INDICE

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1. REGULACINJURIDICADELAFAMILIA.ARTICULO233.
2. DEFINICIN DE MATRIMONIO E IGUALDAD DE LOS CNYUGES.
ARTICULO234.
3. OBLIGACIONESDELOSPADRESEIGUALDADENTRELOSHIJOS.
ARTICULO235.
4. PARENTESCOCONSANGUINEO.ARTICULO236.
5. PARENTESCOPORAFINIDAD.ARTICULO237.
6. PARENTESCOPORADOPCiN.ARTICULO238.
7. PROMESARECIPROCADEMATRIMONIO.ARTICULO239.
8. EFECTOS DE LA RUPTURA DE LA PROMESA RESPONSALlCIA.
ARTICULO240.
9. MATRIMONIOIMPEDIMENTOS.ARTICULO241.
10. MATRIMONIOIMPEDIMENTOS.ARTICULO242.
11. MATRIMONIOPROHIBICIONES.ARTICULO243.
12. REQUISITOS PARA MATRIMONIO ENTRE MENORES DE EDAD.
ARTICULO244.
13. NEGATIVA DE ASENTIMIENTO SIN EXPRESIN DE CAUSA.
ARTICULO245.
14. RESOLUCINJUDICIALDENEGATORIA,ARTICULO246.
15. MATRIMONIODEMENORESSINASENTIMIENTO.ARTICULO247.
16. FORMALIDADES Y REQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO.
ARTICULO248.
17. DISPENSAJUDICIALPARALAPRESENTACINDEDOCUMENTOS.
ARTICULO249.
18. AVISOMATRIMONIAL.ARTICULO250.
19. AVISOPORDIVERSIDADDEDOMICILIO.ARTICULO251.
20. DISPENSA DE LA PUBLICACIN DEL AVISO MATRIMONIAL.
ARTICULO252.
21. OPOSICIN A LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO. ARTICULO
253.
22. OPOSICINDELMINISTERIOPBLICO.ARTICULO254.
23. DENUNCIADEIMPEDIMENTOMATRIMONIAL.ARTICULO255.
24. COMPETENCIAYPROCEDIMIENTODELAOPOSICIN.ARTICULO
256.
25. INDEMNIZACINPOROPOSICININFUNDADA.ARTICULO257.
26. DECLARACIN DE CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES.
ARTICULO258.
27. FORMALIDAD DE LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO.
ARTICULO259.
28. DELEGACIN DE LA FACULTAD PARA CELEBRAR EL
MATRIMONIO.ARTICULO260.
29. CELEBRACIN DE MATRIMONIO EN MUNICIPIO DISTINTO.
ARTICULO261.
30. MATRIMONIO EN COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS.
ARTICULO262.

31. FACULTADDEL JEFE DEL REGISTRO CIVIL PARA CELEBRAR EL

MATRIMONIO.ARTICULO263.
32. MATRIMONIOPORREPRESENTACIN.ARTICULO264.
33. CELEBRACINDELMATRIMONIOFUERADELAMUNICIPALIDAD.
ARTICULO265.
34. GRATUIDAD DE LAS DILIGENCIAS MATRIMONIALES. ARTICULO
266.
35. SANCINPORINFRINGIRLAGRATUIDAD.ARTICULO267.
36. MATRIMONIO POR INMINENTE PELIGRO DE MUERTE. ARTICULO
268.
37. PRUEBADELMATRIMONIO.ARTICULO269.
38. PRUEBASSUPLETORIASDELMATRIMONIO.ARTICULO270.
39. LA SENTENCIA PENAL COMO PRUEBA DEL MATRIMONIO.
ARTICULO271.
40. POSESIN CONSTANTE DEL ESTADO DE CASADOS. ARTICULO
272.
41. DUDA SOBRE LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO. ARTICULO
273.
42. CAUSALESDENULIDADDELMATRIMONIO.ARTICULO274.
43. ACCINDENULIDAD.ARTICULO275.
44. CARCTER INEXTINGUIBLE DE lA ACCiN DE NULIDAD.
ARTICULO276.
45. CAUSALESDEANULABILlDADDELMATRIMONIO.ARTICULO277.
46. CARCTER PERSONAL DE LAS ACCIONES DE NULIDAD Y
ANULABILIDAD.ARTICULO278.
47. ACCINDENULIDADDELOSHEREDEROS.ARTICULO279.
48. ACCINDEINVALIDEZPORREPRESENTACIN.ARTICULO280.
49. PROCEDIMIENTODELAINVALIDEZDELMATRIMONIO.ARTICULO
281.
50. PATRIA POTESTAD EN CASO DE INVALIDEZ DE MATRIMONIO.
ARTICULO282.
51. INDEMNIZACIN POR INVALIDEZ DE MATRIMONIO. ARTICUL0
283.
52. EFECTOS CIVILES DEL MATRIMONIO INVALIDADO. ARTICULO
284.
53. EFECTOS DE LA INVALIDEZ MATRIMONIAL FRENTE A
TERCEROS.ARTICULO285.
54. VALIDEZDELMATRIMONIOILCITO.ARTICULO286.
55. OBLIGACIONESCOMUNESFRENTEALOSHIJOS.ARTICULO287.
56. DEBERDEFIDELIDADYASISTENCIA.ARTICULO288.
57. DEBERDECOHABITACiN.ARTICULO289.
58. IGUALDADENELGOBIERNODELHOGAR.ARTICULO290.
59. OBLIGACINDESOSTENERALAFAMILIA.ARTICULO291.
60. REPRESENTACiN LEGAL DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
ARTICULO292.
61. LIBERTADDETRABAJODELOSCNYUGES.ARTICULO293.
62. REPRESENTACIN UNILATERAL DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
ARTICULO294.
63. ELECCIN Y FORMALIDADES DEL RGIMEN PATRIMONIAL.
ARTICULO295.

64. SUSTITUCIN VOLUNTARIA DE RGIMEN PATRIMONIAL.

ARTICULO296,
65. SUSTITUCIN DEL RGIMEN POR DECISIN JUDICIAL.
ARTICULO297.
66. LIQUIDACINDELRGIMENPATRIMONIAL.ARTICULO298.
67. BIENES COMPRENDIDOS EN EL RGIMEN PATRIMONIAL.
ARTICULO299.
68. OBLIGACIN DE SOSTENER EL HOGAR BAJO CUALQUIER
RGIMEN.ARTICULO300.
69. BIENES QUE INTEGRAN LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.
ARTICULO301.
70. BIENESPROPIOS.ARTICULO303.
71. ADMINISTRACINDEBIENESPROPIOS.ARTICULO303,
72. RENUNCIAAHERENCIA,LEGADOODONACiN.ARTICULO304.
73. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL OTRO CNYUGE.
ARTICULO305.
74. FACULTADDELCNYUGEADMINISTRADOR.ARTICULO306.
75. DEUDAS CONTRAIDAS CON ANTERIORIDAD AL RGIMEN.
ARTICULO307.
76. DEUDASPERSONALESDELOTROCNYUGE.ARTICULO308.
77. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE UN CNYUGE.
ARTICULO309.
78. BIENESSOCIALES.ARTICULO310.
79. REGLAS PARA LA CALIFICACiN DE LOS BIENES. ARTICULO
311.
80. CONTRATACiNENTRECNYUGES.ARTICULO312.
81. ADMINISTRACiN COMN DEL PATRIMONIO SOCIAL. ARTICULO
313.
82. ADMINISTRACiNDELOSBIENESSOCIALESYPROPIOSPOREL
OTROCNYUGE.ARTICULO314.
83. DISPOSICiNDELOSBIENESSOCIALES.ARTCULO315.
84. CARGASDELASOCIEDAD.ARTICULO316.
85. RESPONSABILIDAD POR DEUDAS DE LA SOCIEDAD. ARTICULO
317.
86. FENECIMIENTO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES. ARTICULO
318.
87. FINDELASOCIEDAD.ARTICULO319.
88. INVENTARIO VALORIZADO DE LOS BIENES DE LA SOCIEDAD.
ARTICULO320.
89. BIENESEXCLUIDOSDELMENAJE.ARTICULO321.
90. PAGOPRIORITARIODEDEUDAS.ARTICULO322.
91. CONCEPTO Y DISTRIBUCiN DE LOS GANANCIALES. ARTICULO
323.
92. PRDIDA DE GANANCIALES POR SEPARACiN DE HECHO.
ARTICULO324.
93. LIQUIDACiN SIMULTNEA DE VARIAS SOCIEDADES DE
GANANCIALES.ARTICULO325.
94. EFECTOSDEUNIONESDEHECHO.ARTICULO326.
95. CARACTERESDELRGIMENDESEPARACiNDEPATRIMONIOS.
ARTICULO327.

96. DEUDASPERSONALES.ARTICULO328.
97. SUSTITUCiNJUDICIALDELRGIMEN.ARTICULO329.
98. SUSTITUCiN DEL RGIMEN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES
PORDECLARACiNDEINSOLVENCIA.ARTICULO330.
99. FENECIMIENTO DEL RGIMEN DE SEPARACiN DE
PATRIMONIOS.ARTICULO331.
100.
DEFINICiNDESEPARACiNDECUERPOS.ARTICULO332.
101.
CAUSALESDESEPARACINDECUERPOS.ARTICULO333.
102.
TITULARES DE LA ACCiN DE SEPARACiN. ARTICULO
334.
103.
HECHOPROPIO.ARTICULO335.
104.
ACCiNFUNDADAENADULTERIO.ARTICULO336.
105.
APRECIACiNDELASCAUSALES.ARTICULO337.
106.
IMPROCEDENCIA DE LA ACCiN POR DELITO CONOCIDO.
ARTICULO 338.
107.
CADUCIDADDELAACCIN.ARTICULO339.
108.
EJERCICIODELAPATRIAPOTESTAD.ARTICULO340.
109.
PROVIDENCIAS JUDICIALES EN BENEFICIO DE LOS HIJOS.
ARTICULO341.
110.
DETERMINACiN JUDICIAL DE LA PENSIN ALIMENTICIA.
ARTICULO342.
111.
PRDIDADEDERECHOSHEREDITARIOS.ARTICULO343.
112.
REVOCACiN DEL CONSENTIMIENTO EN LA SEPARACiN
CONVENCIONAL.ARTICULO344.
113.
PATRIA POTESTAD POR SEPARACiN CONVENCIONAL.
ARTICULO345.
114.
SEPARACiN DE HECHO E INDEMNIZACiN EN CASO DE
PERJUICIO.ARTICULO345A.
115.
EFECTOSDELARECONCILIACiN.ARTICULO346.
116.
SUSPENSiN DEL DEBER DE COHABITACiN. ARTICULO
347.
117.
CONCEPTODEDIVORCIO.ARTICULO348.
118.
CAUSALESDEDIVORCIO.ARTICULO349.
119.
EFECTOSDELDIVORCIO.ARTICULO350.
120.
REPARACiN DEL DAO MORAL AL CNYUGE INOCENTE.
ARTICULO351.
121.
PRDIDADEGANANCIALESPORELCNYUGECULPABLE.
ARTCULO352.
122.
PRDIDADELDERECHOHEREDITARIO.ARTICULO353.
123.
PLAZODEConversin.ARTICULO354.
124.
NORMASAPLICABLESALDIVORCIO.ARTICULO355.
125.
RECONCILIACiNDELOSCNYUGES.ARTICULO356.
126.
VARIACiN DE LA DEMANDA DE DIVORCIO POR
SEPARACiN.ARTICULO357.
127.
FACULTAD PARA DECLARAR LA SEPARACiN Y NO EL
DIVORCIO.ARTICULO358.
128.
CONSULTADELASENTENCIA.ARTICULO359.
129.
SUBSISTENCIA DE LOS DEBERES RELIGIOSOS. ARTICULO
360.

130.
DETERMINACiN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL.
ARTICULO361.
131.
PRESUNCiNDEFILIACiNMATRIMONIAL.ARTICULO362.
132.
CONTESTACiNDELAPATERNIDAD.ARTICULO363.
133.
PLAZO PARA INTERPONER LA ACCiN CONTESTATORIA.
ARTICULO364.
134.
PROHIBICiN DE NEGAR AL HIJO POR NACER. ARTICULO
364.
135.
CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA ACCiN
CONTESTATORIA.ARTICULO366.
136.
LEGITIMACiNDELAACCiNCONTESTATARIA.ARTCULO
367.
137.
ACCiN CONTESTATORIA POR LOS ASCENDIENTES DEL
MARIDOINCAPAZ.ARTCULO368.
138.
DEMANDADOSENLAACCiNCONTESTATARIA.ARTICULO
369.
139.
CARGA DE LA PRUEBA EN LA ACCiN CONTESTATORIA.
ARTICULO370.
140.
CARGA DE LA PRUEBA EN LA ACCiN CONTESTATORIA.
ARTICULO370.
141.
IMPUGNACiNDELAMATERNIDAD.ARTICULO371.
142.
PLAZOPARAIMPUGNARLAMATERNIDAD.ARTICULO372.
143.
ACCiNDEFILIACiN.ARTICULO373.
144.
TRANSMISIBILlDAD DE LA ACCiN DE FILIACiN.
ARTICULO374.
145.
MEDIOSPROBATORIOSDELAFILIACiN.ARTICULO 375.
146.
INIMPUGNABILlDAD DE LA FILIACiN MATRIMONIAL.
ARTICULO376.
147.
DEFINICiNDEADOPCiN.ARTICULO377.
148.
REQUISITOSPARALAADOPCiN.ARTICULO378.
149.
TRMITEDELAADOPCiN.ARTICULO379.
150.
IRREVOCABILlDADDELAADOPCiN.ARTICULO380.
151.
LAADOPCiNCOMOACTOPURO.ARTICULO381.
152.
PROHIBICiN DE PLURALIDAD DE ADOPTANTES.
ARTICULO382.
153.
ADOPCiNPORELTUTOROCURADOR.ARTICULO383.
154.
INVENTARIO DE LOS BIENES DEL ADOPTADO. ARTICULO
384.
155.
CESE DE LA ADOPCiN A SOLICITUD DEL ADOPTADO.
ARTICULO 385.
156.
HIJOSEXTRAMATRIMONIALES.ARTICULO386.
157.
PRUEBADELAFILIACiNEXTRAMATRIMONIAL.ARTICULO
387.
158.
RECONOCIMIENTO DEL HIJO EXTRAMATRIMONIAL.
ARTICULO388.
159.
RECONOCIMIENTOPORLOSABUELOS.ARTICULO389.
160.
FORMALIDADESDELRECONOCIMIENTO.ARTICULO390.
161.
RECONOCIMIENTO EN EL REGISTRO DE NACIMIENTOS.
ARTICULO391.

162.
CARCTER
PERSONAL
Y
VOLUNTARIO
DEL
RECONOCIMIENTO.ARTICULO392.
163.
CAPACIDADPARARECONOCER.ARTICULO393.
164.
RECONOCIMIENTODELHIJOMUERTO.ARTICULO394.
165.
RECONOCIMIENTO COMO ACTO PURO E IRREVOCABLE.
ARTCULO395.
166.
RECONOCIMIENTO DEL HIJO EXTRAMATRIMONIAL DE
MUJERCASADA.ARTICULO396.
167.
ASENTIMIENTO AL HIJO EXTRAMATRIMONIAL PARA VIVIR
ENHOGARCONYUGAL.ARTICULO397.
168.
DERECHOS
SUCESORIO
Y
ALlMENTARIO
POR
RECONOCIMIENTODELHIJOMAYORDEEDAD.ARTICULO398.
169.
IMPUGNACiNDELRECONOCIMIENTO.ARTICULO399.
170.
PLAZOPARANEGARELRECONOCIMIENTO.ARTICULO400.
171.
NEGACiN DE RECONOCIMIENTO EN CASO DE CESE DE
INCAPACIDAD.ARTICULO401.

SeccinPrimera
DISPOSICIONESGENERALES
REGULACINJURIDICADELAFAMILIA
ARTICULO233
La regulacin jurdica de la familia tiene por finalidad contribuir a su
consolidacin y fortalecimiento, en armona con los principios y normas
proclamadosenlaConstitucinPolticadelPer.
CONCORDANCIAS:
C.
C.C.
C.N.A.
C.P.
D.S.03886SA

arts.4,5,6
art.326
art.8
art.139yss.
art.4/itc)

Comentario

AlexPlcidoVilcachagua
1.Lafamilia
Noesposiblesentarunconceptoprecisodefamilia,enrazndequesetrata
de una palabra a la cual pueden asignarse diversas significaciones jurdicas:
unaamplia,otrarestringida,yaunotrams,intermedia.
a) Familia en sentido amplio (familia extendida). En el sentido ms amplio
(familia como parentesco) es el conjunto de personas con las cuales existe
algn vnculo jurdico familiar. Desde este punto de vista, la familia est
compuestaporungrupodepersonasligadasporvnculosjurdicosemergentes
delarelacinintersexual, dela procreaciny del parentesco. Este expresado
sentido de la familia es el que reviste importancia jurdica, puesto que las
relaciones a que da lugar son las reguladas por el Derecho de Familia sin
perjuicio de que en la legislacin sea aludida para fines alimentarios y
hereditarios,ysinlaexigenciadequehayavidaencomn.
b)Familiaensentidorestringido(familianuclear).Enelsentidomsrestringido,
lafamiliacomprendesoloalaspersonasunidasporlarelacinintersexualola
procreacin.Desdeestepuntodevista,lafamiliaestformadaporelpadre,la
madreyloshijosqueestnbajosupatriapotestad.Esteexpresadosentidode
la familia asume mayor importancia social que jurdica, por ser el ncleo ms
limitado de la organizacin social y el que ha merecido la atencin de
numerosostextosconstitucionalesquetiendenaimponeralEstadosudefensa
oproteccinaunquesealamsaludidaenlalegislacin.

c) Familia en sentido intermedio (familia compuesta). En el concepto

intermedio,lafamiliaeselgruposocialintegradoporlaspersonasquevivenen
una casa, bajo la autoridad del seor de ella. Este expresado sentido de la
familia solo tiene importancia social, por ello la legislacin no la toma en
cuenta.
2.ElDerechodeFamilia
El Derecho deFamiliaestintegrado por elconjunto de normas jurdicas que
regulan los vnculos jurdicos familiares. Como estas relaciones conciernen a
situacionesgeneralesdelaspersonasensociedad,integranelDerechoCivil.
En nuestro pas, el Derecho de Familia est contenido bsicamente en el
CdigoCivil,aunqueexistennumerosasleyescomplementariasquetambinlo
integran.SielDerechodeFamiliaes,enrazndelamateria,partedelDerecho
Civil, no es posible considerar que pertenece al Derecho Pblico, ya que las
relaciones familiares no vinculan a los sujetos con el Estado como sujeto de
Derecho Pblico. Se trata de relaciones entre las personas, derivadas de la
uninintersexual,delaprocreacinydelparentesco.
No vara esta conclusin el hecho de que numerosas relaciones familiares
estndeterminadaspornormasdeordenpblico.
El orden pblico, enel Derecho Privado,tiene porfuncinprimordiallimitarla
autonoma privada y la posibilidad de que las personas dicten sus propias
normasenlasrelacionesjurdicas.Poreso,sabidoes,elordenpblicoresulta
de normas legales imperativas y no meramente supletorias. Esto no significa
quelas relaciones jurdicas dejen de ser deDerecho Privado por el hecho de
que estn, en muchos casos, regidas por normas imperativas, es decir de
ordenpblico.
En el Derecho de Familia, el orden pblico domina numerosas disposiciones:
as, las que regulan las relaciones personales entre los cnyuges, las
relaciones paternofiliales, las que determinan el rgimen patrimonial del
matrimonio, la calificacin de los bienes de los cnyuges, etc. Ello se debe a
queelintersquelaleyreconocenoesunmerointersindividual,egosta,del
titular,sinounintersqueestenfuncindefinesfamiliares.Poresosealude
al inters familiar que limita las facultades individuales, lo cual exige que las
normas legales que reconocen tales facultades, sean de orden pblico para
impedirladesnaturalizacindelosfinesfamiliaresaqueaqullasresponden.
3.LaubicacinlegislativadelDerechodeFamilia
Sobreestetemasedebeprecisarqueseplanteandoscuestiones,dediferente
ndole e importancia, pero no necesariamente vinculadas, que se deben
analizar conjuntamente: la de establecer si por su naturaleza el Derecho de
FamiliaseubicaenelreadelDerechoPrivado,enladelDerechoPblico,en
unapeculiarreaintermediaentreambosoenladeunnuevoderechosocial
y,ladedefinir,enraznaello,sidebeserreguladodentrodelCdigoCivilo
en un cdigo independiente. Esta circunstancia nos permite intervenir en la
polmica sobre la posicin sistemtica del Derecho de Familia, con el
desarrollodeunbreveesbozosobreeltema.

Tradicionalmente se ha sostenido la naturaleza esencialmente privada de la

familia y la consecuente insercin de su ordenamiento legal en el rea del
DerechoCivil.As,seexponequeelDerechodeFamiliaestintegradoporel
conjunto de normas jurdicas que regulan los vnculos jurdicos familiares.
Comoestasrelacionesconciernenasituacionesgeneralesdelaspersonasen
sociedad, integran el Derecho Civil y, por tanto, forman parte del Derecho
Privado.
En nuestro pas, el Derecho de Familia est contenido bsicamente en el
Cdigo Civil, aunque como se aprecia de la presente compilacin existen
numerosas leyes complementarias que tambin lo integran. Si el Derecho de
Familia es, en razn de la materia, parte del Derecho Privado, no es posible
considerarquepertenecealDerechoPblico,yaquelasrelacionesfamiliares
no vinculan a los sujetos con el Estado como sujeto de Derecho Pblico. Se
trataderelacionesentrelaspersonas,derivadasdelauninintersexual,dela
procreacinydelparentesco.
No vara esta conclusin el hecho de que numerosas relaciones familiares
estndeterminadaspornormasdeordenpblico.
El orden pblico, enel Derecho Privado,tiene porfuncinprimordiallimitarla
autonoma privada y la posibilidad de que las personas dicten sus propias
normasenlasrelacionesjurdicas.Poreso,sabidoes,elordenpblicoresulta
de normas legales imperativas y no meramente supletorias. Esto no significa
quelas relaciones jurdicas dejen de ser deDerecho Privado por el hecho de
que estn, en muchos casos, regidas por normas imperativas, es decir de
ordenpblico.
En el Derecho de Familia, el orden pblico domina numerosas disposiciones:
as, las que regulan las relaciones personales entre los cnyuges, las
relaciones paternofiliales, las que determinan el rgimen patrimonial del
matrimonio, la calificacin de los bienes de los cnyuges, etc. Ello se debe a
queelintersquelaleyreconocenoesunmerointersindividual,egosta,del
titular,sinounintersqueestenfuncindefinesfamiliares.Poresosealude
al inters familiar que limita las facultades individuales, lo cual exige que las
normas legales que reconocen tales facultades, sean de orden pblico para
impedirla desnaturalizacin de los fines familiares a que aqullas responden.
Elloprovocaunamayorrestriccindelaautonomaprivadaqueenotrasramas
delDerechoCivil,porcuantoelcarcterimperativodelasnormasjurdicasdel
DerechodeFamiliaestdestinadoasatisfacerelintersfamiliar.Alefecto,las
leyes imperativas establecen soluciones de aplicacin inexorable, o bien
prevalecen sobre cualquier acuerdo diverso de los particulares sometidos a
ellas.
Como se ha indicado, el Derecho deFamilia tradicionalmente forma parte del
Derecho Civil. Sin embargo, la circunstancia de que la mayor parte de sus
normas sean de orden pblico, as como la intervencin del Estado en la
formacin y disolucin de vnculos y numerosas cuestiones por l reguladas,
hanhechoqueladoctrinadudeacercadesidichaubicacinesonocorrecta.

