Constitucional I e II - Sarmento

Universidade do Estado do Rio de Janeiro
Faculdade de Direito
SUMRIO
DIREITO CONSTITUCIONAL I
1. SOCIEDADE E ESTADO..................................................................................................................06
1.1 O surgimento e a evoluo histrica do Estado.................................................................................06
2.ESTADO...............................................................................................................................................10
2.1. Estado um mal necessrio...............................................................................................................10
2.2. Correntes que dizem que o Estado no um mal, e sim um bem.....................................................11
3. FEUDALISMO...................................................................................................................................13
3.1 Estado Estamental...............................................................................................................................14
3.2 Estado Absoluto..................................................................................................................................14
4. ESTADO LIBERAL...........................................................................................................................18
5. ESTADO SOCIAL..............................................................................................................................18
6. CRISE DO ESTADO MODERNO E SOBERANO........................................................................21
7. ELEMENTOS DO ESTADO.............................................................................................................22
7.1 Territrio.............................................................................................................................................22
7.2 Povo....................................................................................................................................................24
7.2.1 Religio............................................................................................................................................24
7.2.2 Lngua..............................................................................................................................................25
8. CRITRIOS DE AFERIO DA NACIONALIDADE.................................................................26
8.1 jus solis...... ........................................................................................................................................26
8.2 jus sanguinis........................................................................................................................................26
9. NAO.. .............................................................................................................................................27
10. PODER POLTICO.........................................................................................................................29
11. SOBERANIA.....................................................................................................................................30
12.DEMOCRACIA.................................................................................................................................34
13. FORMAS DE ESTADO...................................................................................................................36
14. CONFEDERAO..........................................................................................................................37
15. FEDERAO...................................................................................................................................38
15.1 Autonomia........................................................................................................................................42
15.2 Autogoverno.....................................................................................................................................42
15.3 Auto-organizao..............................................................................................................................42
15.4 Auto-administrao...........................................................................................................................43
16. TRAJETRIA DA FEDERAO NO BRASIL..........................................................................47
17. FEDERALISMO ASSIMTRICO E SIMTRICO.....................................................................49
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18. ESTADO REGIONAL.....................................................................................................................50
TEORIA GERAL DO ESTADO

19. FORMAS DE GOVERNO...............................................................................................................51
20. MONARQUIA..................................................................................................................................53
21. REPBLICA.....................................................................................................................................53
22. REGIME DE GOVERNO................................................................................................................54
23. SEPARAO DE PODERES.........................................................................................................56
24. PARLAMENTARISMO..................................................................................................................57
25. PRESIDENCIALISMO....................................................................................................................59
26. SISTEMA ELEITORAL..................................................................................................................63
26.1 Majoritrio........................................................................................................................................64
26.2 Proporcional......................................................................................................................................64
27. ESTADO E RELIGIO...................................................................................................................66
28. PARTIDOS POLTICOS.................................................................................................................68
29. TRAJETRIA DOS PARTIDOS NO BRASIL............................................................................71
29.1 Bipartidarismo............. .............................................. .....................................................................76
29.2 Representao coorporativa............ .................................................................................................76
30. PRINCPIO DA LEGALIDADE E LEGITIMIDADE.................................................................76
31. LEGITIMIDADE......... ....................................................................................................................78
31.1 Legitimidade tradicional...................................................................................................................78
31.2 Legitimidade carismtica........................................................ ............................................................78
MODELOS DE ESTADOS EXISTENTES NO DIREITO COMPARADO

32. ESTADO INGLS............................................................................................................................80
32. ESTADO FRANCS........................................................................................................................84
33. ESTADO AMERICANO................................................. ...............................................................88
REVOLUO, REFORMA E GOLPE DE ESTADO

35. REVOLUO..................................................................................................................................92
Turma 2004/2

36. REFORMA........................................................................................................................................95
37. GOLPE DE ESTADO......................................................................................................................95
38. ESTADO AUTORITRIO..............................................................................................................96
39. ESTADO ISLMICO......................................................................................................................98
40. ESTADO SOCIALISTA................................................................................................................100
41. DIREITOS HUMANOS.................................................................................................................103
41.1 internacionalizao.........................................................................................................................106
41.2 universalizao................................................................................................................................106
DIREITO CONSTITUCIONAL II
TEORIA DA CONSTITUIO
42. CONSTITUIO DE 1824............................................................................................................110
43. CONSTITUIO DE 1891............................................................................................................112
44. A REV DE 30 E AVALIAO GERAL DA CONSTITUIO DE 1891...............................118
45. CONSTITUIO DE 1934............................................................................................................119
46. CONSTITUIO DE 1937..............................................................................................................124
47. CONSTITUIO DE 1946............................................................................................................126
48. CONSTITUIO DE 1988............................................................................................................135
49. A IDIA DE CONSTITUIO NO TEMPO.............................................................................145
49.1 Os 3 modelos..................................................................................................................................146
50. CONCEITOS DE CONSTITUIO............................................................................................146
50.1 Positivista........................................................................................................................................146
50.2 Sociolgica......................................................................................................................................147
50.3 Ideal................................................................................................................................................147
50.4 Poltica ou Decisionista..................................................................................................................147
50.5 Concretista......................................................................................................................................148
51. TIPOLOGIA DAS CONSTITUIES........................................................................................148
51.1 Escritas e no escritas.....................................................................................................................148
51.2 Rgidas e flexveis...........................................................................................................................149
51.3 Imutvel e super rgida...................................................................................................................149
51.4 Plsticas..........................................................................................................................................150
52. QUANTO A ORIGEM...................................................................................................................151
52.1 Revolucionrias..............................................................................................................................151
52.2 Evolucionistas.................................................................................................................................151
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52.3 Promulgada.....................................................................................................................................151
52.4 Outorgada........................................................................................................................................151
53. QUANTO AO CONTEDO..........................................................................................................152
53.1 Estatutrias......................................................................................................................................152
53.2 Dirigentes........................................................................................................................................152
54. QUANTO AO TAMANHO............................................................................................................152
54.1 Sintticas.........................................................................................................................................152
54.2 Analticas........................................................................................................................................152
55. HETERNOMAS..........................................................................................................................153
56. AUTNOMAS................................................................................................................................153
57. CONSTITUIO NORMATIVA.................................................................................................153
58. CONSTITUIO NOMINAL......................................................................................................153
59. CONSTITUIO SEMNTICA..................................................................................................153
60. PODER CONSTITUINTE.............................................................................................................154
61. RELAO ENTRE CONSTITUIO E TRATADO...............................................................160
62. CONSTITUIO NO TEMPO....................................................................................................163
63. TEORIA DA RECEPO............................................................................................................163
64. INTERPRETAO CONSTITUICIONAL................................................................................168
65. ELEMENTOS DO DIREITO CONSTITUCIONAL..................................................................174
65.1 Elemento literal...............................................................................................................................174
65.2 Elemento histrico..........................................................................................................................176
65.3 Elemento sistemtico......................................................................................................................177
65.4 Elemento lgico..............................................................................................................................177
65.5 Elemento teleolgico......................................................................................................................177
65.6 Elemento comparatista ou Elemento comparativo.........................................................................179
66. PRINCIPIOS ESPECFICOS DE HERMENEUTICA CONSTITUCIONAL........................179
67. PRINCPIO DA SUPREMACIA DA CONSTITUIO...........................................................179
68. PRINCPIO DA EFETIVIDADE DA CONSTITUIO..........................................................179
69. PRINCPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIO....................................................................180
70. PRINCPIO DA PONDERAO DE INTERESSES................................................................181
71. SUB-PRINCPIO DA IDONEIDADE OU ADEQUAO........................................................184
72. SUB-PRINCPIO DA NECESSIDADE OU EXIGIBILIDADE................................................185
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73. PRINCPIO DA INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO.............................187
74. PRINCPIO DE PRESUNO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS........................189
75. PRINCPIO DA ABERTURA DEMOCRTICA DA CONSTITUIO................................190
76. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE......................................................................191
77. NORMAS CONSTITUCIONAIS..................................................................................................197
77.1 Auto-aplicaveis...............................................................................................................................197
77.2 No auto-aplicaveis.........................................................................................................................197
77.3 Classificao de Jos Afonso da Silva............................................................................................198
77.4 Classificao de Luis Roberto Barroso...........................................................................................200
78. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS............................................................................................202
79. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE..........................................................................208
80. TIPOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE.......................................................216
81. INCONSTITUCIONALIDADE POR AO/OMISSO..........................................................216
81.1 Inconstitucionalidade por ao total...............................................................................................217
81.2 Inconstitucionalidade por ao parcial...........................................................................................217
82. INCONSTITUC. POR AO PARCIAL COM OU SEM REDUO DE TEXTO..............218
82.1 Inconstitucionalidade material........................................................................................................219
82.2 Inconstitucionalidade formal..........................................................................................................219
82.3 Inconstitucionalidade formal por vcio de competncia.................................................................219
82.4 Inconstitucionalidade formal procedimental..................................................................................219
83. INCONSTITUCIONALIDADE ORIGINRIA E SUPERVENIENTE...................................219
84. INCONSTITUCIONALIDADE DIRETA E INDIRETA...........................................................220
85. INCONSTITUCIONALIDADE POR DERIVAO OU ARRASTAMENTO.......................220
86. O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDE............................................................................221
86.1 Abstrato ou concreto.......................................................................................................................221
86.2 Jurisdicional ou poltico..................................................................................................................222
86.3 Preventivo ou regressivo.................................................................................................................222
86.4 Regressivo.......................................................................................................................................223
86.5 Difuso ou concentrado....................................................................................................................223
87. DECLARAO DE INCONST. DAS LEIS EM CONCRETO E EM ABSTRATO..............224
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DIREITO CONSTITUCIONAL I
O QUE SOCIEDADE E ESTADO?
O SURGIMENTO E A EVOLUO HISTRICA DO ESTADO
A Sociedade tem a idade do homem. Onde existiu ser humano existiu necessariamente
sociedade em razo de certas caractersticas do ser humano.
Aristteles por exemplo, dizia que o Homem um animal poltico, quando ele falava um
animal poltico, queria dizer que o homem nasceu para se realizar na Polis, Na comunidade
jurdica o homem essencialmente gregrio, precisa criar as classes sociais para desenvolver a
sua personalidade, para se realizar.
H no entanto outras concepes, as concepes contratualistas no surgimento da
sociedade. Alguns tericos afirmavam que a sociedade surgiu de algum tipo de acordo atravs
do qual as pessoas abriam mo de sua liberdade plena, que desfrutavam antes e com isso
obtinham mais segurana, obtinham algum tipo de proteo. Muito embora hoje em dia o
contratualismo venha sendo retomado na teoria poltica, ningum mais defende o contratualismo
no sentido histrico. As teorias contratualistas da sociedade hoje so encaradas muito mais a
partir de uma perspectiva normativa.
O que uma perspectiva normativa? Um exemplo, de um terico contratualista, um autor
ingls chamado John Locke. O Locke dizia que havia inicialmente o estado da natureza, no qual
as pessoas eram livres, s que dentro deste estado da natureza, as pessoas no tinham
segurana em relao aos seus bens, em relao as suas propriedades, em relao a sua
liberdade e o mais forte podia fazer com que os seus interesses prevalecessem em face dos
mais fracos. Ento as pessoas fizeram um contrato social a partir do qual seria estruturada a
sociedade civil. Vises desse tipo hoje podem at ser sustentadas, mas no a partir de uma
expectativa histria, porque obvio que no houve um momento em que pessoas se reuniram
para criar uma sociedade. A coisa mais parecida que j ocorreu foi o navio Mayflower com os
puritanos que saram da Inglaterra, que ali no Mayflower combinaram como eles iam viver nos
Estados Unidos, mas um evento rarssimo, via de regra, a sociedade no surge de um acordo
prvio de vontades. O contratualismo pode ser utilizado como um instrumento para descobrir
certos princpios de justia que devem vigorar numa determinada sociedade, mas no como uma
explicao histria para o surgimento daquela sociedade, porque obvio que as sociedade no
comeam com um grupo de pessoas se reunindo e deliberando sobre os princpios que regeriam
a sua vida dali para sempre.
Tem prevalecido a idia, que em razo desse carter gregrio, desse carter
eminentemente social da pessoa humana, que a sociedade, a idia de sociedade lato sensu,
falando de sociedade no sentido lato, ela no tem origem num acordo de vontades, de certa
maneira ela acompanha a prpria trajetria do homem.
Agora evidente que as mudanas que vo se desenrolando ao longo da histria do
novas caractersticas a sociedade, interferem profundamente na forma como as pessoas se
relacionam umas com as outras. E h um conceito importante em teoria do estado, a teoria do
estado de certa maneira importou da sociologia. Um socilogo alemo chamado Tnnies, ele
tratava de uma distino, que depois foi reproduzida tambm pelo socilogo Marx Weber, entre
comunidade e sociedade. Nas comunidades as ligaes, os vnculos so mais fortes, as pessoas
partilham horizontes comuns, partilham com intensidade maior determinados valores, elas esto
imersas numa mesma tradio, elas dividem o mesmo horizonte de sentido. As comunidades
normalmente so associadas a estilos de vida mais tradicionais. Nas comunidades os vnculos
de solidariedade so criados entre as pessoas so mais orgnicos do que nas chamadas
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sociedades, usando aqui a palavra sociedade no no sentido amplo usado anteriormente, mas
num sentido mais estrito, em oposio ao conceito de comunidade. Podemos falar de sociedade
no mais amplo e agora estou empregando a palavra sociedade no sentido mais estrito. Nesta
sociedade de hoje, indiscutivelmente nos vivemos muito mais na sociedade do que numa
comunidade, no necessariamente existe uma ligao forte entre os integrantes do grupo, no
necessariamente estes integrantes partilham uma mesma cosmoviso, uma mesma viso de
mundo, no necessariamente eles comungam os mesmos valores, os vnculos freqentemente
so mais fracos, mais frgeis como aquela expresso, uma pessoa sozinha na multido, uma
sensao comum no contexto de uma sociedade ocidental, capitalista, contempornea, ns no
necessariamente partilhamos dos mesmos horizontes, dos mesmos valores, dos mesmos
interesses, da mesma viso de mundo de outras pessoas que compem o nosso grupo social.
Eu prprio terei muito mais diferenas do que semelhanas a um sujeito que more no interior da
Bahia, numa comunidade rural, estamos muito distantes um do outro e nem por isso ns
deixamos de pertencer a uma mesma sociedade.
Na comunidade h uma espcie de prevalncia do coletivo, enquanto que na sociedade
h uma prevalncia do individual, as pessoas esto juntas, esto agregadas, mas no
necessariamente porque partilham um ideal comum, partilham um projeto comum, elas esto ali
e vivem juntas. Ento neste sentido sociedade e comunidade so conceitos diferentes e a, a
sociedade pode ser vista como uma etapa posterior ao desenvolvimento humano do que a
comunidade, inclusive a gente verifica isto no s do ponto de vista temporal, mas tambm do
ponto de vista espacial, com relao a grupamentos humanos ditos mais atrasados. Numa
aldeia indgena seguramente ns teremos uma comunidade, os vnculos que unem aquelas
pessoas, que faam que partilham valores, que faam que tenham vises de mundo muito
parecidas, a natureza dos laos, o tipo de solidariedade que se cria entre os componentes do
grupo social tudo isso se aproxima do conceito de comunidade. Enquanto que a forma como a
gente vive, nos aproxima do conceito de sociedade. Historicamente a passagem da comunidade
para a sociedade tem muito h ver com a especializao de funes, a medida que os grupos
humanos foram se tornando mais complexos, as funes foram sendo especializadas, as
pessoas passaram a se ver como diferentes em razo de desempenharem papis muito
diferentes, aqueles modelos que eram aceitos quase que universalmente no contexto de certas
comunidades foram se diluindo e da surgiram as sociedades. Uma das caractersticas da
sociedade neste sentido mais estrito o fato de que normalmente elas estarem presentes em
formas de vida mais avanadas, sem fazer nenhum sentido de valor, o que melhor, o que
pior do ponto de vista cronolgico. Neste sentido a gente pode dizer que a sociedade surgiu
depois. Mas naquele sentido mais amplo, hoje, praticamente ningum mais sustenta que o ser
humano vivia sozinho e que em determinado momento, por uma razo qualquer, surgiram
agrupamentos.
Ex.: O indivduo dentro de uma comunidade, o horizonte de sentido, os projetos de vida, isto tudo,
de uma certa maneira j est pr-configurado, esta sensao de vazio, de falta de orientao
mais freqente em sociedades do que em comunidades e essa tendncia a aglutinao de
pessoas em torno de determinadas identidades fragmentais, como existe muito nos Estados
Unidos, grupo dos gays indgenas do sul da Califrnia, isso cria uma identidade de pertencer ao
grupo, isto s vezes d um tipo de horizonte de sentido para aquela vida, esse um fenmeno
que est acontecendo um pouco hoje.
Mas eu queria que vocs captassem a diferena entre sociedade no sentido mais amplo,
sociedade no sentido mais estrito, o surgimento de uma sociedade num sentido mais estrito que
se d posteriormente, mas aquela sociedade mais ampla de certa maneira acompanha a prpria
histria da humanidade.
Normalmente as comunidades so menores que as sociedades.
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Voc pode ter comunidades que se institucionalizem juridicamente, por exemplo, a Polis
Grega era uma comunidade, as pessoas partilhavam horizonte, havia uma prevalncia da
extenso do pblico sobre a extenso do individual.
No tem uma finalidade para estarmos reunidos como brasileiros, se a socialidade, o
carter gregrio inerente ao homem, eu no preciso ficar construindo motivos a, b ou c, para
estarmos juntos.
Qual o tipo de relao, no sentido normativo, no sentido que deve ser, qual o tipo de
relao que existe ou deve existir entre integrante do grupo e o grupo, entre uma pessoa e a
sociedade?
Essa talvez uma das grandes questes da filosofia poltica ao longo de toda a histria.
A gente pode de forma bastante simplificada fazer a seguinte linguagem: existe uma concepo
dita organicista e uma concepo dita mecanicista.
O organicismo veria na pessoa um rgo num organismo maior. Caberia aqui um paralelo
entre a pessoa e um rgo do corpo humano e a sociedade com o corpo inteiro. Qual a
conseqncia prtica disso? Vamos imaginar que um sujeito estava fazendo gangrena no dedo,
corta o dedo para no morrer, ou seja, o rgo no um fim em si, ele apenas um meio. Para
o organicismo a finalidade a sociedade ou a comunidade poltica. Um exemplo de organicismo
a gente vai encontrar na teoria mais antiga do Aristteles, no pensamento mais moderno em
Hegel. Qual o grande perigo do organicismo? Se o ser humano concebido no como um fim
em si, mas como apenas um meio, ele pode ser eventualmente descartado em prol do coletivo.
Essa valorizao, no o que importa a causa, o que importa o coletivo. Vamos imaginar que
houvesse um aluno muito chato, que no deixasse o professor falar, o professor comea a falar o
aluno vai, levanta o dedo e comea a falar, etc. e tal; a a turma vai e decide, fulaninho voc no
vai mais assisti a aula, voc est fora. Talvez as aulas funcionassem melhor, talvez a maioria at
se beneficiasse disso. Autorizar um tipo de medida como essa, seria tipicamente uma postura
organicista.
Agora, se voc passa a afirmar que existem direitos que podem ser invocados e ir contra
os interesses da maioria. porque o grupo no o fim em si, o fim em si cada pessoa, a voc
j est aderindo a teoria oposta, que o mecanicismo.
Hobbes um autor curioso, que a gente vai estudar depois. Hobbes sustentou a teoria do
contrato social para justificar o absolutismo. O Locke disse, vamos fazer um contrato social, onde
cada pessoa retinham direitos naturais e esses direitos naturais passavam a constituir um limite
intransponvel para os governantes, cuja no inobservncia justificava at o exerccio de um
direito de inexistncia, de tentar derrubar o governante se ele violasse os seus direitos prpolticos, direito que concedido como algo que vinha antes da prpria formao da cidade.
Hobbes tambm formulou a teoria do contrato social, mas Hobbes no sustentou que o indivduo
retinha qualquer tipo de direito, porque Hobbes os indivduos alienavam todos os direitos ao
governante, porque era melhor estar sujeito um governante absoluto do que dado o estado na
natureza o mais forte vai l e acaba com o direito do mais fraco. Porque o Hobbes, apesar de ele
defender o estado absoluto, ele no pode ter tido como autor organicista? Qual o fundamento
do Estado para Hobbes, da fundao da cidade? O contrato social. No contrato social voc s
contrata se bom para voc, quer dizer, ele est justificando o Estado a partir dos interesses do
indivduo. Na viso organicista, voc no justifica Estado, ou a sociedade a partir do indivduo,
o indivduo que se justifica em razo do seu papel na sociedade.
O papel do governante seria proteger os sditos, s que o sdito no teria direito para os
governante, os sditos no contrato social abriria mo de toda a sua liberdade no em relao
aos outros, mas s em relao ao governante. Ento de fato, Hobbes um autor que justifica o
Estado Absoluto, agora curiosamente ele no um autor organicista. Normalmente a gente
associa o organicismo a modelos de Estado desptico, totalitrio, porque para justificar o
atropelo dos direitos em prol do Estado coletivo, isto uma porta aberta para o totalitarismo,
ento Hobbes tem essa nuancia no pensamento.
Um outro vis que aparece em algumas concepes organicistas, mas no
necessariamente em todas a seguinte: vamos ver a metfora do rgo do corpo humano, o
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que mais nobre no corpo humano, o corao ou p? O corao, quando essa analogia do
corpo humano, do rgo, a gente estava ainda l na antiguidade. O mundo antigo muito mais
antigo que o organicismo. No mundo antigo no havia essa noo de que as pessoas so iguais,
essa noo de que as pessoas so iguais, ela j havia at aparecido, assim de vis, em algumas
doutrinas religiosas, em algumas concepes filosficas, mas do ponto de vista da estruturao
poltica das comunidades as pessoas eram desiguais, o meu lugar no mundo era marcado pela
posio que eu ocupava na sociedade, pelo estamento no qual eu me inseria. Ento quando se
falava em organicismo, tambm se abria espao para o reconhecimento da naturalidade da
desigualdade, como se a desigualdade fosse algo natural, algo inerente, como existe
desigualdade no corpo humano entre o joelho e o crebro, entre o p e o corao. Agora esse
vis, anti-igualitrio no est necessariamente presente em todas as concepes organicistas.
Vou dar exemplo, o Marx um autor organicista e no um autor anti-igualitrio.
O nacionalismo exarcebado conduz ao organicismo. O nacionalismo pode ser muito
perigoso.
Ex.: o Nacionalismo pode te tornar intolerante em ralao ao outro, intolerante a quem da
outra nao. A idia de humanidade, ela vem da superao dessa viso de que o sujeito do
outro grupo, da outra tribo, da outra comunidade, ele pior, ou ele no merece o tratamento com
o mesmo respeito.
perfeitamente possvel voc compatibilizar nacionalismo e patriotismo com a viso
mecanicista de respeito os direitos humanos. Algumas manifestaes, por exemplo, o
nacionalismo frequentemente pode levar a algum tipo de xenofobia dependendo do tipo de
nacionalismo.
Uma comunidade ela dificilmente se explica sem organicismo. As comunidades
indgenas, por exemplo, no partilham nosso modelo de vida, seguramente so organicistas, h
uma viso de preponderncia do grupo em relao aos interesses do indivduo muito ntida.
Tambm essa idia de mecanicismo que brota e se desenvolve no ocidente, que tem razes na
renascena, Descartes, etc. Quem vai, por exemplo, para um pas rabe, ou para uma
comunidade do sudeste asitico, as pessoas tem uma noo de importncia do coletivo maior,
que muitas vezes justificam o sacrifcio do direito individual. A China, por exemplo, esse processo
na China no tem nada a ver com o comunismo, a raiz da cultura chinesa basicamente
confucionismo, o confucionismo sempre enfatizou a prioridade dos deveres em relao ao
coletivo, em relao ao todo, quando comparada ao direito. O todo justifica, sim, a restrio dos
interesses das partes.
O Nazismo totalmente organicista, o indivduo no valia nada.
O discurso oficial da Igreja Catlica at a dcada de 60 do sculo passado era contra os
direitos humanos, o discurso que validava os direitos humanos levava ao individualismo,
secularizava demais, as coisas ficavam profanas, levava uma desconsiderao dos aspectos
sagrados, objetivos, que transcendem um mundo palpvel. Havia um certo tipo de discurso que
levava ao organicismo, mas um tipo de organicismo diferente no qual o sagrado era o elemento
que passado o tempo todo.
A palavra fascismo vem de fascho, que uma expresso que era usada para os fachos
de lenha, at o prprio smbolo essencialmente organicista.
A gente no deve colocar as coisas em termos de bom ou mal, pior ou melhor, so
diferentes. H uma crtica ao mecanicismo no sentido de que ele pode eventualmente conduzir a
uma quebra na solidariedade, a um individualismo exacerbado, cada um pensando no seu
umbigo. No estou afirmando que um modelo superior ao outro, no estou dizendo que um
certo e o outro errado, so modos de encarar o mundo diferentes.
Autores mecanicistas: Kant, Locke, todos os contratualistas, os autores que associamos
ao iluminismo, pois o iluminismo mecanicista, o iluminismo a priorizao do homem, o
iluminismo vai retomar os filsofos gregos, sculo VI a.C., onde o homem a medida de todas
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as coisas. O Iluminismo essencialmente humanismo e o humanismo essencialmente
mecanicista.
ESTADO
Antes de a gente entrar na trajetria do histrica do Estado, vocs acham que o Estado
necessrio?
Ns podemos agrupar autores que dizem que o Estado um mal desnecessrio, outros
que dizem que o Estado um mal necessrio e outros que dizem que o Estado um bem.
Vamos comear com um mal desnecessrio. A linha mais bvia que vem a cabea so os
anarquistas, que dizem que Estado sempre opresso, dominao, no tem jeito de no ser,
melhor no ter. H outro autor que defendia que o Estado um mal desnecessrio,
paradoxalmente foi sob a hegidi do pensamento deste autor que o Estado mais forte terminou se
desenvolvendo era Marx. Marx dizia que as relaes econmicas determinam de forma causal
tudo mais, a cultura, a arte, a viso que as pessoas tem de mundo, tudo est determinado pela
infra-estrutura, so basicamente as relaes econmicas, as relaes de produo. Para Marx,
quem enfatizou isso mais que Marx foi o Engels, que dizia, o Estado no existiu sempre, o
Estado nasce em determinado momento, ali na sociedade capitalista para proteger a
propriedade. Para Marx, o Estado pode at trajar figurino diferente para enganar os trouxas,
como fala Ea de Queiroz: levantado o manto difano da fantasia sobra a crua nudez da
verdade. A crua nudez da verdade para Marx que levantava o vu difano da fantasia era o
Estado como instrumento de dominao de classes. O modelo capitalista de produo, que para
Marx tinha a burguesia explorando e o proletariado sendo explorado, o Estado estaria
necessariamente a servio da burguesia, poderia at fazer de um modo um pouco mais velado,
mais disfarado, um modo mais sofisticado. Mas para Marx, o Estado era um instrumento de
dominao em favor da burguesia em detrimento dos interesses do proletariado. Marx defendia:
a abolio das classes, no momento em que as classes fossem abolidas no haveria mais
Estado, o Estado ia fechar. Para ele haveria um momento de transio entre o fim do capitalismo
e o advento do comunismo, no qual seria necessrio uma ditadura do proletariado, que
envolveria o Estado forte, mas este Estado forte de Marx era apenas um momento de transio
onde o destino seria uma sociedade sem classes, porque sem classe no haveria Estado,
portanto Marx tambm via o Estado como mal desnecessrio.
Onde h sociedade h Estado, no necessariamente. Marx achava que era perfeitamente
possvel uma sociedade sem Estado. Poderamos perguntar a Marx, e se o marido numa
sociedade sem classes espanca a mulher, se o vizinho briga com o vizinho porque no vai com a
cara do outro, no tem nada haver com relao de classes, voc precisa de algum arbitro neutro
para exercer a fora ali, para proteger um do outro. Este aspecto da teoria marxicista pura
tese. O Estado institucionalizado, com monoplio de poder da fora, Marx garante que isso vai
acabar, quando acabar as classes vai acabar a opresso.
Para o filosofo francs, Michel Fuco. Michel um cara pobre, ele tinha uma crtica ao
Marx, que dizia o seguinte: o poder no esta s no macro, o poder micro, o poder permeia todo
tipo de relao humana, h poder na relao pai e filho, qualquer tipo de relao voc encontra
poder. Essa viso que o poder s se manifesta nessas relaes econmicas esto equivocadas.
ESTADO UM MAL NECESSRIO

Toda doutrina de Estado liberal parte desta premissa, o Estado uma coisa perigosa, o
Estado pode oprimir, o Estado pode ser um adversrio dos direitos, o Estado tem que ser
limitado, tem que ser contido, deve ser o menor possvel, mas tem que ter algum Estado.
Vrias dessas doutrinas de contrato social, inclusive essas que afirmavam a existncia de
direitos naturais invocados contra os governantes partiam dessa premissa, o Estado como um
mal, mas como um mal necessria, ento se ele um mal necessrio ele deve ser o menor
possvel. O liberalismo hoje uma doutrina do Estado como um mal necessrio.
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Um dos pensadores neo-liberais mais importantes um autor chamado Robert Lutz, um
americano, ele formula isso, ele tem um livro que se chama Estado, Utopia e Anarquia. Ele
tenta responder ao longo do livro o seguinte questo: Qual deve ser o tamanho do Estado, o que
o Estado deve fazer? O Estado em princpio ilegtimo, ento o tamanho do Estado deve ser o
menor possvel. aquela viso que v no Estado um inimigo, uma coisa essencialmente
perigosa que deve ser contida.
CORRENTES QUE DIZEM QUE O ESTADO NO UM MAL, E SIM UM BEM

No tem como viver sem o Estado. Vamos pegar o Locke, o Estado tem que ser limitado,
contido, mas tem que ter algum Estado para proteger o sujeito do ladro, para proteger a
comunidade da outra comunidade rival, que pode querer invadir e matar as pessoas.
um mal no sentido de que o ideal seria que ns vivssemos sem estado, mas no
possvel que vivamos sem Estado, porque o mais forte vai querer dominar o mais fraco, quer
dizer o Estado no uma coisa boa em si, mas uma coisa ruim, mas uma coisa ruim
necessria, e se coisa ruim necessria, qual deve ser o tamanho dele? O menor possvel.
Alguns tericos dizem que o Estado no um mal no, o Estado uma sociedade
poltica institucionalizada que existe inclusive para proteger os valores ticos daquela
sociedade e agir em nome daqueles valores ticos. O Hegel, por exemplo, defendia que o
Estado era a encarnao da moral. O Estado no era um mal, o Estado era um bem.
Vrios dos tericos do estado do bem estar social, discordavam dessa idia do Estado
com um mal necessrio. O Estado tem uma funo positiva, de melhorar a vida das pessoas, de
assegurar condies bsicas para que as pessoas possam desenvolver seus projetos de vida.
Essa viso estava presente tambm no perodo que conhecido como perodo do Estado de
Polcia, coincide com a fase do despotismo esclarecido. Onde os reis absolutos governavam
com um filsofo do lado, iam promover a felicidade geral de todos. A viso ali era que o Estado
estava fazendo o bem, estava promovendo o bem, ele no era um mal.
muito complexo sustentar a abolio do Estado, pelo menos Estado no sentido amplo.
O Estado no sentido restrito talvez a gente at esteja caminhando para o fim do Estado, o
Estado como uma determinada forma de institucionalizao poltica, que tem um nascimento,
uma poca bem demarcada. O Feudalismo no sentido estrito Estado, todo processo de
feudalizao, formao de blocos regionais, talvez daqui a cem anos no se tenha mais Estado.
O Estado no uma realidade supra-histrica, que sempre vai existir da mesma forma, eles
podem se organizar de forma diferente. Agora algum tipo de poder institucionalizado dentro da
unidade poltica, o Estado sempre vai existir. Eu no consigo ver um Estado lato senso como um
mal desnecessrio, algum tipo de institucionalizao de poder fundamental. Agora se mal ou
se bem uma questo mais complexa para a gente discutir.
A sociedade sempre existiu, ou seja, onde h seres humanos h algum tipo de
relacionamento, mais estvel entre eles onde gerem uma sociedade, j em relao ao Estado a
gente no pode falar isso. Estado pressupe uma certa institucionalizao da relao de poder.
Esta institucionalizao da relao de poder demorou um algum tempo para se afirmar.
necessrio que as relaes fossem mais estveis, era importante que as pessoas se
assentassem sobre algum territrio, superassem o nomadismo, enfim era preciso que houvesse
um grau de sofisticao maior nas relaes sociais, para que se pudesse cogitar em
institucionalizar os mecanismos e exerccios de poder dentro de uma determinada comunidade.
Em termos muito amplos, o Estado uma frmula de institucionalizao do exerccio do poder
dentro de uma determinada sociedade, o Estado pressupe o poder que se institucionaliza, mas
isso num sentido muito amplo, que pode abarcar por exemplo, uma aldeia indgena.
Todos esses manuais que foram sugeridos partem de uma leitura etnocntrica que
difcil de evitar quando a gente trata dessa matria.
Etnocentrismo voc ver um pouco o mundo pela sua tica, partindo do seu umbigo,
fazendo avaliaes que tomam como base a cultura na qual voc est imerso.
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O Estado antigo oriental como modelo de Estado desptico, isto uma simplificao.
Estudando um pouco mais a histria da China descobri que Confcio colocava o lder como uma
espcie de encarnao da divindade.
A viso estereotipada que se tem do Estado antigo era que no Estado no havia limite
para o exerccio do poder do governante. A viso que prevalecia era organicista, onde os
indivduos eram desprovidos de direito e a desigualdade era inerente as relaes sociais.
O modelo que comea a se destacar em alguns pontos o modelo do Estado Grego,
quando a gente fala de Estado grego estou me referindo, sobretudo ao Estado grego do chamado
perodo glacial, onde houve uma espcie de iluminismo grego, l pelo sculo VI ao sculo III a.C.,
sobretudo a Atenas, uma viso bem restrita, nem toda Polis grega era assim, nem todo o perodo
da civilizao grega aconteceu isso. Num certo estgio da Grcia, do Estado Grego surgiu uma
coisa diferente que era a Polis.
O que a Polis Grega tinha de diferente? Quando a gente pensa hoje Estado, um elemento
fundamental do Estado o territrio. Ento vocs imaginem o seguinte, naquela poca, porque o
territrio no era importante, porque tinha uma Polis em cada canto e havia uma rea vazia no
meio, a quem pertencia esse meio do caminho, no era de ningum, isso no era relevante,
sobrava espao. Voc tinha as fronteiras da cidade, mas o que ficava de fora no importava, o
elemento essencial da Polis era o elemento humano e no o elemento territorial. Essa noo de
territrio que est profundamente associado ao Estado Moderno ela no estava presente na Polis
grega. Quando a gente fala em Estado grego, o Estado grego era a Polis, no era a Grcia. Essa
histria de Estado nao, como comunidade lingstica , que partilha cultura uma constituio
tipicamente da modernidade. O espao poltico era a cidade, era a Polis. Normalmente tinham
dimenses reduzidas, por exemplo, Atenas ali no sculo IV a.C. tinha mais ou menos o tamanho
de Copacabana. A grande contribuio grega talvez tenha sido a noo de democracia. A origem
etimolgica da palavra democracia grega, temos: demos = povo, cracia = governo. Vrios
pensadores gregos definiam a democracia s vezes at num sentido crtico, como Plato, que
era totalmente contrario a democracia. Outros autores j se posicionavam a favor da
democracia.
O modelo do Estado antigo que se disseminava, havia um governante, uma serie de
governados na posio de sditos, sem direitos, gente ao arbtrio do poder desses dominantes. Na
Polis grega, em Atenas a coisa comeou a funcionar de um modo diferente, os cidados gregos se
reuniam na praa pblica e deliberavam sobre as questes de relevo, faziam as normas, tomavam
decises sobre o que fazer durante o ano, isso no era decidido por um governante, tudo era
decidido em praa pblica, a democracia grega, o modelo de democracia dos gregos pegaram era
um modelo direto de democracia, eles criaram uma expresso a ixagoria, que a igualdade na
agora, na agora o cidado igual a outro cidado, s que essa idia da democracia grega ela
tem uma certa mitificao, porque s participavam os homens livres, no participavam as
mulheres, no participavam os escravos, no participavam os estrangeiros, nem os descendentes
de estrangeiros. Participava toda a populao, essa idia de representao poltica no estava
presente, a democracia exercida ali, diretamente. Vocs sabem como as decises da agora
eram implementadas, quem eram os magistrados, magistrados no tinham o sentido de juiz, essa
histria de poder judicirio separado uma idia moderna. Voc escolhia os agentes que
implementavam as decises? Por sorteio, qualquer um da agora podia ser sorteado, o importante
era a deliberao pblica, dizia-se que o indivduo s se realizava na agora. Vem um pouco da
aquela idia do Aristteles: o Homem como animal poltico. A liberdade do grego
essencialmente o exerccio da capacidade poltica, o exerccio da cidadania na agora,
participao direta.
Essa idia de democracia vai ser ressuscitada no sculo XVIII, na Frana ao lado dos
jacobinos. O Rousseau at defendia a democracia direta, isso no possvel, pois no estamos
falando mais de uma comunidade de 6 mil, 10 mil pessoas, estamos falando de uma
comunidade com 5 milhes de pessoas, as decises so muito mais complexas, ento uma
democracia direta no era possvel.
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Agora, se havia liberdade poltica, no havia por outro lado a noo de liberdade do
indivduo, a liberdade individual, porque voc ali podia participar da tomada de decises coletivas
sobre a Polis, agora qualquer deciso da Polis podia ser implementada, no havia um elenco de
direitos que voc pudesse opor contra a deciso coletiva. Voc no podia hoje, alias o corao
do direito constitucional, de um lado tem a idia dos direitos, que so limites para a deliberao
das maiorias e tem por outro lado a democracia, que postula que as decises devem ser
tomadas pela maioria dos representantes do povo. Entre essas duas idias, por um lado elas se
reforam, por outro elas funcionam, s vezes, como contraponto uma da outra. Na Grcia tinha
um lado s da moeda, essa noo de direitos, que voc pudesse opor contra a deliberao
coletiva no havia. Vamos imaginar o seguinte, os cidados se reuniram ali na agora e
decidiram que as pessoas de uma determinada regio deveriam ser mortas, voc vai e mata,
no tem direitos para invocar em face da deliberao majoritria na agora. Isso significava uma
priorizao completa do pblico em relao ao privado. O privado no era importante, o indivduo
se realizava atravs da sua participao como cidado.
Nelson Saldanha, ele tem um livro com uma metfora muito interessante, fala do jardim e
da praa. O jardim uma metfora do privado e a praa uma metfora do pblico. Grcia praa,
no jardim, a prioridade do pblico sobre o privado, a prioridade da idia da participao
coletiva em relao a noo de direitos individuais. essa noo de democracia, o demos, do
povo, que participa, que decide, que traa os rumos da sua existncia, a grande contribuio
grega para teoria poltica.
Na Grcia, todos os cidados eram iguais, agora o cidado no era igual ao escravo, no
era igual a mulher. Mulher no era sujeito de direito, mulher estava no espao da casa, do lar.
Na Polis os cidados eram convocados, iam todos para a praa, as pessoas participavam
que aquilo era o espao de realizao da sua vida. Scrates por exemplo, foi julgado na praa.
Roma, tambm desenvolveu um modelo de Estado, com vrias semelhanas com o
modelo grego, mas algumas diferenas tambm. Primeiro, o modelo do Estado grego, da Polis l
de Atenas, havia a igualdade entre os cidados, j o modelo de comunidade poltica de Roma,
do Estado romano uma coisa em forma de crculos. Ento, no crculo exterior estava o sujeito
que estava fora do Estado, que no participava, no crculo mais prximo voc tinha o sujeito que
vinha de um pas estrangeiro, mas um pas que era considerado amigo, a no outro crculo voc
tinha determinado tipo de pessoa, no crculo de menor raio era de senadores, naquele tempo
no tinha essa noo da igualdade poltica que estava presente na Grcia. Agora, em alguns
momentos do Estado romano tambm houve modelos de democracia direta, de participao,
que as pessoas tomavam decises deliberativas em praa pblica.
Em Roma, o elemento que tinha mais representao para a comunidade poltica era o
Senado.
Uma outra distino importante que no Estado Romano havia uma separao entre o
pblico e o privado, na Grcia tendia a se diluir. Na Grcia, a Polis grega podia deliberar sobre
questes privadas, voc no podia dizer, isso aqui meu, isso privado, isso aqui o Estado no
se mete. Os Romanos valorizavam a idia de lar, dentro do lar voc tinha uma ditadura
completa, o pai de famlia fazia o que quisesse com a mulher, com os filhos, com os escravos,
etc. Este era um domnio em relao ao qual o Estado no podia entrar, mas havia uma
parcimnia maior que na Grcia, onde essa distino era desconsiderada, a Grcia havia
prioridade absoluta do pblico em detrimento do privado.
Depois que desmoronou o Imprio Romano, invases brbaras, vrias questes levaram
ao feudalismo.
FEUDALISMO
Qual a caracterstica do ponto de vista da teoria poltica bsica do Estado Feudal? Era o
pluralismo, no sentido de que no havia um nico centro de poder, eram mltiplos centros de
poder, que tinham jurisdies prprias, faziam suas normas prprias, sem que houvesse um
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espao previamente demarcado para cada um. Ento voc tinha ali, o senhor feudal, aquela
relao de suserano com vassalo, tinha a jurisdio dele, fazia as normas, por cima ali, voc
tinha um rei, mas o rei era uma espcie de suserano em segundo grau, no tinha uma relao
de imediato em relao ao vassalo e ao senhor feudal. Agora o rei tambm tinha a sua
jurisdio, fazia suas normas, ele no tinha o poder unificado em suas mos. Em cima do rei, o
Imprio, os imperadores, o Imprio Romano-Germnico, etc., ao lado disso voc tinha o poder
da igreja, porque essa separao entre o poder secular e o poder religioso, ela bsica e
essencialmente moderna. A Igreja tambm tinha pretenses territoriais, a igreja fazia normas,
tinha jurisdio, disputava poder com os imperadores, com os reis. Ao lado disso ainda tinha as
corporaes de ofcio, tambm travavam suas relaes com seus aprendizes. Quem que est
acima de tudo, que decide tudo, que d a ltima palavra? No existe, a superposio de
estncias de poder, de jurisdies, sem que haja um centro unificador, a inexistncia de centro
unificador uma caracterstica do feudalismo. O Estado Medieval, a prpria relao do rei com o
povo era vista sob uma perspectiva eminentemente privativista.
Hoje a gente fala do territrio do Brasil, vamos imaginar que o Brasil fosse um Imprio.
Uma coisa o territrio do Estado, outra coisa o bem pessoal do rei, do imperador, na Idade
Mdia no havia esta distino, as relaes e as normas polticas de poder eram sempre vistas
sob uma perspectiva eminentemente privatistas. A Idade Mdia foi o reino do privado. Se o Estado
Grego-Romano foi o espao do pblico, a Idade Mdia foi o espao do privado. Voc no tinha por
exemplo, a jurisdio, a funo legislativa concentrada numa autoridade, tinha vrias instncias,
vrias autoridades, com uma relao conflituosa e complexa, essa pode ser apontada como a
grande caracterstica do Estado Feudal.
Quando o Estado Feudal vai se convertendo no Estado Moderno, esta tendncia
unificao que caracterizou o Estado Moderno, a uma fase de passagem que conhecida como
Estado Estamental. O Estado Estamental j tem a noo do Estado que est acima e tem uma
relao de poder imediata com o povo, uma relao mediatizada pelos senhores feudais, no
Estado Estamental as corporaes, as ordens e as cidades tinham direitos. uma viso
completamente diferente dessa nossa hoje, de direito individual, direito humano, direito da pessoa,
eram limites tipicamente corporativas, que geravam uma limitao ao poder, mas no como uma
medida de respeito ao cidado, ao sdito. Neste momento de passagem que o Estado Unitrio j
estava ganhando sua fisionomia, j estava se instalando. Mas essas mudanas no so atravs de
saltos qunticos, normalmente a coisa mais progressiva, vai comendo pelas beiradas. Esse
momento assim de Estado Unitrio comendo pelas beiradas do Estado Feudal chamado de
Estado Estamental. Era como por exemplo, dois traficantes convivendo na mesma favela, um no
entra no espao do outro, ou seja, o Estado Unitrio estava se afirmando e ao se afirmar ele
encontrava vrios obstculos, ento ele tinha os privilgios das corporaes, das cidades, mas as
cidades tinham direitos, o rei no podia chegar ali e desconsiderar os direitos das cidades, no
podia chegar ali e dizer, no a partir de agora assim ou assado, as partes estavam se medindo,
este o chamado Estado Estamental, onde ainda h um respeito pelo Estado que j Unitrio em
relao a esses estamentos, que so uma espcie de sobreviventes do feudalismo.
Do Estado Estamental a gente passa para o Estado Absoluto, que talvez seja a primeira
formao tipicamente moderna.
No Estado Absoluto o poder se concentra nas mos do rei, que vai passar a deter a
unidade da jurisdio, monoplio do uso da fora. No Estado Absoluto o que vai acontecer, a
fora vai ficar na mo do rei, vai comear a ter exrcitos nacionais, o Estado vai comear a ter
um territrio, dentro daquele territrio o poder do rei vai ser considerado incontrastvel. O
advento do Estado Absoluto, inicialmente foi uma conquista moderna, que aquele modelo
pluralista, com mltiplas instncias, jurisdio, produo de normas, aquilo era completamente
catico e inviabilizava por exemplo, o trfico mercantil, inviabilizava o florescimento do comrcio,
faltava racionalidade. Era preciso voc dar uma unidade ao direito, dar uma unidade ao poder,
dar uma certa unidade ao exerccio da fora. Por isso, at um determinado perodo a burguesia
foi uma aliada do Estado Absoluto, depois ela se volta contra.
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Vocs conhecem a polemica do Marx com Marx Weber. Marx dizia que a cultura
resultado das relaes econmicas. J Weber escreveu um livro mais conhecido da sociologia
chamado tica Protestante e o Esprito do Capitalismo, onde ele diz que o capitalismo nasceu da
cultura, uma tica protestante, uma viso de mundo vinda da religio, quem est certo? No sei.
Vou dar um exemplo, j ouviram falar da Magna Carta, a quem diga que a Magna Carta
foi a primeira constituio, besteira, desconhecimento total de histria, a Magna Carta no tinha
nada a ver nada com Constituio. Qual a da Magna Carta, o rei da Inglaterra, o Rei Joo, que
o mauzinho do filme do Hobin Hood, para defender o poderio da Inglaterra na poca, ele
chegou para os bares e props um pacto com aquele estamento, ele disse eu no vou criar
tributo sem consultar vocs antes, eu no vou prender vocs, nem os meus juzes, os juzes
eram servidores do rei, vocs vo ser julgados pelos seus prprios pares o estamento de
vocs que vai julgar. Ele no estava ali reconhecendo direitos individuais, direitos do povo ingls,
aquilo era um pacto do rei com o estamento, com os bares de comando. A viso no era que
por ser cidado ingls algum tivesse direitos. Essa noo de igualdade, de cidados como
pessoas que partilham os mesmos direitos, as mesmas pretenses, devem ser respeitadas pelo
poder pblico, essa noo era inexistente, essa noo vem com a modernidade.
Nesse primeiro momento de Estado Absoluto no havia limites jurdicos para o exerccio do
poder, por isso o prncipe era lesbus soluto, no estava sujeito a normas, as leis, ah, ento no
existia direito, existia o direito, uma das caractersticas do Estado Moderno a unificao dos
direitos, as pessoas tinham pela primeira vez o direito nacional, s que este direito no valia para o
rei, o rei estava acima do direito, no era responsvel, o rei no erra, no pode fazer o mal. O Rei
estava acima das leis, este era o Estado Absoluto.
As coisas so um pouco mais complicadas, o Absolutismo convivia com o jusnaturalismo,
que acabava firmando limites no positivados at para o prprio rei. O fato que o rei no
estava sujeito a limites jurdicos, ento ele podia, no gostou de algum ele vai l e manda
matar, quer os bens de uma pessoa vai l e pega os bens dessa pessoa. Isto se casava com
uma doutrina que derivava a investidura do rei da vontade divina. O ttulo de legitimidade do rei
no vinha do consenso dos governados, a legitimidade vinha de uma ligao direta do rei com
Deus. s vezes tinham algumas correntes mais extremadas que diziam que o rei era a
encarnao mesmo de Deus, uma outras diziam que ele era fruto da vontade de Deus e uma
corrente mais light que era defendida pelo pessoal mais esclarecido da poca que falava da
divina providncia, no que Deus decidisse quem era o rei, mas se Deus no quisesse que o
rei fosse quele, Ele interferiria. De qualquer maneira voc criava com isso uma espcie de
fundamento teolgico do poder absoluto do rei.
Hobbes fundamentava o absolutismo de modo racional, mas haviam outros dois tericos
que fundamentavam o poder absoluto em base tambm na vontade divina.
O extremo do absolutismo foi na Frana, l pelo comeo do sculo XVII, quando Lus XIV,
proferiu a famosa frase: O Estado Sou Eu, naquele momento jurdico voltou-se a confundir o
pblico com o patrimnio privado do rei. Se o Estado era ele, ele era o privado, havia uma
confuso entre o Estado e a figura do Monarca.
Ainda no Absolutismo, h um momento posterior, que ficou conhecido como Estado de
Polcia, porque voc tinha um rei absoluto, que se auto-continha, que pretendia ser sbio,
tivemos ali na Europa um monte de Dspotas Esclarecidos, que convocavam s vezes os
filsofos iluministas para ficarem ali do seu lado, que faziam uma certa ponderao, respeitando
a opinio, mas ainda era um Estado juridicamente absoluto. Mas esta poca teve alguns
ingredientes ligado a ponderao no exerccio do poder real.
A vem a grande ruptura, com o advento do Estado de Direito. um processo que
comea antes na Inglaterra, ali pelo sculo XVII, com as batalhas. Na Inglaterra a coisa foi mais
gradual, o resultado veio com as disputas da coroa, do parlamento ao longo do sculo XVII, j se
comea a ver um Estado mais liberal, mais contido, com predomnio do Parlamento em relao a
coroa. Outros povos importantes, Frana e Amrica do Norte as coisas no foram uma
passagem gradual, mas uma ruptura, a Revoluo Francesa e a Independncia das 13
colnicas.
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O que estava por trs dessa ruptura? No estou dizendo que o fator econmico seja o
mais importantes, mas a gente pode buscar aqui uma explicao econmica. Havia durante este
perodo uma espcie de convergncia de interesses entre a burguesia e o rei absoluto. S que
em determinado momento esta convergncia deixou de existir, porque para a estabilidade do
trafico mercantil voc no poderia ficar dependendo dos humores do rei de planto, que podia
um belo dia tirar todos os seus bens. Por outro lado aquele modelo de desigualdades, em que a
posio de cada um estava definitivamente marcada pelo nascimento, pertencer a nobreza, ao
clero, ou ao resto, que era chamado de terceiro estado, aquilo estava incomodando a burguesia,
porque a burguesia que j tinha adquirido o poderio econmico, tambm aspirava de alguma
maneira o poderio poltico. E so uma srie de fatores que levou ao advento do Estado Liberal.
O Estado Liberal, contra quem ele vai se voltar no primeiro momento, quem o inimigo? o
Estado Absoluto. O Estado Liberal busca exatamente reconstruir aquele Estado Absoluto, da
vem quela noo de quanto menos Estado melhor. E qual era o Estado que havia at ento?
Era o Estado Absoluto, que no respeitava direito, onde as pessoas dependiam sempre da boa
vontade do rei.
Ento, o Estado Liberal que vai se construir um Estado mnimo, um Estado que do
ponto de vista, do seu papel, da sua finalidade, vai se limitar a proteo da propriedade, da
segurana interna e externa e vai apostar o resto no mercado e na prpria sociedade. A teoria
econmica que est associada a isso aquela O Estado que no intervm, o Estado
abscenteista que confia na mo invisvel do mercado como mecanismo que equacionaria os
problemas sociais que viessem a surgir. Toda a obra de engenharia institucional do Estado
Liberal vai ser no sentido de conteno do poder. Para isso o Estado Liberal vai se valer de
vrias tcnicas, por exemplo, tcnicas institucionais, relacionadas a prpria arquitetura do
Estado, ao prprio modo de ser do Estado, se o poder at ento era unificado, era necessrio
agora dividir o poder, para que? Para evitar que algum concentrando poder demais pudesse se
tornar desptico. Agora dividir o poder no voltando aquele modelo feudalista, pluralista, voc
tinha um Estado s, mas voc atribuiria as funes principais do Estado a rgos e titulares
diferentes, de modo que nenhum desses rgos ou titulares se tornasse todo poderoso, a
finalidade da separao de poderes em ltima instncia era a garantia da liberdade individual.
Isso fica muito claro, quando a gente l os tericos de separao de poder, primeiro Locke,
depois Montesquieu, que foi o maior divulgador da separao de poderes. Montesquieu tem uma
frase que todo mundo cita: que preciso fazer com que pela disposio das coisas o poder freie
o poder, que se divide para conter. Porque voc contem? Porque, o Estado necessrio, mas o
Estado um mal, ele um mal, ele um adversrio das liberdades, ele tem que ser limitado, ele
tem que ser contido, ele deve que ser o menor possvel. Do outro lado acreditava-se na
sociedade, no mercado, agora, nessa sociedade, nesse mercado, quem que estava ali de fato
enriquecendo, lucrando com isso, beneficiando-se com tudo? Era o todo mundo, era o Terceiro
Estado, aquela diviso dos Jacobinos? No, na prtica quem de fato estava ganhando com isso
era um setor desse Terceiro Estado que era a burguesia.
Agora o Estado Absoluto estava at ali convivendo tambm com alguns resduos do
feudalismo. Este Estado Liberal no s desconstruiu o Estado Absoluto, mas tambm todos os
resduos do feudalismo. Ento a primeira coisa que ele vai proclamar a igualdade de todos
perante a lei. Os direitos agora no dependem mais do pertencimento a nobreza, ao clero, a
ordem, todos so iguais perante a lei. E o modelo disso est fazendo 200 anos agora, o Cdigo de
Napoleo, que era a lei geral, abstrata que valia para todo mundo.
Esta idia de lei, geral, abstrata que a gente tem hoje, que parece uma coisa to evidente
uma coisa que nasce a. Direito antes era uma coisa completamente diferente.
Uma caracterstica fundamental desse Estado Liberal era a proclamao da generalidade
e abstrao da lei como mecanismo de afirmao da igualdade de todos. Isso j era em relao
ao passado uma conquista enorme, agora, era uma conquista que em pouco tempo se provou
insuficiente. Voc dizia, todo mundo igual, s que o mercado agia a sua prpria sorte e estava
produzindo as desigualdades. O Estado absentesta, o Estado ausente permitia que as
desigualdades se multiplicassem financiadas pelas classes econmicas e instalasse a opresso
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do mais forte contra o mais fraco como o modelo da Revoluo Industrial, na Inglaterra, sculo
XIX, com um Estado Liberal, ausente, no intervia, leis gerais abstratas e as criancinhas
trabalhando 18 horas em minas de carvo. O mercado no resolvia, porque, usando a linguagem
Marxista, um exrcito industrial de reserva, um monte de gente disposta a assumir aquela
mesma vaga, pobreza enorme, desigualdade enorme, ento tudo isso desmerecendo as
conquistas do Estado Liberal.
No a gente tem que sempre olhar a coisa de um ngulo histrico, o Estado Liberal com
essa proclamao da igualdade de todos perante a lei, generalidade e abstrao da norma, com
esse fim do absolutismo, com essa engenharia do Estado arquitetada como objetivo a conteno
do poder so invenes geniais, que muitas delas esto a at hoje, mudou alguma coisa, mas
essas teorias at hoje elas ecoam, a separao de poderes est a at hoje, a separao de
poderes na Constituio brasileira no artigo segundo igual a da Inglaterra.
Parte dos pilares do Estado que ns temos hoje foram construdos nessa poca.
Mantinha do Estado Absoluto a unidade de poder, s que essa unidade agora no recaia mais
sobre um nico titular, o Estado era uno, o poder era uno, agora o exerccio era dividido por
rgos diferentes para que nenhum titular se tornasse poderoso demais. Achava-se que atribuir
poder em excesso, era uma frase do historiador ingls, que diz: o poder corrompe e o poder
absoluto corrompe absolutamente, se eu der muito poder para algum fatalmente ia levar ao
arbtrio. A grande preocupao do Estado Liberal era a contenso do arbtrio e a so vrias as
tcnicas.
Uma tcnica eu j mencionei, a separao de poderes para a contenso dos titulares de
cada poder. Uma outra tcnica era a criao de um espao de incolumidade individual, voc
criava uma espcie de crculo e botava o indivduo no meio e dizia, olha neste campo aqui os
governantes no podem adentrar. Isso se dava como? Atravs da garantia de certos direitos
individuais oponveis em face do Estado. O espao era como se eu dissesse, olha aqui est o
indivduo, tem um crculo em volta dele no qual o Estado no vai entrar e isso vai envolver
liberdade de religio, liberdade de expresso, liberdade de profisso, so direitos que na poca
eram basicamente concebidos, como direito a absteno do Estado, o Estado respeitava esses
direitos no quando ele fazia alguma coisa, mas sim, quando ele deixava de fazer.
Essa idia que a gente tem hoje, ah, eu tenho direito a sade, o Estado vai e d o
medicamento, d o mdico. A viso de direito na poca era outra, os direitos eles demandavam
abstenes, o respeito aos direitos ocorria quando o Estado no agia. O Estado era como o
inimigo, o adversrio por excelncia, isso se justificava at historicamente, qual era o Estado no
qual eles tinham se defrontado os tericos iluministas, o Estado Absoluto. Com isso, de alguma
maneira, eles erguiam uma espcie de muralha sobre o indivduo o que e coincidia precisamente
com os interesses da burguesia da poca. Os direitos que era protegidos por excelncia, tirando
a liberdade de religio, que tinha um significado maior, eram direitos que tinham contedo
econmico-patrimonial. Quando se pensava em liberdade, era sobretudo a liberdade econmica,
de contratar, de comprar, sem sofrer interferncia do poder pblico nos negcios jurdicos que
eles celebravam. Com isso veio tambm, liberdade de religio, alias liberdade de religio teve
um papel muito importante no advento do Estado Liberal, as pessoas no agentavam mais
aquela coisa de que, muda o rei, o rei tem uma religio, a manda matar todo mundo que da
outra religio. As pessoas no agentavam mais isso, havia uma nsia e uma certa tolerncia.
Uma outra caracterstica do Estado Moderno, a secularizao, voc vai separar
definitivamente Estado e Religio. O Estado Liberal um Estado secular. Na Idade Mdia a
Igreja tinha pretenses sobre o poder existente. O Estado Absoluto o rei que passa a ter
pretenses sobre o poder das Igrejas, o rei quer nomear bispo, o rei que decide qual a
religio. O Estado de Direito, Liberal, a Inglaterra um pouco exceo a isso, a Inglaterra o
pas que tem at hoje tem religio oficial. O Estado de Direito Liberal por eminncia laico, um
Estado que no s no tem religio, como ele respeita todas as religies. A religio uma coisa
que fica no mbito da privacidade, cada um tem a sua e cada um pode viver de acordo com a
sua religio.
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Este modelo de Estado Liberal, o poder pblico no intervinha na economia. O que
comea a acontecer, o Estado Liberal comea a no funcionar, uma srie de problemas vo
surgindo. Antes disso, tinha um paradoxo no Estado Liberal, qual era o grande paradoxo? O
Estado Liberal afirmara a igualdade, a igualdade formal, mas era igualdade. S que a, primeiro
no mesmo bojo do Estado Liberal, vai ressurgir aquela noo grega da democracia, vai ressurgir
bem matizada, com outras tintas. Como ela ressurge, no seria mais possvel a democracia
direta, ento vo criar institutos para a representao poltica, as pessoas votam, elegem
representantes e esses representantes fazem as leis. At a a representao uma
necessidade, at pelo tamanho da populao, s que a representao poltica vai ser uma
exclusividade dos burgueses, que embora tivessem proclamado a igualdade, durante todo o
Estado Liberal o voto foi limitado, ou por mecanismos censitrios, para votar tinha que ter
determinada renda, ou por mecanismos capacitrios, para votar preciso ter uma determinada
instruo, como quem no tem renda quem tambm no tem instruo, quem que se
beneficiava disso e quem que perdia? Quem se beneficiava, a burguesia, quem perdia, os
pobres, o povo. Ento tinha uma contradio a tremenda, como que voc afirma que todo
mundo igual se voc s consegue capacidade poltica para uns poucos.
ESTADO LIBERAL
Como o Estado Liberal foi construdo e os fatores que desencadearam a crise do Estado
Liberal. Conversei a propsito do direito de voto que foi obtido de algumas demandas de grupos
sociais excludos, que tivessem um canal atravs do qual pudessem votar para parlamentar.
A trajetria histrica de Estado de Direito mostra bem que dificilmente eles so dados,
no caem do cu, normalmente eles so arrancados no processo de luta poltica, quando no de
luta no sentido literal. Ento obviamente houve resistncias a isso, na medida em que o Estado
Liberal veio se convertendo no Estado Social, isso contrariou os interesses, houve grupos e
segmentos que se opuseram e que defenderam a manuteno do modelo do Estado Liberal.
Mas o fato , que o Estado Social comea a se tornar hegemnico no mundo, sobretudo
depois da crise decorrente da Quebra da Bolsa de Nova York, em 1929, a dcada de 30, com o
intervencionismo estatal, o modelo econmico de Kant que vai se tornando hegemnico nos
Estados Unidos, a poltica do New Deal. Na Europa Ocidental os pases comeavam a adotar
medidas de interveno no mercado, por outro lado comeavam a garantir algumas prestaes
sociais, como previdncia, ensino fundamental.
No Estado Liberal como que isso ficava quem era o responsvel por esse tipo de coisa?
Era a prpria sociedade, por exemplo, o sujeito ficava velho, cansado, quem que vai cuidar
dele? A famlia dele, ou instituies da sociedade ligadas igreja, ligadas a outras entidades,
agora esse no era o papel do Estado. E se o sujeito no tivesse famlia, no conseguisse abrigo
em nenhuma dessas instituies, ora ele ficava a sua prpria sorte. Ento, a mudana do
modelo do Estado Liberal para o Estado Social, teve um contedo civilizatrio, ou seja, ele
objetivou, dentre outras, coisas dar mais completude aquele iderio que est sintetizado naquele
lema da Revoluo Francesa de Igualdade, Liberdade e Fraternidade. No que o Estado Liberal
no se propusesse tambm a assegurar Igualdade, Liberdade e Fraternidade, mas era uma
liberdade muito abstrata, uma liberdade que certa maneira abstraia as necessidades reais que
tinham as pessoas. Era como se o Estado dissesse o seguinte, voc livre porque eu no vou te
obrigar a fazer nada, voc livre porque eu no vou privar voc de seus bens, voc livre
porque eu no vou te impedir de se manifestar. Ento, todos ns sabemos, que a opresso no
provem s do Estado, a opresso provem tambm das relaes sociais, nas quais as pessoas
so engajadas, nas relaes econmicas, nas relaes nas empresas, nas relaes na famlia.
S que o Estado de certa maneira dizia, olha, isso no meu papel, vocs a, na sociedade civil,
de mercado, vocs que se entendam, era o Estado absentesta, h uma expresso muita usada
na Frana que , O Estado era uma espcie de policial noturno. O Estado estava ali para
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proteger a propriedade, para garantir a segurana, mas no fazia nada alem disso, ou quando
agia s muito pontual.
Ento o Estado Social comea a se modificar, comea a crescer. Qual o poder que
cresce mais? Sobretudo o Poder Executivo. No Estado Liberal o poder mais valorizado era o
Legislativo. No Estado Social o Executivo assume uma fora maior, porque sobretudo atravs
do Executivo que se instrumentaliza a interveno do Estado na economia, a garantia das
prestaes sociais, etc. S que isso s vezes tambm gera um problema, certos modelos de
Estado Social flertaram de modo s vezes de modo mais disfarado, s vezes de modo
absolutamente escancarado com o Totalitarismo. Um dos discursos que foi muito corrente na
dcada de 30, do sculo passado era o seguinte, este Estado intervencionista incompatvel
com aquele modelo de Estado Liberal, que respeita os direitos individuais, nos quais os poderes
so separados e contidos. Esse discurso levou, entre outras coisas, ao advento do Fascismo na
Itlia, claro que houve outras causas tambm, mas essa foi uma causas, o Nazismo na
Alemanha e aqui no Brasil ditadura Vargas. No estou comparando Vargas a Hitler, no isso,
agora no mundo todo havia uma certa inflexo do liberalismo, havia uma tendncia em prol do
Estado forte com os perigos que isso freqentemente isso enseja. O perigo de desrespeito as
liberdades individuais, o perigo de desrespeito as franquias democrticas. S que o Estado
Social no necessariamente incompatvel com liberdades, o que muito importante destacar,
ele perfeitamente compatvel com as garantias do Estado de Direito. Este um modelo que se
construiu, sobretudo depois do final da II Guerra Mundial, que se dissemina pela Europa
Ocidental, com menor intensidade nos Estados Unidos, os Estados Unidos no entrou muito
nesta de Estado Social, na qual o objetivo era conciliar a garantia direitos individuais, conteno
do arbtrio estatal e do outro lado o Estado intervencionista que protegesse o mais fraco do mais
forte, que garantisse prestaes materiais bsicas para a populao. Ser que isso possvel?
Esse era o debate, alguns autores diziam que no, seja para negar o Estado Social, seja para
afirmar o Estado Social, mas negar a possibilidade de manuteno do regime referente em
relao s liberdades. Esse um momento delicado na evoluo do Estado, que resultou em
experincias no democrticas. Mas no necessariamente o Estado Social resulta em
experincia no democrtica, perfeitamente possvel o Estado Social que seja tambm
democrtico e liberal.
O que vocs hoje lem no jornal, em relao ao Estado Social? Est tudo bem com o
Estado Social, est tudo tranqilo. O que est acontecendo? Quem tentaria sintetizar em alguns
pontos sinceros a natureza desta crise?
Existem vrios fatores, fatores das mais variadas ordens. Um tem relao at com a
alterao da composio demogrfica da populao, voc diminui a taxa de natalidade, aumenta
a expectativa de vida, isso leva a que, a mais idosos, e so os idosos que geram mais gastos
sociais, sade, previdncia, por outro lado, a populao ativa passa a representar uma parcela
menor, menos significativa, os problemas de previdncia. Quando a previdncia social no Brasil
comea, por exemplo, ela de 7 para 1 a relao, de 7 pessoas que trabalhavam para 1
aposentado, hoje a relao de 2 para 1 e a estimativa que daqui a 20 ou 30 anos a relao
seja de 1 para 1, relao de 1 para 1, quer dizer que para manter o outro depois, tem que
descontar metade do seu salrio. Voc tem que de alguma maneira prestar ateno para isso,
seno vai perpetrar uma injustia intergeracional para aqueles que vierem depois.
Existem muitos fatores desencadeadores dessa crise do bem estar social. Outro fator muito
importante, que vocs folheando os jornais tomam contato com ele, Globalizao. A gente vai
depois falar bastante sobre Globalizao, quando estudarmos Soberania, que um dos itens que
segundo as concepes tradicionais compem ali a lgica do Estado, os componentes do Estado,
o poder soberano.
Neste momento vamos abstrair da questo estritamente jurdica, vamos pensar em
termos factuais, em termos empricos. Um Estado, qualquer que seja ele, ele controla as
variveis que influenciam sobre os fatores econmicos, sociais, etc, dentro das suas fronteiras,
ele tem controle pleno sobre isso? Tem, algum. Por exemplo, tem uma crise na Bolsa de Tquio
e isso pode refletir na deciso do COPOM sobre a taxa de juros e que vai gerar desemprego.
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Avanos tecnolgicos, nas telecomunicaes, na informtica, tudo isso serviu para encurtar
distancias e as fronteiras, tanto fronteiras dos Estados, como s vezes fronteiras culturais foram
se diluindo. Essa globalizao tem aspectos positivos e aspectos negativas. Acho muito simplista
taxar a globalizao de coisa ruim, a globalizao tem coisas maravilhosas, por exemplo, vocs
ontem puderam ouvir o Prof. Peter Green, isso globalizao, vocs tm acesso a filmes
importados, a livros importados, a cultura estrangeira, cultura uma coisa global. Sobre a
premissa, do respeito aos direitos, algum tempo atrs, iam matar uma mulher a dilapidada, matar
de pedrada, porque ela no estando casada engravidou. A porque ela no foi lapidada, porque a
opinio do mundo todo cobrou, encheu o saco, isso globalizao. Globalizao no bicho
papo. Globalizao, Frum Social Mundial, eu sempre participo, h 3 anos eu palestro no
Frum Social Mundial contra a globalizao, mas eu no conheo nenhuma outra instituio
mais globalizada do que o Frum Social Mundial, que tem gente do mundo todo ali. O Frum
Social Mundial globalizao, um exemplo contra a globalizao, profundamente globalizado.
Agora, globalizao, essa globalizao que tem sido implementada no mundo tem
aspectos muitos perigosos, quer dizer, o que est acontecendo, o Estado v corroda a sua
soberania, o poder que ele tinha de conformar as vrias sociais, econmicas, etc, diminuiu
significativamente. E o que tem para ser colocado no lugar do Estado? Por enquanto, mercado.
Mercado resolve o problema de injustia social, no resolve. Voc no tem instituies
internacionais democrticas, que respondam perante a populao tudo. Ento, esse vcuo de
poder quem est tomando conta? O mercado. O Estado no consegue mais controlar e
implementar todas as medidas pblicas necessrias para promoo da justia social. Voc no
tem alguma agncia transnacional , alguma instituio, que no momento consiga substituir o
Estado na realizao desta tarefa, ento h uma vcuo.
Do ponto de vista econmico qual foi a bandeira principal dos atores transnacionais, foi o
tal do Consenso de Washington. O que foi o Consenso de Washington? Foi uma reunio que
tinha representante do FMI, do Banco Mundial, do Tesouro Americano. Eles estava querendo
buscar uma frmula para os pases do 3 Mundo se desenvolver. Qual foi a frmula, que eles
propuseram? Diminuio do tamanho do Estado, legislao de relaes de trabalho, proteo
dentro da propriedade intelectual, liberdade de capital. Essa frmula, vrios lugares em que ela
foi posta em prtica, ela no gerou riqueza, pelo contrrio, a desigualdade se agravou. Esse o
problema da globalizao.
Mas eu no ontologizaria isso, eu acho que isso no uma caracterstica ontolgica da
globalizao, uma caracterstica desta globalizao. Quem foi o maior defensor de
globalizao? O cone da esquerda Karl Marx, dizia que tinha que ser o comunismo no mundo
todo, globalizar tudo. possvel eventualmente construir uma outra globalizao. Globalizao,
vamos dizer assim, diluir fronteiras no algo necessariamente ruim.
Voc pode globalizar o neoliberalismo, ou voc pode, por exemplo, globalizar o
socialismo. Globalizao no pressupe neoliberalismo. O sujeito pode ser contra o
neoliberalismo, ser contra esta globalizao. Agora eu acho esse discurso, vamos ficar dentro
das nossas fronteiras, na minha opinio um discurso antiquado e um discurso que no resiste
ao tempo. Existe alguns dados que decorrem do prprio avano tecnolgico que so inexorveis.
O modelo Estado Nao fechado, dono do prprio umbigo, esse modelo no tem mais como
prosperar e eu no lamento isso. Voc diminuir distancias, aproximar pessoas, aproximar povos,
isso no ruim, teoricamente, isso bom.
S estou dizendo isso, porque h um discurso que me parece, no estou negando os
males na globalizao, neoliberalismo. No sou neoliberal, no nada disso. S estou criticando
um discurso muito simplificador que predomina hoje em alguns segmentos de esquerda, que
coloca a globalizao como belzebu e eu acho que no por a, a questo bem mais
complexa, tem vrios outros matizes.
Mas o fato que essa mudana demogrfica da populao, a globalizao econmica, a
isso tambm se adiciona um certo desencanto do Estado, quer dizer, as pessoas depositavam
uma confiana muito grande no Estado. O Estado tinha uma espcie de charme redentor, o
Estado que vai nos salvar. Em alguns pases em que o Estado se tornou grande, mais do que
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grande, ele se tornou tambm obeso. O Estado tentava consumir muitos recursos e no
voltavam benefcios para as pessoas. Ento se o Estado era visto como instrumento de
redeno, de promoo de justia social, de repente algumas pessoas comearam a questionar,
este Estado est grande a, se eu estava pobre antes eu continuo pobre depois. O Estado que
deveria ser um meio, estava em alguns lugares se tornando um fim em si. Esse crescimento,
esse agigantamento do Estado estava proporcionando tambm o que, uma burocracia inchada,
uma lgica tecnocrtica, na qual aquela msica do Raul Seixas, que o cara est desesperado
que estava faltando um carimbo no ttulo de eleitor.
O Estado grande comeou a ser associado a imagens nem sempre positivas. O discurso
que comea a se tornar hegemnico, o estopim disso, foram as crises do petrleo da dcada de
70. Agora esse discurso se torna hegemnico mesmo a partir da dcada de 80, dcada de 90. O
Brasil, eu diria a partir da dcada de 90.
E a isso no um fenmeno localizado aqui, um fenmeno em quase todas as
universalidades. O que vai acontecer no mundo todo? Privatizaes, desregulamentaes, quer
dizer, h uma retrao do Estado Social. O que vem depois? No h ainda distanciamento
histrico para a gente avaliar se o modelo do qual a gente est vivendo hoje, j um outro tipo,
j um Estado ps-Social. O fato que aquele Estado Social que a gente conhece j no mais
o mesmo. O que vai vim depois a gente no sabe. Eu sei que dentro desse contexto tem gente
que aplaude essa crise, essa desconstruo do Estado Social, inclusive os antigos crticos do
Estado Social, os neoliberais, por exemplo. Tem gente que lamenta, diz que o Estado Social a
melhor coisa do mundo, eu no acho que a melhor coisa do mundo, o Brasil, eu acho que um
exemplo. Alis, o Estado brasileiro cresceu muito, cresceu muito em duas ditaduras, ditadura
Vargas e ditadura Militar e isso diminuiu a concentrao de renda no pas? No. Os pobres
ficaram menos pobres?
No sei se o Estado Social aquele que vai nos redimir. Eu sei que o mercado no .
um momento difcil, um momento difcil tambm em razo at de outros dados da geopoltica
que vocs conhecem. Quando voc tinha um mundo bipolar, Estados Unidos e Rssia, os
regimes prximos ao americano, os pases capitalistas, voc sempre tinha um medo que a
bandeira do lado de l pudesse prevalecer. Agora, no momento em que o comunismo
literalmente desmorona, na sua completa inviabilidade econmica. Voc no tem uma outra
alternativa, ento de repente os capitalistas disseram, ns vencemos, j que vencemos, no
precisamos fazer mais tanta concesso. Vocs lembram que eu disse que um dos fatores que
catalisou o combustvel para a consolidao do Estado Social, foi o medo de que fenmenos
similares a Revoluo Bolchevique pudessem ocorrer nos pases do ocidente europeu. Hoje no
tem mais isso, voc tem um mundo no qual h uma grande potncia, as questes hoje de
geopoltica esto correlacionadas mais a problemas de terrorismo, fundamentalismo islmico e
qual a utopia, tudo mundo tem utopia.
Esta crise do Estado Social ela ainda mais severa nos pases capitalista perifricos que
nem o Brasil, porque voc vai na Alemanha, na Frana, est discusso de reforma de
previdncia, de reforma trabalhista, essa uma agenda global, no uma agenda brasileira.
Agora, nesses pases a populao tem aquele mnimo, no Brasil no tem, tem legies de
pessoas excludas, para as quais o Estado ainda essencial. Eu s estava querendo mostrar a
vocs que essa histria, essa trajetria de Estado, ela no linear, ela cheia de curvas, cheias
de sinuosidades, voc vai, volta.
A prpria idia de Estado Moderno, de Estado soberano essa idia hoje est
atravessando uma crise.
Ele diz que o Estado Liberal no Brasil nunca existiu. O Estado no Brasil era Cartrios.
Nosso modelo de Estado, aquela colonizao portuguesa, aquela confuso entre pblico e
privado. A gente nunca teve Estado mnimo, Estado absentesta, o Estado intervia o tempo todo,
agora em proveito do rico. Segundo ele, no Brasil, as conquistas do Estado Liberal de Direito
elas vem depois do inicio da socialidade do Estado, que se deu na Era Vargas.
A relao de cidadania uma coisa muita nova no Brasil, as pessoas se consideravam
filhas do Estado que era o Pai, do governante que era o pai. No era aquela relao de que voc
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tem direitos, o sujeito est te fazendo um favor, no est te garantindo um direito. Essa idia de
direitos, de poder limitado uma idia profundamente nova entre ns.
Esses modelos a que eu me referi, essa trajetria que vocs vo encontrar na literatura
uma certa idealizao e essa idealizao no corresponde plenamente a nossa vivncia, a
trajetria do nosso pas.
A rigor no Brasil ns no tivemos um Estado Liberal, no perodo do Estado Liberal na
Europa, qual foi a filosofia que predominava no Brasil, que comeou? O positivismo, Auguste
Comte, aquela coisa que entrava os militares no forte, isso a anttese do liberalismo. As idias
liberais no tiveram muita aceitao no Brasil, a lgica do funcionamento do Estado brasileiro
sempre foi aquela lgica da privatizao do pblico, no qual o governante no era um servidor
pblico responsvel perante um conselho, ele era o dono do Estado que s vezes distribua
favores e ao distribuir favores granjeava alguma clientela. Era essa um pouco a lgica atravs da
qual funcionava de certa maneira e ainda existem resqucios dela no Estado brasileiro de hoje.
Se hoje est pior ou melhor eu no sei, mas voc hoje institucionalizou no Brasil algumas
garantias de Estado de Direito muito importantes, a imprensa livre, tem oposio, o sujeito viola
o seu direito voc vai na justia, antes no existia.
OBS.:H algumas teorias sobre o que desencadeou a origem do Estado, eu no dou muita bola
para isso, porque eu acho que chute.
H quem diga que o Estado, teoria do Robert News, que a origem do Estado patriarcal,
voc tinha a famlia e a famlia foi se expandindo e famlias foram se ligando a outras famlias
formando cls e acabou desencadeando a criao do Estado.
H uma outra teoria, uma teoria meio negativa, que dizia que o Estado no nasce de
expanso da famlia, o Estado sempre uma forma de dominao de um grupo sobre outro
grupo e nasce do conflito.
O Marx e o Engels tambm vai por a, mas com uma idia mais economicista, sempre
situando este conflito ali no plano da infra-estrutura das relaes econmicas.
H tambm aquelas concepes meio idealizadoras do contrato social, que acham que
h um acordo prvio entre as pessoas para criao de uma comunidade.
ELEMENTOS DO ESTADO
A viso dominante que vocs vo encontrar na maioria dos livros de que existem 3
componentes inafastveis para o Estado, alguns autores aludem a um 4 componente, eu acho
este 4 elemento uma idealizao.
Quais seriam os 3 componentes?
. TERRITRIO
. POVO
. PODER POLTIVO
Quem alude ao 4 elemento menciona a Finalidade, eu acho que perfeitamente
possvel um Estado que no tenha finalidade.
TERRITRIO
Esta noo de territrio como elemento integrante do Estado, como componente do
Estado, ela relativamente recente, por qu? Durante muito tempo o mundo no era to
povoado, no havia uma continuidade entre as comunidades polticas, uma continuidade, uma
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contigidade espacial. Por exemplo, quem viu o Senhor dos Anis, voc tem aqui um lugar e
voc tem que andar um monto para chegar em outro lugar. Num mundo assim no to
necessrio voc demarcar o seu territrio, o meio do caminho o meio do caminho. E antes
disso ainda, a sedentarizao das populaes obviamente tambm um pressuposto para que
se considere territrio como integrante do Estado. Populao de nmades, qual o territrio?
No tem territrio. Era preciso que as populaes se assentassem em algum lugar e tambm
que se tornasse relevante demarcar limites que viessem a separar um Estado do outro. No
feudalismo, por outro lado, como o tipo de relao poltica que se estabelecia era dominada por
uma lgica privada, essa idia de territrio tambm no era relevante, por qu? Territrio era
como se fosse a propriedade ou como a gente trata hoje a propriedade privada de algum. Essa
noo de que haveria uma instncia a qual se subordinasse a propriedade, que exercesse uma
espcie de domnio eminente sobre tudo, ela estava ausente no Estado feudal.
no Estado Moderno, no Absolutismo, nos modelos subseqentes do Estado Moderno
que o territrio se converte num elemento importante para as comunidades.
Existem algumas teorias sobre a natureza jurdica, h alguns debates sobre qual seria a
natureza jurdica do territrio.
A quem defenda a teoria do territrio sujeito, a quem defenda a teoria do territrio objeto
e a quem defenda a teoria do territrio competncia, h uma outra teoria que ficou ultrapassada
que era o territrio propriedade, que est associada este modelo liberal, o territrio como a
propriedade do Estado, acaba equiparando aquela relao pblica entre o Estado e o territrio,
com aquela relao privada do indivduo com seus prprios bens. O territrio como propriedade
hoje s uma curiosidade. Ento vamos para as outras concepes:
TERRITRIO COMO OBJETO

Territrio como objeto mais ou menos o seguinte, o territrio no integra o Estado, no
um elemento integrante do Estado, um objeto, um bem sobre o qual o Estado exerce o seu
domnio eminente, ele no um componente do Estado, no parte do Estado.
H uma outra teoria, que a dominante, que a do territrio sujeito.
O territrio um elemento do Estado, no uma coisa que est fora do Estado, na qual o
Estado exerce um poder, o territrio compe o Estado. O que o Estado brasileiro? No s o
territrio brasileiro, quando a gente pensa no Estado brasileiro, o territrio brasileiro uma
componente, no uma coisa que fica fora do Estado, no qual o Estado mantenha um tipo de
relao.
Existe uma outra teoria formal, defendida por um jurista que vai ser um dos primeiros que
vocs vo ouvir falar, que foi o jurista mais conhecido do sculo passado, chamado Hans Kelsen,
um austraco. Hans Kelsen tinha uma teoria toda formal do direito, para Hans Kelsen o territrio
era competncia, o espao no qual tem validade as normas do Estado, territrio define o
mbito de competncia das leis do Estado. O que territrio? o mbito de competncia das
leis do Estado, o espao no qual o Estado exerce a sua jurisdio, exerce o seu poder. Um dos
equvocos dessa teoria vem do fato de que muitas vezes os atos do Estado produzem efeitos
fora do seu territrio. Voc tem aplicao extraterritorial das leis, o Estado se engaja em
atividade internacional, que gera efeitos no exterior.
A viso que prevalece hoje que o TERRITRIO um componente do Estado, integra
o Estado.
Antigamente voc demarcava o espao, e no espao do Estado ele exercia a soberania.
S que hoje h uma espcie de desterritorializao de poder, o poder no est mais atrelado,
necessariamente, ao territrio por algumas razes, uma delas a globalizao. Outro aspecto
importante, que existem instncias que no tem como ser atreladas a territrios, acho que o
melhor exemplo o espao virtual. Quem que exerce soberania sobre o espao virtual? Espao
virtual eu estou falando de internet. O poder que eventualmente exercido sobre o espao virtual
um poder desterritorializado, este um fenmeno que no diz respeito s a internet, ele tem uma
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srie de implicaes importantes. No estou diminuindo a relevncia de territrio como elemento
componente do Estado, mas hoje existem manifestaes de poder, inclusive de poder de Estado,
que no tem mais como ser associadas a territrio.
Vocs vo estudar em direito internacional pblico o que integra o territrio brasileiro.
Voc tem alm do territrio demarcado no mapa, voc tem o espao areo, o mar territorial, que
j foi 200 milhas, hoje 12 milhas, depois voc tem outra zona contgua de mais 12 at 24, uma
zona de explorao econmica exclusiva que vai at 200. Os territrios so considerados at 12
milhas. Vocs vo dar isso em direito internacional. Esta distncia de 200 milhas era baseada no
tiro de canho, que hoje est superada. H convenes internacionais limitando esta distncia a
12 milhas.
POVO
Povo o elemento pessoal do Estado.
Qual a diferena entre povo e populao? Populao no um conceito jurdico, um
conceito demogrfico. Ento quando voc pergunta qual a populao brasileira, quantas
pessoas moram no Brasil, quer dizer, se tiver um americano morando aqui, ele integra a
populao brasileira, um brasileiro que esteja morando em Nova York, no integra a populao
brasileira, um conceito demogrfico.
Quando se fala em povo pressupe um vnculo jurdico entre o indivduo e o Estado.
Algumas pessoas fazem uma confuso entre nacionalidade e cidadania. Nacionalidade e
cidadania no so sinnimos, vou dar um exemplo: uma criana de 6 anos, brasileiro, tem
nacionalidade, mas no tem cidadania. O que cidadania no sentido jurdico a aptido para o
exerccio dos direitos polticos, quer dizer, quem no pode votar, no sentido jurdico no tem
cidadania.
Agora a palavra cidadania usada, at na sociologia, no jargo, na linguagem do dia-adia de forma muito mais ampla, vou dar exemplo, no atual regime constitucional brasileiro quem
est cumprindo pena no tem direitos polticos, o sujeito que foi preso, deciso transitada e
julgada, enquanto estiver cumprindo pena, no tem direito poltico, mas a gente vai ouvir falar:
ah, a situao nos presdios muito ruim, isso um atentado contra a cidadania dos presos. A
voc est usando a palavra cidadania no sentido mais amplo, est associando cidadania a
titularidade de direitos fundamentais. A gente pode usar cidadania neste sentido mais amplo e
pode usar cidadania no sentido mais restrito, como titularidade de direitos polticos. Neste
sentido mais restrito, de um modo geral, para ser cidado preciso ser nacional, mas nem todo
nacional cidado. Alm de menores, voc pode ter a pessoa com deficincia mental, o preso
que est cumprindo pena no cidado. O conceito de cidadania mais restrito.
O QUE FORMA UM POVO?

Existe muita coisa escrita sobre isso e as pessoas falam em elementos como, tradies
comuns, laos culturais, algum sentimento de solidariedade, s vezes lngua, fatores tnicos,
fatores religiosos. Eu tenho para mim que muito complicado sustentar a idia de povo a partir
desses elementos, que hoje h um dado positivo que o pluralismo.
Ento, em primeiro lugar, fundamentar a idia de povo em alguns elementos
naturalsticos, como raa, perdo da palavra, todo mundo sabe a merda que isso deu, o
conceito nazista, o povo era raa, a raa ariana, isso um negcio perigosssimo e o Brasil um
pas multi tnico, ento a gente no pode abstrair completamente de qualquer conceito racial na
idia de povo.
RELIGIO
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obvio que determinados Estados, s vezes uma religio dominante, mas tambm no
possvel fundamentar a noo de povo em religio, porque o Estado laico, o Estado no tem
religio e a gente convive com o pluralismo religioso, alias essa uma das belas caractersticas
da cultura brasileira, a gente fala mal do Brasil, mas o Brasil tem muita coisa bacana para a
gente se orgulhar, e uma delas a tolerncia. Vocs j ouviram falar de conflitos religiosos aqui
no Brasil, no tem, tem a coisa muito pontual. Ento no d para fundamentar um conceito de
povo em Religio.
LNGUA
O Paulo Banavides diz que desses fatores que foram mencionados, raa, religio, lngua,
que lngua o mais importantes. Mas eu no acho que seja tanto assim no, a gente vai para a
Sua, a Sua tem 3 lnguas, tem canto na Sua que fala francs, canto que fala italiano,
canto que fala alemo, na Catalnia, na Espanha, o pessoal no fala espanhol, fala catalo. No
Brasil voc tem um idioma, que praticamente todo mundo fala, mas a prpria constituio
preservou o direito dos ndios manterem o seu idioma, a educao indgena deve ser no idioma
indgena. Como tambm no me parece que possa fundamentar a idia de povo em lngua,
agora isso no quer dizer que lngua, raa e religio, por favor no, mas que lngua, algum
patrimnio cultural comum, isso seja um componente, mas no necessariamente inarredveis,
da noo de povo.
A idia de tradies compartilhadas. Bacana, tradies compartilhadas, ter uma cultura
comum, mas num estado multicultural no necessariamente isso vai acontecer tambm. Um
estado multicultural tolerante s vezes existem diferenas enormes. E a diferena no algo
ruim, pelo contrrio, a diferena muitas vezes tem que ser preservada, tem uma frase, que eu
sempre cito, que do Boaventura de Souza Santos, um socilogo portugus, que diz o seguinte:
Eu tenho direito a igualdade quando a diferena me diminui, mas eu tenho direito a diferena
quando a igualdade me descaracteriza. perfeitamente possvel, voc num Estado ter
comunidades que no partilham das mesmas tradies, que tem seu estilo de vida prprio, que a
lgica que prevalecia no passado era a do ablacionismo. Vocs j ouviram falar de uma
expresso, que usada para falar de Nova York, o caldeiro, que derrete tudo e a voc forja dali
a cultura nacional, mas s que a gente no tem a cultura nacional, existem as mltiplas culturas
nacionais. O Brasil tem uma riqueza cultural, uma riqueza de tradies enorme, ento eu acho
complicado exigir partilha de tradies, de valores compartilhados, como elemento fundamental para
a caracterizao do povo.
Agora uma coisa que me parece uma coisa muito importante para a caracterizao do
povo, a dimenso voluntarstica, a expresso de vontade, a vontade de estar junto, de construir
um futuro junto, a sensao ou a percepo, que pelo menos em alguma coisa est ali no
mesmo barco. Estamos todos de alguma maneira usando uma parcela de nossas vidas
envolvidos numa empreitada conjunta.
Por exemplo, um povo fatalmente vai se descaracterizar, se desintegrar se quisesse uma
partida. Por exemplo, o Estado de Israel com um monte de palestinos vivendo l dentro, os
palestinos no querem estar no mesmo barco que o povo judeu, eles querem sair dali, quer
dizer, aquilo ali no d para ser um povo. Eu acho que d perfeitamente para a Sua que fala
outra lngua, que tem lugar na Sua que predomina a religio protestante, outros que predomina
a religio catlica, mas existe um horizonte comum, as pessoas querem estar junto naquela
empreitada. Agora voc vai em Israel, no d para voc ter um Estado com judeu e com
palestinos, eles no querem estar juntos, no h um horizonte comum, eles querem separar,
eles querem estar longe.
possvel um povo sem Estado, mas no possvel um Estado sem povo. Mas existe
uma doutrina, que foi muito usada na poca da descolonizao, ali na dcada de 70, que , para
cada povo um Estado, vem dali o princpio, que inclusive foi acolhido na constituio brasileira,
que um princpio que est na carta da ONU, etc, que o princpio da autodeterminao dos
povos. E teoricamente o povo deve ter direito ao seu Estado, agora a implementao prtica
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disso muitas vezes difcil, pois vai envolver questes de poder, de alta poltica, muito
complexo.
Juridicamente quando voc se fala em povo estamos aludindo ao elemento pessoal do
Estado, o indivduo que tem determinado vnculo com o Estado. Agora quais so os elementos
que geram a constituio desse vnculo? A idia que em princpio cada pessoa deve pertencer
a um povo, logo deve ter vinculao a um Estado. No bom, do ponto de vista da teoria, bom
do ponto de vista pessoal, que algum tenha duas nacionalidades, ou mais do que duas e
pssimo que no tenha nenhuma nacionalidade. No ter nenhuma nacionalidade, tem um nome
para isso, aptrida, uma situao extremamente desconfortvel porque voc no tem direito
de estar em pas nenhum, que bem pior.
Inclusive, na histria da humanidade, sabe-se que a manipulao de regras sobre
nacionalidade foi um fator terrvel de violao dos direitos humanos. Uma das primeiras coisas
que Hitler fez contra os judeus foi cassar a nacionalidade deles. Stalin tambm tirava a
nacionalidade dos adversrios polticos. Isso gera um monte de problemas.
Aptrida pssimo, agora duas nacionalidades, eu at adoraria ter nacionalidade europia,
passaporte europeu, agora do ponto de vista da teoria incorreto, por qu? Porque voc pode
acatar seletivamente as prescries do Estado, quando for mais conveniente para voc. Por
exemplo, o Cacciotola tem dupla nacionalidade, ento ele era perseguido pela polcia aqui, foi
para a Itlia, quase nenhum pas extradita nacional, ele se livrou daquilo.
Teoricamente, a regra da nacionalidade deve ser aquela apta a captar o vinculo mais
slido, mais profundo que algum tem com algum Estado. S que no mundo tem dois critrios
importantes e a maioria dos pases temperou, usou mais um critrio ou mais o outro e temperou
um pouquinho.
QUAIS SO ESSES DOIS CRITRIOS?

