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ALARICO VIGILIO SALVADOR

ALARICO VIGILIO SALVADOR

EL DELITO DE COLUSIN DESLEAL EN LA


JURISPRUDENCIA
PERUANA

ALARICO VIGILIO SALVADOR

Al incondicional apoyo brindado por


quienes, con su cario y comprensin, lograron
impulsarme hacia metas ms altas: mis padres.

ALARICO VIGILIO SALVADOR

NDICE

INTRODUCCIN
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
2. FORMULACIN DE PROBLEMA
3. OBJETIVOS
4. MARCO TERICO
4.1.

Breve referencia o antecedentes

4.2.

El delito de colusin en la legislacin comparada

4.3.

El delito de colusin desleal desde la legislacin penal

4.4.

Denominaciones del delito de colusin desleal

4.5.

Breve anlisis al delito de colusin desde la norma penal

4.6.

Respecto al bien jurdico

4.7.

Respecto a la tipicidad del delito de colusin

5. EL DELITO DE COLUSIN DESLEAL EN LA JURISPRUDENCIA


5.1.

La jurisprudencia

5.2.

El delito de colusin desleal en la jurisprudencia

6. ESTADO DE LA CUESTIN DEL DELITO DE COLUSIN DESLEAL


7. TOMA DE POSTURA (HIPTESIS)
8. CONCLUSIONES
3

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9. RECOMENDACIONES
10. BIBLIOGRAFA

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INTRODUCCIN
Qu sucede cuando una persona quebranta el orden social e infringe
la Ley Penal? El Estado cumpliendo el rol tuitivo en defensa de la
sociedad debe restablecer el orden social quebrantado y sancionar al
responsable. Es decir ello porque el Derecho Penal, tutela el bien jurdico
protegido, establece los hechos que la ley considera como delitos,
determina la sancin que debe imponerse a los autores del delito,
restablece el orden social alterado, seala las causas que excluyen o
modifican la punibilidad.
Por todo ello el Cdigo Penal persigue concretar los postulados de la
moderna poltica criminal, sentando la premisa que el Derecho Penal es
la garanta para la viabilidad posible en un ordenamiento social y
democrtico de derecho, por lo que las normas del Derecho Penal
segn Jakobs siempre estar para activar la vigencia de la norma
infringida, pero ello en el sistema funcionalista, ya que nuestra norma
penal protege bienes jurdicos ante la lesin de ellos, por ser estas
normas de ndole finalista. Con ello se llega a que en ambos casos lo
que se busca es la imposicin de la pena al culpable que infringi la
norma o lesiono un bien jurdico. La imposicin de una sancin penal
requiere un juicio previo en el que se declare la culpabilidad del
procesado por la realizacin de una conducta delictiva atribuida, y ello
solo se puede lograr con el proceso penal.
Queda claro que el objeto del proceso penal es alcanzar la verdad,
pero no de cualquier manera o a cualquier precio, sino por medio de la
actividad probatoria, la que debe constreirse y fijarse a los principios
consagrados tanto por los instrumentos internacionales de proteccin
de los derechos fundamentales como por nuestro ordenamiento
constitucional.
Ahora el tratamiento del delito y el anlisis lo haremos desde la
doctrina hasta la jurisprudencia, ya que este delito se da tambin por
su mayor especialidad dentro del grupo de los delitos contra la
Administracin Pblica, clausulados en el Ttulo XVIII del Libro Segundo

de la Parte Especial de nuestro Cdigo Penal.


El delito de Colusin Desleal regulado en el artculo 384 del Cdigo
Penal, tiene la nominacin tambin de Defraudacin a la Administracin
Pblica, Colusin Ilegal o Colusin

Fraudulenta,

desde

no

hace

mucho viene animando en nuestro medio, una

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discusin

doctrinal

jurisprudencial

interesante

acerca

de

determinados aspectos relacionados con su estructura y naturaleza de


este delito.
El delito de colusin desleal, se concreta al convenir maliciosamente el
funcionario pblico y el interesado en las contrataciones a su cargo
(es decir que ello constituye un acuerdo colusorio), defraudando al
Estado, y causndole un perjuicio a ste. Dentro de los elementos
conformadores
defraudacin

del

tipo

causada

penal
al

figuran

Estado

el
las

acuerdo
diversas

colusorio,

la

modalidades

contractuales. El delito de colusin, es un tipo penal especial propio y


de resultado material, es un delito especial propio, porque el tipo penal
slo puede realizarlo excluyentemente una persona cualificada, esto
es un funcionario

pblico quien adems deber estar vinculado

funcionalmente con la contratacin estatal; y es un delito de resultado


material, pues no slo basta la mera concertacin sino que es preciso
la materializacin de la defraudacin a los intereses patrimoniales del
Estado.
No obstante este desarrollo normativo del tipo penal, uno de los males
que ms inquieta a la comunidad jurdica es que pese a que el delito
de colusin desleal, comparte junto con el peculado y los ilcitos de
cohecho pasivo y activo los niveles de mayor incidencia en lo que a
delitos de funcin concierne, y existir as un alto ndice de estadstica
criminal, sin embargo los estudios serios practicados en el Per sobre
el delito son an muy escasos, lo cual conlleva a que los niveles de
deficiencia respecto al manejo de los componentes descriptivos y
normativos

del

consecuentemente
normativo.

delito,
una

se

agudicen

situacin

de

ms

vaco

de

se

origine

posicionamiento

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I.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA


Saliendo del tratamiento esquemtico especial que suele realizarse
respecto de un delito, lo que busco resaltar es puntos controversiales
del tipo penal aludido, bsicamente en la doctrina y jurisprudencia
nacional, especialmente en la jurisprudencia por ser ello en la
actualidad un problema real y latente, tal como el ttulo lo sugiere, as
podemos decir que este tipo penal es de resultado, porque el tipo
penal exige que el Estado debe sufrir un perjuicio econmico para
que se consume, alguna de nuestras doctrinas respecto a este delito
sealan que es de peligro, porque para consumarse es suficiente
con que se produzca un acuerdo idneo entre el particular y el
funcionario pblico a cargo de las contrataciones del Estado, y otro
tercero asume una posicin intermedia ms especfica al sostener
que se trata de un delito de peligro concreto. Es decir entonces
actualmente no existe uniformidad respecto al tratamiento de este
tipo

de

delito

aunque

legalmente

sabemos

que

existe

una

unanimidad de criterios respecto a ello.

II.

FORMULACIN DEL PROBLEMA


1. Cul es el tratamiento actual del delito de colusin desleal en
la jurisprudencia peruana?
2. Influye los criterios de la jurisprudencia en el delito de
colusin desleal en las sentencias?
3. Porque la jurisprudencia tiene relevancia ante la doctrina en los
delitos de colusin desleal en nuestro mbito nacional?

III.

OBJETIVOS
1. Explicar el tratamiento actual del delito de colusin desleal en
la jurisprudencia peruana.

2. Explicar la infuencia de criterios de la jurisprudencia en el delito


de colusin desleal en las sentencias
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3. Explicar la relevancia de la jurisprudencia ante la doctrina en los


delitos de colusin desleal en nuestro mbito nacional

IV.

MARCO TERICO
4.1. BREVE REFERENCIA O ANTECEDENTES
Los antecedentes normativos de este delito se encuentran
presentes en el CP de 1924, en su artculo 344. En el derecho
comparado la regulacin de este delito es dispar. Hay Cdigos
penales que no lo regulan. Por tanto, no estamos ante un delito en
el que haya acuerdo en cuanto a su desarrollo y particularidad
es

en

la

rbita internacional y en especial en la realidad

hispanoamericana de manera amplia y vasta.


Como sealan Percy GARCA CAVERO y Jos Luis CASTILLO ALVA,
pese a todo, es posible advertir la similitud y entroncamiento del
delito de colusin con una figura prxima, perteneciente al
Derecho espaol histrico, tal como ocurre con el delito inscrito
en

el

artculo

400

del

C.P.

espaol

derogado

que

se

denomina usualmente gestin desleal del patrimonio pblico


fraude

la

administracin

pblica simplemente

"fraude

celebracin indebida de contratos el cual se remonta al C.P.


espaol de 1822 y su similar de 1848.
En ese sentido los autores sealan que "El Derecho penal espaol
histrico asumi en este mbito, como en muchos otros temas, un
sistema muy particular que tomaba distancia de los modelos
legislativos existentes en el viejo continente que como el caso
del derecho germnico, y los pases infuenciados por l, prevn
un tipo general que comprende la infidelidad en la gestin de
negocios dentro de los delitos contra la propiedad y que castiga
como una de sus figuras ms graves el caso de la infidelidad
cometida por funcionarios pblicos".
El delito de colusin ilegal, y en general, los delitos en los

cuales se designa a un funcionario pblico como sujeto activo,


empiezan

ser

interpretados

por

nuestra

doctrina

jurisprudencia como delitos de infraccin de deber o delitos de


infraccin de un deber. Esta teora fue creada por ROXIN y
posteriormente fue desarrollada por JAKOBS en Alemania y
SNCHEZ VERA en Espaa.
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Segn esta concepcin, existiran tipos penales que per se no


precisan de ningn dominio del hecho para su realizacin, como
es el caso de los tipos cuyo ncleo lo conforma la posicin del
autor en el mundo de los deberes. Es decir, tipos penales que
dicho en trminos ms directos slo son imaginables mediante la
infraccin de un deber especial del actuante, como ocurre, por
ejemplo, en los delitos de funcionarios, en los que slo el
intraneus puede ser autor.
Segn el planteamiento de Roxin, el centro de los delitos de
infraccin de deber lo constituye el deber especial del autor. Este
deber no se refiere al deber general de respetar la norma, que
afecta