1. Teora segn la cual es parte del Derecho Pblico. La tesis de que el

Derecho de Familia es parte del Derecho Pblico ha sido sostenida por
Jellinek. Ella se resume en el inters estatal en el cumplimiento por los
particulares de sus derechosdeberes en las relaciones jurdicas del Derecho
de Familia. A partir de ello, se sostiene que la organizacin de la familia ha
tenido un incesante movimiento o trnsito, del orden domstico al Derecho
Privado,ydestealpblico.
2.TeorasegnlacualesunaterceraramadelDerecho.Estatesis,sostenida
porCicu,consideraqueelderechodefamiliaserauntercergnerodistintodel
Derecho Privado y del Derecho Pblico. Parte de una distincin entre el
DerechoPblicoyelDerechoPrivado,segnlacualenelprimeroelindividuo
se halla en una relacin de subordinacin con respecto al fin del derecho, en
tantoqueenelsegundoestenunaposicindelibertadalmismorespectode
all extraelaconclusinde que enlarelacin jurdica de Derecho Privadolos
intereses tutelados son distintos y opuestos, mientras que en la de derecho
pbliconoesadmisibleunintersdelindividuocontrapuestoaldelEstado,sino
que solo hay un inters, el del Estado, exigencia superior que debe ser
satisfecha.ConrelacinalDerechodeFamilia,seentiendequetampocotutela
intereses individuales como autnomos, independientes, opuestos, sino que
estnsubordinadosauninterssuperioralosinteresesindividuales,elinters
familiar. De ah que se vea en el Derecho de Familia relaciones jurdicas
similaresalasdelDerechoPblico,perodiferenciadasenquemientrasenste
elinterssuperiorquesetiendeasalvaguardareseldelEstado,enaqulesel
intersfamiliar.
Pero, en los ltimos aos de su vida Cicu rectific su doctrina, en un artculo
publicado en 1955 que estaba destinado a ser la introduccin de la parte
relativa al Derecho de Familia del tratado de derecho civil que diriga
juntamenteconMessineo.Allexpresquelaausenciadelconceptoclavedel
Derecho Pblico, la soberana, distingue al Derecho de Familia del Derecho
Pblico y lleva a considerarlo ms bien como parte autnoma del Derecho
Privado. En su nueva exposicin, sostuvo que la naturaleza orgnica de las
relacionesfamiliaresponealapersonaensituacindedependenciarespecto
deunfinsuperior,conlocualsurgeunestatusoposicin,semejantealadel
Derecho Pblico, que interesa tanto al Estado como a los individuos
particulares y cuyo nacimiento puede depender de un hecho o de un acto
jurdico, pero nunca de un contrato. As, el Derecho de Familia no estara
regido por los principios que la doctrina elabor como caractersticos del
Derecho Privado, pues obedecera a principios diversos, derivados de una
estructura de la relacin jurdica anloga a la de las relaciones del Derecho
Pblico, pero que no lo hace formar parte de ste. En la distincin entre
Derechos Pblico y Privado, al Derecho de Familia se lo mantendra en la
posicin sistemtica tradicional que lo hace integrar al segundo, mas sin
ignorarlaposicinespecialquepresentadentrodel,acausadelaparticular
estructura que ofrecelarelacin familiar, nisometerlo a principiospropios del
DerechoPrivado,quelesonextraos.
EnelnuevoconceptodeCicuquedadesechada,pues,latesisdelatriparticin
del derecho Pblico, deFamilia y Privado,para volvera la divisin bipartita,

conlasoladiferencia,respectodelaconcepcintradicional,dequeelDerecho
de Familia quedara como una nueva rama del Derecho Privado desprendida
delDerechoCivil.
3.Teorasegnlacualformapartedelderechosocial.Estatesis,sostenidapor
Antoni, afirma una nueva divisin tripartita del Derecho: Derecho Pblico,
Derecho Privado y derecho social. Explica que el derecho pblico tiene como
sujeto al Estado, y hay en l una relacin de subordinacin y dependencia e
intersdeautoridadhayunsujetojerrquicoysujetossecundarios.ElDerecho
Privado,encambio,tienecomosujetoalapersonaoalEstadocomoparticular,
ysufuentenormativaeslavoluntad,quesolopuedeserafectadaporelorden
pblico no hay sujeto jerrquico, y las obligaciones y derechos nacen de
aquella voluntad. Finalmente, en el derecho social el sujeto es la sociedad,
representada por los distintos entes colectivos con los cuales opera por la
naturalezadelarelacinseestfrenteaunareciprocidad,ycuandoseejerce
un derecho se cumple con un deber y es recproca la exigibilidad. Dentro de
ese esquema, coloca al Derecho de Familia como rama del derecho social,
junto con el Derecho del Trabajo y el de la seguridad social. De su posicin
extrae como consecuencia la inaplicabilidad al Derecho de Familia de los
principiosgeneralesdelDerechoCivil.
4. Teora que atiende a la ubicacin legislativa. Esta tesis, sostenida por
Barroso, considera que el problema no tiene solucin unitaria, ya que vara
dentro de cada legislacin y realidad nacionales. Considera que se ha hecho
rama autnoma en los pases comunistas, pero que en otros continan
formandopartedelDerechoCivilsudesvinculacindesteslosedarasise
contaseconuncdigo,procedimientos,tribunalesyenseanzaespecializada.
HasidolatesisdeCiculaquemayorinfluenciahatenidoparaconstruirconel
DerechodeFamiliaunaramadiferentedelDerechoPrivadoodelDerechoCivil
enparticular.Cabeanotarqueelmayorxitodoctrinaldelatriparticinsedio
en la poca de auge del nazismo en Alemania y que la extraccin de las
normas del Derecho de Familia de los Cdigos Civiles para formar cdigos
separadossolosehabaproducidohastalasancindelCdigodelaFamilia
bolivianode1972enlospasescomunistas.Enesesentido,laideadeseparar
al Derecho de Familia como rama autnoma prosper en los regmenes
polticos que desconocieron la dignidad humana, y sirve de ancha base de
sustentacinalaintromisindelEstadoenlavidaprivada.
No cabe duda de que el Derecho Civil no puede hoy ser concebido como el
reducto de los derechos subjetivos que satisfacen solo intereses particulares
sin consideracin a la funcin social que dichos intereses cumplen y a la
orientacinfinalistaquedebepresidirelejerciciodetalesderechossubjetivos.
Porello,eserrneocaracterizaralDerechoPrivadocomoelreinadoabsoluto
de lalibertad delos particulares, pues existen numerosas normas que limitan
esa libertad por razones de inters pblico. En ese sentido, en el Derecho
Privado, el inters pblico se incorpora como categora que condiciona al
intersparticularmientrasqueelintersfamiliarpuedeserdistintodelinters
individual de los integrantes del grupo familiar, pero no es independiente de
modo tal que haya oposicin entre intereses individuales y fines familiares.
Siendo as, el Derecho de Familia integra el Derecho Civil, aun cuando el

contenido de las relaciones jurdicas familiares trascienda el mero inters

particular de los individuos para satisfacer, en muchos casos, contenidos de
ordenpblico.
La observacin a que el Derecho de Familia contina siendo parte integrante
del Derecho Civil no se relaciona necesariamente con la cuestin de si debe
constituirse en la materia de un cdigo independiente. Aqu debe destacarse
que la necesidad o conveniencia de que enun solo volumen sean insertadas
todas las normas que se refieren a la familia no exige forzosamente que con
todas ellas, que son tcnicamente de naturaleza diferente, se haga un solo
cdigo.Entodocaso,lapresentecompilacincumpleconeseobjetivo.
Sin embargo, una nueva tendencia se viene introduciendo en nuestro medio
que,sincuestionarlanaturalezaprivadadelDerechodeFamilia,aprecianenl
unaramaautnomadelDerechoPrivadodesprendidadelDerechoCivilporlo
que, a partir de considerar sus peculiaridades, complejidad, importancia o
conveniencias prcticas, postula codificarlo por separado. El asunto, empero,
tiene por el momento una trascendencia ms bien acadmica o especulativa
por cuanto si bien el Derecho de Familia tiene particularidades que lo
distinguen de las otras divisiones del Derecho Civil, no es menos cierto que
tambin las dems divisiones las tienen. Adems, las divisiones del Derecho
son fundamentalmente didcticas, y todas sus ramas se hallan ntimamente
interrelacionadas,sinconstituircompartimientosestancos.
4.LoscaracterespeculiaresdelDerechodeFamilia
El Derecho de Familia reviste caracteres peculiares que lo diferencian de las
otrasramasdelDerechoCivil.Sonellos,enespecial:
a) La influencia de las ideas morales y religiosas en la adopcin de las
solucioneslegislativasreferentesalosproblemasquepresenta,ylanecesidad
dequesusnormasguardencorrelacinconlarealidadsocial,loquehaceque
suregulacinseaunproblemadepolticalegislativa.
b)Lacircunstanciadequelosderechossubjetivosemergentesdesusnormas
implican deberes correlativos, lo que ha hecho que se los califique de
derechosdeberes,obiendepoderesfunciones.
c) El rango superior de las relaciones familiares puras u organizadoras de la
familia por sobre las relaciones jurdicas reguladoras de los efectos
patrimonialesdedichaorganizacin.
d) La mayor restriccin de la autonoma privada que en otras ramas del
Derecho Civil, pues casi todas sus normas son imperativas. El carcter
imperativo de las normas jurdicas del Derecho de Familia est destinado a
satisfacer el inters familiar. Al efecto, las leyes imperativas establecen
solucionesdeaplicacininexorable,obienprevalecensobrecualquieracuerdo
diversodelosparticularessometidosaellas.

e) La participacin de rganos estatales enlos actos de emplazamiento en el

estadodefamiliaoendeterminadasautorizacionesvinculadasalafamiliaoa
supatrimonio.
5.Elartculo233delCdigoCivil
Siguiendo la corriente contempornea de introducir en las Constituciones
nacionales normas referentes ala familia, en la Constitucin Poltica del Per
secontemplanlosprincipiosqueinspiranelsistemajurdicofamiliarperuanoy
que son aludidos en el artculo 233 del Cdigo Civil, cuandoestablece quela
regulacinjurdicadelafamiliatieneporfinalidadcontribuirasuconsolidacin
y fortalecimiento, en armona con los principios y normas proclamados en la
ConstitucinPolticadelPer.
Sobre esta materia, los especialistas reducen a dos categoras las normas
constitucionales a saber: normas programticas y normas autnomas. Las
primerassonaquellasqueproponenunpostulado,requiriendodeunaleyque
lo desarrolle. As, por ejemplo, el caso de la norma referida a las causas de
separacin y de disolucin del matrimonio, contenida en el ltimo prrafo del
artculo 4 de la Constitucin, que remite expresamente a una ley el Cdigo
Civillaregulacindelasmismas.Lassegundassonaquellasquepuedenser
aplicadas inmediatamente, por no requerir un desarrollo legislativo. As, por
ejemplo, el caso delprincipiodeigualdad de categoras defiliacin (todoslos
hijos tienen iguales derechos y deberes), establecido en el tercer prrafo del
artculo6delaConstitucin.
Las normas programticas consienten un desarrollo legislativo de acuerdo al
criterio imperante en determinado momento y sustentarn cualquier reforma
legislativa, por no sugerir limitacin o restriccin alguna en cuanto a la
extensindelprograma,quequedaalaapreciacindellegislador.Estetipode
normasadmitensureferenciaenlainterpretacinparaidentificarlosalcances
deladisposicinlegal.
Las normas autnomas permiten un desarrollo legislativo dentro de su propio
contenido, del cual no se puede apartar el legislador. Una reforma legislativa
demandar la previa reforma constitucional en cuanto a la norma autnoma
que la propia Constitucin contiene. Adems, solo estas normas, que son de
aplicacin inmediata, autorizan interpretar el ordenamiento legal sea
prefirindolas,cuandoladisposicinlegaldemenorjerarquasecontrapongaa
ellaoseaintegrndolas,encasodedefectoodeficiencialegislativa.
Los principios relativos a la familia contenidos en la Constitucin Poltica del
Personlossiguientes:
a) El principio de proteccin de la familia: Sin contener una definicin de la
familia,perosealandosuconcepcinesencialylabaseenqueseapoya,en
el artculo 4 se precisa que la comunidad y el Estado protegen a la familia,
reconocindolacomouninstitutonaturalyfundamentaldelasociedad.Deotra
parte y toda vez que no se hace referencia expresa a determinada base de
constitucin,seevidenciaqueseprotegeaunsolotipodefamilia,sinimportar

que sea de origen matrimonial o extramatrimonial. La familia es una sola, sin

considerarsubasedeconstitucinlegalodehecho..
b)Elprincipiodepromocindelmatrimonio:Adiferenciadelodispuestoporla
Constitucin de 1979 que sentaba el principio como de proteccin del
matrimonio,porloquesesostenaquelafamiliaqueseprotegaeraladebase
matrimonial, la Constitucin actual ha precisado en el segundo prrafo del
artculo4queelprincipioesdepromocindelmatrimoniolocualconfirmalo
indicadorespectoaqueenelsistemaconstitucionallafamiliaesunasola,sin
considerar su origen legal o de hecho. Este principio importa el fomentar la
celebracin del matrimonio y el propiciar la conservacin del vnculo si fuera
celebrado con algn vicio susceptible de convalidacin alcances que hemos
sugeridoincorporareneltextodelartculo234delCdigoCivilconelsiguiente
tenor:"Laregulacinjurdicadelmatrimoniotiendeafavorecersucelebraciny
convalidacin". Esta previsin determinar que se replanteen los captulos
referidosalacelebracinyalainvalidezdelmatrimonio.
Este principio guarda relacin con el de la forma del matrimonio, contenido
tambinenelprrafofinaldelartculo4,ysignificaqueelmatrimonioquedebe
promoverse es el celebrado conforme a la ley civil estableciendo esta forma
comonicayobligatoriaparaalcanzarlosefectosmatrimonialesprevistosenla
ley.
De otra parte, debe distinguirse este principio del referido a las causas de
separacin y de disolucin del matrimonio, tratado igualmente en el ltimo
prrafodelartculo4,nopudindosesostenerquelapromocindelmatrimonio
trasciende en su indisolubilidad, toda vez que se expresa y reconoce la
disolucindelvnculomatrimonialporlascausasqueestablezcalaley.
c) El principio de amparo de las uniones de hecho: Este principio sustenta la
regladequelauninvoluntariamenterealizadaymantenidaporunvarnyuna
mujer,sinimpedimentomatrimonial,producedeterminadosefectospersonales
ypatrimonialesreconocidosenlaleyyquesonsimilaresalosdelmatrimonio.
La tesis de la apariencia al estado matrimonial, que sigue nuestro
ordenamiento jurdico, se aprecia claramente cuando en el artculo 326 del
Cdigo Civil se seala que con la unin de hecho se persigue "alcanzar
finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio".
Comprobndose,entonces,quenosehaadoptadolateoradelaequiparacin
al estado matrimonial, segn la cual la unin de hecho produce los mismos
efectosqueelmatrimonio.
La tesis de la apariencia al estado matrimonial no trata de amparar
directamente a la unin de hecho, sino de elevarla a la categora matrimonial
cuando asume similares condiciones exteriores, esto es, cuando puede
hablarse de un estado aparente de matrimonio, por su estabilidad y
singularidad. Con ello, no se aprueba ni fomenta la unin de hecho pero
tampoco, se desconsideran hechos sociales muy generalizados, que hay que
procurarcausenlosmenoresdaosposibles.Surgiendodelaunindehecho
una familia, sta merecelaproteccin que confiere el ordenamiento jurdico a

la institucin sin desconocer que debe promoverse al matrimonio como su

basedeconstitucin.
Siendo as, la regulacin jurdica de la unin de hecho debe tener por objeto
imponerle mayores cargas legales, hacindolo menos atractivo lo que
virtualmente fomentar el matrimonio. Por tanto, se justifica que
excepcionalmente se reconozca a la unin de hecho como productora de
determinadosyexclusivosefectospersonalesypatrimoniales.
Porello,hemossugeridoincorporarunprrafoprincipistaeneltextodelCdigo
Civilenelquesepreciseque"launinvoluntariamenterealizadaymantenida
por un varn y una mujer, libres deimpedimento matrimonial, forma un hogar
dehechoqueproducelosefectosqueelordenamientojurdicoreconoce".
Es en el aspecto personal, en donde la tesis de la apariencia al estado
matrimonial demuestra su real aplicacin. Se parte de considerar que en una
unin de hecho la vida se desarrolla de modo similar a la que sucede en el
matrimonio.Sinembargoynoproduciendolosmismosefectos,eltratamientoy
lasconsecuenciasjurdicasdelosdeberesfamiliaresemergentesdeunaunin
dehechosondiferentesdelosdelmatrimonio.
Enelaspectopatrimoniallaunindehechooriginaunacomunidaddebienes
quesesujetaalasdisposicionesdelrgimendesociedaddegananciales,en
cuanto le fuere aplicable. De ello se deduce, en primer lugar, que el rgimen
patrimonial de las uniones de hecho es nico y forzoso en segundo trmino,
que ese rgimen es uno de comunidad de bienes y, por ltimo, que a esa
comunidad de bienes se le aplican las reglas del rgimen de sociedad de
ganancialesenloquefuerapertinente.
d)Elprincipiodeigualdaddecategorasdefiliacin:Esteprincipiosignificaque
todos los hijos tienen iguales derechos y deberes frente a sus padres. En tal
virtud, los hijos matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos se encuentran
enunmismotratoparitarioantelaley.
Pero para poder cumplir con los derechos y deberes que corresponden a los
hijos, debe conocerse previamente quines son los padres. Existe, pues, una
ntima relacin entre el derecho del nio a conocer a sus padres y el de ser
cuidadoporellos.
Elprincipiodeigualdaddecategorasdefiliacininteresafundamentalmenteal
idnticotratamientoquehacelaleyenpuntoalcontenidoyalosefectosdelas
relaciones jurdicas que tienen su origen en la procreacin humana. Por su
parte,elderechodelnioaconocerasuspadressecentraenladeterminacin
jurdica del vnculo filial que se origina de la procreacin humana, esto es, el
establecimientodelapaternidadydelamaternidad.Porltimo,elderechodel
nio a ser cuidado por sus padres se centra en la idea de que el ejercicio
compartidodelapatriapotestadporelpadreylamadrequeconviven,atiende
mejor el inters de los hijos menores, que constituye el reconocimiento de la
igualdaddeambosprogenitoresparaasumirlosdeberesqueaqullaimporta.

ALBALADEJO, Manuel. Manual de Derecho de Familia y Sucesiones.

Barcelona, Bosch, 1974 ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIAS

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1998.

DEFINICINDEMATRIMONIOEIGUALDADDELOSCNYUGES
ARTICULO234
Elmatrimonioeslauninvoluntariamenteconcertadaporunvarnyunamujer
legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones de
esteCdigo,afindehacervidacomn.
El marido y la mujer tienenen el hogar autoridad, consideraciones, derechos,
deberesyresponsabilidadesiguales.
CONCORDANCIAS:
C.
arts.2,inc.2)4
C.C. arts.4,287,288,290,291,292
Comentario

WalterGutirrezCamacho
AlfonsoRebazaGonzales
El presente artculo define la institucin del matrimonio. Esta opcin del
legisladoresdeparticularimportancianosoloporlasimplicanciasqueentraa
y que se desarrollan en este comentario, sino porque nuestro ordenamiento
constitucional concepta al matrimonio, junto con la familia, como un instituto
fundamentaldelasociedad.
Este dispositivo presenta las siguientes implicancias que desarrollamos a
continuacin:
1.Finalidaddelauninmatrimonial
Del texto de la norma bajo comentario se desprende que el matrimonio se
contrae"afindehacervidaencomn".As,paraEnneccerus,elmatrimonioes
"launindeunhombreyunamujerreconocidaporlaley,investidadeciertas
consideracionesjurdicasydirigidaalestablecimientodeunaplenacomunidad
de vida" (ENNECCERUS, p. 11). La presencia del objetivo del matrimonio de
hacervidaencomnesmanifiesta.
A efectos de entender este aspecto del matrimonio, es preciso analizar su
naturaleza jurdica. Este concepto ha tratado de ser explicado desde las
siguientesperspectivas:
a) Tesis contractualista. Esta posicin puede ser enfocada, a su vez, desde
tres perspectivas: la cannica, la civil tradicional y la del Derecho de Familia
(PERALTAANDA,p.81).
El enfoque cannico considera al matrimonio como un sacramento que se
formaatravsdeuncontratomatrimonialvlido.
Porsuparte,laperspectivaciviltradicionalpostulaqueelmatrimonioparticipa
de todos los elementos esenciales de los contratos, lo que determina que
resulte aplicable la teora de la nulidad de los contratos y de los vicios del
consentimiento. Cabe precisar al respecto que en nuestro Derecho Civil la
nulidad y anulabilidad del matrimonio son reguladas por las causal es

especficas contenidas en los artculos 274 Y 277 del Cdigo Civil, diferentes
delascausalesdenulidadyanulabilidadaplicablesalcomndeloscontratos.
Finalmente, se postula que el matrimonio es un contrato, pero no un simple
contrato,sinounactodepoderestatalounactojurdicocomplejo.
b) Tesisinstitucionalista. Desde esta perspectiva,el matrimonio esentendido
como el conjunto de normas, formalidades,deberes, obligaciones,derechos y
relacionesaquedebensometerse,sinposibilidaddenegociar,quienesdeseen
casarse. En efecto, "el matrimonio propone fundar una familia, crear una
comunidadplenadevida,concebirhijos,educarlosesunelementovitaldela
sociedades,enfin,unainstitucin"(SORDA,p.40).
Enefecto,sibienseaceptaqueelmatrimoniotieneunorigenconsensual,por
elcualseprecisaelotorgamientodelavoluntaddeloscontrayentes,unavez
otorgado el consentimiento, la voluntad deviene impotente y sus efectos se
producenautomticamente(CORNEJOCHVEZ,p.61).
c)Doctrinamixta.Sesostiene,deacuerdoconestateora,queelmatrimonio
esalavezuncontratoyunainstitucin.Ensuma,"mientrasqueelmatrimonio
como acto es un contrato, como estado es una institucin" (CORNEJO
CHVEZ,p.63).
Aun cuando el Cdigo Civil no lo seale de manera expresa, queda
meridianamenteclaroqueestaltimaeslateoraquehaadoptado.Enefecto,
elcarctervoluntario,consensualybilateraldelmatrimonioennuestroCdigo
permite advertir la presencia de la corriente contractualista. La legalidad y la
finalidad de hacer vida en comn, por su parte, informan de la corriente
institucionalistaquenutreaestainstitucin.
Hechaestaprecisin,elbuensentidoindicaquelafinalidaddehacervidaen
comninherentealmatrimoniotienesurazenlacorrienteinstitucionalistaque
tratadeexplicarsunaturalezajurdica.Enefecto,elobjetivodehacervidaen
comn se orienta al deber de cooperacin y asistencia de los cnyuges, as
cmoalaconformacindeunafamilia.Lafinalidaddelmatrimonio,entonces,
es no solo gozar de la vida conyugal, sino formar una alianza para soportar
mejorloscontratiemposdelavida.
Esta caracterstica se encuentra estrechamente vinculada con la procreacin.
Para estos efectos, deben tenerse en cuenta los conceptos de paternidad
responsable,afindecontrolarlanatalidad,ascomolaposibilidaddeacceder
a la inseminacin artificial que cuestiona desde un punto de vista tico la
legitimidaddelamanipulacingentica(PERALTAANDA,pp.84Y85).
Asimismo, es preciso sealar que se trata de una finalidad preeminente, esto
es, que nuestro ordenamiento jurdico no reconoce la posibilidad de contraer
matrimonio con objetivos distintos. Cualquier propsito de la unin conyugal
(procreacin, economa, afeccin, cultura, aspectos sociales, etc.) queda
necesariamentesubsumidodentrodelafinalidaddehacervidaencomn.