Um chama JUS SORIS e outro chama JUS SANGUINIS. O Brasil adota como regra
geral o JUS SORIS. O que isso jus soris e jus sanguinis?
O jus soris brasileiro quem nasceu no territrio do Brasil. O principal critrio da
atribuio da nacionalidade o local de nascimento.
No jus sanguinis, o principal critrio para atribuio da nacionalidade a ascendncia, a
questo importante vai ser saber qual a nacionalidade de seus pais.
O que aconteceu? A vamos voltar um pouco na histria. Hoje em dia, s vezes ter
populao grande no sinnimo de poder, muito antes pelo contrrio. S que no sculo XVIII
ter populao grande era importante, era poder, populao maior era mais gente para lutar na
guerra, mais mo-de-obra. Ento os pases da Europa, naquela poca eram pases nos quais as
pessoas estavam saindo, as pessoas estavam emigrando, estavam indo embora, estavam indo
fazer a Amrica. Estavam saindo da Itlia, Portugal, Espanha vindo bater aqui, no Brasil, Estados
Unidos, Argentina. Ento o que aqueles pases queriam, eles queriam manter o vinculo com os
descendentes daquelas pessoas, ento isso de certa forma explica porque historicamente,
quase todos os pases europeus adotaram como princpio para atribuio de nacionalidade o jus
sanguinis.
J os pases, sobretudo da Amrica eram pases que estavam recebendo imigrantes e
aqui a idia era de incluir essas pessoas no povo brasileiro. No caso brasileiro, tinha inclusive
um componente racista, tem uma teoria sobre o embranquecimento da populao brasileira, isso
no foi uma coisa neutra do ponto de vista racial no, era at uma coisa meio deliberada.
Vinham os espanhis, italianos, portugueses, etc e desejavam atribuir nacionalidade aos filhos
dessas pessoas que aqui fossem viver. Ento qual foi o principal critrio para fixao da
nacionalidade do Brasil, que tambm o critrio americano, o critrio argentino? O outro, jus
soris, tem excees, que a gente vai estudar o ano que vem, na constituio brasileira, direito
positivo, mas a principal regra do Brasil o jus soris, pela qual brasileiro quem nasceu no
Brasil.
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S que o que acontece, hoje o fluxo migratrio, tirando Estados Unidos e Canad o
oposto de certa maneira. Ento a regra, a idia que inspirou a confeco desta regra ela no
est mais presente, porque hoje na Europa, por exemplo, este um problema gravssimo de
direitos humanos. Alemanha, eu diria que este o maior problema de direitos humanos na
Alemanha. Por exemplo, o que acontece, chega o turco na Alemanha. O turco tudo bem turco,
mas o filho do turco que nasceu na Alemanha, que s vezes nunca foi na Turquia, no alemo
e normalmente, at porque estas populaes so meio estigmatizadas, ento as relaes
afetivas so frequentemente endgenas, l dentro, vo se casando entre si, ento voc tem s
vezes gente de terceira, de quarta gerao, que no tem a nacionalidade do pas e j no tem
mais nenhuma ligao com o pas dos ascendentes. No Brasil a gente no tem grandes
problemas, de um modo geral as regras de nacionalidade adotadas no Brasil so consideradas
satisfatrias.
Vimos aqui ento conceito de povo, como que voc estabelece este tipo de relao
jurdica. Essa relao jurdica, ela uma relao voluntria ou no? Eu sou brasileiro, eu posso
dizer eu no quero mais ser brasileiro?
O Estado diz que esse vnculo no um vnculo voluntrio. A vocs vo dizer voc est
em contradio com o que voc falou antes. Eu estava dizendo que para voc ter aquela noo
de povo, se voc no tem aquele sentido de partilhar um destino comum, dificilmente, esse povo
vai se manter historicamente ao longo do tempo. Mas isso no quer dizer, por exemplo, o
Fernandinho Beira Mar, ah, no agento mais o Brasil, renuncio a ele. Existem at possibilidades
de voc perder a nacionalidade do pas em razo de um ato de vontade. Por exemplo, no Brasil,
quando voc adquire espontaneamente a nacionalidade de um outro pas, no um caso de
nacionalidade originria, o sujeito chega l nos Estados Unidos e diz, no agento mais o meu
pas, quero me naturalizar americano. Se foi um ato espontneo, se ele no fez isso quando
pendia alguma presso, normalmente se entende que houve renuncia a nacionalidade brasileira.
Essa uma situao em que um ato voluntrio pode significar em perda de nacionalidade. Mas
em regra, o vinculo de nacionalidade no um vinculo que dependa da adeso da vontade, voc
nasce nacional de um pas, continua nacional desse pas, independente de qual seja a sua
vontade.
Vimos ento os principais critrios da atribuio de nacionalidade.
Vamos agora discutir um pouco a idia de Nao e como que essa idia de nao se
relaciona com povo, se relaciona com Estado.
NAO
Quando a gente fala em NAO, este um conceito menos jurdico e mais histrico,
sociolgico. No existe uma definio jurdica de nao. Quando se fala em nao a referncia
no s aos vivos, quando se fala em nao pensa-se tambm num passado comum, nas
geraes futuras, num porvir, um conceito bem mais abstrato, que o conceito de povo que
um conceito mais palpvel. Quem o povo brasileiro, tem como estabelecer quem o povo
brasileiro. Agora, quem integra a nao brasileira? Nao no so s os vivos, geraes futuras,
os antepassados, um conceito que refora um certo apelo emotivo, emocional. Esta ligada a
tradies comuns, a um passado como, um futuro, um horizonte, vnculos compartilhados, tudo
isso esta presente nesta idia de nao. Inclusive, em razo desse carter um tanto impalpvel,
s vezes a idia de nao muito mal empregada, para justificar atos profundamente
equivocados e vou dar, de novo, o exemplo da Alemanha nazista, eles criaram uma leitura racial,
a nao so os arianos, a nao ariana, o futuro do povo ariano, o passado ariano, arrumaram
uma teorias histricas, todas falsas e mirabolantes, voc construa ali um sentido de identidade
coletiva, cujo pilar estava fundado em areia movedia, uma coisa at perigosa.
Nacionalismo uma coisa boa, uma coisa ruim, quando que nacionalismo bom,
quando que nacionalismo ruim?
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Tem um pensador francs, do sculo XIX, chamado Renan, que diz a seguinte frase:
Nao um plebiscito de todos os dias, no concordo com ele no, porque ele est hiper
dimensionando laos de solidariedade e nem sempre isso est presente.
A idia de NAO tem esse apelo, uma construo de uma identidade coletiva,
de uma empreitada histrica, o passado, o presente e o futuro, como se houvesse uma
soluo de continuidade, no s o povo presente, mas tambm nossos filhos, nossos
netos, nossos antepassados. Eu tenho medo, que as vezes essas categorias muito abstratas,
que tem esse apelo emotivo, elas podem ser usadas para finalidades muito esprias.
Mas possvel um nacionalismo bom? Claro que . Esse engajamento em causas
coletivas uma coisa muito importante, uma coisa que falta hoje na sociedade, ela est
presente, mas em uma dose baixa. As pessoas quando se identificam com projetos coletivos,
quando se preocupam com a construo de um futuro comum, quando se engajam em causas
que exorbitam os seus interesses egosticos, isso uma coisa bacana, isso uma coisa
interessante e o nacionalismo indiscutivelmente refora isso. Agora o nacionalismo comea a
ficar perigoso quando ele envolve uma viso fechada de nao, uma viso exclusivista, vale
quem est aqui dentro, no vale quem est l fora.
Vocs viram a guerra de Tria, o filme? Lembram quando o Aquiles diz l, tem gente
morrendo l e so gregos. Essa idia de que a vida de um brasileiro uma outra coisa em
relao a vida de um estrangeiro, vida vida.
Nacionalismo bom quando no envolve essa coisa meio tribal, que o outro um
estranho com o qual eu no posso comungar, com o qual eu no posso compartilhar e que no
merecedor do mesmo respeito, da mesma considerao, porque o outro. O nacionalismo
passa a ser frequentemente a fonte de preconceitos, de discriminao, de xenofobia, etc, etc.
Eu acho perfeitamente possvel um nacionalismo tolerante em relao ao outro, um
nacionalismo tolerante em relao a diferena, um nacionalismo que internamente no se
pretenda homogeinizador. No contexto mltiplo cultural do povo brasileiro, voc diz no, essa
aqui a nao. Voc tem aquela coisa homogeinizadora, de quem pertence a um grupo social
diferente, no comunga das mesmas tradies, das mesmas idias, ou ele absorvido, ou ele
assimilado, ou como dizia o jargo da poca do Mdice, ame-o ou deixe-o. Ou voc assimilado,
se integra, tem uma espcie de noo de povo como uma grandeza homognea e no uma
grandeza plural, ou ento voc est fora. Esse nacionalismo muito ruim.
s vezes um nacionalismo exacerbado, que super dimensione estes vnculos podem ter
como contraponto essa excluso, essa intolerncia em relao ao outro. O outro passa a no ser
merecedor de respeito, de considerao. Quem faz algum merecedor do mesmo respeito, da
mesma considerao, no a nacionalidade, a condio de pessoa, a condio de pessoa
torna a cada um merecedor do mesmo respeito, da mesma considerao. Esse o discurso dos
direitos humanos, se algum est passando fome, o fato de ser brasileiro, americano, ou se
etope, no faz diferena, no pode uma pessoa humana estar passando fome.
linda a utopia do Kant, que escreveu h 200 anos atrs, um livro chamado: Ensaio
para uma paz perpetua, em que ele diz assim: mundo bacana, o mundo vai ser uma federao,
com uma democracia mundial e vai todo mundo ser cidado e titular de direito.
Todos ns somos seres humanos. Eu acho que o Estado uma fase provisria,
transitria e que eu fao votos que no dure muito, mas eu espero que no termine agora,
porque se terminar em breve o que vai vim no lugar mercado, mercado s no adianta.
Agora esse risco desse nacionalismo exacerbado, que se torna intolerante, isso no um
grande problema brasileiro. Srgio Buarque de Holanda tem um livro chamado Razes do Brasil
que ele fala da cordialidade brasileira, cordialidade aqui no duplo sentido, por exemplo, se seu
carro fura o pneu na rua, provavelmente algum vai te ajudar, no assim no mundo tudo no,
um povo hospitaleiro, solidrio; agora, cordialidade tambm no sentido do jeitinho, da
malevolncia, que s vezes evita que certas instituies mais pessoais se tornem eficientes,
porque h uma lgica ainda da predominncia do privado sobre o pblico, ah, meu amigo, se
amigo vai me ajudar, gente boa. O que faz do Brasil o Brasil um livro do Roberto da Matta,
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antroplogo, O que faz do Brasil o Brasil, ele joga um pouco com essas idias, com essas
categorias.
Agora essa categoria tem uma dimenso muito interessante e uma dimenso nem to
interessante assim, da cordialidade, a dimenso interessante que ns somos um povo
tolerante. Se no fossemos um povo tolerante, com os nveis de desigualdade econmica do
Brasil, se a gente vivesse num pas um pouco diferente, j tinha arrebentado uma revoluo
violenta h muito tempo. O Brasil o pas da cidade partida, voc tem ali do lado, So Conrado
e a Rocinha. Normalmente h uma diferena, um espao de quilmetros entre os pobres e os
ricos, no Brasil, no Rio de Janeiro pelo menos uma coisa grudada na outra. Voc tem a praia,
tem o carnaval, isso funciona porque existe este componente nosso de cordialidade, essa
pimenta brasileira, que nesse ponto nos vacina contra esse risco dessa intolerncia exacerbada,
xenofobia, dificilmente o povo brasileiro vai ser xenfobo, no mximo vai torcer contra a
Argentina em qualquer jogo de futebol.
interessante o nacionalismo, que o engajamento em causas que transcendam a
ambio pessoal, aquela coisa de voc se envolver em projetos coletivos, esse o lado bacana do
nacionalismo. Agora eu no acho que o projeto coletivo tenha necessariamente o nacionalismo.
Voc tem a ONG internacional, que o militante da ONG age independentemente do nacionalismo.
No estou colocando com isso rtulo ruim no nacionalismo. O nacionalismo tem um aspecto
importante, interessante, um sentido de pertinncia ao povo, a construo de um destino comum,
acho isso bacana. O perigo quando a exacerbao disso leva a um olhar intolerante em relao
ao outro, leva a um fechamento. Voc se fecha e com isso voc s vezes deixa de ser
devidamente atencioso com quem no do seu pas.
PODER POLTICO
O que poder poltico?
Tem um monte de definio de poder, mas umas definies muito simplrias.
Poder a capacidade de fazer com que o outro siga a sua vontade.
Poder Poltico seria o poder de estabelecer isso em ltimo grau, em ltima instncia
numa determinada comunidade.
O que vai ser til para a gente aqui, em teoria do Estado, uma teoria do Michel Focou,
ele tem um livro chamado Micro fsica do Poder, em que ele diz o seguinte: o poder est em
tudo, o poder capilar, o poder no o Estado. A o Michel vai e estuda o poder nas instituies
mdicas, como que nasceu a prtica mdica, como que nasceu a sexualidade, vai e mostra
que em tudo o poder perfaz. O poder ento no uma coisa ruim, no uma opresso, mas se
a gente quer viver coletivamente, se a gente no vai viver que nem eremita preciso que
existam algumas regras e algum tem que impor estas regras e se essas regras forem violadas
preciso algum para sancionar aqueles que violem estas regras. Da essa idia de que o
Estado tem que ter poder poltico. E qual o meio para o exerccio deste poder.
1) Para ter poder, normalmente, preciso alguma fora, e a uma das caractersticas do
Estado Moderno foi a monopolizao do uso legtimo da fora. Por exemplo, o ladro te assaltou,
voc at pode enquanto ele est te assaltando brigar com ele para no deixar ele roubar o seu
bem, agora voc no pode depois juntar com seus amigos e ir l espancar o ladro e pegar a
sua coisa de volta. Ou o sujeito no pagou a dvida, ele est te devendo, ele est errado, mas
voc no pode ir l e tirar o direito dele. Essa foi uma das caractersticas que gerou inclusive a
formao do Estado, a monopolizao do uso legtimo da fora, a capacidade de impor em
ltima instncia a sua vontade.
Agora, o poder que se baseia s na fora, ele necessariamente vai ser efmero, o poder
no pode se basear s na fora. O Estado pode usar a fora em 0,1% dos casos, mas preciso
que nos outros 99,9% dos casos as pessoas observem as regras dadas pelo Estado, regras de
conduta do Estado, de um modo mais ou menos espontneo. Isso s possvel se existir algum
grau mnimo de consentimento em relao ao exerccio do poder. Quando no h uma crena
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mnima na legitimidade do exerccio do poder, o poder vai ser efmero, vai ficar ali o tempo todo
pisando em ovos. E uma caracterstica do poder duradouro a baixa freqncia com que
necessrio desencadear mecanismos coercitivos para que ele seja exercido.
Voc imagina um governante que ele seja odiado, a ele tem um exrcito, uma hora vo
tentar derrub-lo. Um Estado em que ningum est de acordo com as regras que ele edita, o
Estado vai durar muito pouco. O poder quando ele se institucionaliza, ele sempre busca algum
nvel de legitimao. E esse nvel de legitimao passa por algum grau de aceitao, de tal
forma que a fora, a violncia se torne marginal, quer dizer, nas margens, num ou noutro caso
voc usa, mas na maioria das vezes, as coisas se fazem sem essa necessidade.
O poder funciona melhor quando h um grau elevado de consentimento em relao s
ordens ditadas pelos governantes.
O Estado detm o poder, agora este poder do Estado ele diferente do poder, por
exemplo, que tem o pai em relao a seus filhos, o clube em relao a seus scios. Qual seria a
nota distintiva deste poder do Estado?
Coero no, eu tenho um filho, meu filho faz uma malcriao, eu dou uma palmada nele;
eu sou scio do clube, fao baguna no clube e empurro o scio na piscina, a o clube vai me
suspender, pode ter coero tambm em outras instncias que no o Estado.
Organizao no, o clube tambm organizado, uma empresa organizada.
O Rousseau comea o contrato social dizendo o seguinte: o que eu quero, eu quero bolar
uma frmula na qual as pessoas, na sociedade civil, sejam to livres como eram antes no Estado
da natureza. Ento o que ele faz? Ele cria um modelo no qual o governado era o governante e o
governante o governado e diz o seguinte, eu no estado da natureza tenho liberdade, quando a
sociedade civil vai ser fundada eu transfiro toda essa minha liberdade, mas eu no transfiro para
o governante que o outro, eu transfiro para o corpo coletivo que eu integro, ento eu como
cidado recebo de volta toda a liberdade que eu tinha alienado como indivduo. A, eu sou depois
da formao da sociedade civil to livre como eu era antes. Agora, qual era o problema disso?
O Rousseau estava dizendo que a liberdade por excelncia era a liberdade de voc no
se submeter a decises de cuja adoo voc no tenha participado.
Podem ser decididas pela comunidade jurdica? O espao de liberdade deve se tornar
imune a comunidade jurdica?
Por exemplo, sexualidade, imagina que a comunidade poltica decida, regra de
sexualidade essa aqui, entenda sexualidade, casamento monogmico, um a vida toda, uma
deciso corretiva. A o cara gay, quer ser bgamo.
Voltando ao Rousseau, existem certas questes que no esto no espao pblico, que a
deliberao do que deve ser feito, ou do que no deve ser feito, no deve ser confiada as
maiores, mas a autonomia individual. Ento, o conceito de liberdade de Rousseau um conceito
coletivista de liberdade que algo importante, liberdade com participao, mas ela no esgota a
idia de liberdade, visto tambm a liberdade como autodeterminao individual. Dentro de uma
determinada esfera na qual as decises que eu adoto no fazem mal a ningum, o senhor do
meu destino deve ser eu mesmo, cada um como construtor do seu destino, como autor da sua
prpria histria, isso a, Rousseau no tinha pensado nisso quando deu o conceito dele.
SOBERANIA
A idia de soberania uma idia moderna, essa noo de soberania no estava presente
nem na antiguidade, nem na idade mdia, uma idia que ela vai se afirmar naquele momento
de construo do Estado Nacional, na primeira fase ali da afirmao do Estado Moderno, Estado
com territrio demarcado, com monoplio do poder da fora, com exrcito, administrao,
burocracia. O autor que vai dar a primeira formulao da teoria de soberania um autor que
chama Jean Bodin.
Jean Bodin um autor francs que estava escrevendo naquele momento de afirmao
do Estado Absolutista, ento ele queria justificar o poder do rei, a teoria dele de justificao de
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poder do rei uma teoria que hoje est ultrapassada, mas era o instrumento disponvel na
poca, justificao teolgica, divina. A partir dessa justificao teolgica, divina ele queria atribuir
ao rei todo o poder. Porque isso na poca era uma coisa to importante? Porque o quadro com o
qual se defrontavam os Estados nascentes ali era aquele quadro do poder pulverizado, era
aquele quadro do feudalismo, com o imperador, com os feudos, com os direitos das cidades,
ento a idia era unificar todo este poder e para unificar todo poder tinha que dar um poder
superior, um poder maior a algum. E a quem foi atribudo este poder maior? Ao rei, ao monarca,
vem da o Lus XIV, o Estado Sou Eu, tinha um fundamento terico para isso. No incio esta
idia de soberania do Estado identificada com a soberania do rei. Soberania do Estado
significa que o rei pode fazer o que quiser, o rei no comete erros, o rei no responsvel
politicamente, etc.
S que a vem o Estado de Direito, e como voc vai compatibilizar a idia de Estado de
Direito com a noo de soberania? Como fazer isso? Voc pelo menos tinha que deslocar a
fonte da soberania, no pode mais ser o rei. Ento, do rei a soberania passa para uma coisa
mais institucional, fala-se em soberania do Estado e dentro do Estado, a soberania ora
atribuda a nao, ora atribuda ao povo.
E ao lado dessa afirmao poltica da soberania, a soberania vai se tornar tambm um
princpio jurdico, que numa aproximao ainda elementar, o que significaria a soberania no
sentido jurdico? A gente pode desdobrar a soberania no sentido jurdico em dois planos, no
plano interno a relao do Estado com o cidado, sditos do Estado, as pessoas que esto
dentro do Estado e no plano externo a relao do Estado com outros Estados, com outras
Entidades, etc. No plano interno soberania significa que o Estado tem o maior poder, no h
poder acima do Estado, o Estado o poder que submete, que subordina todos os outros. No
plano externo voc no tem como fazer isso, porque a quem vai viver a soberania. Ento, no
plano externo, soberania significa que o Estado est em paridade com os demais Estados, ento
no reconhece poder superior a ele. Essa era uma questo de intenso debate ali, naquela fase
de formao do Estado Nacional, quer dizer o papa manda no rei, o imperador manda no rei,
como que fica? Da a afirmao da soberania no plano externo internacional, no plano externo,
como o poder do estado que est em paridade com o poder dos outros Estados, mas que no
reconhece nenhum poder superior, nenhum poder que lhe esteja acima. E um momento
importante de consagrao disso, foi no sculo XVII, um tratado que foi firmado pelas potencias
europias, foi o tratado da Westfalia, a Paz de Westfalia, nessa paz da Westfalia tem ali a
formulao desse princpio jurdico da soberania, onde os Estados reconhecem que os outros
Estados tem igualdade, ento um Estado se compromete a no intervir nas questes
domsticas, nas questes internas do outro Estado, partindo da premissa de que dentro das
fronteiras de cada Estado, a autoridade mxima era o prprio Estado.
Agora, como que a gente vai casar a concepo de que o Estado deve ter os poderes
limitados, que vem da onde, vem da idia do Estado de Direito, do liberalismo, com soberania?
um casamento complicado, voc vai dizer que o Estado est acima de tudo, pode tudo,
soberano, de um lado e do outro lado voc vai afirmar que o princpio que entroniza o Estado de
Direito exatamente o da limitao de poder do Estado. Tinha uma tenso ali. E como que
essa tenso foi resolvida? Na teoria da Constituio, na idia que a Constituio, que a
expresso da soberania e que por outro lado limita o prprio Estado, ento o Estado soberano
enquanto faz a constituio interna dele, a constituio seria a emanao, a exteriorizao de
sua soberania, mas o Estado est limitado pela sua Constituio, que vai ter o papel de no s
cuidar da organizao do Estado, da estrutura do Estado, mas tambm de prever e garantir
direitos fundamentais, mais contemporaneamente se entende tambm que traar metas e
objetivos fundamentais do Estado e da sociedade. A teoria constitucional vai de certa maneira
buscar a compatibilizao entre duas idias, que esto aparentemente em tenso, de um lado
soberania, que postula poder supremo e do outro lado Estado de Direito, que postula o oposto, a
limitao do poder. Ento, o Estado quando edita uma constituio est exercendo internamente
a sua soberania, mas ele um Estado que fica limitado pela sua constituio.
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A soberania ao longo do tempo foi atribuda a titulares diferentes. Ento ns vimos aqui
vrios absolutistas, Jean Bodin, atribua a soberania a quem? Ao rei, o rei quase se confundindo
com o Estado, a celebre frase de Lus XIV. S que a, quando vem a Revoluo Francesa,
aquela coisa do Rousseau, democracia, rei fica esquisito, rei soberano. Ento surgiram duas
outras concepes e algumas posies intermedirias. Uma concepo que era muito invocada
na poca e at hoje est expresso povoa o nosso linguajar a da soberania da nao, a
soberania nacional e a outra teoria a da soberania popular, a soberania do povo. Agora tem
alguma relevncia prtica atribuir a soberania a nao ou ao povo? Tem uma relevncia prtica
enorme. Lembram do conceito de nao? O que nao? Nao so suas tradies de
passado, ento mais palpvel, mais corpreo, ou mais incorpreo, mais abstrato a noo de
nao em relao a noo de povo. Povo concreto o elemento pessoal do Estado, so
aquelas pessoas que tem um vnculo jurdico com o Estado. Nao est remetendo a passado, a
futuro, a tradies compartilhadas, a uma outra idia. Porque se usou muito est coisa da
soberania nacional? Porque nao voc no sabe quem nao, porque nao se no so s
os vivos, algum vai ter que vocalizar, algum vai exprimir a idia da nao. Quando o povo,
quer saber o que o povo pensa consulte o povo, o povo est l. Agora nao, quem que fala
em nome da nao? Ento, todo o iderio liberal burgus dizia que a nao tinha soberania, mas
que algumas pessoas que estavam legitimadas para falar em nome da nao. Ento o
discurso do voto censitrio (dinheiro) ou do voto capacitrio (instruo). O discurso era de que a
soberania da nao, a nao pode escolher os mais aptos para falar em seu nome. Sem
contar outras possibilidades de apropriao indbita da teoria da soberania nacional, por
exemplo, a soberania se expressa atravs de um grande lder que fala pela nao, um grande
guia, Fuhler em alemo guia, tinha ali uma teoria de soberania nacional. A nao se exprime
atravs das pessoas que estejam mais antenadas com as suas necessidades inexorveis da
histria, vanguarda do proletariado. Vanguarda do proletariado para partido comunista, partido
comunista para comit do partido comunista para apropriao do poder por poucos, um salto
que foi dado.
Ento, l no sculo XVIII, Frana, aquela fase ps Revoluo Francesa, aquela
efervescncia intelectual, a tinha um sujeito chamado Abade Si , ele criou o conceito de
poder constituinte e ele que defendia a teoria de soberania nacional e o Rousseau, no era
francs, ele era suo, de Genebra, era mais ou menos contemporneo, dizia soberania nacional
nada, soberania popular, o poder do povo, esse povo a, no da nao. A teoria da soberania
popular no transige com o voto censitrio, voto capacitrio, nada disso.
Vai ter um momento ali de transio, que tanto soberania nacional que quanto soberania
popular eram correntes contra-absolutistas e ainda tinha outra coisa ali, que era o absolutismo
que insistia em no sumir do mapa, de vez em quanto ele reaparecia ali, Congresso de Viena,
quando Napoleo foi derrotado, as potncias europias, aquela coisa toda, ento as teorias
tentavam conciliar uma coisa com a outra, por exemplo, a teoria que prevaleceu no Brasil no
Reinado foi a teoria da soberania compartilhada, quando foi feita a 1 Constituio brasileira em
1824, o iderio que estava ali por trs foi a teoria da soberania compartilhada, basta ler a fala do
Pedro I da instalao da Assemblia Constituinte que depois ele dissolveu, Eu juro que vou
respeitar, promulgar e fazer cumprir esta Constituio se ela for digna da nao e de mim. A
soberania, estavam os dois ali, estavam compartilhando, estavam dividindo.
As idias, as mudanas, elas dificilmente se do em saltos qunticos, durante pulos, voc
vai mudando, voc vai comendo pelas beiradas, a gente conta a histria, a gente est
simplificando as coisas, ela no passou de soberania do rei para soberania nacional, popular,
houve momentos de transio e de transao e estes momentos tiveram uma grande
importncia na nossa trajetria histrica, porque essa teoria da soberania compartilhada foi a
que teve livre curso no Brasil durante o Imprio.
Hoje, h uma discusso muito grande em torno da noo de soberania, porque? A
soberania no mais aquela, voc pode ficar proclamando retoricamente o princpio, o Estado
soberano, s que quanto menos o princpio corresponde a prtica, a realidade, menos fora ele
tem. Est dizendo que o Estado soberano, s que, o Estado est sujeito a um monte de
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variveis que ele no controla, voc tem a globalizao, instncias supra-nacionais e uma srie
de novos atores, que de fato esto comprimindo ou erodindo esta concepo da soberania
absoluta do Estado.
Dizia-se, na teoria clssica, que a soberania era absoluta, no tinha limites, era
indivisvel, o poder soberano era indivisvel, o exerccio podia at ser dividido, para ajudar a
separao de poderes, mas o poder soberano um s, indivisvel, essa soberania
intransfervel, no transfere soberania, indelegvel, permanente, quer dizer, o povo no deixa
de ser soberano em momento nenhum, pode exercer a soberania, faz a constituio, depois a
soberania entra num momento de latncia, mas em qualquer outro momento ele pode pega e
tomar o poder e fazer uma outra constituio, uma revoluo.
Mas estes predicados grandeloqentes, soberania absoluta, indivisvel, delegada ou
permanente, eles s vezes no se compatibilizam com a realidade crua do mundo em que a
gente vive. E a, exemplo, vocs folheiam os jornais todos os dias, no estamos falando de
periferia, mas de Europa, Frana, Inglaterra, Itlia, Espanha, Portugal, tem uma coisa l
chamada Unio Europia que divide poderes com o Estado, que faz norma, que julga, que julga
s vezes o Estado, que condena o judicirio do Estado, dizendo que o Estado julgou mal. Os
Estados transferiram parte da soberania, mas retiveram uma outra parte para a Unio Europia.
Se no Brasil, juridicamente a gente ainda pode falar no princpio da soberania absoluta e
afirmar que este princpio est sendo corrodo por variveis fticas, l na Europa a gente no
pode mais nem afirmar este princpio juridicamente. No d para falar na Europa do Estado
soberano hoje, ele partilha poderes.
Eu no sei se vai continuar tendo sentido falar de soberania, por exemplo, no Estado
feudal no se falava em soberania, voc tinha mltiplas instncias convivendo. Voc vai l na
Europa e pergunta, chega l na Frana, que um pas muito cioso em relao a sua soberania,
que um pas que tem um brio, um pessoal patriota, quem soberano? A Unio Europia
soberana? Ser que ela vai ficar e o Estado francs vai desaparecer, no acredito. Eu acho que
no vai ter mais um Estado soberano, eu acho que a gente est caminhando, vrios autores
falam disso, um modelo neo-feudal, porque existem mltiplas instncias de poder, nenhuma
delas podendo se arvorar na condio de titular do poder que seja absoluto, superior aos outros.
Agora, no sei se isso no, mas um horizonte possvel, pode ser que o horizonte possvel
seja o Estado global, o Estado mundial, uma utopia, j falei que o Kant de certa maneira
vaticinou isso.
Eu sei que aquela teoria que era universalmente aceita, o Estado soberano, que controla
o que acontece dentro de suas fronteiras, que internacionalmente no est sujeito a nenhum
poder superior ao seu, eu acho que est teoria ortodoxa e clssica no corresponde mais ao
mundo que a gente vive. Ah, a soberania morreu e esqueceu de cair, no, no isso, que o
princpio em si, a idia em si no absoluta. O que no se pode pegar o princpio, a idia, a
teoria e coloca aquilo como se fosse uma realidade supra-histrica, uma coisa da ontologia, o
direito no ontologia, no tem coisa supra-histria, soberania, constituio, Estado, todos
esses conceitos que a gente vai examinar, eles esto mergulhados na histria, mas eles tem
uma determinada conformao em razo de uma srie de variveis histricas e s vezes a
mudana dessas variveis histricas pode provocar a necessidade de releitura desses conceitos.
Hoje voc tem uma srie de variveis externas, infelizmente, que limitam o poder
decisrio do Estado, o Estado tenta nadar contra a mar, claro que voc tem alguma margem
de negociao, de mudar, de se insurgir, mas voc no tem toda a margem, voc no tem como
decidir tudo, antigamente era mais fcil, claro que sempre os Estados influenciaram uns aos
outros, sempre houve variveis que transcendiam as fronteiras nacionais, agora, hoje, isso tem
uma fora muito maior, hoje o fenmeno muito mais poderoso.
Outro aspecto da soberania a questo dos direitos humanos, mas at a II Guerra
Mundial, em matria de direitos humanos valia o discurso da Paz de Westfalia, quer dizer, se um
Estado violasse o direito do cidado de outro Estado, a comunidade internacional no tinha nada
haver com isso, no tinha o que se meter. Hoje, o discurso no mais este, o rompimento foi a II
Guerra Mundial, depois que o Hitler fez com os judeus alems, inclusive, voc viu que no d.
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Voc no pode usar a soberania como escudo para barbrie, porque h alguns valores que
esto na sndrome da soberania do Estado. Depois da II Guerra Mundial comea articular um
movimento de universalizao dos direitos humanos, voc tem instncias internacionais na ONU,
instncias regionais, aqui, por exemplo, na Amrica, voc tem uma comisso e uma corte interamericana de direitos, pode chegar uma ao no judicirio brasileiro foi para ltima instncia, o
Supremo decidiu, a corte l pode dizer no, est errado e o Brasil tem que acatar o pedido da
corte. Isso tem relao com a idia de soberania? Tem. Tem menos soberania por causa disso?
Tem. ruim? No, eu acho que bom, tem gente que acha que ruim.
Para mim, o problema saber se a soberania um fim ou um meio. Soberania um
meio, soberania, Estado, estas categorias todas so meios para defender, garantir, promover os
direitos das pessoas.
Voc tem tambm a questo da legitimao desse poder, porque mal ou bem, o Estado
moderno construiu uma teoria de legitimao, o poder ele vale porque ele consentido, como
que voc afere o consentimento em relao ao poder? Com eleio. Agora voc no elege o
cara do FMI, voc no elege os diretores da Coca-Cola, ento, quer dizer o globalizao tem
tambm este aspecto complexo, que diz respeito a legitimao do poder, a democracia. Eu sou
estou, sem fazer juzo de valor, mostrando que, no que a soberania tenha acabado, mas no
um princpio que pode ser lido com aquela mesma lente do sculo passado, um princpio que
est em transformao. Agora, na teoria do Estado clssico ainda se afirma como uma
caracterstica do poder Estatal o fato do Estado ter um poder soberano.
Este discurso de universalizao dos direitos um discurso que historicamente se
prestou em vrios episdios a muita manipulao. Manipulao inspirada em valores
geopolticos, como por exemplo, na hora em que os EUA enchem a boca para falar em direitos
humanos e criticavam a Unio Sovitica, a China, a Cuba, etc. e apoiaram as ditaduras no cone
sul, Pinochet, a dituradura militar no Brasil, aquela coisa toda e no se insurgiram contra o
apartheid na frica do Sul, porque a frica do Sul era um bastio capitalista ali do lado de
Angola. Ento, vamos criticar a malversao do discurso, mas no porque o discurso mal
usado que eu vou desmoraliz-lo. Vamos pensar o seguinte, Ruanda, em Ruanda voc tinha
duas etnias, os Tutsis e os Rutuchis. O Tutsis entra no poder e quer matar todos os Rutuchis e a
o Rutuchis entra no poder e quer matar todos os Tutsis e matar no matar o inimigo poltico e
matar criancinha, voc ia l e decepava brao de criancinha, isso um problema de Ruanda, da
soberania dele, no est na soberania o governante matando um milho de pessoas que
descordam dele. Reduzir a soberania neste ponto um imperativo real, no pode se calar.
Ento, a questo complexa, vocs vo encontrar pessoas bem intencionadas que no
comungam da minha posio, que vo ter um discurso muito mais de valorizao da soberania
contra qualquer medida que possa sacrificar um pouco a soberania, por si mesmo j ilegtimo.
Eu no acho isso, no estou dizendo que eu estou certo, eu no acho isso, soberania uma
coisa importante, mas soberania no um meio em si, um valor puramente instrumental.
Dentro dessa crise da soberania, se a gente tivesse que analiticamente falar, trs fatores,
eu colocaria, globalizao econmica, criao dos blocos e universalizao dos direitos
humanos, trs idias que tem pontos em comum, mas que no se confundem, mas que vem
impactando a soberania e de certa maneira reduzindo pelo menos a gente apontar como modelo
de Estado do sculo passado.
DEMOCRACIA
At na origem etimolgica a palavra democracia grega, demo povo, cracia governo.
Vrios autores gregos usavam esta expresso, nem sempre em sentido positivo, Plato por
exemplo falava mal da democracia, j Aristteles falava bem. O Aristteles falando das formas
de governo falava da forma pura e a forma deturpada, a forma desviada. Ento ele falava a
forma pura democracia, a forma desviada demagogia, forma pura aristocracia, o governo
de alguns, forma desviada - oligarquia, forma pura - monarquia, fora desviada tirania. Ele dizia
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que a rigor tanto a monarquia, como a aristocracia, como a democracia podiam ser boas, cada
uma com as suas caractersticas, o que era ruim eram as formas desviadas. Quando ele fala
democracia, ele falava a democracia pode ser boa, o povo est preocupado com o interesse
pblico, agora voc pode ter a demagogia, que em vez de voc ter o governo do povo, o povo
cai vtima de charlates, de gente que s est pensando em seus interesses particulares, e
acaba sendo o governo dos piores.
Nem sempre a palavra democracia foi usada neste sentido positivo que hoje a gente
emprega. Ningum no sculo XXI vai se afirmar publicamente contrrio a democracia, ah, eu sou
contra a democraia, ningum vai dizer isso.
Vamos ver a histria da trajetria da democracia
Vou falar um pouco sobre o Estado grego, o surgimento da democracia na Grcia, l pelo
sculo VI a.C. at sculo III a.C., era aquela democracia direta, na praa, debate pblico, da
valorizao do pblico em detrimento do espao privado. Agora era aquela democracia meio
limitada, porque o universo de pessoas que participavam era um universo que exclua as
mulheres, exclua os escravos, exclua os estrangeiros e seus filhos, a noo ali de democracia
era de que a pessoa valorizada quando voc d a ela a possibilidade de interferir nas decises
pblicas, uma espcie de co-autora do destino da sua coletividade, a autonomia do cidado,
sua possibilidade de se exprimir na praa e de influir nas decises relevantes da comunidade.
Essa a idia grega, que com o ocaso da civilizao grega entra no esquecimento, deca e vai
ser retomada s muito depois, no iluminismo, sobretudo com o Jean-Jacques Rousseau, que foi
o grande terico moderno que chama a democracia de novo para as vidas.
Rousseau era um contratualista, s que a teoria do contrato dele era diferente de outras
teorias do contrato social. As teorias de contrato social todas que existiam na poca supunham
que o indivduo que antes era livre, abriria mo da sua liberdade para um terceiro, que era o
governante, o governante era o outro. A revoluo do Rousseau que ele vai chegar e dizer, eu
quero uma frmula na qual a pessoa seja to livre no Estado da natureza, quanto na sociedade
civil depois. Isso s possvel se o governante no for o outro, se o governante for o prprio
povo. Ento, ele diz, que o indivduo faz o contrato social e como indivduo ele abre mo das
suas liberdades, mas como ele integrante do corpo coletivo que governa, como cidado, como
integrante desse corpo coletivo ele recebe de volta toda a liberdade, ele to livre antes como
depois. Agora, ele to livre antes como depois? Depende da leitura que se tenha de liberdade.
que o Rousseau estava valorizando e que depois o crtico de Rousseau, Benjamim Constant,
chamou de liberdade dos antigos, a liberdade com maior determinao democrtica. Benjamim
Constant dizia que liberdade para os modernos outra coisa, uma esfera de autonomia, na
qual eu decido e ningum se mete. Essa liberdade Rousseau no estava defendendo, na teoria
do Rousseau, o povo poderia deliberar sobre qualquer questo, no havia uma esfera a priori
imune ao poder do povo.
Quando Rousseau ressuscita isso, claro que o modelo do Rousseau era invivel, at
porque o Rousseau defendia a democracia direta, o prprio povo governando, se o povo ia
governar, l pelo sculo XVIII, milhes de pessoas, nem cabe esse povo todo em uma praa.
Ento vai se buscar uma frmula de governo no diretamente do povo, mas atravs de
representantes escolhidos pelo povo, eleitos pelo povo, cumprindo um determinado mandato. E
a, vai surgir a teoria da democracia representativa.
Na democracia representativa as pessoas escolhem os representantes que agem em seu
nome, que respondem perante o povo, no o prprio povo que governa, mas as pessoas
escolhidas pelo povo que supostamente esto ali para defender os interesses do povo, agir de
conformidade com a vontade do povo. Para isso, foi trazido um instituto que vinha l de Roma,
porque Roma era a cidade Estado, era o mandato, na qual voc tem uma parte que o
mandante e uma parte que o mandatrio, o mandatrio ele age, mas em nome do mandante,
por conta dos interesses do mandante. No comeo cumpriu-se a risca essa teoria do mandante.
S que essa teoria do mandato privado um representante vai agir em nome de quem votou nele,
de quem o elegeu, a esse Abade, falou no, outra coisa, o mandato poltico no se confunde
com o mandato privado, cada mandatrio representa toda a nao, por isso que o mandato
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poltico no depende de instrues, voc no d instrues de como deve se comportar aquele
que voc elege.
Na Frana, antes da Revoluo Francesa, os Estado Gerais, os representantes do
Terceiro Estado recebiam um caderninho com instrues, teoria ainda usando o mandato
privado. Depois da Revoluo Francesa, que comeou a institucionalizar a democracia
representativa j era um outro modelo, presumia-se que cada pessoa escolhida ou eleita estava
falando e agindo em nome de toda a nao, no em nome de determinado grupo que votou nela.
S que a, tinha aquela histria, o iderio era da democracia. S que em razo dessas teorias de
soberania nacional, em razo de interesses da burguesia, a burguesia no Estado Liberal
ascendeu ao poder poltico, antes s tinha o poder econmico. Ento as teorias negavam a
extenso dos direitos polticos para as parcelas mais pobres da populao, para os
trabalhadores, camponeses, quem est l com o poder poltico o burgus, no se estendeu
para o Terceiro Estado. E a, tinham as justificativas mais absurdas, dizia-se que se o Estado
visa a proteo da propriedade, ento s pode intervir na formao do Estado quem tem
propriedade. Benjamim Constant, quase dois sculos depois na Frana dizia, para participar,
para votar tem que ter cultura, tem que ter luzes, tem que ter tempo de lazer, o trabalhador
estava trabalhando de sol a sol no tem tempo de lazer, no tem tempo para adquirir luzes.
Ento o voto era limitado, era censitrio. Depois isso foi se expandindo at voc ir se
aproximando tendencialmente ao modelo de sufrgio universal, onde voc parte do princpio que
todo aquele que tem capacidade, quer dizer quem tem idade mnima, goza das faculdades
mentais deve pode participar votando e se candidatando. Esse ponto de universalizao do
sufrgio ns chegamos aqui no Brasil, o ltimo obstculo era o voto do analfabeto, que hoje foi
superado na dcada de 80. S que hoje o grande problema da democracia no esse.
Hoje, tem uma distncia, um abismo entre o representante que est l no Congresso e o
representado.
Eu quero mostrar para vocs que existe uma crise, que no uma crise brasileira, uma
crise universal, na idia da democracia representativa, h uma distncia muito grande, um
abismo entre representantes e representado, hoje as eleies muitas vezes no gravitam em
torno de idias, ideais e projetos alternativos. Ento, esses um dos fenmenos que
desencadeou uma crise na democracia, h outros fenmenos tambm.
Outro fenmeno a globalizao, que sobre a democracia tem um impacto negativo.
Modelo de democracia direta, ou seja, o prprio povo faz a lei em praa pblica, isso no
ocidente, s em alguns cantes pequenos da Sua, que ainda existe, por qu? Pela razo
elementar que no vivel, como que voc vai escutar milhes de pessoas para deliberar, no
tem como. Os cantes normalmente tem uma populao muito pequena, o espao territorial
pequeno, que reproduz um pouco aquele modelo da Agora onde esta concepo surgiu.
FORMAS DE ESTADO
A questo concernente a forma de Estado diz respeito ao modo de distribuio espacial
do poder e a fala-se em Estados Unitrios e Estados Compostos.
Estados Unitrios so aqueles em que o poder poltico no territorialmente
fragmentado, o Estado Unitrio at pode ter descentralizaes administrativas, unidades
administrativas descentralizadas, mas s tem um centro decisrio, de poder, que faz leis, que
governa e que mantm uma relao de hierarquia com cada um dos seus desdobramentos, das
suas reparties administrativas, por exemplo, o Brasil antes da Proclamao da Repblica era
um Estado Unitrio. O Brasil at era dividido em provncias, mas quem governava a provncia?
Quem o Imperador mandava, o governante da provncia tinha que respeitar a ordem do
Imperador, a provncia no tinha autonomia em relao ao poder central. A Frana dividida em
departamentos, mas os departamentos constituem mera descentralizao administrativa.
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Agora quando existem vrios centros de poder poltico, dotados de autonomia, a ns j
no temos o Estado Unitrio.
Agora, dentro do Estado Composto tem uma srie de hipteses e possibilidades que eu
vou mencionar. Primeiro duas, que so mais hoje uma curiosidade histrica, que isso no existe
mais, unio pessoal e unio real, eram formas de Estado Composto prprias das monarquias
antigas, aquelas monarquias em que o rei passa o mandato, a Inglaterra e a Espanha so
monarquias e no tem nada haver com isso.
Na unio pessoal, dois pases diferentes, dois Estados diferentes, por uma coincidncia
na linha sucessria, contingencialmente se unem, por exemplo, aconteceu com a Espanha e a
ustria, o Imprio Austraco, na poca do Carlos V. A Espanha no foi incorporado, no virou um
Estado s, mas era o mesmo soberano. Na unio pessoal uma mera contingncia, as linhas
sucessrias coincidiram.
Na unio real, os Estados continuam relativamente independentes, mas eles se agregam
para certas finalidades e o carter menos contingente, o carter mais estvel, por exemplo,
quando dois Estados h um fator poltico qualquer e ascendente ao governo de um uma
determinada dinastia e essa dinastia tem pretenses em relao ao outro Estado, ela consegue
exercer essas pretenses e aquilo no fica dependendo s de um perodo, de um mesmo sujeito
para exercer o governo, h uma estabilidade um pouco maior na unio real que na unio
pessoal.
Na unio pessoal uma coisa ocasional, duas linhas dinsticas confluem para uma
mesma pessoa, vai resultar s vezes de casamentos combinados naquela poca do
absolutismo, etc. Tanto a unio pessoal, quanto na unio real os antigos Estados no perdiam a
sua identidade, voc no formava um novo Estado. Quando voc forma um novo Estado voc
tem uma coisa chamada unio incorporada, o que aconteceu, por exemplo, com a Inglaterra,
Esccia e Irlanda do Norte, que eram Estados independentes e formaram o Reino Unido, voc
tem uma unio incorporada. A unio incorporada no necessariamente uma figura do passado,
s da poca das monarquias no. Agora, a unio pessoal e a unio real estavam muito ligadas
as vicissitudes das dinastias e isso que so categorias que hoje no so mais empregadas.
Algumas categorias mais importantes, Confederao e Federao. O Brasil uma
Federao.
CONFEDERAO
Na Confederao, o que se tem so vrios Estados soberanos que abrem mo de uma
parcela da soberania para criar uma nova entidade que a Confederao. Essa nova entidade
s vai exercer os seus poderes nos limites daquela parcela da soberania dos antigos estados
que lhe foi transferido.
Na Confederao os antigos estados, que antes eram estados simples, mantm o seu
direito de secesso. O que direito de secesso? o direito de sair fora, ele pode dizer, eu no
quero mais, estou saindo fora. Normalmente, nas Confederaes, o Estado confederado, ele
desempenhava funes tipo, representao internacional, manuteno de um exrcito comum,
moeda comum, mas no avocava para si uma esfera muito ampla de competncias, eram
poucas coisas, normalmente ligadas a segurana internacional, relaes internacionais e
emisso de moeda. Hoje, no existe nenhuma Confederao no mundo, agora, h quem diga
que a Unio Europia um fenmeno muito parecido com uma Confederao, ela no uma
Confederao.
Mas nos EUA antes de se tornarem uma Federao foram Confederao, a Sua foi
Confederao e at mantm uma coisa, que pode induzir ao equivoco, at hoje mantm o nome
de Confederao, Confederao Helvetica, s que no uma Confederao uma Federao.
Na Confederao o grau de descentralizao maior do que na Federao.
A Confederao algo que no existe mais hoje no mundo, mas nada obsta que possa
vir a ser criada uma Confederao e h quem entenda que a Unio Europia est se tornando
uma Confederao.
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FEDERAO
Federao tem uma certido de nascimento, que a constituio norte americana de
1787, a constituio dos EUA que at hoje est em vigor, foi ali que surgiu a primeira federao.
claro que a gente vai encontrar antecedentes histricos no Estado Federal, nestas
frmulas de convvio entre Estados que foram dominados com Estado dominador. Por exemplo,
h quem diga que uma antecedente da federao era o Imprio Romano, a forma como Roma
se relacionava respeitando uma certa autonomia das suas antigas provncias. H quem diga que
na Israel antiga, na Judia, as 13 tribos, a forma como as 13 tribos se relacionavam entre si, j
de alguma maneira antecipava o modelo federal. Eu j ouvi tambm que os Vikings, a forma
como os Vickings se organizaram, o centro de poder estava localizado ali na Dinamarca, Sucia,
etc, mas que ocuparam colnias na Groenlndia, na Islndia, que a forma de relao com essas
colnias tinha alguma coisa haver com federao. Mas a gente est falando s de
antepassados, de primrdios, de antecedentes, uma fase embrionria, uma pr-histria da
federao. A Federao vai surgir com a constituio dos EUA.
Agora para entender o processo de surgimento da Federao, vale a pena recapitular o que
ocorreu l nos EUA.
O que aconteceu l nos EUA na poca da independncia?
Nos EUA, as 13 colnias, no havia ainda essa coisa dos EUA. As 13 colnias fizeram a
sua independncia em relao a Inglaterra. Tinha muita coisa comum ali, a lngua era comum, a
formao cultural era muita parecida, o objetivo comum de afirmar a independncia. Ento a
primeira coisa que eles montaram foi uma Confederao, em 1787 foram elaborados os artigos
da Confederao americana, como confederao que era no acabava com a soberania dos
estados, os estados mantinham a sua soberania, mantinham o seu direito de secesso e s
abriam mo de uma diminuta parcela de soberania em prol do Estado Confederado. S que
aquilo no estava funcionando na prtica. Porque no estava funcionando na prtica? Porque
tinha um monte de problemas de comrcio entre aquelas colnias, a quem que normatizaria
aquilo, quem resolveria conflito, cada um puxando a brasa para a sua sardinha. O modelo estava
se mostrando disfuncional, no estava legal. A nos artigos da Confederao tinha a previso de
alterao por unanimidade dos estados. S que a, eles fizeram um congresso, que foi a
Conveno da Filadlfia, os estados se reuniram para deliberar sobre aquilo, s que no meio
eles chegaram a concluso que eles no iam mudar a Confederao, que eles iriam criar uma
outra coisa e essa coisa foi chamada de Federao.
E qual seria a finalidade? Eles queriam um s Estado, mas um s Estado soberano no
qual os antigos estados mantivessem uma ampla parcela de autonomia, tivessem governos
prprios, poderes legislativos prprios, fizessem suas prprias leis. Eles queriam manter a
pluralidade dentro da unidade, essa que a idia essencial. E havia vrias razes para isso.
Entendia-se que o centro de poder estando mais prximo do cidado, o cidado teria como
controla-lo melhor, quanto mais distante o centro de poder maior a chance dele se tornar
desptico, arbitrrio. Entendia-se que como havia uma diversidade, era importante a existncia
dessas outras entidades polticas dotadas de autonomia, voc poderia adotar solues
diferentes em face de realidades diferentes. A se criou o Estado Federal, inclusive numa
manifestao de poder constituinte, porque no foi aprovada a constituio americana pelo
processo que estava previsto nos artigos da Confederao, no houve aprovao unnime, ficou
bem claro isso, estavam criando uma outra coisa, estavam rompendo com o que tinha sido feito
at ento e estavam criando uma outra coisa.
E esse modelo que surgiu nos EUA acabou sendo adotado por uma quantidade muito
grande de pases, porque ele agregava uma srie de vantagens em relao ao modelo do
Estado Unitrio. Primeiro, qual era uma preocupao muito importante naquela poca, sculo
XVIII, logo depois sculo XIX, qual ? Conteno do poder. A separao de poderes um
mecanismo de conteno de poder, voc separa, quando voc separa voc no d plenos
poderes para ningum. A Federao tambm um mecanismo de conteno de poder, voc
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tambm est dividindo, voc est dizendo, algumas questes so do estado e outras questes
so da Unio, tambm um mecanismo que ao conter o poder, de alguma maneira salvaguarda
a liberdade, pelo menos teoricamente.
Alm disso, essa nova frmula poltica, ela era muito interessante em duas situaes,
Estados com uma dimenso territorial muito grande, o poder central l longe, complica muito a
coisa. E Estados em que houvesse uma diversidade, ou cultural, ou lingstica, ou religiosa, em
que voc ter um poder s no ia dar, tipo Sua. Sua no um pas grande, mas voc tem na
Sua em que se fala francs, cantes em que se fala italiano, cantes em que se fala alemo,
quer dizer at a lngua diferente, h um anseio por autonomia maior e esse anseio por
autonomia ele compatvel com a unidade de Estado dentro desse modelo de federalismo.
Ento o federalismo vingou nos EUA e acabou sendo adotado por todos os outros pases.
Dos pases grandes do mundo hoje, o nico que no Federao a China. Ento foi um
modelo que se mostrou positivo por vrias razes.
No Brasil, quando o pas se torna independente, no primeiro momento vai ser um Estado
Unitrio, agora logo com a Proclamao da Repblica, o Brasil se torna Federao, at porque o
movimento federalista foi um dos estopins para o advento da Repblica, o decreto n 1, o
primeiro ato depois da Proclamao da Repblica tornou o Brasil j uma Federao e todas as
constituies brasileiras mantiveram a federao, muito embora, algumas s nominalmente. A
Constituio de 37, por exemplo, embora tivesse mantido nominalmente o Brasil como Estado
Federal, na prtica foi um Estado Unitrio.
Na Confederao, a prpria confederao no tem quase poder nenhum, normalmente
ela vai cuidar de relaes internacionais, segurana externa e emitir moeda, normalmente isto,
normalmente, inclusive, no h nem um executivo, em regra, a confederao s tem um poder
legislativo, que tem um nome de dieta. Nesse sentido, a gente talvez possa falar que a Unio
Europia mais centralizada que uma confederao, porque a Unio Europia tem judicirio,
tem executivo e tem legislativo, o grau de centralizao est mais prximo de uma federao do
que de uma confederao.
Agora o que caracteriza uma Federao? Quando que a gente pode dizer que um
determinado Estado, ele um Estado Federado? Eu vou explicar alguns conceitos, mas eu acho
que vocs s vo conseguir dominar bem esses conceitos quando a gente estudar federao
brasileira, no ano que vem. Por que? Porque so conceitos que trabalham com caractersticas
dogmticas de direito constitucional, com o qual vocs ainda nem foram apresentados.
preciso que haja uma partilha de competncias entre o Estado central e as entidades
federadas e que essa partilha de competncias esteja prevista em sede constitucional. a
constituio que estabelece a partilha de competncias. preciso que haja uma partilha de
competncias e que essa partilha de competncias esteja na constituio, esteja plasmada no
texto constitucional, entre o estado central e os estados federados, entre poder central e os
estados federados, entre a unio e os estados.
Federao pressupe que no exista um s poder, so vrios centros de poder. E o que vai
caber a cada um desses centros? Qual o papel, qual a competncia da Unio, qual a
competncia dos estados? E no caso Estado Brasileiro ainda mais complexo, porque o Brasil a
nica federao do mundo em que o Municpio entidade federativa, s o Brasil. Tem muitos
pases no mundo que existe o municpio, mas o municpio no uma entidade federativa, o Brasil
o nico. Ento, neste momento, vamos esquecer os municpios.
Federao vai ter Unio, representando o poder central e os estados federados, ento
preciso dividir a competncia, o que cabe a Unio fazer e o que cabe aos estados federados
fazer. Essa diviso de competncia, essa partilha de competncia deve estar na constituio e a
constituio deve ser rgida, por qu? Porque se ela no estiver na constituio, o poder central,
a Unio que vai definir como fazer essa partilha, porque s lei da Unio incidiria sobre todo o
territrio do estado federado. Ento, no d para a gente fazer um critrio de partilha, dizendo
assim, vou fazer uma partilha com a Fernanda, a a Fernanda diz ta bom, ns vamos dividir o
bolo, a a Fernanda pergunta, mas o que meu e o que seu. A eu digo, meu o que eu quiser
que seja meu. Isso vai funcionar? Isso no partilha nada. Ento, se a partilha no
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estabelecida pela constituio, ela vai ser ditada por quem? Pela Unio, que uma entidade da
federao. Ento, se voc no tem um pacto federativo, com a mnima estabilidade, se as
competncias do estado dependerem da vontade da Unio. J pensaram, a, o Lula est de mal
com a Rosinha, a vai dizer, o estado tinha est competncia aqui de distribuir o ICMS agora no
tem mais no, agora minha, no d. Agora, se est na constituio, a lei da Unio no pode
mudar a constituio, a constituio uma lei superior, no pode ser alterada por outras leis, da
vem o conceito de constituio rgida.
Por que a partilha de competncia deve estar numa constituio rgida e o que uma
constituio rgida?
Constituio rgida aquela que demanda para alterao de seus dispositivos um
processo mais complexo que o necessrio para a edio das leis.
A nossa constituio ela rgida, por qu? Porque para mudar a nossa constituio
preciso o voto de 3/5 dos deputados e de 3/5 dos senadores, para fazer uma lei basta a maioria
simples dos deputados e dos senadores, quer dizer mudar a constituio mais difcil no Brasil
do que fazer uma rei.
Porque quando uma constituio no rgida, quando ela flexvel, o que acontece?
Voc tem a constituio l, a vamos que algum edite uma lei incompatvel com a constituio,
o que vai acontecer? Se a constituio flexvel, a lei vai revogar a constituio, porque o
processo de mudana da constituio igual ao processo de elaborao da lei. Ento, quando a
constituio flexvel, voc no resolve conflito entre constituio e lei pelo princpio de
hierarquia, a constituio vale mais, logo a lei inconstitucional, no pode ser aplicada. Quando
a constituio flexvel o critrio no vai ser da lei superior, mas o que vier depois, chamado
critrio cronolgico. Ento, se a partilha de competncias estiver posta numa constituio
flexvel, o que acontece? Vai continuar acontecendo aquele meu problema do bolo com a
Fernanda, porque eu Unio vou continuar podendo tirar o pedao do bolo da Fernanda. Se a
constituio flexvel, a lei da Unio pode mudar a constituio, mas se a constituio defini a
competncia como estadual, o poder central est insatisfeito com aquilo, num momento qualquer
ele diz no, o poder meu.
Ento, o primeiro requisito que se costuma mencionar quando se fala em federao,
um partilha de competncia que deve estar posta numa constituio rgida, numa constituio
que demande para alterao dos seus preceitos um processo mais difcil, mais complexo do que
aquele utilizado para a edio das leis de um modo geral.
O cara do povo vai falar, quem manda mais, quem mais, o presidente ou o governador?
Ah, o presidente mais. No poder jurdico no tem isso, cada um tem a sua competncia e o
exerccio da sua competncia e um no est sujeito ao outro, nem o presidente ao governador,
nem o governador ao presidente. Voc pode dizer que o presidente tem o poder maior, tem mais
importncia, mas no relao de hierarquia. Essa uma diferena entre a federao e o Estado
unitrio descentralizado, o Brasil antes da proclamao da repblica era dividido em provncias,
voc tinha l o sujeito que governava a provncia, s que o Imperador mandava no cara que
governava a provncia, ele podia mandar o cara embora, exonerar, isso no existe em Federao.
Imagina o presidente demitindo, exonerando o governador, no tem isso, nem no plano legislativo.
Outro requisito a autonomia das entidades federativas
Qual o conceito jurdico de soberania? A soberania interna, o Estado o poder superior
e soberania externa, ele no reconhece nenhum poder superior ao dele.
Soberania na teoria um poder superior a todos os outros. O estado membro, o estado
federado no tem soberania, est sujeito a certos limites, mas ele tem autonomia, que a
liberdade de ao dentro de limites que tenham sido estabelecidos pelo poder soberano. O
poder soberano que aqui se exterioriza atravs da constituio estabelece uma moldura, uma
margem, um quadrado. Dentro desse quadrado a entidade autnoma livre para agir, ningum
vai dizer, isso, aquilo.
A autonomia liberdade dentro de um limite traado pelo poder soberano.
A eu pergunto para vocs, quem ento soberano? A Unio soberana? No. Se a
Unio fosse soberana, o que aconteceria, o meu problema do bolo com a Fernanda, porque
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soberano est acima de todos os outros poderes, ia chamar para si todas as competncias e
amesquinhar o estado, tornar o estado um mero cumpridor de ordens.
Ento, diz-se que soberano o Estado Federal, o Estado Federal compe-se da Unio e
dos estados membros. Agora, da onde que vem a confuso? que o Estado Federal
representado, inclusive, externamente por rgos que so da Unio, o mbito territorial do
Estado Federal coincide com o mbito territorial da Unio. Agora um equvoco falar que a
Unio soberana, porque a Unio uma entidade da federao, quem tem soberania o
Estado Federal.
Como que essa soberania, do ponto de vista interno, ela se exerce e como que fica a
relao entre unio e estados, quem que vai equacionar isso? a constituio, que essa sim
a exteriorizao da soberania.
A gente fez um pacto, a tem a Unio e tem os estados, se a unio soberana ela pode
mudar o pacto, no ela que soberana, quem soberana a entidade que composta pela
unio e pelos estados. Agora, tem aqui alguma sofisticao terica, porque unio, o espao da
unio o espao do Estado Federal, os rgos que externam a vontade da unio muitas vezes
so os mesmos rgos que externam a vontade do Estado Federal.
VOU DAR UMA EXPLICAO QUE EST NO LIVRO DO KELSEN

VAMOS IMAGINAR QUE ISTO SEJA UMA FEDERAO:
Estado Federado
estado membro
Unio
A teoria clssica, antes de Kelsen dizia o seguinte, ns temos aqui a unio e os estados
federados. S que a esse problema de quem tinha soberania, ficava em suspenso. A alguns
diziam, a soberania da unio, a como explicar a persistncia da autonomia dos estados em
face da soberania da unio. Outros diziam, ela da unio, mas o estado tambm participa do
seu exerccio, atravs do legislativo bicameral. Tinha at uma tese que dizia que os soberanos
eram os estados, foi a tese que o jurista americano usou para dar lastro terico ao movimento de
secesso, os estados so soberanos, eles esto querendo sair da confederao. Mas nenhuma
dessas teorias funcionava bem.
A o Kelsen vem com uma terceira entidade. Tem os estados federados com suas ordens
jurdicas parciais, ou locais, tem a unio com o poder central com a sua ordem jurdica central, s
que voc tem uma outra entidade, que o Estado Federal, que a unio mais os estados. A
dificuldade na compreenso da idia vem do fato que uma idia meio abstrata na medida em
que o mbito territorial no qual exercido o poder da unio o mesmo mbito territorial no qual
exercido o poder do estado federal, mas uma outra entidade.
Ento o titular da soberania o estado federal. Agora os estados membros no tem
relaes internacionais, quem que exerce soberania nas relaes internacionais? a Unio,
mas a unio no faz em seu nome, ela faz em nome do estado federal, est representando o
estado federal, que unio mais estados membros e no caso brasileiro ainda mais os
municpios.
Kelsen escreveu essas obras l pela dcada de 20 do sculo passado. Essa teoria
federal do Kelsen tem 70, 80 anos, por a. O pessoal falava, no, a soberania da unio, a o
outro falava, no a soberania da unio mas o estado participa do exerccio e uma outra
corrente dizia a soberania dos estados. A Kelsen vem dizer que a soberania de uma outra
entidade, o Estado Federal, que significa unio mais estados. A dificuldade de compreender essa
idia vem do fato de que o mbito de validade territorial das normas da unio o mesmo mbito
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de validade territorial das normas do Estado Federal, o espao no qual o Estado Federal exerce
o seu poder coincide com o espao no qual a unio exerce o seu poder e s vezes os rgos
tambm coincidem, ento uma coisa meio abstrata.
AUTONOMIA
Essa autonomia em regra decomposta em alguns predicados que so:
AUTOGOVERNO
AUTO-ORGANIZAO
AUTO-ADMINISTRAO
E h ainda quem fale em auto-legislao, mas eu tendo a acentuar a legislao l

naquele plano anterior, na diviso de competncias. Normalmente, fala-se em autogoverno,
auto-organizao e auto-administrao.
AUTOGOVERNO
O que quer dizer autogoverno? Eu j dei um exemplo aqui, o presidente no manda no
governador, que no manda no prefeito. O presidente no pode exonerar o governador, no
escolhe o governador, tambm no escolhe o prefeito, mesma coisa vale no plano legislativo, os
deputados e senadores no escolhem, no tem o poder de demitir, de exonerar os deputados
estaduais e tambm no podem fazer a mesma coisa em relao aos vereadores.
Autogoverno significa que as entidades da federao, os seus mandatrios so escolhidos
no mbito da prpria entidade federativa e no se subordinam hierarquicamente ao poder um dos
outros e tem a sua investidura e a sua permanncia nas respectivas funes protegidas e
salvaguardada das outra entidades federativas.
Quem que escolhe o governador do estado? O povo do prprio estado. Quem que
escolhe os deputados estaduais? O prprio estado. O processo de escolha da investidura do
estado. O exerccio dessas funes no est sujeito a injunes de outras entidades federativas.
Injunes do ponto de vista emprico at est, ah, o cara tem que satisfazer o governo federal
para receber verbas, mas do ponto jurdico, unio no manda em estado e estado no manda
em municpio, o presidente no pode dar ordem no governador, que no pode dar ordem para
prefeito. E a investidura e a permanncia na funo independe da vontade do outro. Quer dizer,
vamos imaginar que o Lindberg de Faria seja eleito, no adianta a Rosinha detestar o Lindberg de
Faria, vai ter que agentar, vai ter engolir em seco e se discriminar inconstitucional, ah, no vou
fazer, vai ter que fazer. Quer dizer um no manda no outro, no pode escolher.
Agora, no estou gostando vou tirar o cara, no tem como, essa uma diferena do
Estado Federal para o Estado Unitrio descentralizado, voc no vai ter um Estado grande com
um poder central s na capital, no tem como, o Estado normalmente tem descentralizaes
administrativas, mas essas pessoas que esto a frente dessas descentralizaes elas no tem
autonomia em relao ao poder central. Na federao elas tem essa autonomia e isso se chama
autogoverno.
AUTO-ORGANIZAO
As entidades da federao tem que seguir as ordens da constituio, agora fora disso,
elas se estruturam, no tem um modelo pblico, a unio no vai interferir.
AUTO-ADMINISTRAO
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Implica que as entidades da federao no mbito das suas competncias vo agir com
liberdade para prestar os servios pblicos, para exercer o poder de polcia que cabe exercer, etc.
O estado e o municpio vo ter pessoal prprio, vo poder criar suas pessoas jurdicas prprias,
criar empresa pblica estatal, empresa pblica municipal, autarquia de estado, vo ter seus
prprios funcionrios, tudo isso para que possam efetivamente desempenhar com liberdade as
competncias que lhes foram outorgadas pela constituio.
Qual a diferena entre auto-organizao e auto-administrao?
Auto-organizao voc tem a forma da estruturao. Estamos focados no modelo de
organizao, como a entidade vai se estruturar.
Auto-administrao o fazer. Estamos focadas na conduta, na ao concreta.
Uma um aspecto mais passivo, orgnico e a outra um aspecto mais ativo, d conduta,
ao desempenharem suas competncias ela o faz com liberdade, agora para isso ela vai precisar
contar com pessoal prprio, estrutura prpria, etc.
Cada entidade pode se organizar da sua forma, tem que seguir a constituio, mas voc
no vai ter um modelo que imponha um modo homogneo para todo mundo, a no ser aquele
que voc extrai da constituio, porque o estado tem autonomia, mas no soberania, ele tem
liberdade de ao dentro do permetro previamente delineado pelo poder constituinte.
Um outro requisito que a doutrina costuma aponta-lo como necessrio para a apurao
do Estado Federal, mas eu confesso que tenho as minhas dvidas:
A participao das entidades federadas na formao da vontade do Estado Federal.
Como que isso se d na teoria? Como que o poder legislativo no estado federal brasileiro?
bicameral, voc tem o senado e a cmara dos deputados. Mas na teoria a cmara dos
deputados representaria o povo, ao passo que o senado representaria os estados, tanto assim,
na teoria pelo menos, que o nmero de deputados no Brasil varia de acordo com o nmero de
eleitores, o constituio estabelece um nmero mnimo, 7 ou 8 e um nmero mximo de 70 e
dentro desse limite h uma variao proporcional ao nmero de eleitores. Agora o nmero de
senadores sempre igual, todos os estados brasileiros, desde Roraima, que o menos
povoado, at So Paulo, que tem o maior nmero de eleitores, todos tm o mesmo nmero de
senadores. Isso na teoria revelaria a igualdade de estados na federao, se o senado representa
os estados, todos os estados devem ter o mesmo peso e a mesma fora.
Como que isso surgiu? A constituio americana criou a federao e na constituio
americana ficou essa previso de um bicameralismo, uma casa representando os estados e uma
casa representando a populao, mas por qu? Na poca, na Inglaterra o bicameralismo, uma
casa representava os estamentos, que eram os nobres e o alto clero, que era a Cmara dos
Lordes e a outra casa que representava o povo. Os americanos no queriam isso e l na
Conveno da Filadlfia aconteceu o seguinte, os estados menores, de menor populao, que
eram os estados do sul, faziam questo absoluta de terem igual representao no poder
legislativo s que os estados mais povoados, que eram os estados no norte no aceitavam isso
de modo nenhum, faziam questo absoluta de que a representao fosse proporcional a
populao e isso era o fator que estava impedindo a constituio de ser aceita por todo mundo.
A na ltima hora algum teve uma idia, no tem l na Inglaterra o bicameralismo, vamos trazer
isso para c, s que em vez de uma casa representar os nobres e o clero a gente coloca uma
casa representando o povo e a outra casa representando os estados, na casa que representa o
povo a gente faz a vontade desses estados mais populosos, a representao proporcional ao
nmero de eleitores, na casa que representa os estados o nmero sempre igual e assim cada
estado tem dois senadores.
Desde 1891 o Brasil vem seguindo mais ou menos esse mesmo modelo. Na teoria a
unio vai fazer uma lei, o Estado brasileiro vai fazer uma lei que vale para o pas todo ou vai
adotar uma deciso no mbito internacional ou vai celebrar um tratado que tem que ser
aprovado pelo Congresso. Quer dizer, vai passar pelo crivo dos estados, como? Aquilo vai
tramitar no senado, porque as decises do congresso, as leis, os outros atos que o congresso
prtica dependem no s do aval da cmara, mas tambm do senado. Na teoria os estados
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participariam da formao da vontade da unio, do Estado Federal, como? Pelos seus
representantes no Senado Federal.
Agora, porque eu acho, no sou s eu, quase todos os autores falam isso tambm, que
isso meio mitolgico e alem de ser meio mitolgico no corresponde a algumas caractersticas
normativas da federao brasileira. Primeiro caractersticas normativas. No Brasil, a nossa
constituio diz que compem a federao, logo so entidades federadas, unio, estados e
municpios. Eu pergunto para vocs, tem uma casa de representao dos municpios, os
municpios esto representados na formao da vontade do Estado Federal? No esto A. E B,
voc elege senador e o senador s vezes de oposio ao governo do estado, ento no
necessariamente est representando ali os interesses do estado. No Rio de Janeiro, at um
tempo atrs dizia-se que o maior representante do estado no senado era o senador da Paraba,
porque ele tinha um apartamento na Barra, todo mundo falava isso, o grande cara que
trabalhava pelo Rio no senador era o senador da Paraba. Por qu? Porque s vezes voc elege
senador de oposio. Porque quando essa idia foi bolada nos EUA, as assemblias legislativas
dos estados que indicariam os seus senadores. Na Alemanha, que tambm uma federao,
os senadores so indicados pelo governo dos estados, ento ele tem uma vinculao. Aqui os
senadores so eleitos pelo critrio majoritrio e a essa idia que ele est representando o
estado se dilui, ele acaba representando a populao de um modo geral. E a, para mim, isso
gera uma deformao no nosso processo democrtico, porque um dos postulados essncias da
democracia, qual ? Atribuio de um igual poder poltico a todo o cidado, todo cidado tem em
tese a mesma possibilidade de interferir nas decises coletivamente vinculantes. O Abraham
Lincoln dizia one man, one poll, igualdade no espao pblico. Ora, se a gente vai para Roraima
a gente consegue eleger um senador com dezenas de milhares de votos, em So Paulo voc
precisa de milhes de votos. Ento, o voto de um cidado de Roraima vai valer, s vezes, cem
vezes mais que o voto de um cidado de So Paulo. Agora, h quem sustente isso dizendo que
uma modalidade poltica de ao afirmativa em prol dos estados menores e menos povoados
que costumam ser tambm os mais pobres dentro do processo poltico. Eu acho que no, acho
que furada, uma deformao mesmo.
Na teoria ortodoxa, clssica, um dos elementos do estado federal a participao dos
estados federados na formao da vontade do estado federal e segundo essa teoria isso seria
realizado por via do senado, por uma casa legislativa que representasse no o eleitor, mas o
estado.
Vamos lembrar os trs elementos:
1 - partilha de competncia na Constituio.
2 - autonomia
3- participao nas entidades federadas na formao do Estado Federal, com relao ao
terceiro eu teci aqui algumas crticas.
4 Elemento: Vocs acham que d para reverter a autonomia, sem dinheiro no bolso?
Ento, o 4 elemento se eu tivesse que traduzir numa frmula absolutamente popularesca seria
dinheiro no bolso. O que quer dizer dinheiro no bolso? As entidades da federao devem ter fontes
prprias de recursos, de tal sorte que elas no necessitem recorrer ao poder central para obteno
das verbas necessrias ao desempenho das suas competncias, seno, voc d autonomia com
uma das mos e tira com a outra. Em regra, o principal elemento para que isso se atinja diz
respeito a partilha das competncias tributrias, as entidades da federao tem competncia para
instituir e arrecadar tributos, alm disso, tem tambm direito a uma parcela na arrecadao de
tributos de outras entidades. Por exemplo, quando a Unio arrecada imposto de renda no Rio, uma
parte do imposto de renda que ela arrecada no Rio vai para o governo do Estado do Rio, quando o
governo do Estado do Rio arrecada ICMS em Niteri, uma parte do ICMS vai para a prefeitura de
Niteri.
Ento, no so os nicos, mas os principais mecanismos so, competncia tributria,
competncia para instituir e arrecadar tributos e direitos a uma parcela da arrecadao de
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tributos de outras entidades ele prprio, ele no depende de favor. Quando voc no propicia as
entidades federativas os mecanismos financeiros necessrios para que obtenham recursos, voc
na prtica inviabiliza a autonomia, por qu? Porque a entidade vai precisar de dinheiro, vai pedir
para o poder central e a vai se instaurar a lgica da barganha poltica, olha, eu te dou o dinheiro
aqui, eu facilito, mas em contraprestao voc faz isso, faz aquilo, a autonomia com isso foi para
o espao.
Agora vamos falar um pouquinho da trajetria da Federao, vimos como que surgiu a
federao e como a federao foi se desenvolvendo ao longo do tempo. Primeiro eu vou falar
mais em termos gerais e depois eu vou falar um pouquinho do Brasil.
Vamos comear com uma trajetria mais em termos gerais.
Em primeiro lugar h uma distino que se faz, importante, federalismo centrifugo e
federalismo centrpeto, isso diz respeito a origem histrica.
O Federalismo centrpeto o modelo americano. Voc antes tinha o estado mais
descentralizado, no caso americano a confederao, voc tem um movimento centrpeto, quer
dizer, um movimento de fora para dentro, dali resulta uma federao. Foi o que aconteceu nos
EUA, foi o que aconteceu na Alemanha, foi o que aconteceu na Sua, por exemplo.
Voc tem por outro lado o federalismo centrifugo, no qual o movimento de dentro para
fora e o exemplo o Brasil. O Brasil era um Estado Unitrio durante o Imprio e tornou-se uma
Federao, era um Estado mais centralizado do que a federao. Essa origem histrica, ela tem
freqentemente reflexos no grau de descentralizao da federao a que se vai chegar. E a
gente pode aqui comparar, bvio que esta no foi a nica causa, h outras, mas a gente pode
comparar nesse particular a federao norte americana com a federao brasileira. Por exemplo,
vocs provavelmente no vo olhar sequer, nenhuma lei estadual at o final da faculdade,
legislar sobre direito civil competncia da Unio, penal competncia da Unio, processo civil
competncia da Unio, processo penal competncia da Unio, direito do trabalho
competncia da Unio, s em tributrio, que vocs vo ver no final que os estados legislam
sobre os tributos estaduais, os municpios sobre os municipais e a unio os da unio e mais
normas gerais para os outros. Ento, o que acontece no Brasil, pelo menos no plano legislativo?
Embora ns estejamos numa federao, o grau de descentralizao, pelo menos no que tange a
competncia legislativa, mnimo, quase tudo importante do ponto legislativo est nas mos da
Unio.
Agora, vamos olhar para os EUA. No Brasil o federalismo foi centrifugo. Vamos para o
federalismo centrpeto, Estados Unidos. Quem legisla sobre direito civil, penal, processo civil,
processo penal, etc, tudo estado. No Estado do Brasil, voc advogar num estado pode exercer
no outro, nos Estados Unidos no pode, no tem como, o direito totalmente diferente, o que
comum basicamente o direito constitucional e o direito internacional.
J aprenderam a diferena entre sistema romano germnico e common law. Quer dizer,
voc tem nos Estados Unidos um estado que romano germnico Louisiana. A Louisiana
um estado que vem de colonizao francesa e os outros, o regime do common law, que a
principal fonte do direito no a lei, a jurisprudncia, quer dizer, o prprio modelo de direito
diferente, o grau de descentralizao muito maior, inimaginvel. Essa no a nica causa,
mas um dos fatores a origem do federalismo. aquela histria, o Estado era soberano, ele no
ia dar de bandeja tanta competncia, ele quis reter uma parcela mais significativa. Agora no
Brasil, o estado no tinha nada, o estado antes da repblica era uma mera provncia, ento ele
no tinha nem pretenses muito maiores, o que veio, foi lucro. Esse j um fator.
Agora a gente j pode descrever a seguinte trajetria, de um modo muito superficial, na
trajetria histrica da federao abstraindo de diferenas entre os diversos pases.
Quando a federao surge, o modelo de federalismo que prevaleceu era um modelo bem
descentralizado, um modelo que hoje conhecido como federalismo dual. No federalismo dual,
eu tenho estado e unio e a competncia ou do estado ou da unio, voc no tem um campo
de atuao comum, de atuao conjunta de vrias entidades federativas, ou de um ou de
outro. Nesse modelo o pano de fundo terico era o do Estado Liberal. O Estado Liberal
desempenhava uma parcela reduzida de competncias e funes quando comparadas ao
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Estado de hoje. Ento, era at possvel voc pegar e dizer, isso aqui o estado, isso aqui
unio. Agora vamos pensar no mundo de hoje, sade, d para voc dizer que cuidar da sade
do estado, da unio ou do municpio. Vocs no concordam que uma tarefa to grande, to
herclea, que demanda articulao de esforos, conjugao de iniciativas. Educao a mesma
coisa.
Ento, costuma-se dizer, que com a mudana do paradigma do Estado Liberal para o
Estado Social, o elenco de tarefas do Estado se agigantou ao mesmo tempo em que estas
tarefas se tornaram muito mais complexas, de tal forma que as entidades da federao sozinhas
no tinham condies de desempenh-las. Ento, no Estado Social vai surgiu um outro modelo
de federalismo que conhecido como federalismo de cooperao. No Brasil, a primeira
constituio a consagrar o modelo de federalismo de cooperao foi nossa constituio de 1934.
Diz-se que nos Estados Unidos, nos EUA a constituio no mudou, mas os EUA j foi
mais descentralizado do que hoje, em razo da jurisprudncia norte americana, a interpretao
que ela fazia da partilha de competncias, a mudana dos EUA teria se dado naquele perodo ali
do New Dial, dcada de 30.
A primeira constituio do mundo, do federalismo de cooperao, foi a constituio de
Weimer, que tambm a primeira constituio que se aponta, junto com a constituio do
Mxico, a constituio que teria consagrado o modelo do Estado Social. Do Estado Social para o
Estado Federal est mais associado a um federalismo de cooperao.
O federalismo de cooperao h algumas caractersticas:
Primeiro, existem campos de competncia privativos ou exclusivos das entidades, mas
existe tambm um campo de competncias comuns ou concorrentes em que as entidades da
federao, estado e unio tem que agir junto, conjugar esforos, tem que se articular, cooperar
uns com os outros em prol de um objetivo comum maior. Agora para essas tarefas mais
complexas algum precisa de alguma maneira articular essa atuao, algum precisa planejar.
Ento diz-se que no federalismo de cooperao h uma tendncia maior para o centralismo do
que no federalismo dual. Normalmente no federalismo de cooperao as tarefas que cabem a
unio so mais amplas do que aquelas que tocam dentro de um federalismo dual.
Quando eu falo centrpeto e centrifugo eu estou falando da origem, estou me referindo de
como surgiu o estado federal, existe um outro sinnimo que a doutrina usa, que federalismo de
segregao e de agregao. O federalismo centrpeto o modelo norte americano, o
federalismo por agregao, voc est juntando. O federalismo centrifugo, o federalismo brasileiro
o federalismo de segregao, o Estado era mais unitrio e voc est segregando, est
separando.
Eu agora estou falando de uma outra coisa, de modelos ao longo da histria que o estado
federal foi assumindo, que foi o federalismo dual, o federalismo de cooperao e hoje, alguns
autores falam j do que seria um terceiro modelo chamado de federalismo da subsidiariedade.
Em regra nas federaes voc vai ter um tribunal supremo, que vai arbitrar conflitos
federativos. O problema mais complicado no federalismo da cooperao no campo da
competncia comum. Por exemplo, hoje no Brasil cuidar do meio ambiente competncia da
unio, do estado e do municpio e s vezes voc tem um sujeito que faz uma queimada na mata
atlntica, o Ibama autua, o rgo estadual ambiental autua e s vezes o rgo municipal autua,
quem que prevalece? No vou responder isso agora, vocs vo ver isso em direito positivo
constitucional mais tarde.
Os problemas de equacionamento so muito mais complexos no federalismo de
cooperao do que no federalismo dual, no federalismo dual eu s tenho que responder a
pergunta, de quem a competncia.
No necessariamente a competncia legislativa vem junto com a competncia material,
s quem legisla sobre direito penal a unio, mas quem que no dia-a-dia julga os casos
criminais, no a justia federal, a justia estadual, a justia federal s julga os casos criminais
em alguns crimes que atingem a unio, bens federais, etc. Quem que fiscaliza as leis penais do
ponto de vista do dia-a-dia? A Polcia estadual, voc no tem necessariamente um paralelismo
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entre a competncia legislativa e a competncia material, nem entre a competncia legislativa e a
competncia jurisdicional. Depois ns vamos estudar isso mais l na frente.
Eu estava falando das formas que o estado federal foi assumindo ao longo do tempo, o
federalismo dual, o federalismo de cooperao e hoje fala-se desse que seria o novo modelo de
federalismo, dito federalismo da subsidiariedade.
No federalismo da subsidiariedade a idia a seguinte: a instncia de poder que estiver
mais prxima do cidado, em regra ela tem melhores condies de atender ao cidado, tem
mais legitimidade, ela est mais aberta ao controle do prprio cidado. Ento, no modelo de
federalismo da subsidiariedade prioriza-se o poder local, a competncia vai ser do municpio. No
caso brasileiro, vamos imaginar, quando o municpio no tiver condio de fazer, quando a coisa
for muito complicada, exorbitar dos limites das possibilidades de atuao do municpio, s a o
estado vai assumir, quando a questo for muito, muito difcil, exorbitar das potencialidades do
estado que a unio vai assumir, quer dizer um vetor de descentralizao.
Hoje, muita gente defende isso, esse princpio da subsidiariedade como critrio de
partilha de competncia. No direito brasileiro questionvel a existncia desse princpio, j que a
gente adotou um modelo de partilha que prioriza muito o poder central.
Ele perguntou de interveno. Interveno no Estado federal um mecanismo
excepcional, quando que vai ter uma interveno da unio no estado? Quando voc tem um
problema muito grande e fica evidenciado que o estado no consegue resolver ou o estado no
est querendo resolver porque s vezes o estado o prprio problema e aquilo est pondo em
risco o pacto federativo.
Ento, vimos aqui a trajetria histrica do ponto de vista geral, agora vamos particularizar,
vamos examinar isso a luz da trajetria do nosso pas, da realidade brasileira.
Pode ter um tipo de federao que mescle os dois tipos?
Tipo weberiano, vamos imaginar duas classificaes, grvida e no grvida e loira e
morena. Loira e morena voc tem aquela que obviamente loira, aquela que obviamente
morena e voc tem a loira de farmcia, tem um monte de coisa a no meio do caminho. Agora
grvida e no grvida A ou B. Quer dizer eu estou falando tipo weberiano, um modelo de
federalismo pode ser mais parecido com o dual o outro mais parecido com o cooperativo, mas
no aquela coisa de voc subsumir o fato do conceito, no aquela coisa ou isso ou
aquilo. Tipo weberiano o loira ou morena, grvida e no grvida outra coisa.
TRAJETRIA DA FEDERAO NO BRASIL

O Brasil nasce como estado unitrio, com a independncia o Brasil torna-se um Estado
Unitrio, agora este estado unitrio viveu at um momento, 1834 a 1840, com uma
descentralizao maior, foram criadas as assemblias legislativas nas provncias, foi atribudo um
poder maior a elas. A primeira constituio brasileira foi em 1824, em 1834, houve uma mudana
na constituio que chamou-se Ato Adicional de 1834, em 1840 veio uma lei que interpretou esse
ato adicional e que acabou anulando, quase que revogando as mudanas que o ato adicional tinha
promovida. Teoricamente podia fazer isso? No, no podia, mas aconteceu.
Ento, entre 1834 e 1840, a gente teve um Estado unitrio at bem descentralizado,
quase chegando num federalismo, mas no chegou a ser um federalismo no. S que o
movimento federalista j estava presente no Brasil em vrias ocasies, por exemplo,
confederao do Equador, Frei Caneca, antes disso at na Inconfidncia Mineira. O federalismo
ali naquela paz pr-proclamao da repblica era uma idia muito forte, que era ventilada junto
com o iderio republicano, ento, logo que foi proclamada a repblica o primeiro ato do governo
provisrio foi um decreto dizendo que o Brasil era federao. Inclusive, depois a gente vai
estudar o poder constituinte e tem uma teoria clssica, que est furada, que diz que o poder
constituinte ilimitado, que no est sujeito a nenhum limite e uma prova, um furo dessa teoria
a nossa primeira constituio, ela foi convocada com uma limitao. A primeira constituio
republicana do Brasil, de 1891, o ato de convocao dizia que ela podia fazer tudo, menos
mexer na repblica e na federao, ento em 1891, a gente tem uma constituio com federao
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e era um federalismo at mais descentralizado do que hoje, por exemplo, sob a gide da
constituio de 1891, de 1891 at a 1934, sendo que ali em 1930 tem a revoluo e a
constituio fica um pouco esquecida, colocada de lado. Legislar por exemplo sobre processo na
poca era competncia dos estados, no era competncia da unio. Tinha cdigo de processo
em cada estado, o modelo era mais descentralizado do que hoje, mas no era aquela
descentralizao inspirada pelo iderio democrtico, o centro de poder mais prximo do povo,
submetido a mais controle. Essa descentralizao maior de certa forma traduzia um modelo de
relao entre o poder central e as oligarquias locais, aquela poltica dos coronis de que o poder
central no entrava muito nos estados, os estados no mandavam nos coronis e por outro lado
os coronis no incomodavam o poder central, era uma descentralizao, mas no inspirada por
um iderio democrtico.
Quando veio a Revoluo de 30, aquela coisa toda, o movimento tenentista, a reao
sobre fraudes eleitorais, os ventos que sopravam no s no Brasil, mas no mundo todo eram no
sentido de uma centralizao maior, entrava em vigor a constituio de Weimer na Alemanha,
que era um federalismo de cooperao, nos EUA j estava comeando a acontecer aquele
movimento do New Dial, que tambm ocasionou um federalismo de cooperao nos EUA.
Ento, a partir de 1930 e se intensifica com a constituio de 34, o federalismo brasileiro
entra numa fase mais centralizadora, menos poder para os estados mais poder para a unio, as
competncias da unio se ampliam, na mesma proporo que se ampliam as hipteses de
interveno da unio nos estados. E a constituio de 34 chega inclusive ao ponto de tirar o
senado do poder legislativo. A constituio de 34 o senado figura como rgo de colaborao
dos outros poderes e no como rgo do poder legislativo.
A constituio de 34 ficou em vigor muito pouco tempo, logo em 1937 vem uma outra
constituio, uma constituio outorgada, imposta pelo Getlio Vargas que era o ditador da poca
e seu jurista, que era o brao direito dele, chamado Francisco Campos fez uma constituio bem
totalitria, inspirada na constituio da Polnia e outorgou aqui no Brasil. Essa constituio de 37
manteve nominalmente o federalismo, na constituio de 37 est l Estado Federal, s que na
prtica o Brasil no era um Estado Federal, no tinha autogoverno, porque o presidente podia
intervir amplamente nos estados e nas assemblias legislativas e fazia isso, os governadores de
oposio foram todos tirados, ele colocou outros no lugar, as competncias dos estados eram
muito menores. Ento, nominalmente o Brasil foi mantido como federao, s que a maioria dos
autores entende e eu tambm, que durante a ditadura Vargas, durante o Estado Novo, o Brasil foi
uma federao de fachada, na prtica funcionava como um verdadeiro Estado Unitrio.
A Getlio Vargas sai do poder, o pas se redemocratiza, final da II Guerra Mundial, vem
uma nova constituio, 1946. Essa nova constituio at como uma reao aos excessos de
centralismo da ditadura Vargas vai consagrar um modelo dessa vez mais descentralizado. Quer
dizer nunca chegamos aos ps da federao dos EUA, mas o momento mais centralizado foi 37
e 34, vai manter o federalismo de cooperao, competncias comuns, concorrncia, etc, mas vai
diminuir as hipteses de interveno da unio nos estados e vai pela primeira vez dar uma
estatura diferente para o municpio, o municpio ainda no entidade federativa, mas o
municpio comea a ter uma dignidade constitucional, ter algum grau de autonomia
constitucionalmente prevista. E a constituio de 46 tambm, comea a se preocupar com um
elemento cuja a existncia vital para que a federao no se desvirtue que o da competncia
tributria bem dividida, de modo a proporcionar as entidades federadas menores acesso a
recursos. A partir da constituio de 46 comea a ter uma ateno maior com isso, dar tributos
para estados, a constituio j previa dar tributos para os municpios.
A vem o golpe militar de 64 e h uma invarivel histrica, que a seguinte, ditadura no
gosta de federao, de descentralizao, por razes obvias, federao partilhar poder, ditadura
quer concentrar poder. A ditadura Vargas concentrou, ditadura militar de novo. Ento a partir de 64
com a constituio de 67/69 volta o modelo bem centralizador, amplia a interveno da unio no
Estado Novo. Ento a constituio de 67/69, eu falo 67/69 pelo seguinte, foi editada a constituio de
67, s que em 69 foi feita uma emenda que reescreveu toda a constituio, ento h quem diga que
69 uma outra constituio e h quem diga que uma emenda a constituio de 67. Agora o fato
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que 67/69 voc adota um modelo de federalismo bem centralizado e esse centralismo vinha no s
do modelo jurdico adotado, mas da prpria prtica de uma ditadura, quer dizer, nos estados tinha
eleio ganhava a oposio a o pessoal mudava as leis eleitorais para da prxima vez no ganhar.
Ditadura conta com todo esse arsenal de instrumentos e ela se valia reiteradamente deles, a a gente
volta ao modelo mais centralizado, um federalismo muito fugidio, quase inexistente.
Uma das propostas da constituio de 88 nessa matria era de descentralizar mais, de
dar mais poder para os estados e para os municpios. Na constituio de 88, a constituio em
vigor, ela deu expressa estatura de identidade federativa ao municpio, o Brasil o nico pas do
mundo em que o municpio entidade federativa. Outro aspecto, ela reforou as competncias
tributrias dos estados e municpios, bem como as competncias materiais. Competncia
material o que ele vai poder fazer administrativamente, o que ele vai poder fazer do ponto de
vista de polticas pblicas, atividades concretas, administrao. Agora a constituio de 88
manteve um problema, que crnico ao longo de toda a nossa trajetria, que uma
concentrao enorme das competncias legislativas na unio, quer dizer a constituio de 88
manteve o modelo que se tem perpetuado ao longo da histria.
O Brasil nunca foi diferente, na constituio de 1891 um pouquinho menos, mas durante
toda a nossa trajetria, as competncias legislativas importantes eram as da unio, o estado s
legislava uma ou outra coisinha. Este problema persiste hoje, porque a gente tem uma federao
que apesar de mais descentralizada do que a constituio passada consagra o modelo de
federalismo que comparativamente, ao federalismo no s norte-americano, mas como pases
como Canad, Austrlia, Alemanha um federalismo bem centralizado.
Mais algumas categorias relacionadas ao federalismo. Eu vou falar dessas categorias e
depois eu vou falar de um tipo intermedirio entre o federalismo e o Estado unitrio que est
aparecendo forte na Europa, chamado Estado Regional.
FEDERALISMO ASSIMTRICO E SIMTRICO

FEDERALISMO SIMTRICO ele existe quando as entidades federativas todas esto
sujeitas ao mesmo regime jurdico.
FEDERALISMO ASSIMTRICO, por exemplo, se So Paulo tivesse mais competncias
do que Roraima, isso seria federalismo assimtrico.
No Brasil existe assimetria muito grande no plano emprico, quer dizer as diferenas
regionais. No caso brasileiro, a gente pode dizer que de fato assimtrico, mas que
juridicamente ele simtrico, porque? Porque o estado de So Paulo tem as mesmas
competncias que o estado de Roraima, os dois tem o mesmo nmero de senadores, quer dizer,
esto sujeitos ao mesmo regime jurdico. Agora de fato, do ponto de vista emprico a assimetria
do nosso federalismo enorme, h muitas desigualdades regionais. Estamos nos referindo a
dois planos diferentes, o plano da realidade material existe assimetria, o plano jurdico existe
simetria. Agora no Brasil a assimetria jurdica se d em relao a entidades federativas em
planos diferentes, quer dizer os estados esto sujeitos a um regime diferente dos municpios,
agora todos os estados esto sujeitos ao mesmo regime e todos os municpios esto sujeitos ao
mesmo regime.
Vou dar um exemplo do federalismo assimtrico, Canad. No Canad voc tem Quebec
que um estado do Canad e o estado X. Canad um exemplo de um federalismo que veio
para acomodar importantes diferenas culturais e diferenas lingsticas. Quebec tem mais
competncia, mais autonomia que os outros estados do Canad, juridicamente.
Alemanha, o nmero de senadores no estado da Alemanha no igual, voc tem um
nmero mnimo, eu acho que o mnimo 3 e o mximo 7, o nmero certo de senadores
depende da populao. No senado da Alemanha considera-se como representao do estado e
l funciona bem como representao do estado, l existe um federalismo juridicamente
assimtrico.
No Brasil todos os estados tem as mesmas competncias, todos os estados tem o
mesmo grau de autonomia, todos os estados desfrutam das mesmas atribuies, ento o nosso
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federalismo simtrico, a no ser que ns consideremos a diferena entre estados e municpios.
Tem um autor mineiro, chamado Raul Machado que ele diz que o federalismo brasileiro
assimtrico, mas a ele est se baseando na diferena que existe entre estado e municpio. No
Brasil todos os estados tm o mesmo regime e todos os municpios tambm e uma coisa que a
gente poderia questionar se legitimo, no mbito municipal voc tem municpio que tem uma ou
duas ruas com as mesmas competncias que outro bem maior. Voc tem So Paulo, um estado
que pode exercer com plenitude as suas competncias materiais e de repente voc tem
Roraima, que era antigo territrio. Territrio no entidade poltica, territrio politicamente integra
a unio. No tinha autonomia e de repente se v alado a condio de entidade federativa e s
vezes no tem nem como exercer direito aquilo. Ento, h quem questione essa opo, no caso
brasileiro, por um federalismo simtrico. Agora um questionamento da prpria ordem jurdica, a
nossa ordem jurdica consagra um modelo de federalismo simtrico.
ESTADO REGIONAL
Eu falei que unio real, unio pessoal, confederao eram modelos do passado. Agora
vocs vo encontrar na maioria desses livros de TGE a aluso ao Estado Unitrio e ao Estado
Federal, mas com as realidades que se encontram hoje. Mas h hoje uma figura intermediria,
o chamado Estado Regional. Existe o Estado Regional na Itlia, Espanha e em Portugal, trs
exemplos. um Estado em que existem entidades territoriais dotadas de um grau maior de
autonomia do que no Estado Unitrio, que s vezes elegem seus representantes, que s vezes
tem at competncias previstas na constituio, mas que no chegam a ser Estado Federal, falta
algum requisito para o Estado Federal. Quer dizer o grau de descentralizao maior do que no
Estado Unitrio, mas menor que na federao. E uma coisa que acontece nesses vrios
Estados Regionais tambm a seguinte, que na federao todo o pas federao, no Estado
Regional, como por exemplo, Portugal. Portugal no dividido em regies, mas em Portugal
existem algumas regies, Ilha da Madeira e essas regies so dotadas de uma autonomia, tem
uma representao poltica prpria. No Brasil todo o Brasil uma federao. O Estado Regional
ele vai ser criado num pas em que voc tem alguma diversidade em algum local e que a
populao tem certas pretenses autonmicas, mas voc no institucionaliza aquilo como
modelo geral que valha para todo o pas.
Por exemplo, no a Espanha toda que dividida em regies, que esto sujeitas ao
mesmo regime jurdico com autonomia, etc. Voc tem a Espanha que um Estado Unitrio, mas
voc tem algumas regies, Pas Basco, a Catalunha, que tem autonomia. A Espanha tem uma
constituio, mas a constituio reconhece, por exemplo, que o Pas Basco tem direito a um
determinado modelo de organizao diferente do resto, enfim, tem um grau de autonomia maior
que as outras regies do pas. Na federao o pas todo dividido em estados federados. No
Estado Regional normalmente isso no acontece, voc tem regies do Estado Regional dotados
de autonomia. No um federalismo, mas tambm no Estado Unitrio. O Estado Unitrio
voc tem um poder poltico e voc tem descentralizaes administrativas hierarquicamente
subordinadas a este poder poltico. No Estado Regional essas entidades regionais tem s vezes
poderes prprios dentro dos quais ela no se subordina ao poder central, ela tem autonomia,
tem governo de estado, agora voc no vai ter um regime homogneo para todos. Por exemplo,
Portugal no dividido em estados, cada estado com seu governador, tem competncias
previstas na constituio, com auto-organizao, etc., mas tem algumas regies em que isso
acontece, voc tem um grau de autonomia maior que normalmente as descentralizao
meramente administrativa vo conseguir. uma regio que detm autonomia, prevista em sede
constitucional.
O Estado Regional um modelo entre o Estado Unitrio e o Estado Federal, mas no
nem um, nem outro. Agora na origem, normalmente, um Estado Unitrio no qual voc tem
algumas regies que tem uma pretenso de autonomia e que acabam conseguindo esse grau
maior de autonomia. Se tivesse que enquadrar regional entre unitrio e federal, unitrio, mas a
maioria da doutrina hoje diz que uma coisa hibrida, que est no meio do caminho.
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China um Estado Unitrio.
Vaticano um Estado Soberano.
TEORIA GERAL DO ESTADO