todas

las

personas,

sino

ms

bien

deberes

extrapenales que se encuentran como realidades previas al tipo y


que son necesarios para su realizacin: se trata siempre de
deberes que estn antepuestos en el plano lgico a la norma del
Derecho penal y que, por lo general, se originan en otros
mbitos del Derecho. Roxin cita como ejemplos de esta
categora a los deberes pblicos de funcionarios, los deberes de
ciertas profesiones que imponen un mandato de cuidado, las
obligaciones jurdico-civiles de alimentos y de lealtad. En todos
estos delitos el obligado tiene una especial relacin con el
contenido del injusto, el deber que porta lo convierte en figura
central del suceso de la accin. Pero ms all de ello Roxin no
fundamenta

en

qu

consisten

esos

deberes

extrapenales

conformados como realidades previas al tipo, dejando ms bien al


legislador la tarea de regular los tipos, bien en funcin de delitos
de dominio o de infraccin de deber, porque, a su juicio,
finalmente es una cuestin que atae a la decisin valorativa del
legislador.
Si bien la categora de los delitos de infraccin de deber fue
descubierta por Roxin hace ya cuatro dcadas, sin recibir de parte
de l un desarrollo posterior, la evolucin de dicha categora es
impensable sin el tratamiento otorgado por Jakobs quien, en el

marco de un pensamiento normativista del sistema del Derecho


penal, en los ltimos veinte aos ha orientado su potencia
dogmtica a una fundamentacin ampliada de los delitos de
infraccin de deber.
En Jakobs la distincin entre delitos de dominio y delitos de
infraccin de deber se explica mediante el criterio del mbito de
competencia del autor. Segn esto, la
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persona vive inmersa en un mundo regido por normas donde


debe satisfacer una diversidad de deberes que van dando forma
a una competencia personal. La infraccin de aquellos deberes
mediante la incorrecta administracin del mbito de competencia
personal fundamenta precisamente su responsabilidad jurdicopenal. As el primer fundamento de la responsabilidad penal lo
conforma la lesin de los deberes generales de actuacin, los
mismos que en la terminologa jakobsiana se conocen como
deberes

en

virtud

de

competencia

de

organizacin

cuyo

equivalente en el lenguaje de Roxin lo constituiran los delitos de


dominio.
Cuando Jakobs habla de que el primer fundamento de la
responsabilidad se relaciona con

los

deberes

generales

de

actuacin, se est refiriendo al hecho de que cada persona, por


ser persona, est obligada a cumplir deberes generales que
incumben a todos en igualdad de condiciones, siendo el deber
ms general y el primero que antecede a todos el de no lesionar
a los

dems

en

sus

bienes acuado en

el latn

con la

expresinneminem laede; al mismo tiempo el estatus ms general


es el de persona en Derecho. La observancia de este deber
general permite a la persona la configuracin de un segmento
de la sociedad donde ella vive y se desarrolla en un espacio de
libertad posibilitndose para s, y para los dems, una convivencia
pacfica. La existencia de los deberes generales hace que la
libertad general de configuracin que tiene cada persona no sea
ilimitada, y de hecho tiene que haber lmites a la libertad. Los
lmites a la libertad surgen de la posicin jurdica que ocupa
cada persona en la sociedad, es decir, de un haz de derechos y
obligaciones al que debe ajustar su conducta en un mundo
socialmente configurado nadie que viva en sociedad se comporta
como un ermitao

que slo

respeta

las normas de su

conciencia. Cuando la persona vulnera los deberes de su estatus


est haciendo un uso arbitrario de su libertad, est configurando

un estado de cosas que el Derecho desaprueba. Si la configuracin


del segmento personal se hace daando los bienes de los
dems

es

evidente

que

al

infractor

se

le

atribuye

una

responsabilidad jurdico penal.


Un destacado sector de la doctrina nacional considera que la
conservacin y regulacin

del

delito

de

colusin

ilegal

es

altamente insatisfactoria, habiendo incurrido el legislador penal


en una psima tcnica legislativa al mezclar los distintos modelos
extranjeros, sin un anlisis previo, creando una figura que guarda
similitud
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con el delito de negociacin incompatible y que al ser muy


similares "deberan excluirse una a la otra.
4.2. EL DELITO DE COLUSIN EN LA LEGISLACIN COMPARADA
Espaa: artculo 436, la autoridad o funcionario pblico que,
interviniendo por razn de su cargo en cualquiera de los actos de
las modalidades de contratacin pblica o en liquidaciones de
efectos o haberes pblicos, se concertara con los interesados o
usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente
pblico, incurra en las penas de prisin de uno a tres aos e
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de
seis a diez aos.
Chile (1874) articulo 239 el empleado pblico que en las
operaciones

en

que

interviniere

por

razn

de

su

cargo,

defraudare o consintiere que se defraudare al Estado, a las


Municipalidades o a los establecimientos pblicos de instruccin
o de beneficencia, sea originndole perdida o privndole de un
lucro legtimo, incurrir en las penas de presidio en sus grados
medio a mximo, inhabilitacin especial perpetua para el cargo u
oficio y multa diez al cincuenta por ciento del perjuicio causado.
Bolivia (1972) articulo 150 el funcionario pblico que por s o por
interpuesta o por acto simulado se interesare y obtuviere para s
o para un tercero un beneficio ilcito en cualquier contrato,
suministro, subasta u operacin en que interviene por razn de su
cargo, incurrir en privacin de libertad de uno a tres aos y
multa de treinta a quinientos das.
Como vemos son diversos los artculos de cada pas que trata
este delito, que a continuacin pasamos a desarrollar el de
nuestro pas.
4.3. EL DELITO DE COLUSIN DESLEAL DESDE LA LEGISLACIN PENAL
Segn el artculo 384: El funcionario o servidor pblico que, en los
contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas

o cualquier otra operacin semejante en la que intervenga por


razn de su cargo o comisin especial defrauda al Estado o
entidad u organismo del Estado, segn ley, concertndose con
los

interesados

en

los

convenios,

ajustes,

liquidaciones

suministros ser reprimido con pena privativa de libertad no


menor de tres ni mayor de quince aos".
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4.4. DENOMINACIONES DEL DELITO DE COLUSIN DESLEAL


El Diccionario de la Real Academia de la Lengua espaola define a
la colusin como: "accin y efecto de coludir, pactar en dao de
tercero". Coludir significa, en este sentido: "Pactar en dao de
tercero".
El delito de colusin ilegal sera el pacto de un dao injusto contra
un tercero; en este caso el Estado al que su patrimonio de manera
directa. En nuestra patria la doctrina y la jurisprudencia de
manera casi unnime vienen denominando a la infraccin en
estudio como delito de colusin ilegal y de manera particular
como colusin fraudulenta (El resaltado es nuestro concepto)
Sin embargo, un sector de la doctrina peruana ha mostrado su
rechazo y desaprobacin a la denominacin de colusin ilegal, en
base a que el funcionario no debe nunca coludirse con los
privados; de tal modo que resulta repetitivo decir colusin
ilegal1.

En

su

reemplazo

se

propone

como

trmino

ms

descriptivo de la conducta ilcita la palabra fraude que a diferencia


de las defraudaciones comunes aqu se produce en el marco del
desempeo de la actividad funcional pblica. Se plantea en tal
sentido

la

denominacin

de

origen

espaol:

"fraude

la

utilizando

la

administracin pblica"
Por

consiguiente

creemos

adecuado

seguir

denominacin tradicional de colusin ilegal debido a que:


I.

Se ajusta al sentido del tipo penal y a las caractersticas de la


conducta en cuanto comprende tanto a la concertacin y al
perjuicio que debe sufrir el Estado como consecuencia de la
maniobra fraudulenta emprendida por el funcionario pblico en
contubernio con los terceros interesados.

II.

Viene a refejar el sentido tradicional e histrico de cmo se


identifica a la
infraccin

tanto

en

el

plano

cientfico

inmensamente

mayoritario y en el derecho judicial, aportando una destacable

claridad que refeja el sentido preciso de la infraccin penal


III.

El empleo de cualquier otra formulacin lingstica no aporta


claridad ni una mejor precisin que la propia referencia a la
colusin ilegal.

Rodrguez Devesa, Jos Mara - Serrano Gmez. Alfonso; Derecho Penal Espaol [PE]; Madrid;
Dykinson; 17 ed.; 1994.

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4.5. BREVE ANLISIS AL DELITO DE COLUSIN DESDE LA NORMA PENAL


El delito de colusin ilegal busca sancionar a los funcionarios
pblicos que concertan con los interesados en los contratos,
suministros, licitaciones, concursos de precios, subastas, u otra
operacin en la que interviene en razn de su cargo o comisin
especial. El mbito de cobertura de la infraccin es prohibir los
comportamientos

defraudatorios

de

naturaleza

patrimonial

cometidas en el ejercicio de un cargo.


La frecuencia de su aplicacin por parte de los Tribunales de
Justicia no ha sido la misma durante la historia. Conforme ha
irrumpido y se ha desarrollado la contratacin administrativa y
cada vez que el Estado interviene como un agente econmico
celebrando actos jurdicos la presencia del delito ha aumentado en
nuestro mbito y nuestro pas y seguramente en otras naciones
de manera rapido peor aun cuando las diversas entidades del
Estado para cumplir sus necesidades y la finalidad a la que
atienden se ven obligados a salir al mercado, exigiendo la
prestacin de bienes y servicios. Ello ha llevado, incluso, a la
aparicin

de

una

especialidad denominada el derecho de

contratacin administrativa.
Tambin infuye en la proliferacin del delito el incremento
decisivo de la actividad empresarial del Estado, el aumento
considerable

de

obras

pblicas

la

aparicin

de nuevas

actividades econmicas en las que participa el Estado.


