comprender asimismo los crditos y deudas de que
hubiere

comprobante,

en

general

todos

los

objetos

presentes,

exceptuando los que fueren conocidamente de ningn valor o utilidad. Este

75
N Legal Publishing: 49102. Corte Suprema. 31 de mayo de 2011. De acuerdo al
artculo 4 inciso final de la Ley N 19.903, el inventario practicado conforme a la
regulacin que ese mismo precepto seala se considerar como inventario solemne
para todos los efectos legales. La norma dispone que el inventario de los bienes
existentes al fallecimiento del causante deber incluirse en la solicitud de posesin
efectiva, haciendo relacin de todos los muebles e inmuebles de la persona cuyo
patrimonio se inventara, particularizndolos uno a uno, o sealando colectivamente
los que consistan en nmero, peso o medida, con expresin de la cantidad y calidad
esencial, comprendiendo asimismo los crditos y deudas de que hubiere
comprobante y, en general, todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren
conocidamente de ningn valor o utilidad, debiendo incluir el inventario, adems, la
valoracin de los bienes. El artculo 4 de la Ley N 19.903, dada su especialidad,
prevalece, conforme a los artculos 4 y 13 del Cdigo Civil, sobre la normativa
general concerniente a la confeccin del inventario solemne, exigida para los
efectos
del
beneficio
de
inventario
De este modo, tramitada la posesin efectiva de los bienes quedados al
fallecimiento del causante con arreglo al procedimiento establecido en la Ley N
19.903, practicado el inventario de dichos bienes de conformidad a lo prescrito en
su artculo 4, teniendo por tanto el carcter de solemne, y aceptada la herencia
con beneficio de inventario por los causahabientes, deben entenderse satisfechas
las exigencias legales requeridas para que opere a favor de stos el referido
beneficio, razn por la que la inidoneidad del ttulo fundante de la ejecucin, que no
consider su incidencia en el crdito cuyo cobro compulsivo se persigue, resulta
manifiesta. En estas condiciones, y en conformidad con el artculo 1247 del Cdigo
Civil, los herederos deben responder de las deudas hereditarias slo hasta el valor
de los bienes heredados, acogindose la excepcin del artculo 464 N 7 del Cdigo
de Procedimiento Civil y absolvindose de la ejecucin a los ejecutados en cuanto
ella exceda del lmite de responsabilidad determinado por el beneficio de inventario
que concurre en su favor. Resulta errado estimar como se hace en la sentencia
impugnada que los ejecutados no podan oponer el beneficio de inventario por no
haber dado cumplimiento a los requisitos de publicidad que corresponderan a la
faccin de inventario solemne, puesto que ello importa requerir condiciones que en
el presente caso no eran exigibles (considerandos 4 a 6, sentencia de casacin y
1 a 4, sentencia de reemplazo).

inventario incluir, simultneamente, la valoracin de los bienes, de


acuerdo a las normas contenidas en la Ley N 16.271.
La individualizacin de los bienes races solo contendr la remisin
expresa a fojas, nmero, ao y registro conservatorio de cada propiedad, y
ser suficiente para practicar las inscripciones que sean necesarias.
Tratndose de otros bienes sujetos a registro, debern sealarse los datos
necesarios para su ubicacin o individualizacin.
Estn obligados a aceptar con beneficio de inventario:
1

Los coherederos cuando los dems herederos quieren aceptar con


beneficio de inventario -artculo1.248-.

Las personas jurdicas de derecho pblico -artculo1.250-.

Los incapaces, si no aceptan con beneficio de inventario, la ley se lo


confiere de pleno derecho -situacin especial del artculo1.250-.

Los herederos fiduciarios -artculo1.251-.


No pueden aceptar con beneficio de inventario:

Los que hubieren hecho acto de heredero sin previa faccin de


inventario solemne -artculo1.252-.

Aqul que en el inventario omitiere de mala fe algunos bienes


-artculo1.256-.
La doctrina se planteado la interrogante de s el beneficio de

inventario produce o no la separacin de patrimonios. Lo cierto es que


desde mi perspectiva esta es una pregunta mal planteada, ya que
evidentemente al considerar el patrimonio del causante, se est recurriendo
a una acepcin del trmino, y cuando nos referimos al patrimonio del
heredero, nos referimos a otra acepcin distinta como atributo de la
personalidad.
En todo caso digamos que la tendencia mayoritaria estima que el
beneficio de inventario no produce separacin de patrimonios, por lo que los
acreedores podran accionar tanto sobre los bienes del causante como sobre
los bienes del heredero que acept con beneficio de inventario, pero
limitados a la suma efectivamente recibida.
Esta posicin se funda en que el artculo 1.247 seala que el heredero
responde hasta la concurrencia del valor total de los bienes recibidos por

herencia. Lo mismo sucede con el artculo1.260 inc.2, al ponerse en el caso


de prdida de algn bien hereditario por caso fortuito, haciendo responsable
al heredero de los valores en que dichos bienes hubieran sido tasados. En
consecuencia, las disposiciones citadas daran la idea de que es el monto de
lo heredado y no los bienes precisos heredados, lo que quedara afecto al
pago de las deudas hereditarias y testamentarias.
Adems, se argumenta que si existiere separacin de patrimonios el
legislador tendra que haber limitado en alguna forma la facultad del
heredero para disponer de los bienes que reciba por herencia, cosa que no
hace. Sin embargo, el artculo 1.384, esta vez refirindose al Beneficio de
Separacin dispone que las enajenaciones de bienes del difunto hechas por
el heredero dentro de los seis meses subsiguientes a la apertura de la
sucesin, y que no hayan tenido por objeto el pago de crditos hereditarios
o testamentarios, podrn rescindirse a instancia de cualquiera de los
acreedores hereditarios o testamentarios que gocen del beneficio de
separacin. Entonces cabe preguntarse, si el heredero responde por valores
y no por bienes determinados qu sentido tiene limitar la facultad de
disposicin que posee sobre los bienes heredados?
Como decimos la doctrina mayoritaria es al menos discutible 76, ya
que mi parecer se trata de la lnea clsica de interpretacin que se ha hecho
del Cdigo Civil que tiene un claro sesgo a favor de los acreedores, sesgo
que se explica, al menos en parte, porque histricamente los profesores de
Derecho Civil chilenos especialmente en el siglo XIX y buena parte del XXeran, adems, abogados litigantes que representaban, las ms de las veces,
importantes intereses econmicos, precisamente, de los acreedores y, en no

76
RODRGUEZ GREZ, Pablo, aunque se inclina por la tesis que estima que los
patrimonios se confunden, admite que el tema es discutible, an cuando l tenga
un alcance ms acadmico que prctico, ya que los efectos de la institucin estn
claramente sealados en la ley, Instituciones de Derecho Sucesorio, Volumen 2, 2
Edicin actualizada, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 2002, p.160.

pocas ocasiones, de los grandes acreedores 77.


La responsabilidad del heredero est limitada al valor de lo que recibe
por herencia, debiendo calcularse dicho valor, segn SOMARRIVA, de acuerdo
a la cuanta que tenan los bienes en el momento de deferirse la herencia al
heredero. Ello porque en ese momento el heredero pasa a ser dueo de los
bienes y, como todo dueo, el aumento de valor que los bienes
experimentan le pertenecen a l.
Este beneficio es una excepcin perentoria que el heredero puede
hacer valer frente a los acreedores hereditarios cuando stos le cobren
deudas de la herencia que vayan ms all del monto a que alcance su
responsabilidad -artculo1.263-.
El beneficio de inventario produce otra consecuencia: las deudas y los
crditos que tenga el heredero en contra del causante no se extinguen por
el modo de extinguir las obligaciones confusin, es decir, el heredero
conserva su crdito en contra del causante y tambin subsisten las deudas
que tena para con l -artculo1.259 78-.
El heredero que goza de este beneficio responde hasta de la culpa
leve en la conservacin de especies o cuerpos ciertos que se deban.
Tratndose de los dems bienes de la herencia, slo responder hasta el
valor en que estos bienes hubieren sido tasados, establecindose por la ley

77
Tal situacin a comenzado varias en las ltimas dcadas con la irrupcin de la
primera generacin de profesores de Derecho Civil profesionales o semi
profesionales, dedicados preferentemente, o al menos, en una proporcin
importante a la academia y, por tanto, con una situacin de bastante ms
independencia que sus predecesores histricos. Es importante considerar tambin,
que los grandes acreedores cada vez lo son ms, y pueden procurarse una
adecuada defensa de sus intereses, quedando los contratos dbiles en una
situacin de precariedad, que ha sido advertida y solucionada, al menos en parte,
en sociedades ms desarrolladas jurdicamente que la nuestra. Tal es el caso del
sistema jurdico europeo, en donde la defensa del ciudadano, consumidor,
contratante dbil o como desee llamrsele constituye una preocupacin deberfundamental de la clase poltica, de los jueces y, tambin de la academia, en lo que
compete a esta ltima la labor de interpretacin y adecuacin del derecho a las
transformaciones sociales.

el riesgo a cargo del heredero -artculo1.260-.


Extincin de la responsabilidad del heredero beneficiario:
Se extingue por el hecho de abandonar el heredero a los acreedores
hereditarios los bienes de la sucesin que debe entregar en especie
-artculo1.261-, as como por haberse consumido todos los bienes recibidos
en pago de las deudas hereditarias -artculo1.262-.

EL BENEFICIO DE SEPARACIN
De acuerdo al artculo 1.378, es la facultad que le compete a los

acreedores hereditarios y testamentarios a fin de que los bienes hereditarios


no se confundan con los bienes propios del heredero con el objeto de
pagarse en dichos bienes hereditarios con preferencia de los acreedores
personales del heredero.
RODRGUEZ GREZ, lo define como el derecho que corresponde a los
acreedores del causante para evitar que se confunda el patrimonio de su
deudor con el patrimonio de sus herederos en perjuicio del derecho de
prenda general de que gozaban en vida del de cujus, a fin de pagarse
preferentemente en los bienes de su deudor, posponiendo a los acreedores
de los herederos79.
El mismo autor considera que la naturaleza jurdica del beneficio de

78
Art. 1259. Las deudas y crditos del heredero beneficiario no se confunden con las
deudas y crditos de la sucesin.

79
RODRGUEZ GREZ, PABLO, OB. CIT., VOL. 2, P. 174.

separacin sera de inoponibilidad con un derecho de preferencia que afecta


a los bienes heredados80.
Este derecho, corresponde dentro de los efectos de las obligaciones, a
un derecho auxiliar de los acreedores, junto a las medidas conservativas, la
accin oblicua o subrrogatoria y la accin pauliana o revocatoria.

QUINES PUEDEN SOLICITAR EL BENEFICIO DE SEPARACIN?


Este beneficio puede ser solicitado indistintamente por los acreedores

hereditarios y testamentarios y -no confundir con los acreedores del


heredero81- an ms incluso, puede invocarlo el acreedor hereditario o
testamentario cuyo derecho est sujeto a plazo o condicin. -artculo1.378 y
1.379-.
Los acreedores del heredero no gozan del beneficio de separacin
-artculo1381Hay ciertos casos en que los acreedores hereditarios no pueden
solicitar el beneficio de separacin -artculo1.380-:
1. Cuando sus derechos han prescrito.
2. Cuando estos acreedores hayan renunciado al beneficio de
80

RODRGUEZ GREZ, Pablo, ob. cit., vol. 2, p. 181.

81
Los acreedores hereditarios son aquellos que tenan crditos originados en vida del
causante, en tanto acreedores testamentarios, son aquellos cuyo crdito tiene como
origen, precisamente, el testamento del causante.

separacin.
3. Cuando los bienes de la herencia han salido de manos del
heredero.
4. Cuando los bienes de la herencia se han confundido con los de los
herederos en forma tal que no sea posible reconocerlos.
Hay aqu una regla importante y es que el beneficio de separacin
obtenido por uno de los acreedores hereditarios o testamentarios beneficia
a los dems -artculo1.382 inc.1.-.

PROCEDIMIENTO DEL BENEFICIO DE SEPARACIN -CONTRA


QUIN SE PIDE-:
La ley no lo dice. Puede estimarse que debe aplicarse la regla general

y que puede emplearse el procedimiento sumario, porque se requiere una


tramitacin rpida de esta accin para que ella sea eficaz artculo 680 del
Cdigo de Procedimiento Civil-.
En relacin con el segundo punto, esto es, en contra de quin se pide
este beneficio, no lo dice la ley, pero puede ser en contra de los herederos o
en contra de los acreedores personales de los herederos. El considerar que
se dirige contra los acreedores del heredero presenta la dificultad de
determinar quines son los acreedores personales del heredero siendo, por
el contrario, ms fcil precisar quines son los herederos del causante que
se encontrarn determinados en resolucin que conceda la posesin
efectiva.

EFECTOS DEL BENEFICIO DE SEPARACIN:


Hay que hacer una distincin entre bienes muebles e inmuebles.
1. Respecto de los muebles el beneficio produce sus efectos desde
que la respectiva sentencia queda firme o ejecutoriada.
2. Tratndose de los inmuebles, es necesario inscribir la sentencia en
el Registro del Conservador, debe inscribirse en el Registro de

Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar82.


El beneficio de separacin produce la separacin de patrimonios y
permite que slo los acreedores hereditarios y testamentarios puedan
perseguir los bienes de la herencia, no pudiendo hacerlo los acreedores
personales del heredero, estos ltimos, slo gozarn del derecho de prenda
general y/o las cauciones especiales que se hubieren procurado.
En consecuencia, los acreedores hereditarios y los testamentarios se
pagan con preferencia a los acreedores personales del heredero respecto de
los bienes comprendidos en la separacin, lo que no excluye que una vez
extinguidos dichos bienes, los acreedores hereditarios y los testamentarios
puedan continuar intentando pagarse con los bienes propios del heredero,
salvo que ste ltimo hubiere invocado, a su vez, el beneficio de inventario.
Como es lgico, entre acreedores hereditarios y testamentarios, los
hereditarios se pagan con preferencia a los testamentarios.
El beneficio de separacin no corresponde a los legatarios de especie
o cuerpo cierto ya que, como se ha explicado, tales legatarios adquieren la
cosa legada por sucesin por causa de muerte, en el momento del
fallecimiento del causante.
Por su parte los acreedores del heredero no pueden pagarse con los
bienes separados, salvo que se hubieren pagados todos los crditos de los
acreedores hereditarios y testamentarios y existiere un sobrante, el que
podr ser perseguido en virtud del derecho de prenda general artculo
1.382 inc. 2-83.

82
Art. 1385. Si hubiere bienes races en la sucesin, el decreto en que se concede el
beneficio de separacin se inscribir en el Registro o Registros que por la situacin
de dichos bienes corresponda, con expresin de las fincas a que el beneficio se
extienda.

83
Art. 1383. Los acreedores hereditarios o testamentarios que hayan obtenido la
separacin, o aprovechndose de ella en conformidad al inciso 1. del artculo

Lo que sucede es que en virtud de este beneficio los acreedores


testamentarios y hereditarios gozan de un verdadero privilegio respecto de
los acreedores personales del heredero.
La situacin de los acreedores en relacin con los bienes propios del
heredero es totalmente inversa, ya que para que los acreedores hereditarios
y testamentarios puedan pagarse con los bienes propios de los herederos
deben concurrir dos requisitos:
a. Que se hayan agotado los bienes de la herencia.
b. Que no haya oposicin de los acreedores personales de los
herederos, la que debe fundarse en que sus crditos no han sido
satisfechos, es decir, los acreedores personales gozan de un privilegio
en los bienes personales del heredero.
No obstante existir el beneficio de separacin, los herederos se hacen
dueos de los bienes hereditarios. En otras palabras, este beneficio no
impide que los herederos adquieran los bienes hereditarios por sucesin por
causa de muerte.
Como ya hemos sealado, siguiendo a RODRGUEZ GREZ, la naturaleza
jurdica del beneficio de separacin es la de inoponibilidad con un derecho
de preferencia que afecta a los bienes heredados 84.
El artculo 1.384, prescribe que las enajenaciones de bienes del
difunto hechas por el heredero dentro de los seis meses subsiguientes a la
precedente, no tendrn accin contra los bienes del heredero, sino despus que se
hayan agotado los bienes a que dicho beneficio les dio un derecho preferente; mas
aun entonces podrn oponerse a esta accin los otros acreedores del heredero
hasta que se les satisfaga en el total de sus crditos.

84
RODRGUEZ GREZ, Pablo, ob. cit., vol. 2, p. 181.

apertura de la sucesin, y que no hayan tenido por objeto el pago de


crditos hereditarios o testamentarios, podrn rescindirse a instancia de
cualquiera de los acreedores hereditarios o testamentarios que gocen del
beneficio de separacin. Lo mismo se extiende a la constitucin de
hipotecas o censos.
Evidentemente la voz rescindirse en este caso no est empleada
como sinnimo de nulidad relativa. Concordamos con Rodrguez Grez, en
que en este caso no estamos en presencia de una accin de nulidad si no
ms bien de una accin revocatoria85.
La existencia de dicho plazo, podra llevarnos a sostener que la
separacin de patrimonios tiene un plazo mximo de seis meses, despus
de los cuales podra estimarse que se confundiran.
Por ltimo, y tal como se desprende de algunas de las disposiciones
citadas, es posible sealar que no existe incompatibilidad entre los
beneficios de inventario y de separacin, los que pueden, en consecuencia,
coexistir.

REQUISITOS QUE DEBEN CUMPLIR LOS ASIGNATARIOS PARA


DISPONER DE LOS BIENES HEREDITARIOS, POSESIN LEGAL Y
POSESIN EFECTIVA. INSCRIPCIN
El artculo 722 inc.1 se refiere, segn hemos visto, a la posesin legal

de la herencia, sealando que: "la posesin de la herencia se adquiere


desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore",
agregando que el que vlidamente repudia una herencia se entiende no
haberla posedo jams.
Si bien de acuerdo a parte importante de la doctrina 86, puede
85

RODRGUEZ GREZ, Pablo, ob. cit., vol. 2, p. 183.

estimarse que la posesin legal cumple por disposicin de la ley con los
elementos de la posesin enunciados en el artculo 700, corpus y animus,
por nuestra parte consideramos que la posesin legal es una ficcin y por lo
tanto, no tiene demasiado sentido intentar explicar la institucin de acuerdo
a parmetros estrictamente lgicos, toda vez, que como se ve para poder
arribar a alguna conclusin ms o menos coherente, es necesario recurrir a
nuevas ficciones estimar cumplidos los requisitos por disposicin de la leylo que demuestra lo intil de tal intento 87.
A igual conclusin llegamos cuando vemos los intentos de la doctrina
por demostrar que la posesin legal es posesin regular, afirmado que as es
86

Por ejemplo SOMARRIVA UNDURRAGA, ob. cit. p. 81.

87
N Legal Publishing: 47723. Corte de Apelaciones de Santiago. 05 de enero de
2011. En nuestro sistema jurdico los bienes siempre estn radicados en un
patrimonio, excepcin hecha en cuanto a las res nullium, esto es las que nunca han
tenido dueo o las res derelictae que son aquellas que su dueo abandona para que
las haga suyas el primer ocupante; todas las dems cosas siempre se encuentran
dentro de un patrimonio; y es por ello que a la muerte de una persona, los bienes
transmisibles que se encuentran en su patrimonio, en ese mismo instante, y no
despus, pasan a sus herederos. No hay bienes fuera de patrimonio, ni un solo
momento siquiera. Es por ello que el heredero adquiere lo que se ha dado en
denominar posesin legal de la herencia al momento de deferirse esta, vale decir, al
producirse la delacin de la herencia, que segn el artculo 956 inciso 1 del Cdigo
Civil, es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla, agregando el inciso
2 que si el llamamiento no es condicional, la herencia se defiere al heredero en el
momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata.La llamada posesin legal
est consagrada en el Cdigo Civil que seala que La posesin de la herencia se
adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore.
Tcnicamente, esta institucin no es posesin, toda vez que no requiere ni de
corpus ni de animus, que son los elementos esenciales de la posesin; pero es la
herramienta jurdica que permite que los bienes siempre, en toda oportunidad,
estn radicados en un patrimonio, que es, precisamente, el asiento jurdico de los
bienes. Tal situacin no obliga a los herederos, quienes, en virtud del principio de la
autonoma de la voluntad, bien pueden renunciar a la herencia. Lo anterior no hace
que en virtud de una renuncia queden bienes fuera de patrimonio, ya que el artculo
995 del mencionado Cdigo expresa que: A falta de todos los herederos
abintestato designados en los artculos precedentes, suceder el Fisco

porque es otorgada por el legislador presumiendo que concurren todos sus


elementos. Para nosotros, en cambio es una clase especial de posesin
creada por la ley, con efectos legales claramente sealados.
Por ltimo, debe tenerse presente que la posesin legal del heredero
no es la misma posesin que tena el causante. Esta posesin la adquiere el
heredero personalmente al momento de producirse el fallecimiento del
causante, todo ello de acuerdo a lo dispuesto en los artculos 722 y 717, que
sientan la doctrina de que la posesin, al ser un hecho y no un derecho,
principia en el poseedor.
La posesin real o material de la herencia corresponde a lo que se
define en el artculo 700. Lo normal es que quien tiene la posesin legal de
la herencia tenga tambin la posesin material, esto es, que el heredero
rena en s ambas clases de posesin. Pero puede darse el caso en que
existan herederos que tengan la posesin legal y otros aparentes- que
tengan la posesin material.
El hecho que un falso heredero tenga la posesin material de la
herencia tiene especial importancia, porque puede llegar a ganar la
herencia por prescripcin.
La posesin efectiva de la herencia es un trmite de carcter judicial.
Puede definirse como aquella que se otorga por sentencia judicial a quien
tiene la apariencia de heredero88.
Es importante tener en claro que la posesin efectiva no confiere en
Por lo que no resulta aceptable lo sostenido en la apelacin en cuanto a que las
actoras no eran socias de las empresas de autos, y por ende no contaban con
legitimidad activa, interpretacin que deber desecharse, por cuanto su aceptacin
equivaldra a que a la muerte de uno de los socios, aquella parte o proporcin
propiedad del socio fallecido, quedara fuera de todo patrimonio; y como no es
dable darle el carcter de res nullium ni res derelictae a tales bienes que conforman
la participacin social, en este caso, de la socia fallecida, es que habr de estarse a
la interpretacin que ms se ajusta a la normativa legal ya reseada.

88

Por ejemplo SOMARRIVA UNDURRAGA, ob. cit. p. 52.

forma incontrovertible la calidad de heredero, ya que la calidad de heredero


reconocida en la resolucin judicial puede ser desconocida. En tal sentido el
artculo 877 Cdigo de Procedimiento Civil dispone se va a conferir la
posesin efectiva a aquella persona que la pida exhibiendo un testamento
aparentemente vlido en que se le instituya heredero. El carcter
controvertible se deduce tambin de la circunstancia de que el falso
heredero a quien se hubiere otorgado la posesin efectiva podr adquirir la
herencia por prescripcin de 5 aos -artculo 1.269 en relacin con el 704-.
La posesin efectiva tiene especial importancia en los siguientes
mbitos:
a) En materia tributaria: a travs de la posesin efectiva se obtiene y
asegura el pago del impuesto a la herencia.
b) La posesin efectiva origina a un plazo de prescripcin ms breve
que para la adquisicin del derecho real de herencia.
c) Ayuda a conservar la historia de la propiedad raz, a travs de las
inscripciones ordenadas en el artculo 688.
El artculo 688 tras la Ley N 19.903, dispone:
Al momento de deferirse la herencia, la posesin efectiva de ella se
confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no
habilita al heredero para disponer de manera alguna de un inmueble,
mientras no proceda:
1. La inscripcin del decreto judicial o la resolucin administrativa
que otorgue la posesin efectiva: el primero ante el conservador de bienes
races de la comuna o agrupacin de comunas en que haya sido
pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la segunda en el
Registro Nacional de Posesiones Efectivas;
2. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y
segundo del artculo precedente: en virtud de ellas podrn los herederos
disponer de consumo de los bienes hereditarios. Esta se refiere a la

inscripcin del o los inmuebles a nombre de todos los herederos en el


Registro Conservatorio del territorio en que estn situados los inmuebles, y
si alguno de ellos por su situacin pertenece a varios territorios, deber
hacerse la inscripcin en el Registro de cada uno de ellos; y
3. La inscripcin prevenida en el inciso tercero: sin sta no podr el
heredero disponer por s solo de los inmuebles hereditarios que en la
particin le hayan cabido. Se refiere a la adjudicacin de inmuebles que le
haya cabido a cada heredero, el acto de particin relativo a cada inmueble
o cada parte adjudicada se inscribir en el Registro Conservatorio en cuyo
territorio est ubicado el inmueble.
Recordemos que estas inscripciones no constituyen modo de adquirir
los inmuebles de la sucesin, por cuanto ya opero el modo de adquirir
sucesin por causa de muerte; sino que se exigen exclusivamente con el
objeto de mantener la historia fidedigna de la propiedad raz; por ello se
exige la inscripcin de la posesin efectiva, del testamento, si lo hay, y la
inscripcin de los inmuebles a nombre de todos los herederos y la

inscripcin del la adjudicacin del acto particional 89.


Las inscripciones de acuerdo al artculo 688, se exigen para disponer
de los inmuebles; respecto de los muebles, la norma no exige la inscripcin
para disponer de ellos, sin embargo, el artculo 25 de la Ley N 16.271
dispone que para los efectos de esta ley el heredero no podr disponer de
los bienes de la herencia, sin que previamente se haya inscrito la resolucin
que da cuenta de la posesin efectiva de la herencia, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 688 del Cdigo Civil. Es ms, y no obstante, lo
sealado por el artculo 688 del Cdigo Civil, y el artculo 25 de la Ley N
16.271, no basta solo con el cumplimientos de estos requisitos para que los
herederos puedan disponer de los bienes heredados, ya que, para que ello
ocurra, se extrae del artculo 54 de la Ley mencionada, es necesario que se

89
Corte Suprema. 10 de septiembre de 2010. Disponible en www.legalpublishing.cl;
El legislador gener un sistema que integr diferentes finalidades respecto de los
bienes hereditarios, especialmente en relacin con los inmuebles, en los que
concurre mantener la historia de la propiedad raz, la publicidad de quien es el
titular del derecho de propiedad, la libre circulacin de los bienes y la diferencia
entre ttulo y modo de adquirir. Es as que deferida la herencia, se concede, por el
solo ministerio de la ley, la posesin legal a los herederos; posesin legal que no
habilita a los herederos para efectuar inscripcin alguna en torno a los bienes races
hereditarios.// Para poder disponer los herederos, corresponde distinguir cual es el
acto de disposicin que desean realizar: si est referido a la calidad de heredero; si
comprende los derechos en la herencia; derechos hereditarios en bienes concretos
o la propiedad directa del bien. Respecto de la disposicin de derechos hereditarios
en bienes concretos de la herencia, el legislador exige la dictacin del decreto
judicial por el cual se otorga la posesin efectiva de la herencia, el cual debe,
adems, inscribirse en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Races
de la comuna en que se dict esa resolucin y donde se encuentran ubicados los
inmuebles a que sta se refiere. Anexo a lo anterior corresponde realizar la
inscripcin especial de herencia en la que se comprenda el bien en el que recae la
disposicin, como, tambin, la radicacin del dominio del inmueble en el heredero,
sea sta en todo o en parte, de manera exclusiva o en comunidad con otro
heredero. As, un heredero puede disponer de derechos en un bien raz concreto,
mediando adjudicacin exclusivamente o en comunidad con otro u otros
herederos. // Cualquiera que sea la sancin que el intrprete desarrolle ante la falta
de las actuaciones requeridas por el legislador, cumplidas las exigencias antes
anotadas, no procede privarle de eficacia mediante la nulidad absoluta del acto. Por
lo tanto, en la especie, si se han enajenado derechos que tena uno de los
copropietarios en un bien raz, luego de la particin y encontrndose adjudicada en
dominio a los herederos, no existe vicio que deba ser sancionado con la nulidad
absoluta o relativa (considerandos 14, sentencia de casacin y 4, sentencia de
reemplazo).

pague o asegure el pago del impuesto a las asignaciones hereditarias 90.


d) Otorga validez al pago efectuado a quien detenta la calidad de heredero
reconocida por resolucin judicial que ha concedido la posesin efectiva. En
tal sentido el artculo 1576 prescribe que para que el pago sea vlido, debe
hacerse o al acreedor mismo, o a la persona que la ley o el juez autoricen a
recibir por l, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro. El pago
hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin del
crdito, es vlido, aunque despus aparezca que el crdito no le perteneca.

CAPTULO

IV:

INCAPACIDADES

INDIGNIDADES

PARA

SUCEDER

1 LA CAPACIDAD PARA SUCEDER


En esto, al igual que en todo el Derecho Civil, la regla general es la
capacidad de las personas -1.446-. La excepcin es la incapacidad. Lo dice
as claramente el artculo 961 que expresa lo siguiente: "Ser capaz y digna
de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o
indigna".
Entonces, la situacin es determinar quines son incapaces para
suceder.
En

relacin

con

este

aspecto

hay

que

tener

presente

algunas

consideraciones de carcter general:


a) El Fisco siempre es capaz de suceder: luego, las normas sobre
capacidad e incapacidad se aplican a los dems sucesores, no al Fisco.
b) Las normas sobre capacidad e incapacidad se aplican tanto a la
sucesin testada como a la intestada, no obstante que en materia de

90
ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, segunda edicin
actualizada, Editorial AbeledoPerrot, Santiago de Chile, 2010, pp.
102-103.

sucesin testada existen algunas reglas que no se aplican a la sucesin


intestada.
c) Las normas sobre incapacidad constituyen una excepcin -la regla
general es la capacidad- y por el hecho de ser normas excepcionales,
deben interpretarse en forma restrictiva, no siendo procedente a su
respecto la interpretacin por analoga.
Consecuencia de esto mismo es que quien alegue la existencia de una
incapacidad tiene sobre s el peso de la prueba.
d). Las incapacidades se rigen por la ley vigente al momento de la
apertura de la sucesin artculo 18 de la Ley de Efecto Retroactivo de
las Leyes-.

1.1.CASOS DE INCAPACIDAD PARA SUCEDER


Puede

afirmarse

que

las incapacidades

para

suceder

pueden

sistematizarse en dos grupos. Primero, aquellas que dicen relacin con no


existir en el momento de suceder, y en segundo trmino, las que se
vinculan a estar unido al causante por vnculos que hagan presumir que
puede abusarse de tal posicin para verse favorecido en el herencia.
Sin embargo, se debe advertir que los incapaces absolutos y
relativos, de acuerdo a la teora general del acto jurdico, sern, por regla
general, capaces siempre de suceder, ya que la capacidad que se exige en
materia sucesoria es exclusivamente la capacidad de goce y no la de
ejercicio.

INCAPACIDADES ABSOLUTAS PARA SUCEDER

A) REGLA DE QUE PARA SUCEDER ES NECESARIO EXISTIR AL


MOMENTO DE ABRIRSE LA SUCESIN
Incapacidad para suceder por no existir al tiempo de abrirse la
sucesin artculo 962 inc.1 primera parte-: la apertura de la sucesin se
produce al momento del fallecimiento del causante artculo 955-.
La existencia a que se refiere el artculo 962 inc.1 -artculo 77- es la
natural, es decir, bastar que la criatura est concebida al momento de la

apertura de la sucesin, pero para heredar ser necesario que el nacimiento


se verifique y constituya un principio de existencia.

Excepciones:
a. Artculo 962 inc.2: se refiere al asignatario condicional. Debe existir
el asignatario al momento de la apertura de la sucesin y adems al
momento del cumplimiento de la condicin. Aqu hay que tener presente
que la apertura de la sucesin, cuando la asignacin es condicional, se
produce al momento del fallecimiento del causante, pero la asignacin se
defiere solamente al momento del cumplimiento de la condicin suspensiva.
b. Artculo 962 inc.3: se refiere a las asignaciones a personas que no
existen pero que se espera que existan -por ejemplo: una asignacin dejada
a la primera hija de un hijo. La limitacin es que llegue a existir en un plazo
de 10 aos, aunque en virtud del principio de autonoma de la voluntad el
causante podra establecer un plazo menor para el cumplimiento de la
condicin91.
c. Artculo 962 inc. final: se refiere a las asignaciones hechas en
premio de servicios importantes asignaciones premiales-. El "servicio
importante" debe prestarse dentro de los 10 aos subsiguientes al
fallecimiento del causante. As se desprende del encabezamiento del inc.
final del artculo 962: "valdrn con la misma limitacin...", refirindose a la
limitacin del plazo.
d. Son incapaces de suceder aquellas entidades a quienes falta
personalidad jurdica al momento de abrirse la sucesin artculo 963 inc.1-.
Sin embargo, el inc. 2, del mismo artculo prescribe que: "si la asignacin
tuviere por objeto la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento,

91
Se presenta el problema de determinar qu sucedera si a los diez
aos el sujeto slo tuviera existencia natural, en ese caso, a nuestro
parecer el problema debiera solucionarse a la luz del artculo 77.

podr solicitarse la aprobacin legal, y obtenida sta, valdr la asignacin".

INCAPACIDADES RELATIVAS PARA SUCEDER

Como se ha dicho el segundo grupo de incapacidades se funda en la


existencia de relaciones entre el causante y el asignatario que puedan hacer
presumir la falta de libertad para testar o la existencia de vnculos
indebidos.
a. Incapacidad de las personas condenadas por delitos de daado
ayuntamiento -artculo 96492-.
Se debe sealar que la Ley 5.750, sobre abandono de familia y pago
de pensiones alimenticias, suprimi en el Cdigo Civil chileno los llamados
hijos de daado ayuntamiento, tales eran los sacrlegos 93, los incestuosos y
los adulterinos.
Hoy en da ya no existen ni los hijos sacrlegos ni adulterinos
recordemos que la ley 19.335 despenaliz el adulterio- por lo que slo
cabra su aplicacin a los hijos incestuosos 94. En la actualidad el incesto slo
castiga las relaciones sexuales entre ascendientes y descendientes por

92
Art. 964. Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que
antes de deferrsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por
el crimen de daado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contrado con
ella un matrimonio que produzca efectos civiles.// Lo mismo se extiende a la
persona que antes de deferrsele la herencia o legado hubiere sido acusada de
dicho crimen, si se siguiere condenacin judicial.

93
Se llama as a los concebidos por clrigos de rdenes mayores o personas que
profesen votos solemnes de castidad, en rdenes religiosas catlicas.

consanguinidad.
El delito slo nace con la sentencia, por lo que debe existir condena
por sentencia firme.
b. Incapacidad del eclesistico confesor -artculo 965-. Esta norma
tiene por objeto proteger la libre voluntad del testador.
Esta incapacidad se refiere slo a la sucesin testamentaria y,
adems, el testamento tiene que haberse otorgado durante la ltima
enfermedad, siendo incapaz exclusivamente el eclesistico que hubiere
confesado al difunto en la ltima enfermedad o habitualmente en los dos
ltimos aos anteriores al testamento.
Esta incapacidad se hace extensiva a la orden o cofrada a que
pertenece el eclesistico y a sus parientes por consanguinidad o afinidad
hasta el tercer grado inclusive.
Pero, existe una contra excepcin en el artculo 965 inc. 2, que
prescribe que: tal "incapacidad no comprender a la iglesia parroquial del
testador ni recaer sobre la porcin de bienes que el dicho eclesistico o sus
deudos haban heredado abintestato, si no hubiese habido testamento.
c. La incapacidad del notario, de los testigos del testamento, sus
familiares y dependientes -artculo 1.061-. Art. 1061. No vale disposicin
alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el testamento, o
del funcionario que haga las veces de tal, o del cnyuge de dicho escribano
o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes, descendientes,
hermanos, cuados, empleados o asalariados del mismo. // No vale tampoco
disposicin alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o
de su cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos o cuados.

94
Opinin que sigue la mayora de la doctrina actual, pero que no comparto
necesariamente, pues me parece que tratndose de una sancin la interpretacin
debe ser restrictiva, y no podemos llegar a ella por la va de interpretacin de viejos
conceptos, por lo que es muy probable juicio que requerira de estudios ms
detallados- de un precepto obsoleto.

Cuando se hace una asignacin en el testamento a favor de un


incapaz, sta adolece de nulidad, que es una nulidad absoluta; parcial,
porque afecta a una parte del testamento; y opera de todas formas sea que
la asignacin se haga directamente en favor del incapaz, sea que se la
simule por medio de un contrato o se haga por interposicin de persona
-artculo 966-.

1. 2.CARACTERSTICA DE LAS INCAPACIDADES


1 Son de orden pblico, porque miran al inters general de la sociedad y
no al particular del testador. No pueden renunciarse, ni transigirse, ni
sanearse por el transcurso del tiempo.
2

Operan de pleno derecho. Basta alegarlas por va de excepcin si el


incapaz pretende su asignacin.

Son absolutamente nulas.

El incapaz no adquiere por sucesin por causa de muerte, pero puede


llegar a adquirir la herencia por prescripcin adquisitiva, como cualquier
persona.

Si enajena a un tercero, el tercero nada adquiere, es decir, la


incapacidad para a los terceros de buena o mala fe.

Si adquiere el asignatario o el tercero, solo habr sido por prescripcin


adquisitiva, ms nunca por sucesin por causa de muerte.

2 LA DIGNIDAD PARA SUCEDER


Es el mrito o lealtad que el asignatario ha debido observar en vida con
el causante.
Son indignos para suceder al causante: quienes han incurrido en
conductas desleales para con l o para con su cnyuge y parientes ms

prximos ascendientes o descendientes 95.


Se encuentran reguladas en los artculos 968 a 972 96, sin embargo
existen otras situaciones: Art. 114 asentimiento para contraer matrimonio;
artculo 219, que sanciona el fraude de falso parto o suplantacin del parto,
privndolos, entre otras sanciones, de su derecho a suceder por causa de
muerte; 1.300 albacea removido por dolo; 1327 partidor que no acepta el
cargo sin probar inconveniente grave; 1.329 partidor condenado por
prevaricacin; 127 viudo o viuda que teniendo hijos de precedente

95
Rodrguez Grez, Pablo, ob. cit. p. 53.

96
Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:1. El que
ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en
este crimen por obra o consejo, o la dej perecer pudiendo salvarla; // 2. El que
cometi atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya
sucesin se trata, o de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o
descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada; //
3. El consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia
o destitucin de la persona de cuya sucesin se trata, no la socorri pudiendo;// 4.
El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto, o le
impidi testar; // 5. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del
difunto, presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u ocultacin.
Art. 969. 6. Es indigno de suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere
acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto
como le hubiere sido posible.// Cesar esta indignidad, si la justicia hubiere
empezado a proceder sobre el caso.// Pero esta causa de indignidad no podr
alegarse, sino cuando constare que el heredero o legatario no es cnyuge de la
persona por cuya obra o consejo se ejecut el homicidio, ni es del nmero de sus
ascendientes y descendientes, ni hay entre ellos deudo de consanguinidad o
afinidad hasta el tercer grado inclusive.
Art. 970. 7. Es indigno de suceder al impber, demente o sordomudo, el
ascendiente o descendiente que, siendo llamado a sucederle abintestato, no pidi
que se le nombrara un tutor o curador, y permaneci en esta omisin un ao
entero: a menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo por s o por
procurador. // Si fueren muchos los llamados a la sucesin, la diligencia de uno de
ellos aprovechar a los dems.// Transcurrido el ao recaer la obligacin antedicha
en los llamados en segundo grado a la sucesin intestada. // La obligacin no se
extiende a los menores, ni en general a los que viven bajo tutela o curadura.// Esta
causa de indignidad desaparece desde que el impber llega a la pubertad, o el
demente o sordomudo toman la administracin de sus bienes.

matrimonio bajo su patria potestad o tutela o curadura se hubiere vuelto a


casar sin practicar previamente el inventario solemne que ordena la ley.
Debemos agregar a las anteriores dos casos de indignidades calificadas,
llamadas as porque no requieren ser declaradas por sentencia judicial, y
que han sido incorporadas por la ley 19.947 y 19.585. El artculo 994 seala:
El cnyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la
separacin por su culpa, no tendr parte alguna en la herencia abintestato
de su mujer o marido.
Tampoco sucedern abintestato los padres del causante si la paternidad
o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposicin, salvo
que mediare el restablecimiento a que se refiere el Artculo 203".
Por su parte el artculo 1.182 despus de indicar quines son legitimarios
prescribe que: No sern legitimarios los ascendientes del causante si la
paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco,
ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del respectivo padre
o madre, salvo el caso del inciso final del Artculo 203. Tampoco lo ser el
cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin a la separacin judicial.

2. 1.CARACTERSTICAS DE LAS INDIGNIDADES


1

Deben ser declaradas por sentencia judicial artculo 974-.

Art. 971. 8. Son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el
testador se excusaren sin causa legtima. //El albacea que nombrado por el testador
se excusare sin probar inconveniente grave, se hace igualmente indigno de
sucederle.// No se extender esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en
la cuanta que lo son, ni a los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir
el cargo.
Art. 972. 9. Finalmente, es indigno de suceder el que, a sabiendas de la
incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo
cualquier forma, a una persona incapaz.// Esta causa de indignidad no podr
alegarse contra ninguna persona de las que por temor reverencial hubieren podido
ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan procedido a la
ejecucin de la promesa.

Son de orden privado, ya que, estn establecidas en exclusivo provecho


del causante, pudiendo ste perdonarlas en vida.

La indignidad se purga por 5 aos de posesin de la herencia o legado


artculo 975-. Tratndose de los herederos, la posesin a que hacemos
referencia es la legal, porque el heredero indigno adquiere la herencia al
fallecimiento del causante y la pierde solamente cuando se declara
judicialmente la indignidad. En cambio, el legatario requiere la posesin
material, porque a su respecto no existe la posesin legal.

El causante puede perdonar la indignidad. La ley presume su perdn si


test con posterioridad a los hechos en que se funda la indignidad
-artculo 973-.

La accin de indignidad no pasa contra terceros de buena fe artculo


976-. La buena fe consiste en este caso en ignorar la existencia de la
causal de indignidad.

La accin de indignidad pasa a los herederos por el tiempo que quede


para cumplir el plazo de 5 aos artculo 977-.

Por excepcin, pueden operar de pleno derecho, situacin del que se


casa sin obtener el asentimiento para contraer matrimonio, y en los
casos de los artculos 994 y 1.182 ya sealados.

Pueden ser constitutivas de injuria atroz y privar al asignatario de


alimentos artculo 324 inc. 2-.

Pueden alegarse por va de accin o de excepcin.

10 El

causante

no

alega

indignidades,

pues

tiene

la

figura

del

desheredamiento que es la forma como puede hacer efectiva conductas


de ingratitud frente a su persona o parientes.

3 REGLAS COMUNES A LAS CAPACIDADES E INDIGNIDADES


Son dos. La primera regla se encuentra en el artculo 978, que seala:
"los

deudores

hereditarios

testamentarios

no

podrn

oponer

al

demandante la excepcin de incapacidad o indignidad". El problema que


origina esta disposicin consiste en determinar qu se entiende por
"deudores hereditarios o testamentarios".

La segunda consiste en que tanto la incapacidad como la indignidad no


privan al heredero del derecho a alimentos artculo 979-. Sin embargo, en
los casos de injuria atroz del artculo 968, puede por excepcin el heredero
ser privado del derecho de alimentos.

4 PARALELO ENTRE LAS INCAPACIDADES E INDIGNIDADES


Tienen varias caractersticas en comn. Son inhabilidades para suceder a
una persona y ambas son de carcter excepcional.
Sin embargo, existen profundas diferencias entre ambas instituciones:
1. Las incapacidades son de orden pblico y las indignidades estn
establecidas en atencin al inters particular del causante. Art. 973-, como
consecuencia de ello la incapacidad no puede ser perdonada por el testador,
quien en cambio puede renunciar a la indignidad.
2. El incapaz no adquiere la asignacin; el indigno si la adquiere y slo
puede ser obligado a restituirla por sentencia judicial. Recordemos que la
indignidad se analiza slo en el momento en que se produce la apertura de
la sucesin, y en ese mismo instante el aparentemente indigno- adquirir,
al menos, la posesin legal de la herencia.
3. La incapacidad no requiere ser declarada judicialmente. La declaracin
judicial se limita a constatar la existencia de la incapacidad y puede ser
solicitada por cualquiera persona. La indignidad, en cambio, debe ser
declarada por sentencia judicial, a peticin del que tenga inters en excluir
al indigno.
4. El incapaz como nada adquiere en la herencia, nada transmite a sus
herederos. El indigno transmite la asignacin, aunque con el vicio de
indignidad.
5. La incapacidad pasa contra terceros, estn de buena o mala fe. La
indignidad no pasa contra terceros de buena fe.
6. El incapaz no adquiere la asignacin, mientras no prescriba
adquisitivamente ya sea ordinaria o extraordinariamente. Tal proceso de
prescripcin puede verse interrumpido por las acciones de nulidad que los
herederos u otros interesados puedan hacer valer en su contra. En cambio,
el indigno adquiere la herencia o legado por el slo ministerio de la ley y el

vicio de indignidad se purga, por disposicin del artculo 975, en cinco aos.
7. Las incapacidades, por regla general, son absolutas. Los incapaces a
nadie pueden suceder. En cambio, las indignidades son relativas, se refieren
a situaciones de ingratitud producidas entre el causante y el indigno,
pudiendo ste suceder a otras personas con respecto a las cuales no les
afecta igual causal de demrito.

CAPTULO V: LOS ACERVOS Y LOS DERECHOS


QUE CONCURREN EN LA SUCESIN

1 LOS ACERVOS
Se entiende por acervo la masa hereditaria indivisa dejada por el
causante. Se distinguen cuatro acervos, segn se vayan realizando las
deducciones que ordena la ley: el comn o bruto, el acervo ilquido, el
acervo lquido y los dos acervos imaginarios.

1. 1.

El acervo comn o bruto

Para poder liquidar la herencia deben separarse los bienes que no


pertenecen al causante y que pudieran haber estado junto a sus bienes. As
el artculo 1.341 dispone que: Si el patrimonio del difunto estuviere
confundido con bienes pertenecientes a otras personas por razn de bienes
propios o gananciales del cnyuge, contratos de sociedad, sucesiones
anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se proceder en primer lugar
a la separacin de patrimonios, dividiendo las especies comunes segn las
reglas precedentes.

El acervo ilquido

Este acervo ilquido est formado por los bienes que pertenecen al
causante y que han sido separados de aquellos que pertenecen a otras
personas, y a los cuales deben deducirse las bajas generales de la herencia,
contempladas en el artculo 959. Las bajas generales "son deducciones que
es necesario hacer para poder dar cumplimiento a las disposiciones del

difunto o a las de la ley".


Al artculo 959 hay que agregar la baja que incorpora el artculo 4 de la
Ley 16.271 sobre impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones, que
son los gastos de ltima enfermedad y entierro del causante.
El inc. 1 del artculo 959 dispone que: "en toda sucesin por causa de
muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se
deducirn del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, incluso los
crditos hereditarios". El texto de la disposicin deja claro que se trata de
deducciones previas que deben hacerse antes de llevar a efecto las
disposiciones del causante.
1. Las costas de la publicacin del testamento si lo hubiere, y las
dems anexas a la apertura de la sucesin -artculo 959 N.1-.
El artculo 4 N 2 de la Ley 16.271 seala que son bajas generales de
la herencia: Las costas de publicacin del testamento, si lo hubiere, las
dems anexas a la apertura de la sucesin y de posesin efectiva y las de
particin, e incluso los honorarios de albaceas y partidores en lo que no
excedan los aranceles vigentes".
Sobre esta base podemos decir, en trminos generales, que son bajas
generales de la herencia los gastos de la sucesin y de la particin de
bienes. Quedan incluidos en esta enunciacin: los gastos de la posesin
efectiva, los gastos de inventario de bienes, los honorarios del partidor y del
albacea, las costas mismas de la particin, etc.
2. Las deudas hereditarias, que son aquellas que el causante tena
en vida.
Adems de las deudas hereditarias existen las deudas o cargas
testamentarias, que son aquellas que el causante impone en su testamento
y constituyen, precisamente, los legados.
Las deudas testamentarias no son bajas generales de la herencia,
sino que ellas se pagan con cargo a la parte que el causante puede disponer
libremente; en cambio, las deudas hereditarias son bajas generales de la
herencia y se deducen del acervo ilquido.
3.-

Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria.