2.Elmatrimoniocomouninvoluntariamenteconcertada
Este aspecto del matrimonio encuentra su justificacin en la corriente
contractualista que, como hemos anotado, constituye parte importante en la
configuracindelanaturalezajurdicadelmatrimonioennuestroordenamiento.
Elmatrimonio,entonces,esunactoeminentementeconsensual,enlamedida
en que requiere la concurrencia de voluntades de los futuros esposos. Dicho
consentimiento debe recaer sobre un proyecto de vida en comn y se presta
mediante el cumplimiento de las formalidades. Se trata adems de un
consentimiento que es acogido y correspondido por el otro contrayente,
formndosedeestemodoelconciertoaqueserefiereeltextodelartculobajo
comentario.
Cabemencionarqueelaspectoconsensualdelmatrimoniodebeserentendido
demaneraconjuntaconelcarcterlegalqueleesinherente.Enefecto,dentro
de los requisitos de ley, se establece que el matrimonio es un acto
eminentemente formal. As, para DEZPICAZQ la celebracin del matrimonio
no puede escapar dela formalidad, establecindose que setrata de"la unin
deunvarnydeunamujer,concertadadeporvidamediantelaobservanciade
determinados ritos o formalidades legales y tendente a realizar una plena
comunidaddeexistencia"(resaltadoagregado)(DEZPICAZQ,p.63).
Setrata,ensuma,deunactoquesibienesconsensualensuconformacin,
no puede soslayar los elementos formales para su validez. Nuevamente se
ponedemanifiestoladualidaddecontratoeinstitucinpropiosdelanaturaleza
delmatrimonio.
3.Heterosexualidadyunioneshomoafectivas
Deltextodelanormabajoanlisissedesprendequeelmatrimonioesunacto
eminentemente heterosexual. As lo prescribe el Cdigo Civil al sealar de
modo expreso que la unin debe ser entre varn y mujer. Queda proscrita
entonces la posibilidad de uniones grupales u homosexuales. Este ltimo
aspectoestratadoconmayoramplitudmsadelante.
De otro lado, aun cuando el artculo bajo comentario no prohbe de manera
expresa las uniones poligmicas (referidas a la unin de un solo hombre con
varias mujeres) ni las uniones polindricas (referidas a la unin de una sola
mujer con varios hombres) esta posibilidad debe entenderse desechada. En
efecto, del texto del artculo bajo comentario se desprende que el matrimonio
es la unin entre "un varn y una mujer". El carcter heterosexual y
monogmicodelmatrimonioesmanifiesto.
En adicin a lo expuesto, cabe tener en cuenta que la regulacin del
matrimonio y la familia en nuestra legislacin apunta a la constitucin de
hogares monogmicos. As, por ejemplo, la regulacin de la patria potestad
adopta como presupuesto la presencia de un padre y una madre. Lo propio
ocurre con la sociedaddegananciales yladisolucin del vnculo matrimonial,
entre otros. Queda claro, entonces, que el matrimonio, tal y como ha sido

definido por nuestra legislacin, detenta un carcter eminentemente

heterosexualymonogmico.
Conformehemosadelantado,elmatrimonioentrepersonasdelmismosexose
encuentraprohibidoennuestropas.Aslodisponetantoelpropioartculo234
delCdigoCivil,comoelartculo5delaConstitucinde1993.
Noobstante,sehaargumentadoafavordeestetipodeuniones(RODRGUEZ
ITURRI, p. 64) sobre la base del derecho constitucional a la igualdad ante la
ley, consagrado en el artculo 2, inciso 2 de la Constitucin de 1993. De
acuerdoconestecriterio,seestaraatentandocontraelprincipiodeigualdadal
admitirqueunaparejaheterosexualpuedecontraermatrimonioy,noobstante,
se niega esta posibilidad a una pareja homosexual. Este derecho se ve
complementado por la prohibicin de discriminacin por cualquier ndole,
supuesto dentro del cual se encuentra la prohibicin de discriminar por la
opcinsexual.
Sobre esta base, se ha esbozado la tesis de que las parejas homosexuales
deberan ser reconocidas por el ordenamiento legal, no bajo la figura de
matrimonio, sino mediante un rgimen semejante, que regule los deberes y
obligacionesdelapareja,elrgimenpatrimonialydemsaspectos.Sibienlas
uniones homoafectivas no sonidnticas al matrimonio, presentan rasgos muy
similares, lo cual justificara que merezcan un tratamiento semejante cuando
menos en lo referente al aspecto patrimonial y al rgimen de deberes y
obligacionesdelapareja(MEDINA,p.86).
Enelcasoperuano,estapropuestaestarareferidaalaposibilidaddeadmitirla
unindehechooconcubinatoentrepersonasdelmismosexo.
Enlalegislacincomparada,destacaelPactoCivildeSolidaridad(PACS)del
Derechofrancs,incorporadoalCdigoCivildeesepasmedianteLey99944
del15denoviembrede1999.Estanormaestableceunrgimenderelaciones
entre parejas homosexuales que deben cumplir ciertas condiciones de forma
(declaracin,registro,publicidad)ydefondo(mayora,noparentesco,libertad
de otro compromiso), con el propsito de formar una unin estable, con
residenciacompartida,quesecomprometealaayudamutuaymaterialconla
finalidad de organizar vida en comn. No obstante, la legislacin francesa ha
sido explcita en sealar que el PACS no es un casamiento, sino un contrato
(THIERIET,pp.172178).
Cabe precisar, respecto a este ltimo aspecto, que el tratamiento contractual
de las uniones homoafectivas en el Derecho francs es posible dado que el
Derecho Civil de ese pas admite la posibilidad de que los contratos sean
fuente de relaciones jurdicas extrapatrimoniales. Esta posibilidad ha sido
desechada por el Derecho peruano, segn el cual los contratos solo pueden
generar relaciones jurdicas patrimoniales. Este temperamento determina que
aun cuando las uniones homoafectivas estuvieran permitidas en nuestra
legislacin,stasnopodranrecibirlacategoradecontratos,comoocurreen
elDerechofrancs.

UnejemplosemejantealdescritoloconstituyelaLeydeUnionesEstablesde
Pareja de Catalua, Ley 10/1998, vigente a partir del 24 de octubre de 1998
que reconoce efectos jurdicos a las parejas de hecho en general,
heterosexualesyhomosexuales(MOLlNER,p.143).
Porsuparte,elordenamientoargentinorecientementehaadmitidolasuniones
de hecho entre personas del mismo sexo. Sin perjuicio del avance que ello
significaenelordenamientodeunanacin,cabedestacarqueconanterioridad
a este reconocimiento, la jurisprudencia argentina haba desarrollado criterios
quepermitanreconoceralgunosderechosalasparejashomosexuales.
As,enelcasodeunhombrequemantuvounarelacinhomosexualestabley
quesolicitquesecertifiquesucondicindeconcubinoparaobtener,atravs
detaldeclaracin,losbeneficiosqueleconfierelaObraSocialdelMinisteriode
Economa,enelcualprestabafuncionessuparejamediantefallodelJuzgado
Civil, Comercial y Minas N 10 de Mendoza en 1998, el rgano jurisdiccional
argentino tuvo por acreditada la calidad de convivientes de los solicitantes,
constituyendounaparejasexualconloscaracteresdenotoriedad,singularidad
ypermanenciapormsdecuatroaos,otorgndoseunoaotroostensibletrato
familiar(MEDINA,p.90).
Entrenosotros,RODRGUEZITURRIsehapronunciadoensentidocontrarioa
laposibilidaddeadmitirelmatrimoniohomoafectivosobrelabasedequeeste
tipo de uniones "no son biolgicamente aptas para incorporar la
complementariedad corporal y espiritual de los sexos, y ni pueden estar
abiertas a la vida ni aportan a la sociedad la especial eficacia que justifica la
regulacindelmatrimonioysuproteccin"(RODRGUEZITURRI,p.65).
El autor citado contina sealando que nada impide a los homosexuales
celebrar pactos sin necesidad que se asemejen al matrimonio que
establezcan la obligacin de compartir bienes y ganancias y derechos
sucesorios asimismo, las relaciones homosexuales no aportan la posibilidad
deconstituirunafamiliaordenadafinalmente,elautorconcluyesealandoque
"los nios que creciesen al amparo de una pareja homosexual se veran
privados del valor correcto de lo psicolgico, de lo pedaggico y socializador
quesuponelacomplementariedadnaturaldelossexos,vindosesometidosa
un experimento psicolgico grave y de consecuencias imprevisibles para su
desarrollopersonal"(RODRGUEZITURRI,p.66).
Sobre esta base, la prohibicin del matrimonio homosexual no solo no
constituira una conducta discriminatoria ni inconstitucional, sino que adems
serajusta,porcuantoesdejusticiadaracadacualloquelecorresponde.En
este sentido, "si a las relaciones homosexuales se les otorgase el estatuto
matrimonial se les estara dando lo que es de otro del matrimonio y se
cometera una injusticia lo mismo sucedera si se las protegiese como al
matrimonio, pues no pueden aportar a la sociedad lo que aquel aporta: el
mbito idneo para la sustitucin generacional, as como las seguridades
psicolgicas y espirituales que s ofrece un matrimonio regular y estable"
(RODRGUEZITURRI,p.66).

4.Laigualdadconyugal
El segundo prrafo del artculo bajo anlisis hace referencia al principio de
igualdad conyugal. La igualdad entre los esposos tiene como antecedente
inmediato el artculo 2 de la Constitucin de 1979. Este precepto ha sido
recogidoporlaConstitucinvigenteensuartculo2,inciso2.
El principio de la igualdad de cnyuges tiene su base en la naturaleza de la
alianza entre iguales que constituye el matrimonio, en la que no caben
subordinacionesporrazndesexo.Enefecto,elmatrimonionoesunacarrera
porelpoder,sinounesfuerzocomnporamaryserviralcnyugeyaloshijos
(RODRIGUEZITURRI,p.68).
Noobstanteelcarcterdedogmaquehaadquiridoesteprincipio,laigualdad
entrelos esposos podragenerar problemas de anarqua domstica conforme
handestacadoPLANIOLyRIPERT(citadosporECHECOPAR,p.12),quienes
afirman que "en la sociedad conyugal, como en toda sociedad, es necesario
que haya una unidad de direccin. Sin duda es deseable que esta unidad se
realice por unacuerdo completo entrelos dos espososenlas cuestiones que
haya que decidir. Pero, por muy perfecta que sea su unin, pueden subsistir
diferenciasdeopininyconvienequeunadeellastengalapreponderancia.El
error que ha determinado la reaccin feminista ha sido considerar esta
autoridad como una prerrogativa ejercida por el marido en su propio inters,
cuando las razones que la justifican hacen de ella una funcin que el marido
debecumplirenbiendelafamilia".
Lasrazonesexpuestasnodejandeservalederasnoobstante,consideramos
que la preponderancia en el manejo del hogar no es materia que deba ser
solucionada mediante dispositivos jurdicos, sino que debe dejarse a la
voluntadycapacidaddenegociacindelosesposos.
DOCTRINA
BORDA,Guillermo.ManualdeDerechodeFamilia.Perrot.BuenosAires,1988
CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo 1. Gaceta
Jurdica, Lima, 1998 DEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de
Derecho Civil. Volumen IV. 7g edicin. Tecnos S.A. Madrid, 1995
ECHECOPAR, Luis. Rgimen legal de bienes en el matrimonio. Gaceta
Jurdica.Lima,1999ENNECCERUS,Ludwiget.al.TratadodeDerechoCivil.
DerechodeFamilia.TomoIV.Volumen1.2gedicin.Bosch.Barcelona,1979
PERALTA ANDA, Javier Rolando. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. 2g
edicin. Idemsa. Lima, 1996 PLCIDO, Alex. Manual de Derecho de Familia,
Lima,GacetaJurdica,2001PLCIDO,Alex.Divorcio.GacetaJurdica.Lima,
2001 RODRGUEZ ITURRI, Roger. El derecho a amar y el derecho a morir.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1997
THIERIET, Aurelio. Pacto civil de solidaridad (PACS) en el Derecho Civil
francsMEDINA,Graciela.UnionesdehechohomosexualesfrentealDerecho
argentino MOLlNER NAVARRO, Rosa Mara. Las uniones de homosexuales
en el Derecho espaol. En: Revista de Derecho Comparado N1I4.
RubinzalCulzoniEditores.BuenosAires,2001.

JURISPRUDENCIA
"El matrimonio es la unin de un varn y una mujer en forma voluntaria y
estandolegalmenteaptosparaello,quesehayaformalizadoconsujecinalas
disposiciones contenidas dentro de nuestro ordenamiento jurdico, por lo que
encasodeincumplimientodelasmismasessancionadoesteactojurdicocon
nulidad"
Exp. N 9398, Resolucin del 1/04/98, Sexta Sala de Familia de la Corte
SuperiordeLima)
"El matrimonio constituye un acto jurdico sui gneris, que origina deberes y
derechos de contenido patrimonial, y los actos jurdicos que muchas veces
celebranmantienentaldualidad,queescomponenteesencialdelDerechode
Familia. Por lo tanto, no es procedente aplicar a un acto de estas
caractersticas, como es el caso de la separacin de patrimonios, las normas
generalesdecontratacinquetienencontenidoeminentementepatrimonial".
(Cas.N83797.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,Tomo
1,p.123).
"Elmatrimonioeslaformalegaldeconstituirunafamiliayconsisteenlaunin
voluntaria concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y
formalizadaconsujecinalasdisposicionesdelCdigoCivilconlafinalidadde
hacervidaencomn".
(Cas. N 310998. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria,
Tomo"p.123).

OBLIGACIONESDELOSPADRESEIGUALDADENTRELOSHIJOS
ARTICULO235
Lospadresestnobligadosaproveeralsostenimiento,proteccin,educaciny
formacindesushijosmenoressegnsusituacinyposibilidades.
Todosloshijostienenigualesderechos.
CONCORDANCIAS:
C.
arto6
C.C. arts.418,422,423
C.N.A.arts.8,14Yss.
Comentario

MarisolFernndezRevoredo
OigaAlcntaraFrancia
Enprimerlugaresteartculoenunciaunconjuntodeobligacionesdepadresa
hijos que tienen directa relacin con el derecho alimentario (sostenimiento y
educacin) y con un deber moral inherente a la condicin de padre o madre
(proteccin y sostenimiento). El incumplimiento de estos deberes tiene
consecuenciasenelejerciciodelapatriapotestad,lacual,segnseaelcaso,
puedequedarsuspendidaoinclusivellegaraperderse.
As, de acuerdo conloenunciado en elartculo 462 del Cdigo Civil,lapatria
potestad se pierde por abandono del hijo durante seis meses continuos o
cuando la duracin sumada del abandono excede dicho plazo. Asimismo, el
artculo463consignadiversoscasosenvirtuddeloscualeslospadrespueden
serprivadosdelapatriapotestad,talescomodarrdenes,consejos,ejemplos
corruptos o dedicar a la mendicidad a sus hijos por tratarlos con dureza
excesivaopornegarseaprestarlesalimentos.
Igualmente, el artculo 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes se refiere
tambin a estos casos aunque como supuestos de suspensin, sealando
que la patria potestad se suspende por dar a los hijos rdenes, consejos o
ejemplos que los corrompan por permitirles la vagancia o dedicarlos a la
mendicidad por maltratarlos fsica o mentalmente por negarse a prestarles
alimentos, entre otros. Cabe agregar que el artculo 77 de dicho Cdigo
prescribe que lareincidencia enlas causales antes sealadas trae consigola
extincinoprdidadelapatriapotestad.
Est claro que elincurrir delos padres en alguno o algunos delos supuestos
antessealadossuponeunaevidentecontradiccinconlosfinesqueproclama
elprimerprrafodelartculo235bajocomentario,normaqueguardaarmona
conelprincipio2delaDeclaracindelosDerechosdelNiode1959,lacual
expone que: "El nio gozar de una proteccin especial y dispondr de
oportunidades y servicios, dispensado todoello por laley y por otros medios,
paraquepuedadesarrollarsefsica,mental,moral,espiritualysocialmenteen

forma saludable y normal, as como en condiciones de libertad y dignidad. Al

promulgarleyes con este fin,la consideracin fundamental a que seatender
serelinterssuperiordelnio".
Por otra parte, en relacin al segundo prrafo del artculo 235, consideramos
particularmente relevante el enunciado de igualdad en el reconocimiento de
derechosdeloshijos.Enrealidadlanormanoestsinorecogiendoenlaleyel
precepto constitucional contenido en el artculo 6 de la Carta de 1993, que
declaraquetodosloshijostienenigualesderechos.
Hayquedestacarqueunadelasmsimportanteslneasdeevolucinqueha
tenido el tratamiento de la organizacin familiar ha sido la de replantear las
relacionesasuinterior,entrminosdeunaigualdaddetrato.Enefecto,unade
las caractersticas que tuvo nuestra regulacin sobre la familia fue la
jerarquizacin de las relaciones entre sus miembros. De un lado, la potestad
maritalubicabaalvarnesposoypadrecomolacabezadelafamilia,loque
suponaunestatusinferiorparalamujeryloshijos.Deigualmodo,tuvimospor
muchos aos en nuestro ordenamiento una odiosa diferenciacin entre hijos
legtimoseilegtimos,loquesuponanosolounaetiquetadistintasinountrato
desigualenelotorgamientodederechos.
La igualdad enunciada en la disposicin materia de comentario, proscribe un
tratodesigualaloshijos.Enconsecuencia,ladenominacindehijomatrimonial
y extramatrimonial que encontramos en nuestra actual legislacin, debe
apuntarsoloaorganizarlasreglasdelafiliacinsobrelabasedelaexistencia
o no de vnculo matrimonial entre los padres y no a diferenciar en el
otorgamientodederechosaloshijos.
Cabe resaltar que la condicin de hijo no solo se determina a partir de una
verdad biolgica sino que es fundamental el reconocimiento por parte de sus
progenitores. Solo ello podr permitir a un hijo gozar de todos sus derechos.
Ahora bien, cuando tal reconocimiento no se efecta por el padre, el hijo de
una mujer casada est protegido por la presuncin pater is, segn la cual "el
hijonacidoduranteelmatrimonioodentrodelostrescientosdassiguientesa
sudisolucintieneporpadrealmarido"(artculo361delCdigoCivil).
Elproblemasepresenta,entonces,conloshijosdemujeressolteras,quienes
para ejercer derechos respecto de sus progenitores, tendrn que activar los
mecanismos previstos en el marco de las normas sobre filiacin
extramatrimonial,teniendoasunaposicinmuyprecaria.
A nuestro juicio, resulta una tarea urgente hacer una revisin de la
normatividad en materia de filiacin, uniones de hecho y alimentos, con el
propsitode buscar una mayor proteccin de los hijos nacidos deunionesno
matrimoniales, con el propsito de que la igualdad entre todos los hijos no
quedecomounameradeclaracin.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Manual de Derecho de Familia y Sucesiones.
Barcelona, Bosch, 1974 ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIAS
SCHREIBERMONTERO,ngelayPLCIDOVILCACHAGUA,Alex.Exgesis
delCdigoCivilperuanode1984.TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,Gaceta
Jurdica, 1997 ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER
MONTERO,ngelayVARSIROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivil
peruanode1984.TomoVIII.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,2001
BAOUEIRO, Edgar y BUEN ROSTRO, Rosala. Derecho de Familia y
Sucesiones. Mxico DF, Harla, 1990 BECKER, Gary S. Tratado sobre la
familia. Madrid, Alianza Editorial, 1987 BELLUSCIO, Augusto Csar. Manual
de Derecho de Familia. 2 Tomos. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1981
BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 1984 BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de
DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1996CICU,Antonio.ElDerechode
Familia. Buenos Aires, Ediar SA Editores, 1947 CORNEJO CHVEZ, Hctor.
DerechoFamiliarPeruano.2Tomos.Lima,StudiumEdiciones,1985DAZDE
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DEZPICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV.
Madrid,1986ENNECCERUS,Ludwig,KIPP,TheodoryWOLFMartin.Tratado
de Derecho Civil, Derecho de Familia. Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch,
1946 EspN CNOVAS, Diego. Manual de Derecho Civil Espaol. Vol. IV.
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nuevosparadigmas.BuenosAires,Astrea,2000LACRUZBERDEJO,
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tomo IV Derecho de Familia. Barcelona, 1982 LAFAILLE, Hctor. Curso de
Derecho de Familia. Biblioteca Jurdica Argentina, Buenos Aires,1930
MALLOUI, Max y MOMETHIANO, Eloy. Derecho de Familia. Lima, Ed. San
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Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 ROSSEL SAAVEDRA,
Enrique. Manual de Derecho de Familia. Santiago, Editorial Jurdica de Chile,
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Yuri. Las nuevas fronteras del Derecho de Familia. Trujillo, Ed. Normas
Legales,2003ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,
1998.
JURISPRUDENCIA
"La patria potestad, como dirigida ante todo al auxilio, proteccin, vigilancia y
representacindeloshijosmenoresdeedad,formaunaredoconstelacinde
facultadesydeberesntimamenteunidosque,lejosdedarocasinparaquese
destaquen las atribuciones del padre bajo la modalidad de derechos

subjetivos,... no puede servir de apoyo para legitimar situaciones anormales

quenisiquieraquedarancubiertasporlaexplcitamanifestacindelpadrede
familiaansiosodeexonerarsedelosdeberesquelapatriapotestadleimpone".
(DiezPicaza,Luis,EstudiossobrelaJurisprudenciaCivil,VolumenIII,p.133)