El objetivo poltico criminal de esta infraccin es sancionar al
funcionario

que defrauda los intereses del estado en una

operacin econmica determinada, el modo comisivo es la


concertacin con los interesados. No se castiga aqu al funcionario
que invoca influencias o que se interesa en un contrato u
operacin econmica, conductas que pueden ser subsumidas por
el delito de trfico de infuencias o negociacin incompatible.

La ley pretende cautelar y proteger la transparencia en la


actuacin

de

los

agentes

representacin

de

los

pblicos

intereses

del

cuando
Estado

participan
en

en

contratos,

suministros, licitaciones, concursos de precios subastas, u otra


operacin semejante. La norma busca evitar que los funcionarios
se coludan con los particulares
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que ofrecen bienes y servicios al Estado en detrimento del


patrimonio

de

los intereses econmicos patrimoniales del

Estado peruano.
Entonces en este orden de ideas diremos que ello se trata de un
comportamiento que atenta contra el patrimonio del fisco desde
dentro de la organizacin estatal, dado que es realizado por
funcionarios pblicos que deben actuar en representacin de la
entidad pblica, ya que las cuotas y posibilidades de la lesin del
patrimonio estatal son exponencialmente mayores cuando las
acciones son desplegadas por los funcionarios pblicos, ya sean
porque manejan fondos pblicos, pueden suscribir o negociar
contratos

pblicos,

poseen

un

nivel

poder

decisin

determinado o su voluntad obliga a las diversas corporaciones


pblicas, los particulares por su misma posicin externa y ajena
a la administracin difcilmente pueden penetrar en el complejo
entramado estatal de manera directa; de all que se valgan de
agentes pblicos para obtener beneficios del patrimonio. Son
estos

malos

funcionarios

los

que

finalmente

los

terminan

favoreciendo.
En nuestro pas es suficiente revisar las sentencias de la Corte
Suprema (la cual ser explicado en el siguiente apartado) que solo
refejan un ndice limitado de los diversos procesos penales para
percibir la gran frecuencia comisiva del delito de colusin ilegal
y la respectiva atencin que despierta por parte de los Tribunales
de Justicia.
Pues en nuestro pas a diferencia de otras latitudes en donde
expresamente se reconoce la escasa aplicacin prctica del delito
o de figuras similares por parte de la judicatura nacional los
fraudes en la contratacin estatal adquieren cuotas notablemente
elevadas lo que demuestra una realidad criminolgica bastante
cruda y clara en cuanto a la proclividad de los funcionarios para
afectar el patrimonio del Estado valindose del concierto con los
proveedores de bienes del Estado. Asimismo, es destacable la

ineficiencia de los actos de control por parte de las agencias


encargadas

fundamentalmente

las

enormes

prdidas

econmicas del erario pblico, situacin que reviste una particular


caracterstica si es que se contempla los escasos recursos del
Estado peruano y la limitacin de medios que dispone.

14

ALARICO VIGILIO SALVADOR

Una posicin de poltica criminal judicial debera llevar a las


agencias de control estatal en especial el Ministerio Pblico y el
Poder Judicial a ser conscientes del enorme dao y las prdidas
econmicas que se producen, tanto desde la perspectiva micro
como sobre todo desde la perspectiva macro al Estado y a la
sociedad peruana por tolerar y ser complaciente con prcticas
tan deplorables como la concertacin ilegal; por lo que se
debera ensayar una respuesta integral, sistemtica y adecuada
para

dichos

actos

de

corrupcin

administrativa

que

no

necesariamente pasa por agravar las sanciones, imponer penas


privativas de la libertad efectivas o aumentar las reparaciones
civiles.
De todos modos debe haber consciencia de que algo se debe
hacer y que alguna poltica judicial se debe instaurar y no
quedarse como hasta ahora, de manos cruzadas y ver cmo se
depreda el escaso patrimonio estatal.
Si bien se entiende que en el delito de colusin se afecta el
patrimonio estatal dicha afectacin se concreta normalmente a la
vulneracin

de

la

partida

presupuestal

asignada

una

determinada entidad pblica.


El patrimonio estatal, entendido de manera abstracta y general,
solo se ve afectado en razn que el comportamiento incide en el
patrimonio de la institucin u rgano pblico al que se le asigna
un determinado presupuesto o una especfica cantidad de dinero o
de bienes.
Por otro lado, si bien todos los funcionarios pblicos poseen una
funcin

de

proteccin

de

los

intereses

concretos

de

la

administracin pblica, ya sea protegiendo un determinado bien


jurdico o una diversa gama de bienes, o controlando peligros
especficos que pueden afectarlos en virtud del encargo o la
delegacin normativa que reciben por ley o de otro funcionario
desde que asumen el cargo; hay funcionarios que por la concreta

funcin que desempean en una situacin ya sea porque deriva


de su propio cargo o de una comisin especial se encuentran
ante una obligacin jurdica normativa reforzada de custodiar y
proteger

los

intereses

patrimoniales

del

Estado

cuando

intervienen en determinados negocios jurdicos como contratos,


suministros,

licitaciones,

concurso

de

precios,

subastas

cualquier otra operacin semejante, que suponen la contratacin


de bienes y servicios.
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ALARICO VIGILIO SALVADOR

En efecto, los funcionarios pblicos que actan en razn al cargo,


y dentro de una funcin especfica, o a partir de una comisin
especial delegacin normativa o de otro orden ostentan un deber
jurdico intensificado de proteger los intereses y el patrimonio del
Estado al negociar con particulares, con personas jurdicas sean
de derecho pblico o privado, nacionales o extranjeras vigilando
los acuerdos ms convenientes y tiles, tanto en precio y en
calidad, para la entidad a la que representan.
Desde el punto de vista normativo como ya lo desarrollamos el
Estado debe de tener el deber de actuacin ms ptimo y
adecuado en cuanto al control, vigilancia y preservacin del
patrimonio estatal, ya segn nuestra realidad es un delito que
grandemente atenta contra nuestra sociedad en todos los mbitos.
4.6. RESPECTO AL BIEN JURDICO
El bien jurdico tutelado es el normal, ordenado y legal de la
administracin pblica, la que puede verse afectada por la
conducta corrupta del funcionario pblico en lo que respecta a su
normal desenvolvimiento. Es decir,

no slo

se

protege

la

regularidad funcional de los rganos del Estado, sino que se


busca castigar los actos corruptos de los funcionarios en lo que
se

relaciona

con

su

conducta

funcional, algunos

autores

remarcan que en este delito hay un inters pblico protegido


que

aparece

como

la

correccin

de

la

actuacin

de

los

funcionarios pblicos conforme a los principios de legalidad,


eficiencia, economa e imparcialidad dentro de las relaciones de
contenido econmico entre la Administracin y los administrados2.
Es algo confuso que el bien jurdico protegido sea aqu los
principios de economa, eficiencia e imparcialidad en la gestin de
los intereses pblicos toda vez que bajo esa lgica tambin las
negociaciones o los contratos negligentes o que no cubren de la
manera ms adecuada el patrimonio del Estado vendra a
representar la comisin de un delito. Dichos principios lo que

pretenden es la optimizacin, mejora y mxima

Etxebarria Zarrabeitia, Xabier; Fraudes y Exacciones Ilegales; en Delitos Contra la Administracin


Publica; Rodrguez Collao, Luis - Ossandon Widow, Mara Magdalena; Los Delitos Contra la
Funcin Pblica. El Derecho penal frente a la Corrupcin Poltica, Administrativa y Judicial;
Santiago

16

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eficacia de los procesos de contratacin, sin embargo, ello no


quiere decir que si no se logran los objetivos deban criminalizarse
los comportamientos.
Los principios de legalidad, eficiencia y economa tienen un
plausible contenido constitucional administrativo, pero no pueden
ser promovidos por el Derecho penal, sin que ello deje de importar
la violacin al principio de intervencin mnima.
Un sector de la doctrina entiende que cuando se alude al bien
jurdico en el delito de colusin se debe hablar de la infraccin
de los deberes de lealtad del funcionario pblico al desempear
la concreta funcin estatal. La jurisprudencia comparada se
refiere aqu a un pacto defraudatorio que infringe los deberes de
lealtad y probidad de los funcionarios pblicos3. En el mismo
sentido un sector importante de nuestra jurisprudencia seala que
lo que se infringe en el delito de colusin ilegal "es el deber del
funcionario pblico de velar por los intereses del Estado, deber
funcional que al ser transgredido mediante la concertacin o
colusin, perjudica al patrimonio estatal.
No discutimos que el funcionario pblico al ejercer la funcin
estatal ha de cumplir obligaciones y estar sujeto a determinados
deberes; sin embargo una cosa son los deberes inherentes al
cargo y otra muy distinta es que dichos deberes se erijan como el
bien jurdico protegido. Se pasa por alto la diferencia estructural
que hay entre una norma jurdica aun cuando sea penal y el bien
jurdico.
El deber normativo vincula la actividad del funcionario y le
imprime un determinado sentido, pero no agota el contenido ni la
cobertura del bien jurdico tutelado.
Tampoco creemos que el bien jurdico protegido sea el inters de
la

Administracin Pblica

de

naturaleza

"ms

moral

que

patrimonial debido a que el legislador le interesa preservar la


integridad y rectitud del funcionario al resolver en aras de la

transparencia y rectitud en las administraciones pblicas, respecto


a los administrados en relacin con las personas y cosas
administradas como exigencias del Estado de Derecho. Tampoco
estimamos que a la norma penal le preocupe alcanzar el
comportamiento

ejemplar,

intachable

que

sirva

de

gua

referencia a los ciudadanos.