En la actualidad no hay ningn impuesto que grave toda la masa

hereditaria, antiguamente exista un impuesto de tal naturaleza regulado en


el DL. 364 de 1932, en el que se estableca un tributo que afectaba a la
masa hereditaria y otro que afectaba a las asignaciones. Tal gravamen fue
derogado con la Ley 16.271 y actualmente slo se gravan las asignaciones.
4.-

Las asignaciones alimenticias forzosas.


El legislador se refiere a los alimentos que se deben por ley a ciertas

personas artculos 321 y siguientes -. Si existen alimentos voluntarios, ellos


no constituyen baja general de la herencia y se pagan con cargo a la parte
que el causante ha podido disponer libremente artculo 1.171-.
La asignacin alimenticia forzosa se encuentra prevista en el artculo
1167 N 1, que la entiende como: los alimentos que se deben por ley a
ciertas personas.
Segn RODRGUEZ GREZ, se tratara de alimentos que se deban en vida
del causante, sea porque exista sentencia ejecutoriada que los ordenaba
pagar, o transaccin judicialmente aprobada, o al menos, demanda judicial
que intentaba su cobro, por lo que se podran incluir tales obligaciones en el
N 2 de las bajas generales de la herencia97.
Siguiendo al mismo autor, es necesario advertir que resulta del
extrao que una obligacin se mantenga en el tiempo como si el causante
estuviera vivo, lo que slo se explica ya que se funda en una ficcin. Ella
consiste en que el causante permanece vivo para seguir sustentando a
aquellas personas que por sentencia, transaccin aprobada judicialmente o
demanda

pendiente

al

abrirse

la

sucesin,

reconocimiento de su derecho de alimentos 98.

97
RODRGUEZ GREZ, Pablo, ob. cit. p. 96.

98

RODRGUEZ GREZ, Pablo, ob. cit. p. 98.

haban

obtenido

el

5.-Los gastos de ltima enfermedad y entierro del causante.


Tal baja general no se encuentra en el Cdigo Civil si no que en la Ley
16.271 artculo 4 N 1-.
1.3.

El acervo lquido

Hechas las bajas generales estudiadas, podemos hablar del acervo


lquido, que es el acervo ilquido al cual se le han deducido las bajas
generales del artculo 959.
Se le llama tambin acervo partible, porque es esta masa de bienes
la que se divide entre los herederos.
131

Los acervos imaginarios:

Los artculos 1.185, 1.186 y 1.187 se refieren a los acervos imaginarios,


cuya finalidad es proteger los derechos de los asignatarios forzosos.
Especficamente, se trata de defender la mitad legitimaria y la cuarta de
mejoras de las donaciones que en vida pueda haber hecho el causante.
1

El primer acervo imaginario:

Tiene por objeto proteger a los legitimarios frente a las donaciones que
el causante haya hecho a otros legitimarios.
Lo constituye el acervo lquido con la acumulacin

de las donaciones

revocable e irrevocables hechas por el causante en vida en razn de


legitimas o mejoras a algn legitimario en perjuicio de otros legitimarios
En tal sentido, prescribe el artculo 1185: Para computar las cuartas de
que habla el artculo precedente, se acumularn imaginariamente al acervo
lquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razn de
legtimas o de mejoras, segn el estado en que se hayan encontrado las
cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar
prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin.
Vaya un buen ejemplo de ELORRIAGA para entender bien el primer acervo
imaginario. Una persona tiene dos hijos Pedro y Martn. Decide donar

(donacin revocable) 100.000 a Pedro. Luego fallece dejando una herencia


de $ 300.000. A cada hijo le corresponden $ 150.000. Pero ocurre que Pedro
haba recibido antes $ 100.000, lo que implica que a la larga habr recibido
del causante la suma de $ 250.000, en tanto que Martn solamente recibi $
150.000. Para evitar esto, imaginariamente se acumula a la masa
hereditaria el valor de la donacin, es decir, $ 100.000, lo que da un total de
$ 400.000. Esto se divide por mitades, que es lo que corresponde a cada
heredero. Es decir $ 200.000 para cada uno. En la masa hereditaria
solamente hay $ 300.00, luego se le dan $ 200.000 a Martn y $ 100.000 a
Pedro, lo que sumado a los $ 100.000 que recibi como donacin da un total
de $ 200.000, quedando igualados en lo recibido 99.
Ahora bien, hay que tener presente el artculo 1199 que seala, La
acumulacin de lo que se ha dado irrevocablemente en razn de legitimas o
de mejoras, para el cmputo prevenido por el artculo 1185 y siguientes, no
aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asignatarios que lo sean a
otro ttulo que el de legtima o mejora.
Otro ejemplo para comprender este artculo: El causante deja
acervo ilquido de

$1.000.000. Deducidas las

un

bajas generales da un

acervo lquido de $800.000. Dej, al morir, 2 hijos. A uno de ellos le haba


hecho en vida una donacin revocable de $100.000 y a otro una donacin
irrevocable, de $90.000 la que le fue entregada en vida del causante.
La donacin revocable se suma al acervo lquido y nos da un total de
$900.000, que se divide de la siguiente forma:
Mitad legitimaria: $450.000
Cuarta de mejoras:

$ 225.000

Cuarta de libre:

$ 225.000

99

ELORRIAGA

DE

BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, Lexis Nexis, Santiago, 2005. p. 55.

Como en el ejemplo, el causante no dispuso de la cuarta de mejoras,


ni de la parte de libre disposicin ella acrece a la mitad legitimaria por lo
tanto, se divide entre los dos herederos.
Ahora en cuanto a la donacin irrevocable, como sabemos, sta no
debe beneficiar a la parte de libre disposicin. En tal caso la donacin
irrevocable debe distribuirse a prorrata entre

la mitad legitimaria y la

cuarta de mejoras, en proporcin dos a uno.


Entonces tenemos:
Mitad legitimaria:

$510.000

Cuarta de mejoras:

$ 255.000

Cuarta de libre:

$ 225.000

Teniendo presente que en ejemplo el causante no dispuso de la parte


de libre disposicin ni de la cuarta de mejoras, ambos herederos les
corresponder en total

$ 495. 000.

Como sabemos a uno de los herederos se le haba hecho entrega de


la donacin revocable en vida del causante, por lo que ste recibir
efectivamente: $ 395.000; y al otro, se le haba hecho entrega de la
donacin irrevocable por lo tanto, lo que efectivamente recibir ser
$395.000; ello se debe a que como esas
legtima rigorosa,

donaciones

se imputan a su

hay que descontarles de esa suma el valor de las

donaciones.
2

El segundo acervo imaginario:

Tiene por objeto proteger a los legitimarios de las donaciones que el


causante hizo en vida a terceros extraos a la herencia.
Se encuentra regulado en los artculos 1186 y 1187. Se diferencia del
primer acervo imaginario, porque mientras aqul protege la igualdad entre
los propios herederos el segundo acervo imaginario protege a los
legitimarios frente a terceros.
Lo constituye el acervo lquido o bien el primer acervo imaginario, ms
ciertas acumulaciones consistentes bsicamente en las donaciones entre
vivos o irrevocables hechas por el causante en vida a algn tercero extrao
en perjuicio de algn legitimario.
Es necesario que al momento de haberse hecho la donacin irrevocable

al tercero que no era legitimario, el causante que hizo la donacin haya


tenido legitimarios.
Las donaciones irrevocables deben ser excesivas, as el artculo 1186
entiende que la donacin fue excesiva cuando el valor de las donaciones
exceda de la cuarta parte de la suma formada por las donaciones y el
acervo, es decir, se suma el acervo ms las donaciones, y el resultado se
divide por cuatro. Si la cantidad resultante de esta divisin es inferior al
valor de las donaciones, quiere decir que estas resultaron excesivas, y
procede formar el segundo acervo imaginario.
Dispone el artculo 1186, que dispone que: Si el que tena a la sazn
legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraos, y el valor de
todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este
valor y el del acervo imaginario, tendrn derecho los legitimarios para que
este exceso se agregue tambin imaginariamente al acervo, para la
computacin de las legtimas y mejoras.
Por ejemplo, tenemos un acervo de $100 y las donaciones irrevocables
ascendieron $60.- Da un total de $160, que dividido por 4 nos da $40 esta
es

la suma que el donante pudo donar, pero

como

don $60 hay un

exceso de $20.
Este exceso se acumula al acervo, para la computacin de las legtimas y
mejoras. As el segundo acervo imaginario asciende a $120.
Suponiendo que existan personas con derecho a mejoras, el segundo
acervo imaginario se divide en $60 para la mitad legitimaria; $30 para la
cuarta de mejoras y $30 para la cuarta de libre disposicin. Ahora el
problema es que,

slo hay $100, aqu la utilidad

del

segundo

acervo

imaginario. Las legitimas y mejoras, como asignaciones forzosas que son,


se pagan ntegramente. De modo que los $60 de la mitad legitimaria y los
$30 de la cuarta de mejoras son ntegramente cubiertos.
As se cumple el primer objetivo bsico del segundo acervo imaginario,
esto es, reducir

la

parte de libre disposicin,

que en

este caso en

particular queda reducida apenas a $10.


A su vez el artculo 1187, seala: Si fuere tal el exceso que no slo
absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a su
arbitrio, sino que menoscabe las legtimas rigorosas, o la cuarta de mejoras,

tendrn derecho los legitimarios para la restitucin de lo excesivamente


donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las
fechas de las donaciones, esto es, principiando por las ms recientes. La
insolvencia de un donatario no gravar a los otros.
Del segundo acervo imaginario puede originarse la accin de inoficiosa
donacin, que no es sino la rescisin de la donacin. Ello ocurre cuando las
donaciones irrevocables son de tal consideracin que lesionan las legtimas
y la cuarta de mejoras. Los herederos pueden dirigirse en contra de los
terceros que recibieron donaciones del causante en vida de ste, exigiendo
la restitucin de los bienes donados hasta la parte en que perjudican las
asignaciones forzosas artculo 1.187-.
Tenemos entonces que no toda donacin entre vivos excesiva da origen
a la accin de inoficiosa donacin, sino slo cuando adems de disponer el
causante de la parte de libre disposicin en exceso, dicha donacin lesiona
las legtimas y la cuarta de mejoras.
Un ejemplo, tenemos un acervo de $140 y las donaciones irrevocables
ascendieron $300, da un total de $440, que dividido por 4 nos da $110,
Esta es la suma que el donante pudo donar, sin embargo, como don
$300 hay un exceso de $190.
Sumamos entonces este exceso al acervo, lo que nos da $140 + $190=
$330, que es la suma a la cual asciende el segundo acervo imaginario.
Suponiendo que existan personas con derecho a mejoras, el segundo
acervo imaginario se divide en $165 para la mitad legitimaria; $82,5 para la
cuarta de mejoras y $82,5 para la cuarta de libre disposicin.
El problema, es que slo existen en efectivo $140, por lo que el exceso
de lo donado es enorme.
Con los $140 no slo no hay forma de pagar parte alguna de la cuarta
de libre disposicin, sino que afecta tambin a la cuarta de mejoras, y las
legitimas.

Para

completar las

asignaciones

forzosas faltan

$25 de la

mitad legitimaria y $82,5 de la cuarta de mejoras. Para recuperar esos


valores la ley concede la accin de inoficiosa donacin.

2 DERECHOS QUE CONCURREN EN UNA SUCESIN

Concurren el derecho de transmisin artculo 957-, el derecho de


representacin artculo 984, el derecho de sustitucin -1156-y el derecho
de acrecimiento -1147-.
Podra entenderse que la sucesin intestada por representacin, al igual
que el derecho de transmisin, es un caso de sucesin indirecta, sin
embargo, como aclara ELORRIAGA100, ello no es as, pues no existe en este
caso una sucesin indirecta. La idea de representacin hace suponer que el
derecho del representante arranca del representado, cuestin que aqu no
ocurre. Los derechos del representante, en el caso de la sucesin por causa
de muerte, nacen directamente del causante; los representantes son
llamados directamente por estirpes y no existe, en puridad, un llamado
indirecto. Aclara el mismo autor que la imprecisin nace de ver en la
representacin una ficcin legal que no existe 101.
Como

hemos

sealado

el

derecho

de

representacin

emana

directamente de la ley y no del representado. De este principio se derivan


una serie de consecuencias importantes:
a. La herencia del representado indigno no se transmite con el vicio de
indignidad. No se aplica, en consecuencia, lo dispuesto en el artculo
977.
b. El representante tiene que ser capaz y digno de suceder al causante,
no importando que no sea capaz y digno de suceder al representado.

100
Ibd., p. 113.

101
dem., p. 113.

c. Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado


-artculo 987 inc.1-.

EL DERECHO DE TRANSMISIN
Se encuentra regulado en el artculo 957, prescribe que: si el

heredero o legatario cuyos derechos a la sucesin no han prescrito, fallece


antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha
deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha
herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la
persona que lo transmite.
En caso de que el heredero haya fallecido cuando ha fallecido el
causante su derecho de opcin para aceptar o repudiar la herencia se
transmite a los herederos del asignatario 102. La transmisibilidad del derecho
de opcin se refiere tanto a las herencias como a los legados.
Para que opere el derecho de transmisin, es necesario que el
heredero no haya aceptado ni repudiado, sino que este pendiente su
decisin.
El derecho de transmisin opera tanto en la sucesin testada como
en la sucesin intestada, esto debido a que el artculo 957 est ubicado en
el Ttulo I del Libro III, titulado "Definiciones y reglas generales", reglas que
se aplican a ambas clases de sucesin.

102

Si el heredero fallece sin haber aceptado o repudiado la herencia, ocurre la


situacin contemplada en el artculo 957 del Cdigo Civil, es decir, se produce lo
que se llama derecho de transmisin, recogiendo el heredero por sucesin por
causa de muerte, el conjunto de derechos y obligaciones que pertenecan al
causante y que en este caso consiste en que podr, antes que los derechos
prescriban, aceptar o repudiar la herencia. Corte de Apelaciones de Antofagasta, 22
abril 1993. R., t. 90, sec. 2, p. 61.

El derecho de transmisin opera tanto respecto de las herencias


como de los legados, pero el adquirente siempre tiene que ser heredero,
porque el fundamento del derecho de transmisin es que se adquiere el
derecho de optar por estar ste incluido en la herencia, la cual pasa
solamente a los herederos y no a los legatarios artculo 957-.
En el derecho de transmisin intervienen tres personas: El causante,
el transmitente y, finalmente el transmitido, que es el heredero del
transmitente a quien pasa la facultad de aceptar o repudiar la asignacin.
Los requisitos para que pueda operar el derecho de transmisin, son
los siguientes:
a. Respecto del transmitente.
1. Debe haber fallecido sin haber aceptado o repudiado su
asignacin.
2. Debe ser heredero o legatario del primer causante 103.
3. Debe ser capaz y digno de suceder al primer causante.

b. Respecto del transmitido:


1. Debe ser heredero del transmitente.
2. Debe haber aceptado la herencia del transmitente.
3. Debe ser capaz y digno de suceder al transmitente.

EL DERECHO DE REPRESENTACIN
El derecho de representacin est definido por la ley en el artculo

103
Si el heredero fallece antes que el testador, el hijo de aqul no puede obtener por
transmisin derecho a los bienes dejados por el testador, porque por transmisin
slo puede adquirirse una herencia o legado ya deferido. Corte Suprema, 7 mayo
1921. G. 1921, 1er sem., N 39, p. 210, R., t. 20, sec. 1, p. 211.

984 inc. 2: La representacin es una ficcin legal en que se supone que una
persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los
derechos hereditarios que tendra su padre o madre, si ste o sta no
quisiese o no pudiese suceder104.
Como ya hemos explicado no hay tal ficcin legal ni representacin
propiamente dicha.
Segn ELORRIAGA, el derecho de representacin tiene por objeto evitar
que la falta de uno de los herederos llamados por la ley a suceder al
causante, incremente a los otros herederos, rompindose con el orden
natural de afectos.
El artculo 987, por su parte, seala que se puede representar al
ascendiente cuya herencia se ha repudiado, al incapaz, al indigno, al
desheredado, y al que repudi la herencia del difunto.
En la sucesin intestada es un llamamiento a recoger la masa
hereditaria, nunca a una especie o cuerpo cierto determinado. La ley slo
instituye herederos, nunca legatarios.
En el derecho de representacin intervienen tres personas:

104
N Legal Publishing: 45507. Corte Suprema. 11 de agosto de 2010. La sucesin
intestada es aquella en que el causante no dispone en vida de sus bienes para que
se cumpla su voluntad despus de su fallecimiento, de modo que la ley la suple.
Propio de la sucesin intestada es el derecho de representacin, que consiste en
una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y, por
consiguiente, el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su
padre o madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder. As, el
representante, por disposicin legal, ocupa el lugar y el grado que corresponden al
representado ausente.En la especie, dado que el padre del actor no tuvo la calidad
de hermano legtimo del causante, puesto que falleci sin que variara su situacin
de hijo natural de la madre de aquel, debe entenderse que nunca tuvo derechos
hereditarios en relacin con el patrimonio reclamado. Como no se contraviene la
calidad invocada por la demandada, de actuar en representacin de su madre,
hermana de la madre del difunto, esto es, un parentesco de consanguinidad
colateral, como prima del causante, y as obtener la posesin efectiva de la
herencia intestada, aparece como indiscutible, que la demanda de autos, debe ser
rechazada.

1. El causante.
2. El representado.
3. El representante.
Los requisitos para que opere el derecho de representacin son los
siguientes:
1

Debe tratarse de sucesin intestada105.


El derecho de representacin slo opera en la lnea descendiente, no

en la de los ascendientes106. Esto queda confirmado con lo que dice el


artculo 989 inc. final. Segn esta norma, en el segundo orden sucesorio
-que es el de los ascendientes-, el de grado ms prximo excluye a todos los
dems ascendientes de grado ms remoto.
2

El

representado

debe

haber

sido

de

los

parientes

del

105
El artculo 984, se encuentra ubicado en el Ttulo II del Libro III, que establece las
reglas relativas a la sucesin intestada, adems que la misma disposicin seala
que se sucede abintestato ya por derecho personal, ya por derecho de
representacin. // Existen dos excepciones ms aparentes que reales: En el caso de
las asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes artculo 1.064- "se
entender dejada a los consanguneos de grado ms prximo, segn el orden de la
sucesin abintestato, teniendo lugar el derecho de representacin en conformidad a
las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese
grado, pues entonces se entendern llamados al mismo tiempo los del grado
inmediato". La otra excepcin la encontramos en materia de legtimas artculo
1.183-: en las legtimas va a operar el derecho de representacin como
consecuencia de la aplicacin de las reglas de la sucesin intestada.

106
El artculo 986 enumera los rdenes sucesorios en los cuales opera el derecho de
representacin y en el no se menciona a los ascendientes.

causante que la ley seala.


Slo opera en algunos rdenes de sucesin, as el artculo 986
prescribe que: Hay siempre lugar a la representacin en la descendencia
del difunto y en la descendencia de sus hermanos. Fuera de estas
descendencias no hay lugar a la representacin".
2.2.3. Es necesario que el representado falte en la sucesin
Se entiende que falta en los casos que la ley indica. 984 en relacin
con el 987.2.
4

El representante debe ser descendiente del representado.


Esta exigencia surge del artculo 986, que se refiere a los

descendientes del difunto y descendientes de los hermanos del causante. Si


bien el representado puede haber sido hijo o hermano del causante, el
representante debe ser necesariamente un descendiente.
5

El representante debe ser capaz y digno de suceder al


difunto.
Por esta razn puede suceder que el representante repudie la

herencia del representado, pero acepte la del causante, esto excluye a


aquella clase de herederos que nicamente son llamados a falta de
descendientes y ascendientes.

EFECTOS DE LA REPRESENTACIN
El representante ocupa el lugar del representado, pero no opera ni

una representacin, sino que simplemente la ley considera al representante


como si fuera el representado.
Se puede suceder a una persona por estirpes o por cabezas artculo
985-. Se sucede por cabeza cuando se hereda personalmente, en este caso
los asignatarios toman entre todos y por partes iguales la porcin a la que la
ley los llama, a menos que la ley establezca otra divisin distinta.
Los que suceden por representacin heredan en todos casos por
estirpes, es decir, que cualquiera que sea el nmero de los hijos que
representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la
porcin que hubiera cabido al padre o madre representado.

La Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes contiene normas relativas al


derecho de representacin, prescribiendo en su artculo 20 que: "en las
sucesiones forzosas o intestadas el derecho de representacin de los
llamados a ellas se regir por la ley bajo la cual se hubiere verificado la
apertura. Pero si la sucesin se abre bajo el imperio de una ley, y en el
testamento

otorgado

bajo

el

imperio

de

otra

se

hubiese

llamado

voluntariamente a una persona que, faltando el asignatario directo, suceda


en el todo o parte de la herencia por derecho de representacin, se
determinar esta persona por las reglas a que estaba sujeto ese derecho en
la ley bajo la cual se otorg el testamento". Es decir, el derecho de
representacin respecto de los llamados a ella, en la sucesin intestada, se
regir por la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura.

EL DERECHO DE SUSTITUCIN
El derecho de sustitucin, consiste en el reemplazo del asignatario

que falta de acuerdo a lo estipulado por el causante en su testamento.


Clases de sustitucin -artculo 1.156-:
2.3.1. La llamada sustitucin vulgar
2.3.2. La sustitucin fideicomisaria.

2.3.1. La llamada sustitucin vulgar.


La sustitucin vulgar es aquella en que se nombra un asignatario
para que ocupe el lugar de otro que no acepte, o que, antes de deferrsele la
asignacin llegue a faltar por fallecimiento o por otra causa que extinga su
derecho eventual.
La sustitucin fideicomisaria es aquella en que se llama a un
fideicomisario, que en el evento de una condicin, se hace dueo absoluto

de lo que la otra persona posea en propiedad fiduciaria -artculo1164 107-.


Requisitos de la sustitucin vulgar:
1.Que se trate de una sucesin testamentaria.
2.

Que falte el asignatario que deba ser sustituido. El inc.1 del

artculo 1156 enuncia los casos en que se entiende faltar el


asignatario para los efectos de la sustitucin:
a.

Cuando ha habido repudiacin.

b.

Cuando ha habido fallecimiento.

c.

Cualquiera otra causa que extinga su derecho eventual. Quedan

comprendidas en esta causal: la incapacidad, la indignidad, el hecho de que


la persona no sea cierta y determinada, esto es, la incertidumbre o
indeterminacin del asignatario-, el no cumplimiento de la condicin
suspensiva108.
3. Que la sustitucin sea expresa. No existen sustituciones tcitas o
presuntas artculo 1.1624. La sustitucin hecho para un caso se entender igualmente

107
Art. 1164. Sustitucin fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario,
que en el evento de una condicin se hace dueo absoluto de lo que otra persona
posea en propiedad fiduciaria.// La sustitucin fideicomisaria se regla por lo
dispuesto en el ttulo De la propiedad fiduciaria.

108
No se comprende el desheredamiento, ya que este es propio de los legitimarios y, a
falta uno de ellos procede la representacin y, si no hay representacin, la
asignacin pertenece a los dems legitimarios artculo 1.190-.

aplicable para otros casos en que el asignatario llegue a faltar. En tal


sentido dispone el artculo 1.157 que si el testador hubiere designado al
sustituto para el evento en que faltara el asignatario por un motivo
determinado, la sustitucin se entender hecha por cualquier otra causa en
que ste llegue a faltar, salvo si el testador ha manifestado su voluntad
expresa en contrario.
5. La sustitucin puede ser de varios grados, como cuando se nombra
un sustituto al asignatario directo, y otro al primer sustituto art. 1158-.
6. Si se sustituyen recprocamente tres o ms asignatarios, y falta uno
de ellos, la porcin de ste se dividir entre los otros a prorrata de los
valores de sus respectivas asignaciones -art. 1160-.
7. Si la sustitucin es de segundo grado, el segundo substituto se
entiende llamado en los mismos casos y con las mismas cargas que ste,
sin perjuicio de lo que el testador haya ordenado a este respecto art.
1161-.

EL DERECHO DE ACRECIMIENTO
Los derechos de sustitucin y acrecimiento son una forma de

reemplazar al asignatario que falta en la sucesin testada.


RODRGUEZ GREZ, entiende el acrecimiento como una sustitucin que
deduce la ley interpretando la voluntad del testador 109.
Tal figura se encuentra contemplada en el artculo 1147 que prescribe
que: Destinado un mismo objeto a dos o ms asignatarios, la porcin de
uno de ellos, que por falta de ste se junta a las porciones de los otros, se
dice acrecer a ellas.
De tal artculo se desprende un concepto, por lo que puede
entenderse el derecho de acrecimiento como el derecho en virtud del cual

109
RODRGUEZ GREZ, Pablo, ob. cit. p. 86.

existiendo dos o ms asignatarios llamados a un mismo objeto sin


determinacin de cuota, la parte del asignatario que falta porque no quiere
o no puede suceder- se junta agregndose a las otras asignaciones.

2.3.1.Requisitos:
1. Que se trate de una sucesin testamentaria: Se concluye as ya
que

se

encuentra

tratada

dentro

del

ttulo

"De

las

asignaciones

testamentarias", y el mismo artculo 1147 seala que Destinado un mismo


objeto a dos o ms asignatarios, y tal objeto no puede si no ser destinado
por el testador.
2. Que existan dos o ms asignatarios.
3. Que existan dos o ms asignatarios llamados a un mismo objeto.
Para que opere el acrecimiento deben existir dos o ms asignatarios, es
decir, asignatarios conjuntos.
Segn el artculo 1.150 inc. 2: Se entendern por conjuntos los
coasignatarios asociados por una expresin copulativa como Pedro y Juan, o
comprendidos en una denominacin colectiva como los Hijos de Pedro.
La ley distingue tres clases de conjuncin.
a. Conjuncin verbal o labial: Los asignatarios son llamados en una
misma clusula testamentaria, pero a distintos objetos y, por tanto, no hay
acrecimiento.
b. Conjuncin real: Dos o ms asignatarios son llamados en
clusulas distintas de testamento a un mismo objeto. En este caso opera el
acrecimiento. Pero, para que opere, el llamado a ese mismo objeto, debe
haber sido sin designacin de cuota y, tiene que haberlo sido en un mismo
testamento, porque de otro modo no operar, por que el primer testamento
se entiende revocado por el segundo -artculo1149-, en toda la parte que no
le fuere comn.
c. Conjuncin mixta: Los asignatarios son llamados a un mismo objeto
y en una misma clusula testamentaria. En este caso opera el acrecimiento
siempre que el llamamiento no exprese cuota.
4. Que los asignatarios hayan sido llamados sin designacin de cuota.
Se excepcionan de la regla los asignatarios llamados a suceder por partes

iguales ya que el artculo 1.148 inc. 2 dispone que en tal situacin opera el
acrecimiento. La segunda excepcin se presenta cuando dos o ms
asignatarios son llamados a una misma cuota, pero sin precisar la parte que
llevarn en ella.
La excepcin es ms aparente que real ya que en ambos casos los
asignatarios son llamados sin asignacin de cuota, y esa es la razn por lo
que procede el acrecimiento.
1

Que falte alguno de los asignatarios conjuntos. Por analoga se


aplica lo dispuesto en el artculo 1.156 para la sustitucin.
En consecuencia, el asignatario se entiende faltar:

Cuando fallece antes que el testador.

Cuando sea incapaz o indigno de suceder.

Cuando siendo asignatario condicional -en el caso de la condicin


suspensiva- fallare la condicin.

Cuando repudia la asignacin.


6. El testador no debe haber designado un sustituto para el

asignatario faltante. Si el testador ha nombrado a un sustituto para


reemplazar a un asignatario, jurdicamente no falta el asignatario, por lo que
no cabe el acrecimiento. Por otro lado, la voluntad del causante no necesita
ser suplida de modo alguno por la ley al estar claramente establecido qu
sucede al faltar uno o ms de sus asignatarios. El artculo 1163 declara
expresamente que la sustitucin excluye al acrecimiento, y en tal caso el
sustituto pasa a ocupar el lugar del asignatario.
7. Es preciso que el asignatario conjunto haya fallecido con
anterioridad al causante. Si muere una vez abierta la sucesin, no hay
acrecimiento, pues entra a jugar otro de los derechos de la sucesin, que es
el derecho de transmisin -artculo 957-. El artculo 1.153 prescribe que la
transmisin excluye al acrecimiento.
8. El testador no debe haber prohibido expresamente el acrecimiento.
El artculo 1155 dispone que el testador podr, en todo caso, prohibir el
acrecimiento.

2.3.2. CARACTERSTICAS DEL ACRECIMIENTO

El acrecimiento es un derecho accesorio, renunciable y transferible.


1. Es un derecho accesorio
Por tal motivo el artculo 1151 establece que el asignatario puede
conservar su porcin y repudiar el acrecimiento, o repudiar ambas; pero no
puede repudiar la propia asignacin y aceptar la que se difiere por
acrecimiento.
2. Es un derecho renunciable.
Lo que si puede hacer el asignatario es aceptar su cuota y repudiar la
que le es deferida por acrecimiento, ello porque el acrecimiento es un
derecho patrimonial y por lo tanto renunciable artculo 1.151-.
3. La porcin adquirida por acrecimiento lleva consigo todos los
gravmenes propios de dicha porcin artculo 1.152-, excepto aquellos que
suponen una calidad o aptitud personal del asignatario que falta.
4. Este derecho es transferible.
As, el artculo 1910 seala que por la cesin de derechos hereditarios
pasa al cesionario el derecho de acrecer que tena el cedente, salvo
estipulacin en contrario.

EFECTOS DEL ACRECIMIENTO:


Su efecto principal es que la porcin del asignatario que falta se

agrega a la de los otros asignatarios, los que ven aumentada su cuota.


Pero como se divide entre los asignatarios conjuntos.
Se distinguen dos situaciones:
a) Que concurran solamente asignatarios conjuntos.
De conformidad a lo dispuesto en el artculo 1098 inciso 3, la porcin
del asignatario que falta se distribuye entre los otros. Fundado en el
denominado principio de racionalidad, se debe entender que la divisin
debe hacerse en partes iguales.

b) Que concurran asignatarios conjuntos con otros que no lo


son.

El artculo 1150, inciso 1 dice que los asignatarios conjuntos se


reputarn como una sola persona para concurrir con otros co-asignatarios; y
la persona colectiva formada por ellos no se entender faltar sino cuando
todos stos falten.
En consecuencia, si falta uno de los asignatarios conjuntos, su cuota
se dividir por partes iguales entre los otros asignatarios conjuntos, sin que
corresponda parte alguna a los asignatarios que no lo son, pero si todos los
asignatarios conjuntos faltan, no habr acrecimiento pues su porcin pasar
a los herederos abintestato.

3. CONCURRENCIA DE LOS DERECHOS DE TRANSMISIN,


ACRECIMIENTO Y SUSTITUCIN:
La ley soluciona el posible conflicto entre estos tres derechos en los
artculos 1153 y 1163. La regla es que el derecho de transmisin excluye al
derecho de acrecimiento y al de sustitucin. Acrecimiento y sustitucin
suponen la falta de asignatario antes del fallecimiento del causante, de tal
suerte que si el asignatario falta por fallecer despus del causante, ya no
falt, y si lo hace sin alcanzar a pronunciarse respecto de la asignacin,
transmite a sus herederos la facultad de aceptarla o repudiarla.
Por su parte, el derecho de sustitucin excluye al acrecimiento,
porque si el testador designa un sustituto, ya no falta el asignatario, porque
el sustituto pasa a ocupar su lugar.
Los derechos de transmisin y representacin no concurren entre s,
porque si bien tambin tienen un campo comn de aplicacin, que es la
sucesin intestada, no hay posibilidad de colisin, porque para que opere el
derecho de transmisin es necesario que el asignatario fallezca despus del
causante sin haber alcanzado a aceptar o repudiar la asignacin; en cambio,
en el derecho de representacin el representado debe faltar antes que

muera el causante110, o bien, faltar despus de fallecer el causante, pero no


llevar su asignacin por indignidad, incapacidad, desheredamiento o bien
porque ha manifestado su voluntad en orden a repudiar la asignacin que se
le ha deferido.
Concurrencia de la representacin con el acrecimiento y sustitucin,
no puede haber conflicto, ya que la representacin opera en la sucesin
intestada y los otros derechos en la testamentaria. En virtud de la
representacin jurdicamente no puede faltar el legitimario, pues lo pasan a
representar sus descendientes; y, si jurdicamente no falta el asignatario, no
cabe aplicar el acrecimiento o la sustitucin.

110
Si el asignatario de una herencia, cuyos derechos a la misma no han prescrito,
muere sin aceptarla o repudiarla, sus descendientes no pueden invocar el derecho
de representacin para reclamarla, porque ese asignatario no falt al tiempo de la
delacin de la herencia de que se trata (C. Civil, arts. 984 y 987). Pero pueden ellos,
por la transmisin del derecho de aceptar o repudiar dicha herencia que les hizo su
causante, que al respecto no se pronunci, aceptarla, siempre que acepten tambin
la herencia de la persona que les transmiti el derecho de opcin (C. Civil, art. 957).
Corte de Apelaciones de Concepcin, 27 agosto 1971. R., t. 68, sec. 2, p. 52 (C. 10
a 15, p. 59).

DERECHO SUCESORIO
II PARTE
Prof. Dr. Ruperto Pinochet Olave
Universidad de Talca

Captulo VI: LA SUCESIN INTESTADA


La sucesin intestada se produce en el caso de que el causante no otorgue testamento en
vida o no pueda hacerlo. As la sucesin de las personas enumeradas en el artculo 1005
ser necesariamente intestada. Adems la sucesin se regir por las reglas de la sucesin
intestada cuando las disposiciones del causante no han producido efecto o no dispuso
conforme a Derecho.
Segn RODRGUEZ GREZ, entonces, la sucesin intestada es una institucin llamada a
suplir la ausencia o ineficacia de la voluntad del causante, cuando ste no ha querido o
no ha podido testar, o cuando habindolo hecho dispuso de parte de sus bienes o sus
disposiciones no han surtido efecto por imperativo legal.
La sucesin intestada se encuentra regulada en el Ttulo II, del Libro III, entre los
artculos 980 y 998.
Lo que hace la Ley es reemplazar la voluntad presunta del causante, como ha dicho
Elorriaga, interpretando sus afectos111. El artculo 983 resume dicha voluntad presunta al
disponer son llamados a la sucesin intestada los descendientes del difunto, sus
ascendientes, el cnyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el
Fisco.
En caso de sucesin mixta, parte testada parte intestada, prevalece la voluntad del
testador por sobre las disposiciones de la ley, siempre que la primera sea plenamente
eficaz por haber sido expresada cumpliendo cada uno de los requisitos y condiciones
exigidos por la ley.

1. principios QUE INFORMAN LA sucesin intestada


1.1. Principio de aplicacin subsidiaria
Art. 996. Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y
abintestato, se cumplirn las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicar
a los herederos abintestato segn las reglas generales.
Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarn a la porcin que
les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener
toda la porcin testamentaria, si excediere a la otra.
111
Cuestin que no se puede deducir en el ltimo orden de sucesin.

Prevalecer sobre todo ello la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho
corresponda.
En todo caso la regla del inciso primero se aplicar una vez enteradas totalmente, a
quienes tienen derecho a ellas, las legtimas y mejoras de la herencia.
1.2. Principio de igualdad
Art. 982. En la sucesin intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura.
De esta manera, no se hace distincin entre el sexto, primogenitura ni la filiacin para
conceder los derechos hereditarios que otorga la sucesin intestada, consagracin
materializada en la Ley 19.585112.
112
N Legal Publishing: 49722. Corte Suprema, 15 de junio de 2011.Con anterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley N 19.585, se distingua entre la filiacin legtima, natural e ilegtima. Hoy en da, ya
no existe aquella nomenclatura de carcter discriminatoria, sino la clasificacin deriva de si la filiacin
est determinada o no, y en el primer caso, si ella es matrimonial o no matrimonial. La filiacin legtima
provena de la concepcin del hijo dentro del matrimonio verdadero, putativo o simplemente nulo por
incompetencia del Oficial del Registro Civil de sus padres. Adems, eran hijos legtimos los concebidos
fuera del matrimonio y legitimados por el que posteriormente contraan sus padres. Se distingua,
tambin, la legitimacin ipso iure y la voluntaria: aqulla estaba referida a los hijos concebidos antes

del matrimonio y nacidos en l y a los hijos que hayan sido reconocidos como naturales
respecto de ambos padres, con los requisitos legales; mientras que sta requera como
presupuestos copulativos la celebracin de matrimonio entre los padres, la designacin
de parte de aqullos por instrumento pblico de los hijos a quienes conceden el
beneficio de la legitimacin y la oportunidad en el otorgamiento del instrumento
aludido. (considerando 8).La regulacin vigente en antao contemplaba diversas acciones con la
finalidad de impugnar o repudiar la legitimacin. La impugnacin deba sustentarse en que el legitimado
no ha podido tener por padre al legitimante de acuerdo con el artculo 76 del Cdigo Civil, puesto que
pudo verificarse la concepcin cuando el marido ha estado en imposibilidad absoluta de acceder a la
mujer; en que el legitimado no ha podido tener como madre a la legitimante, debiendo acreditarse un
falso parto o suplantacin de parto; en que el matrimonio no ha podido producir la

legitimacin, segn el artculo 203 del Cdigo aludido; y en que la legitimacin no se ha


otorgado en tiempo hbil, es decir, si no se ha otorgado por instrumento pblico de
legitimacin al momento del matrimonio o a ms tardar dentro del ao siguiente. La
repudiacin, por su parte, operaba slo cuando la legitimacin era voluntaria, no
respecto de la ipso iure (considerando 10). En la especie, la demandada al momento de
contraer matrimonio procedi a legitimar en dicho acto al padre del causante,
adquiriendo ste el carcter de hijo legtimo ipso iure, por posterior matrimonio, o bien,
de manera voluntaria en el acta de matrimonio, instrumento idneo para hacer constar
vlida y eficazmente la declaracin de legitimacin. De esta manera, no habindose
ejercido accin alguna con la finalidad de desvirtuar la calidad de hijo legtimo del
padre del causante respecto de la demandada, la ausencia de cuestionamiento al proceso
de legitimacin que involucr a aqul, lleva implcito que dicha legitimacin
inobjetada produjo a su respecto los mismos efectos que la legitimacin nativa, esto
es, el ser tenido como hijo legtimo de sus padres, con los derechos y obligaciones que
de ello deriva, sin perjuicio de la limitacin que contemplaba el artculo 214 inciso 2
del Cdigo Civil, en cuanto a que dicho beneficio no se retrotrae a una fecha anterior al
matrimonio que la produce. As las cosas, detentando la demandada la calidad de
ascendiente de grado ms prximo del causante, sta excluye el siguiente orden de
sucesin correspondiente al de los hermanos, entre quienes se cuenta el demandante y,

1.3. Principio del patrimonio unitario


El patrimonio est integrado por todos los bienes que tena el causante a su muerte sin
importar su origen.
Art. 981. La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesin intestada o
gravarla con restituciones o reservas.
1.4. Principio de exclusin y preferencia
El sistema de sucesin intestada se construye sobre la base de dar preferencia a ciertas
personas y de excluir a otras. De esta manera, solo son llamadas las personas que indica
el artculo 983, y entre stas, existiendo las primeras en preferencia se excluyen a las
otras, segn veremos. Dicha preferencia se evidencia tambin en la cuanta de la
asignacin que la ley de otorga a cada grupo de asignatarios preferente, as por ejemplo,
de concurrir hijos y cnyuge sobreviviente (primer orden de sucesin) la porcin de
este ltimo ser equivalente al doble de lo que le corresponda a cada hijo, no pudiendo
bajar de un cuarto la porcin del cnyuge sobreviviente.
1.5. Principio de relacin conyugal o consangunea
Se contemplan dos tipos de relaciones para hacer el llamamiento de heredero: la
relacin consangunea a la cual se asimila el adoptado113 y la relacin conyugal.
1.6. Principio de descendencia ilimitada
Son llamados los descendientes en forma indefinida, pero excluyendo los de grado ms
prximo a los de grado ms lejano. Del artculo 988, podra deducirse que no es as, sin
embargo, haciendo un anlisis lgico - sistemtico de las disposiciones de los artculos
983, 988 y 984 a 986 ltimo grupo de artculos que consagran el derecho de
representacin - podremos desprender sin mucha dificultad que en virtud del derecho de
representacin los descendientes son llamados en forma indefinida, sin embargo,
conjugado a su vez con el principio de preferencia, tendremos que existiendo hijos al
por consiguiente, corresponde desestimar la demanda de peticin de herencia.
(considerandos 9 a 13)

113
Ley 16.620 sobre adopcin de menores, art. 1 inc. 2 en relacin con el art. 37. La
adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto de los adoptantes, con
todos los derechos y deberes recprocos establecidos en la ley La adopcin producir
sus efectos legales desde la fecha de la inscripcin de nacimiento ordenada por la
sentencia que la constituye.

fallecimiento del causante y que stos hayan aceptado su porcin en la herencia,


excluyen a todos los dems descendientes a contrario sensu.
1.7. Principio de demrito calificado
Art. 203. Cuando la filiacin haya sido determinada judicialmente contra la oposicin
del padre o madre, aqul o sta, quedar privado de la patria potestad y, en general, de
todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona
y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia y de ello
se dejar constancia en la subinscripcin correspondiente.
El padre o madre conservar, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo
cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes.
Sin embargo, se restituirn al padre o madre todos los derechos de los que est privado,
si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pblica o por
testamento su voluntad de restablecerle en ellos. El restablecimiento por escritura
pblica producir efectos desde su subinscripcin al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo y ser irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario
producir efectos desde la muerte del causante.
Art. 994. El cnyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separacin
por su culpa, no tendr parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido.
Tampoco sucedern abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha
sido determinada judicialmente contra su oposicin, salvo que mediare el
restablecimiento a que se refiere el artculo 203114.
1.8. Principio de la colateralidad limitada
No hay lmite para la representacin en la descendencia pero s lo hay respecto de los
colaterales.
En este sentido, el artculo 992 dispone que A falta de descendientes, ascendientes,
cnyuge y hermanos, sucedern al difunto los otros colaterales de grado ms prximo,
sean de simple o doble conjuncin, hasta el sexto grado inclusive
Respecto a la descendencia de los hermanos del difunto que son colaterales la
doctrina no es uniforme, en cuanto a que la descendencia en este caso tambin es
indefinida o no. A primera vista pareciera que s es indefinida por lo sealado en el
artculo 986 Hay tambin lugar a la representacin en la descendencia del difunto y en
la descendencia de sus hermanos, en tal sentido RODRGUEZ GREZ, sostiene que como
la representacin opera indefinidamente, en verdad son llamados a la herencia
colaterales que pueden superar el lmite del sexto grado inclusive a que hace referencia
el artculo 992. Aclarando que si faltan los hermanos el causante nunca ha tenido
hermanos - los colaterales son llamados slo hasta el sexto grado inclusive115.

114
Leer artculo 1182, aplica la misma sancin excluyendo al padre o la madre de su
legtima. Artculo 35 de la Ley N 19.947, Nueva Ley de Matrimonio Civil.

ELORRIAGA DE BONIS,

sostiene que la descendencia de los hermanos opera solo hasta el


sexto grado inclusive por aplicacin del artculo 992116.
1.9. Principio de compensacin
Art. 996. Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y
abintestato, se cumplirn las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicar
a los herederos abintestato segn las reglas generales.
Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarn a la porcin que
les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener
toda la porcin testamentaria, si excediere a la otra.
Prevalecer sobre todo ello la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho
corresponda.
En todo caso la regla del inciso primero se aplicar una vez enteradas totalmente, a
quienes tienen derecho a ellas, las legtimas y mejoras de la herencia.
Tiene carcter imperativo ya que no tiene aplicacin si el causante expresa voluntad en
contrario.
Esta norma regula la situacin de que una persona suceda por testamento y abintestato
sucesin mixta es decir, que un heredero abintestato reciba una asignacin dispuesta
por testamento y en lo no dispuesto por ste reciba tambin lo que le corresponde como
heredero abintestado. En tal caso, dice la ley que lo que el heredero recibi por
testamento se imputa a lo que le corresponde como heredero abintestato, y si lo que le
corresponde como heredero testamentario es superior a lo que le cabe en sucesin
abintestato, lleva completa la primera.
Situacin distinta es la que acontece con las asignaciones forzosas puesto que, si bien
sabemos se rigen por la sucesin intestada, no son una asignacin abintestato, por lo
tanto, toda asignacin testamentaria es compatible con una asignacin forzosa en la
medida que la primera no las vulnere, no pudiendo imputarse a la asignacin forzosa lo
que se reciba por testamento. As lo dispone el inciso final del artculo 996.
115
RODRGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago de Chile, Volumen 1, Segunda edicin actualizada, 2002, pp. 253 254.

116
ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, Segunda edicin actualizada,
Abeledo Perrot, Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, p. 125.

1.10. Principio de igualdad entre chilenos y extranjeros y


proteccin de los parientes chilenos
Art. 997. Los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de
la misma manera y segn las mismas reglas que los chilenos.
Norma que repite lo ya consagrado en trminos generales por el artculo 57: La ley no
reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisicin y goce de
los derechos civiles que regla este Cdigo.
Sin perjuicio de ello, el Cdigo otorga una especial proteccin a los chilenos que tengan
derechos en la sucesin de un extranjero; as el artculo 998 prescribe que En la
sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la
Repblica, tendrn los chilenos a ttulo de herencia o de alimentos, los mismos derechos
que segn las leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada de un
chileno. Agrega el inciso 2 Los chilenos interesados podrn pedir que se les
adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en
la sucesin del extranjero. Esto mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin de
un chileno que deja bienes en pas extranjero.
La norma se pone en el caso de un extranjero que muere en el extranjero o en territorio
chileno pero en ambos casos teniendo su domicilio en el extranjero puesto que, en tal
caso la sucesin se abrir en el extranjero y por ende se aplicar la norma del ltimo
domicilio del causante. En tal caso, la ley les otorga a los parientes chilenos sobre la
sucesin del extranjero con domicilio en el extranjero, los mismos derechos que segn
las leyes chilenas les corresponderan en la sucesin de un chileno. Norma que a pesar
de su amplio alcance, materialmente su aplicacin es limitada segn veremos.
1.11. Principio de la prevalencia de la doble conjuncin
La ley favorece la doble conjuncin otorgando mayores derechos en la asignacin
hereditaria a los hermanos carnales y a los colaterales del difunto por parte de padre y
de madre, de tal manera que los de simple conjuncin llevan la mitad de lo que
corresponde al de doble conjuncin. Art. 990, art. 992 inc. 2.
Los hermanos carnales son aquellos que lo son por parte de padre y de madre; los
colaterales de simple conjuncin son aquellos que solo son parientes del difunto por
parte de padre o por parte de madre y; los colaterales de doble conjuncin son aquellos
que a la vez son parientes del difunto por parte de padre y por parte de madre.
1.12. Principio de clausura
Como seala el artculo 995 a falta de todos los herederos abintestato designados en los
artculos precedentes, suceder el Fisco.