PARENTESCOCONSANGUINEO
ARTICULO236
Elparentescoconsanguneoeslarelacinfamiliarexistenteentrelaspersonas
quedesciendenunadeotraodeuntroncocomn.
Elgradodeparentescosedeterminaporelnmerodegeneraciones.
Enlalneacolateral,elgradoseestablecesubiendodeunodelosparientesal
tronco comn y bajando despus hasta el otro. Este parentesco produce
efectoscivilesslohastaelcuartogrado.
CONCORDANCIAS:
C.C.

arts, 215, 242, 274 incs. 4), S) Y 6), 377,478, 506, 626,
688,704,705inc.7),816,817,1366,1367
C.P.C.
arts.229,827
LEY26887 art.179
Comentario

MarisolFernndezRevoredo
OIgaAlcntaraFrancia
En trminos generales, el parentesco puede definirse como la relacin que
existe entre las personas que integran una familia (AMEZQUITA DE
ALMEIDA).Enotrostrminos,aunqueenconceptualizacinrestringida,puede
considerrseletambincomo"elvnculosubsistenteentretodoslosindividuos
delosdossexosquedesciendendeunmismotronco"(artculo345delCdigo
Civilargentino).
Cabesealarquelarelacinfamiliarentredosomspersonaspuedetenersu
origenenlanaturaleza,enlaleyyenlareligin.ElDerechoconcedeunvalor
especialalasrelacionesconyugalesyfiliales,atravsdelosefectosjurdicos
quelesatribuyeendiversoscampos.
Aspues,familiayparentescosoncategorasquedependenunadeotra.Como
diceSpota,citadoporZannoni,"familiayparentesconosondosconceptosque
debansepararse:losunidosentresporelnexodelparentesco(ydesdeluego,
porelvnculoconyugal)constituyenlafamilia"(ZANNONI).
Enladoctrinapodemosencontrarlasiguienteclasificacindelparentesco:
a)Porconsanguinidad,queentraaunvnculodesangre.
b)Porafinidad,quevinculaauncnyugeconlosparientesconsanguneosdel
otro.
c)Legal,esdecir,laadopcin,y

d)Espiritual,cuyoorigensehallaenelDerechoCannicoyaludealarelacin
padrinoahijado que se define para efectos de un sacramento. ste no tiene
efectosjurdicos.
El artculo 236 aborda el parentesco consanguneo, lo define y concretiza a
travs de las ideas de tronco, grado y lnea. En ese sentido, este tipo de
parentesco puede definirse como la relacin de familia que existe entre
personasquedesciendendeuntroncocomn,esdecir,quehayentreellasun
vnculodesangre.
Al respecto,la doctrina seala que se denomina tronco "ala persona a quien
reconocencomoascendientecomnlaspersonasdecuyoparentescosetrata"
(CORNEJO). Por ejemplo, el padre o la madre es el tronco respecto de sus
hijos.
Lalnea"eslasucesinordenadaycompletadepersonasqueprocedendeun
mismotronco.Puedeserrecta,cuandoseformaconpersonasquedescienden
unasdeotrasycolateralcuandosetratadepersonasquesindescenderunas
de otras unen sus respectivas lneas rectas en un ascendiente comn. La
primeratienedosramas:laascendiente,sisetomacomopuntodepartidauna
persona con relacin a sus antecesores y la descendiente, cuando una
personasirvedereferenciarespectodesussucesores".V,finalmente,elgrado
"es la distancia, trnsito o intermedio entre dos parientes" (CORNEJO), o "el
vnculoentredosindividuosdegeneracinsucesiva"(BORDA).
El parentesco consanguneo solo lo conforman personas venerantes y
personas engendradas (AMEZQUITA DE ALMEIDA). sta es la lnea recta o
directa. Cuando en esta lnea se cuenta bajando del tronco a los otros
miembros,sellamadescendiente,ycuandosecuentasubiendodeunodelos
miembrosaltronco,sellamaascendiente.
{
Tatarabuelo
4to.grado
Lnea
Bisabuelo
3er.grado
ascendente
Abuelo

2do.grado
Padre
1er.grado
Hijo
1er.grado
Llnes{
Nieto
2do.grado
descendente
Bisnieto

3er.grado
Tataranieto
4to.grado

La lnea colateral, transversal u oblicua es la formada por personas que,

aunque no procedan unas de otras, s descienden de un tronco comn. La
lnea paterna comprende los parientes por parte del padre, y la materna, los
parientesporpartedelamadre.Elparentescocivilolegaleselqueresultade
laadopcin,ynopasadeladoptanteydeladoptado.Ladistanciaoproximidad
entre las personas unidas por el parentesco se obtiene mediante los grados
queestablecelaley.Enlalneadirecta,constituyeungradocadageneracin,
enlacolateralsecuentanlosgradosporelnmerodegeneracionesdesdeuno
delosparienteshastalarazcomn,yluegopartiendodesta,hastaencontrar
elOtropariente(AMEZQUITADEALMEIDA).

Este sistema para contar el parentesco colateral se diferencia del cannico,

pues para este ltimo, si ambas ramas son iguales, existen tantos grados
cuantas generaciones haya en una de las ramas si las dos ramas son
desiguales,existentantosgradoscuantasgeneracionesenlaramamslarga.
Por consiguiente, to y sobrino resultan sercolaterales en segundo gradolos
primos hermanos tambin resultan serio enigual grado (BORDA). A pesar de
que el parentesco puede ser indefinido, la ley limita los efectos jurdicos (del
parentesco colateral) y casi nunca los extiende ms all del cuarto grado de
consanguinidad.
En cuanto a los efectos civiles que produce el parentesco consanguneo, son
particularmente relevantes las implicancias en el campo de los impedimentos
para contraer matrimonio, la invalidez del mismo, as como la vocacin
hereditariaenelcamposucesorioy,desdeluego,laobligacindesuministrar
alimentos.
El parentesco por consanguinidad se distingue claramente delparentesco por
afinidad regulado por el artculo 237 del Cdigo Civil, que es aquel que nace
del matrimonio y que se encuentra limitado al cnyuge, el mismo que queda
unidoasatodoslosparientesconsanguneosdelotrocnyugedestacndose
queentrelosparientesconsanguneosdeunoyotrocnyugenoexisteningn
vnculo.Estonosignificaqueelesposoylaesposaseanparientesafines,pues
ellos son cnyuges, es decir, tienen entre s un vnculo ms estrecho que el
parentesco,alquesedenominavnculouxorio.Tampocosonparientesafines
entresloscnyugesdelosconsanguneosdelesposooesposa,porejemplo,
losconcuados.
Cabe sealar que la proximidad del parentesco por afinidad se cuenta
porel nmerodegradosenquecadaunodeloscnyugesestuvieseconsus
parientes por consanguinidad. Vale decir, que un esposo es afn con los
consanguneos de su esposa, en la misma lnea y grado que sta es
consanguneacon ellos(BORDA).
Igualmente, el parentesco por consanguinidad se diferencia del parentesco
legal, que es el que se forma a travs de la adopcin y est regulado en el
artculo 238 del Cdigo Civil y tambin se distingue del parentesco espiritual
propiodelDerechoCannicoyqueseestablecepormediodelsacramentodel
bautismo entre el bautizante y el padrino con el bautizado. Este parentesco
espiritual no ha trascendido a los regmenes jurdicos laicos, por cuanto
constituaunimpedimentoparacontraermatrimoniocannico(ZANNONI).
DOCTRINA
AMEZQUITADE ALMEIDA,Josefina.LeccionesdeDerechodeFamilia:dela
patriapotestadalaautoridadcompartidadelospadres.Bogot,Temis,1980
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS
SCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y VARSI
ROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.

DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,2001BELLUSCIO,AugustoCsar.
Manual de Derecho de Familia. 2 Tomos. Buenos Aires, Ediciones Depalma,
1981 BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires,
AbeledoPerrot,1984CORNEJOCHVEZ,Hctor.DerechoFamiliarPeruano.
2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DEZPICAZO, Luis y GULLON,
Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986 ENNECCERUS,
Ludwig,KIPP,TheodoryWOLFMartin.TratadodeDerechoCivil,Derechode
Familia. Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946 KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Ada. El Derecho de Familia y los nuevos paradigmas. Buenos
Aires, Astrea, 2000 MALLQUI, Maxy MOMETHIANO, Eloy. Derecho de
Familia. Lima, Ed. San Marcos, 2002 PERALTA ANDIA, Javier. Derecho de
Familia en el Cdigo Civil. Lima, Editorialldemsa, 2002 PLCIDO V., Alex F.
Ensayos
sobreDerechodeFamilia.Lima,EditorialRodhas,1997PLCIDOV.,AlexF.
Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 ZANNONI,
Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

PARENTESCOPORAFINIDAD
ARTICULO237
Elmatrimonioproduceparentescodeafinidadentrecadaunodeloscnyuges
conlosparientesconsanguneosdelotro.Cadacnyugesehallaeniguallnea
ygradodeparentescoporafinidadqueelotroporconsanguinidad.
La afinidad en lnea recta no acaba por la disolucin del matrimonio que la
produce.Subsistelaafinidadenelsegundogradodelalneacolateralencaso
dedivorcioymientrasvivaelexcnyuge.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.107,215,242incs.3)y4),274incs.4)y6),688,704,705
inc.7),1366,1367
C.P.C.arts.229,827
LEY26887 arto179
Comentario

LuisAliagaHuaripata
YdaliaAlvaradoQuinteros
Lafamiliaesprotegidayreconocidaconstitucionalylegalmentecomo"instituto
natural y fundamental de la sociedad" y anterior al Estado mismo. As, el
artculo 4 de la Constitucin Poltica del Per de 1993 establece que "la
comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la
madreyalancianoensituacindeabandono.Tambinprotegenalafamiliay
promuevenelmatrimonio.Reconocenaestosltimoscomoinstitutosnaturales
y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de
separacin y de disolucin son reguladas por la ley". Por su parte el artculo
233 del Cdigo Civil seala que "la regulacin jurdica de la familia tiene por
finalidad contribuir a su consolidacin y fortalecimiento, en armona con los
principiosynormasproclamadosenlaConstitucinPolticadelPer". .
Aristtelesdefinaalafamiliacomo"unaconvivenciaqueridaporlanaturaleza
paralosactosdelavidacotidiana"yLudwigEnneccerus,ensuobra"Tratado
de Derecho Civil", como "el conjunto de personas unidas por los vnculos del
matrimonio,elparentescoolaafinidad"(citadoporCORNEJOCHVEZ).
Cornejo Chvez define al parentesco de manera general como "la relacin o
conexinfamiliarexistenteentredosomspersonasenvirtuddelanaturaleza,
delaleyodelareligin".

Enesesentido,elparentesco"nacedelanaturaleza"cuandoseasientaenla
consanguinidad ("parentesco tpico") y puede ser en "lnea recta" o "lnea
colateral". Ser en "lnea recta" cuando una persona desciende de otra (por
ejemplo, hijo y padre, nieto y abuelo) y ser en "lnea colateral" cuando se
reconoce un tronco comn (por ejemplo primos, to y sobrino). Este tipo de
parentesco es desarrollado por el artculo 236 del Cdigo Civil al establecer
que "el parentesco consanguneo es la relacin familiar existente entre las

personas que descienden una de otra o de un tronco comn. El grado de

parentescosedeterminaporelnmerodegeneraciones.Enlalneacolateral,
el grado se establece subiendo de uno de los parientes al tronco comn y
bajando despus hasta el otro. Este parentesco produce efectos civiles solo
hastaelcuartogradodeconsanguinidad".
A su vez, se dice que el parentesco "nace de laley" (ley en sentido material)
cuando el ordenamiento jurdico en atencin a la tradicin histrica u otras
razones establece lazos, vnculos o conexiones de carcter familiar entre
personas no consanguneas. Tal es el caso de la "adopcin" (el adoptado
adquierelacalidaddehijodeladoptantevaseelartculo377delCdigoCivil)
y el de la "afinidad", que deriva del matrimonio y que vincula a uno de los
cnyuges con los parientes consanguneos del otro generndose
consecuentemente efectos jurdicos. En cuanto al parentesco religioso o
espiritual,stesederivadelbautismoodelaconfirmacin.
Desde un punto de vista jurdico, Cornejo Chvez sostiene que en nuestro
medio"elparentescosolocomprende(...)alosconsanguneosyadoptivosen
lnea recta (en sta el parentesco consanguneo es de manera indefinida, ej.
hijorespectoasupadre,abuelo,bisabuelo,tatarabueloyenlalneacolateral,
solo hasta el cuarto grado) a los consanguneos y adoptivos en lnea
colateral dentro del cuarto grado, a los afines en lnea recta, a los afines en
lneacolateralenelsegundogrado(...)"(CORNEJOCHVEZ).
1.cuandonaceoseconstituyeelparentescoporafinidad!
Segn el primer prrafo del artculo 237 del Cdigo Civil, "el matrimonio
produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cnyuges con los
parientes consanguneos del otro". Esto llevara a asumir que el vehculo o
medio legal para adquirir el parentesco por afinidad con los parientes
consanguneos del otro cnyuge y viceversa es el acto del matrimonio.
Tratndose del caso de la unin de hecho reconocida en nuestro
ordenamiento por el artculo 5 de la Constitucin y por el artculo 326 del
Cdigo Civil, como se sabe, la misma no tiene la potencialidad de crear
parentesco por afinidad entre el concubino respecto a los parientes del otro,
limitndose a la constitucin de "una sociedad de bienes que se sujeta al
rgimendesociedaddegananciales",encuantolefuereaplicable.
Debedejarseconstancia,conformefluyedelmismoprrafo,queelparentesco
por afinidad se halla sujeto a las mismas limitaciones que el parentesco
consanguneo, al ubicarse el cnyuge "en la misma lnea y grado de
parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad" as en lalnea recta
es igual de indefinida y en la lnea colateral alcanza hasta el cuarto grado.
Cabe notar que el parentesco por afinidad no genera derechos hereditarios o
alimentarios.
2.Efectosdelparentescoporafinidad
En cuanto a los efectos que se derivan del parentesco por afinidad no
desarrollado por el artculo 237, en el mbito nacional se considera que los

efectos se limitan a "la creacin de algunos impedimentos matrimoniales y

ciertas causas de invalidez del casamiento y sus efectos procesales se
aprecianenmateriaderecusacinyexcusa,ydeimpedimentosparatestificar"
(CORNEJOCHVEZ).Sinembargo,creemosquelosefectoscubrenunmayor
espectro jurdico, como veremos seguidamente a travs de algunos casos
reguladosporelordenamientojurdico.
As, en materia de Personas Jurdicas, en el artculo 107 del Cdigo Civil se
establecelaprohibicinaladministradoroadministradoresdelafundacin,as
comoasus"parienteshastaelcuartogradodeconsanguinidadysegundode
afinidad",acelebrarcontratosconlafundacin,salvoautorizacinexpresadel
ConsejodeSupervigilanciadeFundaciones.
ConrelacinalActoJurdico,elartculo215delCdigoCivilsealaquehabr
intimidacin cuando se inspira al agente "el fundado temor de sufrir un mal
inminenteygraveensupersona,sucnyuge,osusparientesdentrodelcuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad o en los bienes de unos u
otros.(...)".
A nivel del Derecho de Familia, no pueden contraer matrimonio entre s,
conformealartculo242delCdigoCivil,"losafinesenlnearecta"(inciso3)y
"losafinesenelsegundogradodelalneacolateralcuandoelmatrimonioque
produjo la afinidad se disolvi por divorcio y el ex cnyuge vive" (inciso 4).
Asimismo,segnelartculo274esnuloelmatrimoniode"losconsanguneoso
afines enlnea recta"(inciso 4) y "delos afines en segundo grado delalnea
colateralcuandoelmatrimonioanteriorsedisolvipordivorcioyelexcnyuge
vive"(inciso6).
Respecto del Derecho de Sucesiones, el artculo 688 dispone que "son nulas
las disposiciones testamentarias a favor del notario ante el cual se otorga el
testamento, de su cnyuge o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, (.. .)". Igualmente, el artculo 704, "El
notario que sea pariente del testador dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad est impedido de intervenir en el
otorgamiento del testamento por escritura pblica o de autorizar el cerrado".
Asimismo, el artculo 705, segn el cual estn impedidos de ser testigos
testamentarios"elcnyugeylosparientesdelnotario,dentrodelcuartogrado
deconsanguinidadosegundodeafinidad,ylosdependientesdelnotarioode
otrosnotarios"(inciso7).
En el Cdigo Procesal Civil tenemos el artculo 229 que prohbe que declare
comotestigo"Elparientedentrodelcuartogradodeconsanguinidady"tercero"
deafinidad,elcnyugeoconcubina,salvoenasuntosdeDerechodeFamiliao
quelo propongalaparte contraria". En materia deLegitimacin activa parala
inscripcin y rectificacin de partida, el artculo 827 dispone que la solicitud
ser formulada por: "1. El representante legal del incapaz y, a falta de aqul,
por cualquiera de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad, para la rectificacin de la partida de nacimiento. 2. La
personacuyapartidadenacimientosetrataderectificar,siesmayordeedad,
y,sihafallecido,porsusparienteshastaelcuartogradodeconsanguinidado

segundo de afinidad. 3. Cualquiera de los cnyuges o, por fallecimiento de

stos,porcualquieradesusparienteshastaelcuartogradodeconsanguinidad
o segundo de afinidad, para la inscripcin o rectificacin de la partida de
matrimonio. 4. Cualquiera de los parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad del fallecido, para la inscripcin o
rectificacin de la partida de defuncin. 5. Por el Ministerio Pblico cuando el
fallecidonotieneparientes.Enestecasonoserequieredepublicacin,salvo
quelaactuacindelMinisterioPblicoseorigineapedidodeinteresado".
Enmateriasocietaria,laLeyGeneraldeSociedadesdisponeensuartculo179
que"eldirectorsolopuedecelebrarconlasociedadcontratosqueversensobre
aquellas operaciones que normalmente realice la sociedad con terceros y
siempre que se concerten en las condiciones del mercado. La sociedad solo
puede conceder crdito o prstamos a los directoresu otorgar garantas a su
favor cuando se trate de aquellas operaciones que normalmente celebre con
terceros.Loscontratos,prstamosogarantasquenorenanlosrequisitosdel
prrafo anterior podran ser celebrados u otorgados con el acuerdo previo del
directorio, tomado con el voto de al menos dos tercios de sus miembros. Lo
dispuesto en los prrafos anteriores es aplicable tratndose de directores de
empresas vinculadas y de los cnyuges, descendientes, ascendientes y
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad de
losdirectoresdelasociedadydelosdirectoresdeempresasvinculadas.(...)".
3.Cundoconcluyeelparentescoporafinidad!
Si el parentesco por afinidad nace con el matrimonio, la disolucin de este
ltimo(pordivorcio,artculo348delCdigoCivil)deberasuponerasuvezla
conclusindelprimero.Sinembargo,veremosqueellononecesariamentees
as.
A diferencia del parentesco por consanguinidad cuyos efectos son
permanentes,elparentescoquegeneralaadopcinylaafinidadpuededecaer
oextinguirseulteriormente.Enefecto,elartculo385delCdigoCivilestablece
que"elmenoroelmayorincapazquehayasidoadoptadopuedepedirquese
dejesinefectolaadopcindentrodelaosiguienteasumayoradeedadoa
la fecha en que desapareci su incapacidad. El juez lo declarar sin ms
trmite. En tal caso, recuperan su vigencia, sin efecto retroactivo, la filiacin
consangunea y la partida correspondiente. El registro del estado civil
respectivoharlainscripcindelcasopormandatojudicial".
Tratndosedelaafinidad,comoestableceelltimoprrafodelartculo237del
Cdigo Civil, existen dos situaciones excepcionales en efecto, disuelto el
matrimonio"subsistedemaneraindefinida"elparentescoporafinidadenlnea
recta.Entantoqueelparentescoporafinidadenelsegundogradodelalnea
colateralsubsiste"mientrasvivaelexcnyuge".
4.iQusucedeenaquelloscasosenqueelmatrimoniofuedeclaradonulo!
En el derecho comn la nulidad de un acto no produce efecto jurdico
alguno("quodnullumest,effectumproduxit')enesesentido,lanulidaddeun
acto genera el efecto natural de "arrastre" sobre los actos derivados, al estar
stosencadenadosentres.