Etxebarria Zarrabeitia, Xabier; Fraudes y Exacciones Ilegales; en Delitos Contra la


Administracin Publica

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Los criterios morales o ticos de los funcionarios pblicos si bien


son indiscutiblemente pautas de comportamientos objetivos que
deben alentar y ser promovidos al interior de la Administracin
pblica no pueden ni deben ser objeto de las normas penales, ni
ha de entenderse como comprendida dentro de los alcances del
bien jurdico, toda vez que el concepto y nocin de bien jurdico
necesariamente se aleja y toma distancia de las consideraciones
ticas ms an en un Estado de Derecho en donde se garantiza la
naturaleza heternoma del orden jurdico.
bastara

para

comprobar

la

comisin

del

De

otro

delito

modo,
la

sola

vulneracin de una norma o un conjunto de normas ticas o


procedimentales,

cuestin

que

no

se

compadece

ni

es

compatible con la formulacin tpica de la infraccin.


Algunos consideran que el bien jurdico protegido en el delito de
colusin ilegal viene dado por la proteccin de la imparcialidad en
la gestin, administracin y gasto de los recursos pblicos en los
procesos de contratacin estatal. El funcionario en el desempeo
de su actividad debe tutelar y fomentar los mecanismos de
objetividad e imparcialidad en el manejo de la copa pblica. La
caracterstica de la imparcialidad no solo sera un requisito de la
administracin de justicia, entre ellas el Poder Judicial y Ministerio
Pblico, sino de todo funcionario que maneja o arbitra intereses
pblicos, en este caso intereses de naturaleza econmica.
Pese a lo loable de esta construccin creemos que el funcionario
pblico que interviene en los procesos de contratacin estatal no
debe ser imparcial en la medida que normativamente est
obligado a cautelar, defender y dirigir la prevalencia de un inters
concreto: el inters pblico y la defensa del patrimonio estatal. El
funcionario no debe ser imparcial, pues su posicin en dicho
proceso de negociacin no es como juez, rbitro o persona ajena
a los intereses en conficto. Por el contrario, dicho funcionario
debe actuar en tutela de un inters decidido y muy especial que

deriva de su posicin de garante en cuanto la preservacin y


vigilancia del patrimonio pblico.
En tanto que el funcionario no es ajeno, sino ms bien es una parte
interesada, que el Estado obtenga la mejor ventaja o utilidad en
el proceso de negociacin en el que participa. De all que el
planteamiento glosado no tenga asidero tanto constitucional,
18

ALARICO VIGILIO SALVADOR

legal y prctico dado que toda gestin o administracin de


intereses supone tomar partido por el inters que se promueve.
Como

tambin

es

posible

considerar

como

bien

jurdico

protegido del delito de colusin ilegal a la libre competencia de


proveedores, que se vera mermado y profundamente venido a
menos cuando el contrato estatal es obtenido por un interesado
que se concierta ilegalmente con un funcionario y le otorga la
buena pro o lo favorece con condiciones ms ventajosas. Las
empresas y las personas naturales que contratan con el Estado
veran sus posibilidades de participacin y xito notablemente
reducidas, o las mismas seran prcticamente nulas, pues para
obtener algn resultado positivo deben primero concertarse y
llegar a acuerdos ilcitos antes que competir en condiciones de
igualdad de oportunidades.
El

bien

jurdico

de

la

colusin

ilegal

debe

interpretarse

necesariamente en clave econmica debido a que el tipo penal


plantea la existencia de fraude. Ello lleva, por ejemplo, a excluir
del mbito de proteccin de la norma los actos jurdicos y
contratos que no posean contenido econmico patrimonial, sino
otra naturaleza. En efecto, en la medida que en el delito de
colusin lo que se busca es proteger al patrimonio estatal de
los actos de concertacin que se ejecutan en los contratos
estatales, solo pueden tener relevancia en el mbito del injusto
penal

las

concertaciones

que

inciden

sobre

contratos

administrativos de carcter patrimonial.


Los dems contratos, convenios u operaciones por ms que
posean una importancia decisiva para el Estado o para la
entidad pblica, si es que no cuentan con esta caracterstica no
se encuentran tutelados por la norma penal.
Por cierto en la fijacin del bien jurdico protegido uno de los temas
ms importantes a desarrollar, y tomar partido, tanto desde el
punto de vista terico como prctico, lo constituye el hecho de si

la ley penal solo protege el patrimonio estatal en el sentido de las


salidas patrimoniales y las operaciones contractuales que se
relacionan con el manejo del gasto pblico, es decir, solo se
estara tutelando las inversiones patrimoniales del Estado que
suponen erogaciones, gastos y desembolsos patrimoniales, ms
no los ingresos u obtencin de mejores condiciones econmicas
de los bienes y servicios que son ofertados por el Estado.
19

ALARICO VIGILIO SALVADOR

Queda claro, entonces, con todo lo mencionado que no solo la


contratacin administrativa es protegida por el bien jurdico,
sino tambin otra clase de contratacin en la medida que posea
un unvoco sentido econmico. Tanto se puede concertar

perjudicar al Estado en los contratos administrativos y el


proceso de contratacin de otros rdenes.
4.7. RESPECTO A LA TIPICIDAD DEL DELITO DE COLUSIN
Para analizar los componentes de tipicidad objetiva del delito de
colusin desleal, regulado en el art. 384 del Cdigo Penal hay que
tomar en cuenta que estamos frente al delito de mayor penalidad
de los que vulneran o ponen en peligro el bien jurdico
administracin pblica, por lo mismo no cualquier nivel de injusto
puede ser suficiente para perfeccionar la figura de colusin
desleal, debiendo el intrprete de la norma ya sea el fiscal o el
juez, en su labor de valoracin de los hechos identificar con
sumo cuidado a fin de no lesionar los principios de legalidad y
taxatividad de contenido constitucional y de introducir al proceso
penal innecesariamente causas carentes de relevancia punitiva,
los actos o componentes fcticos susceptibles de constituir
materia

subsumible

en

el

tipo

cuestionamientos insoportables

penal
la

de

que

intangibilidad

signifiquen
del

bien

jurdico o la vigencia de la norma penal (segn Jackobs) y que


rebasen los causes o fronteras de significancia administrativa o de
manejo interno institucional. Es decir, se encuentra fuera del
mbito del delito de colusin desleal toda aquella irregularidad
administrativa, inexperiencia, negligencia etc. que no implican
una infraccin dolosa del deber de custodiar los intereses del
Estado en los diferentes negocios jurdicos en los que participe
el funcionario por razn de su cargo y en el ejercicio de sus
funciones.
Con referencia a otros elementos no haremos la descripcin en
este acpite ya que ello no es el tema a desarrollar, ahora

pasamos a lo que concierne al delito de colusin desleal desde


la jurisprudencia.

V.

EL DELITO DE COLUSIN DESLEAL EN LA JURISPRUDENCIA

20

ALARICO VIGILIO SALVADOR

Antes del desarrollo del tema en mencin primero debemos de


hacer una breve descripcin de lo que es una jurisprudencia.
5.1.

La jurisprudencia
La Jurisprudencia Es el conjunto de decisiones, de los
tribunales sobre una materia determinada, de las cuales se
puede extraer la interpretacin dada por los jueces a una
situacin concreta.
Se entiende

tambin

por jurisprudencia a la

doctrina

establecida por los rganos judiciales del Estado (por lo


general, el Tribunal Supremo o Tribunales Superiores de
Justicia) que se repiten en ms de una resolucin. Esto
significa que para conocer el contenido completo de las
normas vigentes, hay

que

considerar

cmo

han

sido

aplicadas en el pasado. En otras palabras, la jurisprudencia


es el conjunto de sentencias que han resuelto casos
fundamentndose en ellas mismas.
El estudio de las variaciones de la juris a lo largo del
tiempo es la mejor manera de conocer las evoluciones en
la aplicacin de las leyes, quizs con mayor exactitud que
el mero repaso de las distintas reformas del Derecho
positivo que en algunos casos no llegan a aplicarse
realmente a pesar de su promulgacin oficial.
En el Derecho anglosajn es una fuente de importante
magnitud, debido a que los jueces deben fundamentar sus
decisiones o sentencias judiciales mediante un estudio
minucioso de los precedentes, hechos o pruebas que
incriminen al detenido sin violar o vulnerar sus principales
derechos.
En el Derecho continental, la jurisprudencia es tambin
una fuente formal, aunque vara sustancialmente su valor

y fuerza vinculante de acuerdo a las legislaciones locales


de cada pas. Es as que en algunos casos, los fallos de
cierto tipo de tribunales superiores son de aplicacin
obligatoria

para supuestos

inferiores;

en

otros,

las

equivalentes

en

tribunales

decisiones

de

instancias

jurisdiccionales similares no son por lo regular vinculantes


para
21

ALARICO VIGILIO SALVADOR

jueces

inferiores,

excepto

que

se

den

ciertas

circunstancias especficas a la hora de unificar criterios


interpretativos uniformes sobre cuestiones determinadas en
materia de derecho (como en el caso de las sentencias
plenarias en el derecho argentino). Finalmente, y como
alternativa ms extendida en los Estados que ostentan estos
sistemas jurdicos, puede que los fallos de nivel superior, en
ningn supuesto resulten obligatorios para el resto de los
tribunales, aunque s suelen ostentar importante fuerza
dogmtica a la hora de predecir futuras decisiones y
establecer los fundamentos de una peticin determinada
frente a los tribunales inferiores.
La

jurisprudencia,

denominada

tambin

precedente

judicial, stare decises, doctrina jurisprudencial, sentencia


normativa, criterio jurisprudencial, es la decisin del ms
alto tribunal de un pas que, al resolver un caso concreto,
establece un principio o doctrina jurdica vinculante para el
propio

tribunal

supremo

para

todos

los

rganos

jurisprudenciales inferiores, mientras no sea derogada o


modificada
propio

por

resolucin

tribunal

supremo.

debidamente
As

se

motivada

entiende

del
la

jurisprudencia tanto en el sistema romano germnico como


en el anglosajn.
En un sentido amplio se entiende por jurisprudencia a toda
decisin emanada de autoridad judicial o gubernativa,
independientemente de su rango y categora, al interpretar
y aplicar el Derecho. As, por

ejemplo se

habla

de

jurisprudencia de la Corte Suprema, jurisprudencia de la


Corte Superior, jurisprudencia del Tribunal Fiscal, del Tribunal
Registral, etctera.
En ese orden de ideas un amplio sector de la doctrina
define a la jurisprudencia como el conjunto de fallos firmes y

uniformes de los tribunales


5.2.