2. LOS RDENES DE LA SUCESION INTESTADA


Los rdenes de sucesin intestada es un orden de prelacin al que son llamados los
herederos abintestato.
En forma ms completa, los rdenes de sucesin constituyen una agrupacin de
personas unidas por matrimonio, consanguinidad o adopcin con el causante, quienes
son llamadas en forma colectiva, personalmente o por derecho de representacin en
ciertos casos, mientras concurran con las personas que encabezan la agrupacin,
excluyendo y siendo excluidas en la forma dispuesta por la ley y distribuyndose todo o

parte del patrimonio sucesorial que el titular no pudo o no quiso distribuir mediante
testamento117.
El artculo 983 establece quienes son los herederos abintestato: Son llamados a la
sucesin intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cnyuge
sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco.
Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva.
Sin embargo, es en los artculos 988 a 995 en donde se regula la forma en que concurren
y son excluidos unos y otros herederos abintestato.
Nuestra legislacin civil, a partir de la Ley 19.585 experiment una trasformacin
profunda. Actualmente existen rdenes de sucesin comn para todas las personas,
cualquiera que sea su filiacin, as se trate de hijos matrimoniales o no matrimoniales, lo
relevante en todo caso es que la filiacin este determinada, sin perjuicio que, como
vimos en derecho de familia, puedan entablarse las acciones de filiacin en contra de los
herederos del difunto.
El matrimonio solo es importante para determinar la asignacin del cnyuge
sobreviviente.
As la nueva normativa, se armoniza con nuestra Constitucin Poltica de la Repblica,
que en su artculo 1 seala que Las personas nacen libres e iguales en dignidad y
derechos.
2.1. Principios que rigen los rdenes de sucesin118
1. Todos los rdenes, salvo el ltimo, estn representados por un conjunto de personas
ligadas al causante por vnculo matrimonial, consanguinidad o adopcin. Puede ocurrir
que el llamado sea una sola persona o bien varias personas ligadas al causante por el
mismo vnculo, as por ejemplo cuando se llama a los hijos o a los hermanos.
2. Cada orden sucesorio est representado por una categora de personas que le da
existencia al mismo, de modo que si llegan a faltar se pasa al orden siguiente, salvo
cuando admite la concurrencia de diversas categoras y faltando una de ellas se entrega
toda la herencia al que est presente. Esto ocurre, cuando es llamado el cnyuge
117
RODRGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago de Chile, Volumen 1, Segunda edicin actualizada, 2002.

118
RODRGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago de Chile, Volumen 1, Segunda edicin actualizada, 2002

sobreviviente y los ascendientes. Si falta el cnyuge la herencia corresponde en su


totalidad a los ascendientes, lo mismo sucede si faltan los ascendientes, caso en el cual
toda la herencia corresponde al cnyuge.
3. Se entiende que existe la persona llamada cuando acepta la herencia y no ha sido
declarada indigna de suceder, o cuando siendo descendiente o hermano del causante ha
fallecido antes de la apertura de la sucesin, repudiando la herencia o declarada indigna
para suceder, es representada por sus descendientes en conformidad al artculo 984.
4. A falta de todas las personas sealadas en la ley, el llamamiento recae en el Fisco.
5. Las asignaciones instituidas en la ley son siempre a ttulo universal. No existen, por
consiguiente, legados intestados119.
6. Mediante la sucesin intestada puede distribuirse todo o parte del patrimonio del
causante, ya que si ste slo ha dispuesto de una parte de l, se aplicarn las
disposiciones testamentarias con preferencia a las que ordena la ley en subsidio de la
voluntad del testador.
7. La sucesin intestada es una forma de resolver, en el silencio del causante, cmo
deben distribuirse sus bienes y derechos transmisibles.
2.2. Primer orden de sucesin intestada: de los hijos.
De acuerdo al artculo 988, es el de los hijos personalmente o representados por su
descendencia, que excluyen a cualquier otro heredero a menos que haya cnyuge
sobreviviente, caso en el cual concurrir con los hijos llevando una porcin equivalente
al doble de la legtima rigorosa o efectiva de cada hijo120.
Si hubiere slo un hijo, la cuota del cnyuge ser igual a la legtima rigorosa o efectiva
de ese hijo.

119
Sin perjuicio, de los alimentos que por ley se deben a ciertas personas, que es una
asignacin forzosa y que, a juicio de algunos autores, es un legado.

120
Como se aprecia el art. 988 dispone que los hijos excluyen a todos los otros herederos,
con lo cual podra pensarse que este primer orden debiera llamarse de los hijos. Sin
embargo, hay que tener presente que los hijos pueden concurrir personalmente o
representados por su descendencia, segn lo seala el artculo 986, de ah que se
denomine orden de los descendientes y no del orden de los hijos.

Eso s, en ningn caso la porcin del cnyuge sobreviviente bajar de la cuarta parte de
la herencia o de la mitad legitimaria, eventualmente incrementada por la no disposicin
de las cuartas de mejoras y/o de libre disposicin121.
En caso que el cnyuge sobreviviente reciba una cantidad que exceda el mnimo legal
no se aplica esta regla. Por ejemplo, si concurren 5 hijos y el cnyuge sobreviviente, la
herencia se dividir en 1/7 para cada hijo y 2/7 para el cnyuge sobreviviente.
Como puede apreciarse, el mnimo legal slo entra a operar si en la sucesin concurren
sobre seis hijos. Ello es as, ya que, de concurrir el cnyuge conjuntamente con seis
hijos del causante, entonces a ste le corresponde 1/4 de los bienes de la masa o de la
legtima en su caso, o sea la legtima ser exactamente el mnimo legal. De esta forma,
sobre los seis hijos, si al cnyuge sobreviviente se le asigna el doble de la legtima del
hijo comenzar a recibir menos del mnimo legal. De esta manera, si en la masa
concurren sobre seis hijos, al cnyuge sobreviviente le corresponder el equivalente al
mnimo legal y la legtima de los hijos se calcular sobre el restante que se repartir a
prorrata.
Recordemos que si los hijos concurren personalmente, suceden por cabeza, si el hijo
llamado falta, sea porque ha fallecido o repudiado la herencia, o ha sido declarado
indigno de suceder al causante o desheredado por ste, ser representado por sus hijos
de conformidad al artculo 984, caso en el cual los representantes heredarn por estirpes.
De lo sealado, tenemos que los hijos pueden faltar, pero el orden igual es aplicable en
el evento de que concurran otros descendientes en funcin del derecho de
representacin. Si hay hijos que concurran personalmente o representados, no se puede
pasar al segundo orden de sucesin, ellos son los que determinan o configuran este
primer orden. De esta manera, si no hay hijos del causante pero s nietos, se aplica el
primer orden, y estos nietos, de conformidad al derecho de representacin, suceden por
estirpes al difunto.
Tenemos que advertir, que los llamados en este orden son, a su vez, legitimarios, es
decir, herederos forzosos, por lo tanto, para suceder al causante renen un doble ttulo:
por una parte son llamados a la sucesin intestada, esto es, en la parte que excede la
asignacin forzosa, en razn de que el causante ha muerto sin disponer de sus bienes o,
habiendo dispuesto, su ltima voluntad no ha producido efectos o no ha cubierto la
totalidad del patrimonio transmisible.
De lo sealado, podemos concluir que llamados los hijos y el cnyuge sobreviviente en
el primer orden de sucesin, debe entenderse que este llamamiento cubre en parte la
asignacin forzosa que le corresponde y, en la parte que excede, una asignacin
propiamente abintestato.
Lo anterior se comprender an ms a cabalidad cuando veamos las asignaciones
forzosas, por ahora, debemos tener muy claro, que los llamados en este orden los son en
121
El artculo 994 seala que el cnyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo
a la separacin por su culpa, no tendr parte alguna en la herencia abintestato de su
mujer o marido.

parte a ttulo de asignatarios forzosos, y en parte a ttulo de asignatarios abintestato. Sin


embargo, los resguardos de que gozan como legitimarios se extienden a su legtima, aun
cuando ella puede acrecer como consecuencia de la falta de disposicin de aquella parte
de que poda disponer el causante y no lo hizo, o su voluntad no surti efecto o no lo
hizo conforme a derecho.
2.3 Segundo orden de sucesin intestada: del cnyuge y/o los
ascendientes.
El artculo 989, establece que si el difunto no ha dejado posteridad, es decir, hijos,
personalmente o representados, le sucedern el cnyuge y los ascendientes de grado
ms prximo, dividindose la herencia en tres partes, 2/3 para el cnyuge y 1/3 para los
ascendientes.
A falta de ascendientes, suceder ntegramente el cnyuge y viceversa.
Habiendo un solo ascendiente de grado ms prximo, suceder ste en todos los bienes
o en toda la porcin hereditaria de los ascendientes122.
Tenemos entonces, para que sea posible aplicar el segundo orden de sucesin es
imprescindible que el causante no haya dejado posteridad. Lo que determina que
solamente ser posible pasar a este orden de sucesin cuando no haya hijos o
descendientes de ellos con derecho a representarlos.
Asimismo, es necesario que exista o cnyuge o ascendientes del causante, puesto que
stos son los que determinan este orden, si no los hay, no cabe ni aplicar el segundo
orden, y habr que pasar al tercero.
Los ascendientes slo pueden concurrir personalmente. La representacin no opera en
lnea ascendente, ya que, el ascendiente ms prximo excluye a todos los otros de grado
ms lejano.
Ordenando las ideas tenemos que el artculo 989 presenta las siguientes situaciones:
1. Que concurran los ascendientes de grado ms prximo junto con el cnyuge
sobreviviente, en tal caso, la herencia se divide en tres partes, dos para el cnyuge y una
para los ascendientes. Si los ascendientes son varios en el mismo grado, la parte que les
corresponde se reparte entre ellos por iguales porciones.
2. Si concurren slo los ascendientes pero no el cnyuge, la herencia ser en su totalidad
para los primeros.
3. Si los que faltan son los ascendientes, la totalidad de la herencia ser para el cnyuge
sobreviviente.

122
La Ley N 19.585 agreg una sancin: Tampoco sucedern abintestato los padres del
causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su
oposicin, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el artculo 203, esto
es, si el hijo, alcanzada la plena capacidad manifiesta por escritura pblica o testamento
su voluntad de restablecer al padre o madre sus derechos.

2.4. Tercer orden de sucesin intestada: de los hermanos.


El artculo 990 dispone que si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni
ascendientes, ni cnyuge, le sucedern sus hermanos.
Entre los hermanos de que habla este artculo se comprendern aun los que solamente lo
sean por parte de padre o de madre; pero la porcin del hermano paterno o materno ser
la mitad de la porcin del hermano carnal.
Como puede advertirse el artculo 990 dispone que a falta de descendientes, en
circunstancias que debi decir hijos personalmente o representados, de ascendientes y
cnyuge, suceden al causante los hermanos.
Se trata, en el este caso, de personas que no son legitimarios, esto es, asignatarios
forzosos. De modo que si ninguno de estos asignatarios concurre, el causante ha podido
disponer sin restriccin alguna de todo su patrimonio por testamento.
Debe tenerse en cuenta que si bien es este orden son llamados los hermanos de doble o
de simple conjuncin, su situacin no es la misma. Los primeros son los que comparten
la misma madre y el mismo padre, y se les llama hermanos carnales. Los segundos son
los que comparten o el padre o la madre, llamndose hermanos paternos o maternos
segn sean los casos, o bien uterinos o consanguneos. Es as que de la sucesin del
difunto participan todos sus hermanos sean carnales, paternos o maternos, pero no lo
hacen en igualdad de condiciones.
La porcin de los hermanos maternos o paternos, de acuerdo a lo previsto en el inciso
segundo del artculo 990, es la mitad de la que les corresponde a los hermanos carnales
del difunto. Si solamente concurren hermanos paternos o maternos, ellos llevan por
partes iguales la porcin de la herencia que corresponde a los hermanos.
La cuanta de la asignacin depender de aquella parte del patrimonio del causante que
se rija por las normas de la sucesin abintestato, ya que puede ella comprender la
totalidad de sus bienes como cuando no ha dispuesto de nada de sus bienes por
testamento; o una parte mnima cuando ha dispuesto de gran parte de sus bienes; o
incluso no existir asignacin como consecuencia de que el causante por testamento
asign a otras personas la totalidad de su patrimonio. Lo sealado se entiende, si
recordamos que no habiendo legitimarios llamados a la sucesin, el causante est
facultado para disponer de todos sus bienes, sin restriccin alguna.
Es preciso aclarar que si slo existe un hermano con derecho a suceder, a este
corresponder la totalidad de la herencia, de esta manera, slo a falta de un hermano, se
pasa al orden siguiente.
En caso de que el hermano, repudie la herencia o sea declarado indigno, ser
representado por sus descendientes quienes heredan por estirpes, ocupando en conjunto
la parte o cuota que corresponda a su representado. Arts. 984 y 986.
Para tales efectos, los representantes, es decir, hijos o descendientes de los hermanos,
debern aceptar la herencia del causante, aun cuando repudien la herencia de su
representado. La representacin opera indefinidamente, razn por la cual se puede
representar a los hermanos, a los hijos de los hermanos, a los nietos de stos y as
sucesivamente. Es por ello que algunos autores sealan que, por este medio,
intermediando un hermano, pueden ser llamados, por efecto de la representacin, los

colaterales ms all del sexto grado, indefinidamente123. Cuestin que en todo caso se ve
bastante difcil, por la cantidad de aos entre cada generacin, as es bastante poco
probable que al momento de morir el causante exista el bisnieto del bisnieto del hijo del
hermano del causante.
2.5. Cuarto orden de sucesin intestada: de los colaterales
El artculo 992, establece que a falta de todos los anteriormente mencionados, esto es,
descendientes, ascendientes, cnyuge y hermanos, sucedern al difunto los otros
colaterales de grado ms prximo, sean de simple o doble conjuncin, hasta el sexto
grado inclusive.
Los colaterales de simple conjuncin, esto es, los que slo son parientes del difunto por
parte del padre o de la madre, slo llevarn la mitad de lo que le corresponda a los de
doble conjuncin, esto es, los que son parientes del difunto por parte de padre y madre.
El colateral o los colaterales del grado ms prximo excluirn siempre a los otros.
De acuerdo a lo sealado, en caso de que no concurran hijos, ya sea, personalmente o
representados por su descendencia; cnyuge sobreviviente, ascendientes o hermanos como ya sabemos, personalmente o representados por su descendencia - el artculo 992
llama a los colaterales de grado ms prximo, sean de simple o doble conjuncin, hasta
el sexto grado inclusive.
En este orden se llaman a herederos que no son legitimarios; y en encontramos dentro
de ste a los tos, sobrinos y primos. Los tos son colaterales de tercer grado, los
sobrinos son llamados en el tercer orden por derecho de representacin- art. 986- que
segn lo visto, atendiendo lo previsto en el inciso final del artculo 984, es indefinido,
pudiendo representarse a un padre o madre que se hubiese querido o podido suceder,
habra sucedido por derecho de representacin.
En consecuencia, se llama a los primos, y limitado a los primos de segundo grado o
hijos de los primos hermanos del causante. O sea, el llamamiento slo comprende hasta
los hijos de los primos hermanos, es decir, colaterales de sexto grado; ms all se estima
que el vnculo de consanguinidad no justifica un llamamiento a la sucesin del causante.
La asignacin que corresponde a cada colateral de grado ms prximo resulta de dividir
la parte que corresponde toda la herencia o bien la parte no dispuesta por testamento
por el causante- entre todas las personas llamadas. Sin embargo, los colaterales de
simple conjuncin, esto es, aquellos que son parientes del difunto por parte de padre o
de madre, tienen derecho a la mitad de la porcin que corresponde a los colaterales de
doble conjuncin, esto es, aquellos que, a la vez, son parientes del difunto por parte de
madre y de padre.
Por lo tanto, la parte de la herencia que corresponda se dividir por parte iguales si
todos los llamados son colaterales de simple conjuncin o de doble conjuncin, pero si

123
RODRGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago de Chile, Volumen 1, Segunda edicin actualizada, 2002.

concurren colaterales de doble conjuncin con colaterales de simple conjuncin, la parte


de los primeros ser el doble de la corresponda a los segundos.
Explicando las ideas, la ley es clara al limitar el llamamiento de los colaterales al sexto
grado inclusive- art. 992- pero el art. 984 inciso final hace posible extender este
llamamiento, por efecto del derecho de representacin, a colaterales que pueden ir
mucho ms all del sexto grado.
Ello es as debido a que cuando un hermano, pariente colateral por consanguinidad, es
representado por sus descendientes, no falta, est presente por medio de una ficcin
legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de
parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre. En consecuencia,
la situacin que se prev en el artculo 990 en relacin a los artculos 984 y 986, es
diferente a la prevista en el artculo 992, debido a que la limitacin impuesta en el
artculo 992 es aplicable slo a los colaterales y no a los que son llamados por derecho
de representacin124.
2.6. Quinto orden de sucesin intestada: el Fisco.
El artculo 995, establece que a falta de todos los herederos abintestato, suceder el
Fisco.
A falta de todas las personas antes mencionadas, el Fisco es llamado como heredero
abintestato.
Siendo as, es decir, a falta de herederos abintestato el Fisco llevar toda la herencia. Lo
sealado no se opone a que el causante haya dispuesto por testamento de una parte de su
patrimonio o slo instituido legados, caso en el cual es posible que no habiendo lugar al
acrecimiento, quede sin titular una parte de la herencia, siendo llamado en esa parte el
Fisco en virtud de lo previsto en el artculo 995.
Se discute el fundamento que tiene esta asignacin a favor del Fisco. La doctrina y la
jurisprudencia entienden que el Estado es el heredero y que se suple a las dems
personas, impidiendo que los bienes queden sin titular a la muerte del causante.
La posicin anterior slo podra aceptarse respecto de los muebles, pero nunca de los
inmuebles, atendido lo previsto en el artculo 590 que dispone que son bienes del Estado
todas las tierras que, estando situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otros
dueos.
El tratamiento que la ley da al Fisco como heredero es, sin duda, privilegiado. En
efecto, el artculo 1250 inciso primero dispone que las herencias a favor del Fisco se
aceptarn precisamente con beneficio de inventario; agrega, adems, el inciso tercero
que no cumplindose con los dispuesto en este artculo, las personas naturales o
jurdicas representadas, no sern obligadas por las deudas y las cargas de la sucesin
sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se
probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ella. De lo sealado podemos
124
RODRGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago de Chile, Volumen 1, Segunda edicin actualizada, 2002.

colegir que se trata de una especie privilegiada de beneficio de inventario que limita, en
este caso, la responsabilidad del Fisco por las cargas y deudas de la sucesin de manera
muy significativa.
La distincin sealada precedentemente, no es balad, y tiene una innegable importancia
prctica, ello en atencin a lo dispuesto en el artculo 157 del Cdigo de Derecho
Internacional Privado, ya que, la norma seala que se aplica en este caso, la ley personal
del causante; pero si se llama al Estado como ocupante de cosa nullis o nullius se aplica
el derecho local125.
Ahora bien, el Fisco en cuanto heredero, puede aceptar o repudiar la herencia; en el
primer caso, como sabemos, gozar del un beneficio especial de inventario, en los
trminos del artculo 1250; si repudia la herencia, pueden acontecer dos situaciones126:
1.- Antes que se repudie la herencia puede solicitarse la declaracin de herencia yacente
y designarse un curador de la misma, quien liquidar los bienes, pagar las deudas
hereditarias, segn sealan los artculos 1240 y siguientes.
2.- Puede ocurrir que el Fisco repudie de inmediato, sin que haya lugar a la declaracin
de herencia yacente, en cuyo caso los muebles sern bienes que habiendo tenido dueo
ya no lo tienen, es decir, res derelictae, y podrn ser adquiridas por ocupacin,
quedando los acreedores burlados en sus derechos. Sin embargo, ello no ocurrir si se
toma la precaucin de obrar de la manera sealada en el artculo 1240.

125
DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ GUILA, Ramn, Derecho Sucesorio,
Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, Tomo II, 1990.

126
DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ GUILA, Ramn, Derecho Sucesorio, Santiago de Chile,
Editorial Jurdica de Chile, Tomo II, 1990; RODRGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, Volumen 1, Segunda edicin actualizada, 2002.

Captulo VII: LA SUCESIN FORZOSA


Nuestra legislacin independiente de la sucesin testamentaria y de la intestada,
contempla la llamada sucesin forzosa.
Las asignaciones forzosas son aquellas que el testador est obligado a hacer, y que se
suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias
expresas, (art. 1167)
Las asignaciones forzosas tienen por fundamento proteger el inters familiar que existe
en la sucesin por causa de muerte, limitando de esta manera, la libertad de testar del
causante; por cuanto, adems se ha dicho es justo que los familiares ms cercanos
participen del patrimonio dejado por el causante porque de manera directa o indirecta se
supone que han contribuido a la formacin de ese patrimonio127.

1. Caractersticas de las asignaciones forzosas


Siguiendo a RODRGUEZ GREZ, las caractersticas de estas asignaciones son las
siguientes128:
1.-La ley dice que el testador est obligado a hacerlas. No es preciso el Cdigo Civil en
esta materia. En verdad estas asignaciones no las hace el testador, sino la ley. De modo
que ste est obligado a respetarlas. As ocurre con la mitad legitimaria, destinada
ntegramente a ciertos asignatarios (los herederos legitimarios debidamente enumerados
en la ley).
2.Si el testador dispone de sus bienes y sobrepasa las asignaciones forzosas, la ley
establece mecanismos para reformar el testamento del causante y hacerlo compatible
127
Las asignaciones forzosas estn directamente relacionadas con la cuestin de la libertad
para testar, en tal sentido, la doctrina, distingue dos posiciones contrapuestas que ha
configurado bsicamente dos modelos: el modelo de libre disposicin o de libertad para
testar y; los modelos de legitimas o de libertad restringida para testar. ELORRIAGA DE
BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, Segunda edicin actualizada, Abeledo Perrot,
Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, p. 384-390.

128
RODRGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, ob. cit., pg. 283 y 284.

con las asignaciones forzosas. De suerte que ellas prevalecen por sobre las disposiciones
testamentarias.
3.De lo dicho se infiere que la facultad del testador para disponer de sus bienes es
limitada y queda condicionada por la presencia de asignatarios forzosos. Si ellos
existen, se restringe la libertad de disposicin, ya sea a una cuarta parte o a la mitad del
patrimonio, segn la calidad de los asignatarios forzosos.
4.La ley, en defensa de estas asignaciones arbitra otros medios destinados a
asegurar su identidad. Con esta finalidad se ha establecido la teora de los acervos, la
accin de inoficiosa donacin, las imputaciones que se ordenan para el pago de las
asignaciones forzosas, etc.
5.Las facultades del testador con relacin a las asignaciones forzosas son mnimas.
Por va de ejemplo, excepcionalmente una asignacin alimenticia puede imponerse a un
determinado asignatario testamentario.
6.Las asignaciones forzosas, como consecuencia de que no cubren ntegramente el
patrimonio del causante, pueden darse tanto en la sucesin testada como en la sucesin
intestada. De aqu que pueda una sucesin regirse por las normas de la sucesin
intestada. De aqu que pueda una sucesin regirse por las normas de la sucesin
testamentaria, abintestato, mixta, forzosa, y aun, semiforzosa.
7.En las asignaciones propiamente forzosa la voluntad del causante no tiene
influencia alguna y queda en todo subordinada a la ley, con muy calificadas excepciones
que se analizarn en cada caso.
8.Para el clculo de algunas asignaciones forzosas, la ley ha arbitrado la
reconstitucin del patrimonio del causante, llegndose al extremo de anular actos de
disposicin que puedan afectar la cuanta de dichas asignaciones.
9.La ley no distingue, tratndose de estas asignaciones, ni el origen de los bienes
del causante, ni el sexo de la persona llamada, ni la primogenitura de la misma.
10.- Los asignatarios forzosos estn expuestos a perder su asignacin por indignidad
(falta de mrito para suceder), y por desheredamiento, esto es, porque el propio
causante, por causa legal, ha dispuesto que se prive al asignatario forzoso de su
asignacin. Estos desheredamientos slo tienen sentido tratndose de asignaciones
forzosas, puesto que las testamentarias pueden revocarse, las intestadas pueden suplirse
por la disposicin de bienes que hace el causante en el testamento y, como se analizarn
ms adelante, de las semiforzosas el testador podr disponer en beneficio de una
persona distinta de aquella a quien desea imponer una sancin.
En tal sentido, se ha sealado que las asignaciones forzosas no son absolutas,
puesto que si bien es cierto que el testador est obligado a respetarlas, la ocurrencia de
ciertos hechos pueden determinar que el testador quede liberado de esta obligacin y
que el beneficiario de la asignacin forzosa pierda el derecho a ella. Bien decamos que
el legitimario podr perder su derecho a la legtima si es desheredado por el testador en
virtud de una causa legal debidamente comprobada129. A este caso tambin se suman los
129
Leer artculo 1207.

sealados en el artculo 1182 inciso 2 y artculo 904, ya vistos; adems, el asignatario


de alimentos forzosos perder el derecho a ellos en caso de injuria atroz130.

2.- Las diversas asignaciones forzosas


Las asignaciones forzosas estn enumeradas en el artculo 1167 inciso 2, y son:
1.Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;
2.
Las legtimas;
3.
La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los ascendientes y
del cnyuge.
Sin embargo, las asignaciones forzosas propiamente tales son dos: Los alimentos que se
deben por ley a ciertas personas y las legtimas.
El artculo 1167, agrega tambin como asignacin forzosa la cuarta de mejoras en la
asignacin, la cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, de los
ascendientes, y del cnyuge, sin embargo, a juicio de algunos autores no es propiamente
una asignacin forzosa, como quiera que supone un acto de disposicin de parte del
testador. Es efectivo que supone un acto de disposicin de parte del testador, es efectivo
que si ste no existe, la cuarta de mejoras acrece a la mitad legitimaria, pero ello no es
razn para considerarla una asignacin que obligatoriamente debe hacer el causante. En
verdad la cuarta de mejoras es una asignacin semiforzosa, porque existe a su respecto
una limitada capacidad de disposicin de parte del causante, quien puede distribuirla
libremente, pero slo entre aquellas personas indicadas en la ley131.

2.1. Los alimentos como asignacin forzosa


El Derecho de alimentos es de carcter asistencial y subsidiario, por tanto est destinada
a solventar la vida de una persona ligada al alimentante (causante), que carece de lo
indispensable para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin
social. Es subsidiario, desde el punto de vista de que los alimentos de deben slo en la
130
Leer artculos 324, 968 y 979.

131
RODRGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, op cit., pg. 285.

parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de
un modo correspondiente a su posicin social, segn lo dispone el artculo 330.
Esta asignacin se refiere nicamente a aquellos alimentos que les corresponden a las
personas que tengan un ttulo legal para exigir del causante una pensin alimenticia, y
que en definitiva son solo aquellas personas que enumera el artculo 321.
Esta es una asignacin de carcter transmisible, pues deben soportarla los herederos, y
que se sigue devengando mientras subsista el alimentario y las circunstancias que
legitimaron la demanda.
Ahora bien, importante es determinar qu se entiende por alimentos que se deben por
ley. Sobre este punto es preciso saber cundo los alimentos estn es este estado y
constituyen, por ende, una asignacin forzosa, al respecto cuatro situaciones distintas132:
a) Que el causante estuviera pagando en vida los alimentos en virtud de una sentencia
judicial que lo haba condenado a ello o en razn de una transaccin o avenimiento
aprobado judicialmente. Estos constituyen alimentos debidos como asignacin forzosa.
b) Que el alimentario demand al causante en vida y obtuvo sentencia favorable
despus de su fallecimiento, los alimentos as concedidos constituyen una asignacin
forzosa, ya que, conforme al artculo 331, los alimentos se deben desde la primera
demanda, es decir, con efecto retroactivo, por lo que se concluye que se trataba de
alimentos que el causante deba en vida.
c) Es posible que el causante pagara voluntariamente alimentos a una persona que tena
ttulo legal para demandarlos, pero no lo haba hecho. En este caso no existe
uniformidad, algunos piensan que en este caso sera indiscutible que los alimentos son
una asignacin forzosa, postura sostenida por CLARO SOLAR; ROZAS, ALLENDE
ASTABURUAGA y DAZ DE VALDS; SOMARRIBA; y alguna jurisprudencia minoritaria.
Otros, se inclinan por la negativa, sealando que para que exista la obligacin
alimenticia ella debe estar determinada por sentencia judicial. Ni la masa hereditaria no
los herederos en particular podran ser obligados al pago de alimentos respecto de un
ttulo que no fue hecho valer en vida del causante y sin que exista una sentencia judicial
que la establezca, nica manera de dotarla de certeza en cuanto a su existencia y
extensin; en tal sentido DOMNGUEZ y DOMNGUEZ; RODRGUEZ; ELORRIAGA DE
BONIS y la jurisprudencia mayoritaria.
b) Por ltimo, el alimentario hubiere tenido ttulo para demandar al causante, pero no lo
hubiere hecho en vida de aqul ni tampoco ste se los otorgaba voluntariamente. La
generalidad de la doctrina se inclina por pensar que es improcedente que en este caso se
considere que los alimentos que son una asignacin forzosa, ello por cuanto, los
herederos nunca podran tener la certeza de que no van a ser demandados por quien
legalmente le asista el derecho de hacerlo respecto del fallecido implicando que de esta
forma la obligacin alimenticia se trasmitir a los herederos del causante. Lo anterior es
132
ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, Segunda edicin actualizada,
Abeledo Perrot, Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, pp. 397-398.

sin perjuicio de que proceda demandar directamente a algn heredero respecto del cual
la ley le otorga al alimentario titulo para demndale alimentos.
2.1.1. Requisitos de esta asignacin:
a) Que se trate de aquellas personas que tienen derecho a
cobrarlos conforme a la ley;
b) Que los alimentos estn fijados por sentencia judicial,
transaccin aprobada por el tribunal competente o, al menos, hayan sido
demandados en vida del causante;
c) Que no varen las condiciones que legitimaron la demanda o la
transaccin judicialmente aprobada;
d) Que el titular no sea asignatario forzoso del causante, o no
reciba una asignacin testamentaria o abintestato en la sucesin 133;
e) Que el asignatario no haya incurrido en causal de injuria
atroz134 respecto del causante135;
f) Que el asignatario exista, no slo al momento de la apertura de
la sucesin, sino durante todo el tiempo en que se devenguen las
pensiones peridicas.
2.1.2. Forma en que se paga
Esta asignacin forzosa se paga de dos formas distintas:
1. Por la sucesin, afectando a la masa hereditaria: en este caso los alimentos forzosos
son una deduccin previa del acervo ilquido, en conformidad a lo preceptuado en el
artculo 949 N4 del Cdigo Civil, por tanto deben rebajarse de la masa de bienes una
133
RODRGUEZ GREZ, seala este requisito por cuanto, a su juicio, si la ley otorga al
alimentario otra asignacin forzosa, ello implica que llevar parte del patrimonio o masa
de bienes que sirve de antecedente para la fijacin o cuantificacin de este derecho. As
por ejemplo, si un ascendiente del causante es llamado a una legtima rigorosa, este solo
hecho hace desaparecer su derecho de alimentos puesto que, con relacin a la masa
hereditaria, este heredero no carece de bienes para subsistir; lo mismo sucede si el
asignatario de alimentos forzosos recibe una asignacin testamentaria. RODRGUEZ
GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, Editorial Jurdica de Chile, Santiago
de Chile, Volumen 1, Segunda edicin actualizada, 2002, pp. 296-297. En el mismo
sentido CLARO SOLAR, y ELORRIAGA DE BONIS, para este ltimo autor no seran
compatibles ambas asignaciones hereditarias. ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho
Sucesorio, Segunda edicin actualizada, Abeledo Perrot, Legalpublishig, Santiago de
Chile, 2010, pp. 398-399.

vez pagados los gastos anexos de la apertura de la sucesin y las deudas, que el causante
dej en vida. Esta constituye la regla general.
2. Por uno o ms partcipes de la sucesin escogidos por el causante: en este caso es el
testador quien impone la obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin, obligacin en
la cual el asignatario de alimentos tendr un crdito directo en contra de los asignatarios
gravados. En este caso habr que entender que el testador tendra que asignar una parte
de los bienes a ese heredero para satisfacer estas necesidades alimenticias, no pudiendo
afectarse otra asignacin forzosa, por cuanto cualquier gravamen impuesto a stas est
prohibido en virtud del artculo 1192136.
134
N Legal Publishing: 15848. Corte Suprema, 05 de abril de 1999. El fundamento del
recurso est constituido por una calificacin presuntamente errnea del hecho imputado
a la demandante; y que tal error de derecho derivara de la equivocada interpretacin de
los artculos 324, 968 y 979 del Cdigo Civil El artculo 324 del Cdigo Civil no se ha
detenido a definir en qu consiste la injuria atroz, ni se remite a las restantes
disposiciones que se invocan; no obstante, la doctrina ha entendido que, en razn de lo
dispuesto en el artculo 979, la casustica del artculo 968 es adecuada para ilustrar lo
que puede entenderse por causales de injuria atroz. Por otra parte, nuestra jurisprudencia
ha expresado que el mvil de la injuria es siempre el perjuicio, molestia o dao que se
trata de infligir al injuriado a fin de satisfacer alguna venganza, odio o resentimiento de
parte del injuriante (C. Suprema, 15 de abril de 1915, Gaceta Primer Semestre, N 56,
pg. 120), como tambin que para dar por establecida la existencia de un acto injurioso
se necesita que medie una intencin dolosa de parte de quien lo ejecuta, dirigida a
perjudicar, molestar o daar al injuriado (C. Suprema, 22 de abril de 1946, Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo 43, seccin 1, pg. 449). En la sentencia impugnada se
estableci que no constaba que la demandante hubiere ejercido la prostitucin con la
intencin de perjudicar, molestar o daar al marido, ni que el referido hecho estuviera
establecido en un fallo ejecutoriado. Por lo tanto, debe concluirse que la sentencia
atacada no ha incurrido en los errores que le imputa el recurso, porque los hechos que
ha tenido por probados no son constitutivos de la causal contemplada en el N 2 del
artculo 968, de manera que no podan calificarse como injuria atroz segn el artculo
324 del mismo Cdigo. Por otra parte, no se ha acreditado en autos que afecte a la
actora ninguna otra de las causales de indignidad para suceder contempladas en el
artculo 968 del Cdigo Civil, que pudieran privarla del derecho de alimentos por
aplicacin del artculo 979 del mismo cuerpo legal, como lo pretende el recurso, lo que
impone rechazar tambin su ltimo captulo, en la medida que se sustenta en hechos no
establecidos en la sentencia.

135
La Ley N 19.585, introdujo una forma importante de atenuar la disposicin del

3. An es posible que existan pensiones alimenticias que se devengaron antes de la


muerte del causante pero que a la fecha de su muerte no han sido pagadas. Estos
alimentos tambin gravan el acerco ilquido, pero en calidad de deuda hereditaria del
artculo 959 N 2.
Ahora bien, el cdigo nada ha dicho en cuanto a la forma en que materialmente se paga
esta asignacin forzosa. De esta manera segn las reglas generales, corresponder al
juez ordenar la forma en que ello debe efectuarse, segn lo dispone el artculo 333, El
juez reglar la forma y cuanta en que haya de prestarse los alimentos, y podr disponer
que se conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja
de ahorros o en otro establecimiento anlogos, y se restituya al alimentante o sus
herederos luego que cese la obligacin. As, podr disponerse que de la masa
hereditaria se separe un capital que sea suficiente como para generar una pensin
peridica, capital que se reintegrar a la masa una vez que cese el derecho de alimentos.
Podra tambin conferirse un derecho de usufructo sobre un bien hereditario, o podra
establecerse cualquier otra forma en que se allanen los herederos a satisfacer esta
obligacin alimenticia. Nada impide a su vez, que la forma y cuanta en que deben
pagarse los alimentos y la forma de asegurar su pago, quede establecido en un convenio
especialmente celebrado al efecto por los herederos y alimentarios137.
2.1.3. Rebaja de la asignacin
Los alimentos forzosos pueden ser rebajados en cualquier poca despus de la muerte
del causante. El artculo 1170 del cdigo permite que esta asignacin sea rebajada si ella
parece desproporcionada a las fuerzas del patrimonio. Segn RODRGUEZ GREZ, esta
asignacin puede ser rebajada en cualquier tiempo, ya sea por exceder las fuerzas del
patrimonio, sea porque han variado las circunstancias que legitimaron la demanda.

artculo 324 y 979, de esta manera el artculo 324 segunda parte del inciso 1, dispone
Pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la
conducta del alimentante, podr el juez moderar el rigor de esta disposicin. Por lo
tanto, existiendo injuria atroz puede sta no extinguir el derecho de alimentos, sino
rebajar su monto cuando ha habido por parte del alimentante un comportamiento grave
que atene, sin justificar, la conducta del alimentario.

136
ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, Segunda edicin actualizada,
Abeledo Perrot, Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, p. 396.

As ocurrir indefectiblemente cuando el causante haya dado alimentos en funcin de


sus ingresos en vida, no de sus inversiones, situacin que no podr mantenerse despus
de muerto138.
Los encargados de rebajar los alimentos ya sea por exceder a las fuerzas del patrimonio
sea porque han variado las circunstancias que legitimaron la demanda, son
exclusivamente los jueces del fuero ordinario, nunca el partidor, (art. 1330). Lo cual no
obsta a que la rebaja sea convenida entre el asignatario y los dems herederos y
aprobada judicialmente para dar cumplida la aplicacin al artculo 2451.
El artculo 332 seala que los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos
por toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la
demanda. Agrega el inciso 2, con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y
a los hermanos se devengarn hasta que cumplan veintin aos, salvo que estn
estudiando una profesin u oficio, caso en el cual cesarn a los veintiocho aos; que les
afecte una incapacidad fsica o mental que les impida subsistir por s mismos, o que, por
circunstancias calificadas, el juez los considere indispensable para su subsistencia.
2.1.4. Responsabilidad del Asignatario
El artculo 1170, del Cdigo Civil seala que estos asignatarios no estarn obligados a
devolucin alguna en razn de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del
difunto, considerando que se trata de un derecho asistencial y subsidiario como ha
quedado ya indicado, el legislador liber a este tipo de asignatarios de responsabilidad
en el pago de las deudas y obligaciones hereditarias sin perjuicio de que se rebaje la
asignacin si parece desproporcionada a las fuerzas del patrimonio. Todo esto debemos
relacionarlo con lo sealado en el artculo 959.
En consecuencia, los alimentos devengados, hayan o no sido percibidos, no estn
sujetos a reduccin ni a devolucin por parte del alimentario, ni an para la necesidad
de pagar deudas hereditarias. Solo pueden reducirse las pensiones futuras, pero solo en
el evento de que se considere que ellas son desproporcionadas con relacin a la cuanta
del patrimonio.
137
ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, Segunda edicin actualizada,
Abeledo Perrot, Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, p. 400.

138
RODRGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, op cit., pg. 295.

El inciso final del artculo 1369, indica que los legados estrictamente alimenticios a que
el testador est obligado por ley, no entrarn a contribucin sino despus de todos los
otros, de lo cual podra desprenderse que los legatarios de alimentos deben contribuir a
las deudas de la herencia. La verdad es que ello no es as. Los legatarios de alimentos no
tienen responsabilidad alguna por las deudas de la herencia y no han de restituir ninguna
cantidad para solventarlas. Se aplica la misma regla del artculo 1170, los legatarios de
alimentos futuros, pero ello solamente en el evento de que sea estrictamente necesario y
sobre la base de que ya se han rebajado todos los otros legados.
2.1.5.
Asignacin de Alimentos Forzosos Cuantiosos
Puede suceder que el causante en su testamento haga una asignacin de alimentos
forzosos, que excedan los que deben pagarse al alimentado, lo que perjudica a los dems
asignatarios forzosos, pues disminuye su parte en la herencia.
El Cdigo Civil, contempla esta situacin en el artculo 1171, inciso 2 segn el cual si
las asignaciones hechas a alimentarios forzosos fueren ms cuantiosas de lo que en las
circunstancias correspondan, el exceso se imputar a la porcin de bienes de que el
difunto ha debido disponer a su arbitrio.
Son siempre los alimentos forzosos una deduccin previa? (o baja general de la
herencia)
Es un tema muy discutido dentro de las asignaciones forzosas. Si el causante impone
por testamento, la obligacin de prestar alimentos a uno o ms partcipes de la sucesin,
se presenta el problema de saber si esta disposicin testamentaria es oponible al
asignatario o ste puede exigirlos a la sucesin.
RODRGUEZ GREZ, indica que si nos apegamos al texto del artculo 1168, parecera que
el alimentado slo podr exigir el pago a los asignatarios gravados. Sin embargo, esta
posibilidad se prestara para burlar al alimentario, ya que al imponerse la obligacin a
un sucesor insolvente se hara ilusorio el derecho.
MANUEL SOMARRIVA sostiene que slo constituyen una baja general de la herencia
(regla general) cuando el causante no ha impuesto la obligacin a uno ms partcipes de
la sucesin. Para BARROS ERRZURIZ y CLARO SOLAR, esta asignacin es siempre una
baja general de herencia.
Finalmente RODRGUEZ GREZ, indica al respecto que la disposicin testamentaria que
impone la obligacin de prestar los alimentos a uno o ms partcipes en la herencia es
inoponible al asignatario. Ello porque, en verdad, se trata de una obligacin que se
transmite a la sucesin y que deben enfrentar los herederos como continuadores del
difunto. Si el asignatario acepta que la asignacin sea de cargo de uno o ms partcipes
en la herencia, se exonerarn de esta obligacin los dems herederos, pero si el

asignatario no lo acepta, seguirn ellos ligados a su cumplimiento, conforme a las reglas


generales139.
En este mismo sentido, ROZAS, ALLENDE ASTABURUAGA y DAZ DE VALDS, creemos,
sin embargo, que cuando el causante se los impone a un determinado asignatario siguen
siendo una baja general si el alimentario prefiere proceder contra la masa de bienes. De
no ser as, sera muy fcil burlar las asignaciones alimenticias forzosas imponiendo la
obligacin a un asignatario insolvente140.

2.2. Las legtimas


De conformidad con el artculo 1181, la legtima141 es aquella cuota de los bienes de un
difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios. Los legitimarios son
139
RODRGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago de Chile, Volumen 1, Segunda edicin actualizada, 2002, pp. 305-306.

140
ROZAS VIAL, F.; ALLENDE DECOMBE, F.; ASTABURUAGA SUREZ, M. y DAZ DE
VALDS BALBONTN, J., Sucesin por causa de muerte; historia, textos, jurisprudencia
y comentarios, Santiago, 1985, citado por ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho
Sucesorio, Segunda edicin actualizada, Abeledo Perrot, Legalpublishig, Santiago de
Chile, 2010, p. 396.

141
Don Andrs Bello fue contrario al establecimiento de las legtimas en la legislacin
chilena; as por lo dems lo estableci en la nota al artculo 1343 N 4 del Proyecto de
1953 pues, estimaba que la introduccin de esta asignacin era innecesaria, complicaba
las particiones y suscitaba rencillas y pleitos en el seno de las familias, todo lo cual
causaba ms dao que beneficio a los herederos.

por consiguiente herederos. Los legitimarios son adems asignatarios forzosos (art.
1167).
Los legitimarios:
El artculo 1182 del Cdigo indica que son legitimarios:
2.2.1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;
2.2.2. Los ascendientes, y
2.2.3. El cnyuge sobreviviente.
No sern legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que
constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la
oposicin del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del Artculo 203.
Tampoco lo ser el cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin a la separacin
judicial.
2.2.1. Los hijos, personalmente o representados por su
descendencia
Los hijos son llamados a la sucesin como legitimarios, y de faltar son representados
por su descendencia, y dentro de esta categora quedan comprendidos tanto los hijos
matrimoniales, los no matrimoniales y los adoptados, segn la ley 19.620, pues stos
ltimos pasan a tener el estado civil de hijos respecto de los adoptantes, de all su
incuestionable carcter de legitimarios. Por lo tanto, es por ello que se puede sostener
que son legitimarios los descendientes del causante.
2.2.2. Los ascendientes
Dentro de esta expresin quedan comprendidos todos los parientes en esa condicin, sea
o no que tal calidad emane de un matrimonio, por tanto, son legitimarios en la sucesin
todos los ascendientes, pero los ms prximos desplazan a los ms remotos art. 1183-.
Respecto de los ascendientes no opera el derecho de representacin, sin embargo, no
existe uniformidad en la doctrina respecto de si pueden ser llamados los ascendientes
ms remotos cuando faltan los ms prximos. RODRGUEZ GREZ, seala que pueden
ser llamados los ascendientes ms remotos cuando faltan los ms prximos, as, agrega
que, sern llamados los abuelos a falta de los padres del causante, y los bisabuelos a
falta de los abuelos, y los tatarabuelos a falta de los bisabuelos, etc142. Por el contrario,
ELORRIAGA DE BONIS, sostiene que la aplicacin de las reglas de la sucesin intestada
impone aplicar tambin el artculo 989, segn el cual los llamados a la sucesin del
causante son los ascendientes ms prximos, lo que implica que los ascendientes de
grado ms cercano excluyen a los de grado ms lejano. Si hay varios ascendientes en el
mismo grado, ellos concurren conjuntamente y llevan lo que a los ascendientes
corresponda por partes iguales. Si solamente hubiere un ascendiente de grado ms

142
RODRGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago de Chile, Volumen 1, Segunda edicin actualizada, 2002, pp. 312-313.

prximo, solo l tiene el carcter de legitimario, excluyendo al resto; no operando en la


lnea ascendente el derecho de representacin143.
La verdad es que en este caso, hay que analizar el punto desde dos perspectivas, sin
confundir instituciones. En primer trmino, cuando el artculo 989 seala que si el
difunto no ha dejado posteridad le sucedern el cnyuge sobreviviente y su
ascendientes de grado ms prximo, se est refiriendo al hecho puntual de que si los
padres del causante estn vivos ellos llevan la porcin por partes iguales; si solo uno de
los padres del causante est vivo, l solamente lleva toda la porcin de los ascendientes.
Ahora bien, si no viviesen ninguno de los padres del causante, y viviesen uno o ms de
sus abuelos, estos pasaran a ser sus ascendientes ms prximos y por lo tanto, ellos
llevaran la porcin que corresponde a los ascendientes. En todos estos casos no ha
operado en ningn momento representacin pues, recordemos que la representacin es
una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el
grado de parentesco que tendra su padre o madre, si ste o sta no quisiese o no
pudiese suceder; por ende, cuando se seala que no opera la representacin en este caso,
se hace referencia a que si faltan los ascendientes ms prximos, por ejemplo ambos
padres del causante, no puede representarle el hijo del padre del difunto y hermano del
causante, y por esta va llevar lo que le corresponde a los ascendientes.
Un asunto importante es la privacin de derechos en la sucesin del causante que
establece el artculo 1182, en cuya virtud no sern legitimarios los ascendientes del
causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su
parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o
madre, salvo el caso del inciso final del artculo 203. La ley se aparta del criterio del
artculo 994, ya estudiado, pues la inhabilidad no solo afecta al padre o madre que se
opuso a la demanda de filiacin, sino que tambin al resto de los ascendientes de ese
padre o madre. Al decir de ELORRIAGA DE BONIS, la expresin o de la que deriva su
parentesco ilustra bien la idea de que los ascendientes quedan privados de la
posibilidad de concurrir en la mitad legitimaria del hijo fallecido, ya que es
precisamente de ese vnculo del que deriva su parentesco con el causante144.
Sin embargo, sobre este punto MUOZ, cree que el artculo 1182 al introducir esta
limitacin, incurre en una impropiedad, ya que, parece extender la sancin a los
ascendientes, en general, lo que implicara que stos se ven afectados por los actos de
sus hijos. Agrega que, si se hace una interpretacin armnica de las normas que se
refieren al tema, debiramos concluir que la mencionada sancin debe entenderse
circunscrita al padre o madre respectivo, ya que, as se plantean los artculos 994 y 203,
y resulta difcil pensar que en esta parte especfica el legislador hubiera querido variar la
norma145.

143
ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, Segunda edicin actualizada,
Abeledo Perrot, Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, p. 404.

2.2.3. El cnyuge sobreviviente.


En nuestro ordenamiento jurdico, el cnyuge sobreviviente, es un legitimario
privilegiado146, dado las siguientes razones:
La asignacin del cnyuge sobreviviente establecida en los artculos 988 y 989 del
Cdigo Civil, es por lo general superior a la que corresponde a los dems legitimarios.
Cuando concurre con los hijos, su porcin es el doble de lo que corresponde a cada hijo,
salvo que concurra con un hijo, caso en el cual su porcin es igual a la del hijo. Cuando
concurre con ascendientes, la herencia se divide en tres, correspondiendo dos tercios al
cnyuge y un tercio a los ascendientes. A falta de ascendientes, toda la herencia
corresponde al cnyuge.
144
ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, Segunda edicin actualizada,
Abeledo Perrot, Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, p. 404-405.

145
MUOZ SNCHEZ, A., Aspectos sucesorios de la reforma, en El nuevo estatuto filiativo
y las modificaciones al Derecho Sucesorio, a la luz de las normas y principios de la Ley
N 19.585, Universidad de Chile, Santiago, 1999, p.157, citado por ELORRIAGA DE
BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, Segunda edicin actualizada, Abeledo Perrot,
Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, p. 405.