FORMAS DE GOVERNO
O modo como o poder poltico exercido e a relao entre governantes e governados,
tema mais do que clssico na teoria poltica; desde os primrdios da teoria poltica l com
Aristteles, Plato. Vamos muito rapidamente falar de algumas vises antigas, algumas
concepes tericas, e depois ao estudo das formas de governo propriamente ditas.
Um autor que sempre citado o Aristteles, que estabelecia uma distino entre formas
de governo baseada na titularidade do poder, no nmero de pessoas que exercessem de fato o
poder. Segundo ele, se o poder estivesse nas mos de um s teramos uma Monarquia, nas
mos de alguns mas no de todos, uma Aristocracia, se o poder estivesse nas mos de toda a
comunidade poltica, teramos uma Democracia. Ele no fazia um juzo de valor para dizer
dentre elas qual seria a melhor ou pior, mas ao contrrio defendia um modelo de incorporar um
pouco cada uma delas. O que ele verificava eram os desvios dessas formas, ou seja:
Monarquia/Tirania, na monarquia o monarca, o rei no exerce o poder no seu interesse, mas,
teoricamente, no interesse da coletividade. Na Tirania o poder exercido no interesse prprio;
Aristocracia/Oligarquia, h um grupo que exerce o poder que deveria ser em nome da
coletividade em interesse de um grupo; Democracia/Demagogia, governo da plebe, das
pessoas que se deixam levar pelas paixes, pelos interesses de ocasio, e s vezes a plebe se
torna refm dos demagogos, das pessoas que vm com propostas inexeqveis, propostas
radicais.
O problema pro Aristteles cada umas dessas formas tinha suas virtudes. O problema era
no incidir nos desvios.
Na Antigidade, no s em Aristteles, mas em outros pensadores romanos, como Ccero
e Polbio vai-se defender o chamado governo misto, que vai se incorporar aspectos ligados a
cada uma dessas formas clssicas de governo de modo a conservar os vrios estamentos.
Ccero, por exemplo, quando trata da forma do governo de Roma, durante a repblica Romana
vai dizer: voc tem o senado que representa os interesses da aristocracia, o imperador, que
representa o vis da monarquia. H tambm representao do povo, ento voc vai incorporar
elementos dos trs de modo que o governo no seja a expresso da vontade de nenhum dos
trs estamentos, nem da plebe, nem, dos nobres e nem dos aristocratas, nem do rei, mas
incorpore os trs para que de certa maneira se modere o governo.
Um outro autor, bem mais recente, foi o Maquiavel. Ele comea o Prncipe dizendo que
os Estados so repblicas ou principados. Principado seria, se fssemos atualizar a expresso
dele, a monarquia. Pra ele na repblica haveria espao tanto para uma repblica democrtica
como para uma aristocrtica; tanto na forma governo de todos como de alguns. At hoje essa
seja, talvez, a clivagem mais adotada pela teoria do estado.
Um outro que tratou dessa questo foi o Montesquieu. Em seu Esprito das Leis
formulou uma diviso importante das formas de governo. Era francs, baro que viveu no sc.
XVIII e escreveu vrias obras, sendo que essa foi a de maior peso. A parte mais conhecida
desse livro foi a separao de poderes proposta. No era como Rousseau, por exemplo, um
daqueles tericos radicais daquela poca que queria romper com as coisas, at porque ele era
um nobre. Sua preocupao era moderao de poder. Foi um precursor da sociologia, talvez
tenha sido o primeiro socilogo. Ao falar no usava de palavras abstratas, tio contrato social.
Nesse livro ele ia l e pegava Estado Chins, Estado da ndia, e falava um pouco das categorias
do pas do clima, do povo, etc., e tentava apontar qual seria o melhor modelo para aquele pas.
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Tinha uma dimenso emprica, nada de abstrao como havia em Locke Rousseau, que
teorizavam muito em cima de hipteses impalpveis. A parte que se tornou mais conhecida em
seu trabalho se deu quando foi estudar na Inglaterra. Nessa poca, na Inglaterra, diferentemente
do que estava acontecendo em outros pases da Europa, onde ainda havia absolutismo, voc j
tinha um parlamento com uma srie de poderes que limitavam muito as prerrogativas da coroa, e
um judicirio que j tinha uma certa liberdade em relao coroa. Montesquieu apontava como
modelo que estava funcionando, e at sugeria a adoo daquele modelo para pases como a
Frana, ou seja, a separao de poderes. Dizia-se que na Inglaterra havia quem governava, o
rei; quem fazia as normas, o parlamento e juzes, at com uma certa independncia em relao
a outros poderes. O que pra gente hoje uma coisa meio bvia, naquela poca no era.
(Montesquieu meio que se equivocou quando falou da Inglaterra, mas diz-se que foi um dos
livros mais fecundos na histria do pensamento poltico. Quando ele retratou a Inglaterra, ela j
no era mais assim, pois estava passando de um modelo com os poderes separados de fato,
para um modelo parlamentarista, conforme veremos depois, onde no h uma separao entre
legislativo e executivo, eles quase que se amalgamam. Talvez tenha sido um erro, mas que
frutificou muito. Essa foi a maior influncia do Montesquieu para ns do direito. Mas indo-se
conversar com um socilogo ele vai dizer que no, que ele foi renovador quanto a estudar a
teoria poltica, mas no ficou no plano da abstrao que era to comum entre os filsofos
iluministas da poca, se reportava realidade concretas, analisando como que era cada pas.
Ele tambm um dos pais de uma doutrina que hoje se critica, que o determinismo, pois ele
dizia se esse pas muito grande, muito quente isso aqui no vai dar certo, teremos que pegar
esse outro modo de organizao do Estado. Mas na poca era um negcio interessante, tendo
feito uma pesquisa de flego).
Essa concepo de separar, de dividir no moderna, inclusive tendo razes no
pensamento grego-clssico, em Aristteles, Ccero, Polbio.
J na modernidade h outro autor que tambm falava antes de Montesquieu de
separao, mas de uma forma diferente, que era o Locke. A diferena que Montesquieu
colocava o judicirio como um poder e o Locke no. E o Montesquieu no dizia que os
poderes eram separados. Sua preocupao era moderar o poder, ento ele dizia que
atividades to relevantes no podiam ficar concentradas nas mesmas pessoas. Era necessrio
que rgos diferentes desempenhassem funes diferentes. A viso bem diferente da que
temos hoje, por exemplo, quando tratava de poder judicirio de uma forma que at hoje muito
repetida vamos encontrar essa expresso o juiz a boca que pronuncia as palavras da lei, o juiz
que neutro no colocando nada de si nos processos. Hoje todos sabemos que isso furado.
O juiz coloca um pouco de si no processo. Mas havia aquela viso de que o juiz no cria, mas se
reporta ao direito que pronunciado pelo poder legislativo. A viso do executivo tambm era
diferente. ele cuida da guerra, da paz etc. e executa as leis. s olhar o que o Lula faz e ver que
bem mais do que executar as leis. O poder executivo no Estado Moderno ganha um
protagonismo poltico que no estava presente no pensamento do Montesquieu. Apesar de no
ter criado, difundiu essa concepo importante de que pra proteger a liberdade das pessoas
importante se evitar a concentrao de poder. Ento foi bolado um modelo, uma arquiteturazinha
de estado na qual as funes seriam atribudas precipuamente a rgos diferentes.
Posteriormente a eles algumas leituras do pensamento dele radicalizaram essa coisa da
separao, por exemplo, a viso de direito positivo, na Frana at pouco tempo atrs no tinha
controle de constitucionalidade das leis e at hoje s h controle preventivo, quer dizer, antes da
lei ser editada, por que isso? Porque l se passou de uma viso de separao de poderes
dizendo, olha, se os poderes so separados, um no pode interferir no outro. Mas Montesquieu
no concordaria, provavelmente com isso. O controle de constitucionalidade uma forma de se
moderar o poder legislativo. O telos do Montesquieu, o fim visado por ele era conteno do
poder. Na Frana at hoje quem julga conflitos entre o cidado e administrao no o poder
judicirio: H uma justia administrativa que est dentro do poder executivo. A viso de
Montesquieu era de mecanismo de conteno: separa-se o poder para conter o arbtrio
em prol da liberdade individual.
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Falvamos de trs formas de governo: Repblica, Monarquia, Despotismo
Repblica pode ser democrtica ou aristocrtica. Qual seria o melhor modelo? Isso vai
depender de uma srie de contingncias histricas, culturais. Ele era um autor em p no mundo
emprico. Ele critica muito o despotismo. Monarquia sendo o governo de um de acordo com as
leis, despotismo o governo de um sem respeito s leis, ou seja, tudo o que ele no queria,
governo sem limites. Normalmente quando a doutrina hoje discute formas de Estado, utiliza essa
bipartio Monarquia/Repblica, no se confunde com uma outra questo importante que o
regime de governo.
MONARQUIA
Hereditariedade Quem o novo rei? o filho do rei. No escolhido pelo povo, mas
decorre do parentesco com o antigo rei, normalmente o primognito.
Vitaliciedade. rei no tem mandato, no governa durante tantos anos. rei rei
enquanto for vivo ou at renunciar.
Irresponsabilidade. O rei no responde perante o povo pelos seus atos, no podendo
ser penalizado, no responde politicamente. Ele no responsvel penalmente, sendo sua
figura considerada, normalmente sagrada, no necessariamente no sentido teolgico, mas no de
intangibilidade. Nem mesmo civilmente para reparao de dano. No estado Absoluto, como o rei
praticamente se identificava com o Estado, gerava uma irresponsabilidade do prprio Estado. O
Estado acabava se tornando acima do direito.
O que aconteceu no mundo ocidental onde as monarquias continuaram a existir? O papel
que os reis tinham no estado absoluto foram diminuindo. transferidos para outras instncias de
poder. Vejamos a Inglaterra, a rainha apesar das prerrogativas acima no manda em nada. Trs
modelos se sucederam no tempo:
O primeiro modelo o da Monarquia Absoluta: O rei escolhido segundo as
prerrogativas citadas, no estando sujeito no exerccio de seu poder a limites jurdicos.
O segundo o de Monarquia Constitucional, ou monarquia limitada, no qual o rei ainda
governa tendo uma funo importante mas est sujeito a limites jurdicos, Constituio , ao
respeito dos direitos dos sditos. H um poder judicirio independente, um legislativo. Depois
vamos estudar modelos principais de formao do estado moderno: Estado Ingls, Francs, e
Americano, quando falarmos de Estado Brasileiro. A rainha da Inglaterra tem a prerrogativa de
vetar leis, mas vetou pela ltima vez a mais de trezentos anos. Se ela vetar uma lei no dia
seguinte no h mais monarquia.
Monarquia Parlamentarista.O Brasil na Constituio de 1824 no previa o
parlamentarismo, era uma monarquia constitucional, onde o rei mandava sob uma prerrogativa
meio esquisita que s havia no Brasil, que era o poder moderador, mas no segundo reinado,
vamos estudar D. Pedro II meio que criou um parlamentarismo costumeiro, onde nomeava um
gabinete, um chefe de gabinete dentro da fora que era majoritria no poder legislativo, mas isso
no era um imperativo constitucional, no estava imposto pela Constituio. Do ponde vista
estritamente normativo tivemos uma monarquia constitucional,no um regime parlamentarista.
REPBLICA
Os governantes so escolhidos pelo povo, investidura no decorre da hereditariedade.
H um mandato temporrio. E respondem perante o povo. Res pblica. Se a coisa do povo,
aquele que gere a coisa do povo tem que prestar contas. Se a coisa de todos o modo como ela
gerida deve ser transparente e no opaca, para que todos possam exercer o devido controle,
que se justifica na publicidade dos atos do poder pblico, que um fundamento terico para a
liberdade de imprensa, poder veicular notcias sobre o governo que no sejam as oficiais.
Justificam-se mecanismos de participao do cidado na construo da coisa pblica, pode-se
fazer uma ligao entre particular e ser pblica e a teoria democrtica, esse mecanismo de
democracia participativa. Tudo tem a ver com a idia republicana, e hoje se fala muito alm da
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clivagem, que diz respeito forma de governo monarquia e repblica, o princpio republicano
teria uma srie de conseqncias. Fortalecimento dos mecanismos de controle sobre a
Administrao Pblica, ampliao dos instrumentos de participao popular na questo
administrativa. a consagrao ampla da transferncia e da publicidade dos atos do Estado,
idias que possvel extrair do princpio republicano. No debate da filosofia poltica
contempornea esse iderio republicano associado, tambm, a idia de que o cidado deve
ser ativo, as pessoas devem se relacionar com o Estado no como consumidores passivos das
prestaes estatais, mas se engajando no espao, em suma se mobilizar politicamente, cobrar
providncias do Estado, a viso de que o Estado no o motor. O Estado dessa maneira a
oraganizao jurdico-poltica de uma comunidade na qual se participa. questo de cada
cidado. Nesse sentido postula um exerccio de uma cidadania mais ativa. As pessoas devem,
em suma, se despir da condio de grandes espectadores do que acontece no espao pblico.
Isso remete at concepo grega com o sujeito na polis, na praa. uma viso um pouco
incompatvel com a leitura da sociedade como um agrupamento de indivduos no qual cada um
est perseguindo exclusivamente seus interesses individuais. Essa teoria republicana
contempornea de certa maneira postula o reforo da dimenso coletiva da vida de cada
pessoa. Viso de que o indivduo para se realizar como pessoa precisa estar engajado
publicamente na sua comunidade.
Maquiavel estava ligado a um grupo poltico de Florena, e aquele grupo o colocou meio
que pra escanteio, quando a famlia Mdice ascendeu Escreveu O Prncipe para puxar o saco
para ver se reconquistava um espao importante. Mas h uma certa leitura dele como a que
Rousseau fez, dizendo que o cara est sendo injustiado porque na verdade ele est mostrando
para as pessoas como que de fato se governa, desnudando como o poder exercido, em vez
de encobrir aquilo com frmulas bonitas de direito natural, de vontade de Deus, est
levantando o vu pra mostrar como as coisas acontecem realmente. Na prtica a coisa muito
mais Maquiavel do que Kant.
O pensamento jurdico de Maquiavel e Montesquieu muito diferente, tendo em comum
que a matriz do pensamento poltico inscrito numa matriz laica. No explicam o poder a partir
do divino, como em So Toms de Aquino.Outro ponto em comum que nenhum deles partiu
para o abstrato como no contrato social de Hobbes, Locke, Kant, etc. Tinham esse vis
empirista, mas a preocupao deles era diferente. Um com conteno de poder, o outro
eficcia do exerccio do poder.
REGIME DE GOVERNO
Vamos encontrar antecedentes da idia de separao de poder no pensamento clssico,
em Aristteles, Ccero, Polbio, quando falavam de governo misto, no qual os vrios estamentos,
os reis, a nobreza, o povo deviam ter uma participao no exerccio do poder visando cont-lo,
moder-lo. A maioria da doutrina entende, com razo, que separao de poder como princpio
juridico-poltico uma construo do Estado Moderno, com Locke e sobretudo com
Montesquieu.
Locke era um autor ingls do sc. XVII e sua principal caracterstica de pensamento era
ser um liberal, menos no sentido econmico, mais no sentido de conteno do Estado,
prioridade do indivduo em relao ao Estado. Era um filsofo influente em vrias reas, um dos
divulgadores do empirismo. Pra ns o Segundo tratado sobre o Governo, o livro mais
importante. O primeiro foi escrito para criticar o livro o patriarca, Robert Silver (estado como uma
ampliao da idia de famlia e governante tudo com o pai). O segundo Influenciou a Inglaterra
e demais os EUA. Nele cria uma questo da Teoria do Contrato Social, tenta aplicar essa
questo falando de algumas instituies. Ele no partia de uma viso to pessimista como
o Hobbes de estado da natureza, segundo Hobbes no estado da natureza o homem era o lobo
do homem, guerra de todos contra todos, sendo muito pessimista. Locke como bom liberal no
era pessimista em relao ao indivduo. Achava que no estado da natureza as pessoas at se
entenderiam. Mas ele dizia o seguinte; quando houvesse conflito no estado da natureza voc
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no tinha um rbitro, e iria sempre prevalecer o mais forte. As pessoas nunca iam ter segurana
em relao aos seus direitos, suas propriedades. Para ele no era aquela loucura do Hobbes de
guerra de todos contra todos, mas era tambm ruim por no haver um arbitro para dirimir os
litgios. Para ele valeria apenas criar a sociedade civil a partir de um pacto chamado Contrato
Social. O Hobbes no era idiota, sabia que as pessoas, que os homens da caverna no se
reuniram ao redor de uma fogueira para discutir os termos do contrato social, no isso. A teoria
do Contrato Social no histrica, mas poltica. Precisava-se criar um modelo de justificao, de
legitimao do Estado. Ele diz que no Contrato Social as pessoas abrem mo daquela liberdade
plena que tinham no estado da natureza.e transferem ao governante uma parcela dessa
liberdade plena que tinham antes, mas essa uma diferena importante entre o Locke e o
Hobbes: Pro Hobbes as pessoas transferiam todas as suas liberdades pro governante. Pro
Locke no. As pessoas retinham direitos naturais que seriam oponveis em face dos
governantes. Quando se criava a sociedade civil no Estado, o governado, o cidado no abria
mo de todos os direitos dele em prol do governo. O Contrato Social do Locke no resulta num
estado Absoluto, diferentemente do Contrato Social do Hobbes. No contrato do Locke cada
indivduo retm direitos, direitos naturais anteriores ao pacto poltico, anteriores criao do
estado, e o Estado vai ter que respeitar esses direitos. Esses direitos vo ser um limite para o
Estado.
Qual vai ser o direito por excelncia pro Hobbes? a propriedade, tendo sido um pouco
mal compreendido (mesmo sendo pensador do liberalismo burgus). No estamos dizendo que
era um cara igual ao Rousseau, que foi quase que um precursor do socialismo, defendendo a
igualdade. No era esse o perfil do Locke no, mas tambm no era aquela pessoa que s
visava propriedade. O sentido de propriedade para ele era propriedade em sentido mais amplo,
propriedade da pessoa sobre o seu prprio corpo, propriedade identificando uma esfera de
liberdade, capacidade de decidir sobre certas coisas. Embora falasse em propriedade, era
subentendido liberdade religiosa, de expresso, constitucionais, e tambm de propriedade. Os
governos tinham que respeitar esses direitos. Se no respeitassem, dariam azo ao direito de
resistncia por parte dos governados, podendo se insurgir contra os governantes, quando seus
direitos naturais fossem desrespeitados. Era uma teoria contratualista liberal, diferente da do
Rousseau e do Hobbes.
Pro Rousseau no existe diferena entre governado e governante, talvez at por isso no
tenha se preocupado com a criao de limites para os governantes. O governante pra ele era o
povo, podendo fazer tudo. No era um terico liberal, dando margem ao despotismo das
maiorias, mas o Locke no. Neste no h nenhuma formulao de democracia.
Hobbes foi tambm um pensador ingls, um pouco anterior ao Locke, sendo do final do
sc. XVII, o Hobbes mais do comeo do sc. XVII. A mais importante de suas obras, no auge
das guerras religiosas na Inglaterra, sendo sua grande preocupao a segurana, queria criar
imunidade no Estado, que no fossem os estados aquela coisa fragmentada de um brigando
contra outro. vai formular uma teoria do Contrato Social para justificar o Absolutismo. A maioria
das teorias que justificavam-no at ento no eram laicas, mas baseadas na teologia, investidura
divina, etc. Sua teoria d um substrato laico par o Absolutismo. Ele tinha uma viso pessimista
das pessoas, ao contrrio do Rousseau que dizia que o ser humano bom, a sociedade que o
corrompe (Rousseau formulou sua teoria do bom selvagem ao entrar em contato com ndios
brasileiros que foram levados para a Europa). Na viso pessimista do Hobbes o homem o lobo
do homem,sendo mau no estado da natureza, luta de todos contra todos. As pessoas querendo
segurana, em seus bens, propriedade, consentem na criao de uma sociedade civil na qual
alienam todos os direitos para o governante. At vai falar em direito de resistncia, mas s caso
o governante no esteja conseguindo garantir a segurana, ou seja o papel que justificou o
contrato social. A idia parte da premissa de que o Estado se justifica em razo dos
interesses dos indivduos, e no que os indivduos justificam a razo dos interesses dos
estados. O Aristteles justificava a pessoa em razo do interesse da comunidade poltica. Esse
elemento do liberalismo est presente no Hobbes. O Hobbes parte da premissa de que as
pessoas no retm direitos naturais contra o governante. O terico do liberalismo, desses,
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mesmo o Hobbes. Montesquieu tambm terico do liberalismo mas desenvolveu menos,
ficando mais preocupados com mecanismos mais institucionais ligados arquitetura do estado.
O Locke focou mais a questo dos direitos, o autor dos direitos naturais. Essa noo de direitos
naturais bem anterior, muito ligado teologia. uma outra viso. Pro Hobbes eram direitos
individuais, vem de cada um, prioridade do indivduo mesmo.
SEPARAO DE PODERES
O Montesquieu que deu essa formulao que at hoje pregamos: Executivo, Legislativo
e Judicirio. Pro Locke havia o poder legislativo (o que pra gente o poder executivo, ele dividia
em dois, um era o poder de administrar mesmo, o outro era o de governar, de fazer a guerra e a
paz , de representar o estado internacionalmente, o que o Montesquieu colocou como poder
executivo o Locke repartiu em dois, e no deu autonomia ao poder judicirio, que na viso do
Locke era uma espcie de apndice do poder executivo). Quem passou histria como
divulgador da separao de poderes. Esse modelo tripartido se deve ao Montesquieu, que
acabou sendo consagrado em praticamente todos os pases, ao ponto da famosa declarao
dos direitos do homem e do cidado de 1789, que dizia que o Estado no qual os direitos no so
garantidos, onde no h diviso dos poderes no h Constituio.
Uma outra influncia nessa teoria de separao dos poderes foi a americana. Uma obra
muito boa de se ler O federalista que so artigos. publicados em jornal que trs pensadores
americanos fizeram para que o povo votasse favoravelmente aprovao Constituio
americana, com uma linguagem simples, para leigos. Vamos encontrar l uma teoria de
separao de poderes que muito mais prxima da que agente pe hoje em prtica do que no
modelo de Montesquieu. Fala-se do elemento essencial ao princpio da separao de poderes tal
como entendida hoje, que a teoria dos freios e contrapesos, que os americanos chamam de
checks and balances. Nem tanto o Montesquieu, mas na leitura que foi feita dele, haveria
poderes independentes, nenhum interferindo no exerccio das funes dos outros. J no modelo
americano, essa nova essncia da separao, cada um dos rgos que desfruta da primazia no
exerccio das trs funes, legislativa, administrativa e jurisdicional tenham mecanismos de
controle, de interferncia sobre os outros. Podemos tirar exemplos inclusive da Constituio
brasileira, Controle de constitucionalidade das leis, interferindo no poder legislativo. Por outro
lado, quem escolhe os ministros do STF? O presidente indica e o senado tem que aprovar. H
tambm CPIs, onde o Legislativo fiscaliza e controla no s o Estado mas sobretudo o poder
Executivo. O presidente da repblica pode vetar os projetos de lei. Isso tudo para conteno do
arbtrio. Essa foi a influncia marcante da teoria poltica norte-americana na formulao da idia
moderna da separao de poderes.
Como essa idia era posta em prtica no Estado Liberal e no Social?
Podemos encontrar alguns modelos como governo diretorial que tem na Sua, mas
estamos esquecendo que no mundo ocidental h Estados teocratas, modelos perifricos.
Existem hoje dois regimes importantes de governo postos em prtica que so parlamentarismo e
presidencialismo. H tambm o modelo dito convencional, mas no existe hoje em nenhum pas
do mundo, ou seja, uma conveno que exerceria todo o poder, sendo o poder mais elevado,
tendo a ver com teses jacobinas. Um grupo representativo, hipoteticamente, da vontade da
coletividade, onde esse grupo faria leis e governaria.
PARLAMENTARISMO
Surgiu na Inglaterra como resultado de sculos de evoluo, de sedimentao. No foi
inventado num instante. Foi-se consolidando como resultado de uma disputa secular da coroa
com o parlamento ingls. Na Inglaterra nunca houve Absolutismo na sua plenitude, desde a alta
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idade mdia o poder do rei j era limitado por atos como a Carta Magna, que previa certos
direitos dos cidados dos estamentos. O rei mandava, mesmo sujeito a limites. Ele costumava
reunir um conselho de pessoas que o auxiliavam dando palpites, etc. Com o passar do tempo, os
estamentos e depois as corporaes territoriais, como condados, cidades, foram reclamando o
direito de escolher pessoas que passariam a compor esse corpo de conselheiros do rei. Esse
corpo foi-se distanciando do rei na medida em que representava outras pessoas, tanto que o rei
pensou em dividir. Havia o conselho e o conselho privado, um conselhinho que de fato ajudavao a governar. Aquele conselho no estava permanentemente reunido, mas era convocado em
ocasies especiais. Com o passar do tempo foi pretendendo mais poder, foi crescendo. As
reunies que eram muito espaadas foram-se realizando com mais freqncia, at que se tornou
um rgo permanente, que logo avocou pra si a faculdade de elaborar algumas normas, como
as que autorizavam decretao de impostos, que diziam respeito guerra. Mas nesse momento
ainda era o rei que mandava, representava o poder equivalente, hoje, ao poder executivo, e esse
rgo, o parlamento, desempenhava o papel embrionrio de poder legislativo. Na Inglaterra no
comeo reuniam-se todos juntos, os representantes dos Estamentos,e representantes
escolhidos pelas bases territoriais. Houve um racha, onde os representantes dos Estamentos
no aceitavam ficar na mesma sala que os representantes dos territrios, e se dividiu em
Cmara dos Lordes, representando os Estamentos, a nobreza e o clero, e Cmara dos Comuns,
representando o resto do pessoal que era eleito. At aqui nada de parlamentarismo.
A pessoa do rei era insuscetvel de responsabilizao, o que no ocorria com os que o
ajudavam a governar. Ento o parlamento ingls que sempre quis colocar suas asas de fora,
sempre havendo uma disputazinha de poder com o rei, s vezes interferiam na forma do rei
governar. Como? Condenando, indo contra, punindo os auxiliares do rei. Para conseguir
governar (estamos falando do sc. XV, XVI, onde as coisas demoravam a se enraizar), comea a
adotar prtica de nomear entre os seus auxiliares, pessoas que contavam com respaldo do
parlamento, da Cmara dos Lordes (hereditrios) e Cmara dos Comuns (o pessoal que era
eleito). A Primeira foi perdendo importncia em favor da segunda, que foi se afirmando como a
instncia mais relevante do parlamento. Chega uma poca em que dinastia vinha da Alemanha,
que o rei no estava muito preocupado com a Inglaterra. Queria ir pra Alemanha, resolvendo
nomear dentre os auxiliares do rei, um mais importante que iria represent-lo, primus inter pares,
primeiro entre os pares, tendo sido, assim, criada a figura do Primeiro Ministro. Os reis at
nomeavam Primeiro Ministro que contava com respaldo do Parlamento, mas sem obrigao. L
pelo sc. XVII o rei tentou nomear Primeiro Ministro que no contava com respaldo do
Parlamento, mas foi derrubado. Foi-se institucionalizando a nomeao de Primeiro Ministro do
seio da fora majoritria do Parlamento. O rei cada vez ia podendo fazer menos coisa, sendo o
poder de administrar transferido ao Primeiro Ministro, at se chegar a um ponto em que o rei se
tornou apenas uma figura simblica, representando o estado externamente. Quem de fato
governava era o Primeiro Ministro junto com o gabinete. Quem nomeava era o rei, mas escolhia
aquela pessoa indicada pela fora majoritria do Legislativo. Quando havia eleies para o
Legislativo e o partido obtinha maioria era ele quem indicava o Primeiro Ministro. Perdendo a
maioria, caa o Ministro. No momento em que o Parlamento deixasse de dar sustentao ao
governo, entendido como Primeiro Ministro e seu Gabinete, o Gabinete devia sair e dar lugar a
outro. A caracterstica fundamental no regime parlamentarista vai ser a confiana do Parlamento
no Governo, sendo este a expresso da maioria no Parlamento. No poder Executivo vai
continuar havendo um chefe de estado, como aquele poder simblico. O Primeiro Ministro no
tem mandato. A Inglaterra essncia do parlamentarismo que acabou sendo exportado para
quase todos os Estados europeus.
Existem os parlamentarismos. O espanhol diferente do ingls, que diferente do
Alemo. O que h em comum a necessidade de confiana depositada pelo Parlamento, o
Legislativo, no governo. Pode se chamar Primeiro Ministro, Chanceler como na Alemanha. Ele
no , em regra, escolhido pelo povo. O povo escolhe o Parlamento, e a fora majoritria do
Parlamento que escolhe o Primeiro Ministro. Na Itlia, ao longo da dcada de setenta, teve um
ano em que foram governo sete Primeiros Ministros diferentes. Na Alemanha j governaram por
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mais de vinte anos. A permanncia no poder est atrelada ao mandato parlamentar. A escolha do
governante indireta. Talvez no funcionasse no Brasil, podendo vir a se tornar a coisa mais
oligrquica. Em Israel h vrios partidos, o Sharon est andando no limite, pra governar tem que
costurar vrias coalizes.
Exatamente porque h essa reponsabiliade poltica do Governo perante o poder
Legislativo, de certa maneira, esse governa junto, havendo uma co-responsabilidade. Isso evita
que por exemplo, uma crtica que se faz postura do parlamento no presidencialismo, que s
vezes quer aprovar leis populistas inexeqveis. Por qu? Porque o Parlamento est governando
junto, co-responsvel. Os atos do governo so atos do prprio Parlamento. Inclusivo no
modelo clssico o Gabinete formato por parlamentares, que comparecem s votaes, indo l
e defendendo os projetos. O governo pode querer derrubar o Parlamento. Separao de poderes
mesmo, s existe no presidencialismo. No parlamentarismo s h separao no Judicirio. Entre
o Executivo e o Legislativo a separao pe muito tnue. considerado um regime de governo
mais civilizado, onde no h riscos de paralisia. Imaginemos um regime presidencialista que no
tenha maioria parlamentar; no se consegue fazer nada. O estado pra. J pensaram se o
impeachment do Collor no vingasse, o Estado iria parar. Para se dissolver o Parlamento vai
depender de pas para pas. Na Inglaterra, por exemplo, o Primeiro Ministro tem a faculdade de
convocar novas eleies, em que o povo vai votar naquele Parlamento ou em candidatos que
dem respaldo ao Primeiro Ministro. A ltima voz vai ser do povo.
Por incrvel que parea, essa instabilidade do governo acaba virando uma estabilidade da
mquina burocrtica. No parlamentarismo se caem os governos, trocam-se os Primeiros
Ministros e mais, assim, um escalo abaixo. No Brasil, quando o Lula assumiu, mudou-se at o
ascensorista. uma nova estrutura burocrtica que surge, o que no ocorre no parlamentarismo.
Parlamentarismo pressupe uma base partidria forte, alijada em ideologias. O partido,
de certa maneira, que faz o Governo.
Deve ser melhor termos vinte e sete partidos no Brasil do que dois. O que vai variar no
parlamentarismo a chefia de Estado. Tendencialmente nos parlamentarismos monrquicos o
papel exercido mais simblico. Nos republicanos o papel vai ser mais importante. Ao lado do
papel simblico, vai ser um rbitro entre certos conflitos entre o Parlamento e o Governo. A
importncia do Chefe de Estado tende a se tornar ainda maior quando ele eleito pelo povo. Vai
ter um tipo de legitimidade diferente. Nos Estados onde h eleio para o Chefe de Estado h a
figura do presidente, eleito pelo povo, a tendncia caminhar para uma situao hbrida entre
parlamentarismo e presidencialismo. Temos dois exemplos importantes: Frana e Portugal.
Presidente eleito e tambm Primeiro Ministro, tanto que na Frana est mais pro
presidencialismo do que pro parlamentarismo. O Chefe de Estado na Frana mais importante
do que o Chefe de Governo pelas caractersticas da Constituio francesa. E em Portugal est
mais pro parlamentarismo, havendo uma primazia do Chefe de Governo. H uma tendncia
natural de onde existir eleio para Chefe de Estado que isto acontea.
No regime puro do parlamentarismo ou o Chefe de Estado o rei ou o presidente.
Quando no eleito diretamente, mas normalmente Chefe de Estado escolhido pelo
parlamento em eleio indireta, s vezes com um quorum mais qualificado para que o presidente
no seja uma figura partidria. No parlamentarismo a idia de uma pessoa no envolvida nas
brigas partidrias, no envolvida na poltica do dia-a-dia. Isso vale tanto pro parlamentarismo
monrquico quanto pro republicano que tem eleies diretas para o presidente, normalmente
uma figura apartidria que todo muito aceita, com uma legitimidade que ultrapasse a poltica do
dia-a-dia.
Se pegarmos um jornal na Itlia o presidente no aparece, a no ser de vez em quando,
por uma crise institucional grave. No o cara que toma as decises do dia-a-dia.
No parlamentarismo clssico, em que o Chefe de Estado no entra na funo governativa
propriamente dita ele est fora do dia-a-dia da poltica da administrao, s se tornando
relevante em crises, como a institucional, impasse entre Parlamento e Governo. Mas h uma
tendncia natural de onde existir eleio direta para Chefe de Estado, o cara vai ser uma figura
partidria, vai acabar inviabilizando o parlamentarismo naquela leitura clssica.
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No Brasil tivemos dois perodos de parlamentarismo: costumeiro e de
direito,institucionalizado. O primeiro foi no II Reinado, durante o governo do Pedro II. No estava
previsto na Constituio, mas ele formava o Gabinete, escolhia o Primeiro Ministro. Tivemos
tambm um momento curto de parlamentarismo durante o governo Jango. Quando o
Jnio renunciou os militares, a direita de um modo geral no aceitavam o Jango de forma
nenhuma. Hoje se elege o presidente e o vice dentro da mesma chapa, necessariamente.
Na Constituio de 1946 eles no precisavam ser da mesma chapa. Votava-se separado.
Joo Goulart e Jnio no eram da mesma chapa. Dentro do grupo que apoiava o Jnio, a
maioria no queria o Jango. Impasse instaurado, os militares no queriam que ele
governasse. A soluo encontrada foi ele continua mas no manda muito, fizeram uma
emenda Constituio de 1946 criando o parlamentarismo, no final de 1961. S que o
Jango conseguiu aprovar uma lei complementar que previa a convocao de um
plebiscito a fim de que o povo se manifestasse. Prevaleceu o presidencialismo por quase
80 % . Ficamos um ano e pouco com parlamentarismo. Na Constituio seguinte a idia
era introduzir o parlamentarismo no Brasil, mas houve uma reviravolta e acabou
mantendo-se o presidencialismo. De novo em 1993 houve outro plebiscito e mantivesse o
presidencialismo.
PRESIDENCIALISMO
Diferentemente do parlamentarismo que foi sendo moldado ao longo de sculos de
histria, na Inglaterra, depois da Inglaterra se expandiu para outros pases, foi um processo de
sedimentao secular. O presidencialismo tem certido de nascimento, o presidencialismo surge
nos EUA em 1787 e dos EUA se expande, mas basicamente s para a Amrica Latina, poucos
pases adotaram o presidencialismo, a Amrica Latina e alguns Estados Africanos. Agora a
maioria dos Estados Constitucionais perfilou o modelo parlamentarista.
Porque nos EUA surgiu o presidencialismo, quais as razes?
Primeiro, nos EUA no havia a questo de o que fazer com um rei e uma dinastia, no
tinha este problema, no tinha rei. Nos EUA tambm no tinha se desenvolvido aquela cultura de
valorizao do parlamento, porque o legislativo que lidava com os americanos era o legislativo
da Inglaterra, que tinham feito aquelas leis, leis do ch e outras leis impondo impostos, ento os
americanos no tinham essa idolatria pelo poder legislativo, pelo parlamento, que foi sendo
construda, sobretudo no cenrio europeu. E o modelo de separao de poderes que se
desenvolve na Europa, sobretudo na Frana, enfatizava mais o legislativo, a superioridade do
legislativo e via, de certa maneira, o legislativo como encarnao da vontade do povo, o
elemento democrtico ali estava presente.
Nos EUA esteve muito forte, presente a idia que era necessrio conter todos os
poderes, inclusive o legislativo ento, para conter preciso que o executivo seja tambm forte e
tenha como disputar espao com o legislativo. Para usar uma frase famosa que tem no
Federalista: preciso contrapor ambio a ambio. No modelo que vinha da Frana o
Executivo era um poder meio subalterno em relao ao legislativo, o americano no queria isso,
ento, ele construiu um modelo no qual o executivo e legislativo eram realmente separados, o
executivo e o legislativo, no parlamentarismo no so totalmente separados, h uma certa
promiscuidade.
Ento, a caracterstica do presidencialismo o fato de que o chefe do executivo no
responde politicamente perante o parlamento, ele responde politicamente perante o povo. Ele
no uma representao da maioria do parlamento, ele escolhido pelo povo, ele tem um
mandato, ele no governa enquanto contar com a confiana do legislativo, no, ele governa
durante determinado mandato. Ele eleito e governa durante determinado mandato, ele no
precisa do respaldo parlamentar para continuar governando e o chefe do executivo, no
presidencialismo, vai cumular as funes de chefe de estado e chefe de governo, no
parlamentarismo h uma separao. No parlamentarismo monrquico, o chefe de estado o rei
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e o chefe de governo o primeiro ministro, ou outro cargo similar, chanceler ou algo que o valha.
No parlamentarismo republicano voc at tem um presidente, mas s que o presidente no o
chefe da administrao. J no presidencialismo, o presidente o chefe da administrao, mas
tambm quem representa o Estado, tambm quem tem trava relaes internacionais em nome
do Estado, quem pode desempenhar a vontade do Estado. Pode ser eleito direta ou
indiretamente, os EUA inclusive, at hoje eleito indiretamente, agora hoje uma eleio
indireta que na prtica quase como se fosse uma eleio direta, mas no era assim no
comeo.
Agora, a caracterstica bsica essa independncia em relao ao legislativo, voc no
precisa da confiana do legislativo, governa durante o mandato, no curso do mandato o
legislativo pode afastar o chefe do executivo s em caso de condenao por crime poltico.
A gente teve aqui no Brasil, o impeachment, agora impeachment totalmente diferente de
moo de desconfiana, de moo de censura, de institutos prprios do parlamentarismo. No
parlamento basta o parlamento dizer o seguinte, no estou mais apoiando, no quero mais ele e
sa. O que o congresso fez com Collor no foi dizer no estou apoiando, foi submet-lo a um
processo no qual ele era acusado de crime de responsabilidade e conden-lo por crime de
responsabilidade, quer dizer havia uma dimenso ali penal, poltico penal outra histria. No
presidencialismo, voc tirar o chefe de governo do poder um evento muito mais traumtico do
que afastar um gabinete de um primeiro ministro no parlamentarismo.
Existe uma crtica geral, que se faz a importao do presidencialismo na Amrica Latina,
que a seguinte. Nos EUA at pela formao cultural, onde a separao maior entre o pblico
e o privado, aquela lgica mais rgida que vem um pouco da cultura protestante, a penetrao
mais forte daquele iderio do liberalismo, no h uma tendncia a exacerbao do poder pelo
pessoal do indivduo. J no contexto ibero-americano, a formao catlica, Espanha e Portugal,
h uma separao, s vezes, pouco ntida entre o pblico e o privado, h uma tendncia a um
personalismo do chefe de poder, que encaram s vezes, governar o Estado como se fossem
governar a prpria casa, ento, a transposio do presidencialismo num contexto cultural
diferente, num contexto cultural que no liberal, num contexto cultural onde h uma certa
confuso entre a esfera pblica e a esfera privada, na qual o governante gere a esfera pblica,
como se privada fosse, como se os bens fossem deles, isso teve algumas conseqncias. Na
Amrica Latina, caudilismo, populismo, lderes muitas vezes se tornavam ditadores, prticas que
nunca aconteceram nos EUA, prticas que seriam mais difceis no parlamentarismo, ento, tem
muita gente que faz essa crtica a importao do modelo americano. O fato , que na Amrica
Latina toda prevalece o presidencialismo.
No Brasil, desde a Repblica, s teve um momento curtssimo de parlamentarismo no
governo Joo Goulart e o povo brasileiro foi chamado duas vezes para se manifestar
diretamente, no plebiscito, e nas duas vezes preferiu o presidencialismo.
O presidencialismo um regime que pe em prtica, de forma mais ortodoxa, a
separao de poderes, mas na Amrica Latina, apesar disso, em razo dessa tendncia maior a
governos autoritrios, o presidencialismo freqentemente se colocou um pouco antagonista da
separao de poderes, havia uma tendncia quase natural de que o presidente, o executivo, se
arvorasse no exerccio de funes do legislativo, fechando o congresso, quarteladas, esse tipo
de coisas. Ento, na teoria, o presidencialismo est mais em conformidade com a separao de
poderes, mas na prtica no foi bem isso, pelo menos no Brasil e em outros pases, o que
aconteceu no foi isso.
Como que funciona normativamente o presidencialismo no Brasil hoje?
Eleies diretas para presidente da repblica que se elege na mesma chapa do vicepresidente, nem sempre foi assim, nem em todos pases do mundo assim. Existem pases em
que o presidente e o vice-presidente no precisam compor a mesma chapa. O Brasil era assim,
tanto na Repblica Velha como na Constituio de 46 e isso levou a uma srie de problemas, um
deles a eleio do Jnio Quadros que representava uma corrente poltica e a eleio de Joo
Goulart que era outra, claro, que isso gera um clima, quando o titular se afasta.
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O vice-presidente da repblica existe em quase todos os regimes, em quase todos os
modelos, agora, em alguns pases, o vice-presidente da repblica cumula outras funes, por
exemplo, nos EUA, o vice-presidente da repblica o presidente do senado ao mesmo tempo,
voc elege o presidente e o vice e o vice vai ocupar a presidncia do Senado, aqui no Brasil
voc no tem isso, no Brasil o vice o substituto eventual do presidente e o sucessor do
presidente, s isso, at possvel que o presidente atribua a ele outras funes, ele pode
cumular com outras coisas, mas a depende da vontade do presidente.
No presidencialismo no h a idia de um gabinete, o presidente claro, tem os seus
auxiliares, os seus ministros, mas no existe um gabinete solidrio, os ministros so apenas
auxiliares do presidente, podem ser demitidos a qualquer hora, a qualquer momento.
Uma outra diferena que a gente percebe entre o parlamento e o presidencialismo a
seguinte, no parlamentarismo os principais ocupantes do governo, dentre eles, o chefe de
governo so parlamentares, no presidencialismo o contrrio, no podem ser parlamentares,
voc no pode cumular funes do executivo e funo do legislativo, o presidente pode at
querer nomear um deputado ou um senador, s que a o deputado ou o senador tem que se
licenciar da funo parlamentar para exercer a funo executiva. Por exemplo, o Jos Dirceu
deputado, est licenciado, no est como deputado l na cmara. Ento, no presidencialismo, a
inacumulabilidade de funes vai ser uma realidade.
No h um modelo universal que pregue a durao de um mandato, mas na teoria do
presidencialismo republicano, os mandatos no podem ser muito longos, porque se o presidente
responde perante o povo, voc deve ter uma periodicidade que no seja muito longa, mecanismos
para substituir e para reafirmar essa representao. No Brasil a gente j oscilou de 4, 5 e 6 anos,
hoje em dia 4 anos. Na nossa tradio, quer dizer a primeira vez em que houve reeleio para
presidente foi agora, sob a gide da constituio de 88, depois da emenda constitucional aprovada
pelo governo Fernando Henrique, nunca antes no Brasil tinha havido reeleio. Agora, reeleio
no em si mesmo nada incompatvel com o presidencialismo, reeleio para legislativo a coisa
mais normal do mundo em todos os pases do mundo. Qual a razo para autorizar a reeleio no
legislativo e para voc ter reservas com relao a reeleio no executivo, porque, num a coisa
sempre aceita e no outro as pessoas vem como um problema?
Tem duas razes. Uma razo a seguinte, o poder legislativo um poder plural, voc
no tem um deputado, dois, voc tem uma multiplicidade, tem quinhentos e tanto, 81 senadores,
ento no h esse perigo de que algum se instale no poder e de l no saia, pondo em risco a
democracia e evitando a alternncia, no h nenhum comprometimento da democracia, do
pluralismo, da alternncia do poder, de um deputado que vai se reelegendo, porque ele um
num universo de 500 e tantos, ento esse um fator que faz a diferena. Outro fator o
seguinte, um deputado ou um senador no tem uma mquina, agora quem est no executivo
tem uma mquina, tem toda a estrutura de Estado e voc contar com a estrutura do Estado, isto
freqentemente desequilibra as eleies. muito mais fcil o sujeito que esta no executivo se
reeleger do que um outro, porque o cara tem a mquina, ele est ali na mdia o tempo todo.
Ento, a primeira preocupao era como pluralismo, a democracia etc, a segunda preocupao
com a lisura do processo eleitoral, entende-se que a reeleio no executivo possa
comprometer essa lisura na medida em que favorece o candidato que est exercendo a funo
no executivo e esse risco no existe ou muito menor no legislativo, porque o deputado e o
senador no tem a mquina por trs, apenas um ali.
No Brasil, a constituio admite uma reeleio para o mandato subseqente, ento, por
exemplo, o Fernando Henrique no podia concorrer na eleio agora do Lula, agora nada
impede que ele concorra na prxima. Nos EUA, o Clinton nunca mais vai poder concorrer a
presidente da repblica, nos EUA quem foi duas vezes presidente da repblica nunca mais pode
ser, ento h uma diferena aqui.
Na maioria dos pases que admite reeleio, admite s uma reeleio, por qu? Mais de
uma reeleio voc comea a colocar em risco a alternncia do poder, o cara no sai.
Uma coisa curiosa, um sintoma da democracia num pas quando o sujeito est no
poder, quando ele est no segundo mandato comea a querer alterar as coisas para ter um
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terceiro. Aconteceu no Peru com o Fujimore, a constituio do Peru s permitia uma reeleio, a
ele fez uma emenda para a segunda reeleio. A Suprema Corte do Peru julgou inconstitucional,
ele cassou os ministros da Suprema Corte do Peru, a eles entraram contra ele na Corte
Interamericana de Direitos Humanos. A Corte Interamericana deu razo aos ministros da
Suprema Corte, a o Fujimore disse estou saindo da Corte Interamericana, estou saindo do
Tratado. A Corte disse voc no pode sair, sua sada invlida, a ele deu uma banana para a
Corte Interamericana, s que a ele fugiu do Peru, a os ministros voltaram e foi anulada a
possibilidade da terceira reeleio.
Agora uma reeleio vocs encontram, eu acho que o problema aqui no Brasil foi o fato
que se quis produzir a reeleio em relao ao presidente que j estava governando, estava
mexendo no processo no meio do jogo, agora ter uma reeleio eu no acho que seja nada
anmalo, inclusive a maioria das democracias republicanas prevem uma reeleio, EUA,
Mxico, Argentina, isso no nada estranho. Agora, quando voc comea a ter duas, trs
reeleies, a o negcio comea a ficar complicado, voc pode comear a achar que tem alguma
coisa esquisita ali.
A gente no deve pensar na forma abstrata, eu acho a coisa mais bacana do
Montesquieu, no Esprito das Leis, no foi nem a separao de poderes, mas a fato de mostrar
que no tem a forma, depende, vai levar uma srie de coisas em considerao.
O Brasil adota o regime presidencialista, mas o congresso tem muitas competncias e
tem instncias, at como reao a poca da ditadura, de excessos do executivo, deu muita
competncia para o congresso, de modo que politicamente invivel executivo sem apoio
parlamentar. Agora, na prtica tenebroso, voc elege o cara e ele no consegue governar, sem
uma maioria parlamentar voc no consegue governar.
Eu acho que algumas coisas so democrticas e fazem parte das regras do jogo,
costurar aliana e negociar normalssimo isso que democracia, voc tem uma coaliso que
est dando sustentao ao governo, claro que normal que voc vai nomear pessoas que so
de outro partido. Eu acho que isso complicado quando comea a envolver a confuso do
pblico com privado, tipo distribuio de concesso de rdio, agora no me parece que seja antidemocrtico que exista algum grau de barganha poltica, quando voc tem um governo que
depende para funcionar bem de uma coaliso, isso normal. No parlamentarismo tem isso
bea e tem at mais, porque o gabinete cai se no tiver a maioria, ento o parlamentarismo
est o tempo todo, sobretudo se fosse um parlamentarismo num pas que nem o Brasil, que no
tem um bipartidarismo, tem um monte de partidos, ia ter que ficar ali andando em cima da corda
bamba, porque aqui, perdeu no momento a maioria, qual o risco? Vai apresentar a lei, a lei no
passa, pode dar um problema numa CPI, no parlamentarismo, perdeu a maioria, tchau, acabou o
governo.
O parlamentarismo tende a se apoiar em partidos com uma densidade ideolgica, por qu?
Porque, se o partido no aglutinar pessoas em torno de um programa, de um projeto srio, o
parlamentarismo vai para o espao, no h a menor condio do parlamentarismo funcionar sem
isso. Outra coisa, como no parlamentarismo a uma questo da governabilidade, que depende da
base parlamentar o tempo todo, h tambm uma tendncia a diminuio do nmero de partidos,
voc no v muitos regimes parlamentaristas com 40 partidos, agora no h nada normativo, o
parlamentarismo tem que ter isso, tem que ter aquilo.
Pergunta: Porque no h eleio para o Judicirio?
Porque judicirio no para jogar para a galera. O poder judicirio um poder que deve
ser, inclusive, contra majoritrio. O que isso quer dizer? Vamos imaginar, o sujeito cometeu um
crime, aquilo causou comoo popular, o povo, as pessoas querem que o sujeito seja
condenado, v para a cadeia etc. O juiz tem que ser calmo, tem que olhar as provas, tem que
estar absolutamente seguro que o sujeito culpado, seno tem que absolver. O juiz hoje, no
regime que nem o brasileiro, que tem a supremacia da constituio, ele vai exercer um controle
de constitucionalidade da lei, a lei um produto da vontade da maioria, mas porque ento que
isso legtimo? Porque maioria no pode tudo. Se governo democrtico fosse sinnimo de
governo da maioria, Hitler teria sido um grande democrata, o partido nacional socialista foi eleito,
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os alemes morrem de complexo por causa disso, mas o povo alemo dava respaldo ao
nazismo. Quer dizer, eu acho o judicirio incompatvel com eleio, porque o poder judicirio
deve ser espao para realizao de direitos, quer dizer no um espao, a gente tem uma
preocupao com democratizao do judicirio, mas no isso democratizao do judicirio.
Quer ver o que democratizao do judicirio, eu vou conversar com vocs sobre uma deciso do
supremo e vou falar mal dela, as pessoas devem falar mal, ou falar bem se concordam.
Vai sair um artigo meu na Folha de So Paulo, esculhambando o supremo sobre uma
deciso, antigamente se dizia o seguinte, deciso do poder judicirio no se discute, se cumpre,
isso anti-democrtico, se discute, a sociedade tem que olhar, fiscalizar, cobrar, cobrar
coerncia, o judicirio tem que motivar as decises, as decises do judicirio tem que se basear
em razes pblicas, em razes que possam ser publicamente explicitadas, que no se baseiem
em religio, no se baseiem em amizade. O processo deve ser democratizado, voc no se
valer no processo daquela linguagem to rebuscada que acaba excluindo, por exemplo, se
vocs hoje forem assistir a um julgamento, vocs no vo entender nada, isso no
democrtico.
Nos Estados Unidos alguns estados tem eleio para juiz pssimo, nenhum juiz ia
poder decidir contra os interesses da Rede Globo, um exemplo.
OBS.: H uma diferena entre sucessor e substituto. O nico sucessor do presidente o vicepresidente, quer dizer, se o presidente morre, renuncia, tem impeachment, qualquer coisa, o
vice-presidente pega e vai at o final do mandato. A ordem no Brasil, depois do vice-presidente
presidente da cmara, presidente do senado, presidente do supremo, mas esses so apenas
substitutos eventuais. Por exemplo, presidente morre, o vice-presidente tambm, o presidente da
cmara vai assumir interinamente at a convocao de uma eleio, em que se for na primeira
metade do mandato o povo vai escolher o novo presidente e o vice para o mandato tampo e se
for na segunda metade do mandato, vai ser uma eleio indireta, em que o congresso vai
escolher para o mandato tampo. Ento, quando vaga presidente e vice, voc convoca novas
eleies, quer dizer o mximo que o presidente da cmara, o presidente do senado pode fazer
ocupar ali por alguns dias, no vai nunca suceder o chefe do executivo, no mximo vai substituir
temporariamente.
SISTEMA ELEITORAL
SISTEMA PROPORCIONAL E MAJORITRIO
Sistema proporcional a idia que voc distribua os cargos do legislativo de acordo com
o peso de cada grupo, de cada ideologia, de cada corrente, de modo que todas possam ser de
alguma maneira representadas, um sistema que traduz melhor a idia do pluralismo.
J no sistema majoritrio, tem uma frase do Machado de Assis, ao vencedor a sua
parte, quem ganha leva tudo, quem tem um pouquinho mais, leva tudo, quer dizer voc no
distribui os cargos de acordo com a representatividade de cada corrente.
Executivo majoritrio.
No Brasil, como que acontece isso hoje?
O Senado sistema majoritrio, cmara dos deputados e assemblia legislativa, que o
legislativo no mbito estadual e cmara dos vereadores, que o legislativo no mbito municipal
sistema proporcional.
Regime majoritrio quem for mais votado eleito, no regime majoritrio pode ser de um ou
de dois turnos, em tese pode ser feito tambm para legislativo, agora essa histria de segundo turno
quase sempre, os pases que adotam dois turnos na eleio s para executivo, mesmo nos pases
em que as vagas todas para parlamentares so pelo regime majoritrio, dificilmente voc vai ter
eleio em dois turnos. Brasil, o senado que sistema majoritrio, o senador mais votado vai. No
Brasil so trs senadores, o nmero pequeno, o mandato de 8 anos, de quatro em quatro anos
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se altera, uma vez elege 1, outra vez elege 2, na vez que elege 1 o mais votado, na vez que elege
dois, so os dois mais votados.
Agora, deputado, que o nmero muito maior, o nmero de deputados proporcional ao
nmero de eleitores de cada Estado, no Brasil entre 8 e 70. Vamos pegar o estado de So
Paulo, como que voc poderia fazer um sistema majoritrio com 70 deputados? A voc vai ter
que pegar o Estado e dividir em reas menores, em distritos eleitorais, o que acontece nos
EUA, o que acontece na Inglaterra.
Por exemplo, a gente ia pegar o Rio de Janeiro e ia dividir em 52 reas menores, voc ia
fazer uma eleio dentro de cada rea dessas e o mais votado ia ser o deputado dessa rea,
voc ia dividir o estado em uma srie de distritos.
Quais so as vantagens e quais so as desvantagens disso?
Uma desvantagem, vamos pegar um exemplo, vamos pegar o Gabeira, ele no ia ter
nenhuma chance de ser eleito, porque voc s vezes pega um candidato e ele tem voto em
todos os lugares, mas ele no tem maioria em nenhum, quer dizer, a eleio meio que se
paroquializa. Quer dizer, o sujeito l que um candidato que defende o direito ao meio ambiente,
o cara s vezes tem muita gente que gosta dele e votaria nele, s que aquilo no se concentra
em nenhuma regio, aqui no tem isso, eu sou o deputado de Jacarepagu outra lgica.
Uma outra desvantagem, isso muito ruim do ponto de vista do pluralismo, voc s elege
um por regio, partido pequeno, normalmente, num contexto desse no ia eleger ningum, ento
a tendncia que esse partido desaparea, quase sempre num regime majoritrio, na prtica
voc chega a um bipartidarismo, os EUA, Inglaterra. Por exemplo, nos EUA tem um monte de
partidos pequenos, mas na prtica s tem dois partidos.
O sistema majoritrio, ele no d muito espao para minorias, para vises no
hegemnicas e que teriam um peso, que seria legtimo representa-lo no processo poltico.
Uma terceira desvantagem, a gente vive num pas de coronelismo at hoje, isso aqui,
voc leva isso para o norte e o nordeste vir voto de aluguel.
Agora, tem vantagens tambm:
Aqui voc sabe que o sujeito representa determinado distrito, ento a ligao entre
representante e representado tende a ser maior, a fiscalizao exercida entre o representante
pelo representado tende a ser maior, voc abre mais espao, inclusive para mecanismos de
controle jurdico, como o recall. O recall de deputados no regime proporcional invivel, o recall,
hoje, invivel, por qu? Porque, vamos l, descriminalizao da maconha, que o Gabeira
defende umas teses desse tipo, a maioria da populao radicalmente contra, agora ele est l
porque foi eleito por pessoas que queriam isso, voc pega o eleitor do Gabeira, eles defendem
uma srie de bandeiras liberais, que no aceitveis pela maioria da sociedade, a ser que
justo que voc possa fazer um recall, que revogue o mandato dele e coloque um outro no lugar
dele, se ele foi eleito exatamente para aquilo, para defender essas bandeiras, no . O sistema
proporcional incompatvel com recall, no funciona, ento, isso um ponto para o sistema
majoritrio, por qu? Porque voc tem um controle maior sobre a eleio, bom voc contar
com mais mecanismos fiscalizadores.
Outro ponto positivo, que costuma ser destacado, governabilidade, do ponto de vista da
governabilidade complicado voc ter 30 partidos, mais fcil para voc compor governo para
voc governar se o nmero de agremiaes polticas for menor, essa fragmentao excessiva do
quadro partidrio pode prejudicar a capacidade de governar, ento o regime majoritrio, ele leva
mais longe a preocupao com governabilidade, com eficincia.
Agora, reflete menos o pluralismo vigente dentro da sociedade, d menor espao para a
isonomia, tem uma tendncia mais homogeinizadora.
A nossa constituio fala do regime proporcional para a cmara dos deputados e
majoritrio para o senado e para o executivo, agora na reforma poltica tem gente que est
pensando em trazer o regime majoritrio para a cmara dos deputados, para a assemblia
legislativa, para a cmara dos vereadores ou um regime misto, intermedirio, como existe, por
exemplo, na Alemanha. Na Alemanha chama sistema distrital misto, como que isso? Na
Alemanha, o Estado dividido em distritos e a o eleitor na eleio vota duas vezes, ele vota no
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candidato do distrito e vota no candidato do partido dentro de uma lista partidria. Ento, metade
dos deputados so eleitos pelo distrito a outra metade eleita a partir de listas gerais. Ento,
voc tem um componente majoritrio e tem um componente proporcional. Agora uma
complicao que isso gera l na Alemanha a seguinte, voc elegeu o deputado distrital, voc
elegeu o outro, os dois vo estar sujeitos ao mesmo regime jurdico, quer dizer, voc no vai
poder fazer recall com um e no fazer com o outro, ento no tem recall.
Ponto mais forte da reforma poltica, a lista partidria, que muito provvel que prevalea
na reforma poltica.
Como que lista partidria? Voc no vota no candidato, cada partido tem uma lista,
candidato n 1, candidato n dois etc. Voc votou, os primeiros votos do partido vo para o
primeiro da lista, eleito o primeiro da lista, os votos vo para o segundo da lista, eleito o segundo,
os votos vo para o terceiro da lista, o partido que escolhe a ordem. Por exemplo, voc quer
votar no candidato X, no vai poder, se o nmero um a Sra. Sueli, o voto vai para ela.
Eu acho que se a gente quer levar a srio democracia, democracia no s quem vota,
mas tambm no que se pode votar, quanto mais coisas voc dar ao eleitor o poder de decidir,
mais democrtico o sistema, se voc tem lista partidria, voc tira do eleitor o poder que hoje
ele tem. O partido fica muito mais poderoso, o partido que decide, o partido diz, meu candidato
1 esse, o nmero 2 aquele, a voc vota l na lista do partido, ele tem uma lista fechada.
Hoje os partidos tem at a lista de candidatos, mas voc vota no candidato, voc no est
adstrito a uma ordem previamente determinada pelo partido. Vamos imaginar uma eleio, como
aconteceu, em que o quociente eleitoral, quer dizer o nmero de votos necessrios para a
eleio de um deputado fosse 100 mil, a o Enas teve 1 milho de votos e o 2 colocado no
Prona teve mil votos e o 3 teve 1 nico voto, vai ser eleito, eu acho certssimo, porque isso d
um peso para o seu voto. Voc votou, presume-se que o sujeito do seu partido aquele que est
mais prximo daquela sua ideologia, ento no fazer isso, pegar o seu voto e o seu voto vai
para o lixo, o seu voto no vale nada. Para o seu voto valer alguma coisa, j que o seu voto no
mais til para eleger aquela pessoa que voc queria, voc transfere o voto para o mais perto
possvel. E quem o mais perto possvel? o sujeito da mesma coligao, do mesmo partido,
eu acho certssimo.
A idia de voc atribuir valor ao voto,mesmo daquela pessoa que votou e o voto dela
sobejou o nmero necessrio para eleger algum. Com isso voc est atribuindo algum peso ao
voto que todo mundo deu, seno aquele cara que deu um voto e o voto dele j est acima do
nmero necessrio, do quociente, o voto dele vai para o lixo, dessa forma voc respeita o voto
de todo mundo.
Hoje, quem consegue o quociente eleitoral entra. O partido no apresenta lista fechada,
ento a ordem do partido depende da votao de cada candidato, quando tiver lista fechada, a
ordem no vai ter nada a ver com a votao do candidato mais votado, quer dizer eleito os
primeiros da lista.
Como que funciona a suplncia? No Senado, o senador j concorre com os seus dois
suplentes, quando voc vota no senador, voc j est votando nos seus dois suplentes, em tese
tranqilo, s que na prtica ningum sabe nunca quem o suplente e senador um posto
importante e muito comum, como o senador um mandato muito comprido, oito anos, durante
esse mandato ele vai concorrer para o governo do estado, vai ser ministro de Estado. A voc
elege o fulaninho e depois quem o senador o suplente, vai ser o outro e s vezes o primo,
o vizinho, pessoas que s vezes no tem a mesma especificidade poltica.
A idia do mandato do senador de 8 anos, est no Federalista, h uma frase: que o
Senado deve ser o pires que esfria a xcara, ento imaginava-se a cmara dos deputados, os
Estados Unidos tinham uma cmara de representantes, como aquele lugar quente, um controle
popular maior, aquelas paixes, aquelas faces, as vontades majoritrias, o senador com um
mandato maior, pelo mandato ser maior, ele no ia estar ali o tempo todo tendo que agradar as
maiorias, ele teria uma viso mais de longo prazo sobre o povo, sobre a qualidade do mandato.
Ento, o senador, em tese, seria um sujeito mais moderado, no s por representar o Estado,
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mas tambm tinha que refrear os possveis impulsos da casa dos representantes com mandato
menor.
Como que a suplncia do Brasil, nos cargos proporcionais? A suplncia pela lista do
partido, na ordem de votao, ento um partido com sete candidatos eleitos, o candidato n 8,
quer dizer o oitavo mais votado, ele o suplente no do primeiro, do segundo, ele o suplente
do partido, qualquer um dos sete, se qualquer um dos sete se afasta por um motivo qualquer, o
oitavo o suplente dele.
Ento, o suplente do senador eleito como suplente, concorre como suplente, o suplente
do deputado, vai concorrer como deputado, mas no conseguiu se eleger como deputado, ficou
ali por perto.
O parlamentar que concorre a cargo executivo, ele perde o mandato, ele renuncia para
exercer, agora quando ministro, no um cargo eletivo, ministro pode ser exonerado a
qualquer momento, a voc no perde, voc se licencia para voc no perder o mandato, agora
se ele quiser voltar ele pode. Quando ele est licenciado o suplente est l ocupando a vaga no
lugar dele, quando ele volta, o suplente sa.
ESTADO E RELIGIO
uma questo muito importante quando a gente pensa no modelo de Estado que se
adota.
Separao entre Estado e Religio uma conquista recente na histria da humanidade,
no uma varivel histrica, isso tipicamente uma conquista recente. Na antiguidade Estado e
Religio se confundiam a ponto de ter, por exemplo, no Egito, o rei do Egito era considerado no
como um representante de uma divindade, mas como A Divindade. Os reis, os prncipes, os
monarcas quase sempre tiveram a pretenso de definir a religio no mbito de seus Estados.
Alias, isso uma coisa histria de religio com Estado, que da mesma forma, sobretudo depois do
predomnio da cristandade, da mesma forma que o rei queria definir a religio, numa determinada
poca a religio queria definir o rei. Esse foi um dos conflitos importantes que gerou o advento do
absolutismo no Estado Moderno, quer dizer, a soberania do Estado no est sujeito ao mando da
igreja, o rei no est sujeito ao mando da igreja.
Agora, essa separao entre o Estado e religio, que para ns hoje em dia uma coisa
to obvia e to elementar, isso no hoje invarivel em matria de direito comparado, esse um
aspecto no qual as diferenas culturais ainda so muito profundas. A constituio de vrios
pases rabes remete diretamente ao alcoro, quer dizer, existem Estados que ainda so
Estados teolgicos.
Vamos fazer primeiro algumas distines, que a gente tem que trabalhar no com pontos
extremos, mas lembrar que h todo um gradiente na linha intermediria.
Ento, voc tem uma situao em que Estado e Religio so a mesma coisa, isso talvez
correspondesse ao regime dos talibs.
Voc tem um outro regime em que o Estado no laico, ele adere a uma religio, ele s
vezes no tolerante em relao a outras religies, mas ele no se confunde com a religio, o
que voc tinha no Estado Absoluto no ocidente, quer dizer, a Frana no era religio catlica,
no era a igreja, estava misturado, mas voc tinha um Estado que no era laico e tinha uma
religio que no tolerava outra religio, matava por intolerncia etc.
Voc tem ainda, um outro modelo, de um Estado que no laico, mas reconhece a
liberdade de religio, quer dizer, o Estado tem uma religio oficial, mas ele reconhece o direito
das pessoas de professar uma outra religio, era o modelo do Brasil no Imprio, a constituio
de 1824 dizia que a religio oficial a catlica, mas tinha l na constituio a liberdade de
religio. o que acontece ainda hoje na Inglaterra, a Inglaterra tem uma religio oficial, a
Anglicana, agora um pas em que vigora amplamente a liberdade de religio. s vezes, quando
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um pas tem uma religio oficial, a liberdade de religio meio comprometida, a Inglaterra um
contra-exemplo, em que o Estado tem uma religio e a liberdade de religio para valer.
E voc tem um modelo que corresponde ao Estado Moderno na sua leitura iluminista,
liberal, que o Estado laico. Estado laico no a mesma coisa que Estado ateu, no um
Estado que rejeita a religio, o Estado Socialista real, marxismo ele rejeitava a religio, ele dizia
no h religio, ele s vezes colocava a religio at na ilegalidade, quer dizer, era uma espcie
de Estado religioso, era um Estado que no ter f, de certa maneira, j uma f, ele impunha o
atesmo. O Estado laico no um Estado ateu, um Estado que neutro em relao tanto as
vrias confisses religiosas, quanto em relao ao atesmo. o Estado que separa, tem o
campo da religio que o campo privado das pessoas, onde elas privadamente escolhem a sua
religio, escolhem os seus credos e devem poder profess-las livremente. Essa no uma
opinio do Estado, o Estado neutro em relao a elas, ele no valora, tipo uma melhor que a
outra, ele no discute essa histria. o que a constituio brasileira de 88 diz, o Estado
brasileiro laico. Agora, a dificuldade vem do fato de que voc tem no Brasil toda uma tradio
do catolicismo, em que ainda no fcil voc mexer em algumas coisas.
Eu vou dar um exemplo bem recente, escola pblica, aula de religio. A constituio at
fala da aula de religio, de freqncia facultativa no ensino pblico. Agora, como que tem que
ser aula de religio em escola pblica? Tem que ensinar as religies, tem que ser ecumnico.
Voc no pode pegar e ensinar uma religio, escola do Estado, ento o Estado est ensinando
uma religio, mas acontece que voc vai na escola pblica, aula de religio, a carola que est
l dando aula de catecismo, mas o Estado no catlico, isso uma violao da laicidade do
Estado.
O cristianismo no para entrar em deciso judicial, para entrar no corao de cada
um, f cada um tem a sua. Eu acho profundamente equivocado um sujeito abrir uma sentena
com um trechinho da Bblia, ou do Alcoro, o juiz no pode se basear em religio, deciso
judicial, as razes tem que ser razes pblicas, razes que possam ser interdisciplinadamente
compartilhadas, porque seno voc est sendo profundamente desrespeitoso em relao com
quem no tem aquela crena. O Estado no pode tomar decises a partir da crena da pessoa.
Por exemplo, no caso dos fetos anencfalos, eu acho muito equivocado o Estado dizer,
que ele Estado, pode obrigar uma mulher a passar por esse sofrimento e ele querer elaborar
qual a melhor sada. Voc diz, no pode ter mais sofrimento para a mulher? Pode, mas ela
que tem que saber e no o Estado. Voc no pode nunca mandar em sentimento, dizer para
uma me que bom, como ela vai se sentir, o Estado no pode interferir no sentimento das
pessoas, o Estado ter a pretenso de dizer que voc vai amar ou no amar um Estado
totalitrio, amor voc tem ou no tem.
Vou colocar uma outra questo, bastante interessante para vocs refletirem, diante da
laicidade do Estado, como que pode ficar a histria do feriado?
Voc no pode tambm desconsiderar em algumas coisas a unanimidade, por exemplo,
voc tem um pas em que 95% das famlias comemoram o Natal, querem estar juntas no dia do
natal, de repente isso um bom argumento para o dia do Natal ser um feriado, eu no sei se eu
vou ao ponto de laicidade do Estado de falar que no pode ter feriado religioso.
Agora uma empresa no pode nunca deixar de admitir algum por causa da religio.
Agora, vamos imaginar, uma igreja que quer contratar uma faxineira, ser que a igreja no pode
ter a preferncia por uma faxineira catlica em relao a uma no catlica, quer dizer, ento tem
a incidncia desse direito na relao privada. Vamos imaginar, que eu arrumo uma namorada
que catlica, eu sou catlico tambm, a gente est l etc e tal. A eu digo, eu estou com uma
crise, no acredito mais em Deus, a ela termina. A eu posso chegar e entrar com uma ao de
danos morais, ou ento entro com uma ao para obrig-la a reatar o namoro, quer dizer, esse
o tipo de questo que voc no pode dizer que a pessoa obrigada a respeitar aquela religio.
O Estado no pode dizer eu vou dar para essa pessoa porque da religio A e no vou dar para
aquela outra que da religio B.
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Uma outra questo complicada hoje, porque a gente est partindo da premissa de que
algo que vem da tradio ocidental o bacana, porque laicidade do Estado tipicamente uma
construo ocidental. Quer dizer, at que ponto a gente pode, a gente est num ponto
eqidistante, para chegar e dizer, o Estado Islmico uma coisa errada. Ser que isso no
uma forma meio sofisticada de uma fonte de imperialismo cultural? Eu acho que no, eu acho
que isso um sistema complexo.
PARTIDOS POLTICOS
Essa instituio dos partidos, ele mudou muito ao longo do tempo, se a gente vai aos
tericos do sculo XVIII, por exemplo, aos autores do federalistas, se a gente vai a Rousseau,
essa turma mais antiga, eles tinham ojeriza a partido, porque partido era associado a faco,
ento, entendia-se que a pior coisa possvel era a faco disputando poder, porque as pessoas
perdem a perspectiva do bem comum e ficam lutando cada um querendo puxar a brasa para a
sua sardinha, inclusive os partidos em muitos Estados eram proibidos. Na Frana houve uma lei
que proibia qualquer tipo de partido. curioso, que os prprios autores, fundadores da
democracia moderna, da burguesia, se opunham radicalmente aos partidos. George Washington,
o primeiro presidente dos EUA, no discurso de despedida dele, ele encerrava dizendo que no
h coisa pior para o Estado do que o partido poltico. Mas apesar dessa rejeio liberal, o Estado
naturalmente, sobretudo no mbito do poder legislativo, pessoas que defendiam idias
parecidas, que tinham projetos parecidos, acabavam se aproximando e se aglutinando, ento,
no adiantava muita coisa, as pessoas proibirem juridicamente a existncia de partido, se aquela
era uma realidade poltica sociolgica at refratria, at incompatvel com essa postura radical.
Ento, de uma viso inicial de proibio dos partidos passa-se a uma fase subseqente
na qual os partidos eram tolerados, mas existia uma margem de direito, que no era um objeto
de admisso do direito, na realidade existiam, mas o direito no tratava deles. Era normal que as
pessoas se reunissem em torno de determinados projetos, de determinadas propostas, alguns
polticos, sejam no mbito executivo, seja no mbito legislativo, encarnavam esses projetos,
essas propostas. Agora, a instituio partido poltico no era tratada pelo direito.
J numa fase posterior, j no sculo passado, em meados do sculo passado, na qual o
Estado passa-se a valorizar o partido, a considerar que o partido uma instituio necessria
para o funcionamento da democracia representativa, que o partido aglutina pessoas em torno de
determinadas idias, de determinados projetos e que faz essa ponte entre a sociedade civil de
um lado e do outro lado o espao poltico, o governo, o parlamento. O partido, de certa maneira,
uma correia que possibilita com que essas idias que s vezes no presentes de forma mais
esprio no contexto social tenham influencia no exerccio das funes pblicas, seja funes
governativas, seja funes parlamentares.
Ento, de uma viso de rejeio completa ao partido, passa-se a uma postura de
indiferena e depois uma postura de valorizao do partido, que comea a ser visto como uma
instituio fundamental para a democracia representativa. O modelo da democracia
representativa liberal tem nos partidos verdadeiros protagonistas. Voc no tem como conceber
democracia representativa, na qual a principal forma de participao poltica a eleio sem o
partido, que rene de pessoas em torno do mesmo iderio, que rene pessoas em torno de um
mesmo projeto.
Agora, a gente j comea a assistir, no final do sculo XX, em paralelo a crise da democracia
representativa, tambm uma crise dos partidos, quer dizer, o papel que se atribua ao partido, ele
comea a ser exercido por outras instituies e instncias presentes na sociedade, como por
exemplo, as ONGs, as associaes de moradores, num processo que hoje est em pleno curso, a
gente vive um pouco essa fase.
Essa idia de que o partido que agrega as pessoas em torno de determinados projetos,
que podem levar esses projetos ao cenrio poltico, ela no corresponde hoje, completamente a
realidade, j que existem outras instncias, existem outros mecanismos atravs dos quais a
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vontade, a percepo social do cidado, ela irrompe no cenrio poltico. O papel que era
tipicamente dos partidos, hoje, ele de certa maneira foi pulverizado numa srie de outras
instncias e instituies. Dentre outras coisas, em face de um processo, que o Norberto Bob
chamou de revanche dos interesses, o que isso? Hoje, se eu perguntar aqui nessa sala, a
ideologia de que partido cada um de vocs se aproxima mais, talvez, at uma maioria diga que
no sabe, ou que no opina. Agora, as pessoas tm outros tipos de identidade. Por exemplo,
nesses dias teve um seminrio aqui, sobre Ao Afirmativa, a eu pergunto tem algum partido
que encampe isso, que seja programtico? No, isso no uma idia de um partido, isso uma
idia dentro de um movimento, que associa isso, h o movimento negro, etc.
Hoje, voc tem interesses particulares ligados a certas causas que encontram na
expresso de pessoas, no nos partidos, que estariam mais ligados a questes ideolgicas
macros, mas sim em algumas outras instituies e organizaes que tem uma presena mais
personalizada na sociedade.
Por exemplo, voc no tem um partido, quer dizer, voc no consegue identificar um
partido, cuja grande causa seja a defesa dos direitos dos presos. Voc tem, apesar disso,
instituies que defendem presos, que pressionam o espao poltico, que cobram aes do
governo etc.
rea ambiental, voc tem at o partido verde, mas a luta pelo meio ambiente, ela muito
mais associada a outro tipo de instncia na sociedade, do que a esse ou aquele partido.
No que o partido tenha se tornado irrelevante, no o partido ainda uma pea
absolutamente essencial para o funcionamento de uma democracia representativa. A democracia
brasileira, embora seja temperada por instrumentos de participao direta, ainda
essencialmente uma democracia representativa. Os partidos no ocupam mais todo aquele
espao de ponte que permitiria que as vises de mundo, as demandas, os projetos da sociedade
fossem de alguma maneira transportados para o espao pblico de governo, do legislativo etc.
Hoje, a lgica do movimento social at tentar no se vincular muito a um partido, para
poder dialogar com todo mundo.
H um fenmeno, que mais ou menos universal, no que o partido tenha perdido a sua
relevncia, mas ele no o grande protagonista da democracia contempornea, eu no acho
que o sujeito da democracia contempornea seja o partido, eu acho que cada vez mais esse
terceiro setor, ONGs, associaes etc, esto ocupando esse espao. O partido e vai continuar
sendo uma instncia poltica de grande relevo, mas eu no associo mais, necessariamente,
democracia a partido poltico.
Voc hoje tem causas hoje que elas no encontram eco em nenhum partido, voc tem gente
em partidos que apiam e outras que rechaam. s vezes a clivagem hoje, sobre certos temas no
partidria. O partido acaba sendo aquela coisa que vai representar mais interesses gerais. Por
exemplo, luta dos portadores de deficincia, voc tem gente que militante disso num partido, tem
gente que militante em outro partido, no uma questo que voc associa a uma bandeira
partidria, quer dizer a clivagem passa a ser outra.
Partido ainda muito importante, mas hoje, nem todas essas questes de relevncia
para a sociedade, para o espao pblico vo encontrar a sua melhor expresso em partidos.
Nos EUA a lgica um pouco diferente. Qual a grande diferena nos EUA, entre o
partido democrata e o partido republicano? No muito um debate sobre economia, sobre
participao do Estado na economia, no , muito um debate sobre uma viso de sociedade
mais conservadora ou mais liberal, ou seja, o partido republicano muito associado aos valores
familiares, ento, por exemplo, contra a unio homossexual, contra o aborto, a favor do
direito das pessoas carregarem armas. J o partido democrata contra o direito das pessoas
carregarem armas, a favor da legalizao do aborto, uma clivagem diferente. So certos
temas que l tem uma penetrao enorme na disputa partidria, que aqui no tem, uma
realidade norte americana. Aqui no Brasil, o debate que colocou de um lado esquerda e do outro
lado direita muito mais um debate a propsito do tamanho do Estado, do que o Estado deve
fazer, do que o Estado no deve fazer, do que um debate a propsito de uma viso
conservadora ou mais liberal da sociedade. Eu at acho que falta no Brasil um partido liberal no
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sentido, no de liberalismo econmico, por exemplo, eu no sou liberal na economia, mas eu
sou liberal em questes morais, eu acho que questes morais o Estado no deve se meter. O
Estado no deve se meter na deciso da mulher de abortar ou no abortar, o Estado no deve
se meter na deciso de 4 pessoas quererem morar juntas, fazer um casamento, o Estado tem
que aceitar, isso um liberalismo de questo moral, aqui no Brasil voc no encontra expresso
disso na lgica partidria, nos EUA voc encontra, a lgica do partido democrata essa, a lgica
do partido republicano diferente.
Voc tem uma leitura de partido nas democracias liberais, que essa: partido como uma
instncia que aglutina pessoas em torno de certos projetos, de certas idias e que levam essas
demandas, essas idias para o espao poltico. O partido tendo sempre como caracterstica uma
pretenso de assumir o governo, o partido no governo, mas uma das diferenas importante
entre o partido, por exemplo, e uma associao de meio ambiente, o partido tem uma pretenso
de um dia tornar-se governo e poder implementar na prtica aquele seu projeto, aquele seu
iderio.
Agora, voc tem vises diferentes de partido, por exemplo, uma viso muito conhecida de
partido, antagnica at, era a viso marxista/leninista de partido, essa viso da democracia
liberal, ela pressupe ter vrios partidos, por qu? Porque as pessoas tm vrias idias, vrios
projetos e a possibilidade de disputa de poder, da alternncia de poder que vai caracterizar a
democracia.
Agora, qual a leitura de partido no marxista/leninista? O Marx falava que o partido era
a vanguarda do proletariado, o partido era o agente da histria, aquele que vai impulsionar as
modificaes necessrias para a derrota do capitalismo, para a implantao do comunista.
Ento, numa fase intermediria entre a derrocada do capitalismo e a implantao do comunismo,
voc no vai ter vrios partidos, voc vai ter um partido s e esse partido identificado com o
Estado. Na antiga Unio Sovitica a funo mais importante, no era a de presidente e tal, era a
de presidente do partido comunista, porque o partido comunista era o Estado Sovitico, quer
dizer, o partido no era uma instncia, uma entidade que aglutinava pessoas em torno de
projetos, que disputava eventualmente governo. Tinha um partido s, partido e Estado
praticamente se identificavam.
uma viso parecida tambm, com a viso de partido do nazi-fascismo, tambm era a viso
de um partido nico, claro que a, com uma diferena, voc no tinha essa coisa de que o partido o
agente que vai promover a mudana, a transio do capitalismo para o comunismo, mas era
tambm aquela viso que concentraria a unidade do Estado, aquela rejeio, aquela m vontade em
relao ao pluralismo, o pluralismo era visto como algo essencialmente desagregador, eles
buscavam a unidade do Estado, era ter uma instncia que promovesse essa unidade, que se
aproximasse das pessoas. A, o partido tinha um pouco essa idia de voc buscar sensibilizar as
pessoas para ideologia, incutindo ideologia nas pessoas, como o partido que promovia atos e
marchas, esse tipo e coisas, mas com uma completa rejeio a essa viso liberal democrtica de
que necessrio vrios partidos, porque so vrias concepes, vrias ideologias, quer dizer, esse
confronto civilizado entre o partido e essa diversas vises de mundo que vai se produzir a
diversidade, quer dizer, no h uma diversidade nica, como um agente legitimado para promove-la.
Ento, a leitura de partidos na democracia liberal muito diferente da leitura de partido,
tanto marxista/leninista, o partido como vanguarda do proletariado, como no nazi-fascismo. Tanto
o nazi-fascismo, como o marxismo/leninismo, a proposta era um partido nico e a uma confuso
entre partido e Estado. O poder da democracia liberal, o partido no Estado, o partido uma
instncia da sociedade que faz essa ligao entre cidado e espao Estatal, Parlamento,
Governo etc, quer dizer, voc tem vrios partidos que esto disputando a possibilidade de virar
governo.
Vamos falar agora sobre Brasil
E aqui no Brasil eu vou falar um pouco da trajetria dos partidos no Brasil, mas aqui no
Brasil a densidade de certa maneira universal, a crise dos partidos, a gente pode adicionar, a
gente pode agregar alguns ingredientes nossos.
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Quais so os grandes problemas dos partidos no Brasil?
Algum aqui me diz qual a ideologia do PMDB, ou do PTB? No tem ideologia.
Nesse modelo de democracia liberal voc identifica o partido com determinado projeto,
com determinada ideologia, preciso que o partido tenha um projeto, tenha uma ideologia, o
partido no , no deve ser muito menos, reunio de pessoas que esto agrupadas apenas por
conjunturas polticas, ou por ideais no programticos, por objetivos pessoais desse ou daquele
poltico de alcanar o poder. Ento, uma das questes graves do sistema poltico brasileiro,
que com rarssimas excees, voc no consegue visualizar qual a ideologia do partido. Talvez
voc tenha uma ou outra exceo. Eu vou dar um exemplo, de um partido que tem ideologia, o
Prona.
Na Alemanha, por exemplo, voc tem partido de centro, com proposta de centro, voc
tem partidos de centro-esquerda. E a clivagem no s essa nossa aqui, a esquerda, a
interveno do Estado na economia, a direita a Estado e vrias outras clivagem e questes,
vises de sociedades diferentes. Esse um dos pecados graves do nosso sistema poltico,
que os partidos esto pensando muito mais em conta de interesses pessoais, voc tem lderes
tradicionais ou carismticos e a tem um grupo de pessoas, ou por convenincia ou por outros
fatores acabam de aproximando e a forma um partido. E da, vem o sujeito que muda de partido
toda hora, porque voc no muda de ideologia a vida toda, mas se os partidos no tm
ideologia, se o partido uma reunio cultural de pessoas em torno de interesses polticos ou
eleitorais, mudou o eleitor, voc muda de partido.
OBS.: Vocs sabem como comeou esse negcio de esquerda e direita? Foi na Revoluo
Francesa, os Jacobinos sentavam na esquerda e os Gerondinos sentavam a direita. H um tempo
atrs, depois da queda do muro do Berlim, da dissoluo da Unio Sovitica, alguns autores
comearam a falar que isso era irrelevante, essa diferena de esquerda e direita no importava
mais, como se houvesse j um modelo novo.
Recomendo que vocs leiam o livro: Esquerda e Direita, de Norbert Bob, um autor que
explica temas e teorias polticas com muita clareza. Nesse livro ele adota uma tese muito
interessante, que diz, que o que diferencia hoje esquerda e direita a igualdade. A esquerda tem um
compromisso maior com a igualdade do que a direita, esse o critrio. No o compromisso maior
com a liberdade, voc tem tanto uma esquerda profundamente comprometida com a liberdade,
como a direita tambm comprometida com a liberdade, o peso que se atribui igualdade.
Igualdade aqui no nesse sentido formal, a igualdade material, interveno do poder pblico nas
relaes econmicas e privadas, para tornar as pessoas mais iguais. claro que o Norbert Bob era
um autor socialista liberal, ento ele tem um discurso que valoriza a esquerda.
TRAJETRIA DOS PARTIDOS NO BRASIL

Os partidos surgem no Brasil ainda no Imprio, no 2 Imprio, eram dois partidos, Partido
Liberal e Partido Conservador. O fato que a principal diferena na poca entre liberal e
conservador era no sentido, que os liberais, que normalmente eram os profissionais liberais, os
advogados que estudaram em Coimbra, que era o centro de formao da elite intelectual
brasileira, defendiam maiores limites para o poder do Imperador, eles tinham uma interpretao
mais restritiva ao poder moderador, defendiam uma descentralizao maior, eram menos pr
governo forte, absoluto e centralizado. J os conservadores atribuiam maior poder ao Imperador,
eram mais contrrios a descentralizao e favorveis ao governo forte. Mas na poca, D. Pedro
II nomeou alguns gabinetes liberais e alguns gabinetes conservadores, porque o Brasil tinha uma
espcie de Parlamentarismo costumeiro, no estava na constituio o parlamentarismo, mas
Pedro II tinha essa prtica, tinha as eleies para o legislativo e ele nomeava o gabinete dentro
da fora majoritria na eleio. Tem uma brincadeirinha feita com o PT, no tem nada mais
parecido com o PSDB do que o PT no governo, igual, eles diziam, no h nada mais parecido
com um saquarema do que um liberal no poder, porque o sujeito que normalmente tinha um
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discurso mais liberal quando era oposio, quando era governo queria centralizar poder, queria
mais poder etc. Ento, os partidos surgem ainda no Imprio, s que surgem como uma realidade
poltica, sociolgica no havia uma disciplina constitucional de partido.
Com a proclamao da repblica o que a gente vai ter no Brasil? Qual a caracterstica
marcante da Repblica Velha? aquela relao de coronel, aquela coisa de poder local, aquela
confuso do pblico com o privado. Ento, os partidos eram de base local, a questo partidria
no Brasil no tinha nada haver com ideologia. Os partidos eram locais, no havia partidos
nacionais e a diferena entre os partidos dizia respeito ao lder, ao grupo poltico, ao cl poltico,
no tinha nenhuma relao com ideologia, com projeto, era aquela confuso que caracterizava,
na Repblica Velha, o pblico e o privado. Os partidos no tinham base nacional e no eram
associados a ideologias.
Os primeiros partidos nacionais com base ideolgica forte, foram surgindo no comeo da
dcada de 30, depois da Revoluo de 30, tinha a Ao Integralista Brasileira, partido de
extrema direita, cujo maior lder era o Plnio Salgado de um lado e do outro lado, a Aliana
Nacional Libertadora, que era um partido de esquerda, no era de extrema esquerda, mais a
comeou a ter uma relao com o Prestes, o Prestes entrou e inventou o partido comunista, e as
pessoas do comunismo, naquela poca funcionavam ilegalmente. Isso foi o primeiro arremedo
de partidos nacionais, correlacionados a alguma ideologia que pudesse identificar forte
tendncia. Isso durou pouco, porque logo o Vargas logo coloca na ilegalidade a Aliana Nacional
Libertadora.
Com a ditadura Vargas, com o recrudescimento da ditadura Vargas, l em 1937, com a
constituio chamada Polaca, que se inspirou na constituio da Polnia, uma constituio meio
fascista, no tinha mais partido, os partidos que existiam foram instintos.
Os partidos s vo ser reorganizados sob a gide da constituio de 1946, um pouquinho
antes, houve uma redemocratizao em 45 e a constituio de 46 vai tratar de partidos, inclusive vai
determinar que os partidos devem ser organizados nacionalmente. E a, vo surgir 3 partidos
importantes naquela poca, j com uma expresso nacional, com uma base ideolgica um pouco
mais rica, que eram PSD, a UDN e o PTB.
O PSD era o partido conservador, mas mais associado ao meio rural, aos interesses
rurais, aos antigos coronis, era um dos partidos de sustentao do Getlio Vargas.
A UDN era um partido que se dizia liberal, um partido que estava mais prximo dos
interesses da burguesia urbana, dos profissionais liberais, advogados, que defendiam aquelas
causas liberais, era um partido muito de advogados, alguns juristas importantes, que vocs vo
conhecer mais tarde, foram grandes lderes da UDN.
E voc tinha um partido mais a esquerda, aquela esquerda coorporativo, que era o PTB,
um partido que estava prximo da lgica do sindicalismo, daquele Estado Social que estava
nascendo, agora no era um partido com pretenses revolucionrias, tipo PCB, era aquela
esquerda debaixo das asas do Estado, sob a tutela do Estado.
O Vargas era muito esperto, ele ao mesmo tempo mantinha o PSD e o PTB, flertava o
tempo todo com os dois, quem fazia oposio era a UDN.
Tinham outros partidos menores, mas esses eram os importantes. Esse modelo s vai
ser derrubado com o advento da ditadura militar, em 64 os partidos so clandestinos e com o ato
institucional n 2, em 65, esses partidos vo ser instintos e vai ser promovida uma reorganizao
do sistema partidrio brasileiro. Quer dizer, do pluripartidarismo passa-se para o bipartidarismo,
tinha um partido do governo e um partido que representava a oposio consentida, aquela
oposio que no incomodava tanto assim, que deixavam que ela ficasse l para vender,
inclusive externamente, aquela imagem que o Brasil era uma democracia e no uma ditadura,
uma repblica de bananas. O brasileiro sempre teve esta preocupao com a aparncia, vai
pegar mal, o uni partidarismo era escancarar a ditadura, e a ditadura militar no queria essa
marca. Ento, tinha um partido do governo e outro partido da oposio consentida. A ARENA,
partido do governo e o MDB da oposio consentida.
Voc ter bipartidarismo, em razo de contingncias da poltica como acontece na
Inglaterra, como acontece nos EUA, tudo bem, no Brasil no era isso, era um bipartidarismo de
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direito, ou seja, no possvel criar um outro partido. O ato institucional n. 2 e depois isso foi
mantido na constituio de 67/69, para um partido funcionar ele tinha que ter pelo menos 1/3 de
deputados e 1/3 de senadores, como o tamanho do partido nunca vai ser igualzinho, no havia
como ter mais que 2 partidos. Inclusive, uma curiosidade histrica, o MDB s foi criado porque
o governo quis, porque o MDB no tinha o nmero suficiente de senadores, o governo teve que
mandar um sujeito da sua base de sustentao aderir ao MDB para dar o nmero, para poder
funcionar como partido.
Inclusive, uma parte substancial da esquerda criticava os polticos que aderiram ao MDB,
dizendo que com isso voc estava legitimando um regime que no era legtimo, estava
aceitando, dando uma maquiagem de democracia para um regime que de democracia no tinha
nada.
Esse modelo, ele s vai cair quando a ditadura brasileira comea a ceder dentro daquele
processo de distenso lenta, gradual, que comea como o presidente Geisel e continua com o
presidente Figueiredo. Ento, ali, a partir da segunda metade da dcada de 70, diminui um
pouco a tortura, 78 tem a anistia, o pessoal que estava l fora volta, os presos polticos so
soltos. A, voc comea a ter alguns movimentos polticos muito fortes, o movimento sindicalista,
sobretudo l em SP, no ABC, o Lula na liderana. Ento, em 78 as greves. Em 79 e 80 no Brasil
vai haver uma reorganizao do regime partidrio brasileiro, com a emenda a constituio de
67/69 que estava em vigor. O Brasil volta a ser pluripartidarista de direito. nessa poca que
alguns partidos, que at hoje existem vo ser formados.
Na poca apareceram o PMDB, PDT, PTB, PT e PP, que era o partido do Tancredo e o
PDS, que era a antiga ARENA, o partido de sustentao do governo. Depois as coisas foram
mudando, outros partidos foram criados, a legislao at facilitava a criao de partidos.
J a constituio de 88, ela aperfeioa ainda mais esse processo. Depois de 88
sedimenta esse processo do pluripartidarismo etc e agrega ali algumas outras coisas
interessantes. Por exemplo, quando o partido se expande, o funcionamento deles foi autorizado,
com a reforma poltica da dcada de 80, os partidos polticos eram pessoas jurdicas de direito
pblico, eram entidades estatais. A constituio de 88, disse, no, partido poltico no Estado
sociedade, pessoa jurdica de direito privado, a constituio de 88 tem uma norma muito
interessante sobre partido poltico,que eu queria problematizar uma questo aqui com vocs. o
ttulo de um artigo no Norbert Bob: devemos ser tolerantes com o povo intolerante? Ser que
por estarmos numa democracia a gente deve permitir que, por exemplo, partido fascista possa
funcionar? H uma resposta liberal para isso, que a seguinte, a melhor forma de chegar a
verdade no debate livre e aberto de idias. Voc impedir algum de emitir suas idias, voc vai
estar desconsiderando, que as pessoas, em tese, devem ser encaradas como bons juzes do
seu prprio interesse, voc desconfia da capacidade do povo de fazer boas escolhas. Esse um
argumento a favor de ser tolerante com o intolerante. Ser tolerante com o intolerante significa,
por exemplo, aceitar partido fascista.
Agora, h argumento no outro sentido, que diz o seguinte, muito otimismo achar que
esses partidos que pregam doutrinas antidemocrticas, que eles no vo chegar ao poder, a
histria j mostrou que, s vezes, eles chegam ao poder e quando eles chegam ao poder eles
derrubam a democracia e violam o direito das pessoas.
Ento, uma leitura talvez, um pouco menos idealizada, no espao poltico, j vai contra a
possibilidade de funcionamento desses partidos que adotam esse discurso intolerante.
Qual foi a posio brasileira? no ser tolerante com o intolerante. A constituio de 88
diz que livre a criao de partido, mas o partido, no pode nem no seu iderio, nem ir contra os
direitos humanos, nem ir contra a democracia. No Brasil no possvel criar um partido fascista.
Agora, h vrias propostas de alterao de nosso sistema partidrio, quais so elas?
Em primeiro lugar, pensa-se na criao de uma coisa chamada de clusula de barreira.
Algum j ouviu falar nisso? Na Alemanha se um partido no consegue 5% dos votos em eleio
parlamentar, ainda que ele tenha votos para eleger algum, ele no elege ningum, ele perde os
votos. A preocupao por trs de evitar uma fragmentao excessiva da forma partidria, para
que no exista partido demais, por um lado e por outro lado, a preocupao que havia na
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Alemanha, de partidos extreministas, como o nazismo, eles tinham uma preocupao tambm
com o comunismo, a Alemanha Oriental estava do outro lado, que eles no conseguissem entrar
no parlamento. Vou explicar como na Alemanha. Na Alemanha tem eleio l para o poder
legislativo. Teve eleio, as pessoas votaram, se um partido no conseguiu 5% dos votos, mas
na partilha teve 3,5% dos votos, isso seria suficiente para eleger um determinado nmero de
deputados, mas ele perde todos esses votos, eles so distribudos pelos outros partidos, isso
chamado Clusula de Barreira.
No Brasil, ningum est defendendo ir to longe, a proposta de Clusula de Barreira que
est discutida no plenrio, na reforma poltica a seguinte, se o partido no alcanar um
determinado percentual de votos, ele perde acesso ao fundo partidrio e perde acesso ao
horrio eleitoral e horrio poltico gratuito nos meios de comunicao etc. O que fundo
partidrio? O partido no Brasil, por imperativo constitucional tem que ser nacional, tem que estar
estruturado no pas todo, para voc registrar o partido no pas todo, o colgio eleitoral fala que
voc tem que estar em 9 estados etc, voc tem um gasto, voc tem que no mnimo alugar um
imvel, colocar 1, 2 ou 3 funcionrios. Esse partidos pequenos hoje, que no recebem doaes
quase nenhuma, eles sobrevivem praticamente em razo desse fundo partidrio, ele tem 1 ou 2
deputados, eles recebem um pouquinho desse dinheiro do fundo partidrio e isso custeia essa
mquina necessria para o partido existir. Se voc nega o acesso ao fundo partidrio, os
partidos pequenos vo ter muita dificuldade de subsistir, voc no vai mandar dinheiro.
Outra proposta tambm, na clusula de barreira negar acesso televiso, rdio, etc,
gratuito, com isso voc no ia impedir do partido funcionar no parlamento, menos do que a
clusula de barreira na Alemanha, mas isso ia comprometer muito a possibilidade de continuar
funcionando dos partidos pequenos. Ou seja, o partido pode concorrer, mas ele no vai ter
acesso a horrio eleitoral, no vai receber dinheiro do Estado, nada disso.
Uma outra discusso a seguinte: como que vocs votam hoje para deputado ou para
vereador? Votam no candidato. Existe um discurso no Brasil que o seguinte, temos que
reforar os partidos. As pessoas hoje votam no candidato, voc tem que passar a votar em
partido. Para isso prope-se a lista partidria, voc vota no partido, a esse partido tem voto
necessrio para eleger, por exemplo, 4 candidatos, 1, 2, 3 e 4 na lista, o eleitor perde a
possibilidade, dentro do partido, de priorizar aquele da sua preferncia, quer dizer a idia de
reforar o partido. Embora isso, realmente, reforce o partido, na minha opinio, o efeito colateral
mais grave do que o benefcio que se obtm. O efeito colateral qual ? limitar o poder de
escolha do cidado, a amplitude de poder de escolha do cidado um dado importantssimo
para se medir o nvel de democracia do Estado. O eleitor tem menos poder de escolha do que
tem hoje, isso no uma boa. importante fortalecer partido poltico, mas esse um preo alto
demais para se pagar.
Uma outra questo que est se discutindo o financiamento pblico das campanhas.
Hoje, as pessoas podem fazer doaes para partidos polticos, no Brasil tem at alguns limites,
nos EUA, por exemplo, a constituio americana diz que no pode se impor limites, que impor
limites restringir a liberdade de expresso. Mas de qualquer forma hoje, os partidos tm acesso
ao fundo partidrio, mas o grosso do financiamento de uma eleio ou o candidato que bota
dinheiro do bolso dele ou doao que recebe. Agora, tem muita gente que diz que essas
doaes de campanha geram uma promiscuidade e que o preo que se paga no final muito
maior. Por exemplo, voc recebe doao do empreiteiro, quer dizer, o sujeito vai querer resgatar
essa contribuio depois, ele deu dinheiro para voc e a alguma hora o preo disso vai
aparecer. Inclusive grande parte dos problemas de corrupo no Brasil vem de campanha, de
financiamento de campanha. Ento, o remdio para isso seria o fundo pblico de campanha,
quer dizer, ningum pode doar um centavo para partido, para candidato, para coisa nenhuma.
Os partidos vo receber dinheiro de acordo com a representao que tiver.
Agora, alguns problemas a, quem vai pagar? A gente. Quer dizer, campanha um
negcio caro. O governo vai querer que as pessoas dem dinheiro para ligarem a televiso e
assistirem o horrio eleitoral. Eu acho essa medida impopular. Agora, se fosse s isso, tranqilo.
O problema o seguinte, eu tenho medo de voc criar o financiamento pblico de campanha e a
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tendncia criar, como deve ser o principal tema da pauta do congresso do ano que vem,
provavelmente nas prximas eleies vai ter financiamento pblico de campanha, quer dizer, a
gente vai ter que botar dinheiro e se no tiver fiscalizao as pessoas vo continuar doando por
baixo dos panos, como hoje j doam. Hoje, a maioria das doaes de campanha no aquela
doao explicita, sai do caixa 2 de empresa, nada disso se torna pblico. Ento, eu tenho medo
de criar o financiamento pblico de campanha, mas como a fiscalizao no Brasil no eficiente,
rudimentar, mais uma coisa, mais um gasto pblico e o dinheiro continua rolando solto por
baixo dos panos.
A lei do financiamento pblico de campanha se funcionar, se for bem fiscalizada e diminuir
essa promiscuidade, esse poder econmico, esse poder poltico, para mim um ganho de
igualdade. Vamos imaginar um partido que defenda, por exemplo, os interesses das pessoas muito
pobres, esse partido normalmente vai receber menos doao para a campanha. Agora, um partido
muito associado aos interesses do capital financeiro, os bancos vo querer doar dinheiro. Ento, no
financiamento pblico de campanha voc cria uma espcie de blindagem, o poder econmico vai ter
uma influencia menor nas eleies.
Quem que vai decidir o peso maior ou menor do dinheiro para cada partido? o eleitor
ao eleger. Se a gente defende a democracia a gente nunca pode partir da premissa de que o
povo no sabe votar. A idia bsica da democracia a de que ningum melhor do que o cidado
para escolher os rumos coletivos do seu pas.
O discurso do PT para a reforma poltica financiamento pblico de campanha, lista
eleitoral, clusula de barreira. Clusula de Barreira, o PT tem dvida, porque o PT tem uma
aliana tradicional com alguns partidos menores, que sempre foram contra a clusula de
barreira. A clusula de barreira acaba com PSDoB. Qual o alvo maior da clusula de barreira?
No so esses partidos como PSDoB, que so partidos mais ideolgicos, mas essa dezena de
partidos que existem por a, que so puramente legenda de aluguel.
No Brasil hoje, embora existam regras de fidelidade partidria, o partido pode expulsar,
pode punir o seu filiado que infrinja certas orientaes programticas etc, quando voc se elege
o mandato seu, no do partido. Ento, vamos imaginar um sujeito que se elegeu pelo PT, eu
expliquem aqui como que funciona a eleio e a gente viu que o partido faz diferena, o partido
vai ser determinante no nmero de parlamentares que so escolhidos etc. Mas hoje, o sujeito
pode sair do partido e no perde o mandato, continua no mandato. Ento, a proposta de
vincular mandato ao partido, ento, se voc foi eleito pelo PSTU, seu mandato do PSTU, se o
PSTU te expulsar voc perdeu o seu mandato, se voc quis mudar de partido, claro que voc
pode mudar de partido, porque liberdade constitucional, agora voc muda de partido, mas
perde o mandato. Quer dizer, essa uma mudana, que quase com absoluta certeza vai ser
implementada.
O que deseja se mudar a filosofia do povo. Hoje, pesa muito mais para o eleitor ainda, a
identidade com o poltico do que com o partido e essa uma das causas de uma certa
fragilidade do partido no Brasil. Ento, a proposta transferir esse peso para o partido. Ento
isso bate com fidelidade poltico partidria e com uma srie de coisas. Fidelidade eu concordo,
agora lista partidria voc j radicaliza e nesse sentido j comea a a ter um efeito colateral que
no compensa o ganho. A idia essa, que cada vez mais o eleitor vote no partido e vote menor
no candidato. Existe essa idia de que o partido na democracia o instrumento que deve mediar
essas relaes entre sociedade e Estado parlamentar.
A idia vai ser dos partidos terem uma ideolgica e um projeto e as pessoas votarem
nessa ideologia e nesse projeto, o grande mal do Brasil hoje, no nosso regime partidrio que
os partidos no tm ideologia. Agora uma proposta que envolve um risco, porque vamos que o
partido continua sem ideologia, agora o sujeito vai l e vota no partido do PMDB, a voc tem um
problema l e expulsam o cara. Nesse modelo voc no vai mais votar no candidato, voc vai
votar no partido, voc vai saber quem , a ordem do candidato no partido, no o partido
decidindo de modo oculto, voc no vai ter poder de influenciar a ordem do candidato dentro do
partido.
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Vocs entenderam a diferena entre partido nico, pluripartidarismo e bipartidarismo de
fato e de direito?
Bipartidarismo de fato aquele no qual no h nenhum obstculo legal para a criao
de vrios partidos, EUA voc tem um monte de partidos, s que seja na conjuntura eleitoral, seja
na prpria estrutura poltica, no primeiro modo voc vai ver dois partidos importantes, na
Inglaterra a mesma coisa, l bipartidarismo de fato, no de direito. O que a gente teve no Brasil
era bipartidarismo de direito, eu prefiro o pluripartidarismo, inclusive, o bipartidarismo de fato
muito mais democrtico do que o bipartidarismo de direito, no esto proibindo ningum no
bipartidarismo de fato de criar um novo partido e tentar alcanar um espao necessrio para se
alcanar ao poder.
Resumindo:
Bipartidarismo de fato no h nenhum obstculo para a criao de outro partido.
Bipartidarismo de direito no h possibilidade de criao de outro partido.
REPRESENTAO COORPORATIVA
uma coisa que j est superada. Houve uma tendncia l pela dcada de 30, naquele
momento que o Brasil tinha uma leitura de Estado forte, da representao no ser mais a
representao geral via partido, era a chamada representao coorporativa, a constituio de 34
consagrou isso em parte. Quer dizer, em vez de voc ter deputados l que representem o povo,
voc ia escolher representante dos servidores pblicos, representante dos agricultores,
representante dos artistas, isso era uma coisa tipicamente fascista, na Itlia isso era o modelo da
representao coorporativa do Mussolini. No Brasil a gente teve um pouco isso na constituio
de 34, ela mantinha os deputados eleitos pelo mecanismo representativo normal ao lado da
representao das corporaes. Nessa representao por corporaes o partido entra, a idia
de que pessoas que pertencem ao mesmo grupo tm uma mesma viso, um mesmo interesse,
portanto tem um representante ali. E o ingrediente mais nefasto desse modelo que voc
tentava com isso colocar esses grupos todos sob a batuta do Estado, voc neutralizava essas
clivagens polticas do governo, oposio, como se a questo fosse como compatibilizar os
interesses de vrios grupos de certa maneira tapando o sol com a peneira, porque as questes
ideolgicas, as questes macros, as questes gerais, as pessoas no esto de acordo. Hoje isso
no mais adotado.
At o Lula criou esse conselho de assessoramento social e tem isso, representao das
corporaes, representante das indstrias, representante dos trabalhadores, representante dos
sindicatos etc, mas esse conselho apenas consultivo, voc ter um conselho desse tipo
consultivo tudo bem, o que voc no pode colocar um conselho desse no lugar do congresso,
no lugar do parlamento. Era o que o Mussolini fez na Itlia, o que se fez um pouquinho no Brasil
na constituio de 34.
PRINCPIO DA LEGALIDADE E LEGITIMIDADE

O princpio da legalidade a conformidade com o direito, quer dizer, o Estado que age
dentro da legalidade o Estado que est submetido ao direito. O Estado no qual o direito vale
tambm para os governantes.
Agora existe uma outra questo, to ou mais importante do que essa que a questo da
legitimidade. Nem tudo que legal legtimo. Ns podemos considerar profundamente ilegtimo
quando um Estado, a eu vou lembrar o exemplo da Alemanha Nazista, que mudou leis para
possibilitar o holocausto, isso podia ser legal sobre a gide do regime da poca, mas obviamente
legitimo no era. S que a questo da relao entre legalidade e legitimidade uma das mais
complexas do direito.
Qual a leitura do positivismo sobre legalidade e legitimidade?
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O positivismo vai dizer o seguinte, a discusso de legitimidade uma discusso at meio
metafsica, por qu? Por causa do pluralismo, as pessoas tm vises completamente diferente
uma das outras, ento, o que o direito pode estudar apenas a norma jurdica. Nessa viso sobra
pouco espao para a legitimidade do direito, a legitimidade um conceito estranho ao direito, o
direito pode ser legtimo ou pode no ser.
J para o jus naturalismo, direito e legtimo uma contradio em peso, se for ilegtimo
no direito, voc pode ter normas ilegtimas, mas essa norma ilegtima no direito, a norma
que contrariar certos valores, ela pode at gozar de eficcia, o aparato estatal pode at faz-la
valer, mas s que ela no vai ser direito, porque se associa o direito a moral.
O jus naturalismo associa legalidade a legitimidade, o positivismo dissocia, agora associa
no sentido de que, para o jus naturalismo direito ilegtimo no direito, a questo da legitimidade
indagada no jus naturalismo no momento da aplicao do direito, no positivismo no.
S que no positivismo voc pode recair na seguinte construo: vocs sabem qual o
problema moral do positivismo, qual o fundamento moral do positivismo? o pluralismo. Quem
que vai dizer qual o valor de certa norma, as pessoas no tm opinies diferentes, a gente
no pode avaliar esses valores abstratos. Ento, uma leitura positivista, uma leitura que inclusive
hoje, defendida por neo-positivista muito importante chamado Nicolas ???, um grande
socilogo do direito, ainda vivo, na Alemanha, que tem uma viso super complexa, inclusive uma
viso bem diferente daquela l de Kelsen, uma coisa muito enrolada, mas ele diz o seguinte: se
eu no tenho critrios para aferir legitimidade, o que certo e o errado, porque certo e errado
uma questo de opinio, legtimo vai ser aquilo produzido de acordo com o direito, chama-se
legitimidade pelo procedimento, legitimidade j est se tornando sinnimo de legalidade, tudo
que for produzido de acordo com os mecanismos jurdicos vai ser legtimo. Agora, o que isso
significa? Significa o completo esvaziamento da idia de legitimidade.
O jus naturalismo hoje invivel, por qu? Qual o direito natural? As pessoas no esto
de acordo, elas tem ideologias, o prprio dado pluralismo, o pluralismo de valores, pluralismo de
viso de mundo. Agora, positivismo tambm ficou muito vago, porque sob a gide do direito voc
pode fazer barbries. Ento, hoje, o que se busca um meio do caminho, agora ficar nesse meio
do caminho no tem condies, porque tem um monte de correntes, um debate super
complexo.
Agora, vamos entrar numa anlise mais histrica.
Na sociologia tem vrias correntes, agora a viso sociolgica do direito que prioriza a
dimenso sociolgica. Vocs j ouviram falar da teoria, que no Brasil foi divulgada por Miguel
Reale, tridimensional direito fato, norma e valor, que alias no do Miguel Reale, muito
anterior ao Miguel Reale, ele deu uma certa sofisticao a isso. O positivismo matriz kelseriana vai
situar o direito todo em que plano? Norma. Para os naturalistas, valor. Para os socilogos, fato,
eles vo dizer o direito fato social.
Ento, como que voc vai pensar legitimidade dentro de uma perspectiva sociolgica?
Direito legtimo se ele corresponde com as percepes axiolgicas da sociedade, quer dizer, com
as vises da sociedade d para o fato. Ento, por exemplo, a gente pode chegar aqui e dizer, eu
acho ilegtimo, muito ilegtimo que se possa apedrejar uma mulher adultera. Agora, se isso na viso
social predominante por aquela coletividade, num pas desses muulmanos, que isso normal,
correto, legal, etc, isso seria legtimo. Legitimidade a vai corresponder as crenas dominantes
naquela sociedade. Nesse ponto, esse sociologismo tem em comum com o positivismo normativista
o que? O relativismo , ele vai dizer, no h valores universais nos quais voc possa fundar um juzo
sobre a moral, a legitimidade ou no de determinado comportamento.
Ento, eu posso dizer, olha essa histria de legitimidade metafsico, isso impossvel,
ento, legtimo o que for legal, que for produzido de acordo com o direito, ou eu posso dizer, no,
legtimo o que corresponder as crenas, as valoraes, as tradies dominantes naquela sociedade,
aquilo que vai ser aceito naquela sociedade, ou eu posso dizer, legtimo o que corresponder a
certos valores, a certas idias.
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Vamos fazer uma anlise mais histrica, vamos ver como as coisas foram sendo
ditas ao longo do tempo. Vamos tocar aqui na idia de legitimidade.
Essa discusso sobre legitimidade, legitimidade, Estado Absoluto, ela tinha um vis
completamente diferente. Ento, por exemplo, existia a teoria da investidura do governante pela
vontade de Deus, a teoria teocrtica. Ento, voc buscava a legitimidade no na autoridade, ou
nos valores sociais, nem na conformidade com os direitos naturais, nada disso, voc dizia, a
legitimidade do governante, que faz as normas, vem da vontade de Deus e dentro dessa
concepo voc ainda tinha a teoria da vontade divina e a teoria da providncia divina.
A teoria da vontade divina era mais elementar, dizia assim, cada rei rei porque Deus
quer. Ento, se o rei rei porque Deus quer e se o rei que faz as normas, o rei que manda,
as normas so legtimas e tem que ser cumpridas porque esto de acordo com a vontade de
Deus.
A teoria da providncia divina mais sofisticada, ela diz o seguinte, Deus no est
intervindo o tempo todo na vida das pessoas, de vez em quando adota uma ou outra
interveno, mas foi Deus que criou esse modelo de que o rei consciencioso etc e tal. Ento,
quer dizer, voc imputa o exerccio da autoridade e do poder a Deus da forma mais indireta,
cada ato ali seja a expresso da vontade divina em determinado momento. Quer dizer, as duas
correntes com graus diferentes so teocrticas, eram teorias hereditrias teocrticas.
Outro vis que teve essa discusso de legitimidade, que gerou muitas guerras, lutas etc,
inclusive na Frana e na Inglaterra, foi o problema das dinastias. Por exemplo, a dinastia estava
mudando, da tinha um problema, um duque na Frana mata o sujeito e tenta assumir o poder e
a fundada uma nova dinastia, e a aquela doutrina do absolutismo, que dizia, esta dinastia
aqui no legtima, a dinastia legtima a outra, aquela idia que o poder ia passando
hereditariamente, quer dizer, a discusso de legitimidade no tinha nada haver com o problema
moral, com o problema relacionado a valores, era uma questo de dinastia, saber se o sujeito
estava seguindo a dinastia.
O Max Weber, tido como um dos socilogos mais conhecidos, ele era um positivista
sociolgico, ento, ele fez uma descrio, no uma teoria, sobre modelos de legitimidade que
foram se sucedendo no tempo. Ento, ele falava na legitimidade tradicional, na legitimidade
carismtica e na legitimidade racional.
Legitimidade tradicional as pessoas obedecem a algum pela tradio, porque o rei
sempre mandou, porque ele o rei e porque antes dele mandava o pai dele, e antes do pai dele
mandava o av dele, quer dizer aquilo se perde, se obedece porque se obedece. H um certo
sentimento de inrcia, assim porque sempre foi assim e as coisas vo continuar sendo assim.
Legitimidade carismtica normalmente, voc tem o lder, ou o profeta, ou o lder
revolucionrio que fala ao corao das pessoas, que arrebata as multides, as pessoas seguem
aquele lder. Por exemplo, o Antonio Conselheiro de Canudos, o cara era um lder. s vezes, esses
polticos de massa, que conseguem ser adorados, idolatrados, as pessoas fazem loucura pelos
caras, como o Pern, como a Evita Pern. A Evita Pern, tem gente que dizia que ela era santa,
isso a tpica idia da legitimidade carismtica.
S que o Max Weber dizia que a caracterstica do Estado Moderno a legitimidade racional,
que a fonte do poder passa a ser a lei, que o modo bsico do exerccio do poder a aplicao
impessoal da lei pelo burocrata. Max Weber dizia que essa era a caracterstica do Estado Moderno,
que as pessoas no aderem mais ao poder por esto se rasgando ali pelo lder, nem s pela tradio,
h uma mquina do Estado, que impessoal, que tem normas que so postas de acordo com o
direito, de forma impessoal etc. Ele no estava dizendo que isso era bom no, inclusive o Max Weber
num outro texto ele fala que o maior inferno era a burocratizao, ele faz uma crtica a isso. Ele dizia
que este era o modelo de legitimidade do Estado Moderno.
Agora para Max Weber esse modelo melhor do que o modelo carismtico, o lder
carismtico pode fazer com que as massas perpetrem os maiores abusos, absurdos. Nesse
modelo h uma separao entre o pblico e o privado. Agora Max Weber dissocia do juzo de
legitimidade qualquer considerao de cunho tico e moral, ele est fazendo uma anlise de
porque razo as pessoas obedecem ao poder, ele no est fazendo juzo de valor sobre como o
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poder deve ser exercido ou porque razo as pessoas deveriam obedecer ao poder, a razo
bem sociolgica mesma, uma anlise emprica.
E h hoje um sujeito, que vocs certamente vo ouvir falar, que seguramente o maior
pensador vivo, chamado Jrgen Habermas, que o herdeiro da Escola de Frankfurt, uma escola
que tem uma tradio de esquerda, ele no um socilogo do direito, ele um socilogo e um
filsofo, mas ele h algum tempo voltou a ateno dele para o direito e tem escrito livros de direito.
Ele a maior referncia viva hoje.
Ele tem um livro muito interessante de legitimidade onde ele diz o seguinte, na atual fase do
direito no d para basear direito na coero s, quer dizer, direito na fora, preciso que o direito
tenha legitimidade, na coero ele no consegue desempenhar o seu papel, se as pessoas acharem
que o direito ilegtimo, elas vo comear estar o tempo todo burlando as normas, ento, o direito
alm de ter esse carter coercitivo, que ele chama faquicidade, preciso que o direito tenha uma
legitimidade, uma validade. Faquicidade essa vigncia social do direito, essa coercitividade, que
vai dar essa legitimidade moral.
Agora, como que voc vai fundar legitimidade moral num mundo, para usar uma
expresso de Max Weber, desencantado, num mundo onde as pessoas no partilham mais das
mesmas decises, das mesmas ideologias, onde o pluralismo um dado. No d para falar em
direito natural, as pessoas no vo aceitar, o direito natural para um totalmente axial ao outro,
quer dizer no d.
Ento, o Habermas vai dizer o seguinte, aquela posio positivista, que s legtimo o
que feito de acordo com o direito no d, ento ele vai buscar a legitimao pelo procedimento,
mas pela valorao. Ele vai dizer o seguinte, o direito legtimo se ele for produzido de modo
legtimo, quer dizer, se ele for produzido no contexto em que todos aqueles atingidos numa
discusso racional poderiam concordar. Ento, ele vai fundamentar toda a construo terica
dele no que ele chama de uma comunidade ideal de justia. O direito legtimo se ele for feito
num contexto, que em tese, todo mundo possa participar, todo mundo possa falar e ser ouvido,
que no haja nenhuma coero, seno a coero do ???. O direito legtimo aquele
democraticamente produzido, aquele no qual o prprio povo co-autor do direito que rege a
sua vida. S que para que isso acontea de verdade, no basta democracia, eleio, etc. Para
que haja essa comunidade, que chamam da situao do discurso ideal, preciso que algumas
condies estejam atendidas, por exemplo, preciso que haja liberdade pblica, preciso que
as pessoas estejam de barriga cheia, agora isso no est dizendo onde voc vai chegar, isso
so condies para o procedimento democrtico, quer dizer, direito legtimo o direito que foi
produzido atravs do procedimento democrtico. E esse procedimento democrtico no s o
exerccio majoritrio. O exerccio democrtico aquele no qual existem pr-requisitos, prcondies, da democracia atendidos. um direito produzido num contexto, em que cada um tem
no outro um ser livre e igual, que pode se expressar, que est em condies de se expressar
porque est de barriga cheia.
Ento, essa uma teoria super complexa, que tambm de legitimidade pelo
procedimento, mas diferente daquela outra legitimidade pelo procedimento, daquela viso
positivista, de que legitimidade pelo procedimento significaria que tudo o que produzido de
acordo com o direito legtimo, para o Habermas no. O que que direito legtimo? o direito
produzido de forma democrtica. Para que o direito seja produzido de forma democrtica, no
basta eleio, voto, etc, existem alguns pr-requisitos que tem que ser atendidos.
Ainda h o problema do conceito chamado Moral. A gente pode falar moral em vrios
sentidos, por exemplo, moral do ponto de vista emprico, a moralidade de gente de uma
determinada sociedade; moralidade transcendental, aquela moral do capitalismo, dos valores,
etc; tem uma moralidade poltica, a moral dos valores no qual voc est imerso. Voc tem um
crtico, numa concepo ortodoxa, que bastante difundida que o comunitarismo, ele diz olha,
os valores sociais, do ser humano enraizado, para uma viso comunitarista, legitimidade
correspondente aos valores vigentes num determinado contexto.
Estou mostrando aqui o que est se discutindo modernamente sobre legitimidade, no
vou nunca perguntar na prova isto.
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Dentro da teoria da laicividade, voc tem que fazer um esforo para transcender aquelas suas
vivncias culturais, para poder analisar a legitimidade e os conceitos morais presentes na sua
comunidade, quer dizer, no nem uma moralidade transcendental, nem uma moralidade positiva, no
aquela moral do Moore, dos valores compartilhados, mas tambm no moralidade dos naturalistas,
aquela coisa supra-histrica, abstrata.
OBS.: Tem uma leitura, que eu acho que todo mundo que estuda cincias humanas deveria fazer,
que o livro da Marilena Chau, chamado Introduo a Filosofia, Tem uma frase dela que ela fala do
conceito de razo, e a ela explica a diferena entre razo instrumental e a racionalidade crtica, a
racionalidade fundada sobre os seus prprios juzos, se vocs lerem aquilo vocs vo entender um
pouco a teoria do Habermas.
LEGITIMIDADE (cont.)
No sei se a gente chegou a questionar uma distino nesse ponto que tambm
importante, que a legitimidade na investidura e a legitimidade no exerccio do poder. Quer
dizer, essa discusso sobre legitimidade nos pontos em que ela ganhou um vulto muito grande
foi na Frana, quando voc tinha uma dinastia que contestava a assuno do governo de uma
outra dinastia, estamos ainda pensando em termos de monarquia. Ento, voc dizia que a outra
dinastia no tinha legitimidade, porque a dinastia correta era a X e no a Y. Quando a gente
est discutindo isso, estamos falando de que tipo de legitimidade, da investidura ou do
exerccio? Da investidura. Quer dizer, um governo pode ter uma investidura legtima, por
exemplo, o Collor, a investidura dele foi legtima, ele foi eleito, a investidura foi legtima, agora, o
exerccio do governo pode no ser legtimo. Voc pode discutir a legitimidade tanto na
investidura quanto no exerccio de determinada funo.
MODELOS DE ESTADOS EXISTENTES NO DIREITO COMPARADO

Normalmente os livros falam do Estado Ingls, do Estado Francs e do Estado
Americano, pela influencia que eles exerceram, porque so modelos que influenciaram muito o
direito brasileiro, a formao do Estado Brasileiro e vou discutir um pouco o Estado Marxista e
falar de um Estado rabe, onde no h separao de Estado e Religio.
ESTADO INGLS
Este tema bem trabalhado num livro do Marcelo Caetano, um autor portugus,
chamado Introduo ao Direito Constitucional, ao Direito do Estado, agora ele um autor da
direita, da direita mesmo, do governo Salazar, ento vocs tem que dar um desconto. Inclusive
vocs tm que comear a identificar a ideologia do autor e ler as coisas com um olhar crtico,
porque teoria do Estado e direito constitucional a ideologia pesa muito, as posies s vezes
vo ser radicalmente opostas, de pessoas esclarecidas.
Eu vou falar um pouquinho da histria do Estado Ingls, mas a nfase maior vai ser o
Estado Ingls atual.
A Inglaterra nunca teve um regime absoluto do modelo ditador do Estado Sou Eu. Desde
l da Idade Mdia j se via a importncia da limitao do poder, a tem a Magna Carta. A
Inglaterra teve alguns perodos curtos de arroubo de absolutismo, dinastia Tudor, mas no teve
um Estado absoluto propriamente dito. A passagem da Inglaterra foi mais do Estado Feudal,
Estamental, para um governo j de poderes limitados, o trnsito foi mais nesse sentido.
A Inglaterra, aquelas lutas dinsticas, aqueles problemas com o parlamento e a um
momento importante, em 1620 e poucos, por a, que a dinastia que estava no poder, Stuart,
comeou a entrar em srios atritos com o parlamento, com os estamentos, em razo de
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questes religiosas. Quer dizer, eles tinham um rei catlico, enquanto o Estado Ingls era
anglicano desde Henrique VIII. Existe um momento em que o parlamento ingls, na poca j
havia representantes territoriais, pessoas escolhidas ao lado dos nobres, j tinha uma cmara
de lordes e uma cmara dos comuns, mas a previdncia era da cmara dos lordes. Ento eles
apresentaram uma petio de direitos, na qual alguns direitos eram reconhecidos e dentre eles,
liberdades como, liberdade de opinio, liberdade de reunio, garantias parlamentares, at que a
coisa acabou meio desandando e assume o poder o Cromwell. O Cromwell governa durante
uma duas dcadas, um perodo republicano na Inglaterra, um perodo em que a monarquia
ficou temporariamente afastada. S que o Cromwell morre e logo depois da morte do Cromwell
se restabelece o perodo monrquico. S que a o parlamento ingls no queria correr o mesmo
risco de que um rei que pudesse preferir a religio catlica, um rei que pudesse ter pretenses
absolutistas, que de certa maneira desprezasse ou atropelasse o parlamento e apresentaram
um outro documento, que talvez seja o documento constitucional ingls mais importante at
hoje, chamado Bill of Rites, na Bill of Rites, ficam definidas muitas barreiras, a separao de
poderes na Inglaterra, funes que eram do rei, funes que eram do parlamento ingls,
representando o poder executivo, foi conferida a independncia do juiz, foram garantidas
imunidades parlamentares, at hoje essa imunidade parlamentar est por a, tem na
constituio brasileira, isso foi uma criao l da Bill of Rites inglesa.
Ento, embora na Inglaterra no houvesse Estado absoluto, num perodo at o sculo
XVII, at essa poca, na instncia que predominava a fora poltica da Inglaterra era a coroa,
era o rei, a partir do sculo XVII, sobretudo a partir do Bill of Rites, a instncia predominante vai
ser o parlamento, s que num primeiro momento, no parlamento, a Cmara dos Lordes.
A Cmara dos Comuns s vai ganhar a primazia a partir do sculo XIX, normalmente os
autores mencionam uma reforma eleitoral que aconteceu na Inglaterra em 1832, que no
universalizou o direito de voto, mas ampliou o direito de voto, ele foi ampliando o direito do
sufrgio, foi dando a um contingente cada vez maior de pessoas, ento isso foi dando uma
fora cada vez maior a Cmara dos Comuns em detrimento da Cmara dos Lordes.
Pergunta: Porque os ingleses no acabaram com a monarquia?
Resposta:O ingls muito apegado a tradio, existe uma viso do direito constitucional ingls
que totalmente diferente da viso francesa, da viso americana, no aquela viso
racionalista, vo pensar os melhores princpios, vo zerar e protocolar as coisas da melhor
forma possvel, quer dizer, o ingls, se o negcio est andando, est funcionando, ele vai
mantendo, vai fazendo uma acomodao aqui, uma acomodao ali, mas hoje a Cmara dos
Lordes, o papel que ela desempenha muito restrito. A gente vai falar depois qual o papel
atual da Cmara dos Lordes.
Na Inglaterra, o rei, o monarca era o chefe do poder executivo mesmo, at um determinado
perodo, ele governava com um gabinete, com os auxiliares dele. Eu contei para vocs como
que a coisa comeou a mudar, se o rei era irresponsvel, os auxiliares dele no eram. E a,
criou-se toda uma construo que o rei no erra nunca, mas o rei pode ser mal assessorado,
ento, quando os parlamentares no gostavam de um ato da coroa, eles iam contra algum
auxiliar do rei, com isso passou-se a exigir, inclusive, que os atos da administrao do rei
fossem sempre assinados pelo rei e por um dos seus auxiliares, um dos seus ministros, era a
coisa da referenda ministerial, que at hoje uma coisa que tem, por exemplo, na constituio
brasileira, qualquer ato que o presidente da repblica assina em determinada rea, o ministro
da rea tem que assinar junto, a origem essa origem inglesa a que eu estou me referindo. E
a eles iam contra o auxiliar do rei, ento o rei comeou a ver que ele tinha que se compor com
o parlamento, seno ele no conseguia governar.
At que chega um momento, l pelo sculo XVII, que tinha um rei, que era alemo e que
parece que nem falava ingls, que no tinha o menor interesse de ficar l na Inglaterra
conduzindo o Estado, ento ele ia para a Alemanha, ele era o rei Guilherme que era de Orange,
mas depois passou a ser Hannover, era a grande dinastia que tinha na Alemanha e na
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Inglaterra, que era a dinastia de Hannover. Ento, esse rei se mandou l para a Alemanha, mas
disse, olha, no meu gabinete aqui, enquanto eu estiver fora, tem uma pessoa que responde,
que coordena, ele vai ser o contato entre o gabinete e a minha pessoa, a ele criou o primeiro
ministro. E, a foi se institucionalizando esse hbito de nomeao do primeiro ministro, e os reis
nomeavam o primeiro ministro, para no ter problema com o parlamento, entre a fora poltica
hegemnica do parlamento, at que teve uma hora em que um rei no quis nomear, quis
nomear um outro primeiro ministro e o parlamento no aceitou e ele teve que ceder.
Agora, isso era um costume constitucional ingls que s foi positivado no sculo XX, os
documentos constitucionais ingleses de 1911, atos da coroa, quer dizer, durante 200 anos isso
s valia como costume constitucional, porque l costume constitucional era aquela coisa
enraizada mesmo.
At meados do sculo XIX o predomnio era do parlamento, mas a casa que falava mais
alto era a Cmara dos Lordes e como que era composta a Cmara dos Lordes? Ela era
composta por nobres, que tinham o seu direito ao cargo, tinham o acento na cmara dos lordes
por razes hereditrias, mas ao lado desses lordes, voc tinha tambm os chamados lordes
espirituais, que eram os representantes da igreja anglicana, eram 26 lordes espirituais, 24
bispos e 2 arcebispos da Inglaterra e voc tinha ainda os lordes judiciais, que eram a ltima
instncia do poder judicirio ingls. Os lordes judiciais e os lordes espirituais, a investidura no
era hereditria, era vitalcia, mas no era hereditria. Mas com a democratizao da Inglaterra,
com a discusso do direito de voto, essa coisa toda, a cmara dos lordes vai perdendo
importncia e a cmara dos comuns vai ganhando, vai ganhando, at que a partir de meados
do sculo XIX, voc passa a aferir a responsabilidade do gabinete exclusivamente perante a
cmara dos comuns, a cmara dos lordes vai estar alijada disso. Ento, hoje, o gabinete
formado no pela maioria do parlamento pela maioria na cmara dos comuns. A cmara dos
lordes ainda existe s que hoje, o papel dela muito reduzido, muito acanhado, ela ainda tem
um papel importante na questo judicial, s que estes lordes juzes se renem em separado, os
outros no participam. Por tradio, os lordes juzes, eles no so hereditrios, continuam ali no
mbito das cmaras dos lordes.
Cmara dos comuns, como que funciona? Eleies, mandato de 5 anos pelo sistema
majoritrio. A Inglaterra toda dividida em distritos eleitorais, voc elege o deputado l do
distrito e esse pessoal vai para a cmara dos comuns.
Cmara dos lordes h uma tendncia hoje, mesmo o papel dela sendo diminudo,
esse negcio do cara ter o poder hereditrio isso choca um pouco, quer dizer, ele est l
porque? Porque o seu pai, o seu av, o seu bisav, fez alguma coisa que o rei da poca achou
bacana, no faz muito sentido. Ento, hoje, est sendo reduzido o nmero de pares hereditrios
e h uma tendncia ampliao dos pares vitalcios, agora esse negcio de pares vitalcio
muito mais uma honraria, por exemplo, o Sean Connery integra a cmara dos lordes, voc acha
que ele vai l na cmara dos lordes.
Qual o papel das cmaras dos comuns e da cmara dos lordes? como o legislativo,
faz a lei, examina o poder executivo, fiscaliza as leis.
Cmara dos lordes, alm dessa funo judicial de ltima instncia, a coisa hoje funciona
assim: o processo legislativo, o processo de elaborao de lei, ele comea na cmara dos
comuns e depois vai para a cmara dos lordes, s que a cmara dos lordes no tem o poder de
derrubar uma lei, aqui no Brasil, por exemplo, a lei vai para a cmara dos deputados e depois vai
para o senado, o senado pode derrubar uma lei. A cmara dos lordes no pode derrubar uma lei,
se ela no concorda com uma lei o mximo que ela pode fazer retardar a entrada em vigor da
lei, ela pode dizer no concordo, a devolve para a cmara dos comuns e a cmara dos comuns
tem que aprovar de novo aquela lei na prxima sesso legislativa, no outro ano. Quer dizer, a lei
passou pela cmara dos comuns, a cmara dos comuns aprovou e mandou para a cmara dos
lordes, a cmara dos lordes diz no concordo, para mim no tem essa lei, ela no tem poder de
derrubar a lei, mandar arquivar. O que vai acontecer? No ano seguinte, na sesso legislativa
seguinte a lei vai voltar para a cmara dos comuns, se ela de novo votar favoravelmente a lei vai
entrar em vigor. Alm disso, as leis que envolvam dinheiro, oramento, e outras leis tambm,
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chamadas leis do dinheiro, elas nem passam pela cmara dos lordes, s a cmara dos comuns
decide.
Antigamente, era um princpio do direito constitucional ingls, que era irrenuncivel a
funo de par da cmara dos lordes, s que numa poca l, no comeo do sculo passado, um
sujeito que era um lorde e que queriam que ele fosse primeiro ministro, e a ele aceitou em
renunciar a funo de lorde para concorrer cmara dos comuns. Voc no pode ser primeiro
ministro sem pertencer cmara dos comuns, ento incompatvel pertencer a cmara dos
lordes e pertencer a cmara dos comuns, mas hoje se admite a renuncia a cmara dos lordes.
Governo, como que funciona o governo?
Governo o parlamentarismo chefiado pelo primeiro ministro. O primeiro ministro
depende da confiana do parlamento, da cmara dos comuns. Como que escolhido o
primeiro ministro? Voc faz as eleies para a cmara dos comuns, depois das eleies, a
maioria da cmara dos comuns indica o primeiro ministro, que necessariamente tem que ser um
deputado da cmara dos comuns. Voc no pode ser primeiro ministro sem ser um deputado,
normalmente o deputado que lidera o partido vencedor nas eleies. Agora, o primeiro
ministro no tem um mandato de 5 anos, porque no curso do mandato dos parlamentares, o
sujeito pode rejeitar o projeto de governo dele, pode aprovar a moo de desconfiana etc e ele
cai. Isso, no necessariamente, vai decorrer de uma reorganizao partidria, de gente que sai
do partido, s vezes, o prprio partido pode estar insatisfeito com aquele seu representante, ele
sai de primeiro ministro e volta a ser deputado.
O curioso na Inglaterra que o primeiro ministro e os outros ministros que integram o
seu gabinete so deputados, freqentam as sesses das cmaras dos comuns, mas eles
apresentam as propostas do governo para lutar por elas.
Uma situao que pode acontecer? O parlamento quer derrubar o primeiro ministro. O
primeiro ministro pode dissolver o parlamento e convocar novas eleies. Teoricamente, no
ele que dissolve, ele vai requerer isso para a rainha, s que a rainha dois de paus, costume
constitucional ingls, desde o sculo XVIII nenhum rei nenhuma rainha recusou pedido do
primeiro ministro. A uma questo poltica, o primeiro ministro est achando que ele est com
respaldo popular, o parlamento no est apoiando ele. Ele dissolve, tem nova eleio, se
votarem nos candidatos dele, quer dizer, os candidatos dele vo, se renova o parlamento e ele
sai fortalecido. Se votarem nos outros uma derrota meio vergonhosa. Quer dizer, ele s
dissolve o parlamento se ele acha que est com respaldo poltico.
OBS.: O regime eleitoral ingls o regime majoritrio. O regime majoritrio apresenta uma
tendncia ao bipartidarismo e na Inglaterra, alm disso, voc tem uma srie de dados culturais
e tal, a Inglaterra sempre foi bipartidarismo de fato, no de direito, tem outros partidos por l,
tanto que essa idia de partido comea na Inglaterra, l pelo sculo XVII, 1600 e pouco, eram
dois partidos, o partido liberal e o partido conservador. Quando o movimento trabalhista comea
a se tornar forte, comea a se tornar dominante, ali na virada do sculo XIX para o sculo XX, o
que acontece? Surge o partido trabalhista, aquela coisa de sindicalismo, humanizao etc, o
partido liberal desaparece, quer dizer, ainda existe no papel, mas no tem importncia
nenhuma, a uma tendncia ao bipartidarismo. Ento, na Inglaterra hoje, quais os partidos
importantes? O partido conservador e o partido trabalhista.
Outra instituio importante na Inglaterra a coroa. Lembrando, parlamentarismo faz
aquela diviso entre chefe de governo e chefe de estado. Chefe de governo o primeiro
ministro que governa com o seu gabinete, tanto ele, como os integrantes do gabinete so
parlamentares. Chefe de Estado, o rei ou a rainha. O papel do chefe de estado na Inglaterra
hoje exclusivamente simblico. Quer dizer, teoricamente, caberia ao chefe de estado, nesse
caso de conflito, entre o primeiro ministro e o parlamento, arbitrarem, decidirem pela dissoluo
ou no do parlamento, no, na prtica o rei faz o que o primeiro ministro mandar. Teoricamente,
o rei ou a rainha poderiam vetar leis aprovadas pelo legislativo, o ltimo veto tem 300 anos.
Inclusive, uma coisa engraada, todo ano, o ingls muito apegado a tradio, ento todo ano
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a rainha tem que ler o programa de governo dela na cmara dos comuns e na cmara dos
lordes, s que ela no tem um programa de governo, ento a, o primeiro ministro escreve um
programa de governo, d para a rainha e a rainha vai l e l. Outra coisa engraada, a rainha
vai primeiro na cmara dos lordes, porque assim desde 1000 e pouco e depois ela tem que ir
na cmara dos comuns e ela bate na porta da cmara dos comuns e a algum vai abre a porta,
v que a rainha e bate a porta na cara da rainha, a a rainha bate de novo, ele d um
tempinho e vai l e abre a porta para ela. Isso tudo, porque o povo ingls ligado a tradio,
gosta daquela idia da continuao do Estado, agora rei e rainha no pode se meter em
questo poltica, nunca se metem.
Hoje a coroa mantm s, de fato, duas prerrogativas, que o direito de ser informado,
quer dizer, o primeiro ministro tem que conversar, tem que passar para o rei para a rainha o que
est acontecendo, quais so os projetos, est pensando declarar guerra, tem que informar
antes e tal e o direito de ser ouvido, quer dizer o rei ou a rainha tem o direito de aconselhar, de
dar palpite, so as duas prerrogativas regias que ainda existem.
O rei e a rainha tm que ser anglicano, se no for perde o direito de ser rei e rainha, tem
que casar com nobre, se casar com quem no nobre, tambm perde o direito de ser rei ou
rainha.
O Estado Ingls unitrio, mas o Estado ingls tem algumas peculiaridades em razo
das colnias que ele tinha, dizia-se que o Reino Unido era o lugar onde o sol nunca se punha,
porque a Inglaterra tinha colnia no mundo todo, as mais importantes Austrlia, Nova Zelndia,
j se foram, mas ainda se encontram alguns protetorados ingleses espalhados pelo mundo.
Alm disso, tem um regime de autonomia diferenciada e que integram o Reino Unido, a Esccia
e o Pas de Gales. A Irlanda do Norte j se tornou um pas independente, inclusive j est
elaborando uma constituio, j est num patamar diferente. Agora, Esccia e Pas de Gales
so em tese regies do Reino Unido, mas tem uma autonomia maior, tem um regime
diferenciado. Quer dizer, eles no so pases autnomos, so regies do Reino Unido, agora
tem um regime de autonomia maior, tem um legislativo prprio, tem algumas prerrogativas.
Agora, a Irlanda do Norte est num processo de transio, est ganhando soberania, est
elaborando constituio.
ESTADO FRANCS
Dos pases civilizados, talvez a Frana tenha sido o pas que mais experincias fez, o
que mais constituies teve, muito mais do que o Brasil.
Para cultura geral de vocs, quantas constituies o Brasil teve? 7 ou 8.
A Frana teve 15 constituies, sendo que algumas duraram um ano, dois anos e isso se
deve um pouco, uma afirmao que o Marcelo Caetano faz que no deixa de ser verdade. O
Francs com aquele culto a razo, ele queria redescobrir o mundo, ento, os grandes princpios
polticos, os melhores princpios polticos, os mais racionais, a eles bolavam um novo modelo e
recomeavam tudo. A aquilo no dava certo, tinha algum problema, dois anos, trs anos depois
eles faziam tudo de novo. J o ingls, aquela coisa de tradio, vai mantendo, vai corrigindo, sem
maiores sobressaltos, quer dizer, uma lgica um pouco diferente. Alis, na Inglaterra a gente falou
de documentos constitucionais, mas a constituio escrita da Inglaterra no existe, quer dizer, so
documentos que foram sendo editados e que tinham mais um carter declaratrio do que um
carter criador, quer dizer, na Inglaterra quando tinha l o Bill of Rites, ou outra coisa, ela no est
criando uma coisa nova, ela est dizendo uma coisa que j era, ela estava positivando, estava
plasmando no texto uma coisa que j era. Tanto, que voc pergunta para o ingls qual a
constituio dele, ele no vai dizer a constituio a carta, a constituio sobretudo a tradio
poltica, certos valores que esto muito enraizados, que integram a conscincia coletiva. Na Frana,
j era diferente.
Ento, a primeira constituio francesa de 1791 , em linhas gerais, a primeira
constituio francesa, a constituio da monarquia hereditria e a vem 1793, j no era mais o
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regime da monarquia hereditria, era o regime republicano de soberania da assemblia,
inclusive governava l, os comits de sade pblica. Em 1795 foi um regime parlamentar, mas
no aquele regime com aquela caracterstica da soberania plena da assemblia, com aquela do
Jacobinismo. Em 1798 comea o Consulado, trs cnsules. Em 1803 muda e o Napoleo se
torna imperador, era uma outra mudana. A o Napoleo derrotado, 1814, 1815 tem uma nova
constituio. Quer dizer, vai mudando, vai mudando, de dois em dois anos vai mudando e
nesse nterim voc teve 5 vezes repblica, hoje, na Frana fala-se que eles esto no governo
da quinta repblica, voc teve monarquia l na primeira, em 1791, depois voc tem outra
monarquia. Ou seja, nesse perodo voc teve duas monarquias, dois imprios e cinco
repblicas.
Eu no vou falar das 15 constituies francesas, eu s quero mostrar para vocs que foi
uma histria constitucional muito mais tumultuada, foi uma histria de rupturas, voc tem
monarquia ilimitada, depois voc volta para um regime parlamentar mais tranqilo, depois voc
tem consulado, depois voc vai para o imprio, depois que cai o imprio voc volta para uma
monarquia e depois voc volta para uma repblica, depois voc vai para um outro imprio e
depois voc volta para a repblica e fica com a repblica por um longo tempo. Desde 1875, a
Frana vem se mantendo no regime republicano. A constituio da Frana que est hoje em
vigor de 1958, chamada a constituio da 5 Repblica.
Agora, a grande contribuio do modelo francs da teoria poltica, que hoje muito
questionado, que inclusive est em crise, que a idia da lei como encarnao da vontade
geral, norma produzida geral, abstrata, pelo parlamento que valia para todo mundo, cujo pice
foi a idia do cdigo, quer dizer, vamos dizer assim, o modelo ideal disso foi a grande obra
jurdica de Napoleo, que foi o Cdigo Civil Francs no comeo do sculo XIX, o primeiro
grande cdigo que tinha a pretenso de regular as relaes sociais de modo exaustivo, a idia
que tudo estaria ali no cdigo civil, quer dizer, o juiz ia ser apenas a boca que pronuncia as
palavras da lei, no podia interpretar coisa nenhuma. Alias havia um preconceito to grande
contra o judicirio, o judicirio um rgo corrupto, o judicirio rgo conservador, que na
Frana, nesse perodo os juzes foram proibidos de interpretar as leis. Tinha um instituto l,
chamado referendo legislativo, que era mais ou menos o seguinte, quando o juiz achasse a lei
obscura, ele parava o processo e consultava o legislativo qual seria a interpretao ideal, o juiz
no tinha legitimidade para de modo algum inovar o direito, era s a boca que pronuncia as
palavras da lei.
Essa noo que se desenvolveu na Frana teve uma influncia enorme no mundo todo
e no Brasil, aquela cultura legalista de que o direito tem que estar na lei, direito aplicar a lei, o
expoente dessa cultura jurdica foi o pensamento francs. O modelo que hoje de direito est em
crise, a constituio, aquele princpio da constituio aplicado diretamente, o princpio abstrata,
o legislador falha s vezes, e falha muito est em crise. Agora, o modelo de direito que
prevaleceu na maioria dos pases do mundo e no Brasil inclusive, por muito tempo, foi esse
modelo cuja maior fonte francesa, a idia da lei como a encarnao do direito, o legislador
falou ele no falha e o juiz como um autmato, que est ali apenas aplicando a vontade pura e
simples do legislador.
Como est estruturado o Estado francs hoje?
Na Frana, um Estado que sofreu ocupao nazista, tinha uma parte dos franceses que
colaboraram com o nazismo, quando terminou, quando caiu o nazismo, fizeram uma nova
constituio, uma constituio anterior a atual, a constituio de 1946, nessa constituio era
o parlamentarismo puro, voc tinha o chefe de estado, eleito indiretamente, que no apitava
muito, era mais como a rainha da Inglaterra, porque dirimia esses conflitos polticos entre
parlamento e executiva, mas na realidade no mandava muito e voc tinha quem realmente
mandava que era o chefe de governo, o primeiro ministro, que representava a fora
predominante no legislativo etc. S que a, a Frana, na dcada de 50, comeo e meados da
dcada de 50, sofre a guerra e o processo de descolonizao das antigas colnias francesas,
que foi especialmente traumtico, primeiro Indochina, teve uma guerra, mas o estopim foi a
Arglia. O que estava acontecendo? A briga entre os partidos na Frana, essa alternncia no
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parlamento, ia um partido, ia o outro, divergncias, o Estado muito dividido em relao a
continuidade ou no da guerra da Arglia, os militares queriam continuar a guerra, viviam
ameaando os poderes civis, aquele quadro de ausncia do poder forte, porque a fragmentao
do regime parlamentar, os partidos cada um puxando a brasa para a sua sardinha.
A, a Frana tinha um grande heri na guerra, que era o De Gaulle, o Charles De Gaulle,
que comandou a resistncia com a Inglaterra, o Charles De Gaulle era aquele cara carismtico,
o lder, sujeito macho, o pessoal idolatrava ele. E o De Gaulle participou da construo do
governo francs, logo ali em 1946, mas a, descontente pediu o bon e saiu e morava numa
cidadezinha nos arredores de Paris. Mas, em 1957, meados de 1958, disseram, s o De Gaulle
vai salvar a ptria, a chamaram o De Gaulle e disseram, queremos entregar o governo para
voc e o De Gaulle falou: assim a Frana ingovernvel, com essa constituio no d, vocs
me deixam fazer uma constituio, a gente submete ao povo e se o povo aceitar eu volto. A,
deram para ele, ele fez uma constituio com os juristas ali, submeteu a constituio ao
plebiscito, participaram do plebiscito 35 milhes de franceses e 33 milhes votaram a favor. Era
a constituio do De Gaulle, era uma constituio com a cara dele, era uma constituio que
criou um modelo meio suis generis, que semi-parlamentarismo e semi-presidencialismo, voc
tem o chefe de estado, que no comeo era eleito indiretamente, mas a partir de 1962, com a
emenda da constituio proposta pelo De Gaulle, submetida a plebiscito, passou a ser eleito
diretamente, porque ele no s representa o Estado externamente desempenhando as funes
tpicas de chefe de estado, como tambm, ele nomeia, escolhe as pessoas para os cargos mais
importantes, como por exemplo, indica o representante do conselho constitucional francs, ele
indica o nome do primeiro ministro dentro da maioria parlamentar, ele dialoga com a maioria
parlamentar, normalmente o nome passa por ele e tem o poder de propor projeto de lei, tem o
poder de convocar plebiscito e tem o poder de expedir normas jurdicas em matrias que no
so de reserva poltica, quer dizer, ele tem muito poder. Agora, voc tem tambm um primeiro
ministro que chefia o gabinete e que comanda uma administrao, s que na Frana, essa
coisa de comandar a administrao acabou ficando apequenada pelo vulto do chefe de estado.
Na prtica hoje, ser chefe de estado mais do que ser chefe de governo, ser presidente mais
do que ser primeiro ministro na Frana.
Na Frana, chefe de estado eleito diretamente pelo povo, o primeiro ministro no , ele
resulta das eleies do parlamento e um nome indicado depois que passa pelo crivo do chefe
de estado.
Como que De Gaulle saiu? Voc lembram que eu falei que essa histria de
democracia direta demais s vezes um negcio meio problemtico? De Gaulle tinha o poder
de convocar plebiscito, ento sempre que tinha qualquer rusgazinha entre ele e o legislativo, ele
dizia, no, vamos convocar um plebiscito, s que o povo estava sempre do lado dele, s que
teve uma poca que ele props uma determinada coisa e o povo no aprovou, quer dizer, a
imagem dele j estava meio abalada, ele prope um plebiscito, o povo no aprovou o plebiscito
e a ele renuncia. Estava no curso do mandato dele, o mandato dele era de 9 anos na poca,
mas mesmo assim ele renuncia.
Ento, na Frana voc tem poder legislativo bicameral, uma cmara dos deputados e
uma cmara de representantes tipo o senado, mas o senado na Frana no nem um rgo
estamental, como na Inglaterra, que representa um estamento, nem um rgo de
representao do Estado, quer dizer, o papel que o senado desempenha na Frana mais o de
atuar como rgo de moderao do poder. Vamos imaginar um unicameralismo, o Estado
francs foram vacinados com isso, o modelo de unicameralismo um modelo l dos Jacobinos,
constituio de 1793, etc. Com duas casas uma moderava a outra, tinha mais tempo para
refletir, o senador podia ser mais velho, a eleio para senador no voto direto eleio
indireta nas localidades histricas, ento presumivelmente os senadores vo dar uma refreada
nos arroubos na cmara dos representantes. Agora, o processo legislativo passa sempre pelas
duas casas. No como a Inglaterra, em que a cmara dos lordes tem um papel hoje resfriado.
Uma das grandes dificuldades na Frana surge, quando h uma coabitao entre o
chefe de estado de um partido e governo de outro partido, o primeiro ministro de outro partido,
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j aconteceu algumas vezes, inclusive at relativamente h pouco tempo e uma questo que
realmente compromete a governabilidade. Nesses contextos, normalmente, o chefe de estado
tem um poder maior, uma coisa que meio difcil de equacionar. Hoje no est acontecendo
isso, o chefe de estado e o chefe de governo so do mesmo partido, mas j aconteceu pelo
menos em duas ocasies esse governo de coabitao que gera uma srie de problemas de
governabilidade.
A Frana um Estado unitrio, mas com descentralizaes administrativas, quer dizer o
Estado unitrio todo dividido em departamentos, agora os departamentos no so como os
estados, dotados de autonomia poltica, funcional, tm uma administrao prpria, mas tem um
campo de atuao bem mais restrito do que o Estado federao.
Na Frana, ainda se existe um pouco, mas no tanto como no sculo XIX, aquela idia,
aquela crena da lei como a coisa mais importante, a legitimidade democrtica que vem da lei,
isso vai ser relevante na questo do papel do poder judicirio. Na Frana, o judicirio funciona
de modo um pouco diferente, por exemplo, Brasil, EUA, esse pases que assumiram o modelo
americano, voc pode entrar com uma ao contra o governo, contra o Estado perante o poder
judicirio, na Frana, no. Na Frana voc entra com uma ao contra o Estado, quem vai
julgar um rgo do prprio executivo, a justia administrativa dentro do executivo, um
conselho de Estado que fica dentro do poder executivo.
Na prtica hoje, os integrantes desse conselho de Estado tem independncia em
relao ao executivo central, mas aquela viso de que o judicirio no poderia nunca interferir
com questes de governo, no pode julgar as aes contra a administrao.
Na Frana, uma questo que sempre foi problemtica do controle de constitucionalidade.
Vocs tm uma idia do que controle de constitucionalidade? Quer dizer, a constituio uma lei
superior s outras, ento, se uma lei incompatvel com a constituio, essa lei no deve valer,
essa lei no deve vincular pessoas, ento nos EUA foi criado o controle de constitucionalidade das
leis, que tem hoje no Brasil.
Na Frana, eles nunca aceitaram isso do direito, por qu? Porque eles no admitiam
est interferncia indevida do judicirio sobre o legislativo e acreditavam por outro lado, que
isso era muito antidemocrtico, por qu? Porque o juiz no eleito, juiz no responde perante o
povo e no seria legtimo que o juiz pudesse afirmar as suas posies, as suas idias, em
detrimento daquelas adotadas pelos representantes do povo.
A constituio francesa atual, ela comea a mudar isso, ela criou um rgo que exerce
uma funo mais ou menos jurisdicional, mas no bem jurisdicional no, o rgo inclusive no
est na estrutura do poder judicirio, a quem diga que uma espcie de 4 poder na Frana,
uma coisa meio diferente, que se aproxima do poder judicirio, que se chama conselho
constitucional.
Esse conselho constitucional vai poder apreciar a constitucionalidade das leis apenas
antes das leis entrarem em vigor. Por exemplo, voc tem um processo legislativo, um processo
de elaborao de lei, quer dizer, quando termina o processo de elaborao de lei, antes da lei
entrar em vigor, antes dela ser publicada algumas entidades, elas podem provocar o conselho
constitucional e a o conselho constitucional vai examinar se a lei vlida ou no vlida, ou
seja, se ela est ou no de acordo com a constituio. Se o conselho constitucional disser que
a lei viola a constituio, aquilo equivale a um veto, ela no vai ser publicada e no vai entrar
em vigor. Agora, se ele afirmar que a lei constitucional, ela entra em vigor e ningum mais
pode questionar. E quando ningum provoca o conselho constitucional, mesmo que a lei seja
absurdamente contrria a constituio os juzes so obrigados a aplicar. O conselho
constitucional funciona permanentemente, s que em alguns casos ele atua de ofcio, sem
provocao, quando uma lei equivalente a nossa lei complementar, ou em leis plebiscitrias,
leis que convoquem plebiscito. Fora disso, ele precisa ser provocado e quem pode provoc-lo?
At a dcada de 70, quem podia provocar era s o chefe de estado e o chefe de governo e se
no me engano, o presidente do senado e o presidente da cmara dos representantes, mas o
que acontecia? Normalmente, o chefe de estado e o chefe de governo, presidente do senado e
presidente da cmara dos representantes, representam o que? A maioria poltica, e a maioria
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que faz a lei, ento, quase nunca o conselho constitucional se manifestava sobre nada
importante. A, teve uma mudana na constituio francesa, eles fizeram uma emenda em que
eles atriburam competncia para a legitimidade para 1/3 dos deputados ou 1/3 dos senadores
provocarem o conselho constitucional e a, a oposio muitas vezes consegue, porque no tem
ningum que tenha mais interesse em questionar a constitucionalidade de uma lei que o partido
da oposio que foi contra aquela lei, na tramitao da norma.
Ento, controle de constitucionalidade na Frana, que era uma coisa pouco importante
at a dcada de 70, hoje uma instituio muito importante, manifesta-se, por exemplo,
ingresso da Frana na Unio Europia, programas de estatizao, programas de privatizao
posteriores. Quer dizer, um rgo que hoje desempenha um papel poltico bastante relevante,
embora no comeo no tenha sido assim.
Agora, o poder judicirio francs um poder judicirio ainda tmido, de um modo geral,
no um judicirio ativo, ativista, porque h ainda aquela auto-compreenso do judicirio meio
como a boca que pronuncia as palavras da lei, aquela coisa meio Montesquieu, isso ainda
sobre paira, ainda sobre existe.
ESTADO AMERICANO
Modelo que para o Brasil, para o Estado brasileiro o mais importante, porque o direito
constitucional brasileiro, o modelo de Estado brasileiro a partir de 1891, a partir da proclamao
da repblica se inspirou todinho no modelo de Estado americano, a repblica brasileira, as
instituies buscaram inspirao no modelo americano.
Vamos falar primeiro como surge e depois como as coisas esto organizadas hoje.
Os Estados Unidos no comeo eram 13 colnias, colnias as mais variadas, algumas
eram empresas privadas, outras eram tipo capitanias hereditrias, outras tinham governadores
que a Inglaterra tinha mandado para c. Agora, o regime das 13 colnias era muito diferente,
muito heterogneo. S que a Inglaterra comeou a se meter muito, a incomodar e a, isso gerou
uma certa revolta dos colonos, que a princpio no tinham nem pretenses de emancipao
no, quer dizer, se a Inglaterra tivesse respeitado mais as colnias, no tivesse aumentado
tanto os impostos, no comeasse a interferir, talvez tivesse adiado algumas dcadas ou talvez
hoje, os EUA e a Inglaterra fosse a mesma coisa. S que a a coisa meio que se precipitou, as
colnias comearam a reagir, a Inglaterra mandou tropas para os EUA e a eles se agregaram
em torno de um iderio comum e em 1776 proclamaram a independncia. Mas quando foi
proclamada a independncia a idia era manter 13 Estados soberanos, 13 pases diferentes e
esses pases formaram uma confederao, mas a confederao tinha um escopo limitado, era
manter um exrcito comum, relaes internacionais e fazer moeda, praticamente s isso.
Inclusive ela tinha um poder legislativo s, e todos os Estado tinham representao igual, e nem
tinham um poder executivo, os artigos da confederao so de 1781, e o negcio estava
funcionando, na prtica estava funcionando. A, eles resolvem se reunir, inicialmente para
reformar os artigos da confederao, mudar a confederao, s que no curso das discusses,
se viu que a melhor coisa era partir para um outro modelo, formar um novo Estado e isso
aconteceu na Conveno da Filadlfia, o que resultou na constituio americana.
Agora, antes dessa constituio americana, os Estados j tinham elaborado as suas
constituies e as constituies dos Estados, que so anteriores a constituio americana
tiveram uma influncia muito grande, inclusive nessa idia, hoje, moderna, de direitos humanos,
de limitao dos poderes do Estado, de proteo das liberdades, essa coisa toda.
Nos Estados Unidos uma outra noo que foi muito importante na criao do modelo em
que ele foi regido, foram as lutas religiosas na Inglaterra, uma boa parte dos colonos imigrantes
era gente que veio da Inglaterra fugido da perseguio religiosa, puritanos, calvinistas e isso foi
o tipo de tica que teve uma importncia na fixao, assim de um modo muito rico, dessa idia
de laicidade do Estado, separao de Estado e religio, que tambm uma contribuio para o
direito constitucional.
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Na Conveno da Filadlfia, que resultou na constituio americana, algumas idias
importantes e inteiramente novas surgiram, uma delas foi o federalismo, uma outra foi o
presidencialismo. O federalismo e o presidencialismo nasceram ali. O federalismo, aquela
preocupao de manter a autonomia local, porque o poder central tendia a ser autoritrio, ento,
era um federalismo ultra descentralizado, a maioria dos poderes e competncias nas mos do
Estado e um presidencialismo, porque eles no tinham um rei, no tinham a necessidade de
arrumar um lugar para colocar o rei. S que os americanos tinham medo, e isto estava muito
presente, quem leu o federalista, isso est muito presente, do governo imoderado, eles no
queriam aquele governo da cpula e vrias instituies boladas na poca se inspiraram nisso e
uma, que at hoje d problema, a forma da eleio indireta nos Estados Unidos. Essa eleio
indireta hoje quase como se fosse uma eleio direta, mas quando foi bolada no era para ser
assim. Quando isso foi bolado a idia era a seguinte, as pessoas escolhem nos estados os
eleitores, os eleitores se renem e a eles vo ter condies melhores para conhecer os polticos
importantes e saber aqueles que vo ter reais condies de ser o presidente da repblica. Ento,
a idia, quando foi elaborada na constituio americana era de eleio indireta mesmo, que o
eleitor escolhesse alguns representantes, as pessoas mais esclarecidas, e esses representantes
se reunissem e eles escolhessem o presidente da repblica. No era essa noo de que voc vai
votar no partido e o eleitor, o sujeito que voc escolhe do partido necessariamente vai dar o voto
no candidato do partido dele.
A gente tem que lembrar, que a 200 e muitos anos atrs, as distncias eram enormes,
como aquele cara l no interior do estado vai conhecer quem o melhor governante para
governar o pas, ento voc escolhe algumas pessoas, pessoas mais esclarecidas e essas
pessoas se renem e elas escolhem e tambm era aquele medo da turba, o governo sem
limites l no Sudo.
S que como que funciona a eleio americana hoje? o nmero de deputados mais
o nmero de senadores do estado, como todos os estados americanos tm dois senadores,
agora, como o nmero de deputados proporcional a populao, mais ou menos proporcional
a populao, mas no exatamente igual a populao, porque? Porque o estado que tem
populao menor tem mais representantes do que o peso da sua populao, porque aquele
mais dois sempre entra. Quer dizer, funciona mais ou menos assim. Nos estados, os eleitores
so escolhidos, s que o que acontece? Quando num estado, os eleitores so
preponderantemente de um partido e votam em um determinado candidato, voc computa
todos os votos do estado naquele candidato, aquela coisa do federalismo, quer dizer, o
americano pensava muito em eleio em termos de estado, qual a posio deste estado, qual
a posio daquele estado, era tudo pensado em termos de estado, ento, por isso, o estado
tal estava sufragando o candidato tal, todos os votos do estado iam para aquele candidato.
S que o que acontece hoje? Hoje, o povo escolhe o eleitor presidencial, a gente j sabe
em quem o eleitor presidencial vai votar com 100% de chance, s que na teoria no era para ser
assim. A vocs vo perguntar, j aconteceu do eleitor no votar? Aconteceu uma vez na histria
dos Estados Unidos, na eleio da dcada de 60, o cara era do partido do Nixon e votou no 3
candidato, uma das poucas vezes que teve 3 candidato, um tal de Wallace, um cara de um
estado sulista e a esse sujeito que era do partido do Nixon votou no Wallace, e a, teve uma
discusso se o voto dele ia contar mesmo e resolveram que ia contar mesmo, no Wallace
mesmo. Ento, teoricamente possvel o Bush no ganhar, teoricamente o eleitor do Bush pode
no votar nele, mas na prtica isso no acontece. Voc no est votando para deputado, voc
escolhe o eleitor, o eleitor no tem nada haver com o deputado, voc nem sabe quem o eleitor,
s tem l os partidos tais, eleitor tal, tal e tal, voc vota no eleitor tal do partido.
A questo da presidncia nos Estados Unidos tem uma importncia enorme, primeiro
que no regime presidencialista, o presidente cumula a chefia de estado, a chefia de governo,
segundo, sobretudo, depois do Estado do bem estar social, um pas que nem os Estados
Unidos, que a presidncia comanda foras armadas etc e tal, presidncia a funo com maior
destaque, maior projeo, com maior atuao poltica, quer dizer, no aquela mera
administrao da coisa pblica.
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Mandato do presidente de 4 anos, hoje, com limitao para uma reeleio,
originalmente, no era assim, no tinha limite para reeleio at a poca do Franklin Roosevelt
que se reelegeu 3 vezes e morreu durante o 4 mandato, depois que ele morreu disseram, no
vamos colocar um limite aqui. L, inclusive tem uma diferena, exerceu dois mandatos, nunca
mais, aqui no Brasil, em tese, por exemplo, o Fernando Henrique pode concorrer a sucesso do
Lula, embora tenha dois mandatos, ele no pode mais de dois sucessivos. Nos Estados Unidos
no, o Clinton, por exemplo, nunca mais vai poder concorrer a nada, foi presidente da repblica
duas vezes, no pode mais concorrer a cadeira nenhuma, no pode concorrer a qualquer
cargo, normalmente, os presidentes bem sucedidos ficam como consultores para assuntos
internacionais, montam uma ONG etc. O Jimmy Carter de longe o melhor ex-presidente de
todos os tempos, ele tem uma penetrao e um papel positivo de fiscalizar eleio incrvel.
O presidente e o vice-presidente so eleitos na mesma chapa e o vice-presidente dos
Estados Unidos quando no est exercendo a presidncia o presidente do senado.
Poder legislativo, como que funciona? Os Estados Unidos, bicameralismo do tipo
federalismo igual ao nosso, o nosso se orientou pelo modelo americano, voc tem uma casa,
que a cmara dos representantes, no qual o mandato muito curto, o mandato l de 2 anos
s e a outra casa, que o senado, representando os estados, com mandato de 6 anos, todos
os estados tem o mesmo nmero de senadores, todos os estados tem 2 senadores, o nmero
de deputados por estado varia de acordo com o nmero de eleitores daquele estado. O
processo legislativo passa igual pelas duas casas, no tem aquela coisa da Inglaterra, de
prioridade de uma sobre a outra, passa pelas duas. O senado, nos Estados Unidos, tal como no
Brasil, tem um peso grande frente a nomeao de certos casos pblicos. Por exemplo, no
Brasil, nomeao de ministro do Supremo, o senado tem que aprovar, nomeao do presidente
do Banco Central, o senado tem que aprovar, nos Estados Unidos isso e muito mais, qualquer
juiz federal dos Estados Unidos, o mando tem que ser aprovado pelo senado, juiz federal nos
Estados Unidos no concurso, nomeado pelo presidente.
E o judicirio? Nos Estados Unidos, o judicirio o PODER, no tem nenhum pas que
d tanta bola ao judicirio, que cultive mais o poder judicirio, que o judicirio tenha uma funo
to destacada como os Estados Unidos. O modelo de direito o common law, ento, a
jurisprudncia tem um papel de fonte primria de direito, mas tambm um pouco da cultura
deles. E nisso tem uma das grandes contribuies americanas para a teoria jurdica do direito
constitucional de hoje, que a idia do controle de constitucionalidade da lei, quer dizer, essa
uma criao tipicamente americana, estava l no federalista n 78, que diz o seguinte: Ou a lei
fala a mesma coisa que a constituio, ou se a constituio vale mais, se a constituio uma
lei superior, um juiz, num caso concreto, no pode aplicar a lei se ela violar a constituio, todo
e qualquer juiz tem a obrigao que quando der de cara com uma lei contrria a constituio,
afastar a lei e aplicar a constituio. Durante muito tempo no foi assim, o controle de
constitucionalidade na maioria dos pases, s veio a ser implantado depois da Segunda Guerra
Mundial. Entendia-se que o legislador encarna a vontade do povo, seria ante democrtico
permitir que o juiz sobrepusesse a sua vontade em face da vontade do povo. Um caso
conhecido, o que mais vocs vo ouvir falar em direito constitucional, o caso mais conhecido no
mundo em direito constitucional, chamado Marshal versus Madison, foi um caso de 1803, foi o
primeiro caso do exerccio de controle de constitucionalidade de um juiz chamado Marshal. Mas
nesse julgamento a sociedade americana disse o seguinte, se a lei violar a constituio, todo e
qualquer juiz tem no s a possibilidade, mas a obrigao de no aplicar a lei. Nos Estados
Unidos precedentes judiciais vinculam, ento, quando uma instncia superior diz uma coisa,
todas as outras abaixo tem que adotar a mesma linha e a ltima instncia do tribunal l a
Suprema Corte. Ento, a Suprema Corte dos Estados Unidos tem um poder enorme, o peso
que tem uma Suprema Corte nos Estados Unidos no terreno poltico muito maior que o peso
do Supremo no Brasil, tanto que um dos temas principais das eleies presidenciais era como
que o sujeito ia nomear os juzes da Suprema Corte. A o Bush dizia: eu quero nomear juzes
que sejam contra o aborto, j o Kerry dizia: eu quero nomear juzes que mantenham a
orientao nisso, naquilo. Quer dizer, esse um tema muito importante, nos Estados Unidos,
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voc vai numa High School, os alunos de High School que segundo grau, todo mundo sabe o
nome de todos os juzes da Suprema Corte, voc estuda no ginsio os grandes casos da Corte
Americana. Quer dizer, direito constitucional a ardncia popular americana, no um negcio
constitucionalista, as pessoas na rua discutem os casos da Corte Suprema. Nomeao de juiz
da Suprema Corte primeira pgina de jornal de semanas, a biografia do cara, a posio do
cara em determinadas questes. Aqui, no Brasil, o Supremo brasileiro, o modelo se inspirou
muito no modelo americano, mas teve uma dimenso cultural, aqui a gente no sabe o nome
do ltimo ministro nomeado.
O judicirio uma instncia para afirmar direitos, ento o fato de no ser eleito
possibilita que controle direitos, o direito das minorias, direito que podem ser assegurados
diante das maiorias. O texto da constituio americana de 1787, duzentos e tantos anos, j
existia a jurisprudncia.
Como a escolha de juzes na Suprema Corte americana? So nove, so escolhidos
pelo presidente, o presidente tem que submeter o nome ao senado, o senado tem que aprovar
e vitalcio. No modelo brasileiro so 11 e no nove e no Brasil tem uma diferena chamada
aposentadoria compulsria, nos Estados Unidos no tem. Nos Estados Unidos o cara ou sai
quando pede o bon ou quando morre, tem um juiz l, que o mais liberal que tem 84 anos, o
mais conservador o mais novo.
O judicirio nos Estados Unidos tem um papel muito maior do que em qualquer outro
pas, inclusive at uma coisa cultural, no a toa que 1/3 dos filmes americanos tem deciso
judicial. Os Estados Unidos o pas dos advogados, no tem nenhum pas do mundo que o
advogado seja to importante e ganhe tanto dinheiro como nos Estados Unidos.
Os Estados Unidos federao e cada estado se organiza de forma diferente. Voc tem
estado com unicameralismo no estado e com bicameralismo, voc tem estado com senado
estadual e tem estado que no tem. Para vocs terem idia da diferena, nos Estados Unidos
o common law, menos um estado, a Louisiana que um estado comprado da Frana, ento
tem uma formao francesa, que o sistema romano-germnico, um modelo de direito
diferente.
Aqui no Brasil, vocs vo terminar a faculdade toda sem pegar uma lei estadual, vocs
no mximo, l no final, em direito financeiro, que vocs vo pegar uma lei estadual.
Nos Estados Unidos, direito civil, direito penal, processo civil, processo penal, direito do
trabalho, tudo isso competncia do estado, voc tem estado nos Estados Unidos que at hoje
no tem o divrcio, voc tem estado nos Estados Unidos que tem pena de morte e tem estado
que a pena mxima de 10 anos de privao de liberdade. Tem estado nos Estados Unidos
com recall at para juiz e tem estado que segue aquele modelo da democracia representativa.
um negcio to louco, que eleio para presidente no tem uma regra s, nos Estados
Unidos os estados legislam sobre eleio para presidente, ento a eleio de um modo
diferente para cada estado, ento o grau de variao enorme.
Trs grandes perodos da evoluo do Estado Americano:
1 perodo vai da construo at a Guerra da Secesso.
2 perodo vai da Guerra da Secesso at o New Deal era o modelo do Estado
mnimo, Estado liberal.
3 perodo vai do New Deal e est se estendendo at hoje, mas tem muita gente
achando que est comeando agora o 4 momento nos Estados Unidos.
REVOLUO, REFORMA E GOLPE DE ESTADO