El delito de colusin desleal en la jurisprudencia


Una de las instituciones jurdicas ms relevantes que da
a da crece en importancia en el derecho es sin duda
alguna

la

jurisprudencia

porque

con base a esta

se

resuelven los casos que presentan dificultades en su


solucin,

22

ALARICO VIGILIO SALVADOR

por esta razn a continuacin haremos una mencin especial


a esta institucin basado en el delito de colusin desleal.
Si bien es cierto que las normas en un sistema jurdico son
de estricto obediencia, tambin es cierto en lo que en
ellas se establecen en algunas ocasiones no se puede
abarcar en todo, por lo que se entiende que existe lagunas
en la ley, a dichas imperfecciones no se puede justificar que
se d una indebida aplicacin de la ley por lo que es
necesario que de limite su alcance para beneficio del
gobernado y as brindarle justicia.
La Corte Suprema ha entendido que en delito de colusin
ilegal "exige que el funcionario o servidor pblico a cargo de
las adquisiciones, concerte con las empresas proveedoras,
con la finalidad de favorecerlos indebidamente con el
otorgamiento

irregular

de

tratos

de

provisin,

en

detrimento del patrimonio estatal.


La jurisprudencia peruana ha sealado que hay situaciones
que no son compatibles con la tramitacin, celebracin o
ejecucin de los contratos estatales, tal como ocurre, por
ejemplo, con la elaboracin o formulacin de las bases para
una licitacin u otra operacin semejante, procedimiento que
se limita a fijar las reglas generales dirigida a todos los
postores y que como es lgico es interior al iter negocial.
Quien elabora las bases de contratacin solo prepara y
ordena los parmetros de la contratacin estatal y la
negociacin previa.
Otro de los ejemplos que tenemos que en el marco del
ejercicio de funciones, un funcionario es encargado de
ejecutar un contrato de prestacin de servicios con un
particular proveedor. Este ltimo incumple una serie de
obligaciones contenidas en los trminos de referencia del

contrato y, a pesar de eso, el funcionario otorga la


conformidad del servicio y gestiona el pago total del
mismo. Buena parte de los incumplimientos no hubiesen
podido verificarse sin la intervencin y contribucin del
funcionario. Por estos hechos la entidad afectada

ha

denunciado al funcionario y al particular proveedor por el


delito
23

ALARICO VIGILIO SALVADOR

de colusin. Siendo un delito especial, el particular puede


responder como cmplice (cooperador necesario) del delito
de colusin desleal, ya que el deber funcional defraudado
slo fundamenta la autora.
Por

lo

que

conviene

establecer

el

marco

normativo

materia del delito de colusin desleal contenida en el


artculo 384 del Cdigo Penal, as se tiene que el delito de
colusin es un delito de resultado que por cierto requiere
para su consumacin de la existencia de perjuicio para el
Estado, cuyo desvalor de accin riesgo creado por el autor
supone

la

engaoso.

realizacin
Tal

posicin

de

un

tiene

concierto

respaldo

fraudulento,
nivel

de

la

doctrina nacional como tambin por la jurisprudencia, por


tanto el inters jurdico mediato de tutela en el delito de
colusin

ilegal,

administracin

es

el

pblica,

correcto
sin

funcionamiento

embargo

el

bien

de

la

jurdico

inmediato de proteccin del tipo colusin desleal viene a ser


el patrimonio del Estado, el que se vulnera cuando en una
contratacin administrativa u otros modos de contratacin
de naturaleza econmica, existe concertacin, acuerdo
previo

conjuncin

de

voluntades

que

supone

la

defraudacin al estado.
Entonces siendo el perjuicio el elemento intrnseco del
delito de colusin desleal, se tiene que demostrar en el
anlisis en los procesos que versan sobre este tipo de
delitos, si efectivamente hubo perjuicio en agravio del
estado, para ello debemos dejar constancia que reiterada
jurisprudencia nacional ha establecido que el perjuicio solo
puede explicarse en trminos econmicos posicin que
tambin es asumida por algunos de nuestros doctrinarios
nacionales, la falta de perjuicio efectivo para el erario
nacional solamente podr castigarse a ttulo de tentativa si

es

que

exista

una

conducta

tpica

de

concertacin

defraudatoria que no ha venido en el perjuicio por causales


no atribuibles a los partcipes en ellas, que por cierto el
artculo 16 del Cdigo Penal exige que se comience la
ejecucin del delito, lo que implica para el delito de
colusin desleal, que se haya realizado cuando menos una
concertacin con finalidad defraudatoria, sin este valor de
la accin mnima no es posible una sancin por tentativa.
24

ALARICO VIGILIO SALVADOR

El delito de colusin fraudulenta exige que el funcionario


pblico defraude al Estado concertndose fuera de la ley con
los interesados en los contratos que lleva a cabo por razones
funcionales; que, propiamente, la concertacin fraudulenta
requiere la realizacin de maniobras de engao,

que

se

manifiestan en el perjuicio patrimonial potencial o real para


la Administracin. Ejecutoria Suprema N 1480-2003-Arequipa4.
En el anlisis de esta ejecutoria en este orden de ideas
la Sala Suprema, mediante la Ejecutoria citada supra,
entiende que el acto de engao y el perjuicio forman
parte del tipo de colusin desleal. Ms all que, desde una
interpretacin literal de la ley es posible negar tal idea, lo
cierto es que dicha respuesta merece ser revisada con
detenimiento.
El delito de colusin desleal

es un delito de

resultado

requiere para su consumacin de la existencia de perjuicio


para el Estado, conforme veremos ms adelante, cuyo
disvalor de accin esto riesgo creado por el autor supone la
realizacin de un concierto fraudulento, engaoso. Como
menciona el prof. Fidel Rojas: la conducta o comportamiento
tpico en relacin a los momentos de ejecucin-consumacin
est as dado por la concertacin dolosa con la consiguiente
defraudacin

patrimonial

los

intereses

del

Estado.

Defraudar al Estado y a sus organismos o entidades es,


as,

resultado

del quebrantamiento de roles especiales

asumidos por los sujetos vinculados, con la consiguiente


violacin de la confianza depositada por la sociedad y el
Estado al producirse engao al inters pblico5. En esa lnea, el
prof. Manuel Abanto sostiene lo siguiente: la concertacin debe
darse de manera
fraudulenta, es decir, mediante maniobras de engao,
dando la apariencia de actitudes legtimas6.

El engao como componente del tipo previsto en el artculo


384 del Cdigo penal no slo tiene respaldo a nivel de la
doctrina nacional, sino tambin en el
4
SAN MARTN CASTRO, Csar., Jurisprudencia y precedente vinculante. Lima, 2006.
5 ROJAS VARGAS, Fidel., Delitos contra la Administracin Pblica. 4ta edicin. Lima, 2007
6 ABANTO VSQUEZ, Manuel., Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo penal
peruano. 2da edicin. Lima, 2003.

25

ALARICO VIGILIO SALVADOR

desarrollo

jurisprudencial.

Ya

sea,

haciendo

alusin

al

trmino engao o al de fraude. As, tenemos lo contenido en


las siguientes Ejecutorias:
En

el

presente

caso

est

ausente

la

propia

existencia

de

defraudacin acusada, en tanto no obran pruebas que acrediten


que se realizaron las efectivas maniobras de engao ni que se
ocult maliciosamente a la Administracin Municipal la contratacin
del imputado Ejecutoria Suprema N 3042-2004-Puno7.
Cabe precisar que el delito de colusin ilegal, previsto en el artculo
384 del Cdigo Penal contempla como ncleo rector tpico el defraudar
al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley,
concertndose con los interesados en los convenios, ajustes
liquidaciones o suministros; entendindose por defraudar que el
sujeto activo quebranta la funcin especial asumida y la
violacin

del

consiguiente
incompatibles

principio

de

confianza

engao al inters
y

contrarios

depositada,

pblico,
las

al

con

asumir

expectativas

el

roles

e inters

patrimoniales del Estado Ejecutoria Suprema 1402-2002-Tumbes8.


El delito de colusin fraudulenta exige necesariamente la
produccin de un fraude en la hacienda pblica, no siendo
suficiente la realidad de una vinculacin indebida con
funcionarios del hospital y el hecho de haber vendido
productos y efectuado servicios, en tanto que no aparezca
acreditada,

entre

sobrevaluaciones

otros,
venta

de

medios
servicios

fraudulentos,
inexistentes

innecesarios, por lo que este cargo carece de contenido penal


Ejecutoria Suprema 2664-2003-Arequipa9.
Que el delito de colusin ilegal previsto en el artculo trescientos
ochenta y cuatro del Cdigo penal, exige como presupuesto
para su comisin la concertacin que consiste en ponerse de
acuerdo subrepticiamente con los

7 PREZ ARROYO, Miguel. La evolucin de la Jurisprudencia Penal en el Per (2001-2005). Tomo


II. Lima, 2006.
8 SALAZAR SNCHEZ, Nelson., Delitos contra la Administracin Pblica. Jurisprudencia penal.
Lima, 2004.
9 PREZ ARROYO, Miguel. La evolucin de la Jurisprudencia Penal en el Per (2001-2005). Tomo
II. Lima, 2006.