146
Antes de la vigencia de la Ley N 19.585, el cnyuge sobreviviente solamente tena
derecho a una porcin conyugal. Se discuta se era considerado heredero para los
efectos de ejercer las acciones que a stos les corresponde, y adems se imputaban a su
porcin conyugal los bienes propios que pudiera tener, los que le hubieren
correspondido por concepto de gananciales y los que pudiere recibir como heredero
abintestato del difunto.

La legtima sobre cuya base se calcula la asignacin del cnyuge corresponde a la


legtima rigorosa o efectiva, en su caso, lo que implica que si el causante no dispone de
la cuarta de mejoras y/o de la cuarta de libre disposicin, esta porcin acrece a la mitad
legitimaria, incrementando su cuanta (art. 1191).
La porcin que corresponde al cnyuge sobreviviente no puede ser inferior a la cuarta
parte de la herencia, o de la mitad legitimaria si el causante ha dispuesto de la cuarta de
mejoras y de libre disposicin.
El cnyuge sobreviviente puede ser asignatario de cuarta de mejoras, de manera que
puede llevarse gran parte de la herencia si as lo quiere el causante, ya que junto a su
asignacin forzosa puede ser titular de cuarta de mejoras y de cuarta de libre
disposicin, sin perjuicio de los gananciales que le correspondan si ha habido con el
causante sociedad conyugal o rgimen de participacin de los gananciales.
El cnyuge, como legitimario que es, excluye a todos los dems herederos abintestatos.
La asignacin del cnyuge sobreviviente se calcula sobre la base de los llamados
acervos imaginarios, razn por la cual ste se beneficia de todas las acumulaciones que
procedan y de las imputaciones respectivas.
El artculo 1337 n 10, al sealar las normas que debe seguir el partidor seala Con
todo, el cnyuge sobreviviente tendr derecho a que su cuota hereditaria se entere con
preferencia mediante la adjudicacin en favor suyo de la propiedad del inmueble en que
resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as como del mobiliario
que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.
El artculo 1318 en relacin con el artculo 1337, n 10 dispone que en caso que el valor
de la propiedad del inmueble en que reside el cnyuge sobreviviente excede la cuota
hereditaria que le corresponde a ste, el cnyuge suprstite podr pedir que el bien
inmueble que haya sido la vivienda principal de la familia, como del mobiliario que lo
guarnece, no le sean adjudicados en propiedad, sino que se constituya en uso o
habitacin, de acuerdo a la naturaleza jurdica de las cosas, de forma gratuita y vitalicia.
Adems, este derecho de adjudicacin preferente es intransferible e intransmisible.
Bien podemos apreciar que la situacin del cnyuge sobreviviente ha cambiado
favorablemente, hoy en da la asignacin del cnyuge sobreviviente se rige por las
reglas de las legitimas, sin que tenga que imputarse a lo que le corresponde en la
herencia del difunto sus bienes propios, los gananciales que haya recibido o el crdito
de participacin en los gananciales; en definitiva, los bienes o derechos que puedan
corresponderle al cnyuge sobreviviente con ocasin de la sociedad conyugal, la
participacin en los gananciales o la separacin de bienes, no inciden en su situacin
como heredero.
Ahora bien, como sabemos, el divorcio pone fin al matrimonio y a la calidad de
cnyuges, poniendo trmino a su vez a los derechos sucesorios que en calidad de
cnyuges pudieran tener respecto de uno y otro, as lo dispone el artculo 60 de la Ley
N 19.947, El divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carcter patrimonial
cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio como los derechos
sucesorios recprocos y el derecho de alimentos. Lo mismo ocurre si el matrimonio ha
sido anulado en conformidad a la ley.
A su vez, el artculo 35 de la Ley N 19.947, dispone que El derecho de los cnyuges a
sucederse entre s no se altera por la separacin judicial. Se excepta el caso de aqul

que hubiere dado lugar a la separacin por su culpa147, en relacin con el cual el juez
efectuar en la sentencia la declaracin correspondiente, de la que se dejar constancia
en la subinscripcin.
2.2.4. Cmo concurren los Legitimarios
Al respecto el artculo 1183 seala que los legitimarios concurren y son excluidos y
representados segn el orden y reglas de la sucesin intestada. Lo que hace esta norma
es determinar qu legitimarios concurren cuando existen varias categoras de los
mismos. Lo que indica el artculo 1183, es que la legtima se distribuir entre los
legitimarios de conformidad a las reglas de la sucesin intestada, y no que la legtima se
distribuye de conformidad a las reglas de la sucesin abintestato, lo que significa que a
la distribucin de la legtima solamente concurren los legitimarios y no todos los
herederos que llama la ley en la sucesin intestada, de una persona, por lo que slo
sern aplicables en funcin de lo sealado en el artculo 1183 el primer y segundo orden
de sucesin, ya que con ellos se agotan los legitimarios artculo 988 y 989- los dems
ordenes de sucesin no son aplicables en la medida que los herederos que en ellos se
llaman no son legitimarios.
As las cosas y segn lo dispuesto en el artculo 988, los legitimarios concurrirn de la
siguiente forma:
Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere tambin cnyuge
sobreviviente, caso en el cual ste concurrir con aqullos.
El cnyuge sobreviviente recibir una porcin que, por regla general, ser equivalente al
doble de lo que por legtima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. Si hubiere slo
un hijo, la cuota del cnyuge ser igual a la legtima rigorosa o efectiva de ese hijo. Pero
en ningn caso la porcin que corresponda al cnyuge bajar de la cuarta parte de la
herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.
Correspondiendo al cnyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad
legitimaria, el resto se dividir entre los hijos por partes iguales.
La aludida cuarta parte se calcular teniendo en cuenta lo dispuesto en el Artculo 996.
Si no hay descendientes se pasar al orden de los ascendientes y/o el cnyuge
sobreviviente (artculo 989). Si hubiere ascendientes y cnyuge, la porcin
correspondiente a legtima se dividir en tres partes, dos para el cnyuge y una para los
ascendientes. Si solamente hay ascendientes, ellos se llevan la totalidad de la legtima, y
si slo hay cnyuge sobreviviente, ser ste quien se lleve toda esta porcin148.
147
Artculo 26 Ley N 19.947, La separacin judicial podr ser demandada por uno de los
cnyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave
de los derechos y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos que torne intolerable la vida en comn.

148

Precisemos que existiendo legitimarios, aunque sea uno de ellos, la herencia se divide
en cuatro partes, correspondiendo dos cuartas partes a las legitimas, una cuarta parte
para las mejoras con que el causante ha querido favorecer a sus descendientes,
ascendientes, sean o no legitimarios, o a su cnyuge que como veremos, si no existe
testamento, acrece a la legtima rigorosa formando legitima efectiva y una cuarta parte
de libre disposicin.
Si no hay ascendientes, descendientes o cnyuge, no hay legitimarios y, por lo mismo,
no hay legtima, siendo la totalidad de la herencia de libre disposicin.
En consecuencia, es equivocado el artculo 1184 inciso 2 cuando seala No habiendo
descendientes con derecho a suceder, cnyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad
restante es la porcin de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio; ya
que, no habiendo legitimarios el difunto puede disponer de todos sus bienes, y no solo
de la mitad restante como menciona el artculo.
2.2.5. Formacin de las legtimas
Las legtimas se forman siempre que concurran legitimarios y est destinada slo a
ellos. El artculo 1184 del Cdigo Civil dice que la mitad de los bienes del causante,
una vez descontadas las bajas generales de la herencia o deducciones previas y
realizadas las agregaciones que se hacen para los efectos de constituir el acervo
imaginario se dividir por cabezas o por estirpes entre los respectivos legitimarios, lo
que cupiere a cada uno en esa divisin ser su legitima rigorosa.
Ahora bien, debemos tener presente que solo se divide por estirpes tratndose de los
hijo pues, respecto del cnyuge y ascendientes no cabe el derecho de representacin.
Habiendo tales descendientes, cnyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las
referidas deducciones y agregaciones bajas generales de la herencia y acervo
imaginarios, respectivamente se dividir en cuatro partes; dos de ellas, o sea la mitad
del acervo, para las legitimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto
haya querido favorecer a su cnyuge o a uno o ms de sus descendientes o ascendientes,
sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio.
2.2.6.
La legtima como asignacin privilegiada y
preferente
Siguiendo a RODRGUEZ GREZ149 toda legtima es una asignacin preferente en nuestra
legislacin, lo que se desprende de varias disposiciones que la colocan por encima de
las dems. En efecto, el legitimario es un heredero forzoso al cual se conceden las
siguientes ventajas:
a) Las legtimas se calcularn sobre la base de un acervo imaginario, cuyo objetivo, es
reconstruir el patrimonio del causante cuando ste ha hecho donaciones irrevocables o
irrevocables a otros legitimarios o donaciones a terceros, a la parte o cuota de que poda
disponer libremente;
b) Las legtimas tienen preferencia para su pago;
c) Las asignaciones legitimarias no pueden ser objeto de condicin, plazo, modo o
gravamen alguno -art. 1192-;
ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, Lexis Nexis, Santiago de Chile,
2005, p. 394.

d) No obstante de tratarse de una asignacin forzosa y no intestada, algunos legitimarios


pueden concurrir personalmente o representados por su descendencia;
e) Si el causante no dispone total o parcialmente de la cuarta libre y/o de la cuarta de
mejoras, este excedente acrece a la mitad legitimaria y forma las llamadas legtimas
efectivas;
f) Los legitimarios tienen una accin especial para defender sus asignaciones legtimas;
g) Para evitar que el causante pueda burlar una legtima, el artculo 1197, dispone que el
que deba una legtima podr en todo caso sealar las especies en que haya de hacerse su
pago; pero no podr delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas
especies;
h) Si se hace una donacin revocable o irrevocable a quien no tiene calidad de
legitimario y, el donatario no adquiere despus esta calidad se resuelve la donacin y los
bienes vuelven al patrimonio;
i) El desheredamiento de un legitimario tiene reglas propias que estn en el artculo
1208;
j) El causante puede prometer a un legitimario no disponer de la cuarta de mejoras;
k) Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legtima, por cualquier causa, dicho
todo o parte se agrega a la mitad legitimaria y contribuir a formar las legtimas
rigorosas de los otros art. 1190-.
2.2.7. Clasificacin de las legtimas
La legtima se clasifica en legtima rigorosa y legtima efectiva.
a) La legtima rigorosa:
Es aquella a la que se refiere el artculo 1184, que dice que la mitad de los bienes,
previas las deducciones indicadas en el artculo 959, y las correspondientes
agregaciones, se dividir por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, segn
las reglas de la sucesin intestada; lo que cupiere a cada uno en esa divisin ser su
legtima rigorosa. De all que seale que la legtima rigorosa es la que le cabe al
legitimario en la mitad legitimaria de la herencia.
Pues bien, para llegar a la legtima rigorosa, es decir, a la mitad legitimaria, es
necesario hacer dos operaciones previas, primero deben deducirse las bajas generales de
la herencia, sealadas en el artculo 959 y 4 de la Ley 10. 271, formando el acervo
lquido, para luego proceder a realizar las acumulaciones ordenadas por los artculos
1185 a 1187, es decir, los acervos imaginarios; ello cuando proceda, segn ya vimos.
Por lo tanto, la mitad legitimaria podr corresponder a la mitad del acervo lquido o
partible, a la mitad del primer acervo imaginario o la mitad del segundo acervo
imaginario.
b) La legtima efectiva:

149
RODRGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, op cit., pg. 317 y
siguientes.

Es la porcin que corresponde a cada legitimario en la mitad legitimaria aumentada por


la parte de mejoras y/o de libre disposicin de que el testador no dispuso, y si lo hizo,
no lo hizo conforme a la ley, o bien porque no han tenido efecto sus disposiciones.
Seala el artculo 1191, que acrece a las legtimas rigorosas toda aquella porcin de
bienes de que el testador ha podido disponer a ttulo de mejoras, o con absoluta libertad,
y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposicin. Aumentadas
as las legtimas rigorosas se llaman legtimas efectivas.
El acrecimiento sealado, beneficia a todos los legitimarios, puesto que, ven aumentada
su asignacin en la herencia, sean ellos descendientes, ascendientes o cnyuge
sobreviviente.
2.2.8. Relacin entre Legitimarios y la sucesin intestada
Los legitimarios son llamados y excluidos segn las normas de la sucesin intestada.
La mitad legitimaria se divide por cabezas o estirpe entre los respectivos legitimarios,
segn las reglas de la sucesin intestada art. 1184 inciso 1-. Recordar que se divide
por estirpe solo respecto de los hijos.
Hoy en da las normas de sucesin intestada determinan el monto de la legtima en
algunos casos. El artculo 988 indica que en ningn caso la porcin que corresponda al
cnyuge bajar de la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria en su caso. Por
lo tanto en este caso, la cuanta de esta asignacin forzosa est determinada en el ttulo
de la sucesin intestada. De esta misma forma la llamada legtima residual que
corresponde a los hijos cuando concurren en un nmero superior a seis con el cnyuge
sobreviviente, tambin est establecida en el mismo ttulo, ya que la asignacin
corresponde a la divisin, por iguales partes del 75% de la herencia o de la mitad
legitimaria entre todos ellos (art. 988 inciso 3).
Cabe recordar que no deben confundirse los conceptos de herederos forzosos y heredero
abintestato. Los legitimarios son herederos forzosos, en cambio no todos los herederos
abintestato son forzosos, como sucede por ejemplo con los hermanos. Ni tampoco
siempre los legitimarios son herederos abintestato, ya que pueden ser herederos
testamentarios.
2.2.9.
Acervo en que se calculan las Legtimas
Las legtimas se calculan sobre el acervo liquido o bien sobre la base del acervo
imaginario, primero o segundo segn corresponda. Lo que tiene enorme importancia
prctica, en razn de que es la mejor forma de impedir que las legtimas sean burladas
por el de cujus, mediante donaciones a los propios legitimarios o a extraos. Con este
acervo imaginario se reconstruye el patrimonio del causante y se limitan las donaciones
que puede hacer a extraos a lo que con arreglo a la ley puede disponer libremente y sin
restriccin150.

150
RODRGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, op cit., pg. 329.

Captulo VIII: Mecanismos de proteccin de las asignaciones


forzosas
Siguiendo a ELORRIAGA DE BONIS151 los mecanismos de proteccin de las asignaciones
forzosas son los siguientes:
El modo ms directo de proteccin de las asignaciones forzosas es la accin de reforma
del testamento, por la cual los legitimarios solicitan la adecuacin de ste a las
asignaciones forzosas (art. 1216).
La formacin del primero y segundo acervo imaginario, mediante los cuales se protege
a los legitimarios de las donaciones excesivas que se hagan a otro legitimario o a
terceros (arts. 1185 a 1187).
La prohibicin de sujetar las legtimas a modalidades que pudieran gravarlas de alguna
forma. (art. 1192).
La posibilidad de declarar interdicto por demencia o disipacin al causante, con lo que
se podra prevenir que el causante dilapide el patrimonio (art. 442 y siguientes y artculo
456 y siguientes).
La insinuacin de las donaciones irrevocables puede servir para impedir un acto de
desprendimiento que no guarde relacin con las fuerzas patrimoniales del donante, y
que pudieran lesionar los derechos de sus herederos. (art. 1401).
La limitacin de las donaciones por causa de matrimonio que podran lesionar el
patrimonio del contrayente y, por aadidura, los derechos de sus herederos (art. 1788).
La limitacin que tiene el causante a la hora de testar sus bienes en el testamento, a fin
de que por este expediente se termine perjudicado a un heredero al atribuirle un
sobreprecio a los bienes que se le adjudican o infravaloran los bienes que se le
adjudican al resto (art. 1197).
La particin que haga el causante en el testamento no puede ir contra derecho ajeno (art.
1318).
La regla segn la cual si lo que se asigna por concepto de alimento que se deben por ley
fuere ms cuantiosa de lo que por las circunstancias corresponda, el exceso se imputa a
la parte de libre disposicin, con el objeto que este exceso no perjudique las
asignaciones forzosas del resto (art. 1171).

1. ACCIN DE REFORMA DEL TESTAMENTO


La accin de reforma de testamento es la que corresponde a los legitimarios o a sus
herederos, en caso que el testador no haya respetado las legtimas o mejoras, para pedir
que se modifique el testamento en todo lo que no se respete dichas asignaciones
forzosas.
Se encuentra regulada en el prrafo 2 del Ttulo VI, del Libro III (arts.1216 a 1220).
As el artculo 1216 dispone que Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado
lo que por ley les corresponde, tendrn derecho a que se reforme a su favor el
151
ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, Lexis Nexis, 2005, pg. 379 y 380.

testamento, y podrn intentar la accin de reforma (ellos o las personas a quienes se


hubieren trasmitido sus derechos), dentro de los cuatro aos contados desde el da en
que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.
A su vez, el artculo 1220 seala Si el que tiene descendientes, ascendientes o cnyuge
dispusiere de cualquier parte de la cuarta de mejoras a favor de otras personas, tendrn
tambin derecho los legitimarios para que en eso se reforme el testamento, y se les
adjudique dicha parte.
1.1. Caractersticas de esta accin:
1.1.1. Es personal.
Pues se dirige en contra de los asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de los
legitimarios.
Esta accin difiere de la accin de peticin de herencia -accin real-, ya que sta puede
dirigirse en contra de cualquier persona que posea la herencia a ttulo de heredero. Sin
embargo, no existe ningn inconveniente para entablar ambas acciones en forma
conjunta.
1.1.2. Es patrimonial,
Porque persigue un fin econmico, siendo por tanto renunciable en forma expresa o
tcita, transferible o cedible, transmisible y prescriptible.
1.1.3. En cuanto a la prescripcin es una accin de corto tiempo -art.1216 -. El plazo de
prescripcin se de cuatro aos el cual comienza a correr desde el da en que tuvieron
conocimiento los legitimarios del testamento y de su calidad de tales.
Para que comience a correr el plazo de prescripcin se deben cumplir los siguientes dos
requisitos:
a) Los legitimarios deben tener conocimiento del testamento en el que se les conceden
sus derechos.
b) Los legitimarios deben tener conocimiento de su calidad de tales.
Existe discusin en cuanto a quin determina el momento en que se adquiere dicho
conocimiento. Para algunos autores la determinacin simplemente es fijada por el
demandante y para otros lo determina el demandado.
Para RAMOS PAZOS, a falta de norma expresa que indique quin determina dicho
momento, se debe recurrir a la regla general de la prescripcin, por lo que deber probar
la prescripcin el que la alega, esto es, el demandado.
En lo que dice relacin con el cnyuge su situacin es especial, por cuanto al no poder
ignorar su calidad de legitimario, la prescripcin corre desde el fallecimiento del
causante. Pero, igual razonamiento se aplica a los hijos que pueden no saber sobre la
muerte de su padre o madre, pero cuando toman conocimiento de ella, saben tambin
que son legitimarios.
La legitimacin activa y pasiva, en este caso corresponde a los hijos, personalmente o
representados, los ascendientes ms prximos o al cnyuge sobreviviente -art. 1216 y
1220-.
Ahora bien, si el legitimario, a la apertura de la sucesin, no tena la administracin de
sus bienes, no prescribir en l la accin de reforma de testamento antes de la expiracin
de cuatro aos contados desde el da en que tomare esa administracin.
1.1.4. Esta accin se les confiere a los legitimarios por su legtima rigorosa y efectiva, o
las mejoras en su caso.
La accin de reforma de testamento protege a las mejoras, pero no tienen esta accin los
asignatarios de cuarta de mejoras que no sean legitimarios
Respecto de los alimentos que se deben por ley, la doctrina no es uniforme en otorgarle
est accin a estos legitimarios. A favor de otorgarla la accin de reforma de testamento
a los titulares de alimentos forzosos, tenemos a CLARO SOLAR y, MEZA BARROS los que

en trminos generales sealan que se trata de una asignacin forzosa como las legitimas
y las mejoras, por lo tanto, nada autorizara a limitar la accin de reforma de testamento
a los legitimarios para reclamar sus legtimas o mejoras152.
En sentido contrario, ELORRIAGA DE BONIS; DOMNGUEZ y DOMNGUEZ, RODRGUEZ
GREZ. El primer autor seala que los alimentos que se deben por ley a ciertas personas
son una asignacin forzosa que, constituyen una baja general de la herencia de
conformidad al artculo 959 N 4; de ello se sigue que es una de las deducciones que
debe hacerse al acervo ilquido o bruto para operar el trnsito al acervo partible. Las
asignaciones testamentarias, e incluso legales, se hacen sobre el acervo partible, esto es,
sobre el patrimonio del causante una vez efectuadas las bajas generales. Por lo mismo,
no tiene sentido entregarles a los asignatarios de alimentos la accin de reforma de
testamento pues, sus asignaciones de alimentos son una baja previa al efectuar cualquier
pago de otras asignaciones153.
1.1.5. Es una accin de inoponibilidad cuyo objeto es hacer prevalecer las asignaciones
forzosas por sobre las asignaciones voluntarias hechas por el causante en su testamento.
La accin ataca la eficacia de las asignaciones voluntarias en cuanto stas afectan a las
asignaciones forzosas.
2. La Pretericin
La pretericin es el haber pasado en silencio a un legitimario, o dicho de otro modo
consiste en omitir a un legitimario del testamento por olvido u otra causa, sin asignarle
lo que le corresponde por ley, ni desheredarle.

152
CLARO SOLAR, L., Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, tomo 15,
Bogot, 1992, p.544; MEZA BARROS, R., Manual de la Sucesin por causa de muerte y
donaciones entre vivos, Santiago, 2000, p. 289.

153
ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, Segunda edicin actualizada,
Abeledo Perrot, Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, pp. 509-510; DOMNGUEZ
BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ GUILA, Ramn, Derecho Sucesorio, Santiago de
Chile, Editorial Jurdica de Chile, Tomo II, 1990, p. 1168; RODRGUEZ GREZ, Pablo,
Instituciones de Derecho Sucesorio, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile,
Volumen 2, Segunda edicin actualizada, 2002, p.91.

El art. 1218 inc. 1 no le otorga ningn efecto a dicha omisin por lo que, el legitimario
har valer sus derechos como si no se le hubiere omitido. Conforme al inc. 2 de
dicho artculo, la pretericin ni siquiera afecta a las donaciones revocables.
El derecho del legitimario preterido emana de la ley y no del testamento, por lo mismo
no requiere de la accin de reforma del testamento, por cuanto no hay nada que
reformar, sino ms bien dispone de la accin de peticin de herencia
Los autores entienden que el legitimario es pasado en silencio cuando no es considerado
para nada en el testamento; es decir, ni se le instituye heredero, ni se le deshereda, no se
le nombra en ningn sentido, sin embargo, ELORRIAGA DE BONIS, seala que pareciera
que lo correcto no es la mencin o no en el testamento, sino que lo relevante es si al
legitimario se le ha o no asignado algo con cargo a lo que corresponde por concepto de
legtima, sealando las hiptesis en que se entiende preterido un legitimario154:
a) Cuando no se le menciona en el testamento y tampoco se le hicieron donaciones
irrevocables en vida del causante;
b) Cuando se le menciona en el testamento, pero nada se le asigna en l ni tampoco nada
se le don en vida del causante;
c) Cuando se le hacen en el testamento donaciones revocables o se le dejan legados,
pero con cargo a mejoras o a la parte de libre disposicin, es decir, no con cargo a la
legtima.

3. ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA


La accin de peticin de herencia es una accin real, que la ley le confiere al heredero
que no est en posesin de la herencia en contra del que la posee tambin a ttulo de
heredero, para que al demandante se le reconozca su derecho a ella y en atencin a
dicha calidad le sean restituidos los bienes corporales e incorporales que la componen.
A esta accin la regulan los artculo 1264 a 1269; el primero dispone que El que
probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero,
tendr accin para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas
hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era
mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no
hubieren vuelto legtimamente a sus dueos.
DOMNGUEZ y DOMNGUEZ, la definen como aquella accin que se concede al dueo
de una herencia para reclamar su calidad de tal, sea contra quien la posea en su totalidad
o en parte, como falso heredero; o parcialmente de quien siendo verdaderamente
heredero, desconoce este carcter al peticionario, a quien tambin le corresponde155; o,
en fin, contra el que posea o tenga cosas singulares que componen la herencia, a ttulo
de heredero156

154
ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, Segunda edicin actualizada,
Abeledo Perrot, Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, p. 514.

3.1. Objeto de la accin


Segn el artculo 1264, el objeto de esta accin es la adjudicacin de la herencia al que
pruebe su derecho en ella. Lo que significa que mediante esta accin lo que se busca es
establecer o reconocer el verdadero carcter de heredero que asiste al demandante, lo
que implica que verdaderamente exista una adjudicacin de los bienes hereditarios, al
estilo de lo que acontece en un proceso de particin.
De lo que se desprende que esta accin tiene un doble propsito, ya que por una parte
persigue el reconocimiento judicial del carcter de heredero y por otra, que los falsos

155
N Legal Publishing: 14944. Corte de Apelaciones de Santiago, 06 de noviembre de 1997. La accin de
peticin de herencia puede ser interpuesta tanto en contra de quien la posea en todo o en parte como falso
heredero, cuanto en contra de quienes siendo verdaderamente herederos, han desconocido los derechos de
otro heredero legtimo, ocupando la cuota que a ste ltimo corresponde en la herencia, caso en cual
dichos herederos legtimos pasan a ser falsos respecto de la cuota de la herencia ilegtimamente
ocupada.N Legal Publishing: 21580. Corte de Apelaciones de San Miguel, 07 de abril de 2000. La
disposicin legal del artculo 1264 del Cdigo Civil otorga la accin de peticin de herencia a todo el que
probare su derecho a una herencia ocupada por otra persona en carcter de heredero, sin restringir o
limitar el sujeto pasivo a los herederos "falsos" o "aparentes". La legitimacin pasiva corresponde a todo
aquel que ocupa la herencia como heredero, sin establecerse mayores reglamentaciones o precisiones
respecto de los que pueden ser sujetos obligados de la accin. En el mismo sentido se ha pronunciado la
Jurisprudencia de nuestros Tribunales, al resolver que la accin de peticin de herencia contemplada en el
artculo 1264 del Cdigo Civil puede ser interpuesta tanto en contra de quien la posea en todo o parte
como falso heredero, cuanto en contra de quienes siendo verdaderamente herederos han desconocido los
derechos de otro heredero legtimo, ocupando la cuota que a este ltimo corresponde en la herencia
(Gaceta Jurdica N 209, pgs. 107 y ss.) La actora es hija legtima de la causante doa Mara del Carmen
Morales Gmez, por lo que est llamada legalmente a la sucesin intestada de su madre, en conformidad
a lo dispuesto por los artculos 983 y 988 del Cdigo Civil. La demandante no fue incluida por los
peticionarios respectivos en la posesin efectiva de la herencia quedada al fallecimiento de su madre ni en
la inscripcin especial de herencia, segn aparece de los documentos mencionados en el fallo que se
revisa
En tal virtud, es procedente acoger la demanda de peticin de herencia interpuesta por la actora, toda vez
que ha comprobado legalmente, por una parte, su derecho a la herencia intestada quedada a la muerte de
la causante comn, y por otra, que la cuota que le corresponde en esa herencia ha sido ocupada y lo sigue
siendo por el demandado. (Considerandos 2, 3, 4 y 5 de la Sentencia de la Corte de Apelaciones)

156
DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ GUILA, Ramn, Derecho Sucesorio,
Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, Tomo III, segunda edicin actualizada,
1998, p. 1180.

herederos sean condenados a la entrega o restitucin de las cosas que componen la


herencia157.
Tambin a travs de esta accin se pueden reclamar cosas especficas158 que estn siendo
posedos por terceros en el carcter de herederos159. En efecto, la discusin en esta
accin se centra en si el demandante tiene o no el carcter de heredero, y si los
demandados tienen o no esta cualidad, por lo tanto, si los bienes especficos que
componen la herencia ha salido de manos del falso heredero no corresponde ejercer la
accin de peticin de herencia, ms bien corresponde ejercer la accin reivindicatoria160.
3.2. Caractersticas:
a) Es una accin real; emana del derecho real de herencia, y participa de este carcter.
No se ejerce, en contra con quien el demandante tenga un vnculo jurdico previo, sino
que se entabla en contra de cualquiera que ocupe la herencia en carcter de heredero, si
tener derecho a ella.
b) En doctrina se discute si esta accin es mueble o inmueble. La doctrina en forma
mayoritaria y la jurisprudencia unnimemente, sostienen que el derecho real de
herencia, en cuanto universalidad jurdica, no puede ser calificado como bien mueble ni
inmueble, ya que, su continente no se confunde con su contenido. Por lo tanto, se
sostiene que no tratndose de un bien mueble ni inmueble, el derecho de herencia se
rige por el estatuto de los bienes muebles, por cuanto el estatuto de los bienes muebles
conforma la regla general161.
c) Es una accin divisible: es divisible que en la medida que puede ser deducida por
separado por cada uno de los herederos que no est en posesin de la herencia en contra
de los que se encuentren ocupndola. No es condicin que todos los herederos la ejerzan
conjuntamente, ni que la ejerzan en contra de todos los que estn poseyndola.
d) Es una accin renunciable: Esta accin mira solamente al inters del heredero que no
est en posesin de la herencia y su renuncia no est prohibida por la ley, por lo que el
heredero, siendo plenamente capaz, puede renunciar a ella artculo 12 .

157
ROL:2743-09, MJJ24928, Corte Suprema, 27 de septiembre de 2010, disponible en
www.microiuris.com Encontrndose acreditados los requisitos de admisibilidad de la
accin peticin de herencia respecto de dos de los demandantes, esto es la calidad de
herederos del causante, segn se infiere del mrito de los certificados de nacimiento que
dan cuenta de la cadena de parentesco en lnea descendente que los vincula con el de
cujus y del certificado de defuncin del ascendiente que en lnea directa los vincula con
aqul, se colige que gozaban del derecho a suceder por derecho de representacin en el
haz hereditario ocupado por los demandados, y por ende de la razonabilidad y justicia
de la reclamacin efectuada por los referidos actores, quienes cuentan con el
reconocimiento legal de su pretensin en los artculos 1264 y siguientes del Cdigo
Civil.

e) Es una accin transferible: esta accin puede ser transferida, tanto a ttulo gratuito
como a ttulo oneroso.
f) Es una accin transmisible: el heredero que fallece sin haber intentado esta accin, la
transmite por causa de muerte a sus herederos.
g) Es una accin prescriptible: esta materia est regulada en el artculo 704,1269 y 1215
N 1, sin embargo, debemos advertir que esta accin no prescribe por el no ejercicio162,
de suerte que sta se extingue cuando se adquiere el derecho de herencia por medio de
la prescripcin por un tercero163.
As el artculo 1269 indica que el derecho de peticin de herencia expira en diez aos.
Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del Artculo 704, podr oponer a
158
N Legal Publishing: 53479. Corte Suprema, 30 de septiembre de 2011. La accin de
peticin de herencia, definida por el artculo 1264 del Cdigo Civil, es aquella que
corresponde al heredero para que se le reconozca su derecho a una herencia, en su
totalidad o en parte de ella, de la cual no est en posesin, y para que se le restituyan los
bienes corporales o incorporales que la integran, por parte del demandado, que los
posee, atribuyndose tambin la calidad de heredero. El carcter de universalidad de la
accin en comento no se pierde por el hecho de circunscribirse la demanda a algunos
bienes de sta, de manera que pueden reclamarse bienes concretos que se encuentran en
posesin de terceros, en carcter de herederos. En otros trminos, mediante la accin de
peticin de herencia no slo se puede reclamar la herencia entera o una cuota de ella,
sino es posible que se demanden bienes concretos y determinados que estn en poder de
terceros, a condicin que estos terceros los ocupen invocando un pretendido, aunque
falso, carcter de herederos. No es necesario que se recurra, en este caso, a la accin de
reivindicacin prevista en el artculo 1268 del Cdigo precitado; ella slo procede en
contra de terceros en la medida que ellos tengan una cosa singular, no en el carcter de
herederos, sino alegando tenerla en su poder a otro ttulo, como si la adquirieran de un
falso heredero. (considerandos 7, 9 y 10, sentencia de casacin y 3, sentencia de
reemplazo)

159
En este sentido DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ GUILA, Ramn,
Derecho Sucesorio, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, Tomo III, segunda
edicin actualizada, 1998, p. 1180, y ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho
Sucesorio, Segunda edicin actualizada, Abeledo Perrot, Legalpublishig, Santiago de
Chile, 2010, p. 518. Sin embargo, RODRGUEZ GREZ, sostiene que en el fondo, se trata
de una verdadera accin reivindicatoria, pero referida a una universalidad jurdica: la
herencia. De all que pueda el heredero recurrir a ambas acciones (de peticin de
herencia o reivindicatoria), segn cul sea la naturaleza del bien que pretende recuperar
de un tercero poseedor sin derecho de dominio sobre la herencia o una cosa corporal

esta accin la prescripcin de cinco aos. Por su parte el artculo 704, seala que al
heredero putativo a quien por decreto judicial o resolucin administrativa se haya
otorgado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto o resolucin; como al
legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido legalmente
ejecutado. Y finalmente la regla 1 del artculo 2512 dispone que el derecho de
herencia se adquiere por la prescripcin extraordinaria de 10 aos.
De lo anterior se concluye que existen dos plazos distintos para la prescripcin de esta
accin, de 10 y 5 aos.

que forma parte de la herencia. RODRGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho


Sucesorio, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, Volumen 2, Segunda edicin
actualizada, 2002, p.99.

160
Corte Suprema, 31 de agosto de 2010. La accin prevista en el inciso primero del artculo 1268 del
Cdigo Civil norma que dispone: "El heredero podr tambin hacer uso de la accin reivindicatoria sobre
cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado terceros, y no hayan sido prescritas por ellos". Por su
parte, el legislador se detuvo en regular de manera especial accin de peticin de herencia y otras
acciones del heredero en los artculos 1264 a 1269 del mismo Cdigo Civil. La accin de peticin de
herencia es aquella que corresponde al verdadero heredero para reclamar universalidad de la herencia o la
cuota que le corresponde en ella y se le restituyan las cosas singularmente consideradas que integran la
herencia, de quien tambin se dice heredero y en tal calidad las posee. Se advierte as, que es la accin del
verdadero heredero que no est en posesin de su derecho real de herencia, en contra del falso heredero
poseedor de ese derecho real. El objeto de la accin de peticin de herencia es el derecho real de herencia,
esto es "la facultad o aptitud de una persona para suceder en el patrimonio del causante o en una cuota de
l" y el objeto material de ese derecho es la herencia o masa hereditaria, el patrimonio del causante, el
conjunto de bienes y derechos transmisibles, el caudal o haz hereditario. La diferencia entre la accin de
peticin de herencia y la accin reivindicatoria es el derecho real que ampara cada una de ellas y que
corresponde al que, precisamente, se pretende obtener se declare su titularidad en favor de quien
demanda. Lo determinante para interponer la accin de peticin de herencia es que se reclame de otra
persona el reconocimiento del derecho real de herencia. En su caso, la accin reivindicatoria es la que
ejerce el dueo, titular del derecho de dominio sobre una cosa singular, en contra de quien se sostiene no
le asiste derecho de dominio sobre ella, si se quiere es un falso dueo o un simple poseedorEl artculo
1268 del Cdigo Civil reconoce el derecho de accin heredero, con el objeto que en tal calidad, esto es,
dicindose que ostenta la calidad jurdica heredero, titular de un derecho real de herencia, pueda
interponer la accin reivindicatoria, respecto de cosas singulares que integran la herencia y que sean
reivindicables, pero "que hayan pasado a terceros", esto es, que fueron enajenadas por un falso heredero a
estos terceros y que no hayan adquirido el derecho de dominio, respecto de ellas, por prescripcin
"Resulta, pues, que el verdadero heredero tiene una doble accin: la accin que le es propia - la de
peticin de herencia - y se dirige en contra del falso heredero, y la accin reivindicatoria que el legislador
le concede para obtener la restitucin de los bienes que han salido de manos del falso heredero, por
enajenaciones efectuadas por ste a terceros" (Manuel Somarriva Undurraga, versin de Ren Abeliuk,
Derecho Sucesorio). En este mismo sentido Fernando Rozas Vial, expresa contestado la interrogante:
Cundo debe hacerse uso de la accin reivindicatoria? "El heredero, necesariamente, deber hacer uso de
la accin reivindicatoria cuando el que posee objetos hereditarios no lo hace en calidad de heredero"
(Sucesin por causa de muerte: Historia, textos, jurisprudencia y comentarios). La jurisprudencia agrega
que cada una de estas acciones tienen caractersticas propias y se rige por las reglas particulares que en

3.3. Titulares de la accin


Esta accin corresponde al que probare un derecho en la herencia (art. 1264). Quedan
comprendidos como titulares de esta accin slo los que tengan la calidad de herederos,
ya sean universales o de cuota, testamentarios o abintestatos, incluso corresponde al
heredero que haya sucedido por derecho de representacin, transmisin, acrecimiento
sustitucin164.
Tambin gozan de esta accin de peticin de herencia los cesionarios de un derecho real
de herencia, puesto que, como ya se ha dicho, esta accin queda incluida en la cesin,
ya que el que cede sus derechos, transfiere todo el beneficio econmico que ellos
significan, y dentro de ello va incorporada la accin de peticin de herencia.
cada caso entrega el legislador.

161

RODRGUEZ GREZ, sostiene que el derecho real de herencia ser mueble o inmueble,
segn sea la naturaleza de los bienes que componen la herencia. Atendido este
antecedente, la accin que nace de este derecho ser mueble o inmueble, ya que, es el
derecho mismo el que trasmite esta caracterstica a la accin. Agrega que de esta
manera se da mayor certeza jurdica a las herencias cuando ellas comprenden bienes
inmuebles, que, como se sabe, son los que ms proteccin y cuidado merecen a nuestro
legislador. RODRGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago de Chile, Volumen 2, Segunda edicin actualizada, 2002,
p.108.

162

N Legal Publishing: 42847. Corte Suprema, 14 de octubre de 2009. La accin de peticin de herencia
no prescribe por su no ejercicio, sino que ella, en cuanto nace del derecho de herencia, prescribe con el
mismo derecho. As, la accin se extingue cuando un tercero, por medio de la prescripcin, adquiere el
derecho de herencia. Ahora bien, de acuerdo al artculo 1269 del Cdigo Civil, para que expire el derecho
de peticin de herencia es necesario el transcurso de diez aos, con la salvedad que el heredero putativo
podr oponer a esta accin la prescripcin de cinco aos. (considerando 19, sentencia de casacin).N
Legal Publishing: 50551. Corte Suprema, 10 de agosto de 2011. La accin de peticin de herencia no
termina por su solo no ejercicio; emana del derecho real de herencia y mientras ste no lo haya adquirido
un tercero por la prescripcin adquisitiva, la accin que lo protege se mantiene. Pues bien, toda
prescripcin adquisitiva requiere ser alegada por la va de accin, es decir, reconvencionalmente si el
demandado pretende hacerlo al contestar la demanda. Por consiguiente, no puede oponerse a la accin de
peticin de herencia la excepcin perentoria de prescripcin extintiva, sino ha de alegarse, si se dan los
requisitos del caso, la prescripcin adquisitiva del derecho de herencia. (considerandos 12 a 14,
sentencia Corte Suprema)

Sin embargo, no son titulares de la accin de peticin de herencia los legatarios, por no
ser herederos. El legatario de especie o cuerpo cierto, adquiere el dominio de la especie
legada con la muerte del causante, y como tal dispondr de la accin reivindicatoria en
contra del que se encuentre en actual posesin de la cosa que le fue legada, por lo que
no tiene no requiere la accin de peticin de herencia165. A su vez, el legatario de
gnero, no adquiere el dominio de las cosas legadas por la muerte del causante, solo
adquiere un crdito en contra del conjunto de los herederos o del heredero a quienes el
testador le impuso la obligacin de pagar el legado, pero no en contra de lo que no sean
herederos; por lo que solo dispondr de una accin personal para exigir el pago y no una
accin real.
3.4. Sujeto pasivo de la accin
Esta accin se intenta contra el que ocupe la herencia en calidad de heredero; es decir,
en contra del que se dice heredero, y no lo es o no lo es completamente.
Est en esta condicin todo el que controvierta el ttulo de heredero del actor, invocando
que l es el verdadero heredero del causante en todo o parte. Tambin lo est quien ha

163

Artculo 2517 toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la
prescripcin adquisitiva del mismo derecho.

164

N Legal Publishing: 45798. Corte Suprema, 27 de septiembre de 2010. La accin de peticin de


herencia es aqulla que compete al heredero para obtener la restitucin de la universalidad de la herencia,
contra el que la est poseyendo, invocando tambin la calidad de heredero. Es la accin que tiene el
heredero contra el poseedor de una herencia que se da por tal para que se le reconozca su derecho a la
totalidad de la herencia o a una cuota de ella y se le restituyan las cosas hereditarias, corporales o
incorporales, que constituan el patrimonio del difunto fueran o no de su propiedad. (Luis Claro
Solar).Son presupuestos de admisibilidad de la accin sub lite: 1. la legitimacin activa de parte de quien
la ejerce, esto es, la calidad de heredero del causante por parte del demandante; y 2. la legitimacin
pasiva del demandado, es decir, que se dirija efectivamente en contra de quien ocupa la herencia en
calidad de heredero.

obtenido la posesin efectiva de la herencia no siendo en verdad heredero o sindolo


slo en una parte; el que ocupa toda la herencia considerndose heredero, aunque no
tenga la posesin efectiva de la herencia, en circunstancias que slo es heredero en una
parte, y el que posee slo una cuota de la herencia en circunstancias que no tiene
derecho a ninguna parte de ella.
Ahora bien, respecto del cesionario del falso heredero de la herencia, no existe la
misma certeza, aunque la doctrina se uniforma en el sentido de que ste se halla en la
misma situacin jurdica que su antecesor o causante y podra ser objeto de la accin de
la misma manera que lo sera ste.
Respecto del que posee la herencia sin ttulo, es asunto es ms controvertido, la doctrina
tradicional entiende que la accin de peticin de herencia no es posible en contra de
estas personas, procediendo contra stas la accin reivindicatoria. La jurisprudencia
tambin lo ha entendido as.
3.5. Efectos
La sentencia que acoge la accin de peticin de herencia produce una serie de
consecuencias entre las partes del litigio, principalmente en lo que guarda relacin con

165

N Legal Publishing: 42950. Corte de Apelaciones de Santiago, 2 de noviembre de


2009. El legatario de especie o cuerpo cierto que adquiere el dominio de la especie
legada por sucesin por causa de muerte est amparado por la accin de reivindicacin
para obtener la entrega del objeto legado. En efecto, la jurisprudencia ha sealado que
cuando el objeto del legado es la propiedad de una cosa determinada o de un derecho
real sobre ella, la transmisin del dominio o la creacin del derecho real se opera
inmediatamente y de pleno derecho a la muerte del testador, con la sola excepcin de
existir condiciones suspensivas que remiten esta transmisin al da en que se verifica la
condicin y, por tanto, al legatario corresponde la accin que se concede al dueo de
una cosa de que no est en posesin para que el que la posea sea obligado a restitursela
(considerando 4) Concordantemente, la doctrina indica que los herederos y legatarios,
cuando se trata de legados de especie o cuerpo cierto, adquieren sus asignaciones al
momento de la apertura de la sucesin salvo que el llamado sea condicional, caso en el
cual la adquisicin se producir al momento de cumplirse la condicin suspensiva,
perteneciendo al asignatario la accin de reivindicacin porque en l se ha radicado el
dominio de las cosas asignadas. No se trata de una accin que se transmita al
asignatario, sino de la posesin que le corresponde de las cosas legadas o que componen
la herencia. Y son requisitos para que pueda deducirla: a) que se trate de cosas
reivindicables y b) que la demanda se deduzca por quien detenta la propiedad de las
especies reivindicadas como consecuencia de haberse adquirido este derecho por
sucesin por causa de muerte (considerando 7).

el reconocimiento del carcter de heredero del actor, con la restitucin de las cosas
objeto de la demanda y con las prestaciones mutuas que recprocamente se deben.
Los efectos de la accin de peticin de herencia estn regulados en los artculos 1265 a
1268, y en subsidio de estas normas se aplican las reglas de las prestaciones mutuas de
los artculos 904 y siguientes.
Para estudiar los efectos de esta accin debemos distinguir:
a).La restitucin de las cosas heredadas y sus aumentos:
El falso heredero vencido debe restituir las cosas corporales e incorporales que al
tiempo de la muerte del causante pertenecan a ste, adems las cosas de las cuales era
poseedor o mero tenedor y que no hubieran vuelto legtimamente a sus dueos; ms los
aumentos que posteriormente hayan estas cosas- artculo 1265 en relacin con el
artculo 1264.
b).La restitucin de los frutos:
El falso heredero vencido debe restituir los frutos al verdadero heredero de conformidad
a las reglas que se aplican a la accin reivindicatoria, esto es, las reglas de las
prestaciones mutuas, artculo 1266. En tal sentido hay que distinguir entre el falso
heredero vencido de mala fe y de buena fe:
Falso heredero de mala fe: de esta manera, de acuerdo al artculo 907 el falso heredero
de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente
los percibidos sino los que el dueo hubiera podido percibir con mediana inteligencia y
actividad, teniendo la cosa en su poder. Si no existen los frutos, deber el valor que
tenan o hubieran tenido al tiempo de la percepcin, considerndose como no existentes
los que se hayan deteriorado en su poder.
Falso heredero de buena fe: sin embargo, el falso heredero de buena fe no es obligado a
la restitucin de los frutos percibidos antes de la contestacin de la demanda; en cuanto
a los percibidos despus se considerara como de mala fe y se la aplicarn las reglas
sealadas en el prrafo anterior.
Ahora bien, debemos recordar que en toda restitucin de frutos se abonarn al que la
hace los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos.
La buena o mala fe del falso heredero se refiere, relativamente a los frutos, al tiempo de
la percepcin.
c).La restitucin del valor de los deterioros:
El artculo 1267 seala que el heredero de buena fe no es responsable por los deterioros
de las cosas hereditarias, sin embargo, si se ha hecho ms rico como consecuencia de
dichos deterioros deber restituir su valor al verdadero heredero.
El falso heredero de mala fe deber restituir todo el importe de los deterioros, an los
prevenientes del caso fortuito166.
166

N Legal Publishing: 41646. Corte de Apelaciones de Talca, 27 de enero de 2009. El artculo 1267 del
Cdigo Civil, norma donde predomina el criterio jurdico de proteger la buena fe engaada por las
apariencias, seala que no es responsable el heredero aparente, que de buena fe hubiere ocupado la
herencia, de las enajenaciones o deterioros, sino en cuanto le hubieren hecho ms rico, pero habindola
ocupado de mala fe, lo ser de todo el importe de las enajenaciones y deterioros. Como la disposicin no
hace distingos al respecto de los deterioros, se concluye que el falso heredero responde de stos tanto si se
deben al dolo o culpa suyos, como si ocurren por caso fortuito o fuerza mayor, conclusin que se ve
reafirmada por cuanto en el artculo 906 del Cdigo Civil, relativo a las prestaciones mutuas, obliga al
poseedor de mala fe a responder de los deterioros debidos a hecho o culpa suyos, sin embargo en el
artculo 1267 el legislador no hace diferencias al respecto, queriendo decir que el falso heredero que

d).- La responsabilidad por las enajenaciones:


El que de buena fe hubiera ocupado la herencia no ser responsable de la enajenaciones
de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho ms rico.
Si el falso heredero hubiera ocupado la herencia de mala fe ser responsable de todo el
importe de las enajenaciones.
Hay que tener presente que las enajenaciones hechas por el falso heredero son validas
pero inoponibles al verdadero heredero, en cuanto, el tercero no haya adquirido por
prescripcin adquisitiva. Para tal efecto, podr hacer uso de la accin reivindicatoria,
conservando adems el derecho para que el que ocupo de mala fe la herencia le
complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener, y
le deje enteramente indemne; teniendo igual derecho en contra del que ocupo la
herencia de buena fe y que por la enajenacin se haya hecho ms rico. Artculo 1268.
e).La restitucin de las Expensas y Mejoras:
De acuerdo al artculo 1266, el verdadero heredero debe restituir las mejoras hechas por
el falso heredero de conformidad a las reglas de las prestaciones mutuas. Al respecto
cabe distinguir:
Expensas necesarias invertidas en la conservacin de la cosa: El verdadero heredero
debe restituirlas al falso heredero este de buena o mala fe, de conformidad a las
siguientes reglas- art. 908:
Si estas expensas se invirtieron en obras permanentes, se abonaran, en cuanto hubieran
sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la
restitucin.
Si las expensas se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un resultado
material permanente, sern abonadas en cuanto aprovecharen al verdadero heredero, y
se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economa.
Mejoras tiles: En este caso el falso heredero de buena fe tiene derecho a que se le
abonen las mejoras tiles, hechas antes de la contestacin de la demanda. En este caso
el verdadero heredero tendr derecho a elegir entre el pago de lo que valgan al tiempo
de la restitucin las obras en que consisten las mejoras, o el pago de lo que en virtud de
dichas mejoras valiere ms la cosa en dicho tiempo.
En cuanto a las obras hechas despus de contestada la demanda, el falso heredero de
buena fe solamente tendr derecho a llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre
que pueda separarlos sin detrimento de la cosa, y que el verdadero heredero rehse
pagarle el precio que tendran dichos materiales despus de separados.
En el caso del falso heredero de mala fe, no tendr derecho a que se le abonen las
mejoras tiles; pero podr llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda
separarlos sin detrimento de la cosa, y que el verdadero heredero rehse pagarle el
precio que tendran dichos materiales despus de separados.
Mejoras voluptuarias: Respecto de stas, el verdadero heredero no ser obligado a
pagarlas al falso heredero de mala ni de buena fe, que solo tendrn con respecto a ellas
el derecho de llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos
sin detrimento de la cosa, y que el verdadero heredero rehse pagarle el precio que
tendran dichos materiales despus de separados.
ocup la herencia de mala fe responde de todos los deterioros, sean doloso, culpables fortuitos
(considerandos 1 y 2).