Estado Autoritrio, a gente falou aqui de democracia, tipo de democracia, instituto de
democracia, mas no mostramos o lado negro da fora, o outro lado da histria, o Estado que
no democrtico.
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REVOLUO
Quando se falava em revoluo, antes da poca da Revoluo Francesa, o sentido era
de um movimento cclico, contnuo, vocs devem lembrar do Coprnico, quando ele descrevia o
momento que os planetas percorrem ao redor do sol, o movimento era uma revoluo. Hoje a
gente associa revoluo ao contrrio disso, revoluo ruptura, rompimento, uma coisa
brusca, no um movimento contnuo no sentido repetitivo.
Do ponto de vista sociolgico, revoluo aquela alterao radical, em regra violenta, de
uma sociedade que implica em alteraes significativas na sua estrutura de poder. Quando eu
falo estrutura de poder, isso pode se referir ao poder poltico, ao poder econmico, a todas as
manifestaes de poder.
Nesse sentido, vocs acham que o Brasil j teve alguma revoluo? No.
Quando a gente fala em revoluo est se referindo a um processo que altera as
estruturas de poder, ento, foi revoluo, a Revoluo Russa, a Revoluo Francesa, a
Revoluo Cubana, a Revoluo Islmica, no final da dcada de 70, l no Ir, que foi uma
alterao profunda nas estruturas de poder.
As expresses, elas tem uma carga semntica positiva ou negativa, quer dizer, revoluo
pode ter uma carga semntica positiva ou negativa, agora golpe de estado tem uma carga
semntica exclusivamente negativa. Golpe de estado uma coisa ruim. Revoluo, a depende,
voc tem posies num sentido, voc tem posies no outro. Chamar de revoluo voc
enobrece, chamar golpe de estado voc apequena. Agora, claro, que os responsveis por um
golpe de estado, querem legitimar um golpe de estado, a vo chamar de Revoluo.
Agora num sentido jurdico positivo, revoluo a ruptura com uma ordem posta, com um
direito posto, uma pretenso de reinstitucionalizao, ento, eu pergunto, voc criar uma nova
institucionalizao, voc reinstitucionalizar, voc est rompendo com uma coisa para criar uma
outra, ento, eu pergunto, reforma do judicirio do ponto jurdico uma revoluo? No, no ,
porque a constituio de 88 prev um processo de elaborao de emenda, quer dizer isso uma
emenda a constituio, ou seja, voc se valeu de um processo escrito na ordem jurdica
brasileira para modificar a norma da ordem jurdica brasileira, no tem nada de revoluo.
Uma revoluo seria um processo pelo qual voc juridicamente, voc est rompendo com
a ordem jurdica anterior para criar uma nova ordem jurdica, a gente vai estudar mais a frente o
poder constituinte e a, vamos ver que alguns autores dizem que essa uma caracterstica, um
atributo do poder constituinte, eu acho que depende, nem todo poder constituinte tem essa
caracterstica, o poder constituinte de 88 no teve esta caracterstica, ele editou mais uma
transio de uma transao do que uma ruptura.
Quer dizer, o critrio jurdico mais amplo, que o critrio sociolgico, voc resolve que vai
abolir a ordem jurdica pretrita, faz uma nova constituio para comear tudo de novo, isso do
ponto de vista jurdico uma revoluo, mesmo que no haja violncia, mesmo que no haja
uma mudana significativa nas estruturas de poder, do ponto de vista sociolgico no .
Na ditadura militar, h uma teoria curiosa, porque o ato institucional n. 1 foi elaborado
por um juiz que muita gente no gosta, mas que era um cara que sabia muito direito, o Francisco
Campos, que tinha feito a constituio de 37 etc e tal, agora era um jurista de peso, e a, o texto
do ato institucional n. 1 teoria constitucional, ele fala que aquilo poder constituinte, que no
est vinculado a ordem, porque o ato institucional n. 1 buscava fundamento de validade na
constituio em vigor, que ele mantinha a constituio naquilo que no o contrariava, mas que
ele recebia o seu fundamento de validade na revoluo, s que no ato institucional n. 2 ele disse
a mesma coisa, no 3 a mesma coisa, no 4 a mesma coisa, no 5 a mesma coisa, quer dizer, a o
que foi mostrando? Que essa frmula de mecanismo de institucionalizao do poder
revolucionrio estava banalizada, no era isso, voc estava num contexto que voc no estava
vivendo num Estado de Direito, tanto que o Francisco Campos era um jurista autoritrio, mas
chegou l pelo ato institucional n. 3, ele falou, olha eu no escrevo mais isso, no vou mais
botar a minha assinatura nisso a.
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Entenderam a idia? Quer dizer, quando uma teoria jurdica positiva, eu acho que o ponto
de vista menos importante nesse particular, voc tem uma revoluo jurdica quando voc rompe
com a ordem jurdica pretrita para instalar uma nova, nesse ato de instaurao da nova ordem
jurdica voc no est se baseando na norma jurdica anterior, pelo contrrio, voc quer passar
por cima dela. Voc at pode manter uma ou outra coisa, mas a idia , olha, essa ordem
jurdica est superada, no corresponde mais aos valores da sociedade etc e tal, vamos
recomear. Voc normalmente tem um ato fundacional, s vezes uma assemblia constituinte,
s vezes uma outra coisa, voc outorga uma constituio, impe uma nova ordem, ento voc
est recomeando, isso uma coisa.
Agora, para que se possa falar em revoluo propriamente dita, no sentido sociolgico,
no sentido mais apropriado, preciso mais do que isso, preciso que haja uma alterao
significativa nas estruturas de poder subjacentes ao direito.
Revoluo um negcio legal ou uma coisa ruim? Vocs j ouviram falar do Burkin?
Ele tem um livro chamado Reflexes sobre a Revoluo da Frana, o Burkin o filsofo mais
importante do pensamento conservador, um cara do sculo passado, Edmund Burkin, ingls. O
Burkin dizia que revoluo uma coisa sempre ruim, que muito melhor aquela mudana que
progressiva, que vem da evoluo, da tradio, que vai se consolidando e a, ele dizia isso
comparando aquele discurso francs da poca, que era o discurso revolucionrio, poder
constituinte, declarao de direitos, vamos reinventar o mundo etc, com o direito ingls que era
aquele direito que ia sendo construdo aos pouquinhos, com base da tradio, no partindo da
premissa de que quem veio antes estava errado, aquela histria de que voc pisando nos
ombros de quem veio atrs voc olha mais longe, esse era o papo do Burkin. O Burkin dizia,
revoluo uma coisa ruim. De um modo geral, o pensamento do tipo conservador rechaa as
revolues, qualquer tipo de revoluo, revoluo algo, eminentemente ruim.
Agora, voc j tem uma outra linha de autores que vai sempre enfatizar a validade
intrnseca dos processos revolucionrios. Dizia o Karl Marx que a violncia parteira da histria,
preciso, s vezes, dar aquela sacudida radical para as coisas mudarem, isso parte de Karl
Marx, dos Jacobinos na Frana, Robespierre e companhia. Quer dizer, voc tem j uma outra
linha de autores, que dizem que as revolues so positivas e necessrias, o Mark at no dizia
s que elas eram necessrias, diziam que elas eram inevitveis, elas eram conseqncias
inexorveis das contradies existentes, os regimes que antecediam as revolues, at que voc
chegaria ao comunismo e a a histria ia acabar.
Claro, que tem gente que adota a posio, que na minha opinio a mais sensata, que a
seguinte: depende. Revoluo bom ou ruim? Depende, que revoluo, em que sentido? Eu acho
que uma crena romntica essa de que se as massas se mobilizaram, se houve uma revoluo,
voc est avanando na histria, essa histria de que a mobilizao popular sempre no bom
sentido, que a histria tem um determinado sentido, eu acho que no assim, os fatos j provaram
que as coisas no so funcionam dessa maneira. Eu tenho para mim, que as evolues so
melhores do que as revolues. As evolues no implicam tantos traumas, elas no tm esse
modelo quente, esse modelo violento peculiar as revolues.
Agora, h contextos que no tem outro jeito, h casos que no tem outro jeito.
Numa revoluo existem normalmente dois momentos, o momento revolucionrio
propriamente dito, que aquele momento que voc est rompendo com o passado, aquele
momento em que normalmente ocorrem abusos, o terror na Revoluo Francesa, a Revoluo
Russa mataram o Romanover, quer dizer, normalmente um momento revolucionrio, de
ruptura.
No sei que vocs j ouviram falar de um filsofo italiano, que foi terrorista, que foi das
brigadas vermelhas, que agora escreve uns livros badalados, chamado Antonio Negri. O Antonio
Negri tem um livro chamado Poder Constituinte, que no um livro de direito, um livro de
filosofia, que ele acha que a revoluo tem que ser permanente, ele contra as
institucionalizaes, ele acha que as institucionalizaes so por definio ruins, ento ele
defende uma espcie de poder constituinte permanente das multides. Eu acho isso, a maior
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loucura do mundo, para o mundo viver voc tem que colocar limites, tem que institucionalizar as
coisas, voc precisa de patamares mnimos de segurana para voc poder conviver.
Mesmo o Trotsky, os russos, mesmos os anarquistas etc, diziam que voc rompia, mas
depois voc chegava a um estado de acomodao. O Negri contra os estados de
acomodao, a ele vai misturar filosofia com psicanlise, vai flertar com um autor, que o
filsofo da moda entre os artistas, que eu acho um louco fascista, que o Nietzsche, acho que
o filsofo mais incompatvel com o Estado de Direito, com a viso que eu acho que deve ser
defendida do que o Nietzsche. O Nietzsche era meio defensor dessas coisas, do super-homem,
o sujeito que est sempre rompendo, mais forte, aquela coisa da pulso, o poder dionsico,
aquele poder das loucuras, aquela coisa. Ento, o direito tem que ter uma dimenso
emancipatria e redentora sim, mas direito institucionalidade, direito tambm ordem, isso
necessrio para as pessoas viverem. (fechando o meu parntese de filosofia de botequim)
Ento, as revolues tm esse momento de ruptura e depois tem o momento em que
elas tentam institucionalizar as idias, os modelos novos que elas instituram. Normalmente,
nesse segundo momento que vai haver um certo arrefecimento. Se no momento inicial os
radicais prevalecem, nesse segundo momento de institucionalizao, a temperatura j baixou um
pouco, quem lembra de histria, seria o Termidor, na Revoluo Francesa, quando os Girondinos
voltaram a mandar.
Agora, voc at pode retoricamente falar em revoluo permanente, o discurso do Fidel
Castro. Fidel Castro diz que Cuba est numa revoluo, quem contra, quem dissidente
poltico, ele diz que contra-revolucionrio, quer dizer, houve uma revoluo em Cuba, que j foi
institucionalizada, Cuba no est vivendo numa revoluo. Cuba j fez uma Revoluo, hoje,
aquele modelo ali de dominao poltica j est institucionalizado, existe um aparato estatal
estvel, que de alguma maneira garante, tutela aquele tipo de relao.
Estou falando o seguinte, que voc tem um momento de ruptura, que voc est
preocupado mais em demolir o que vem antes e depois tem um segundo momento, que voc vai
de alguma maneira construindo a nova ordem. Ento, para construir essa nova ordem vai ser
necessrio lei, uma constituio, nos pases em que existem constituies, instituies estatais,
algum tipo de poder poltico mais estvel, voc no consegue viver permanentemente num
processo revolucionrio, a revoluo no tem flego para isso, a revoluo precisa um pouco de
calor para sobreviver, esse calor quando ele arrefece, voc precisa institucinalizar.
Frana, por exemplo, cada movimentao ali tinha uma institucionalizao, Jacobinos
assumiam o poder faziam uma constituio, 1793 tem uma constituio, depois os Jacobinos
caram, em 1795 teve outra, quer dizer, em cada fase dessas voc pretende dar uma segurada,
uma institucionalizada, formalizar aquele poder, quer dizer, tornar o poder de fato, poder de
direito. Quer dizer, nenhum poder, ningum que assume o poder, o grupo que assume o poder
se contenta com essa situao de no estar exercendo juridicamente, de um modo mais estvel
aquele poder, o poder normalmente quer se institucionalizar.
impossvel romper com tudo, voc rompe com algumas coisas e para que voc possa
romper, quer dizer, alguma coisa antes mudou, as coisas no acontecem mais como estavam.
REFORMA
A diferena entre uma revoluo e uma reforma que a reforma um processo
gradualstico, um processo que no se faz com ruptura, com violncia, a coisa vai mudando.
Quem conhece a histria do movimento socialista, a briga l, na Segunda Internacional
Socialista, que gerou a chamada Social Democracia, voc tinha um grupo que dizia, no eu
quero a revoluo, eu quero romper e outro dizia, no, vamos aos poucos, vamos tentar
conquistar o poder atravs do voto, vamos tentar chegar ao socialismo atravs do voto, vamos
mudando.
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Reforma tanto promovida s vezes por pessoas que queriam algum tipo de socialismo,
como reformas encetadas por elementos da elite que queriam evitar a imploso de uma
revoluo, o nosso melhor exemplo disso, a Alemanha do Bismarck, comeou a criar
previdncia social, comeou naquela poca a se falar em seguridade social, para evitar aquela
idia do Mark que pudesse irromper ali.
Em reforma a gente est pensando em mudanas gradualsticas, com evoluo, sem
ruptura e a, a gente pode tambm trazer essa linguagem que mais cincia poltica e sociologia
para o direito, voc pode reformar o direito e quando voc reforma o direito, voc est mudando o
direito atravs de mecanismos previstos pelo prprio direito. Ento, emenda a constituio, como a
PEC 29, que operou a reforma do judicirio, voc mudou muita coisa, agora atravs de
mecanismos do prprio direito, isso no revoluo. Voc pode at falar, em termos retricos, no
isso aqui uma verdadeira revoluo, isso retrico.
GOLPE DE ESTADO
Sem mudana nas estruturas de poder, um grupo se valendo da fora e da coero,
substitui um outro grupo que est no poder sem quebra da ordem jurdica.
Se a palavra revoluo pode ter um sentido negativo, positivo, ou neutro, dependendo da
ideologia, da cosmo viso do interprete, golpe de estado uma expresso pejorativa. Quer dizer,
um grupo que foi l e afastou o outro grupo do poder, sem cumprimento das normas jurdicas,
sem observncia das regras daquele ordenamento, mas no para promover uma mudana
significativa nos valores, nas estruturas, no, foi um grupo que estava l, querendo desalojar o
outro grupo.
Claro, que existem diferenas, s vezes, entre os grupos que esto no poder, nem
sempre essas diferenas gravitam exclusivamente em nome de interesses pessoas. Por
exemplo, claro, que havia uma diferena entre a ideologia do Joo Goulart e a ideologia dos
militares, agora, foi golpe de estado, foram mudanas de poder dentro da elite, no houve
nenhuma alterao substantiva nas estruturas sociais, econmicas, o processo no foi
deflagrado pela presso popular, no foi isso, claro que uma parte da populao apoio o golpe
e uma parte ficou contra.
Por exemplo, l em Portugal houve uma revoluo militar em 74 para tirar o governo do
poder, no era mais o Salazar, porque ele tinha morrido, era o Marcelo Caetano na poca. O
Salazar morreu, o Marcelo Caetano foi substitu-lo, mas manteve aquela linha do governo do
Salazar, s que a populao no estava gostando, foi chamada de Revoluo dos Cravos,
porque o povo distribua cravos, jogavam cravos, os soldados davam cravos para o povo, o povo
dava cravo, o povo estava ali apoiando em massa aquela mudana na estrutura. No foi isso
que aconteceu no Brasil.
Agora da mesma forma que a revoluo, tambm o golpe tanta em algum momento se
institucionalizar, vai buscar uma cobertura jurdica, no caso do Golpe de 64, essa cobertura veio
atravs dos atos institucionais, depois da constituio de 67, da emenda n. 1, que resultou na
constituio de 69. Ningum que assume o poder prefere exercer esse poder de modo
aparentemente, visivelmente sem limite jurdico, sempre tenta dar uma arrumada no negcio,
essa arrumada dar uma cobertura jurdica, no caso brasileiro foram os atos institucionais.
Existe um ditado meio ctico, que diz o seguinte: revoluo se venceu e golpe de estado
se perdeu, porque se algum d um golpe de estado, no isso no, se voc d um golpe de estado
vitorioso, se voc conquista hegemonia, voc tenta legitimar aquilo, voc vai dizer que est movido
por propsitos nobres, voc quer mudar as estruturas, etc e tal; agora, se voc perde, neguinho vai
dizer, est querendo dar uma quartelada, isso um ato ilcito. E necessariamente, do ponto de vista
estritamente jurdico, tanto a revoluo como o golpe de estado so atos ilcitos quando observados
sob a tica do ordenamento anterior.
Tanto a revoluo como o golpe de estado quebram com a ordem anterior, s que na
revoluo voc quebra para promover alguma modificao mais profunda e no golpe de estado,
normalmente voc tem s um rearranjo ali superficial da elite. S que os dois so uma quebra do
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direito anterior, inclusive sob a perspectiva jurdica, os dois so ilcitos visto sob o ngulo da
ordem anterior.
ESTADO AUTORITRIO
Ele tem como caracterstica o fato de que nele o governo no se funda no consentimento
dos governados. Na democracia o governo se legitima pelo consentimento dos governados, por
isso voc tem eleies, o princpio majoritrio nas eleies. O Estado Autoritrio no se fundo no
consentimento dos governados. Agora, dentro do Estado Autoritrio voc tem vrios tipos, voc
tem uma tipologia varivel, voc tem gradaes, quase sempre o Estado Autoritrio vai violar
direitos humanos, vai violar direitos fundamentais. Agora, possvel, em tese, um Estado
Autoritrio que no viole direitos fundamentais, o dspota esclarecido que diga, ah, no, eu vou
respeitar esses direitos, ento ele no vai respeitar nem a autonomia poltica, porque ele est
governando sem se basear no consentimento de ningum, isso muito raro de acontecer, mas em
tese isso possvel.
Um governo autoritrio vai colocar a oposio na ilegalidade, vai cercear a imprensa, vai
instituir censura, s vezes vai torturar opositores do regime etc, mas isso no uma caracterstica
necessria do governo autoritrio.
Embora, a gente tenha falado aqui que exista uma certa tenso entre a idia de
democracia e direitos humanos, embora exista essa tenso terica, na prtica, quase sempre
democracia e respeito aos direitos humanos andam juntos, onde o governo no democrata no
se respeita os direitos humanos, onde o governo democrtico, normalmente os direitos
humanos so respeitados. Ento, o governo autoritrio, geralmente so sintomas, a gente vai
prender oposio, vai censurar, vai perseguir opositores do regime, a tutela de algumas
liberdades, liberdade de ir e vir, liberdade de pensamento vai sofrer srias restries.
s vezes, o governo autoritrio, isso na histria brasileira, isso crnico, ele no quer ter
a marca, o signo inequvoco do seu carter autoritrio, ento cria um regime de fachada, que
aparentemente, as liberdades, algumas delas, so salvaguardadas. Ento, por exemplo, durante
o regime militar, voc no acabou com a oposio, voc manteve ali o MDB, o governo podia at
torturar, mas negava que estava torturando, no admitia que estava torturando, que estava
perseguindo opositores do regime. Agora, s vezes, casos mais graves, nem com essa fachada
h preocupao. Quer dizer, vamos pegar o exemplo mais drstico, a Alemanha com Hitler, no
estavam tentando esconder nada, campo de concentrao mesmo, matando pessoas, no havia
uma preocupao em dar uma forma de Estado de Direito ao que no era Estado de Direito.
Eu costumo fazer uma distino entre o Estado Autoritrio e o Estado Totalitrio. Eu diria que
o Estado Totalitrio uma espcie do gnero Estado Autoritrio, quem criou essa categoria na teoria
poltica foi uma filsofa chamada Hanna Arendt, exatamente para descrever, para se reportar ao
nazismo que era uma coisa muito diferente de outras experincias autoritrias que tinham
acontecido at ento. Para ela, a caracterstica distintiva do Estado Totalitrio que ele pretende
disciplinar, intervir sobre todos os domnios da vida da pessoa. O Estado Autoritrio Clssico, vamos
pegar aqui, seja o Brasil durante a ditadura militar, ou na Era Vargas, seja a Espanha de Franco,
Portugal de Salazar etc, as relaes pblicas, o Estado ia ali e invadia direitos, desrespeitava os
direitos etc, mas o Estado no tentava disciplinar como que seria a vida na famlia, existiam
campos nos quais o Estado estava fora. No Estado Totalitrio, at o nome totalitrio, todo, ele quer
disciplinar tudo, ele quer entrar em tudo, ele quer moldar pessoas de acordo com os seus interesses.
Vocs leram 1984, um livro do George Orwell, quer dizer, o Big Brother uma categoria do livro do
Orwell, que controlava a vida das pessoas, seguia as pessoas com o olho, cada coisinha que as
pessoas estavam fazendo, o Big Brother estava ali olhando, isso seria um Estado Totalitrio.
Eu acho, que normalmente, em teoria poltica, em teoria do Estado, a gente trabalha com
tipo Weberiano, quer dizer, um gradiente, tem um monte de posies intermedirias, quer dizer,
no d para comparar o Estado Nazista, nem mesmo o Estado Fascista Italiano com Portugal,
nem com a Espanha do Franco, menos, no estou dizendo que bom, era muito ruim, mas
menos. Voc no tinha, at porque, uma das caractersticas, tanto de Portugal de Salazar, como
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da Espanha de Franco era aquela filosofia e ideologia conservadora que tinha um respeito pela
questo da religio e da famlia, era um espao em que o Estado no entrava. No Nazismo no
tinha nada disso, no tinha espao no qual o Estado no pudesse entrar, voc tem uma pretenso
de conformar integralmente a vida da pessoa, o que leva tendencialmente a destruio da prpria
identidade, da prpria noo de personalidade.
Quer dizer, o Estado Totalitrio no quer s impedir de exercer a oposio poltica, no
quer s te impedir de critic-lo, o Estado quer moldar a sua personalidade, quer que voc aja
dessa ou daquela forma, que voc tenha essa ou aquela profisso, que voc na sua vida familiar
se comporte dessa ou daquela maneira, ou at que voc no tenha vida familiar. Tinha um lema
do Mussolini, que o Estado Fascista um exemplo de Estado Totalitrio, que diz o seguinte:
Tudo no Estado, nada fora do Estado, nada contra o Estado, quer dizer, a negao do
princpio liberal do pluralismo, que a mltipla instncia, no, o Estado queria absorver todas as
instncias, era tudo ali sob seu par, relaes econmicas, que vem da o corporativismo.
Relaes econmicas, at no acho que seja o domnio mais sacro-santo no, agora, o Estado
queria entrar ali nos aspectos mais individuais e privados possveis. Ento, essa seria uma
distino terica entre o Estado Autoritrio e o Estado Totalitrio. O Estado Totalitrio tem essa
pretenso de conformar tudo e dentro do Estado Totalitrio, o que foi mais longe foi o Nazismo.
O Nazismo em relao tanto ao Fascismo, como a Stlin etc, ele tem esse componente mais
nefasto ainda, que basear toda a filosofia na idia de raa, quer dizer, essa diferena terica
importante entre o fascismo italiano e o nazismo alemo. O nazismo todo baseado na
identidade que vinha na raa. O fascismo tambm era nacionalista etc e tal, mas no se baseava
nesses conceitos de raa. O nazismo tambm, a Hanna Arendt, que foi a pensadora que mais
teorizou sobre o nazismo, ela diz o seguinte, no d para comparar o nazismo com o stalinismo,
porque no stalinismo, estou falando aqui em nmero de mortes, voc pelo menos tinha algum
tipo de racionalidade ali por trs, o nazismo dentro de qualquer perspectiva no era racional, era
uma espcie de ideologia que negava as ideologias, uma das caractersticas do nazismo era a
raiva que ele tinha da prpria razo. A idia de que voc pudesse refletir, e isso vem um pouco, o
Jung, o psiclogo que estudou as origens do culturais do nazismo, isso vem um pouco do
romantismo alemo. O Goethe, no estou falando que ele nazista, mas aquela coisa da
valorizao do sentimento em detrimento da razo, aquelas coisas quentes demais, a
valorizao do impulso, da fora, do agir, em detrimento da reflexo. A ideologia que est por
trs do nazismo uma anti-ideologia, uma ideologia que nega a possibilidade de fazer
ideologia, que nega a prpria racionalidade. O Stlin, voc pode dizer que o cara era um brbaro
etc e tal, mas algum tipo de racionalidade tem ali por trs. Qual h racionalidade que existe de
voc pegar o judeu que estava trabalhando, estou falando at de uma lgica capitalista, o cara
estava trabalhando de escravo numa fbrica, voc pega o cara e mata, no tem nenhuma
perspectiva de racionalidade. No estou defendendo o Stlin no, eu s estou dizendo que as
pessoas que falam do nazismo, do stalinismo traam algumas diferenas e entre essas
diferenas est o fato de que no stalinismo algum tipo de racionalidade tinha ali. A prpria
doutrina marxista, dentro de uma releitura feita pelo Stlin, voc encontrava ali alguma doutrina
poltica. Doutrina poltica nazista um amontoado de bobagem, uma coisa que feita muito
mais para apelar ao irracional, a pulso, do que a razo, tanto que voc no consegue encontrar
uma teoria da ao, com comeo, meio e fim do nazismo.
claro, que o nazismo teve algum tipo de inspirao filosfica, entre eles o Nietzsche,
Hitler lia Nietzsche, claro que ele no entendia muita coisa, agora, algum tipo de origem tinha,
mas aquilo l era mais um impulso, aquela coisa mais fantica, aquela vontade de matar, de
eliminar.
Dentro dessa categoria de Estado Autoritrio tem gradaes, a gente no deve banalizar
as coisas, eu acho que o regime militar foi ilegtimo, agora, no d nem para comparar, no
razovel, a gente no deve banalizar a expresso, por exemplo, Estado Totalitrio, o governo
militar no foi totalitrio, foi autoritrio, foi ditadura.
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ESTADO ISLMICO
De um modo geral esses pases muulmanos, eles no passaram pelo processo de
laicisao do Estado, ento, poder poltico e religio, no que sejam a mesma coisa, claro que
h algumas diferenas, mas ainda so muito amalgamados, quer dizer, voc no consegue
separar com clareza onde comea uma coisa e onde termina a outra, ento, por isso, a principal
fonte do direito nesses pases islmicos so as fontes religiosas. Em primeiro lugar, o Alcoro e
em segundo lugar, uma coisa que se chama Suna, o que a Suna? Um livro que conta a vida do
Maom, o que Maom fez, como que ele agia, como que ele pensava, aquele tipo de coisa.
Agora, so textos que tem 1700 anos, so textos antigos at, muito antigos, ento, claro que a
maioria das situaes com que se defronta uma sociedade hoje, no vai estar regulado l. Esse
o grande problema do direito nos pases islmicos, porque o que se postula uma supremacia
total dessas normas religiosas sobre qualquer tipo de norma ditada pelo Estado. A gente aqui
fala, no, o poder emana do povo, a idia do islamismo que o poder emana de Deus, voc tem
ali a palavra de Deus e nenhuma norma pode estar acima da palavra de Deus.
O Alcoro, a Suna, abaixo da Suna tem uma coisa que se chama Idjm. O Idjm o
seguinte, nem tudo est no Alcoro, nem tudo est na Suna, ento, considera-se que a opinio
que reflita o consenso dos sbios religiosos sobre determinada matria fonte direito, quer dizer,
voc tem uma comunidade de sbios, de pessoas que estudaram o Alcoro, a Suna, etc, ento,
essa comunidade chega em acordos em relao a determinadas questes, ento aquilo passa a
ser tambm fonte de direito.
A diferena nesses pases islmicos do Idjm para baixo, o Alcoro e a Suna aceito,
agora, mesmo o Idjm, a maior parte dele comum a todos esses ritos, eles chamam de ritos.
H um problema importante, em determinado momento eles chegaram e disseram, no,
o que tinha que ser dito j foi dito, ento, o que se considera que o consenso dos sbios um
consenso que se cristalizou h mais de mil anos atrs. Ento, hoje em dia, manual de direito
muulmano, ele praticamente est s compilando, sistematizando, trabalhando em cima dessas
fontes antigas. Para a gente entender um negcio muito louco, um negcio altamente
esquisito.
Agora, como fazer diante de problemas que no se colocavam naquela poca? Eu vou
dar exemplo, esses textos religiosos, est proibido emprestar a juros e a cultura de
observncia a letra da lei, no tem essa funo de observncia do esprito, ento, a prtica a
pessoa criar expedientes para passar por cima daquilo. Por exemplo, o sujeito vende um bem
por determinado valor, se comprometendo a recompr-lo por um outro valor superior mais a
frente e com isso recebe o juros. Vou dar outro exemplo, nas escrituras proibido tambm
alugar bens, alugar um bem, ento, como que eles lidam com isso? Quem no pode violar as
escrituras so os crentes, a comunidade de crente, ento, ou eles colocam o aluguel atravs
de uma pessoa jurdica que no peca, ou eles arrumam um no crente para fazer o negcio, um
sujeito que no seja muulmano. Quer dizer, um direito muito rgido e na prtica, o costume vai
criando alguns subterfgios para passar por cima daquela rigidez.
S que voc tem uma srie de matrias, de leis, regulamentos, mas essas normas como
se fosse aqui, no nosso constitucionalismo, que a lei no pode infringir a constituio, ento,
nenhuma norma ditada pelo Estado pode estar em desacordo com essas prescries religiosas e
dentro dessas prescries religiosas o Alcoro, Suna e Idjm. S que a idia de que as
pessoas hoje no estariam autorizadas a interpretar diretamente o Alcoro, nem a Suna. Quer
dizer, as interpretaes j teriam sido feitas pela comunidade sbia atravs do Idjm. Seria visto
como algo altamente hertico o sujeito defender uma interpretao prpria do Alcoro para
possibilitar ou no uma determinada conduta. Ento, tem sempre as brechas, s vezes, o direito
legislado vai pelas brechas. Vou dar um exemplo, o marido pode repudiar a mulher e pode ter
vrias mulheres, posse ser polgono, eu estava lendo isso sobre o direito da Sria, eles construram
o seguinte, o marido pode repudiar a mulher, sim, mas no se fala nada sobre se ele repudiar
sempre, sem uma causa justa, se ele no est sujeito a coisa nenhuma. Ento, na Sria se
desenvolveu uma teoria, que se o marido repudia a mulher e no tem uma causa justa, a mulher
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pode entrar com uma causa de reparao contra ele, ele at pode repudiar, mas ele vai dever uma
reparao a ela.
Agora, claro que alguns Estados islmicos passaram por um processo de laicisao
num grau maior do que os outros, nenhum deles chegou a um nvel de laicisao do ocidente,
agora voc tem Estados hoje, em que, por exemplo, j existe uma jurisdio que no
autorizada a invocar essas normas religiosas para questes que envolvam no crentes. Voc
tem Estados que tem uma jurisdio para os crentes, que aplica essas normas religiosas e uma
outra que no aplica as normas religiosas, quer dizer, h de certa maneira, alguns temas
acabam ficando mais prximos a essa jurisdio religiosa, questes de famlia, questes de
sucesses, questes que envolvem costumes etc. Outro tipo de questo, j vai ser dirimida,
sobretudo pela jurisdio civil, at porque normas, leis, ditadas pelo Estado. S que a viso
deles que se essas leis violarem essas normas religiosas, elas no valem, como se a norma
religiosa fosse uma constituio. A lei religiosa colocada como limite. Voc pode ter, por
exemplo, jurisdio que no tenha possibilidade de se valer das normas religiosas, questes que
envolvam no crentes.
A estrutura de cada Estado varia muito, no d para falar, o Estado islmico segue essa
estrutura. Agora, tem alguns denominadores comuns. O que eu diria sobre denominadores
comuns? O primeiro, os agentes pblicos, a concepo deles, eles respondem antes perante
Deus, a divindade do que perante o povo, quer dizer, uma viso teocrtica mesmo, o
fundamento do poder Deus, o fundamento no o consentimento dos governados, no nada
disso. Voc pode ter campos em que a norma religiosa no diz nada, ento o legislador vai fazer,
vai disciplinar, agora, o fundamento ltimo do poder a vontade divina, a vontade divina que
teria sido revelada atravs de determinadas fontes.
Tem um texto de um rabe sobre os direitos humanos, em que ele diz o seguinte, o texto
estava em ingls, ele falava que a viso do ocidente prioriza um R, os direitos; a viso do
islamismo, ela d igual peso aos quatro R, direitos, responsabilidade, papel e relao, quer
dizer, a sua responsabilidade em relao a sua comunidade, o seu papel no mundo, que um
papel que vem da vontade divina, os seus desejos, uma viso muito diferente, uma cosmo
viso muito diferente, naturalmente, o direito que se constri a partir dessa cosmo viso vai ser
um direito na base diferente. Eu tentei contar, ao longo desse semestre aqui, como que vai ser
forjando no campo das idias, no campo das instituies, o nosso Estado de direito hoje, noo
de limitao do poder, de legitimao do poder pelo consentimento dos governados, quer dizer,
tudo isso so idias que vo se acumulando e formam um aspecto de background dentro do qual
vo se situar as instituies, que para a gente so obvias, so absolutamente naturais, s que
elas esto condicionadas por uma srie de variveis histricas, quer dizer, as variveis histricas
l so completamente diversas.
O que aconteceu, j falando em termos de geopoltica, o que aconteceu nesses pases
foi, dcada de 60 at comeo da dcada de 70, uma tentativa de avanar na laicisao e houve
uma relao contrria, lembrar l no Ir. Quer dizer, aquelas noes religiosas do Alcoro, isso
est muito enraizado, tentou mudar, tentou mexer com aquelas noes profundamente
enraizadas, a sociedade reagiu.
ESTADO SOCIALISTA
No vou falar sobre estrutura especfica de nenhum Estado, vou falar um pouco do
modelo do Estado socialista, socialismo aqui, no sentido do socialismo cientfico do marxismoleninismo. Vou falar um pouco na viso geral e um pouquinho sobre como funcionava a Rssia,
que o modelo que serviu de inspirao para todos aqueles outros Estados comunistas, que at
hoje se perduram um pouco nos remanescentes, Cuba e companhia.
A gente j falou aqui sobre aquela viso do Marx e do Engels em que o Estado seria, na
realidade, passageiro, no momento em que acabasse a luta de classes com a implantao do
comunismo, o Estado teria desaparecido. Como que na Rssia, depois deles implantarem o
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comunismo, como que eles justificaram a continuidade do Estado? Ento, era uma tese do
Lnin, que dizia o seguinte, no d para fazer o socialismo no mundo todo de uma vez s,
fizemos o socialismo aqui na Rssia, agora, enquanto ainda existiram do lado de fora Estados
capitalistas, ainda preciso um Estado para garantir que o capitalismo no v reagir para
destronar o comunismo. Ento, em vez da implantao do comunismo, o time do Estado
passou a ser a implantao do comunismo no mundo todo, ou seja, aquela idia do Marx foi por
gua abaixo, porque implantar no mundo todo no era factvel.
A gente falou aqui de modelo de Estado constitucional liberal, separao de poderes,
garantia de direitos, a lgica do Estado comunista completamente diferente, ento, separao
de poderes, por exemplo, era taxado como uma excrescncia burguesa, o modelo adotado para
separao de Estado, chamava-se centralismo democrtico, o nome que se d, que de certa
maneira tinha uma inspirao no modelo convencional l dos Jacobinos da Revoluo Francesa.
Quer dizer, voc no tem rgos contrapostos um limitando o outro, voc tem um rgo
supremo, na Rssia, na teoria, isso seria o Soviete Supremo, a gente vai ver depois que na
prtica no era bem isso, e os outros rgos todos estariam subordinados a ele, voc tem um
rgo que manda, o resto est subordinado a ele, quer dizer, a determinao de vontade desse
rgo deveria ser democrtica.
Na Rssia, na teoria, como que a coisa funcionaria? Voc teria uma descentralizao
territorial, voc ia ter um soviete pequenininho l na aldeia, a depois um maior na regio, depois
um maior no sei o que, e ia subindo, quer dizer desse soviete sairiam os representantes do
povo e na medida em que vai subindo, no aquela lgica, embora a Unio Sovitica fosse
federalismo, no era aquela lgica do federalismo com partilha de competncias que um no
pode entrar na competncia do outro, no, o maior podia entrar na competncia do outro. Voc
tinha outra instncia local de poder em que o povo podia ir l participar, votar etc. Voc ia
formando a vontade do que est mais em cima a partir da vontade da base, quer dizer, no
essa noo de federalismo que a gente tem, com instncias de poder diferentes, uma limitando a
outra. Se entendia que o Soviete Supremo de certa maneira estava representando a vontade de
todos os outros, s que a formao da vontade dele viria da base. como se existisse uma
entidade mundial dos estudantes e depois uma entidade brasileira, depois uma entidade do
Estado do Rio e depois uma entidade da UERJ, uma entidade dessa turma, quer dizer, quanto
mais voc vai subindo maior o poder, s que no h aquela idia de que um no pode entrar
na competncia do outro, o que est em cima est representando tudo. Um era cpia fidedigna
do outro. Quer dizer, voc tinha rgos diferentes, mas voc no partia da noo de que o poder
deveria ser limitado, eles diziam que est histria de limitao do poder era uma viso
tipicamente burguesa. O poder tinha que ser forte para que? Porque o Estado deveria ser forte?
Porque o Estado tinha que promover aquele objetivo de implantao do comunismo, de
eliminao dos resqucios do capitalismo, de planificao de economia, ento, essa noo de
contrapor poder a poder no existia.
Agora, e na teoria, o rgo supremo o soviete, o Soviete Supremo, ali, que era eleito,
etc e tal. Como que a questo funcionava na prtica? Vocs lembram, que quando a gente
estudou partido, a teoria marxista de partido era totalmente diferente, o partido meio que se
confundia com o Estado, o partido era Estado e era sociedade ao mesmo tempo, ele estava ali
para agitar a sociedade, mas ele exercia tambm a funo de Estado. Era um partido nico, no
havia pluralismo partidrio, ento, voc ia ter uma eleio no soviete, todo mundo votava, tirando
a primeira constituio russa, de 1818, que no garantiu o sufrgio universal, que diz, que no
votariam os exploradores, que eram os funcionrios pblicos, os proprietrios, os donos de
comrcio, que s ia votar quem no tivesse nada. A partir da segunda constituio da Rssia,
que de 1924, todas as constituies russas, at a ltima que foi de 1977, depois emendada em
1988 previu o sufrgio universal. Ento, voc tem o sufrgio universal, s que voc vai votar nos
candidatos que vierem da lista do partido, s tem um partido, o partido comunista fazia a lista
dos candidatos e as pessoas sufragavam os candidatos do partido. Ento, na prtica quem
dominava isso tudo era o partido, inclusive o partido funcionava em paralelo com o Estado. Quer
dizer, para cada soviete, para rgozinho tinha um similar no partido, a estrutura do partido de
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certa maneira refletia a prpria estrutura do Estado, de modo que a mquina do Estado o tempo
todo estava, se no islamismo o Estado islmico, religio e poder poltico se misturam, aqui o
poder poltico e partido eram a mesma coisa praticamente.
A primeira constituio russa era indireta, mas depois foi direta, s que eleio era para
chancelar um nome que j vinha, era que nem voc falar que no Iraque, o Saddam Hussein era
eleito, era s o nome dele, voc votava nas pessoas que o partido tinha. No mbito dos partidos,
dentro da idia do centralismo democrtico, o partido tinha suas bases territoriais, a dentro do
partido voc podia discutir o nome etc, agora vinha o nome, todo mundo tinha que votar junto. A
primeira constituio russa o voto no era secreto, era levantando a mo, agora, mas a partir da
segunda o voto j era secreto.
Qual era o rgo mais importante? Seria o Soviete Supremo, agora o Soviete Supremo
era bicameral, tinha a Soviete das nacionalizadas, que era a representao das repblicas e o
Soviete do povo, que era a representao geral, s que na prtica isso era tudo formal, porque o
soviete s se reunia duas vezes por ano e ficava reunido uns trs dias cada sesso dessas.
Ento, quem governava mesmo era um rgo do soviete chamado presidium. Esse presidium
tinha um presidente e umas outras pessoas, era quem no dia a dia fazia as leis. S assim, votar
uma nova constituio, ou uma nova lei de diretrizes, a deixavam para a reunio do soviete e, o
soviete sempre sufragava por unanimidade aquilo que o presidium trazia e o presidium trazia
aquilo que o partido comunista trazia.
Essa idia de poder legislativo funcionando o tempo todo isso uma idia muita nova, em
quase toda a histria do mundo o legislativo funcionava num perodo muito curto, mas l na
Unio Sovitica funcionavam duas sesses por ano e essas sesses duravam dois ou trs dias,
fora isso tinha uma comisso do soviete, que era chamada presidium que adotava as decises
relevantes e fazia as normas etc e tal, uma espcie de delegao do soviete. E mesmo esse
presidium na prtica, ele meio que se confundia com o comit geral do partido comunista. E o
cargo mais importante no era o do presidente do presidium, tinha uma espcie de executivo
chamado conselho de ministros, mas no era um executivo com poderes separados, esse
conselho de ministros recebia ordens do soviete e do presidium. O cargo mais importante no era
o do presidente do conselho de ministros, o cargo mais importante era o do secretrio geral do
partido comunista. O secretrio geral do partido comunista fazia a linha, o presidium seguia, os
sovietes chancelavam, a coisa funcionava meio nesses termos na prtica.
Judicirio, tinha poder judicirio? Tinha poder judicirio, s que no h a idia de separao
de poderes, o judicirio recebia instrues, quer dizer, o soviete supremo atravs do presidium, ou
atravs do partido comunista, na prtica, dava instrues sobre como o judicirio devia julgar, os
juzes no tinham independncia. A figura mais importante na esfera jurdica, na Unio Sovitica,
era a chamada procuratura, uma espcie de procuradoria, s que a procuradoria no era como a
procuradoria que eu perteno, at l chamava procurador da repblica, a traduo, s que no
uma funo igual a do ministrio pblico, era um sujeito que ele entrava em todos os rgos, podia
entrar em todos os rgos para dizer isso aqui est certo, isso aqui est errado, era uma espcie
de guardio do respeito aqueles princpios do marxismo, ditados pelo partido comunista, pela
ortodoxia do partido comunista. Esse procurador geral ele mandava e desmandava no judicirio.
Quer dizer, na Unio Sovitica eles no negavam isso mesmo, no isso assim mesmo, a gente
acha que isso o certo, isso aqui no um Estado liberal, isso aqui um Estado que quer
promover um objetivo, implantar o comunismo, ento a gente tem que ser forte, tem que ser firme,
porque a gente tem essa meta aqui, planificar a economia, implantar o comunismo, impedir
qualquer tipo de reao contra-revolucionria que ponha em risco o comunismo.
Inclusive, tem uma coisa interessante, na teoria constitucional russa, que diz o seguinte,
no h a rigor hierarquia entre lei e constituio, se a lei estiver mais de acordo com o iderio
comunista, prevalece a lei, o que avanar mais no iderio comunista, prevalece. A viso de
constituio que eles tinham l era a chamada constituio balano, quer dizer, de tempos em
tempos a constituio estruturava ali o Estado e fazia um balano, o que voc j avanou do
ponto de vista da revoluo, da implantao do comunismo e o que falta para voc avanar, o
que voc tinha que fazer para avanar, s que a lei podia ir alm daquilo, quer dizer, a
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constituio mandou s X, a lei podia estar mais na vanguarda. Essa prpria idia nossa aqui
de hierarquia, a constituio est em cima, funcionava meio diferente para eles. Noo de
jurisdio constitucional no tem, controle de constituio no tem. No que a constituio
estivesse a reboque da lei, como se tanto a constituio como as leis, todas visassem o
mesmo objetivo. O que estivesse promovendo mais os valores do comunismo era o que
prevaleceria, na teoria.
A prpria noo de direitos e tal, como que eles faziam? No negavam, a gente vai na
primeira constituio russa, no negavam os direitos, mesmo os individuais, mas diziam que os
direitos deviam ser exercidos visando uma determinada finalidade, qual era a finalidade? O
Estado comunista, eles diziam que essa leitura ocidental, de direitos individuais etc, ela era
excessivamente individualista, ela levava ao egocentrismo. Eles no negavam os direitos, eles
no negavam a liberdade de expresso, a liberdade de imprensa, mas eles diziam que a
liberdade de expresso, a liberdade de imprensa deve ser exercida em proveito da causa
comunista. Era mais ou menos assim, voc pode falar o que quiser, desde que fale bem de mim,
desde que esteja falando a favor. Quer dizer, funcionalizava os direitos de uma determinada
causa. Alm disso, e isso uma contribuio positiva, comearam a destacar a importncia dos
direitos sociais e econmicos, quer dizer, direitos ligados a condies materiais de vida, direitos a
alimentao, a sade, dando uma importncia maior a esses direitos sociais e econmicos do
que aos direitos individuais, porque na prtica os direitos individuais no existiam, voc falava
olha, voc tem uma liberdade de expresso, voc pode exercer a liberdade de expresso em
prol do comunismo, que liberdade de expresso essa?
Na questo da religio, quer dizer, a gente falou do Estado laico, o Estado sovitico no
era um Estado laico, ele era um Estado ateu, h uma diferena, o atesmo no deixa de ser uma
opo religiosa. Quer dizer, era um Estado ateu, porque estava partindo daquela premissa
marxista de que religio algo ruim, religio o pio do povo.
Claro que houve variaes ao longo do tempo, perodos de maior ou menor
compreenso, por exemplo, na poca do Stlin, o Lnin morreu em 1922, 1924, por a, at o
perodo que o Stlin mandou, o Stlin mandou at 1953 se no me engano, comeo da dcada
de 50, perodo em que voc teve o Estado mais centralizado ainda, com menos respeito a
direitos, alguns perodos abriam um pouquinho, s que a viso geral era essa, nos Estados
satlites, essa coisa tambm mudava um pouquinho, mas basicamente o modelo inspirador era
esse.
Ele comea a ser rompido quando entra o Gorbatchov e a aquelas duas idias a
Glasnostika que a transparncia e a Perestroika que a transformao, ainda numa perspectiva
de no romper, tentar reformar para manter, s que a reforma desembestou e anos depois a Unio
Sovitica deixava de existir.
Voc at tinha na Unio Sovitica alguns institutos, que voc olhava e dizia era
federao, os Estados Unidos tambm federao, mas uma outra coisa, era uma outra
lgica, voc no pode ler aquela federao como voc l uma federao. L tinha o soviete, que
era o legislativo, tinha o conselho de ministros que era o executivo e tinha o poder judicirio, s
que era uma outra lgica, no tinha a separao de poderes, a idia era centralizar tudo. Na
teoria voc dizia, voc est centralizando, mas era um centralismo democrtico, porque esse
poder maior, que estava decidindo, a vontade dele deve refletir a vontade da populao, s que
o que acabou acontecendo na prtica foi isso, as elites intelectuais e burocrticas do partido
comunista que ditavam o escopo do Estado.
O modelo tanto sovitico, como o cubano, como o chins no o commum law, o
modelo de leis etc e tal, mas eu no enquadraria no modelo romano-germnico, eu no diria que
Cuba modelo romano-germnico, porque essa idia das famlias, quer dizer, normalmente as
pessoas dizem que existe uma famlia sovitica, famlia de direito e inspirao sovitica, funciona
com uma lgica diferente. Agora, essas diferenas elas se refletem mais em alguns institutos do
que outros, por exemplo, no vai ter muita diferena no direito de famlia, mas o direito de famlia
vai ser mais romano-germnico, legislado, esse tipo de coisa. China hoje um negcio meio
esquisito, a China o pior dos mundos, porque a China tem todos os males do capitalismo sem
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ter nenhum bem, e os males do comunismo sem ter nenhum bem, voc tem um Estado totalitrio
que no respeita direitos, sem direitos, com um mercado desembestado, produzindo excluso
social. Eu confesso que China hoje o pior dos mundos, um pas que considera gente
descartvel, voc no pode considerar gente descartvel, por exemplo, l na China voc diz, a
conseqncia dessa poltica pblica que vo morrer 20 milhes de pessoas, o cara vai dizer,
ossos do ofcio, tem 1 bilho e tanto, a lgica funciona dentro dessa perspectiva.
Eu acho que Estado de direito e marxismo so incompatveis, regime marxista de
concentrao, centralismo democrtico, funcionalizao dos direitos em prol do coletivo, isso no
d para bater isso com Estado de direito. Eu acho que perfeitamente possvel socialismo com
Estado de direito, mas no esse socialismo do marxismo-leninismo. Eu acho que voc pode ter
interveno ampla do Estado na economia, voc pode buscar uma igualdade social muito maior
etc e tal, agora, voc no pode dizer que os direitos so uma funo, so funcionalizados em
prol de alguns interesses coletivos, voc no pode dizer, que no necessrio colocar limites, eu
acho esse discurso perigosssimo.
DIREITOS HUMANOS
O regime que havia no ocidente antes da reforma, o centralismo humano podia ser mais
uma religio, at a reao que surgiu entre as pessoas diante da intolerncia religiosa,
massacres promovidos, s vezes, por um monarca contra todo mundo que no tinha a religio
dele, isso aconteceu na Frana, na Inglaterra, enfim na Sua e obviamente gerava incmodos.
O desenvolvimento econmico levando ao capitalismo, a valorizao da razo e da
desconfiana em relao tradio que se afirma, sobretudo, depois do Iluminismo, mas j
comea a se delinear a partir da Renascena e chega ao seu pice com Descartes, aquela
separao entre sujeito e objeto, o mtodo racional, o mtodo da dvida sistemtica, duvidar de
tudo. O fato que a primeira formulao correspondente aos direitos humanos vinha de uma
matriz jus naturalista, os direitos humanos eram vistos como direitos naturais. Agora, jus
naturalismo muito anterior ao nascimento histrico dos direitos humanos, era um jus
naturalismo de outro tipo. Voc vai encontrar um jus naturalismo no So Toms de Aquino, voc
vai encontrar um jus naturalismo na escolstica, voc vai encontrar um jus naturalismo muito
forte na Idade Mdia, alias um jus naturalismo de matriz eminentemente religiosa, dizer que
aquele direito natural correspondia a vontade divina era um direito que transcendia as pessoas.
J esse novo direito natural vai ser racionalmente justificado, um direito natural racionalizado e
o seu eixo vai ser o indivduo.
O primeiro adversrio dos direitos humanos foi o Estado absoluto, bem como os
resqucios de feudalismo que existiam no Estado absoluto. Ento, os direitos vo ser vistos como
garantias em face dos governantes, limitaes dos governantes em proveito das liberdades
individuais. O Estado era por excelncia o adversrio dos direitos, quanto menos Estado melhor.
E a, dentre os direitos que vo ser afirmados nesse perodo, a gente pode mencionar, liberdade
de ir e vir, direito de manter, de fazer circular os seus bens e a sua propriedade, liberdade de
religio, liberdade de expresso, liberdade profissional, liberdade profissional se voltando menos
contra o Estado e mais contra os resqucios estamentais do feudalismo, as corporaes de
ofcios, aquela coisa. Ento, a noo era de que era preciso deixar o indivduo decidir livremente
certas questes, no se devia intervir num determinado campo. Do ponto de vista econmico
pode-se dizer que esse modelo coincidiu com os interesses da burguesia, porque permitiu que a
burguesia livre daquelas amarras, seja do feudalismo, seja da vontade arbitraria do monarca
pudesse fazer circular seus bens, sua riqueza. Ento, proteo dos direitos nesse momento, ela
deu vitalidade a um trfego mercantil, por outro lado, foram abolidas aquelas diferenas, aquelas
disfunes que circundavam a ascendncia, que circundavam o pertencimento a este ou aquele
estamento, o que se proclamava era a igualdade de todos, todo mundo era igual, ento, se o
modelo de direito que existia at ento, era do direito por estamento, no novo modelo era o
direito pelo cdigo, cdigo com normas gerais e abstratas que incidiam sobre todos.
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Essa igualdade, ela tinha uma certa dimenso emancipatria verdade, mas por outro
lado, era uma igualdade bem restrita na medida em que abstraia das contingncias sociais e
econmicas reais do mundo em que as pessoas viviam. Ento, afirmavam todos so iguais
perante a lei, a lei geral e abstrata, s que as pessoas estavam passando fome enquanto
outras estavam vivendo muito comodamente, tinha gente trabalhando 18 horas por dia,
alienando o seu trabalho por um salrio que no dava nem para comprar comida. Ento, o
Anatlio de Francis, um escritor francs do final do sculo XIX, ironizando esse modelo de
igualdade dizia assim: a lei, na sua majestosa igualdade, probe o rico e o pobre de dormir
embaixo da ponte, furtarem po e permite que se hospedem no Ritz. Quer dizer, liberdade de se
hospedar no Ritz (Hotel de Paris), aquilo era s para o rico, proibio de furtar po e dormir
debaixo da ponte no atinge o rico, porque o rico no vai dormir debaixo da ponte, agora a lei
era geral e abstrata e atingia todo mundo.
Havia, no entanto, uma certa contradio, que foi a seguinte, essa afirmao da
igualdade de todos perante a lei, ela no foi acompanhada da atribuio de direitos polticos para
todos, quer dizer, o modelo ainda era o voto censitrio, quer dizer, como que voc diz que todo
mundo igual e s atribui poder poltico para alguns, s mais tarde, ao longo do sculo XX,
sobretudo, que o voto foi se tornando universal. E havia ainda, um outro problema, sobretudo
na Europa, menos nos Estados Unidos, essa trajetria que estou narrando aqui ela
eminentemente ocidental, o Brasil tem algumas variveis que eu vou mencionar depois e uma
histria absolutamente estranha a pases islmicos, do extremo oriente, africanos. Na Europa, um
pouco pela persistncia de uma leitura radical do princpio da separao de poderes, um pouco
pela crena romntica, no havia nenhum mecanismo de conteno do legislador, de limitao do
legislador, a o que acontecia? Se a lei, eventualmente violasse o direito, no havia o que fazer.
Voc tinha um direito, liberdade de expresso, agora se viesse uma lei que proibisse, por exemplo,
que as pessoas que defendessem o comunismo, voc no tinha um instrumento com o qual voc
pudesse contar para combater a lei, para ir contra a lei. O modelo de direito que prevaleceu na
Europa era o modelo de legis center, fundamentavam os direitos na lei, os direitos valiam dentro da
lei. Outro exemplo, controle de constitucionalidade, com a intensificao da jurisdio
constitucional, isso se inverte, voc passa a dizer que as leis valem dentro dos direitos, as leis
valem na medida em que no contrariam os direitos. Quer dizer, os direitos passam a ser vistos
tambm como limite para o legislador. Os direitos dependiam de leis, agora, eles passam a valer
independentemente da lei e at mesmo, contra a lei.
Nesse modelo inicial, a que estou me referindo, o foco era o poder pblico, o adversrio
que eles queriam eliminar era o Estado, mas a gente sabe na prtica, que as violaes de
direitos ocorrem nas relaes pblicas, mas ocorrem tambm nas relaes privadas. Quer dizer,
opresso existe na relao com o Estado, mas existe na famlia, existe na empresa, existe na
sociedade civil. Quando voc circunscreve o discurso dos direitos para as relaes polticas
mantidas entre cidado e Estado, de certa maneira voc est limitando o essencial, o libertador
de direitos.
A idia que prevalecia era a seguinte, relaes pblicas, direitos fundamentais, previstos
nas constituies etc; relaes privadas, a voc tem um cdigo, que vai ter como pilar central a
autonomia privada, eles acreditavam que cada um seria o pior jurista para os seus prprios
interesses, se que cada um pudesse perseguir seus prprios interesses, no final todos
chegariam ao bem comum. A viso econmica que estava por trs disso, era aquela da mo
invisvel do mercado como mecanismo que resolveria os problemas sociais distributivos, o
Estado no tinha nada haver com isso, no era o papel dele, era o Estado mnimo.
Esse modelo de direito comea a ser criticado por muita gente, a gente vai avanando ali
pelo sculo XIX, a Revoluo Industrial, comeo do sculo XX, a gente vai ler o seguinte, os
pases europeus, do ocidente etc, quase todos eles tinham declaraes de direito, mas no
obstante, misria comendo solta, gente sendo explorada, distribuio tenebrosa de riquezas etc. E
o processo de humanizao, os trabalhadores vo se aproximando, comeam a surgir os
sindicatos e claro que isso representa presso. Com essa presso se deu, portanto a paulatina
extenso do direito do sufrgio, como tambm a conquistas substantivas, alm de ter legislativo e
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mais tarde, inclusive, vo ser incorporadas as constituies. As pessoas costumam citar a
constituio do Mxico que de 1917, a mesma constituio, est at hoje em vigor e a
constituio Alem, de 1919, chamada Weimar, no est mais em vigor, essas duas constituies
foram de certa maneira precursoras na consagrao de direitos sociais. Na verdade no bem
assim, a constituio brasileira de 1824, a primeira constituio, j falava nos direitos que so
gratuitos, falava no direito a socorros pblicos, s que no tinha dedicado a prtica, coisa
nenhuma. A constituio da Sua de 1832 tambm j consagrava alguns direitos de cunho social.
E esses outros direitos, esses novos direitos, qual era a diferena? Se aqueles direitos,
que alguns chamam de direitos de primeira gerao, de primeira dimenso, que surgiram antes,
se desenvolveram, sobretudo com abstenes do Estado, esses novos direitos so reclamados
com lutas ativas, so direito a educao, direito a sade, direito a previdncia, quer dizer, o
Estado tem que fazer, tem que agir, tem que intervir na esfera das relaes sociais, tem que
adotar um outro tipo de postura em face dos poderes privados, em face da economia, quer dizer,
o Estado Liberal que est se convertendo naquele outro modelo, do Estado do bem estar
social. claro, que o Estado do bem estar social, em alguns momentos se desvirtuou e tomou
um caminho que no tinha nada haver com direitos humanos, o fascismo foi um modelo de
Estado social, o nazismo tambm. Nem todo o Estado social um Estado de proteo dos
direitos. Ali pela dcada de 30, sobretudo, vrios Estados sociais flertaram ou aderiram
completamente a formas totalitrias.
Agora, Estado social no incompatvel com direitos humanos, muito pelo contrrio, se a
gente pensar hoje, direitos humanos e dignidades humanas, eu acho que vai todo mundo
concordar que o cara que est passando fome, ou o sujeito que morre porque no tem dinheiro
para comprar um remdio, est tendo um direito violado. Quer dizer, no d mais para pensar os
direitos humanos s dentro daquela lgica dos direitos individuais, os direitos das abstenes do
Estado. Ento, esses novos direitos vo demandar um Estado com tendncia a polticas
pblicas.
Existem outros complicadores. Essas polticas, essas condutas estatais, elas tem um
custo e se voc vive um quadro, sobretudo, nos pases mais pobres, de escassez. Os direitos
individuais, s vezes, at envolvem algum custo, por exemplo, para ocorrerem eleies, voc
precisa ter uma mquina ali, uma justia eleitoral, as urnas. Agora, o custo um elemento meio
assessrio nos direitos individuais, nos direitos polticos. J o custo uma caracterstica central
dos direitos sociais, a gente vai estudar mais a frente que essa clivagem meio simplificadora,
os direitos individuais hoje tambm, s vezes, reclamam polticas intervencionistas, por exemplo,
liberdade de ir e vir no s direito de no ser preso indevidamente pelo Estado, liberdade de ir
e vir se refere, por exemplo, o sujeito que mora numa favela, ocupada pelo narcotrfico em que
os traficantes dizem a hora que as pessoas podem ou no podem sair na rua, que obrigam o
comrcio a fechar quando morre o dono de uma boca de fumo, o que a liberdade de ir e vir a?
o Estado presente, com a polcia na rua para proteger o cidado de bem contra o traficante.
Ou seja, o direito individual l reclama uma atividade ativa e positiva, reclama tambm uma
poltica pblica. Agora, do ponto de vista bem esquemtico, a gente pode dizer que os direitos
individuais so mais associados a uma absteno estatal, ento, dependem menos de recursos,
j os direitos sociais essa dimenso promocional mais intensa, essa dimenso positiva, que
demanda a realizao de tarefas materiais por parte dos poderes pblicos ela mais intensa,
logo, os gastos tendem a ser maiores. Ento, o problema da escassez, como voc vai lidar com
a escassez, porque o cobertor curto, s vezes no d para atender todo mundo vai ser mais
grave em relao aos direitos sociais e vai gerar um monte de problemas que a gente vai
estudar mais a frente, quem que define o que prioridade, o legislador, o juiz pode interferir
nessa discusso?
OBS.: Expresso gerao de direitos Eu no tenho nada contra se falar gerao de direitos,
desde que a gente saiba que gerao no quer dizer obsolescncia do que veio antes, quando a
gente fala em gerao s para reconhecer que historicamente alguns direitos aparecem depois
de outros, passam a ser reconhecidos depois de outros.
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Uma outra mudana importante, nesse novo modelo de Estado social, com relao aos
direitos o seguinte: se o adversrio era s o Estado, agora se v com clareza, que s vezes, a
leso a direitos provem de entidades privadas, provem de pessoas fsicas, de empresas, dos mais
variados contextos, ento, voc vai ter que ampliar o campo de incidncia dos direitos. Agora, voc
no vai poder tratar o particular da mesma forma que voc trata o Estado. Vou dar um exemplo, o
Estado, eu no vou ter o Estado dar um benefcio para uma pessoa e no d para uma outra pessoa
que est na mesma situao, no vou velar a igualdade dessas pessoas. Agora, seria absurdo, por
exemplo, o direito de um vizinho, que resolve dar uma festa na casa dele, se ele convidou o vizinho,
o morador do apartamento 301, ele tem que convidar o do 302 por causa da igualdade, no assim,
se voc estendesse os direitos dessa forma, voc ia criar um universo totalitrio, voc ia tirar toda a
autonomia das pessoas, toda a espontaneidade da vida social.
De qualquer maneira no h mais aquela viso restritiva de que os direitos humanos
regem apenas as relaes pblicas entre o cidado e o Estado, o direito que se irradia por
outras relaes.
Os direitos humanos hoje, eles tem de uma certa maneira uma onipresena, porque eles
se difundem pelos campos mais variados, isso tambm muda aquela percepo de que
problema do Estado, hoje uma das tnicas importante de que a comunidade deve participar,
existem deveres de solidariedade social correlatos aos direitos humanos que envolvem a todos
ns. Aqui, no Brasil, por exemplo, essas campanhas que ressurgiram com muita fora, depois de
88, com o Betinho etc e tal, que do o tom do discurso dos direitos humanos, no s o
problema do Estado, mas que envolve tambm a sociedade, o cara tem tarefas, tem deveres, as
pessoas devem se engajar etc.
E um outro processo importante diz respeito a internacionalizao e universalizao, o
que isso? A gente j falou um monte de vezes aqui no nazismo, os abusos do nazismo. At a
2 Guerra Mundial era absolutamente hegemnica a viso segundo a qual, direitos humanos era
um problema domstico do Estado, ento, at algumas declaraes sobre a separao, l na
Frana de 1789, declarao dos direitos do homem e do cidado, falam de direitos universais e
etc. S que o Estado violasse o direito do cidado, seu nacional, ningum tinha nada haver com
isso, a comunidade internacional no tinha nada haver com isso. S que depois da 2 Guerra
Mundial comea a se tornar muito claro, que no d para confiar s no Estado a tarefa de
proteger os direitos humanos, porque o Estado, s vezes, o principal responsvel pelas
violaes macias desse direitos. Dentro do contexto de um Estado autoritrio voc no tem um
judicirio independente, voc no tem, s vezes, mecanismos atravs dos quais os indivduos,
os grupos mais frgeis possam se socorrer. Ento, comea a ser construda a idia de que a
sociedade internacional tambm tem que proteger os direitos, passando muitas vezes at por
cima da soberania dos Estados. Ento, vem da, tratados internacionais sobre direitos humanos,
declaraes, convenes, a criao de rgos, de instncias internacionais de monitoramento e,
s vezes, at tribunais, como a gente tem aqui nas Amricas, uma Corte Interamericana que fica
na Costa Rica, tem agora o Tribunal Penal Internacional que atua em casos de direitos humanos
que fica em Roma. Na reforma do judicirio tem um artigo dizendo, que vai aprovar agora, que o
Brasil vai se submeter ao Tribunal Penal Internacional, vai eliminar qualquer dvida sobre a
constitucionalidade dele.
Ento, quando a gente fala hoje desses direitos, a gente no pensa mais em termos de
soberania absoluta do Estado, essa idia de poder do Estado, ele no um fim em si, o poder
do Estado um meio, o mais importante so as pessoas. Agora, um processo em que a gente
ainda est avanando, voc no tem ainda mecanismos efetivos de monitoramente
internacional, sociedade civil internacional ainda muito frgil. claro, que coisas como internet,
meios de comunicao de massa, s vezes favorece, facilita, por exemplo, aquele caso daquela
moa que ia ser apedrejada l na frica no foi por uma presso macia da comunidade
internacional.
Agora, ainda no forte como deveria ser. E ao lado disso, voc tem alguns outros
problemas at de essncia, e a eu vou lembrar, do negcio de repudiar mulher, da cultura dele
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e fazendo um link com aquela discusso da primeira metade da aula, at que ponto esses
direitos podem ser tratados como valores universais e aplicados em contextos em que h uma
cultura completamente diferente, que no passou por toda essa evoluo que eu descrevi aqui
de Renascimento, Iluminismo etc e tal, quer dizer, esse direitos so universais mesmo? H quem
diga que essa pretenso universalizante dos direitos humanos ela encobriria de uma forma
sofisticada de dominao do ocidente sobre outras sociedades inferiorizadas no processo de
globalizao.
Dizem tambm, ningum sabe, como o ser humano um ser enraizado, que
naturalmente partilha das vises de mundo, das tradies, do grupo, da coletividade na qual ele
vive, que ningum est num ponto eqidistante para avaliar a legitimidade das prticas do outro.
Eu no concordo com isso, eu acho que ter um mnimo que vem da natureza humana. claro
que lidar com a universalidade, claro que existem variaes culturais importantes que devem ser
levadas em considerao, at porque direito a identidade cultural tambm um direito humano.
Quer dizer, voc possibilitar que algum viva de acordo com a sua tradio tambm respeitar a
sua dignidade. Imaginem vocs, se vocs iam se sentir felizes se fossem tirados hoje, aqui do
Rio de Janeiro e colocassem vocs para viver no meio dos Ianommis, vocs iam sentir no
mnimo um certo desconforto.
Agora, eu acho que h um mnimo que pode e deve ser universalidade. Existem
variaes culturais? Existem, agora, algumas a gente pode fazer um juzo sobre a ilegitimidade
delas, por exemplo, existe um debate que coloca de um lado um pas islmico e do outro lado o
ocidente, os militantes dos direitos das mulheres, sobre a validade de uma prtica em pases
islmicos do norte da frica de extirpao sexual das mulheres, pega adolescente e pradolescente de 10 anos, 12 anos e corta, muitas morrem por falta de assepsia, uma dor
tremenda e todas as que passam por isso, se tornam completamente incapazes de qualquer
prazer sexual durante a vida toda. Ser que legitimo diante de um fato desses, dizer, tudo
relativo, tudo questo de um ponto de vista? No do consentimento da menina, do
consentimento comunitrio, a comunidade acha que aquela uma tradio legitima etc e tal.
Vamos para um outro exemplo, eu acho que a mulher que quiser usar o vu e a burca, eu
acho que ela tem todo direito de faze-lo, eu acho ridculo uma orientao l de que
incompatvel com a religio. Agora, ser que voc pode obrigar a todas as mulheres a usarem o
vu? Em ltima instncia, a discusso vai ser sobre o que prevalece, o que a medida de todas
as coisas, se o ser humano ou se o organismo social, no qual esse valores florescem?
A minha viso uma viso profundamente permeada pela cultura ocidental? . Agora, eu
acho que nesse ponto, a cultura ocidental deve ser universalizada. Eu acho que h um mnimo de
direitos humanos, a gente no deve ser maximalista nisso, claro que tem variaes, agora tem um
mnimo, a coisa bsica ali que eu acho que deve ser universalizado, seno, a gente entra no
relativismo tico do vale tudo, ento, se para os nazistas ter dio dos judeus era a viso majoritria
da poca, ento tudo bem, no, isso no pode ser assim.
A idia da universalidade do direito, no naquele sentido de internacionalizao, de que
toda a pessoa humana, todo o ser humano titular de direitos, voc no pode, ah no, bandido,
no tem direitos, todos tem direitos, voc no pode abrir excees, no h como fazer excees.
Voc no vai pagar na mesma moeda, porque no isso, civilizao no isso. Eu no acredito, a
no ser em casos muito extremos, de privaes de liberdades como sada para nada, acho que
esse discurso de cadeia, aumenta a pena, eu sou a favor de diminuir todas as penas. Eu acho que
a gente tem que em algumas horas no deixar que a blis fale pela gente, processo civilizatrio
um pouco para refrear esse tipo de impulso, impulso tem, claro que tem, mas o Estado no sou eu.
A idia a seguinte, segurana tambm um direito fundamental, ento, quando a gente
estava falando dos direitos individuais, segurana um direito individual clssico, inclusive, o Hobbes
dizia que era a razo de ser do Estado, o Locke dizia que a proteo da propriedade era a razo de
ser do Estado, que o Estado tinha que proteger o direito de propriedades da pessoa. O Estado tem
que formular polticas pblicas, as pessoas tm que cobrar isso do Estado. No estou negando que
o Estado tem que se ocupar de segurana pblica, uma das funes primordiais do Estado, eu s
acho que voc no combate barbrie com barbrie, que voc cria um crculo vicioso. Tem aquela
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citao, que eu acho que do Santo Agostinho, violncia gera violncia, verdade, o Estado
comea a ser mais violento, alimenta o crculo cada vez mais.
Dentro desse processo histrico, a partir do tero final do sculo XX, as pessoas comeam a
falar de um tipo de direito cujo titular no o indivduo, um tipo de direito que compartilhado pelas
coletividades, que no tem um dono, um titular dele, porque o direito individual, o direito poltico, o
direito social, voc diz, eu no recebi o medicamento, tomou o meu direito; me impediu de
manifestar, tomou o meu direito. verdade que o direito individual e o direito social, a viso de
pessoa que estava ali era um pouco diferente, a viso de pessoa no liberalismo, naquele momento
que se consagrava s o direito individual, era uma viso meio abstrata, o Marx fez aquela piadinha,
que o ser meio que no tinha relaes, que se abstraia das dificuldades reais, concretas dele. O
direito social era aquela viso do ser humano enraizado com as suas necessidades, s que
sempre o direito do indivduo. S que a, nessa coisa de direitos, demandas relacionadas a coisas
como, proteo ao meio ambiente, a, voc vai pensar, tem l a floresta amaznica, no d para
contar o nmero de rvores da floresta amaznica e dividir pela populao da terra e dizer, a rvore
3 milhes do Daniel, a rvore tal do outro, cortou uma rvore violou o meu direito. No isso,
tudo aquilo l patrimnio de toda a humanidade, no s dos vivos, mas tambm das geraes
futuras.
A gente vai falar do direito ao desenvolvimento, quem o titular desse direito? Voc
comea a ter a idia de direitos coletivos. O direito a paz, quem o titular do direito a paz?
So quatro exemplos, que no tem titular, patrimnio do meio ambiente, patrimnio cultural,
paz, desenvolvimento, que no tem titular, que so compartilhados por coletividades, coletividades
s vezes geograficamente enraizadas, s vezes, o mundo todo, at envolvendo geraes
futuras.
Alm daqueles problemas dos direitos individuais que, normalmente, so mecanismos de
uma relao desigual de poder para proteger o mais fraco, os direitos sociais, que tem que lidar
com a escassez. Aqui, um outro problema que o direito teve que enfrentar foi o seguinte, processo,
que normalmente, todo o processo foi construdo a partir de premissas totalmente individualista,
ento, a pessoa entra com uma ao para defender o direito dela, uma pessoa no pode entrar
com uma ao para defender o direito do outro e os instrumentos do processo no davam conta
dessas novas realidades. Ento, foi preciso voc criar outros instrumentos, foi preciso voc
comear a repensar a prpria lgica da tutela de direitos para dar conta disso. E esse processo de
corporao, ele no parou, ele no estanca nunca, porque novas realidades, novas demandas,
vo fazendo com que novos direitos brotem tambm. Ento, por exemplo, a gente hoje est
vivendo uma fase de avano com uma velocidade enorme em campos como a gentica, quer
dizer, a gente comea a discutir determinado tipo direito, ser que pode descartar o embrio que
voc no usou ali para uma fecundao artificial, ou ser que no pode? Organismo
geneticamente modificados, viola ou no viola direitos, voc no sabe ainda se aquilo faz ou no
faz mal a algum. Quer dizer, novas demandas, o resultado de novas tecnologias, isso faz com
que o manancial de direitos no cesse de jorrar. Agora, h sempre um denominador comum, de
certa maneira a fonte de onde esses direitos emanam, direitos que a rigor no so concedidos
pelo Estado, atravs dessas normas, eles so reconhecidos, eles vem de imperativos ticos. Ele
tem como fundamento o reconhecimento de um princpio, que na minha opinio o princpio mais
importante do direito, que a dignidade da pessoa humana, quer dizer, o reconhecimento que
todas as pessoas so igualmente dignas, que todas as pessoas merecem o mesmo respeito e a
mesma considerao.
Esse reconhecimento de que as pessoas so dignas e devem ser tratadas com respeito e
considerao, com o mesmo respeito e a mesma considerao. Isso o princpio do direito, tratar
todas as pessoas com o mesmo respeito e a mesma considerao, quer dizer, essa a fonte que
permite o reconhecimento de uma srie de novos direitos que no param de aparecer.
Agora, essa histria que estou contando s um avano, no, nada disso, essa histria foi
de retrocesso, a gente vive um momento muito perigoso, tanto globalizao neo-liberal, que coloca
em risco os direitos sociais, a profunda desigualdade etc, como essa histria de ps 11 de
setembro, combate ao terrorismo. Os EUA que foi um dos pases mais importantes na
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consolidao nessa idia de direito, agora vem atropelando com atos patriticos, com violao de
liberdades bsicas, colocando como presos incomunicveis gente s suspeita de ter praticado um
crime, sem acusao formal, esse um momento difcil para os direitos.
Voc vai dizer, ah, os direitos humanos, o discurso do ponto normativo, a gente est num
pas que as protees so implcitas, eu no sei se h alguma constituio, em algum outro pas
do mundo, eu no conheo, que consagre tantos direitos fundamentais. A constituio brasileira foi
muito alm da americana, da alem, da italiana, da francesa, agora Direitos humanos para que
no sejam s uma promessa grandeloqente, preciso que exista uma cultura de direitos
humanos, preciso que, por exemplo, no impere a lei do empresrio, preciso que as pessoas
passem a se indignar quando leiam no jornal e vejam que a polcia deu um soco, bateu no preso
que prendeu. Sem isso, direitos humanos vo continuar sendo promessa.
Eu no concordo com essa informao de que direito inoperante, que direito ou um
espelho da realidade social ou ele no serve para nada. Eu acho que o direito tem uma dimenso
transformadora e a gente deve usar essa dimenso transformadora. No caso brasileiro, inclusive, a
gente tem instrumentos muito bons, o direito brasileiro se baseia em valores muito nobres.
Faam o seguinte exerccio, peguem a constituio brasileira e comecem a ler os primeiros
artigos, o artigo primeiro, o artigo segundo, quer dizer, aqueles so os fundamentos do direito
brasileiro, voc vai ler os fundamentos do direito brasileiro, a voc vai ver dignidade humana,
solidariedade social, cidadania, a vocs vo dizer, isso para ingls v, isso bobagem.
Bobagem, mas se violou isso, voc entra com uma ao, o juiz tem que ler as leis a luz daquilo, se
as leis violarem ele no aplica. Voc pode comear a usar esses instrumentos como algo que tem
uma capacidade de transformar o dia a dia das pessoas.
Longe de mim, recair naquela viso meio bacharelista, de que basta prometer na norma
para resolver problema, se fosse assim, aqui no Brasil, o nosso problema j estava resolvido a
muito tempo, porque no Brasil, leis nunca faltaram.
Para alguma coisa o direito e a consagrao dos direitos humanos em textos normativos,
sobretudo em textos normativos de mxima hierarquia, como a constituio, quer dizer, alguma
vantagem ela tem.
Por exemplo, para voltar aqui ao caso da mulher do Basta, ela pode espernear a vontade,
porque se fizerem uma lei relativizando os direitos do preso, a lei no vai valer, porque vai
contrariar a constituio.
DIREITO CONSTITUCIONAL II
CONSTITUIO DE 1824
Primeiramente, como foi feita constituio de 1824? o caso do Brasil sui generis. Em
toda a Amrica latina, quando se proclamou independncia, houve rompimento com a metrpole.
Era impensvel que algum ligado antiga metrpole assumisse poder. Quebrando a tendncia,
dom Pedro primeiro assume o trono brasileiro. Na Europa, nessa poca, vivia-se um momento
complexo no que diz respeito ao ponto de vista constitucional. Por um lado, havia ocorrido a
revoluo francesa, movimento de 1815, idias de constitucionalismo, estado de direito... em
1815, Napoleo foi derrotado, houve o congresso de Viena, ou seja, vrios pases europeus
estavam se e organizando mas com um vis monrquico. A situao era contraditria: havia o
elemento do constitucionalismo liberal, temperado com o quesito monrquico conservador. O
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direito brasileiro se inspirava muito no direito europeu (s passamos a copiar os estados unidos
com advento da repblica). Durante o imprio, ento, o grande modelo inspirador do Brasil foi o
francs.
Dom Pedro primeiro desejava manter uma imagem liberal, uma fachada iluminista...
adotou, ento, a forma mais corrente na Europa: uma assemblia constituinte, sendo os
parlamentares eleitos e incumbidos de elaborar a primeira constituio brasileira. Porm, j no
ato de convocao da assemblia, dom Pedro deixa transparecer o seu tom autoritrio, o seu
lado absolutista: do discurso do ato de convocao, diz jurar cumprir a constituio caso ela seja
digna da nao e dele.
Durante os trabalhos da assemblia constituinte, as foras liberais assumem a dianteira.
Elaborou-se o projeto Antonio Carlos, que provavelmente consagraria um modelo monrquico
aos moldes da Inglaterra. Ao perceber a situao, dom Pedro primeiro, em um ato de fora,
dissolve a assemblia, cercando assemblia com canhes. Curiosidade: Bonifcio de Andrade,
ao deixar o prdio, diz: "respeito muito a vossa majestade, os canhes." dom Pedro promete
colocar outra assemblia ainda mais liberal. Isso no acontece. Ele convoca pessoas de sua
confiana para elaborar uma constituio, submetendo-a a debates em algumas cmaras de
vereadores municipais, que eram foras mais manipulveis pelo imperador, para dar-lhe um
verniz de legitimidade. Algumas dessas cmaras aclamaram a constituio, o que serviu de
desculpa para que dom Pedro a implantasse sem aprovao por assemblia constituinte. Apesar
dessa manobra de dom Pedro, a unanimidade dos autores diz que a constituio de 1824 foi
outorgada, pelo fato de no haver um poder constituinte que a elaborasse.
Refletia a tenso entre dois lados opostos: o liberal, de inspirao europia, francesa,
com uma certa carga de direitos, e o lado absolutista, que se revela em uma srie de institutos
que a constituio consagrou, sendo, talvez, o mais importante, o poder moderador, alm de
outros (o imperador escolhia os senadores por listas trplices, eleitas pelo povo; os senadores
tinham mandato vitalcio).
FORMA DE ESTADO: Unitrio. O Brasil era dividido administrativamente em provncias,
que tinham governadores, mas que eram nomeados pelo imperador.
Relao entre poder poltico e religio: esse um tema j bem resolvido no ocidente hoje.
Na poca, a questo era bastante discutvel. A constituio de 1824 no consagrou um estado
laico. Garantia a liberdade de culto religioso, mas adotava como religio oficial do estado a
catlica. As outras crenas podiam ser processadas privadamente (era vedado o culto religioso
pblico de qualquer f que no a catlica). Era vedado tambm o acesso a cargos eletivos de
candidatos que no fossem catlicos. Regime de Padroado: cabia ao imperador nomear bispos;
as normas papais, para serem implantados no Brasil, deveriam passar pelo crivo do imperador.
Alm disso, os cultos no catlicos, mesmo celebrados privadamente, no poderiam ofender a
"moral pblica" (isso exclua a liberdade dos cultos como os afro-brasileiros).
Forma de governo: Monarquia. Era constitucional, mas no do tipo em que o rei reina
mas no governa.
Regime de governo: fugia a todos os padres. Um pensador poltico francs, chamado
Benjamin Constant, sugere o poder moderador. O Brasil foi o nico pas a adotar um quarto
poder, mas de uma forma diferente da sugerida pelo pensador francs. O poder moderador
deveria ser uma espcie de rbitro entre os demais poderes. Nesse caso, o titular do poder
moderador no poderia acumular nenhum outro poder, como fez dom Pedro primeiro, assumiu
tambm o poder executivo.
Poder legislativo: a constituio de 1824 adotou um modelo de bicamaralismo,
inspirado no modelo francs, diferente do americano, em que uma casa representa os estados e
outra casa representa o povo. No caso do Brasil (inspirao francesa), o papel da segunda casa,
a dois senadores, era o de resfriar os nimos da Cmara dos deputados. A Cmara dos
deputados mais o senado compunham a assemblia-geral, o que seria o parlamento, o poder
legislativo no mbito federal. Os deputados eram eleitos para mandatos de quatro anos. O
nmero de deputados era proporcional ao nmero de eleitores das provncias. O nmero de
senadores/provncia era igual a metade do nmero de deputados por provncia. Os senadores
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eram eleitos indiretamente: o povo votava listas trplices das quais o imperador indicava o
senador de sua escolha. Os mandatos de senadores eram vitalcios (s havia eleies para as
vagas existentes). Eleies: indiretas e censitrias. Eleitores de parquias e elegiam os eleitores
de provncia, que elegiam os deputados e os senadores. A populao s votava mediante
comprovao de uma certa renda.
Poder executivo: era exercida pelo imperador, auxiliado pelos ministros de estado,
nomeados e exonerados segundo a vontade do imperador.
OBS: Alguns dizem que este sistema um modelo parlamentarista. Isso no verdade. O que
aconteceu, na verdade, que no segundo reinado, dom Pedro 2, com uma personalidade mais
malevel, criou o costume de escolher seu gabinete dentro da fora dominante no poder
legislativo.
Poder judicirio: poder independente, vitaliciedade dos juzes. Um dado importante
que a constituio de 1824 no consagrou nenhum mecanismo de controle de
constitucionalidade. Qualquer lei que ferisse a constituio seria normalmente aplicada.
Componente liberal da constituio: a carta de direitos, que era similar das demais
constituies vigente na Europa. H aqui uma contradio: uma construo liberal, consagrando
direitos fundamentais como os da liberdade e da igualdade, cobrindo sob sua gide o instituto da
escravido. Mas esse no o nico problema. Toda essa carga de direitos garantidos pela
constituio dificilmente sair do papel. Um outro exemplo disso que os direitos polticos eram
extremamente restritos. S votava uma pequena minoria de homens, brancos e ricos. Apesar
de tudo isso, pode-se dizer que a constituio de 1824 j flertava com o futuro, pois aboliu as
penas fsicas, penas que passavam da pessoa do condenado (aplicando-se tambm a seus
descendentes), alm de ser uma das primeiras constituies do mundo a consagrar algum direito
social (instruo primria gratuita e o socorro pblico).
Nas provncias, havia os governadores, que eram escolhidos pelo imperador. Havia
tambm os conselhos gerais das provncias. A partir de 1834, uma emenda constituio alterou
o nome dos conselhos gerais para assemblia legislativa. Na redao inicial da constituio, os
conselhos gerais no tinham competncia para fazer leis, o que s veio com a emenda de 34.
Antes, eles s tinham o poder de propor leis que seriam votadas pela assemblia geral, que era
a reunio da Cmara dos deputados e do senado. Essa emenda, representa um momento
descentralizador no primeiro imprio.
Um outro ponto importante da constituio de 1824 era o processo de mudana
constitucional. A constituio era semi-rigida, ou seja, uma parte das normas da constituio
demanda um processo especial para sua alterao, sendo a outra parte passvel de mudana
por um processo legislativo semelhante ao usado para a edio da legislao ordinria.
Processo de mudana constitucional: o primeiro quesito o limite de tempo, ou seja, a
constituio de 1824 s poderia sofrer sua primeira alterao depois de quatro anos de sua
edio. Em segundo lugar, deve haver e iniciativa de pelo menos um tero dos deputados. Em
seguida, a emenda submetida assemblia geral, devendo ser aceita pela maioria dos
membros. Note-se que isto ainda no aprova emenda, mas apenas d o poder de alterar a
constituio aos deputados e senadores da prxima legislatura. Ou seja, no se vota a emenda
em si, mas sim a aprovao para que os membros da prxima legislatura tem um poder de
elaborar uma emenda.
A constituio de 1824 s sofreu uma emenda: o ato adicional de 1834. Nessa poca,
dom Pedro primeiro j havia renunciado, estando o Brasil no perodo da regncia, quando
comearam a prevalecer as foras mais liberais, com uma tendncia de atribuir mais poder s
unidades territoriais (atribuiu-se as assemblias legislativas providenciais o poder de legislatura).
Alm disso, o ato adicional alterou a forma da regncia de trina para una. Dom Pedro 2
emancipado aos 15 anos, contrariando a constituio, e assume o poder. Em 1840 edita a lei
interpretativa do ato adicional, que limitava os poderes atribudos s assemblias legislativas (a
descentralizao promovida pelo ato adicional suprimida por essa lei interpretativa).
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Durante o primeiro imprio, a constituio praticamente no saiu do papel. Dom Pedro
primeiro ignorava os direitos previstos, atropelando-os. J no segundo reinado, a constituio foi
mais respeitada, at mesmo pelo fato de ser o carter de dom Pedro 2 mais malevel. A
constituio de 24 comea a entrar em crise juntamente com o sistema monrquico.
CONSTITUIO DE 1891
Contexto: Em 1889 proclamada a Repblica; h um rompimento ao direito
constitucional passado. Primeiro ato da republica um decreto (decreto n1) que institui uma
Federao no pas, ao lado da prpria Republica. Ento, do ponto de vista da organizao
poltica do pas, era preciso mudar praticamente tudo.
Foi convocada uma Assemblia Constituinte, desmentindo aquela afirmao tradicional
de que o poder constituinte originrio no est sujeito a limites, pois a convocao da
Assemblia Constituinte de 1891 j estabelecia dois limites: a Constituio deveria ser
republicana e federal. Houve eleies, uma Assemblia Constituinte se reuniu para apreciar um
projeto que foi elaborado por uma comisso de 5 juristas e que depois passou pelo crivo de Rui
Barbosa. Pode-se dizer, sem nenhuma hesitao, que o principal artfice da Constituio de
1891 foi Rui Barbosa, pois foi de sua cabea que saram as idias essenciais dessa
Constituio. Ele vai buscar inspirao na Constituio dos EUA1.
Sobre a Constituio de 1891 (feita margem e semelhana da Constituio norteamericana):
Adota como forma de Estado, a Federao;
Como forma de governo, a Repblica;
Regime de governo presidencialista;
Institui o controle de constitucionalidade das leis;
Cria um legislativo bicameral no qual uma casa representa os Estados e a

outra casa representa o povo;
Importncia aos direitos individuais;

OBS: A Constituio de 1891 segue o modelo constitucionalista norte-americano, que
para se adequar realidade brasileira teve que ser tropicalizado. Por exemplo, nos EUA h a
tradio da common law, na qual a jurisprudncia uma fonte criativa de grande importncia. J
no Brasil, no havia essa tradio e o modelo constitucional era mais extenso/detalhado 2 que o
norte-americano. A rigor, eram 99 artigos (91 artigos e 8 disposies transitrias), enquanto o
texto constitucional norte-americano original tinha 7 artigos (+ algumas emendas, etc.).
Se a Constituio de 1824, de alguma maneira, tinha um elemento liberal e tambm um
elemento conservador (absolutista, exteriorizava todo o poder moderador, senado vitalcio, forma
de voto indireto e censitrio, etc); a Constituio de 1891 segue fielmente o modelo
constitucionalista liberal da poca. claro que quando se adota uma Constituio liberal num
pas onde os costumes polticos no tm nada de liberais (passado escravocrata, confuso entre
publico e privado, etc.), seu funcionamento no ser o mesmo que em paises cuja cultura
poltica era liberal.
O que dizia a constituio?
A Constituio de 1891 instituiu o federalismo. O federalismo brasileiro, como j foi
falado semestre passado, um federalismo muito mais centralizador que o norte-americano.
1
Se de 1824 a 1891 (perodo da Constituio de 1824) a matriz do constitucionalismo brasileiro era europia,
sobretudo francesa, passa a ser norte-americana. Idias bsicas (federalismo, controle de constitucionalidade, etc.)
surgidas na Constituio norte-americana sero introduzidas na Constituio brasileira de 1891.
2
Mesmo assim, a Constituio de 1891 era menos detalhada que a atual, com muito mais artigos.
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Apesar disso, de todas as Constituies brasileiras, a que adotou um modelo mais
descentralizado foi a de 1891. Em nenhum momento se chegou num nvel de descentralizao
norte-americano, mas de todas as nossas vrias constituies, a que adotou um maior grau de
descentralizao foi a de 1891. H uma frase de Rui Barbosa que citada durante a Assemblia
Constituinte, quando as pessoas estavam falando na poca sobre a soberania do Estado, etc.:
At ontem a gente nem federao tinha; hoje no h federao que nos baste = Como se
houvesse uma pretenso de agigantamento das competncias do Estado incompatvel com a
cultura poltica do pas.
O Federalismo da Constituio de 1891 era um federalismo bidimensional, ou seja, no
era um federalismo que incorporava o municpio como entidade federativa. Hoje em dia, quando
se fala de federao, fala-se em Unio, Estados e Municpios. S que o municpio s se tornou
entidade explicitamente componente do espao federativo em 1981. Alguns autores, como Eli
Lopes Meireles, j sustentavam antes, desde 1946, que o municpio integrasse o espao
federativo. Em 1891, indiscutivelmente, o municpio no era uma entidade da federao. Ento,
espao federativo era composto por Unio e Estados.
O modelo de federalismo da poca correspondia ao federalismo dual3, onde normalmente
o nvel de centralizao menor. H atribuio de uma gama de poderes mais vastos para os
Estados. J foi visto que, com o advento do Estado de bem-estar social, na medida em que se
multiplicaram as competncias dos poderes pblicos, houve uma tendncia ao fortalecimento do
poder central acompanhado a uma outra tendncia de titularidade comum de certas tarefas
dentro da sua magnitude. A primeira constituio brasileira a adotar o modelo do federalismo de
cooperao foi a primeira constituio brasileira social, de 1934. O modelo federalista de 1891
dual, havendo separao das competncias da Unio e das competncias dos Estados. Embora
as competncias dos Estados nunca tenham sido aqui to amplas como so nos EUA, o
momento em que elas foram mais vastas foi na Constituio de 1891. Um dado curioso: naquele
modelo de federalismo norte-americano, essa amplitude dos poderes do Estado tinha todo um
fundamento terico, filosfico; de diversidade da unidade; preservao do espao local como
espao de realizao democrtica; aquele que est mais perto tende a ser menos arbitrrio, a ter
uma relao melhor com o seu cidado, etc. No entanto, o nosso federalismo dual no se
traduziu concretamente nesse liberalismo todo. Pelo contrrio, o federalismo dual brasileiro,
sobretudo a partir de Campos Sales, no foi bem assim: houve poltica dos governadores, cafcom-leite; a Unio no se metia nos Estados, mas os Estados eram oligarquias, ou seja, os
coronis que mandavam; no havia aquela idia de apostar no poder local (idia de que as
normas produzidas no poder local tendem a refletir melhor a vontade da populao; o centro
decisrio mais perto do cidado tem como ser fiscalizado pelo cidado de forma mais plena). O
federalismo aqui implicou, na prtica, numa quase que imunidade das oligarquias em relao ao
poder central; quer dizer, coronis dentro de seus feudos polticos faziam o que quisessem
desde que dissessem que obedeciam ao poder central. Na prtica esse foi o federalismo que
tivemos, modelo que vai se refletir tambm na formatao das instituies do Estado.
PODER LEGISLATIVO
Ento, lembrando como surgiu o bicameralismo nos EUA: os Estados maiores no
aceitavam uma representao igual, enquanto os Estados menores no aceitavam uma
representao proporcional ao nmero de eleitores. Na Conveno de Filadlfia, na ltima hora,
vieram com uma sada: a de ter duas Casas; mas, ao contrario da Inglaterra que tm duas
Casas representando os estamentos, uma Casa representava o Estado e a outra, o povo.
Rui Barbosa resolve trazer essa idia para a Constituio de 1891. Ficou, ento, o
Senado como representao dos Estados e a Cmara dos Deputados como representao do
povo.
3
H dois modelos de federalismo: dual e de cooperao.
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Na Constituio de 1824, no havia essa idia de que cada provncia tinha que ter o
mesmo peso representativo numa Casa. Mas na Constituio de 1891, o modelo era norteamericano = uma representao igual dos Estados no poder legislativo seria necessria para
possibilitar a igualdade entre os Estados; seria um elemento do pacto federativo. Esse modelo
adotado pela Constituio de 1891, em que todos os Estados tm o mesmo numero de
Senadores, vem sendo mantido desde ento. E, assim como no modelo atual, eram 3 senadores
por Estado.
OBS: Em 1934 e 1937, o Senado passou a desempenhar um papel diferente; no era rgo do
legislativo. Mas, nas Constituies que adotaram esse modelo de bicameralismo federal,
manteve-se essa idia (j criticada pelo Sarmento, pois h outros pases em que o nmero de
Senadores no o mesmo por Estado, como a Alemanha) de mesmo nmero de Senadores por
Estado.
O mandato do Senador da poca era de nove anos, renovando-se um tero trenalmente
(a cada trs anos havia uma eleio para um senador de cada Estado). J o nmero de
deputados variava de acordo com o nmero de eleitores por Estado e o mandato era de trs
anos. O sistema eleitoral tambm era o mesmo de hoje: majoritrio para eleio de senadores e
proporcional para eleio de deputados. Alis, o Brasil sempre adotou o sistema proporcional
para a Cmara de Deputados e o majoritrio para Senadores. A participao do processo
legislativo era muito parecida com o jeito como funciona hoje.
COMO ERA O PODER EXECUTIVO

A Constituio novamente se pautava no modelo norte-americano. Presidencialismo,
como falado, foi uma criao americana e que poucos paises fora da Amrica Latina adotaram. A
Constituio de 1891 seguiu o presidencialismo, inclusive seguiu em detalhe o modelo norteamericano. Nos EUA presidente e vice-presidente tm funes prprias, enquanto hoje no Brasil,
por exemplo, o vice-presidente no tem funo prpria (o atual at tem porque foi designado
ministro da Defesa). Agora o vice-presidente s substitui o presidente. No modelo americano, o
vice-presidente o presidente do Senado. A Constituio de 1891, ento, adotava essa forma. O
vice-presidente da Republica era presidente do Senado. E um dado da Constituio de 1891
(considerado ruim por Sarmento) que, se hoje se elege presidente e vice-presidente dentro da
mesma chapa, na poca no era assim. Presidente e vice-presidente no necessariamente
tinham que compor a mesma chapa. Em 1946 tambm era assim, como se viu no caso do Jango
e do Jnio. No eram os dois mais votados: havia eleio para presidente e para vicepresidente. Hoje h uma chapa; o vice-presidente que se elege o da chapa do presidente, ao
contrrio da poca. Alm disso, havia vrias situaes em que o presidente e o vice no se
davam bem. Por exemplo, o marechal Deodoro da Fonseca e o Floriano Peixoto eram grandes
inimigos.
Quanto ao processo de impeachment para presidente, este se aplica igualmente para
vice-presidente. Agora impeachment ocorre em caso de crime de responsabilidade.
O presidente e o vice-presidente da Repblica, assim como deputados e senadores,
eram eleitos diretamente. Foi abolido o voto indireto e tambm o voto censitrio. S que isso, na
pratica, no adiantou nada. Nas primeiras eleies depois da Constituio de 1891, o nmero de
eleitores foi bem menor do que nas ltimas eleies sob a gide da constituio de 1824. E as
pessoas que no votavam eram mais ou menos as mesmas, porque a Constituio de 1891
passou a exigir a alfabetizao para ser eleitor. E aquelas pessoas que eram pobres,
sistematicamente eram analfabetas. A taxa de alfabetismo no Brasil no comeo da Repblica era
algo que no chegava a 20%. Ento esse era um critrio capacitrio, no censitrio, mas que
acabava atuando no mesmo campo que o censitrio, excluindo os pobres. No Brasil, hoje, o
analfabeto no elegvel, mas pode votar ( optativo). O problema o critrio de analfabetismo
que se adota, pois no Brasil grande parte da populao analfabeta funcional.
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Voltando poca, o maior problema no estava nessa excluso dos analfabetos, mas na
forma como eram feitas as eleies. Cabia ao poder legislativo coordenar as eleies e o voto
no era secreto. Ento, o que acontecia: fraude sistemtica e votos sob presso. Eleies em
fazenda: o coronel, que era o lder no mbito legislativo, designava os mesrios, seus capangas,
etc. e obrigava a populao a votar no candidato do coronel sob pena de perder o emprego,
seno a vida = voto de cabresto. Alm disso, nunca a oposio ganhava a eleio, porque quem
proclamava resultados era o poder legislativo, que era o poder da situao. Ento, a fraude
eleitoral da Repblica Velha era absolutamente sistemtica = a fraude era a regra. Formalmente
havia uma democracia: direito ao voto, pluripartidarismo, eleies livres, etc. Agora era uma
fraude to sistemtica, que aquilo e nada no fazia muita diferena. Tanto que a teoria do
socilogo ingls T.H. Marshall, de que os direitos sociais s foram possveis depois dos direitos
polticos, que levaram a uma democratizao do espao legislativo e que a demanda dos mais
pobres teve como se exprimir concretamente, no se aplica ao Brasil, segundo nossos
historiadores. Direitos polticos no Brasil s foram aparecer na Constituio de 1946, e antes
disso no possvel falar de direitos polticos. Todo voto era fraudado. Ento, os direitos sociais
nasceram de cima para baixo, impostos no meio de uma ditadura por Getulio Vargas. No foram
o resultado da consolidao da conquista democrtica pela ascenso ao poder do proletariado.
Isso uma idealizao que passa o modelo do surgimento dos direitos sociais como ocorreu na
Europa.
O mandato do presidente na poca era de quatro anos, sendo vetada a reeleio. Alis, a
reeleio sempre foi vetada no direito brasileiro at uma emenda Constituio que permitia
uma reeleio ao FHC.
O vice-presidente substitua o presidente e o sucedia. Essa constituio dizia que,
quando o cargo do presidente vagasse na primeira metade do mandato, ocorreriam eleies
diretas. No entanto, quando Deodoro da Fonseca renuncia na primeira metade do seu mandato,
Floriano continua seu mandato sem convocar eleies. Ou seja, no comecinho da aplicao da
constituio j houve uma violao explicita. Floriano tenta dar uma desculpa, dizendo que a
primeira eleio diferente, havendo um artigo nas disposies transitrias. Par. 1, art. 1 das
disposies transitrias: O presidente e o vice-presidente ocuparo a presidncia e a vicepresidncia da Repblica durante o primeiro perodo presidencial. Floriano alegou que aquilo era
uma exceo, ento no precisava convocar eleio. Agora, todos os juristas da poca com um
mnimo de seriedade criticaram essa deciso. Mas no houve eleio. Esse era o poder
executivo.
MATRIA DE PODER JUDICIRIO

Em matria de poder judicirio, a constituio criou o Supremo Tribunal Federal, composto
por 15 juzes. Depois houve uma emenda mudando para 11, que o nmero que se mantm at
hoje e atribuiu competncias para o Judicirio. claro que isso tambm foi freqentemente
descumprido.
Um dado curioso: a constituio hoje atribui ao presidente da repblica a faculdade
de indicar os ministros do STF e o nome do ministro tem que ser aprovado pelo Senado, sendo que
os ministros do Supremo s comeam a exercer a magistratura depois do nome ser aprovado pelo
senado. Na poca no, os ministros j comeavam a exercer o cargo antes da aprovao. Floriano
Peixoto, que era um verdadeiro ditador e detestava o Judicirio, para desprestigiar o Judicirio
comea a nomear para o Supremo pessoas que no tinham formao jurdica. Ex.: Barata Ribeiro,
nome de rua de Copacabana, era um mdico, que foi nomeado para o Supremo Tribunal Federal e
exerceu. Alm dele, foram nomeados militar, almirante, etc. E, quando o Supremo comeou a adotar
algumas decises contrrias ao presidente, ele parou de nomear ministros do Supremo quando
surgiam as vagas e o Supremo no teve como funcionar durante um perodo, porque no tinha
quorum mnimo para se reunir. Freqentemente o Supremo julgava sob ameaa. Houve um
episdio, a revolta da armada, em que o Rui Barbosa, advogado de defesa, tentou um habeas
corpus. Diz-se que Floriano Peixoto, na poca, teria perguntado algo do tipo: quero saber quem vai
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dar o hbeas corpus para os ministros do Supremo. Quer dizer ele estava dizendo: se for dado o
habeas corpus, eu vou prender. Ento, essa histria da independncia do Judicirio era um pouco
fachada. O imperialismo da constituio de 1891 era um pouco fachada, porque a realidade prtica
foi rebelde a essa tentativa de normatizao por cima.
QUANTO AOS DIREITOS