26

ALARICO VIGILIO SALVADOR

interesados en lo que la ley no permita para beneficiarse


a s mismo y a intereses privados, la que debe darse de
manera fraudulenta y causando perjuicio a la administracin
pblica Ejecutoria Suprema 740-2003- Arequipa.
En este orden de ideas segn las ejecutorias analizadas
pues el delito de colusin desleal supone la infraccin de
los deberes de lealtad y probidad inherentes al cargo o a
los

encargos

de

la

comisin

especial

por

parte

del

funcionario o servidor pblico. Ellos tienen el deber de


actuar con veracidad durante el ejercicio funcional. El
engao

contradice

dicha

expectativa

social

de

comportamiento. Se precisa que el engao es definido por


el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua
como la falta de verdad en lo que se dice, hace, cree, piensa o
discurre, y desde un plano coloquial, engaar es mentir.
Hasta aqu todo es claro. Sin embargo, si nos alejamos de
criterios lingsticos

de

interpretacin

adoptamos

el

mtodo normativo jurdico de valoracin las cosas cambian,


en efecto, desde el plano jurdico, el engao slo puede ser
entendido

bajo

criterios

que

emanan

de

la

llamada

imputacin objetiva. As, en el caso del delito de estafa, la


simple mentira no es sancionable, sino slo cuando sta es
relevante para ocasionar el perjuicio econmico a terceros
que puede ser quien efectivamente dispone del bien o el
titular del mismo10.
Podemos

advertir

que

el

engao

no

est

incluido

expresamente en tipo de colusin desleal (artculo 384 del


Cdigo

penal).

Sin

embargo,

nivel

doctrinal

jurisprudencial, se postula que el perjuicio tpico del delito


antes mencionado es causado por un fraude realizado por
los funcionarios o servidores pblicos vinculados y los
interesados. Una interpretacin jurdica y no meramente
lingstica del trmino engao impone la necesidad de

evaluarla en base a la teora de la imputacin objetiva. Esto,


tanto al analizar el delito de estafa como el delito de colusin
desleal. Por otro lado, si bien en la estafa y en la colusin
desleal se advierte la necesidad de corroborar la
10

PASTOR MUOZ, Nuria., El engao tpico en el delito de estafa. Lima, 2005.

27

ALARICO VIGILIO SALVADOR

existencia del engao; sin embargo, dada la diferencia


estructural de dichos tipos, sus parmetros de evaluacin
son distintos.
Fidel Rojas nos cita la siguiente Ejecutoria Suprema del 5
de mayo de 1997 (Exp. 4110-95 Arequipa): No ha quedado
acreditado la comisin de los delitos ni la responsabilidad penal
de los acusados, puesto que si bien es cierto que se han
adulterado documentos de la entrada y salida de la carne y
arroz, no se ha probado que tales adulteraciones fueran con
la finalidad de sustraer vveres de los almacenes ni que
haya perjudicado al Estado, puesto que no existe ningn
faltante de vveres y respecto de las compras en exceso, no
est acreditado perjuicio para el Estado, toda vez que han
sido consumidos en su totalidad
REYNA ALFARO11nos dice que el desvalor de resultado en el delito
de colusin adquiere su plenitud con la lesin al patrimonio
estatal. Es que sin este (perjuicio patrimonial) no existe
delito de colusin, pues no existe fraude. El mencionado autor
justifica esta afirmacin con la decisin del 5 de marzo de 2003
emitida por el Primer Juzgado Penal Anticorrupcin

(Jueza

Magalli Bscones Gmez Velsquez) en el proceso 022-01, en


el que sostuvo lo siguiente: Que respecto al elemento del tipo que se
alude con el trmino
defraudar este no se ha evidenciado, toda vez que no se acompaa el
estudio pericial que demuestre la sobrevaluacin de los bienes
adquiridos, o su internamiento en los almacenes del Ejrcito en
menor cantidad, de calidad distinta o defectuosa, supuestos
en los se afirmara un perjuicio patrimonial al Estado. Aade
REYNA ALFARO que Justamente por su carcter patrimonial, el
perjuicio

debe

ser

valorable

cuantificable

econmicamente, lo que supone que su determinacin deba


ser objeto de prueba en el proceso penal en miras a la efectiva
comprobacin de la existencia de la accin tpica.

Por estas razones una ley o un texto normativo entre los


que obviamente se incluyen las leyes penales slo puede
conocerse, precisando su alcance, a
11

REYNA ALFARO, Luis. Estructura atpica del delito de colusin. En: Actualidad Jurdica.
Tomo
130. Gaceta Jurdica, Lima, 2004.

28

ALARICO VIGILIO SALVADOR

travs de la interpretacin del lenguaje normativo que se


expresa mediante su tenor literal o verbal. El recurso
hermenutico

tradicional

que

el

jurista

utiliza

en

la

construccin del material normativo viene configurado no


slo por el sentido literal posible del precepto legal sino
tambin bajo un sentido objetivo de la ley, prestando mucha
atencin a la dimensin del bien jurdico; ello da lugar a la
llamada interpretacin teleolgica, que ellos mayormente
son de aplicacin en las ejecutorias o jurisprudencias. Este
mtodo de interpretacin me parece el ms adecuado para
delimitar los alcances del delito de colusin ilegal y as
reforzar el carcter tpico del perjuicio en dicho ilcito, aun
cuando dicho trmino no haya sido expresamente descrito
en el tipo.
As pues la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia
de Lima (integrada por Villa Bonilla, Barandiarn Dempolf y
Tello de ecco) el 5 de marzo de 2003 emiti una Resolucin
(Inc. 41-2001) en que se seala expresamente lo siguiente: Que
para la configuracin del delito previsto en el artculo trescientos
ochenta y cuatro del Cdigo Penal, es necesario que se
verifique la concurrencia coligada de los verbos rectores de
la conducta concertar y defraudar, es decir, la concertacin debe
darse mediante maniobras de engao, debiendo sealarse,
como lo hace la doctrina nacional en general, que en el
fraude se manifiesta el perjuicio patrimonial potencial o real
para la administracin
As tambin, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema en
el caso Mobetek (Exp. 20-2003-AV) estableci que: en cuanto a la
defraudacin la conducta que lo define est dirigida al gasto
pblico en los marcos de una contratacin o negociacin
estatal, incide en la economa pblica en tanto debe
implicar una erogacin presupuestal lo que es evidente y,
por tanto, necesario desde la perspectiva del tipo legal, de

ah el peligro potencial que se requiere, es que deben darse


conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar
el

patrimonio

del

Estado

comprometer

indebida

lesivamente recursos pblicos

29

ALARICO VIGILIO SALVADOR

Las

resoluciones

judicatura

no

antes

citadas

descarta

al

nos

muestran

perjuicio

como

que

la

elemento

indispensable para determinar la existencia de un acto


colusorio penalmente relevante. Sin embargo, slo se exige
la idoneidad de la conducta (actos fraudulentos) para causar
el perjuicio y no que se cause un efectivo menoscabo en el
patrimonio pblico. Esta interpretacin se aleja de la razn
de la norma, cual es garantizar que la administracin
pueda

desarrollar

sus

funciones

adecuadamente,

expectativa que es defraudada cuando el patrimonio pblico


ha sido efectivamente daado y no cuando el funcionario
pblico haya celebrado un negocio jurdico sin repercusin
econmica alguna para el Estado.
La punicin del delito de colusin ilegal exige que se
produzca un resultado y que este resultado represente
precisamente la realizacin del riesgo provocado por el
autor. En muchos casos la concrecin del resultado se
encuentra separada temporalmente de manera significativa
de

la

realizacin

de

la

conducta

disvaliosa.

Las

repercusiones de esta situacin fctica son importantes no


slo para el aspecto procesal en orden a los problemas que
puede conllevar en las instituciones de la cosa juzgada y
de la prescripcin, sino tambin para la subsuncin tpica.
Podemos advertir en las diversas resoluciones de la Corte
Suprema de Justicia, la cual en diversos casos conceptu a
la defraudacin como el quebrantamiento de la confianza
depositada en el funcionario pblico o el incumplimiento de
los deberes funcionales, siendo nicamente necesario para
entender

consumado

el

ilcito

la

verificacin

de

la

defraudacin a las expectativas y las normas estatales.


Por otro lado la jurisprudencia peruana a travs de la Sala
Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, al resolver

el recurso de nulidad N 3611- 2002, ha sealado que


para

el

delito

de

colusin

desleal

es

necesaria

la

concurrencia de los siguientes elementos que son:


a) el acuerdo clandestino entre dos o ms personas para
lograr un fin ilcito.
30

ALARICO VIGILIO SALVADOR

b) perjudicar a un tercero, en este


caso al Estado.
c) mediante diversas formas contractuales para lo cual se
utiliza el cargo o comisin especial.
De igual modo, en el Exp. N 20-2003 -A.V.- Lima, se seala
en su mbito objetivo, el delito de colusin desleal incorpora
dos elementos necesarios: i) la concertacin y ii) En cuanto
a la defraudacin, la conducta que la define est dirigida al
gasto

pblico

en

los

marcos

de

una

contratacin

negociacin estatal. El peligro potencial que se requiere, es


que

deben

darse

conciertos

colusorios

que

tengan

idoneidad para perjudicar el patrimonio del Estado y


comprometer indebida y lesivamente recursos pblicos12.
Esta posicin fue adoptada adems en algunas resoluciones
de la Corte Suprema, as en la R. N. N 350-2005- Tumbes se
establece que el delito de colusin importa que el funcionario
pblico que interviene en un proceso de contratacin
pblica por razn de su cargo se concierta con los
interesados defraudando al Estado que la defraudacin, en
tanto medio comisivo, ha tenido como objetivo afectar el
gasto pblico a travs de un proceso licitario indebido, el
cual

incluso-

como

una

exigencia

adicional

la

consumacin tpica, que slo requiere peligro potencial- en


el presente caso result daado no slo
La comprobacin del perjuicio efectivo al patrimonio estatal
como elemento constitutivo del tipo penal de colusin, es
tambin una posicin que de manera frecuente ha asumido
la Corte Suprema. En tal sentido, la ejecutoria
R. N. N 310- 2003- Apurmac, establece el tipo objetivo del
delito de
colusin desleal exige que el funcionario o servidor pblico,
en el ejercicio de su cargo, ilegalmente, acuerde de modo

subrepticio,
adquisiciones,

con

los

servicios

interesados,
o

determinadas

negociaciones

en

perjuicio

12

MURO ROJO, Manuel, El Cdigo penal en su jurisprudencia. Sentencias vinculadas con


los artculos y figuras jurdicas del cdigo penal, Lima, Gaceta jurdica. 2007.