Ahora bien, se entiende que la separacin de los materiales es en detrimento de la cosa,


cuando hubiere de dejarla en peor estado que antes de ejecutarse las mejoras; salvo en
cuanto el falso heredero vencido pudiere reponerla inmediatamente en su estado
anterior, y se allanare a ello.
La buena o mala fe del falso heredero vencido se refiere, relativamente a las expensas y
mejoras, al tiempo en que fueron hechas.

Captulo IX:

LA SUCESIN SEMIFORZOSA

Se denomina sucesin semiforzosa a la que procede de la cuarta de mejoras. La


sucesin es semiforzosa, porque toda asignacin con cargo a ella requiere de la
expresin de voluntad del causante, ya sea, mediante asignacin testamentaria o con una
donacin revocable o irrevocable. Si esa manifestacin de voluntad no existe, esa parte
de la herencia acrece a la mitad legitimaria, formando la legtima efectiva- artculo
1191-.
En consecuencia, se trata de una parte de la herencia que slo puede destinarse, por
voluntad del causante, a cierto tipo de herederos, pero sin que exista la obligacin de
hacerlo. Lo sealado en sin perjuicio, de la situacin a que se refiere el artculo 1203
inciso 2, que contempla un caso de mejora tcita, al sealar que si el difunto hubiera
declarado expresamente por acto entre vivos o testamento ser su nimo que no se
imputen los gastos hechos para el pago de las deudas de su legitimario, que sea
descendiente a su legtima, en tal caso se considerarn como una mejora. Lo mismo
ocurrira en el artculo 1193 inciso primero que prescribe si lo que se ha dado o se da
en razn de legtimas excediere a la mitad del acervo imaginario, se imputara a la cuarta
de mejoras, sin perjuicio de dividirse en la proporcin que corresponda entre los
legitimarios.

Las mejoras
1. Requisitos:
1.1. Deben concurrir herederos legitimarios: La cuarta de mejoras es una asignacin
forzosa- art. 1167 N 3, ella se forma siempre que concurran a la sucesin
descendientes, ascendientes, o cnyuge.
1.2. La herencia se divide en cuatro parte: dos de ellas, o sea, la mitad del acervo, para
las legitimas, una cuarta para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su
cnyuge, o a uno o ms de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y
otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio.
1.3. El causante debe disponer de esa cuarta parte de la herencia, slo en tal caso se
denomina cuarta de mejoras: En el evento de que el causante no disponga de la cuarta
de mejoras, ella acrece a la mitad legitimaria, formando la legtima efectiva.
1.4. Puede asignarse a cualquiera de las personas que seala la ley: as por un lado, se
restringe la libertad de disponer y, por el otro, se ampla, al dar al causante derecho a
seleccionar de entre varias personas a quien se favorece o mejora.
2. Titulares de la cuarta de mejoras:
Ya adelantbamos que la ley ha limitado las personas que pueden ser titulares de la
cuarta de mejoras. Si bien es cierto que estas personas no se confunden con los
legitimarios, todos ellos estn considerados como posibles titulares de ella. De lo
sealado, tenemos que el causante puede favorecer a cualquier legitimario y aun,
mejorar a una persona que no tenga la calidad de tal.
La ley permite favorecer con estas asignaciones a las siguientes personas:
2.1. El cnyuge sobreviviente,
2.2. Descendientes del causante, y
2.3. Ascendientes del causante.
3. Las mejoras no se presumen:
Decamos que, las mejoras requieren de una manifestacin expresa de voluntad del
causante, la cual puede expresarse de dos formas: mediante el testamento, que ser lo

usual; o mediante donaciones revocables o irrevocables hechas en razn de mejoras. No


basta con la existencia del testamento, ni que en l se haga una asignacin a favor de
uno de los beneficiarios de mejoras, sino que es adems condicin que se seale en el
testamento o en otro acto autentico que la asignacin se hace a ttulo de mejora; de lo
contrario se entender efectuada a ttulo de legtima.
En tal sentido, la regla es la siguiente: si el causante ha hecho a un legitimario un legado
o una donacin revocable o irrevocable, se imputar a su legtima, a menos que en el
testamento, en la escritura respectiva o en acto posterior autentico aparezca que el
legado o donacin se hizo a ttulo de mejora; si la donacin o legado se hace a una
persona que no es legitimario no se imputar jams a mejora, salvo que as lo haya
manifestado el testador expresamente en el testamento o en la respectiva escritura de
donacin.
No obstante, ya decamos que, existe dos excepciones en la cual la asignacin se
presume hecha a titulo de mejora (mejora tcita), y se trata de la situacin contemplada
en el artculo 1203 inciso 2, al cual ya nos hemos referido. De manera que, en este
evento, la ley presume que la voluntad del difunto fue asignarle toda o parte de la cuarta
de mejoras por el solo hecho de manifestar en el sentido de que no se imputen los
desembolsos a la legtima. En el fondo, de esta manera, dichos desembolsos no gravarn
la cuarta de libre disposicin, lo cual parece lgico, ya que se trata de gastos que se
hacen en provecho de un legitimario.
La otra situacin, ocurre con el artculo 1193, si el causante ha dado o da en razn de
legtimas ms de lo que corresponde a la mitad legitimaria, la ley ordena que este
exceso se impute a la cuarta de mejoras.
4.
Modalidades de la asignacin de mejoras:
De acuerdo a lo visto sabemos que las legtimas no son susceptibles de condicin, plazo,
modo o gravamen alguno- artculo 1192-. Sin embargo, tratndose de las mejoras el
legislador estableci otro principio, esto es que las mejoras admiten modalidades, pero
ellas deben estar establecidas en beneficio de personas que puedan ser asignatarios de
esta parte de la herencia.
As lo seala el artculo 1195 inciso 2, Los gravmenes impuestos a los partcipes de
la cuarta de mejoras, sern siempre a favor del cnyuge, o de uno o ms de los
descendientes o ascendientes del testador.
Adems, tratndose de una asignacin hecha a ttulo de cuarta de mejoras, ella puede
dejarse en administracin a un banco, aun cuando el asignatario sea capaz. As lo
dispone el artculo 86 N 7 de la Ley General de Bancos167.
Los gravmenes que se impongan pueden ser de cualquier naturaleza, sean condiciones,
plazos, modos, etc.; la ley no los ha restringido, slo limita a sus beneficiarios.

167

Recordemos que en el caso de una asignacin legitimaria, sta puede entregarse en


administracin a un banco, pero mientras el asignatario sea incapaz.

El causante puede designar herederos o legatarios con cargo a la cuarta de mejoras.


Aquella parte de que no disponga acrecer a la mitad legitimaria y aquella parte en que
se exceda se imputar a la cuarta de libre disposicin- artculo 1194-.
5.
Promesa de no disposicin de la cuarta de mejoras:
Excepcionalmente se permite un pacto sobre sucesin futura, al cual hace alusin el
artculo 1463 inciso 2.
Es excepcional, por cuanto sabemos, que en todo pacto sobre sucesin futura, esto es, en
toda convencin sobre el derecho de suceder a una persona viva, existe objeto ilcito y,
por consiguiente, nulidad absoluta.
Sin embargo, el artculo 1204 permite uno de estos pactos y fija sus efectos.
El objeto de este pacto consiste en que el causante no done ni asigne por testamento
parte alguna de la cuarta de mejoras. En consecuencia, siendo este pacto una excepcin
y debiendo interpretarse en forma restrictiva, forzoso es concluir que adolece de objeto
ilcito el pacto mediante el cual el causante se obliga a disponer slo parcialmente de la
cuarta de mejoras o a disponer de ella a favor de una determinada persona.
Lo que la ley permite, en el fondo, es que el causante asegure a un legitimario una
legtima efectiva en lugar de una legtima rigorosa168.
Requisitos:
El artculo 1204 establece los requisitos de este pacto:
1. Se trate de un acto solemne que debe celebrarse con el causante por escritura pblica,
se trata de una formalidad exigida por la ley en consideracin a la naturaleza del acto y
por lo tanto, su omisin de acuerdo al artculo 1682 producir la nulidad absoluta del
contrato;
2. Slo pueden celebrarlo ciertas personas con el causante, esto es, el cnyuge, o alguno
de sus descendientes o ascendientes que a la fecha de la celebracin del pacto sean
legitimarios;
3. Slo pueden referirse a la no disposicin de la cuarta de mejoras en su totalidad, sea
asignando el todo o una cuota de ella o haciendo donaciones con cargo a esta parte de la
herencia. Esta es una excepcin a la regla del artculo 1463, de all que deba ser aplicada
en forma restrictiva;
4. Deben existir legitimarios al momento de celebrarse el pacto y de abrirse la sucesin;
y
5. Debe ser puro y simple.
6. Efectos de la promesa de no disposicin
Puede producir dos efectos diversos:
6.1. El promitente, esto es, el causante, cumple lo prometido: En tal caso la cuarta de
mejoras acrece a la mitad legitimaria, transformando a las legtimas rigorosas en
efectivas y, por consiguiente, favoreciendo a todos los legitimarios que concurran.
168

RODRGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, ob. cit., pg. 361.

6.2. Puede ocurrir que el causante incumpla la promesa: En cuyo caso el legitimario a
quien se hizo la promesa tiene derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo
que le habra valido su cumplimiento, a prorrata de lo que la infraccin les aprovechare.
O sea, el legitimario a quien se le prometi podr accionar contra las personas que han
sido beneficiadas con la asignacin o donacin hecha con cargo a la cuarta de mejoras,
para que, a prorrata del provecho que hayan experimentado, enteren al legitimario la
parte que habra llevado si la promesa se hubiera cumplido.
La obligacin de los asignatarios de cuarta de mejoras para con el legitimario a quien se
le prometi la no disposicin es simplemente conjunta y la insolvencia de unos no
gravar a los otros. Se trata de una accin personal, patrimonial, ordinaria, prescriptible,
transmisible y transferible.
Los efectos del pacto pueden alcanzar a todos los legitimarios, si se cumple, o slo al
legitimario que celebro la convencin, si no se cumple. Ello porque, si no hay
asignacin de la cuarta de mejoras la legtima rigorosa se transforma en legtima
efectiva, y si hay disposicin de la cuarta de mejoras, slo puede reclamar el beneficio
que le habra reportado el cumplimiento el legitimario que recibi la promesa.
7.
Naturaleza jurdica de la promesa.
La naturaleza jurdica de la promesa de no disposicin es de inoponibilidad. En efecto,
esta convencin no genera la nulidad de las disposiciones hechas por el causante a ttulo
de mejoras. Todas ellas subsisten, pero son inoponibles al legitimario prometido, el cual
puede demandar lo que habra aprovechado del cumplimiento de la misma. Se generar,
por lo dicho, un crdito a favor del legitimario prometido, como si la cuarta de mejoras
no hubiere sido objeto de disposicin alguna. De este modo se salvan las asignaciones y
donaciones hechas y se da fuerza a la promesa de no disposicin.

DERECHO SUCESORIO
III PARTE
Prof. Dr. Ruperto Pinochet Olave
Universidad de Talca

Captulo X: LA SUCESIN TESTADA


La sucesin testada est tratada en el Cdigo civil en los ttulos III y IV
del Libro Tercero, esto es De la ordenacin del testamento y De las
asignaciones testamentarias respectivamente.
La sucesin testada se caracteriza porque el causante, haciendo uso de
su libertad la mayora de las veces restringida para testar, otorga
testamento disponiendo de todo o parte de su patrimonio transmisible y
realizando declaraciones de contenido no patrimonial que puedan ser de su
inters, por ejemplo, el reconocimiento de un hijo.
El testamento, que origina la sucesin testada, se encuentra definido en
el artculo 999, que dispone: El testamento es un acto ms o menos solemne,
en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que

tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar las
disposiciones contenidas en l, mientras viva 169.
El que el testamento se ms o menos solemne quiere decir que puede estar
sujeto a diversas clases de solemnidades, debindose tener claro que el
testamento es siempre solemne, aunque como decimos sujeto a diversas
clases de solemnidades dependiendo del tipo de testamento de que se trate.
La doctrina le ha formulado ciertas crticas a esta definicin, sin
embargo, la realmente relevante dice relacin con que ponga nfasis en el
aspecto dispositivo del testamento, en circunstancias que ste no siempre
contiene disposiciones testamentarias, sino que tambin puede contener
declaraciones testamentarias, como vimos.
1.

CARACTERISTICAS DEL TESTAMENTO


El testamento puede caracterizarse del siguiente modo diciendo que es

un negocio jurdico unilateral, solemne, personalsimo, gratuito, de efectos


provisionales o esencialmente revocables, y que tiene por objeto principal
disponer de bienes una vez fallecido el causante.
Veamos:
1.1. Negocio jurdico unilateral:
Es el negocio jurdico unilateral por excelencia, esto es, manifestacin de
voluntad que est destinada a producir efectos jurdicos, efectos deseados por
169

Testamento viene del latn testamentum, expresin formada con las voces testatio mentis, que significa
testimonio de la voluntad.

el testador, y que son los que ha tenido en vista al otorgarlo; por ello aunque el
artculo 999 lo califique de acto, el testamento es un negocio jurdico.
Se perfecciona por la manifestacin de voluntad de una sola persona y
an ms, estando expresamente prohibido que participen otros sujetos en l.
Es as como el artculo 1003 seala: El testamento es un acto de una sola
persona. Sern nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento
otorgado por dos o ms personas a un tiempo, ya sean en beneficio recproco
de los otorgantes, o de una tercera persona, prohibindose en trminos
expresos lo que en otros tiempos se conoci como testamentos conjuntos,
mancomunados o de hermandad.
Tambin el Cdigo Civil sanciona con la nulidad las asignaciones
captatorias, definidas en el artculo 1059 como aquellas en que el testador
asigna alguna parte de sus bienes a condicin que el asignatario le deje por
testamento alguna parte de los suyos. Tales modalidades de testamentos o
asignaciones prohibidas lo son, porque afectan gravemente la libertad del
testador en un negocio jurdico de los ms importantes que pueden realizarse
en vida. Debemos recordar, adems, que el artculo 1463, prohbe los pactos
sobre sucesin futura, segn lo ya explicado.
Ello es as pues, lo que se pretende es asegurar cabalmente que el
testamento sea la genuina manifestacin de la libre y ltima voluntad del
causante. Si la voluntad pudiera quedar vinculada con otra, perdera no solo
parte de su libertad, sino que se hara irrevocable al configurarse como una
especie de acuerdo de voluntades170.
170

ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, Segunda edicin actualizada, Abeledo Perrot,
Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, p.

1.2. Solemne:
El testamento tambin es un negocio jurdico esencialmente solemne. Pueden variar
las solemnidades en los distintos tipos de testamentos: abiertos, cerrados,
privilegiados, etc., pero siempre ser indispensable cumplir con las solemnidades
ordenadas por la ley para cada caso, tal como lo precepta el artculo 1000: Toda
donacin o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del
donante o promisor, es un testamento, y debe sujetarse a las mismas solemnidades
que el testamento. Exceptense las donaciones o promesas entre marido y mujer, las
cuales, aunque revocables, podrn hacerse bajo la forma de los contratos entre vivos.
En tal sentido tambin el artculo 1002 precepta que Las cdulas o papeles a
que se refiera el testador en el testamento, no se mirarn como partes de ste, aunque
el testador lo ordene, ni valdrn ms de lo que sin esta circunstancia valdran.

1.3. Personalsimo:
Decimos tambin que el testamento es un acto personalsimo. No solo es un
negocio jurdico unilateral, sino que adems personalsimo. La ley exige que el
testamento sea hecho por el testador y sin el consejo, la intervencin o la
representacin de otra persona. En efecto, el artculo 1003 seala que el testamento
es un acto de una sola persona. Disponiendo asimismo el artculo 1004 que la facultad
de testar es indelegable, esto es, no puede ejercitarse por medio de mandatarios.

En el mismo sentido, el artculo 1063 dispone que La eleccin de un


asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto nmero de personas, no
depender del puro arbitrio ajeno.
Los relativamente incapaces pueden testar libremente171 sin necesidad de
formalidad habilitante o solemnidad alguna. As por ejemplo el artculo 262 dispone
que El menor adulto no necesita de la autorizacin de sus padres para disponer de
sus bienes por acto testamentario que haya de tener efecto despus de su muerte, ni
para reconocer hijos.
1.4. Gratuito:
El asignatario adquiere su asignacin sin sacrificio econmico de su parte, es decir, sin
estar obligado a ejecutar contraprestacin econmica o de otro tipo para adquirir su
asignacin. Lo anterior no se opone a que el heredero deba cumplir ciertas deudas
hereditarias y testamentarias, las que puede llegar a ser de valor superior a la
asignacin aceptada cuando no se acepta con beneficio de inventario segn ya vimos.
Lo esencial es tener claro que para aceptar una asignacin no se requiere de
contraprestacin econmica alguna de parte del asignatario.

1.5. De efectos provisionales o esencialmente revocables:


El testamento es un negocio jurdico esencialmente provisional o revocable,
siendo una medida destinada a resguardar a toda costa la libertad de testar, el que la
ley disponga que el testador se encuentra facultado para revocar dejar sin efecto

171

Ver artculo 1005

un testamento otorgado con anterioridad las veces que lo desee, sea que desee
reemplazarlo por otro, sea que desee volver a las reglas de la sucesin intestada.
Ello con la salvedad que lo revocable son las disposiciones de bienes, no as
las declaraciones, como el reconocimiento que de un hijo se hubiere hecho en un
testamento posteriormente revocado, as el artculo 189 inciso 2, dispone que El
reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por
otro acto testamentario posterior, y no susceptible de modalidades. Sin embargo, otras
declaraciones testamentarias tambin pueden ser revocadas, as acontece con la
designacin de un guardador o el nombramiento de un albacea.
Este importante principio es recogido en el artculo 1001 que prescribe: Todas
las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el
testador exprese en el testamento la determinacin de no revocarlas. Las clusulas
derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrn por no escritas, aunque se
confirmen con juramento.
Sin en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocacin
si no se hiciere con ciertas palabras o seales, se mirar esta disposicin como no
escrita.

1.6. Su objeto principal es disponer de bienes:


Por ltimo diremos que el objeto principal no nico- del testamento es
disponer de bienes para despus de los das del testador. Decimos principal y no
esencial pues, puede darse el caso de un testamento que se limite a efectuar
declaraciones y no disposiciones de bienes. Como decamos, algunas de las
declaraciones sern revocables y otras irrevocables de acuerdo a su naturaleza. As
sern revocable la designacin de albacea, partidor o curador e irrevocable el
reconocimiento de un hijo o la confesin de una deuda.

2. REQUISITOS DEL TESTAMENTO


Los requisitos esenciales del testamento son la capacidad, la voluntad, el
objeto, y la causa.
En cuanto a la forma, no es sino la voluntad expresada del modo que el
legislador lo quiere, de modo que si no se cumple, no hay verdadera voluntad,
porque la ley no considera la que no se contenga de tal modo 172.
Los trataremos en ese orden:
2.1. CAPACIDAD PARA TESTAR
Al igual que en las reglas generales para la capacidad de celebrar
cualquier acto jurdico establecida en el artculo 1446, en esta materia la regla
general es la habilidad capacidad para testar por lo que el estudio de esta
materia se refiere a la revisin de las inhabilidades para testar.
En este sentido, el artculo 1005 dispone quienes no son hbiles para
testar: el impber; el que se hallare bajo interdiccin por causa de demencia; el
que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa; todo
el que no pudiere expresar su voluntad claramente.
Asentando en el inciso final la regla general, en el sentido de sealar que
Las personas no comprendas en esta enumeracin son hbiles para testar.
Por su parte, el artculo 1006 aclara el momento en el que deben existir
tales inhabilidades, si al momento de otorgar el testamento o en el tiempo del

172

DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ GUILA, Ramn, Derecho Sucesorio, Santiago de Chile,
Editorial Jurdica de Chile, Tomo I, segunda edicin actualizada, 1998, p. 329.

fallecimiento del testador.

En efecto, dispone

que el testamento otorgado

durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en


el artculo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa.
Por el contrario, el testamento vlido deja de serlo por el hecho de sobrevenir
despus alguna de estas causas de inhabilidad 173.
Respecto al problema que se produce en las personas que en vida quedan
inhabilitadas, unido a la circunstancia de que las personas viven cada vez ms
aos, ha nacido en el seno del Derecho Civil el concepto de voluntades
anticipadas o lo que es lo mismo el de testamento vital 174.

173

En este caso, a juicio de RODRGUEZ GREZ, en un criterio que compartimos, el testamento se vuelve
irrevocable, en tanto no desaparezca la causa de la inhabilidad hasta el momento en que se produzca la
muerte del causante. RODRGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago de Chile, Volumen 1, Segunda edicin actualizada, 2002, p.110.

174

Los prximos prrafos alusivos al testamento vital, han sido extrados de la Tesis que bajo mi direccin
elabor la alumna de la Facultad de Ciencias Jurdica y Sociales de la Universidad de Talca, Mara Beln
Claver del Valle, titulada El Testamento Vital como manifestacin del principio de la autonoma de la
voluntad en el ordenamiento jurdico chileno y su relevancia en las decisiones de los equipos mdicos.

Las voluntades anticipadas, segn BROGGI175, son un documento que expresa


la voluntad de una persona adulta, libre, mentalmente sana, y que se deben
tener en cuenta cuando las capacidades de comprensin o de expresin estn
demasiado disminuidas.
En esta definicin, quedan patentes los requisitos bsicos de cualquier
expresin de voluntad: libertad y competencia, es decir, este documento solo
tendr validez cuando el otorgante no pueda dar a conocer de forma consciente
su voluntad.
Estas declaraciones pueden adoptar, al menos, alguna de las siguientes
formas:
a) Instrucciones (sobre los cuidados de la salud y para despus de la muerte):
Declaracin en la que el otorgante describe qu tratamientos desea o no desea
que se le apliquen en diversas circunstancias mdicas futuras y, en general,
cmo debe llevarse a cabo todo el proceso que envuelva a su cuidado. Puede
tambin ofrecer instrucciones para despus de su muerte, referidas a cmo
actuar respecto a la disposicin de sus rganos y de su cuerpo.
b) Designacin de representante (para los cuidados de la salud y para despus
de la muerte): Declaracin mediante la cual el otorgante designa a una persona
de confianza como su representante para tomar decisiones relacionadas con el
cuidado de su salud. Despus de la muerte del otorgante, su representante
175

BROGGI, Marc Antoni, El Testament Vital, en Boletn de la asociacin espaola para el derecho a morir
dignamente, nm. 45/2000, Barcelona, p. 42.

puede tambin tomar decisiones sobre la disposicin de sus rganos y de su


cuerpo. En ambos casos, el representante debe interpretar las instrucciones
que haya expresado el otorgante, oralmente o por escrito, para aplicarlas a la
situacin concreta.
Al documento que recoge por escrito estas voluntades se llama, segn
hemos dicho, de voluntades anticipadas o testamento vital. Sin embargo, son
frecuentes los documentos mixtos, que combinan, por ejemplo, instrucciones
sobre cuidados de la salud con una designacin de representante 176.
El 23 de junio de 2006, ingreso al Senado el proyecto de ley sobre el derecho a
una muerte digna y el proyecto de ley sobre derechos de los pacientes 177. La
primera de ellas dispone el derecho a la muere digna de las personas, ello
implica la libertad para determinar las terapias a las que desea ser sometido
ante la proximidad de su muerte, el derecho a no padecer males o dolores
innecesarios y a evitar la prolongacin artificial de su vida. Dicha manifestacin
de voluntad deber constar por escrito y otorgarse ante cualquier ministro de fe.
176

El testamento vital tiene su origen en Estados Unidos en el ao 1967 cuando un abogado de Chicago,
Luis Kutner, preocupado por la repercusin negativa que los avances tecnolgicos en el mbito sanitario
podan tener sobre los pacientes, en el sentido de imponerles tratamientos no deseados, confeccion un
documento mediante el cual, cualquier ciudadano pudiera expresar su negativa a ciertos tratamientos en
caso de enfermedad terminal, el denominado testamento vital. Posteriormente en 1976 se aprob la Ley
sobre la Muerte Natural en el Estado de California (The California Natural Death Act), que inici la
creacin de leyes estatales en Estados Unidos sobre testamentos vitales. Luego en 1991 se aprob la Ley
de Autodeterminacin del Paciente (Patient Self-Determination Act) la cual obliga a que las instituciones
sanitarias requieran a los pacientes acerca de su voluntad para establecer documentos de voluntades
anticipadas y se establecen formularios para facilitar su cumplimiento. LPEZ- DE LA PEA, Xavier y
RODRGUEZ- SANTILLN, Por la autonoma del paciente, en Revista Gaceta Mdica de Mxico, vol. 138,
nm 1, 2002, pp. 123.

Adems, toda persona puede designar un curador especial que exprese


inequvocamente su consentimiento. En todo caso, el proyecto seala que en
los casos en que fuera imposible que el paciente preste su consentimiento de
cualquier forma, los facultativos mdicos consultarn, la voluntad de los
parientes ms prximos.
2.1.1. Impberes:
Quedan comprendidos en esta incapacidad testamentaria, las mujeres menores
de doce aos y los varones menores de catorce aos. Adquiriendo esta
capacidad antes de adquirir aquella que les permite celebrar la generalidad de
los actos jurdicos, ya que, los menores adultos son incapaces relativos de
conformidad al artculo 1447 inciso 2.
Entre las razones que se dan para justificar esta capacidad temprana, se
dice que el testador no se obliga para con nadie y que, por tanto, no puede
perjudicarse, desde que los efectos del acto se producirn despus de la
muerte del autor y que los posibles perjudicados por la falta de madurez
intelectual del testador quedan protegidos de otro modo, como ocurre con las
asignaciones forzosas178.
177

Ambas iniciativas legales fueron presentadas por los senadores Guido Girardi, Jos Antonio Gmez,
Alejandro Navarro, Carlos Ominami y Mariano Ruiz Esquide. Chile, Senado, Proyecto de Ley sobre el
derecho a la muerte digna, Boletn nm. 4.271-11, Valparaso, 2000. Disponible en lnea al 25 de
septiembre de 2007, en http://sil.congreso.cl/docsil/proy4662.doc

178

2.1.2. El que se haya en interdiccin por demencia:


Para configurar la inhabilidad se requiere de decreto de interdiccin, sea ste
provisorio o definitivo, cuya causa sea la demencia del testador.
Es necesario precisar que la persona est interdicta al da que otorga el
testamento. Existiendo decreto de interdiccin an cuando el testamento sea
otorgado durante un eventual intervalo lcido del demente, es nulo por
incapacidad absoluta del causante. Si el testamento se otorga despus de que
el demente sea judicialmente rehabilitado, el acto es vlido.
2.1.3. El que actualmente no estuviere en su sano juicio:
La norma, al hacer referencia al ebrio, lo hace de una manera ejemplar
por cuanto, en esta causa de inhabilidad queda comprendida toda persona que,
por cualquier motivo, est privada de razn, es decir, no est en su sano juicio.
As, podrn ser personas que estn bajo la influencia del alcohol,
drogas, tambin los afectados por enfermedades mentales de diferente
naturaleza o los privados del sano juicio por efectos de su edad avanzada 179.
DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ GUILA, Ramn, Derecho Sucesorio, Santiago de Chile,
Editorial Jurdica de Chile, Tomo I, segunda edicin actualizada, 1998, p. 384.

179

N Legal Publishing: 24417. Corte de Apelaciones de Santiago, fecha 23 de abril de 2002. En un juicio
sobre nulidad de testamento, la presuncin legal de capacidad de la testadora beneficia a la heredera
demandada y corresponde a los demandantes allegar pruebas bastantes que demuestren que aquella, en
el momento de otorgar su testamento, se encontraba privada de razn, que no estaba en su sano juicio. Al
efecto, deben establecerse hechos constitutivos de sntomas caractersticos que conduzcan
necesariamente a establecer la enfermedad que inhabilita para testar, y no otros. Estas pruebas deben
acreditar de manera total e irredargible los sntomas de la demencia a la fecha del testamento u otra
enfermedad que prive del sano juicio para testar. En esta materia, no caben aproximaciones, porque stas
traducen slo un proceso en curso, en desarrollo, un estado cuasi anormal inidneo para anular un

Quedando incluidos tambin los dementes que no estn declarados en


interdiccin por demencia provisoria o definitiva.
2.1.4. El que no pudiere expresar su voluntad claramente:
Este causal fue modificada por la ley N 19.904 de 3 de octubre de 2003, que
elimin las expresiones de palabra o por escrito. Por lo tanto, ahora cualquier
persona, aun cuando sea muda, sorda o sordomuda, que pueda manifestar su
voluntad, tiene capacidad para otorgar testamento.

2.2.

LA VOLUNTAD PARA TESTAR


La voluntad es el acto por el cual el sujeto exterioriza lo querido 180, o bien

siguiendo a DE LA MAZA, es la potencia del alma que lleva a hacer o no hacer


alguna cosa.
La voluntad y la declaracin de ella adquieren en el testamento caractersticas
especiales. El autor del testamento debe disponer de lo suyo en forma expresa,

testamento. Este ltimo evento exige inhabilidad absoluta del testador por no estar en su sano juicio. Los
signos de vejez, decrepitud, dolencias o decadencia fsica no conducen necesariamente a la insanidad
mental. Este extremo debe probarse en trminos que no dejen margen de duda alguna sobre la capacidad
de la testadora. Considerandos decimotercero y decimocuarto.

180

DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ GUILA, Ramn, Derecho Sucesorio, Santiago de Chile,
Editorial Jurdica de Chile, Tomo I, segunda edicin actualizada, 1998, p. 328.

para poder alterar las reglas de la sucesin intestada que dispone la ley,
respetando desde luego, los derechos de los asignatarios forzosas.
Adems para que las asignaciones testamentarias tengan valor, es
necesario que exista voluntad del causante y que sta se encuentre exenta de
vicios, es decir, ser libre como fundamento de obligatoriedad. En cuanto a los
vicios que pueden afectar a la voluntad del testador, estos son: la fuerza, el
dolo y el error.
Respecto del testamento existe reglamentacin especial para la fuerza y
el error. En tanto que el dolo se rige por las reglas generales.
2.2.1. La fuerza:
Aqu hay que distinguir dos situaciones una, respecto de los efectos que
conlleva la fuerza ejercida en contra del causante, la otra referida a los efectos
que provoca en la persona que ha ejercido la fuerza.
En la primera situacin, el artculo 1007 dispone que El testamento en
que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes.
Sin embargo, este artculo pese a su brevedad ha originado diversas
interpretaciones. El primer problema se refiere a la expresin El testamento en
que de cualquier modo haya intervenido la fuerza. Es qu acaso no se exige
el cumplimiento de los requisitos de los artculos 1456 y 1457, es decir, debe
ser grave, injusta y determinante? Bastara cualquier presin por nimia que
fuera para invalidar el testamento?. No se cree eso, sino que deben cumplirse
los requisitos generales de la fuerza como vicio de la voluntad.
No obstante, alguna doctrina han interpretado la expresin de cualquier
modo, como una excepcin a estos requisitos sealados para la fuerza de
acuerdo a las reglas generales, sealando que, en este caso, ellos no son
necesarios, en el sentido que estas exigencias son excesivas tratndose de un
acto de ltima voluntad, no siendo un temor capaz de trastornar al causante,

sino que bastara con que de los hechos se pueda deducir que el testador no
ha dispuesto de su plena voluntad o que la violencia que sobre l se ha
ejercido ha sido suficiente para hacerlo hacer lo que no ha querido. Postura
sostenida por DOMNGUEZ

DOMNGUEZ, y RODRGUEZ GREZ, ha sealado

incluso que el temor reverencial vicia el consentimiento en el testamento 181;


criterio que ha sido rechazado por la Corte Suprema 182.
Tambin debe destacarse que el artculo 1077 declara nulo la totalidad del
testamento y no solo algunas de sus disposiciones, como fuerte reaccin que
pretende garantizar la libertad de testar. La nulidad, de acuerdo a las reglas
generales, sera la nulidad relativa 183.
En la segunda situacin, es decir, desde la ptica de quien ha ejercido la fuerza
respecto del testador, constituye una causal de indignidad para suceder, de
acuerdo al artculo 968 N 4, que dispone: Son indignos de suceder al difunto
181

RODRGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de
Chile, Volumen 1, Segunda edicin actualizada, 2002, p.120

182

ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, Segunda edicin actualizada, Abeledo Perrot,
Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, p. 168-169.

como herederos o legatarios: El que por fuerza o dolo obtuvo alguna


disposicin testamentaria del difunto, o le impidi testar.
2.2.2.

El Error:
El error como vicio de la voluntad del testador, no recibe un tratamiento

general en materia testamentaria. ste es abordado en las asignaciones


testamentarias en los artculos 1057, 1058 y 1132. Por lo tanto, en principio, no
se contempla la posibilidad de que todo el testamento pueda ser anulado por
adolecer el causante de error184.
183

Sin embargo, recordar que respecto de la sancin a la fuerza, la doctrina distingue entre la fuerza fsica y
moral. La fuerza fsica no operara como un vicio del consentimiento, sino que vendra a impedirlo, por lo
que la sancin a la fuerza fsica sera la nulidad absoluta. En cambio, en la fuerza moral solamente
existira vicio del consentimiento, ya que la voluntad estara viciada. Esta distincin no ha sido acogida por
la jurisprudencia, ya que, el tenor literal del artculo 1456 inciso 1 impedira dicha interpretacin, al utilizar
la frase todo acto, se est refiriendo a cualquier tipo de fuerza, es decir, tanto a la fuerza fsica como
moral.

184

RODRGUEZ GREZ seala que carece de sentido sostener que una persona testa por error. Puede
inducirse al causante a testar o a no testar dolosamente; puede hacrsele testar, o impedirle testar por
medio de la fuerza; pero carece de todo sentido testar por error. De aqu que el cdigo no se refiera al
error al regular la manifestacin de voluntad. Es difcil concebir la hiptesis de que todo el testamento
pudiere ser anulado por error, si se tiene en consideracin que, por su intermedio, se instituyen
asignatarios a ttulo universal y singular, se formulan declaraciones o designaciones, etc. RODRGUEZ
GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, Volumen
1, Segunda edicin actualizada, 2002, p.121.

De esta manera, en materia sucesoria el error en la calidad o nombre del


asignatario puede viciar la voluntad si hay dudas acerca de la persona, de
acuerdo al artculo 1057 que dispone El error en el nombre o calidad del
asignatario no vicia la disposicin, si no hubiere duda acerca de la persona.
Lo anterior, no es ms que la aplicacin del artculo 1455 185 puesto que,
el testamento es un acto intuito personae, por lo que la identidad del sujeto a
quien se instituye heredero o legatario es motivo principal de la asignacin.
La sancin en este tipo de error es la nulidad relativa de la asignacin o del
testamento segn los casos. Decamos que por error no se poda anular la
totalidad del testamento, pues bien, ello es as en la medida que ella afecte solo
una parte del testamento, caso en que nicamente se anular la disposicin
que adolece del vicio, siempre que sea separable del resto del testamento y no
lo afecte en su esencia; por el contrario esta nulidad puede afectar el
testamento en su totalidad si se designa un asignatario a ttulo universal y el
error lo afecta a l186.

185

Artculo 1455: El error de la persona con quien se tiene intencin de contratar no vicia el consentimiento,
salvo que la consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato.

186

ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, Segunda edicin actualizada, Abeledo Perrot,
Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, p. 170.

Asimismo, el error puede recaer en los motivos, como lo dispone el


artculo 1058 La asignacin que pareciere motivada por un error de hecho, de
manera que sea claro que sin este error no hubiere tenido lugar, se tendr por
no escrita187.
Las condiciones que se deben reunir para que el error en los motivos invalide la
disposicin son188:

187

N Legal Publishing: 50161. Corte Suprema, fecha 28 de junio de 2011. En nuestra legislacin, la regla
general es que el error en los motivos no invalida la disposicin, no obstante, se hace excepcin a lo
anterior si se renen los requisitos siguientes: "a) La asignacin debe estar determinada por un motivo
especialsimo que es el que ha inducido al causante a testar en esa parte. La voluntad debe estar en
relacin precisa con ese motivo, en cuanto a la determinada disposicin se refiere. Evidentemente, los
motivos han podido ser mltiples; pero si uno es el errneo y determinante, de tal forma que el testador no
hubiere hecho la disposicin de hubiese estado en conocimiento de la verdad, basta para producir la
nulidad. De esta forma, no se pide la ley que exista un solo motivo; pero si hay varios, el errneo debe ser
el determinante, pues de otro modo no hay nulidad. Ahora bien, si varios motivos han sido determinantes y
no todos errneos, de suerte que los que restan hasta para motivar la disposicin, no hay nulidad. b) El
motivo que ha determinado la disposicin debe expresarse en el testamento. El motivo determinante y
errneo debe constar del acto mismo mortis causa, de modo que se rechaza en este punto toda prueba
extrnseca, encaminada a demostrar cul fue el motivo que llev al testador a efectuar determinada
asignacin. Esta exigencia impide, desde luego, la posibilidad de que la excepcin prevista en el artculo
1058 tenga aplicacin prctica; pero al mismo tiempo que con ayuda de elementos externos al testamento
se invalide fcilmente alguna de sus disposiciones. c) El motivo debe ser errneo." (Ramn Domnguez
Benavente y Ramn Domnguez Aguila. Derecho Sucesorio. Tomo I. Segunda edicin actualizada.
Pg.350) Considerando Vigsimo primero.

a) Debe ser determinante, esto es, la disposicin debe estar especialmente


motivada por una circunstancia que es la que est afecta al error; debiendo ser
tan relevante que sin esa circunstancia no se hubiese otorgado la asignacin.
b) El motivo debe ser expresado explcita o implcitamente en el testamento.
Esto no lo dice expresamente el artculo 1058, pero con ello se impide que
alegando cuestiones extra testamentarias se obtenga la nulidad de la
disposicin.
c) El motivo debe ser errneo y de hecho, esto es, la causa de la asignacin
testamentaria es equivocada en los hechos, no admitindose el error de
derecho.
Por ltimo, el artculo 1132, al tratar de las asignaciones a ttulo singular,
dispone que Si el testador manda pagar lo que cree deber y no debe, la
disposicin se tendr por no escrita.
Si en razn de una deuda determinada se manda pagar ms de lo que
ella importa, no se deber el exceso a menos que aparezca la intencin de
donarlo.
Esta regla es aplicacin de los principios sobre el enriquecimiento sin
causa, a propsito del artculo 2299 sobre el cuasicontrato de lo no debido 189.
188

ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, Segunda edicin actualizada, Abeledo Perrot,
Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, p. 170-171.

189

Como puede apreciarse en este caso al igual que en el artculo 1058, la


sancin es la nulidad absoluta al precisar la disposicin se tendr por no
escrita190.
2.2.3. El Dolo:
Respecto del dolo, el Cdigo Civil, no se refiere especialmente a ste, como
vicio de la voluntad del testador, sin embargo, la doctrina est conteste en
sealar que ste opera igualmente como vicio de la voluntad en el testamento,
sin embargo, existen discrepancias en cuanto a la forma en que opera y la
eventual sancin aplicable en el caso de que tenga lugar.

Artculo 2299: Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo
perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho.

190

RODRGUEZ GREZ, al respecto sostiene que tratndose de los tres artculos en que se regula el error, la
sancin es la nulidad absoluta puesto que si dos de las tres disposiciones sealan esta precisa sancin,
no se divisa razn alguna para aplicar una distinta sancin en el caso especfico del artculo 1057.
Adems le resulta del todo evidente que pueda demandar la nulidad cualquier persona que tenga inters
en ello (art. 1683) ya que, la ley no ha indicado, para el caso de que se trate de una nulidad relativa, quin
es titular de esta accin. Por ltimo, seala, que si se estimara que existen sanciones distintas en el caso
del artculo 1057 y en los casos de los artculos 1058 y 1132, ello implicara una discriminacin que
carece de justificacin y que el legislador no ha podido considerar, rompiendo la armona de las normas
que regulan esta materia. En consecuencia, a juicio del autor, las asignaciones que adolecen de error, son
nulas absolutamente, por lo mismo, la nulidad puede ser demandada por cualquier persona que tenga
inters en ello y no se sanea por un lapso de tiempo que no pase de diez aos (art. 1683). RODRGUEZ
GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, Volumen
1, Segunda edicin actualizada, 2002, p.123.

Pues bien, es posible que una persona, mediante maquinaciones


fraudulentas logre que el testador disponga de sus bienes de una determinada
forma, sea a favor de l o de un tercero, privando al testamento de la genuina y
verdadera voluntad del causante, o bien, logre que el causante se abstenga de
testar.
De esta manera, se han levantado dos posibles soluciones, una dice
relacin con aplicar las normas generales del dolo de los artculos 1458 y 1459,
y por lo tanto, sancionar la disposicin viciada con la nulidad relativa. La otra
interpretacin posible es sancionar el dolo con la indignidad en virtud del
artculo 968 N 4.
Veamos someramente cada una de las posiciones:
En el primer caso, esto es, entender que dada la falta de regulacin
particular, sern aplicables las normas contenidas en los artculos 1458 y 1459.
La particularidad en este caso es que si bien el dolo para viciar la voluntad del
testador debe ser determinante, bastara solo con esta exigencia, ya que, al ser
el testamento un acto jurdico unilateral no cabra exigir que fuera obra de una
de las partes; de esta forma el dolo podra provenir de cualquier persona, sea o
no asignataria.
Lo anterior es sin perjuicio de que opere la causal de indignidad prevista
en el artculo 968 N 4, segn la cual es indigno de suceder al difunto como
heredero o legatario el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin
testamentaria del difunto o le impidi testar. Sin embargo, en este caso, si el
dolo estuvo orientado a impedirle al causante testar, no sera posible pensar en
la nulidad del todo o parte del testamento, ya que, el testamento no existe, pero
s en la eventual exclusin del heredero indigno de la sucesin.
La segunda interpretacin, es que habiendo dolo de parte de un
asignatario para obtener una disposicin en su favor, la sancin no es la

nulidad, sino que solamente la indignidad sucesoria de quien ha cometido el


dolo que, de todos modos lleva la mismo resultado puesto que, el asignatario
doloso perder la asignacin.
Si el doloso impide al causante testar en su propio beneficio, al concurrir
como heredero abintestato, la sancin sera la misma, esto es, la indignidad y
como tal ser excluido de la sucesin.
Si con el dolo se impidi al causante testar y con ello se logro favorecer
a un tercero, pero no se benefici al autor del dolo, se afirma, que el dolo no
tendra sancin191 pues, el tercero no se hace indigno de suceder por el dolo de
otro.
Si por el contrario, mediante el dolo se induce a testar a favor de un tercero,
este ltimo no sera indigno, dado que no podra aplicarse por analoga la regla
del artculo 968 N4, por ser una sancin, que son excepcionales, sin embargo,
s es sancionado por aplicacin del artculo 1458 inciso 2, pues los
perjudicados podran pretender indemnizacin de los perjuicios en contra de
quien fragu el dolo, siendo ste responsable por todos los daos y quien se
haya beneficiado del dolo ajeno responder hasta el monto de su beneficio 192.
191

Lo que es discutible

192

ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, Segunda edicin actualizada, Abeledo Perrot,
Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, p. 173.

2.3. EL OBJETO PARA TESTAR:


El Cdigo Civil no alude al objeto del testamento, sin embargo, es
indudable que el testamento tambin debe cumplir dicha exigencia como todo
negocio jurdico.
El objeto del testamento puede ser definido como el conjunto de
intereses que caen bajo la esfera del testador y que determinan una particular
situacin jurdica para el heredero o legatario 193.
De esta manera, como en todo negocio jurdico, el objeto del testamento
necesita cumplir con algunas exigencias que son:

2.3.1. La disposicin debe recaer sobre bienes propios:


Siendo el testamento un negocio de disposicin de bienes, se exige para
la validez de la disposicin que sta recaiga sobre bienes del dominio del
testador.
As el artculo 1107 dispone que el legado de especie que no es del
testador, o del asignatario a quien se impone la obligacin de darla, es nulo

193

DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ GUILA, Ramn, Derecho Sucesorio, Santiago de Chile,
Editorial Jurdica de Chile, Tomo I, segunda edicin actualizada, 1998, p. 394.

absolutamente194; a menos que en el testamento aparezca que el testador


saba que la cosa no era suya o del dicho asignatario; o a menos de legarse la
cosa ajena a un descendiente o ascendiente del testador o a su cnyuge; pues
en estos casos se entender que el testador ordena que se adquiera la especie
ajena; y si el asignatario a quien se impone esta obligacin no pudiera cumplirla
porque el dueo de la especie se rehsa enajenarla o pide por ella precio
excesivo, el dicho asignatario ser obligado a dar en dinero el justo precio de la
especie.
2.3.2. La asignacin debe ser posible:
El objeto ha de poder llevarse a cabo. Una imposibilidad de hecho o de derecho
se opone a la realizacin del objeto del negocio jurdico. Las reglas de los
artculos 1460 y 1461 son plenamente aplicables. Pudiendo por ende, legarse
las cosas que existen y tambin las cosas que se espera que existan, as lo
seala expresamente el artculo 1113 El legado de una cosa futura vale, con
tal que llegue a existir.
El objeto ha de ser idneo, es decir, apto fsica y jurdicamente para ser
ejecutado. Para determinar si el objeto es posible o no, ha de estarse al
momento de la apertura de la sucesin pues, es all cuando debe cumplirse lo

194

Regla que es contraria a la regla general, de la compraventa (artculo 1825); de la permuta (artculo
1900); y del arrendamiento (artculo 1916).

que ste impone, por

lo tanto, la posibilidad puede ser futura y no

necesariamente actual195.
2.3.3. La asignacin debe ser determinada o determinable:
El objeto del testamento debe ser determinado o por lo menor determinable.
Afirmacin que se desprende no solo del artculo 1461, sino tambin del
artculo 1066 inciso 1 que seala Toda asignacin deber ser o a ttulo
universal, o de especies determinadas o que por las indicaciones del
testamento puedan claramente determinarse, o de gneros y cantidades que
igualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera se tendr por no escrita.
Si el objeto de la asignacin no est debidamente determinado, no es
posible darle cumplimiento y, por lo mismo, la asignacin ser nula
absolutamente.
En tal sentido, para la determinacin de una asignacin a ttulo universal
basta la individualizacin del patrimonio del causante porque en tal caso se
suceder en todo o en una cuota de ese patrimonio. Sin embargo, tratndose
de un legado, debe estar determinada la asignacin en s misma, en el sentido
de estar identificados los bienes que forman la asignacin. Sin perjuicio de ello,
las asignaciones pueden ser determinables en la medida que puedan
identificarse por indicaciones claras del testamento que permitan determinar las
especies, gneros y cantidad legados.
195

DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ GUILA, Ramn, Derecho Sucesorio, Santiago de Chile,
Editorial Jurdica de Chile, Tomo I, segunda edicin actualizada, 1998, p. 399.