A Constituio de 1891 uma tpica constituio do Estado Liberal. Ento, ela proclamou
os direitos polticos e direitos individuais, mas no se ocupou dos direitos de carter social. No
elenco dos direitos individuais, ela vai inserir toda aquela gama de direitos clssicos, como
igualdade perante a lei, legalidade, liberdade de apropriao, liberdade de expresso, sigilo de
correspondncia, etc. Mas, na prtica, isso no funcionava, ou quando funcionava era entre uma
minoria. Agora, no podemos com isso negar qualquer avano constituio de 1891. A
Constituio de 1824 convivia com um paradoxo mais intenso. Por exemplo, ela proclamava o
princpio da igualdade, mas durante o perodo em que vigorou, havia escravido e os privilgios
da nobreza. A constituio de 1891, ao contrario, no conviveu com a escravido e aboliu todos
os privilgios da nobreza.
Na questo da relao entre Estado e Religio, a constituio de 1891 tambm mudou
bastante. At porque os elementos fortes no processo constituinte envolviam a cultura poltica da
poca, aquele positivismo cientifico, uma viso bastante refratria e contrria religio,
sobretudo religio catlica. No momento havia at uma animosidade contra a religio catlica.
A constituio de 1891, ento, no s consagra a liberdade de religio, como proclama pela
primeira vez no Brasil o princpio, que a partir dali passa a ser garantido, da laicidade do Estado.
Desde ento, o Estado brasileiro no tem religio. Inclusive ela at radicalizou quando disse que
a ordem constitucional s reconhecia o casamento civil. Enquanto a atual constituio (1988),
que adota a laicidade do Estado, diz que possvel reconhecer o casamento religioso para
efeitos civis depois; na constituio de 1891, a idia foi romper mesmo: o ensino pblico no
ser religioso, etc. E foi essa idia de rompimento que gerou at rebelies. Um dos fatores que
deflagrou, por exemplo, Canudos foi exatamente isso, essa laicidade, essa negao do
casamento religioso.
Alm disso, a constituio de 1891, diferentemente da de 1824, uma constituio rgida.
A constituio de 1824 era semi-rgida: algumas partes podiam ser alteradas atravs de
processo legislativo ordinrio, enquanto a outra parte demandava um processo mais complexo.
J a constituio de 1891 toda rgida, podendo ser alterada apenas atravs de emenda.
Ela estabelece, tambm, limites ao poder legislativo (ver art 90, 1 e 2).
Essa constituio incorporou clusulas ptreas (a de 1824 no continha clusulas
ptreas) = ver o 4 do art 90, colocando limites ao poder de reforma constitucional pela
primeira vez. A constituio de 1891 s foi emendada uma nica vez, que foi a emenda de 1926;
ou seja, no houve essa banalizao no processo de emendas como est acontecendo
atualmente.
Uma outra inovao importante foi a introduo do controle de constitucionalidade das
leis. O modelo de controle de constitucionalidade introduzido tambm se pautou fielmente no
modelo norte-americano = o poder que era disseminado por todos os rgos judicirios, que no
exame de casos concretos podiam afastar a aplicao de leis. o modelo americano, em que o
juiz, quando for decidir sobre um caso e se depara com uma lei que contraria a constituio, no
pode aplicar aquela lei, pois tem que dar primazia constituio. Essa idia foi trazida ao Brasil
por Rui Barbosa. O problema para a adoo do modelo norte-americano no nosso pas, que o
modelo jurdico americano o do common law, sendo uma de suas caractersticas fundamentais
o fato de que a jurisprudncia vincula. No Brasil, que adota o modelo jurdico romano-germnico,
a jurisprudncia no vincula. Ento, nos Estados Unidos cada juiz podia reconhecer a
inconstitucionalidade da lei. Quando a Suprema Corte Americana declarava que uma lei era
inconstitucional, como todos os juzes estavam vinculados, como se a lei tivesse morrido. Aqui
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no Brasil isso no ocorria. Atualmente tem, pois h a DIN, controle abstrato, e um outro
mecanismo que a suspenso da execuo da lei pelo Senado. Tambm existe agora a Smula
vinculante, que tem hoje alguns mecanismo de vinculao. Mas em 1891 no havia nada disso,
gerando um problema de que as questes nunca eram definitivamente resolvidas. Se o Supremo
decidisse que a lei era inconstitucional, aquilo s valia para aquele caso concreto; outros juizes,
em outros casos, iam continuar aplicando a mesma lei. Essa a dificuldade de se trazer o
instituto do direito comparado, e implantar a idia de um pas num outro em que h diferena de
cultura jurdica. Ento, o controle de constitucionalidade no Brasil durante a primeira constituio
era algo esquisito, sendo fiel ao modelo americano, mas funcionando de forma diferente.
possvel dizer que a constituio de 1891 tinha um teor liberal. Agora ela foi mais
fachada do que realizada, pois a realidade da vida poltica brasileira no era a de um estado
liberal. Ento, por exemplo, a constituio falava de uma federao, mas tinha uma interveno
o tempo todo da unio nos estados; a constituio consagrava direitos polticos, mas o voto era
sistematicamente fraudado; a constituio continha um elenco at generoso de direitos
individuais, mas isso valia s para o rico e para o sujeito de classe mdia, enquanto o pobre no
se beneficiava com isso. Claro que houve oscilaes: alguns momentos, alguns presidentes com
uma viso mais liberal, outros com uma viso menos liberal. Agora a constituio vedava
expressamente a censura. Em vrios episdios na Repblica Velha houve censura. A gente pode
falar que raras vezes o judicirio teve a fora suficiente para se insurgir contra isso.
Em 1926 foi aprovada a nica emenda constituio de 1891. Essa emenda ampliava as
hipteses de interveno da Unio nos Estados, ou seja, tinha um carter centralizador. Ela ps
fim a uma das construes mais interessantes do Supremo Tribunal Federal de toda sua histria,
que a chamada doutrina brasileira do hbeas corpus. O que hbeas corpus? uma ao
com proteo da liberdade corporal, da liberdade de ir e vir, etc. S que o texto da constituio
de 1891 dizia que o hbeas corpus cabia contra abuso de poder, no sendo apenas um
instrumento para proteger a liberdade de ir e vir. Ento, se construiu (e quem deu grande impulso
a isso foi Rui Barbosa, o advogado mais importante da poca, que militava no Supremo como
advogado) a chamada doutrina brasileira do hbeas corpus, que deu certo no Supremo. O
hbeas corpus era usado como instrumento para se garantir qualquer tipo de liberdade. As
poucas vezes em que o Supremo ousou enfrentar o governo foi atravs de hbeas corpus. O
hbeas corpus era dado para garantir posse de funcionrio em cargo pblico; possibilitava a
concesso de liminares, ou seja, antes de se chegar ao final do processo era possvel adotar
uma deciso judicial de tutela do direito. Hoje em dia, liminar tem suspenso, mas na poca no
tinha. Ento, era possvel usar o hbeas corpus como um remdio contra os atos de arbtrios do
Estado, o que algo de grande importncia.
Com a emenda constituio de 1926, que passa a dizer que o hbeas corpus s para
tutela da liberdade corporal, pe-se fim construo mais significativa da Jurisprudncia do
Supremo da poca. Essa emenda tambm amplia a competncia legislativa da Unio, ou seja,
foi uma emenda com um contedo anti-liberal. Ela mais restringiu algumas conquistas liberais da
constituio de 1891 do que qualquer outra coisa.
A constituio de 1891 vai deixar de vigorar em 1930 com a revoluo de 30.
A REV DE 30 E AVALIAO GERAL DA CONSTITUIO DE 1891

Sobre 1930, alguns fatores desencadearam a revoluo, no apenas fatores conjunturais:
o problema da eleio do Prestes, o ato comunista do povo paulista; depois Getlio Vargas vence
com uma eleio que todo mundo dizia ter sido fraudada, e de fato o eram na poca; e tambm
havia a mudana da correlao de foras, a perda de poder das oligarquias locais que estavam
ligadas ali agricultura, o fortalecimento de uma burguesia, o rompimento meio moralista dos
moralistas e dos tenentistas que eram contra a fraude eleitoral; enfim, tudo isso contribui para a
revoluo de 30.
Inicialmente, a revoluo de 30 no se institucionaliza juridicamente. A revoluo de 30,
mas a constituio seguinte s vai ser editada em 1934. Ento, o Brasil fica quatro anos sem
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constituio. Em So Paulo, ocorre em 1932, uma revoluo, cuja causa pretexto (que no era a
nica) era a no convocao por Vargas de uma Assemblia Constituinte.
EM 1934 COMEA UMA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL

A avaliao geral que se pode fazer a respeito da constituio de 1891 que, como
norma constitucional, era bastante adequada, sendo moderna para os padres da poca. claro
que, se comparada ao constitucionalismo contemporneo, ela est ultrapassada, pois no
incorpora direitos sociais, alm de uma srie de valores que hoje em dia se entende que devem
figurar na constituio. Mas na poca ela era adequada. O problema maior no era a
constituio em si, mas a realidade social refratria e talvez, uma falta de vontade poltica de
tornar aquela constituio uma norma jurdica como outra qualquer. Quer dizer, era uma
constituio distante que no saiu do papel.
O fato que, em 1891, ainda se seguia aquele modelo da constituio como lei do
Estado, ou seja, a constituio como norma que disciplinava as relaes jurdicas entre Estado e
cidado, cuidando da organizao do Estado, segundo o modelo da constituio liberal. Ento,
naquela poca quem desempenhava o papel de uma espcie de constituio das relaes
privadas era o cdigo civil. Pode-se dizer que o cdigo civil era to ou mais importante que a
constituio de 1891. Muito embora o Brasil no tenha vivido nada semelhante quele culto ao
cdigo da Frana, escola de exegese, quela idia da codificao, da lei completa, o papel da
codificao era enorme, sendo o Cdigo Civil a norma essencial. O papel da constituio era um
papel de marionete; ela estruturava o estado e garantia alguns poucos direitos ao indivduo em
face do Estado. Agora, mesmo esse papel modesto ela cumpria muito parcialmente; era uma
constituio que sempre teve grande dificuldade para se tornar realidade prtica.
CONSTITUIO DE 1934
Sobre o esprito e o pano de fundo ideolgico da poca. Quais eram os ventos que
estavam soprando no mundo em 1934:
Havia uma crise, no mundo todo, do Estado liberal ou Estado mnimo. Aquela idia da
mo invisvel do mercado que equaciona os problemas surgidos na esfera econmica, do Estado
no interventor, estava fazendo gua. Isso estava ocorrendo no surgimento do modelo de
constitucionalizao social, mas tambm estava degenerando em alguns lugares em
experincias totalitrias: em 1934 o partido nazista j tinha feito sua ascenso na Alemanha; o
Mussolini j estava mandando na Itlia, ou seja, era uma poca de crise do liberalismo. E a
constituio de 1934 refletiu bem este momento: no era uma constituio liberal. A constituio
de 34 se baseia em dois modelos de construes j sociais: a constituio da Alemanha (de
Weimmar), que nesta poca, 34, j tinha fracassado e estava em poder do partido nacional
socialista. A constituio de Weimmar tinha criado um monte de inovaes: relativizou, de certa
maneira, a separao de poderes; deu mais poder ao executivo; criou um novo modelo de
federalismo, um federalismo com mais espao para a Unio, com competncias compartilhadas;
alm de ter introduzido a viso de que o Estado tem que agir concretamente na esfera econmica
para proteger o mais fraco do mais forte, devendo ser garantidos alguns direitos prestaes.
Esses direitos no eram s direitos a abstenes do Estado, mas as pessoas deviam poder
tambm exigir certas prestaes do poder pblico. Ento, toda essa filosofia e ideologia penetram
na constituio de 1934. claro que outras coisas no to legais assim acabam penetrando nessa
mesma constituio. Por exemplo, uma coisa que estava em voga l na Itlia, que era o modelo de
representao coorporativa, no qual em vez de se ter um legislativo eleito pelo povo, tem-se
cmaras setoriais sob a gide do Estado. Vai ser tambm criada a representao coorporativa no
senado com representantes das profisses; quer dizer, vai ser introduzida uma forma meio
esquisita, meio recalcada da constituio italiana, que era sucesso na poca.
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A constituio de 34 vai, no entanto, seguir esse modelo do liberalismo social. Embora ela
tenha alguns institutos que flertem com essa viso menos democrtica, ela se mantm fiel ao
liberalismo social. claro que ela no como algumas constituies da poca, como a da
Polnia, que simplesmente diziam que o Estado social no compatvel com essa viso liberal
de direitos, de separao de poderes, devendo ento acabar com direitos e separao de
poderes. Enfim, era uma constituio que incorporava o elemento social, mas sem abdicar do
elemento liberal. Por isso que ela acabou sendo revogada por outra constituio, em 1937.
Nesse perodo todo quem estava no poder era o Getlio Vargas e a constituio de 1934,
embora no fosse uma constituio ultra-liberal, comeou a ser liberal demais para ele, impondo
certos limites. Ento, vem a constituio seguinte outorgada.
A constituio de 1934 no foi uma constituio outorgada. Houve uma assemblia
constituinte eleita que fez a constituio, claro que no uma constituinte to democrtica como
a de 1888, com amplo espao de participao. Embora naquela poca o Brasil ainda no tivesse
entrado no perodo pesado da ditadura Vargas, tambm no estava vivendo numa poca de
pluralismo poltico, num momento de ampla filosofia democrtica. Mas o fato que houve uma
assemblia constituinte para a Constituio de 34, diferentemente da de 1937.
O episdio que levou ao final da ordem constitucional de 1891 a gente j conversou um
pouquinho. Vimos o quadro de mudana no s no Brasil, mas no mundo, aquela tendncia a
superao do constitucionalismo liberal, aquela crise geral do liberalismo, tinha vrios ingredientes,
ingrediente econmico, crise de Bolsa de Nova York, crise do capitalismo, ingrediente social, a
questo social se afirmando, no s no Brasil, mas no mundo todo, o processo de urbanizao, o
fortalecimento dos sindicatos, uma tendncia a formao do Estado mais forte, mais
intervencionista. E forte aqui, eu digo em todos os sentidos, no s no sentido de um Estado
atuante na esfera social, mas tambm num Estado que as vezes pem em risco as prprias
liberdades pblicas, o processo l na Europa, Itlia, Alemanha, tudo isso tambm projeta seus
efeitos aqui no Brasil.
At 1930 vigorou a constituio de 1891, muito embora em vrios dos seus aspectos
tenha sido puramente nominal, quer dizer, a parte que consagrava os direitos individuais, direitos
polticos, aquilo para imensa maioria da populao era s folha de papel.
Ento, vimos a crise, ela se instaura e a ordem constitucional de 1891 rompida com a
revoluo de 1930, na revoluo de 1930 instaurado no Brasil o governo provisrio, na
proclamao do iderio da revoluo de 30 estava a convocao de uma assemblia
constituinte, agora o Getlio Vargas no era um homem do estado de direito, quer dizer, ento
ele no achava que era uma coisa importante, constituio ele no queria, talvez fosse uma
contingncia com a qual ele tivesse de conviver, mas ele queria governar ele sozinho, ento ele
adiou o quanto pode a convocao da assemblia constituinte. A assemblia constituinte s foi
convocada em 1933 e depois de uma revoluo constitucionalista em So Paulo em 1932, nesse
nterim o Brasil ficou sem constituio. Com a revoluo de 30 foi dissolvida no s o legislativo
federal, mas tambm as assemblias legislativas estaduais, governadores todos que no
rezavam pela mesma cartilha foram afastados, nomeados interventores, ento, voc teve um
regime de exceo, talvez provisoriamente justificado, agora demorou demais para que a
revoluo de 1930 se institucionalizasse.
Com essa presso, em 1932, h uma reforma eleitoral, com essa reforma eleitoral so
realizadas eleies e nessas eleies so escolhidos os constituintes que vo elaborar a constituio
de 1934, a assemblia constituinte comea em 1933 e termina em 1934.
Essas eleies foram as primeiras do Brasil com o voto feminino, uma coisa importante, o
voto feminino entra no Brasil em 1932 e tambm foram as primeiras eleies realizadas sob a gide
da justia eleitoral. Ns vimos que uma das maiores patologias do regime constitucional anterior, da
repblica velha, era eleies sistematicamente fraudadas, eleies que eram dirigidas pelo poder
legislativo, que era interessado no resultado das eleies, ento, nunca a oposio ganhava, sempre
a situao se sagrava vencedora. Ento, foram eleies mais livres do que as que costumavam
ocorrer no Brasil. Agora, foram eleies absolutamente democrticas? No. Eleies realizadas no
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contexto do estado de exceo, onde pendiam uma espada ali nos candidatos sempre tem as suas
limitaes. Agora, o voto era secreto, as mulheres tinham direito de voto, j tinha a justia eleitoral.
Ento, foram eleitos os constituintes que vieram a elaborar a constituio de 1934.
Quais so as caractersticas da constituio de 1934?
Acho que nem vale a pena a gente parar aqui para estudar os artigos da constituio de
1934, porque foi uma constituio que durou mseros 3 anos. Ento, por exemplo, a constituio
falava de eleies para presidente da repblica, eleies diretas, s que no chegaram a ocorrer
eleies. As primeiras eleies foram indiretas, tinha um artigo nas disposies transitrias, o Getlio
Vargas foi eleito e no ocorreu mais nenhuma eleio, porque logo em 1937 vem o Golpe do Estado
Novo. Ento, foi uma constituio que durou um perodo muito curto.
Mas ela tem algumas caractersticas muito importantes do constitucionalismo brasileiro. Em
primeiro lugar ela introduz no Brasil o modelo do constitucionalismo social, aquele modelo de
constitucionalismo liberal que via a constituio como estatuto do estado, quer dizer, ela cuidava da
organizao do estado e previa direitos individuais e polticos. As constituies sociais e as primeiras
so do incio do sculo 20, a constituio do Mxico de 1917, a constituio da Alemanha de 1919,
elas adotam um modelo diferente, elas tambm disciplinam a economia, tratam de questes como a
famlia, comeam a consagrar direitos sociais, direitos que envolviam no abstenes, mas
prestaes do Estado. No caso brasileiro, a constituio comea a tratar das relaes de trabalho e a
enunciar um elenco de direitos trabalhistas. Ento, era um outro modelo de constituio que
pressupunha um estado intervencionista. A bem da verdade, o estado liberal no Brasil nunca existiu,
quer dizer, repblica velha voc teve um modelo de constitucionalismo inspirado no
constitucionalismo liberal de matriz norte-americana, mas o estado brasileiro nunca foi um estado
liberal. Vocs sabem que algumas caractersticas do estado liberal bsicas, separao entre a esfera
pblica e a esfera privada, isso no existi
a no Brasil, o Brasil um pas de formao lusitana, aquela confuso entre pblico e privado,
o cartorialismo, esse estado sempre favorecendo os donos do poder, os amigos do rei. O estado
liberal muito melhor do que ns tivemos no Brasil na republica velha, comparadamente melhor, o
Brasil, a rigor nunca viveu sob a gide do constitucionalismo liberal, a gente pode ter tido uma
constituio com inspirao liberal, s que no colou, confuses entre o pblico e o privado era
perene, as eleies eram privadas, os direitos individuais s valiam para os ricos e mesmo assim, se
no incomodassem os governantes de planto.
Agora, sob a gide da constituio de 1934, nosso modelo constitucional passa a ser outro,
das constituies sociais. A constituio de 1934 teve vrias inspiraes, que foram as cartas de
Waimer e a constituio do Mxico e ela alm de tratar da ordem econmica de garantir direitos de
cunho social ela tambm adota outros institutos do estado social. Vocs lembram aqueles dois tipos
de federalismo, o federalismo dual e o federalismo de cooperao, at a constituio de 1891 ns
tnhamos o modelo de federalismo dual, a partir da constituio de 1934 nosso modelo de
federalismo passa a ser federalismo de cooperao, quer dizer, amplia as competncias da unio,
voc passa a ter um campo de competncias comuns, concorrentes, voc fortalece o planejamento
que estava recaindo sobre o poder central.
Uma outra caracterstica marcante da constituio de 1934 que ela introduziu no direito
brasileiro um instituto que na poca estava em voga na Europa, polmico, que a representao
coorporativa no mbito do poder legislativo. O modelo de representao cooperativa, hoje as
pessoas associam a um estado fascista, agora, no necessariamente um instituto fascista. Quando
o Lula, a pouco tempo atrs, criou aquele conselho econmico-social, teve gente dizendo que ele
estava querendo ressuscitar o modelo de representao coorporativa que era um negcio
ultrapassado. Eu at acho que foi uma crtica injusta, esse conselho econmico-social que o Lula era
consultivo. O Brasil houve representao coorporativa no mbito do legislativo, no poder de
deliberao, de fazer leis. Como que o negcio funcionava?
Art. 23, a constituio de 1934 tratando do poder legislativo. Alias, em primeiro lugar, de um
modo assim um tanto estranho, ela no insere, a constituio de 34, o senado dentro do poder
legislativo, embora o senado tivesse uma participao na elaborao das leis, ela coloca o senado
como uma espcie de rgo auxiliar, ajudaria o poder legislativo e os outros poderes, mas o senado
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est fora do captulo que trata do poder legislativo. No artigo 22, diz o seguinte: o poder legislativo
composto pela cmara dos deputados com a colaborao do senado, como se o senado no fosse
poder legislativo. A, o artigo 23 vai dizer: a cmara dos deputados compem-se pelos
representantes do povo, eleitos pelo sistema proporcional, no sufrgio universal, pelo voto direto e de
representantes eleitos pelas organizaes profissionais na forma que a lei indicar. E a tem uma
frmula complexa para a escolha desses representantes das corporaes, era eleio indireta, os
sindicatos votavam em pessoas, que por sua vez escolhiam outras pessoas, quer dizer o sujeito ia l
no para representar o povo, mas para representar um interesse de determinadas corporaes
profissionais ou econmicas, tinha o representante dos profissionais liberais, o representante da
indstria, o representante da agricultura. Ento, tinha uma viso que para que o legislativo
funcionasse, em vez de voc ter s essa representao geral da sociedade, os seguimentos
econmico e profissionais deviam indicar os seus representantes. Isso no Brasil terminou em fiasco,
porque o Brasil no tinha tradio de sindicado forte, o sindicalismo brasileiro era aquele sindicalismo
nascente, que estava surgindo e surgindo ali sob a batuta do estado e tambm os representantes
das corporaes no tiveram nenhuma liberdade, ento, foi algo que funcionou muito mal. A prpria
idia eu acho que no uma idia boa, mas independentemente da idia ser boa ou no ser boa, no
Brasil ela funcionou muito mal. Hoje, essa histria de representao corporativa no mais
empregada em lugar nenhum. Isso no implica que voc no possa ter conselhos, em que as
pessoas sejam ouvidas, votem, agora, eleger para poder legislativo representante da profisso, no,
os representantes so eleitos pela populao de um modo geral.
Esse fato tambm do senado no integrar formalmente o poder legislativo, de alguma
maneira, tambm um sinal do grau de centralizao do federalismo da poca. Vocs lembram que
na teoria constitucional o senado a representao dos estados, quer dizer, o senado na
constituio de 1934 no votava todas as leis, a constituio indicava que em algumas matrias, que
o projeto de lei tinha que passar pelo senado, nas outras a cmara dos deputados decidia.
Ver artigos 88, 90, 91 e 92, competncias do senado, agora vocs vo ver que tem uma lista
de assuntos, agora vocs vo notar que nesta lista no entram direito civil, direito penal, processo
civil, processo penal, um monte de coisas, hoje, qualquer lei passa pela cmara dos deputados e
pelo senado, na constituio de 34 no era assim. Isso refletia no s esse grau maior de
centralizao, como tambm o rechao ao bicameralismo como um instituto de moderao do poder
legislativo. Vocs lembram que a idia do bicameralismo imbute o conceito de moderao, eu at
usei uma analogia que empregada no livro o federalista, o senado como o pires que esfria a
temperatura da xcara, quer dizer surge quela coisa l na cmara dos deputados, s vezes o
negcio est quente etc e tal, a vai para uma outra casa, pra, so outras pessoas, d um tempinho,
quer dizer, voc modera aquela coisa. Muitas normas, a cmara dos deputados votou, estava
aprovado e porque isso? Essa idia de moderao, de conteno, isso tipicamente uma leitura
liberal. O estado liberal um estado que sustentava necessidades incontornveis, impostergadas,
em moderar o exerccio do poder, a gente j estava sob a gide do estado social que defendia um
estado mais interventor, um estado mais forte.
Com relao ao poder judicirio, a constituio de 1934 ela estrutura constitucionalmente a
justia eleitoral, que uma coisa muito importante, alias uma instituio que eu no conheo em
outros pases, uma justia eleitoral, quer dizer, voc tem at rgos jurisdicionais s vezes com
competncia para dirimir litgios em matria eleitoral, agora um rgo do poder judicirio que controle
e promova eleies como no Brasil, eu no conheo em nenhum outro pas e algo que no Brasil d
certo. A gente compara as eleies no Brasil como por exemplo, as eleies nos EUA, as nossas so
incomparavelmente melhores, em parte pode ser debitada pelo posicionamento da justia eleitoral,
uma instituio que deu certo.
A justia eleitoral foi criada um pouco antes, em 1932, agora a constituio de 1934
constitucionalizou esse ramo da justia. Outra coisa, a constituio de 1934 vai criar a justia do
trabalho, s que uma coisa interessante, na constituio de 34 a justia do trabalho no vai integrar o
poder judicirio. Esquisito, a justia do trabalho fora do poder judicirio, ela vai integrar ao poder
executivo, seguindo essa lgica corporativa da poca, quer dizer, relaes de trabalho, o estado
intervindo sob a gide ali do poder executivo, um poder executivo forte, centralizado. Mas a idia da
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justia do trabalho j era uma idia bastante significativa da ideologia que nutria, que estava por trs
do estado social.
Qual a filosofia, qual a idia que justifica uma justia do trabalho? A justia do trabalho, ela
uma justia que para tutelar a parte mais fraca, ela no pressupe a igualdade entre as partes
no litgio, quer dizer, comea a surgir um outro campo do direito que o direito do trabalho. Num
contexto de estado liberal, o direito do trabalho no existia, o contrato de trabalho era um contrato do
direito civil, voc presumia no direito civil a igualdade das partes, pelo menos a autonomia da
vontade. Ento, se um sujeito aceitasse trabalhar para o outro 18 horas por dia, para ganhar 100
reais por ms, era um problema dele, autonomia da vontade, voc supunha que entre sujeitos iguais,
porque iguais? aquele dogma da igualdade formal, quer dizer, voc no tinha mais estamentos,
formalmente estavam num posio de igualdade, entre sujeitos iguais deve haver autonomia. S que
a prtica vinha demonstrando que essa igualdade era fictcia, quer dizer, entre o empregado e o
trabalhador no tem igualdade coisa nenhuma. Ento, comea a surgir uma legislao social, cuja
constituio de 1934 incorpora um elenco de direitos sociais e alm disso uma justia do trabalho
que vai ter um olhar diferenciado sobre essas relaes jurdicas, olhar de proteo da parte mais
fraca, que o trabalhador.
A constituio de 1934 manteve o controle de constitucionalidade, que tinha sido j criado
pela constituio de 1891, mas introduziu duas novidades relevantes. Vocs lembram do problema
do controle do modelo concreto do Brasil sob a gide da constituio de 1891, qual era o problema?
O modelo de controle foi trazido dos EUA e nos EUA o regime da commom law o precedente vincula,
o tribunal define, todos os tribunais que esto abaixo dele tem que seguir a mesma orientao,
suprema corte decide, tudo mundo tem que seguir aquilo. No Brasil o sistema romano-germnico
no havia vinculao do precedente, ento, o supremo dizia que uma lei era inconstitucional, os
juzes podiam ficar aplicando aquela lei, era um problema. A constituio de 1934 vai instituir uma
nova figura, que at hoje existe no nosso direito constitucional, embora hoje ela seja vista como algo
meio anacrnico, que a competncia atribuda ao senado para suspender a execuo das leis que
o supremo declare inconstitucional no controle de constitucionalidade. Ento chegava o poder
judicirio dizia que uma lei inconstitucional, se um monte de recurso batia l no supremo, o
supremo notificava o senado e o senado podia dizer, agora a lei est suspensa. E aquela deciso
que a princpio s valia para as partes ia se estender para todo mundo.
E uma outra inovao do controle de constitucionalidade da poca foi a seguinte. A gente
estava falando aqui mal do Csar Maia, eu estava falando da interveno, tem um instituto chamado
interveno, a Unio intervindo no Estado e o Estado intervindo nos Municpios. A constituio de 34
no cogitava a interveno nos municpios, porque municpio no era uma entidade federativa, o
municpio era apenas uma repartio administrativa, no tinha hierarquia federativa, mas tinha l a
interveno da Unio nos Estados. Na poca, hoje mudou, para a Unio intervir nos Estados era
preciso que existisse uma lei decretando a interveno. Enquanto essa lei no fosse editada, a
constituio tinha determinado que o supremo tribunal federal, na poca chamava a corte suprema,
que deveria exercer o controle preventivo de constitucionalidade sobre esta lei, quer dizer, preventivo
no sentido de que seria exercido antes da interveno ser posta em prtica. Voc tinha a lei, antes
que aquela lei fosse executada, o supremo avaliaria a constitucionalidade da lei, ou seja, veria se a
lei de interveno seguiu os pressupostos necessrios se o caso era realmente interveno, a
constituio arrolava em que hipteses a Unio poderia intervir nos estados. O senado podia
suspender a execuo das leis que o supremo declarasse inconstitucional.
Resumindo, foi criado um mecanismo pelo qual o senado podia suspender execuo de leis
que o supremo declarasse inconstitucional, com isso acabava generalizando decises que a priori s
valiam para as partes num caso concreto, isso era uma coisa. Outra coisa era o seguinte, para a
Unio intervir nos estados tinha que haver uma lei de interveno, ento foi determinado que antes
dessa lei ser cumprida, o supremo ia avaliar a constitucionalidade da lei, isso era um controle
concentrado, era l do supremo s. Isso foi um primrdio do controle concentrado de
constitucionalidade que vai entrar mais forte no Brasil na dcada de 60.
Em relao ao poder executivo, a constituio de 34 criou um presidencialismo mais forte
do que o de 1891, ela atribuiu uma esfera maior de poderes ao chefe do executivo. A gente vai notar
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um fortalecimento maior do poder executivo que vai se convertendo no Brasil no poder mais
importante, alias uma caracterstica do estado social, no modelo do estado liberal o poder
legislativo tem uma certa proeminncia, no modelo de estado social essa proeminncia do poder
executivo, porque poder que administra, vai cerceando etc.
Uma coisa interessante, a constituio de 1934 no havia a figura do vice-presidente, tinha o
presidente da repblica e quem o substitua j eram l aquelas pessoas do legislativo, o presidente
da cmara o presidente do senado, o presidente do supremo, no havia o vice-presidente, porque a
experincia com o vice-presidente durante a repblica velha tinha sido muito ruim. O presidente da
repblica era eleito por 4 anos, por voto secreto, direto, universal, sem possibilidade de reeleio.
Agora, quando foi promulgada a constituio de 1934 foi previsto que a primeira eleio seria
indireta. Ento, a primeira eleio indireta foi mantido o Getlio Vargas, no houve segunda eleio e
no chegou realmente a ser posto em prtica.
Os direitos individuais so mantidos, embora seja uma constituio social ela mantm o
elenco de direitos individuais, agora, j comea a incutir aqui alguma relativizao, por exemplo,
comea a falar em funo social da propriedade, quer dizer, uma viso menos absolutista do direito
da propriedade, ela junto dos direitos individuais comea a prever direitos sociais, ento, por
exemplo, no artigo 121 vai falar de salrio mnimo, repouso semanal, frias anuais remuneradas,
assistncia mdica ao trabalhador etc. Vai tambm consagrar direitos prestacionais contra o estado,
direito a educao, direito a previdncia. S que essas normas que envolviam o direito da prestao
contra o estado, quer dizer, uma coisa a criao do estado social, que estava acontecendo no
Brasil, legislao social; outra coisa a possibilidade de postular isso perante o poder judicirio, os
direitos sociais. Quer dizer, a viso que prevalecia na poca, era de que essas normas que
impunham prestaes para o estado eram normas programticas, eram programas polticos e esse
programas eles eram executados pelo estado na medida das suas possibilidades, agora o cidado
no podia entrar com uma ao contra o estado para exigir uma prestao daquela, era considerado
um tema que fugia a competncia do poder judicirio, a viso das normas programticas era uma
viso importada do direito constitucional europeu da poca.
Alias a constituio de 1934 durou muito pouco, porque um pouquinho depois comea a
intentona comunista, quer dizer, dois partidos que se organizam no Brasil em mbito nacional eram
partidos extremistas, a aliana nacional libertadora, mais a esquerda, o Prestes etc; o partido
integralista brasileiro a direita, era um ambiente meio convulsionado politicamente e a vocs
conhecem a histria, o estopim do final da constituio de 1934 que foi a fraude que o Getlio Vargas
engendrou, que foi o Plano Cohen que seria um plano para a tomada de poder comunista e a ele
suspende a constituio de 1934 e outorga uma outra, a constituio de 1937 e a no teve
assemblia constituinte, no teve coisa nenhuma, foi imposta.
OBS.: Hoje em dia quando se fala em uma constituio programtica, tinha uma parte da
constituio que valia, normalmente esta parte era associada a parte liberal da constituio, estrutura
dos poderes, os direitos individuais, os direitos pblicos; essa parte social das constituies, que
falava em direitos sociais, direitos a educao, direito a sade, a tendncia era a dizer, isso aqui tem
um contedo programtico, tem um contedo poltico, exortaes polticas, voc no tem como
exigir a implementao disso caso isso no ocorra espontaneamente, era a viso de norma
programtica da poca, no a de hoje. Ento, eu estou dizendo, no Brasil estava surgindo o estado
social, este estado social se ancorava na constituio, agora, havia um dficit de juridicidade deste
estado social, agora essa no era uma peculiaridade, isso no era um problema brasileiro, nos
outros pases em que o estado social estava se desenvolvendo o pensamento era um pouco por a
tambm.
CONSTITUIO DE 1937
A constituio de 1934, embora fosse uma constituio menos liberal que a de 1891, ela
tinha ali um elemento liberal, um elenco de direito etc e tal, a constituio de 1937 no, a constituio
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de 1937 era uma constituio de um estado arbitrrio, era uma constituio que visava dar uma
roupagem jurdica para um estado que no era um liberal, um estado anti-liberal. Ento, era uma
constituio, por exemplo, que dava poder para o chefe de estado dissolver o legislativo quando
quiser, discricionariamente, amplo poder de interveno nos estados, para destituir governador,
dissolver assemblias legislativas, era uma constituio que s mantinha o federalismo
nominalmente. Era uma constituio que permitia que o poder executivo, por exemplo, afastasse
juzes, permitia que o poder executivo se sobrepusesse a decises judiciais. Ento, no era uma
constituio que traduzia juridicamente essas preocupaes do estado de direito.
QUAL O CONTEXTO QUE ELA FOI OUTORGADA?

No Brasil, na poca, tinha um jurista que era muito conhecido, chamado Francisco Campos.
O Francisco Campos faz um texto, at academicamente bem elaborado, que diz, nesse regime que
a gente vive hoje, aquelas idias de estado de direito, liberal etc, isso no funciona mais, as
necessidades so outras, voc tem de um lado ameaa comunista, fragmentao social etc e tal,
ento a gente precisa de um estado forte, de uma constituio que de poderes amplos para o chefe
de estado, que o chefe de estado vai ser a maior autoridade, quer dizer, havia ali uma ntida
inspirao naqueles regimes de fora da Europa. Inclusive, o apelido da constituio de 1937 era
constituio Polaca. Alias so duas razes, uma razo oficial, que a principal inspirao foi a
constituio da Polnia de 1935, que era uma constituio que tinha esse vis fascista e a razo no
oficial que no Brasil, no Rio de Janeiro da poca a maioria das prostitutas eram polacas, ento
falava-se numa constituio prostituta, uma constituio que no teve assemblia constituinte, no
teve deliberao prvia, foi uma constituio outorgada. At o texto da constituio de 1937 dizia que
ela deveria ser submetida a um plebiscito, s que esse plebiscito nunca ocorreu, nunca chegou a ter
plebiscito nenhum. Ento, por isso, muitos autores dizem que do ponto de vista formal, a constituio
de 1937 no vigorou. No vale nem a pena a gente ler a constituio de 1937, por qu? Porque a
constituio de 1937 era uma mera curiosidade, por qu? Porque as poucas disposies dela que
continham direitos, que limitavam o estado, nada disso valia, durante o perodo que vigorou a
constituio de 1937 no havia no Brasil o poder legislativo, por qu? Porque o Vargas dissolveu o
poder legislativo.
O Vargas s vai convocar eleies depois do final da 2 Guerra Mundial, quer dizer, um
pouquinho antes da constituio de 1946, quando aquele regime l no era mais sustentvel.
A constituio de 1937, o perodo em que ela vigorou, os direitos e garantias estavam
suspensos, o Brasil ficou num estado de stio este tempo todo. A gente pode at ler a constituio, o
legislativo era assim e assado, no tinha legislativo, ele no funcionava; a eleio era assim, no
teve eleies; as competncias dos estados eram essas, isso no funcionava, a interveno era
permanente, os governadores que no rezassem pela cartilha do Vargas eram destitudos, quer
dizer, em quase todos os estados o que havia eram interventores, tortura na prtica, presos polticos,
censura, censura institucionalizada, havia um departamento de censura, o DIP.
A constituio de 1937 dizia que ela seria submetida a um plebiscito, s que esse plebiscito
nunca foi convocado, ento h quem diga, o Barroso, por exemplo sustenta isso, que a constituio
de 37 nunca entrou em vigor, formalmente ela no entrou em vigor. Eu acho at que formalmente ela
entrou em vigor, porque o plebiscito, j aprenderam em direito civil, condio suspensiva e condio
resolutiva? Estava na constituio como uma condio suspensiva, quer dizer, no precisava de uma
aprovao no plebiscito para a constituio comear a valer, agora se no plebiscito a condio no
fosse aprovada, ela deixaria de valer. Ento, eu acho que houve uma fraude a constituio, mas no
que formalmente ela no tenha chegado a entrar em vigor.
Agora, s a ttulo de curiosidade, embora a constituio no tenha valido na prtica, vamos
dar uma olhadinha no que ela diz. Talvez, o mais importante na prtica da constituio de 1937,
compete privativamente ao presidente da repblica, artigo 74, o legislativo dissolvido o tempo todo
como que eram as normas, era ele que fazia, era tudo decreto-lei. Ento, olha que coisa curiosa, o
legislativo estava fechado, ento, o presidente que legislava, a voc tinha o judicirio funcionando,
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s que no judicirio o chefe do executivo podia afastar, remover juzes, alm disso, a constituio
previa no controle de constitucionalidade o seguinte, que o legislativo por 2/3 dos votos dos seus
integrantes podia revogar as decises do supremo no controle de constitucionalidade, s que como o
legislativo estava fechado, quem exercia as atribuies do legislativo era o prpria presidente, ento,
ele fazia a lei, se eventualmente o judicirio falasse que a lei era inconstitucional, ele podia
suspender a deciso do supremo, ento ele mandava, ele fazia tudo. Ento, de fato no Brasil no
vigorou o estado de direito, era uma ditadura e numa ditadura a constituio no importa muito, o
que esta na constituio no importa muito.
Eu no estou desmerecendo algumas coisas que o Getlio Vargas fez, que so importantes,
teve o surto da modernizao do pas, fortaleceu a indstria nacional, comeou a criar a legislao
trabalhista e tudo, agora, Getlio Vargas e estado direito, uma coisa no tem nada haver com a
outra, era um ditador mesmo, era um ditador pragmtico. Eu no diria que Getlio Vargas era nem
direita, nem de direita, ele ia para a direita ou para a esquerda conforme interessasse mais, era um
cara totalmente pragmtico, era do partido da direita, do partido da esquerda, flertava ali com os dois
dependendo da situao e o Brasil era tocada um pouco com base nisso, o perodo da constituio
de 1937 era um perodo de mando pessoal do ditador, do chefe de estado, polcia secreta e todas as
coisas que esto por trs desse regime.
Agora, a constituio de 1937 comea a morrer quando o Brasil entra na guerra do lado dos
aliados. Vocs sabem que muita gente do Getlio Vargas flertou, s vezes de modo mais tmido, s
vezes de modo mais escancarado com o nazismo. S que a, o Brasil em determinada poca, alguns
dizem que acordo para construir Volta Redonda, mas isso especulao, no vem ao caso aqui, o
fato que o Brasil entra na poca ao lado dos Aliados. Ento, era muito difcil voc manter um
regime que tinha entrado numa guerra para lutar exatamente contra aquele tipo de coisa que ele
estava dizendo. No estou dizendo, claro, que Vargas era igual ao nazismo, no , agora, que
havia um denominador comum de desrespeito aos direitos, quebra da lgica do estado de direito
havia e os Aliados representavam o contrrio e o Brasil tinha entrado do lado dos Aliados, EUA,
Frana, Inglaterra, para combater exatamente, Itlia, Alemanha. Ento, depois que o Brasil ganhou,
que os Aliados ganharam a 2 Guerra Mundial ficou muito complicado voc continuar com censura,
com poder legislativo fechado. Ento foi nesse contexto que quase se imps a reconstitucionalizao
do Brasil que comea em 1944, 1945, que comea por a e vai desaguar na assemblia constituinte
de 1946.
CONSTITUIO DE 1946
Getlio Vargas faz uma lei constitucional, uma espcie de emenda a constituio de
1937, convoca eleies, essas eleies ocorrem e convocam a assemblia constituinte. Neste
nterim acontece uma coisa curiosa, a constituio de 1937 no permitia a reeleio e ele j
estava exercendo o poder bom tempo, mas a, ele articula um movimento, fomentado por ele
mesmo, defendendo a sua continuidade no cargo, chamava-se queremismo, de quero mais. Um
dos principais apoiadores do queremismo era o Luis Carlos Prestes, por incrvel que parea,
Vargas tinha acabado de mandar matar a mulher dele e ele apoiou a continuidade do Vargas.
Mas o fato que houve uma espcie de golpe militar preventivo, afastando Vargas do poder e a
realiza-se a assemblia constituinte eleito o sucessor de Vargas, que o Dutra.
A constituio de 1946 basicamente vai recuperar todo aquele iderio do
constitucionalismo liberal, ento, separao de poderes, federalismo de verdade, elenco de
direitos e garantias individuais para valer, ao lado desses direitos e garantias individuais, a
constituio de 1946 mantm aquele tempero social, aquilo que estava na ordem econmica,
direitos trabalhistas, ela incorpora a justia do trabalho no mbito do poder judicirio, a justia do
trabalho j existia antes, mas estava fora do poder judicirio.
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Ela elimina aqueles entulhos autoritrios da constituio de 37, por exemplo, ela elimina a
possibilidade do chefe de governo de dissolver o parlamento, ela elimina a possibilidade do
legislativo mais o chefe de governo se sobrepor as decises do supremo tribunal no controle de
constitucionalidade das leis, ela, at como uma reao contra os excessos praticados pelo
Vargas no contempla a possibilidade da edio de normas com fora de leis pelo presidente da
repblica, isso at depois foi considerado uma das falhas da constituio de 1946, a gente j
estava vivendo num contexto do estado social, que s vezes surgia a necessidade da edio de
uma legislao de urgncia, como a gente tem hoje a medida provisria, a constituio de 46
no contemplava nada desse gnero, a nica coisa que ela tinha l era a lei delegada, que at
hoje a gente tem, que pressupem um pedido prvio de autorizao do presidente ao poder
legislativo.
Ento, basicamente, era uma constituio liberal, do estado de direito, com esse
componente social, ela acabava com aquele vis corporativo, no tinha o voto corporativo, o
senado volta a ser um rgo integrante em igualdade de condies com a cmara de deputados
dentro do poder legislativo, mantm a tradio do direito brasileiro vedando reeleio.
Talvez, um dos equvocos da constituio de 46, um equvoco que mais a frente vai ter
conseqncias significativas, era o fato de que nas eleies diretas, voto universal para
presidente da repblica, o presidente e o vice presidente no necessariamente concorriam na
mesma chapa, quer dizer, o presidente podia ser de um partido e o vice presidente de outro. Um
pouquinho antes da constituio de 46, o Vargas tinha aprovado aquela lei constitucional,
emendando a constituio de 37 e com base nela os partidos polticos foram reorganizados no
Brasil. E pela primeira vez os partidos polticos tinham dimenso nacional, penetrao nacional e
alguma base ideolgica. Primeira vez, talvez seja um exagero, porque na dcada de 30 chegou
haver um perodo pequeno ali, o partido integralista brasileiro e a aliana nacional libertadora.
Mas nessa poca, sob a gide da constituio de 1946 a gente vai ter 3 partidos importantes, o
partido liberal mais a direita, que era a UDN, que era identificado com os profissionais liberais,
com o grande capital, capital estrangeiro e brasileiro; um partido mais identificado ao setor
agrrio, um partido do espectro poltico tambm a direita, mas com um outro tipo de
pensamento, um pensamento mais conservador, mais ligado as elites das oligarquias locais,
rurais etc, mas que vai ter tambm uma vinculao depois com Vargas, que o PSD; e o partido
mais a esquerda, que foi o partido trabalhista brasileiro, eram os principais partidos que se
organizaram.
E de 46 a 64, no Brasil, viveu-se um perodo que formalmente se tinha uma democracia,
talvez pela primeira vez na histria brasileira. Na repblica velha a gente no pode falar em
democracia, porque sistematicamente as eleies eram fraudadas, at tinha l o direito de voto,
agora a fraude era generalizada, sistemtica, as eleies s proclamavam a vontade das
oligarquias dominantes. Ento, eleies no perodo de 46, o voto direto, secreto, universal, a
justia eleitoral foi mantida gerindo o processo eleitoral. A coisa sob este aspecto funcionava
direitinho.
Mas no foi um perodo sem algumas confuses com reflexos constitucionais, vocs
todos sabem os principais fatos que transcorreram neste nterim. Depois do Dutra, o Vargas se
elege de novo, quer dizer a constituio de 46 no permitia reeleio para o perodo
subseqente, mas permitia a reeleio por alternncia, como a de hoje permite duas reeleies,
o Fernando Henrique poderia concorrer agora a sucesso do Lula, quer dizer, na poca era uma
eleio s e tinha que ter pelo menos um mandado no meio e podia concorrer de novo. Ento, o
Vargas concorreu, ganhou a eleio, tomou posse e a o ambiente super conflagrado, uma
oposio ferrenha, ele comea a implantar uma srie de medidas de cunho nacionalista,
algumas no agradavam o empresariado, o capital estrangeiro, desagradaram tambm setores
das foras armadas e a cria-se uma oposio a ele muito forte, talvez o principal lder foi o
Carlos Lacerda da UDN. E a tem aquele episdio do atentado ao Carlos Lacerda, que depois
morreu o major, o major Rubens Vaz e a o regime que j estava mal das pernas, com dificuldade
de sustentao, oposio, a o negcio degringola, a Aeronutica tinha uma implicncia especial
por Vargas e uma simpatia pelo Carlos Lacerda, o major assassinado era da aeronutica e eles
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fazem uma investigao l e a investigao vai bater na guarda pessoal do Getlio Vargas, o
Gregrio Fortunato, ento, aquele clima meio insustentvel, aquela coisa e etc e o Getlio
Vargas vai e se suicida. E a aquela crise, aquela situao meio de incerteza, o povo todo
apoiando, quer dizer, dizem at que foi uma jogada inteligente do Vargas, que ele estava sem
apoio, sem respaldo popular e foi idolatrado pela populao, aquele cortejo, mas a, o que fazer
depois, como continuar sob a gide daquela mesma constituio.
Naquele momento o que aconteceu? O Vice do Vargas assumiu, Caf Filho, ele assume,
nesse nterim ocorrem eleies e o Juscelino se elege, o Juscelino desagradava aquela mesma
turma que tinha brigado com Vargas, o vice do Juscelino era o Joo Goulart, que tinha sido
ministro do trabalho de Getlio Vargas. Ento, aquelas mesmas foras que lutaram contra o
Vargas comeam a se articular para impedir a posse do Juscelino e arrumaram um argumento
que no tinha nenhuma procedncia jurdica para derrub-lo, dizendo que o Juscelino no tinha
sido eleito por maioria absoluta, s que a constituio da poca no exigia a maioria absoluta, a
constituio de hoje que exige a maioria absoluta, porque os mecanismos hoje exigem, so
vrios candidatos, mas isso no era obste para a posse dele. Mas a, o Caf Filho adoece, ele
tem um infarto e assume o presidente da cmara dos deputados, que chamava-se Carlos Luz e
o Carlos Luz defendia aquele grupo que estava conspirando contra o Juscelino. E a vem um fato
curioso, h um golpe militar preventivo para impedir o golpe, o Marechal Lott fica a frente de um
golpe, quer dizer ele est dizendo, aqui vai ter um golpe, eles querem impedir a posse do
Juscelino, ento ele d um golpe militar para no deixar que o golpe de verdade ocorresse. A, o
Congresso Nacional, sob a presso das foras armadas declara que o Carlos Luz est impedido
e d posse ao Nereu Ramos que era o presidente do Senado.
Nesse nterim at acontece um fato curioso, porque o Caf Filho que era o vice oficial do
Getlio Vargas, ele convalesce, ele no tinha tomado posse porque ele teve um infarto, ele
convalesce, mas a no querem dar posse para ele, porque tambm tinham medo dele conspirar
e no deixar o Juscelino assumir. A, ele impetra um mandado de segurana no STF, para
assegurar o seu cargo, ele diz, o presidente sou eu, eu quero o meu cargo. A o supremo d uma
deciso dizendo assim, contra uma revoluo armada, s uma contra-revoluo, o supremo no
tem fora para isso. Ento, foi uma deciso meio estranha do supremo, saiu pela tangente
dizendo, que estava em vigor um estado de stio, ento, eu suspendo o julgamento do mandado
de segurana at o fim do estado de stio, s que, o estado de stio s terminaria com a posse do
Juscelino, ento o negcio perde o objeto.
A, assume o Juscelino, um perodo de normalidade constitucional, tem at duas
tentativas de sublevao militar, mas sem maior relevo, a coisa flui. A prxima eleio seguinte,
a vai surgir aquele problema do presidente e do vice presidente no serem necessariamente
integrantes da mesma chapa, porque a, se elege o Jnio Quadros que era o candidato a direita,
que se elegeu pelo PSD com uma coligao com o partido democrata cristo, agora o Jnio
Quadros no era um quadro partidrio, ele estava l com aquele discurso moralista conservador,
de proibir biquni, briga de galo, aquela coisa bem provinciana, aquela figura que em 15 anos foi
de vereador a presidente da repblica.
Agora o vice era do outro partido, o vice era o Joo Goulart que j tinha sido ministro do
trabalho do Vargas, etc, estava do outro lado do espectro poltico, a assume o Jnio Quadros com o
Joo Goulart. O Jnio Quadros que era um cara meio maluco, com 7 meses de mandato renuncia e
a tem um monte de especulao, tem gente que diz que ele renunciou porque queria voltar nos
braos do povo, que as pessoas dissessem vamos suspender a constituio, Jnio Quadros faa o
que quiser do pas, s que no houve nada disso, ele renunciou, aceitaram a renuncia dele e ele foi
embora. E a, aquelas mesmas foras de novo, que tinham lutado contra o Getlio Vargas, que
tinham se oposto a posse do Juscelino, no queriam que o Joo Goulart, que era inclusive um
quadro bem mais a esquerda que o Juscelino tomasse posse e nesse momento at por uma
coincidncia histrica que foi desfavorvel o Joo Goulart estava viajando para o exterior, estava na
China para condecorar o Mao Tse Tung, o militar adorou isso, ento, os militares no queriam dar
posse para ele de jeito nenhum e a o que acontece? As pressas aprovada uma emenda
constitucional a constituio de 46 que estava em vigor, que tinha mantido o mesmo sistema poltico
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da tradio brasileira, republicano e presidencialista, separao de poderes, chefe de estado e chefe
de governo eram a mesma pessoa. Essa emenda constitucional n 4 vai introduzir no Brasil o
parlamentarismo e a o que vai acontecer? O Joo Goulart era vice presidente vai se tornar
presidente, agora presidente no parlamentarismo chefe de estado, quer dizer, no governa, manda
pouco, ento ele era uma figura que no tinha tanta importncia, ento voc tinha primeiro ministro,
chegou a ter um perodo que eram trs, depois teve a emenda constitucional n 5 mudando de 3
para 1, mas isso durou um intervalo muito pequeno de tempo, se eu no me engano foi em outubro
de 61 a emenda n 4, quando o Joo Goulart assume como presidente, claro que ele no gostou
daquilo e ele tinha alguns suportes, inclusive antes dele voltar, enquanto os militares estavam
pensando em no deixa-lo assumir o poder, chegou haver uma movimentao, o movimento
legalista, que o Brizola participou com o apoio do Rio Grande do Sul, para assegurar o posse dele,
tinha algum respaldo. A ele comea a trabalhar pela reverso da emenda n 4.
E a emenda n 4 previa que uma lei complementar seria editada para disciplinar o
parlamentarismo, ele consegue incluir nessa lei complementar a aluso a um plebiscito, o plebiscito
vai acontecer no comeo de 63 e o povo brasileiro, por esmagadora maioria vai se manifestar pelo
retorno do presidencialismo, ento, o Brasil ficou durante um ano e um pouquinho com o
parlamentarismo e volta a ser presidencialismo em 63.
A o Joo Goulart governa durante um perodo muito curto, o prprio Jango vai radicalizando
o discurso dele, o problema da reforma de base, da reforma agrria, o limite para a remessa de
juros, os americanos comeam a no gostar, ele tambm no era um cara muito hbil politicamente,
vai se indispondo com Deus e o mundo, manifestaes que foram interpretadas como contrrias a
hierarquia militar, movimento de sargentos etc e tal e a em 1 de abril, quer dizer, a data oficial foi em
maro, eles mudaram a data para no ser o dia da mentira e em 1 de abril tem o golpe de 64.
Quer dizer, o golpe de 64 no revogou a constituio de 46, mas ele abre uma espcie de
parnteses na ordem constitucional de 46 ao inaugurar uma espcie de legalidade paralela na ordem
constitucional de 1946, quer dizer, era uma espcie de fase nova que comea ali na ordem
constitucional de 1946.
Militares, o pessoal que apoiou o regime gosta de falar de revoluo, agora do ponto de vista
sociolgico, de revoluo no teve nada. Revoluo significa uma mudana profunda nos
estamentos, na forma do poder, nada disso aconteceu, ento revoluo a rigor no foi. Agora do
ponto de vista estritamente jurdico, onde revoluo a ruptura de uma ordem que esta em vigor, do
ponto de vista positivista voc at pode considerar revoluo, voc tinha uma fora, eles
conseguiram impor uma nova legalidade. E a, j comea, nos atos institucionais. E vem logo de cara
o Ato Institucional n 1, o AI-1 curiosamente vai ser redigido pelo mesmo sujeito que fez a
constituio de 1937, que era o Francisco Campos.
O AI-1, inclusive, do ponto de vista da teoria constitucional eram bem feitos. Eu acho que um
golpe de estado legitimo, legal, eu acho que o Francisco Campos era um cara totalitrio, agora do
riscado da teoria constitucional ele entendia, ele inventou uma justificativa aqui, inclusive que
relevante e eu quero que vocs lembrem disso, quando a gente estudar poder constituinte, ns
vamos ver como o conceito clssico do poder constituinte dos manuais muito perigoso. Pelo
conceito clssico isso aqui era uma constituio. Eu vou ler a justificativa do ato institucional n 1 em
alguns trechos: a nao indispensvel explicar o conceito do movimento civil e militar que acaba
de apresentar ao Brasil uma nova perspectiva... a revoluo extingue outros movimentos armados
pelo fato de nela haver um interesse voltado para nao... a revoluo vitoriosa se investe do poder
constitucional, ..... pela eleio popular e pela revoluo, esta a forma mais expressiva e mais
radical do poder constituinte. Assim a revoluo vitoriosa como poder constituinte decidiu o seguinte,
ela destituiu o governo anterior e tem a capacidade de constituir o novo governo nela se contm a
fora normativa inerente ao poder constituinte, ela edita as normas jurdicas sem que nisto seja
limitada pela normatividade anterior. O chefe da revoluo vitoriosa, graas a ao das foras
armadas e ao apoio inequvoco da nao representa o povo e em seu nome exerce o poder
constituinte de que o povo o nico titular. O ato institucional que hoje editado pelos comandantes
em chefe do exrcito, da marinha e da aeronutica, senhores da revoluo que se tornou vitoriosa
com o apoio da nao destina-se a assegurar ao novo governo .... fica assim bem claro, que a
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revoluo no procura legitimar-se atravs do congresso, este que recebe este ato institucional
resultante do exerccio do poder constituinte inerente a todos as revolues a sua legitimao. Ou
seja, disso aqui, pretendia ser uma constituio, no exerccio do poder constituinte, ele estava
dizendo, eu sou o constituinte, a fora que eu tenho vem no da constituio de 46, vem da
revoluo, da ruptura. S que este ato institucional contm uma srie de prescries e a ele diz no
final, a constituio de 46 no que no se confrontar com este ato institucional vo ficar em vigor. Mas
a leitura no era que o ato institucional tinha fundamento na constituio de 46, a constituio de 46
que passava a ter fundamento no ato, o ato dizia, a constituio continua em vigor no que no
conflitar comigo. Ento, era uma nova institucionalidade que passaria a conviver paralelamente com
a ordem constitucional de 46.
Agora, o AI-1 ele determinou a realizao de eleies indiretas para presidente da repblica,
suspendeu uma srie de garantias constitucionais, de estabilidade, permitiu a cassao de algumas
pessoas, mas numa revoluo normalmente tem um momento assim de fora. O problema que
no foi um ato institucional, veio o 1, a um pouquinho depois veio o AI-2 e a j comea a revoluo
um movimento que tem uma legitimao do povo brasileiro, no se diz que a revoluo foi, mas
que e continuar, a vem o AI-2 e diz eu sou o poder constituinte. O AI-2 veio um ano depois do AI1, a um pouquinho depois veio o AI-3, depois o AI-4, o AI-5, quer dizer, aqueles que eram os
detentores do poder, o chefe do poder executivo com o respaldo das foras armadas iam editando os
atos institucionais, mudando a constituio para aquilo que queria, totalmente fora do processo
formal da gerao da constituio.
Ento era uma situao do ponto de vista de teoria constitucional esdrxula, voc tinha
uma constituio que formalmente estava em vigor, mas uma srie de atos institucionais que os
detentores do poder iam editando, se aflorando ao exerccio de uma espcie de poder
constituinte e que revogavam ou derrogavam parte da constituio de 1946. E a coisa comea
assim no to radical, s que ela chega ao pice no AI-5.
O que aconteceu neste interem, quer dizer, o primeiro governo militar, Castelo Branco foi
eleito, era um governo relativamente moderado e at havia ali alguma inteno de depois talvez
retornar ao poder civis, uma coisa talvez de transio etc e tal. S que a, no equilbrio l das
foras dos militares comea a prevalecer a viso de que no, eles tinham que manter o poder
por mais tempo, que a sociedade no estava preparada ainda para receber de novo as franquias
democrticas e isso vai se estendendo, outros atos institucionais e a ditadura vai se
aprofundando, o regime de exceo que deveria ser, pelos tericos que influenciaram o regime,
um breve parnteses na normalidade democrtica vai se tornando um longo perodo de exceo.
O segundo presidente que foi o Costa e Silva j era ligado a essa linha mais dura do regime
militar e a acontece o fato que vai acabar deflagrando o AI-5.
Hoje ele colunista do Globo, mas na poca ele era deputado, Mrcio Moreira Alves, ele
profere um discurso na cmara dos deputados incitando as mulheres dos militares a no
transarem com os maridos enquanto no acabasse o regime de exceo. Tem um dramaturgo
grego chamado Aristfanes, ele tem uma pea chamada Lisistra, ento, o Moreira Alves props
uma operao Lisistra. Na pea do Aristfanes era mais ou menos o seguinte, os espartanos
guerreando com os atenienses e a um deles, eu acho que os atenienses, mas no tenho
certeza os homens voltam para casa meio fugidos e as mulheres fazem uma greve de sexo
dizendo voltem para a guerra, que aqui em casa no tem mole. Ele props isso, mas como uma
provocao do que qualquer outra coisa, s que os militares ficaram morrendo de raiva, a
constituio de 46 formalmente em vigor e a constituio tinha l as garantias e as imunidades
dos parlamentares. Para processar o parlamentar era preciso a autorizao da casa do
congresso a que ele pertencesse, ento, o regime pede autorizao para a cmara dos
deputados e a cmara dos deputados no d autorizao para que fosse processado o Marcio
Moreira Alves, esse o comeo da carreira vitoriosa dos maiores polticos do Brasil, o Mario
Covas, o Mario Covas foi quem fez a defesa do Mrcio Moreira Alves, um discurso inflamado. A
o que aconteceu, eles fazem uma reunio, o pessoal do regime diz o seguinte, no vai dar
autorizao no, ento no tem mais congresso, est fechado o congresso, est suspenso os
direitos fundamentais, est suspenso tudo, no tem mais garantia coisa nenhuma e o judicirio
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no pode apreciar nenhum ato baseado no AI-5, quer dizer, o AI-5 foi o ato. E quem que estava
naquele perodo, em 68, nesse nterim j tinha sido editada a constituio de 67 e a gente estava
naquele perodo em que a ditadura estava se tornando mais pesada, aquele perodo que j tinha
comeado a guerrilha, movimento urbano, assalto a banco e a do outro lado, tortura, represso,
censura institucionalizada, etc. A nica pessoa nessa reunio que votou contra o AI-5 foi o vice
presidente do Costa e Silva, que era o Pedro Aleixo, a o Costa e Silva adoece e a sada na
poca a constituio de 67 estava em vigor, dizia, quando o presidente no pode governar
assume o vice presidente, s que os militares, quer dizer, o Pedro Aleixo de esquerda no tinha
nada, o cara para ser vice presidente do Costa e Silva claro que esse cara era de direita. Agora
ele tinha ousado votar contra a convocao do AI-5, tinha ousado divergir e divergia de uma
forma super prudente o voto do Pedro Aleixo nessa reunio tinha sido assim, ao invs do AI-5
vamos convocar um estado de stio, no estado de stio na poca no vigora a imunidade
parlamentar, a gente processa ele sem precisar do AI-5, foi considerada uma posio covarde e
os militares no aceitaram o Pedro Aleixo. E nesse momento, foi a poca em que o Brasil mais
se aproximou da repblica das bananas, o Brasil ficou sendo governado por uma junta militar,
quer dizer, foi o perodo mais trgico da trajetria constitucional do pas, como o Brasil sendo
governado por uma junta militar.
Voltando um pouquinho atrs, eu estava contando dos atos institucionais e acabamos
passando por cima da constituio de 1967.
Depois de vrios atos institucionais muita gente comeou a dizer, a constituio de 46
est toda retalhada, no d, est toda esquisita, importante fazer uma nova constituio e a foi
convocada uma assemblia constituinte, agora, a constituio de 67, se fosse colocar prova de
mltipla escolha, se foi outorgada ou foi promulgada, ela foi promulgada porque houve uma
assemblia constituinte, agora tinha uma espada ali em cima da assemblia constituinte. O
governo fez o projeto, um jurista chamado Carlos Medeiros da Silva, uma cara que tambm era
de direita, ligado aos militares, um projeto de constituio, que era a constituio de 67 e o Oscar
Dias Correia, que foi ministro do supremo que foi constituinte de 67, ele escreveu um trabalho
sobre a constituio de 67 dizendo, o congresso simplesmente avalizou o projeto que tinha vindo
do executivo, no mudou praticamente nada, quer dizer, a assemblia constituinte eu acho que
durou uns dois ou trs meses, um perodo muito pequeno, at porque no havia um ambiente
propcio para debate amplo, debate democrtico do projeto de constituio que vinha l do
executivo.
A constituio de 67, no obstante, isso tradicional no Brasil, quer dizer, dificilmente um
ditador vai l e diz que essa ditadura no tem direitos, a a gente vai l na constituio de 67 e
depois na emenda n 1 de 69 e at mesmo na de 37 tem um elenco de direitos fundamentais,
liberdade de expresso, liberdade de religio, direitos sociais, direitos trabalhistas, separao de
poderes, federalismo, tudo ali bonitinho, s que muito daquilo no vira realidade.
A constituio de 67 de um modo geral mantm as linhas da constituio de 46, s que
ela mais centralizadora, ento, por exemplo, quase todas as matrias importantes, a iniciativa
de leis era privativa do chefe de estado, do presidente. Ento, o poder do congresso diminua. A
constituio de 67 institui o decreto-lei, ele no tinha na constituio de 46, mas volta ao decretolei que havia na constituio de 37, no qual o chefe do executivo podia legislar, fazendo normas
com fora de lei, que depois eram submetidas ao congresso nacional. Ela fortalece a unio no
pacto federativo tirando poder dos estados e fortalece sobretudo na partilha financeira, quer
dizer, ela concentra o poder tributrio nas mos da Unio. A gente j estudou aqui que para uma
federao funcionar direitinho preciso que as entidades federativas tenham fontes prprias de
recursos, se ela concentra quase todo o dinheiro na mo da unio isso acaba prejudicando a
rigidez do pacto federativo e foi assim que fez a constituio de 67.
Agora, a constituio de 67 teve uma vigncia ainda mais curtinha e mais efmera do que
a de 34, eu falei que depois do Costa e Silva assumem os trs ministros militares e os trs
ministros militares ainda achando que a constituio de 1967 era muito liberal vo editar com
base nos poderes do AI-5, dos atos institucionais, a emenda constitucional n 1, tem o nome de
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emenda constitucional, mas no foi votada pelo congresso nacional, foi imposta de cima para
baixo, mudando toda a constituio de 1967.
difcil discutir formalmente se 69 uma nova constituio ou no, agora materialmente
renumerou tudo, mudou tudo, ento, no vejo muito sentido em falar que uma emenda a
constituio de 67 s porque recebeu o nome de emenda. Tem uma outra ordem constitucional,
que foi aquela que vigorou no Brasil at a constituio de 1988.
A constituio de 1969 aprofunda ainda mais esse centralismo que j estava se
manifestando na constituio de 67, agora como da tradio do direito brasileiro, ela enuncia
um amplo e generoso elenco de direitos fundamentais, consagra a separao de poderes,
repblica, quer dizer no estava estampada ali o selo da ditadura na institucionalizao do pas.
A constituio de 69 em alguns momentos chega a ser at pitoresca, nas suas
determinaes, por exemplo, ele institui colnias de frias e clnica de repouso para os
trabalhadores, era uma coisa caricata, a constituio dizendo que todos os empregados, direito
fundamental, tinham direito a colnias de frias e clnicas de repouso, quer dizer, um elenco
generosssimo de direitos e a constituio incorporando no s direitos individuais clssicos,
direitos sociais, direitos polticos, agora nesse perodo todo, finalzinho da constituio de 46, 67 e
69, aquela coisa de duas institucionalidades convivendo em paralelo, voc tinha as constituies e
os atos institucionais e atos institucionais foram sendo editados at meados da dcada de 70 e
cada um deles afrontando a constituio. uma situao do ponto de vista ideolgico, do ponto de
vista sistmico super complicada, como se voc tivesse um ordenamento jurdico que no
tivesse propriamente uma norma superior, porque voc tinha a constituio, mas uma outra coisa
que eram os atos institucionais.
Quer dizer, a constituio de 67 e 69 no consagraram eleies diretas para presidente
da repblica, o presidente e o vice presidente da repblica eram eleitos pelo voto indireto, pelo
colgio eleitoral, que era composto pelos deputados, pelos senadores e por um nmero de
representantes das assemblias legislativas e o pas tinha sido, a organizao poltica tinha sido
refeita e o Brasil passou a ser um bipartidarismo, a constituio de 67 e depois tambm a de 69
diziam que um partido poltico para existir tinha que ter 1/3 dos representantes na cmara dos
deputados e 1/3 dos senadores e como um nmero nunca vai ser 1/3 certinho voc ia ter no
mximo dois partidos polticos, inclusive, uma curiosidade histrica, quer dizer, o partido de
oposio s foi formado porque o governo queria que houvesse o partido de oposio para dar
uma aparncia de legitimidade democrtica, mas o MDB no tinha o nmero suficiente de
senadores, ele tinha menos de 1/3 dos senadores e a o governo mandou, obrigou um senador
da ARENA ir para o MDB para que pudesse existir dois partidos.
Apesar disso, teve um perodo na vigncia do AI-2, que as eleies para governador no
eram diretas, mas depois as eleies para governador passaram a ser diretas e de vez em
quando ganhavam em estados, governadores de oposio, quando ganhavam governadores de
oposio no era incomum que a unio interviesse nos estados, tiveram vrios hipteses, vrios
casos de intervenes da unio nos estados durante esse perodo.
As coisas comeam a mudar, quer dizer o regime comea a se abrir no governo Geisel, o
governo Geisel comea aquela histria da abertura gradual, lenta, quando o Geisel comea a
coibir, a tentar coibir tortura, aqueles episdios que acabam demitindo o comandante do exrcito.
Comea a ter uma perspectiva de abertura, o Figueiredo se elege indiretamente logo depois do
Geisel, era uma figura meio tosca, mas deu continuidade a esse processo de abertura, vem logo
ali 78, 79 a anistia, os atos institucionais deixam de valer, editada uma emenda constitucional
que revoga todos os atos institucionais e a partir dali, da virada da dcada de 70 para a dcada
de 80, deixa de ter essa dualidade da ordem constitucional lado a lado com os atos
institucionais, passa a ter uma ordem constitucional, que era a da constituio de 69, que podia
no ser nenhuma maravilha, no era grandes coisas, era uma constituio que tinha uma certa
inspirao autoritria, agora a constituio de 69 era muito melhor que os atos institucionais.
Quer dizer, a constituio no era nenhuma maravilha, mas era bem melhor voc ter uma
constituio do que ter aquele outro regime que a cada vez que a aplicao da constituio
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contrariasse os interesses dos setores do poder fazia-se um ato institucional criando uma
exceo da constituio, subtraindo-se aquilo das regras constitucionais pertinentes.
Esse processo, ele no pra a, por isso que j na sucesso do Figueiredo comeam a
surgir aquelas propostas de que estava na hora de acabar a constituio de 69 e recomear as
coisas, fazer uma nova constituio, comea a ganhar flego um movimento em prol de uma
assemblia nacional constituinte. O governo no gostava disso, resistia, o governo Figueiredo,
mas a gente j no estava naquele perodo da ditadura, estava num regime fechado, lei de
segurana nacional, SNI, aquela coisa, mas as franquias democrticas estavam voltando aos
poucos.
E o estopim maior do processo constitucional, que resultou na nossa assemblia
constituinte foi a derrota da emenda Dante de Oliveira. Em 1985 o Dante de Oliveira apresenta
uma proposta de emenda constitucional, um projeto de emenda constitucional para que as
eleies para o presidente da repblica voltassem a ser eleies diretas, porque nas eleies
indiretas no s o povo ficava alijado, mas sistematicamente a ARENA, que era o partido
sustentador do governo, ganhava sempre. O que havia ali era um arranjo entre os militares, os
militares antes, quer dizer, tinha aquele equilbrio de foras, tinha a linha dura, tinha o setor mais
liberal das foras armadas, quem prevalecia em determinado momento escolhia um nome e esse
nome depois era referendado pelo colgio eleitoral. Ento, o Dante de Oliveira apresenta esta
proposta de emenda. Na constituio de 69, que estava em vigor na poca, o quorum necessrio
para a emenda a constituio era de 2/3, vocs sabem que hoje o quorum menor um pouco
de 3/5, agora era preciso 2/3 dos votos para aprovar o voto direto para presidente da repblica.
Num contexto em que as liberdades democrticas no foram plenamente respeitadas,
quer dizer, foi decretado na poca, estado de emergncia no distrito federal, para proibir que
naquelas proximidades houvessem passeatas, houvesse comcios, que estavam estourando no
Brasil todo, comcio no Rio, comcio em So Paulo, diretas j, aquela campanha, artistas, aquela
coisa toda, ento o governo no queria que aquilo no chegasse l em Braslia para influenciar
os governantes, os parlamentares. Ento, o estado de emergncia no Distrito Federal resultou
num papel meio impblico na poca, no deu nenhuma divulgao, saiu na televiso o comcio
das Diretas J s na hora que o comcio estava, antes no deram divulgao nenhuma. Foi um
momento cvico, talvez sem precedentes at ento na histria do pas, de fato houve intensa
mobilizao popular pela emenda Dante de Oliveira. E a aquela frustrao, porque a emenda foi
derrotada, quer dizer, conseguiu mais da maioria absoluta dos votos, quer dizer, mais da metade
dos parlamentares votou no sentido da mudana, para voto direto para presidente da repblica,
mas o quorum de 2/3, que um quorum elevado no foi atingido. Isso gerou uma comoo
nacional, as pessoas ficaram muito tristes, agora se por um lado isso foi ruim teve um efeito
colateral bastante produtivo. Qual foi o efeito colateral? Despertou para a necessidade de uma
assemblia constituinte, foi um dos estopins, um dos fatores que mais contriburem para que se
decidisse pela realizao da assemblia constituinte. E a, houve aquele fato, que acabou
desaguando na assemblia constituinte.
Voltando um pouquinho para trs, sob a gide da constituio de 69, houve uma
reorganizao dos partidos polticos, naquela poca da abertura, governo Figueiredo, acabou o
bipartidarismo e outros partidos se organizaram com base nacional, o PT, o PDT, PMDB, o partido
que era a antiga ARENA, era o PDS. E a na sucesso do presidente Figueiredo, quer dizer, a
primeira coisa importante, j no dava mais para o partido do governo colocar um militar, ento,
mesmo o partido do governo, aquela fora de sustentao do governo veio com um candidato civil.
E a a ARENA, naquelas discusses prvias, so vrios pr-candidatos, o Paulo Maluf, o Mario
Andreazza e o Jos Sarney eram os principais e ganha l na pr-eleio, na conveno da ARENA
o Paulo Maluf e a h uma diviso dentro da ARENA, que era o partido que dava sustentao ao
governo, uma parte continua PDS a outra parte vai formar o PFL e o PFL vai dar apoio ao
candidato de oposio no colgio eleitoral, o candidato de oposio vai ser o Tancredo Neves, que
numa aliana com o PFL, o Jos Sarney sa vice-presidente. O Jos Sarney era um cara que
sempre tinha sido ARENA, depois PDS, base de sustentao do governo militar, mas saiu ali na
ltima hora, aderiu ao Tancredo.
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Aqui, um breve parntese, nas eleies anteriores todas, at tinha candidato da oposio,
mas no tinha nenhuma chance nunca de um candidato da oposio ganhar, quer dizer, era
sempre um candidato da ARENA, a eleio era uma formalidade ali. At houve a tentativa de
mover uma campanha cvica, o Ulisses Guimares, um anti-candidato, na eleio do Figueiredo
concorrendo contra, o Figueiredo era candidato a presidente e o Barbosa Lima Sobrinho como
candidato a vice-presidente, uma campanha, houve uma mobilizao, agora aquilo era muito
mais uma campanha cvica do que uma tentativa de fato ter uma eleio, quem ia ganhar seria
sempre o partido de sustentao do governo. S que agora com o Tancredo a idia era outra,
quer dizer, o equilbrio de foras tinha mudado, a campanha diretas j, eleies, no legislativo os
partidos de oposio estavam ganhando muitos cargos, inclusive, nas primeiras eleies para
governador houve essa mobilizao partidria ali em 1982, ganharam figuras que para o regime
militar eram verdadeiras bestas feras, quer dizer, o Brizola que era o mais, o cara que eles mais
detestavam, que era considerado o lado mais a esquerda do Joo Goulart, quer dizer, o
equilbrio de foras j estava muito diferente e a a oposio ganha com o Tancredo Neves.
O Tancredo Neves, todo mundo sabe, estava doente, ficavam mentindo na imprensa, que
ele estava com diverticulite, no era, era um negcio muito mais complicado, no chega sequer
a tomar posse e a houve inclusive uma controvrsia a propsito da constituio 69, a
constituio de 69 tinha uma soluo, ela dizia que se o presidente falecesse o vice assumiria
para completar o mandato, a o ministro do supremo disse, o certo o vice pegar e assumir a
fazer uma outra eleio, muito menos dar posse a quem perdeu. O Nilton Cruz, que era um
militar linha dura na poca, foi presidente do SNI do governo Figueiredo, publicou h pouco
tempo atrs um livro de memrias, que ele conta que nessa poca ele foi procurado de noite,
pelo Paulo Maluf, pedindo, dizendo que ia dar um golpe, quer dizer, era um perodo em que a
democracia j estava voltando para o Brasil, mas tem sempre essa possibilidade de recada, o
retrocesso na histria do Brasil prdiga nesses exemplos. Mas isso no acontece, o Sarney de
fato toma posse e uma das promessas, talvez a maior promessa de campanha do Tancredo era
a convocao de uma assemblia constituinte e o Sarney diz eu vou honrar esta promessa e vou
realmente convocar uma assemblia constituinte. E a, ainda vigorando a constituio de 1969
editada uma emenda constitucional, a emenda constitucional n 26, convocando uma assemblia
constituinte.
Na poca houve alguma controvrsia de que como deveria ser essa assemblia
constituinte, o pessoal mais a esquerda, os juristas mais comprometidos com o estado
democrtico, a OAB, a OAB na poca, hoje a OAB no mais a mesma coisa, a OAB na poca
era uma fora de resistncia, muitos de vocs devem ter estudado direito civil com Caio Mario, o
Caio Mario foi um importante presidente da OAB na poca, combateu a ditadura militar, a OAB
fez um papel bonito nesta poca. Ento, essa turma dizia o seguinte, para a assemblia
constituinte ser legtima tem que ter uma eleio para uma assemblia constituinte, inclusive
porque a constituio de 69 tinha uma figura dos senadores binicos, quer dizer, 2/3 dos
senadores eram eleitos diretamente e 1/3 dos senadores era eleito indiretamente. Essa foi uma
medida que o Geisel fez l no pacote de abril de 67 para dar mais fora para a ARENA nas
eleies indiretas, a ARENA tinha mais chances nas eleies diretas, ento um percentual, 1/3
dos senadores que estavam l no congresso no tinha sido eleito pelo povo, que era o pessoal
mais prximo do regime militar. Alm disso, tinha tambm a questo que o congresso que estava
reunido no tinha recebido poder para fazer uma constituio. Quer dizer, diferente o povo
votar em pessoas sabendo que aquelas pessoas iriam fazer uma constituio, que iriam
reorganizar as bases jurdicas do pas, preferiu-se o caminho mais conservador. Ento, a
emenda constitucional de n 26 atribuiu poderes constituintes ao congresso nacional, quer dizer,
ao invs de convocar uma eleio para escolha dos constituintes, ele atribuiu poderes
constituintes ao congresso que estava reunido. O que gerou tambm um outro problema, que o
congresso ao mesmo tempo que desempenhava funes de constituinte, tinha funes
legislativas ordinrias, quer dizer, voc no suspendeu o congresso s para fazer a assemblia
constituinte, a vida do pas continuava rolando, ele fazia a lei, fazia as outras coisas l e tambm
elaborava a constituio, quer dizer, alm disso roubar tempo dos parlamentares, voc acaba
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misturando as coisas, ento voc acaba fazendo barganhas, dizendo, vamos fazer uma
barganha aqui na norma constitucional para ganhar uma outra coisa na poltica ordinria, no
pode, isso compromete um pouco a pureza que deve ser o processo constituinte.
Agora, apesar dessas vicissitudes, de todas as nossas constituies, a de 1988 foi
elaborada da maneira mais democrtica, por qu? Voc estava vivendo um momento de ampla
participao poltica, todas as correntes puderam se manifestar, fazer a sua presso, fazer os
seus lobys, inclusive assim como o povo brasileiro tinha sido alijado no cenrio poltico, do
debate poltico, as pessoas estavam vidas por aquilo, ento, movimentos sociais de um lado
pressionavam, desde movimento gays at movimento de defesa dos ruralistas, quer dizer
passava-se por quase tudo, quer dizer, o espectro poltico completo. E a nossa sociedade civil
pressionando intensamente.
Como que foi a dinmica das coisas na assemblia constituinte? Geralmente, uma
constituinte parte de algum projeto, por qu? Porque seria complicado, por exemplo, um monte
de gente aqui, ah, vamos fazer a constituio dessa turma e cada um vai dando uma idia, vir
uma baguna. mais fcil algum faz o projeto e depois voc vota o projeto. Foi assim na
constituio de 1891, depois foi assim com a de 1934, a de 1937 foi outorgada, depois foi assim
com a de 46 e depois foi assim tambm com a de 67. Na constituio de 1988 no foi assim,
quer dizer, at houve uma comisso, a comisso Afonso Arinos, comisso da qual inclusive, o
professor Siqueira Castro, professor de constitucional aqui da UERJ foi um dos integrante, a
comisso elaborou uma espcie de ante-projeto de constituio, s que este ante-projeto
desagradou o governante da ocasio, que era o Jos Sarney, sobretudo porque, o ante-projeto
previa o parlamentarismo e o Sarney no queria perder o poder de presidente da repblica.
Ento, ao invs dele mandar essa constituio para o congresso, para o congresso tentar
trabalhar a partir dai, ele mandou para o ministro da justia, o Fernando Lyra na poca e o
ministro da justia no mandou ao congresso, ficou uma pea ali para as pessoas consultarem
etc e tal, mas a discusso da assemblia constituinte no se pautou por esse projeto. Ento a
coisa comeou de uma forma bem anrquica, foram criadas 24 subcomisses, essas 24
subcomisses trabalhando cada uma sobre um tema, depois essas 24 subcomisses se
reuniram 8 comisses, dessas 8 comisses depois teve uma comisso que tentou sistematizar,
s que o negcio bagunado, quer dizer, vrias subcomisses tratando dos mesmos temas, dos
mesmos assuntos e isso com a permanente presso popular do outro lado da cmara, inclusive
o nosso regimento interno da assemblia constituinte permitia emenda subscrita por cidados,
bastavam 30 mil assinaturas, ento foi uma quantidade enorme de emendas constitucionais
populares, juntava, tinha gente na rua coletando assinaturas, a pessoa assinava, mostrava o
ttulo de eleitor e estava apresentando um projeto de emenda, no uma emenda a constituio,
mas uma emenda ao projeto da constituio originria, o povo agindo ali com o ttulo originrio
mesmo. Ento, foi um processo bem anrquico, bem bagunado. Quer dizer, esses processos
anrquicos tm um lado legal e um lado que no legal, quer dizer, muita coisa boa rolou e fluiu
da e muita coisa que no era boa rolou e fluiu a partir da. E o resultado disso tudo foi a
constituio de 1988, o quadro de foras polticas presentes na poca era de uma amplitude
total, ento voc tinha cada um querendo puxar a brasa para a sua sardinha. Da o resultado foi
uma constituio como a nossa, uma constituio que compromissoria, uma constituio que
encerra, por exemplo, matrias como ordem econmica, voc tem um artigo que parece que ele
capitalista, que est saindo do livro do Adam Smith e logo embaixo um outro que podia estar
num livro do Karl Marx, por qu? Porque era uma constituio compromissoria, cada um queria
puxar a brasa para a sua sardinha.
Um outro aspecto tambm na constituio de 88, que talvez possa ser debitado a
natureza desse processo. As pessoas no confiavam no legislativo, ento cada um, cada fora,
cada lobby, cada grupo, queria que o seu direito, que aquela sua expectativa, que aquela sua
pretenso ficasse j no texto da constituio, bonitinho tim tim por tim tim. E ainda at hoje, a
gente paga o preo disso, a constituio de 88 uma constituio super detalhista, uma
constituio que at mais do que analtica, ela ainda prolixa. E o preo que a gente paga hoje,
muita gente diz, um absurdo essa quantidade de emendas na constituio, 45 emendas a
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constituio, outras esto vindo, mais as emendas de reviso etc e tal. Eu defendo s vezes o
congresso, com uma constituio como a nossa to detalhista difcil ser de outra forma. A
constituio de 88 tem normas, eu sou um defensor da constituio de 88, mas a constituio de
88 tem normas que no eram para estar nem em lei, eram para estar em decreto. Tinha um
monte de gente ali, quer dizer, a vitria na assemblia constituinte era conseguir colocar ali no
texto aquilo que voc quer, ento, por exemplo, os professores do Colgio Pedro II foram fazer
lobby em Braslia, porque tinham medo que o Colgio Pedro II virasse estadual, ento tem um
artigo na constituio que diz, o Colgio Pedro II federal. O pessoal da minha carreira, do
ministrio pblico federal, procuradores mais antigos, conseguiram colocar um artigo na
constituio dizendo que os procuradores que entraram antes de 1988 podiam advogar, quer
dizer, colocar isso na constituio ridculo, no tem constituio no mundo que tenha esse tipo
de coisa.
Quando a constituio comea a ser muito detalhista, ou quando ela comea a congelar
no tempo compromissos efmeros, conjunturais, que preservam o equilbrio momentneo de
foras, elevar a estatura constitucional normas que esto apenas no atendimento das
corporaes, a gente vai paga um preo por isso. E o preo que de certa maneira a gente paga
hoje que esse processo de emenda comeou e no termina nunca. Isso bom, ter tanta
emenda? No bom, agora, a gente no pode debitar isso s ao congresso, ao governo, a
gente pode debitar isso, em parte a uma patologia da constituio de 88.
CONSTITUIO DE 1988
Na aula passada a gente j viu como que a ordem constitucional de 67/69, durante uma
boa parte do tempo em que ela vigorou, ela conviveu com uma espcie de ordem constitucional
paralela que era representada pelos atos institucionais e que no buscavam fundamento de
validade na constituio, buscavam fundamento de validade na revoluo, no golpe militar, l
atrs, que era uma situao bastante heterodoxa do ponto de vista conceitual e muito ruim do
ponto de vista prtico, que ainda que a constituio de 67 e depois de a 69, ainda que elas no
fossem nenhuma maravilha, elas seguramente eram melhores, eram superiores aos atos
institucionais, que quase sempre continham normas que infringiam direitos fundamentais, que
infringiam franquias democrticas. Ento, esse modelo resiste at 1979, em 1979 editada uma
emenda constitucional, isso foi no finalzinho do governo Geisel, revogando os atos institucionais
e os atos complementares editados com base nos atos institucionais.
Ento, a partir de 1979 o que se tem a ordem constitucional 67/69. Naquela mesma
poca comea esse processo de abertura lenta e gradual que resultou na constituinte. J ali, no
mesmo ano de 79 existe uma reforma poltica, que significou o fim do bipartidarismo no Brasil,
outros partidos de base nacional se organizam, o PMDB, o PDS, que era substituto da ARENA, o
PT, o PDT, em 79 aprovada a lei da anistia, anistiando aqueles exilados, os presos polticos,
ento, muita gente volta ao Brasil, em 82 foram realizadas eleies para governadores, que
concorreram e ganharam muitos anistiados, pessoas que haviam estado exilados, que tinham
fugido na poca da ditadura, entre elas, aqui no Rio, ganhou o Brizola. O quadro em si comea a
se alterar.
A partir de 1980, sobretudo, comea a tomar corpo um movimento pela criao de uma
nova ordem constitucional, j estamos a no governo Figueiredo. Durante o governo Figueiredo,
em 84, apresentado um projeto de emenda, conhecido como Dante de Oliveira, instituindo
eleies diretas para presidente da repblica. Como eu falei, na ordem constitucional anterior,
ele tinha uma preocupao maior do que o governo Vargas, l do Estado Novo de dar uma
aparncia de legitimidade, de estado de direito ao pas, quer dizer, ele nunca assumiu o discurso
de ditadura, dizia no, um estado democrtico, h uma oposio funcionando, o conceito,
inclusive, de que o MDB foi formado com um impulso at do governo, da ARENA, ento, havia
uma preocupao de dar uma roupagem de estado de direito. De qualquer forma, ali pela
dcada de 80, as bases do regime estavam desmoronando, essas bases do regime militar, por
qu? Porque estava ressurgindo uma sociedade civil com movimentos sindicais, aquelas greves
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do ABC no final da dcada de 70, movimento estudantil, intelectualidade, igreja, a teologia da
libertao, criticas a ditadura e no mbito do prprio governo, quer dizer, j comeava a ter
dissidncias que questionavam a viabilidade da continuidade daquele regime, tanto que ningum
praticamente cogitou da apresentao de uma candidatura militar para suceder o Figueiredo,
quer dizer, dentro do prprio governo, dentro da prpria base de sustentao do regime, a idia
era de um candidato civil.
Foi derrotada a emenda Dante de Oliveira, o distrito federal em estado de emergncia,
quer dizer para impedir manifestaes polticas que pressionassem os parlamentares, a emenda
conseguiu mais da maioria absoluta dos votos, mas no atingiu o quorum de 2/3 que era o
quorum de emenda constitucional naquela poca. Ento, foi uma frustrao muito grande, o
partido de sustentao, que era o PDS escolhe o seu candidato, o Paulo Maluf, que j era na
poca uma figura super polmica, mesmo dentro da direita, que j tinha essa fama que o
acompanha e a, quer dizer, quando o PDS escolhe o seu candidato, o Paulo Maluf, uma parte
do que era o PDS no concorda e vai formar o PFL, que vai integrar a chapa do Tancredo Neves.
O Tancredo Neves se elege, tendo como vice o Jos Sarney, o Tancredo no chega nem a tomar
posse, assume o Jos Sarney. O Jos Sarney tinha sido um nome da ARENA, um nome do
regime civil de sustentao do governo etc e tal. Agora, de todos os problemas do governo
Sarney, a demagogia econmica, planos que no deram certo e uma srie de outras coisas, um
fato , que vrias das promessas que o Tancredo tinha feito o Jos Sarney honrou, dentre elas, a
convocao de uma assemblia constituinte. A assemblia constituinte foi convocada atravs de
uma emenda a constituio que estava em vigor, a emenda n 26. Na poca tinham surgido
algumas propostas diferentes, porque a emenda 26 atribuiu ao congresso nacional, que estava
em funcionamento, poderes constituintes. Ento, o congresso tinha que estar funcionando,
exercendo a legislatura ordinria, fazendo leis, cuidando das outras coisas e ao mesmo tempo
iria elaborar uma constituio. Esse j era um problema, confundir o dia a dia da poltica
ordinria, com elaborao de constituio, j no uma coisa muito sabia. Um outro problema
vinha do fato de que os congressistas no tinham sido eleitos com esta perspectiva de
elaborao de uma constituio e isso se agravava pelo fato de que uma parte dos senadores,
quer dizer, a assemblia constituinte era composta por deputados e senadores, agora uma parte
dos senadores era composta por senadores binicos, aqueles senadores que no tinham sido
eleitos diretamente, tinham sido eleitos indiretamente, 1/3 dos senadores eram senadores
binicos, mas a foi essa a assemblia constituinte.
Uma assemblia constituinte ideologicamente muito dividida, quer dizer, voc no tinha
um perfil ideolgico claro, no havia nenhuma corrente poltica visivelmente predominante, quer
dizer, o arco ia de comunistas at gente que tinha sustentado o regime militar e estava a direita
do regime militar, ento, passando a, por todas as correntes possveis e imaginrias e por gente
assim, como Aguinaldo Timoteo, o Aguinaldo Timoteo era constituinte.
A assemblia constituinte era bastante heterognea do ponto de vista poltico, do ponto
de vista ideolgico, e ela no partiu de nenhum projeto, o Sarney chegou a nomear uma
comisso, chamou comisso Afonso Arinos, que o presidente era o Afonso Arinos, uma comisso
de juristas e esses juristas elaboraram um anteprojeto, mas o Sarney no gostou por vrias
razes, a principal delas, que era um anteprojeto que introduzia o parlamentarismo e iria colher
j o governo Sarney no meio, quer dizer, ele era o presidente da repblica, no queria o regime
parlamentarista. Ento o que ele fez com esse projeto? Em vez de encaminhar para o
congresso, para que o congresso comeasse a discusso a partir dele, fica mais fcil, d uma
racionalidade na hora do processo, no. O congresso no partiu de coisa nenhuma, a
assemblia foi dividida em 24 subcomisses, que compunham 8 comisses e enfim uma
comisso de sistematizao, ento, era como a gente dividisse essa turma, vamos imaginar que
essa turma tivesse 10 vezes mais pessoas, a voc divide em 24 grupinhos e cada grupinho vai
tratar de uma matria, s que muitas vezes o que o grupinho estava discutindo aqui no batia
com que o outro grupinho estava discutindo l, havia superposies, claro que isso gerava
uma certa baguna.
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Agora, a assemblia constituinte brasileira, indiscutivelmente, teve como uma
caracterstica marcante, uma caracterstica bonita, o grau elevado de participao popular, o
povo que tinha sido excludo por 25 anos do processo poltico, de repente viu naquele momento
ali, uma oportunidade mpar para buscar determinados direitos, afirmar determinados princpios
e as pessoas realmente foram, iam a Braslia, grupos, comisses, muitos defendendo bandeiras
absolutamente legtimas, outros nem tanto e o resultado a gente v no texto constitucional, quer
dizer, voc acaba tendo uma constituio como a nossa, que no s compromissria, porque
um compromisso entre atores polticos divergentes presentes em determinado momento, como
ela acaba sendo, fatalmente, muito casustica, porque? Porque aqueles grupos que estavam l,
aquelas foras polticas que estavam presentes naquele momento, cada uma queria colocar a
sua impresso digital ali na constituio, queria um pouquinho para si. E uma das caractersticas
daquele processo constituinte era o seguinte, ningum queria deixar para o legislador decidir
depois, por qu? Porque elas diziam, o momento esse, eu vou garantir o meu agora, ento no
confiavam no legislador, como tambm no confiavam que o juiz na interpretao dos princpios,
tempos depois viesse a acertar. Ento, uma constituio que s vezes, desce para um nvel de
detalhes, completamente descabido em termos de constituio. Eu no conheo nenhuma outra
constituio, que, por exemplo, tenha um captulo tributrio to detalhado, tenha um captulo
sobre a administrao pblica to detalhado, previdncia social, detalhes e detalhes na
constituio. Isso sem contar o aspecto corporativista, visivelmente corporativista de muitas
partes da nossa constituio, a constituio tem, por exemplo, falando, a no nem o
corporativismo como metfora, cartrio stricto sensu, cartorialismo stricto sensu, falando que
os donos de cartrios vo continuar tendo direitos de explorar aqueles cartrios, esses cartrios
privados que tem, que uma aberrao ter cartrios privados, que transmite etc e tal, tem um
artigo da constituio tratando disso. Norma da constituio falando de direitos de delegados,
bombeiro, membro do ministrio pblico, quer dizer, matrias que no deveriam figurar num texto
constitucional. Essa uma das patologias da constituio de 1988.
Agora, uma constituio que tem grandes virtudes, ela tem grandes virtudes e dentre
essas virtudes, na minha opinio, a mais importante delas, a relevncia que ela atribuiu, o peso
que ela atribuiu aos direitos fundamentais, quer dizer, no a toa que a constituio de 1988
mereceu depois, na expresso do Ulisses Guimares, o rtulo de constituio cidad. uma
constituio que contm um elenco super amplo de direitos fundamentais, incorporando as
vrias geraes de direitos, direitos individuais, polticos, sociais, difusos, quer dizer,
incorporando o que havia de mais moderno sobre esse tema na poca. Uma constituio que
pela primeira vez, na trajetria brasileira, colocou os direitos fundamentais antes da estrutura
poltica do estado. A gente analisou aqui, rapidamente, o texto e a estrutura de outras
constituies e vocs devem ter notado que direitos vinham l no final, por exemplo, nossa
primeira constituio de 1824, o ltimo artigo o que trata de direitos, por qu? Isso retrata, de
certa maneira, uma determinada filosofia constitucional, que primeiro o estado se estrutura,
dispe sobre os organismos do estado e no final o estado concede os direitos, a constituio de
1988 parte de uma outra premissa, que antes vem os direitos, proteger e promover os direitos
das pessoas a razo de ser do estado e do constitucionalismo, nesse ponto, a constituio de
1988 foi se abeberar no constitucionalismo europeu do segundo ps-guerra, a constituio da
Alemanha de 1949, que tambm mantm esse modelo, direitos fundamentais antes, direitos,
como clusulas ptreas e influencias mais recentes, quer dizer, principais fontes do direito
comparado que marcaram a elaborao da constituio de 1988, foram a constituio de
Portugal e a constituio da Espanha, a constituio de Portugal de 1976 e a constituio
Espanhola de 1978, que eram constituies de pases que tinham atravessado um processo
poltico, de certa maneira, similar ao brasileiro, Portugal ditadura do Salazar, que terminou na
revoluo dos cravos em 1974, depois em 1976 vem a constituio. Espanha, a mesma coisa,
ditadura do Franco, depois no final da ditadura do Franco com aquele pacto de .... e a vem a
constituio. Eram constituies que tambm tinham significados simblicos, que representavam
uma reao contra o passado, que no era um passado de estado de direito, um passado de
arbtrio, de negao dos direitos fundamentais e com essas constituies espanholas e
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portuguesas, a constituio de 88 tem um outro ponto em comum, uma constituio, que a
gente pode chamar, essa uma expresso que foi difundida por um autor portugus chamado
Canotilho, foi cunhada por um autor alemo Peter Lert, uma constituio dirigente. O que
significa uma constituio dirigente? uma constituio que ela no se limita a organizar estado
e garantir alguns direitos individuais e polticos, no, ela tem uma proposta de alterao do
status quo, ela tem os olhos voltados para a frente e ela busca de alguma maneira, limitar a
discricionariedade dos agentes polticos, do legislador em especial, estabelecendo metas,
objetivos, que esse legislador deve perseguir, ento, uma constituio que diz, o estado deve
promover a cultura, deve incentivar o esporte, deve agir para a reduo das desigualdades
regionais, quer dizer, ela coloca um monte de objetivos, essa uma caracterstica de vrias das
constituies contemporneas, das constituies do segundo ps-guerra tem, e a constituio de
88 tem de modo bastante intenso, de modo bastante acentuado.
Esse dirigismo constitucional, vamos dizer assim, ele s vezes criticado porque, por um
lado, ele implica numa certa limitao ao poder das geraes futuras traarem seus prprios
rumos, ento, s vezes, o dirigismo apontado como algo anti-democrtico e no caso brasileiro,
tambm, muitas vezes se diz, que esse dirigismo uma espcie de utopia constitucional
inatingvel, quer dizer, voc comea a acenar para o den, para o paraso terrestre e que aquilo
enfraquece a fora normativa da constituio, voc no consegue extrair muitas vezes direitos
que possam de fato ser tutelados em juzo, seja pela ausncia das condies materiais,
econmicas, seja pela reduzida densidade normativa dos preceitos que consagram estes
programas, isso, muita gente diz, que compromete, muita gente sustenta que isso cria um dficit
de eficcia da constituio, essa uma discusso complexa, que a gente pode ter mais a frente,
em teoria constitucional, daqui a umas duas ou trs aulas, eu s queria nesse momento
mencionar isso, hoje a gente viu essa idia de constituio dirigente muito criticada e essa
crtica acaba resvalando na constituio brasileira de 88, que uma constituio dirigente.
Porque agora, goste-se ou no do dirigismo constitucional, negar que a constituio de 88
dirigente no d, porque eu estou abrindo este parnteses? Vrios dos defensores da tese da
constituio dirigente mudaram de idia depois, o Canotilho, que tinha difundido a idia da
constituio dirigente mudou de idia, escreveu inclusive artigos dizendo que a constituio
dirigente tinha morrido. E a, alguns autores brasileiros passaram a falar, nem mais o Canotilho
defende que a constituio deve ser dirigente, ento no tem mais papo de constituio
dirigente. Mas no importa o que o Canotilho pensa, o que importa que a constituio de 88,
goste-se disso ou no, ela dirigente. Constituio que aponta metas, objetivos, programas, eu
acho que at em excesso, mas ela faz isso.
uma constituio, portanto, dirigente, compromissoria e analtica, analtica por qu?
Porque uma constituio que ela no fica, tal como a constituio americana, naquelas
generalidades, que se resume a enunciar alguns direitos e cuidar da estrutura bsica do estado,
no. H uma expresso do professor Luis Roberto Barroso, que eu acho perfeita, que diz, o
constituinte de 88 se perdeu no varejo das miudezas, ento, muitas vezes, o constituinte de 88
entra ali num detalhezinho e esse um dos fatores, que na minha opinio, que tem gerado, no
o nico, mas um dos fatores, que tem gerado esse processo, que no bom para sentimento
constitucional, de uma emenda por ms, quer dizer, desde que vocs entraram na faculdade, 6
meses, a constituio de 88 j foi emendada, foi emendada pelo menos duas vezes, quando
vocs sarem o nmero de emendas vai estar talvez o dobro do que ele hoje, isso bom? No,
quer dizer, a idia de constituio uma idia de estabilidade, a constituio deveria ser uma
norma mais estvel do que as outras. Agora, eu no acho que a gente possa dizer, a constituio
estvel, ento o legislador est errado em ficar emendando a constituio, a coisa no to
simples assim, acho que de repente quem est mais errado foi o constituinte l atrs, que
engessou demais. Quando voc comea a querer normatizar tudo, natural que os desgnios de
mudana surjam com maior freqncia, com maior intensidade.
Pergunta: No h uma proposta de enxugar a constituio?
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(Prof.):Muita gente defende isso, agora a gente tem que equilibrar, tem muita gente que pega a
constituio norte americana e diz, os Estados Unidos tem a mesma constituio desde 1787,
que maravilha, que constituio estvel, que coisa bacana, a constituio tem poucos artigos, 7
artigos, algumas emendas, isso que modelo etc e tal, no, a gente tem que analisar de modo
atento as peculiaridades nacionais, ento:
Nmero 1, o sistema jurdico americano commom law, no commom law o judicirio tem
um poder de criao bem mais amplo que no sistema romano-germnico que o nosso, ento,
seria complicado no direito brasileiro voc aceitar tanta mudana informal na constituio como
nos Estados Unidos voc aceita, o mesmo texto recebendo leituras radicalmente diferentes ao
longo do tempo.
Segundo aspecto, a constituio americana uma constituio que na poca talvez
estivesse atualizada, agora ela no uma constituio que se encaixe nas necessidades do
estado contemporneo, sobretudo, num pas pobre e perifrico que nem o Brasil.
Quer dizer, se a constituio deve incorporar, eu acho que ela deve incorporar, uma
expresso do Oscar Vilhena Vieira, que eu gosto, uma reserva de justia, quer dizer, um ncleo
de uma concepo de justia, eu no vejo como pensar um ncleo duro de uma concepo de
justia com excluso de elementos ligados a justia social, igualdade substantiva, direitos, como
direito ao salrio mnimo, educao fundamental e por a vai, a constituio americana no tem
nada disso e quando a constituio comea a tratar dessas questes, ela acaba se estendendo
um pouco mais.
De fato a constituio de 88, na minha opinio, pecou pelo excesso, eu sou favorvel a
um enxugamento da constituio, mas no para aderir ao modelo de constitucionalismo norte
americano.
A constituio de 88 tambm, tem como uma das suas preocupaes centrais a
democracia, alias no a toa, que direitos fundamentais e democracia foram o norte do
constituinte, a constituio de 88 o coroamento de um processo de redemocratizao, ela
uma reao contra o estado que se caracterizava exatamente por no respeitar os direitos
humanos e por no ser democrtico, da a insistncia na democracia e nos direitos
fundamentais.
Em matria de democracia uma constituio que consagra o voto direto, secreto,
universal e peridico em todos os nveis, para todos os cargos eletivos, uma constituio, que
inclusive determina a imutabilidade disso, o voto direto, secreto, universal e peridico so
clusulas ptreas, uma constituio que incorpora instrumentos de democracia participativa,
pela primeira vez, na trajetria histrica do pas, ento, a constituio explicitamente fala de
iniciativa popular de leis, de referendo, de plebiscito, e cria ainda outras figuras interessantes,
como os conselhos sociais em certas reas. uma constituio que tambm se preocupou com
o pacto federativo, ela quis desenhar uma federao mais descentralizada do que tinham sido as
federaes nas constituies anteriores. Ento, ela pela primeira vez, tambm, na histria do
pas, e alias, pela primeira vez no mundo, atribui expressamente a qualidade de entidade
federativa aos municpios. Ela por um lado mantm as competncias legislativas muito
centralizadas nas mos da unio, agora, ela descentralizou, num grau maior, as competncias
materiais, administrativas. Ento, estados e municpios fazem mais coisas hoje, no legislam
sobre muita coisa, mas tem mais competncia para fazer, para administrar.
Um dos pontos, tambm, que eu acho que deve ser destacado da constituio de 88, foi
a viso de interveno do estado na ordem econmica, eu acho que esse um ponto que se
revela de um modo bem transparente, esse carter compromissorio da constituio de 88, quer
dizer, quando a constituio foi elaborada no final da dcada de 80, ainda no estava cristalizado
esse modelo hoje, de paxs americano, quer dizer, a gente ainda vivia com essa histria de
capitalismo x socialismo, socialismo como alternativa no existia, os pases socialistas estavam
em crise, a unio sovitica j estava vivendo uma crise muito forte, pouco tempo depois ca o
Muro de Berlim, mas ainda tinha gente que ainda acreditava no socialismo, na propriedade
coletiva dos meios de produo. Como ficou a constituio de 88, ela uma constituio que
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adere ao capitalismo, agora temperou o capitalismo com uma srie de preocupaes com a
justia social, ento ela fala do princpio do pleno emprego, que o objetivo da ordem econmica
a dignidade humana, e os ditames da justia social, l no artigo 170, ela determina a proteo
do consumidor, diz que a propriedade tem que atender a sua funo social, tudo isso, at a,
tranqilo.
Agora, essa ordem econmica incorporava tambm alguns elementos que depois
comearam a ser vistos como anacrnicos. Um desses elementos era uma certa m vontade em
relao ao capital estrangeiro. uma constituio que os seus adversrios destacavam como
xenfobos, ento, dentre outras coisas, ela determinava que a minerao do pas s podia ser
exercida por empresas brasileira de capital nacional, ela impunha uma distino entre empresa
brasileira e empresa brasileira de capital nacional e num contexto de globalizao econmica
isso no era visto com bons olhos.
Acontece que pouco tempo depois da constituio, ca o Muro de Berlim, a Unio
Sovitica desmorona, o processo de globalizao se intensifica, ento, a tendncia que vai se
delineando de um modo cada vez mais forte era no no sentido de ampliao do
intervencionismo estatal na economia, mas pelo contrrio, no sentido de diminuio do tamanho
do estado. Quer dizer, da constituio para c, houve mudanas significativas no modo de se
encarar o papel do estado na economia. Essas mudanas se refletiram inclusive, em emendas a
constituio, ento houve emenda da constituio eliminando essas restries ao capital
estrangeiro, a maior parte delas flexibilizando o monoplio, havia um pouco ainda dos resqucios
da Era Vargas de que tinha que ter monoplio, um monte de coisa, o petrleo nosso, quer
dizer, esse discurso nacionalista ainda estava forte, tanto em seguimentos da esquerda, como
tambm em seguimentos da direita, nos militares essa viso estava presente tambm e isso
comea a cair, ento emendas foram sendo aprovadas no comeo da dcada de 90,
flexibilizaram monoplios, permitindo que empresas estrangeiras explorassem atividades de
petrleo, telecomunicaes, de gs natural, quer dizer, mantendo o monoplio do estado, mas
permitindo que a explorao sobre o controle do estado pudesse ser feito por essas empresas
estrangeiras. E o processo que no dependeu de emenda constitucional, mas que teve um
impacto to grande ou talvez at maior do que essas duas mudanas que eu referi, foi o amplo
processo de privatizao que aconteceu no Brasil a semelhana do que vinha ocorrendo em
muitos outros pases, mesmo pases europeus que estavam sendo administrados por governos
de esquerda, ento alienao das aes de empresas importantes, muitas eram vistas como
estratgicas, tipo Vale do Rio Doce etc. Ento foi um processo que desagradou amplos
seguimentos da sociedade brasileira, mas que, pelo menos na minha opinio, no se pode
vislumbrar nisso nenhum conflito com a ordem constitucional de 1988.
Eu acho que o estado tem que intervir na ordem econmica no contexto do estado social,
preocupado com igualdade substantiva, com justia, essa interveno necessria, a gente no
pode voltar aquele modelo laissez-faire ..., agora essa interveno deve ser feita muito mais pela
regulao, pelo poder de polcia, pela fiscalizao do que pelo estado empresrio, porque quase
sempre, que o estado se torna empresrio, ele ineficiente, ele desperdia recursos. Eu acho
que o lucro, quer dizer, o ser humano precisa do cavalo que tem uma cenourinha na frente, que
corre mais rpido por causa da cenourinha, eu acho que o ser humano, que os agentes
econmicos precisam do lucro para se tornarem eficientes, talvez seja uma viso minha at
pessimista, mas eu acho que realista. muito difcil um empreendimento estatal de
interveno direta dar certo, quase sempre se torna lerdo, burocrtico, claro que tem excees,
obvio que h excees, estou dizendo que isso a regra.
Ento, a gente pode dizer, que essas foram as linhas gerais da constituio, tal qual
desenhada l pelo constituinte, claro que cada pontinho desse a gente vai estudar em muito
mais detalhes.
Agora, como que esta constituio vem se provando ao longo desses quase 17 anos,
quer dizer que tipo de avaliao, se que possvel fazer alguma, sobre o fracasso ou sucesso
da constituio de 88, porque esse um tema que divide muito as opinies. Eu acho que de um
modo geral, a experincia constitucional brasileira ps 88 vitoriosa. A, vocs vo dizer, mas a
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constituio fala que o salrio mnimo etc tem quer d para a sade, alimentao e o salrio
mnimo essa porcaria; a constituio fala que todos tem direito a moradia e o Brasil tem um
dficit habitacional, tem sem-terra; a constituio fala que sade de todos e tem gente
morrendo por falta de medicamentos. Eu acho que o problema o seguinte, a gente no pode
colocar expectativa demais, em excesso, na constituio, eu acho que bacharelismo achar que
uma norma jurdica vai resolver problemas, vai resolver todos os problemas, claro que uma boa
constituio pode dar a sua contribuio. Agora, constituio no no Brasil e nem nunca foi, em
nenhum pas do mundo, panacia para os males, voc colocar, sei l, os maiores juristas do
mundo, geniais, fazer um processo constitucional super bacana, em Ruanda, constituio
perfeita Ruanda, no vai fazer diferena nenhuma, ou quase nenhuma.
Quer dizer, eu acho que o Brasil, a gente estava falando aqui no outro dia do
bacharelismo, quer dizer, a gente tem essa cultura da canetada, que escreveu, colocou na lei,
resolve o problema, no , no resolve. Ento, a constituio no devia conter nada disso, acho
que ela devia conter sim, s que a gente no deve achar porque est no papel, s por isso, o
problema vai ser resolvido. Ento, claro que em alguns pontos a gente podia ter avanado
mais, mas isso de atribuir os problemas nacionais a constituio, eu acho que uma viso
equivocada, eu acho que seria pretender demais de uma constituio que a partir dela se
revolucionasse as estruturas sociais.
Agora, porque eu acho, eu comungo da viso do Barroso, que defende isso tambm, que
a constituio de 88, no geral, uma experincia vitoriosa, quer dizer, o Brasil um pas em que
difcil, se a gente olhar a nossa trajetria poltica, contar uma dcada sem uma crise
institucional, sem uma ruptura, sem alguma coisa. A gente j tem 17 no houve ruptura
nenhuma, e a gente passou por perodos muito delicados, que eu acho que em outra poca
poderia ter havido ruptura, eu acho que o maior exemplo talvez seja o processo de impeachment
do Collor, quer dizer, um impeachment um negcio muito srio, teve o impeachment do
presidente, a CPI disse que o presidente estava roubando e em nenhum momento se levantou
uma voz dizendo, vamos dar um jeito, vamos romper, no aconteceu isso. Quer dizer, isso uma
atestado de vitria da constituio de 88, mas no s isso, eu acho que no s isso.
Porque olha a histria do Brasil, a constituio de 1891, um ano depois, ela dizia que se o
presidente morresse at a metade do mandato, tinha que ter eleies para o vice-presidente, um
ano depois, dois anos depois, sei l, o Floriano Peixoto assumiu e no teve eleies. A
constituio de 1934, eu acho que no dia seguinte, o Getlio Vargas j estava descumprindo, se
a gente for olhar a trajetria, o Brasil no um pas do constitucionalismo. O constitucionalismo,
esse culto a lei, a estabilidade das instituies uma coisa relativamente recente aqui. Eu acho
que a gente no deve dizer que isso algo corriqueiro, banal, que no . Quer dizer, quantas
vezes, a eleio do Lula, outro exemplo, quer dizer o Lula, tudo bem que j era um Lula meio
domesticado, a barba aparadinha, bonitinho, de terno, agora, se falasse no Brasil, h 20, 30
anos antes de um lder metalrgico, que vinha da esquerda, que tinha sido cassado, essas
coisas todas, um sujeito preso, exilado por lei de segurana nacional, esse sujeito ia se eleger
presidente da repblica sem que os militares dessem um pio. Quer dizer, a histria toda do
Brasil, os militares foram uma espcie de poder moderador, quer dizer, quem decidia ali a
balana em ltima instncia era o poder das armas, eram os militares. Os militares, eu acho que
a gente tem que dar um crdito, quer dizer, no se houve nas foras armadas, desde 1988,
nenhum pio de voc sair da institucionalidade, de golpe, de nada disso, quer dizer, isso na
trajetria do Brasil uma conquista. Quer dizer, tambm fcil, s vezes, bacana, simptico,
aquele discurso, ah, tudo uma porcaria, a voc tira a bandeira, comea a defraudar a
bandeira, mas, no Brasil voc tem liberdade de imprensa plena, as pessoas escrevem no jornal
falando mal dos polticos, do governo, voc tem um judicirio livre e desimpedido, no s livre e
desimpedido pela constituio, a constituio de 88 deu muito poder para o judicirio, ampliou a
autonomia do judicirio etc e tal, mas um judicirio livre e desimpedido de verdade, que decide
com grande freqncia contra o governo.
A gente vai de novo a histria do Brasil, a quantidade de juiz cassado, de juiz do supremo
cassado grande tambm, a constituio de 88 no teve isso. claro que h uma srie de
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problemas, agora eu acho que ns vivemos hoje sob a gide do estado de direito, o Brasil
estado de direito, o Brasil durante poucos perodos da sua trajetria poltica foi estado de direito,
talvez ali entre 46 e 64 e agora. Uma srie de problemas, sobretudo para os pobres, eu nem
queria, como eu j vi alguns autores falando, que em matria de direitos individuais ns estamos
bem, mas nosso maior problema de efetivao dos direitos sociais, eu acho que as coisas se
interpenetram, eu acho que existem violaes gravssimas dos direitos individuais dos pobres.
Quer dizer, eu dou aula em uma favela, dou aula de literatura num cursinho de preparao para
o vestibular e sei que o pessoal entra em casa, polcia entra em casa e no existe inviolabilidade
do domiclio em favela, que as pessoas at hoje so presas para averiguao, embora a
constituio no permita isso. Ento, quer dizer, ainda existem muitas coisas a serem feitas, eu
acho que h obstculos a serem transpostos, agora, no geral, eu acho que a constituio de 88
tem uma trajetria de vitria.
Agora, a gente viveu nesse perodo alguns problemas institucionais, que em parte podem
ser sim, debitados a constituio de 88. A constituio de 88 fez uma opo presidencialista,
uma opo inclusive, que foi confirmada posteriormente por plebiscito, alis isso um fato
importante, durante a assemblia constituinte na maioria do tempo a constituio seria
parlamentarista, num momento l, houve uma reviravolta prevaleceu o presidencialismo, mas a
o constituinte fez o que alguns chamam de compromisso dilatrio, disse, vamos deixar a
constituio presidencialista aqui, mas vamos jogar a resposta definitiva para isso um pouquinho
a frente e a previu esse plebiscito. O plebiscito aconteceu e era, repblica e monarquia, a
histria da monarquia no tinha nada haver, era uma coisa caricata, mas entrou e o
presidencialismo parlamentarismo, o presidencialismo parlamentarismo, se eu no me
engano, 55% do povo brasileiro votou para o presidencialismo e 24% votou para o
parlamentarismo, o resto voto branco, nulo, essas coisas. ou seja, o presidencialismo tinha mais
do que o dobro do nmero de votos do parlamentarismo, quer dizer, se a gente pensa em termos
de soberania popular, isso muito significativo, no d para ficar dizendo, o povo est errado, o
presidencialismo tem que ser abolido e tal. Agora, uma situao presidencialista na qual o
presidente para governar precisa muito do congresso, s que do ponto de vista formal, como
presidencialismo voc no tem essa necessidade da confiana do parlamento no governo, ento
o que acontece? Acontece isso que a gente l nos jornais todo dia, quer dizer, voc tem um
governo que para conseguir governar, ele precisa ficar costurando uma base parlamentar e para
isso ele tem s vezes, que fazer uma srie de concesses, que frequentemente implicam em
medidas anti-republicanas, confuso do pblico com o privado, de dando que se recebe,
concesso de rdio. Eu no estou com isso absolvendo os vrios governos que adotaram essas
prticas dos seus pecados, mas estou dizendo que a constituio de 88 criou um desenho
institucional que quase que revive isso.
O antdoto para isso dar mais poder ao executivo e a voc fortalece uma tendncia ao
centralismo, por exemplo, a constituio americana, o presidente dos Estados Unidos tem mais
poder do que o presidente do Brasil, quer dizer, ele depende menos do congresso do que o
presidente da repblica no Brasil. Esse desenho institucional da constituio de 88, a gente tem
tambm que situa-lo no contexto brasileiro, com as nossas prticas, a confuso do pblico com o
privado, essa histria toda que vocs conhecem. Quer dizer, eu no sei se d para atribuir a
culpa disso a constituio, mas a constituio no deu nenhuma soluo para um problema
gravssimo no pas.
Um outro ponto da constituio de 88, um outro campo que o constituinte no soube bem
e isso resultou mais a frente em problemas srios, a questo do poder normativo do executivo.
Quer dizer, a constituio de 88 criou uma figura, que a gente vai estudar mais a frente,
chamada medida provisria. A gente j comentou aqui, que no mundo contemporneo existe a
necessidade real de atribuir ao executivo algum instrumento para edio de normas em contexto
de urgncia. O problema que o artigo da constituio brasileira que trata da medida provisria,
que o artigo 62, ele se inspirou em constituies de pases parlamentaristas, notadamente, a
Itlia e a Espanha, e nesses pases quem edita a medida provisria depende da confiana do
legislativo, ento o legislativo no aprovar o equivalente a medida provisria l na Itlia mais
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ou menos mandar o cara de volta para casa, dizer, voc no tem mais a nossa confiana,
tchau. Esse artigo 62 ele foi redigido no momento em que durante a assemblia constituinte a
opo era pelo parlamentarismo, depois quando se alterou o equilbrio de foras e prevaleceu o
presidencialismo, o artigo no foi revisto. Ento, o que aconteceu? O artigo no estabelecia
limites temticos para a medida provisria, quer dizer, matrias que no poderiam ser editadas
por medidas provisrias, no falava se cabia ou no a reedio de medida provisria, falava de
urgncia e relevncia, mas no atribua expressamente ao judicirio a competncia de controlar
esses segmentos. Ento, houve um oba-oba em matria de medida provisria, inflao de
medidas provisrias e o que deveria ser uma exceo, legislao de urgncia, quando no
desse para esperar o advento da lei, se tornou a regra, o Brasil passou a ser disciplinado, quer
dizer, s normas editadas no Brasil passaram a ser quase que exclusivamente a medida
provisria, era raro voc ter uma lei, medida provisria voc tinha todo dia. As medidas
provisrias, na poca, valiam por 30 dias, nunca o congresso apreciava em 30 dias, ento criouse uma prtica do executivo reeditar e reeditar, teve medida que chegou a ser reeditada mais de
100 vezes. O que implicou, na quase absoro da faculdade legislativa pelo executivo, quer dizer,
que o executivo deve ter poderes normativos no mundo contemporneo estamos de acordo, que
no d mais para pensar na sociedade de hoje com toda a sua complexidade, no monoplio de
produo de normas pelo legislativo tudo bem. Agora, o executivo ter praticamente o monoplio e
editar as normas e depois executa-las ao mesmo tempo, isso vai contra a essncia da idia de
separao de poderes e isso foi e de certa maneira ainda uma realidade no pas. Eu disse de
certa maneira, porque h 2 anos atrs foi editada uma emenda constitucional, a emenda n 32,
que criou alguns limites para a medida provisria, ento diminuiu um pouquinho o nvel de
abusividade do executivo, proibiu por exemplo a reedio de medidas provisrias, estabeleceu
matrias em que seriam inadmissveis a edio da MP, mas o problema no est de todo sanado
no.
Eu acho que a MP um remdio que o efeito colateral pior do que a doena que ele
cura, voc ter um pas em que o poder legislativo, que o poder plural, que os grupos todos
esto representados, que esse poder quase que alijado do processo de elaborao de normas,
que tudo isso concentrado no executivo, muito ruim. E esse problema das medidas
provisrias, que foi talvez, um dos maiores problemas, que a ordem constitucional brasileira
enfrentou, eu acho que eu dividiria a culpa em trs fatias iguais para os trs poderes. Quer dizer,
o executivo abusou muito, os presidentes abusaram muito, agora, abusaram em parte porque o
legislativo deixou, no reagiu, no legislava, no derrubava as medidas provisrias, vocs j
estudaram o usucapio, sabem o que usucapio? quase como se o executivo fosse
usucapindo a competncia normativa do legislativo, ele no fazia e a a inao do legislativo ia
justificando e legitimando o crescimento dos tentculos do executivo sobre a atividade normativa
e o judicirio que assistiu a isso tudo de camarote e com o seu silncio deu legitimidade a essa
usurpao. Quer dizer, o supremo tribunal federal foi completamente falho do controle de
medidas provisrias. Por exemplo, a questo da urgncia e relevncia, ele manteve uma
orientao da constituio anterior, uma orientao que tinha se firmado num outro contexto
poltico, quer dizer, num estado de exceo, que urgncia e relevncia era juzo discricionrio do
executivo, ou seja, s o presidente saberia quando existe urgncia e relevncia depois o
congresso, ento, com isso ele meio que legitimou qualquer coisa que fizesse o executivo. Quer
dizer, depois, ele comea em casos muito extremos, a dizer que no cabe medida provisria
naquilo, mas de um modo geral, o judicirio assistiu tudo isso sem tomar as medidas que lhe
competiriam.
Um outro ponto, que eu acho interessante a gente explorar, o que diz respeito ao
judicirio, o papel que o judicirio vem tendo dentro da ordem constitucional de 88. A constituio
de 88 uma constituio que apostou muito no poder judicirio, veja porque. Ela fortaleceu esse
poder ao ampliar sua autonomia, ao dizer que o prprio judicirio que administra o seu
oramento, que executa o seu oramento, que elabora a sua proposta de oramento, sem
submeter ao executivo, seja porque, ela criou uma srie de garantias processuais para a tutela
dos direitos e determinou que nenhuma leso ou ameaa a direito podia ser retirada da esfera
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do judicirio. A constituio de 88, ela deu poder ao judicirio, apostou no judicirio como espao
de resoluo de conflitos. Ela no s fez isso, ao tratar do judicirio, como tambm deu peso
maior algumas instituies ali, que de certa maneira esto emanadas no poder judicirio, que
gravitam em torno do poder judicirio, que compem essa famlia judiciria, eu destacaria o
ministrio pblico e a defensoria pblica. Agora, qual tem sido o desempenho do judicirio desde
ento? Um dado de realidade inequvoco, que as pessoas, inclusive as pessoas mais pobres,
descobriram o poder judicirio. Ento, se ns compararmos o nmero de aes que tramitam na
justia hoje com o nmero de aes que tramitavam na justia no comeo da dcada de 80,
esse nmero foi mais que multiplicado por 10, quer dizer, a populao brasileira cresceu nesse
perodo 40%, algo nessa ordem e o nmero de aes foi mais do que multiplicado por dez, o que
isso significa? Isso significa uma coisa boa ou uma coisa ruim? Eu acho isso uma coisa boa,
quer dizer, as pessoas descobriram a justia, a justia se tornou mais acessvel as pessoas,
agora essa coisa boa que a descoberta da justia, o fato da justia estar mais acessvel, voc
tem defensoria pblica para os pobres que no tem dinheiro para pagar advogado, iseno de
custas judiciais para pobre, voc tem hoje, mais recentemente, juizados especiais que so mais
descomplicados, que as partes no precisam de advogados, existe toda uma poltica de voc
levar a justia para mais perto das pessoas, isso muito bacana, muito interessante. Agora,
essa exploso de litigiosidade para que o resultado dela fosse satisfatria a gente precisava ter
uma mquina judiciria que respondesse rapidamente a essas demandas. O que aconteceu?
Muita gente foi procurar o judicirio, agora o judicirio que estava l era o mesmo judicirio de
antes de 88, com dficit do nmero de juzes, com estrutura falha, com uma legislao
processual, que s vezes eterniza as aes, quer dizer, a quantidade de recursos que voc tem
no direito brasileiro, no tem paralelo em nenhum pas do mundo, voc pode recorrer de tudo e
advogado se ficar recorrendo, recorrendo e recorrendo, se ele no perder prazo, ele consegue
levar qualquer batida de carro ao plenrio do supremo tribunal federal, isso no razovel. S
para voc terem um padro de comparao, no ano passado a suprema corte americana no
chegou a julgar 100 processos, no supremo tribunal federal chegaram 140 mil processos, quer
dizer, claro de que no s leva muito mais tempo, como a qualidade da prestao jurisdicional,
vai baixar, lgico, bvio. Quer dizer, essa reforma do judicirio to discutida, a ltima reforma
constitucional debatida, com a emenda 45. Ento essa reforma do judicirio em grande parte
para tentar remediar esse problema, quer dizer, as pessoas descobriram a justia, timo que
tenham descoberto a justia, eu no acho que o problema brasileiro da litigiosidade seja similar a
questo americana, nos Estados Unidos existe hoje uma sociedade efetivamente litigiosa, que o
sujeito escorrega numa casca de banana quer acionar o estado, porque tem a perspectiva de
ganhar milhes, por danos punitivos, no o caso no Brasil, eu acho que as pessoas no Brasil
no so litigiosas, no tem essa tendncia a brigar, no isso, que voc tem um pas com um
nvel muito grande de injustia nas relaes, em que voc tinha um amplo segmento da
populao que era vulgarmente excludo do judicirio, quem ia ao judicirio era s a classe
mdia alta e empresas e essas pessoas descobriram o judicirio, eu acho que em sntese isso
que aconteceu. Agora, comeou a ter processo demais, processo s vezes igualzinho, repetido,
ento, essa reforma do judicirio em parte foi para remediar esse problema.
Para encerrar, na cpula desse poder judicirio foi mantido o supremo tribunal federal e a
constituio diz que ao supremo competiria precipuamente a guarda da constituio, mas no
lhe atribuiu uma competncia exclusiva de corte constitucional, ento o supremo ao lado das
competncias constitucionais, ligadas a controle de constitucionalidade, litgios federativos de
maior monta, crimes de presidente da repblica, coisas do gnero, o supremo acumulou tambm
uma srie de competncias banais, homologao de sentena estrangeira agora foi para o STJ,
qualquer extradio tem que passar pelo supremo, uma srie de HCs contra atos de
autoridades, mandados de segurana, o que quase que inviabilizou o supremo. E alm disso,
uma nova constituio ou pretende ser um rompimento, de alguma maneira com o passado, no
caso de 88, uma reao contra um passado que se queria exorcizar, de estado de arbtrio etc e
tal. S que a constituio fez uma opo que eu acho duvidosa, ela manteve no supremo a
mesma turma, o pessoal nomeado durante a ditadura militar e a o que aconteceu? Eu no sei
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se por conservadorismo, ou se por um pouco de preguia mental, apego a tradio etc, o fato
que o supremo viu com m vontade uma srie de novos institutos trazidos pela constituio de
88, o mandado de injuno um exemplo, mas no o nico e reeditou ps 88 a jurisprudncia
sobre uma srie de temas correlacionados a questes similares das constituies anteriores, s
que a idia era mudar, no era manter. Quer dizer, no fazia sentido o supremo pensar em
matria de medida provisria como o supremo antigo pensava em matria de decreto-lei, porque
a constituio queria mudar, no fazia sentido o supremo manter orientaes cristalizadas
durante o estado de exceo e transpor sem maior recepo isso para a ordem constitucional de
88 e dessa maneira os resultados disso a gente ainda sente hoje, porque a jurisprudncia vai se
firmando e quanto mais a jurisprudncia vai se consolidando mais difcil depois voc investir
contra ela, o senso comum vai se espraiando, ento, esse talvez tenha sido um equvoco
tambm da constituio de 88.
Ento, tentei aqui mostrar algumas passagens dessa trajetria da constituio de 88, a
partir da aula que vem a gente comea a teoria da constituio que o cerne desse nosso
perodo. Vamos comear discutindo o que constituio, conceitos de constituio, poder
constituinte.
A IDIA DE CONSTITUIO NO TEMPO
No pensamento clssico grego e romano, j se falava em constituio, mas num sentido
um tanto diferente do atual, um sentido, sobretudo, descritivo. Aristteles, por exemplo, tem um
livro chamado A Constituio de Atenas. Ele no estava se referindo a uma norma positiva
superior que regesse Atenas, mas sim da forma como funcionava aquela comunidade, quais
eram os rgos, quais eram as atribuies de cada rgo, ou seja, constituio como descrio
de um fenmeno, de uma realidade jurdica. s vezes se falava em constituio, tambm, num
sentido ideal, ou seja, como a coisa deveria ser para funcionar melhor.
Na idade mdia, a idia de constituio como norma comea a surgir a partir de pactos
que visavam estabelecer limites para os governantes, mas tal idia ainda no se consolida. O
exemplo mais conhecido o da Magna Carta da Inglaterra. No era uma constituio no sentido
atual. Quando ela foi elaborada, no valia para todos os ingleses, apenas para os nobres e o
clero. Porm, nela havia uma viso importante que era a da limitao dos governantes. Houve a
criao de limites jurdicos para os governantes, subtraindo certas decises do limite das suas
possibilidades.
Constituies, nesse sentido mais moderno, s iro surgir no prprio Estado moderno,
com a noo de Estado de direito, em que os governantes devem estar submetidos tambm s
normas. Os marcos importantes disso foram as 3 revolues liberais da modernidade, das quais
surgiram 3 modelos diferentes de constituio e constitucionalismo. O modelo que a gente segue
hoje basicamente o modelo americano.
QUAIS SO OS 3 MODELOS?
Modelo ingls: limitaes ao poder no escritas num documento. O estado muito mais
costumeiro. Havia uma common law que era concebida como algo superior. Agora, se o
legislador eventualmente violasse essa common law no haveria nenhuma sano. O que o
legislador dissesse valeria. Constituio vista como certos costumes, certas tradies jurdicas
muito enraizadas, ligadas a uma cultura liberal de proteo de liberdades e propriedades, com
essa dimenso mais costumeira.
Modelo francs: j havia uma constituio escrita e a idia de um poder constituinte. No
modelo ingls, a constituio extrada da tradio, ou seja, muito mais uma idia de
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continuidade do que de ruptura. O modelo francs parte da noo de ruptura. H uma ruptura
em determinado momento, h um poder superior que dita uma norma (escrita). No modelo
francs, o legislador seria o principal responsvel pela manuteno dessa ordem constitucional.
Aquela crena na legitimidade democrtica do legislador (Rousseau) impedia o desenvolvimento
da concepo da constituio como uma norma que vinculasse o prprio legislador e impedia,
inclusive, o exerccio do controle de constitucionalidade. As constituies francesas no eram
acessveis ao jurista contra o legislador. Essa era a caracterstica do modelo francs e
encontramos essa noo no poder constituinte. H a ruptura com o passado e o estado
fundado, ou refundado, a partir de novas bases. O modelo francs prevaleceu na maioria dos
pases europeus at meados do sculo passado, II GM.
Modelo americano: bem parecido com o modelo francs na idia que a constituio
estar traduzida num documento escrito contendo a expresso da vontade do povo naquele
momento. No caso americano h um plus muito interessante. Desde o incio, os Estados
Unidos atriburam fora normativa a essa constituio e viu-se nela uma limitao ao Legislativo.
Se no modelo francs o protagonista do constitucionalismo o Legislativo, no modelo
americano, o protagonista desse constitucionalismo o Judicirio atravs do exerccio do
controle de constitucionalidade.
CONCEITOS DE CONSTITUIO
POSITIVISTA: Possui vrias vertentes, mas a referncia aqui ao positivismo
normativista. O que o positivismo entende como caracterstica bsica a separao entre direito
e moral. Kelsen dizia que o ordenamento jurdico uma pirmide. No vrtice superior est a
constituio. Acima da constituio h uma coisa abstrata chamada de norma hipottica
fundamental, que no tem nenhum contedo substantivo, mas que determinaria que a
constituio fosse cumprida. O resto do ordenamento jurdico seria construdo como se fosse
uma escada, ou seja, dividido por alguns degraus. O que est abaixo tem como fundamento de
validade o que est acima. A constituio o fundamento de validade de tudo. Acima dela,
apenas h uma norma hipottica fundamental (o direito internacional no est sendo introduzido
aqui). Qual deveria ser o contedo da constituio? Segundo Kelsen, esse no um problema
jurdico, poltico. Isso o direito no diz. Ele dizia que a constituio do nazismo tinha a mesma
validade constitucional que a americana tinha. Da se diz que sua teoria a da constituio sem
contedo, ou seja, possvel ser colocada qualquer coisa dentro. Quais so os problemas
disso? Num golpe militar, imediatamente outorga-se uma nova constituio sem liberdade de
expresso, os partidos da oposio so fechados. Pergunta-se isso uma constituio ou no?
Kelsen diria que no sabe e o direito no responde a isso. Como possvel saber se
constituio ou no? Ser constituio se tiver fora necessria para tanto. Se, no geral, ela
conseguir eficcia, ela constituio. Kelsen separou o mundo do ser do mundo do dever ser.
Para ele, o direito estava no mundo do dever ser, logo no se preocupa com o mundo emprico
da realidade social. Se constituio ou no, no h um critrio poltico para tal diferenciao.
Alm do que, acima disso tambm no h nada. Ento, torna-se uma questo de eficcia.
Segundo o seu relativismo tico cada pessoa tem os seus valores, portanto, o direito no se
pode valer deles. Direito norma. Para saber se uma norma valida necessrio verificar se
ela foi introduzida de acordo com as normas superiores. Mas quando se chega na ltima norma,
no h norma superior a ela. Ento, saber se determinado ato corresponde ou no ao exerccio
do poder constituinte, torna-se uma questo de fato. Essa viso ficou muito abalada exatamente
depois do nacional socialismo. As pessoas passaram a questionar, cada vez mais, essa viso de
que o direito uma forma na qual possvel adicionar qualquer contedo.
SOCIOLOGICA: Seu principal formulador uma autor alemo socialista do sc XIX
chamado Ferdinand La Salle. Para entend-lo necessrio recordar um pouco a viso marxista
sobre o direito. Direito est na superestrutura, condicionado pela infra-estrutura das relaes
econmicas. Marx no acredita no papel transformador do direito. Considera-o uma ferramenta
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para manter o status quo da fora que esteja no poder em um determinado momento, um
instrumento para manuteno dos interesses da burguesia. Para ele, o direito um dever ser
que est condicionado, de modo causal e complexo, realidade. La Salle considerava a
constituio um mero pedao de papel que s teria validade se seu contedo correspondesse
realidade. A constituio, para La Salle, era sinnimo dos fatores reais de poder presentes em
determinada sociedade, ou seja, situa o fenmeno constitucional no plano do ser, ou seja, no
mundo emprico, concreto, real. A lei constitucional irrelevante se no corresponde realidade.
Tal viso completamente ctica sobre a possibilidade da constituio conseguir mudar algo. Do
ponto de vista dialtico, tambm foi importante por ter projetado as luzes sobre um lado que a
maioria dos juristas esquecem de considerar, que o lado da realidade, das necessidades reais
e prticas.
IDEAL: a declarao dos direitos o homem e do cidado de 1789 dizia que o Estado que
no protege os direitos fundamentais e que no tem separao de poderes no possui
constituio. Nesse caso, no se fala num conceito constitucional vazio como o de Kelsen, mas
tambm no um conceito sociolgico. O que est sendo feito a ligao entre a idia de
constituio e determinado contedo. Constituio certo contedo. claro que possvel
mudar que se entende por tal contedo. Hoje, o conceito ideal de constituio, pelo menos num
pas pobre e perifrico como o Brasil, dificilmente deixaria de incorporar algum tipo de garantia
de bsica justia material e econmica. como se algum comeasse a dizer: constituio a
norma que protege a liberdade, a igualdade, os direitos humanos. O que est sendo feito o
estabelecimento de um conceito ideal de constituio, ou seja, constituio a norma que tenha
esse contedo. Se pensarmos naquela diviso do direito em fato, valor e norma, a viso do
Kelsen est toda na norma, a do La Salle toda no fato, e a ideal desloca para o valor.
POLTICA ou DECISIONISTA: o autor que formulou essa teoria foi o alemo e nazista
Carl Schimitt. Viso totalitria, de um Estado forte. A constituio o conjunto das decises
polticas fundamentais do Estado, ou seja, definies como saber se monarquia ou repblica,
se capitalismo ou socialismo, se o estado laico ou se adota uma religio, se democracia ou
totalitarismo. Agora, definir que os Procuradores da Repblica que tomaram posse antes de
1988 podem advogar no uma deciso poltica fundamental, assim como definir se o Colgio
Pedro II federal, estadual, ou municipal. Deu origem a diviso entre normas materialmente
constitucionais (tratariam de questes tipicamente constitucionais estrutura do Estado,
decises polticas fundamentais do Estado, direitos) e normas formalmente constitucionais (as
que simplesmente figuram no texto da constituio). Tal diviso no tem tanta relevncia prtica
atualmente por dois motivos. Primeiramente, com o constitucionalismo social, o papel das
constituies cresceu muito. difcil falar hoje que tratar de famlia, ou energia nuclear no seja
matria constitucional. Depende da valorao sobre o que ou no importante. No h como
eleger uma matria previamente estabelecida que seja tipicamente constitucional para que se
possa extremar isso para o que no constitucional. Alm disso, com o fortalecimento da
jurisdio constitucional, torna-se possvel fazer valer todas as normas da constituio, inclusive
as contra o legislador, mesmo aquelas que no vinculam matria tipicamente constitucional. O
que estava por trs da viso do Carl Schimitt era a sua concepo voluntarista da constituio.
Constituio como vontade poltica. Soberano aquele decide sobre o estado de exceo.
Essa frase de sua autoria define bem a sua teoria constitucional. Quem tem soberania quem
pode definir quais so as decises polticas fundamentais, pois quem vocaliza a vontade do
povo, independente de tal vocalizao se dar atravs de qualquer processo democrtico,
portanto, sua teoria era uma porta aberta para os ditadores. Era um jurista anti-formalista. O que
importa a vontade (caracterstica romntica). Era contra as formalizaes tpicas do
liberalismo. Os Atos Institucionais do perodo da ditadura eram uma curiosa mistura de Kelsen
com Schimitt.
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CONCRETISTA: teve uma influncia enorme aqui no Brasil. Um autor importante dentro
da teoria concretista o alemo Conrad Ress, ex-membro da corte constitucional alem. Ele
possui uma obra chamada Fora Normativa da Constituio, na qual ele desenvolve uma teoria
constitucional que pretende atingir um meio termo entre Kelsen e La Salle. Constituio a
sntese dialtica entre fato e norma. Tanto a norma influencia o fato, como o fato influencia a
norma. A constituio pode modificar a realidade, porm, at um certo ponto. Ela no vai revogar
a realidade. Quanto mais existir na constituio algo que ele chamou de vontade de
constituio, ou seja, quanto mais a populao viver aquela constituio como um ideal
necessrio, que nutrido, maior ser a sua fora normativa. Agora, quando constituio comea
a prometer metas que ela no pode cumprir, ideal de constituio como um paraso terrestre, as
pessoas vo deixando de ver na constituio uma norma jurdica, e ela vai perdendo o seu
potencial de transformao. A constituio no deve ser a reflexo da realidade, mas deve ter a
pretenso normativa de alterar a realidade, se no ela intil. Agora, para que tal pretenso
normativa logre xito, a viso transformadora tem que ser dentro dos seus limites jurdicos. A
realidade, ou o mundo do ser, tambm influencia muito a constituio. Quem interpreta e aplica
a constituio so seres humanos, que tem vises de mundo, pr-compreenses, idias que
normalmente so oriundas da sociedade de onde ele . Para que haja alteraes na sociedade,
nos costumes, na forma de encarar determinadas situaes, haver um reflexo na prpria
constituio. Um exemplo no direito americano: a constituio americana tem uma emenda que
consagra o princpio da igualdade. Essa clusula foi interpretada pela suprema corte americana
compatvel com escola com segregao racial. A norma no mudou mas a corte americana
passou a entender que no era compatvel. E, num terceiro momento, passou a exigir, por
poltica de ao afirmativa, o acesso por cota s escolas que antes faziam a segregao. O texto
da norma no mudou uma vrgula. Agora, a sociedade na qual vigorava a norma se alterou. Essa
mudana nos valores da sociedade ocasionou a atribuio de um sentido novo a constituio. A
sua teoria deixou muito prximos o fato e a norma, mas deixou de lado o plano axiolgico, no
deu muito peso ao valor, razo pela qual sofre crticas.
TIPOLOGIA DAS CONSTITUIES