31

ALARICO VIGILIO SALVADOR

patrimonial

de

una

entidad

del

Estado.

El

perjuicio

importa un atentado efectivo al patrimonio estatal.


Debe agregarse, que existe tambin otra postura respecto
al elemento perjuicio, la cual se recoge en diversas ejecutorias de la
Corte Suprema, as en la R. N. N 238-2005 se seala Que la
conducta de los citados encausados fue tipificada en el artculo
trescientos ochenta y cuatro del Cdigo Penal, que sanciona
al funcionario o servidor pblico- delito especial- que con
ocasin, entre otros, de subastas en la que intervengan
por razn de su cargo o comisin especial defraudan al
Estado o entidad u organismo del Estado concertando con
los interesados; que como premisa fuye que se trata de un
injusto penal de resultado cuyo ncleo rector tpico es
defraudar al Estado, real o potencialmente.
Asimismo en la R.N.N 3250-2005- Ayacucho, la Sala
Penal Permanente seal En lo atinente al delito de concusin
en su modalidad de colusin, previsto y normado en el
artculo trescientos ochenta y cuatro del Cdigo sustantivo,
es de puntualizar que esa figura penal se caracteriza
porque

el ncleo rector del comportamiento ilcito es

defraudar al Estado o entidades y organismos sostenidos por


este, mediante la concertacin con los interesados en los
convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, entendiendo
el fraude como el perjuicio patrimonial potencial o real para la
administracin.
De igual modo en la R.N.N 3017-2004, expedida por la
Segunda Sala Penal Transitoria en la que se establece que el delito
de colusin previsto en el artculo trescientos ochenta y cuatro
del cdigo penal, es un tipo

penal especial propio de

resultado, que busca proteger el patrimonio del Estado, cuyo


contenido de reprochabilidad es el

deber

del

funcionario

pblico de velar por los intereses del Estado, deber funcional

que al ser transgredido mediante la concertacin o colusin


perjudica al Estado, constituyendo el fraude el perjuicio patrimonial
potencial o real para la administracin.

32

ALARICO VIGILIO SALVADOR

En

este

sentido,

nuestra

Corte

Suprema

ha

venido

desarrollando, por medio de la jurisprudencia producida en


los ltimos aos, una serie de conceptos y principios
referidos a los indicios que tanto las partes como los jueces
pueden o deben tomar en cuenta, a efectos de desarrollar
la actividad probatoria en los procesos por estos delitos.
As, tenemos un caso donde el Supremo Tribunal ha
establecido que la prueba del delito de colusin residira en
que un alcalde contrat una empresa para la construccin
de una carretera sin respetar los convenios suscritos con
el Gobierno Regional, el cual le impeda contratar con
terceros13.

Considero

oportuno

anotar

que

la

breve

descripcin que se hace en la Ejecutoria Suprema de los


hechos que se consideran probados no permite determinar
si en efecto se ha cumplido con los supuestos desarrollados
en la Ejecutoria vinculate dictada en el RN 1912-2005, pues
no se cuenta con los elementos necesarios para establecer
si en dicho caso en efecto ha existido multiplicidad de
indicios

concatenados,

ni

tampoco

se

explica

adecuadamente el razonamiento utilizado para llegar a la


conclusin de certeza respecto de la comisin del delito y la
responsabilidad del acusado.
De igual manera, la Sala Penal de la Corte Suprema ha
precisado la prueba del delito de colusin sobre la base de
la entrega de productos en mal estado, pero que pese a
todo llev a los procesados a pagar con inusitada rapidez el
ntegro del
dinero,14 expidiendo un cheque a favor del encausado,
cuando lo correcto hubiera sido girar el cheque a nombre
de la empresa contratista, hecho que adems se produjo
cuando el producto ni siquiera haba ingresado en el
almacn de la entidad agraviada. A ello se agrega la

falsificacin de una carta de cotizacin de una empresa


contratista que nunca fue remitida.

13
14

Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad 3978-2001 del 9 de octubre de 2002.


Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad 1477-2004 del 1 de marzo de 2005.

33

ALARICO VIGILIO SALVADOR

Lo destacable de esta jurisprudencia es que fundamenta la


confirmacin de la condena expedida en primera instancia,
en una pluralidad concatenada de indicios relevantes, los
que

demostraran

la

concertacin

producida

entre

la

empresa contratista y los funcionarios pblicos, tales como:


a) la entrega del producto en mal estado, que se entiende
no supuso una labor de verificacin y de control previo
por parte de los funcionarios, ms an cuando uno era
jefe de la Oficina de Abastecimiento.
b) la rapidez en el pago del ntegro
del dinero.
c) el giro del cheque sali a nombre del encausado y no a
nombre de la empresa contratista, si bien este indicio
no es unvoco ni rotundo debe interpretarse junto a los
dems indicios.
d) el

producto

ni

siquiera

haba

ingresado

en

los

almacenes, lo que supone que no se desarroll un visto


bueno o la conformidad de los bienes en cuanto al
estado, cantidad y calidad por parte del funcionario
competente.
e) la falsificacin de una supuesta cotizacin de una
empresa contratista que
no particip en el proceso de seleccin.
El mximo rgano de justicia de la Repblica ha reconocido
expresamente el valor de la prueba indiciaria en el delito de
colusin desleal, al confirmar la sentencia condenatoria
sobre la base de diversos indicadores, tales como:
a) en su condicin de contador acept girar un cheque a
favor de la empresa, a pesar de que nunca existi
contrato, ni valor que resultaba excepcional la forma de
adquisicin,

es

decir

pag

por

adelantado

sin

contraentrega fsica del bien.


b) pese a tener en su poder la carta fianza presentada por

la citada empresa con el supuesto objetivo de garantizar


la transaccin, no la ejecut en el plazo correspondiente.
c) la

adquisicin

de

las

especies

no

tena

sustento

tcnico para su requerimiento por parte del supuesto


usuario del servicio.

34

ALARICO VIGILIO SALVADOR

Otros factores e indicadores de cargo tomados en cuenta por


la jurisprudencia peruana para probar la colusin desleal
son los siguientes: admitir en un proceso de seleccin el
precio ms alto; otorgar un adelanto fuera de contrato; la
marginacin de otros postores; la existencia del vnculo
de parentesco; cuando no se cumplan las especificaciones
tcnicas

requeridas,

se

efectuaron pagos

sin

que

se

produzca la entrega total de los bienes; el pago superior a lo


pactado;

la

convocatoria

al

concurso

pblico

no

fue

publicada en el diario oficial; existi una inusual celeridad


en la gestin del pago mediante un cheque a favor de la
empresa beneficiada; la empresa no estuvo constituida
legalmente ni se encontraba registrada como proveedor; la
orden que dio el director del hospital fue verbal; el haber
suscrito un contrato con una empresa que no tena licencia
de

funcionamiento, no tena local

comercial,

ni

se

encontraba inscrita en el Registro de Proveedores. En esta


lnea, resulta importante citar El caso del alcalde que
contrat una empresa de propiedad de un regidor, siendo
adems que el nmero de Registro nico del Contribuyente
con el que factur los contratos no perteneca a la
citada empresa; se adquirieron productos de segunda
como

si

fueran

nuevos;

fue

una

adquisicin

sin

requerimiento tcnico por parte de la unidad requirente;


que los bienes no fueron entregados al nosocomio pese a
que se abon 80% de su costo total; y que tampoco se
suscribi contrato alguno.
Es importante destacar la importancia de los peritajes e
informes tcnicos en la acreditacin del delito de colusin
desleal, tanto para acreditar el perjuicio patrimonial, como
si existi sobrevaluacin o respecto de la naturaleza o
caracterstica de los bines y/o servicios adquiridos. Sobre el
particular, conviene precisar que resulta esencial y de

significativa

importancia

la elaboracin de informes y

dictmenes periciales dentro del proceso penal, ya sea


como pericia contable, valorativa, econmica, financiera,
bromatolgica, mecnica o de otro orden, siempre que se
busque determinar la existencia o no del perjuicio y la
precisin de la magnitud de este. En ese sentido, la
pericia contable permite establecer, por ejemplo, si ha
existido perjuicio o ventaja

patrimonial

la

concreta

entidad del desplazamiento patrimonial.