Ahora bien, si la asignacin es para un objeto de beneficencia, lo cual


debe estar claramente determinado en el testamento, puede existir cierto
margen de indeterminacin en la asignacin, ya que, la ley en este caso lo
suple de la forma indicada en el artculo 1066 inciso 2 196.
2.3.4. El objeto de la asignacin debe ser lcito:
El objeto de la asignacin debe ser lcito, esto es, no debe contravenir las
normas imperativas, el orden pblico, ni la moral y las buenas costumbres.
As lo seala el artculo 1105: No vale el legado de cosa incapaz de ser
apropiada, segn el artculo 585 197, no los de cosas que al tiempo del
testamento sean de propiedad nacional o municipal y de uso pblico, o formen
parte de un edificio, de manera que no puedan separarse sin deteriorarlo; a
menos que la causa cese antes de deferirse el legado.
196

Artculo 1066 inciso 2, si la asignacin se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el


testamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en l, valdr la
asignacin y se determinar la cuota, cantidad o especies, habida consideracin a la naturaleza del
objeto, a las otras disposiciones del testador, y a las fuerzas del patrimonio, en la parte de que el testador
pudo disponer libremente.

197

Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar.

Lo mismo se aplica a los legados de cosas pertenecientes al culto divino; pero


los particulares podrn legar a otras personas los derechos que tengan en
ellas, y que no sean segn el derecho cannico intransmisibles.
Si hay objeto ilcito en la disposicin, sta es nula de nulidad absoluta;
pero se trata de una nulidad parcial que afecta nicamente a esa disposicin.
2.4.

LA CAUSA PARA TESTAR:


Es claro que el testamento, al igual como acontece en la generalidad de

los negocios jurdicos, requiere de causa, ello, entre otras razones, porque no
es lgico que un contrato de donacin entre vivos se rija por las normas de la
causa y no una donacin por causa de muerte contenida en el testamento 198.
La funcin que cumple la causa en materia testamentaria es doble, por una
parte protege la verdadera voluntad del testador y por otra, evita fines ilcitos de
parte del causante. Al decir de ELORRIAGA DE BONIS, las razones que mueven a
una persona a asignar en su testamento algo a alguien, en verdad son
irrelevantes en la medida que ellas no sean contrarias a derecho o que ellas
ilustren acerca de un posible error de parte del testador 199.

198

DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ GUILA, Ramn, Derecho Sucesorio, Santiago de Chile,
Editorial Jurdica de Chile, Tomo I, segunda edicin actualizada, 1998, p. 400. La misma idea es recogida
por ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, Segunda edicin actualizada, Abeledo Perrot,
Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, p. 179.

3. EL TESTAMENTO Y SUS DIVERSAS CLASES


Nuestra legislacin admite diversas clases de testamento, para cuyo estudio,
nosotros seguiremos el siguiente esquema:

Ante Notario y 3

testigos
Abierto
Otorgado en Chile
SOLEMNES

Ante 5 testigos
Cerrado
Conforme a la ley extranjera

Otorgado en el extranjero
Conforme a la ley chilena

Verbal
MEMOS SOLEMNES O PRIVILEGIADOS

Martimo
Militar

3.1. TESTAMENTO SOLEMNE:


El artculo 1008, dispone que el testamento solemne es aquel en que se ha
observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere.

199

ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, Segunda edicin actualizada, Abeledo Perrot,
Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, p. 180.

Los testamentos solemnes deben reunir tres requisitos: ser escritos, otorgarse
ante el nmero de testigos ordenados por la ley y cumplir otras formalidades
requeridas en cada caso.
En efecto, el artculo 1011 dispone que el testamento solemne es siempre
escrito. Asimismo, el artculo 1012 seala quines no podrn ser testigos en un
testamento solemne, otorgado en Chile, es son: los menores de dieciocho aos; los
que se hallaren en interdiccin por causa de demencia; todos los que actualmente se
hallaren privados de la razn; los ciegos; los sordos; los mudos; los condenados a
alguna de las penas designadas en el artculo 271, nmero 3 200, y en general, los que
por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos; los amanuenses
del escribano que autorice el testamento; los extranjeros no domiciliados en Chile y;
las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo dispuesto en
el artculo 1024.
Por su parte, el artculo 1013, se refiere a lo que se ha denominado, la habilidad
aparente o putativa para ser testigo, prescribiendo Si alguna de las causales de
inhabilidad expresadas en el artculo precedente (1012) no se manifestare en el
aspecto o comportacin de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el
testamento se otorga, fundndose la opinin contraria en hechos positivos y pblicos,
no se invalidar el testamento por la inhabilidad del testigo.

200

Artculo 271 N 3: Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre han sido condenados por
delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena.... La norma seala artculo 267
N 7, sin embargo, en virtud de las modificaciones introducidas por la ley 19.585, debe entenderse que se
refiere al artculo que se indica, siendo un olvido del legislador efectuar la modificacin legislativa
correspondiente

En todo caso aclara el inciso 2, que la inhabilidad putativa no podr servir sino
a uno solo de los testigos.
El Cdigo Civil ha distinguido dos clases de testamento solemnes para los
efectos de regular las solemnidades que stos ordinariamente requieres. De esta
manera el testamento solemne es abierto o cerrado.
3.1.1. Testamento Abierto:
El testamento abierto, tambin denominado nuncupativo o pblico, de acuerdo
a lo dispuesto en el artculo 1008 inciso final,

es aquel en que el testador hace

sabedores de sus disposiciones a los testigos.


De acuerdo al artculo 1015, lo que constituye esencialmente el testamento
abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al
escribano, si lo hubiere, y a los testigos.
El testamento abierto deber ser presenciado en todas sus partes por el
testador, por un mismo escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos.
El que no sepa leer y escribir podr solo otorgar testamento abierto.
En el testamento segn lo prescribe el artculo 1016, se expresarn el nombre y
apellidos del testador; el lugar de su nacimiento; la nacin a que pertenece; si est o
no avecindado en Chile, y si lo est, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la
circunstancia de hallarse en su entero juicio; los nombres de las personas con quienes
hubiere contrado matrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio, de cualesquier
otros hijos del testador, con distincin de vivos y muertos; y el nombre, apellido y
domicilio de cada uno de los testigos.
Las anteriores designaciones, se ajustarn a lo que respectivamente declaren
el testador y testigos.

Por ltimo se expresarn asimismo, el lugar, da, mes y ao del otorgamiento; y


el nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno. El artculo 414 del Cdigo
Orgnico de Tribunales agrega que el notario debe dejar constancia de la hora201 y el
lugar en que se otorgue202.
Adems, el artculo 1017 seala que el testamento abierto podr haberse escrito
previamente, o bien podr ser escrito en uno o ms actos.
Termina el acto por las firmas del testador y testigos, y por la del escribano si lo
hubiere. Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se mencionar en el testamento
esta circunstancia expresando la causa. Ahora bien, si se hallare alguno de los
testigos en el mismo caso, otro de ellos firmar por l y a ruego suyo, expresndolo
as.

201

N Legal Publishing: 31382. Corte Suprema, fecha 17 de noviembre de 2004. El artculo 414 del Cdigo
Orgnico de Tribunales obliga al Notario autorizante de un testamento a dejar constancia de la hora en
que se otorga, pero la omisin de este requisito no puede motivar la nulidad, pues tal exigencia no dice
relacin con la individualizacin del testador, del notario o de los testigos (Considerando Cuarto, Corte de
Apelaciones de Concepcin).

202

Norma del COT, que tiene aplicacin tratndose de testamento abierto otorgado ante tres testigos.

Con todo, respecto del testamento abierto hay que distinguir aquel otorgado
ante tres testigos y escribano203 y aquel otorgado solo ante cinco testigos:
a) Testamento abierto otorgado ante tres testigos y funcionario pblico:
En este caso dos a lo menos de los testigos debern estar domiciliados en la comuna
o agrupacin de comunas en que se otorgue el testamento y uno a lo menos deber
saber leer y escribir.
Podr hacer las veces de escribano o notario, el juez de letras del territorio
jurisdiccional del lugar del otorgamiento, o bien por el oficial del Registro Civil 204
Artculo 86 Ley N 4.808 .
El escribano, deber leer completamente el testamento en alta voz, y mientras se lee,
estar el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirn todo el
tenor de sus disposiciones - Artculo 1017 incisos 1 y 2-.

203

N Legal Publishing: 42544. Corte Suprema. Corte Suprema, fecha 21 de septiembre de 2009. El
testamento tiene carcter de instrumento pblico, y una de sus caractersticas es que debe bastarse a s
mismo. Dentro de las solemnidades requeridas para su otorgamiento (en el caso del testamento abierto)
se encuentra que sea otorgado ante funcionario pblico competente y la presencia de tres testigos, y al
constar en el escrito en comento solo la firma de dos testigos, debe ser considerado nulo absolutamente,
no pudiendo ser suplida esta ausencia notoria de un testigo, por prueba testimonial ni por algn otro
medio de prueba, dada la solemnidad requerida para este tipo de acto jurdico.No puede asimilarse la
ausencia de un testigo, con la posibilidad de aclarar una duda acerca de la identidad personal del testigo,
puesto que en el caso particular ni siquiera aparece presente en la inscripcin ni tampoco consta su firma
ni comparecencia ante el documento que otorg el testamento. Todo esto teniendo en consideracin lo
sealado por el Cdigo Civil, puesto que en el l se establece que todo testamento otorgado en que se
omitiere alguno de los requisitos para su otorgamiento, no tendr valor alguno

De acuerdo al artculo 1019, el ciego, el sordo o el sordomudo que puedan


darse a entender claramente, aunque no por escrito, solo podrn testar abiertamente
de esta manera, es decir, ante escribano o funcionario que haga las veces de tal (solo
juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento) y tres testigos.
Asimismo, en el caso del ciego, el testamento deber leerse en voz alta dos
veces: la primera por el escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos
elegido al efecto por el testador. Por su parte, tratndose del sordo o del sordomudo, la
primera y la segunda lectura debern efectuarse, adems, ante un perito o especialista
en lengua de seas, quien deber en forma simultnea, dar a conocer al otorgante el
204

N Legal Publishing: 42847. Corte Suprema, fecha 14 de octubre de 2009. Aunque se haya empleado,
errneamente, la voz cerrado para identificar la naturaleza del testamento, es indudable que, en la
especie, se trata de uno de carcter abierto, en primer lugar, porque se otorg una primera copia de aqul
con la misma fecha en la cual se otorg, en segundo lugar, porque en l se indica que los testigos lo
aprueban y suscriben, lo que demuestra que no corresponde a una declaracin secreta, sino una
absolutamente abierta y puesta en conocimiento de terceros y, en tercer lugar, porque el funcionario
jurdico que compareci como ministro de fe en este acto, un oficial del Registro Civil, slo poda hacerlo
tratndose de un testamento abierto y no cerrado (considerando 12, sentencia de casacin)El
otorgamiento del testamento abierto se descompone en dos etapas: la escrituracin y su lectura. En caso
que intervenga funcionario en su otorgamiento, el testamento debe ser necesariamente ledo en voz alta
por aqul; si no comparece ese funcionario, la lectura la realizar uno de los testigos designado por el
testador. La falta de constancia escrita en el acto del cumplimiento de la lectura del testamento no trae
aparejada su inexistencia o nulidad, en primer lugar, porque son dos cosas distintas la solemnidad y la
prueba de esa solemnidad: la solemnidad es que se lea el testamento y dejar constancia de haberse
cumplido dicha formalidad no es sino una manera de acreditarla y, en segundo lugar, porque el artculo
1019 del Cdigo Civil, al referirse al testamento del ciego que solo puede otorgar testamento abierto,
exige expresamente que se deje constancia en el testamento de la circunstancia de haberse ledo, y si la
ley en este caso especfico exige expresamente que se deje constancia de la lectura del testamento, y
nada dice en el artculo 1017, es porque la regla general es la inversa, o sea que basta la lectura del
testamento, no siendo necesario que ste d fe de ella. La jurisprudencia ha dicho que el testamento es
nulo por no haber sido ledo, a pesar de dejarse constancia en l de que as se hizo, lo que confirma que
una cosa es la solemnidad y otra muy distinta su prueba; y tambin que determinar si el testamento
abierto fue ledo en alta voz por el notario es una cuestin de hecho del pleito, que no puede revisarse por
la va de casacin (considerando 13, sentencia de casacin)

contenido de la misma. En el testamento deber hacerse mencin especial de estas


solemnidades.
b) Testamento abierto otorgado ante cinco testigos:
En este caso ser necesario proceder a la publicacin del testamento para su
apertura y ejecucin. La publicacin puede pedirla cualquier persona capaz de
comparecer en juicio por si mismo artculo 869 Cdigo de Procedimiento Civil- ante
el juez del ltimo domicilio del testador artculo 1009 , cerciorndose el juez
previamente a la publicacin, de la muerte del testador, excepto los casos en que
segn la ley deba presumirse la muerte Artculo 1010 .
Hecha la solicitud, el juez competente har comparecer los testigos para que
reconozcan sus firmas y la del testador.
Si uno de o ms de los testigos no compareciere por ausencia u otro
impedimento, bastar que los testigos instrumentales presentes reconozcan la firma
del testador, las suyas propias y las de los testigos ausentes.
Con todo, en caso necesario, y siempre que el juez lo estime conveniente,
podrn ser abonadas las firmas del testador y de los testigos ausentes por
declaraciones juradas de otras personas fidedignas.
Una vez reconocidas las firmas de los testigos y testador, el juez firma al
principio i fin de cada pgina del testamento, y lo manda entregar con lo obrado al
notario para que lo incorpore a su protocolo artculo 1020 .
3.1.2. Testamento Cerrado:
El testamento cerrado, tambin denominado secreto, es aquel en que no es
necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones del testamento.

Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el


testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz
y de manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan 205, que en aquella
escritura se contiene su testamento. Los mudos podrn hacer esta declaracin
escribindola a presencia del escribano y testigos.
De acuerdo al artculo 1021, el testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un
escribano y tres testigos. Podr hacer las veces de escribano el respectivo juez de
letras.
Formalidades de otorgamiento:
a) La escrituracin y firma del testamento: El testamento deber estar escrito o a lo
menos firmado por el testador206.

Es posible tambin que sea redactado en otro

205

Salvo cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz.

206

No hay problema si el pliego est escrito y firmado por el testador, o solamente firmado por l, aunque
no lo haya escrito el testador de su puo y letra. Si lo ha escrito de puo y letra, pero no lo ha firmado,
pareciera que el testamento debiera considerarse nulo, ya que, la exigencia legal impone que a lo menos
est firmado. La jurisprudencia, en cambio lo ha considerado vlido, al igual que algunos autores, pero la
doctrina en general parece dominar la idea de que se trata de un testamento nulo. ELORRIAGA DE BONIS,
Fabin, Derecho Sucesorio, Segunda edicin actualizada, Abeledo Perrot, Legalpublishig, Santiago de
Chile, 2010, p. 224 225.

idioma, ya que, es precisamente esta forma de testamento que debe otorgar quien no
pudiere entender o ser entendido de viva voz Artculo 1024 inciso 1-.
b) Introduccin del testamento en un sobre cerrado: El testador debe introducir el
testamento en un sobre, el cual debe ser cerrado, de manera que no pueda extraerse
el testamento sin romper la cubierta. Quedando al arbitrio del testador estampar un
sello o marca, o emplear cualquier otro medio para la seguridad de la cubierta. Artculo
1023 incisos 3 y 4-.
c) Declaracin del testador: El testador debe presentar al funcionario y tres testigos
una escritura cerrada declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos
le vean, oigan y entiendan, que en aquella escritura se contiene su testamento.
Excepciones a la declaracin de viva voz:
-

En el caso de que el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz,


escribir de su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la equivalente
en el idioma que prefiera, y har del mismo modo la designacin de su persona
expresando, a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nacin a que
pertenece.

Los mudos podrn hacer la declaracin escribindola a presencia del escribano


y testigos.

Durante el otorgamiento estarn presentes, adems del testador, un mismo


escribano y unos mismos testigos, y no habr interrupcin alguna sino en los breves
intervalos que algn accidente lo exigiere Artculo 1023 inciso final -.
d) Redaccin y Firma de la cartula o sobre:
El notario expresar en el sobrescrito o cubierta, bajo el epgrafe testamento, la
circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio

del testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, da, mes y ao del
otorgamiento207 Artculo 1023 inciso 5-.
Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos 208, y por la firma y
signo del escribano sobre la cubierta Artculo 1023 inciso 6-.

207

Algunos autores, sealan que debe indicar la hora en virtud de lo sealado en el artculo 414 del Cdigo
Orgnico de Tribunales. Sin embargo, ELORRIAGA DE BONIS, es de la idea de que ello no parece ser as
puesto que, la norma en cuestin est prevista para las escrituras pblicas y no hay duda de que el sobre
que contiene el testamento no es escritura pblica. Siendo las formalidades de aplicacin de derecho
estricto, no cabe hacer de ellas aplicacin analgica. ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio,
Segunda edicin actualizada, Abeledo Perrot, Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, p. 226.

208

N Legal Publishing: 37670. Corte Suprema, fecha 31 de octubre de 2007. Puede sostenerse con razn,
porque as se infiere del conjunto de las disposiciones contenidas en el prrafo 2 del Libro III, Ttulo III
Cdigo Civil, que regulan las formalidades a que debe sujetarse el otorgamiento de los testamentos
denominados solemnes, que el rigor de estas formalidades estn contempladas por la naturaleza misma
del acto testamentario, y porque, tal como lo seala el artculo 1.015 del referido Cdigo, es de la esencia
del testamento, el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones tanto al Notario como a
los testigos, y siendo stas las manifestaciones de una actuacin tan trascendente como es la de expresar
una persona su voluntad ltima, para que se cumpla despus de su fallecimiento, el legislador ha querido
que tal expresin debe estar revestida de las solemnidades y formalidades necesarias, por odiosas que
pidieren parecer, con lo cual se pretende asegurar, sin duda, la transparencia y fidelidad del acto
testamentario. En lo que toca a la formalidad o exigencia de la firma de los testigos del testamento, de la
manera que est regulado por el artculo 1.018, ella se explica por s misma, dado que se trata del signo
reconocido legal y generalmente por medio del cual las personas manifiestan su conformidad con lo
escrito. A lo anterior y respecto de la disposicin que contiene la formalidad en comento, cabe recordar
que el artculo 23 del Cdigo Civil, establece que lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en
cuenta para ampliar o restringir su interpretacin y que la extensin que debe darse a toda ley, se
determinar por su genuino sentido y segn las dems reglas de interpretacin a que se hace mencin.
(Considerando 8 sentencia de Corte Suprema)

Una vez terminada esta etapa, el testador puede llevarse el testamento o dejarlo en la
Notara. En ambos casos el notario debe llevar un ndice con carcter de privado en el
cual debe dejar constancia de los testamentos cerrados otorgados ante l.
Exhibindose dicha inscripcin solo mediante resolucin judicial artculo 431 Cdigo
Orgnico de Tribunales -. Adems, el otorgamiento de este testamento figurar en el
Registro Nacional de Testamentos que lleva el Registro Civil en virtud de lo dispuesto
en el artculo 439 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
e) Apertura del testamento cerrado:

La apertura del testamento cerrado es un

trmite judicial regulado en los artculo 1025 del Cdigo Civil, 868 y 869 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
La apertura del testamento es un trmite judicial que consiste en que el
testamento cerrado es presentado al juez competente, para que ordene su apertura,
previo reconocimiento por los testigos y el notario de las firmas en la cartula y de que
est cerrado como se le entreg en su momento al notario209.
De acuerdo al artculo 869 del Cdigo de Procedimiento Civil, puede pedir la apertura
de un testamento cualquier persona capaz de parecer por s misma en juicio.

209

ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, Segunda edicin actualizada, Abeledo Perrot,
Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, p. 227-228.

Segn el artculo 1009 la apertura del testamento se har ante el juez del
ltimo domicilio del testador, sin perjuicio de las excepciones que a este respecto
establezcan las leyes.
Pues bien, el artculo 868 del Cdigo de Procedimiento Civil seala una
excepcin al respecto pues, si el testamento se ha otorgado ante notario que no sea
del ltimo domicilio del testador podr ser abierto ante el juez del territorio
jurisdiccional a que pertenezca dicho notario, por delegacin del juez del domicilio que
se expresa. En tal caso, el original se remitir con las diligencias de apertura a este
juez, y se dejar archivada adems una copia autorizada en el protocolo del notario
que autoriza el testamento.
Ahora bien, no pudiendo comparecer el notario o funcionario que autoriz el
testamento, ser reemplazado para las diligencias de apertura por el escribano que el
juez elija Artculo 1025 inciso 4-.
Para proceder a la apertura del testamento cerrado, el juez citara
personalmente o por cdula a los testigos y al notario que autoriz el testamento, a fin
de que stos reconozcan ante el juez su firma y la del testador, declarando adems si
en su concepto el testamento est cerrado, sellado o marcado como en el acto de la
entrega Artculo 1025 inciso 2 -.
Si no pueden comparecer todos los testigos, bastar que el escribano y los
testigos instrumentales presentes, reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen
las de los ausentes. En caso necesario, y siempre que el juez lo estime conveniente,
podrn ser abonadas las firmas del notario y testigos ausentes por declaraciones
juradas de otras personas Artculo 1025 inciso final -.
Finalmente, se autoriza el acta de apertura por parte del secretario del tribunal Artculo 871 Cdigo de Procedimiento Civil -. Se abre el sobre, y el juez firma el
documento al comienzo y al final de cada hoja y lo ordena protocolizar ante el notario
que lo autoriz o ante aquel que el juez designe.

Junto con lo anterior, debe protocolizarse las actas que se hayan levantado con
ocasin de los trmites de apertura, de acuerdo al artculo 417 del Cdigo Orgnico de
Tribunales.
Una vez finalizado esta serie de formalidades, segn el artculo 420 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, el testamento vale como instrumento pblico y puede
procederse a ejecutar las disposiciones testamentarias.
3.1.3. Sancin a la omisin de las solemnidades:
De acuerdo al artculo 1026, el testamento solemne, abierto o cerrado, en que
se omitiere cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, no
tendr ningn valor, por regla general.
Sin embargo, hay que hacer algunas precisiones respecto de la omisin de
ciertas designaciones pues, en tal caso no ser por eso nulo el testamento, siempre
que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, notario o testigo 210. Las
210

N Legal Publishing: 31408. Corte Suprema, fecha 25 de noviembre de 2004. La exigencia referente al
domicilio de los testigos en un testamento solemne otorgado en Chile, no constituye un requisito que
determine la capacidad de los testigos testamentarios. (Considerando 4 de sentencia de Corte Suprema)
Entre las designaciones prescritas en el artculo 1016 del Cdigo Civil, se encuentran el nombre, apellido
y domicilio de cada uno de los testigos. Luego, incluso la omisin de la designacin del domicilio de los
testigos no ocasiona la nulidad del testamento, si no hay duda acerca de la identidad de los mismos
Las solemnidades con que se reviste el acto testamentario estn destinadas, principalmente, a asegurar
su autenticidad y la identidad del testador; en general, la institucin testamentaria tiende a resguardar el
cumplimiento de la voluntad del testador y no a obstaculizarla. Es deber primordial propender a que los
testamentos surtan sus efectos y por ello las omisiones o circunstancias que acarrean su nulidad o los
dejan sin valor son, por su naturaleza, de derecho estricto, siendo lcito dar tal sancin, exclusivamente, a
las que el legislador no haya expresamente excluidoLa exigencia del domicilio de los testigos, tratndose
de un testamento solemne abierto, no reviste la misma relevancia que en el testamento solemne cerrado,
pues en ste, para su apertura, ha de citarse a los testigos que participaron en l.
Lo dicho se ve reafirmado por el principio de conservacin de los actos para que estos produzcan el
efecto deseado. (Considerandos 6, 7, 8 y 9 de sentencia de Corte Suprema)

designaciones a que hacemos referencia son: el nombre y apellido del testador; el


lugar de su nacimiento; la nacin a que pertenece; si est o no avecindado en Chile, y
si lo est, la comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse
en su entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere contrado
matrimonio, de lo hijos habidos en cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del
testador, con distincin de vivos y muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada
uno de los testigos; el lugar, da, mes y ao del otorgamiento; el nombre, apellido y
oficio del notario. La expresin del notario en el sobrescrito o cubierta, en el caso del
testamento cerrado, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio, el
nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos, y el lugar, da,
mes y ao del otorgamiento. En el caso del testamento otorgado por quien no pudiere
entender ni ser entendido de viva voz; la escritura del testador, sobre la cubierta, la
palabra testamento, la designacin de su persona, esto es, su nombre, apellido y
domicilio; y la nacin a que pertenece.
3.1.4. TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO
Nuestro ordenamiento jurdico contempla la posibilidad que un testamento
solemne se otorgue en el extranjero. Este testamento puede ser de dos tipos: otorgado
en conformidad a la ley extranjera, o bien, otorgado en conformidad a la ley chilena.
a) Conforme a la ley extranjera:
Este testamento puede ser otorgado tanto por chilenos como por extranjeros.
La posibilidad de que se acepte la validez de un testamento otorgado en conformidad a
la ley extrajera es factible solo si ste es escrito y solemne, lo que se desprende del
artculo 1027 que prescribe: Valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas
extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las
leyes el pas en que se otorg, y si adems se probare la autenticidad del instrumento
respectivo en la forma ordinaria.

Para que un testamento otorgado en el extranjero en conformidad a la ley


extranjera, tenga valor en Chile, es necesario que se renan tres requisitos: Que el
testamento sea escrito, de modo que, a pesar de que la ley extranjera pueda otorgarle
valor al testamento verbal, no valdr en Chile sino consta por escrito. Adems debe
acreditarse el cumplimiento de las solemnidades impuestas por la ley extranjera, en tal
caso, ser el interesado en aplicar las disposiciones de este testamento en Chile el
que tendr que acreditar esta conformidad del testamento con las leyes del pas en
que se otorg; siendo uno de los pocos casos en que es necesaria la prueba del
derecho. Por ltimo debe probarse la autenticidad del testamento, esto es, de acuerdo
al artculo 17 inciso 2, debe acreditarse el hecho de haber sido realmente otorgado y
autorizado por las personas y de la manera que en el testamento se expresa211.
b) Conforme a la ley chilena:

211

Artculo 345 Cdigo de Procedimiento Civil: Los instrumentos pblicos otorgados fuera de Chile debern
presentarse debidamente legalizados, y se entender que lo estn cuando en ellos conste el carcter
pblico y la verdad de las firmas de las personas que los han autorizado, atestiguadas ambas
circunstancias por los funcionarios que, segn las leyes o la prctica de cada pas, deban acreditarlas.La
autenticidad de las firmas y el carcter de estos funcionarios se comprobar en Chile por alguno de los
medios siguientes:
1 El atestado de un agente diplomtico o consular chileno, acreditado en el pas de donde el instrumento
procede, y cuya firma se compruebe con el respectivo certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores;
2 El atestado de un agente diplomtico o consular de una nacin amiga acreditado en el mismo pas, a
falta de funcionario chileno, certificndose en este caso la firma por conducto del Ministerio de Relaciones
Exteriores del pas a que pertenezca el agente o del Ministro Diplomtico de dicho pas en Chile, y
adems por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la Repblica en ambos casos; y
3 El atestado del agente diplomtico acreditado en Chile por el Gobierno del pas en donde se otorg el
instrumento, certificndose su firma por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la Repblica.

Este testamento solo puede ser otorgado por chilenos o extranjeros con domicilio en
Chile. Se trata de testamentos solemnes que se otorgan ante autoridades
diplomticas.
Los requisitos a que debe sujetarse este testamento estn sealados en el
artculo 1028, y son:
1

No podr testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga


domicilio en Chile.

2 No podr autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un


Encargado de Negocios, un Secretario de Legacin que tenga ttulo de
tal, expedido por el Presidente de la Repblica, o un Cnsul que tenga
patente del mismo; pero no un Vicecnsul. Se har mencin expresa del
cargo, y de los referidos ttulo y patente.
3 Los testigos sern chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad
donde se otorgue el testamento.
4 Se observarn en lo dems las reglas del testamento solemne otorgado
en Chile.
5 El instrumento llevar el sello de la Legacin o Consulado.
Ahora bien, el testamento otorgado en la forma prescrita en el artculo
precedente y que no lo haya sido ante un jefe de Legacin llevar el Visto
Bueno de este jefe; si el testamento fuere abierto, al pie, y si fuere cerrado,
sobre la cartula: el testamento abierto ser siempre rubricado por el mismo
jefe al principio y fin de cada pgina.

El jefe de Legacin remitir en seguida una copia del testamento abierto,


o de la cartula del cerrado, al Ministro de Relaciones Exteriores de Chile; el
cual a su vez abonando la firma del jefe de Legacin, remitir dicha copia al
juez del ltimo domicilio del difunto en Chile, para que la haga incorporar en los
protocolos de un escribano del mismo domicilio.
No conocindose al testador ningn domicilio en Chile, ser remitido el
testamento por el Ministro de Relaciones Exteriores a un juez de letras de
Santiago, para su incorporacin en los protocolos de la escribana que el
mismo juez designe Artculo 1029 .
3.2.

TESTAMENTOS MENOS SOLEMNES O PRIVILEGIADOS


De conformidad a lo dispuesto en el artculo 1008 inciso 3, es

testamento menos solemne o privilegiado aquel en que pueden omitirse


algunas de las solemnidades establecidas por la ley para el otorgamiento de los
testamentos solemnes, por consideracin a circunstancias particulares,
determinadas expresamente por la ley.
El artculo 1030, nos indica cules son los testamentos solemnes
privilegiados en nuestro derecho: el testamento verbal; el testamento militar; el
testamento martimo.
3.2.1. Reglas comunes de los testamentos privilegiados:
a) En los testamentos privilegiados podr servir de testigo toda persona de
sano juicio, hombre o mujer, mayor de dieciocho aos, que vea, oiga y entienda
al testador, y que no tenga la inhabilidad designada en el nmero 8 del artculo
1012, esto es, los condenados a alguna de las penas designadas en el artculo
271, nmero 3, y en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren

inhabilitados para ser testigos. Requirindose, adems que los testigos sepan
leer y escribir. Bastando para los testigos la habilidad putativa del artculo 1013,
en tal caso, diremos que solo uno de ellos puede ser hbil putativo siguiendo la
regla del artculo 1013, aun cuando se discute en doctrina.
b) En los testamentos privilegiados el testador declarar expresamente que su
intencin es testar: las personas cuya presencia es necesaria sern unas
mismas desde el principio hasta el fin; y el acto ser continuo, o solo
interrumpido en los breves intervalos que algn accidente lo exigiere Artculo
1032 .
c) En cuanto a la apertura, publicacin y protocolizacin de los testamentos
privilegiados, el artculo 870 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que
ellos se sometern a las reglas establecidas en el Cdigo Civil. Por su parte,
respecto de la protocolizacin de este tipo de testamentos, el artculo 420 N 3
del Cdigo Orgnico de Tribunales, seala que, una vez protocolizados, valdrn
como instrumentos pblicos los testamentos menos solemnes o privilegiados
que no hayan sido autorizados por notario, previo decreto del juez competente.
3.2.2. Testamento Verbal:
El testamento verbal es aquel que tiene lugar ante tres testigos a lo
menos, en los casos de peligro inminente de la vida del testador, de forma que
parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne, haciendo el
testador de viva voz sus declaraciones y disposiciones, de manera que todos le
vean, le oigan y entiendan.
El testamento verbal caducara, esto es, no tendr valor alguno de pleno
derecho, si el testador falleciere despus de los treinta das subsiguientes al

otorgamiento; o si habiendo fallecido antes, no se hubiere puesto por escrito el


testamento con las formalidades exigidas por la ley, dentro de los treinta das
subsiguientes al de la muerte.
Decamos que, el testamento verbal debe ponerse por escrito dentro de
los treinta das subsiguientes al de la muerte del testador, si ste ha fallecido
antes de los treinta das subsiguientes al otorgamiento, para que tenga pleno
valor.
Este plazo es fatal en los trminos del artculo 49, adems es un plazo
de das corridos, esto es, no se descuentan los festivos o feriados, de acuerdo
al artculo 50.
El trmite de escrituracin se compone de tres etapas, primero el
examen de los testigos del testamento; luego, el pronunciamiento de la
resolucin judicial que establece el testamento y por ltimo la protocolizacin
del testamento.
a)

Pues bien, para poner el testamento verbal por escrito, el juez de letras

del territorio jurisdiccional en que se hubiere otorgado, a instancias de


cualquiera persona que pueda tener inters en la sucesin, y con citacin de
los

dems

interesados

residentes

en

la

misma

jurisdiccin,

tomar

declaraciones juradas a los individuos que lo presenciaron como testigos


instrumentales y a todas las otras personas cuyo testimonio le pareciere
conducente a esclarecer los puntos siguientes:
-

El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la


nacin a que perteneca, su edad, y las circunstancias que hicieron creer
que su vida se hallaba en peligro inminente;

El nombre y apellido de los testigos instrumentales y la comuna en que


moran;

El lugar, da, mes y ao del otorgamiento.

Por otra parte, prescribe el artculo 1038, que los testigos instrumentales
depondrn sobre los puntos siguientes:

b)

Si el testador pareca estar en su sano juicio;

Si manifest la intencin de testar ante ellos;

Sus declaraciones y disposiciones testamentarias.


La informacin a que hemos hecho referencia, es decir, la proporcionada

por los testigos instrumentales y por otras personas cuyo testimonio ha sido
conducente, debe ser remitida al juez de letras del ltimo domicilio, si no lo
fuere el que ha recibido la informacin.
El juez, si encontrare que se han observado las solemnidades prescritas,
y en la informacin aparece claramente la ltima voluntad del testador, fallar
que segn dicha informacin, el testador ha hecho las declaraciones y
disposiciones siguientes (expresndolas). En tal caso no se mirarn como
declaraciones o disposiciones testamentarias sino aquellas en que los testigos
que asistieron por va de solemnidad estuvieren conformes.
c) Posteriormente, mandar que valgan dichas declaraciones y disposiciones
como testamento del difunto, y que se protocolice como tal su decreto.

No podr impedirse que el testamento se ponga por escrito 212, no


obstante, el testamento consignado en el decreto judicial protocolizado, podr
ser impugnado de la misma manera que cualquier otro testamento autntico 213.
3.2.2. Testamento militar:
El testamento militar est regulado en los artculos 1041 a 1047. Siendo aquel
que es otorgado por los militares y los dems individuos empleados en un
cuerpo de tropas de la Repblica, y asimismo el de los voluntarios, rehenes y
prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo, y el de las personas que van
acompaando y sirviendo a cualquiera de los antedichos, en tiempo de guerra,
siendo preciso hallarse actualmente en marcha o campaa contra el enemigo,
o en la guarnicin de una plaza actualmente sitiada Artculos 1043 y 1041 .
El testamento militar debe ser otorgado ante diversos miembros de las
fuerzas armadas o funcionarios que prestan servicios en sta, dependiendo de
la situacin en que se encuentre el testador. Al respecto, la regla general es
que sea recibido por un capitn o por un oficial de grado superior al de capitn
o por un intendente de ejrcito, comisario o auditor de guerra.
212

N Legal Publishing: 16219. Corte Suprema, fecha 04 de agosto de 1999. La gestin prescrita en los
artculos 1032 a 1038 del Cdigo Civil, una vez fallada, no da excepcin de cosa juzgada, conforme lo
prescribe el artculo 1040 del mismo Cdigo, en cuanto autoriza la impugnacin de esta clase de
testamentos de igual manera que podra accionarse respecto de cualquier otro testamento autntico; por
lo tanto, cabe concluir que los jueces del fondo no incurrieron en error de derecho al revisar, en sede
contenciosa, el cumplimiento de requisitos examinados con antelacin en una gestin voluntaria.
Considerando 7.

Dos son las excepciones que se contemplan, una primera situacin se


produce cuando el que desea testar estuviere enfermo o herido pues, en tal
caso podr ser recibido su testamento por el capelln, mdico o cirujano que le
asista; el otro caso, cuando el que desee testar se hallare en un destacamento,
por el oficial que lo mande, aunque sea de grado inferior al de capitn.

213

N Legal Publishing: 48978. Corte Suprema, fecha 23 de mayo de 2011. Los sentenciadores de segundo
grado acogieron la demanda de nulidad de testamento, sin llegar a tener por concurrentes los vicios
argidos por el actor, sino estimando que no quedaron justificados ciertos aspectos constitutivos de la
solemnidad consustancial al acto impugnado y, adicionalmente, que no se comprob la normalidad
necesaria en las facultades mentales de la causante para entender que era capaz de testar. Lo anterior
importa alterar la carga de la prueba, pues corresponda al impugnante el peso de comprobar en la litis los
fundamentos de los vicios de nulidad que predica respecto de un acto jurdico que, en tanto ello no ocurra
y as se declare, produce todos sus efectos. Adems, los jueces de segunda instancia consideraron que la
ausencia de juramento por parte de los testigos instrumentales previo a deponer acerca del acto
testamentario que presenciaron, en los autos no contenciosos en los que se puso por escrito el
testamento verbal materia del pleito, ameritaba una explicacin que evidenciara el porqu se haba tenido
por concurrente, en circunstancias que el acta que formaliz tales declaraciones indica que los testigos
fueron legalmente examinados y la sentencia recada en ese expediente voluntario seala que los
deponentes prestaron declaracin jurada en autos, enunciados que no apuntaban sino a reflejar,
literalmente, el cumplimiento de esa formalidad que en la sentencia se echa de menos. De lo expuesto
fluye que la sentencia carece de las consideraciones de hecho y derecho que le sirven de fundamento,
omisin que constituye la causal de casacin en la forma del artculo 768 N 5 del Cdigo de
Procedimiento Civil (considerandos 3 y 4, sentencia de nulidad)La expresin de voluntad es el acto por
el cual el sujeto exterioriza lo querida, debiendo el testador disponer de lo suyo en forma expresa,
manifestando explcitamente su deseo. En este contexto, debe distinguirse entre la voluntad misma y su
declaracin. La declaracin es el acto de exteriorizar lo que el autor desea y, tratndose del testamento,
no todo medio es apto para realizar esta declaracin, porque el testamento es un negocio jurdico
solemne, de donde resulta que no todos los medios de dar a conocer la voluntad son aptos para tal
finalidad. Como exteriorizacin del querer, la declaracin precisa ahora de la voluntad misma, es decir, de
tener conciencia que ella sirve para exteriorizar la voluntad querida por el autor y no otra. La voluntad del
testador prevalece sobre las reglas dadas para los efectos de definir el sentido y efecto de las
disposiciones testamentarias, con tal que no se oponga a los requisitos y prohibiciones legales
(considerando 4, sentencia de reemplazo)
En el mbito de los cuestionamientos a la validez de los actos jurdicos, la jurisprudencia del Mximo
Tribunal seala que los motivos que gatillan la nulidad, adems de contundentes y radicales, deben ser
constatados y declarados por el rgano jurisdiccional, momento antes del cual, el acto en cuestin habr
venido produciendo todos los efectos que el ordenamiento jurdico le reserva. De all que para declarar la
nulidad del testamento por no haber estado el causante, al momento de testar, en su sano juicio o por no
haber podido expresar su voluntad claramente de palabra o por escrito, es necesario que las probanzas
allegadas a los autos demuestren fehacientemente dichas inhabilidades para testar (considerando 6,

El testamento militar puede ser otorgado cumpliendo tres formas:


abierto, verbal y cerrado.
a)

El testamento abierto es la regla general, cumpliendo eso s con las

formalidades particulares del testamento militar ya anotadas respecto a la


situacin especial en que se encuentre el testador y ante quin debe ser
otorgado. A ello, se aade expresamente en el artculo 1042,

que el

testamento debe ser firmado por el testador, si supiere y pudiere escribir, por el
funcionario que lo ha recibido y por los testigos. En el caso de que el testador
no supiere o no pudiere firmar, se expresar as en el testamento.
El testamento llevar al pie el Visto Bueno del jefe superior de la
expedicin o del comandante de la plaza, si no hubiere sido otorgado ante el
mismo jefe o comandante, y ser siempre rubricado al principio y fin de cada
pgina por dicho jefe o comandante; le cual enseguida lo remitir con la posible
brevedad y seguridad, al Ministro de Guerra, quien, a su vez, abonando la firma
sentencia
de
reemplazo)
El testamento verbal, esto es, aqullos privilegiados o de menor solemnidad relativa, de eficacia temporal,
por apoyarse en una situacin de hecho de urgencia o peligro inminente de la vida del testador y que, de
acuerdo al artculo 1034 del Cdigo Civil, es el que se hace de viva voz por el testador, manifestando sus
declaraciones y disposiciones de manera que todos le vean, oigan y entiendan. El testamento verbal,
como todos los privilegiados, requiere del cumplimiento de ciertas solemnidades: a) la declaracin
expresa del testador de su voluntad de testar, b) la presencia de, a lo menos, tres testigos, c) que estas
personas sean unas mismas de principio a fin, y d) que el acto sea continuo o slo interrumpido por los
breves lapsos que algn accidente requiera (considerandos 7 y 10, sentencia de reemplazo)
En la especie, no ha resultado acreditada la existencia de vicios en el testamento verbal otorgado por la
causante, que ameriten ser sancionados con la nulidad absoluta, ya en lo relativo a la capacidad de la
testadora, ya en lo referente a no haberse guardado las formas en el cumplimiento de las solemnidades
pertinentes, circunstancias que determinan el rechazo de la accin de nulidad de testamento. En lo
tocante al primer punto, la ausencia de prueba categrica que derechamente permita comprobar que la
causante no era hbil para otorgar testamento, lleva a concluir que s tena las capacidades intelectuales
suficientes para ello; y en cuanto al segundo, tampoco existe prueba que permita corroborar la afirmacin
del actor en orden a la falsedad de las declaraciones de los testigos instrumentales, descartndose el
incumplimiento de las solemnidades del testamento verbal. Adems, efectivamente exista un peligro
inminente insuperable para la vida de la testadora, por cuanto su deceso se produjo al da siguiente de
testar (considerandos 5, 7 a 9, 11 y 12, sentencia de reemplazo)

del jefe superior de la expedicin o del comandante de la plaza, remitir dicha


copia al juez del ltimo domicilio del difunto en Chile, para que la haga
incorporar en los protocolos de un notario del mismo domicilio.

Si no se

conociere domicilio alguno del testador en Chile, ser remitido a un juez de


letras de Santiago, para su incorporacin en los protocolos del notario que el
mismo juez designe Artculos 1045 y 1029 .
b)

El testamento verbal tambin puede ser otorgado por la persona que

pudiendo testar militarmente se hallare en inminente peligro, para ello debern


cumplir las formalidades anotadas en el prrafo anterior Artculo 1046 .
La informacin para poner el testamento por escrito, regulada en los
artculos 1037 y 1038, ser evacuada lo ms pronto posible ante el auditor de
guerra o la persona que haga las veces de tal. Luego remitir la informacin al
juez del ltimo domicilio con la posible brevedad y seguridad, al Ministro de
Guerra, quien, a su vez, abonando la firma del auditor de guerra o la persona
que haga las veces de tal, remitir dicha copia al juez del ltimo domicilio del
difunto en Chile, para que la haga incorporar en los protocolos de un notario del
mismo domicilio. Si no se conociere domicilio alguno del testador en Chile,
ser remitido a un juez de letras de Santiago, para su incorporacin en los
protocolos del notario que el mismo juez designe.
c)

Si la persona que puede testar militarmente prefiere hacer testamento

cerrado, debern observarse las solemnidades prescritas en el artculo 1023


referente al testamento militar ya estudiadas por nosotros , actuando en tal
caso, como ministro de fe cualquiera de las siguientes personas: el capelln,
mdico o cirujano que le asista, por el oficial que lo mande, aunque sea de
grado inferior al de capitn Artculo 1047 .

La cartula ser visada del testamento, llevando al pie el Visto Bueno del
jefe superior de la expedicin o del comandante de la plaza, si no hubiere sido
otorgado ante el mismo jefe o comandante, y ser siempre rubricado al
principio y fin de cada pgina por dicho jefe o comandante; le cual enseguida lo
remitir con la posible brevedad y seguridad, al Ministro de Guerra, quien, a su
vez, abonando la firma del ministro de fe ante el cual se haya otorgado, remitir
dicha copia al juez del ltimo domicilio del difunto en Chile, para que la haga
incorporar en los protocolos de un notario del mismo domicilio.

Si no se

conociere domicilio alguno del testador en Chile, ser remitido a un juez de


letras de Santiago, para su incorporacin en los protocolos del notario que el
mismo juez designe.
Caducidad del Testamento militar: Respecto de la caducidad del testamento
militar hay que distinguir entre la caducidad del testamento militar abierto y el
testamento militar verbal.
En efecto, el testamento militar abierto caduca, si el testador sobrevive al
cumplir noventa das subsiguientes a aquel en que hubieren cesado con
respecto a l las circunstancias que le habilitaron para testar militarmente. De lo
contrario, esto es, si el testador falleciere antes de expirar los noventa das
subsiguientes a aquel en que hubieren cesado con respecto a l las
circunstancias que le habilitaron para testar militarmente, valdr su testamento
como si hubiese sido otorgado en la forma ordinaria.
Ahora bien, respecto al testamento verbal, esta caducara por el solo
hecho de sobrevivir el testador al peligro que lo llevo a testar verbalmente.
3.2.3. Testamento martimo:

El testamento martimo es aquel que se otorga a bordo de un buque


chileno de guerra en alta mar por los individuos de la oficialidad, tripulacin y
por cualesquiera otros que se hallaren a bordo del buque chileno de guerra en
alta mar- Artculos 1048 y 1051 .
Pudindose testar tambin en los buques mercantes bajo bandeja
chilena, cumplindose de las formalidades del testamento militar Artculo
1055 .
El testamento deber ser recibido por el comandante o por su segundo a
presencia de tres testigos. En los buques mercantes bajo bandera chilena, el
testamento se recibir por el capitn o su segundo o el piloto.
El testador deber firmar el testamento, no obstante, si el testador no
supiere o no pudiere firmar, se expresar esta circunstancia en el testamento. A
su vez, deber extenderse un duplicado con las mismas firmas que el original.
El artculo 1049 dispone que el testamento se guardara entre los papeles
ms importantes de la nave, y se dar noticia de su otorgamiento en el diario.
Si el buque antes de volver a Chile arribare a un puerto extranjero, en
que haya un agente diplomtico o consular chileno, el comandante entregar a
este agente un ejemplar del testamento exigiendo recibo, y poniendo nota de
ello en el diario, y el referido agente lo remitir al Ministerio de Marina quien
remitir en seguida una copia del testamento, al Ministro de Relaciones
Exteriores de Chile; el cual a su vez abonando la firma del agente diplomtico o
consular chileno, remitir dicha copia al juez del ltimo domicilio del difunto en
Chile, para que la haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo
domicilio.