1 classificao importante (mais comum, encontrada em todos os livros) = distingue as
constituies escritas das no escritas. Praticamente todos os paises que enveredaram por
esse caminho do constitucionalismo, tem hoje constituies escritas. Chegou-se constatao
de que o modelo de constituio escrita atende mais ao iderio do constitucionalismo como
garantias de liberdade, segurana, etc. do que o modelo das Constituies no escritas. Quer
dizer, melhor que exista uma norma jurdica contendo os seus direitos, voc sabe seus direitos
de antemo, eles esto l, num documento a que se tem acesso, cuidando da estrutura do
Estado, do que um outro modelo em que esses direitos at existem, mas no so esto
traduzidos numa norma consolidada. Mas ainda assim, fala-se de pases com Constituio no
escrita, cujo exemplo sempre lembrado o da Inglaterra. Outro exemplo a Nova Zelndia, etc.
Tambm se fala de Israel, mas se fez uma Carta de direitos que a Corte Constitucional de Israel
reconheceu como Constituio. Mas so rarssimos os paises com esse tipo de constituio.
Ento, quando se fala em constituio escrita, isso significa que a constituio est condensada
num documento formal. Isso no quer dizer, no entanto, que toda a constituio se contenha
naquele texto. Ex: No Brasil, a Constituio de 88 no prev o direito fundamental alimentao.
Agora, difcil algum jurista negar o direito fundamental alimentao. Voc consegue extrair
isso de normas, princpios no escritos que no esto na constituio, mas que esto implcitos,
so inerentes ao sistema. Ou seja, o fato de se ter uma constituio escrita no incompatvel
com o reconhecimento de normas no escritas. Da mesma forma, quando se fala de
constituies no escritas, isso no exclui a existncia de documentos obviamente escritos
contendo normas de natureza constitucional naqueles paises. Por exemplo, na Inglaterra, h a
Magna Carta, o Bill of Rights, etc. que, primeiro, aqueles diplomas esto reunidos num texto
nico e segundo, no se considera que aqueles textos sejam a fonte daquelas normas. como
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se os textos s declarassem aquilo que existe independente deles. Ningum na Inglaterra diz
que a liberdade de expresso vale porque est prevista na Bill of Rights, mas vale porque vale,
pois um costume constitucional ingls. Agora aquele costume em algum momento foi
transposto para um documento constitucional.
Constituies rgidas e flexveis: Uma Constituio rgida uma constituio que
demanda, para a alterao de seus dispositivos, um procedimento mais difcil do que aquele
necessrio elaborao da legislao ordinria. Ento, a Constituio de 88, sob esse ponto de
vista, uma constituio rgida, pois uma lei ordinria aprovada com maioria simples, ao passo
que s possvel mudar a constituio com um coro bem mais elevado (trs quintos). Essa
dificuldade extra no necessariamente tem a ver como coro. Pode ser um procedimento
diferente, que reclame a participao do prprio povo atravs de referendo, ou que reclame a
participao dos Estados, ou que demande que um processo legislativo que se estenda por mais
um tempo, que se estenda por mais uma legislatura. Agora, o que caracteriza uma constituio
rgida o fato de que a alterao de seus dispositivos demanda um processo mais complexo do
que para a elaborao de legislao ordinria.
J a constituio flexvel o contrario, podendo ser alterada da mesma forma como se
edita uma lei ordinria. Ento, o que acontece num contexto de constituio flexvel, quando uma
lei incompatvel com a constituio? Se a lei posterior, como o procedimento para elaborao
da lei igual ao processo de mudana da constituio, a lei acaba prevalecendo em face da
constituio. Da se aplica, sob o ponto de vista formal, a rigidez uma espcie de premissa
para a supremacia. Agora, pode-se ter situaes intermedirias, como o caso da constituio
brasileira de 1824, que era semi-rgida = parte da constituio exige processo mais difcil para
alterao e a outra parte segue o mesmo processo para elaborao de legislao ordinria. Art.
188 dizia que a parte relativa aos direitos e competncia e estrutura dos poderes demandava
um processo todo complicado que demorar um tempo; agora o resto da constituio podia ser
alterado pela mesma maioria simples que era necessria para edio de uma lei.
H tambm quem inclua categorias que seriam mais rgidas que a rgida: imutvel e
super rgida.
Constituio imutvel seria aquela que no admite mudana. Exemplo: S existe se
considerarmos que as leis religiosas dos Estados Islmicos so constituio, o que depende do
sentido a que se atribui a essa palavra constituio. Agora, no existem Estados constitucionais,
que trilharam o caminho do constitucionalismo, com esse tipo de constituio. E se algum Estado
resolvesse fazer uma constituio desse tipo, seria uma loucura, a Constituio duraria muito
pouco; como a sociedade est constantemente mudando, s vezes surge a necessidade de
adaptao do direito constitucional a essas mudanas.
Super rgida: para quem adota essa classificao, a Constituio de 88 seria superrigida. aquela na qual parte pode ser mudada por um processo mais complexo do que aquele
para a elaborao de lei ordinria e parte no pode ser mudada.
Essa tipologia leva em considerao a possibilidade de mudana da constituio sob o
prisma formal. Mas tambm se pode pensar na possibilidade de mudana no sob o prisma
formal, mas material (prisma de realidade). Ento, uma constituio rgida ou super rgida como
a brasileira muda sem parar (emendas, etc). E possvel se ter uma constituio flexvel como a
inglesa (no escrita, costumeira, sem um processo previamente definido para mudar o costume),
que em comparao com a constituio brasileira muito mais difcil de sofrer mudanas.
H outro conceito em direito constitucional que diz respeito no s mudanas formais
(mudanas que se refletem no texto da constituio) na constituio, mas s mudanas informais
(mutaes constitucionais). Ns j vimos que possvel uma constituio se alterar sem que o
seu texto se modifique. Uma mesma norma, com a mudana da sociedade, pode ser objeto de
leituras radicalmente dispares = mutao constitucional/mudana informal da constituio, ou
seja, o texto no mudou, mas a houve alterao radical na compreenso do que est escrito.
Existem Constituies que pela sua natureza esto mais abertas a esse tipo de
mudanas, sendo chamadas de Constituies plsticas (= tm plasticidade). Ex: A
Constituio norte-americana muito rgida, muito mais do que a brasileira, e embora contenha
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menos clausulas ptreas o processo de emenda muito mais difcil (no s 2/3 na Cmara dos
representantes e 2/3 no Senado, como tambm aprovao por nos Estados), levando s
vezes dcadas para alterao da constituio nos EUA. Talvez at por essa dificuldade no
processo de mudana formal da constituio + o carter totalmente principiolgico da
constituio americana (as normas expressam uma linguagem super ampla, genrica) + e um
sistema que atribui muito poder ao Judicirio, conferindo a ele um papel de grande importncia
na interpretao do direito = o resultado que a Constituio americana plstica. Essa uma
das razoes de no ter havido uma ruptura constitucional, uma nova constituio nos EUA Agora,
para alterao formal, do texto da constituio, os processos so outros.
Constituio plstica aquela que mais aberta a processos informais de mudana.
Normalmente, as constituies plsticas so mais abertas a mudanas porque possuem
algumas caractersticas, dentre elas o fato de que esto expressas atravs de uma linguagem
muita vaga.
Uma das questes mais complexas do direito: qual o limite do papel do judicirio na
afirmao de direitos? Por um lado, h essa idia de que no se elege juiz, que no Brasil
selecionado por concurso publico (mede o conhecimento de direito positivo e no mede se suas
idias equivalem da maioria, etc). Por outro lado, h tambm a necessidade de se proteger
direitos s vezes contra as prprias maiorias. O que torna um direito fundamental que ele
protege um direito humano to importante que no pode ficar a critrio das maiorias de cada
momento protege-lo ou no. Voc tem, s vezes, na Constituio valores muito abertos/abstratos
que permitem leituras muito diferentes. Ento, at que ponto o juiz pode decidir muito
complicado. Sarmento acredita que existem limites judiciais nisso, mas que no se pode mais
uma leitura do principio da separao de poderes, da democracia dentro de uma lgica muito
ortodoxa que negasse ao judicirio qualquer papel criativo na construo da historia. Por varias
razoes: essa noo do poder legislativo como representante da vontade popular, ns sabemos
que idealizada, ento no se pode mais pensar no legislativo como a encarnao da vontade
do povo; por outro lado, h hoje no Estado contemporneo, um Executivo que se torna gigante,
um Legislativo que tambm se torna gigante, ento no d mais pra ficar com o modelo de
judicirio clssico em que o juiz escravo da boca da lei, s aplicando a norma. E toda a
hermenutica contempornea parte de uma constatao de que quem interpreta a norma em
menor ou maior grau, participa da criao da norma. Dentro dessa lgica, o juiz no reproduz
apenas a vontade pr-existente, colocando algo de si ao interpretar a norma. No direito
constitucional no seria diferente. Pelo contrario, tendo em vista a vagueza com que
normalmente se elabora as normas constitucionais, o direito constitucional diz que o papel do
juiz s vezes mais amplo do que em outros ramos do direito. E isso agrava aquele problema
que est na raiz do direito constitucional: at que ponto legitimo que os juizes, em nome de
uma norma super vaga elaborada no passado, decidam sobre fatos da vida das pessoas,
inclusive derrubando adotando decises adotadas por pelos representantes que essas pessoas
elegem. Essa uma questo que no est resolvida no direito constitucional = A questo do
direito constitucional.
QUANTO A ORIGEM
REVOLUCIONRIAS E EVOLUCIONISTAS
Constituio revolucionria a que resulta de uma ruptura (ponto de vista real,
material). Ento, h constituies que so realmente uma ruptura em relao ao passado; tem
outras que a rigor so um coroamento do processo de transio. A constituio de 88 muito
mais o coroamento de um processo de transio do que uma revoluo. No houve ruptura e a
veio a constituio de 88. H, no final da dcada de 80, uma abertura lenta, gradual, a lei da
anistia, partidos se reorganizam, e isso tudo desgua numa assemblia constituinte que elabora
a Constituio de 88. O que muito diferente da constituio russa feita aps a revoluo russa;
varias constituies francesas feitas aps ruptura.
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O interessante que toda a teoria do poder constituinte foi construda partindo-se de uma
idealizao equivocada de que as constituies vm de uma revoluo, uma ruptura completa
com o passado; quando hoje, a maioria delas no vm de uma ruptura completa com o passado
(corresponde cada vez menos realidade das constituies contemporneas).
PROMULGADA E OUTORGADA
A promulgao fase final do processo constituinte em tese democrtico e plural, dando
realidade jurdica ao trabalho de uma assemblia constituinte. J a outorga um ato de
imposio; o detentor do poder poltico, em determinado momento, impe/outorga uma nova
constituio. Agora, estamos falando de tipos ideais. Do ponto de vista formal a Constituio de
67 foi promulgada (a emenda n 1 de 69 que foi outorgada). Foi o resultado de um processo
constituinte, mas o que aconteceu que o poder executivo apresentou um projeto e o Congresso
foi obrigado a deliberar sobre aquilo. Ento, no se deve iludir com o simples fazer da existncia
de um poder constituinte. Essas caractersticas se prestam a que a gente tente levantar o vu e
analisar a origem mais ou menos democrtica de uma constituio. Isso seria legitimidade na
origem. Assim, pode-se ter uma constituio outorgada, mas boa e que com o passar do tempo
vai ser legitimando. Por outro lado, pode-se ter uma constituio que resultou do trabalho de
uma assemblia legislativa e que seja profundamente antidemocrtica.
No se est fazendo juzo de valor quanto ao contedo da constituio, mas sobre o
processo de elaborao. As Constituies promulgadas normalmente so sobre o seu processo,
mais democrticas; e as outorgadas, menos democrticas. Alguns autores usam ainda uma
espcie de tipo intermedirio, que seria a constituio cesarista: aquela em que existe um lder
que tem um apelo direto s massas e fora desse processo de instituio plural, de debates,
consegue uma espcie de apoio plebiscitrio quela constituio que ele quer ditar. Ento, no
h um processo plural, de debates para a elaborao da constituio, mas esta de alguma
maneira passa pelo crivo da legitimidade popular. Quer dizer, a leitura do constitucionalismo
liberal rechaa isso = seria uma formula da qual os lideres se valem para atropelar aquelas
instancias representativas do povo, s vezes em detrimento de minorias, etc. Os crticos da
constituio da Venezuela, dizem que ela uma constituio cesarista. Da mesma forma, a
constituio francesa atual de certa forma uma constituio cesarista (imposta por De Gaulle
atravs de aprovao popular via plebiscito).
OBS: A Constituio de 88 uma constituio promulgada e que teve um processo bastante
democrtico. Talvez no to democrtica como deveria, mas houve debate, quase todos os
representantes na assemblia tinham sido eleitos pelo povo, etc.
QUANTO AO CONTEDO
ESTATUTRIAS E DIRIGENTES
Essa classificao quase igual outra (liberais e sociais), mas no sinnimo,
embora haja superposio na maioria dos casos.
Constituio estaturia aquela constituio que cuida basicamente da estrutura do
Estado e no mximo proclama alguns direitos individuais e polticos. Ex: Constituio americana
estatutria.
Mas no ps-guerra, sobretudo, o constitucionalismo mudou um pouco de fisionomia.
Constituies invadiram outro espao, comearam a disciplinar a econmica, relaes privadas,
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etc. Voltaram a estabelecer objetivos, metas, comearam a ter um olhar tambm lanado em
direo ao futuro. Eram constituies que com isso pretendiam limitar mais o campo de escolha
dos atores polticos do legislativo, executivo de cada momento; de certa maneira, delineavam
certos caminhos. A Constituio de 88, sem duvida alguma, uma constituio dirigente =
proclama uma serie de objetivos, finalidades, metas.
Agora hoje, quer dizer, o discurso constitucional que vem se afirmando nesse contexto de
crise do Estado social um discurso que lana um olhar desconfiado ao modelo de
constitucionalismo dirigente. O constitucionalismo continha um excesso de utopia (=quixotesco),
por outro lado levava a uma hipertrofia do tamanho do Estado, era ineficiente; visto como
antidemocrtico, porque tira das maiorias de cada momento o poder de fazer as suas escolhas.
Ento, embora a constituio de 88 seja dirigente, muita gente diz que o constitucionalismo
dirigente est fora de moda.
Sarmento acha que excesso de constitucionalismo dirigente realmente pernicioso;
agora uma constituio para desempenhar o seu papel tico num pas em que as relaes so
to injustas e assimtricas, tem que ter alguma pretenso dirigente e transformadora, no mnimo
que seja uma pretenso de incluso do espao publico deliberativo at pra poder possibilitar a
existncia de uma democracia. A Constituio de 88 peca por excessos, mas modelo estatutrio
num pas com tamanha excluso no d.
De modo geral, as constituies estatutrias correspondem ao modelo de
constitucionalismo liberal e as constituies dirigentes ao modelo de constitucionalismo social,
mas no necessariamente. Em tese, possvel a existncia de uma constituio estatutria num
Estado socialista, com as propostas de transformao fora da constituio; assim como se pode
tambm ter uma constituio dirigente num Estado liberal, colocando, por exemplo objetivos. Ex:
Colocar como objetivos fomentar o mercado e promover polticas de privatizao na constituio;
a constituio liberal delineia objetivos e metas. Mas essa no uma configurao muito
comum.
QUANTO AO TAMANHO
SINTTICA E ANALTICA
Claro que estamos falando de tipos ideais, pois h constituies obviamente analticas ou
obviamente sintticas, assim como se tem constituies que esto no meio do caminho. A
constituio brasileira no est no meio do caminho: uma constituio longa, analtica. At os
crticos da constituio de 88 que ela analtica demais, chegando a ser prolixa. Isso pode ser
debitado em grande parte ao processo constituinte que tivemos: um cenrio em que todos os
grupos sociais queriam colocar a sua marca na constituio; desde j, conquistar o seu objetivo.
Ento, a constituio acabou entrando num nvel de detalhes que no caberia constituio.
As constituies dirigentes normalmente so analticas e as constituies
estatutrias normalmente so sintticas. Mas no necessariamente. A constituio de
Weimmer era uma constituio dirigente, uma das primeiras do mundo, mas era relativamente
pequena (no era analtica; claro que no to pequena quanto a americana).
Classificao tomando como premissa o carter endgeno ou exgeno do processo de
elaborao da constituio.
Ex: No Iraque, no foram os iraquianos que elaboraram a constituio. uma constituio de
certa maneira imposta de fora. Isso aconteceu com vrios paises africanos que foram
descolonizados; pases importantes como Austrlia, Japo, Alemanha (imposta pelos aliados),
etc.
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Ento, pode-se falar em constituies heternomas, que so impostas por outros pases
ou por instituies internacionais ao Estado e constituies autnomas, elaboradas por foras
presentes dentro do Estado.
Endgeno e exgeno de onde vem a fora.
Outra classificao, elaborada por Carl Loewenstein. No considera o contedo
propriamente da constituio, mas a sua relao com o mundo, a realidade social. Seriam trs:
normativas, nominais e semnticas.
Constituio normativa aquela que no uma folha de papel (no serve para nada).
a constituio que consegue sair do papel para de fato condicionar a realidade social, ou seja,
que tem efetividade, eficcia social.
Constituio nominal aquela que tem pouca eficcia, mas desempenha ainda um
papel simblico. Loewenstein dizia que a constituio normativa era aquela roupa que se veste e
usa, enquanto a nominal aquele terno bonito que no usa, mas est guardado no armrio.
Aquilo no conforma a realidade social, mas desempenha um papel poltico, de debates, etc. Ela
tem alguma pretenso de mudana, no o reflexo do status quo. Loewenstein era um autor
que de certa forma dava importncia ao papel simblico das constituies = constituio no
s norma, desempenhando tambm um papel simblico.
Constituio semntica seria a pior constituio, no desempenhando nem papel
normativo, nem papel simblico. A rigor, editada para conferir um verniz de legitimidade a uma
situao de dominao que no moralmente legitimo. Ex: Num golpe militar, um ditador que
outorgue uma constituio que d a ele plenos poderes. Quer dizer, ela no est ali nem pra
mudar a sociedade, nem um smbolo que mostra o que seria o mais adequada; est ali para
dar uma feio jurdica a uma situao que ilegtima.
A Constituio de 37 seria um tipo semntico. Mas as Constituies 67/69 estariam mais
pro tipo nominal que para o semntico, pois a constituio de 37 de fato dava ao presidente o
poder de dissolver o congresso, etc., enquanto a de 67 tinha toda uma fachada liberalizante e as
violaes ou se faziam margem da constituio (nos pores, etc.) ou eram juridicamente
instrumentalizadas com aquela institucionalidade paralela dos atos institucionais (criavam
excees). A constituio de 88 normativa, mas tambm tem uma dimenso nominal (que pode
ter aspecto negativo). A hipertrofia da constituio que se evidencia quando se constata que h
um descompasso muito grande entre o mundo do ser e do dever ser, contribui para que se veja
cada vez menos a constituio como norma = vo tornando menores as possibilidades de a
constituio de fato conformar a realidade.
Agora, uma carga simblica tambm importante. Um exemplo o artigo da constituio
atual que fala de salrio mnimo = deveria abranger transporte, moradia, vestimenta, sade, etc.
A constituio prometeu o que hoje ainda inalcanvel, pois seria impossvel aumentar o
salrio para um mnimo que pudesse bancar tudo o que est dito na constituio. Apesar disso,
esse artigo importante como um instrumento de luta a cada momento para se discutir a
legislao do salrio mnimo. Em alguns casos, essa legislao simblica desempenha um papel
importante. Alguns autores dizem que, se a constituio prev que o salrio mnimo deve ser
suficiente para transporte, sade, moradia, etc., pode-se entrar com uma reclamao trabalhista
com base no que est na constituio para aumentar o valor do salrio mnimo. Pois se o
Judicirio fizesse isso, num ms o pas acabava.
PODER CONSTITUINTE
A idia, o conceito de poder constituinte foi criado por um autor francs (um
revolucionrio, que participou daqueles eventos da Revoluo Francesa) chamado Sieys
(abade Sieys) = escreve o livro chamado O que o terceiro Estado?. importante esclarecer
o contexto em que a idia surgiu, pois a idia de poder constituinte tal como vista pela
concepo ortodoxa, clssica, ainda encontrada nos manuais e ultrapassada, tinha a ver com
aquele momento histrico, mas que (na opinio de Sarmento) no tem a ver com o momento
histrico em que vivemos. Ento, nesse livro, Sieys comea tentando eliminar os poderes e
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privilgios dados nobreza e ao clero. Como vocs se lembram, havia na Frana os Estados
Gerais, que se reuniam para tomar decises, etc. Mas na reunio, voto no valia por cabea,
mas cada estamento valia um voto. Ento, havia a Nobreza, o Clero e o resto. O que acontecia?
A nobreza e o clero se aliavam e ganhavam do resto. O Sieys achava aquilo um absurdo e
defendia o direito do resto, que era o Terceiro Estado. Ento, ele dizia: O que o Terceiro
Estado? Como o Terceiro Estado vem sendo tratado? Como um nada. Agora, o que ele para a
Frana? tudo. a fora que trabalha, que produz, toda a populao praticamente. Ento, ele
prope mudar tudo aquilo. Mas como? Havia toda uma estrutura pesada, com normas, com
privilgios, etc. Para Sieys era necessrio romper com tudo aquilo e comear tudo de novo. A
ele vem com essa idia de poder constituinte = poder que rompe e comea tudo do zero; no
est sujeito a nenhum limite a no ser (Sieys era um autor jusnaturalista, como a maioria dos
autores) os limites do direito natural, que no eram limites positivados. Ento, poder constituinte
para Sieys no tinha que se submeter s normas do passado, s estruturas vigentes, etc., pois
era o poder que exprimia a soberania da Nao. E, por isso, ele de alguma maneira tentava
conciliar duas idias aparentemente inconciliveis: Soberania e Estado de Direito. Relembrando
como surgiu o conceito de soberania (TGE), num contexto de Estado Absoluto, surgindo para
atribuir poderes plenos ao rei, para dizer que ele no tem que obedecer ao papa, ao imperador,
est acima dos senhores feudais, dos estamentos, etc.; ou seja, o rei podia fazer o que quisesse.
E como conciliar isso (o poder pleno) com a idia de Estado de direito, que o contrario (Estado
de direito = limitao do poder em prol das liberdades dos governados)? Como arrumar uma
formula em que essas duas noes contraditrias se, de alguma maneira, amoldassem uma a
outra? Ento, Sieys disse: O Estado soberano, a Nao soberana, mas ela exprime essa
soberania atravs do exerccio do poder constituinte; e feita a constituio, os governantes ficam
plenamente vinculados a ela. Os poderes que o poder constituinte cria so poderes constitudos
que esto plenamente submetidos ao direito ditado pelo poder constituinte como expresso
dessa soberania da Nao. Era uma formula para conciliar duas idias antagnicas: soberania e
Estado de direito. Uma implicando ausncia de limites ao poder e a outra demandando
exatamente o contrario: limitao jurdica para o exerccio do poder. Ento, naquele momento
(Revoluo Francesa), a idia de poder constituinte era uma idia que tinha tudo a ver: romper
com o passado, comear do zero sem estar vinculado s estruturas sociais antigas, aos vnculos
jurdicos anteriores, sem ter que respeitar uma formula anteriormente concebida, etc. Tambm
essa noo de poder que juridicamente ilimitado; limite, para ele (Sieys), estava no direito
natural. Era um poder incondicionado, pois no estava adstrito as regras estabelecias pelo
regime anterior no que tange ao seu exerccio; poder que soberano, inicial (no se
fundamenta em nenhum outro anterior; busca criar ou recriar o Estado numa sociedade poltica).
OBS: Essa, por incrvel que parea, a concepo da ortodoxia constitucional encontrada nos
manuais, s com uma pequena subtrao (com a crise do jusnaturalismo e advento do
positivismo jurdico, esse limite do direito natural foi retirado). Lembrando a Teoria do Kelsen,
sua concepo de poder constituinte = (Sieys) (Direito natural).
OBS.2: Esses predicados da teoria convencional citados, no fazem mais nenhum sentido, seja
do ponto de vista descritivo, seja do ponto de vista prescritivo.
Do ponto de vista descritivo: Como vimos semestre passado, o conceito de soberania
vem passando por uma forte crise, por causa da globalizao, valorizao de direitos humanos,
mecanismos internacionais de controle, multinacionais que determinam s vezes modo decisivo
a vida do Estado, desterritorializacao do poder, a porosidade das fronteiras, etc. Ento, nesse
contexto falar de um poder de Estado absoluto, acima dos outros, pleno e incondicional no
real. desconsiderar o mundo emprico, real. Por outro lado, afirmar que h um poder que cria
ou recria um Estado do zero, que o poder inicial tem uma dose de surrealismo. o encontrado
em todos os manuais, mas fora da realidade = viso a-historica. No se comea as coisas do
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nada; no possvel se desvincular totalmente do passado. E com o pas a mesma coisa: para
saber o que se hoje, necessrio saber o que se foi. Existem trajetrias, que tm importncia.
Anlise prtica: Vamos pegar a Constituio de 88. Logo depois de 88, todas as normas
anteriores eram aplicadas: o mesmo cdigo civil, penal, etc. E esse fato no de exceo: a
pratica muito mais de continuidade do que de ruptura. Sobretudo quando o poder constituinte
no tenha resultado de uma revoluo. Como vimos na aula passada, a constituio pode ser
resultado de uma revoluo (ruptura) ou pode representar o coroamento de uma transio. at
mais freqente hoje a elaborao de constituies num transacional do que de ruptura. No caso
brasileiro, diz-se que foi uma transio e uma transao. A Constituio de 88 foi o desfecho de
uma abertura lenta, gradual, etc. = no houve ruptura, julgamentos dos equvocos do regime
anterior como ocorreu em outros paises que venceram ditaduras. Ento, no h razo de usar
esse conceito de poder constituinte originrio dentro de uma constituio como a brasileira. Ser,
ento, que a categoria poder constituinte perde sentido? Se pensarmos em poder constituinte
como um poder quase teolgico (conceito de poder constituinte o conceito de teologia poltica,
por Carl Schimidt); inclusive, essa viso clssica de poder constituinte se apropria daquela
concepo do Deus da Igreja crist, que onipotente, etc. = ento, poder constituinte na viso
clssica ilimitado, inicial, etc. Quando na verdade no , sendo uma mitologia.
Ex: Hoje em dia, possvel um poder constitucional que quisesse voltar escravido? No,
ento no absoluto, ilimitado.
Na opinio do Sarmento, h hoje uma tendncia a que essa distino entre poder
constituinte e poder constitudo seja mais uma diferena de grau do que uma diferena
ontolgica do tipo tudo ou nada. claro que o poder que faz a lei est muito sujeito a limites do
que o poder que faz a constituio. Agora, dizer que o poder de fazer a constituio no est
sujeito a limite nenhum no correto.
TEORIA CLSSICA, O PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO SERIA:

Soberano;
Iimitado(juridicamente): Os autores que adotam essa teoria positivista at admitem que
existam limites prticos, sociolgicos. Por exemplo, se h uma revoluo marxista e dela advem
uma nova constituio. Essa nova constituio vai ter como limites prticos a origem do
movimento que fez com que ela viesse ao mundo. Essa constituio no vai consagrar como pp
mais importante a livre iniciativa ou a propriedade. Isso no seria um limite um jurdico, mas da
realidade.;
Incrvel;
Incondicionado: O exerccio do poder constituinte no est sujeito s condies,
formulas, mecanismos estabelecidos pela ordem jurdica anterior. Ex de fato ocorrido ano
passado: Nelson Jobim confessou que colocou na constituio coisas que no tinham sido
votadas; todos os juristas que foram ouvidos disseram que isso no juridicamente importante,
pois falhas durante o processo constituinte ou nas normas que desencadearam a realizao do
processo constituinte; por exemplo, se tivesse havido um vicio na emenda 26 (emenda
constituio de 69 que convocou a Assemblia constituinte), no iria contaminar a constituio
atual. Quando se diz que o poder constituinte, no se procura fundamentos normativos
superiores. Essas falhas so importantes politicamente, mas no juridicamente, pois no
implicam em negao da juridicidade da constituio;
Inicial (= poder que estrutura, organiza ou reorganiza o Estado): Essa viso, que
Canotilho ironiza (teoria da constituio como bing bang; exploso inicial), tem um problema
muito serio: como compatibilizar isso com a necessidade pragmtica de continuidade da ordem
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poltica? Ex: Em 1988: surge nova constituio; mas e o cdigo penal, civil? => Ento, foi criada
uma teoria, por autores alemes do sc. XIX (Kelsen d uma roupagem mais sofisticada a ela),
chamada teoria da reteno, que diz mais ou menos o seguinte: as normas anteriores, que no
forem materialmente incompatveis com a constituio, continuam valendo; mas como se
fossem novas normas, pois vo ter agora um outro fundamento de validade (lembrar da pirmide
Kelsen) = antes era a antiga constituio e passa a ser a nova constituio;
Indivisvel: No h ligeiramente poder constituinte, como no h ligeiramente grvida.
No possvel fragmentar o poder constituinte, dividi-lo e transferi-lo para outro. Essa a viso
clssica, que vem sendo desmentida pela realidade da Europa = vrios Estados, como Frana,
Alemanha, etc. inseriram nas suas constituies clausulas em que abriam de poderes soberanos
para outra entidade, que a Unio Europia (algo que at hoje no se sabe o que , se
Confederao, etc.);
Perene (+ difcil de se entender): Noo meio ambgua, esquisita; mas a idia que o
poder constituinte tem momentos de exerccio e de latncia: depois que executado, ele no
some, no se exaure, pois soberania continua existindo e pertencendo ao povo (mas Sieys fala
em Nao, no em povo). Ento, o povo no deixa de ser soberano que se elabora a
constituio, entrando o poder constituinte numa etapa de latncia. E se vinte anos depois vier
uma revoluo e surgir uma nova constituio = momento de exerccio do poder constituinte.
E tem uma teoria engraada, que a teoria das revoluo: diz que as revolues sempre
tentam se legitimar depois como exerccio do poder constituinte; as revoluo tm um momento
quente (no momento de formalizao jurdica) e depois vem o momento frio (elas tentam
legitimar o processo; precisam de alguma estabilidade e para isso vo alegar que precisam de
novo poder constituinte; teoria dos movimentos vitoriosos = diz que poder constituinte e as
pessoas vo aceitar que aquilo pe poder constituinte);
OBS.: Sarmento no concorda com essa teoria clssica. Diz que no atual momento do direito
(chamado por muitos de virada Kantiana, com a aproximao entre direito e moral), no mais
tolervel dizer que: o processo pelo qual se elabora a constituio e o seu contedo so
irrelevantes para que se qualifique uma norma como constituio ou no, para que se aceite a
fora jurdica dela ou no, e fora jurdica s uma questo de fato, dependendo apenas do
poder daquele que dita a constituio = Sarmento acredita que essa uma viso equivocada,
que conduz a resultados extremamente perigosos.
Ento, o que Sarmento acha que nessa concepo clssica est errado, como se deve
pensar hoje o poder constituinte = o direito no pode se fundar apenas na fora, nem por uma
questo exclusivamente moral, mas pratica: o direito que funde s na fora, se as pessoas no
acreditam na sua legitimidade, se for usada a fora o tempo inteiro, o direito no vai funcionar; o
direito funciona quando espontaneamente cumprido na maioria dos casos e s se recorre a
mecanismos coercitivos em casos raros. Quando no h uma crena na legitimidade desse
direito, ser necessrio recorrer com muita freqncia a essa fora.
Logo, a manifestao primeira do direito que o poder constituinte no pode ter como
critrio o fato de tornar-se eficaz exclusivamente (o critrio no pode ser apenas esse). Alm
disso, vive-se hoje num mundo plural, no dando mas para fundamentar o direito num direito
natural4. Mas no preciso que se fique na fora ou no direito natural. Sarmento acredita que h
certos valores que so histricos, incrustados na historia, sendo objetos de releitura, que
permitem a formao de consensos morais mnimos. Por exemplo, consenso mnimo que no
se pode ter escravido; ou o Estado no pode torturar; ou no pode proibir a pratica de sua
religio. Existem certos consensos mnimos que exprimem uma preocupao com a igual
dignidade (sentido histrico) de cada pessoa, que devem ser concebidos como limites para
qualquer poder, inclusive o poder jurdico originrio.
4
O que direito natural? A fundamentao jusnaturalista no eficiente, pois as pessoas no esto de acordo sobre
os valores que so debatidos = no possvel se chegar a um consenso. por isso que Kelsen dizia que, no havendo
consenso sobre os valores morais, a questo era de fora mesmo.
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Por outro lado, alm do limite material, pode-se pensar em limite processual. No
qualquer processo que gera o poder constituinte. H dois autores muito badalados que lidavam
com conceito desse tipo: Rawls dizia que se chega a princpios corretos de justia a partir de
uma situao hipottica, que uma espcie de processo 5 (ex: Pessoas cobertas por um vu da
ignorncia que celebrariam um contrato definindo como seria a sociedade, as estruturas bsicas
da sociedade; vu da ignorncia = as pessoas no sabendo se so ricas ou pobres, lindas ou
bonitas, religiosas ou ateias, etc., criariam critrios de justia imparciais; claro que na pratica
essa idia inconcebvel, mas sustenta posio de que no possvel se basear no direito
natural e nem sustentar que o direito s fora, sendo necessrio um consenso mnimo que
demande um processo que seja justo), enquanto Habbermas falava em situao de discurso
ideal (situao em que as pessoas, reconhecendo nas outras seres livres e iguais, pudessem
dialogar o que ele chamou de uma democracia deliberativa = no se busca s convencer o outro,
estando aberto ao que o outro tem a dizer; mas para isso, necessrio que as pessoas no
estejam passando fome, no sejam analfabetas, etc., quer dizer, preciso que uma serie de
premissas sejam preenchidas). A Constituio de 88 no tem nada a ver com a idia de Rawls
ou de Habbermas, mas uma constituio que teve construo, dentro dos limites possveis,
democrtica. Pode ter os seus pecados, mas possui conceitos como democracia, etc.,
preenchendo os requisitos processuais e materiais mnimos para ser considerada uma
constituio. preciso que se preencha determinados requisitos para que se chama um
determinado ato de ato constituinte e atribuir a ele fundamento de validade de uma ordem
poltica. Da mesma forma, necessrio que se tenha um contedo material que respeite certas
idias mnimas/reserva mnima de justia. claro que no se pode ir to longe e afirmar que os
tratados internacionais sobre direitos humanos so limites para o poder constituinte originrio.
No se pode levar to longe os limites ao poder constituinte originrio, mas no se pode negar
esses limites, como postula a teoria clssica.
Poder constituinte um poder de fato ou um poder de direito? = depende. De acordo com
a viso do Sarmento, um poder de direito; e de acordo com a viso clssica, um poder de
fato.
Por que poder de fato? Porque no domesticado ou domesticvel juridicamente, sendo
ilimitado, inicial, etc., ou seja, no h poder jurdico algum para censura-lo, para definir de
determinado ato corresponde ou no a exerccio do poder constituinte. Ex: Se chegarmos em
casa e descobrirmos que ocorreu um golpe de Estado. Isso poder constituinte? Se tempos
depois aquela fora estiver mandando, por essa teoria clssica, poder constituinte. Poder
constituinte um poder de fato.
Mas a partido do momento em que se considera algum limite, seja de natureza
processual ou material, ao exerccio do poder constituinte, passa-se a ter algum critrio. Ento,
para essa concepo que aceita limites ao poder constituinte, este um poder de direito.
Quem o titular desse direito? O dono do poder constituinte? = na concepo atual o
povo. Mas quando Sieys tratava de poder constituinte, no usava a expresso o povo, mas
nao. H, ento, grande diferena, pois nao um conceito mais abstrato, menos palpvel. E
essa idia de nao como titular da soberania fundamental, por exemplo, o voto censitrio
(pode-se atribuir voto a pessoas mais cultas, pois nao no o mesmo que o povo, tendo
tambm um contedo de historia, passado, futuro,etc.). No entanto, essa idia est superada
atualmente, havendo a noo de que esse poder pertence ao povo. Agora, uma coisa ser
titular do poder constituinte e outra exerce-lo de fato. Ser que possvel que todo o povo faa
a constituio? Ento, o mximo que se pode pensar em Estados com populaes enormes
como o Brasil admitir emenda popular ao processo constituinte e submeter o resultado a um
plebiscito.
Por isso, se fala em titular do poder constituinte e agente do poder constituinte. O
agente quem elabora a constituio realmente. Por exemplo, a Constituio de 88 => titular do
poder constituinte: povo brasileira; agente do poder constituinte: Assemblia reunida em 87/88
5
Teoria processual.
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para elaborar a constituio e quem de fato fez a constituio. E h uma hierarquia entre titular e
agente. Ex: Artigo da Constituio atual que previa plebiscito sobre parlamentarismo e
presidencialismo. Ocorreu o plebiscito e o povo decidiu pela continuidade do presidencialismo. O
que se discute, hoje, se seria possvel de novo abrir debate para mudar a constituio para
parlamentarismo. Como dito no semestre passado, duas teses so sustentadas: 1) aquela
deciso foi feita, ento s uma constituio; 2) uma emenda constitucional no pode, pois
emenda obra do Congresso, agente do poder constituinte = no pode ir contra deliberao do
titular (= povo, que foi consultado e decidiu pela continuao do presidencialismo). Ento,
segundo Sarmento, o que seria possvel uma emenda convocando outro plebiscito consultando
o povo de hoje.
Tudo o que se falou anteriormente foi sobre o poder constituinte originrio, alis o nico
que a rigor pode ser chamado de poder constituinte. Mas fala-se tambm de poder constituinte
derivado. A rigor, esse poder constituinte derivado no constituinte, mas constitudo, porque
atua dentro da cultura previamente tratada pelo poder constituinte; um poder criado e regulado
pelo poder constituinte.
Nesse rotulo de poder constituinte derivado (deriva do poder constituinte originrio), a
doutrina costuma falar de duas coisas diferentes: uma, para Sarmento, no merece em absoluto
o rotulo de poder constituinte derivado que o poder de auto-organizao que tem as entidades
da federao, chamado de poder constituinte derivado decorrente6; outro o poder constituinte
derivado reformador7, poder cujos limites so traados na constituio de alterar a constituio.
Todo mundo sabe o que inconstitucionalidade. Uma norma que incompatvel com a
constituio, essa norma no vale. S que pode acontecer o seguinte, que uma norma ser
constitucional num momento e com o passar do tempo ela ir se tornando inconstitucional, este
processo chama-se processo de inconstitucionalizao, essa passagem da norma de
constitucional para inconstitucional, em que casos isso pode acontecer? Eu vou dar 2 exemplos,
que so casos do STF, para os 2 casos o STF falou em inconstitucionalidade, em
inconstitucionalizao, ou inconstitucionalidade progressiva. Um caso era o seguinte, vocs
sabem o que defensoria pblica? Quem defende pobre, quem no tem dinheiro para pagar
advogado. A lei da defensoria pblica diz que os defensores pblicos tem prazo em dobro, ento,
o prazo deles maior. E a, tinha uma ao em que tinha um sujeito pobre sendo representado
por defensor pblico e o outro sujeito pobre representado por um outro mecanismo que chamase assistncia judiciria, que o advogado que no recebe, que tem uma lei que tem iseno de
custas, uma outra coisa, mas no rgo do Estado. O defensor pblico tinha prazo em dobro, o
6
Por exemplo, os Estados (Rio de Janeiro) fazem as suas constituies = poder constituinte derivado.
S faz sentido falar de um poder constituinte derivado reformador se estivermos diante de uma constituio rgida
ou super-rigida ou semi-rigida, pois nem a constituio flexvel, nem a imutvel prevem o poder reformados. Isso se
explica porque a constituio imutvel no se altera juridicamente e a constituio flexvel alterada da mesma
forma com que se faz as leis (no precisa de outro poder). Fora isso, o que existe, e o caso da maioria dos pases do
mundo, um processo previsto na constituio para que os seus dispositivos sejam modificados. A constituio, em
regra, estabelece uma serie de limites para isso. Esse poder de mudar a constituio o poder constituinte derivado
reformador.
OBS: Quando se fala em mudana da constituio preciso fazer um esclarecimento: existem processos formais e
informais de mudana da constituio. Ex: Questo da igualdade das raas nos EUA. O mesmo texto, sem sofrer
nenhum mudana, teve diferentes leituras ao longo do tempo: num momento o pp. da igualdade era compatvel com
a segregao oficial; em outro em que aquilo no era constitucional e ainda em outros em que se passou a exigir at
ao afirmativa para sanar esse problema da segregao racial. O que aconteceu, ento, nos EUA foi um processo
informal de alterao da constituio (no houve qualquer mudana no texto). Logo, quanto mais difcil for mudar a
constituio, maior ser a tendncia de mudanas informais ou a constituio vai acabar sendo superado e se tornar
instvel. No caso dos EUA, muito difcil mudar a constituio (no basta s coro elevado do congresso, mas
tambm que dos Estados aprovem), encontrando-se como soluo deslocar para o Judicirio uma funo de quase
um poder constituinte permanente que vai atualizando o texto pela via hermenutica. Agora, numa constituio mais
malevel a mudana formal como a brasileira, esse processo se torna menos necessria. No Brasil, relativamente
fcil de se mudar a constituio.
7
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outro no tinha, para os dois casos as partes estavam numa posio idnticas, eram partes
pobres, carentes, mas a que estava representada pelo defensor tinha um prazo maior que a
outra, a a parte que estava sendo prejudicada por isso alegou que estava havendo ali uma
violao ao princpio da igualdade, da isonomia. E o Supremo disse o seguinte, enquanto a
defensoria pblica no estiver suficientemente estruturada essa norma ainda deve ser
considerada constitucional, s que no momento em que a defensoria pblica tiver bem
estruturada, no h realmente porque essa diferena de tratamento. Quer dizer, ele disse que a
norma era constitucional naquele momento, agora o juzo sobre a constitucionalidade da norma
repousava sobre uma premissa de fato que estava se alterando, no Rio, por exemplo, voc tem
uma defensoria que funciona bem, tem estados do Brasil que nem tem defensoria at hoje.
Outro caso do Supremo era o seguinte, o cdigo de processo penal atribuiu ao Ministrio
Pblico a legitimidade para entrar com aes de reparao de danos ex-delito, quando a vtima
fosse pobre, o que isso, o sujeito matou, ou fez uma leso corporal no outro, teve um crime,
alm do crime isso gera uma responsabilidade civil, s que a responsabilidade civil ex-delito.
Ento, o cdigo de processo penal diz o seguinte, se a vtima for pobre, o Ministrio Pblico
pode entrar com uma ao para ela, para buscar a reparao de danos, s que a constituio de
88 no atribuiu ao Ministrio Pblico a tarefa de defender as pessoas carentes, para quem ela
atribuiu essa tarefa? Para a Defensoria Pblica, o cdigo de processo penal anterior a
constituio, ento, algum numa ao movida pelo Ministrio Pblico, alegou que o MP no
tinha legitimidade, que o artigo que atribua legitimidade ao MP, no teria sido recepcionado,
seria inconstitucional. S que era uma ao que tinha surgido no Estado de So Paulo, ela
estava no Supremo, mas ela tinha se desenvolvido no Estado de So Paulo, e SP por incrvel
que parea no tem Defensoria at hoje, um rgo da Procuradoria do Estado que defende os
pobres e isso muito ruim, por qu? Porque ningum pode servir a dois senhores ao mesmo
tempo, quer dizer, ento voc tem o rgo que est defendendo o pobre que s vezes tem que
entrar com uma ao contra o Estado, isso gera uma dualidade, que claro que o procurador do
Estado, a Procuradoria do Estado, que o chefe indicado pelo governador, h uma tendncia
para puxar a brasa para a sardinha do Estado, ento um esquema muito ruim de SP. E o fato
que SP no tinha defensoria, ento, nesse caso o Supremo disse o seguinte, realmente essa
norma aqui no corresponde ao que diz a constituio, mas enquanto no houver defensoria,
melhor isso aqui do que no ter nada, ento, de considerar que essa norma ainda
constitucional. Ou seja, de novo, essa questo de constitucionalidade se basear numa premissa
de fato que est mudando. Normalmente a gente pensa, a viso clssica, a inconstitucionalidade
como um processo esttico, tem uma norma e tem a constituio, uma incompatvel com outra,
pronto. S que s vezes, a constitucionalidade no depende de coisas que se alteram. Essa
alterao pode ser ou no mundo dos fatos, ou pode ser tambm uma alterao no plano dos
valores que influenciem na exegese da norma constitucional.
Quer ver, um caso l na Alemanha, que era o seguinte, tinha as normas do cdigo civil do
alemo, que o antigo cdigo civil brasileiro tinha, dizendo que o homem era o chefe da famlia,
essas coisas. Ento, se alegou que isso no era compatvel com o princpio da isonomia, que
homens e mulheres so iguais pelo princpio da isonomia, devem ter o mesmo tratamento. E a,
a corte constitucional alem disse o seguinte, a sociedade est mudando nessa questo da
relao entre gneros, ainda d para dizer, que essas normas aqui, do cdigo civil, so
constitucionais, mas elas esto no limite da constitucionalidade, elas j esto virando
inconstitucionais, isso na dcada de 60. Inclusive tem um caso interessante, que a corte
constitucional alem em vez de dizer que a norma no era inconstitucional, ela adotou uma coisa
que se chama l de apelo ao legislador. Ela disse o seguinte, essa norma ainda constitucional,
mas ela apelou ao legislador que fosse fazendo outra, advertindo de certa forma, que num
prximo caso, provavelmente, diria que aquela mesma norma tinha se tornado inconstitucional.
Essa uma situao, em que o que estava mudando a interpretao do princpio da isonomia,
tendo em vista mudanas axiolgicas, mudanas valorativas, a sociedade estava passando a
enxergar as relaes entre gneros com um olhar diferente.
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OBS.: Quando a constituio diz que homens e mulheres so iguais, ela diz isso, se defrontando
com uma situao de fato de desigualdade, porque a mulher a parte mais fraca, esse um
dado, a realidade. Ento, essa uma norma que se baseia numa premissa ftica que ainda
muito ntida, existe uma preocupao no processo de fixar competncia na parte mais fraca, no
domicilio da parte mais fraca, e a mulher ainda a parte mais fraca, ento, eu acho que nesse
caso mais do que compatvel, isso at uma forma de promoo do princpio da igualdade.
RELAO ENTRE CONSTITUIO E TRATADO

Na aula passada a gente terminou tratando da relao entre constituio e tratado e
vimos que para o Supremo os tratados valem com fora de lei ordinria, s que existe uma
questo um pouco diferente, que diz respeito aos tratados internacionais sobre os direitos
humanos.
S para recordar um pouquinho, vocs lembram que a gente conversou aqui sobre
aquele processo de internacionalizao dos direitos humanos, vimos que um processo que se
inicia depois da 2 Guerra Mundial, como uma reao diante dos abusos do holocausto e que
no faz muito sentido a gente conceber tratado sobre direitos humanos como limites para o
Estado, se o prprio Estado puder fazer uma lei derrogando esses tratados internamente.
Ento, na filosofia da coisa, os tratados sobre direitos humanos no podem valer como simples
leis. Essa era a posio que a maioria dos autores de direito internacional sustentava, mas que
no direito constitucional era minoritria, at que uma autora, chamada Flvia Piovesan escreveu
um livro em 97, que teve uma influencia enorme, em que ela defendia que os tratados sobre
direitos humanos tinham fora constitucional, tinham a hierarquia constitucional e ela o fazia,
com base no s nessa filosofia dos direitos humanos, nessa compreenso que direitos
humanos devem ser limites para a soberania dos Estados, mas tambm tomando como base o
texto do 2 do artigo 5 da Constituio (Os direitos e garantias expressos nesta Constituio
no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.). Ento, o prprio texto
constitucional dizia que os tratados poderiam implicar na incorporao de novos direitos
fundamentais e como os direitos fundamentais, teoricamente, so matria eminentemente
constitucional, o que dizia a Flvia, com o qual eu concordo e que vrios outros autores
tambm seguiram a mesma orientao? Que a prpria constituio permitiu que se atribusse
hierarquia constitucional no a todos os tratados, mas aos tratados sobre os direitos humanos.
Agora o STF no aderiu a essa tese, o STF no concordou com esse posicionamento e
surgiram 3 casos diferentes de conflito e nos 3 o Supremo manteve a mesma orientao.
Um caso, que eu acho que foi o que se tornou o mais conhecido, era a propsito da
possibilidade de priso do depositrio infiel (a pessoa est numa relao de depsito, depsito
um tipo de contrato e o depositante quer receber o bem de volta e o sujeito no entrega o
bem, porque sumiu com o bem, ou coisa desse gnero). A constituio de 88, ela diz que no
ser admitida priso civil por dvida, salvo os casos de dbito inescusvel de alimentos,
alimento prestao para penso para filho, o cara que tem o dinheiro, pode pagar e no paga
e o depositrio infiel. O Pacto de San Rose da Costa Rica, que a Conveno Interamericana
de Direitos Humanos, que o Brasil signatrio, tem um artigo tambm que veda a priso civil
por dvida, salvo o caso de dbito inescusvel de alimentos, ou seja, a Constituio de 88
permite a priso do depositrio infiel e o Pacto de San Rose da Costa Rica no permite, ento
ao se atribuir fora constitucional ao Pacto de San Rose da Costa Rica ele protege mais os
direitos, vez depois no haveria no Brasil a priso do depositrio infiel, o Supremo no entanto
admitiu que possvel a priso do depositrio infiel e disse o Pacto de San Rose da Costa Rica
vale como simples lei. Tem outras consideraes sobre a priso civil do depositrio infiel, mas a
gente vai estudar isso quando estivermos mais a frente analisando os direitos fundamentais,
nesse momento, s querendo mostrar a posio do Supremo sobre a hierarquia dos tratados.
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O outro caso foi a propsito da Conveno da Organizao Internacional do Trabalho,
conveno n 158, a conveno n 158 da OIT probe a despedida arbitrria, a constituio de
88 no probe, mas diz que o trabalhador vai fazer jus ao fundo de garantia, quer dizer, a
conveno protegeu mais do que a constituio e a se discutia se a conveno podia ser
aplicada. O Supremo disse que no, que prevalecia a constituio e a ele fez uma
interpretao da conveno de modo a no confrontar com a constituio, tambm dizendo que
as normas decorrentes de tratados sobre direitos humanos so incorporados como fora de lei
e no como fora constitucional.
E o terceiro caso era a propsito da existncia do direito brasileiro de uma coisa
chamada direito ao duplo grau de jurisdio, vocs sabem o que duplo grau de jurisdio? O
direito de sempre uma deciso contrria a voc seja possvel recorrer para um outro rgo
judicirio acima. A regra geral no Brasil que tem duplo grau de jurisdio, mas a constituio
no consagra esse direito e tem vrias hipteses que esse direito no existe, se se
reconhecesse fora constitucional ao Pacto de San Rose da Costa Rica haveria um direito
constitucional ao duplo grau de jurisdio. Se voc atribuisse fora apenas legal ao Pacto de
San Rose da Costa Rica no, a isso dependeria das leis, garantindo ou no, em cada caso a
existncia de um recurso contra determinada deciso judicial, o Supremo entendeu que no h
no direito brasileiro o direito fundamental ao duplo grau de jurisdio.
Os tratados sobre direitos humanos so incorporados como fora de lei apenas. A,
agora, ocorreu a reforma do judicirio, foi editada a emenda 45, que incorporou outro pargrafo
ao art. 5 e esse novo pargrafo de alguma maneira muda o status - 3 do art 5: Os tratados
e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros,
sero equivalentes s emendas constitucionais. Ento, o que a constituio est dizendo? Que
os tratados que forem aprovados por aquele processo da emenda, vo ser incorporados com
fora constitucional. Isso tranqilo. agora qual a questo que subsiste? Que os tratados
anteriores, passaram eles a valer com fora de emenda constitucional ou fica mantida aquela
orientao do Supremo, que eles valem como lei ordinria apenas? Essa uma questo
relevantssima, porque os tratados importantes sobre direitos humanos j foram incorporados
no direito brasileiro, as convenes da ONU, as convenes Interamericanas, isso tudo j
entrou no direito brasileiro. Ento isso tudo est em debate. Eu j falei aqui de recepo?
Quando a gente tratou de recepo eu devo ter dito a vocs que a norma recepcionada
quando ela tem compatibilidade material com a constituio, que a questo formal no
importante. O que eu chamo de questo formal? Processo legislativo, no fosse assim, cada
vez que uma constituio alterasse o processo legislativo (o processo de elaborao de
normas), todas as normas anteriores iam ser automaticamente no recepcionadas, voc zerava
tudo.
Ento, o que acontece? s vezes uma constituio, por exemplo, a constituio de
1946, ela nem falava em lei complementar, lei complementar era uma coisa que nem existia
para a constituio de 46 e a a constituio de 67 criou essa figura da lei complementar, uma
lei que aprovada com um quorum maior, um quorum de maioria absoluta e a constituio de 67
disse que para normas gerais em matria de direito tributrio tinha que ser lei complementar, s
que logo antes, em 66, tinha sido editada uma lei ordinria fazendo o cdigo tributrio nacional
e a as pessoas discutiram, isso quer dizer, que o cdigo tributrio nacional no foi
recepcionado? No, ele foi recepcionado e dali para frente ele passou a valer como lei
complementar, de modo que s uma lei complementar pode vir a alter-lo. Quer dizer, o
fenmeno da recepo nesse caso implicou numa elevao da norma. Ento, vamos partir da
premissa, fechei parntese, de que os tratados sobre direitos humanos valiam como lei, como
disse o Supremo, partir da premissa, com a qual eu no comungo, mas era a premissa do
Supremo, os tratados valiam como lei, a vem a constituio, com a emenda n 45, poder
constituinte derivado, e diz que os tratados sobre direitos humanos valem como emenda, desde
que aprovados com determinado quorum. Ser que a gente no pode aplicar o mesmo
raciocnio para dizer que esses tratados sobre direitos humanos anteriores foram
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recepcionados depois da emenda 45, com hierarquia constitucional? Eu acho que sim. Agora
este um tema que ainda vai gerar muito pano para manga. O professor Gustavo Binenbojm,
professor de direito administrativo, por exemplo, no concorda comigo, ele acha que essa
norma s vale para os novos tratados sobre direitos humanos. Quer dizer, o que eu estou
dizendo aqui no pacfico, uma questo controvertida e uma controvrsia que tem uma
implicao prtica enorme. Por exemplo, se isso acontecer, a constituio ser enorme, porque
vai ser a constituio depois vai ter a conveno da ONU, direitos sociais e econmicos,
conveno da ordem dos direitos civis e polticos e olha tambm que coisa, os mesmos direitos
vo estar repetidos um monte de vezes, por exemplo, liberdade de expresso tem na
constituio, tem no Pacto de San Rose da Costa Rica, tem na conveno dos direitos civis e
polticos, igualdade, em todas as convenes tem igualdade. Quer dizer, isso vai tornar a nossa
futura matria em algo muito mais complicado do que ela j . Eu sou favorvel, porque o efeito
prtico, eu acho que bom, porque voc ter standard internacionais sobre direitos humanos,
eles passam a vincular completamente o Brasil, inclusive o legislador, eu acho isso uma coisa
positiva. Agora, eu no sei se essa tese que eu estou defendendo vai prevalecer ou no.
O professor Gustavo alega que os direitos fundamentais no nascem do cu, essa idia
que no existem direitos fundamentais fora do espao poltico. Ento, a definio do que seja
direito fundamental depende de um processo de deliberao pblica, at porque direito
fundamental um negcio srio, ele no pode ser violado, voc tira aquilo do alcance do
legislador, ento para ele, para fazer um negcio to srio preciso ter um processo de
deliberao qualificado com uma maioria mais elevada.
Essa questo tem uma implicao prtica muito grande, eu acredito que no prximo ano
vai ter uma definio do Supremo sobre isso, hoje no tem ainda, at porque a emenda 45
muito recente. Hoje em dia, por exemplo, o depositrio infiel preso, se eu entender que o
tratado foi recepcionado como fora constitucional, ele no vai mais poder ser preso, a o
tratado passa a ter uma fora igual a constituio, s que a, o que vai prevalecer, o tratado ou
a constituio num caso de conflito? Essa uma questo que j foi enfrentada a muito tempo
pelos internacionalistas, porque voc tem, por exemplo, conveno da ONU de direitos civis e
polticos e o mesmo direito no Pacto de San Rose, o que prevalece? Ao invs de recorrer
queles critrios tradicionais para resoluo das antinomias jurdicas, quais so? Hierarquia,
especialidade e cronolgico. Ento, o critrio hierrquico, prevalece a norma do patamar mais
elevado, ento a constituio prevalece em face da lei, a lei prevalece em face do decreto e por
a vai; critrio cronolgico, prevalece a norma posterior em relao a norma anterior, a
revogao ou a derrogao; critrio de especialidade, a norma mais especial prevalece em
relao a norma mais geral. Se tiver uma norma dizendo proibido usar chapu e outra
dizendo permitido usar bon as segundas-feiras, permitido usar bons as segundas-feiras,
ainda que bon seja um tipo de chapu, porque essa uma norma mais especial. S que para
resoluo desse tipo de antinomia, ao invs do recurso a esses critrios tradicionais,
formais, a resoluo do problema viria do emprego de um critrio substantivo, critrio
material, qual seja? A prevalncia da norma que confere mais direitos. Ento, conflito
entre constituio e tratado sobre direitos fundamentais, o que vai prevalecer? Se a
constituio proteger mais prevalece a constituio, se o tratado proteger mais,
prevalece o tratado.
Agora a gente entende que quando a constituio consagra direitos, ela no estabelece
o mximo, quer dizer, a constituio consagrar o direito, ela estabelece entre outras coisas o
limite para o legislador, aquele direito j est afirmado, o que no quer dizer que uma lei possa
ampliar o direito.
Por exemplo, a gente vai estudar isso mais a frente, a constituio de 88 garante o
ensino fundamental gratuito para todos, ento, nenhuma lei pode tirar isso, agora, se vier uma
lei assegurando o ensino mdio gratuito para todos, a lei inconstitucional? No, a lei no vale
como constituio, porque a constituio no estabelece o patamar mximo de direitos,
estabelece o patamar mnimo.
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H uma distino na Europa, mas que no nos interessa muito aqui, alis, do ponto de
vista prtico no Brasil no nos interessa nada, mas eu s vou dar a notcia dela, que na Europa,
com a Unio Europia, hoje se discute a hierarquia da constituio em face das normas
comunitrias e a h uma situao que at compreensvel, os tribunais constitucionais
geralmente dizem que a constituio vale mais que as normas comunitrias e os tribunais de
justia da Unio Europia dizem que as normas comunitrias valem mais que as normas
constitucionais, uma situao meio que de cime recproco, esse um tema que no est
bem equacionado na Europa, mas que l tem uma relevncia enorme. A Frana, por exemplo,
teve um caso assim, tem o tratado de Maastricht, que um dos tratados principais da Unio
Europia, que deu direito a qualquer cidado europeu de votar nas eleies municipais de
qualquer estado da Unio Europia, ento, por exemplo, o alemo que morasse em Paris
poderia votar para prefeito de Paris, s que a constituio da Frana s atribui direitos polticos
para cidado francs. Ento, o conselho constitucional da Frana decidiu que o tratado de
Maastricht no podia ser aplicado, a no ser que a constituio fosse emendada, com isso ele
disse o que, que a constituio estava acima do tratado de Maastricht, s que acabou no
havendo um problema, porque a constituio foi emendada, mudaram a constituio para que
ela se adaptasse ao tratado de Maastricht, quer dizer, essa uma questo que est aberta na
Europa, agora essa uma discusso Europia. Agora, Mercosul no tem nada haver com
Unio Europia, Unio Europia um negcio diferente, constituio, onde discute-se a
elaborao de constituio, tem um parlamento, tem um judicirio. Mercosul uma outra coisa
muito mais lvida, restrita, ento, ningum discute no Brasil suposta hierarquia constitucional de
norma de Mercosul, muito menos supra constitucional.
CONSTITUIO NO TEMPO
Quando eu me refiro de constituio no tempo eu estou falando de conflitos
intertemporais, de direito intertemporal que podem surgir envolvendo as constituies.
Vocs sabem que a sucesso de leis no tempo gera uma srie de problemas,
dificuldades, tanto pode se discutir a ultra-atividade de uma lei, quer dizer, a produo de
efeitos de uma lei depois que ela foi revogada, como se pode discutir a retroatividade de
uma lei, quer dizer, a aplicao da lei em relao a fatos passados. Essa problemtica
tambm se coloca no domnio do direito constitucional, agora, com uma srie de
particularidades, com uma srie de singularidades.
Ento, primeiro, s recordando, a viso clssica, diz que o poder constituinte originrio
ilimitado e inicial, ento ele foi l e comeou tudo, agora, voc tem antes da constituio uma srie
de leis e seria absolutamente descompromissado com as necessidades pragmticas de
continuidade da ordem jurdica, querer que o direito fosse zerado e comeasse tudo de novo, o
legislador tendo que fazer um monte de lei. Ento, qual foi a teoria que se construiu para isso, foi a
chamada teoria da recepo, que eu j mencionei um pouco.
TEORIA DA RECEPO
Pela teoria da recepo as normas anteriores a constituio que com ela sejam
materialmente compatveis vo continuar em vigor, mas isso no quer dizer que essas normas
fiquem inclumes(ilesas) diante do advento da nova constituio, que a nova constituio vai
passar a ser o novo fundamento de validade daquelas leis, ento aquelas leis vo ter que ser
interpretadas a luz da nova constituio. Vocs devem ter assistido, ou lido no jornal, o caso da
anencefalia, uma das questes l discutidas a seguinte, o artigo do cdigo penal de 1940, ele
no pode ser interpretado hoje com a mesma viso, quer dizer, voc tem que interpreta-lo hoje a
luz da constituio de 1988. Ento, embora formalmente seja a mesma lei, o advento de uma
nova constituio tem efeitos altamente significativos, pode acarretar mudanas, s vezes,
radicais na interpretao das normas.
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O ordenamento jurdico naquela parte que no confrontar substancialmente com a nova
constituio recepcionado. Porque o substancialmente? A, vou repetir aquilo que eu j havia
falado a propsito da questo dos tratados. que a constituio no vai versar sobre processo
legislativo do passado, ento se entende que em matria de processo legislativo importante
aferir a compatibilidade da norma com a constituio que estava em vigor no momento em que
a norma foi editada. Eu no posso dizer, por exemplo, que o cdigo penal, que a parte
especfica do cdigo penal um decreto, foi feito em 1940, na poca do Estado Novo, estava o
congresso fechado, foi o Getlio Vargas que fez aquilo, quer dizer, isso significa que o cdigo
penal no vale? No, voc tem que analisar tomando como parmetro a constituio que
estava em vigor na poca. Isso pode acarretar, inclusive, a recepo qualificada de uma norma,
foi o exemplo que eu dei do CTN, mas pode gerar tambm, a recepo desqualificada. Quer
dizer, vamos imaginar o seguinte, na constituio anterior exigia lei complementar, a
constituio atual no exige lei complementar para uma matria, se contenta com lei ordinria,
ento, aquela norma que antes era lei complementar vai passar a valer como lei ordinria, de
modo que vai ser revogada por uma lei ordinria. Uma constituio exigia lei para uma
determinada questo, a constituio seguinte se contenta com decreto, ento, aquela lei vai
continuar valendo, mas vai ter fora de decreto, de modo que vai poder ser alterada por um ato
do executivo. Mas do ponto de vista da recepo, propriamente dita, o processo legislativo
adotado no passado no relevante, isso no quer dizer que com o advento de uma nova
constituio se torne impossvel fiscalizar a validade do processo legislativo da norma, s que
essa fiscalizao deve tomar como parmetro a constituio que estava em vigor na poca.
Ento, eu posso, por exemplo, o juiz, no caso concreto, tem uma lei de 1950, o juiz pode dizer,
no vou aplicar essa lei, porque a lei foi elaborada em desconformidade com o processo
legislativo que a constituio de 46 estabelecia, isso basta para a lei no valer. Agora, o juiz no
pode dizer que no vai aplicar a lei de 1950, porque o processo legislativo adotado
incompatvel com aquele consagrado pela constituio de 1988.
O que eu disse o seguinte, um juiz, caso concreto, esta se discutindo a aplicao de
uma lei de 1950, o juiz no pode dizer que no vai aplicar a lei, que a lei inconstitucional
porque ela foi elaborada por um processo legislativo diferente daquele previsto hoje pela
constituio de 1988. O juiz no vai analisar o processo legislativo a luz da constituio de hoje,
agora o juiz pode analisar se a norma na poca em que foi editada cumpriu o processo
legislativo ento previsto. Ento a gente pode dizer, que a lei de 1950 invalida porque foi
elaborada sem seguir o processo legislativo que a constituio de 1946 impunha. Agora, ele
no pode dizer que a lei invlida porque ela no seguiu o processo legislativo da constituio
de hoje. Se a lei incompatvel com a constituio hoje, o juiz no vai aplicar, agora, na forma,
no processo legislativo, aquele rito que a norma segue durante a sua elaborao, o juiz no vai
pode analisar a compatibilidade da lei do passado com a constituio de hoje, o parmetro dele
formal s pode ser a constituio que estava em vigor na poca para dizer quem vale.
O que eu falei vale quase sempre, mas no valeria sempre, porque s vezes o grau de
desvalor da forma to grande que acabaria, de certa maneira, contaminando o prprio contedo
da norma, no h quem diga isso, s que essa no a viso majoritria e ela traria como efeito
prtico, por exemplo, a inexistncia de nenhum crime do cdigo penal, quer dizer, o homicdio hoje,
no seria crime, complicado, a parte especfica do cdigo penal de 1940, o congresso estava
fechado. Ento, eu acho muito mais confortvel a gente trabalhar com essa tese convencional, de
que na recepo o importante a compatibilidade substancial e no o processo legislativo.
Agora, quando uma norma no recepcionada, o que isso quer dizer? Quer dizer, ela
expulsa do ordenamento jurdico, agora tem duas teses a esse propsito. Uma tese diz que a
no recepo significa inconstitucionalidade superveniente. A outra tese diz que a no recepo
significa revogao. Vou explicar o que isso quer dizer. O que revogao? Norma
superveniente incompatvel com a norma anterior, ela prevalece. Ento, eu estou usando o
critrio cronolgico.
O que inconstitucionalidade superveniente? A constituio norma superior, ela
prevalece em relao a norma inferior, mesmo que a constituio venha depois ou venha antes,
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tanto faz, eu estou resolvendo esse conflito, essa antinomia usando no o critrio cronolgico,
mas o critrio hierrquico. A, vocs vo me perguntar, mas no d no mesmo, nos dois casos a
conseqncia no a retirada da norma da ordem jurdica? No bem assim, por causa de
algumas questes processuais, por exemplo, a gente vai estudar mais a frente o controle de
constitucionalidade e vocs vo ver que a principal ao do controle abstrato de
constitucionalidade, o controle em tese, pega l uma lei, leva para o Supremo e diz que
inconstitucional chama-se ADIM ao direta de inconstitucionalidade, se ns entendermos que
a relao entre constituio e lei anterior de revogao, no vai caber a ADIM, se ns
entendermos que de inconstitucionalidade superveniente vai caber a ADIM, porque a ADIM s
para questo de inconstitucionalidade.
Eu primeiro vou explicar a questo do ponto de vista lgico e depois eu vou falar dos
efeitos prticos. Ento, do ponto de vista lgico, para mim, a questo de inconstitucionalidade
superveniente e no de revogao. Agora, essa posio que eu sustento, embora ela seja
defendida tambm por muitos autores, no a posio dominante no Supremo, a posio
dominante no Supremo que se trata de revogao. Deixa eu explicar porque eu acho que a
questo de inconstitucionalidade superveniente e no de revogao.
Ns vimos aqui, que inconstitucionalidade superveniente envolve o uso de que critrio?
Hierrquico. Revogao envolve o uso de que critrio? Cronolgico. Do ponto de vista lgico
qual o critrio que eu tenho que usar antes, o hierrquico ou o cronolgico? O hierrquico,
porque se fosse o cronolgico, a lei superveniente a constituio, incompatvel com ela alteraria
a constituio, ento o hierrquico. Ento, sendo o hierrquico, se eu tenho lei e constituio
o problema sempre de inconstitucionalidade, para mim essa uma questo de
inconstitucionalidade.
Agora, quem diz que revogao, afirma o seguinte, a lei no revoga a lei anterior, ento se a
lei revoga a anterior, a constituio que uma lei ainda mais importante no vai revogar a lei anterior.
Ainda tem um outro argumento, que o seguinte, quando eu falo em inconstitucionalidade eu estou
fazendo, de certa maneira, um juzo de desvalor sobre o ato normativo e o legislador no teria como
prever os termos de uma futura constituio. Porque eu acho que isso no procede, primeiro, esse
negcio de no poder prever, inconstitucionalidade no uma sano, eu no estou punindo o
legislador, ningum est querendo botar o legislador na cadeia, no isso. No estou dizendo que a
constituio no revoga, no isso, a constituio revoga, mas eu antes de analisar se ela revoga ou
no eu vou me valer do critrio hierrquico, dever ser aplicado antes. Agora, essa discusso seria
completamente intil no fosse a questo processual, o que aconteceu?
O STF dizia que a questo era de revogao e no de inconstitucionalidade
superveniente, porque isso, na minha opinio, no era o que estava no acrdo, mas o que
estava por trs disso. Ento, o STF, a constituio acabou de ser feita, 1988, ele ia ter que
comear a julgar ADIM de cdigo penal, de cdigo civil, de cdigo comercial, ele ia ter uma
quantidade enorme de aes com temas complicados, ento, ele dizendo que o problema era
de revogao, ele dizia, eu, Supremo posso at analisar isso depois, com recursos
extraordinrios, com o ltimo recurso para o Supremo, mas quem vai decidir isso, caso a caso
o juiz, e os juzes podem tanto verificar a inconstitucionalidade da lei, como a revogao. Ento,
com isso o Supremo ganhava um tempo, o que se chama jurisprudncia defensiva, ele criava
um bloqueio. Porque eu acho que isso ruim?
Primeiro, o Supremo derrubava l o nmero de processos s que essa exegese no
diminua o nmero de processos, porque a gente vai estudar mais a frente, que essa ao de
controle abstrato, como a ADIM, quando voc derruba uma, vale para tudo, a eficcia erga
omnes. Agora, no recurso extraordinrio a deciso s vale para o caso, ento, o Supremo evitava
a ADIM, mas ao evitar a ADIM ele postergava o problema que anos depois ia bater milhares de
recursos sobre a mesma questo. Ento, eu acho que sim, o papel do Supremo, como guardio
da constituio, aferir se a legislao anterior, inclusive no caso brasileiro uma legislao, boa
parte dela elaborada num outro cenrio axiolgico, ditadura, aquela coisa, at que ponto aquilo
aplicvel. Agora, para tranqilizar vocs, essa questo hoje no tem mais tanto relevo prtico.
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J a ADPF argio de descumprimento de preceito fundamental, essa ao .... uma
ao que s veio a ser regulamentada no final de 1999, a constituio de 88, ela s veio 11
anos depois, ela expressamente prev a possibilidade de controle de normas anteriores a
constituio, foi por isso inclusive nesse caso no foi a ADIM, foi a ADPF. A ADIM para o
Supremo no caberia de norma anterior a constituio, a ADPF caberia. A ADPF tambm uma
ao proposta direta ao Supremo, que a deciso vale para todo mundo. Ento, hoje no faz
mais tanta diferena prtica, os juzes podem reconhecer tanto a revogao pela
inconstitucionalidade de uma caso concreto, que para levar l para o Supremo, para que a
deciso valha para todo mundo, voc tem uma ao sobre as normas posteriores que a
ADIM, mas tem tambm uma ao de atinge as normas anteriores que a ADPF, voc tem
instrumentos. Ento, essa questo j foi do ponto de vista prtico importante, que a viso da
revogao bloqueava o acesso direto ao Supremo, hoje no bloqueia mais. Do ponto de vista
ideolgico a viso do Supremo de revogao, agora, para mim uma posio que estava
errada.
Vamos falar de uma outra questo da constituio no tempo.
Como que fica a constituio em face de direitos adquiridos, de situaes
constitudas no passado, ela pode impedir? Pode, poder ela pode, mesmo para quem, como
eu defende que o poder constituinte originrio limitado, seria absurdo dizer, que o poder
constituinte originrio que pretende ser uma ruptura tem que respeitar todos os direitos do
passado, se no ele no nada praticamente. Ento, tranqilo que o constituinte originrio
no est vinculado pelos direitos adquiridos. Agora, o que se tem entendido o seguinte, na
medida em que est na prpria constituio a proteo ao direito adquirido, ao ato jurdico
perfeito e a coisa julgada, se entende que se a constituio no determina a sua incidncia
sobre fatos passados, ou sobre conseqncias futuras de fatos passados, a constituio no
vai ser aplicada nesses casos. Quer dizer, no que o constituinte no possa, ele pode, mas se
ele no determina expressamente, presume-se que ele no o fez. Vamos imaginar o seguinte,
que a constituio diz no pode mais ter daqui para frente contrato tal, ento, o constituinte
poderia dizer que o contrato tal celebrado no passado no vale? Poderia. Agora, se ele no fala
isso expressamente, presume-se que essa norma constitucional s para os contratos futuros.
Quer dizer, a proteo aos direitos adquiridos e a coisa julgada, no que ela valha contra o
poder constituinte originrio, mas ela tem que fazer parte do contedo interpretativo do
constituinte originrio. Quer dizer, quando ele no diz que vai incidir sobre o passado, presumese que ele s queira incidir sobre o futuro.
Agora, posso complicar um pouquinho mais. O que eu acabei de falar exatamente o
que a doutrina dominante diz e o que o STF diz, agora eu vou dizer porque eu no concordo em
totem com isso, eu concordo em 90% dos casos, mas no em 100%. Eu vou pegar 3 casos
aqui para a gente analisar.
Um caso o seguinte, a constituio na parte que trata da famlia acabou com a
distino em famlia, para fins sucessrios, entre filho adotivo e filho natural, filho filho e tem
os mesmos direitos, antigamente no era assim, antes da constituio, por exemplo, o filho
adotivo s tinha metade dos direitos sucessrios do filho natural e pelo princpio intertemporal,
ele diz o seguinte, a sucesso de algum rege-se pela lei vigente na data do bito. Ento, se o
cara morreu em 1987, antes da constituio, mesmo que o inventrio s comece depois, que o
inventrio s seja terminado anos depois, o ordenamento jurdico daquela sucesso vai ser a
norma que estava em vigor no momento em que a pessoa faleceu. A o Supremo pegou o
seguinte caso, o sujeito tinha morrido, tinha filho natural, tinha filho adotivo, ele morreu um
pouquinho antes da constituio, o inventrio foi aberto depois da constituio e a o filho
adotivo queria receber igual ao outro e o outro s queria que o filho adotivo recebesse a metade
e o Supremo disse que o filho natural estava certo e que o filho adotivo s ia receber a metade.
Eu acho que o Supremo est errado, porque de um modo geral a gente pode dizer que no
silencio da constituio ela s se aplica para os casos futuros, mas eu acho que no pode
generalizar isso, porque s vezes a constituio busca criar novos parmetros, novos
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patamares ticos, s vezes uma deciso constitucional implica no juzo de que o que estava se
fazendo antes era muito errado, ento voc no pode aceitar aquilo que estava sendo feito
antes, voc no pode atribuir relevo jurdico a uma norma anterior que era errada, que era
moralmente errada e eu acho que esse exatamente o caso. Ento, esse caso que o Supremo
julgou aplicando aquela regra geral, de que a constituio at poderia ter equiparado o filho
natural e adotivo, e dito que isso se aplicasse tambm a situaes do passado, mas como ela
no disse, isso s se aplicaria para as sucesses referentes a pessoas que morressem depois
da sua promulgao. Essa posio que o Supremo adotou de forma convencional, eu acho que
estava errado, nesse caso o Supremo interpretando a constituio havia um desvalor tico em
relao ao regime pretrito. Ento, de certa maneira, eu endosso os efeitos do regime pretrito
quando eu atribuo fora jurdica, quando eu confiro uma certa ultra-atividade aquela legislao
anterior que diferenciava os filhos e estabelecia distines que a constituio hoje em dia no
mais admite.
Um outro caso tambm, envolve o artigo 183 e o 191 (usucapio). Ento, esse um tipo
de usucapio especial, os prazos de usucapio so bem maiores do que este, esse o
usucapio especial, constitucional, que tem haver com o direito de moradia, o cara no tem onde
morar, fica um tempo vivendo ali com a famlia e depois de 5 anos ele o proprietrio. Essa
modalidade de usucapio, no prazo menor, no tinha antes da constituio e a quando veio a
constituio, a questo foi eu vou comear a contar os 5 anos daqui para frente, ou o tempo
que o sujeito que ele est morando j conta, j est h 5 anos ele j tem direito? Eu acho que
querendo fazendo uma proteo ao direito fundamental a moradia, tem haver com dignidade da
pessoa humana, etc, voc tinha que computar o prazo antes, o Supremo disse no, voc ia
comear a computar depois da constituio, usando essa teoria que eu expliquei, que a
constituio podia determinar a contagem do prazo anterior, mas como ela no o fez presume-se
que a norma s vale da para frente.
Vou explicar agora uma outra figura do direito constitucional intertemporal, que um
fenmeno chamado desconstitucionalizao. Tem 2 fenmenos com nome muito parecidos,
mas que significam coisas diferentes: desconstitucionalizao e inconstitucionalizao. Eu vou
falar agora da desconstitucionalizao e na aula que vem eu falo da inconstitucionalizao.
Temos aqui a constituio de 69 e a veio depois a constituio atual, de 88. Vamos
imaginar o seguinte, a constituio passada tinha um dispositivo que no era sobre matria
eminentemente constitucional, tipo assim, como se houvesse um artigo sobre o Colgio Pedro
II, tinha na constituio passada, o Colgio Pedro II pertence a esfera federal e a constituio
atual no falasse nada sobre o mesmo assunto, nem contivesse qualquer norma incompatvel
com essa prescrio. Ento, h um amplo seguimento doutrinrio, que diz o seguinte, que essa
norma vai continuar em vigor, s que no mais com fora constitucional, ela vai sofrer um
processo de desconstitucionalizao, quer dizer, da constituio para frente ela vai valer com
fora de lei ordinria e isso se chama desconstitucionalizao. Ela recepcionada, mas com
fora de lei ordinria, quer dizer, uma constituio no pode recepcionar uma outra constituio,
voc no pode ter duas constituies na qualidade de constituio.
Ento h um seguimento da doutrina que diz que essa norma continua a vigorar depois
da constituio, s que vai sofrer uma queda de status, se ela antes valia como norma
constitucional, doravante ela vai valer apenas como lei ordinria.
Agora, h um outro seguimento doutrinrio, que a posio do Barroso, por exemplo,
que diz por exemplo, que a constituio revoga em bloco a constituio anterior a no ser que
ela expressamente ressalve alguma norma. Ento, para essa tese, no haveria
desconstitucionalizao, para a outra tese a desconstitucionalizao acorre quando, 3
pressupostos:
A) A constituio anterior trata de uma matria que no eminentemente constitucional;
B) Que no foi tratada pela nova constituio;
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C) Que no incompatvel com nada da nova constituio.
E qual a conseqncia disso? Aquela norma antiga vai continuar valendo, mas no
mais com fora constitucional, ela vai ter uma queda de status, vai valer como uma simples lei
ordinria. uma polmica que ainda no tem definio jurdica sobre isso.
INTERPRETAO CONSTITUICIONAL
Vocs sabem de onde vem a palavra hermenutica? Do Hermes, o que o Hermes fazia?
Era o mensageiro, ento quando a gente fala de interpretao a gente est pensando em
transmisso de mensagem. No caso se a interpretao da norma constitucional, a mensagem
da norma. S que direito de um modo geral e direito constitucional de um modo singular so
muito diferentes da interpretao, por exemplo, literria, da interpretao artstica. Ento, voc
vai no museu, tem um quadro todo azul, sem nada, daqueles quadros que o sujeito olha e fala
assim, isso aqui para mim a paz, a o outro diz no, isso aqui uma viso que para mim quer
dizer a energia emancipadora da alma do artista. Ento, as pessoas falam da hermenutica
artstica, a hermenutica artstica no tem uma preocupao prtica com a decidibilidade, quer
dizer, a interpretao jurdica, ela voltada para a resoluo de casos. Ento, a interpretao do
direito nunca a interpretao da norma pura, a interpretao da norma e dos fatos sobre o
qual a norma recai, que esto ali numa relao de polaridade. Ento, no se interpreta uma
norma, se interpreta a norma incidindo sobre um determinado fato.
Eu vou falar um pouquinho sobre a viso clssica da hermenutica jurdica, vamos
comear como essa viso clssica foi sendo superada, como o processo tem muito de dialtico,
a superao da viso clssica levou a uma srie de excessos e como a interpretao jurdica
deve hoje buscar uma sntese entre a viso clssica e vises, vamos dizer assim, que valorizam
mais o papel do juiz, mais abertas, quer dizer, como a virtude, para usar uma expresso do
Aristteles, est no meio.
Qual era a viso clssica da interpretao jurdica? Lembram da Escola da Exegese, l
na Frana? Era aquela viso de que o ato de interpretar era puramente declaratrio, ele se
reportava a vontade do legislador. O juiz, ou o intrprete no acrescentava nada e o processo de
aplicao do direito era basicamente um silogismo. Vocs sabem o que silogismo? Tem a
premissa maior que a norma, tem a premissa menor que o fato, se encaixa um no outro e tira
a concluso, quer dizer, um processo puramente mecnico. Ento, o intrprete no acrescenta
nada, o processo mecnico, como se o direito fosse uma espcie de cincia exata, apurados
os fatos, voc d um input ali, aperta o boto e sai a resposta. Esta viso tinha nas suas razes
uma srie de fatores. A gente pode apontar dentre esses fatores, o caso Montesquieu, o juiz
como a boca que pronuncia as palavras da lei, ento, uma viso muito esquemtica da
separao de poderes, que partia da premissa de que o legislador era onipotente, onisciente, o
legislador era o mximo, era a encarnao da vontade geral do povo, para usar a expresso do
Rousseau e que por isso, o intrprete tinha que to somente que seguir o que o legislador tinha
j decidido. Uma desconfiana tambm em relao ao judicirio, a crena de que o judicirio no
poder democraticamente legtimo. A isso se associa um certo complexo de inferioridade do
direito, que ia buscar no estatuto epistemolgico, nas cincias exatas, quer dizer, o direito queria
se afirmar como cincia, na poca no havia ainda, no tinha tanto isso, o debate das cincias
humanas, a metodologia das cincias humanas, ento, o direito queria ir l nas cincias exatas
para tomar emprestado os seus mtodos. Quais so os mtodos clssicos das cincias exatas?
Induo e deduo, quer dizer, induo eu parto do particular para o geral, deduo eu parto do
geral para o particular; induo, sobretudo, mtodo experimental, o que difcil voc
compatibilizar o direito com mtodo experimental, ento, a viso hermenutica clssica, ela via
aplicao do direito, processo de interpretao, como uma tarefa eminentemente dedutiva, eu
extraio da norma, eu deduzo da norma a conseqncia e aplico aquilo ao caso e ponto. Quer
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dizer, o processo de aplicao do direito era visto como um processo puramente objetivo e
neutro, como se o juiz fosse uma espcie de mquina.
Essa viso, ela entra em crise por vrias razes. Em primeiro lugar, com o marxismo,
com vises crticas a propsito do direito, o que foi revelando, que muitas vezes, sobre essa
aparncia de neutralidade e objetividade existe poltica, existem formas de opresso e quando
se tenta esconder, escamotear essa dimenso poltica do direito, o direito se torna menos
transparente e mais opaco, isso fortalece ainda muito mais os grupos hegemnicos, ento essa
uma crtica.
Uma outra crtica, talvez mais fcil de compreender a seguinte, quem aplica o direito
gente, de carne e osso, no mquina, o ser humano ele vive numa sociedade que partilha, via
de regra, de valores e tradies, tem as suas idiossincrasias, os seus preconceitos, que em
hermenutica chama-se pr-compreenses, que dificilmente ele consegue se despir delas, se
afastar delas, ao aplicar normas jurdicas a casos concretos. A, o Freud, na concepo da
existncia de um inconsciente, aprofunda isso ainda mais, ele vai dizer, as pessoas agem,
muitas vezes, sem ter a menor idia da razo que os fazem agir.
Ento, como que voc vai dizer que o juiz est decidindo s aplicando uma norma e
no est colocando nada de si. E a, para viajar um pouquinho mais, a gente pode lembrar ainda
o advento da fsica quntica no comeo do sculo passado. Vocs lembram da fsica quntica,
do princpio da incerteza, quer dizer, o observador ao observar uma partcula subatmica
interfere na posio da partcula. E toda a cincia moderna tinha sido construda a partir daquela
premissa cartesiana, do Descarte, da separao entre sujeito e objetivo, existe o sujeito como
inocente e o objeto. O sujeito est fora do objetivo. A fsica quntica mostrou que no d para
erigir um muro entre sujeito e objeto, entre o intrprete e a realidade que ele interpreta. Ento,
quer dizer, se na fsica o observador influi sobre o fenmeno observado, o que dir no direito,
que lida com fatos sociais, que lida com valores. Ento, diante dessas constataes houve em
alguns setores, uma radicalizao no sentido diametralmente oposto ao da viso hermenutica
clssica. Se a hermenutica clssica tinha idealizado um juiz neutro, objetivo, que no cria, que
no constri coisa alguma, que um autmato aplicador das leis, essa viso mais recente incidia
no erro oposto. Por exemplo, vocs j ouviram falar na escola realista do direito? Que envolveu
os Estados Unidos e a Escandinava, sobretudo, tem uma expresso curiosa num autor dessa
escola realista, que diz o seguinte, mais importante do que saber as leis para descobrir como
ser uma deciso judicial conhecer o que o juiz tomou no caf da manh. Ento, direito em
alguns contextos era visto como produto de uma criao livre. A escola realista dos Estados
Unidos dizia, que o direito no feito de lgica, mas de experincia, direito no deduo, no
isso.
Outras correntes, por exemplo, Escola do Direito Livre, na Frana, no final do sculo XIX,
incio do sculo XX, dizia que, os juzes deviam procurar o justo, no estavam vinculados s
normas. S que direito precisa de segurana jurdica, o juiz decide o caso que aconteceu antes,
se a gente parte da premissa de que o juiz inventa todo o direito, quer dizer, segurana jurdica
vai para o espao, a gente nunca mais vai saber o que a gente pode fazer na vida. Quer dizer,
uma certa previsibilidade fundamental, ento, se h uma dimenso construtiva e criativa
atravs da hermenutica e h; h tambm uma outra dimenso muito importante, que
declaratria ou positiva.
Alm disso, existe um problema de legitimao democrtica, claro que juiz de alguma
maneira cria, agora se eu afirmar que o direito criao do intrprete em cada caso, criao do
juiz, a prpria idia de democracia vai para o espao. Porque uma das coisas que a democracia
postula que ns vivamos regidos por regras, de cuja elaborao, de alguma maneira, ns
participamos. O juiz no eleito, no tem mandato. E essas tericas muito porras loucas, muito
abertas demais, so muito perigosas tambm.
Aqui no Brasil, tinha um movimento forte, sobretudo, no Rio Grande do Sul, direito
alternativo, a ele dizia, que o juiz deve procurar a justia, que ele no est vinculado a lei, s
que isso parte da premissa de que o juiz bonzinho e se ele no for, se o cara for um louco,
voc vai dizer, olha voc cria, voc busca de acordo com a sua percepo. Quer dizer, a lgica
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do estado de direito pressupem segurana, previsibilidade, pressupe que ns, de alguma
maneira, tenhamos uma influncia, pelo menos, na elaborao das normas que regem a nossa
vida e essas teses que valorizam demais essa dimenso criativa, do ato da hermenutica, na
minha opinio, so to ou mais equivocadas e perigosas do que a viso da hermenutica
clssica, inclusive, se eu tivesse que escolher entre elas, eu preferia a hermenutica clssica.
Estou dizendo isso, porque, considerado bacana, charmoso, o sujeito dizer, no, os juzes no
devem estar vinculado ao ordenamento, devem buscar a justia no caso concreto, isso
considerado, ah, que coisa bacana, que coisa legal, s que eu acho que o buraco muito mais
embaixo. No que as preocupaes com o justo no caso concreto no tenham que existir, claro
que elas tem que existir. Mas necessrio que existam uma srie de constrangimentos ao poder
decisrio baseados na ordem jurdica. A, quem tentou de alguma maneira compor isso foram
autores do positivismo normativista, o Kelsen e o Hart, mas propuseram uma sada, que cheia
de furos. O Kelsen dizia o seguinte, o ato de interpretao e aplicao do direito ao mesmo
tempo um ato de cognio e um ato de criao e ao mesmo tempo declaratrio e constitutivo
do direito. Como assim, o Kelsen tinha aquela teoria dele do ordenamento em degrau e o degrau
abaixo estava condicionado pelo degrau acima, ento ele diz o seguinte, quando o juiz vai
aplicar uma norma, est num degrau embaixo, no ato de decidir, para ele tambm norma,
norma no caso concreto, ele est tutelado pelo que existe no degrau de cima. S que as normas,
normalmente, no definem uma nica soluo possvel, s vezes elas definem, mas
freqentemente elas estabelecem uma moldura e dentro dessa moldura existem vrias
possibilidades. Ento, reconhecer a moldura declaratrio, agora escolher no interior da
moldura ato criativo, constitutivo.
Um outro autor, tambm do positivismo normativista, s que este mais recente e ingls,
que o Herbert Hart, falou uma coisa mais ou menos parecida. O Herbert Hart era um autor que
trabalhava muito com filosofia da linguagem e ele diz o seguinte, as normas jurdicas so
baseadas na linguagem humana e a linguagem humana, ela contem em si indeterminao,
contem uma certa ambigidade. Ento, ele diz o seguinte, quando uma norma trata de um
conceito, freqentemente, existe um ncleo certeiro e objetivo e um aro externo em que h
incerteza. Por exemplo, um caso que estou trabalhando agora, estou escrevendo sobre aborto e
direito a vida, vocs concordam comigo, que vida a pessoa que esteja doente num hospital,
vida, feto anenceflico vida? H quem diga que sim, h quem diga que no, eu at acho que
no, h quem diga que sim. Ento vai estar nesse aro, o Herbert Hart diz o seguinte, quando o
caso est aqui dentro, dentro da zona de certeza, o juiz est obrigado a decidir de uma forma, a
ato de interpretao declara, quando est aqui fora, o juiz tem vrias alternativas, ento um ato
de vontade. Ento, qual o problema disso? Vou enveredar aqui, para aumentar o nvel de
complexidade da questo. Quando eu digo, eu acho at realista, tem um ncleo de certeza e tem
um ncleo aqui que voc cria. Mas Kelsen e Hart, da forma como eles trataram desse assunto,
eles de alguma maneira estabeleceram que dentro da moldura do Kelsen e nessas situaes do
aro conceitual, da incerteza, o que o intrprete decidir, ou o que o juiz decidir no processo judicial
vlido, porque ato de vontade dele. Ento, para o Kelsen vamos imaginar aqui todo esse
quadro, a ele vai dizer o seguinte, a moldura essa aqui, ento, se a interpretao adotada
estiver aqui (na moldura), ele vai dizer que est errada, agora se estiver aqui ou aqui (qualquer
parte dentro da moldura) ele vai dizer, no isso um problema de quem interpreta isso um ato
poltico de vontade, com isso ele subtrai do espao pblico o debate de qual seria a soluo mais
certa. Se hoje a tendncia na hermenutica no dizer que h uma soluo nica para cada caso,
mas sempre buscar submeter ao debate pblico, ao escrutnio pblico atravs de uma
argumentao racional a busca da melhor resposta. No que a melhor resposta possa ser
decidida matematicamente, no isso, mas que aplicar direito argumentar. Aplicar o direito
mais da lgica do razovel do que a lgica da matemtica, agora na lgica do razovel isso uma
forma tambm de racionalidade. Eu no vou dizer, o que ele decidir aqui dentro est certo,
ningum tem nada haver com isso, no, que possvel discutir, ele vai buscar a melhor sada
aqui dentro.
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Ento, o debate hoje sobre a teoria dos princpios muito relacionado com isso a, a
questo da hermenutica tem muita relao com essa questo e para o direito constitucional
envolve por outro lado, tambm o problema da democracia e da separao de poderes, por qu?
Porque a situao em que a constituio interpretada com mais freqncia aquela que
exerce o controle de constitucionalidade e se a, diante de conceitos, s vezes, vagos e
abstratos, a gente vai poder indagar at que ponto tem o juiz constitucional legitimidade para
substituir, nas valoraes que ele venha a fazer, as valoraes de bolo, por aquelas que ele
venha a fazer. Vocs lembram do exemplo do Pedro sbrio e do Pedro bbado, uma historinha
de um autor austraco, que o pai do neo-liberalismo, ele est querendo justificar a legitimidade
da jurisdio constitucional, do controle de constitucionalidade, a ele diz, o Pedro estava numa
festa e o Pedro estava disposto a chutar o balde, a o Pedro encontra um amigo e d a chave do
carro para o amigo dizendo assim, olha se eu estiver bbado voc no me restitua a chave do
carro na hora de eu ir embora, a o autor diz, legtimo uma posio que estabelea limites para
o legislador, porque a constituio como o Pedro antes de se embebedar, quer dizer, ele sabe
que pode ser vtima das suas fraquezas momentneas, ento ele se pr-compromete. S que,
essa analogia que seria a mais usada, s que se o Pedro tivesse chegado na festa e falado para
o amigo assim, no deixa eu sair daqui, entrega a chave do carro para o amigo, acompanhado
de uma mulher feia e a o Pedro est saindo da festa e o amigo diz no, no vou dar a chave
no. Bbado ou no bbado algo que voc tem como aferir com alguma objetividade, agora o
que mulher feia? O que isso tem haver com a nossa histria aqui, o que dignidade da pessoa
humana? O que liberdade? O que igualdade? O que razoabilidade? O que moralidade?
Isso est na constituio. Ento, ser que quem estar mais autorizado a interpretar o que quer
dizer moralidade o juiz que no eleito, ou o representante do povo, que presumivelmente
traduz uma viso majoritria sobre moralidade. Estou fazendo todo esse itinerrio para mostrar
como que a questo da hermenutica constitucional, sobretudo, tem uma relao direta com a
discusso sobre democracia e a separao de poderes, no d para separar.
Qual era o problema do Kelsen? Ele dizia que a interpretao tinha uma dimenso
criativa, mas o Kelsen para ele a racionalidade era a racionalidade daqueles atos. Ento, como a
escolha que o intrprete vai fazer aqui dentro no submetida aqueles atos, para ele isso no
era racional, ento isso era puro ato de vontade, era vontade poltica. O que eu estou dizendo
que a racionalidade do direito outra, a racionalidade do direito menos a racionalidade do
como provar e mais a racionalidade do convencer.
Quando eu digo que nessas questes empricas, como fazia o Kelsen, a interpretao
tem uma dimenso criativa, at a tudo bem, agora o que o Kelsen fazia era dizer, olha isso aqui
ato de vontade, isso aqui tem que estar fora do direito. Ento quando voc tira do direito voc
afasta a possibilidade de que haja controle jurdico e controle jurdico no s subjuno, o
debate intersubjetivo calcado em argumentos racionais, em que algum tenta convencer o outro,
isso racionalidade jurdica.
Ento, de novo, voltando ao caso da anencefalia, que eu acho que um timo exemplo,
eu no tenho dvida que a anencefalia est aqui (dentro da moldura), do lado de fora, isso quer
dizer ento, que eu no posso discutir racionalmente sobre se o mais certo considerar que a
anencefalia est dentro da tutela da vida ou est fora, se eu no puder discutir racionalmente, a
o direito se torna ato de vontade, em grande parte ento, vira uma questo de disputa de fora,
de poder.
Normalmente a gente associa a incerteza a forma como a linguagem est articulada, s
que s vezes o problema no de linguagem, s vezes o texto absolutamente claro e a
incerteza vem da incidncia do texto sobre a legislao. Humberto vila, que um professor do
Rio Grande do Sul, que professor visitante daqui da ps-graduao, ele conta uma passagem,
que perfeita no livro dele sobre teoria dos princpios, voc tem uma estao de metro dizendo
assim, proibido entrar com ces, isso uma norma vaga, no, todo mundo sabe o que co.
Ento essa uma norma vaga? Agora, chega um cara com um urso no metro, ele pode entrar
com um urso? Claro que no pode, pela mesma razo que no podia entrar com o co, mais
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razes ele no pode entrar com um urso, isso no um problema de linguagem. Interpretar a
gente interpreta s texto, existe uma polaridade entre a norma e o fato.
Ento, eu queria tratar esse pano de fundo e a vamos comear um pouco mais sobre
interpretao constitucional, propriamente dita.
A interpretao constitucional tem algumas peculiaridades, alias a interpretao singular,
falando algumas caractersticas da prpria constituio. Quais so essas caractersticas? No
uma exclusividade da constituio conter normas muito claras e abertas agora, a constituio
normalmente contem essas normas claras e abertas. Normas, muitas vezes, que trazem consigo
certo apelo at emotivo. Ento, constituio fala de igualdade, liberdade, solidariedade, direitos
humanos, imoralidade, uma srie de coisas que so naturalmente vagas, esse um ponto, o tipo
de linguagem que a constituio usa.
Outra peculiaridade, a constituio tutela um fenmeno poltico, nesse contexto se torna
praticamente impossvel separar de modo cabal, praticamente impossvel no, se torna
impossvel separar completamente direito de poltica.
No s nessa questo do tamanho do Estado, a histria da anencefalia, de novo,
sabendo antes, da ligao maior ou menor, dos ministros do supremo com a igreja, voc pode
at adivinhar o voto, no estou dizendo que isso bom no, isso ruim. Quer dizer, todos ns,
como seres humanos, temos as nossas pr-compreenses, agora, ao aplicarmos o direito ns
devemos na medida do possvel, nos afastamos delas. Eu sou ateu, se houver um caso de
liberdade de religio, eu no posso resolver a partir das minhas premissas de ateu, eu tenho que
me colocar numa situao eqidistante. Um cara comunista, mas a ordem constitucional no
comunista, difcil, mas esse um esforo que o intrprete deve fazer. Ento, essa uma
segunda dificuldade.
O terceiro ponto o resultado de que as constituies, elas aspiram vigorar por muito
tempo, vamos pensar, por exemplo, na constituio americana, duzentos e tantos anos, no Brasil
esse problema nunca se tornou agudo porque as nossas constituies duram pouco, mas quem
sabe a constituio de 88 dure mais um pouco. Ento, muitas vezes, a constituio vai ser
mudada para resolver um tipo de questo que no existia na poca e isso vai gerar tambm uma
srie de complicaes.
Finalmente, a constituio est no patamar mais elevado da ordem jurdica, ento,
quando eu estou interpretando, por exemplo, o cdigo civil ou o cdigo penal, eu tenho uma
espcie de bssola para isso, qual ? A constituio. Agora, quando eu estou interpretando a
constituio, do ponto de vista normativo, acima dela no tem nada, estou sem bssola. E as
dificuldades de hermenutica elas se agigantam num contexto das constituies, como o caso
da nossa, compromissrias, que aquela constituio que ela no a cristalizao de uma
nica ideologia, ela o resultado do consenso possvel entre foras dispores e cada uma
puxando a brasa para a sua sardinha, num determinado momento histrico. As constituies
compromissrias tem um lado muito interessante, que o pluralismo, elas refletem o pluralismo
presente na sociedade, agora muito mais difcil interpreta-las. Por exemplo, eu tenho no
mesmo artigo, o princpio da ordem econmica, a proteo da propriedade e a funo social da
propriedade, a livre iniciativa e a proteo do consumidor, e s vezes, cada um puxa para um
lado, a norma que tem um pendor mais socializante junto com outras que se baseiam numa
viso mais liberal e o intrprete, ele no pode se recusar a decidir, em buscar construir uma
unidade absoluta.
Kelsen dizia, que dentro da moldura no tem limites, ato de vontade, quer dizer, voc tem
uma moldura, voc est vinculado a moldura, se a sua deciso est dentro da moldura voc faz o
que voc quer, e esse voc faz o que voc quer que o problema, porque a viso do Kelsen
era, s tem controle racional nessa lgica matemtica aqui da moldura, aqui dentro no tem certo
e errado, por isso ele diz que sobre essas questes de valor, em que as pessoas no esto de
acordo, o que vale a vontade, o que vale a fora, no assim, aqui tambm o espao do
discurso racional, esse o grande problema, na minha opinio, do Kelsen.
Existem alguns elementos que so chamados elementos tradicionais da interpretao
jurdica, criados por Savigny, ele criou alguns e outros foram sendo incorporados.
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Ento, o primeiro elemento chamado elemento literal ou gramatical, importante para a
interpretao de uma norma conhecer o texto da norma, norma no s texto da norma, h
um autor alemo, que ele diz que o texto a ponta do iceberg normativo, no iceberg a gente s
est olhando para a parte de cima, e tem um pedao at maior por baixo dgua s que, a gente
no deve confundir texto, enunciado lingstico com que a norma est expressa com a prpria
norma, a norma o resultado da interpretao, mas eu vou precisar de outros elementos que
no apenas o texto, mas o texto um elemento importante.
Outro elemento tambm importante o elemento histrico, o que o elemento histrico?
conhecer a vontade do legislador, no caso da constituio, conhecer a vontade do
constituinte, ento, para isso, o que vai ser necessrio? Examinar os debates, o que motivou a
elaborao de uma determinada norma, em que contexto ela surgiu, quer dizer, esse no um
elemento necessariamente definitivo como o texto tambm no , mas um elemento que tem o
seu peso.
O 3 elemento o elemento lgico, o quer dizer o elemento lgico? o caso nosso aqui
do cachorro, ser que quem probe o menos no est tambm implicitamente proibindo o mais,
quem autoriza o mais no est implicitamente, tambm autorizando o menos? Quer dizer, vamos
imaginar o seguinte, um restaurante em que tem escrito na porta, os clientes de bermuda so
bem vindos, presume-se que isso arrumado, a vai um cara com uma cala e ele barrado
porque ele no est de palet, se voc autoriza o mais, tem que ir de bermuda, presume-se, que
o menos, de cala, tambm est autorizado, esse o elemento lgico, eu estou utilizando a
lgica para interpretar e aplicar o direito.
O 4 elemento o sistemtico. Ns devemos interpretar a norma a luz das outras normas
que compem o mesmo sistema, quer dizer, eu no vou pegar um artigo e interpretar e aplicar
aquele artigo desconsiderando todo o sistema no qual ele est inserido. No sistema existem
normas mais importantes do que outras, essas normas mais importantes ajudam a iluminar o
sentido das outras e ao interpretar e aplicar o direito, o intrprete deve buscar evitar a antinomia,
a contrariedade, deve buscar harmonizar, isso o elemento sistemtico, isso vale tambm para
a constituio, agora uma tarefa muitas vezes difcil num contexto de uma constituio
compromissria, como eu j falei.
H ainda, um chamado elemento teleolgico, teleolgico vem de telos, fim, finalidade,
quer dizer, qual a finalidade perseguida pela norma e identificando essa finalidade isso me
ajuda a esclarecer o sentido da norma, os seus limites, ento, isso se aplica tambm ao direito
constitucional. Vou dar um exemplo, a constituio fala do direito a privacidade e a jurisprudncia
do Supremo e a doutrina, embora a constituio no fale nada de sigilo bancrio, tem entendido
que o sigilo bancrio uma garantia da privacidade e por causa disso ministrio pblico no
pode quebrar o sigilo bancrio numa investigao, se ele quer quebrar o sigilo bancrio, ele tem
que pedir uma ordem ao juiz. S que era o seguinte caso, era a movimentao de uma conta no
Banco do Brasil de verba pblica, o direito pblico era depositado ali para fazer uma srie de
repasses e a, o ministrio pblico, sem pedir ordem judicial, quis ter acesso quela
movimentao que ele estava investigando uma possvel fraude do dinheiro pblico, o Banco do
Brasil no quis dar o acesso, invocou o sigilo bancrio e o caso acabou batendo no Supremo e o
Supremo disse que o BB tinha que dar ao MP a movimentao da conta, por qu? Sigilo
bancrio existe para que? Para garantir a privacidade, quer dizer, a finalidade garantir a
privacidade, no h privacidade de dinheiro pblico, ento, o dinheiro pblico. Ento, identificar
a finalidade de uma norma em estudo importante para voc demarcar os limites, para ver se
uma situao est dentro ou est fora.
E tem um elemento, que muitas vezes, as pessoas no o inserem na interpretao
jurdica, mas que eu acho importante, e em direito constitucional est se tornando cada vez mais
importante, que o elemento comparatstico ou comparativo. Ento, eu vou buscar subsdios na
interpretao de uma norma verificando como que a mesma questo tratada no direito
comparado, sobretudo, em pases que adotam sistemas parecidos com o nosso, que tem uma
cultura jurdica similar. Nesse contexto hoje, de globalizao cultural, eu acho esse o lado bom
da globalizao, est se tornando cada vez mais importante, so discusses relevantes sobre
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determinados temas, o pas tal assim, o pas tal assado, e usa-se um argumento para
sustentar essa ou aquela exegese. Direito comparado cada dia mais importante, agora, o uso
do direito comparado deve ser cercado de uma srie de cuidados, tem que sempre analisar se a
soluo adotada no outro pas, ela tem pertinncia no Brasil, isso deve ser feito levando-se em
considerao no s as normas jurdicas do outro pas, se elas so ou no parecidas com as
brasileiras, como tambm a realidade social. Pases diferentes tem demandas diferentes, o Brasil
um pas do terceiro mundo, eu no posso, por exemplo, trazer, hoje est muito na moda, teoria
constitucional alem, agora, tem coisas na teoria constitucional alem que so absolutamente no
apropriadas para a realidade brasileira, so feitas para a Alemanha, um outro pas, as pessoas
no passam fome. Ento, esse tipo de cuidado tem que ser tomado. Eu sou super favorvel ao
uso, cada vez mais freqente, do direito comparado, enriquece muito o direito, mas a gente tem
que ter esse cuidado de no ficar naquela de deslumbramento do terceiro mundo que acha que o
que vem de fora melhor e aplica a coisa do outro sistema que no tem nada haver com a
realidade nacional.
ELEMENTOS DO DIREITO CONSTITUCIONAL