La invalidez es una calificacin del estado del acto que opera "de pleno
derecho" sin necesidad de accin o declaracin judicial de nulidad sin
embargo,mientrasnoseestablezcajudicialmentesunulidad,el"actoinvlido"
puede pasar como vlido en la medida en que el vicio no sea manifiesto y
tenga el acto todos sus elementos estructurales necesarios de acuerdo a su
especieytipo.Ladeclaracindenulidadvieneaposterioriyconretroactividad
adestruirlasapariencias(LOHMANN).
Las causal es de nulidad segn el artculo 219 del Cdigo Civil son las
siguientes: "1. Falta de manifestacin de voluntad. 2. Cuando se haya
practicadoporpersonaabsolutamenteincapaz,salvolodispuestoenelartculo
1358. 3. Cuando su objeto es fsica o jurdicamente imposible o cuando sea
indeterminable. 4.cuando su fin sea ilcito. 5. Cuando adolezca de simulacin
absoluta. 6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad. 7.
Cuandolaleylodeclaranulo.8.EnelcasodelartculoVdelTtuloPreliminar,
salvoquelaleyestablezcasancin".
Enesesentido,lanulidadvendraaser"aquellasancincivilqueconsisteen
privar de efectos jurdicos al negocio inadecuadamente conformado, o para
proteger de ellos a las partes intervinientes del negocio, a los terceros y a la
sociedad en general cuando estos efectos constituyen atentados contra los
interesesdeaquellosaquieneslaleyprotege"(LOHMANN).
Eneseordendeideasysiendoqueunactonulonogeneraenprincipioefecto
alguno,hacemosnuestralaopinindeAriasSchreiberenelsentidodequela
subsistencia del parentesco por afinidad, a que hace referencia el segundo
prrafo del artculo 237, "se reduce exclusivamente a la disolucin del
matrimonio por divorcio y no se extiende a la nulidad de la unin conyugal,
dadas las consecuencias que stas tienen respecto de todo acto jurdico"
(ARIASSCHREIBER).

DOCTRINA
RODRGUEZ ITURRI, Roger. Adolescencia, matrimonio y familia. Fondo
EditorialdelaPontificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima,septiembre1995,
545 pp. VEGA MERE, Yuri. Las nuevas fronteras del Derecho de Familia.
Normas Legales SACo Trujillo, enero 2003,278 pp. QUISPE SALSAVILCA,
David Percy. La nocin del matrimonio. Editorial Cuzco Editores SA. Trujillo,
abril 2001, 388 pp. LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El negocio
jurdico. Editorial Jurdica Grijley EIRL. Lima, 1994 ARIASSCHREIBER
PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y PLCIDO
VILCACHAGUA,Alex.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.Derechode
Familia. Tomo VII. Gaceta Jurdica. Lima, 1997 CORNEJO CHVEZ, Hctor.
DerechoFamiliarPeruano.2Tomos.StudiumEdiciones.Lima,1985.

PARENTESCOPORADOPCiN
ARTICULO238
Laadopcinesfuentedeparentescodentrodelosalcancesdeestainstitucin.
CONCORDANCIAS:
e.e. arts.242inc.5),377Y55.,818,2087
e.p.e. arts.229,781,827
e.N.A. arts.115a132
LEY26887 arto179
Comentario

MarisolFernndezRevoredo
OigaAlcntaraFrancia
Laadopcinesunainstitucinqueapuntaadarunarespuestaalasituacinde
abandono en la que se puedan encontrar fundamentalmente los menores de
edad, aun cuando tambin pueden ser adoptados los nios que no se
encuentranendichasituacin.Porotrolado,laadopcinpermitelarealizacin
de la paternidad o maternidad de personas que por diversas razones no han
podidoprocrearhijos.
Como se dijo, generalmente aunque nonecesariamente el procedimientode
adopcin se sigue en relacin a menores que se encuentran en estado de
abandonosituacinrespectodelacualnocabelamenordudadequesetrata
deunproblemapropiodeunarealidadsocialdepauperadaydeunaidentidad
particular resultante de elementos socioeconmicos culturales que inciden
fuertemente sobre la estructura familiar. No se trata tan solo de nios
abandonados sino de familias abandonadas sin posibilidades ciertas de
integracinydesarrollo(MESACASTillO).
Esporelloquelafinalidaddelaadopcinnopuedeserotraqueintegraruna
familia,dndoleelprivilegiodetenerunhijoyalhijodarleelprivilegiodetener
unafamilia.Paraello,laadopcindebeofrecertodaslasgarantasparaquelos
nios que van a ser dados en adopcin, disfruten de la plenitud de sus
derechos
(AMEZQUITADEAlMEIDA).
En esa lnea, resulta coherente que la ley regule el parentesco por adopcin,
comoenefectolohaceelartculo238delCdigoCivil,conelobjetodeotorgar
a los adoptados, en virtud del nexo de parentesco legal, todos los derechos
inherentes a la calidad de hijo, los mismos que seextienden alos'adoptados
comosienrelacinastossetrataradeunvnculoconsanguneo,locuales
precisamenteunfactorquecoadyuva'alaintegracindelafamilia.

ComolosostienenDEZPICAZOVGULLN,"lasactualescorrientessociales
handeterminadounanuevavigenciadelprincipiodequelaadopcinimitaala
naturalezaylaconsagracinlegislativadeldeseodeequipararlomsposible
la situacin del hijo adoptivo con la del hijo por naturaleza y de ocasionar la
mayor ruptura de los originales vnculos del adoptado con su familia natural.
Estatendenciareformistayfavorecedoradelaadopcinpuedeobservarseen
losmltiplescambiosqueenlosltimosaoshaexperimentadoelDerechode
Familiaengrannmerodepases".
Ladisposicincontenidaenelartculo238delCdigoCivilseenmarcadentro
deestatendencia,otorgandoalaadopcinefectosenloqueaparentescose
refiere.
Esnecesariorecordarqueporlaadopcineladoptadoadquierelacalidadde
hijorespectodequienloadoptaydesdeesemomentodejadepertenecerasu
familia consangunea (artculo 377 del Cdigo Civil). La adopcin, entonces,
creaunlazoentreadoptanteyadoptadosemejantealqueexisteentreunhijoy
supadrebiolgico.
Asimismo, la adopcin, de acuerdo a lo establecido en nuestra legislacin,
confierealadoptadoelestatusdehijomatrimonialdeladoptante.Rigeneneste
casolasmismasnormasaplicablesaunarelacinpaternofilialconsangunea.
Cabe agregar que la adopcin se caracteriza por ser un acto jurdico, no un
contrato,pueslaspartesnoactancomocontratantes,sinocomorganosde
la institucin familiar. Es, por lo dems, un acto solemne, porque debe
realizarseenlaformaquelaleyprescribebajosancindenulidad.Esbilateral,
puesnecesitalaconjuncindevoluntaddeambaspartes.V,finalmente,como
se dijo antes, crealazos de parentesco semejantes alos que provienen dela
filiacinlegtima(MALLQUIyMOMETHIANO).
A diferencia de nuestro pas, en la normatividad argentina se establece una
diferencia entre la adopcin simple y la adopcin plena, por cuanto ambas
instituciones tienen efectos diversos en relacin al adoptado. En la adopcin
simple, el adoptado es reputado en la situacin de hijo biolgico del o de los
adoptantes, pero aqul no adquiere un vnculo de parentesco con los
consanguneos de ste o stos. Por otro lado, en la adopcin plena, el
adoptado adquiere una filiacin que sustituye a la de origen, es decir, se
incorporacomohijobiolgicoalafamiliadelodelosadoptantes,adquiriendo
parentescoconlosconsanguneosdesteostos(ZANNONI).
Otros efectos jurdicos que generala adopcin, adems del surgimientodela
relacindeparentescoyapropsitodestasonlossiguientes:
La adquisicin de los apellidos del adoptante o de los adoptantes, pues, en
efecto, al convertirse en pariente legal al hijo adoptivo le corresponden el
primerapellidodelpadreadoptivoyelprimerapellidodelamadreadoptiva,en
caso de que ambos cnyuges realicen la adopcin. Cuando el adoptante es
soltero,osiendocasadosololsolicitalaadopcin,entoncescorrespondern
los apellidos del adoptante. Esto significa que los apellidos de origen del
adoptadoseextinguen.

Sujecinalapatriapotestaddeladoptanteoadoptantes,encasodeadopcin
de menores de edad, pues precisamente el vnculo de parentesco coloca al
adoptadoencondicindehijo.
Usufructoporpartedeladoptantedelosbienesdeladoptadomenordeedad,
enelcasodequeseapropietariodebienesmueblesoinmuebles.
Creacin de una relacin de dependencia alimentaria del adoptado con
relacin al adoptante, en los mismos trminos que corresponden a los
parientes.
Constitucindederechoshereditariostodosloshijos(incluidoslosadoptivos)
tienenigualesderechos.
Emisin de la nueva partida de nacimiento del adoptado, en sustitucin de la
original, en la cual se consignarn los apellidos del adoptante o de los
adoptantes, segn el caso, y que en virtud de la adopcin y del parentesco
legalgeneradoporsta,lecorrespondan.
Ineficacia para todos los efectos de la partida original del adoptado, con
excepcindelaconservacindelosimpedimentosmatrimoniales(enrelacina
susparientesconsanguneos)(MEJIASALAS).
DOCTRINA
AMEZQUITADE ALMEIDA,Josefina.LeccionesdeDerechodeFamilia:dela
patriapotestadalaautoridadcompartidadelospadres.Temis.Bogot,1980
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. El Derecho de Familia y los nuevos
paradigmas. Astrea. Buenos Aires, 2000 MIRANDA CANALES, Manuel.
Derecho de Familia y Derecho Gentico. Ediciones Jurdicas. Lima, 1998
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Derecho de Familia. Tomo VII. Gaceta Jurdica. Lima, 1997
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Derecho de Familia. Tomo VIII. Gaceta Jurdica. Lima, 2001 BOSSERT,
GustavoyZANNONI,Eduardo.ManualdeDerechodeFamilia.Astrea.Buenos
Aires, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2
Tomos. Studium Ediciones. Lima, 1985 DEZPICAZO, Luis y GULLN,
Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. IV. Madrid,.1986 PERALTA ANDIA,
Javier.DerechodeFamilia.Editorialldemsa.Lima,1995PLACIDOV.,AlexF.
EnsayossobreDerechodeFamilia.EditorialRodhas.Lima,1997PLCIDOV.,
AlexF.ManualdeDerechodeFamilia.GacetaJurdica.Lima,2002ZANNONI,
Eduardo. Derecho de Familia. Tomo 1. Astrea. Buenos Aires, 1998
YUNGANO, Arturo. Manual terico prcticode Derecho de Familia. Ediciones
Jurdicas. Lima, 1989 BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil, Familia.
Tomo 1. AbeledoPerrol. Buenos Aires, 1984 MEJA SALAS, Pedro. La
adopcin en el Per. Ediciones Jurdicas. Lima, 2002 MALLQUI REYNOSO,
MaxyMOMETHIANOZUMAETA,Eloy.DerechodeFamilia.Tomo11.Editorial

San Marcos. Lima, 2002 LUDEA GONZALES, Gerardo. Un debido proceso

deadopcinparanuestrosniosyadolescentes.GySEdiciones.Lima,2000.

SeccinSegunda
SOCIEDADCONYUGAL
CAPITULO
PRIMEROESPONSALES

PROMESARECIPROCADEMATRIMONIO
ARTICULO239
Lapromesarecprocadematrimonionogeneraobligacinlegaldecontraerlo,
nideajustarsealoestipuladoparaelcasodeincumplimientodelamisma.
CONCORDANCIA:
C.C. arlo1957
Comentario

EricPalaciosMartnez
La figura de los esponsales, conocida doctrinalmente tambin como promesa
dematrimonio,reconocidaexpresamenteenesteartculonotiene,porssola,
un valor jurdico trascendente, en tanto, se le ha privado de eficacia jurdica,
pero solo con respecto a que no genera obligacin legal de contraerlo ni de
ceirse a lo estipulado como contenido del mismo en el caso de
incumplimiento.

Seledefinesimplementecomolapromesaformalymutuamenteaceptadade
futuro matrimonio (FERNNDEZ CLERIGO p. 20). Tratndose de contraer un
vnculoqueseproyectaadurartodalavida,esjustoyoportunoque,mientras
no se la haya expresado de un modo solemne, en el acto de celebracin del
matrimonio, la voluntad de cada uno de los que estn por casarse pueda
cambiar, sin consecuencias, desde el punto de vista personal y familiar
(MESSINEOpp.4041),respetndoselaesferadelalibertaddedeterminacin,
trascendentalenestepunto.
En tal sentido, puede considerarse que los esponsales son, en conjunto, un
acto previo a la celebracin del acto conclusivo dentro del procedimiento
complejodeformacindelconsentimientomatrimonial.Asselehaidentificado
conlafasedenoviazgoporlaquetransitalaparejaantesdequeseconcreten
lasformalidadesquesirvendeprecedentealmatrimoniocivil.
Larelevanciadelapromesa,enlasdiversasopinionesdoctrinales,oscilaentre
la atribucin de pleno valor jurdico hasta el punto de admitir su ejecucin
forzada (matrimonio forzado), y la consideracin de ella solo como simple
hecho,delcualsesigueelefectosecundariodelpagodelosgastossostenidos
enlaconfianzadelaejecucindelapromesa(BARBEROp.26).

Sinembargo,apartirdelodicho,debedejarseenclaro,desdeuninicio,quela
privacin de eficacia alcanza a los esponsales, solamente en cuanto se le
reconozcacomoactovinculatorioparacontraermatrimoniocivilproyectndose
en el futuro. Tal afirmacin tiene como consecuencia directa el reconocer la
posibilidaddequetalpromesapuedaservircomocontenidodeunsupuestode
hechojurdicamenterelevantegeneradordeefectosjurdicos.Laproblemtica
planteadaserconvenientementeanalizadaenelsiguienteartculocomentado.
Es oportuno, adems, deslindar si nos encontramos frente a un acto de
autonomaprivadadeautorregulacinodecomposicindeinteresesprivados
(negocio jurdico), frente a lo que, dentro de la propia teora del negocio, se
denomina acto jurdico en sentido estricto, o frente a un hecho jurdico en
sentidoestrictopuesladoctrina,enalgunasoportunidades,sehainclinadoa
afirmar que la promesa de matrimonio funda solamente una relacin de puro
hecho (MEISNER, TITZE y HENLE), o la ha utilizado para justificar, junto al
matrimonio,lacategoradelosnegociosjurdicosextrapatrimoniales.
Tomandotalcriterio,sehaprecisadoquelateoradelhecho,referidaenprimer
lugar,nopuedeexplicarsinartificiolaspretensionesdeindemnizacinquese
establecen como consecuencia del rompimiento de la promesa, de lo que se
deduce que ella contiene un deber subsidiario de indemnizacin
(ENNECCERUS,KIPPyWOLFFp.31).
Valga sobre lo segundo aclarar que lo que diferencialas categoras acotadas
(hecho,actoynegocio)eselpuntodereferenciaqueelordenamientojurdico
toma en cuenta para atribuir relevancia jurdica al supuesto en particular. As,
enloshechosjurdicostomaencuentatansololafenomenicidad,esdecir,la
ocurrenciaoacaecimientodeunhechoenlosactosensentidoestrictoloque
se toma en cuenta es la exteriorizacin normal de una declaracin y en los
negocios jurdicos el factor determinante para tal atribucin es el propsito
prcticodelagentequeautorregulasusintereses.
En nuestra opinin,la promesa de matrimonio s tiene unarelevancia jurdica
determinada, pues resulta evidente quela exclusin de efectos obligacionales
noimplicaqueaellaselehayadesprovistocompletamentedeeficacia,laque
seplasmaenelsurgimientodeunefectoindemnizatorioyrestitutorioanteuna
ruptura injustificada de la misma. Esta eficacia se produce al margen de la
consideracin del propsito prctico de los sujetos (novios), ya que si ello
hubieresidoasselehabraconcedidoalgunavinculatoriedadparacontraerel
vnculo matrimonial haciendo quela promesa que nos ocupa pueda ser, ala
luz de nuestro ordenamiento, calificada como un acto en sentido estricto,
puestoque,loreitero,paralaconcesindeeficaciasolosevaloralaexistencia
de una declaracin regularmente exteriorizada, con todos los requisitos
exigidosparatalcaso.
Parafinalizar,esnecesariodiferenciarlapromesadematrimonio(esponsales)
delapromesaunilateralcontenidaenlosartculos1956yss.delCdigoCivil,
tpico negocio unilateral de naturaleza patrimonial. En este ltimo supuesto,
propiamente nos encontramos ante un negocio jurdico cuya estructura se
encuentraconstituidaporunasoladeclaracin(promitente)ycuyaeficaciase
encuentra supeditada al asentimiento del destinatario o beneficiario de ella

cabiendo solo acotar que mientras no se verifique tal asentimiento (el que
podra ser entendido como un requisito de eficacia), este negocio ser
consideradovlidoperonoeficaz.Encambio,losesponsalesson,ennuestro
ordenamiento, de carcter bilateral, pero no de naturaleza negocial, como lo
hemosyaanotado.Laotradiferenciaesobvia,enelsentidodequelapromesa
unilateralstieneefectosobligatorios,excluidosexpresamenteparalafigurade
losesponsales.
DOCTRINA
ALPA Y BESSONE, Guido y Mario. Elementi di Diritto Civile Dott. A. Giuffr
Editore, Milano, 1990 ANDREOLl, Giusseppe. Con tributo al/a teora del/
adempimento. Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM). Padova, 1937
BARASSI, Ludovico. Instituciones de Derecho Civil. Casa Editorial Bosch.
Barcelona, 1955 sentido ClAN, Giorgio y TRABUCCHI, Alberto. Breve
Commentario al Codice Civile. Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM).
Padova, 1990 ENNECCERUS, Ludwig. KIPP, Theodor y WOLFF, Martin.
Tratado de Derecho Civil. Tomo IV. Vol. 1. Casa Editorial Bosch. Barcelona,
1979.p.31ENRIETTI,Enrico.Osservazionecriticasuunarecentecostruzione
degli sponsali. En: Rivista trimestrale di diritto e di procedura civile. Dott. A.
GiuffrEditore.Milano,1952,pp.672Yss.ESPINCANOVAS,Diego.Manual
deDerechoCivilEspaol.EditorialRevistadeDerechoPrivado.Madrid,1982
FERNNDEZ CLERIGO, Luis. El Derecho de Familia en la legislacin
comparada.UninTipogrfica.EditorialHispanoAmericana(UTEHA).Mxico,
1947. pp. 20 Y ss. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y
Comercial. Tomo 111. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires,
1979, pp. 40 Y ss RESCIGNO, Pietro. Manuale del Diritto Privato Italiano.
Casa Editrice Dott. EugenioJovene. Npoli, 1986 SANTORO PASSARELLI,
Francesco.DoctrinasGeneralesdelDerechoCivil.TraduccindeAgustnLuna
Serrano. En: Revista de Derecho Privado. Madrid, 1964. Para una visin
integral de los problemas actuales, desde el punto de vista doctrinal y
jurisprudencial,porlosqueatraviesaelDerechodeFamiliaesparticularmente
interesante consultar la revista trimestral 11 diritto di famiglia e delle persone
dirigidaporLOCAJONO,V.yeditadaporGiuffrEditoreMilano.

EFECTOSDELARUPTURADELAPROMESARESPONSALlCIA
ARTICULO240
Si la promesa de matrimonio se formaliza indubitablemente entre personas
legalmenteaptasparacasarseysedejadecumplirporculpaexclusivadeuno
delospromitentes,ocasionandoconellodaosyperjuiciosalotrooaterceros,
aqulestarobligadoaindemnizarlos.
Laaccindebeinterponersedentrodelplazodeunaoapartirdelarupturade
lapromesa.
Dentro del mismo plazo, cada uno de los prometidos puede revocar las
donaciones que haya hecho en favor del otro por razn del matrimonio
proyectado.Cuandonoseaposiblelarestitucin,seobservaloprescritoenel
artculo1635.
CONCORDANCIA:
c.c.