No conocindose al testador ningn domicilio en Chile, ser remitido el


testamento por el Ministro de Relaciones Exteriores a un juez de letras de
Santiago, para su incorporacin en los protocolos de la notaria que el mismo
juez designe.
Si el buque llegare antes a Chile, se entregar dicho ejemplar con las
mismas formalidades al respectivo gobernador martimo, el cual lo trasmitir
para los efectos ya anotados, al Ministerio de Marina.
El testamento martimo, al igual que el testamento militar, puede
otorgarse verbalmente o de forma cerrada, cumpliendo las condiciones que el
Cdigo Civil dispone.
a)

Pues bien, en el caso de peligro inminente podr otorgarse testamento

verbal a bordo de un buque de guerra en alta mar, observndose lo prevenido


en el artculo 1046.
La informacin para poner por escrito el testamento, regulada en los
artculos 1037 y 1038, ser recibida por el comandante o su segundo, y se
remitir al juez de letras del ltimo domicilio del difunto en Chile, por conducto
del Ministerio de Marina, para que lo haga incorporar en los protocolos de un
notario del mismo domicilio. No conocindose al testador ningn domicilio en
Chile, ser remitido el testamento por el Ministro de Marina a un juez de letras
de Santiago, para su incorporacin en los protocolos de la notaria que el mismo
juez designe Artculos 1053, 1046 y 1029 .
b)

Ahora bien, si quien puede otorgar testamento martimo, prefiere hacerlo

cerrado, se observarn las solemnidades prescritas en el artculo 1023, que


regula el testamento cerrado, las cuales ya han sido vistas por nosotros,

actuando, sin embargo en tal caso, como ministro de fe el comandante de la


nave o su segundo. Artculo 1054 .
La cartula se guardar entre los papeles ms importantes de la nave, y
se dar noticia de su otorgamiento en el diario, para proceder a remitirla copia
de ella al Ministerio de Marina para que se protocolice. Se remitir si el buque
antes de volver a Chile arribare a un puerto extranjero, en que haya un agente
diplomtico o consular chileno, el comandante entregar a este agente un
ejemplar de la cartula exigiendo recibo, y poniendo nota de ello en el diario, y
el referido agente lo remitir al Ministerio de Marina quien remitir en seguida
una copia de la cartula, al Ministro de Relaciones Exteriores de Chile; el cual a
su vez abonando la firma del agente diplomtico o consular chileno, remitir
dicha copia al juez del ltimo domicilio del difunto en Chile, para que la haga
incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio.
No conocindose al testador ningn domicilio en Chile, ser remitida la
cartula por el Ministro de Relaciones Exteriores a un juez de letras de
Santiago, para su incorporacin en los protocolos de la notaria que el mismo
juez designe.
Si el buque llegare antes a Chile, se entregar dicho ejemplar con las
mismas formalidades al respectivo gobernador martimo, el cual lo trasmitir
para los efectos ya anotados, al Ministerio de Marina.
Caducidad del testamento martimo: Aqu tambin es preciso distinguir,
respecto del testamento martimo abierto, de acuerdo al artculo 1052, este
caducara cuando el testador hubiere fallecido despus de desembarcar, o
despus de expirar los noventas das subsiguientes al desembarque. Por lo
tanto, el testamento martimo valdr si el testador hubiere fallecido antes de

desembarcar, o antes de expirar los noventa das subsiguientes al


desembarque. No se entender por desembarque el pasar a tierra por corto
tiempo para reembarcarse en el mismo buque.
En relacin al testamento verbal, este caduca por el solo hecho de
sobrevivir el testador al peligro.
Caducidad del testamento militar y martimo cerrado:
Podra pensarse que estos no caducan pues, tratndose del testamento
militar la norma de la caducidad est contemplada en el artculo 1044, es decir,
antes de tratar el testamento militar cerrado. Asimismo, el artculo 1046, que se
refiere al testamento militar verbal, seala que ste testamento caduca si el
testador sobrevive al peligro, cosa que no dice respecto del testamento militar
cerrado, de ah que podra pensarse que el testamento cerrado no caduca por
el transcurso del tiempo sin que se verifique la muerte del testador.
Del mismo modo, en el testamento martimo tampoco seala la ley si el
testamento cerrado caduca o no, refirindose en forma expresa nicamente a la
caducidad del testamento martimo abierto y del testamento martimo verbal.
No obstante ello, no parece ser razonable que un testamento militar
caduque

y el otro no, siendo que todos son otorgados en circunstancias

semejantes. Adems la redaccin de los artculos 1044 y 1052 es muy general,


no

refirindose

solamente

al

testamento

militar

martimo

abierto,

respectivamente, sino que ms bien parece que se refieren a todo testamento


militar

y martimo, por lo que puede concluirse que el testamento militar

cerrado tambin caduca si el testador sobrevive al cumplir noventa das


subsiguientes a aquel en que hubieren cesado con respecto a l las

circunstancias que le habilitaron para testar militarmente. Igualmente, caducara


tambin el testamento martimo militar, esto es, cuando el testador hubiere
fallecido despus de desembarcar, o despus de expirar los noventas das
subsiguientes al desembarque214.
4. INTERPRETACIN DEL TESTAMENTO
4.1.

Concepto y alcance:
Interpretar el testamento es determinar el verdadero sentido y alcance de

las clusulas testamentarias, aclarando de tal manera, la voluntad del testador,


cuando ella no ha sido precisada con suficiente claridad en el testamento
surgiendo una discrepancia entre los interesados al respecto. Correspondiendo
dicha labor de interpretacin al juez.
La jurisprudencia ha sealado que la interpretacin del testamento es
una cuestin de hecho y no de derecho, escapando su conocimiento al tribunal
de casacin. Sin embargo, la calificacin jurdica de las disposiciones
testamentarias como sera, determinar si se una asignacin es a ttulo universal
o singular, es una cuestin de derecho.

214

ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, Segunda edicin actualizada, Abeledo Perrot,
Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, pp. 250 y 252; DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ
GUILA, Ramn, Derecho Sucesorio, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, Tomo I, segunda
edicin actualizada, 1998, pp. 505 y 507; SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Derecho Sucesorio, Tomo I,
versin de Ren Abeliuk M., 5 Ed. Actualizada, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996, p. 231.

A su vez, se ha fallado que debe acogerse el recurso de casacin


cuando los sentenciadores del fondo, al interpretar el testamento desnaturalizan
la institucin efectuada por el testador.
La regulacin de esta materia est consignada en el Ttulo IV del Libro
III, artculos 1056 a 1069.
Sin embargo, debemos precisar que no todas las normas indicadas
efectan propiamente una interpretacin de la voluntad del causante, solo lo
hacen de manera efectiva los incisos, segundo a quinto del artculo 1056 y los
artculos 1064 y 1069.
Las dems normas del prrafo, ms que efectuar en rigor, alguna
interpretacin de la voluntad del causante, o se priva de valor a una disposicin
o se le seala un efecto particular215.
4.2. Regla principal y normas de interpretacin del testamento:
La regla esencial o principal de interpretacin del testamento es la establecida
en el artculo 1069, la cual es: Sobre las reglas dadas en este ttulo acerca de
la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecer la
voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los
requisitos o prohibiciones legales. Agregando el inciso 2, Para conocer la
215

ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, Segunda edicin actualizada, Abeledo Perrot,
Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, p. 253.

voluntad del testador se estar ms a la substancia de las disposiciones que a


las palabras de que se haya servido216.
De la norma se extraen dos importantes reglas:
a)

Sobre todas las reglas de interpretacin particulares prevalece la

voluntad del testador;


b)

Para determinar la voluntad del testador se estar ms al fondo de las

disposiciones que a las palabras de que se haya servido.

216

N Legal Publishing: 42089. Corte Suprema, fecha 28 de mayo de 2009. Para que el vicio de nulidad, por
vicio del consentimiento por error esencial, pueda anular efectivamente el testamento, ste debe ser por
un motivo determinante, dado a conocer en el testamento de forma intrnseca y ser errneo. La prueba
extrnseca resulta ser meramente especulativa. De la mera lectura del testamento se deduce la intensin
clara del testador de disponer de todos sus bienes sin limitarlos por alguna cuota determinada. En la
interpretacin de los contratos, particularmente en el caso del testamento, debe estarse ms a la intencin
del testador que a lo literal de las disposiciones. Adems, debe preferirse la interpretacin que de sentido
y efecto a sus disposiciones, siendo excepcional el caso en que se interprete en tal sentido que se deje sin
aplicacin alguna disposicin.En tal sentido resulta que: "el juez ha de resolver las dificultades
penetrando fielmente en el pensamiento fundamental del testador, tomando en cuenta todas las
circunstancias que pudieron pesar sobre su nimo en el del momento detectar y teniendo presente todo lo
que el causante pudo, segn esto, querer o no querer. Claro est que el juez no podr apartarse al
interpretar el testamento de las disposiciones perfectamente claras del testador; pero como todas las
palabras adquiridas un sentido especial segn las circunstancias en que se pronuncian, el juez deber en
todo caso atender a estas circunstancias y a las manifestaciones del testador." (Cours Elmentaire du
Droit Civil Francais. Tomo III Pgina 840 y siguientes.)
De esta forma y en cuanto a la improcedencia de la interpretacin del testamento cuando l contenido de
la voluntad del testador ha sido claramente manifestada, expresada, ha sealado nuestra Corte Suprema
que:
"la facultad soberana que corresponde a los jueces del fondo para interpretar las asignaciones de un
testamento se refiere, conforme a derecho, a los casos en que se trata de dar a ellos el significado y
alcance que les corresponde cuando el tenor de las disposiciones sean oscuros o dudosos; pero no
puede ampliarse el caso en que el texto de las disposiciones sea claro y preciso y de que,
consecuencialmente, se manifieste en ellos la voluntad del testador que prevalece sobre cualquier regla
de interpretacin." (Revista de derecho y jurisprudencia. Tomo 19, Sec. 1, pgina 433, considerando 22).

Las reglas particulares de interpretacin del testamento son las


siguientes:
a) Asignaciones de beneficencia, al alma del testador, y a los pobres: Al
respecto los incisos 3 a 5 del artculo 1056 nos entregan las siguientes
formulas para determinar la persona asignataria cuando el testador no la ha
determinado con precisin:
-

Las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia,

sin designarlo, se darn al establecimiento de beneficencia que el Presidente


de la Repblica designe, prefiriendo alguno de los de la comuna o provincia del
testador.
-

Lo que se deje al alma del testador, sin especificar de otro modo su

inversin, se entender dejado a un establecimiento de beneficencia que el


Presidente de la Repblica designe, prefiriendo alguno de los de la comuna o
provincia del testador.
-

Lo que en general se dejare a los pobres, se aplicar a los de la

parroquia del testador.


"El artculo transcrito (se refiere al artculo 1069 del Cdigo Civil) opera cuando las disposiciones
testamentarias se presentan oscuras, confusas o ambiguas; pero cuando stas hllanse concebidas en
trminos claros y precisos y nada mueve a dudar de su sentido, no se aplica dicha regla, desde que la
voluntad del testador resulta manifestada con certeza y sera impropio que para conocerla el intrprete se
apartara del claro tenor de las disposiciones para consultar su sustancia, dando ocasin de atribuir al
testador una intencin distinta de la que transparentemente ha declarado. En los casos en que la voluntad
del testador aparece claramente de sus palabras, en vez de estar a lo que denote la substancia de las
disposiciones, como lo prescribe el inciso 2 del citado artculo 1069, el intrprete deber lisa y llanamente
ceirse al tenor de las mismas, pues segn expresa el inciso 1 del mismo artculo, sobre las reglas dadas
acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, debe prevalecer "la voluntad del
testador claramente manifiesta", y, por cierto, la voluntad del testador que "manifiesta" en las palabras con
que declara sus disposiciones. C. Suprema, 28 octubre 1920. G. 1920, 2 sem., N 46, p. 201. R., t. 19,
sec. 1, p. 433. C. Suprema, 30 noviembre. 1921. G. 1921, 2 sem., N 91, p. 402. C. Suprema, 7 abril
1983. R., t. 80, sec. 1, .13." (Repertorio de Legislacin y sido Jurisprudencia. Editorial Jurdica. Tomo IV
pg. 156) Considerando 5.

b) Asignaciones indeterminadas en su objeto: Puede ocurrir que no est bien


determinada la cuanta de la asignacin, en tal caso, habra que concluir que
dicha asignacin es nula por indeterminacin del objeto, de acuerdo a lo
dispuesto en el artculo 1066 inciso 1217. Sin embargo, esta regla tiene una
excepcin tratndose de asignaciones de beneficencia:
-Si la asignacin se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el
testamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de
invertirse en l, valdr la asignacin y se determinar la cuota, cantidad o
especies, habida consideracin a la naturaleza del objeto, a las otras
disposiciones del testador, y a las fuerzas del patrimonio, en la parte de que el
testador pudo disponer libremente. El juez har la determinacin, oyendo al
defensor de obras pas y a los herederos; y conformndose en cuanto fuere
posible a la intencin del testador.
c) Asignaciones indeterminadas a los parientes: En este caso tambin podra
pensarse que la disposicin es nula, no ya por indeterminacin el objeto, sino
por indeterminacin del asignatario. Sin embargo, el artculo 1064 la valida
interpretando la voluntad del testador, de la siguiente manera:

217

Artculo 1066 inciso 1: Toda asignacin deber ser o a ttulo universal, o de especies determinadas o
que por las indicaciones del testamento puedan claramente determinarse, o de gneros y cantidades que
igualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera se tendr por no escrita.

Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entender dejado

a los consanguneos del grado ms prximo, segn el orden de la sucesin


abintestato, teniendo lugar el derecho de representacin en conformidad a las
reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese
grado, pues entonces se entendern llamados al mismo tiempo los del grado
inmediato.
Como decamos las dems reglas consignadas en el prrafo primero del
Ttulo IV, no son propiamente de interpretacin de la voluntad del causante 218.
La mayor parte de ellas se extienden a privar de valor a ciertas disposiciones
testamentarias o a regular los efectos de una asignacin 219.
5. LA REVOCACIN DEL TESTAMENTO
Esta es una causal de ineficacia del testamento, tal como lo son la
nulidad del testamento; la incapacidad y la declaracin judicial de indignidad; la
218

Leer artculos 1058, 1059, 1060, 1061, 1062, 1063, 1065, 1067, y 1068.

219

ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, Segunda edicin actualizada, Abeledo Perrot,
Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, p. 253.

caducidad, como acontece en los testamentos privilegiados; y la accin de


reforma de testamento. Todas ya vistas.
Nos queda entonces, avocarnos al estudio de la revocacin del
testamento regulada en el Ttulo VI del libro III, artculos 1212 a 1215.
5.1.

Concepto:
La revocacin del testamento es el acto mediante el cual el testador deja

sin efecto totalmente su testamento en forma expresa; o bien deja sin efecto en
parte, su testamento anterior, en forma expresa o tcita.
Al estudiar la definicin de testamento consignada en el artculo 999,
decamos que la facultad de revocar un testamento es consustancial al mismo,
sealando la parte final de dicho artculo, que el testador conserva la facultar
de revocar el testamento mientras viva.
A su vez, de una forma an ms categrica el artculo 1001, confirma la
revocabilidad del testamento como parte de la esencia de ste, al expresar:
Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin
embargo de que el testador exprese en el testamento la determinacin de no
revocarlas. Las clusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrn
por no escritas, aunque se confirmen con juramento. Agrega el inciso 2, Si
en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocacin si
no se hiciere con ciertas palabras o seales, se mirar esta disposicin como
no escrita.
Vemos de los artculo transcritos que lo revocable son las disposiciones
testamentarias,

sin

hacer

referencia

respecto

de

las

declaraciones

testamentarias. A dichas disposiciones podemos agregar las del artculo 1211 y

1215 inciso 2, el primero seala que El desheredamiento podr revocarse,


como las otras disposiciones testamentarias; el segundo artculo expresa:
Los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los anteriores,
dejarn subsistentes en stos las disposiciones que no sean incompatibles con
las posteriores, o contrarias a ellas.
De esta manera, si se trata de una declaracin como la de
reconocimiento de un hijo, sta no puede ser revocada por testamento
posterior. Esta tesis sostenida por la doctrina y por la jurisprudencia queda
confirmada con la incorporacin de la norma del artculo 189 inciso 2, segn la
cual El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento
revocado por otro acto testamentario posterior, y no susceptible de
modalidades.
Sin embargo, existen ciertas manifestaciones que al decir de ELORRIAGA
DE

BONIS,

se encuentran a medio camino entre las declaraciones y las

disposiciones testamentarias. Mediante ellas no se dispone de los bienes de la


herencia, sino que estn relacionadas o complementan la disposicin de los
bienes de la herencia. Lo que acontece con la designacin de un partidor o
con el nombramiento de un albacea. Manifestaciones de voluntad que pueden
ser revocadas por el testador220.
220

ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, Segunda edicin actualizada, Abeledo Perrot,
Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, p. 265.

Por otra parte, el testamento solemne puede ser revocado expresamente en


todo o parte, por un testamento solemne o privilegiado. Sin embargo, la
revocacin que se hiciere en un testamento privilegiado caducar con el
testamento que la contiene, y subsistir el anterior Artculo 1213 .
Adems si el testamento que revoca un testamento anterior es revocado
a su vez, no revive por esta circunstancia el primer testamento, a menos que el
testador manifieste voluntad contraria Artculo 1214 .
5.2.

Clasificacin:
La revocacin del testamento puede ser total, expresa o tcitamente; y

parcial en forma expresa.


5.2.1. Revocacin Total:
La revocacin total es aquella que deja sin efecto el testamento anterior
en su integridad, ya sea, que el nuevo testamento deje solo sin efecto el
anterior, rigindose por ende, la sucesin de conformidad a las reglas de la
sucesin intestada; o bien disponiendo de sus bienes de forma distinta
conformndose a las prescripciones de la ley, manifestando en tal caso
expresamente su voluntad de dejar sin efecto el anterior testamento.
De lo sealado puede desprenderse que la revocacin total solo puede
tener lugar mediante una declaracin expresa de voluntad del testador, que
declare dejar sin efecto en su integridad el testamento anterior. Ello es as pues,
el artculo 1215 dispone que Un testamento no se revoca tcitamente en todas
sus partes por la existencia de otro u otros posteriores, ya que, conforme al
inciso 2 del mismo artculo los testamentos posteriores que expresamente no

revoquen los anteriores, dejarn subsistentes en stos las disposiciones que no


sean incompatibles con las posteriores, o contrarias a ellas.
5.2.2. Revocacin Parcial:
La revocacin parcial es aquella en virtud de la cual, mediante un
testamento posterior, se deja sin efecto ciertas y determinadas disposiciones
de un testamento anterior.
Esta puede ser expresa o tcita. Ser expresa cuando el testador
declare explcitamente en el testamento su voluntad de revocar las
disposiciones del anterior testamento, dejando por ende, subsistentes las no
revocadas, perviviendo ambos o ms testamentos en lo no revocado
parcialmente. Ser tcita de acuerdo al inciso final del artculo 1215 cuando los
testamentos posteriores no revoquen expresamente los anteriores, dejando
subsistentes en stos las disposiciones que no sean incompatibles con los
posteriores, o contrarias a ellas.
5.3.

Efectos de la Revocacin:
Ya nos hemos referido a los efectos de la revocacin del testamento, sin

embargo, precisaremos que la revocacin del testamento elimina el testamento


anterior sea en forma total o parcial, segn lo ya visto. De tal manera que si el
testamento que revoca un testamento anterior es revocado a su vez, no revive
por esta circunstancia el primer testamento, contemplndose dos excepciones:
a)

A menos que el testador manifieste voluntad contraria;

b)

La revocacin que se hiciere en un testamento privilegiado caducar con

el testamento que la contiene, y subsistir el anterior.

6.

LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

6.1.

CONCEPTO:
Del artculo 953 se desprende que las asignaciones testamentarias son

aquellas que hace el testamento de una personal difunta, para suceder en sus
bienes.
Ya sabemos que con las palabras asignaciones se significan en el
Cdigo Civil, las asignaciones por causa de muerte, ya las haga el hombre o la
ley. Ya hemos visto las asignaciones que hace la ley, restndonos ver aquellas
que hace el hombre o la mujer.
La persona que hace la asignacin se denomina testador o causante; la
persona a quien se le hace la asignacin, se le denomina asignatario o
causahabiente.
Al respecto existen varias especies de asignaciones testamentarias
reglamentadas en la ley que ya veremos.
6.2.

REQUISITOS:
Las asignaciones testamentarias deben cumplir ciertos requisitos

respecto de la persona del asignatario y respecto al objeto de la asignacin.


De esta manera, la persona del asignatario debe ser cierta, determinada
o determinable; capaz y digno de suceder al causante. A su vez, el objeto de la
asignacin debe estar claramente determinado o ser determinable.
6.2.1. Asignatario: persona cierta y determinada:

Al respecto el artculo 1056 inciso 1 dispone Todo asignatario


testamentario deber ser una persona cierta y determinada, natural o jurdica,
ya sea que se determine por su nombre o por indicaciones claras del
testamento. De otra manera la asignacin se tendr por no escrita.
Del mismo modo el artculo 1065, seala que Si la asignacin estuviere
concebida o escrita en tales trminos, que no se sepa a cul de dos o ms
personas ha querido designar el testador, ninguna de dichas personas tendr
derecho a ella.
Pues bien, solo pueden ser asignatarios las personas, sean naturales o
jurdicas, ya que, exclusivamente ellas pueden ser titulares de derechos y
obligaciones puesto que, en nuestra legislacin no es posible considerar
asignatario a quien no est dotado de existencia legal.
De tal modo que, la determinacin del asignatario debe ser por el
nombre o por indicaciones claras del testamento o ser determinable por los
datos aportados por el testamento que hagan indudable la individualizacin de
la persona del asignatario.
Ahora bien, si no hay una individualizacin tal que permita saber quin
es el asignatario, la disposicin no producir efecto alguno, ya que, se tiene por
no escrita; y si la individualizacin no permite saber cul de dos o ms
personas posibles son llamadas por el testador, ninguna de ellas suceder.
Sin embargo, estas reglas tambin tienen algunas excepciones, en que
la ley suple la falta de determinacin del asignatario bajo ciertos supuestos y
consideraciones.

a)

No hay certidumbre del asignatario cuando ste es incapaz de suceder

al causante, as no hay certidumbre cuando en el asignatario de herencia o


legado que sea una organizacin o establecimiento cualesquiera que no sean
personas jurdica. Sin embargo, si la asignacin tuviere por objeto la fundacin
de una nueva corporacin o establecimiento, podr solicitarse la aprobacin
legal, y obtenida sta, valdr la asignacin Artculo 963 .
b)

Sabemos que el asignatario, sea persona natural o jurdica deber ser

determinado lo que implica que debe existir al tiempo de abrirse la sucesin.


Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesin no
existen, pero se espera que existan, no se invalidarn por esta causa si
existieren dichas personas antes de expirar los diez aos subsiguientes a la
apertura de la sucesin. Adems valdrn con la misma limitacin las
asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante,
aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador Artculo 962 .
c)

Tambin valdrn las asignaciones destinadas a objetos de beneficencia,

aunque no sean determinadas las personas. De esta manera, las asignaciones


que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin designarlo, se darn
al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la Repblica designe,

prefiriendo alguno de los de la comuna o provincia del testador 221 - Artculo


1056 incisos 2 y 3-.
d)A su vez, lo que se deje al alma del testador, sin especificar de otro modo su
inversin, se entender dejado a un establecimiento de beneficencia que el
Presidente de la Repblica designe, prefiriendo alguno de los de la comuna o
provincia del testador - Artculo 1056 incisos 4-.
e)

Del mismo modo, lo que en general se dejare a los pobres se aplicar a

las personas pobres de la parroquia del testador Artculo 1056 incisos 5 -.


f)

Lo que se deja indeterminadamente a los parientes, se entender dejado

a los consanguneos del grado prximo, segn el orden de la sucesin


abintestato, teniendo lugar el derecho de representacin en conformidad a las
reglas generales, pues entonces se entendern llamados al mismo tiempo los
del grado inmediato Artculo 1064 .
Con todo, eleccin del asignatario no puede quedar al puro arbitrio
ajeno, ello segn lo dispuesto en el artculo 1063, La eleccin de un
asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto nmero de personas, no
depender del puro arbitrio ajeno.

221

Hoy tales asignaciones van en beneficio del Fondo Nacional de Salud.

Respecto de esta disposicin se ha interpretado por la doctrina, que la


eleccin del asignatario puede ser determinada por un tercero, en la medida,
que esta designacin no quede a su solo arbitrio, y que pueda fundarse en
ciertas bases que seale el testador222.
6.2.2.Asignacin determinada:
La asignacin para ser vlida, deben ser determinadas o determinables
en su objeto. En efecto, el artculo 1066, dispone Toda asignacin deber ser o
a ttulo universal, o de especies determinadas o que por las indicaciones del
testamento puedan claramente determinarse en gneros y cantidades que
igualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera se tendr por no escrita.
La determinacin del objeto puede variar en su especificacin,
dependiendo del tipo de asignacin de que se trata. De esta manera,
tratndose de la determinacin de una asignacin a ttulo universal solo es
necesario la individualizacin de todo o una cuota del patrimonio del causante,
sin especificar bienes determinados.
En cuanto, a los legados, hay que distinguir en los legados de gneros y
los legados de especie o cuerpo cierto; en los primeros bastara con designar
un objeto indeterminado de un gnero determinado; en los segundos, la
222

ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, Segunda edicin actualizada, Abeledo Perrot,
Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, p. 283. MEZA BARROS, R., Manual de la Sucesin por causa de
muerte y donaciones entre vivos, Santiago, 2000, p. 183.

individualizacin es ms rigurosa y ser la determinacin mxima, fijndose la


especie determinada del genero tambin determinado, en el sentido de estar
identificados los bienes por forman la asignacin.
Con todo, tambin existe una excepcin a esta regla, y ella est dada
por la asignacin destinada a un objeto de beneficencia expresado en el
testamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de
invertirse en l. Pues bien, en tal caso, valdr la asignacin y se determinar la
cuota, cantidad o especies, habida consideracin a la naturaleza del objeto, a
las otras disposiciones del testador, y a las fuerzas del patrimonio, en la parte
de que el testador pudo disponer libremente. El juez har la determinacin,
oyendo al defensor de obras pas y a los herederos; y conformndose en
cuanto fuere posible a la intencin del testador.
6.3.

CLASIFICACIONES DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS:


Las asignaciones testamentarias se clasifican en puras y simples o

sujetas a modalidades; en a asignaciones a ttulo universal o a ttulo singular; y


en asignaciones voluntarias o forzosas.
6.3.1. Asignaciones sujetas a modalidades:
La regla general es que las asignaciones sean puras y simples.
Excepcionalmente pueden estar sujetas a modalidades que sean tantas como
lo permita el ingenio del testador, en la medida que no contravengan las
exigencias o prohibiciones legales. Sin perjuicio, el Cdigo Civil solo
reglamenta la condicin, el plazo y el modo; y ellas dedicaremos nuestro
estudio.
6.3.1.1.

Asignaciones testamentarias condicionales:

a)

Concepto:
Asignacin condicional es, en el testamento, aquella que depende de

una condicin, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que segn la
intencin del testador no valga la asignacin si el suceso positivo no acaece o
si acaece el negativo Artculo 1070 .
Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas
dadas en el ttulo De las obligaciones condicionales, con las excepciones y
modificaciones expresadas en el prrafo 2 del ttulo IV, Libro III.
Asimismo, las disposiciones condicionales que establecen fideicomisos y
conceden una propiedad fiduciaria, se reglan por el ttulo De la propiedad
fiduciaria.
Los dos elementos esenciales de la condicin son

la futuridad y la

incertidumbre del hecho que la constituye.


En relacin a la futuridad del hecho, el artculo 1071 inciso final, dispone
que lo pasado, presente y futuro se entender con relacin al momento de
testar, a menos que se exprese otra cosa.
Tenemos dos reglas al respecto, la primera que constituye la regla
general, establece que lo pasado, presente y futuro se mirara con relacin al
momento de testar y no al momento de abrirse la sucesin o en otro momento.
La segunda regla excepcional, dice relacin con la autonoma de la
voluntad del testador en orden a expresar otro momento para considerar lo
pasado, presente y futuro del hecho que constituye la condicin, como puede
ser por ejemplo el momento de abrirse la sucesin.

Teniendo claras estas reglas, diremos que la condicin que consiste en


un hecho presente o pasado, no suspende el cumplimiento de la disposicin. Si
no existe (presente) o ha existido (pasado), se mira como no escrita, es decir, la
asignacin es pura y simple. Ahora bien, si no existe (presente) o no ha existido
(pasado), no vale la disposicin, es decir, la asignacin es nula y a nada en
relacin a sta, tendr derecho el asignatario bajo esta condicin.
Sin perjuicio de lo sealado, el artculo 1072, si la condicin que se
impone como para un hecho futuro verdadera asignacin condicional ,
consiste en un hecho que se ha realizado en vida del testador, hay que
distinguir tres situaciones y soluciones:
-

El testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho es de los que pueden

repetirse, se presumir que el testador exige su repeticin;


-

Si el testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho es de aquellos cuya

repeticin es imposible, se mirar la condicin como cumplida;


-

Si el testador no lo supo, se mirar la condicin como cumplida,

cualquiera que sea la naturaleza del hecho, es decir, sea que se trata de un
hecho de los que pueden repetirse, o bien es de aquellos hechos cuya
repeticin es imposible.
b)

Condiciones reguladas por el Cdigo Civil:


El Cdigo Civil regula algunas asignaciones condicionales en cuanto a

su alcance y validez, de las cuales veremos algunas:


Condicin de no impugnar el testamento: El artculo 1073, regula el alcance
de esta condicin al no extenderla a las demandas de nulidad por algn defecto

en la forma del testamento, por lo tanto, solo podra estipularse esta condicin
para no impugnar el testamento por defectos de fondo. De lo contrario se
vulneraran las solemnidades necesarias para la validez del testamento que
deben cumplirse.
Condicin de contraer o no matrimonio: A esta condicin se refiere el
artculo 1074, sealando que la condicin de no contraer matrimonio es
impuesta por el testador, sta se tendr por no escrita 223.
Contemplando dos excepciones: pudiendo el testador estipular como
condicin el no contraer matrimonio antes de la edad de dieciocho aos o
menos. A su vez el artculo 1077 seala que la condicin de casarse o no
casarse con una persona determinada, y la de abrazar un estado o profesin
cualquiera, permitida por las leyes, aunque sea incompatible con la de
matrimonio con el estado de matrimonio, valdrn 224.
Sin embargo, de acuerdo al artculo 1076, ello no se opone a que se
provea a la subsistencia de una mujer mientras permanezca soltera, dejndole
por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o de habitacin, o una pensin
peridica.
223

N Legal Publishing: 42861. Corte Suprema, fecha 05 de noviembre de 2009. Las asignaciones
testamentarias slo pueden tener aplicacin desde el momento de la muerte del causante y no desde que
se instruye el testamento. De esta manera, la asignacin testamentaria condicionada a no contraer
matrimonio no tiene aplicacin si al momento de la muerte del causante el asignatario ya contrajo nuevas
nupcias, an si se considerara como vlida dicha asignacin, pues por regla general estas deben
considerarse como no escritas.

Condicin de permanecer en estado de viudez: Se tendr por no puesta la


condicin de permanecer en estado de viudez; a menos que el asignatario
tenga uno o ms hijos del anterior matrimonio, al tiempo de deferrsele la
asignacin225.
Sin embargo, de acuerdo al artculo 1076, ello no se opone a que se
provea a la subsistencia de una mujer mientras permanezca en estado de
viudez, dejndole por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o de
habitacin, o una pensin peridica.
c)Efectos de las asignaciones testamentarias condicionales:

224

Por esta va claramente quedara sin sentido la disposicin del artculo 1074 por cuanto, por medio del
arbitrio de establecer como condicin por ejemplo, ingresar al sacerdocio, y en tal caso, de no cumplir la
condicin, el asignatario quedara privado de su asignacin. Situacin que no ocurrira si el testador
derechamente le hubiera impuesto como condicin el no contraer matrimonio pues, sta se tiene por no
escrita.

225

Privilegiando solo uno de los fines del matrimonio, cual es, procrear. Como si la unin de un hombre y de
una mujer por vnculo matrimonial tuviere solo por fin el tener hijos. Hoy en da, la excepcin
contemplada no tiene asidero, por cuanto, es evidentemente discriminatoria.

Para saber cundo la asignacin testamentaria ha de cumplirle para


producir efectos, hay que distinguir entre asignacin condicional suspensiva y
asignacin testamentaria condicional resolutoria Artculo 1479 .
Asignacin testamentaria condicional suspensiva es aquella que
mientras no acontece el hecho futuro e incierto suspende la adquisicin del
derecho que por el testamento se asigna.
Asignacin testamentaria condicional resolutoria es aquella en virtud de
la cual verificado el hecho futuro e incierto previsto por el testador se extingue
el derecho otorgado en el testamento.
Adems es preciso distinguir el estado, en que se encuentra la condicin
suspensiva o resolutoria para saber con precisin sus efectos, es decir, se ella
est pendiente, fallida o cumplida:
Condicin suspensiva pendiente: Estando pendiente una asignacin
suspensiva, no se produce la delacin de la asignacin puesto que, de acuerdo
al artculo 956 inciso 2, si el heredero o legatario es llamado condicionalmente,
la delacin solo se produce una vez que se verifica el cumplimiento de la
condicin. Por lo tanto, estando pendiente la condicin suspensiva el
asignatario no posee derecho alguno sobre lo asignado, no obstante, el
asignatario puede implorar las providencias conservativas necesarias Artculo
1078 inciso 1_, y repudiar la asignacin Artculo 1226 inciso 2.
Como consecuencia de ello, si el asignatario muere antes de cumplirse
la condicin, no trasmite derecho alguno; y cumplida la condicin, no tendr
derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio, si el testador no se los
hubiere expresamente concedido Artculo 1078 inciso 2 y 3.

Adems de acuerdo al artculo 1319, el asignatario bajo condicin


suspensiva pendiente no tendr derecho para pedir la particin 226.
Condicin suspensiva cumplida: Cumplida la condicin suspensiva nace el
derecho para el asignatario condicional para exigir la herencia o legado que en
ese momento se le defiere, operando con efecto retroactivo a la poca de la
apertura de la sucesin; con o sin derecho a los frutos producidos en el tiempo
intermedio segn haya sido expresamente la voluntad del testador, en orden a
concedrselos o no227.
Condicin suspensiva fallida: La condicin suspensiva falla porque el hecho
futuro e incierto es, o se hace imposible, o porque trascurre el plazo para que
pueda verificarse el hecho Artculo 1480 y 1481 .

226

Los coasignatario puros y simples o cuyas condiciones suspensivas se encuentren cumplidas podrn
proceder a la particin, asegurando competentemente al coasignatario condicional lo que cumplida la
condicin le corresponda. Artculo 1319.

227

Ver artculos 1483 a 1486; 1488 y 1078 en relacin con el 1338 N 1.

As, cuando la condicin es un hecho que depende de la voluntad del


asignatario, y de la voluntad de otra persona, y deja de cumplirse por algn
accidente que la hace imposible, o porque la otra persona de cuya voluntad
depende no puede o no quiere cumplirla, se tendr por fallida, sin embargo de
que el asignatario haya estado por su parte dispuesto a cumplirla.
Con todo, si la persona que debe prestar la asignacin se vale de
medios ilcitos para que la condicin no pueda cumplirse, o para que la otra
persona de cuya voluntad depende en parte su cumplimiento, no coopere a l,
se tendr por cumplida.
El efecto que se produce si falla la condicin, es que caducan las
providencias conservativas, si se hubieren solicitado, y desaparece para
siempre la expectativa de ser asignatario, no llevando, por ende, nada en la
sucesin.
Condicin resolutoria pendiente: Mientras la condicin resolutoria se
encuentra pendiente el asignatario es propietario, y como tal, puede ejercitar
todos los actos que desee como si fuera asignatario puro y simple; sujeto

empero a las limitaciones propias de la propiedad fiduciaria 228, ya que, esta


asignacin confiere al asignatario la calidad de propietario fiduciario, de manera
que el derecho se hallar sujeto a extincin por el advenimiento de la
condicin229.
En consecuencia, el asignatario se har dueo de su asignacin y de los frutos
que de ella emanen, sin que tenga obligacin de restituirlos cumplida la
condicin, a menos que el testador disponga lo contrario Artculo 1488 .

228

Artculo 751: La propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos y transmitirse por causa de muerte,
pero en uno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa, y sujeta al gravamen de restitucin bajo las
mismas condiciones que antes. No ser, sin embargo, enajenable entre vivos, cuando el constituyente
haya prohibido la enajenacin; ni trasmisible por testamento o abintestato, cuando el da prefijado para la
restitucin es el de la muerte del fiduciario; y en este segundo caso si el fiduciario la enajena en vida, ser
siempre su muerte la que determine el da de la restitucin.Artculo 754: El propietario fiduciario tiene
sobre las especies que puede ser obligado a restituir, los derechos y cargas del usufructuario, con las
modificaciones que en los artculos 755 y siguientes, se expresan.

229

RODRGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de
Chile, Volumen 1, Segunda edicin actualizada, 2002, p.177.

Adems, el asignatario bajo condicin resolutoria puede solicitar e


intervenir en la particin, ya que, el artculo 1319 solo lo prohbe para la
condicin suspensiva.
Condicin resolutoria fallida: Si la condicin resolutoria falla, el
dominio se consolida completamente en el asignatario condicional, que pasara
a ser asignatario puro y simple exento a las limitaciones de los propietarios
fiduciarios.
En consecuencia, desaparece para siempre la posibilidad de perder la
asignacin por la verificacin del hecho futuro e incierto dispuesto por el
testador.
Condicin resolutoria cumplida: Cumplindose la condicin, la
asignacin se extingue de pleno derecho. El asignatario deber restituir la
asignacin a quien corresponda.
Sin embargo, verificada la condicin resolutoria, no se debern los frutos
percibidos en el tiempo intermedio, salvo que el testador, haya dispuesto lo
contrario Artculo 1488 .
En relacin a los efectos de las enajenaciones hay que estarse a lo
dispuesto en los artculos 1490 y 1491.
6.3.1.2.

Asignaciones testamentarias a plazo o a da:

De acuerdo al artculo 1080, Las asignaciones testamentarias pueden


estar limitadas a plazos o das de que dependa el goce actual o la extincin de
un derecho; y se sujetarn entonces a las reglas dadas en el ttulo De las
obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen.

El plazo es un hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o


extincin de un derecho. Distinguindose al efecto, entre plazo suspensivo y
plazo extintivo.
Es suspensivo si a su vencimiento se hace exigible el derecho de que se
trata; y extintivo si a la llegada del plazo el derecho se extingue.
El plazo tambin puede ser determinado e indeterminado. El plazo es
determinado cuando se sabe que llegar y tambin cundo llegara. Es plazo
indeterminado aquel que si bien se sabe que llegara, no se sabe cundo ha de
llegar.
a)

Los plazos en las asignaciones testamentarias:


El artculo 1081 diferencia cuatro tipos de plazos:
-

Da cierto y determinado: es aquel que necesariamente ha de llegar y


se sabe cundo, como el da tantos de tal mes y ao, o tantos das,
meses o aos despus de la fecha del testamento o del fallecimiento del
testador.

La asignacin desde da cierto y determinado da al asignatario, desde el


momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el
derecho a enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla antes que llegue el
da. Empero, si el testador impone expresamente la condicin de existir el
asignatario en ese da, se sujetar a las reglas de las asignaciones
condicionales Artculo 1084 .

La asignacin hasta da cierto y determinado, constituye un usufructo a


favor del asignatario230 Artculo 1087 .
-

Da cierto e indeterminado: es aquel que necesariamente ha de llegar,


pero no se sabe cundo, como el da de la muerte de una persona.
La asignacin desde da cierto pero indeterminado, es condicional y

envuelve la condicin de existir el asignatario ese da. Si se sabe que ha de


existir el asignatario en ese da, como cuando la asignacin es a favor de un
establecimiento permanente, tendr lugar lo prevenido en el inciso 1 del
artculo 1084, esto es, da al asignatario, desde el momento de la muerte del
testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho a enajenarla y
trasmitirla; pero no el de reclamarla antes que llegue el da.
La asignacin hasta da cierto e indeterminado, constituye un usufructo a
favor del asignatario Artculo 1087 .
La asignacin hasta da incierto pero determinado, unido a la existencia
del asignatario, constituye usufructo; salvo que consista en prestaciones
peridicas.

230

La asignacin de prestaciones peridicas es intrasmisible por causa de muerte, y termina, como el


usufructo, por la llegada del da, y por la muerte del pensionario. Si es a favor de una corporacin no
podr durar ms de treinta aos.

Si el da est unido a la existencia de otra persona que el asignatario, se


entender concedido el usufructo hasta la fecha en que, viviendo la otra
persona, llegara para ella el da Artculo 1088 .
-

Da incierto y determinado: es aquel que puede llegar o no, pero


suponiendo que haya de llegar, se sabe cundo, como el da que una
persona cumpla veinticinco aos.
La asignacin desde da incierto y determinado siempre es condicional.

Da incierto e indeterminado: es aquel que no sabe si ha de llegar, ni


cundo, como el da en que una persona se case.
De acuerdo al artculo 1083, el da cierto e indeterminado es siempre

una verdadera condicin. Repite la idea el artculo 1086 que seala que la
asignacin desde da incierto e indeterminado siempre es condicional.
6.3.1.3.Asignaciones testamentarias modales propiamente tales:
Las asignaciones testamentarias modales estn reglamentadas en el
prrafo 4, Ttulo IV, Libro III.
a)

Concepto:
Es aquella en que se asigna algo a una persona para que lo tenga por

suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas


obras o sujetarse a ciertas cargas; no suspendiendo la adquisicin de la cosa
asignada Artculo 1089 .

Tambin se la define como la carga que se le impone al que recibe una


liberalidad. O bien el modo es la especial manera en que debe cumplirse una
prestacin231.
El modo es transmisible a los herederos del asignatario, si el modo consiste en
un hecho tal, que para el fin que el testador se haya propuesto sea indiferente
la persona que lo ejecute Artculo 1095 .
b)

Caractersticas:

La carga modal es por regla general, trasmisible;

La asignacin se adquiere al momento de la apertura de la sucesin;

El modo no suspende la adquisicin ni el goce de la asignacin;

El modo no es una condicin suspensiva ni un plazo, salvo que adems

el testador estipule estas modalidades;


-

Puede cumplirse por equivalencia en ciertos casos;

La clusula resolutoria es expresa.

c)

Asignatario modal y beneficiario del modo:

231

ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, Segunda edicin actualizada, Abeledo Perrot,
Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, p. 304.

Asignatario modal puede ser tanto un heredero como un legatario. De


otra parte el beneficiado del modo puede ser el mismo testador, el asignatario
modal, terceros o bien la sociedad en general, por lo que no siempre el
asignatario modal; un heredero o legatario, van a ser los beneficiados con el
modo.
Siendo el modo en beneficio exclusivamente del asignatario modal, no le
impone obligacin alguna, salvo que lleve clusula resolutoria Artculo 1092 .
Si el beneficiario con el modo es un tercero 232, este no adquiere la
calidad de heredero o legatario del testador, pues l no adquiere nada
directamente del causante. El sucesor del causante es el gravado con la carga,
a quin por lo dems, se le ha dejado la asignacin para que la tenga por suya,
ya sea heredero o legatario.
Por lo que, es en el asignatario a quien se impone la carga en el que deben
darse todas las exigencias para suceder, esto es, capacidad, dignidad, ser
persona cierta y determinada233.
Cuestionamientos de validez se han presentado en la validez de la clausula
modal, cuando el beneficiario del modo es una persona o ente que instituidos
directamente como asignatarios carecen de las exigencias para suceder al
232

Si el asignatario modal es un banco, la carga debe ser siempre en beneficio de un tercero Artculo 48
N 6, Ley General de Bancos.

testador. Ello, ya que, mediante el modo se puede dar el caso de hacer pasar,
aunque indirectamente, los bienes a un incapaz.
Este asunto ha generado juicios, en que se ha pretendido que se anule
la clusula a pretexto de aplicar al que se beneficiar con el modo, las reglas
que se exigen para el caso de haber sido instituido directamente heredero o
legatario. Al respecto Domnguez y Domnguez, citando jurisprudencia al
respecto, se ha negado a tal posibilidad pues, sealan que el verdadero
sucesor del causante es el asignatario modal 234.
Precisemos que el asignatario modal, adquiere siempre el dominio de la
cosa asignada, empero con la carga impuesta por el testador. Al respecto, el
modo permite que el testador seale con amplitud el fin que persigue, el
consistir en realizar ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, con la limitacin
de que el modo por su naturaleza no sea imposible, o inductivo a hecho ilegal o
233

DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ GUILA, Ramn, Derecho Sucesorio, Santiago de Chile,
Editorial Jurdica de Chile, Tomo I, segunda edicin actualizada, 1998, p. 579.

234

DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ GUILA, Ramn, Derecho Sucesorio, Santiago de Chile,
Editorial Jurdica de Chile, Tomo I, segunda edicin actualizada, 1998, p. 581.

inmoral, o concedido en trminos ininteligibles, pues en tal caso, no valdr la


disposicin, es decir, el asignatario no ser tal y no adquirir asignacin
alguna235.
d)Cumplimiento del modo:
La obligacin que general el modo debe ser cumplida por el asignatario
mismo o bien por sus herederos si el modo consiste en un hecho tal, que para
el fin que el testador se haya propuesto sea indiferente la persona que lo
ejecute Artculo 1095 -.
En cuanto a la forma y tiempo en que el modo debe ser cumplido, es el
testador quien lo determina, y si ste no determinare suficientemente el tiempo
o la forma especial en que ha de cumplirse el modo, podr el juez
determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de aqul, y dejando al
asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del
valor de la cosa asignada.
Ahora bien, si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente
imposible en la forma especial prescrita por el testador, podr cumplirse en otra

235

A ELORRIAGA DE BONIS, le resulta curiosa la sancin, pues en tal caso no solo no vale el modo sino
tambin la disposicin, no resultado nada claro el porqu, si el causante deja algo a un heredero o
legatario y le impone una carga ilcita, deba quedar sin efecto toda la asignacin y no nicamente lo que
resulta ilcito. ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, Segunda edicin actualizada, Abeledo
Perrot, Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, p. 307.

anloga que no altere la substancia de la disposicin, y que en este concepto


sea aprobada por el juez con citacin de los interesados Artculo 1093 inciso
1 -.
Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace enteramente
imposible, subsistir la asignacin sin el gravamen Artculo 1093 inciso 2-.
e) Incumplimiento del modo:
Para determinar las consecuencias del incumplimiento del modo, hay
que distinguir si ella lleva o no estipulada clusula resolutoria.
La clusula resolutoria en las asignaciones modales, es aquella
mediante la cual el testador expresamente impone la obligacin al asignatario
modal de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo Artculo 1090
-.
De lo dicho, resulta que la clusula resolutoria en las asignaciones
modales solo es expresa, pues no se entender que envuelven clusula
resolutoria cuando el testador no lo expresa236.

236

Contemplndose una excepcin en el artculo 86 N 6 , de la Ley General de Bancos, ya que, en el


desempeo de comisiones de confianza, pueden los bancos ser asignatarios modales cuando el modo ha
sido establecido a favor de terceros y en tal caso la asignacin modal siempre envuelve clusula
resolutoria.

Existiendo clusula resolutoria, y ante el incumplimiento de la carga modal,


tanto los beneficiarios con el modo como los herederos podrn solicitar la
resolucin de la asignacin modal, y en tal caso, el asignatario modal deber
restituir la cosa y los frutos a la herencia; y se entregar a la persona en cuyo
favor se ha constituido el modo una suma proporcionada al objeto, y el resto del
valor de la cosa asignada acrecer a la herencia, si el testador no hubiere
ordenado otra cosa Artculo 1096 inciso 1-.
Adems el asignatario modal no podr beneficiarse del acrecimiento de
la herencia por la resolucin del modo, en el evento de que ste sea heredero
Artculo 1096 inciso 2-.
Discusin ha generado, el caso de que el incumplidor sea el beneficiario
del modo, generndose dos posturas:
Una sostiene que si el beneficiario con el modo en el mismo asignatario
incumplidor, ste ser privado de todo el beneficio que por la resolucin se
conceda tanto a los herederos como al beneficiario del modo, en virtud del
artculo 1096237.
La otra postura, considera que el asignatario modal incumplidor y beneficiario
con el modo, tendr derecho a una suma proporcional al objeto, acreciendo el
237

DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ GUILA, Ramn, Derecho Sucesorio, Santiago de Chile,
Editorial Jurdica de Chile, Tomo I, segunda edicin actualizada, 1998, p. 588.

resto de lo obtenido con la resolucin, a la herencia de cuya parte si estar


privado en virtud del artculo 1096 inciso 2, ya que, este no distingue.
Por el contrario, si la asignacin modal no lleva clusula resolutoria, hay
que distinguir si el beneficiado es el propio asignatario u otra persona.
Si el beneficiado es el propio asignatario, no habr consecuencia alguna
en su contra pues, en tal caso, el modo no impone obligacin alguna Artculo
1092 -.
Si el beneficiario del modo es un tercero o el testador, solo se podr
exigir su cumplimiento forzado de conformidad a las reglas generales con
indemnizacin de perjuicios moratoria, o bien indemnizacin de perjuicios
compensatoria y moratoria, pero no se podr solicitar la resolucin de la
asignacin modal.
6.3.2.