ELEMENTO LITERAL
Normalmente o ponto de partida da interpretao, quer dizer, vc comea a interpretar
como? Lendo o que diz o texto da norma, busca-se esclarecer o sentido de uma norma lendo o
texto da norma. Isso pacifico? No, isso no pacifico, tem uma teoria chama tpica, que
depois ser retomada no final da aula, que diz que vc comea a interpretar sempre pensando no
caso e no na norma. Mas a maioria das concepes hermenuticas, afirma que a interpretao
parte do texto. Porm texto no a mesma coisa que a norma.(pergunta algum aqui sabe a
diferena entre significado e significante?):
Significante: aquilo que tem algum significado

Significado: o que significa o significante
Ex.: a camisa de um aluno tem uma figura de um autor que mistura a pintura com matemtica, ai
algum para pra olhar a camisa dele dos pssaros; a camisa o significante; ai chega-se
concluso de que a camisa quer dizer alguma coisa; esse quer dizer alguma coisa o
significado.
Portanto, no h como confundir o texto que o significante e a norma que o
significado. A norma o texto interpretado, sendo que nessa interpretao confluem vrios
outros elementos, sistema, a histria, uma serie de coisas.
Diz-se que o texto a pele da norma, aquele aspecto exterior, mas que no se
confunde com a norma.
Qual o outro papel que o texto desempenha? O texto tambm, normalmente, visto
como um limite.
Ex.: vamos imaginar que nos estejamos aqui discutido o principio que o mais abstrato da
constituio, que o principio da dignidade da pessoa humana; nos podemos divergir se
dignidade da pessoa humana exige que se reconhea o direito de uma pessoa que no tem
nenhuma condio de vida, que ta morrendo, e que no vai ser curada; dela morrer e ser
assistida por terceiros pra fazer uma eutansia, ou se a dignidade da pessoa humana o
contrario, que a vida absoluta, que no se pode fazer nada disso. So interpretaes que
derrepente esto dentro do texto e ai vc vai ter que recorrer a outros elementos. Agora no d
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pra discutir se dignidade da pessoa humana protege macaco, se macaco no pessoa
humana, quer dizer, isso da fora dos limites de possibilidade do texto
O texto por mais amplo que ele seja, ele te d varias possibilidades, mas no todas.
Portanto o texto o ponto de partida, mas tambm o limite. S que no exatamente isso, em
algumas hipteses extremas a interpretao vai mesmo contra o texto.
Palavras de sarmento: mas eu diria que de um modo geral isso vale pra 99,9% dos
casos, de que o texto ponto de partida, mas tambm o limite para interpretao.
Uma outra questo: vamos imaginar que a constituio pregue uma palavra, ou uma
expresso qualquer que tenha o sentido comum o sentido corrente na sociedade, mas que tenha
tb um sentido tcnico. Pergunta a norma deve ser interpretada de que forma no sentido comum
ou no tcnico?.
Deve ser interpretada pelo sentido comum, porque a idia de que a constituio no
uma norma s para iniciados, uma norma pra juristas, que todo mundo deve poder ser interprete
da constituio. A concepo contempornea, que interprete da constituio so alm do stf,
so os alunos de universidade, a sociedade civil, as pessoas, mesmo sem formao jurdica, dos
mais variados espaos.
E se ns pr definimos que a exegese correta aquela do sentido tcnico, qual a
conseqncia disso? alijar dessa arena do debate hermenutica todos que no tem formao
jurdica erudita.
Uma outra caracterstica do elemento literal que muito freqentemente ele no basta,
porque, como nos comentamos na aula passada, uma das caractersticas da constituio
exatamente o fato dela empregar uma linguagem muito aberta, s o texto te diz pouco, vai ser
necessrio recorrer a outros elementos para esclarecer o contedo e o sentido da norma. No
que o elemento literal no seja importante no direito constitucional, uma forma de se prestar
reverencia a vontade de constituinte histrico, ele importante porque o texto da segurana
jurdica, previsibilidade.
Podem ocorrer casos em que o texto no necessite de outros elementos para ser
interpretado, ex: quando se quer saber de quanto tampo o mandato do Presidente da
Republica?, s abrir a constituio e ver l: o mandato de Presidente da Republica de
quatro anos; no necessitou de elementos histrico, elemento sistemtico, elemento teleolgica,
com o prprio texto resolveu-se o problema.
Ex: do prof Humberto vila, de como a dificuldade no caso nem sempre resulta de ambigidade
do texto; ai ele espera que se imagine uma estao de metro em que tem uma placa dizendo:
proibido entrar com ces e que o sujeito chega l com um urso, quer dizer do ponto de vista
literal co no urso, no obstante eu acho que o bom senso indica que se vc no pode entrar
com co vc no pode entrar com urso. Nem sempre o problema vem da indeterminao
semntica, as vezes o buraco mais embaixo. No caso estariam sendo usados dois elementos,
para interpretar essa situao, o elemento lgico e o teleolgico.
O elemento lgico> proibiu com co lgico que vai proibir com urso;
O elemento teleolgico> qual era a finalidade de proibir que algum ingressa com um
co? Pelo medo que os outros passageiros iriam sentir, portanto se o sujeito aparecer com um
urso o medo seria ainda maior.
ELEMENTO HISTRICO
Qual o papel do elemento histrico na interpretao da constituio?
L nos EUA tem uma corrente, que so os originalistas, que eles sustentam que o
elemento histrico tudo. Que a constituio vontade dos pais fundadores. Ento o pessoal
dessa corrente quer entender a constituio, vai procurar os debates da constituio da
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Filadlfia. E eles usam esse argumento a partir de uma premissa democrtica que diz o
seguinte: principal contexto de interpretao constitucional o controle de constitucionalidade.
Ento para que controle de constitucionalidade no seja a vontade do juiz, que no eleito, se
sobrepondo a vontade do legislador, que eleito, eles sustentam que no a vontade do juiz
que vai se sobrepor, a vontade do constituinte l traz, ento se vai indagar qual era a vontade
do constituinte.
S que isso uma coisa super antiquada, porque direito em geral, e o dir. constitucional,
mais ainda, uma realidade dinmica. Diz-se, inclusive, que a lei mais sabia que o legislador,
que a lei acaba incidindo sobe pontos que o legislador no previu e no poderia prever. A lei
ganha quase que uma existncia autnoma.
Ex.: A um acrdo na suprema corte americana, que chega a ser ridculo, que nega a aplicao
da clausula do devido processo legal, que nos vamos estudar depois, numa hiptese de uma
escuta telefnica feita sem uma autorizao judicial, dizendo que essa era uma hiptese que no
tinha sido desejada pelo constituinte porque quando a constituio americana foi feita no tinha
telefone.
Ex.2: A constituio de 88 da imunidade tributria ao livro, historicamente tinha dois objetivos:
1)Impedir que por via dos impostos fosse criado algum mecanismo de censura, protegendo
assim a liberdade de expresso;
2)Para estimular a leitura;
Da a constituio fala em livro, jornal etc. na poca da constituio no tinha cd-rom, e ai h um
debate se a imunidade de livro se aplica ao cd-rom.
Portanto se fossemos ficar aqui com essa idia de elemento histrico caricato dos
americanos, que no.
Qual a finalidade? Elemento teleolgico, o elemento teleolgico esta presente no cdrom, da mesma forma que esta presente no cd-rom, portanto deve ser aplicado o mesmo critrio
(opinio de Sarmento).
O elemento histrico ele mais importante, quando nos estamos perto da data de edio
da norma, quanto mais ns nos afastamos do momento elaborao da norma, menos importante
ele vai ficando.
Sarmento conta um caso que aconteceu a 4 ou 5 anos atrs: a 1 reforma da previdncia,
no essa reforma do governo Lula, nessa reforma da previdncia foi feita uma emenda
constitucional n 20, o governo queria colocar uma idade mnima de aposentadoria do regime
geral da previdncia, no consegui isso no congresso, ai foi aprovado no congresso o seguinte,
duas hipteses de aposentadoria:
Determinado nmero de anos de contribuio; e ai, colocaram um ponto e virgula (;) e
uma determinada idade.
O ponto e virgula (;) significava no caso um ou e no um e. O (;) significava que
bastava o segurado preencher um dos incisos. Quer dizer, se ele alcanasse a idade x ele
podia se aposentar, mas ele poderia se aposentar mesmo sem ter a idade x se ele trabalhasse
um determinado numero de anos contribuindo para a previdncia. Ento o ponto e virgula (;)
significaria segundo a vontade do constituinte derivado, que aprovou emenda, um ou. Agora
ponto e virgula (;) do ponto estritamente literal tanto pode significar tanto ou como e. E se o (;)
fosse interpretado como um e, qual seria o resultado? O sujeito s poderia se aposentar se
tivesse quela idade mnima. Ai aconteceu o seguinte, logo quando foi editada aquela emenda, a
norma era auto-aplicvel, ai o INSS baixou uma portaria para instruir os servidores cobre como
aplicar aquilo, e na portaria estava-se exigindo a comprovao simultnea dos dois requisitos, ou
seja, o (;) estava sendo lido como e e no como um ou, chegaram a sair algumas liminares
contra na justia federal. Mas s que uma semana depois o congresso chiou tanto que o prprio
governo voltou atrs, o presidente enquadrou o presidente do INSS, e foi revogada a portaria e
editada uma outra foi feita tratando o (;) como ou e no mais como e.
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Agora hoje, a constituio de 88, vai fazer j 17 anos em outubro, ento o elemento
histrico no mais to importante sobre normas originrias da constituio.
ELEMENTO SISTEMTICO
Aqui vai se aplicar uma norma, devendo interpretar aquela norma pensando em todas as
outras, vai evitar interpretaes que conduzam a desarmonia entre as normas. Agora nesse
elemento sistemtico, vc vai ter normas constitucionais com peso maior que as outras.
Ex: o principio como da dignidade da pessoa humana, ele um farol para a interpretao
de infinidades de normas.
Principio da liberdade; da igualdade; principio republicano, so princpios que vo atuar
como vetores na interpretao de muitas normas.
Ento no elemento sistemtico cada norma tem buscar conciliar com as outras. E essas
normas mais amplas, esses princpios mais gerais desempenham um papel muito importante
porque ajudam a iluminar o sentido das outras normas.
O principio da unidade da constituio, que agente vai estudar depois, que o nome que
se d ao elemento sistemtico no direito constitucional, no incompatvel com o
reconhecimento de antinomias na constituio. Vcs j devem ter em algum momento ouvido falar
em antinomias (o que antinomia? Conflito de normas), existem antinomias reais no direito, at
porque numa sociedade plural natural que o ordenamento jurdico abrigue interesses, valores
no convergentes que podem apontar sentidos diferentes pra soluo de um mesmo caso; isso
no incompatvel com a idia de sistema, tem-se que evitar, mas s vezes se chega
concluso de que isso mesmo, que tem conflito. Agora quando ocorre um conflito tem-se que
resolv-lo a partir de elementos extrados da prpria ordem constitucional. Pondera-se, busca-se
com base no principio da proporcionalidade - que esta na constituio - o modo em que o
sacrifcio a cada um dos bens jurdicos em jogo seja o menor possvel. Agora isso no esta
sendo inventado ou tirado de fora da constituio. Quer dizer, a existncia de antinomia no
incompatvel com a idia de sistema, o sistema constitucional no um sistema fechado, um
sistema aberto e dinmico. O que incompatvel com a idia de sistema a existncia de
antinomia insolvel, de antinomias que no h meios de solucionar. Deve-se buscar a soluo de
antinomias nos quadrantes da prpria constituio.
ELEMENTO LGICO
Vcs lembram o que o elemento lgico, ele tem pertinncia no direito constitucional?
Claro.
Ex: a constituio, no coloca no rol, das garantias individuas, do art. 5, a proibio da
incomunicabilidade do preso, uma coisa eu tinha no cdigo de processo penal, que o preso
pode ficar durante um tempo incomunicvel, agora l quando a constituio vai falar em estado
de sitio, estado de sitio um momento institucional conturbado que so permitidas uma serie de
restries aos direitos fundamentais, quer dizer tem um regime todo diferenciado, e ta dito l que
nem no estado de sitio pode ter incomunicabilidade de preso. Esto se proibi a
incomunicabilidade de preso no estado de sitio, por mais razes ainda esta TB proibida a
incomunicabilidade de preso no regime normal, na normalidade institucional.
Ex: uma outra situao em que isso era muito usado ate a emenda n 32 que tem os trs anos,
que mudou o regime constitucional das medidas provisrias. O art.62 da constituio que fala de
MP, agora ele diz l em que matria medida provisria no admissvel, mas ate um tempinho
atrs no tinha isso. Tem uma outra espcie normativa chamada lei delegada (na lei delegada,
o presidente vai ao congresso pede uma autorizao para expedi uma norma, o congresso da
autorizao e ele faz a norma). Para a lei delegada, l no art. 68 da constituio tinha um rol de
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matrias em que ela incabvel, e no tinha um rol de matrias em que a MP incabvel, agora
j tem, mas ate a emenda 32 no tinha. Ento o que a maioria dos autores falavam: que se vc
proibi lei delegada em determinados assuntos, por mais razes ainda deve-se entender que esta
proibida a edio de MP sobre os mesmos assuntos.Isso a aplicao do elemento lgico.
ELEMENTO TELEOLGICO
O que ? Identifica-se os fins da norma, para que aquela norma existe, quais so os bens
que ela visa proteger, quais so os interesses que ela quer promover, quais so os valores que
esto por traz dela, para a partir da esclarecer os sentidos e limites da norma. No direito
constitucional, sendo a constituio uma norma uma aberta a valores, e uma norma que no se
limita a garantir um estatus quo, mas antes se propem uma serie de tarefas o elemento
teleolgico ganha uma importncia muito grande. O elemento teleolgico desses elementos
clssicos da interpretao jurdica aquele que da uma plasticidade, uma abertura maior, isso
no direito constitucional especialmente importante.
Ex: embora no esteja escrito na constituio, l-se uma garantia ao sigilo bancrio, para que
serve o sigilo bancrio? Para garantir a privacidade. Ai houve um caso de movimentao de
verba publica, e se discutiu se o sigilo bancrio era aplicvel ou no. E o supremo disse que no
era aplicvel, porque? Porque se a verba publica no tem privacidade.
Ex: um outro caso de uso de sistema teleolgico, e nesse caso o sistema teleolgico conjugado
com o elemento sistemtico: tem um art. Na constituio l pro 174 (ou por ali) as empresas
pblicas e as sociedades de economia mista que explorem atividades econmicas esto sujeitas
ao mesmo regime trabalhista das empresas privadas (CLT). Ai com base nesses arts. Essas
empresas defendiam que elas no precisavam realizar concursos pblicos, que no regime
trabalhista geral contratava-se quem vc quiser. Mas o STF disse que no, primeiro porque no art.
37, quando enuncia os princpios da administrao fala de concurso publico e no excluiu as
sociedades de economia mistas e a empresa publica exploradoras de atividades econmicas, e
segundo que o objetivo dessa norma era impedir que o legislador desse um tratamento
privilegiado as empresas estatais e com isso gerasse uma concorrncia desleal em relao s
empresas privadas. Ento o objetivo no era de isentar essas entidades estatais de mecanismos
de controle da moralidade publica como o concurso. O objetivo era impedir um tipo de
concorrncia desleal.
Ento a luz da compreenso do sentido da norma, do objetivo da norma se chegou a
concluso que tb as empresas publicas e sociedades de economia mistas exploradoras de
atividades econmicas so obrigadas a fazer concurso pblicos.
ELEMENTO COMPARATISTA OU COMPARATIVO

bastante importante, agora, frase do prof Barbosa Moreira direito comparado que
como fazer um transplante; quando vai se realizar esse processo tem ver se o sangue
compatvel, se uma serie de coisas so compatveis. Se no, no vai funcionar o rgo
transplantado e o sujeito morre. Ento eu no posso, por exemplo, discutir direitos sociais e ter
como paradigma de direito comparado o dir. americano, por uma constituio que no
consagra direito social, uma constituio de 1789(eu acho). Tem que analisar se h pertinncia
seja da ordem jurdica, seja da realidade social, da valer-se do direito comparado.
s vezes importante conjugar o dir. comparado com o elemento histrico, por exemplo,
sabe-se que no Brasil nosso sistema de direitos individuais, dignidade da pessoa humana etc, foi
muito influenciado pela corte constitucional alem, ento sabendo disso, esse um dado que se
pode dizer que a experincia l relevante. Sabe-se que por outro lado que a definio do
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regime jurdica de MP no Brasil, foi muito influenciado pelo dir. italiano, nessa matria a Itlia
um referencial relevante.
Clausula do devido processo legal, que esta no art.5, LIV da nossa constituio, foi
extrada da constituio americana, ento para devido processo legal, a experincia norte
americana super importante, vc conjuga, e isso vai te mostrar maior ou menor relevncia do
elemento comparativo do pais do qual se esta comparando o direito pra cada situao.
PRINCIPIOS ESPECFICOS DE HERMENEUTICA CONSTITUCIONAL

PRINCPIO DA SUPREMACIA DA CONSTITUIO
De certa maneira esse o principio do qual e possvel extrair quase todos os outros. A
constituio esta num patamar hierrquico superior, ento por isso deve-se interpretar as leis de
acordo com a constituio e no confronto a constituio prevalece em face das leis. A
constituio um guia para a interpretao das leis, e no as leis so guias para interpretao
da constituio.
Agora isso no quer dizer que muitas fezes para a interpretao da constituio as leis
sejam irrelevantes, claro que se h qualquer tipo de antinomia, mesmo que no seja aparente,
mas uma incompatibilidade axiolgica de valores a constituio prevalece. Mas muitas vezes o
constituinte emprega palavras que j tem o uso consagrado na legislao, mas ele o faz para
evitar descausa, para ele no ter que ficar repetindo conceitos.
EX.: a constituio protege, l no art. 5, XXXVI, o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a
coisa julgada, mas ele no define o que ato jurdico perfeito, coisa julgada ou direito adquirido,
agora essa definio uma definio j tradicional do direito brasileiro, ta na lei de introduo ao
cdigo civil desde a dcada de 40. Ento razovel supor que quando ele diz direito adquirido
ela quis definir aquilo que a lei define como direito adquirido.
Mas no sempre assim.
EX.:Quando a constituio foi editada em 88 tava em vigor o cdigo civil que de 1916, a
constituio garantiu o direito de propriedade, e o cdigo civil dava determinada definio da
propriedade; a propriedade que garantia a constituio era aquela propriedade definida no
cdigo civil? Nesse caso no era porque havia uma desarmonia axiolgica, o modelo de
propriedade do cdigo civil era aquele modelo do estado liberal, propriedade absoluta, intangvel,
meio sacrossanta; j a constituio de 88 se baseava numa idia totalmente diferente, numa
propriedade com funo social, com estados sociais, que no um direito absoluto tem que ser
conciliado com uma serie de outros reclames sociais to ou mais importantes, ento diante
dessa teno, implcita porque o cdigo no tinha uma definio de propriedade, mas a partir de
uma viso de uma interpretao complexa da hermenutica constitucional percebia-se que essa
propriedade do cdigo civil no era a mesma propriedade que se referia a constituio. Ento
qual era o modelo de propriedade que deveria prevalecer? O da constituio.
Uma outra conseqncia da supremacia, que vai ser estudada detidamente mas frente,
o controle de constitucionalidade das normas.
PRINCPIO DA EFETIVIDADE DA CONSTITUIO

A quem chame de principio da fora normativa da constituio, a idia a mesma, mudase apenas o rtulo.
Qual a idia? de que a constituio no uma proclamao retrica, que a
constituio norma jurdica, que tema pretenso de condicionar um fato social, de conformar a
realidade, de alterar o estado de coisas que com ela no estiver em consonncia.
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Como que essa idia se converte num principio hermenutica? Antigamente os
aplicadores do direito tenham, quase que uma tendncia natural, a dizer que a norma
constitucional no era auto-aplicvel, que ela dependia sempre de lei para produzir efeitos, que
as normas constitucionais s vezes tinham uma linguagem vaga abstrata etc. Ento os
articuladores do direito, de um modo geral, aplicavam as leis de seu dia-a-dia, mas no a
constituio. E o que deve acontecer no isso, usar a constituio ali cotidianamente para
resolver problemas jurdicos. S que ai dever do interprete ao aplicar uma norma constitucional
buscar extrair dela a maior carga possvel de efeitos prticos. Dentre varias interpretaes de
uma norma deve se preferir aquela que implique o reconhecimento de mais efeitos prticos da
norma. Ento isso negar aquele discurso da falta de aplicabilidade da constituio, que
dependeria sempre da regulamentao pelo legislador para surtir efeitos.
E
essa uma das principais tnicas do direito constitucional contemporneo, buscar extrair
normatividade da constituio, fazer com que a constituio incida sobre casos concretos
mesmo quando se trata daquelas clausulas super vagas, dignidade humana, democracia etc.
Isso no s um principio de hermenutica, TB uma tomada de posio em favor da
constituio, no porque a constituio ta no vrtice superior do ordenamento jurdico, mas ,
sobretudo porque, quem olhar a constituio de 88 vai notar que os grandes valores
emancipatrios esto ali. O interprete que se proponha a desencadear a carga de efeitos que a
constituio tem potencialmente pode usar a constituio como importante instrumento de forma
social.
PRINCPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIO

Ele a prpria idia de sistema dentro do direito constitucional. Parte da premissa de que
apesar da constituio no ser um consenso, ser dirigente, deve ser interpretada como
documento nico.
Foi num de contexto entre 1950-1951, que um autor alemo, Otto Bachove, criou a tese
da norma constitucional inconstitucional, ele no tava falando s do controla das emendas, o
que para ns seria banal, ela falava de uma outra coisa TB, ele dizia o seguinte: que existem
certos valores superiores que so supra positivos, eles valem independentemente de qualquer
consagrao pelo ordenamento positivo como igualdade, liberdade etc, se uma constituio
consagrar normas que colidirem com esses valores essas normas no devem valer, se o rgo
encarregado pelo exerccio da jurisdio constitucional, esses rgos tem o poder de declarar a
inconstitucionalidade da prpria constituio.
Opinio de Sarmento: eu acho que teoricamente tem que haver um limite pro constituinte
originrio, se no ele pode instituir escravido, ele pode fazer o que quiser. Agora numa
constituio, numa constituio como a nossa, em que agente j sabe que no tem nenhuma
aberrao dessas que viole o ncleo bsico de direitos fundamentais. Por outro lado, a
sistemtica do controle de constitucionalidade do Brasil feita por qualquer juiz, no caso
concreto. Ento vcs no concordam comigo que aplicar no Brasil a tese da norma constitucional
inconstitucional seria algo perigosssimo, que nos teramos muito mais a perder do que a
ganhar? E o que so esses valores supra positivos? Eu ate acho que eles existem, mas as
pessoas no esto de acordo sobre quais sejam esses valores, vc no tem uma lista de valores.
E se esses valores existirem, (e eu ate acho que eles existem) eles so muito abstratos, o que
eles significam em cada caso. Ento no Brasil por ordens pragmticas agente deve. Rechaar a
tese de norma constitucional inconstitucional.
Que o que o STF fez, mas alegando o principio da unidade da constituio, o caso em
que se insurgiu foi: tem um art. Na constituio que diz que o numero mnimo de deputados por
estado 8 e o mximo 70, e agente j comentou aqui, em TGE, qual a distoro que isso
gera, vc vai estados de baixo ndice populacional com peso de voto maior que os dos cidados
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de estados de auto ndice populacional, ento
foi ajuizada uma ao direta de
inconstitucionalidade l no supremo, contra o art. Da prpria constituio, notem que eu no
estou falando de art. Introduzido por emenda, estou falando de art. Do corpo originrio da
constituio, e a alegao era exatamente a de que o art. Do corpo originrio da constituio
violava os valores superiores da democracia e da igualdade, ai o STF disse que no, pois ele, o
STF, recebeu o poder da constituio para controlar a constitucionalidade de normas, mas no
para controlar se as valoraes Feitas pelo constituinte esto de acordo com certas idias supra
positivas do direito. E ai o STF disse que em razo do principio da unidade da constituio ele
no pode excluir uma norma da constituio em razo de incolidncia com outra norma que ela
contenha. O que deve ser feito? Tentar compor o art., e ai se apresentaram como uma
conseqncia TB, como um corolrio lgico do principio da unidade da constituio.
Sarmento: eu aceito essa idia com alguma reservas, como eu j mencionei, acho eu agente no deve
ontologisar isso, agente no deve tratar a inexistncia de limites supra positivos do constituinte originrio,
no pode ser algo insuscetvel de controle judicial se no agente chega na situao l dos juizes do
tribunal de Nurenberg, onde os acusados acreditavam estar cumprindo as leis de seus Estados, onde
matar judeus era autorizado por lei. Esse um tipo de argumento que no d. Agora do ponto de vista
pragmtico, no compensa o emprego desse raciocnio, porque a constituio que esta em vigor uma
constituio como a de 88, e porque agente tem uma sistemtica de jurisdio constitucional como a
nossa hoje, em que um juiz do interior recm magistrado, vai ter o poder de decretar uma lei constitucional
em uma caso concreto qualquer.
PRINCPIO DA PONDERAO DE INTERESSES

O que quer dizer ponderao? Como a gente estava estudando na aula passada,
quando h um conflito entre regras ns podemos resolv-lo atravs daqueles critrios clssicos
para soluo de antinomias, quais so os critrios clssicos? Hierrquico, cronolgico,
especialidade. Agora, vamos pensar, na seguinte situao, vamos imaginar que descubram que
o Ronaldinho e a Cicareli se separaram porque o Ronaldinho est impotente. E a Cicareli fez
um escndalo e a, uma revista dessas de fofoca d essa manchete, conseguiu uma entrevista
da emprega domstica dele, dizendo que ouviu a conversa dele etc e tal e a revista vai dar
aquilo como principal notcia, capa e tal. A, o Ronaldinho resolve entrar com uma ao contra
aquela publicao dizendo que aquilo vai violar o seu direito fundamental a privacidade. O
direito fundamental a privacidade garantido pela constituio, l no artigo 5, inciso X da
constituio. Liberdade de imprensa tambm est na constituio e probe qualquer tipo de
censura. Quer dizer, eu tenho 2 princpios constitucionais, os 2 dotados da mesma hierarquia,
nenhum dos 2 vem depois, quer dizer, os 2 esto contidos numa mesma norma, que foi editada
no mesmo momento, eu no posso falar que existe uma relao de especialidade entre eles. O
que mais especial, privacidade ou liberdade de imprensa, no tem uma relao de
especialidade entre eles, ento como que eu vou resolver isso?
Um outro caso, que o Supremo julgou, tinha uma lei que criava um mecanismo de
tabelamento de escolas, na dcada de 90, escola privada. A constituio consagra o princpio
da livre iniciativa, pelo princpio da livre iniciativa, o modelo nosso econmico de mercado, no
qual os preos no devem ser ditados pelo poder pblico, os preos resultam da lei da oferta e
da procura. Mas a prpria constituio tambm garante a proteo do consumidor e a
constituio consagra o direito a educao, a educao no uma mercadoria, educao um
direito. O Supremo teve que decidir se aquele tabelamento, naquele contexto, era vlido ou era
invlido.
Agora, vocs esto vendo nos jornais, essa discusso sobre a possibilidade de quebra
de patente de remdio para combate ao HIV, a proteo da propriedade intelectual est na
constituio, direito a sade tambm est na constituio. Esses remdios so caros, se voc
quebrar a patente vai implicar uma reduo muito significativa nos preos dos remdios, e o
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oramento da sade vai atender mais pessoas e atender bem melhor. Agora, a proteo da
propriedade intelectual est na constituio.
Quer dizer, esses conflitos no so incomuns, sobretudo, no quadro de uma constituio
como a nossa que compromissria, ento, como fazer? Aqui, uma tcnica de lgica formal no
funciona. preciso sopesar, quando a gente fala em ponderao, o que vem a cabea? Pesos,
preciso colocar na balana e buscar a soluo em que se sacrifique o mnimo possvel cada um
dos bens jurdicos de estatura constitucional em jogo.
E em circunstncias diferentes um determinado bem jurdico constitucional pode
prevalecer em face do outro, agora, num quadro diverso, num confronto entre aqueles mesmos
bens jurdicos, o oposto pode ter um peso maior. Quer dizer, no h uma hierarquia, a priori, dos
bens jurdicos que esto constitucionalmente protegidos. Por exemplo, a constituio consagra o
direito a honra e protege o direito da personalidade, dano moral, causa de dano moral, etc. Eu
pergunto para vocs, quando o jornal notcia que o Garotinho foi condenado por uma juza
eleitoral de Campos por compra de votos, isso, vocs acham que abala a moral do Garotinho?
Claro. Isso gera, vamos dizer assim, algum prejuzo a imagem dele? Gera. O que vocs acham
que deve prevalecer, a liberdade de imprensa e o correlato direito da informao que as pessoas
detm numa sociedade democrtica, por uma questo pblica, de interesse pblico, ou a imagem
e a honra do Garotinho? Eu no tenho nenhuma dvida de que deve prevalecer a liberdade de
imprensa nesse caso.
Agora, vamos imaginar aqui um contexto diferente, que a imprensa fizesse uma matria
dizendo que um poltico no passado teve uma experincia homossexual, ou num caso ainda mais
extremo, vamos imaginar que a mdia descobrisse que uma pessoa comum tenha hbitos
sexuais meio extravagantes e a resolva fazer uma matria sobre os atos sexuais extravagantes
desse indivduo. Os bens jurdicos em jogo so mais ou menos os mesmos, agora, se uma
pessoa como essa entrasse com uma ao e eu fosse juiz, eu ia impedir a publicao. Quer
dizer, os mesmos bens jurdicos, mas num contexto diferente, a resoluo vai ser diversa.
Mas o que est presente na idia de ponderao voc pesar, colocar na balana.
Agora, qual o grande problema? O grande problema vem do fato de que ns no estamos
lidando com grandezas que sejam quantitativamente mensurveis, ento, nessa ponderao,
nesse sopesamento existe, e impossvel contornar isso, existe uma margem de valorao
subjetiva por parte do julgador.
Eu acho que hoje se divulga na imprensa uma viso da liberdade de imprensa que no
corresponde a nossa constituio, quer dizer, liberdade de imprensa no um direito absoluto,
pela prpria constituio no um direito absoluto.
Eu estou aqui querendo mostrar o que uma ponderao, que pode envolver, s vezes,
interesses constitucionais que no sejam direitos fundamentais, voc pode, por exemplo,
ponderar, s vezes, o princpio da federao com o princpio da separao de poderes, quer
dizer, nem toda a ponderao envolve direitos fundamentais, muito embora, no campo dos
direitos fundamentais as ponderaes sejam freqentes.
A ponderao no s ver o fim para ver at onde vai, o fim da liberdade de expresso
e da liberdade de imprensa, qual ? voc permitir que todo mundo fale, seja porque essa
uma forma de realizao existencial de quem fala, o escritor e tal, seja porque uma forma de
manter o espao pblico aberto numa democracia, para as pessoas se informarem. Ento, o
elemento teleolgico da liberdade de expresso abrange o caso? Abrange. O elemento
teleolgico do direito a privacidade abrange o caso? Abrange. Ento, no isso, a gente no
est mais usando aqueles elementos clssicos, a gente j est em outro patamar.
A gente vai ter que restringir a proteo a algum bem jurdico constitucionalmente
tutelado, algum bem jurdico que de certa maneira esteja abrigado por uma norma
constitucional em proveito da tutela de um bem jurdico, contraposto, tambm abrigado por uma
norma constitucional.
Agora eu vou apontar exatamente a crtica que feita, muitas vezes a isso. Diz-se que
ponderao uma caixa preta, da qual voc consegue tirar qualquer coisa l de dentre, ento
isso muito perigoso, alm de gerar uma relativizao dos direitos, pode converter os juzes
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em verdadeiros legisladores e isso torna a metodologia jurdica opaca, incontrolvel, tem muita
gente que faz essa crtica, tem muita gente que no aceita o mtodo da ponderao. E esse
um debate interessante, um dos temas que tem mais coisas sendo escritas, a professora Ana
Paula Barcellos, professora de direito constitucional aqui da UERJ, a tese dela de doutorado foi
sobre isso, ponderao e critrios objetivos para resoluo de ponderaes.
Agora, primeiro, eu queria destacar o seguinte. Eu acho que no h como fugir da
ponderao, s que, s vezes, os juzes realizam as ponderaes explicitamente, quando o
fazem tem o nus da fundamentao, tem que mostrar porque deram um peso maior a um
direito em detrimento do outro, quais eram as circunstncias que autorizavam esse tipo de
posicionamento. S que, s vezes, o que o pior, a ponderao oculta, uma coisa, que o
Dercio Sampaio Ferraz, chamou de subsuno a caverna, o que isso? O sujeito pensa na
cabea, v vrias coisas, pondera, v o que ele acha que deve ter mais peso etc, mas ele finge
que resolveu o caso atravs do silogismo, por qu? Porque quando se pondera voc tem que
mostrar um pouco a dimenso criativa do ato judicial. Ento, com isso, s vezes, voc se expe
a crtica mais fcil dizer ah, no, eu estou apenas aplicando a lei.
A gente viu, naquela nossa primeira aula sobre a interpretao, que a interpretao tem
uma dimenso declaratria e uma dimenso constitutiva, que ela ato de cognio, mas que
ela tambm ato de criao. Quer dizer, a tradio positivista brasileira, estou falando aqui
menos do positivismo kelseniano, mas daquele positivismo clssico, de ver a aplicao do
direito como silogismo, quer dizer, isso ainda povoa a mente dos operadores do direito, ento,
os juzes, muitas vezes, se sentem mais confortveis em dizer olha, eu estou s aplicando a lei
e muito ruim quando isso ocorre, porque o pice judicial, ele tem que ser fundamentado e a
fundamentao tem que ser verdica, tem que ser um retrato do raciocnio percorrido pelo juiz,
ela no pode ser dissimulada, ela no pode ser de brincadeirinha.
Ento, se eu estou ponderando, eu estou fazendo tipo assim, porque eu vou dar um
peso maior a esse do que aquele, um raciocnio que envolve uma racionalidade que no
mecnica, racionalidade, mas a racionalidade prtica, o melhor argumento. E muito mais
cmodo para o juiz, at para se furtarem do nus poltico das suas decises fingirem que esto
fazendo silogismo, que s esto aplicando as leis.
Subsuno o seguinte, mais ou menos a mesma idia do silogismo, uma viso de
aplicao do direito, que aqui eu tenho um fato, o fato se encaixa na norma, se subsume na
norma e da eu extraio a conseqncia. Quer dizer, a subsuno um processo mecnico da
aplicao do direito. Que o que acontece em muitos casos. Furou o sinal, tem uma lei dizendo
que furou o sinal, tantos reais de multa, ento, a aplicao da multa o resultado de uma
subsuno, se eu quero que tenha aquele comportamento descrito na hiptese de incidncia da
norma, logo vou estar sujeito ao que prescreve na conseqncia da norma. E se, o mtodo
jurdico mais clssico que tem. Ponderao no subsuno.
Na ponderao h uma dimenso de criao a, agora no uma criao, vamos dizer
assim, livre de amarras jurdicas. A, eu volto quela exposio que eu fiz do Kelsen e do Hart,
no uma coisa, ah, qualquer deciso aqui dentro vlida, no. A idia voc refinar os
mecanismos de ponderao para proporcionar uma possibilidade de controle intersubjetivo
daquilo. Qual hoje o principal critrio usado? um princpio chamado princpio de
proporcionalidade, que a gente vai estudar depois. Mas, eu j posso adiantar que a
proporcionalidade se desdobra, segundo a corrente dominante, em 3 sub-princpios:
1 SUB-PRINCPIO DA IDONEIDADE OU ADEQUAO

2 SUB-PRINCPIO DA NECESSIDADE OU EXIGIBILIDADE
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3 SUB-PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO

Agora, deixa eu explicar o que significa. Vamos esquecer por enquanto a ponderao,
vamos entender a proporcionalidade, depois eu vou usar a proporcionalidade para explicar a
ponderao, mtodo de realizao da ponderao.
IDONEIDADE OU ADEQUAO
Um ato estatal vlido quando ele, de alguma maneira, auxilia a promoo dos fins a
que ele se destina. Ele idneo, ele adequado para a promoo dos fins a que ele se
destina. Ento, eu vou dar um exemplo, que eu acho que fica mais claro, h uns 7, 8 anos
atrs, o governo federal obrigou os motoristas a carregarem um kit de primeiros socorros no
automvel, isso caiu por causa de uma ao minha, eu entrei com uma ao civil pblica, de
mbito nacional, em que eu alegava, exatamente, violao ao sub-princpio da idoneidade ou
adequao, quer dizer, o argumento foi idoneidade ou adequao, por qu? Qual era a
finalidade, em tese, daquela imposio? Proteger a sade, a rigidez fsica das pessoas que se
envolvessem em acidente de transito, protege? No. Eu, por exemplo, no tenho a menor idia,
se eu for tentar usar aquilo ali, eu vou matar a pessoa, vou agravar o estado de sade. Ento, o
ato est impondo uma obrigao ao particular, visando uma determinada finalidade. S que
aquela sua imposio no contribui para a promoo daquela finalidade, ento o ato inidneo,
ele inadequado aos fins a que ele se destina.
Se um ato passa no primeiro teste, da idoneidade ou adequao, a gente faz o segundo
teste, que o da necessidade ou exigibilidade, que o seguinte:
NECESSIDADE OU EXIGIBILIDADE
Normalmente, no h uma nica forma para atingir um resultado, tem vrios meios e a
idia de que o Estado deve optar pelo meio menos gravoso, quer dizer, se existem vrias
formas de atingir o mesmo resultado, o poder pblico deve preferir aquela forma que cause o
nus menor para os direitos e interesses do cidado. Ento, vamos imaginar o seguinte, uma
fbrica que esteja poluindo, de fato ela est poluindo mais do que permitido pela legislao
ambiental. O poder pblico, em razo disso, manda fechar a fbrica. s vezes, se ao invs de
fechar a fbrica, ele obrigasse a fbrica a colocar um filtro na chamin, por exemplo, o
resultado ia ser atingido e a medida era menos gravosa, tanto para o empresrio quanto para
os empregados da empresa, que vo perder os respectivos empregos. Ento, esse ato que
obrigou a empresa a ser fechada, ele viola o sub-princpio da necessidade ou exigibilidade,
porque h um outro meio, mais suave, para alcanar o mesmo objetivo.
Eu ganhei uma ao tambm, que eu usava esse sub-princpio, uma ao contra as
foras armadas, exrcito, marinha e aeronutica, que era o problema de no tirarem o
soropositivo assintomtico das foras armadas. Quer dizer, direito ao trabalho no s o direito
de receber salrio, o direito de trabalhar um meio tambm de realizao de vida. E havia uma
comprovao l, estatstica, de que o soropositivo assintomtico, quer dizer, aquele cara que
tem o vrus, mas no est doente ainda, no est manifestando nenhum tipo de sintoma, quer
dizer, ele est em perfeitas condies de trabalhar. E quando ele era afastado das foras
armadas, muitos deles adoeciam, tinham infarto psicolgico, aquela coisa toda. Ento, havia
um objetivo que legtimo do Estado, que de impedir que o soropositivo, mesmo
assintomtico, de contamir o outro. E a, o que se dizia, as atividades das foras armadas,
treinamento, exerccio em cordas, s vezes, sa sangue, ento, h o risco de contaminao. S
que o que eu disse, h uma outra forma, que impacta menos os direitos fundamentais do
soropositivo e promove o mesmo objetivo, qual ? Voc tem nas foras armadas muita funo
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burocrtica, sujeito que fica em sala e no vai para campo e esse tipo coisa. Quer dizer, o cara
exercendo uma funo burocrtica no tem a menor possibilidade de contaminar o outro.
Ento, voc pode usar, o que se chama reenquadramento, voc vai reenquadrar o sujeito,
readapta-lo a uma outra funo, voc vai promover o objetivo, que evitar a contaminao,
deve-se preferir essa medida do que tirar o sujeito das foras armadas. Ou seja, a medida que
as foras armadas empregavam era uma medida que, ela era idnea para os fins que se
destinava? At era, voc tirando o soropositivo das foras armadas, o risco daquele
soropositivo contaminar os outros ali, voc promovia o objetivo, promovia, agora eu acho que
era incompatvel com o sub-princpio da necessidade ou exigibilidade, tinha uma outra medida
que tambm promovia o objetivo pretendido.
O outro sub-princpio o da proporcionalidade em sentido estrito, que mais ou menos
o clculo do custo/benefcio, eu estou falando custo/benefcio no em termos estritamente
econmico, eventualmente at em termos econmicos, mas no estritamente econmicos. O
que eu quero dizer com isso? Quando o Estado prtica um ato, faz uma lei, faz um ato
administrativo, valida um ato constitucional, ele est visando um objetivo e vai ter, em regra, um
ganho ali. Agora, os atos, s vezes, acarretam tambm um nus, uma desvantagem, eles
empactam a vida, os interesses das pessoas. Ento, um ato no vlido, quando o nus for
superior as vantagens, uma relao custo/benefcio.
Vou dar um exemplo, vamos imaginar que se chegue a concluso que h um inseto
qualquer, que se reproduz na poca do carnaval e que o barulho do carnaval est impedindo
aquele inseto de se reproduzir, ele se reproduz, no sei por que, na poca da carnaval e o
barulho est impedindo o inseto de se reproduzir, vamos imaginar isso. A, mesmo para quem
no goste de carnaval uma coisa para o Rio de Janeiro, para o povo, a proteo da cultura
brasileira, est uma manifestao cultural legtima etc e tal. Eu acho, que por mais verde que
algum seja, por mais fantico por ecologia, ningum sustentaria a proibio de carnaval, do
desfile de carnaval, para permitir a reproduo do inseto. Ainda que fosse a medida adequada
ningum faz.
Um outro exemplo, vamos imaginar um presdio, ento presdio o objetivo evitar que
os presos possam ter acesso a telefones celulares, armas, esse tipo de coisa, ento, esse um
objetivo estatal legtimo. A, com base nisso, se baixa uma norma obrigando a realizao de
revista ntima em todo mundo que v visitar o preso. Ento, por exemplo, vai l uma mulher,
tem que tirar a roupa, as partes ntimas so vasculhadas, aquela coisa profundamente
constrangedora. Vamos pensar o seguinte, essa medida idnea para o atingimento dos fins a
que se destina? . Tem outra medida mais branda? s vezes, para alcanar o mesmo nvel de
segurana, no tem. Do ponto de vista da proporcionalidade estrita, se a gente no tivesse
pensando numa situao muito excepcional, como medida do dia a dia, eu diria que
incompatvel com a proporcionalidade no sentido estrito, porque o nus, as pessoas de bem
que vo l visitar e acontece aquilo superior vantagem da segurana, esse tipo de coisa.
Agora, eu dei esse exemplo e notei pela fisionomia que vrios de vocs no
concordaram, verdade? Verdade, ento o que isso mostra, isso mostra exatamente, e a
respondendo a pergunta dele, como que proporcionalidade e ponderao envolvem uma
certa margem de valorao subjetiva, talvez seja esse o calcanhar de Aquiles da ponderao.
Vamos jogar a proporcionalidade na ponderao. Eu falei que a ponderao se mobiliza
quando 2 interesses constitucionais esto apontando cada um para um lado, voc tem 2
normas constitucionais, normalmente, princpios constitucionais, quer dizer, normas mais
abertas, as 2 incidem no mesmo caso, uma aponta para uma direo a outra aponta na outra
direo. Ento, eu tenho as 2 hastes da balana, ento, eu coloquei aqui nesse prato da
balana os interesses relacionados a um princpio e no outro prato da balana os interesses
relacionados a outro princpio. Ento, eu no posso proteger ao mximo os 2 ao mesmo tempo,
eu vou ter que fazer restries.
Ento, primeiro, eu fiz uma restrio aqui, essa restrio s vlida se ela adequada
para defender esse outro interesse aqui, se ela no adequada, se eu restringe isso
gratuitamente, ento ela no vlida.
Turma 2004/2
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Segundo, ela s vlida se ela necessria, se eu tenho um meio para proteger esse
outro aqui, que no seja a restrio desse aqui, eu no vou restringir, mesmo pensando aqui na
restrio, eu vou restringir o mnimo possvel, se eu restringir um pouco alm do mnimo, aquilo
j inconstitucional.
Agora, o ganho que eu tenho aqui tem que compensar a perda que eu tive aqui, ento,
a proporcionalidade no sentido estrito.
Ento, o princpio da proporcionalidade o critrio para fazer as ponderaes. o nico
critrio? No, eu defendo que h um critrio material que o seguinte, a constituio de 88, eu
acho que ela tem uma norma mais importante do que todas as outras e isso a maioria dos
autores tambm afirma hoje, que um princpio, que ele o fundamento axiolgico da
constituio, a razo de ser, mais que da constituio, do prprio direito, que a idia da
dignidade da pessoa humana, o direito existe para as pessoas, a razo de ser do direito
proteger pessoas, tratar as pessoas com o devido respeito e a devida considerao. Ento, eu
tenho para mim, que a ponderao deve se orientar substantivamente para isso. Isso at uma
forma de voc minimizar os riscos da ponderao, por uma relativizao excessiva dos direitos
fundamentais.
E h tambm uma preocupao com o mtodo, muito importante a fundamentao, a
clareza na fundamentao, vocs vo estudar mais a frente, em processo, que os atos judiciais
tem que ser fundamentados, agora, a fundamentao no apenas o cumprimento de uma
formalidade, a fundamentao para que fique claro que o ato de aplicao do direito no
fruto da vontade do juiz de planto, para que as pessoas possam exercer o controle sobre
aquilo, o controle no s no sentido estrito de controle, pela interveno de recursos,
possibilidade de julgamento em outras instncias, mas o controle, inclusive, democrtico,
popular, crtico. Ento, essencial, que na ponderao, os argumentos sejam trazidos a tona,
quer dizer, porque se atribuiu nesse caso um peso maior a esse interesse e no ao outro, qual
a circunstncia que justificava isso.
Mais uma observao, que eu acho muito importante, o legislador pondera o tempo
todo, uma das coisas que o legislador mais faz ponderar. Por exemplo, o cdigo civil tem uma
srie de normas de ordem pblica, em matria de contratos, essas normas de alguma maneira
restringem a liberdade e a liberdade constitucionalmente protegida e elas restringem em
proveito, geralmente, de algum interesse social, da proteo da parte mais fraca, de algo do
gnero. Quando o cdigo faz isso, ns temos uma ponderao legislativa. Quando tem uma lei
penal que incrimina o comportamento, isso uma ponderao legislativa, eu estou restringindo
a liberdade corporal, a liberdade de ir e vir, permitindo que uma pessoa seja, se condenada,
encarcerada, tendo em vista a necessidade de proteo de algum bem, porque o crime lesa, ou
ameaa um bem, pode ser a vida, a integridade fsica, o patrimnio, alguma coisa do gnero.
Ento, o legislador est ponderando. S que o juiz, o poder judicirio, ele no excludo da
esfera da ponderao, quando o legislador faz uma ponderao o juiz deve em princpio acatla, no precisa ponderar de novo. Agora, o juiz pode afastar num pas como Brasil, que tem um
controle incidental de constitucionalidade, qualquer juiz num caso concreto e o Supremo no
controle abstrato de normas pode afastar a norma que fez a ponderao, dizendo que a
ponderao inconstitucional, quando ela, por exemplo, violar o princpio da proporcionalidade,
ou violar algum outro fundamento constitucional relevante.
Alm disso, o poder judicirio pondera, muitas vezes, quando o legislador no ponderou,
quando o caso no foi objeto de exame pelo legislador. E o que eu defendo, que ocorreu, ou
que vai ocorrer nessa ao da anencefalia, o legislador no ponderou, e porque no ponderou?
Porque o cdigo penal de 1940, em 1940 no tinha a possibilidade de diagnosticar a
anencefalia, ento essa uma situao que no se apresentou para o legislador na poca,
uma situao nova, esto envolvidos os direitos fundamentais. Ento, muitas vezes, o juiz tem
que fazer a ponderao.
A gente vai voltar a isso, mais a frente, quando discutimos princpios, uma das
caractersticas dos princpios o fato deles se sujeitarem a ponderaes, agora, as regras, a
maioria da doutrina diz que as regras no se sujeitam a ponderao, muito embora, hoje,
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alguns autores j admitam, em casos extremos, ponderao at de regras, mas isso a gente vai
tratar mais a frente um pouquinho.
PRINCPIO DA INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO

H um outro princpio de interpretao constitucional que se chama princpio da
interpretao conforme a constituio. O primeiro significado que mais evidente de que as leis,
eu falo leis aqui no sentido mais amplo possvel, as normas devem ser interpretadas em
conformidade com a constituio, quer dizer, a constituio deve ser um guia para interpretao
das leis, mas se fosse s isso, seria pouco, no seria nem necessrio formular esse princpio que j
est subentendido no prprio princpio da supremacia da constituio.
Ento, o princpio da interpretao conforme a constituio tem tambm um significado
prtico. muito comum que normas jurdicas tenham vrios sentidos possveis, porque a
linguagem humana ambguo, voc s vezes pode interpretar uma norma de vrias formas, s
vezes a forma mais evidente conduz quela norma a inconstitucionalidade, mas o dever do
interprete buscar a salvao da norma, desde que, ela contenha alguma possibilidade
exegtica que a torne compatvel com a constituio. Vamos imaginar um caso bem simples, uma
norma pode ser interpretada do modo A e do modo B, a interpretao mais bvia, aquela mais
imediata do texto, que a praticada de um modo geral a A, s que interpretada no modo A
aquela norma inconstitucional, ento esse princpio diz que todo mundo est obrigado a adotar
a interpretao B, essa norma no pode ser interpretada do modo A. E, em matria de
controle de constitucionalidade, tem um significado importante, porque, sobretudo, no controle
abstrato de constitucionalidade. Vocs sabem o que controle abstrato de constitucionalidade?
Tem o controle concreto, que aquele controle que todo juiz pode fazer ao julgar uma ao
judicial e o modelo que vem l dos Estados Unidos, tem uma ao para julgar uma controvrsia
especfica e o juiz examina se a lei constitucional ou no e a deciso vale s para aquele caso.
Mas h tambm o controle abstrato de normas, que o que? uma ao proposta por algumas
entidades, com legitimidade, l no Supremo, e se o Supremo decidir que a lei inconstitucional,
ele tira a lei da ordem jurdica, se ele decidir que constitucional ele mantm a lei na ordem
jurdica. Quando eu falo em lei, no precisa ser a lei toda, pode ser um artigo, um inciso, etc.
S que a interpretao conforme a constituio , hoje tambm, uma tcnica de deciso
do controle de constitucionalidade, como assim? Vamos imaginar uma lei que pode ser
interpretada dessas duas formas, uma constitucional e outra inconstitucional, s que a forma
inconstitucional aquela que todo mundo interpreta, porque aquela que mais evidente. A,
ajuzam uma ao de inconstitucionalidade no Supremo, contra exatamente essa lei, o Supremo
no precisa dizer constitucional ou inconstitucional e ponto, ele pode dizer o seguinte, a lei
constitucional desde que no seja interpretada do modo A, essa deciso do Supremo vai
vincular todo mundo como se a gente fizesse uma declarao de inconstitucionalidade sem
reduo de texto, o que isso quer dizer? Ele pode at no especificar qual a interpretao certa,
mas ele tirar a interpretao errada. Ento, ele declarou a inconstitucionalidade de alguma coisa,
do que ele declarou a inconstitucionalidade? De uma possibilidade interpretativa, de uma das
possveis interpretaes de uma norma. Mas normalmente, quando voc declara a
inconstitucionalidade de uma norma, voc tira alguma coisa do texto da norma, ou a norma
toda, ou um artigo, ou um inciso, pode ser at uma palavra, nesse caso aqui, voc no est
mexendo no texto, o texto permaneceu inclume, voc s est dizendo que uma das
interpretaes da norma inconstitucional, ento, ningum mais pode adotar essa interpretao.
Voltando ao exemplo da anencefalia, que o Supremo est julgando agora, o caso em
que exatamente, se emprega esse mtodo, por qu? Porque no tem nenhum artigo do cdigo
penal dizendo que interromper a gravidez de feto anencefalo crime, tem um artigo dizendo que
aborto crime, s que h quem intrprete aborto como incluindo tambm a eliminao de feto
anencefalo, mas h quem diga que isso no crime, por qu? Porque aborto eliminar um feto
com vida, um feto anencefalo no tem vida, aborto um crime que visa proteger a vida pr-natal,
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na anencefalia no h vida pr-natal a ser tutelada, ento, tem 2 interpretaes, o que est se
buscando afastar uma interpretao, quer dizer, se a ao for julgada procedente nada do
cdigo penal vai ser tirado, nem acrescentado, voc no vai riscar nenhuma palavra, voc vai
dizer que a interpretao correta dos artigos do cdigo penal que tratam de aborto no
permitem a incluso dos tipos penais correspondentes na hiptese da interrupo voluntria da
gravidez do feto anencefalo, voc no est mexendo no texto da norma, ento isso
interpretao conforme a constituio.
O controle abstrato uma ao, voc tem l na constituio quem pode entrar com essa
ao, presidente da repblica, governador do estado, mesa do senado, mesa da cmara, mesa
da assemblia legislativa, partido poltico com representao no congresso nacional,
procurador geral da repblica, conselho federal da OAB, confederao sindical ou entidade de
classe de mbito nacional, so as entidades que podem entrar com ao, agora, dentro dessa
ao se o Supremo disser a lei inconstitucional, como se ele agisse como o legislador
negativo, ele tira a lei do ordenamento, no tem mais aquela lei, a diferena do Supremo para o
legislador negativo que o legislador quando revoga uma lei daqui para frente, quando o
Supremo declara a inconstitucionalidade uma lei, retroage, como se a lei no tivesse sido
editada.
O que eu estou dizendo que no controle abstrato, s vezes, ao invs de declarar a
inconstitucionalidade de uma norma toda, ou de um trecho de uma norma, se pode realizar
uma interpretao conforme a constituio, dizendo que est norma aqui inconstitucional se
interpretada da forma tal, ento, voc salva a norma, reconhecendo que ela tem alguma
interpretao compatvel com a constituio.
Essa declarao de inconstitucionalidade sem reduo do texto pode ser feita por
qualquer juiz num caso concreto, s que quando o Supremo faz vincula todo mundo, o juiz
pode, num caso concreto, dizer essa interpretao dessa norma leva a norma
inconstitucionalidade, por isso eu estou adotando a outra, ele est fazendo isso num caso
concreto. Agora, quando o Supremo faz isso numa ao direta de inconstitucionalidade, numa
ao declaratria de inconstitucionalidade, ou numa ao de descumprimento de preceito
fundamental, ele vincula todo mundo, como se uma determinada interpretao fosse excluda,
fosse retirada da ordem jurdica.
Qual o limite para a interpretao conforme a constituio? O limite o texto da
norma, eu posso ter alguma criatividade em buscar interpretaes que conciliem a norma
constituio, mas eu no posso inventar uma que no tenha nada haver, por qu? Seno voc
estar agindo como se fosse o legislador e isso ele no pode fazer. Eu s posso fazer
interpretao conforme a constituio quando o texto da norma comportar pelo menos uma
exegese que compatibilize aquela norma com a constituio.
Porque a interpretao conforme a constituio? Porque no, simplesmente, declara a
inconstitucionalidade da norma e acabou? Tem vrias razes, que esto ligadas a um outro
princpio, o Barroso coloca como princpio de interpretao constitucional, eu no chamaria de
um princpio de interpretao constitucional, mas sem dvida um princpio constitucional,
como no faz muita diferena tratar como princpio de interpretao constitucional ou no, eu
vou falar nesse princpio j agora de uma vez, chama-se princpio de presuno de
constitucionalidade das leis.
PRINCPIO DE PRESUNO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS

Quer dizer o que esse princpio? Quer dizer, o que o prprio nome j fala, as leis so
presumidamente constitucionais, que tipo de presuno essa?
Presuno absoluta voc presume que todo, presuno absoluta no comporta
prova contrrio.
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Presuno relativa voc presume, mas possvel afastar a presuno.
Ento, a presuno de constitucionalidade das leis absoluta ou relativa? Claro que
relativa, porque existe o controle de constitucionalidade das leis. Agora, se presume-se a
constitucionalidade das leis, isso quer dizer, que os juzes e tribunais devem ser uma certa
moderao no reconhecimento da inconstitucionalidade das leis, quer dizer, uma espcie de
indubil pr-lei, em direito penal tem l um indubil pr-ru, quer dizer, na dvida, em favor do
ru. S reconhece a inconstitucionalidade de uma lei quando voc estiver plenamente
convencido disso, quando no tiver um outro jeito. Porque presume-se a constitucionalidade
das leis? H vrias razes:
1) A questo democrtica a lei produto da vontade dos representantes do povo,
ento essa cautela no afastamento de uma lei, exprime uma reverncia devida pelo poder
judicirio, que no eleito, as decises tomadas por quem representa o povo.
2) A prpria segurana jurdica ser que um caso de loucura, se no se
presumisse a constitucionalidade das leis, se fosse o contrrio, se para aplicar cada lei o juiz
tivesse que fundamentar a sua constitucionalidade, quer dizer, o dia a dia aplicar as leis, ia
ficar impossvel, ia ficar invivel.
3) Alem disse, a presuno de constitucionalidade diz respeito a um mecanismo de
economia do prprio ordenamento jurdico, o que eu quero dizer com isso. Vamos falar de
contrato, tem uma manifestao de vontade, s vezes, a manifestao de vontade no segue a
forma necessrio para que ela tenha feita como contrato X, mas isso no quer dizer que voc
vai desconsiderar aquela manifestao de vontade, se de alguma maneira voc puder aproveitala para alguma coisa, voc deve aproveita-la. Processo, um ato processual, mesmo que o ato
processual tenha algum tipo de mcula, podendo aproveitar aquilo, voc aproveita. Quer dizer, h
o princpio de economia no ordenamento, que voc s retira, s expulsa, s invalida, quando no
tiver outro jeito, voc tenta manter os atos que j foram produzidos e mais ainda, se o ato uma
lei, as pessoas pautam a sua vida pelas leis, as pessoas seguem aquilo, tem a legitima
expectativa de que os comportamentos que adotam com base em leis, sejam comportamentos
vlidos e legtimos.
Agora, essa presuno da constitucionalidade das leis no necessariamente
homognea, o que eu quero dizer com isso? Ela no tem necessariamente o mesmo peso para
todas as leis. Ento, vou dar um exemplo, a Corte Constitucional Italiana, a constituio da Itlia
de 47, quer dizer, ela foi editada depois da derrota da Itlia na II Guerra Mundial e a ela se
defrontou com o problema daquela legislao editada durante o fascismo. Ento, ela no via com
os mesmos olhos a legislao editada pelo regime fascista e a legislao editada depois pelo
regime democrtico. como se a presuno de constitucionalidade das leis fosse mais fraca,
quer dizer, ela se permitia um ativismo maior no controle da constitucionalidade das leis
anteriores, do que no controle de constitucionalidade das leis posteriores. De certa maneira,
porque, ela presumia uma espcie de vcio de origem, pela forma no democrtica da produo
das leis durante o fascismo.
Eu acho que se ns atribuirmos fora as normas, porque as normas retratam a nossa
vontade coletiva, essa aquela idia, porque as leis obrigam? As leis obrigam porque so feitas
por representantes que ns escolhemos. Ento, quanto mais for possvel imputar o contedo da
norma a vontade popular, mais forte deve ser a presuno de constitucionalidade. Ento, por
exemplo, vamos imaginar uma lei, que seja aprovada depois por um referendo, como essa lei que
quer proibir a comercializao de armas no Brasil, eu acho que o nvel de presuno de
constitucionalidade dessa lei tem que ser maior, porque? Porque aquilo, a atribuio, vamos
imaginar que haja o referendo e o referendo aprove a proibio da comercializao de armas,
como eu acho que deve ser aprovado. A gente no vai estar atribuindo a norma um contedo de
vontade popular s por causa de uma viso, meio romantizada, tipo Rousseau, da lei como
encarnao da vontade, no, aquela lei, foi de fato, submetida ao povo. Ento, quanto mais a
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gente consegue aferir uma participao do povo, os debates em torno do contedo de uma lei,
mais forte deve ser a presuno de constitucionalidade.
Um outro elemento, tambm, que me parece relevante, uma construo norte
americana. Os Estados Unidos ele tem um conceito que eu acho interessante, de legislao
suspeita, o que quer dizer isso? Quando a lei aparentemente discrimine grupos que so
tradicionalmente vtimas de preconceito, por exemplo, negros, estrangeiros, presume-se a
inconstitucionalidade da lei. Quer dizer, nus de quem elaborou a lei provar que ela vlida,
tem que mostrar que o uso daquele instrumento era a nica forma para promover o interesse
pblico de excepcional relevncia. Os americanos usam isso tambm, em matrias de normas
que interfiram no exerccio de certas liberdades fundamentais, como por exemplo, liberdade de
religio, liberdade de expresso. Vamos imaginar uma lei, que crie uma restrio a liberdade de
expresso, isso no quer dizer que a lei seja necessariamente inconstitucional, a gente viu aqui
que o legislador pode ponderar. Vou dar um exemplo, o ECA, o Estatuto da Criana e do
Adolescente probe que seja divulgado o nome de menor infrator e seja mostrado o rosto do
menor infrator, ento vocs vem nos jornais, casos infracionais cometidos por crianas e
adolescentes, tm as iniciais ou nomes inventados, ento uma imposio legal que se
apresenta, uma restrio a liberdade de expresso. Mostra que nem toda restrio a
liberdade de imprensa, a liberdade de expresso necessariamente inconstitucional.
Ento, os americanos dizem quando uma norma forar uma restrio ao direito
fundamental, no que necessariamente ela seja inconstitucional, mas presume-se a sua
inconstitucionalidade, quem faz a restrio tem que mostrar que era necessrio, que no tinha
outro jeito para promover o interesse de excepcional relevncia. Ento, isso quer dizer o
seguinte, h presuno de constitucionalidade? H presuno de constitucionalidade, agora em
alguns casos, justifica um ativismo judicirio muito maior no controle de constitucionalidade das
normas do que outros.
Uma norma qualquer que regule o negcio de comrcio exterior e tal, quer dizer, se tiver
que validar no na formalidade do ordenamento constitucional, dizendo que isso um
absurdo etc e tal, agora, uma norma que restringe a liberdade de expresso outro papo, tem
que olhar com lupa.
PRINCPIO DA ABERTURA DEMOCRTICA DA CONSTITUIO

Esse princpio quer dizer, que todos ns, todos os cidados so intrpretes da
constituio, interpretao da constituio no uma tarefa s para poder judicirio, ou para o
legislador, interpretar a constituio um direito e um dever de todo o povo. Agora, como que
isso funciona na prtica?
Primeiro, a constituio, de certa maneira, por encarnar valores muito importantes para
a sociedade deve se incorporar a vida das pessoas, agora isso tem um que de idealizao,
isso verdade. Mas quando os intrpretes oficiais da constituio, vamos pensar no judicirio,
STF, quando eles quiserem julgar um caso, relevante saber o que os diversos segmentos da
sociedade pensam a propsito de determinada questo, a interpretao da constituio no
pode ser um problema puramente tcnico, no uma coisa para especialista, aquilo que a
gente estava falando sobre a linguagem. A linguagem como uma forma de excluso, voc tira
aqueles que no dominam o linguajar tcnico, no pode ser isso. E hoje, h algumas figuras
interessantes que tem haver com essa idia.
Uma figura, chamada amicus curiae, quer dizer, amigo da corte. Vamos pensar aqui,
uma ao dessas, de inconstitucionalidade, l no Supremo, a legislao hoje possibilita que
entidades que representem a sociedade civil, que no possuem legitimidade para entrar com
ao, compaream ao Supremo para debater a matria, para dar a sua contribuio, para
apresentar suas razes. Por exemplo, a lei das cotas aqui da UERJ, tem uma ADIM contra ela
no Supremo e a, eu fui levantar quem figura como amicus curiae nessa ao e super
interessante que o Olodum amicus curiae nessa ao das cotas da UERJ, o Olodum
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apresentou uma memorial, tem terreiro de candombl que apresentaram memorial, quer dizer,
a idia, o Olodum uma entidade que de alguma maneira tem haver com a cultura negra, a
valorizao do negro etc e tal. Nessa ao da anencefalia voc tem CNBB, movimento
feminista, entidade de mdicos, ento, eles esto dizendo, olha, ns temos uma posio sobre
isso, ns queremos participar desse debate, ns temos uma contribuio para dar e o STF
deve ouvir essa contribuio. Vocs devem ter acompanhados nos jornais que vai ter uma
audincia pblica, para que? Exatamente para isso, para voc ter o debate.
Uma coisa importante, que aconteceu de um tempo para c, tem uns 4 anos, as
sesses do Supremo passaram a ser televisionadas, eu acho que ainda pouco, porque a TV
a cabo s para quem tem TV a cabo, mas j alguma coisa. Quer dizer, voc tem a
possibilidade de discutir, controlar, a mdia comea a comentar, comea a opinio pblica a
propsito de debates de carter constitucional, e isso uma coisa bacana, isso democratiza a
jurisdio constitucional.
De fato, existe algum atrito, alguma tenso entre o iderio democrtico e a jurisdio
constitucional. Agora, uma das formas de voc minimizar isso, voc democratizar por dentro
da jurisdio constitucional, voc criar mecanismos para o exerccio da jurisdio constitucional
que permitam que a sociedade seja devidamente assuntada, devidamente ouvida.
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE
A idia de que o direito, que as normas jurdicas devem ser razoveis devem ser
proporcionais, uma idia antiqssima. Alis, no inicio a prpria noo de direito se confundia
coma de razo de proporo. Essa noo de que o direito tem que ser razovel tem que ser
justo ta muito presente na prpria noo de direito.
S que l pelo sc. XVIII, XIX prevaleceu uma viso que resumia o direito a lei, era a
viso do positivismo legalista, essa viso ela tem ligaes com uma viso radical do principio da
separao de poderes, com a crena na falta de legitimidade do poder judicirio para criao de
qualquer tipo de norma, era uma certa mitologia da lei como encarnao da vontade do povo.
Mas o fato que essa concepo tirou do contedo do direito qualquer aluso a razoabilidade e
a proporcionalidade, o direito passou a ser a vontade das autoridades que tinham competncia
para dit-lo. Tem uma frase muito conhecida do Hobbes autoridade e no a verdade faz a lei.
No extraa do contedo do direito qualquer aproximao idia de justia, razoabilidade,
proporcionalidade, que eram vistas como meio metafsicas. Como as pessoas no
necessariamente esto de acordo sobre o que razovel, o que proporcional, qualquer coisa
que o legislador decidisse estava bom.
S que no sc. XX, sobre tudo depois da 2 Guerra Mundial, no mundo todo vai ocorrer a
ressurreio da racionalidade pratica. A discusso, sobre o que mais justo o que mais correto
em cada caso, mesmo que essa justeza essa correo no possa ser comprovada seja
indutivamente seja dedutivamente. Ou seja, direito contemporneo trabalha com o conceito de
racionalidade muito mais alargado e compreende a racionalidade pratica.
Nesse contexto que princpios que tem razes muito antigas, como o da racionalidade e
da proporcionalidade, so retomados.
Essa ressurreio da racionalidade pratica colocou a noo de razo, de razoabilidade e
de proporcionalidade. E ai conta-se uma historia sobre esses princpios de razoabilidade e
proporcionalidade mais moderna (essa historia tem um impulso maior em paises de tradio da
comm law que s posteriormente elas ganham flego de paises de tradio romano-germanico)
no direito ingls, na magna carta tinha l a clausula da lei da terra, que alguns juristas ingleses
vinham nesse preceito uma obrigao do legislador de no fazer norma injustas, normas que
no contrariassem a comm law. Quer dizer, o esprito do direito presente nas tradies;
Sarmento: conta um caso que foi julgado na Inglaterra no sc. XVII, que uma lei (antes de haver
controle de constitucionalidade) que dizia que um juiz que julgasse uma causa, a propsito da
aplicao de uma multa ela ficavam metade do valor da multa que ele aplicasse; e ai essa lei foi
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anulada, dizendo que essa lei no tinha nenhuma racionalidade, que o juiz ia ser sempre parcial,
ele ia querer legitimar a imposio da multa para ficar com o dinheiro.
Essa idia acabou no florescendo na Inglaterra porque ao longo do sc. XVII e XVIII
estabeleceu-se a idia de supremacia do parlamento (na Inglaterra acabou no se
desenvolvendo o controle de constitucionalidade das leis). Mas os americanos adaptaram essa
idia, e l na constituio americana foi inserida uma clausula, que a clausula do devido
processo legal (que alias foi reproduzida na constituio de 1988), e a interpretao literal dessa
clausula no trava qualquer associao entre ela e a razoabilidade e a proporcionalidade. Quer
dizer, quando se fala em divido processo legal, pensa-se em processo, e no num meio pra
controle da deciso. S que os americanos no inicio achavam isso mesmo, a clausula do devido
processo legal era fonte do direito ao contraditrio, a ampla defesa, direito das pessoas de no
se alto incriminarem. Essa era a visam dos EUA ate meado do sculo XIX. Ai na virada do sc.
XIX pra o sc. XX, os americanos passaram a reconhecer o contedo substantivo na clausula do
devido processo legal. Ela passou a ter uma dimenso procedimental e uma dimenso
substantiva, e essa ultima associada a noo de razoabilidade. S que no inicio os americanos
usaram isso muito mal, era um perodo conhecido nos EUA como era de Lochner (porque era de
Lochner? Porque a suprema corte americana julgou no comeo do sc. XX um caso chamado
Lochner X New Iorque, que ra o seguinte: o estado de NY fez uma lei estabelecendo qual seria a
jornada mxima de trabalho dos padeiros, dizendo que um padeiro no poderia trabalhar mais
que 12 horas por dia, e a suprema corte declarou que a lei era inconstitucional porque o estado
no tem nada a ver com isso quem decide quantas horas trabalhar o empregado em acordo o
patro, que esse era um domnio refratrio qualquer interveno do estado). Ento a clausula do
devido processo legal, e a constituio americana no fala nada sobre isso, foi lida como se nas
suas entrelinhas houvesse uma espcie de consagrao constitucional do no intervencionismo
estatal na integra das relaes privadas e econmicas. E foi um perodo de maior ativismo da
historia da suprema corte americana.
E na dcada de 30, aps a quebra da bolsa em 29 o novo presidente americano se
props a enfrentar aquela crise com uma poltica intervencionista, exatamente aquilo que a
suprema corte no aceitava, no inicio a suprema corte vedava todos os projetos intervencionistas
e isso levou a uma das maiores crises entre poderes da historia americana, mas a crise foi
superada e o devido processo legal substantivo foi provisoriamente enterrado. E ele s vai ser
ressuscitado algumas dcadas depois, s que agora com um novo foco, se o foco anterior eram
os direitos econmicos, novo foco vai ser chamado de liberdades bsicas, que compreendia a
liberdade de expresso, liberdade de religio e etc e a proteo das minorias. Ento o devido
processo legal substantivo vai se tornar um instrumento pra controle do arbtrio do estado sobre
tudo quando estiverem em jogo os direito fundamentais de carter no econmico e proteo de
minorias, que geralmente so prejudicadas no espao poltico so minorias vitimas de
preconceito etc.. Ento ele vai voltar idia do devido processo substantivo s que com um novo
foco o de direitos no econmicos. S que a problemtica de fundo vai continuar existindo ( qual
? o que pode ser razovel pra uns pode no ser pra outros. Ser que o judicirio a instancia
mais legitimada pra dizer o que razovel e o que no , num contexto de uma sociedade plural
em que as pessoas no esto de acordo sobre temas polmicos?) mas o fato que a suprema
corte comeou a usar com muita freqncia a clausula do devido processo legal substantivo que
o caso mais polemico foi exatamente o caso do aborto. Porque o direito da mulher de fazer
aborto bate com a clausula do devido processo legal, pois esse engloba o direito de privacidade
e a privacidade, por sua vez, abrange a liberdade da mulher de fazer escolhas sobre o prprio
corpo. E ai a critica que muita gente fez se a suprema corte teria ido longe demais, sem nem
entrar no mrito se deve ter ou no aborto, mas que a instancia por mais legitimada pra adotar
uma deciso to polemica como essa no deveria ser o judicirio. Quem teria que fazer escolhas
sobre uma questo to complicada o legislativo. O fato que nos EUA muita gente afirma que
no deveria haver clausula do devido processo legal substantivo. Mas essa clausula tem sido ao
longo do tempo o principal instrumento pra atualizao da constituio americana em face das
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novas demandas novas necessidades. Essa clausula tem de alguma maneira permitido que a
constituio se atualize. Agora se discute ate que ponto legitimo que seja o poder judicirio a
realizar atualizao da constituio. E hoje nos EUA o devido processo legal substantivo vive um
perodo de refluxo. Os governos republicanos nomearam juizes pra a suprema corte bem menos
ativistas.
DESENVOLVIMENTO DESSA IDIA NOS PASES EUROPEUS

Vcs j ouviram falar em Beccaria que vai falar em delito das penas, foi um dos primeiros
autores a falar de proporcionalidade, os autores ps iluministas. A projeo poltica do
iluminismo, todos os princpios do jusnaturalismo foram acolhidos nas constituies, e na poca
no se atribua forma normativa as constituies, e de certa maneira o direito natural se esgotou
ali e as pessoas comearam a proclamar a soberania da lei. Quer dizer, no momento em que os
valores do direito natural se incorporaram no direito positivo o direito natural sumiu, e ai vai-se
atravessar um perodo de amplo predomnio da filosofia jurdica positivistas que s vai entrar em
crise depois da segunda guerra mundial. Ento nesse contexto Beccaria rompeu aquela viso
positivista dizendo que as penas deveriam ser proporcionais aos delitos, criando uma espcie de
vinculao com o legislador.
A proporcionalidade na Alemanha entra como principio do direito administrativo, pra
controlar os atos da administrao. Mas depois da 2 guerra, quando comea a colocar em
cheque essa idia da supremacia do parlamento, de que a lei sempre boa como expresso da
vontade geral. Os alemes vo transpor a proporcionalidade do direito administrativo pro direito
constitucional. Ento ela vai se tornar TB um mtodo pra aferir a constitucionalidade de leis, ela
vai passar a ser empregada TB pra avaliar a correo das prprias leis.
PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
SUBPRINCPIOS
Adequao social ou idoneidade -> um ato estatal deve ser apto pra promoo dos
fins a que ele se destina. Ele deve contribuir pelo menos para que aqueles fins sejam atingidos.
Necessidade ou exigibilidade -> ele deve ser o ato menos oneroso que atinja aqueles
fins. Se houver um ato mais brando que sacrifique menos o direito e interesses juridicamente
protegido de terceiros esse outro ato deve ser prefervel.
Proporcionalidade em sentido estrito -> os benefcios logrados no ato devem superar
os malefcios, devem ser superiores aos nus que o ato acarretam.
Mas a problemtica que a gente tem que enfrentar que esses critrios empregados pela
doutrina alem, que hoje empregado pela doutrina brasileira, pela jurisprudncia, que eles j
estreitam a margem de superioridade, delineiam um tipo de raciocnio que devem empregar.
Agora pessoas bem intencionadas, com boa f, podem divergir significativamente, sobre o que
pesa mais, determinado beneficio ou determinado malefcio de uma norma em si. Nos no
estamos lidando com nmeros , as grandezas nem sempre so quantitativamente mensurveis,
da que a aplicao da proporcionalidade fatalmente vai implicar na concesso de um poder
bastante forte pro judicirio e esse um argumento que tem sido brandido ao longo do tempo
pelos inimigos desses princpios pra negar a possibilidade de aplicao por vezes dizendo que
ele ante democrtico, por vezes dizendo que a metodologia que lhe subjacente causa uma
profunda insegurana jurdica.
No Brasil antes de 1988 no se costumava falar em proporcionalidade e razoabilidade, o
primeiro autor a falar sobre essa funo foi um civilista Santiago Dantas , que na dcada de 40
escreveu um artigo sobre o principio da igualdade que dizia que o principio da igualdade no
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obriga o estado a tratar todo mundo da mesma forma, ele vai ter que tratar com igualdade os
iguais e com desigualdade os desiguais. Ento em ultima anlise a igualdade vai abranger um
exame sob a razoabilidade da discriminao, ento ele inseria a razoabilidade no princpio da
igualdade, defendia que estava em vigor o principio da razoabilidade no Brasil. Agora essa era
uma construo muito ousada pra poca, tanto que essa idia no vingou. Mas surgiram alguns
casos teratolgicos. Ento no direito administrativo h uma teoria chamada de teoria do desvio
de poder, se o agente administrativo tem competncia pra pratica de um ato, mas ele pratica um
ato visando uma finalidade diversa daquela que esta subtendido na norma que lhe conferiu
competncia. Essa uma teoria toda construda para os atos administrativos e no para as leis.
Mas ai ela foi empregada uma vez pelo supremo, e uma construo que j tem um que
de razoabilidade, no caso bem emblemtico que envolvia um governador que cunhou o apelido
rouba, mas faz. E nas eleies estaduais, este mesmo governador perdeu a reeleio, e ele
tinha contratado milhares de cabos eleitorais e na poca no existia concurso publico, ento ele
criou um monte de cargo publico pra empregar os cabos eleitorais aumentando a despesa
publica de um modo que quase inviabilizava a gesto do sucessor. E essa lei foi invalidade por
desvio de poder legislativo; dizendo que a lei era um absurdo, j que a finalidade de uma lei que
cria cargo publico no poderia ser aquela (criar cabides de emprego pra cabos eleitorais).
A idia que se quer passar com essa historia mostrar como que uma construo que
a principio valia pra administrao, foi estendida pela jurisprudncia para o poder legislativo.
Mas ate ento no se usava muito a idia de razoabilidade e proporcionalidade, somente
em alguns casos espordicos que surgia. Surgiu TB em um debate a propsito da lei de
segurana nacional , que tinha uma pena de inabilitao perptua pra o exerccio de profisses
regulamentadas. Mas ai o supremo disse que isso era inconstitucional, porque a pena era
exagerada.
Um outro caso envolvia a profisso de corretor de imvel, a constituio da poca dizia
que a lei poderia condicionar o exerccio de determinadas profisses a posse de uma
determinada habilitao profissional; da foi editada uma lei dizendo que corretor de imveis
precisava ter curso superior. E o supremo disse que aquilo no fazia sentido, o que curso
superior? Portanto tanto faz o cara ser medico, ser advogado, ser arquiteto? Quer dizer, se
qualquer curso superior suficiente, porque o conhecimento inerente a nenhum curso superior
necessrio. Ento aquilo era uma norma editada pra criar uma reserva de mercado e no uma
norma que vislumbrasse a populao. Ento o supremo disse que aquela lei era inconstitucional,
porque ela no era proporcional, ela criava uma restrio exagerada, desnecessria a liberdade
profissional.
Mas eram casos pontuais onde esses princpios eram evocados.
Na constituio de 1988 foi inserida a clausula do devido processo legal, e essa clausula
comeou a ser empregada pelo supremo TB numa dimenso substantiva.(relembrado que essa
clausula foi retirada da constituio americana), e comeou a falar em razoabilidadeproporcionalidade, empregando como sinnimo da razoabilidade e da proporcionalidade.
Embora alguns tratem como institutos diferentes o supremo trata como princpios iguais e
intercambiados.
O 1 caso em que o supremo reconheceu esses princpios estando em vigor
constituio de 1988 foi o de uma lei no estado do Paran que obrigava os fornecedores de gs
em domicilio a manterem uma balana de preciso no caminho. Porque ai a cada vez que ia
vender o gs a pessoa restitua o botijo usado, e ai ele ia pesar ambos os botijes e cobrava
apenas a diferena.
E essa era uma norma que em principio para proteger o consumidor. Ai se alegou que
ela violava a razoabilidade e a proporcionalidade porque aquilo tem um custo, e o custo daquela
pesagem de preciso era muito maior que o beneficio econmico que o consumidor teria,
portanto essa lei na pratica seria ruim para o consumidor.
A quem diga que - posio, por exemplo, do Barroso - a razoabilidade e a
proporcionalidade ambas visam mesma coisa, que a conteno do arbtrio estatal e visam
criar uma certa vinculao dos atos do poder publico, inclusive os atos do legislador, a certos
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valores de razo e justia presentes na sociedade, implcitos no ordenamento, mas que nem
sempre esto traduzidos em alguma norma escrita. Esses princpios de certa maneira ampliam
as possibilidades de controle.
Agora, a razoabilidade pode ser vista TB como um principio diferente da
proporcionalidade. H, por exemplo, quem desdobre a razoabilidade em 2 nveis:
1.
Razoabilidade interna: diz respeito a relao de congruncia que deve haver
entre motivos ou finalidades de um ato, o contedo do prprio ato e os efeitos que aquele ato
pode lograr. Deve haver uma relao de congruncia lgica entre esses trs elementos. A
medida que vc vai aditar, o que vc vai conseguir com a medida. Qual o motivo que ta fazendo
vc adotar determinada medida, qual medida que eu to tomando e o que eu vou conseguir
com isso.
EX.: imagine um estado que ta querendo reduzir a contaminao da HIV; ento ele baixa uma
norma proibindo os bares de funcionarem depois das 23hs da noite. Tem razoabilidade interna?
Tem. S que no vai haver uma relao entre os motivos medida e o que a medida vai obter.
Agora uma norma pode ter razoabilidade interna e no ter razoabilidade externa.
EX.2: imagine que pra combater o HIV se decida que as pessoas tenham que fazer testes e
quem soro positivo tem que andar com uma faixa no brao. Isso vai reduzir a contaminao?
Vai; as pessoas no vo se relacionar com quem anda com a faixa. A medida tem motivo, agora
ela no tem razoabilidade externa. Isso ofende a valores que esto presentes no ordenamento
jurdico.
Uma outra forma de diferenciar razoabilidade da proporcionalidade e a seguinte: a
proporcionalidade usada quando vc tem alguma medida restritiva de direitos que interfira nos
interesses das pessoas.
Razoabilidade pode atuar em outros campos, por exemplo: uma norma que d adicional
de frias para aposentados, se agente usar aqueles trs subprincpios da proporcionalidade nos
no conseguimos derrub-lo.
Adequao, qual era o objetivo? Dar um dinheiro a mais para o aposentado para
ele ganhar iguala quem ganha na ativa.
adequado? .
Necessidade: tinha outro meio? No importa, se vc vai dar aquele dinheiro uma
vez por ms, a cada 15 dias. No tinha um meio melhor ou pior.
Proporcionalidade em sentido estrito: no disso que se trata, no to medindo

se o gasto publico compensa.
Portanto no possvel derrubar uma proporcionalidade. agora tem alguma coisa
estranha no adicional de frias pro aposentado, esse adicional de frias pro aposentado tem
muito mais a haver com razoabilidade. No razovel.
O prof. Humberto vila (prof. visitante da ps), diz que razoabilidade outra coisa,
normalmente eu uso pra afastar regras, e ai ele pensa em 3 hipteses:
1)Razoabilidade como justeza e no justia, como correspondente a natureza da coisa.
EX: falar em adicional de frias pra aposentado que no tem justeza, uma coisa no se adapta a
outra.
2)Razoabilidade como equidade: a regra em si mesma justa mas o caso tem alguma
singularidade que afasta a utilizao daquela regra.
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EX: uma lei dizendo que: quem ultrapassa determinada velocidade numa rodovia, pode ser
multado perder ponto na carteira etc. ai o sujeito ultrapassa a velocidade com a mulher em
trabalho de parto dentro do carro, a lei que limita a velocidade razovel, s que TB razovel
que em casos como esses um motorista ultrapasse a limite. Aquela lei no deve ser aplicada
numa situao como essa.
3)Razoabilidade como correspondncia, se eu tenho uma pena muito alta para um
delito leve, no h correspondncia entre uma coisa e a outra. Que a razoabilidade serviria TB
pra afastar essa pena.
Sarmento no concorda muito com o posicionamento do prof. Humberto para
demonstrar que a uma diferena completa entre razoabilidade e proporcionalidade. De certa
maneira , em 90% do que se consegue com razoabilidade se consegue com proporcionalidade.
So princpios bem parecidos, mas no chegaria ao ponto, como faz o Barroso, de falar de
proporcionalidade de razoabilidade so a mesma coisa, so princpios fungveis, que a diferena
esta s na formao histrica.
Barroso diz que esses princpios so a mesma coisa s que a razoabilidade vem l da
tradio anglo-saxnica, da norma do processo legal americana, e que a razoabilidade uma
construo romano germnica, que a influencia maior o direito alemo.
Sarmento acha que h essa diferena historia s que TB h uma diferena pratica. Nem
tudo que um principio possibilita o outro possibilita. Diria ento que razoabilidade e
proporcionalidade tm um amplo campo em comum, mas cada um tem seguimento prprio. Mas
o STF ate hoje fala em razoabilidade e proporcionalidade como sendo a mesma coisa.
Um caso que atende a razoabilidade e no atende a proporcionalidade pode-se dizer o
regime prisional a que esta submetido o Fernandinho Beira-mar; eu (Sarmento) li no sei aonde
que no regime a que ele esta submetido, ele no pode ter acesso nem a livros. Da, pergunta-se:
vc ta sacrificando o interesse dele legitimo em ler, pra que? Se eu falar em razoabilidade a
maioria das pessoas vai dizer p o cara matou milhes, ento razovel que ele fique l.
Agora eu (Sarmento) acho que se a medida desnecessria no h porque vc priv-lo da
possibilidade de ler o livro que ele quiser. Ento eu (Sarmento) acho que viola a
proporcionalidade. Eu (Sarmento) acho que esse regime a que ele esta submetido
inconstitucional.
Hoje no h nenhum autor que negue a existncia desses princpios no ordenamento
jurdico brasileiro. Agora, o eu (Sarmento) diria o seguinte: preciso ser razovel na
razoabilidade e proporcional na proporcionalidade. O eu (Sarmento) quero dizer com isso, se vc
diz que todo razoabilidade, o juiz pode controlar. Ai o juiz comea a substituir a valorao do
legislador pela dele, esse principio que era pra ser um instrumento de conteno do arbtrio se
torna uma fonte de arbtrio judicial. Proporcionalidade a mesma coisa, para conter o arbtrio
da administrao. Se isso ocorrer pode-se instaurar uma ditadura de juizes.
NORMAS CONSTITUCIONAIS
Primeiro vou fazer a introduo de algumas vises mais clssicas, para ento passarmos
para o debate contemporneo.
Como eu j falei aqui, a idia que a constituio seja uma norma no uma idia que
tenha surgido desde o inicio do constitucionalismo. Durante muito tempo pensou-se a
constituio, sobretudo no contexto europeu e menos no contexto norte-americano, como a
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proclamao de princpios polticos que deveriam orientar a conduta do poder publico. Agora, a
constituio no era vista como norma qual as pessoas poderiam recorrer, ter acesso jurdico
na resoluo dos casos concretos. Nesse momento, prevalecia-se o que eu j chamei aqui de
leis de centrismo, que colocava as leis no centro do ordenamento e dentre as leis, havia poucas,
so a parcimnia na emisso de leis, a norma que desempenhava o papel central era o cdigo,
sobretudo o cdigo civil. Mas a partir do momento que a constituio passa a ser tratada como
norma, tambm surge a discusso sobre os efeitos jurdicos de cada norma. E a, de modo geral,
o que a doutrina de modo geral vai salientar a heterogeneidade das normas constitucionais.
Nem todas as normas constitucionais tm aptido para a produo dos mesmos efeitos.
Algumas produzem efeitos com intensidade maior e outras produzem efeitos com intensidade
menor.
Normas auto-aplicaveis e no auto-aplicaveis
Vamos comear talvez a primeira classificao das normas constitucionais que uma
classificao que aparece no direito norte-americano que distinguia as normais constitucionais
como auto-aplicaveis e no auto-aplicaveis. Os americanos falavam, s vezes, em mandatory
provision (auto-aplicaveis) e directory provision, que eram aquelas normas que continham
apenas diretrizes, mas que dependeriam de edio de leis para terem efeitos. Essa deciso
atribua fora jurdicas a algumas normas constitucionais, mas a outras negava fora jurdica.
Quer dizer, ela j um avano em relao quela viso antiga que negava jurisdio a toda a
constituio, quer dizer, ela atribua juridicidade a algumas normas e no atribua a outras. De
modo geral, ela atribua juridicidade quelas normas que tratavam da organizao do prprio
Estado ou que definiam direitos de modo muito claro, numa linguagem precisa. As outras normas
para produzirem efeitos dependeriam da boa vontade do legislador, da regulamentao pelo
legislador. O primeiro autor que eu conheo a se valer dessa classificao foi um americano
chamado Thomas Cooley, um dos clssicos da literatura do direito, no seu livro Tratado sobre a
juridiscoes constitucionais. Essa classificao foi introduzida na doutrina brasileira pelas mos
do Rui Barbosa e foi a classificacao amplamente empregada no Brasil durante toda a metade do
sc. XX e at a dcada de 60 e 70. Dcada de 50, por a, com o fortalecimento da jurisdio
constitucional, etc., comea a se tornar forte a idia de que no existiriam normas, a priori,
desprovidas de efeitos jurdicos. Essa era uma idia que na Europa era mais difcil de sustentar
do que nos EUA, e no Brasil tambm do que nos EUA, porque o modelo de constituio
americano era um modelo liberal que s cuidava das estruturas do Estado e previa alguns
direitos individuais; agora o modelo constitucionalismo europeu no segundo ps-guerra, que era
o modelo brasileiro desde 1934, o de constituies mais ambiciosas, que estabelecem metas,
garantem direitos sociais, etc. Ento, havia toda a uma tendncia a deixar essas normas numa
espcie de limbo, como se elas fossem s meio jurdicos. Como se tivessem muito mais uma
proclamao de princpios polticos desprovidos de carga normativa, no fossem normas s
quais fosse licito recorrer no julgamento de um caso.
Na Europa, no final de 50, inicio da dec. de 60, alguns autores comearam a contestar
isso, dizendo que todas as normas constitucionais tm efeitos prticos, concretos. Ou seja,
negar aplicabilidade a alguma norma constitucional um erro, porque norma por definio
produz efeito jurdico. claro que algumas normas geram mais efeitos do que outras, as quais
carecem de alguma complementao para surtirem todos os seus efeitos. Agora, recusar
aplicabilidade a algum tipo de norma, vai uma distancia. Quem deu muita difuso a essa tese no
panorama latino um italiano chamado Vezio Crisaffuli, na sua obra A constituio e a posio
de princpios. Essa doutrina vai repercurtir no Brasil sobretudo na obra de Jose Afonso da Silva,
que teve muita importncia na poca em que foi publicada e ainda hoje o manual mais
empregado, apesar de ser atualmente ultrapassado. um livro do final da dcada de 70
intitulado: A aplicabilidade das normas constitucionais, a obra mais importante que Jos Afonso
da Silva escreveu, onde praticamente endossa a tese de Vezio Crisaffuli para negar a idia de
que existiram normas constitucionais desprovidas de aplicabilidade. Deve-se destacar a coragem
do autor de trazer baila essa idia ao pas numa poca em que o discurso era de que a
constituio era no valia. At a dcada de 70,o ensino de direito constitucional era um ensino
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muito mais de historia do que da aplicao da constituio, da constituio como norma. Por
mais que as constituies no fossem l grande coisa, eram muito superiores realidade
emprica sobre a qual incidiam. A constituio de 67/69 era muito ruim, mas a ditadura militar era
muito pior. Se a constituio fosse cumprida, teria sido um passo maior. Ento, todo o discurso
da doutrina mais reverente aos interesses hegemnicos da poca era o de que a constituio
de que a parte orgnica valia alguma coisa, como a que tratava do mandato do presidente, agora
o resto dependia de regulamentao, eram normas muito abstratas, etc. Ou seja, as leis que
eram aplicadas no dia a dia pelos juizes no era normas da constituio, mas do cdigo civil, do
cdigo penal, de processo penal, quando no os regulamentos. Havia o discurso de se negar
aplicabilidade maioria das normas constitucionais.
Classificao de Jos Afonso da Silva
E foi neste contexto que Jos Afonso da Silva elaborou sua concepo que, embora na
viso esteja ultrapassada, ainda hoje muito usada. No primeiro momento vou explicar o que diz
o autor e depois vou fazer as criticas.
A) Normas constitucionais de eficcia plena e aplicabilidade imediata: aquela
norma constitucional que, desde o momento em que a constituio entra em vigor, produz seus
efeitos plenamente. E esses efeitos no podem ser restringidos/limitados por nenhuma norma
infra-constitucional. Por exemplo, a constituio fala do principio da igualdade; ento, o pp da
igualdade vale desde o dia seguinte em que a constituio entra em vigor, alis j valia antes
porque as constituies anteriores tambm a consagravam, e nenhuma lei pode restringir a sua
eficcia. Isso vale tambm para o artigo da constituio que diz que o mandato do presidente
de quatro anos; no dia seguinte, o artigo est valendo. Nenhuma lei pode dizer: no, o mandato
vai ser de trs anos e meio quando uma pesquisa no terceiro ano de mandato indicar que a
popularidade do presidente anda baixa. No, a constituio proclamou aquilo, ento est
valendo, no sendo necessria nenhuma regulamentao e nenhuma lei pode restringir o que
est contido naquele artigo.
B) Normas constitucionais de eficcia contida e aplicabilidade imediata: aquela
norma que tambm j no momento seguinte ao da edio da constituio produz plenamente
seus efeitos. Mas diferentemente do que ocorre com a norma de eficcia plena e aplicabilidade
imediata, os efeitos de tal norma podem ser restringidos pelo legislador, seja porque a
constituio expressamente autoriza isso, seja porque implicitamente autoriza. Por exemplo, o
artigo 5 XIII trata da liberdade profissional: livre o exerccio de qualquer trabalho, oficio ou
profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. Isso aqui estava
valendo no dia seguinte a edicao da constituio, agora o prprio artigo permitiu que outra lei
restringisse a liberdade profissional criando requisitos. Por exemplo, constitucional a norma
que diz que para ser advogado deve-se ter formao em direito e registro na OAB, etc. No dia
seguinte edio da constituio, a liberdade profissional est valendo, ento se algum indaga:
ah, eu quero saber se posso ser cartomante, ou astrlogo, se no tiver lei restringindo, pode
ser cartomante, astrlogo, ou o que for. Outro exemplo: a constituio consagra o direito de
propriedade (art. 5 XXII). Agora, a prpria constituio diz que a propriedade tem que atender a
sua funo social e sua serie de outros interesses. A idia essa: a norma produz todos os seus
efeitos j, mas possvel esses efeitos sejam restritos por outra norma mediante autorizao
expressa ou implcita, proferida pela constituio.
C)Normas constitucionais de eficcia limitada: essa seria a norma no auto-aplicvel
segundo aquela concepo mais antiquada que Jos A. da Silva critica. aquele tipo de norma
que para produzir seus efeitos mais significativos, de fato depende de regulamentao. Mas isso
no significa que at o momento da regulamentao, a norma seja completamente desprovida
de efeitos jurdicos. Ento, o Jos A. da Silva desdobra essa norma em dois casos:
C.1) normas de principio institutivo: uma norma constitucional que traa um novo
instituto, no sentido mais amplo possvel, e no contenha todos os elementos necessrios para
que aquele instituto passe j a existir. Ex: a constituio de 88 falou da Advocacia Geral da
Unio, que quem defende, representa a Unio em juzo, integrando a famlia do Judicirio.
Antes da constituio de 88 no havia a AGU e quem defendia a Unio era o Ministrio Publico
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Federal, que fazia o papel de advogado da sociedade e tambm da defesa da Unio. Algo que
muita gente dizia ser ruim, pois se tinha dois papeis dispares que muitas vezes brigavam. Ento,
a constituio de 88 fala da AGU, mas no bastou ela para criar esse instituto, sendo necessria
uma lei que criasse os cargos, etc. Mas isso no quer dizer que antes da lei esse dispositivo da
constituio no tinha efeito algum. Por exemplo, vamos imaginar que depois da constituio
viesse uma lei dizendo que a defesa da Unio em juzo vai ser exercida pelas procuradorias do
Estado atravs de convnio a ser celebrado entre o Estado e o Ministrio da Justia. Essa lei
seria constitucional? No, pois a constituio definiu outra formula. Ento, se eu atento que a lei
inconstitucional, eu j estou extraindo algum tipo de efeito da norma. A norma est bloqueando
outra forma de tratamento daquela matria. Uma outra idia: vamos imaginar que passasse um
tempo sem que fosse editada a norma regulamentando o dispositivo constitucional; a inrcia do
legislador impedisse que a dispositivo se tornasse realidade. Isso seria algo irrelevante do ponto
de vista constitucional? No, estaria caracterizado um vicio chamado inconstitucionalidade por
omisso. Quer dizer, a infringencia da norma pode se dar por uma conduo comissiva contraria
a ela, mas tambm pela inrcia em implementa-la. Essa inrcia por conta do legislador
possibilitaria uma censura judicial atravs do reconhecimento da inconstitucionalidade por
omisso. Esse tambm outro efeito que aquela norma produz, ou seja, no verdica a
afirmao de que uma norma desse tipo no gera nenhum efeito. claro que gera menos efeito
do que as normas (a) e (b), mas algum efeito ela gera.
C.2) Normas de principio programtico: j tratamos dessas normas quando falamos de
constituio dirigente, com normas programticas, que estabelece metas, etc. A constituio de
88 tem um monte dessas normas. E a a doutrina clssica diz que essas normas seriam apenas
conselhos, mas no produzindo nenhum efeito jurdico concreto. Jos A. da Silva se insurge
contra isso, afirmando que essas normas geram at efeitos. Por exemplo, elas geram efeito
hermenutico muito importante, so uma diretriz para a interpretao da norma que tratar da
mesma matria. Ex: constituio no art. 217: dever do Estado fomentar praticas desportivas
formais e no-formais, como direito de cada um, observados (...). Quando a constituio deve
fomentar a atividade esportiva, aqui existe uma tpica norma programtica, porque no est
dizendo exatamente como o Estado vai fomentar essas praticas. Alis, ainda bem que no est
dizendo, porque seno a constituio ia virar uma Bblia. A constituio s traa diretriz. Ento,
se eu tenho uma legislao sobre desporto, eu tenho que interpretar essa legislao at
considerando aquele principio da supremacia da constituio, de modo a fomentar mais o
esporte e no do modo contrario. Quer dizer, eu tenho j aqui um guia para exegese da
legislao infra-constitucional, independemente de qualquer regulamentao. Outro efeito
(segundo) importante: essa norma possibilita que ns faamos um juzo sobre a no recepo
das normas pr-constitucionais que de alguma maneira conflitarem com a diretriz que ela
agasalha. O que eu quero dizer com isso? Por exemplo, uma lei anterior constituio que de
alguma maneira desestimule o esporte. Eu posso dizer que a lei no recepcionada, pois a
constituio quer que se estimule o esporte. Tambm j um efeito pratico. Terceiro efeito
pratico: possvel a gente afirmar que essa norma possibilita o bloqueio dos comportamentos
estatais a ela contrrios. Se por um lado ela no gera um direito subjetivo positivo, o direito
subjetivo negativo ela h de gerar. O que eu quero dizer quando falo em direito subjetivo
negativo e positivo? Vamos imaginar que eu tenho um time de futebol de praia na minha
comunidade que carente. O meu time no tem dinheiro nem para comprar camisa. E a eu
digo: dever do Estado fomentar o esporte, etc. de acordo com a constituio e com base
nesse argumento pretendo compelir o Estado a comprar as camisas para o meu time. Essa
argumentao merece acolhida por parte do Estado? bvio que no. Ento, no consigo extrair
daqui, a priori, direito subjetivo positivo. Agora, vamos imaginar que o Estado esteja adotando
alguma conduta que desestimule o esporte. Ser que eu no posso, com base no dispositivo
constitucional, adotar uma postura: tudo bem, no precisa ajudar, mas tambm no pode
atrapalhar? Vamos imaginar que numa comunidade carente tem uma nica quadra de esporte e
o Estado resolve fecha-la para abrir um estacionamento. Com base no dispositivo constitucional,
pode-se opor ao comportamento estatal? A doutrina dominante sustenta essa possibilidade: a
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norma programtica gerando direitos subjetivos negativos e possibilitando que as pessoas
invoquem normas programticas no para cobrarem demandas estatais, mas para se insurgirem
contra a conduta que o Estado que contravenha aquela poltica explicitada na norma
programtica. Isso vai valer seja para normas, seja para atos administrativos, polticas publicas,
etc. Quer dizer, com base na constituio, posso tambm afirmar que uma lei superveniente
constituio que nitidamente desestimule o esporte inconstitucional. E h uma questo nova
que passa a ser tratada nas edies mais novas do livro do J. A. da Silva que a norma
programtica gerando algum tipo de vedao do retrocesso. Como isso no exclusivo das
normas programticas, vou falar rapidamente desse assunto, pois vamos voltar a ele quando
tratar de direitos sociais. Vamos imaginar que o Estado j tenha caminhado no sentido da
concretizao do programa que a norma programa estabeleceu, ou seja, j avanou. Esse
principio diz que o Estado no pode voltar onde ele j tenha avanado. Ele at pode variar a
poltica publica, mas no pode simplesmente revogar a poltica publica anterior e no colocar
nada no lugar. A doutrina no v essa proibio como absoluta, estando suscetvel a
ponderaes. Mas essa j tambm apontada hoje como uma eficcia que as normas
programticas possuem.
Maria Helena Diniz (presente no livro do Alexandre de Moraes)
Tem uma outra classificao que eu no acha relevante, mas vou falar dela
exclusivamente porque est no manual do Alexandre de Moraes que muitos de vocs
adquiriram. O Alexandre de Moraes pegou a classificao da Maria Helena Diniz. A Maria Helena
Diniz acrescenta classificao do J. A. da Silva as normas constitucionais de eficcia absoluta
e ao invs de falar de normas de eficcia contida, coloca no lugar normas de eficcia
restringvel. A autoria diz que norma eficcia absoluta aquela norma que no pode ser limitada
nem mesmo por emenda, porque seriam normas que incidiriam no elenco das clausulas ptreas.
E quanto norma restringvel no lugar do contida, o coneito o mesmo, a autora s quis criticar
o termo usado por Jos Afonso da Silva, pois quando se fala em norma contida a idia
transmitida um pouco da norma que ainda no produz efeitos, estando contida; quando na
verdade o que J.A.da Silva se referia ao falar de norma de eficcia contida de normas que j
esto produzindo efeitos, mas esses efeitos podem ser contidos. Ento, o certo seria norma de
eficcia contvel e no contida, ento a Maria Helena prefere falar de norma de eficcia
restringvel.
Luis Roberto Barroso
Vamos agora falar de outra classificao, do Luis Roberto Barroso, professor aqui da
UERJ. Essa classificao foi criada pelo autor num livro publicado na dcada de 80, que foi a
sua tese de livre-docencia chamado Direito constitucional e efetividade de suas normas. Para
fazer justia ao Barroso, deve-se dizer que o pensamento atual dele muito mais elaborado que
o dessa poca. Essa classificao, na minha opinio, ultrapassada. Agora, foi feita h 20 anos
atrs, pois no incorpora uma srie de questes, etc., mas na poca no era ultrapassada.
Barroso classifica as normas constitucionais levando em considerao outro parmetro,
que o papel que elas exercem. Ento, ele trata de trs tipos de normas constitucionais:
a)
b)
c)
normas de organizao;
normas definidoras de direitos;
normas programticas;
Qual era a preocupao do Barroso na elaborao dessa classificao, preocupao que