arts.1635,1640,1641,1643,1969,1985

Comentario

EricPalaciosMartnez
Muchosehadebatidoenladoctrinasobrelasconsecuenciasynaturalezade
los efectos derivados de los esponsales o promesa de matrimonio. Unos las
consideran, inclusive, de esencia puramente contractual, como nacidas de la
deliberada infraccin de una obligacin de esta ndole otros, las estiman
provenientesdelaviolacindeunaobligacinnaturalotros,enfin,creenque
setratadeaccionesoriginadaseneldoloolaculpaylasdesligantotalmente
del campo de los contratos, afirmando que sila promesa en s misma resulta
incapazdecrearlaobligacindecelebrarelmatrimonio,lanegativaacumplir
esapromesanopuedeestimarsecomoquebrantamientodeunaobligacinque
noexiste,niesreconocidaporelDerecho(FERNNDEZCLERIGOp.21).
En nuestro ordenamiento, se ha seguido la ltima de las teoras reseadas,
puessehaconsideradoquelarupturadelapromesa(yesaqu mejorhablar
de ruptura antes que deincumplimiento, ya que no nos encontramos frente a
una obligacin) genera efectos indemnizatorios. Ahora bien, parecera que el
artculosealaciertosrequisitosparalaprocedenciadeexigirlaindemnizacin
correspondiente, los mismos que deberan confluir conjuntamente con la
celebracin de los esponsales. Sin embargo, tal interpretacin dara lugar a
excluir toda relevancia a la promesa de matrimonio, cuando la propia ley ha
dispuestosololaexclusindelosefectosobligatoriosdelamisma.
Porellodebedeatendersealainterpretacinmsacordeconlarealidadsocial
enquesedesarrollaelcasoanalizado,yconcluirenqueelartculocomentado
debe de ser evaluado conjuntamente con el anterior, entendiendo que los
esponsales tienen como requisitos indispensables de su estructura: 1) que la

declaracin de ambos promitentes se formalice indubitablemente, lo que

implica que ella pueda serrecognoscible como un hecho vinculante y 2) que
los agentes que exteriorizan dicha declaracin tengan la aptitud (capacidad y
legitimacin)paracontraermatrimonio.
Es entonces coherente afirmar categricamente que los requisitos acotados
sonexigiblesparalapropiaexistenciadelosesponsales,ynosolamentepara
quesepuedanproducirlosefectosindemnizatoriosyrestitutoriosdescritosen
elprimerytercerprrafodelartculocomentado.
Cuando la norma se refiere a formalizacin indubitable en nuestro parecer
revela,lo reiteramos, la necesidad deuna recognoscibilidad frente aterceros
esdecirlapromesadematrimoniotendrqueserefectuadabajoalgunaforma
que no permita duda alguna sobre su verificacin, como por ejemplo, en una
escritura pblica, en un documento privado con firma legalizada, o en forma
oralanteunpblicodeterminado,etc.ensntesis,cualquierformaquepermita
unaprobanzafehacientedesuexistencia,ascomodelaconcordanciaentrela
actividaddelossujetosintervinientes(novios)yladeclaracinemitida,loque,
por ejemplo, no se tendra cuando la declaracin haya sido emitida en un
estadodeperturbacinoinconciencia,ocuandoseconstatelapresenciadeun
lapsuslinguae.
Conrespectoalaaptitudparacontraermatrimonioquedebenostentarambos
promitentes, debemos recalcar que, ms all de las normas generales de
capacidad (arts. 42 y ss. del Cdigo Civil), es preciso que ellos no se
encuentrencomprendidosenlosimpedimentosdetalladostaxativamenteenlos
artculos241,242Y243delCdigoCivil,yaque,encasocontrario,ellodara
lugar a la exclusin de la legitimidad para la celebracin de esponsales.
Debemos,entodocaso,reconocerqueelCdigo,enestepunto,escoherente
conlanaturalezadeactopreviodelosesponsalesconrespectoalmatrimonio,
alexigirlamismaaptitud(capacidadylegitimacin)paraunoyotro,talycomo
ocurre, pero en cuanto a la forma, entre los contratos preparatorios y los
definitivos.
Pasemos ahora a comentar las consecuencias que emergen del rompimiento
delapromesaporculpaexclusivadeunodeloscontrayentes.
Previamente, debe de aclararse que cuando se utiliza el concepto de culpa
paralosefectosdeanalizarelcesedelapromesa,senosestrequiriendo,al
menos como el Cdigo lo entiende, el anlisis del comportamiento de los
contrayentes en relacin con un parmetro o standard de comportamiento
objetivo(culpainabstracto),luegodelocual,yconstatndosesutrasgresin,
recin podr considerarse como culpable elcomportamiento material de cada
unodelospromitentes.
En esa direccin, no puede identificarse al promitente culpable con el
promitentequeformalmenteharotolapromesaosehanegadoacumplirla,en
cuanto ello puede ser solamente la consecuencia inevitable del
comportamientodelotropromitente.ElCdigoenestepuntoevalanoalque
rompe la promesa sino al que ha generado dicho rompimiento, supuesto que

podraidentificarsetantoconelpromitentequepormeravoluntadocaprichose
aparta de la misma, como al que, dado el comportamiento anormal del otro,
decideromperonodarcumplimientoalapromesaefectuada.
Enestepuntoesimportanteverificarlaeventualexistenciadeljustomotivoen
larupturadelvnculopuesello,ennuestroentender,guardaunaequivalencia
con el concepto de culpa utilizado por el Cdigo, pues la conducta culpable,
objetivamente verificada, genera propiamente el justo motivo para el
rompimiento.Entodocaso,eldeterminarcuandoexistajustomotivo,constituye
una investigacin de hecho que se debe dejar en manos de los rganos
jurisdiccionales, los que dentro de los parmetros tericos esbozados deben
decidir,conlaspruebasyargumentosaportadosporlaspartes,laexistenciade
aqul.
Ahorabien,especficamenteenloqueconciernealosefectosindemnizatorios
yrestitutoriosdelarupturacabeefectuaralgunasacotaciones.
Concretados los presupuestos del surgimiento de la responsabilidad, hecho
(comportamiento),relacindecausalidadydao,ascomoelfactoratributivo,
fijado en exclusividad en la culpa dicha responsabilidad puede hacerse valer
portodoslosdaosprobados,patrimoniales(gastos,deudasasumidas,etc.)y
extrapatrimoniales,incluidoeldaomoral(padecimientoafectivo),ocasionados
al promitente a quien no puede atribursele la ruptura de la promesa, o a los
tercerosafectados,atendiendoalprincipioderesarcimientointegraldeldao,y
segn las reglas de la responsabilidad contractual, tambin denominada
responsabilidad por inejecucin de las obligaciones (arts. 1314 y ss.), puesto
que ella encuentra aplicacin en todos los casos, ms all de la limitacin
establecida nominalmente dentro del mbito obligacional, en que los daos
producidos se han generado en el marco de una vinculatoriedad previa que
existe en el caso de la conclusin de los esponsales orientacin que incluso
coincide con la toma de postura del legislador peruano con referencia a los
factoresdeatribucinconsideradosentalsistemaderesponsabilidad.
El efecto restitutorio se centra en la posibilidad que tiene el promitente
perjudicado de "revocar" las donaciones efectuadas al otro en razn del
matrimonio proyectado. Puntos trascendentes son aclarar que la causal de
ineficacia conocida como revocacin no resulta tcnicamente aplicable a los
contratos,sinoalosnegociosunilaterales,siendomsoportuno,enestepunto,
hablardeunaespeciederecesounilateralexlegeysubrayarlaposibilidadde
que la razn recogida (motivo), que se podra reconducir al concepto de
finalidad, conste por escrito, mediante algn medio indubitable, o se pueda
deducirdelexamendelascircunstanciasydeloscomponentesnegociales.
Debemos tambin concordar la norma con el artculo 1646 del Cdigo Civil y
aclararquesuaplicacinnocolisionasinoquesecomplementaconlanorma
comentada.Laregladelartculo1646C.C.estpensadaparalostercerosque
han efectuado donaciones a la pareja que ha de contraer matrimonio,
incorporndose para tal efecto (claro est siempre que el motivo se haya
causal izado, es decir, que est expresado en el contenido del contrato) por
mandato de la norma, una condictio iuris de eficacia, en este caso, de

naturaleza suspensiva. En cambio, la norma comentada se refiere a las

donaciones (regalos) efectuados entre los promitentes teniendo en cuenta la
proyeccin del matrimonio en el futuro, es decir, no seran revocables las
donaciones de prendas de vestir o joyas, pero s, por ejemplo, la de una
lavadora o la de un guardarropa, pues su objeto (materia) se encuentra, en
principio, vinculado a la proyeccin de concluir un matrimonio, segn se
desprenda de los criterios interpretativos y las directrices precisadas en las
lneasanteriores.
Las pretensiones derivadas en concreto de los efectos indemnizatorios y
restitutoriosprescribenalaodelarupturadelapromesa.Conrespectoalos
terceroselplazodeprescripcincomenzaracomputarsedesdeeldaenque
stos tengan conocimiento de la ruptura, aplicando la regla contenida en el
artculo1993deIC.C.
DOCTRINA
ALPA Y BESSONE, Guido y Mario. EIementi di Dirtto Civile. Dott. A. Giuffr
Editore. Milano, 1990 ANDREOLl, Giusseppe. Contributo al/a teora del/
adempimento. Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM). Padova, 1937
BARASSI, Ludovico. Instituciones de Derecho Civil. Casa Editorial Bosch.
Barcelona, 1955 SENTIDO ClAN, Giorgio y TRABUCCHI, Alberto. Breve
Commentario al Codice Civile. Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM).
Padova, 1990 ENNECCERUS, Ludwig. KIPP, Theodor y WOLFF, Martin.
Tratado de Derecho Civil. Tomo IV. Vol. 1. Casa Editorial Bosch. Barcelona,
1979, p. 31 ENRIETTI, Enrico. Osservazione critica su una recen te
costruzionedeglisponsali.En:Rivistatrimestraledidirittoediproceduracivile.
Dott.A.GiuffrEditore.Milano,1952,pp.672Yss.ESPINCANOVAS,Diego.
Manual de Derecho Civil Espaol. Editorial Revista de Derecho Privado.
Madrid, 1982 FERNNDEZ CLERIGO, Luis. El derecho de familia en la
legislacin comparada. Unin Tipogrfica. Editorial HispanoAmericana
(UTEHA). Mxico, 1947, pp. 20 Y SS. MESSINEO, Francesco. Manual de
Derecho Civil y Comercial. Tomo 111. Ediciones Jurdicas Europa Amrica.
Buenos Aires, 1979, pp. 40 Y ss RESCIGNO, Pietro. Manuale del Diritto
PrivatoItaliano.CasaEditriceDott.
EugenioJovene.Npoli,1986SANTOROPASSARELLI,Francesco.Doctrinas
Generales del Derecho Civil. Traduccin de Agustn Luna Serrano. Editorial
Revista de Derecho Privado. Madrid, 1964. Para una visin integral de los
problemasactuales,desdeelpuntodevistadoctrinalyjurisprudencial,porlos
queatraviesaelDerechodeFamiliaesparticularmenteinteresanteconsultarla
revistatrimestral11dirittodifamigliaedellepersonedirigidaporLOCAJONO,
V.yeditadaporGiuffrEditoreMilano.
JURISPRUDENCIA
"La promesa de matrimonio alegada porla accionantedebe entenderse como
laintencindecontraermatrimoniodeunamaneraindubitable".
(EjecutoriaSupremadel26/05/89,AnalesJudiciales,p.41)

MATRIMONIOIMPEDIMENTOS
ARTICULO241

Nopuedencontraermatrimonio:
1. Los adolescentes. El juez puede dispensar este impedimento por motivos
justificados,siemprequeloscontrayentestengan,comomnimo,diecisisaos
cumplidosymanifiestenexpresamentesuvoluntaddecasarse.(*)
2. Los queadolecieren de enfermedad crnica, contagiosa y transmisible por
herencia,odevicioqueconstituyapeligroparalaprole.
3. Los que padecieren crnicamente de enfermedad mental, aunque tengan
intervaloslcidos.
4. Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no supieren
expresarsuvoluntaddemaneraindubitable.
5.Loscasados.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.43,46,140,219inc.2),221inc.1)248,274inc.3)277incs. 1) Y 2)
2075
C.P. arts.139,140
Comentario

ClaraMosqueraVsquez
Losimpedimentossonprohibicionesdelaleyqueafectanalaspersonaspara
contraer un determinado matrimonio, los que se sustentan en hechos o
situaciones jurdicas preexistentes que afectan al sujeto (ZANNONI). Otros
autores consideran al impedimento como una situacin negativa que
representala carencia de un requisitoindispensable para contraer matrimonio
(REBORA).
Existen muchas clasificaciones de los impedimentos, dependiendo de su
extensin, efectos, duracin o eficacia. Nuestro Cdigo acoge la clasificacin
por los efectos de los impedimentos, los cuales pueden ser dirimentes e
impedientes.
Los impedimentos dirimentes son los ms graves y tienen mayor
trascendencia, tanto desde un punto de vista legal como humano, pues su
existencia determina la nulidad del matrimonio. Estosimpedimentos consisten
enunasituacinpersonal(transitoriaopermanente)queaunqueseadeunode
los contrayentes, es un obstculo para el matrimonio, y como ste no puede,
no debera tampoco unirse en matrimonio. As, los impedimentos dirimentes

dependen de verdaderas incapacidades o incompatibilidades preexistentes al

matrimonio.
Atendiendo al alcance del impedimento, los impedimentos dirimentes se
dividenenabsolutosyrelativos.Losimpedimentosabsolutossonaquellosque
impiden el matrimonio de una persona con cualquier otro individuo,
sealndosesuincapacidadpersonalparaeseacto.
1. Impberes
El antecedente de este artculo est en el Cdigo Civil de 1936, que en su
artculo82inciso1)prohibaelmatrimoniodelosvaronesmenoresdeedady
las mujeres menores de dieciocho aos cumplidos pero el juez poda
dispensarpormotivosgraveselrequisitodelaedadsiemprequeelvarnhaya
cumplidodieciochoaosylamujerdiecisis(artculo87).
La pubertad es la edad en que ocurren una serie de cambios fsicos
importantes, los que casi en su totalidad estn orientados a habilitar a la
personapararelacionarsesexualmenteconotrosyprocrear(ILlZARBE).
Esteimpedimentoesdependientedelafaltademadurezfisiolgicaypsquica
queseresuelveenunacorrespondienteincapacidaddederecho(MESSINEO)
sinembargo,estransitoriopuesdesaparececonelpasardeltiempo.
En Roma, en un inicio, la pubertad se fij en doce aos para las hijas, en
cambio a los hijos se les reconoca pberos en la edad en que el padre de
familia,alexaminarsucuerpo,encontrabaenelloslassealesdelapubertad.
Los Sabinianos se inclinaban por un procedimiento tendente a comprobar
condiciones de aptitud, mientras que los Proculeyanos sealaban que era
preferible la adopcin de una norma comn y semejante a la adoptada para
determinarlaaptituddecontratar.Justinianoseinclinporlatesisproculeyana
ylalegaliz.
El Concilio de Trento sigui la tesis proculeyana y estableci la edad que
permita reconocer a cada sujeto la aptitud para casarse, y la fij en 14 aos
para los varones y en 12 para las mujeres, las que se mantuvieron hasta la
reforma de 1918 en que se elevaron los lmites de 14 a 16 aos para los
varones,yde12a14aosparalasmujeres.
El reconocimiento de aptitud matrimonial basado en la pubertad se refiere
solamenteadatosbiolgicos,losquehanrecibidotratamientopreferentefrente
alospsicolgicos,apesardequeparacontraermatrimonionobastalaaptitud
fsica para procrear, sino que se requiere adems aptitud psicolgica para
afrontarunhechotantrascendentecomoelmatrimonio.
Siguiendo la tendencia de variaslegislaciones en lasque existelaposibilidad
deexigirunadispensajudicialencasosdenecesidad,ponindosecomonico
requisitoelhaberllegadoalapubertad,nuestroCdigopermiteelmatrimonio
por motivos graves de aquellos jvenes, que sin haber alcanzadola madurez

psicolgica, tengan como mnimo catorce aos, en el caso de la mujer, y

diecisis,eneldelvarn.
Sin embargo, la tendencia del derecho comparado moderno es elevar las
edades mnimas requeridas para contraer matrimonio vlidamente, pues para
ellonosolamentedebeimportarlapubertadbiolgicadeloscontrayentes,sino
queademsdebeexigirsemadurezpsquicayequilibrioemocionalyafectivo,
que permita a los contrayentes asumir el sentido del matrimonio y las
responsabilidadesquelengendra(ZANNONI).
Enformaexcepcional,antiguamentealgunaslegislacionesestablecieronlmites
mximosdeedadparacontraermatrimonio,comofueelcasodelCdigoCivil
Peruano de 1852 que estableca como lmites mximos para contraer
matrimonio la edad de sesenta y cinco aos para el hombre, y cincuenta y
cincoparalamujer.
2. Enfermedadcrnica
Esta prohibicin est fundada en motivos eugensicos. la eugenesia consiste
en la aplicacin de las leyes biolgicas de la herencia para el
perfeccionamiento de la especie humana Galton la defini como la ciencia
cuyo objeto es estudiar los factores que pueden mejorar o debilitar los
caractereshereditariosdelasgeneracionesfuturas.
Las prohibiciones de carcter eugensico provienen de tiempos remotos, por
ejemplo, las leyes de Man y del pueblo hebreo prohiban el matrimonio de
leprosos,tuberculososyepilpticos(ENCICLOPEDIAOMEBA).
Un antecedente de esta prohibicin est en una ley blgara de 1897 que
prohiba el matrimonio entre epilpticos. la legislacin mexicana del siglo
pasadoincorporcomocausalesdenulidaddematrimoniolasenfermedades
venreas, contagiosas y hereditarias, la beodez habitual y las afecciones
crnicas e incurables que fueren transmisibles (ZANNONI). En la actualidad
gran parte de las legislaciones civiles incluyen disposiciones preventivas de
carctereugensico.
Algunosautoresopinanquenopuedeinfluirsesobrelalibredeterminacindel
individuo en un aspecto tan ntimo como el relacionado al matrimonio, por lo
que si una persona por amor desea casarse con otra, aun sabiendo que
padeceunaenfermedadincurable,elEstadonodebeintervenir.
Sin embargo, otros autores como Daz de Guijarro creen que la ley debe
protegeralindividuocontrasupropiainclinacinalerror,sobretodocuandolos
efectosdesuerrorpuedenextenderseatercerosinocentes,comoseraelcaso
deloshijos.(ENCICLOPEDIAOMEBA).
Por su parte la Iglesia Catlica condena el establecimiento de impedimentos
matrimoniales con fines eugensicos pues, a decir de la Encclica Casti
Connubi, no se puede permitir que a hombres capaces parael matrimonio se

les considere gravemente culpables si lo contraen porque se conjetura que

engendrarnhijosdefectuosos.
3. Enfermedadmental
Sobreestepuntoexistenopinionesencontradas.Porunlado,ladelamayora
de tratadistas de la escuela francesa, quienes sostienen que si un enfermo
mentalsehacasadoduranteunintervalolcido,launindebeserconsiderada
vlida porque en ese lapso el demente dej de ser incapaz. Sin embargo,
doctrinariamente se coincide en sealar que esta prohibicin debe persistir
aunque el enfermo tenga intervalos lcidos, pues el enfermo luego de
celebrado el matrimonio no podra cumplir con las obligaciones que emergen
delaunin,adems,queloshijospuedensufriralgunatarahereditaria.
4. Sordomudos,ciegosordosyciegomudos
En el Cdigo Civil de 1936 en su artculo 82 inciso 4)laprohibicin de
contraermatrimoniosoloalcanzabaalossordomudos.
Esteincisoserefiereaaquellaspersonasqueadoleciendodealgunade
las incapacidades sealadas no pudiesen expresar su voluntad de forma
indubitable,porloquenoalcanzaaaquellosquepuedenexpresarla,msan
cuando en los ltimos tiempos se han desarrollado lenguajes especiales que
permitenaestaspersonascomunicarse.
5. Casados
Conocidotambincomoimpedimentode"ligamen"o''vnculo'',esunreflejodel
sistemamonogmico.Desdeaosatrslospasescivilizadoshanaceptadola
necesidaddelamonogamiacomobasedelaunidadyestabilidaddelafamilia,
aceptndose adems las llamadas "monogamias sucesivas" o matrimonio
sucesivo despus de la disolucin legal por divorcio del primer matrimonio
(ENCICLOPEDIAOMEBA).
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS
SCHREIBERPEZET, Max, ARIAS SCHREIBER MONTERO, ngela y VARSI
ROSPIGUOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BORDA, Guillermo A.
Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DAZ DE GUIJARRO,
Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Buenos Aires, Tea, 1953
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF Martin. Tratado de Derecho
Civil, Derecho de Familia. Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946
MESSINEO, Franceso. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo 11,

Buenos Aires, Ejea, 1971 PLCIDO V., Alex F. Ensayos sobre Derecho de
Familia. Lima, Editorial Rodhas, 1997 PLCIDO V., Alex F. Manual de
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 REBORA, Juan C.
Instituciones de la Familia. Buenos Aires, Ediar, 19451946 SPOTA, Alberto.
Tratado de Derecho Civil. Tomo 11, Derecho de Familia. Buenos Aires,
Depalma, 1990 ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Buenos Aires,
Astrea,1998.
JURISPRUDENCIA
"El hecho de que una persona haya contrado matrimonio antes de que la
sentencia que resolvi el divorcio de su primer matrimonio sea aprobada en
consulta,noconstituyecausaldeimpedimentoporhaberactuadodebuenafe".
(Cas. N 22694, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
126).
"En el caso de coexistencia de 2 sujetos con la misma vocacin hereditariaa
ttulo de cnyuge,la validez deuno delosmatrimonios excluyela validez del
otro, cuestin que debe ser determinada enla va correspondiente, no siendo
aptalavanocontenciosa.Enconsecuencia,sedebiprocederconformealo
establecidoenlosartculos121y427incisoprimerodelCdigoProcesalCivily
no emitir pronunciamiento sobre el fondo, resultando evidente que se ha
aplicadoindebidamenteelartculo241delCdigoSustantivo".
(Cas. N 72995, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
126)

MATRIMONIOIMPEDIMENTOS
ARTICULO242
Nopuedencontraermatrimonioentres:
1. Los consanguneos en lnea recta. El fallo que condena al pago de
alimentos en favor del hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado
judicialmenteproducetambinelimpedimentoaqueserefiereesteinciso.
2.Losconsanguneosenlneacolateraldentrodelsegundoyeltercergrados.
Tratndosedeltercergradoeljuezpuededispensaresteimpedimentocuando
existanmotivosgraves.
3.Losafinesenlnearecta.
4. Los afines enel segundo grado delalnea colateral cuandoel matrimonio
queprodujolaafinidadsedisolvipordivorcioyelexcnyugevive.
5. El adoptante, el adoptado y sus familiares en las lneas y dentro de los
gradossealadosenlosincisos1a4paralaconsanguinidadylaafinidad.
6. El condenado como partcipe en el homicidio doloso de uno de los
cnyuges,nielprocesadoporestacausaconelsobreviviente.
7. El raptor con la raptada o a la inversa, mientras subsista el rapto o haya
retencinviolenta.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts.236,237,274inc5.4),5),6)y7),377Y55.,415Y55.,480
C.P. arto107

Comentario

ClaraMosqueraVsquez
Los impedimentos relativos son aquellos que obstaculizan e1 matrimonio de
una persona pero solo en relacin con otra determinada (ENCICLOPEDIA
OMEBA).
1. Consanguneosenlnearecta
Este impedimento se basa no solo en cuestiones ticas sino tambin
eugensicas, y est fundamentado en el repudio que existe en la civilizacin
occidentalhaciacualquiermanifestacindeincesto.

Desde la antigedad se atribuan a las uniones incestuosas los hechos

naturalesqueseprodujeranenperjuiciodelatribu,einclusoenlosumbrales
de la civilizacin se consideraban, como castigo del mismo origen, las lluvias
torrenciales,laesterilidaddelasmujeres,laspestesoepidemias(REBORA).
Desde el punto de vista antropolgico este impedimento tiene su fundamento
en el tab delincesto, que es uno de los pilares dela formacindela familia
exogmica,elqueprohbeestablecerrelacionesconyugalesentrelosparientes
deunafamilia(ZANNONI).
EnRomaseprohibaelmatrimonioentreascendientesydescendientes,entre
hermanosyhermanastrosyentretodaslaspersonasafectadasporelrespetus
parentelae (to y sobrina, ta y sobrino, to segundo y sobrina segunda, ta
segundaysobrinosegundo,etc.)(CORNEJO).
Los primeros concilios de la Iglesia Catlica adoptaron disposiciones muy
severas, as, declararon impedimento para el matrimonio la consanguinidad
hasta el sptimo grado, es decir, hallarse a menos de ocho generaciones de
distancia,respectodeunantepasadocomn.EnelConciliodeLetrnde1512
seredujodelasptimaalacuartageneracin.
2. Consanguneosenlneacolateral
EnRoma,enlalneacolateralseprohibaelmatrimoniosoloentrehermanoy
hermana, y entre personas de las cuales una sea hermano o hermana de un
ascendientedelotro,comoporejemploentretoysobrina,taysobrino,pues
los tos y tas tienen en algo la situacin de padres y madres. Los primos
hermanos podan casarse en un principio estas uniones eran desconocidas
pero luego se hicieron frecuentes. Se prohibieron por Teodocio el Grande,
levantndoseluegolaprohibicinporArcadioyHonorio(PETIT)
Actualmente el Derecho Cannico lo extiende hasta el cuarto grado pero el
impedimento es dispensable ms all del segundo grado (parentesco entre
hermanos)
Al considerarse que el vnculo entrelos parientes del tercer grado no es muy
estrecho se dispensa el impedimento cuando existan razones graves, como
cuando la denegacin del matrimonio infiera a los interesados un mal mayor
que la insubsistencia del impedimento, lo cual ser apreciado por el juez
(CORNEJO).
ElCdigoCivilde1936ensuartculo83inciso2)prohibaelmatrimoniodelos
consanguneos en lnea colateral hasta el tercer grado sin embargo el juez
podadispensarelmatrimoniodestospormotivosgraves(artculo87).
3. Afinesenlnearecta
EnRomaseprohibaelmatrimonioentreafinesenlneadirectahastaelinfinito
(padreehijospolticos,padrastrosehijastros).