ASIGNACIONES A TTULO UNIVERSAL


Si bien las asignaciones a ttulo universal no son propias nicamente de

la sucesin testada, las veremos en conjunto con las asignaciones a ttulo


singular, stas ltimas s propias de la sucesin testada.
Asignacin a ttulo universal es aquella asignacin por causa de muerte
que hace la ley o el testador, sucedindose al difunto en todos sus bienes,
derechos y obligaciones trasmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad,
tercio o quinto. Artculo 953 y 951.
A los asignatarios de asignaciones a ttulo universal se les denomina
asignatarios a ttulo universal o herederos, y en virtud del artculo 1097 inciso
1: Los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabras que se les

llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos:


representan a la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles.
Agregando el inciso 2 que Los herederos son tambin obligados a las
cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento
mismo, y que no se imponen a determinadas personas.
a)

Caractersticas:

Las asignaciones a ttulo universal pueden presentarse en cualquier

clase de sucesin;
-

Los asignatarios se denominan asignatarios a ttulo universal o

herederos;
-

El asignatario a ttulo universal sucede al causante en todo o parte de su

patrimonio;
-

Los asignatarios a titulo universal, aunque se les califique de legatarios,

son herederos;
-

Los herederos representan a la persona del causante para sucederlo en

todos sus derechos y obligaciones trasmisibles;


-

El heredero adquiere su asignacin, y la posesin legal de ella, al

fallecimiento del causante por el solo ministerio de la ley;


-

La herencia puede ser pura o simple o sujeta a condicin cuando as lo

disponga el testador;
-

Las herencias que recaen sobre un patrimonio ajeno son siempre nulas;

Algunos asignatarios a ttulo universal pueden suceder por derecho de

representacin, como ya vimos;

Los herederos poseen ciertas acciones propias, como la accin de

peticin de herencia;
-

Los herederos pueden ser voluntarios o forzosos; universales, de cuota o

de remanente.

b)

Clases de asignatarios a ttulo universal:

Heredero Universal:
Heredero Universal es aquel asignatario que han sido llamado a la

sucesin en trminos generales sin designacin de cuotas, como Sea


Fulano mi heredero, o Dejo mis bienes a Fulano Artculo 1098 inciso 1-.
Del artculo 1098 se desprenden varias situaciones:
Si el asignatario es uno solo, es evidente que l es el nico heredero
universal y como tal llevar la totalidad de la herencia.
Ahora bien, si son varios los herederos universales en una misma
herencia y son llamados sin designacin de cuota, se dividirn entre s por
partes iguales la herencia o la parte que de ella les toque - Artculo 1098 inciso
3-.
Si concurren herederos universales con herederos de cuota,

los

herederos se entendern de aquella cuota que con las designadas en el


testamento complete la unidad o entero Artculo 1098 inciso 2-. Si es un
heredero este llevar toda aquella parte que falte para completar en entero. Si
son varios herederos, la parte que falte para completar la unidad se dividida por
parte iguales entre los herederos.

Heredero de Cuota:
Los herederos de cuota son aquellos que resultan llamados en una

cuota determinada de la herencia del causante. Tienen la particularidad de que


es el testador el que determina la cuota de su asignacin, por lo que cada uno
llevar la cuota que le asigna el testador, por lo que estos herederos solo los
podemos encontrar en la sucesin testada.
-

Heredero de Remanente:
Los herederos de remanente son aquellos herederos que son llamados

por el testamento o por la ley despus de efectuadas las disposiciones


testamentarias, en la parte que el testador no dispuso de sus bienes. stos se
caracterizan porque llevan lo que resta de la herencia luego de aplicado el
testamento, por lo que, en definitiva, o son herederos universales o de cuota 238.
De lo sealado tenemos que los herederos de remanente pueden ser
testamentarios o abintestato, segn sean llamados por el testador o por la ley; y
pueden ser universal o de cuota, dependiendo de si en el testamento solo se
instituyeron legados o se sealaron cuotas.
-

Heredero de remanente testamentario universal: es aquel que


concurre cuando el testador ha instituido solo legados, pero adems

238

ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, Segunda edicin actualizada, Abeledo Perrot,
Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, p. 314.

dispone del resto de los bienes de manera general. As lo expresa el


artculo 1099 primera parte: Si hechas otras asignaciones se dispone
del remanente de los bienes y todas las asignaciones, excepto la del
remanente, son a ttulo singular, el asignatario del remanente es
heredero universal. Por ejemplo, el testador dice: Dejo mi automvil a
Gustavo, mi bicicleta a Alonso y el resto de mis bienes a Patricia 239.

Heredero de remanente testamentario y de cuota: es aquel que tiene


lugar cuando el testador asigna cuotas y adems instituye un heredero
sin sealarle cuota.

Situacin que contempla la segunda parte del

artculo 1099 que seala si algunas de las otras asignaciones son de


cuota, el asignatario del remanente es heredero de la cuota que reste
para completar la unidad. Por ejemplo el testador dice: Dejo un tercio
de mis bienes a Gustavo y un tercio a Alonso, y del resto la heredera es

239

N Legal Publishing: 30277. Corte Suprema, fecha 31 de mayo de 2004. La fundacin demandante, es
heredera de la causante, en cuanto sta la instituy en dicha calidad respecto del remanente y, por ello,
constituye un error de la sentencia el entender que la persona jurdica actora carece de legitimacin activa
para demandar la nulidad del contrato de renta vitalicia, celebrado con posterioridad al testamento, toda
vez que al suceder a la difunta en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, le asiste el inters de
lograr dicha nulidad, pues de esa manera vuelven al patrimonio de la sucesin de la causante, sucesin
constituida slo por la fundacin, el derecho de dominio no slo del inmueble primitivamente legado a la
entidad, sino tambin el otro inmueble. Consecuentemente, la aplicacin del artculo 1135 a la fundacin
para desechar su pretensin constituye un yerro jurdico. Considerando 4 sentencia Corte Suprema.

Patricia. Patricia, entonces es heredera del resto de la cuota que falta


para completar la unidad, es decir, un tercio.

Heredero de remanente abintestato y universal: es aquel que es


llamado por la ley cuando el testador solo dispone de algunos de sus
bienes a ttulo singular y nada dice respecto del resto. A esta situacin
hace referencia el inciso 2 del artculo 1100, Si en el testamento no
hubiere asignacin alguna a ttulo universal, los herederos abintestato
son herederos universales. Por ejemplo, dice el testador: Dejo mi
automvil a Gustavo y mi bicicleta a Alonso, sin disponer del resto de
sus bienes.

Heredero remanente abintestato y de cuota: es aquel que se presenta


cuando en el testamento solo se designan herederos de cuotas y dichas
cuotas no alcanzan a completar la unidad. As lo expresa el artculo
1100, inciso 1, Si no hubiere herederos universales, sino de cuota, y
las designadas en el testamento, no componen todas juntas unidad
entera, los herederos abintestato se entienden llamados como herederos
del remanente. Por ejemplo dice el testador: Dejo un tercio de mis
bienes a Gustavo, un tercio a Alonso, sin disponer del resto de sus
bienes, por lo que los herederos del resto que falta para completar la
unidad, esto es, un tercio, sern herederos de remanente abintestado y
de cuota.

6.3.3. ASIGNACIONES A TTULO SINGULAR O LEGADOS

Las asignaciones a ttulo singular cuando se sucede en una o ms


especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies
indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres vacas, seiscientos
pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo - Artculo 951 inciso 3-.
Asimismo, el artculo 1104 nos seala que Los asignatarios a ttulo
singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el
testamento se les califique de herederos, son legatarios: no representan al
testador; no tienen ms derechos ni cargas que los que expresamente se les
confieran o impongan.
Lo cual, sin embargo, se entender sin perjuicio de su responsabilidad
en subsidio de los herederos; y de la que pueda sobrevenirles ene l caso de la
accin de reforma.
El legado o asignacin a ttulo singular, es entonces, una asignacin
mediante la cual el testador trasmite a una persona el dominio de una especie o
cuerpo cierto o el derecho a exigir la tradicin de una cosa o ms especies
indeterminadas de cierto gnero, ya sea a la sucesin, a uno o ms herederos
o a uno o ms legatarios240.

240

RODRGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de
Chile, Volumen 1, Segunda edicin actualizada, 2002, p.200.

Por ende, el legado es una deuda o carga testamentaria que el causante


impone a sus sucesores, sean ellos a ttulo universal o singular, segn tambin
se desprende del artculo 1360241.
Resumiendo tenemos que en el legado intervienen el testador, el legatario, el
encargado de la ejecucin del legado, que puede ser un heredero o legatario, y
tambin en ciertos casos un tercero.
a)

Caractersticas:

- El legado surge necesariamente de una disposicin testamentaria, por lo que


solo cabe en el testamento;
- Los legatarios no son continuadores de la persona del causante ni tienen ms
derechos que los que expresamente se les confiera o impongan;
- Los legatarios solamente tienen una responsabilidad subsidiaria por las
deudas hereditarias;
- Los legados pueden ser de especie o cuerpo cierto, de gnero; en el primero
el legatario adquirir el dominio de la cosa legada en el momento de la apertura
de la sucesin242; en el segundo se adquiere un derecho personal para hacerlo
valer a la sucesin o al gravado con el legado;
241

Artculo 1360: Las cargas testamentarias no se mirarn como carga de los herederos en comn, sino
cuando el testador no hubiere gravado con ellas al alguno o algunos de los herederos o legatarios en
particular.

- Los legados pueden ser adquiridos en virtud del derecho de trasmisin, en


virtud del artculo 957.
- Por regla general, solo puede legarse aquello que pertenece al causante. Los
legados de cosa ajena son excepcionales;
- La ley ha instituido un sistema de preferencias para el pago de los legados;
- Pueden legarse no solo las cosas corporales, sino los derechos y acciones.
b)Principales diferencias entre el legatario y el heredero:
- El heredero puede ser testamentario o abintestato, los legatarios siempre son
testamentarios;
- El heredero y el legatario de especie o cuerpo cierto, desde el fallecimiento
del causante adquieren la posesin legal; el legatario de gnero solo adquiere
un derecho personal;

242

N Legal Publishing: 41255. Corte Suprema, fecha 10 de noviembre de 2008. Debe hacerse una clara
distincin entre el legado de especie o cuerpo cierto y los derechos hereditarios sobre los bienes de dicha
herencia, y ello porque este tipo de asignacin testamentaria, el legado, no forma parte de la indivisin
hereditaria, se adquiere por el slo fallecimiento del causante y muerto ste, el inmueble sale de la
universalidad de la herencia. En estricto derecho no tiene por qu inscribirse a nombre de todos los
herederos, sin perjuicio que deba inscribirse a nombre directamente del legatario o legatarios, para
efectos propios de la historia de la propiedad raz. Su ttulo emana del fallecimiento del testador siendo el
modo de adquirir, la sucesin por causa de muerte.

- Solo los herederos pueden solicitar la posesin efectiva, los legatarios no


pueden hacerlo;
- La accin de peticin de herencia solo les corresponde a los herederos; y la
accin de reforma de testamento solo puede ser entablada por los legitimarios,
por lo ambas acciones excluyen a los legatarios;
- Los herederos representan a la persona del causante y le suceden en todas
sus obligaciones y derechos transmisibles, en cambio, los legatarios no
representan al causante, y solo tienen responsabilidad subsidiaria en torno a
las deudas hereditarias, adems de las cargas expresamente impuestas por el
testador;
c)
-

Cosas que pueden legarse:


Pueden legarse las cosas corporales e incorporales, segn el artculo

1127 que dispone: Pueden legarse no solo las cosas corporales, sino los
derechos y acciones.
-

Pueden legarse las cosas presentes y futuras, siempre que las cosas

futuras lleguen a existir Artculo 1113 .


-

Pueden legarse las cosas propias o ajenas, sin embargo, respecto de las

cosas ajenas, la ley exige determinados requisitos para ello, distinguiendo al


efecto, si se trata de legado de especie o cuerpo cierto o un legado de gnero.

El legado de cosa ajena, es nulo o no existe 243, si el testador lega una


especie o cuerpo cierto que no est en su patrimonio la disposicin es nula por
aplicacin del artculo 1107, y del artculo 999, en cuanto el testamento es un
acto para disponer de los bienes del testador y no de extraos. Lo que la ley
permite es que el testador imponga a uno o ms asignatarios la obligacin de
adquirir la especie legada, en cuyo caso el legado no es cosa ajena.
As, el artculo 1107 dispone: El legado de especie que no es del testador, o del
asignatario a quien se impone la obligacin de darla, es nulo; a menos que:
-

En el testamento aparezca que el testador saba que la cosa no era suya


o del asignatario; o

A menos de legarse la cosa ajena a un descendiente o ascendiente del


testador o a su cnyuge.
En ambos casos, se entiende que el testador ordena que se adquiera la

especie ajena; y si el asignatario a quien se impone esta obligacin no pudiere


cumplirla porque el dueo de la especie rehsa enajenarla o pide por ella un
precio excesivo, el dicho asignatario ser solo obligado a dar en dinero el justo
precio de la especie Artculo 1107 en relacin artculo 1106 inciso 1-.
243

DOMNGUEZ BENAVENTE, Ramn y DOMNGUEZ GUILA, Ramn, Derecho Sucesorio, Santiago de Chile,
Editorial Jurdica de Chile, Tomo II, segunda edicin actualizada, 1998, p. 759; RODRGUEZ GREZ, Pablo,
Instituciones de Derecho Sucesorio, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, Volumen 1, Segunda
edicin actualizada, 2002, p. 207.

Ahora bien, si el asignatario obligado a prestar el legado de cosa ajena, que


despus de la muerte del testador la adquiere, la deber al legatario; el cual,
sin embargo, no podr reclamarla, sino restituyendo lo que hubiere recibido por
ella segn lo sealado en el prrafo anterior Artculo 1109 .
En el caso que la cosa legada ajena, haya pasado antes del muerte del
testador, al dominio de ste o del asignatario a quien se haba impuesto la
obligacin de darla, se deber el legado - Artculo 1108 .
Tambin puede ocurrir, lo que la doctrina ha denominado el legado de
orden, esto es, que el testador ordene que se adquiera una especie ajena para
darla a alguna persona o para emplearla en algn objeto de beneficencia; y si
el asignatario a quien se impone esta obligacin no pudiere cumplirla porque el
dueo de la especie rehsa enajenarla o pide un precio excesivo, el dicho
asignatario ser solo obligado a dar en dinero el justo precio de la especie. Sin
embargo, si la especie ajena legada hubiere sido antes adquirida por el
legatario o para el objeto de beneficencia, no se deber su precio, sino en
cuanto la adquisicin hubiere sido a ttulo oneroso y a precio equitativo
Artculo 1106 .
Por el contrario, tratndose de los legados de gnero, estos siempre
valen en virtud del artculo 1115, que dispone que los legados de gnero que
no se limitan a lo que existe en el patrimonio del testador, imponen la obligacin
de dar una cosa de mediana calidad o valor del mismo gnero.
-

Pueden legarse las cosas singulares o las cosas indivisas, as el artculo

1110 seala que Si el testador no ha tenido en la cosa legada ms que una


parte, cuota o derecho, se presumir que no ha querido legar ms que esa
parte, cuota o derecho. Agregando el inciso 2 Lo mismo se aplica a la cosa

que un asignatario es obligado a dar y en que solo tiene una parte, cuota o
derecho.
-

Pueden legarse los bienes muebles, bienes inmuebles, cosas singulares

y una universalidad jurdica, que es el legado de establecimiento comercial 244.


d)Cosas que no pueden legarse:
En una enumeracin no taxativa:
-

No pueden legarse la cosa incapaz de ser apropiada, segn el artculo

585, esto es, las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los
hombres Artculo 1105 inciso 1-;
-

No pueden legarse las cosas que al tiempo del testamento sean de

propiedad nacional o municipal y de uso pblico Artculo 1105 inciso 1-;


-

No pueden legarse las cosas pertenecientes al culto divino; pero los

particulares podrn legar a otras personas los derechos que tengan en ellas, y
que no sean segn el derecho cannico intrasmisibles Artculo 1105 inciso
2-;

244

RODRGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de
Chile, Volumen 1, Segunda edicin actualizada, 2002, p. 202.

No pueden legarse las cosas que formen parte de un edificio, de manera

que no puedan separarse sin deteriorarlo; a menos que la causa cese antes de
deferirlo - Artculo 1105 inciso 1-;
-

No pueden legarse las cosas que no pertenecen al testador Artculo

1105 -;
-

No pueden legarse los derechos de usufructo, uso y habitacin, ya que,

ellos se extinguen con la muerte del titular Artculo 806 inciso 1 y 819 inciso
1 -;
-

No

se

puede

legar

una

servidumbre,

prenda

hipoteca

independientemente del predio dominante o del crdito a que garantizan


respectivamente;
-

No pueden legarse los libros cuya circulacin est prohibida por la

autoridad competente; ni las lminas, pinturas y estatuas obscenas; ni los


impresos condenados de abusivos de la libertad de prensa Artculo 1466 -;
-

No pueden legarse aquellas cosas cuya adquisicin est prohibida por la

ley, tales como explosivos y armas prohibidas Artculo 10 en relacin artculo


1466-.
e)

Especies de Legados:
Veremos brevemente algunas de las diversas especies de legados que

reglamenta nuestra legislacin:


-

Legado de especie o cuerpo cierto:

La principal caracterstica del legado recado en una especie o cuerpo


cierto es que el legatario adquiere la propiedad de la cosa legada, desde la
muerte del causante o bien desde que se haya cumplido la condicin, si ste es
condicional. Adquiriendo desde ese momento la posesin legal de la especie 245.
Sin embargo, solo podrn adquirir la posesin material de la especie, cuando
los obligados al legado le entreguen la especie legada. Adems, es relevante
anotar que los legatarios no pueden pedir posesin efectiva, la cual solo
compete a los herederos.
Respecto a los frutos de la especie legada, el artculo 1338 N 1 dispone
que los asignatarios de especies tendrn derechos a los frutos y accesiones de
ellas desde el momento de abrirse la sucesin; salvo que la asignacin haya
sido desde da cierto, o bajo condicin suspensiva, pues en estos casos no se
debern los frutos, sino desde ese da, o desde el cumplimiento de la
condicin; a menos que el testador haya expresamente ordenado otra cosa.
Para obtener la defensa de sus derechos, los legatarios de especie
disponen de la accin reivindicatoria para hacer efectiva la entrega de la
245

An cuando parte de la doctrina sostiene que el legatario no adquiere la posesin legal que solo compete
al heredero, nosotros estamos de acuerdo con RODRGUEZ GREZ, quien sostiene que es insostenible,
desde el momento en que el heredero adquiere la posesin legal y el legatario de especie est en la
misma, es obvio que, aun cuando la ley no lo diga, se aplican a l las mismas reglas. La posesin legal es
en consecuencia de que los herederos adquieren el dominio por el solo ministerio de la ley. Lo mismo
ocurre con los legatarios de especie. Donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin. No
se justifica, por lo tanto, dar al legatario otro tratamiento. RODRGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de
Derecho Sucesorio, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, Volumen 1, Segunda edicin
actualizada, 2002, p. 205.

especie legada por parte de los herederos o de cualquiera que tenga la cosa en
su poder246.
La especie legada se debe en el estado en que existiere al tiempo de la
muerte del testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y que
existan con ella Artculo 1118 . Por lo dems, el artculo 1111, dispone que
si al legal una especie se designa el lugar en que est guardada y no se
encuentra all, pero se encuentra en otra parte, se deber la especie: si no se
encuentra en parte alguna, se deber una especie de mediana calidad del
mismo gnero solo a los descendientes, ascendientes y cnyuge del testador.
En cuanto a la extincin de la obligacin de pagar el legado de especie,
el artculo 1135, establece que ste se extingue por la destruccin de la
246

N Legal Publishing: 42950. Corte de Apelaciones de Santiago, fecha 02 de noviembre de 2009. El


legatario de especie o cuerpo cierto que adquiere el dominio de la especie legada por sucesin por causa
de muerte est amparado por la accin de reivindicacin para obtener la entrega del objeto legado. En
efecto, la jurisprudencia ha sealado que cuando el objeto del legado es la propiedad de una cosa
determinada o de un derecho real sobre ella, la transmisin del dominio o la creacin del derecho real se
opera inmediatamente y de pleno derecho a la muerte del testador, con la sola excepcin de existir
condiciones suspensivas que remiten esta transmisin al da en que se verifica la condicin y, por tanto, al
legatario corresponde la accin que se concede al dueo de una cosa de que no est en posesin para
que el que la posea sea obligado a restitursela (considerando 4)Concordantemente, la doctrina indica
que los herederos y legatarios, cuando se trata de legados de especie o cuerpo cierto, adquieren sus
asignaciones al momento de la apertura de la sucesin salvo que el llamado sea condicional, caso en el
cual la adquisicin se producir al momento de cumplirse la condicin suspensiva, perteneciendo al
asignatario la accin de reivindicacin porque en l se ha radicado el dominio de las cosas asignadas. No
se trata de una accin que se transmita al asignatario, sino de la posesin que le corresponde de las
cosas legadas o que componen la herencia. Y son requisitos para que pueda deducirla: a) que se trate de
cosas reivindicables y b) que la demanda se deduzca por quien detenta la propiedad de las especies
reivindicadas como consecuencia de haberse adquirido este derecho por sucesin por causa de muerte
(considerando 7).

especie legada. Adems la enajenacin de las especies legadas, en todo o


parte, por acto entre vivos, envuelve la revocacin del legado, en todo o parte; y
no subsistir o revivir el legado, aunque la enajenacin haya sido nula, y
aunque las especies legadas vuelvan al poder del testador. Por su parte la
prenda, hipoteca o censo constituido sobre la cosa legada, no extingue el
legado, pero la grava con dicha prenda, hipoteca o censo Artculo 1135 inciso
3 -. En el mismo sentido, el artculo 1125 que seala La especie legada para
al legatario con sus servidumbres, censos y dems cargas reales.
-

Legado de gnero:
Los legatarios de gnero no adquieren la propiedad de la cosa legada, a

la muerte del causante, por lo que respecto de ellos no opera el modo de


adquirir sucesin por causa de muerte. Adquieren solo un derecho personal, y
con ello la accin personal para exigir que se le entreguen las cosas del gnero
que le fueron legadas, por lo que el dominio solo lo adquirirn mediante la
tradicin de las cosas por los obligados al pago del legado.
Los legatarios de gnero solo adquiran la posesin material cuando las
cosas le sean entregadas, no configurndose respecto de estos la posesin
legal ni efectiva.
Por otra parte los legados de gnero que no se limiten a lo que existe en
el patrimonio del testador, imponen la obligacin de dar una cosa de mediana
calidad o valor del mismo gnero Artculo 1115 .
En cuanto a los frutos, los legatarios de cantidades o gneros no tendrn
derecho a ningunos frutos, si no desde el momento en que la persona obligada
a prestar dichas cantidades o gneros se hubiere constituido en mora; y este

abono de frutos se har a costa del heredero o legatario moroso Artculo


1338 N 2 -.
-

Legado de cosa fungible:


La regla general, es que el legado de cosa fungible debe determinar la

cantidad de las cosas legadas, de lo contrario el legado es nulo.


Sin embargo, el inciso 2, del artculo 1112, contempla una forma de
determinar la cantidad cuando el testador no lo ha hecho, siempre que ste
determine el lugar en que la cosa se encuentra. As, si se lega algo sealando
el lugar en que ha de encontrarse, se deber la cantidad que all se encuentre
al tiempo de la muerte del testador, si el testador no ha determinado la
cantidad.
Ahora, si el testador hubiere determinado la cantidad, an cuando seale
lugar, y lo encontrado en ese lugar supere lo asignado, solo se deber la
cantidad determinada por el testador. Por el contrario, si la cantidad designada
por el testador es mayor a la encontrada, solo se deber la cantidad existente; y
si no existe cantidad alguna de dicha cosa fungible, nada se deber, salvo que
se trate de legado de cosa fungible cuya cantidad haya sido determinada por el
testador, a favor de sus ascendientes, descendientes o cnyuge; ni tampoco
importara que la cosa legada no se encuentre en el lugar sealado por el

testador, cuando el legado y el sealamiento de lugar no forman una clusula


indivisible247.
-

Legado con clusula de no enajenar:


El artculo 1126 dispone: Si se lega una cosa con calidad de no

enajenarla, y la enajenacin no comprometiere ningn derecho de tercero, la


clusula de no enajenar se tendr por no escrita 248.
-

Legado de crdito:
El artculo 1127 declara que pueden legarse los derechos, y sabemos

que los crditos son derechos a favor del acreedor. Pues bien, por el hecho de
legarse el ttulo de un crdito, se entender que se lega el crdito.

247

Clusula divisible: legado de treinta fanegas de trigo, que se hallan en tal parte; clusula indivisible:
legado de treinta fanegas de trigo que se hallarn en tal parte. En el primer caso, el legado vale, aunque
no se encuentre all trigo alguno. En el segundo caso, el legado no vale sino respecto del trigo que all se
encontrare, y que no pase de treinta fanegas. Artculo 1112 inciso final.

248

Sobre este punto, recordar lo visto en Bienes y detallado en los apuntes correspondientes, a propsito de
las clusulas de no enajenar, al cual nos remetimos.

Comprendiendo, adems en el legado de crdito el de los intereses


devengados.
Pero no subsiste el legado de crdito sino en la parte del crdito o de los
intereses que no hubiere recibido el testador, es decir, que si el testador antes
de fallecer, recibi un pago parcial, la deuda se extingui en aquella parte y
solo puede exigir el legado sobre el resto del crdito pues, sobre esta parte se
entiende comprender el legado. Por lo que, adems si el pago al testador fue
integro, el legado se entiende revocado.
-

Legado de condonacin o liberacin:


El legado de condonacin consiste en que el testador, mediante una

clusula testamentaria, perdona una deuda a uno de sus deudores, caso en


cual la obligacin se extingue.
De acuerdo al artculo 1130, si se condona a una persona lo que debe,
sin determinar suma no se comprendern en la condonacin sino las deudas
existentes a la fecha del testamento.
El legado de condonacin se entender revocado si, el testador condona
en el testamento una deuda, y despus demanda judicialmente al deudor, o
acepta el pago que se le ofrece. Sin embargo, si se pago sin noticia o
consentimiento del testador, podr el legatario reclamar lo pagado Artculo
1129 .
-

Legado efectuado al acreedor:

Lo que se lega a un acreedor no se entender que es a cuenta de su


crdito, sino se expresa, o si por las circunstancias no apareciere claramente
que la intencin del testador es pagar la deuda con el legado.
Si as se expresare o apareciere, se deber reconocer la deuda en los
trminos que lo haya hecho el testador, o en que se justifique haberse
contrado la obligacin; y el acreedor podr a su arbitrio exigir el pago en los
trminos a que estaba obligado el deudor o en los que expresa el testamento
Artculo 1131 .
De esta manera, solo si el acreedor lo acepta podr recibir el pago de su
crdito con lo que le lega el testador, de lo contrario podr optar por demandar
el pago de su crdito en la forma estipulada en la obligacin.
-

Legado de confesin de deuda:


Al respecto el artculo 1133 distingue para estos efectos, si hay o no

principio de prueba por escrito.


De esta manera, las deudas confesadas en el testamento y de que por
otra parte, no hubiere un principio de prueba por escrito, se tendrn por legados
gratuitos, y estarn sujetos a las mismas responsabilidades y deducciones que
los otros legados de esta clase.
Por otra parte, si hubiere principio de prueba por escrito, habr deuda
confesada en el testamento.
La exigencia de un principio de prueba por escrito se justifica para
considerar que efectivamente se trata de un legado, dado que de lo contrario el

testador podra siempre burlar los derechos de los asignatarios forzosos y del
Fisco, declarando en el testamento deudas que en la realidad no existen 249.
Las diferencias al respecto son destacables, si el testador es
considerado legatario, queda afecto a las inhabilidades dispuestas en el
artculo 1061 si fuere alguna de las personas all sealadas; lo que no ocurre
se fuera un acreedor hereditario. Siendo considerado acreedor su crdito es
una baja general de la herencia del artculo 959 N 2. Por otro lado, si es
considerado legado, est afecto al pago del impuesto a las herencias,
donaciones y asignaciones, lo que no sucede si es considerado acreedor
testamentario250.
-

Legado de alimentos:

249

ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, Segunda edicin actualizada, Abeledo Perrot,
Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, p. 342.

250

ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, Segunda edicin actualizada, Abeledo Perrot,
Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, p. 342.

El legado de alimentos regulado en el artculo 1135 hace referencia a los


alimentos voluntarios, ya que, los alimentos forzosos contienen normas
especiales a las cuales ya nos hemos referido.
Si se legaren alimentos voluntarios sin determinar su forma y cuanta, se
debern en la forma y cuanta en que el testador acostumbraba suministrarlos a
la misma persona; y a falta de esta determinacin, se regularn tomando en
consideracin la necesidad del legatario, sus relaciones con el testador, y las
fuerzas del patrimonio en la parte de que el testador ha podido disponer
libremente251.
Si el testador no fija el tiempo que haya de durar la contribucin de
alimentos, se entender que debe durar por toda la vida del legatario. Ahora, si
se legare una pensin anual para la educacin del legatario, durar hasta que
cumpla dieciocho aos, y cesar si muere antes de cumplir esa edad.
f)Extincin de los legados:
251

N Legal Publishing: 39052. Corte Suprema, fecha 22 de mayo de 2008. Es un hecho no controvertido
que el causante estableci una asignacin peridica mensual y vitalicia a favor de la demandante, con
cargo a la cuarta de libre disposicin y la sentencia no le ha dado a la asignacin de que se trata el
carcter de asignacin forzosa, sino que la ndole de ser alimentos voluntariosAs, cabe sealar que la
distincin entre los legados de alimentos voluntarios y los de pensiones peridicas, slo interesa para los
efectos de la determinacin de su monto. Si el legado de pensiones peridicas, cuyo no es el caso, no
indica la cuanta de dichas pensiones, el legado es nulo por indeterminacin del objeto; de este modo, si
el testador no seala la cuanta de las prestaciones peridicas que ordena dar, el Juez no puede suplir su
voluntad. En cambio, en el caso de alimentos voluntarios, el Juez est llamado a completar la voluntad del
testador, segn se desprende del artculo 1134 del Cdigo Civil.(Considerando 12 sentencia Corte
Suprema)

Al respecto, los legados pueden extinguirse por causas generales que


afectan al testamento en su conjunto, como cuando el testamento es declarado
nulo por sentencia judicial; o cuando el testamento privilegiado caduca, o bien
por la revocacin del testamento en forma total.
Sin embargo, los legados tambin tienen formas particulares de
extinguirse, as puede revocarse expresa o tcitamente un legado, ya que,
segn vimos, el legado se extingue con la destruccin total de la especie
legada, por la enajenacin de la especie legada 252; por la alteracin sustancial
de la cosa legada mueble; el legado de condonacin si el testador cobra la
deuda o acepta el pago; y en el legado de crdito, si el testador antes de
fallecer cobra la deuda o se acepta el pago.

7.SUCESIN MIXTA
Las sucesiones en nuestro derecho pueden ser totalmente testadas,
totalmente intestadas, pero tambin pueden ser parte testada y parte intestadas
o mixtas. En tal sentido el artculo 952 inciso 2 dispone La sucesin en los

252

N Legal Publishing: 30277. Corte Suprema, fecha 31 de mayo de 2004. El actor no es heredero de la
causante, sino que slo fue instituido legatario del 60% del derecho de dominio del inmueble, motivo por el
cual el actor carece de inters jurdico para accionar la nulidad que reclama desde que la enajenacin
posterior a la institucin del legado, implic revocacin, y aun cuando la referida enajenacin fuere nula,
ello no hara que subsistiera o reviviera el legado. Considerando 3 sentencia Corte Suprema

bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria, y parte


intestada.
En el mismo sentido el artculo 996 establece que

Cuando en un

mismo patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se cumplirn


las disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicar a los herederos
abintestato segn las reglas generales.
Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarn a
la porcin que les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin
perjuicio de retener toda la porcin testamentaria, si excediere a la otra.
Prevalecer sobre todo ello la voluntad expresa del testador, en lo que de
derecho corresponda.
En todo caso la regla del inciso primero se aplicar una vez enteradas
totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legtimas y mejoras de la
herencia.
De lo expresado en el artculo citado, tenemos que esta sucesin puede
generar las siguientes situaciones253:

253

RODRGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de
Chile, Volumen 1, Segunda edicin actualizada, 2002, p. 284.

a) En el caso de que el causante haya dispuesto de solo una parte de su


patrimonio, se llevarn a efecto sus disposiciones testamentarias con
preferencia y el resto se distribuir entre sus herederos abintestato;
b) Caso del asignatario testamentario que es instituido en una porcin que
excede a lo que le correspondera como heredero abintestato, puede retener
toda la porcin que se le asign por testamento, por cuanto, prevalece la
asignacin testamentaria;
c) Caso del asignatario testamentario que le es asignada una porcin inferior a
lo que le correspondera en una sucesin intestada, en tal situacin, el
asignatario imputara lo que recibe por testamento a lo que le corresponda en la
sucesin intestada;
d) Si hay asignatarios forzosos, prevalece la voluntad del causante, en lo que
de derecho corresponda.
Realizaremos unas breves explicaciones necesarias al respecto:
7.1.

Forma de divisin de la herencia:


De lo sealado en el artculo 996 inciso primero, tenemos que lo primero

que corresponde es aplicar las disposiciones testamentarias, y luego, sobre lo


que resta aplicar las disposiciones legales referidas a la sucesin intestada,
esto es, los rdenes de sucesin.
De lo dicho puede suceder que exista un mismo asignatario con derecho
a suceder por testamento y abintestato. Al respecto decamos que el artculo
996 inciso 2, seala que en tal situacin, este asignatario imputara a la porcin

que le corresponda abintestato lo que recibiera por testamento, sin perjuicio de


retener toda la porcin testamentaria, si esta excediere a la porcin abintestato.
Al respecto, seala ELORRIAGA

DE

BONIS, esta solucin parece no ser la

ms convincente, ya que, si el testador se ha tomado el trabajo de hacer


testamento y asignarle algo a un asignatario y no a los otros, cabe suponer que
ello se debe a que ha querido beneficiarlo de algn modo En el mejor de los
casos, llevar lo mismo que los otros herederos, pues el sistema de
imputaciones impide que lleve ms254.
Lo equitativo habra sido que, pagada la asignacin testamentaria,
concurrieren en el remanente los herederos interesados sealados en la ley. De
este modo el favorecido lo sera realmente, al percibir la asignacin
testamentaria y una asignacin intestada255.

254

ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, Derecho Sucesorio, Segunda edicin actualizada, Abeledo Perrot,
Legalpublishig, Santiago de Chile, 2010, p. 378.

255

RODRGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de
Chile, Volumen 1, Segunda edicin actualizada, 2002, p. 286.

Sin perjuicio, de ello, en virtud del artculo 996 inciso 3, la regla del
inciso 2 puede ser salvada a favor del asignatario testamentario que a la vez
es asignatario abintestato, ya que,

la norma establece que sobre todo

prevalecer la voluntad expresa del testador, en lo que de derecho


corresponda. Esta norma no solo deja a salvo las asignaciones forzosas sino
que tambin otorga la facultad al testador de evitar que se impute la asignacin
testamentaria a lo que al asignatario corresponda en la sucesin intestada. Por
ejemplo, sealando que se asigna una cuarta parte de los bienes a una
persona, sin perjuicio de, adems de, sin que se afecte u otras expresiones
equivalentes.
7.3. Los asignatarios forzosos en la sucesin mixta:
La ley 19.985 incorpora el inciso final al artculo 996, el cual dispone que
En todo caso la regla del inciso primero, se aplicar una vez enteradas
totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legtimas y mejoras de la
herencia.
Tenemos entonces que, a pesar de sealado en el inciso 1 del artculo
996, lo primero que debe pagarse son las asignaciones forzosas, esto es, las
legitimas y las mejoras, como lo seala el inciso final.
No se mencionan los alimentos que se deben por ley a ciertas personas,
ya que, esta es una baja general de la herencia en conformidad al artculo 959
N 4, por lo solo una vez pagadas stas, se pasa al acervo partible o lquido
sobre el cual se determina lo que corresponda a cada asignatario testamentario
y/o abintestato.

En definitiva, la norma del inciso final, implica que existiendo legitimarios


y una sucesin parte testada, parte intestada; la aplicacin de las normas del
artculo 996 solo puede tener cabina en una cuarta parte de la herencia.

8.

LAS DONACIONES REVOCABLES


El Cdigo Civil reglamenta en el Libro III, tanto las donaciones

revocables y las donaciones irrevocables o entre vivos, pero en distintos libros,


mientras las donaciones revocables son reguladas en el prrafo siete del Ttulo
IV; las donaciones irrevocables son tratadas en el Ttulo XIII.
Se ha sealado que las donaciones irrevocables deberan haber sido
tratadas en la regulacin de los contratos, sin embargo, stas tienen como
factor comn con la sucesin por causa de muerte, la gratuidad y el hecho de
que tanto las donaciones revocables e irrevocables pueden ser imputadas a
ciertas asignaciones, lo cual vimos al tratar los dos acervos imaginarios.
La diferencia fundamental entre las donaciones revocables

y las

donaciones irrevocables es que mientras estas ltimas constituyen un contrato,


esto es, un acto jurdico que se perfecciona con la concurrencia de voluntades
del donante y el donatario; las donaciones revocables son actos jurdicos
unilaterales que se perfeccionan por la voluntad del donante.
8.1.

CONCEPTO DE DONACIONES REVOCABLES


El artculo 1136 solo seala que Donacin revocable es aquella que el

donante puede revocar a su arbitrio.


Donacin por causa de muerte es lo mismo que donacin revocable; y
donacin entre vivos, lo mismo que donacin irrevocable.

En forma ms completa diremos que las donaciones revocables son un


acto jurdico unilateral por el cual una persona da o promete dar a otra, una
cosa o derecho para despus de su muerte, conservando la facultad de
revocarla mientras viva.
Complementando la definicin dada agreguemos que, son actos
testamentarios relacionados con uno o ms asignatarios a ttulo universal o
singular, llamados a producir plenos efectos a la muerte del causante y
pudiendo generar efectos secundarios entre su otorgamiento y la muerte del
causante256.
Este tipo de donacin no es ms que una forma especial de disposicin
de los bienes por causa de muerte, sin perjuicio de tener algunas
caractersticas propias.
En tal sentido, es la ley la que al regularla, la asimila al testamento,
debiendo ella otorgarse con las mismas solemnidades que el testamento.
Adems el objeto de la donacin permanece en el patrimonio del donante, solo
transmitindose al donatario cuando el donante fallece, tambin porque el
donante conserva la facultad de revocarla mientras viva, y a su vez, se confirma
la donacin a la muerte del donante si no ha sido revocada durante su vida.

256

RODRGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de
Chile, Volumen 2, Segunda edicin actualizada, 2002, p.207.

8.2.CARACTERSTICAS:
8.2.1. Son actos testamentarios:
Debiendo por ello reunir las mismas solemnidades que el testamento en
cuanto a su otorgamiento. As el artculo 1139 dispone que El otorgamiento de
las donaciones revocables se sujetar a las reglas del artculo 1000;
disponiendo ste: Toda donacin o promesa que no se haga perfecta e
irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es un testamento, y debe
sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento. Exceptense las
donaciones o promesas entre marido y mujer, las cuales, aunque revocables,
podrn hacerse bajo la forma de los contratos entre vivos.
8.2.2. Pueden referirse a una cosa especfica o genrica; a todos los
bienes del causante o a una cuota de ellos:
Por lo tanto, puede donarse una cosa a ttulo de legado o herencia. El
artculo 1141 inciso 1 expresa que Las donaciones revocables a ttulo singular
o legados anticipados, y se sujetarn a las mismas reglas que los legados.
De otra parte, el artculo 1142 inciso 1, dispone que La donacin de
todos los bienes o de una cuota de ellos se mirar como una institucin de
heredero, que solo tendr efecto desde la muerte del donante.
8.2.3. Producen plenos efectos a la muerte del donante:
Ello se traduce en que las donaciones revocables pueden dejarse sin
efecto durante la vida del donante, por su sola voluntad.

De esta manera, las donaciones revocables solo traspasan la propiedad


de las cosas donadas al abrirse la sucesin, si la donacin es pura y simple, si
est sujeta a condicin, al cumplimiento de sta.
Excepcionalmente las donaciones revocables pueden producir ciertos
efectos durante la vida del donante: As el artculo 1140 seala que por las
donaciones revocables, seguida de la tradicin 257 de las cosas donadas,
adquiere el donatario los derechos y contrae las obligaciones de usufructuario,
es decir, el donatario adquiere un derecho real de usufructo sobre las cosas
donadas entregadas en vida.

Adquiriendo el donatario, los derechos y

obligaciones de los usufructuarios, sin embargo, no estar sujeto a rendir


caucin de conservacin y restitucin, a no ser que lo exija el donante.
Asimismo, el artculo 1141 inciso 2, dispone que si el testador da en vida al
legatario el goce de la cosa legada, el legado es una donacin revocable.
Incluso en tal caso, y en todos aquellas donaciones revocables en que el
donante haya otorgado el goce de la cosa donada al donatario durante la vida
del donante, preferirn a los legados de que no se haya dado el goce de ellos
durante la vida del testador en el primer caso, o donante en el segundo; cuando
los bienes del causante no alcanzan a cubrirlos todos.

257

Expresin entendida como entrega material.

Del mismo modo, podr el donatario de todos los bienes o de una cuota
de ellos ejercer los derechos de usufructuario sobre las especies que se le
hubieren entregado Artculo 1142 inciso 2.
8.2.4. Se confirman por la muerte del donante:
Las donaciones revocables se confirman, y dan la propiedad de la cosa
donada, por el hecho de fallecer el donante sin haberlas revocado, y sin que
haya sobrevenido en el donatario alguna causa de incapacidad o indignidad.
As lo dispone el artculo 1144: Las donaciones revocables se confirman
, y dan la propiedad del objeto donado, por el mero hecho de morir el donante
sin haberlas revocado, y sin que haya sobrevenido en el donatario alguna
causa de incapacidad o indignidad bastante para invalidar la herencia o legado;
salvo el caso del artculo 1137, inciso 2.
8.2.5. Caducan si el donatario muere antes que el donante:
El artculo 1143 as lo dispone, Las donaciones revocables caducan por
el mero hecho de morir el donatario antes que el donante.
Sin embargo, no existe inconveniente en que el donante disponga que
en caso que muera el donatario antes que el donante, la liberalidad aproveche

a los descendientes de aqul, puesto que la donacin revocable es la


institucin de un legado anticipado o de una herencia 258.
8.3.REQUISITOS:
Al respecto distinguiremos entre donaciones revocables propiamente
tales, donaciones revocables que toman la forma de donaciones irrevocables y
donaciones entre cnyuges:
8.3.1. Donaciones revocables propiamente tales:
Se sujetan a las normas del artculo 1000, y por lo tanto, deben cumplir
con las solemnidades del testamento, segn lo dispuesto en el artculo 1139.
Por lo mismo, el artculo 1138 establece que, son nulas las donaciones
revocables de personas que no pueden testar o donar entre vivos. Son nulas
asimismo

las

entre

personas

que

no

pueden

recibir

asignaciones

testamentarias o adems donaciones entre vivos una de la otra.


8.3.2. Donaciones revocables que toman la forma de donaciones
irrevocables:

258

Ver artculo 1162. RODRGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago de Chile, Volumen 2, Segunda edicin actualizada, 2002, p.211.

En este caso se requiere cumplir con los requisitos del contrato de


donacin irrevocable, y no con los requisitos del testamento 259. Por lo tanto,
deber concurrir la voluntad del donante y del donatario. La regla est
contenida en el artculo 1137 inciso 1, No valdr como donacin revocable
sino aquella que se hubiere otorgado con las solemnidades que la ley prescribe
para las de su clase, o aquellas a que la ley da expresamente este carcter.
Ahora bien, si se opta por el otorgamiento de la donacin revocable con las
solemnidades de las donaciones irrevocables, deber el donante en el
instrumento reservarse la facultad de revocarla, y adems para que subsista
despus de la muerte del donante, requiere que ste la haya confirmado
expresamente en un acto testamentario; salvo que la donacin sea de uno de
los cnyuges al otro Artculo 1137 inciso 2-.
8.3.3. Donaciones entre cnyuges:
Las donaciones entre cnyuges pueden hacerse como donaciones
revocables o como donaciones irrevocables, sin embargo, cualquiera sea la
forma que adopte, ella siempre ser considerada como donacin revocable.

259

An cuando se discute en doctrina, nosotros seguimos la postura de RODRGUEZ GREZ, Pablo,


Instituciones de Derecho Sucesorio, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, Volumen 2, Segunda
edicin actualizada, 2002, p. 212.

En efecto, el artculo 1000 segunda parte, seala que las donaciones


entre marido y mujer, las cuales aunque revocables, podrn hacerse bajo la
forma de los contratos entre vivos. Del mismo modo, cualquiera sea la forma
que adopte la donacin entre cnyuges, ella siempre ser revocable Artculo
1137 2 y 3 .
8.4.

CAPACIDAD:
El artculo 1138 se refiere a esta materia sealando: Son nulas las

donaciones revocables de personas que no pueden testar o donar entre vivos.


Son nulas asimismo las entre personas que no pueden recibir asignaciones
testamentarias o donaciones entre vivos una de la otra.
Al respecto dos interpretaciones:
8.4.1. El donante debe tener capacidad para testar y para hacer donaciones
entre vivos; por su parte, el donatario debe tener capacidad para ser
asignatario testamentario y para recibir donaciones entre vivos.
8.4.2. La ley distingue: si la donacin revocable toma la forma de donacin
entre vivos, debe el donante tener capacidad para donar irrevocablemente y el
donatario para recibir donaciones entre vivos; pero si la donacin revocable
toma la forma de donacin revocable propiamente tal, entonces basta que el
donante tenga capacidad para testar y el donatario para ser asignatario
testamentario260.
260

8.5.CADUCIDAD DE LAS DONACIONES REVOCABLES:


La caducidad de las donaciones revocables se produce por:
8.5.1. Por la revocacin de la donacin hecha por el donante: As lo
dispone el artculo 1145, Su revocacin puede ser expresa o tcita, de la
misma manera que la revocacin de las herencias o legados.
8.5.2. Por la muerte del donatario antes

de la muerte del donante: Al

respecto, el artculo 1143, Las donaciones revocables caducan por el mero


hecho de morir el donatario antes que el donante.
8.5.3. Por no confirmar el donante una donacin revocable hecha bajo la
forma de una donacin irrevocable: En efecto, el artculo 1137 inciso 2
dispone que Si el otorgamiento de una donacin se hiciere con las
solemnidades de las entre vivos, y el donante en el instrumento se reservare la
facultad de revocarla, ser necesario, para que subsista despus de la muerte
del donante, que ste la haya confirmado expresamente en un acto
testamentario; salvo que la donacin sea del uno de los cnyuges al otro.
8.5.4. Cuando sobreviene una causal de indignidad o incapacidad del
donatario: Artculo 1144: Las donaciones revocables se confirman, y dan la
propiedad del objeto donado, por el mero hecho de morir el donante sin
haberlas revocado, y sin que haya sobrevenido en el donatario alguna causa de

RODRGUEZ GREZ, Pablo, Instituciones de Derecho Sucesorio, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de
Chile, Volumen 2, Segunda edicin actualizada, 2002, p. 216.

incapacidad o indignidad bastante para invalidar la herencia o legado; salvo el


caso del artculo 1137, inciso 2