ainda continua atual e importante? Ele dizia que diante de uma norma constitucional muito
importante que seja possvel para um cidado extrair a posio jurdica na qual ele fica investido,
ou seja, aquela norma possibilita que ele faa o qu? O que ele pode demandar, inclusive em
juzo, diante daquela norma? E o Barroso critica, e eu considero essa critica nesse ponto
certeira, banalizao da palavra direito na constituio. A constituio fala por exemplo que o
desporto direito de todos; que a cultura direito de todos; que o trabalho direito fundamental;
que a liberdade de expresso direito; ensino fundamental gratuito direito. E se trata de
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categorias completamente diferentes. Ou seja, ensino fundamental gratuito, se a pessoa no
consegue vaga na escola publica para o seu filho pode entrar com uma ao que o juiz vai
assegurar a vaga. Agora, o sujeito desempregado pode entrar com uma ao com base no
direito fundamental do trabalho e o juiz vai obrigar o governo a abrir uma vaga para ele no
mercado de trabalho? No pode. Ou seja, estamos lidando com categorias bastante
heterogneas, mas no obstante a constituio, um pouco de forma populista, usou direito para
tudo. O que muito fcil prometer. Diante dessa preocupao, ele por outro lado identificou qual
o papel de uma constituio, uma viso contempornea sobre o papel da constituio. Ele diz
que o papel da constituio tratar da estrutura bsica do Estado, prever e garantir direitos
fundamentais e traar as principais metas e objetivos de uma comunidade poltica. Ento, as
normas que tratam da estrutura do Estado so as normas de organizao; as normas que
prevem e garantem os direitos fundamentais so as normas definidoras de direito; e as normas
que traam metas e objetivos so as normas programticas. Mas o principal ponto dessa
concepo do Barroso a identificao, como eu mencionei, da posio em que fica investido o
jurisdicionado diante de determinada norma. Vamos classificao:
A)Normas de organizao: primeiro, no preciso mencionar que essas normas tm um
papel impar no direito constitucional, mas no campo do direito civil, etc., vai ter uma outra norma
de organizao. Mas um dos papeis bsicos cuidar da estrutura do Estado, falar das
competncias dos poderes, competncias das entidades da federao. As normas que vo
definir o processo de produo de outras normas. Quer dizer, normas de organizao so
normas que no visam a criao de um direito subjetivo, sendo muito mais de estrutura do que
normas de comportamento. Normas de comportamento criam direitos, deveres, impem conduta,
enquanto as normas de estrutura no se voltam para isso; de certa forma possibilitam a
aplicao das normas de comportamento, prevendo, p.ex., como ocorre o processo judicial,
quem tem competncia para julgar, quem faz as leis, como so feitas, mas no visam disciplinar
diretamente o comportamento das pessoas, seja para impor a elas obrigaes ou conferir
direitos. O que o Barroso diz que se primariamente as normas de organizao no se voltam
para garantia de direitos, esse pode ser um efeito obliquo indireto dessas normas. Por exemplo,
a constituio diz que compete Unio legislar sobre direito penal. Ento, se vier uma lei
estadual criando um tipo penal, eu tenho direito subjetivo negativo de no sofrer incidncia
daquele tipo penal. A finalidade da norma que atribuiu Unio a competncia de legislar sobre
direito penal no foi a de conferir direitos subjetivos a ningum, mas isso um efeito reflexo da
norma. A constituio define a competncia tributaria das entidades da Unio. Ento, tem l que
compete ao Municpio instituir e legislar sobre IPTU. Vamos imaginar que deu a doida no Estado,
na Rosinha e ela resolveu criar um imposto estadual sobre a territorialidade urbana. Quer dizer, a
finalidade da norma constitucional que atribua ao Municpio competncia para legislar sobre
IPTU no tinha objetivo de criar direitos subjetivos para o contribuinte, mas este no vai se
sujeitar a um imposto sobre territorialidade urbana que no seja institudo pelo municpio.
Normas sobre o processo legislativo visam disciplinar apenas como se d a produo de
normas, mas se alguma norma editada sem observncia daquelas regras constitucionalmente
estabelecidas, no vai valer e eu tenho direito subjetivo de no me sujeitar quela norma. Ento,
o efeito reflexo da norma de organizao tem a ver com o direito subjetivo, quer dizer,
indiretamente pode investir o jurisdicionado na faculdade de reclamar uma prestao jurisdicional
quando h inobservncia da norma.
B)Normas definidoras de direitos: a o Barroso foi buscar (o que eu considero o maior
erro da doutrina dele) no direito privado a definio do que um direito; foi buscar numa
categoria do direito privado, o direito subjetivo, pois ele estava se insurgindo contra essa
banalizao do uso da palavra direito pela constituio. Ele dizia que assim como isso poderia
parecer algo bom, podia ser algo ruim, pois aquilo que direito no vai ser mais tratado como se
direito fosse. Ento para ele, o fato de a constituio usar a palavra direito no relevante. Para
o Barroso, a constituio investe algum numa posio de titular de direito subjetivo, que pode
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reclamar uma ao jurisdicional para fazer valer aquele direito subjetivo quando algumas
condies estiverem satisfeitas. A ele vai construir isso a partir da dogmtica do direito privado,
j que essa categoria do dir. subjetivo que foi sendo elaborada ao longo do tempo no mbito do
dir. privado. Ento, o que caracteriza o direito subjetivo? 1) A esse direito corresponde um dever,
eu no posso falar em direito se no consigo identificar um dever. Ento, se eu tenho direito,
tenho o titular do direito, eu tenho algum que est vinculado ao direito e tenho uma determinada
prestao. A cada direito corresponde um dever. No h direito se eu no consigo identificar o
dever. 2) Se h um direito, este passvel de violao. De modo geral, o devedor deve cumprir a
prestao. Agora, ele pode no cumprir a prestao, seja omissiva ou comissiva. Ex: direito
liberdade de expresso; se o Estado me censura, ele est violando o meu direito
comissivamente. Direito a uma vaga no ensino fundamental; se o Estado no me garante a vaga,
ele est violando o meu direito omissivamente. 3) H uma tutela judicial. Isso significa que, se o
direito no for espontaneamente conservado, o detentor do direito pode se socorrer na prestao
jurisdicional para compelir o devedor a entregar a prestao, seja comissiva ou omissiva. Ento,
se eu no consegui uma vaga para o meu filho no ensino publico fundamental, posso ingressar
em juzo contra o Estado que vai ser obrigado a garantir uma vaga ao meu filho. H uma ao a
que corresponde o direito. Estou falando ao no sentido atcnico, no sendo preciso que haja
um processo especifico para cada tipo de direito; necessrio que o ordenamento jurdico
supere aquela situacao e contemple os mecanismos processuais que possibilitem o gozo do
direito sempre que no tenha sido expressamente assegurado pelo devedor constitucional. Se a
categoria examinada no satisfizer esses trs requisitos, mesmo que no texto constitucional
encontremos a palavra direito, no ser detentor de direitos. As normas detentoras de direito
podem ser de eficcia plena, contida ou limitada, da mesma forma que as normas de
organizao. Essa classificao do Barroso no compatvel com a classificao do Jos
Afonso da Silva, pois toma por base outro critrio. Uma coisa no exclui a outra.
C)Normas programticas: so aquelas que traam metas, objetivos, etc. E muitas vezes
ao tratar de normas programticas o poder publico usa a palavra direito, mas isso no vai ser
to relevante. O Barroso diz que essas normas no geram o direito subjetivo positivo. Quer dizer,
eu no posso extrair da norma programtica uma prestao comissiva. Eu no posso, por
exemplo, com base na norma programtica do direito cultura, se eu no tenho dinheiro para ir
ao cinema, obrigar o Estado a adquirir ingressos para mim. Agora, eu posso com base na norma
programtica me insurgir contra o comportamento estatal que venha colidir com o programa
delineado pela constituio. Ou seja, no h direito subjetivo positivo, mas pode haver direito
subjetivo negativo. Alm disso, o Barroso enfatiza que as normas programticas tm efeito
hermenutico, que as normas programticas implicam na revogao das normas anteriores com
ela incompatveis, podem gerar tambm uma proibio do retrocesso, etc.
PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
A viso antiga sobre principio, eu digo antiga para a viso clssica sobre principio, que via
neles um meio de integrao de lacunas. Ento, um principio certo para integrar lacuna norma
ou no norma? No norma; lacuna pressupe a inexistncia de norma. Vocs vo encontrar
uma expresso desse pensamento, hoje considerado ultrapassado, no art. 4 da LICC, que diz
que diante da lacuna (na ausncia de norma), o juiz pode recorrer analogia, ao costume, aos
ppgd e equidade. A doutrina colocava uma hierarquia entre esses meios de suprimento de
lacuna. Primeiro, analogia; segundo, costume; e s depois os ppgd; ou seja, pp era um negocio
bem fraquinho, que vinha l no final, antes s da equidade.
A concepo contempornea sobre pp completamente diferente. Tem-se afirmado que
pp norma, uma espcie de norma, que tem algumas peculiaridades, mas norma e exige que
se produzam efeitos concretos, que no depende de regulamentao para surtir efeitos. No se
fala em pp apenas como um meio para o suprimento de lacuna.
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Agora, o que significa principio? So vrios os critrios que so empregados. Alguns
autores preferem uns, outros preferem outros. Eu acho que a gente no deve tomar nenhum
desses critrios como absolutos. Mas qt mais uma norma se aproximar de determinado ato, mais
ter carter principiologico; qt mais se afastar disso, mais ser considerada como regra.
E quais so as caractersticas dos princpios?
1) Os princpios tm um grau de generalidade e abstrao superior ao das regras. Agora,
porque estamos falando dessa generalidade e abstrao j que as leis tambm, por definio,
devem ser gerais e abstratas? Quando ns falamos da generalidade e abstrao das leis de um
modo geral, isso quer dizer que em qualquer hiptese, inserida no campo de incidncia da regra,
esta vai ser aplicada; quer dizer, ela no feita para um caso concreto, no tem um destinatrio
pr-definido. Agora, a generalidade e a abstrao dos princpios se colocam em outros termos.
Generalidade significa a inexistncia de uma definio precisa estabelecida de antemo sobre os
casos de incidncia. Ento, por exemplo, a regra que diz que quem furar um sinal vai sofrer
multa abstrata pois ela se aplica a qq pessoa que furar o sinal. Agora, principio da moralidade
administrativa geral e abstrato, mas num outro sentido, pois eu no tenho como de antemo
desenhar rigidamente seu campo de incidncia. A regra costuma ser uma hiptese de incidncia
previamente desenhada. No principio essa hiptese de incidncia ou no existe ou est tratada
com contornos bem mais largos, menos concretos. Ento, sob essa perspectiva, um pp a
dignidade da pessoa humana, um pp a igualdade; agora uma regra a que diz que o mandato
do presidente de quatro anos, etc. Vai ser uma distino.
2) Uma segunda distino que a doutrina costuma fazer o grau de importncia no
sistema. Quer dizer, as regras costumam ter uma importncia menor no sistema. No estou
falando aqui de hierarquia no sentido formal, mas importncia no sistema. Os princpios
costumam ser as normas mais importantes, os alicerces no sistema. Por isso, tm um campo de
atuao mais amplos; eles se prestam tambm para apontar caminhos na exegese das regras.
Agora, esses critrios no so absolutos; eu posso ter uma regra muito importante. Por exemplo,
uma regra que probe a pena de morte = regra muito importante.
3) Um terceiro critrio que os princpios tm uma maior densidade axiolgica, ou seja,
so mais ricos do ponto de vista valorativo. Esto mais prximos do campo dos valores, da moral
do que as regras. Um jurista americano Ronald Dworkin que defende uma leitura moral da
constituio diz que o principal instrumento que propicia uma leitura moral da constituio so os
princpios. Por exemplo, esse debate que teve agora sobre a anencefalia, todos reclamando, o
pessoal da igreja falando, uma discusso que tem um apelo moral forte. Que tipo de normas as
pessoas invocam, sejam aquelas a favor ou contra? Dignidade humana, etc. Os principais
veculos que permitem a introduo da argumentao moral no direito so os princpios. Isso no
quer dizer que as regras sejam desprovidas de contedo moral. Eu citei aqui uma regra que tem
um contedo moral muito forte que a regra que probe a pena de morte. Mas generalizando, h
uma maior proximidade dos princpios do que as regras ao universo dos valores.
4) Uma quarta diferenciao diz respeito ao modo de resolver as colises. Esse o
critrio que a doutrina hoje tem analisado talvez mais detidamente depois da obra do Dworkin e
de um autor alemo Alexy. Dworkin escreveu um livro muito importante onde dizia que as regras
incidem dentro de uma lgica do tudo ou nada. Quer dizer, se est presente o fato previsto na
hiptese de incidncia da regra, ou eu aplico a regra ou a regra afastada do caso, seja porque
ela invalida (por exemplo, por contrariar uma regra superior como a constituio), seja porque
ela no tem pertinncia, ou seja, no tem como aplicar em parte a regra. Aplico ou no aplico,
a lgica do tudo ou nada. J os princpios, segundo o Dworkin, tem o que ele chamou de
dimenso de peso. Quer dizer, quando tem uma dimenso de peso quer dizer que eu posso
aplicar mais ou menos do principio dependendo das configuraes do caso. O Alexy pegou essa
idia e desenvolveu de modo mais analtico, escrevendo uma passagem que hj a mais retida
quando se estuda princpios, dizendo que os princpios so mandados de otimizao em favor
de um determinado bem, que so cumpridos na medida das possibilidades fticas e jurdicas de
cada caso. O que ele quis dizer? Olha, tem esse bem aqui. Voc vai o mais longe que der na
proteo e promoo desse bem. Agora, esse mais longe que der depende de algumas
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circunstncias. Por exemplo, das possibilidades fticas e depende tambm do contexto jurdico,
pois eventualmente um principio pode se chocar com o outro, uma mandando otimizar um bem e
outro mandando otimizar o outro, cada um querendo puxar a brasa pra a sua sardinha. Ento, o
que ele dizia? Se o conflito se resolve pela excluso de uma das regras, o conflito de princpios
se resolve atravs de uma ponderao. E a gente falou aqui sobre ponderao. Agora, o Alexy
dizia que o pp da ponderao o pp da proporcionalidade. Dependendo do caso um pp pode
prevalecer em relao ao outro, o que no quer dizer que um pp seja superior ao outro. Num
outro caso, o outro pp prevalecer. Ou possvel encontrar uma situao intermediria entre os
dois princpios. Tudo vai depender das variveis fticas. Ento, tem uma outra diferena entre
princpios e regras, quer dizer, nas colises dos princpios, eu pondero; na regra8, eu afasto
aquela invlida ou inaplicvel.
Ento, falamos j da generalidade e da abstrao, da questo do campo de incidncia,
falamos depois da proximidade ao universo dos valores, da importncia no sistema e da forma
de resoluo de conflitos. Todas essas diferenas que eu falei conduzem a uma quinta diferena
que a conseqncia dessas outras: o papel do interprete, do aplicador do direito num principio
muito mais amplo, mais construtivo, mais criativo do que numa regra. Quer dizer, eu no chego
ao ponto de dizer que regra s funo e silogismo. A doutrina critica muito essa idia. A regra
muito mais do que funo e silogismo, mas a regra comportam uma aplicao muito mais
mecnica do que os princpios. Quer dizer, o papel do interprete [nos princpios] muito maior, a
manobra muito maior.
H um jurista italiano, Gustavo (...), que hoje presidente da Corte constitucional italiana,
que tem uma frase que todo mundo repete: se o direito fosse composto s por regras, seria
possvel substituir os juizes por computadores. Ele deu uma exagerada, mas o que ele estava
dizendo que regra uma aplicao mecnica, se voc desdobra os fatos, para fazer uma
aplicao mecnica ningum melhor do que um computador; voc coloca tudo ali, aperta um
boto e sai a resposta. Agora, com princpios deve-se manejar uma serie de variveis que o
computador no conseguiria. No aquela lgica da matemtica, muito mais a lgica do
razovel. A presena dos pps no ordenamento jurdico faz necessariamente com que a
argumentao jurdica se abra para um debate moral, uma discusso de que voc no vai s
provar que est certo, mas tentar convencer o outro de que a resposta melhor, mais adequada.
A presena dos pps afasta a racionalidade jurdica da racionalidade matemtica. Podemos dizer
que a racionalidade das regras muito mais prxima realidade da matemtica do que a
racionalidade dos princpios. Os pps exatamente por essa abertura, por possibilitarem variaes,
desempenham papis muito importantes no sistema. Por um lado, eles dinamizam o sistema
poltico, conferem uma plasticidade maior a alguns temas, permitem que o direito se adapte para
algumas situaes que, s vezes, o legislador, no caso da constituio o constituinte, no teria
como prever. O direito fica mais adaptvel. No entanto, o preo que se paga por isso uma
maior insegurana. O processo de aplicao das regras muito mais presumvel: tem uma regra
aqui, tal a conseqncia dela. Nos pps vai depender da valorao que cada aplicador faz em
cada caso.
Um outro papel relevantissimo que eles operam hj no exclusivamente eles, mas
sobretudo eles, nessa ligao entre direito e moral. Direito e moral obviamente no so
sinnimos, mas no d para afirmar, e vemos que no debate contemporneo quase ningum diz
isso, que direito e moral so esferas distantes. H um contedo de moralidade mnima ao qual o
direito est ligado. E os pps tm um papel importante nisso e evidentemente essa moralidade
ingressa na esfera mnima atravs dos princpios. Agora, se muito importante que tenhamos
pps no ordenamento, tambm muitssimo importante que tenhamos regras. Vocs j pensaram
se a questo do mandato do presidente estivesse na forma de principio? Existe um pp para
partilha de competncias da federao que se chama pp da prevalncia do interesse
(prevalncia do interesse local o municpio, prevalncia do interesse co-regional o estado e
8
A regra pode ser afastada do ordenamento ou do caso. Se eu chego concluso de que a regra inconstitucional, ela
invalida, saindo do ordenamento. Mas eu tambm posso chegar concluso de que a regra inaplicvel quele
caso, por exemplo, pelo critrio de especialidade.
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prevalncia do interesse internacional a unio). Vocs j pensaram se em vez de a constituio
ter regras sobre partilha de competncias estivesse s em pp de prevalncia de interesse? J
pensaram na dificuldade pratica que isso ia ter? O grau de incerteza que isso ia gerar? Ento,
regras tambm so muito necessrias. O ordenamento jurdico carece de ambos, regras e
princpios. Um ordenamento jurdico, um ordenamento constitucional que contivesse s regras
no ia ter a plasticidade necessria para se acomodar s legislaes, no contaria com formulas
de resoluo de problemas morais mais complexos, muitas vezes no pensados pelo legislador.
Por outro, um ordenamento composto s por pps ia ser uma loucura, ia ter uma incerteza
permanente, ia ser complicado do ponto de vista at da democracia, e num sistema como o
nosso que tem previso constitucional, voc ia deslocar quase tudo para deciso do judicirio.
Ento, regras e pps so fundamentais para o ordenamento constitucional. H algum tempo atrs
era comum essa apegao da fora normativa dos pps, e mesmo quando isso no era feito
explicitamente, era feito de modo velado. Por exemplo, o juiz pegava a petio. Se o cara
invocasse um artigo de lei que era exatamente aquilo que ele queria, tinha direito; se usasse
uma argumentao muito baseada em pp, achava-se que o cara estava enrolando. Principio era
visto como enrolao. Hoje uma das caractersticas do dir. constitucional a valorizao dos pps
e o reconhecimento de sua fora normativa. Os pps no valem no s como meios de integrao
de lacuna, como bssola para a exegese de regra, mas tem uma fora direta, sendo diretamente
aplicados aos casos concretos. Mas se tem um lado legal, paga-se algum preo por isso. Ento,
hj h uma banalizao dos pps. As pessoas querem justificar tudo usando pps. P. ex., um sujeito
queria fazer uma varanda num apartamento e uma norma municipal no permitia, a o juiz
invalida a norma invocando o pp da dignidade da pessoa humana. O grande problema da
argumentao baseada em pps voc criar mecanismos de controle para aquilo no virar uma
caixa-preta do qual o juiz tire dali o que quiser. Ento, depois desse momento inicial importante
da redescoberta do pps, do debate calcado em valores, etc., j est num momento de se colocar
um controle, etc. J est na hora de perceber que os pps so sim muito importantes, mas as
regras tambm so importantes. E para minimizar os riscos envolvidos na aplicao de pps,
vamos criar mecanismos que minimizem ou constranjam as margens de subjetividade inerente
funo hermenutica.
Aluno pergunta
Sarmento continua:Primeiro, os pps, por esse carter aberto, alem dessa funo necessria,
tambm tem um apelo emotivo. Os casos de aplicao dos pps atravs de uma dogmtica um
ponto. Por exemplo, dignidade da pessoa humana todo mundo acha um maximo, mas quais so
os efeitos prticos que se pode extrair desse principio? Deve-se tentar estabelecer. Esse o
papel da dogmtica.
Outra coisa, os problemas dos pps, os conflitos so realizados por ponderao. Vamos
tentar racionalizar a ponderao, criando controle, com nus argumentativo maior. Ento, eu falei
que aplicao de principio no silogismo, no mecnico, envolve valoraes, etc. Mas vamos
tentar estabelecer regramentos para a valorao. Um deles muito importante o seguinte: no
direito, a argumentao s pode se pautar em razoes publicas, razoes independentes de
questes religiosas, etc. Por exemplo, na questo de aborto por anencefalia, pode-se invocar a
vida, mas no com base na religio, usando argumento de que sofrimento dignifica, etc. Esse
argumento religioso pode at ser invocado em outras discusses, como no caso da menina que
discute com os pais e o namorado sobre a interrupo da gravidez, mas no pode servir de base
para um debate jurdico sobre a questo. No d para separar absolutamente direito da emoo,
mas o aplicador deve fazer esse esforo. Ningum, ao interpretar e aplicar o direito, consegue se
despir completamente de sua pr-compreenses e preconceitos, mas deve-se tentar.
Laicidade do Estado no quer dizer apenas que o Estado no pode estimular uma
religio em detrimento de outras, mas que o Estado endossar as concepes morais de uma
religio a priori. O Estado tem que se basear em que premissas que possam ser aceitas por
pessoas independentemente de sua religio.
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Entrando em outro ponto, h uma discusso se a diferena entre pps e regras uma
diferena quantitativa ou qualitativa. Quer dizer, se porque no pp voc pondera, etc. e a regra
voc aplica na lgica do tudo ou nada e ponto, ou se uma diferena de norma mais
principiologica ou de norma mais parecida com as regras. A viso do Alexy e do Dworkin da
diferena qualitativa. A posio do Humberto vila, professor do RS e professor visitante aqui da
UERJ, posio com a qual eu concordo, de que a diferena muito mais quantitativa do que
qualitativa. Por exemplo, voc acha que proibio de prova ilcita principio ou regra? No tem o
mesmo grau de generalidade e abstrao que a dignidade humana, igualdade. A constituio diz
que prova ilcita (p.ex. gravao telefnica sem autorizao) no vale, s que definir que a prova
licita ou ilcita tem uma margem [de incerteza]. Vou pegar um caso que est no meu livro de
ponderao, um caso real: uma av estava achando que o genro estava molestando a netinha e
envolvido com rede de prostituio. A contrata um detetive e coloca um grampo no telefone e
descobre que tudo aquilo era verdade. Ela entra com uma ao de destituio de ptrio poder
com base nessa prova que no licita, pois se fez uma grampo sem permisso judicial. Agora,
aquela a nica prova que a av tinha e se no for aceita, voc est acabando com a dignidade
da criana, etc. Quer dizer, eu acho que tinha que ponderar e ponderao de principio. No
acho que caso de afastar, dizendo que a regra inaceitvel. Eu acho que este caso est aqui
no meio, nem bem uma regra, nem bem um principio. s vezes voc tem inclusive normas,
enunciados normativos que em determinados contextos operam como princpios e em outros
operam como regras. Gradiente quantitativo. O que qualitativo? Mulher grvida qualitativo,
ou grvida ou no grvida, no existe ligeiramente grvida. Agora, mulher loira quantitativo.
Voc tem desde a loira cabelo branco at a loira-morena. Eu acho que a diferena entre pps e
regras mais quantitativa. claro que quando vamos apontar caractersticas normalmente
pegamos exemplos extremos; a gente sublinha aqueles fatores que realam mais cada um, mas
tambm tem aquelas situaes no meio do caminho.
Possveis candidatos para o ingresso nessa nossa tipologia:
Valores. Valores so normas? H duas concepes. Tem uma concepo que diz que os
valores so normas e seriam ainda mais abstratos que os pps, no apontariam uma direo.
Ento, h quem diga que solidariedade um valor, segurana um valor, agora que proteo da
confiana do contribuinte um pp e legalidade tributaria uma regra. Estaria numa escala. Eu
prefiro achar que valor est fora do universo normativo. Quando o valor entra no direito deve ser
na forma de regra ou de principio. No que o valor no entra no direito, mas ele entra atravs
de uma regra ou atravs de um principio. Ento, segurana poltica um principio. No deixa de
ser um valor, mas o valor traja as vestes de um pp ou de uma regra.
E h uma outra categoria que o Humberto vila utiliza, que eu confesso no gostar muito,
que ele chama de postulado aplicativo. O que seria um postulado aplicativo? Seriam normas que
no tem um contedo substantivo prprio, mas de certa maneira estruturam a aplicao de
outras normas. Por exemplo, a supremacia da constituio. Qual o contedo substantivo da
supremacia da constituio? Ela vai estruturando a aplicao de normas, dizendo que num
conflito entre leis e normas prevalece a constituio. H.A. diz que esse o caso tambm da
proporcionalidade. Proporcionalidade para ele no tem um contedo substantivo prprio, mas
estrutura a forma como devem ser resolvidos os conflitos entre interesses diferentes abrigados
pela ordem jurdica. Quer dizer, um s deve ceder se for adequado pro outro, etc. O postulado
aplicativo serviria para a aplicao de outras normas do ordenamento, no existiriam sozinhas.
Eu acho a idia dele interessante, mas acho que ele complica aqui, no muito necessrio. S
para que vcs saibam que h tambm quem coloque tambm valor no campo das normas e
postulado aplicativo. Eu particularmente prefiro falar s de pps e regras.
OBS.: A norma hipottica fundamental seria um postulado aplicativo, mas no se confunde com
a idia de postulado aplicativo. Postulado aplicativo uma norma desprovida de contedo
normativo prprio, mas que estrutura a aplicao de outras normas.
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Vamos comear um ponto novo, super importante, que controle de constitucionalidade,
jurisdio constitucional. Na aula de hj eu vou falar da origem da jurisdio constitucional e sua
evoluo no tempo.
Primeiro vou falar como ele surgiu. O que que controle de constitucionalidade? A idia
que existe uma lei superior e que leis inferiores quando conflitam com ela no devem ser
aplicadas, no tem valor nenhum. Essa idia tem algum parentesco com a concepo de direito
natural. De certa maneira, o constitucionalismo foi quase que um substituto funcional para o
direito natural. E aqueles valores que eram antes situados no campo do direito natural a maioria
deles hoje povoa as constituies: liberdade, dignidade humana, etc. e est escrito no s na
constituio brasileiras, mas na maioria das constituies dos Estados contemporneos
democrticos.
possvel a gente fazer uma espcie de pr-histria da jurisdio constitucional e
chegarmos at a Grcia. Na Grcia tinha um instituto que eles chamavam de grafe paranobol
(assim que se pronuncia) que era o seguinte: considerava-se que havia aquelas leis gerais, que
eles chamavam de nomoi e eventualmente as autoridades publicas podiam editar regras
concretas que eram os cecisma. Quando o cecisma violasse a nomoi dizia-se que ele no
valia, e mais do que isso, havia um processo e tinha at um contedo penal para punir aquela
autoridade que feito aquela norma errado. No era propriamente um controle de
constitucionalidade, mas tinha algum parentesco. Essa idia tambm foi um pouco desenvolvida
pelo direito ingls, mas acabou no prevalecendo no mesmo, porque como vcs sabem l no foi
elaborada a constituio rgida, no surgiu a noo de subordinao do parlamento a normas
superiores. Tem um caso ingls que eu j contei at aqui, o Conrad case, que era mais ou
menos o seguinte: se uma lei dizia que quando o juiz cuidasse do caso envolvendo determinada
multa, ele poderia ficar com metade do valor. E a a cmara dos lordes, que era a ltima
instancia do poder, e por incrvel que parea at hj ainda , disse que aquela lei no valia pois
contrariava a common law. Na common law se identifica a idia de valores comunitrios
enraizados como a imparcialidade do juiz. Mas o fato que isso no se desenvolveu. Logo
depois na Inglaterra comeou-se a falar de supremacia do parlamento, etc. Mas os americanos
bem que gostaram disso e no pensamento americano havia uma grande preocupao em frear
possveis excessos das maiorias. O pensamento poltico-constitucional americano sofreu uma
influencia enorme do liberalismo, talvez at mais do que do pensamento democrtico. A
concepo norte-americana mais Locke do que Rosseau. Essa viso de direitos que tm que
ser tirados do controle da maioria tm tudo a ver com controle de constitucionalidade. A no
Federalista n78 j se dizia que aquela constituio valeria mais do que as outras leis e que
exatamente por isso quando as leis violassem a constituio, poderia o judicirio negar a
validade das leis e afasta-las do caso concreto. O caso mais conhecido como o primeiro caso de
controle de constitucionalidade americano julgado em 1803. Eu vou contar um pouco a historia
desse caso. A rigor a historia nem to importante para entender o caso, mas como legalzinha
vou contar. Na poca, nos EUA, havia dois partidos importantes: partido federalista e partido
anti-federalista. O presidente do partido federalista, John Adam, no conseguiu se reeleger e no
penltimo dia de mandato nomeia o Maverick para uma funo importante juiz de paz. A no
houve tempo hbil para ir de carruagem e dar posse pro Maverick. A o presidente seguinte
Thomas Jefferson disse que no ia nomear o Maverick, que entra com uma ao contra o
secretario de Justia do T.J., que era quem tinha o poder legal de empossar o juiz de paz. Isso
vai para a Suprema Corte Americana, que ainda estava comeando, e a constituio americana
no fala nada sobre controle de constitucionalidade. A o que acontece: o juiz do caso, o
presidente da Suprema Corte, o Marshall, at hj o juiz mais conhecido da historia americana, que
era do partido do John Adam, que era rival poltico do T.J. e tambm tinha sido nomeado tambm
nos ltimos atos do J.A. O Marshall era um sujeito inteligentssimo que queria ampliar, fortalecer
o papel da Suprema Corte americana e queria tambm dar um puxo de orelha no T.J. e dar
uma ajuda ao Maverick. Mas ele sabia tambm que no ia conseguir obrigar o governo a
empossar o Maverick e acabaria saindo enfraquecido. Ento, o que ele faz? A competncia
originria da Suprema Corte estava definida pela constituio americana. At houve uma lei
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depois ampliando a competncia da Suprema Corte, dizendo que alm daquilo l a Suprema
Corte tambm vai julgar o (...), que um rgo de mandato de segurana contra secretario de
Justia. A o Marshall aproveitou isso e desenvolveu o seguinte raciocnio que ele dividiu em trs
partes: 1 parte: o Marerick tem razo? Sim, o Maverick est certo, se ele foi nomeado tem o
direito a ser empossado. 2 parte: se ele tem razo, tem ao para fazer valer o direito dele, o
que na poca de Estado de direito era uma novidade, diferentemente de hoje em que isso
trivial. 3 parte: a Suprema Corte americana o rgo dotado de competncia para julgar esse
caso? A ele (Marshall) vai dizer: no. Por que no? Porque a lei que ampliou a competncia da
Suprema Corte inconstitucional, porque a competncia da Suprema Corte definida pela
constituio. A muda tudo: ou a constituio uma lei igual a qq outra e por isso no deve haver
um mecanismo de controle ou a constituio uma lei superior a todas. Se ela for uma lei
superior a todas, o juiz no deve aplicar uma lei que contrarie a lei superior, devendo afasta-la do
caso. Agora, se a constituio, com todo aquele processo solene de elaboracao, demanda super
complicada para muda-la, etc., pressupe-se que a constituio seja uma norma superior. Ento,
por isso, como papel do juiz aplicar o direito a casos concretos, em cada caso concreto que
surgir um litgio envolvendo a aplicao de uma lei inconstitucional, o juiz no deve aplicar essa
lei, dando preferncia constituio. E a surge o modelo norte-americano de controle de
constitucionalidade em que o juiz no decide em abstrato, mas decide dentro do caso concreto.
Ele aplica ou no a lei e pode deixar aplica-la sob o argumento de que fere a constituio. Agora,
essa deciso aqui no contexto brasileiro teria que isolar toda a tcnica processual, porque nunca
se pode dizer se o cara est certo ou est errado no comeo e depois definir se voc tem ou no
competncia no final. A primeira coisa que um juiz faz quando bate um processo dizer se tem
competncia ou no, s que o Marshall queria dar um puxo l no Thomas Jefferson. E o
Marshall, alm disso, dificilmente num Estado de direito poderia ter julgado a causa. O Marshall
antes de ser juiz tinha sido secretario do John Adams, era um cara diretamente ligado ao John
Adams. Mas independentemente dessas variveis, o fato que nasce ali um dos institutos mais
importantes do direito constitucional do mundo todo que no inicio era visto como uma quase
necessidade americana, mas hoje voc encontra nos beros dos pases do mundo que no h
mecanismos de controle de constitucionalidade.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
A gente est tratando das origens do controle de constitucionalidade. Eu acho que
importante destacar, que o controle de constitucionalidade surge l nos Estados Unidos, mas ele
era visto nos outros pases, de um modo geral, como uma coisa meio excntrica, quer dizer, no
incio era quase que uma exclusividade norte americana, porque? Porque o direito ainda era
muito legiscentrico, muito baseado nas leis, os europeus, por exemplo, diziam, olha, que controle
de constitucionalidade, o legislador representa a vontade geral do povo.
Nas Amricas, a influencia norte americana foi maior, ento, no Brasil, desde a 1
constituio republicana, se introduz o controle nos moldes americanos. Na Europa, o controle
de constitucionalidade vai surgir num modelo diferente, importante vocs entenderem esse
modelo, porque em parte, hoje, ele j se incorporou ao sistema brasileiro, quem bolou esse outro
modelo foi o Hans Kelsen.
O Kelsen, isso ali 1918, final da dcada de 10 do sculo passado, ele comeou a
sustentar o seguinte. O Kelsen tinha aquela viso do ordenamento como pirmide, em cima
estava a constituio. A, ele dizia que aquilo no funcionaria direito se no houvesse um
mecanismo de controle de constitucionalidade, para ele, uma constituio sem controle de
constitucionalidade como se houvesse uma clausula tcita de possibilidade de revogao das
normas constitucionais pelo prprio legislador, ento, o negcio ia funcionar muito mal. S que o
Kelsen no advogava a adoo do modelo do controle de constitucionalidade tal como o
existente nos Estados Unidos, porque ele temia a atribuio desse poder para os juzes. At
porque, nessa poca na Europa estavam disseminando expoentes muito radicais do direito livre,
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que os juzes no estavam vinculados as leis, ento, se temia a atribuio do poder exagerado
aos juzes e o Kelsen ainda estava, de certa maneira, preso a uma viso da importncia do
legislador, a segurana jurdica. Ento, o que ele vai sugerir? A criao de uma corte
constitucional que pudesse apreciar abstratamente a constitucionalidade ou a
inconstitucionalidade das leis, independentemente de qualquer caso concreto. Ento, algumas
pessoas poderiam provocar a corte constitucional em relao a uma lei e a a corte constitucional
decidiria como se fosse um legislador negativo. Quer dizer, ela no teria o poder de fazer leis,
mas teria o poder de afastar leis quando contrrias a constituio. As decises dessa corte
constitucional valeriam para todo mundo. Quer dizer, modelo diverso do americano que a
deciso vale para as partes. O modelo kelseriano que acabou sendo adotado pela ustria, logo
em 1920, provoca-se a corte constitucional a propsito de uma lei em tese, que seria um caso
concreto, e a deciso da Corte Constitucional vale para todo mundo.
Inclusive, no modelo sugerido pelo Kelsen a deciso nem teria fora retroativa, quer dizer,
a viso seria de uma espcie de legislador negativo mesmo, seria uma espcie de processo
diferenciado de revogao. Para o Kelsen, essa corte constitucional ficaria fora da estrutura dos
outros poderes. Os magistrados da corte constitucional no seriam os juzes de carreira, seriam
pessoas escolhidas pelos outros poderes do Estado, com mandato, que controlaria a controle de
constitucionalidade das leis. Kelsen deu essa idia, ela foi adotada pela constituio austraca,
pela constituio Yoguslavia.
Mas a, o Kelsen ganhou um adversrio nisso, estava se discutindo a introduo do
controle de constitucionalidade na Alemanha e quem foi o adversrio do Kelsen? O Karl Smith. O
Karl Smith escreveu, este um dos debates mais conhecidos da histria do direito constitucional, o
Kelsen defendendo a criao da corte constitucional, que exercia o controle de constitucionalidade
e o Karl Smith j dizendo, as normas constitucionais so muito vagas e se uma corte executar
esse papel vai gerar, no s, a judicializao da poltica, como tambm a politizao da justia, que
tanto a justia como a poltica, dizia ele, tem tudo a perder e nada a ganhar. Quer dizer, essa corte
constitucional ia acabar se imiscuindo em valoraes subjetivas, de contedo poltico, tendo em
vista a amplitude, a vagueza, de muitas clusulas constitucionais. S que o Karl Smith defendia
que algum exercesse o papel de guardio da constituio, s que para ele esse algum deveria
ser uma autorizada com uma ligao mais direta com o povo, que tivesse acima dos partidos
polticos e das disputas partidrias, que era o chefe de estado, quem era o chefe de estado na
Alemanha, na poca? O Hitler.
A idia do Karl Smith no sobreviveu a histria, a idia de Hans Kelsen sobreviveu na
histria. E esse modelo kelseniano, das foras constitucionais, ele vai se ampliar na Europa
depois da II Guerra Mundial, porque? Porque a II Guerra Mundial destronou, definitivamente, o
mito do legislador que no erra, porque representa o povo. O legislador foi cmplice de todas
aquelas barbaridades perpetradas pelo nazismo, ento, depois da II Guerra Mundial, a Alemanha
vai fortalecer o controle de constitucionalidade, a Itlia vai criar o mecanismo de controle de
constitucionalidade, vai haver um boom do controle de constitucionalidade, uma onda,
chamada a 2 onda do controle de constitucionalidade. A 3 onda do controle de
constitucionalidade vai ser mais recente, depois do esfacelamento do bloco do leste, quer dizer,
depois da queda do muro de Berlim, do fim da Unio Sovitica, Polnia, Romnia, Bulgria, etc,
todos vo criar mecanismos de controle de constitucionalidade. Espanha e Portugal, uma coisa
interessante, enquanto estavam debaixo de ditaduras, no havia ou o controle de
constitucionalidade no funcionava, o controle de constitucionalidade reforado na Espanha
com a constituio de 78, depois da ditadura do Franco e em Portugal com a constituio de 76
depois da ditadura do Salazar e do Marcelo Caetano que o sucedeu l, o que mostra, que ao
contrrio do que muita gente apregoa a relao entre democracia e jurisdio constitucional no
necessariamente um relao de antinomias, a jurisdio constitucional pode ser o instrumento
democrtico.
Hoje, pelo menos no ocidente, prevalece o modelo liberal-democrtico do Estado, a criao
de instrumentos de controle de constitucionalidade quase que obrigatria, os pases que se
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constitucionalizaram recentemente, quase todos, introduziram algum mecanismo de controle
constitucionalidade, seja de inspirao europia, seja de inspirao norte-americana.
Agora, porque, a gente chegou a ver isso, algumas pessoas sustentam que entre controle de
constitucionalidade e democracia existe uma tenso. Essa tenso de fato existe, eu acho que uma
tenso remediada, mas de onde que viria a tenso? O legislador de um lado escolhido pelo povo e
quem vai julgar se inconstitucional ou no o judicirio, que no eleito. o chamado argumento
contra majoritrio, uma expresso, que foi cunhada por um autor americano chamado Alexander
Bichel. Ele falou na chamada dificuldade contra majoritria do judicirio. O que dificuldade contra
majoritria? O poder judicirio no expresso, isso vale tanto para o judicirio ordinrio, como para
as cortes constitucionais, quer dizer, no expresso da vontade majoritria da populao e a lei ,
em princpio, expresso da vontade majoritria da populao.
Antigamente, essa questo, aqui no Brasil, no era problematizada porque a doutrina se
valia de um argumento simplrio, que era o seguinte, derrubar uma lei pela sua
inconstitucionalidade, no fazer com que a vontade do juiz prevalea diante da vontade do
povo, mas sim, fazer com que a vontade da constituio prevalea diante a vontade do povo e a
constituio foi feita pelo prprio povo, pelos representantes do povo, presume-se que num
momento mais importante, os valores mais relevantes estavam sendo, de alguma maneira,
normatizados. S que, esse raciocnio, ele no realista, porque, aquela historinha que eu
contei aqui, do Pedro sbrio e o Pedro bbado e o Pedro que ia sair com uma mulher feia. Quer
dizer, o juiz hoje, e hoje fala-se muito, eu j mencionei isso aqui, no contexto ps-iluminismo, os
princpios bsicos, ou seja, eu vou estar frequentemente confrontando leis, no com normas
muito clarinhas, quer dizer, no uma lei que diga fica instituda a tortura e a constituio que
probe a tortura, quer dizer, no uma lei que diz cabe a censura nos seguintes casos e a
constituio que probe a censura, voc tem clusulas constitucionais relevantssimas que so
empregadas com enorme freqncia, como moralidade administrativa, liberdade, dignidade
humana e a, cabe a quem definir o que significa dignidade humana e essa definio no est l
estabelecida de antemo pelo constituinte. Ento, ser que quando o poder judicirio para dar
uma posio do momento a, o judicirio afirma que a obrigatoriedade de levar ao trmino uma
gestao de feto anencfalo, viola o princpio da dignidade da pessoa humana, ser que o
judicirio tem legitimidade para isso, ser que a legitimidade no deve ser do legislador,
dignidade da pessoa humana um negcio amplssimo, pessoas de boa-f podem discordar, o
que significa dignidade da pessoa humana em cada caso, ento de onde se viria essa
legitimidade do poder judicirio. Entenderam porque o problema no est resolvido?
Alm disso, tem uma outra questo, de fundo, que eu j mencionei aqui, essa questo
mais uma curiosidade terica do que um problema prtico. A questo primeira que eu mencionei
no, um dado importante, que a gente pode, por exemplo, defender, que eu no defendo isso,
que tendo em vista a dificuldade contra-majoritria, o juiz s pode declarar a
inconstitucionalidade quando estiver escritinho no texto da constituio, ou quando voc tenta
extrair aquilo, de uma exegese evidente. E diante de alguma dvida e alguma incerteza deve
prevalecer a vontade do legislador que representa o povo.
Ento, essa uma questo que a gente pode debater mesmo aceitando a existncia do
controle de constitucionalidade, ela no diz respeito s a existncia do controle, mas a forma
como isso ser exercido pelos juzes, com maior ou menor grau de ativismo.
Tem uma outra questo, que essa diz respeito mais a uma, hoje em dia, a uma
curiosidade que a seguinte. Constituio, existe l a constituio, agora, porque que a vontade
do povo antes vale mais do que a vontade do povo hoje? Porque uma gerao antiga pode
vincular a de hoje? Quer dizer, se eu digo hoje para vocs, vai cair a matria tal na prova, se eu
chegar na aula que vem e mudar a matria, presume-se que a minha nova manifestao vale
mais que a outra, porque em relao as manifestaes do povo, as da constituinte valeriam mais
do que as outras.
Vou apontar um problema na constituio americana, a constituio americana dizia que
at 1820 no seria possvel abolir a escravido e a aquilo estava em clusula ptrea na
constituio americana. A, vamos imaginar, a constituio de 1787, em 1800 o pessoal quer
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abolir a escravido, porque o decidido antes valeria mais do que o decidido depois? A, eu acho,
que no h respostas prontas, mas uma analogia interessante aquela que eu dei do Ulisses e
das sereias. Quer dizer, voc estabelece determinadas regras que vigem ao longo do tempo,
independentemente da vontade do prprio agente, por qu? Porque voc sabe, o prprio agente
sabe de antemo, que s vezes ele falha, s vezes ele erra. Ento, num determinado momento
mais importante, se ele faz uma reflexo mais madura sobre determinados temas, ele se ata ao
mastro, como o Ulisses se atou ao mastro para no ser seduzido pelo canto das sereias.
Agora, essa uma discusso que ela tem mais uma curiosidade, ningum est
discutindo aqui se a constituio vincula ou no o legislador, a constituio prev o controle de
constitucionalidade e ah, o controle de constitucionalidade no pode ter, no isso. Agora, a
nossa outra discusso, essa relevante, que a gente pode, por exemplo, dizer, no, tem controle
de constitucionalidade, tudo bem, agora, como a gente vive numa democracia e numa
democracia quem deve governar o povo, diretamente atravs de seus representantes, o
judicirio at pode exercer o controle de constitucionalidade, mas em casos extremos, no caso l
da lei, que institui a tortura, quando tem uma clusula constitucional que probe a tortura. Em
casos mais duvidosos, onde entram essas clusulas constitucionais muito vagas, a deciso
poderia caber aos representantes do povo. Entenderam o que eu falei?
Agora, porque na minha opinio no deve ser assim?
Primeiro lugar: porque o mito da lei como encarnao da vontade geral, no nada mais
do que um mito. Ento, essa coisa de dizer lei ento representa a vontade do povo. Em plena
era do mensalo a gente sabe que a coisa no bem assim. Lgico, que no pode radicalizar
e dizer, ah, a lei no tem nada a ver com a vontade do povo, porque daqui a pouco a gente est
avalizando ditadura, agora, meio mitolgico esse negcio de que a lei corresponde a vontade
geral do povo. O processo legislativo est sujeito a uma srie de variveis, de incurses, h uma
distncia grande entre os representantes e os representados.
Segundo lugar, a idia dos direitos, o que a idia dos direitos? O que quer dizer direito,
quando eu digo que o direito fundamental, ela significa o que? Ento, o que quer dizer o direito
fundamental, se eu digo que o direito fundamental, o que isso quer dizer? Ser que dizer que o
direito fundamental no implica, tambm, dizer isso aqui to importante, que eu no posso
deixar isso no comrcio poltico, quer dizer, isso to importante, que eu tenho que blindar,
tenho que entrincheirar, o entrincheiramento do direito, a blindagem do direito uma proteo,
inclusive, diante das maiorias e a linguagem dos direitos naturalmente uma linguagem ampla,
ento, a constituio garante a liberdade de expresso, mas no d para listar l na constituio
o que liberdade de expresso.
Vamos discutir uma questo que teve l nos EUA muito interessante, o sujeito ia l e
queimava a bandeira dos EUA para protestar, era na poca do Vietn, aqueles atos de protesto,
botava fogo na bandeira do EUA, isso aqui ou no liberdade de expresso? A Suprema Corte
Americana disse liberdade de expresso, tem gente que diz que isso no liberdade de
expresso. Ento, o caso no bvio, liberdade de expresso um conceito muito vago. Ento,
essa idia de que existem direitos, que uma idia que foi muito cara ao constitucionalismo e ao
iluminismo, que existem direitos que decorrem da dignidade da pessoa humana, porque a
pessoa tem certos direitos, porque esses direitos devem protegidos, inclusive, do espao pblico
das maiorias, justifica uma interveno judiciria at contra a vontade das maiorias, quer dizer,
mesmo que a gente embarcasse aqui na mitologia Rousseuaniana, a lei encarnao da
vontade das maiorias, ora, mas h coisas que devem ser tiradas das maiorias, no
necessariamente, essas coisas vo estar escritinhas, com muita clareza no texto constitucional.
Quando o texto constitucional se vale de expresses mais vagas, isso no quer dizer, que essas
expresses se tornem inacessveis para o poder judicirio, quer dizer, a dignidade humana,
quem usou esse argumento, que eu achei muito pobre, foi o Velusio, no julgamento l do
cabimento da ADPF de anencefalia, que ele disse dignidade da pessoa humana muito vago, o
judicirio no pode apreciar, claro que ele pode apreciar. Vai haver algum grau de desacordo?
Vai haver um certo grau de desacordo, agora, isso faz parte. O que eu estou sustentando aqui
o que eu chamaria uma defesa substancialista da jurisdio constitucional, pela qual os tribunais
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constitucionais, podem sim, defender determinados valores substantivos, valores substantivos
que tenham relaes com direitos.
Agora, h tambm uma justificativa dita procedimentalista, a justificativa
procedimentalista mais ou menos o seguinte, o judicirio no deve intervir para definir o
resultado do jogo, ou seja, para impor valores substantivos, mas ele pode e deve intervir para
preservar as regras do jogo democrtico, que democracia no s predomnio da maioria,
democracia pressupe certas regras do jogo. Ento, se uma maioria quiser, de alguma maneira,
impedir que a minoria possa algum dia tornar-se maioria, aquela maioria vai estar violando as
regras do jogo. Quando uma maioria comea a censurar a expresso de quem no comunga o
seu ponto de vista, ela est bloqueando a possibilidade da minoria de tornar-se maioria algum
dia. S que nesse conceito de pressupostos da democracia, dependendo da viso que se tenha,
pode entrar bastante coisa. Ento, um dos maiores procedimentalista hoje um filsofo
chamado Habermans, que eu j falei dele aqui com vocs.
O Habermans ele defende uma concepo procedimentalista, que alias um ponto de
vista muito interessante, a gente vive hoje num mundo ps-metafsico e ps-convencional, o que
isso quer dizer? Quer dizer, que as pessoas no comungam mais das mesmas ideologias, no
tem mais as mesmas religies, no tem mais a mesma viso de mundo, necessariamente e o
direito, ele no pode se basear na fora s, o direito para ser legtimo, ele tem que buscar um
certo consentimento daqueles que a ele se assujeitam. Mas como que num contexto psconvencional e ps-metafsico como que possvel construir o consenso? Quer dizer, l,
durante a poca em que a igreja tinha o monoplio da verdade, voc dizia, ah, isso a viso da
igreja, Deus. Hoje no d, porque a voc diz, o seu Deus no o meu Deus. A palestra que
eu dei 3 feira da Eutansia, eu terminei lendo uma carta daquele espanhol, que queria o direito
dele reconhecido, de suicdio, que ele diz o seguinte, olha o que voc est dizendo, o que voc
est proibindo est de acordo com o seu Deus, no o meu Deus, ele est usando meu Deus
no sentido metafrico, eu no posso dizer que isso vem da palavra de Deus, a palavra que vem
da vontade de Deus eu vou estar impondo alguma coisa, eu no vou conseguir nunca construir o
bom senso, mesmo que o bom senso seja impossvel, eu no estou respeitando o outro, porque
eu vou estar fundamentando um ato estatal, impondo alguma coisa para ele com base num
argumento que ele no pode aceitar, que ele no tem como aceitar e que ele no obrigado a
aceitar. Ento, o Habermans diz, o que pode fundamentar algum tipo de dilogo na sociedade?
No o contedo, mas as regras sobre como deve ser feito esse dilogo. Ento, voc vai ter
certas regras, ele diz, todo mundo tem direito de falar, a participao de todo mundo deve ser
igual, ao falar eu no devo poder enganar o outro. A, o Habermans fazia toda a teoria dele na
chamada comunicao e a ele diz, para que a comunicao seja livre, daquela grua, preciso
que alguns pressupostos sejam assegurados. Ento, por exemplo, no tem comunicao livre
num cara que est passando fome, no tem comunicao livre se ele no reconhecido como
um igual na comunidade, no tem comunicao livre se ele no tem possibilidade de ser quem
ele numa determinada comunidade. Ento, ele coloca isso tudo como pressupostos da
democracia. Ele diz olha, eu no posso estabelecer o resultado do jogo. Habermans, por
exemplo, criticou a corte constitucional alem que declarou inconstitucional uma lei que
discriminalizava o aborto, no porque ele fosse a favor do aborto, porque ele disse, oh, quando o
corte constitucional faz isso, ela quer definir o resultado do jogo, ela tem que fiscalizar se as
regras do jogo esto sendo observadas, se houve um debate pblico franco, amplo, onde todo
mundo pode se manifestar, se foi uma discusso em que as posies diferentes ecoaram.
Mas essa viso vai afirmar o seguinte, a jurisdio constitucional se justifica no para
proteger valores substantivos, os valores substantivos devem ser escolhidos no espao pblico, pelo
prprio povo, pelos seus representantes, mas ela se justifica para garantir os pressupostos do bom
funcionamento de uma democracia.
Agora, se eu enriqueo esses pressupostos da democracia, ou seja, se eu puder fazer que
o pressuposto da democracia, tambm barriga cheia, tambm direito de cada um viver o seu
modo de vida etc e tal, isso vai acabar aproximando, de alguma maneira, o procedimentalismo
dessa viso mais substantiva. Esto entendendo o que eu estou falando?
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Esse um dos debates mais bonitos hoje da filosofia constitucional e da filosofia jurdica,
o que justifica uma constituio, o que justifica o judicirio, se pode ou no pode aborto de feto
anenceflico, se pode ou no pode o sujeito escrever um livro dizendo que no teve holocausto,
quer dizer, ser que essa deciso cabe ao tribunal? Eu s estou querendo mostrar que h uma
questo de fundo, muito importante, para uma democracia, eu acho, que nenhum de ns quer se
governado por juzes. Simplesmente dizer, o judicirio pode ou no pode, no d, isso acaba
conduzindo, no sei se algum aqui gosta de filosofia e leu o grande clssico da filosofia que a
Repblica de Plato, o Plato defende o governo dos sbios, o Plato diz, olha, democracia
errado, o legal o governo dos sbios. Se o judicirio tiver que decidir tudo, em detrimento da
lei, esse um modelo de paternalista de Estado e de sociedade um governo de sbios, um
negcio platnico. Ento, necessrio sim, buscar construir a legitimao democrtica do
judicirio. Agora, alm dessa legitimao democrtica dos fundamentos, para que a jurisdio
constitucional no se torne na prtica anti-democrtica preciso que ela seja democratizada por
dentro. O que eu chamo democratizao por dentro? ampliar o acesso das pessoas a
jurisdio constitucional, uma postura dos juzes de buscar a sociedade, quer dizer, uma
postura mais modesta menos o rei da cocada preta, aquilo que eu falei sobre a hermenutica
constitucional, quer dizer, na dvida, prioriza-se o comum das palavras, vamos incluir as pessoas
no processo de hermenutica constitucional e a tem uma figuras hoje super-interessantes.
Eu no sei se eu falei para vocs que eu fui ver, estava acompanhando esse caso da ADIM
aqui, eu fui prestar algum tipo de auxlio para a EDUCAR do Frei Davi e a estava discutindo
aquele problema das cotas. A, fui fazer um levantamento de quem est atuando nisso, quais as
listas dos amicus crias, a eu vi l, por exemplo, l no Supremo, tem memorial do Olodum, tem o
memorial nessa questo de centro de candombl no Rio de Janeiro. E a eu pensei, o que o
Olodum tem a ver com isso, centro de candombl, eu achei isso super bacana, isso mostra a
pluralizao do debate constitucional, uma viso de que jurisdio constitucional no uma coisa
para iniciados, para juristas, democratizar por dentro para legitimar. fazer audincia pblica,
democratizar por dentro, acabar com a viso, muito tacanha, mas que ainda, de certa maneira,
est enraizada no senso comum das pessoas, que deciso judicial no se discute, se cumpre;
deciso judicial se cumpre e se discute. Voc tem um papel crtico que a sociedade deve exercer
sobre a jurisdio constitucional, de ir l, de falar mal, de cobrar, de fiscalizar, quer dizer, isso
mecanismo de democratizao, mas que no fique s, ah, o fundamento democrtico, mas que
a prtica seja democrtica.
Como quem d a ltima palavra em matria de interpretao constitucional o STF, esse
debate vai envolver tambm, da democracia e da jurisdio constitucional um processo de
escolhas de nomeao dos ministros do Supremo, como que esse processo hoje? O
presidente escolhe e o nome submetido ao Senado Federal, e no tem mandato. O modelo das
cortes constitucionais europias todas de mandato. Porque eu acho que mandato melhor?
Quer dizer, mandato, sei l, 8 anos, 12 anos, como o da corte constitucional alem, no pode ser
um mandato curtinho, 8 anos como o da Espanha, em Portugal, mandato, normalmente fosse de
6 a 12 ano, porque? O que o mandato tem a ver com a democracia? Como quem escolhe um
agente poltico, ele passa pelo crivo do representante do povo, voc vai tendencialmente, ter
ministros do Supremo, ou juzes da corte constitucional que reflitam, mais ou menos, a posio da
sociedade em determinado momento. A, o que aconteceu no STF? O STF depois da constituio
de 88, os ministros todos tinham sido nomeados na poca da ditadura, isso teve um peso decisivo
na interpretao da constituio, quer dizer, gente de uma outra poca, com outra viso de mundo.
O ministro Moreira Alves, aquele que votou contra no caso Euvanque, do judeu, era um cara
erudito, era um dos maiores juristas brasileiros, mas o ministro Moreira Alves tinha 30 anos no STF,
foi nomeado no governo Geisel. No bom, eu acho que no bom, quer dizer, se houver a
possibilidade de renovao melhor.
Vou falar agora, um pouquinho, como que foi a evoluo do controle de
constitucionalidade no Brasil.
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A primeira constituio a tratar de controle de constitucionalidade no Brasil foi a de 1891, a
constituio de 1824, ela gravitava em torno do modelo constitucional francs, era o francs piorado
com aquele toque de absolutismo, poder moderador e tal. E o modelo constitucional francs
rechaava o controle de constitucionalidade, aquela viso ainda muito Rousseau, da lei como
representao da vontade geral etc e tal. A constituio de 1891 se inspirou na constituio
americana, o principal elaborador foi o Rui Barbosa, um cara que estudava o direito americano e tal.
A, a constituio de 1891 pega o modelo americano e joga no direito brasileiro sem nenhuma
adaptao. Isso gerou algum problema, claro, sobretudo, porque nos Estados Unidos o regime da
common law, o precedente vincula, no Brasil no. O juiz reconhece a lei inconstitucional no caso
concreto, muito bem, mas a tem os recursos, tem uma hora que a suprema corte decide, ela
decidiu, como o precedente vinculante, ningum mais vai aplicar aquela lei, o problema est
resolvido, o Brasil no tinha isso, no batia at o Supremo, o Supremo no dizia que a lei
inconstitucional, a lei continuava por a, tinha uns juzes aplicando, outros no. Ento, no funcionava
muito bem o modelo norte-americano aqui no Brasil.
A, vem a constituio de 1934, mantm o modelo do controle difuso, mas coloca uma coisa
nova ali, que at hoje consta da nossa constituio, ela d poder ao Senado Federal de suspender a
aplicao da lei que o Supremo declare inconstitucional e a, o Senado conferia uma eficcia erga
omnes, eficcia para todo mundo, a uma deciso, que a princpio, s valia para as partes. A
constituio de 1934 durou pouqussimo, a veio o Estado Novo, constituio de 37, a Polaca.
O que aconteceu durante a constituio de 37, o Congresso estava funcionando? No,
estava fechado, ento, quem que fazia as leis? Getlio Vargas, no chamava de leis, eram
decretos, mas tinha um artigo da constituio de 37 dizendo que o congresso podia por 2/3
derrubar as decises do Supremo no controle de constitucionalidade, isso no era uma coisa to
esdrxula no, porque esses 2/3 era o quorum de emenda a constituio, uma coisa que no era
totalmente ortodoxa, mas era aceitvel. S que, como o congresso estava fechado, era o Vargas
que fazia a lei e era ele que podia exercer o poder do congresso de afastar as decises do
Supremo, ou seja, o controle de constitucionalidade, na prtica no existiu. At porque a
independncia do judicirio, com a ditadura essas coisas todas no existem. O Vargas tambm
cassou ministros do Supremo.
A vem a constituio de 46, a constituio de 46 mantm o modelo difuso, tira da
excrescncia da constituio de 37, mas ela introduz uma figura, que depois vem a ser relevante
para o surgimento o controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, qual foi essa figura?
Tem at hoje isso, que a interveno da Unio nos Estados, para haver a interveno da Unio
nos Estados, no caso de violao de alguns princpios constitucionais, a Unio, atravs do
procurador geral da repblica podia entrar com uma ao contra o Estado no Supremo e o
Supremo ia analisar se houve ou no a violao dos princpios constitucionais pelo Estado. E o
Supremo passou a entender isso como um mecanismo de controle da constitucionalidade das
leis estaduais, mas era um controle independentemente de qualquer caso concreto. Ento, era
um controle l no Supremo, independentemente de qualquer caso concreto, mas valia s para
leis estaduais, era o pressuposto para a interveno. Tambm no podia exercer o controle de
constitucionalidade usando como parmetro toda a constituio, eram s alguns princpios que a
constituio enunciava, que eram chamados princpios constitucionais especficos. Ento, tinha
esse mecanismo de controle e ao lado disso, o controle difuso, que servia para qualquer outro
caso, no precisava o Senado suspender a lei declarada inconstitucional.
A veio a ditadura militar onde ... controle, mas editada uma emenda, a emenda n 16,
de 1975, que criou a representao de inconstitucionalidade das leis e hoje, mudou s o nome, a
nossa ao direta de inconstitucionalidade. O que era a representao de inconstitucionalidade
das leis? Dava-se ao procurador geral da repblica o poder de questionar no STF qualquer lei
federal ou estadual, alegando que a lei era incompatvel com a constituio. Se o STF julgasse a
ao procedente, ele tirava a lei da ordem jurdica, nesse caso retroativo, ele anulava, invalidava
a lei, declarava a nulidade da lei. Quer dizer, modelo europeu do controle de constitucionalidade,
controle concentrado, que era l do Supremo e abstrato, porque no havia nenhum caso
concreto. Ento, desde ento, 45 comea um pouquinho, pelo menos eu sei que em 65 no Brasil
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ns temos o controle misto da inconstitucionalidade das leis, vale dizer, o controle abstrato e o
controle concreto convivem lado a lado. S que, esse modelo de controle adotado na poca, o
controle abstrato tinha uma falha muito grave. Vocs sabem o que legitimao ativa?
Legitimao ativa quem pode entrar com a ao. Ento, quem era o legitimado a agir, eu vou
usar essa expresso em vrias ocasies, afirmando quem que pode entrar com uma
determinada ao. Ento, s quem tinha legitimidade ativa, podia entrar com ao de
representao de inconstitucionalidade na poca era o procurador geral da repblica. O
procurador geral da repblica hoje tem independncia em relao ao executivo, tem mandato,
no podem afast-lo durante o mandato. Mas na poca no era assim, a constituio da poca,
quer dizer, a constituio de 46, depois de 67 e depois a constituio de 69, o procurador geral da
repblica era nomevel e exonervel pelo presidente da repblica livremente. Quer dizer, o
presidente da repblica escolhia qualquer um para ser procurador geral da repblica, no estava
gostando do cara, mandava o cara embora. Ento, claro, que o procurador geral da repblica no
ia peitar o chefe, ele no se insurgia contra aquelas leis que tivessem o respaldo do governo, ou
contra os atos do prprio governo e a gente est pensando numa poca em que o legislativo era
governista, quem ia muito para a oposio era cassado, o MDB era .... era a vontade da ARENA.
Ento, o controle abstrato era raro, era mais para lei estadual, ato normativo do tribunal, mas as
grandes questes, as questes constitucionais importantes no surgiam no controle abstrato,
porque s quem tinha legitimidade ativa era o procurador geral da repblica. Ento, o controle
existia, mas o peso maior era do controle concreto.
A, vem a constituio de 88, a constituio de 88 manteve o controle difuso, no alterou
muito o controle difuso, a alterao relevante do controle difuso vem agora, na reforma judiciria,
com a smula vinculante, s que ela reforou bea o controle concentrado abstrato, sobretudo,
ao atribuir a legitimidade ativa da propositura da ao direta de inconstitucionalidade, o novo
nome da antiga representao de inconstitucionalidade, no amplo leque de pessoas e entidades,
que est no artigo 103 da constituio: Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a
ao declaratria de constitucionalidade: I o Presidente da Repblica; II a Mesa do Senado
Federal; III a Mesa da Cmara dos Deputados; IV a Mesa de Assemblia Legislativa ou da
Cmara Legislativa do Distrito Federal; V o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI o
Procurador-Geral da Repblica; VII o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX confederao sindical ou
entidade de classe de mbito nacional. Ento, houve uma ampliao dos legitimados e agora
voc tem entidades que tem o maior interesse em confrontar os atos das maiorias, por exemplo,
partido poltico com representao no congresso, passa pelos deputados, ento, o sujeito s
vezes perdeu no processo legislativo, ele era minoria, ele pode ir l e argir a questo no
Supremo. Entidade da sociedade civil, ou ento, confederao sindical, entidade de classe de
mbito nacional, conselho federal da OAB, tem total independncia em relao ao governo, o
prprio procurador geral da repblica agora, ele tem uma nova funo, tem independncia plena
em relao ao governo, entidades estaduais foram includas, governador do estado, membros
das assemblias legislativas, ento, voc ampliou muito o leque das pessoas legitimadas. O que
acontece? difcil hoje, que tenha uma norma que gere alguma polmica, que algum legitimado
no questione a norma e quando o Supremo decide no controle abstrato, aquilo vale para todo
mundo. Ento, o controle concreto foi mantido, mas voc fortaleceu tanto o controle abstrato,
que ele acabou ocupando uma parte do espao poltico exercendo o controle concreto.
Alm disso, a constituio vai consagrar outros mecanismos de controle de
constitucionalidade abstrato, como a ao direta de inconstitucionalidade por omisso; a ao
declaratria de inconstitucionalidade, que vem depois, em 2003; a argio de descumprimento
de preceito fundamental, que essa que est sendo julgada no caso da anencefalia. Todos
esses so mecanismos de controle concentrado, que l do Supremo, e abstrato. Ento, voc
mantm o sistema misto, mas o peso maior do controle abstrato. Agora, bom voc no
acabar com o concreto, por qu? Qual a grande vantagem do controle concreto? o acesso,
quer dizer, o cidado pode, no conheo nenhum pas do mundo, que o cidado, alis, conheo,
a Colmbia, a Colmbia tem a ADIM popular, qualquer cidado pode entrar com uma ao de
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inconstitucionalidade. Agora, voc quer tutelar o seu direito no Brasil, o juiz da esquina pode,
mesmo que a tutela do direito seja contra a lei, ento, isso d mais acesso a justia e o juiz tm
ali a questo do calor do caso concreto e tal. Agora, por outro lado, esses mecanismos de
controle abstrato so bons, por qu? Do mais segurana jurdica, o exerccio da legitimidade.
Ento, o sistema brasileiro ele misto, esse carter misto gera algumas questes complexas,
ah, o juiz decidiu de uma forma, depois o Supremo decidiu de outra, como que fica. Quer dizer,
gera algumas complicaes, agora, eu acho que um sistema que concilia as vantagens de um
e de outro.
Eu vou fazer um quadro aqui para esclarecer um pouco a terminologia, quer dizer, tipos de
inconstitucionalidade de leis e formas do exerccio do controle de constitucionalidade, eu no vou
falar ainda do direito positivo, s para vocs se familiarizarem com uma terminologia nova, que eu
vou repetir aqui com freqncia. Quer dizer, daqui at o final desse semestre eu vou dar s controle
de constitucionalidade, ento, essas expresses vo ficar sendo repetidas com freqncia.
Vou falar um pouco sobre tipos de inconstitucionalidade e na aula que vem eu fao um
outro quadro sobre formas de controle de constitucionalidade.
TIPOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

INCONSTITUCIONALIDADE POR AO
Eu tenho uma lei, um ato normativo qualquer que foi editado com descumprimento da
constituio, ele viola a constituio. Houve uma ao, qual a ao? A lei, a edio da lei
violando a constituio. Quando a gente falar em inconstitucionalidade ponto,
inconstitucionalidade por ao.
INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO

Quando que ocorre a inconstitucionalidade por omisso? Quando a constituio reclama a
edio de uma lei para que um determinado dispositivo seu possa ser plenamente aplicado e o
legislador no edita essa lei, ou seja, o legislador incorre em mora legislativa. Sabem o que
mora? um atraso, h uma mora legislativa na edio de uma norma reclamada pela
constituio.
Por exemplo: Falar, vamos imaginar que no houvesse uma lei, para quem acha que ao
afirmativa constitucional, vamos imaginar que no tivesse uma lei de quotas, uma lei de ao
afirmativa, poderia se falar em inconstitucionalidade por omisso por causa disso? No, porque
o que inconstitucionalidade por omisso? algum dispositivo da constituio que para surtir
seus efeitos dependa de regulamentao; igualdade j surte os seus efeitos, independentemente
da constituio.
Por exemplo: A constituio diz assim, fulaninho vai ter os direitos tal nos termos que a lei
estabelecer, a no vem a lei, passa um tempo sem que a lei seja editada, isso
inconstitucionalidade por omisso.
Agora, vamos tornar aqui um pouquinho mais complicado. A inconstitucionalidade tanto
por ao, como por omisso, podem ser total e parcial.
Inconstitucionalidade por ao total uma norma toda ela inconstitucional.
Inconstitucionalidade por ao parcial uma parte da norma constitucional, uma
parte no .
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Depois vou complicar ainda mais, a gente vai ver que parcial pode ser com ou sem
reduo de texto, tem a ver com aquela interpretao conforme, vamos deixar isso de lado por
enquanto.
Agora, inconstitucionalidade por omisso, tambm pode ser total ou parcial. Na total no
foi editada a norma necessria para regulamentao da constituio. Na parcial foi editada a
norma, mas a norma fica aqum da onde ela deveria chegar. Vou dar um exemplo aqui. Peguem
o artigo 7, IV da constituio: So direitos dos trabalhadores: IV salrio mnimo, fixado em lei,
nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua
famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e
previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada
sua vinculao para qualquer fim;. Ento, eu pergunto, 300 pratas da para isso a? No. Ento o
artigo de lei que diz que o salrio mnimo 300 reais, ele constitucional? Isso uma
inconstitucionalidade por ao, ou uma inconstitucionalidade por omisso parcial? por
omisso parcial. Como que eu vou saber? Vocs podem falar, uma ao, porque tem a lei,
que contrria a constituio, porque isso no de ao? Vamos imaginar que tem uma linha
aqui, entre o Sarmento e a parede e que essa linha a constituio, eu vou cometer uma
inconstitucionalidade por ao (Sarmento fura a linha), a invalidou a lei que eu editei; voltei, para
onde eu estava, a constituio est ali bonitinha, agora, eu vou cometer uma
inconstitucionalidade por omisso parcial (fica entre o ponto em que estava anteriormente e a
linha, ou seja fica antes da linha), se eu volto para trs eu estou pior. Com a lei eu estava melhor
do que sem ela. O que melhor, salrio mnimo de 300, ou se eu anulo essa lei, 260, pior, se
eu anulo essa eu vou voltando para trs, eu chego num ponto que no tem salrio mnimo. Quer
dizer, ruim com ela, pior sem ela, quando assim, ruim com ela, pior sem ela,
inconstitucionalidade por omisso parcial. Quer dizer, quando a remoo do ato normativo ao
invs de sanar o vcio, aprofunde a inconstitucionalidade, agrave a inconstitucionalidade, ns
estamos diante de uma inconstitucionalidade por omisso parcial, esse um critrio lgico para
tratar a diferena.
Agora, s para terminar a aula de hoje, ainda um pouco mais complicado do que isso,
porque tem duas possibilidades de inconstitucionalidade por omisso parcial, tem a relativa e
tem a absoluta.
Na absoluta o vcio se estende a todos os destinatrios da norma. Ento, por exemplo, o
problema da lei salrio mnimo que o salrio mnimo muito baixo e isso vale para todos os
destinatrios da norma, todos os que recebem salrio mnimo. Na relativa o problema no diz
respeito ao contedo objetivo da norma, mas a sua dimenso subjetiva, quer dizer, o vcio afeta
alguns, o caso tpico da concesso de um benefcio, que em si mesmo seja justo, mas que
tenha sido dado de modo incompatvel com o princpio da isonomia.
Vamos imaginar o seguinte, vem uma lei dando reajuste para algumas categorias especficas e
a lei no deu para outras categorias, todos estavam na mesma situao, quer dizer, se eu declaro
inconstitucional, se o reajuste era devido, eu no estou resolvendo o problema, eu estou agravando o
vcio. Agora, esse um vcio que ele no absoluto, ele relativo, porque a inconstitucionalidade por
omisso diz respeito a quem foi excludo da norma, ou seja, apenas algumas das pessoas, no a
todas.
Vamos imaginar, voc uma servidora que ganhou o benefcio, ganhou a correo
monetria da lei, a inconstitucionalidade lhe atingiu? No. Agora, eu sou servidor de uma outra
categoria, eu no ganhei, ento, para mim atingiu. Ento, relativo por qu? Porque atinge
alguns, no a todos os destinatrios potenciais da norma. Salrio mnimo, todo mundo que
ganha o salrio mnimo tem o direito atingindo. Essa uma das hipteses de
inconstitucionalidade por omisso parcial, que concesso de um benefcio, que em si mesmo
justo e constitucional, mas de forma incompatvel com a igualdade. Isso uma coisa ultra
comum na justia, no uma hiptese de laboratrio, numa constituio frgil isso muito
importante.
Ou seja, eu estou falando vrios servidores na mesma situao, a vem a lei e d para
um e no d para outro. Quer dizer, uma norma que d um benefcio para um grupo,
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constitucional ao dar para aquele grupo, mas o vcio est em no ser estendido para outras
pessoas que tambm fariam jus aquele benefcio.
INCONSTITUCIONALIDADE POR AO PARCIAL

COM OU SEM REDUO DE TEXTO
Normalmente quando h uma inconstitucionalidade parcial elimina-se um artigo, um
inciso, uma alnea ou s vezes at um trecho do enunciado normativo. S que s vezes no h
palavras cuja eliminao sane o vcio.
Muitas vezes vai se declarar a inconstitucionalidade parcial de uma norma sem mexer no
texto dela. Tm duas hipteses:
Interpretao conforme a constituio strito senso: uma norma que pode ser
interpretada de vrias formas s que uma das formas torna a norma inconstitucional. Ento o
poder judicirio, sem tocar no texto da norma, elimina aquela possibilidade interpretativa. uma
interpretao com eliminao de uma possibilidade exegtica.
A outra interpretao diz respeito a subtrao de algo do interior do campo de incidncia
da norma sem atingir o texto da norma.
Ex.1: o campo de incidncia da norma, 2 so os casos em que a aplicao da norma torna-se
inconstitucional, o 2 retirado do campo de incidncia da norma, s que isso no est
explicitado em nenhum trecho da norma cuja eliminao resolvesse o problema.
2
1
Outro exemplo da norma que trata da profisso de procurador da repblica, tinha na norma
membro do MP pode se filiar a partido poltico, o Supremo entendeu que a filiao a partido
poltico comprometeria a imparcialidade que deve ter o MP. S que se o Supremo dissesse que
membro do MP no pode nunca se filiar ele iria gerar uma inelegibilidade absoluta, porque no
Brasil s pode concorrer a eleio quem estiver filiado a partido poltico, ento o qu que o
Supremo fez, o membro do MP em atividade no pode se filiar, mas ele pode se licenciar, pedir
uma licena durante o perodo da licena ele se filia e concorre. Ento a norma passou a ser a
seguinte: o membro do MP pode se filiar desde que esteja licenciado. Quer dizer, todo membro
do MP pela norma podia se licenciar, o Supremo foi l e tirou todo mundo que no estava
licenciado. No estava no texto LICENCIADO OU NO, quer dizer, no tinha nada que ele
eliminando tivesse solucionado o problema, ento o que ele fez foi dizer que a norma no era
constitucional se aplicada aos membros do MP que no estivessem em licena, Ele foi no campo
de incidncia da norma e tirou alguma coisa que estava l dentro sem tocar no texto da norma,
ento isso tambm declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto.
Inconstitucionalidade material: ela se d quando existe uma incompatibilidade entre o
contedo da norma e a constituio, o que a norma diz incompatvel com o que determina a
constituio.
Inconstitucionalidade formal: no diz respeito ao contedo da norma, diz respeito ao
processo de produo da norma. O contedo da norma pode ser vlido mas a norma pode ter
sido feito de forma inconstitucional. E a a gente tem duas possibilidades:
Inconstitucionalidade formal por vcio de competncia, que tambm chamada de
inconstitucionalidade formal orgnica, por exemplo uma lei estadual sobre direito penal, o
contedo da lei pode estar perfeito, mas o legislador estadual fazer uma lei penal j torna a lei
inconstitucional.
Inconstitucionalidade formal procedimental: resulta da inobservncia do processo
legislativo prescrito na constituio, por exemplo, a gente vai estudar mais a frente o processo
legislativo e quando uma norma sofre uma emenda no senado, ela tem que voltar para cmara
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dos deputados para que a emenda seja apreciada. Vamos imaginar que uma norma sofra uma
emenda no senado mas que no seja restituda para cmara dos deputados para apreciao da
emenda, ela encaminhada diretamente ao presidente da repblica que a sanciona, isso gerar
um vcio de inconstitucionalidade formal procedimental daquela norma. Tm normas que
dependem de iniciativa privativa de algumas autoridades, por exemplo lei sobre foras armadas
de iniciativa privativa do presidente, no pode um deputado apresentar um projeto de lei nessa
matria. Ento vamos imaginar uma lei que seja votada matria de foras armadas que resulte
de um projeto apresentado pelo deputado, mesmo que seja uma lei votada e aprovada ela vai
padecer do vcio de inconstitucionalidade formal procedimental.
A inconstitucionalidade tambm pode ser originria ou superveniente.
ORIGINRIA:
manifesta-se desde
a gnese
da
norma,
norma
nasce
inconstitucional.
SUPERVENIENTE: vem a macular a norma posteriormente, depois da sua edio. A
norma nasce inconstitucional mas em algum momento deixa de s-lo, isso pode resultar de
vrios fenmenos diferentes. Pode resultar de mudana nos pressupostos fticos atinentes
norma, o qu que eu quero dizer com isso, vamos imaginar a lei de cotas aqui do RJ, vamos
imaginar que daqui a cinco anos houvesse uma constatao que h equilbrio entre alunos de
escola pblica, negros, pardos, dentro das universidades. Vamos partir da premissa que no
inconstitucional, ainda que no seja inconstitucional hoje, quando todo esse quadro ftico
surgisse a norma iria se tornar inconstitucional, no haveria porqu de se criar uma reserva se j
tem igualdade material.
Uma outra possibilidade de inconstitucionalidade superveniente no por mudana do

fato, mas por uma nova interpretao da constituio por alterao dos valores da
sociedade. Por exemplo, eu acredito que daqui h uns vinte anos as pessoas vo achar que
incompatvel com a dignidade da pessoa humana a profisso de empregada domstica, isso
resqucio da escravido no Brasil, voc vai l na Europa, no Eua isso no existe. Hoje seria
impossvel o supremo reconhecer a inconstitucionalidade da disciplina legal da profisso de
empregada domstica, mas pode ser que daqui h 10, 20 anos isso se altere nos valores da
sociedade. Hoje eu acredito que se houvesse alguma norma criminalizando ou proibindo a
expresso de afetividade homossexual eu acredito que o judicirio declararia a
inconstitucionalidade dela, e eu acho que logo depois de 88 isso no teria acontecido, os valores
sociais se modificaram e passaram a entender que uma determinada manifestao decorre de
um direito fundamental e no passado no era essa a viso, ento houve uma mudana na
interpretao da constituio decorrente, na minha opinio, de uma alterao axiolgica.
Uma outra hiptese de alterao superveniente, que para mim existe, mas no para o
Supremo aquela que decorre do advento de uma nova constituio, ou da mudana do
texto da constituio que torne inconstitucional, se torne incompatvel com a constituio
uma lei que antes era compatvel com ela. O Supremo disse que isso caso de revogao,
no caso de inconstitucionalizao superveniente, eu no concordo com essa posio do
Supremo. Hoje essa questo no tem muito interesse prtico.
INCONSTITUCIONALIDADE DIRETA E INDIRETA

INDIRETA: aquela cuja aferio depende de um prvio cotejo(comparao) entre uma
norma e outra situada num patamar hierrquico intermedirio entre ela e a constituio. Na
inconstitucionalidade indireta precisa-se confrontar a norma com uma outra situada num patamar
hierrquico intermedirio entre ela e a constituio. Exemplo: Vamos imaginar o seguinte, um
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decreto do presidente da repblica, decreto uma norma que est abaixo da lei, o decreto
para regulamentar uma lei e a se alega que esse decreto violou essa lei, portanto violou o
princpio da legalidade, o decreto violou o espao da lei, portanto violou o princpio da separao
de poderes. Para aferir a inconstitucionalidade ns temos antes que analisar a compatibilidade
entre a norma que est sendo analisada e uma outra de patamar hierrquico intermedirio. O
STF entende que a inconstitucionalidade indireta no de ser entendida como
inconstitucionalidade, e sim como simples questo de ilegalidade. Na doutrina tem muita gente
que critica essa viso do supremo, porque hoje em dia no contexto do estado de bem estar
social h uma produo extremamente abundante de normas infralegais e importante ter
mecanismos para aferir a validade dessas normas de carter geral, abstrato. Agora isso no
quer dizer que no caiba controle de constitucionalidade em norma infralegal.
DIRETA: vamos imaginar que o decreto viole diretamente a constituio, isso no
inconstitucionalidade indireta, direta.
Se eu me recuso a tratar isso aqui como problema de inconstitucionalidade no vai caber
nenhum uso de mecanismo de controle constitucionalidade. Eu no tenho hoje por exemplo,
uma ao direta de ilegalidade, que voc possa suprimir um decreto do ordenamento jurdico, o
que eu tenho uma ao direta de inconstitucionalidade.
Pergunta do aluno: ento viu que a norma ilegal ela retirada do ordenamento?
Sarmento: No, olha s, ns temos que analisar a questo sob vrios planos
diferentes.No plano normativo o decreto que viole a lei no vale, no tem validade. Agora tem
normas invalidas que continuam eficazes. Quando o Supremo declara a inconstitucionalidade de
uma norma, ele diz que a norma invlida mas ele retira a eficcia tambm dela, ningum mais
pode aplicar aquela norma. Agora a norma ilegal e no tem nenhum mecanismo para retirar
aquela norma do ordenamento, as pessoas continuam aplicando a norma, o que o juiz pode
fazer no caso concreto dizer no vou aplicar essa norma porque ela invlida, mas no existe
um mecanismo para retirar do ordenamento de forma que ningum mais aplique. Vocs j
estudaram isso em alguma matria, os planos de existncia, de validade e de eficcia, isso um
negcio super importante, as perspectivas que voc pode analisar um ato jurdico. Pode analisar
no plano da existncia, se o ato existe, do plano da validade, se o ato vlido e do plano da
eficcia se o ato tem possibilidade de surtir efeitos jurdicos. E tem um quarto plano que uma
anlise mais emprica que o da efetividade, eficcia social. No analisar a propenso para
produzir efeitos, mas a produo de fato dos efeitos.
INCONSTITUCIONALIDADE POR DERIVAO OU ARRASTAMENTO

Vamos imaginar uma lei que contava com dispositivo A que por exemplo imponha que
todas as pessoas uma vez por ms tenham que doar sangue, a nessa mesma lei tem o
dispositivo B. O dispositivo A diz os dias que as pessoas devem fazer doao de sangue levando
em considerao a letra que comea o nome. O dispositivo B diz que todas as pessoas que
comea o nome com a letra A no dia tal, que o mesmo dia da doao de sangue, vai receber
uma cesta bsica. O dispositivo A vamos imaginar que ele seja reconhecido como
inconstitucional, e de fato , obrigar algum a doar sangue inconstitucional, dar uma cesta
bsica para pessoa no inconstitucional se pra todo mundo e tal, tambm dizer o dia que a
pessoa vai receber dependendo da letra tambm no inconstitucional, agora se ns
chegarmos a concluso, e parece que o caso, que o dispositivo B s existe por causa do
dispositivo A, eles compem uma equao legislativa quando uma norma est
indissociavelmente atrelada a outra, ento se uma declarada inconstitucional, a outra apesar
de, analisada sozinha, no padecer de mesmo vcio, deve tambm ser retirada do ordenamento
jurdico. A inconstitucionalidade derivada vai resultar no de um vcio que a norma apresente,
mas do fato que ela mantm uma relao de absoluta interdependncia com outra cuja
inconstitucionalidade foi reconhecida. Isso pode acontecer com normas que no integrem o
mesmo diploma legislativo, quer dizer pode ser uma lei e outro artigo de uma outra lei, isso s
vezes tambm acontece com normas de uma hierarquia diferente, por exemplo: tem a lei e tem o
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decreto que regulamenta a lei, se a lei declarada inconstitucional o decreto tambm vai ser
inconstitucional, o decreto aqui vai ser um acessrio que vai seguir a norma principal que a lei.
Agora vamos ver formas de controle de constitucionalidade, no mais tipos de
inconstitucionalidade. As formas para controlar a inconstitucionalidade.
Ento o controle pode ser:
ABSTRATO ou CONCRETO; JURISDICIONAL ou POLTICO;

DIFUSO ou CONCENTRADO; PREVENTIVO ou REGRESSIVO(corretivo)
1)Abstrato: o controle da lei em tese sem que haja qualquer caso concreto.
Examinando se uma lei constitucional ou inconstitucional. No h uma lide, no h um conflito
especfico. No Brasil esse controle existe e exercido atravs de aes diretas julgadas pelo
Supremo Tribunal Federal, ao direta de inconstitucionalidade, ao declaratria de
inconstitucionalidade, ao direta de inconstitucionalidade por omisso e argio de
descumprimento de preceito fundamental, e ainda existe controle desse tipo para aferir a
violao da constituio estadual. Representao de inconstitucionalidade no mbito do Estado.
Esse controle tambm chamado de controle por via principal ou por via de ao. E porque? Por
que o objeto da ao aquele, no h nenhuma causa subjacente, no h nenhum conflito cuja
resoluo passa a exigir a necessidade de apreciao da constitucionalidade ou no de uma
dada norma. A prestao jurisdicional vai recair exatamente e exclusivamente sobre a
constitucionalidade ou no de uma norma ou de sua omisso.
2)Concreto: no controle concreto h uma lide, h um caso, h um conflito de interesses.
O judicirio vai apreciar o conflito de interesses, o foco da prestao jurisdicional o julgamento
da causa.
Ex.: A Maria entra com uma ao contra o Jos pleiteando o despejo do Jos, a o Jos
se defende dizendo que aquela lei que prev a hiptese de despejo viola a constituio. O qu
que o judicirio tem que decidir, se o Jos vai ser despejado ou no. Agora para decidir essa
questo ele vai ter que analisar previamente se a lei que estabeleceu aquele caso de despejo
compatvel ou no com a constituio.
O objeto da prestao jurisdicional no a apreciao da constitucionalidade ou no da
lei, o objeto resolver determinado litgio concreto, existem partes concretas que esto ali em
processo, agora para chegar l o juiz precisa analisar antes se uma determinada norma que
seria aplicvel ao processo vlida ou no, se viola ou no a constituio
Esse controle tambm chamado de controle por via incidental ou via de exceo, mas
essa expresso incidental ou de exceo a rigor ela tecnicamente equivocada,por que
exceo uma tipo de defesa argida pelo ru quem est no plo passivo da relao
processual, e a inconstitucionalidade no precisa ser argida pelo ru, pode ser argida pelo
autor, pode ser reconhecida de ofcio pelo juiz independentemente de qualquer provocao,
pode ser argida pelo MP; ento tecnicamente no uma exceo, essa uma expresso que
se popularizou.
3)Jurisdicional: executado pelo judicirio
4)Poltico: executado pelo legislativo e executivo, quem no judicirio, quem no est
prestando jurisdio. Exemplo, a gente vai estudar mais a frente que no processo legislativo o
chefe do executivo (presidente no mbito federal, governador no estadual e prefeito no
municipal) pode vetar uma lei, e o veto da lei pode ter duas motivaes, pode vetar a lei por
considera-la contrria ao interesse pblico, e a isso no controle de constitucionalidade; mas ele
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pode vetar a lei por considera-la inconstitucional; essa uma hiptese de controle poltico
exercida pelo executivo. Outra hiptese de controle poltico: o poder legislativo tem Comisses
de constituio e justia, normalmente quando transita um projeto de lei, ele passa pela
Comisso de constituio e justia e ela pode dizer que o projeto inconstitucional e portanto vai
ser arquivado.
Quando eu falo em controle poltico eu no estou dizendo que a motivao poltica, se o
controle de constitucionalidade a motivao jurdica. Eu estou dizendo que a forma de
exerccio poltica. Eu dei exemplos de controle poltico antes da lei entrar em vigor, mas existe
controle poltico depois da lei entrar em vigor. Exemplo: pode ter uma lei estadual e o governador
baixe a instruo para os servidores do Estado no executarem a lei, com argumento de que a
lei inconstitucional, ele pode fazer isso mas o faz por sua conta e risco, se depois o judicirio
entender que a lei constitucional ele vai sofrer as conseqncias disso no plano poltico,
jurdico, eventualmente at no mbito penal dependendo da configurao do caso.
Vamos imaginar que a Administrao pblica nomeie algum sem concurso pblico e no
seja um caso em que a constituio dispense concurso pblico, a prpria administrao pode
anular o seu ato de ofcio por vcio de ilegalidade, isso se chama princpio da auto tutela da
administrao pblica. Uma das possibilidades do princpio da auto tutela o da
inconstitucionalidade do ato. Nesse caso seria inconstitucional nomear servidor sem concurso
pblico.
O controle poltico tambm existe no Brasil
5)Preventivo: a norma ainda no entrou em vigor. Ex: esse controle exercido pelo
presidente da repblica ao vetar um projeto de lei considerado inconstitucional preventivo;
controle que supremo exerce ao julgar por ADim uma lei inconstitucional uma lei controle
repressivo, o controle do juiz ao afastar uma lei do caso concreto repressivo.
No Brasil o controle judicial em regra repressivo, mas tem duas hipteses no sistema
brasileiro que o controle preventivo; um dos casos ns j estudamos quando vimos os limites
ao poder de emenda da constituio Art. 60, 4, CF, se observarmos bem o que est vedando a
aprovao da emenda, a vedao recai no momento anterior, a constituio diz que no deve
nem ser objeto de deliberao, no nem pra votar proposta de emenda que tenda a abolir as
clusulas ptreas, ento com base na vedao desse artigo o governo tem admitido que os
parlamentares que participam l do processo legislativo impugnem atravs de mandado de
segurana a tramitao das propostas de emenda com base na alegao de que o argumento
em clusulas ptreas. Vamos imaginar que um nmero necessrio de deputados apresentem
uma proposta de emenda prevendo a pena de morte, o parlamentar poderia impetrar um
mandado de segurana, vamos imaginar que estivesse na cmara, a a presidncia da cmara
vai dizer vou colocar em votao, ele pode impetrar um mandado de segurana contra o
presidente da cmara para que ele no coloque em votao. Se o mandado de segurana for
concedido ele ir trancar aquele projeto de emenda.
A outra hiptese tambm envolve s parlamentares, o supremo entende que o
parlamentar tem o direito pblico subjetivo de que seja observado durante a tramitao de um
projeto de norma, a disciplina constitucional prevista para elaborao daquela espcie normativa.
Ento o parlamentar pode impetrar mandado de segurana alegando o descumprimento das
regras sobre o prprio processo legislativo, isso vale para emenda, lei ordinria, complementar,
etc. O primeiro exemplo s para emenda, esse para todas as normas.
6)Repressivo: a norma j entrou em vigor, o controle exercido em regra no Brasil.
7)Difuso: essa classificao leva em considerao quem pode exercer o controle,
quando um controle concentrado s um rgo que pode ficar dentro da estrutura do judicirio
ou no. Exemplo a corte constitucional da ustria fica fora da estrutura do poder judicirio
embora sua funo seja a prestao jurisdicional. No Brasil o controle constitucional abstrato
Turma 2004/2
222

concentrado e o controle concreto em regra difuso,mas tem tambm hiptese de controle
concreto concentrado, como por exemplo esses casos que eu mencionei de parlamentar
impetrando mandado de segurana para obstar a tramitao de um projeto de lei controle
concreto, h uma lide, a gente est discutindo se houve ou no violao de direito subjetivo do
parlamentar e a forma de governo????????????? E importante demarcar isso bem por que
muitos livros apresentam como se fossem expresses sinnimas controle difuso e controle
concreto, controle concentrado e controle abstrato e no so.
Concreto e abstrato o que eu estou examinando? Se tem uma lide ou no, ou se objeto
da prestao jurisdicional a aferio da validade da norma.
Difuso e concentrado o que eu estou examinando? Quem pode exercer o controle se
essa faculdade de todos os rgos do judicirio ou se ela se concentra apenas em um
determinado rgo. Inclusive porque ns temos hoje vrios paises em que h controle difuso e
h controle concreto mas ele sempre concentrado ex. Espanha, Itlia Alemanha e at a prpria
ustria. Na Alemanha, a corte constitucional alem pode julgar o que seria o equivalente a nossa
ADIM que controle abstrato. Tambm pode acontecer o seguinte, no caso concreto h uma
alegao de que uma lei seja inconstitucional, o juiz no pode ele declarar a
inconstitucionalidade da lei, mas isso no significa que l no possa suscitar a questo da
inconstitucionalidade, ele vai parar o processo, suscitar a questo da inconstitucionalidade e
remeter a suscitar a questo da inconstitucionalidade Corte constitucional que deve resolver a
questo, quando ela resolver aquilo vai valer no s para aquele caso, mas para todos os outros
que tenha a aplicao da mesma norma.
Concentrado: fica concentrado em um nico rgo do judicirio.
Concreto: h sempre uma causa, mas o que o juiz vai decidir no a constitucionalidade
ou inconstitucionalidade de uma lei, ele vai decidir o conflito de interesses que lhe foi
submetido, mas para julgar o conflito de interesse surge a necessidade de apreciar a
constitucionalidade de uma lei que deveria ser aplicada ao caso.
EX.:Vamos imaginar uma lei que tenha criado um novo tributo, a o fisco vai l o contribuinte no
paga e lana o tributo e vai executar o tributo, o contribuinte pode embargar a execuo e alegar
que o tributo inconstitucional, l est alegando a inconstitucionalidade para se defender. Agora
pode ser o contrrio tambm, o autor da ao pode alegar inconstitucionalidade; vamos imaginar
que eu tome a dianteira e impetro mandado de segurana para o fisco no me cobrar o tributo,
eu sou o autor da ao e estou me baseando na inconstitucionalidade da lei; a norma pode dizer
respeito ao mrito da ao mas pode tambm ser relacionada a alguma condio da ao,
algum pressuposto processual. Mrito o conflito de interesses propriamente dito, aquilo que o
juiz vai ter que julgar, o pedido da parte que ele vai ter que apreciar. Para julgar o mrito o juiz
antes tem que examinar outras coisas, se a ao est toda certa, se podia entrar com aquela
ao. Vamos imaginar que o autor no tenha dinheiro para pagar a taxa judiciria,a ele entra
com uma ao, no tem iseno de taxa judiciria para pobre, a ele entra com ao, se ele no
pagasse a taxa judiciria o juiz no ia poder julgar a causa dele, ele alega antes que a no de
previso de uma iseno viola o direito dele. Ento o juiz vai julgar a constitucionalidade ou no,
no para resolver o mrito, mas para resolver se ele pode ou no entrar com esse processo.
A questo da inconstitucionalidade pode surgir para anlise do mrito, questo
processual, agora o que fundamental que seja uma questo relevante para o processo, a lei
tem que impedir o caso concreto. A deciso sobre a constitucionalidade ou no vai valer em
principio para as partes daquele processo, para a deciso valer para todo mundo no basta que
o caso chegue ao supremo, para que essa deciso tenha eficcia erga omnes agora tem dois
mecanismos, smula vinculante, e a outra que tradicional no direito brasileiro, que a
possibilidade do senado suspender a aplicao da lei declarada inconstitucional. Agora o
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controle incidental que eu no mencionei. Ento vocs tm alguma idia de como uma
sentena judicial quando ocorre uma deciso do poder judicirio, ela composta por trs partes,
uma parte o relatrio que o juiz conta o caso, o que as partes disseram, as alegaes, os
incidentes que ocorreram no processo. A segunda parte a fundamentao, ele est analisando
as questes jurdicas do processo e est dizendo o porqu de ele decidir de uma ou de outra
forma. E a terceira parte se chama dispositivo que onde ele de fato decidi. No direito brasileiro,
quer dizer no mundo inteiro tem um negcio que se chama coisa julgada, o que faz coisa
julgada, ou seja, cria uma vinculao, no permite que se discuta mais uma questo no a
fundamentao, mas o dispositivo. Ento por exemplo, Joozinho foi multado, recebeu uma
multa de trnsito, a o Joozinho entrou com uma ao para anular aquela multa de trnsito, diz
que aquela lei que prev aquela hiptese de multa inconstitucional, o juiz embarca na onda do
Joozinho, que reconhece que aquela lei inconstitucional, com base naquilo ele anula a multa.
Qual o efeito da deciso do juiz? S anular a multa, isso no quer dizer que a lei tenha sido
declarada inconstitucional nem mesmo para o Joozinho. Se o Joozinho numa outra vez recebe
outra multa, e questiona aquilo de novo no judicirio, o juiz pode dizer que acha que aquela lei
inconstitucional, porque isso, porque o que faz coisa julgada o dispositivo da deciso, o
fundamento da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei no integra o dispositivo
da deciso, integra a fundamentao, que aquela parte que o poder judicirio examina as
questes jurdicas envolvidas em uma determinada ao.
DECLARAO DE INCONST. DAS LEIS EM CONCRETO E EM ABSTRATO

Uma deciso ou acrdo judicial divide-se em trs partes. Na primeira parte, o juiz faz o
relatrio, isto , narra os fatos, as alegaes, as provas apresentadas; na segunda parte, faz a
fundamentao ou motivao, explicitando as razes pelas quais decidir desta ou daquela
maneira e identificando os preceitos jurdicos aplicveis; a terceira parte o dispositivo, na qual o
juiz atribui o mrito a uma das partes, sentenciando efetivamente, e esta parte que gera a
coisa julgada, que constitui o precedente vinculante. Eu dizia que o reconhecimento da
inconstitucionalidade de uma lei feita pelo juiz no caso concreto declarado na fundamentao,
e no na parte dispositiva da deciso; est, assim, fora da coisa julgada e no constitui
precedente a que se possa vincular as decises posteriores. Se, por exemplo, um sujeito entra
com uma ao para anulao de uma multa, alegando ser inconstitucional, e o juiz declara
procedente a alegao, ele no poder, no futuro, ostentar que obrigatrio o reconhecimento
da inconstitucionalidade daquela lei se porventura vier a receber outra multa para eximir-se do
pagamento, pois a declarao de inconstitucionalidade feita pelo juiz vlida somente para
aquele caso que fora submetido a ele, no vincula, fundamento da sentena, e no a sentena
propriamente dita.
No controle concreto, percebendo que a lei inconstitucional, esta afastada do caso, e
a est a diferena entre a validade e a eficcia da norma. O juiz pode reconhecer a invalidade
da lei, mas no tem o poder de afastar a eficcia da lei para todos. Quem tem o poder de cassar
a eficcia da lei o Supremo, no controle abstrato; no caso concreto, o juiz atua nos limites da
prestao jurisdicional, inclusive se for um juiz do Supremo, pois, somente no caso de uma ADIN
Ao Declaratria de Inconstitucionalidade que o ministro do Supremo pode retirar a
eficcia da norma, e no na apreciao de mritos que a ele so submetidos atravs de REs
Recursos Extraordinrios. Por exemplo, uma empresa de plano de sade entra com ao contra
um consumidor exigindo um pagamento com base em determinada lei, e o ru alega a
inconstitucionalidade da lei. O juiz vai declarar se a lei constitucional ou no para julgar aquele
caso, se ela cabvel ou no naquele caso para condenar o consumidor a pagar; caso ele afirme
que, sim, a lei inconstitucional, acarretar em sentena de absolvio para o ru, do contrrio,
se ele perceber a constitucionalidade da lei, a sentena ser condenatria. A matria do
processo o julgamento do pagamento, e no da constitucionalidade da lei, sendo este o meio,
e no o fim, instrumento para a resoluo do caso.
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O juiz julga uma causa, e a parte insatisfeita com a deciso pode recorrer, se for matria
constitucional, at o STF, atravs do RE, ao findar a ltima instncia ordinria que, aqui no Rio,
o TJ para avaliao do caso concreto, e os limites da prestao jurisdicional decorrem
justamente da abrangncia do caso concreto, a declarao de inconstitucionalidade proferida
pelo juiz do STF no ter efeito erga omnes, por simples questo de que este tipo de
declarao de inconstitucionalidade de lei requer quorum diferenciado, um nico juiz do Supremo
no pode fazer controle abstrato. A constitucionalidade da lei apreciada durante o julgamento e
pode se referir a uma questo de mrito do processo, concernente a um pressuposto para o
julgamento. Por exemplo, a Ao Popular, que qualquer cidado pode propor. Suponhamos que
uma lei determine que s poder propor uma AP aquele cidado que estiver em dia com o
imposto de renda, e o autor no est em dia e alega a inconstitucionalidade dessa lei. O
julgamento da inconstitucionalidade da lei no tem haver com o mrito da AP, o juiz s estar
decidindo se poder efetivamente iniciar o julgamento do mrito do processo ao julgar o mrito
da lei. A questo da constitucionalidade pode, ento, ser favorvel ao ru ou ao autor, constituir
pressuposto para a ao.
O controle abstrato, ao contrrio, faz coisa julgada da declarao da constitucionalidade
oi inconstitucionalidade da lei, est no dispositivo do acrdo, tem eficcia erga omnes, vale
para todos. Os que podem argir a constitucionalidade no caso concreto so todos os envolvidos
no processo, tanto o autor como o ru e o juiz, seja ex officio (de ofcio) independentemente de
provocao de outrem - ou admitindo a procedncia da declarao feita por uma parte, o
Ministrio Pblico. Atribuir ao juiz o poder de declarar, de ofcio, a constitucionalidade ou no de
uma lei no caso concreto se faz necessrio visto ser esta uma questo de ordem pblica. Mesmo
que, por exemplo, o juiz esteja julgando uma ao de despejo movida pelo locatrio contra seu
locador e o ru, o locador, no argir a inconstitucionalidade da lei, poder o magistrado faze-lo
de ofcio e, assim, decidir o mrito da questo a favor do ru, isto porque a supremacia da
Constituio questo de ordem pblica.
Vejamos qual a competncia do senado Federal para este assunto. No artigo 52, X, CF,
estabelece-se que compete ao Senado suspender a eficcia, no todo ou em parte, da lei
declarada inconstitucional pelo STF. Pode acontecer que, na apreciao de um RE, os ministro
de Supremo, por maioria absoluta, decidam pela declarao de inconstitucionalidade para o caso
concreto que esto avaliando, o que, a princpio, no teria qualquer efeito alm das partes, pois
estamos falando apenas de um recurso de um processo; mas, ento, cabvel questionar se,
sendo o Supremo o mesmo rgo que vela pela Constituio e far o controle abstrato, no seria
adequado dar a essa deciso o mesmo efeito de uma ADIN. A Constituio de 88 mantm, para
tanto, o mesmo mecanismo dede a CF-34, que hoje considerado anacrnico, tanto que um
ministro do STF, Gilmar Ferreira Mendes, um dos maiores especialistas em jurisdio
constitucional, defende que este instituto j foi superado - eu acho complicado sustentar que algo
da CF foi superado e que, mesmo no controle concreto, se o Supremo decide que a lei
inconstitucional, j deve ter efeito erga omnes. Mas esta um posio minoritria.
A posio majoritria que, se, no controle concreto, o Supremo decidiu pela
inconstitucionalidade de uma lei, quem poder conferir generalidade a esta deciso que, a
princpio, s teria validade inter partes, o Senado Federal, tal qual estabelece o artigo 52. Para
tanto, o Supremo dever comunicar ao Senado sobre sua deciso para que este possa, ou no,
suspender a eficcia de uma lei; suspendendo o Senado, ter, ento, efeito para todo mundo.
Isto gera algumas discusses. A primeira gira em torno da faculdade ou obrigao que ter o
Senado em suspender a lei declarada inconstitucional pelo Supremo no caso concreto. Na
verdade, a doutrina dominante, o prprio Supremo e o Senado sustentam que existe uma
faculdade, porque seria subjugar o Legislativo ao Judicirio se houvesse uma obrigao,
admitindo que as decises do Supremo tem eficcia erga omnes e as outras instncias devem
somente corrobora-las. Tambm bastante discutvel ter que envolver outro rgo para que as
decises do Supremo tenham validade, ainda mais se tratando do Senado, rgo de
representao, os senadores so eleitos para votar, e no para carimbar. O Senado decide se
dever haver suspenso da lei e, se no o fizer, a lei continua eficaz.
Turma 2004/2
225

Na aula passada, eu mencionei que este mecanismo foi introduzido na Constituio
brasileira para adaptar o sistema de controle difuso ausncia de vinculao ao precedente,
porque nosso modelo de controle concreto, difuso, foi inspirado no constitucionalismo americano.
No modelo americano, o precedente vincula; se, nos EUA, para um caso concreto, A Suprema
Corte declara a inconstitucionalidade declarada, isto valer para todos. Aqui no Brasil, como o
precedente, a princpio, no vincula, o problema da inconstitucionalidade de uma lei do
ordenamento nunca seria resolvido, sempre seria reduzido o controle aos casos que porventura
fossem levados a juzo, ento, este modelo veio conferir maior estabilidade, solucionando de
uma vez os conflitos entre leis.
A eficcia temporal de uma declarao pode ser retroativa, ou ex tunc, ou irretroativa, ou
ex nunc. Neste sentido, a eficcia da deciso do senado quanto suspenso de uma lei
inconstitucional ex tunc, atingindo fatos anteriores, ou ex nunc, tendo efeito somente
prospectivo? Para esta resposta, deveremos pr em prtica a hermenutica constitucional. Com
base nos elementos literal e teleolgico, analisamos o artigo 52. A funo do senado, segundo
este artigo, de suspender a eficcia, logo, literalmente, no h efeito retroativo, a idia de
efeito futuro somente. Segundo o elemento teleolgico, percebemos que o fim desta norma
evitar a continuidade de propositura de aes que se relacionem norma j declarada
inconstitucional pelo Supremo, uma medida que visa a poupar tempo e recursos do Poder
Judicirio, assegurar tratamento isonmico para as mesmas demandas, ento, a exegese que
prestigia este fim o da ex tunc. Este um caso em que a interpretao diverge quando da
utilizao de elementos diferenciados e, talvez por isso, a doutrina tambm diverge. Muitos
autores sustentam que retroage e outros, como eu, sustentam que no retroagem, h quem
defenda a superioridade do mtodo gramatical.
Quanto questo do direito adquirido, afirmo que no existe direito adquirido com base
me lei inconstitucional, pois este pressupe a validade de sua incorporao esfera jurdica de
seu titular, logo, lei inconstitucional no gera direito adquirido. H inconstitucionalidade originria
no preceito legal, a declarao posterior de inconstitucionalidade nega qualquer efeito jurdico
aos atos concebidos sob fundamento daquela lei. De qualquer maneira, uma questo delicada
auferir at que ponto retroage uma declarao de inconstitucionalidade, considerando a
segurana jurdica. A lei 9868/99, que disciplina a ADIN, j determina esta ponderao. O que
estamos examinando se a deciso do Senado tem ou no efeito retroativo, porque j sabemos
que, por uma questo de lgica, a ADIN tem efeito retroativo, isto , o controle abstrato da lei
tem a possibilidade de dizer que nada do que a lei gerou tem efeito jurdico; revogar uma lei por
ADIN tem efeito retroativo. Mas isso, contudo, no absoluto.
Se o Senado suspende uma lei, no poder reverter a deciso, porque isto significaria
legislar novamente sobra aquela matria e o Senado no pode fazer isto sozinho. Mas, quanto
ao efeito, o Judicirio tem adotado um meio-termo entre a retroatividade e a irretroatividade.
Vamos supor que uma lei tributria considerada inconstitucional. Decide-se que o Fisco deve
para de fazer as cobranas, desistir das aes judiciais que tenham por objeto a cobrana do
tributo suspenso, mas o que j foi pago no est sujeito devoluo. Eu acho que sim, que
deveria ser devolvido, mas, na jurisprudncia, um balano como esse que tem predominado.
Existe um instituto no Cdigo de Processo Civil, que o Incidente de
Inconstitucionalidade nos Tribunais. Na CF, artigo 97, estabelece-se que somente pelo voto da
maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial, podero os
tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico. Um tribunal
normalmente divido em rgos fracionrios, por exemplo, o TJ dividido em cmaras 1
Cmara Cvel, 20 Cmara Criminal, ... -, o TRF e o Supremo so divididos em Turmas 1
Turma, 5 Turma, ... -, outros tribunais so divididos em sees; quando se trata de
reconhecimento de inconstitucionalidade, o rgo fracionrio no pode faz-lo. Vamos imaginar
que a parte insatisfeita com uma deciso de primeira instncia recorre para o TJ. A Cmara a
que for submetido o recurso no poder declarar a inconstitucionalidade de lei, mas to-somente
o Pleno ou o rgo especial - rgo Especial um rgo que existe em alguns tribunais que
rene os mais antigos do tribunal. Os desembargadores, ento, julgaro a causa e, se
Turma 2004/2
226

entenderem que a lei em que se baseia a causa inconstitucional, ao invs de declarar a
inconstitucionalidade, como faria o juiz de primeira instncia, devem paralisar o processo e
remeter ao pleno ou ao OE a anlise da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei. No
a renncia ao julgamento do caso concreto, mas sua vinculao deciso do Pleno ou do OE
quanto lei pertinente ao caso. Isto gera uma situao paradoxal, que o fato de que o juiz de
primeiro grau tem, para o controle concreto de constitucionalidade, mais poder que
desembargador, que o ministro do STJ e que o ministro do STF porque pode, sozinho, argir a
inconstitucionalidade de uma lei e os magistrados de instncia superior esto vedados pelo
princpio reserva de Plenrio consagrada no artigo 97.
O mecanismo da reserva de plenrio serve para reforar a presuno de
constitucionalidade das leis. No significa que os rgos fracionrios no possam examinar a
questo da constitucionalidade, porque, se conclurem que a lei verdadeiramente
constitucional, podem declarar sua constitucionalidade e julgar o mrito do caso; se, entretanto,
concluir que a lei inconstitucional, paralisa o julgamento e remete a questo o tribunal pleno ou
OE no para avaliao da causa, mas somente da constitucionalidade ou no da lei em que esta
se apia, de maneira que a deciso do pleno ou OE ser premissa para a retomada do
julgamento pelo rgo fracionrio. No CPC, art.480, estabelece-se que, argida a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, o relator, ouvido o MP, submeter
a questo turma ou Cmara a que tocar o conhecimento do processo e o artigo 481, que se a
legao for rejeitada, prosseguir o julgamento; se for acolhida, ser lavrado o acrdo, a fim de
ser submetida a questo ao tribunal pleno. J havendo pronunciamento do pleno ou OE a que
esto vinculados os rgos fracionrios, ou do plenrio do STF, o relator no encaminhar o
processo para avaliao, devendo acatar o que estabeleceu seu rgo superior anteriormente,
como determina o artigo 481, pargrafo nico, CPC. Se o STF j argiu, por exemplo, a
inconstitucionalidade de determinada lei, devero todos os tribunais do pas deixar de aplica-la.
Estes artigos originaram uma polmica. O primeiro posicionamento sustenta que, se o
texto constitucional estabelece o princpio da reserva e plenrio, no poderia a lei
infraconstitucional criar uma exceo a ele, pelo simples fato de que a regra tem estatura
constitucional. Mas no bem assim, antes da lei, o Supremo, interpretando o artigo 97 e
ponderando-o com os interesses na celeridade processual, j vinha dizendo que seria
dispensvel a reserva de plenrio exatamente nesses dois casos, em que houvesse
manifestao anterior. A rigor, a lei no criou nada, somente positivou aquilo que j era o
entendimento do Supremo para esta matria. Agora, tem uma outra discusso, mais complicada,
que tem haver com a no-vinculao do precedente no sistema legal brasileiro esta
possibilidade se modificou com a aprovao da Smula Vinculante -, alguns autores afirmam que
esta possibilidade seria inconstitucional por estabelecer uma vinculao ao precedente proferido
pelo pleno, OE ou plenrio do STF, inclusive sendo sustentado por grandes doutrinadores, como
o processualista Barbosa Moreira, professor aposentado da UERJ. Este argumento, entretanto,
no me convence, eu acho que est baseado numa premissa falha, de que tenha a lei realmente
criado uma espcie de vinculao ao precedente, e eu acho que efetivamente no criou. Vamos
imaginar que o pleno de um tribunal decida que uma lei inconstitucional, o rgo fracionrio
poder afirmar que ela constitucional. Lembremos que o relator somente deve submeter a lei
apreciao do pleno quando considera-la inconstitucional, mas, considerando-a constitucional,
poder aplica-la e prosseguir no julgamento do mrito, segundo ao artigo 480, CPC, pois a
declarao de constitucionalidade pode ser feita de ofcio por ele.
Se, ao contrrio, ele considerar a lei inconstitucional, e j houver pronunciamento idntico
do rgo superior, tambm no existe a menor necessidade de enviar a lei para anlise
novamente, uma questo de economia processual, s aplicar o acrdo que decidiu pela
inconstitucionalidade da lei. Existe um fenmeno, no s no Brasil, da jurisdio de massa.
Existem, s vezes, dezenas, centenas, milhares de processos iguais, demandando a mesma
avaliao, argindo, por exemplo, sobre a inconstitucionalidade de determinado tributo, sobra a
validade de aplicao de certo ndice para reajuste de benefcios da Previdncia, e cada vez que
uma questo destas tivesse que ser remetida para o pleno, a Justia seria mais lenta do que j
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227

. H quem diga que cria, sim, um precedente, como Nadib Soares, diretor da EMERJ, o que eu
acho insustentvel, porque, se realmente tivesse criado, a Smula Vinculante seria algo
totalmente incuo, no haveria a necessidade de regulamentar a vinculao do precedente sem
este instituto, que pressupe quorum de 2/2 no Supremo, j estivesse em vigor, acho que esta
uma interpretao forada da lei e que muda a sistemtica da no-vinculao vigente no
ordenamento brasileiro. Pela tese da legiferenda, sou favorvel vinculao do precedente,
acho que bom, mas no consigo ler no sistema de jurisdio constitucional brasileira algo que
permita concluir pela vinculao do precedente tal como agora a Smula Vinculante veio
normatizar; a nossa tradio romano-germnica e nossas normas de controle de
constitucionalidade no permitem essa idia.
H uma terceira interpretao, que se baseia na premissa de que a norma do CPC criou
a vinculao ao precedente e, afirmando esta impossibilidade normativa, disse que a norma
seria inconstitucional. Se eu achasse que criou mesmo, tambm chegaria a esta concluso, mas
acho que no criou, ento, acho que constitucional. A quarta corrente, derivada do discurso do
Barbosa Moreira, de que a vinculao ao precedente inconstitucional e foi o que fez a lei do
CPC, mas tenta no invalidar o artigo, interpretando o pargrafo nico do artigo 481 como se o
pronunciamento a que este se refere fosse o controle abstrato, e no o concreto, porque o
controle abstrato tem mesmo fora vinculante e isto no inconstitucional, e quanto ao termo
destes, neste mesmo pargrafo, referente ao pleno ou OE do tribunal, ele sustente que o
legislador estria se referindo s hipteses em que o TJ estadual tem funo jurisdicional de fazer
controle de constitucionalidade da Constituio estadual. Eu acho que esta tese est errada,
novamente, por ter se baseado na premissa errada de que o artigo realmente criou a vinculao
ao precedente.
Uma outra discusso cobra o controle concreto tem haver com a Ao Civil Pblica, cuja
caracterstica a constituio de coisa julgada com validade erga omnes. Imaginemos que o
Ministrio Pblico, que o legitimado para a propositura desta ao, entra com uma ACP se
opondo a uma lei estadual que exima as fbricas de apresentarem estudo de impacto ambiental
EIA/RIMA, e uma norma constitucional determina que os empreendimentos que possam
causar impacto no meio ambiente devem apresentar EIA/RIMA para receberem concesso de
funcionamento. A ACP tem o objetivo de obrigar o poder pblico estadual a exigir tal estudo para
fornecer licenciamento; o direito em questo afeta a todos, por isso, produz-se coisa julgada de
eficcia erga omnes. Se discute se caberia, ou no, o controle incidental de constitucionalidade
em uma ACP, porque alguns autores, como Gilmar Ferreira Mendes, disseram que admiti-lo seria
conferir aos juzes que do Supremo, visto que a declarao de inconstitucionalidade neste
caso teria efeito erga omnes, tal qual o controle abstrato. O Supremo, entretanto, j decidiu que
cabe, sim, o controle incidental de constitucionalidade em ACPs, e eu concordo. Em primeiro
lugar, porque o controle abstrato demanda a declarao de inconstitucionalidade da norma, este
o objeto da ao, e na ACP, no se pode pedir a declarao de inconstitucionalidade da lei, se
isto fosse possvel, seria mesmo uma usurpao pelo juiz da competncia que do Supremo,
seria como se, sob o rtulo de ACP, o Ministrio Pblico entrasse com uma ADIN. Normalmente,
numa ACP, se postula uma providncia concreta.
No exemplo acima, a providncia seria obrigar o poder pblico a no licenciar nenhum
empreendimento sem exigir prvio estudo de impactao ambiental e a argio de
inconstitucionalidade ou constitucionalidade da lei no ser dispositivo da sentena, e, sim,
fundamento, o mais puro controle concreto de inconstitucionalidade. No o postulado do
autor, e sim a causa; no faz coisa julgada, por isso, no uma forma de permitir controle
abstrato, at porque, na ADIN, no se postula uma providncia concreta, mas to-somente a
invalidade da lei declarada inconstitucional. Alm do que, a CF-88 teve por objetivo reforar a
tutela coletiva dos direitos, no somente para proteger direitos no suscetveis apropriao
individual, como o direito ao meio ambiente equilibrado, ao patrimnio histrico, que demandam
mesmo uma sentena de validade erga omnes, como tambm para possibilitar que com uma
nica ao se pudesse resolver o problema de todo mundo e evitar a abalroamento do Judicirio
com aes iguais, o risco de julgamentos diversos. No seria lgico, nem razovel, pretender
Turma 2004/2
228

que em qualquer ao para tutela de direito individual cabe controle incidental de
constitucionalidade, mas nas aes que se prestem a exigir tutela de direitos coletivos caberia,
sim. A idia que prevalece hoje a de que o controle de constitucionalidade pode ser feito por
qualquer tipo de ao judicial; o controle concreto pode ser feito atravs de ao ordinria,
medida cautelar, ao de execuo, mandado de segurana, habeas corpus, ao civil pblica, o
exerccio do controle incidental decorre da vinculao de todos os juzes Constituio. Se, para
o caso concreto, a lei for inconstitucional, o juiz, atrelado CF, no poder aplicar a lei; todo juiz
deve reverncia s leis, pelo princpio da legalidade, mas, antes, deve reverncia Constituio,
pelo princpio da supremacia da Constituio.
Turma 2004/2
229

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FEDERALISMO ASSIMTRICO E SIMTRICO

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TEORIA GERAL DO ESTADO