35

ALARICO VIGILIO SALVADOR

Conviene precisar que los hallazgos o resultados de las


pericias o auditoras que se formulen deben ser concretos y
especficos, y evitar en todo momento ser genrico.
Por todo ello resulta pertinente concluir con el caso que
en el delito de colusin desleal, como cualquier infraccin
penal, debe ser objeto de prueba de cada uno de los
elementos tpicos:
a) especial condicin del sujeto activo o imputado, no
olvidemos que este es un delito especial propio, por lo
que debe acreditarse que el imputado no solo tiene la
condicin de funcionario pblico, sino que tambin
interviene un determinado acto jurdico en representacin
del Estado.
b) concertacin
particular.

con

el

c) la conducta fraudulenta en perjuicio


del Estado.
d) la naturaleza del acto jurdico, licitacin, suministro,
concurso de precios, etctera que es materia del delito.
La entidad o suficiencia de la prueba, cuya complejidad se
reconoce, debe armonizarse con la vigencia de principios
constitucionales de indiscutible valor, como la presuncin de
inocencia, el in dubio pro reo y la exclusin de la prueba
ilcita. Las reglas del ofrecimiento, actuacin y valoracin
de la prueba no deben sufrir relajamiento, fexibilidad o
merma alguna, as como la complejidad del tema probatorio
no debe llevar a sostener el atemperamiento de la calidad y
suficiencia de la prueba. La materia o el mbito temtico
que ha de probarse, por ms dificultad que encierre, no
debe

ejecutarse

fundamentales.

con

desmedro

de

los

derechos

VI.

ESTADO DE LA CUESTIN DEL DELITO DE COLUSIN DESLEAL


Segn lo desarrollado en la doctrina y la jurisprudencia el delito
de colusin desleal, existen diversas e intensas discusiones sobre
distintos aspectos del delito de colusin, as tenemos que entre
una de las cuestiones ms debatidas destacan el determinar si
36

ALARICO VIGILIO SALVADOR

se trata de un delito de mera actividad o por el contrario de un


delito de resultado, asimismo se discute sobre la determinacin
del bien jurdico protegido por el tipo penal de colusin, as un
sector de la doctrina seala que el bien jurdico protegido en el
delito

de

colusin

es

el

patrimonio

administrado

por

la

Administracin Pblica, abarcando esta proteccin tambin la


legalidad del ejercicio funcionarial, mientras que otros autores
convienen en sealar que el tipo penal de colusin busca asegurar los deberes
de lealtad institucional y probidad funcional. Mientras que otros juristas
destacados, como Percy Garca Cavero opina que el bien jurdico
penalmente protegido por el delito de colusin desleal, encuentra
su fundamento en los deberes especiales

atribuidos

los

funcionarios pblicos, y si bien el tipo penal apunta a proteger


el patrimonio del Estado, el sustento del Estado no est en la
generacin de un perjuicio al Estado o al Sistema econmico,
sino

en

pblico.

el

irregular

Salinas

desempeo funcional

Siccha,

debe

agregarse

del

que

funcionario
pese

las

consecuencias nocivas que pueda haber producido la contratacin


para la Administracin Pblica, la mala negociacin realizada por
un funcionario pblico no puede calificarse inmediatamente de
colusin

desleal,

administrativa

sino,

en

sancionable

todo
con

caso,
las

de

medidas

una

infraccin

disciplinarias

previstas por la ley, de este modo, si se demuestra solamente


que la contraprestacin del Estado no result proporcional con lo
recibido, lo nico que quedar demostrado es que el funcionario
pblico negoci mal, pero no qu existi un acuerdo colusorio en
detrimento de los intereses del Estado. As la Corte Suprema de
Justicia ha sostenido sobre la concertacin debe entenderse como un
acuerdo clandestino entre dos o ms partes, enfatizando de esta
forma la nota de clandestinidad del acuerdo colusorio. Sin embargo al
igual que Requejo Snchez compartimos la opinin que ello no
es del todo cierto pues el presupuesto de la clandestinidad del
acuerdo colusorio se dar respecto de terceros o de la entidad u
organismo del Estado, pero no necesariamente entre los que se

coluden.
De igual modo, no existe consenso en la doctrina ni en la
jurisprudencia sobre los elementos conformadores del tipo penal
de colusin, siendo esto un factor clave al momento de la
determinacin y acreditacin del delito, dependiendo de ello
adems

37

ALARICO VIGILIO SALVADOR

la configuracin de la consumacin o en su caso de una tentativa,


con los respectivos efectos que esto conlleva.

VII.

TOMA DE POSTURA (hiptesis)


1. El tratamiento actual del delito de colusin desleal en la
jurisprudencia peruana es de gran avance debido a que en
nuestros das la jurisprudencia ha tenido gran relevancia e
importancia en la solucin de los diversos casos que la doctrina
no ha podido

solucionar,

es

por

ello

que

aseveramos

seguramente que en el futuro el desarrollo de ello ira


acrecentando.
2. En la actualidad si Influye los criterios de la jurisprudencia en el
delito de colusin desleal en las sentencias, podemos advertir
que en los ltimos tiempos ha existido diversidad de fallos que
nos han servido para la solucin de los casos que asemejaban
a uno u otro caso, es por ello la infuencia de la jurisprudencia
en los fallos es cada vez ms y ms, que como fuente del
derecho es una fuente que resurge su importancia y vigencia
en la decisin de los casos.
3. La jurisprudencia tiene relevancia ante la doctrina en los
delitos de colusin desleal en nuestro mbito nacional, debido
a

que

podemos

citar

diversidad

de doctrinas

pero

las

opiniones de estos doctrinarios en ocasiones no dan una


solucin a los problemas, muchas de ellas causan confusin y
ambigedades, es decir que surgen opiniones de acuerdo a sus
criterios que bien hacen alusin a su estatus y teniendo en
cuenta ello no es viable la aplicacin la opinin de un
determinado doctrinario para resolver ciertos casos, es por
ello que la jurisprudencia de manera unnime tiene relevancia
sobre la doctrina.

VIII. CONCLUSIONES
El Cdigo Penal peruano en el artculo citado, describe en qu
consiste el delito de colusin desleal, conceptundolo como
aquel acuerdo que en el marco de
38

ALARICO VIGILIO SALVADOR

contrataciones estatales y liquidaciones, realizan el funcionario


o servidor pblico competente con terceras personas
(interesados) con el fin de defraudar al Estado.
Concluimos que el delito de colusin desleal es un tipo penal
de resultado que tiene como elementos conformadores el
acuerdo colusorio, la defraudacin y las diversas modalidades
contractuales.

Adems,

el acuerdo

colusorio

la

defraudacin,

deben

llevarse a cabo en el marco de una contratacin pblica,


tales como los contratos, suministros, licitaciones, concurso de
precios, subastas u operacin semejante que realizan con
frecuencia las diversas entidades estatales.
Tambin debe mencionarse que el delito de colusin desleal
es un tipo penal eminentemente doloso, por lo que para la
configuracin de la tipicidad de la conducta, debe verificarse
adems de la concurrencia de todos los elementos objetivos,
la presencia del conocimiento y de la voluntad respecto a los
elementos objetivos, es decir, debe comprobarse la presencia
del dolo directo.
En cuanto al tratamiento en la jurisprudencia del delito de
colusin

desleal, debemos precisar que principalmente el

elemento subjetivo de engao es uno de los elementos que se


toma en cuenta para la configuracin del ilcito, esto pudimos
advertir en el anlisis de las sentencias emitidas por los altos
tribunales, llegando a establecer que en el delito en mencin
debe de existir el nimo de engao.

IX.

RECOMENDACIONES
Combatir la corrupcin significa tambin observar el estado

de prosperidad de aquellos que estn potencialmente sujetos a


ella.

Cualquier

enriquecimiento

sbito

de

funcionarios

responsables directa o indirectamente de compras y encargos


debera ser investigado, aunque solo sea para demostrar su
inocencia,

39

ALARICO VIGILIO SALVADOR

solo de esa manera podremos combatir la corrupcin que por


cierto es un flagelo social creciente en nuestros dias.
Debe haber programas de esclarecimiento dirigidos a todas las
partes involucradas, funcionarios responsables de licitaciones y
de la administracin de contratos, proveedores y pblico en
general, pero los mensajes solo tienden a desmoralizar si no
estn acompaados de una accin concreta contra aquellos
que incumplen las normas: los funcionarios tienen que ser
procesados,

los

administradores

culpables

tienen

que

denunciar, los proveedores involucrados en actos de corrupcin


necesitan sufrir concretamente las sanciones que la ley define
en nuestros ordenamientos.
En cuanto a la doctrina recomendamos no confundir las
opiniones con la jurisprudencia ya que ello tiene un criterio
uniforme, no basta, la mera solicitud o proposicin dirigida a
obtener un acuerdo, sino que es preciso que efectivamente se
haya logrado ste como lo hace mencin la jurisprudencia.
Asimismo

esta concertacin

debe

haber

provocado

una

defraudacin al Estado, defraudacin que debe ser entendida


como aquel perjuicio patrimonial o menoscabo econmico
que se cause efectivamente al patrimonio de la entidad pblica,
siendo por un tanto un tipo de resultado material.

X.

BIBLIOGRAFA
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2002.

4. Etxebarria Zarrabeitia, Xabier; Fraudes y Exacciones Ilegales;


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Luis - Ossandon Widow, Mara
40

ALARICO VIGILIO SALVADOR

Magdalena; Los Delitos Contra la Funcin Pblica. El Derecho


penal frente a la Corrupcin Poltica, Administrativa y Judicial;
Santiago.
5. Etxebarria Zarrabeitia, Xabier; Fraudes y Exacciones Ilegales;
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Jurisprudencia penal. Lima, 2004.
16. SALAZAR SNCHEZ, Nelson. Delitos contra la

Administracin Pblica.
Jurisprudencia penal. Lima: Jurista Editores, 2004.

41

ALARICO VIGILIO SALVADOR

EJECUTORIAS:
1. Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad
3978-2001 del 9 de octubre de 2002.
2. Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad 14772004 del 1 de marzo de 2005.

42