Este impedimento se fundamenta en el hecho de que la institucin tiende a

constituir vnculos familiares semejantes a los que crea la filiacin
consangunea, por lo que rigen las mismas valoraciones ticas que excluyen
lasrelacionesmaritalesentrepadres,hijosyhermanos(ZANNONI).
En la actualidad el Derecho Cannico limita el impedimento de afinidad a la
lnearectaindefinidamente.
4. Afinesensegundogradodelalneacolateral
EnRomadesdeConstantinoenlalneacolateralsoloseprohibaelmatrimonio
entrecuadoycuada,prohibicinquefuemantenidaporJustiniano.
Este impedimento subsiste siempre que se presenten dos hechos: que el
matrimonio que se produjo por afinidad se haya disuelto por divorcio y el ex
cnyuge viva. Si no se diese alguno de los dos hechos, el matrimonio ser
vlido.
5. Eladoptante
Este impedimento tiene su origen en Roma, donde se distinguan hasta tres
formas de adopcin: la arrogado o adopcin de una persona sui juris que no
estabasometidaalapatriapotestadlaadopcinensentidoestrictolaadoptio
minus plenucuyo efecto era otorgar al adoptado la calidad de heredero del
adoptante.Elimpedimentosoloafectabaalasdosprimerasclasesdeadopcin
pues eran las que creaban un vnculo semejante al natural de la filiacin
(CORNEJO).
Sefundamentaesteimpedimentoenelhechodequelaadopcindavidaauna
relacinfamiliarllamadacivil,laqueparaefectoslegalesesigualalarelacin
fundadaporelvnculodesangre.
El Cdigo Civil de 1936 en su artculo 83 inciso 3) prohiba, adems del
matrimoniodeladoptanteconeladoptado,eldeunodeellosconelviudodel
otro,ydeladoptadoconelhijoquesobrevengaaladoptante.
6. Elcondenado
Esteimpedimentosefundaenrazonesdemoralidadpblica.
El homicidio a que se refiere este inciso debe ser doloso, por lo que se
excluyenlos casos de homicidios culposos o preterintencionales. No se exige
que el homicida haya cometido el crimen con la intencin de contraer luego
matrimonio con el viudo o viuda o si cometieron adulterio o no. Este
impedimentoincluyealprocesado,elcualdesaparecersialfinaldelproceso
esabsuelto.
En el Derecho Cannico el impedimento del crimen se refiere tambin al
adulterio as, quien fue cmplice del adulterio del cnyuge que ha quedado
viudo no puede casarse con ste. Esta causal responde a los sentimientos

ticos y morales que imperan en el 'mundo civilizado (ENCICLOPEDIA

OMEBA).
El Cdigo Civil de 1936 en su artculo 83 inciso 4) prohiba el matrimonio del
condenado como partcipe en la muerte de uno de los cnyuges y del
procesado por dicha causa con el sobreviviente, es decir, inclua el hecho
doloso,culposoypreterintencional.
7. Rapto
En Roma se consider el rapto como un crimen muy grave, castigndolo con
pena de muerte para el raptor. Con Constantino no exista este impedimento,
pero se prohiba a los padres de la raptada pactar con el raptor y permitir el
matrimonio con l. Posteriormente con Justiniano se consider el rapto como
un impedimento dirimente perpetuo e insalvable, aunque existiese
posteriormenteelconsensodelospadres(CORNEJO).
Esteimpedimentosubsistemientrasexistaraptooretencinviolenta.
EnelcasodelCdigoCivilde1936seprohibaelmatrimoniodelraptorconla
raptadamientrasaquellasehallabaensupoder(artculo83inciso5)esdecir
noseponaenlaposibilidaddequeelraptoseahechoporunamujeryqueel
raptado sea un varn adems, tampoco consideraba el hecho de que exista
retencinviolenta.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS
SCHREIBERPEZET, Max, ARIAS SCHREIBER MONTERO, ngela y VARSI
ROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BORDA, Guillermo A.
Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DAZ DE GUIJARRO,
Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Buenos Aires, Tea, 1953
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF Martin. Tratado de Derecho
Civil, Derecho de Familia. Tomo ,. Barcelona, Editorial Bosch, 1946
MESSINEO, Franceso. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo 11,
Buenos Aires, Ejea, 1971 PLCIDO V., Alex F. Ensayos sobre Derecho de
Familia. Lima, Editorial Rodhas, 1997 PLCIDO V., Alex F. Manual de
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 REBORA, Juan C.
Instituciones de la Familia. Buenos Aires, Ediar, 19451946 SPOTA, Alberto.
Tratado de Derecho Civil. Tomo 11, Derecho de Familia. Buenos Aires,
Depalma, 1990 ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Buenos Aires,
Astrea,1998.

MATRIMONIOPROHIBICIONES
ARTICULO243
Nosepermiteelmatrimonio:
1. Del tutor o del curador con el menor o el incapaz, durante el ejercicio del
cargo, ni antes de que estn judicialmente aprobadas las cuentas de la
administracin,salvoqueelpadreolamadredelapersonasujetaalatutelao
cura tela hubiese autorizado el matrimonio por testamento o escritura pblica.
El tutor o curador que infrinja la prohibicin pierde la retribucin a que tenga
derecho,sinperjuiciodelaresponsabilidadderivadadeldesempeodelcargo.
2.Delviudoodelaviudaquenoacreditehaberhechoinventariojudicial,con
intervencin del Ministerio Pblico, de los bienes que est administrando
pertenecientesasushijososinqueprecedadeclaracinjuradadequenotiene
hijosbajosupatriapotestadodequestosnotienenbienes.Lainfraccinde
esta norma acarrea la prdida del usufructo legal sobre los bienes de dichos
hijos. Esta disposicin es aplicable al cnyuge cuyo matrimonio hubiese sido
invalidado o disuelto por divorcio, as como al padre o a la madre que tenga
hijosextramatrimonialesbajosupatriapotestad.
3. De la viuda, en tanto no transcurran por lo menos trescientos das de la
muerte de su marido, salvo que diere aluz.Esta disposicin es aplicableala
mujerdivorciadaocuyomatrimoniohubierasidoinvalidado.
Se dispensa el plazo si la mujer acredita no hallarse embarazada, mediante
certificadomdicoexpedidoporautoridadcompetente.
La viuda que contravenga la prohibicin contenida en este inciso pierde los
bienesquehubierarecibidodesumaridoattulogratuito.
Norigelaprohibicinparaelcasodelartculo333inciso5.Esdeaplicacina
loscasosaqueserefiereesteincisolapresuncindepaternidadrespectodel
nuevomarido.(*)
CONCORDANCIA:
C.C. arts.286,333Inc.5)361,441,539
(*)TextodelincisosegnmodificatoriaintroducidaporlaLeyN27118de23
0599.
Comentario

ClaraMosqueraVsquez
Losimpedimentosimpedientes(impedimentaimpediantaoprohibentia)sonlos
que impiden la celebracin de un matrimonio lcito sin embargo, si ste se

celebraapesardelaexistenciadeestetipodeimpedimentos,resultarvlido
peroserasuvezsancionableaunquedemododistintodelanulidad.
Los impedimentos impedientes son los que afectan la regularidad de la
celebracin del matrimonio sin provocar la invalidez pero que en caso de
contraerse las nupcias, se resuelven en sanciones para los contrayentes. Se
les denomina tambin impedimentos prohibitivos en tanto no afectan
presupuestosdevalidezcomoacaececonlosdirimentes,puessielmatrimonio
se celebra el acto es vlido, aunque por haber sido irregularmente celebrado
conllevasancionesparaloscontrayentes(ZANNONI).
Algunosopinanqueestosimpedimentospuedendeterminarlaprohibicinlegal
de un matrimonio siempre que para ello se hagan valer antes de su
celebracin, pero, queluego de efectuado no puedeninvocarse para pedir su
nulidad(ENCICLOPEDIAOMEBA).
.
1. Tutorocurador
EstadisposicinestinspiradaenelDigesto,ysefundamentaenlanecesidad
deprotegerlosinteresesdelmenorfrentealosposiblesinteresesdequienha
estadoencargadodeadministrarlos.
Este impedimento fue introducido en el Derecho Romano mediante un
SenadoconsultodeMarcoAurelio.Enuniniciocomprendisoloaltutoryasu
pupila pero luego se extendi a los descendientes varones del tutor, a su
padre, e hijos adoptivos mientras estuviesen bajo su patria potestad y a los
herederosdestos.
Ladoctrinasealaqueelimpedimentoestfundadoenlanecesidaddeevitar
que pendientes las cuentas de la tutela, el tutor pudiere obtener mediante el
matrimoniounaformadeliquidarlasencondicionessospechosas(ZANNONI).
Algunos autores opinan que ste es unimpedimento relativo temporario pues
seprohbeelmatrimoniodequienejercelatutelaconlosqueestnsometidos
aella,ytambindeestosltimosconlosdescendienteslegtimosdelprimero
que estn sometidos a su patria potestad y temporal porque caduca con la
terminacin de la tutela y la aprobacin de las cuentas respectivas
(ENCICLOPEDIAOMEBA).
En el Cdigo Civil de 1936 la prohibicin alcanzaba a los descendientes,
ascendientes,hermanos,cuadosysobrinosdelcurador(artculo84).
2. Viudosydivorciados
Lafinalidaddeestaprohibicinescautelarlosbienespertenecientesaloshijos
delosviudosydivorciados,yevitarlaconfusindepatrimonios.
Elantecedentedeesteartculoestenelartculo86delCdigoCivilde1936.
3. Viudaydivorciada

Conocido tambin como inobservancia del luto por viudez, consiste en la

obligacin en la mujer de abstenerse de realizar nuevo matrimonio, con la
finalidaddeevitarlaperturbatasaregunsoturbadosanguns,laqueconduce
alaincertidumbresobrelapaternidaddelapersonaquepuedanaceras,sia
lamujerselepermitieracasarsedenuevoantesdelos300dassealadospor
laley,podraplantearseelproblemadesaberquineselpadredelhijo.
Lafinalidaddeestaprohibicintemporalbuscaevitarunaposibleconfusinde
lafiliacindeloshijosquevayananacerdelsegundomatrimoniodeunaviuda
celebradoinmediatamentedespusdesuviudez.
HastaantesdelamodificacindeesteincisohechaporlaLeyNQ27118,no
se admita prueba alguna que permitiese a una mujer contraer matrimonio
antes de vencido el plazo de 300 das. Ahora se puede dispensar de dicho
plazo a la mujer que acredita no hallarse embarazada mediante certificado
mdicoexpedidoporautoridadcompetente.
Elantecedentedeesteartculoeselartculo85delCdigoCivilde1936.Enel
caso de las mujeres cuyos matrimonios fueron declarados nulos o fueron
disueltos por divorcio, el plazo se contaba desde que qued ejecutoriada la
sentencia.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS
SCHREIBERPEZET, Max, ARIAS SCHREIBER MONTERO, ngela y VARSI
ROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BORDA, Guillermo A.
Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORN EJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DAZ DE GUIJARRO,
Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Buenos Aires, Tea, 1953
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF Martin. Tratado de Derecho
Civil, Derecho de Familia. Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946
MESSINEO, Franceso. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo 11,
Buenos Aires, Ejea, 1971 PLCIDO V., Alex F. Ensayos sobre Derecho de
Familia. Lima, Editorial Rodhas, 1997 PLCIDO V., Alex F. Manual de
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 REBORA, Juan C.
Instituciones de la Familia. Buenos Aires, Ediar, 19451946 SPOTA, Alberto.
Tratado de Derecho Civil. Tomo 11, Derecho de Familia. Buenos Aires,
Depalma, 1990 ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Buenos Aires,
Astrea,1998.

REQUISITOSPARAMATRIMONIOENTREMENORESDEEDAD
ARTICULO244
Los menores de edad, para contraer matrimonio, necesitan del asentimiento
expreso de sus padres. La discrepancia entre los padres equivale al
asentimiento.
A falta o porincapacidad absoluta o por destitucin de uno delos padres del
ejerciciodelapatriapotestad,bastaelasentimientodelotro.
A falta de ambos padres, o si los dos fueran absolutamente incapaces o
hubieran sido destituidos del ejercicio de la patria potestad, prestarn
asentimiento los abuelos y las abuelas. En igualdad de votos contrarios, la
discordanciaequivalealasentimiento.
A falta de abuelos y abuelas o si son absolutamente incapaces o han sido
removidos de la tutela, corresponde al juez de menores otorgar o negar la
licencia supletoria. La misma atribucin corresponde al juez de menores,
respecto de expsitos o de menores abandonados o que se encuentren bajo
jurisdiccinespecial.
Loshijosextramatrimonialesslorequierenelasentimientodelpadreo,ensu
caso, de los abuelos paternos, cuando aqullos hubiesen reconocido
voluntariamente. La misma regla se aplica a la madre y los abuelos en lnea
materna.
CONCORDANCIAS
c.c. arts.44inc.1)46,245,246,247,421
C.N.A.arts.113,114
Comentario

ClaraMosqueraVsquez
NuestroCdigopermitequeenformaexcepcionalpuedancontraermatrimonio
quienesannoalcancenlamayoradeedad,esdecir,quienesestnprivados
delacapacidaddeejercicio.
Debidoaqueelmatrimonioesunpasodecisivoparamuchaspersonas,yms
an si se trata de menores, stos deben estar protegidos por sus padres, u
otras personas a quienes les interese la nueva situacin de los contrayentes,
por lo que la ley establece como requisito para el matrimonio de menores el
consentimientodelospadres,conloquesebuscalaparticipacindequienes
tienenmayorintersenlafelicidaddeloscontrayentes.
Esterequisitotieneundoblefundamento(CORNEJO):
laproteccindelmenorcontrasusimpulsos.
Hacerposiblelavigilanciadelafamilia.

Encuantoaldisentimientodelospadres,existendosteoras(CORNEJO):
a)quienescreenquesedebefavorecerelmatrimoniodelmenor,porloqueen
casodedisensodebeprevalecerlaopininafirmativayconsiderarsequeseha
dadoelasentimientoexigidoporlaley.
b) quienes creen que por ser el matrimonio un hecho trascendente, lo es
demasiadoparaquelocontraigaunmenorcontraviniendolaopinindeunode
suspadres,porloqueeldisensodebeequivaleralanegativa.
Nuestra legislacin ha adoptado la primera teora, pues se seala que la
discrepanciaentrelospadresequivalealasentimiento.
En caso de que falte uno de los progenitores, o adolezca de incapacidad
absoluta o haya sido destituido del ejercicio de lapatria potestad, se requiere
solamenteelconsentimientodelotro.
Si faltan ambos padres, el consentimiento lo deben prestar los abuelos y las
abuelas.SobreestepuntoelCdigoCivilde1936ensuartculo90estableca
que a falta de padres el consentimiento deba ser prestado por los
ascendientes ms prximos sin distincin de lnea ni de sexo, lo cual era
exageradopuesserequeradelconsentimientodefamiliaresbastantealejados
a quienesincluso porla misma lejana poda noimportarles el matrimonio del
menor.
Encasodefaltarlosabuelosyabuelas,correspondealjuezotorgaronegarla
licencia para el matrimonio. El Cdigo de 1936 sealaba que a falta de
ascendientes corresponda al consejo de familia prestar el consentimiento
(artculo91),peroenesteaspectofuemodificadopueselconsejodefamiliaes
unorganismolento,locualpuedeserperjudicialparalosjvenescontrayentes.
El juez tiene la misma facultad para otorgar o negar la licencia para el
matrimonio en el caso de los expsitos o menores abandonados o que estn
bajo jurisdiccin especial. El Cdigo Civil de 1936 en su artculo 93 confera
esta facultad a los administradores de los establecimientos especiales donde
seencontrabanalbergados.
En el caso de los hijos extramatrimoniales, el asentimiento corresponde al
progenitor que lo ha reconocido o a los abuelos paternos o maternos
dependiendodequienhizoelreconocimiento.
El Cdigo Civil de 1936, que diferenciaba entre hijos legtimos e ilegtimos,
sealabaensuartculo95queestosltimosnoestabanobligadosaacreditar
el consentimiento que corresponda alalnea paterna cuando elpadre nolos
hubierareconocidovoluntariamente.Adems,elconsentimientodebaconstar
por instrumento pblico y poda ser revocado hasta el momento de la
celebracindelmatrimonio(artculo96).
DOCTRINA

ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y

PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS
SCHREIBERPEZET, Max, ARIAS SCHREIBER MONTERO, ngela y VARSI
ROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BORDA, Guillermo A.
Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DAZ DE GUIJARRO,
Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Buenos Aires, Tea, 1953
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF Martin. Tratado de Derecho
Civil, Derecho de Familia. Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946
MESSINEO, Francesa. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo 11,
Buenos Aires, Ejea, 1971 PLCIDO V., Alex F. Ensayos sobre Derecho de
Familia. Lima, Editorial Rodhas, 1997 PLCIDO V., Alex F. Manual de
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 REBORA, Juan C.
Instituciones de la Familia. Buenos Aires, Ediar, 19451946 SPOTA, Alberto.
Tratado de Derecho Civil. Tomo 11, Derecho de Familia. Buenos Aires,
Depalma, 1990 ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Buenos Aires,
Astrea,1998.

NEGATIVADEASENTIMIENTOSINEXPRESINDECAUSA
ARTICULO245
Lanegativadelospadresoascendientesaotorgarelasentimientonorequiere
fundamentacin.Contraestanegativanohayrecursoalguno.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.244,246,247
Comentario

ClaraMosqueraVsquez
En el caso de que los padres o los ascendientes negaren el consentimiento
paraelmatrimoniodelmenor,noestnobligadosafundamentarsunegativa,y
contrastanopuedeinterponerseningnrecurso.
El derecho adopta esta posicin en razn de que por ser los padres los
principales interesados en la felicidad de sus hijos, su opinin adversa es
definitiva, por lo que no requiere ser motivada, pues puede estar fundada en
unaconviccinmoral.
Por otro lado, generalmente los matrimonios de menores, quienes no han
alcanzadoanlamadurezpsicolgicacomoparallevaradelanteunmatrimonio
contodaslascargasquesteimplica,tiendenaterminarprematuramente.Otro
aspecto que incide en forma negativa al matrimonio de menores es que la
mayordelasvecesnocuentanconindependenciaeconmica.
Finalmente, si la opinin de los padres no es acertada no se perjudicar en
forma irreparable al menor, quien tan solo deber esperar a que transcurra el
tiempo a fin de alcanzar su mayora de edad, lo que le permitir adems
alcanzar la suficiente madurez para decidir por s mismo tomar o no la
determinacindecasarse.
ElCdigoCivilde1936ensuartculo97sealabaquecontraeldisensodelos
padresydemsascendientesnosedabarecursoalguno.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VI/. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS
SCHREIBERPEZET, Max, ARIAS SCHREIBER MONTERO, ngela y VARSI
ROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BORDA, Guillermo A.
Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar

Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DAZ DE GUIJARRO,

Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Buenos Aires, Tea, 1953
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF Martin. Tratado de Derecho
Civil, Derecho de Familia. Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946
MESSINEO, Franceso. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo 11,
Buenos Aires, Ejea, 1971 PLCIDO V., Alex F. Ensayos sobre Derecho de
Familia. Lima, Editorial Rodhas, 1997 PLCIDO V., Alex F. Manual de
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 REBORA, Juan C.
Instituciones de la Familia. Buenos Aires, Ediar, 19451946 SPOTA, Alberto.
Tratado de Derecho Civil. Tomo 1/, Derecho de Familia. Buenos Aires,
Depalma, 1990 ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Buenos Aires,
Astrea,1998.

RESOLUCINJUDICIALDENEGATORIA
ARTICULO246
La resolucin judicial denegatoria a que se refiere el artculo 244 debe ser
fundamentadaycontraellaprocedeelrecursodeapelacinenambosefectos.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.244,245
C.N.A.arto113
Comentario

ClaraMosqueraVsquez
Al no tener el juez el mismo inters que los progenitores en el matrimonio de
menores,laleyleexigequelaresolucindenegatoriadebeserfundamentada.
Contraestaresolucincabeinterponerrecursodeapelacinenambosefectos.
Laobligacindeljuezdefundamentarlaresolucinquedeniegalaautorizacin
delmatrimoniodeunmenorestenconcordanciaconelartculo139inciso5)
dela Constitucin Poltica,que seala que es unprincipio y un derecho dela
funcin jurisdiccional la motivacin escrita de las resoluciones judiciales en
todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin
expresadelaleyaplicableydelosfundamentosdehechoenquesesustenta.
La vulneracin de esta garanta es causal de nulidad. Solo en la Segunda
Instancia se pueden reproducir los fundamentos de la resolucin de primera
instancia, tal como lo dispone el artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial.
La facultad de apelar contra la resolucin judicial tiene su fundamento en el
artculo139inciso6)delaConstitucinPolticaquesealaqueesunprincipio
y un derecho de la funcin jurisdiccional la pluralidad de instancia, el cual
tambinesrecogidoporelartculoXdelTtuloPreliminardelCdigoProcesal
Civil que seala que el proceso tiene dos instancias, salvo disposicin legal
distinta.
Elantecedentedeesteartculoestenelartculo99delCdigoCivilde
1936,yenelartculo151delCdigoCivilde1852.
El Cdigo Civil de 1936 sealaba que en el caso de negativa del consejo de
familia,losmenorespodansolicitarlicenciajudicial,dictndoselasentenciasin
expresindefundamentos,nopudiendolamismaserapelada.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.

Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS

SCHREIBERPEZET, Max, ARIAS SCHREIBER MONTERO, ngela y VARSI
ROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BORDA, Guillermo A.
Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DAZ DE GUIJARRO,
Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Buenos Aires, Tea, 1953
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF Martin. Tratado de Derecho
Civil, Derecho de Familia. Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946
MESSINEO, Francesa. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo 11,
Buenos Aires, Ejea, 1971 PLCIDO V., Alex F. Ensayos sobre Derecho de
Familia. Lima, Editorial Rodhas, 1997 PLCIDO V., Alex F. Manual de
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 REBORA, Juan C.
Instituciones de la Familia. Buenos Aires, Ediar, 19451946 SPOTA, Alberto.
Tratado de Derecho Civil. Tomo 11, Derecho de Familia. Buenos Aires,
Depalma, 1990 ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Buenos Aires,
Astrea,1998.

MATRIMONIODEMENORESSINASENTIMIENTO
ARTICULO247
Elmenorquesecasasinelasentimientoaqueserefierenlosartculos244y
245 no goza de la posesin, administracin, usufructo ni de la facultad de
gravamenodisposicindesusbienes,hastaquealcancelamayora.
Elfuncionariodelregistrodelestadocivilantequiensecelebrelcasamiento
sufrirunamultanomenoradiezsueldosmnimosvitalesmensualesdellugar
quecorresponda,sinperjuiciodelaresponsabilidadpenalaquehayalugar.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.244,245,423inc.8)
Comentario

ClaraMosqueraVsquez
Esteartculoestablecelassancionesaplicablestantoalmenorquesecasesin
el requisito del consentimiento sealado por ley, como al registrador que lo
caseapesardeello.
Sipesealaslimitacionesexistentesparaalmatrimoniodemenores,algunose
casase sin el consentimiento exigido por ley, se le sanciona privndolo de la
posesin, administracin, usufructo, la facultad de gravamen o disposicin de
susbieneshastaquealcancelamayoradeedad.
En cuanto al registrador civil que realiz el matrimonio del menor sin las
exigenciasestablecidasporlaley,sersancionadoconunamultanomenorde
10sueldosmnimosvitalesmensuales,sinperjuiciodelaresponsabilidadpenal
quelepuedaincumbir.
ElCdigoCivilde1936ensuartculo100establecaqueelmenorque
se casase sin obtener el consentimiento requerido, no poda gozar de la
posesinyadministracindesusbieneshastaqueseamayordeedadfijando
eljuezlapensinalimenticiaquelecorrespondaenvistaasunuevoestado.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS
SCHREIBERPEZET, Max, ARIAS SCHREIBER MONTERO, ngela y VARSI
ROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BORDA, Guillermo A.

Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984

BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DAZ DE GUIJARRO,
Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Buenos Aires, Tea, 1953
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF Martin. Tratado de Derecho
Civil, Derecho de Familia. Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946
MESSINEO, Francesa. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo 11,
Buenos Aires, Ejea, 1971 PLCIDO V., Alex F. Ensayos sobre Derecho de
Familia. Lima, Editorial Rodhas, 1997 PLCIDO V., Alex F. Manual de
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 REBORA, Juan C.
Instituciones de la Familia. Buenos Aires, Ediar, 19451946 SPOTA, Alberto.
Tratado de Derecho Civil. Tomo 11, Derecho de Familia. Buenos Aires,
Depalma, 1990 ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Buenos Aires,
Astrea,1998.

CAPITULOTERCERO
CELEBRACINDELMATRIMONIO
FORMALIDADESYREQUISITOSPARACONTRAERMATRIMONIO
ARTICULO248
Quienes pretendan contraer matrimonio civil lo declararn oralmente o por
escritoalalcaldeprovincialodistritaldeldomiciliodecualquieradeellos.
Acompaarn copia certificada de las partidas de nacimiento, la prueba del
domicilio y el certificado mdico, expedido en fecha no anterior a treinta das,
que acredite que no estn incursos en los impedimentos establecidos en el
artculo241,inciso2.y243inciso3.,osienellugarnohubiereserviciomdico
oficialygratuito,ladeclaracinjuradadenotenertalimpedimento.
Acompaarn tambin en sus respectivos casos, la dispensa judicial de la
impubertad, el instrumento en que conste el asentimiento de los padres o
ascendientes o la licencia judicial supletoria, la dispensa del parentesco de
consanguinidad colateral en tercer grado, copia certificada de la partida de
defuncindelcnyugeanteriorolasentenciadedivorcioodeinvalidacindel
matrimonio anterior, el certificado consular de soltera o viudez, y todos los
demsdocumentosquefuerennecesariossegnlascircunstancias.
Cadapretendientepresentar,adems,adostestigosmayoresdeedadquelo
conozcan por lo menos desde tres aos antes, quienes depondrn, bajo
juramento, acerca de si existe o no algn impedimento. Los mismos testigos
puedenserIodeambospretendientes.
Cuando la declaracin sea oral se extender un acta que ser firmada por el
alcalde, los pretendientes, las personas que hubiesen prestado su
consentimientoylostestigos.(*)
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.234,241inc.2),243inc.3),244,249,250,251,252,259,274incs.
8)y9),277incs.1),2)Y8),2075,2076
C.P. arts.141,142
Comentario

ManuelMuroRojo
Deacuerdoalmodeloseguidoporlalegislacinperuana,elmatrimonionosolo
es la institucin natural y fundamental de la sociedad y del Derecho Familiar,
del cual se desprenden todas las dems relaciones, deberes y derechos que
surgen como consecuencia de la unin legal y voluntariamente concertada
entre varn y mujer sino que desde el punto de vista tcnico es sin lugar a

dudas un acto jurdico, en los trminos a que se contrae el artculo 140 del
CdigoCivil.
Enefecto,elmatrimoniosuponelaexistenciadelamanifestacindevoluntad
deloscontrayentesdestinadaacrearunarelacinjurdica,requiriendoparasu
validez la capacidad de los agentes, objeto fsica y jurdicamente posible, fin
lcitoyobservanciadelaformalidadprescritabajosancindenulidad.
El matrimonio como acto jurdico es, adems, uno de los que importa el
cumplimiento y observancia de las mayores formalidades que el sistema ha
creadoparadotarlodevalidez,pudiendodichasformalidadesserconsideradas
como de carcter ad solemnitatem, pues ello se desprende de una
interpretacin sistemtica de las normas contenidas en los artculos 144,248
ss.y274inc.8)delCdigoCivil.
SibienlaConstitucindeclaralapromocindelmatrimonio(artculo4,Const.)
y, por consiguiente, se estima que los trmites legales y administrativos
deberan ser simples para hacerlo posible, existe la consideracin de que se
trata de la creacin de una de las relaciones jurdicas de mayor importancia
legalysocial,supuestamentepermanenteraznporlacualelCdigoCivilno
puededejardeexigirciertosrequisitosmnimosdecumplimientoobligatoriopor
los pretendientes cuya observancia puede llegar a ser engorrosa u onerosa,
auncuandoencasosextremossepermitanciertasexoneraciones.
Losrequisitosparalacelebracindelmatrimoniocivil,enunciadosenelartculo
bajo comentario, tienen su inspiracin en el Derecho Cannico, habindose
seguidoduranteeltranscursodeltiempolascostumbresyformalidadesqueel
matrimonioreligiosoobligabaacumplir.
Desde luego que la diferencia esencial respecto de pocas pasadas, y que
constituye uno de los cambios de mayor relevancia, tiene que ver con la
autoridadantequiensecelebraelmatrimoniocivil.Esteacto,antiguamente,se
celebraba ante el prroco o autoridad religiosa, y actualmente se realiza ante
una autoridad civil: el alcalde del distrito o provincia correspondiente. En ese
sentido, se ha afirmado que "las formas que las nuevas leyes han adoptado
para la celebracin del matrimonio no difieren esencialmente de las antiguas,
sino en que, en lugar del sacerdote que en otro tiempo era el ministro
necesario,es[ahora]unoficialcivilquienestencargadodedirigirlaejecucin
(DEBERNARDI,citadoporVALVERDE).
En su momento fue materia de una amplia discusin la legalidad del
matrimoniocelebradoanteprrocoreligioso.Tambinseestudilaposibilidad
dequeelmatrimonioseacelebradoanteautoridadjudicial(eljuezcivil),porser
stequienconocelasnormaslegalesytienelapotestaddehacerlascumplir,
talcomofluyedelaExposicindeMotivosdelartculo101delCdigoCivilde
1936, posicin defendida por Solf y Muro en base a las consideraciones
expuestas por Francisco Garca Caldern en su Diccionario de Legislacin
Peruana, manifestando inclusive que los alcaldes son funcionarios que no
tienensuperiorqueloscontroledesdequelasmunicipalidadessonautnomas,
en cambio los jueces estn bajo el control de las altas autoridades del Poder
Judicial.

Sinembargo,luegodeunampliodebate,seconsiderconvenienteestablecer
la figura del alcalde como la autoridad que diera fe de la celebracin del
matrimonioydeestamaneraaminorarlapesadacargajudicial.Asescomoha
sido recogido en el primer prrafo del artculo 248 del Cdigo Civil bajo
comentario, que sigue la misma lnea de su antecedente, el artculo 101 del
Cdigode1936.
Noobstanteloexpresadoanteriormente,enrelacinalaautoridadcompetente
paracelebrarelmatrimoniocivil,cabeprecisarqueexistenalgunossupuestos
excepcionales en los cuales, por permisin legal, no es la propia persona del
alcalde quien celebra el matrimonio, sino persona o autoridad distinta. As,
tenemoslossiguientescasos:
a) Ante un regidor del Concejo o un funcionario municipal determinado, por
delegacin que puede efectuar el alcalde en estas personas (artculo 260,
primerprrafo).
b) Ante un director o jefe de hospital o establecimiento anlogo, tambin por
delegacindelalcaldeenestaspersonas(artculo260,primerprrafo).
c)Anteelprrocooelordinariodellugar,igualmentepordelegacinquepuede
efectuarelalcaldeenestaspersonas(artculo260,segundoprrafo).
d)Anteuncomitespecial,enlascomunidadescampesinasonativascomit
que estar constituido por la autoridad educativa e integrado por los dos
directivosdemayorjerarquadelarespectivacomunidad(artculo262).
e)AnteeljefedelRegistrodelEstadoCivil,enlascapitalesdeprovinciadonde
dichoRegistroseencuentreacargodefuncionariosespeciales(artculo
263).
f) Ante el prroco o autoridad sacerdotal, en caso que alguno de los
contrayentesseencuentraeninminentepeligrodemuerte(artculo268).
Nuestra legislacin distingue la nulidad de la anulabilidad del matrimonio por
haber sido celebrado ante funcionario incompetente, a partir de considerar la
actuacindebuenaomalafedeloscontrayentesestoes,siloscontrayentes
conocan o no la incompetencia del funcionario. En ese sentido, la ley civil
sancionaconnulidadelmatrimoniocelebradoantefuncionarioincompetentesi
amboscontrayenteshanactuadodemalafe(artculo274inc.9)mientrasque
dispone solo la anulabilidad del matrimonio celebrado ante funcionario
incompetente cuando los contrayentes han actuado, ambos, o por lo menos
uno,debuenafe(artculo277inc.8)(PLCIDO).
Deotrolado,encuantoalasformalidadesdelmatrimoniopropiamentedichas,
aquesecontraeelartculo248delCdigoCivil,espertinentemencionarque
las mismas pueden ser clasificadas cuando menos en dos categoras: las
formalidadesdecarctergeneralylasformalidadesdecarcterespecial:

a)Formalidadesdecarctergeneral.Astasserefierenelsegundoyel
cuarto prrafos del artculo 248, y son exigibles a todos los contrayentes en
general.Talesson:
i)
ii)
iii)

iv)

lacopiacertificadadelaspartidasdenacimientodeambos
lapruebadeldomicilioigualmentedelosdoscontrayentes
el certificado mdico, expedido en fecha no anterior a treinta das,
que acredite que los contrayentes no padecen enfermedad crnica,
contagiosa o transmisible por herencia, o de vicio que constituya
peligro para la prole, o la declaracin jurada de no tener tal
impedimento si en el lugar no hubiere servicio mdico oficial y
gratuito,y
lapresentacindedostestigosmayoresdeedadqueconozcanalos
pretendientesporlomenosdesdetresaosantes,debiendodeclarar
bajo juramento acerca de si existe o no algn impedimento
dejndoseconstanciadequesondostestigosporcadapretendiente,
auncuandolosmismostestigospuedenseriodeambos.

El primer y segundo requisitos no merecen mayor comentario, pues estn

destinados a acreditar la identificacin de los contrayentes y su mayora de
edad, as como su domicilio para efectos de determinar la competencia del
alcalde.
Cabe agregar, sin embargo, en relacin al primer requisito, que la norma no
menciona la presentacin del documento de identidad, que es actualmente el
D.N.I. (Documento Nacional de Identidad), pero la prctica ha impuesto que
steseapresentadocomorequisitoinexcusable.
Y,encuantoalsegundorequisito,lanormaserefieresimplementealdomicilio,
sin entrar en consideracin alguna respecto de los casos singulares de
domicilioaqueserefiereelCdigoCivilenlosartculos34(domicilioespecial),
35 (domicilio plural), 38 (domicilio de funcionarios pblicos y de residentes
temporalesenelextranjero),y41(domiciliodepersonaquenotieneresidencia
habitual). La falta de precisin de la norma puede dar lugar a no pocas
controversias con respecto al lugar legalmente correspondiente para la
celebracindelmatrimonioenfuncinaldomiciliodeloscontrayentes.
Encuantoaltercerrequisito,lanormaporlaremisinquehacealartculo241
inc. 2) alude al certificado mdico que acredite que los contrayentes no
padecen de enfermedad crnica, contagiosa o transmisible por herencia o de
vicioqueconstituyapeligroparalaprole.Alrespecto,cabesealarquelaLey
NQ 25275 de 24 de julio de 1990 estableca como requisito obligatorio para
contraermatrimoniocivil,elexamenserolgicodelSIDA,salvoqueenellugar
no hubiera servicio mdico oficial (artculo 4) sin embargo, esta norma fue
derogada por la Ley NQ 26626 de 20 de junio de 1996, en cuyo texto no se
contemplayaesterequisito.
No obstante, se puede considerar que probablemente en base al texto
modificado del inc. 8) del artculo 333 (segn Ley NQ 27495 de 7 de julio de
2001) aunque referido a la causal de separacin o divorcio basada en la
enfermedadgravedetransmisinsexualactualmentesesigaexigiendocomo

un requisito para contraer matrimonio que el certificado mdico no solo se

refiera a la enfermedad crnica, contagiosa o transmisible por herencia como
manda el artculo 248, sino tambin ybsicamente a la enfermedad gravede
transmisinsexualexigenciaquepuedefundamentarseenlanormacitada.
Esasqueseexigealoscontrayentesquesesometanalarespectivaprueba
serolgicaparaacreditarquenopadecendeSIDA.Estoes,enbuenacuenta,
loqueexigenlasmunicipalidadeshoyenda,puesenlaprcticanoescomn,
por ejemplo, que el certificado mdico acredite la ausencia de enfermedad
transmisible por herencia y menos an de vicio que constituyapeligro parala
prole.
Otroaspectodeesterequisitoeselrelativoalplazomximodetreintadasde
antigedad del referido certificado mdico, cuyo cmputo no se precisa es
decir, no se especifica si son treinta das anteriores a la apertura del
expediente, a la culminacin del mismo cuando queda completo, o a la
celebracindelaceremoniadematrimoniocivil.
Teniendo en cuenta que la celebracin del matrimonio supone todo un
procedimiento administrativo, es probable que desde la formacin del
expediente hasta la celebracin de la ceremonia de matrimonio civil
propiamente dicho transcurra un tiempo considerable (ms de treinta das o
varios meses, incluso puede suceder que dicho periodo se alargue si hay
oposicinystaesdeclaradainfundada)demodoquemientraselmatrimonio
civilnoseconsuma,resultaobrandoenelexpedienterespectivouncertificado
mdicodemuchosmesesdeantigedad.
En nuestra opinin, para efectos de cumplir la finalidad de la norma, de
garantizarqueloscontrayentesnoestnimpedidosdecasarseporrazonesde
salud, es necesario presentar el certificado en oportunidad lo ms cercana
posible a la fecha de la ceremonia matrimonial (o sea que el cmputo ha de
hacerse en referencia a esta fecha) y si ha mediado oposicin u otro evento
quehadistendidolosplazos,dichodocumentodebeserrenovado.
Porltimo,encuantoaestepunto,consideramosquelapartepertinentedela
norma que regula el requisito del certificadomdico adolece de una debilidad
que, aunque puede entenderse las razones de su flexibilidad, resulta
incoherente con la finalidad de la misma norma. En efecto la ley permite
exonerar, o mejor dicho reemplazar la presentacin del mencionado
documento,encasonohubiereserviciomdicooficialygratuitoenellugar,en
cuyo caso bastar una declaracin jurada de los contrayentes de no estar
incursosenelimpedimentoestablecidoenelartculo241inc.2)delCdigo.
Al respecto cabe sealar que en nuestro medio las declaraciones juradas no
solo estn desacreditadas, sino que adems aquellas no prueban nada y,por
lotanto,nopuedensustituirrazonablementealcertificadoquetieneunfinmuy
concreto y de suma importancia en cuanto al estado de salud de los
pretendientes.Ladeclaracindelosmismosnoesnipuedeserpruebadeque
conozcan con certeza su estado de salud. El Estado apunta a la realizacin
ntegra de la familia, a la cual protege por mandato constitucional, por lo que
debe cuidar que por omisin del aludido requisito no se descubra tiempo

despusdelacelebracindelmatrimonio,enfermedadescrnicas,contagiosas
otransmisiblesenunodeloscnyugesoyatransmitidasasupareja,yquiz
tambinasusdescendientes.
Ademspuedeocurrirqueunodeloscnyugesdesconozcasuenfermedado
conocindolaevitehacerlapblica,declarandobajojuramentonoestarincurso
en tal impedimento, de tal suerte que el matrimonio se llevar a cabo, y las
consecuencias para la pareja, la prole y la sociedad sern muy graves,
independientemente de que eventualmente el matrimonio sea declarado nulo
poraplicacindelacausalestablecidaenelartculo274inc.8).
b) Formalidades de carcter especial. A stas se refiere el tercer prrafo del
artculo248y,enuncaso,tambinelsegundoprrafo.Sonexigiblesparalos
casosparticularessiguientes:
i)

para elcaso de mujeres viudas odivorciadas, el certificado mdico,

expedidoenfechanoanterioratreintadas,queacreditequenose
encuentran embarazadas o, en defecto de este documento, la
declaracinjuradadelacontrayentesienellugarnohubiereservicio
mdico oficial y gratuito. La exigencia del certificado mdico para
estos casos no estaba prevista en el texto original del artculo 248,
sino que fue incorporada por la modificatoria efectuada a este
artculo por la Ley NQ 27118 de 23 de mayo de 1999. Hacemos
extensivo para este caso, los comentarios crticos y las
observaciones formuladas anteriormente, al tratar el tema del
certificadomdicocomoformalidaddecarctergeneral.

ii)

para el caso de personas viudas, copia certificada de la partida de

defuncindelcnyugeanterior

iii)paraelcasodepersonasdivorciadasocuyomatrimoniohasidoinvalidado,
copiacertificadadelasentenciadedivorcioodeinvalidacin,segnelcaso
iv)paraelcasodeextranjeros,elcertificadoconsulardesolteraoviudez
v)paraelcasodemenoresdeedad,ladispensajudicial,elinstrumentoen
que conste elasentimientodelos padres oascendientes, olalicencia judicial
supletoriay
vi)paraelcasodeparientesentrequienesapesardelvnculoelmatrimonio
lesespermitido(tercergrado),ladispensajudicialcorrespondiente.
Estclaroquelaspersonasquedebencumplirestosrequisitosespecialesen
sus respectivos casos, debern observar tambin las formalidades generales
antesmencionadasenelliterala).
Es pertinente mencionar que el matrimonio consta de cuatro elementos
estructurales o condiciones esenciales: la diversidad de sexo de los
contrayentes,elconsentimientomatrimonial,laaptitudnupcialylaobservancia
de la forma prescrita con intervencin de la autoridad competente para su
celebracin(PLCIDO).

Esteltimoelementorelacionadoconelaspectoformal,asuturnoycomose
dijo antes, da lugar a que la celebracin del matrimonio civil constituya un
autntico procedimiento administrativo, en el cual pueden distinguirse cuatro
etapasomomentos(CORNEJO):
i)

la declaracin del proyecto matrimonial y la comprobacin de la

capacidad
deloscontrayentes,queseiniciaconlaaperturadel
expediente a propsito de la declaracin oral o por escrito (artculo
248,primerprrafo)querealizanambosanteelalcaldeofuncionario
delegadosieselcaso.

Por lo general se estila hacer la declaracin oral que da origen a un acta, la

misma que es firmada por el alcalde, los pretendientes, las personas que
hubiesen prestado su consentimiento y los testigos (artculo 248, ltimo
prrafo). No es usual la declaracin por escrito, pero si se da, sta
reemplazaraalactaconlaqueseiniciaelexpediente(CORNEJO).
Cabe sealar que esta declaracin, por s misma, no genera efectos
vinculantes, pues no es propiamente el consentimientode casamiento que se
da recin en la ltima etapa, en la ceremonia de tal modo que ambos
contrayentesounodeellospodrandesistirsedelacelebracindelmatrimonio
y como an no estn legalmente casados en realidad no pasara nada, salvo
que, de ser el caso, se pueda aplicar lo dispuesto en el artculo 240 sobre
ruptura de la promesa esponsalicia, con todas las consecuencias que ello
genera.
Enlaprcticanoseexigequelosdocumentosaquesecontraeelartculo248
sepresententodosjuntosenunsoloacto,sinoquelaformacindelexpediente
es progresiva, conforme los pretendientes vayan reuniendo dicha
documentacin. Cumplido esto y verificada, a partir de los documentos
presentados,lacapacidadyaptitudlegaldeloscontrayentes,seprocedeala
siguienteetapa.
ii)

la publicacin del proyecto mediante el aviso matrimonial a que se

refieren los artculos 250 y 251 del Cdigo Civil, salvo el caso de
dispensa regulado en el artculo 252. En esta etapa se puede
formular la oposicin en los trminos establecidos en los artculos
253a257

iii)

ladeclaracindecapacidadreguladaenelartculo258,porlacualel
alcaldedeclaraaloscontrayenteslegalmenteaptosparacasarsey

iv)

la realizacin de la ceremonia de matrimonio civil, que es el acto

ltimo en el cual los pretendientes van a declarar su voluntad de
casarse(artculo259)estadeclaracindelconsentimientoeselacto
principalyfundamentalsinelcualnopodrahabermatrimoniovlido.

Porltimo,espertinentereferirseadostemasrelacionadosconelartculobajo
comentario:unoelpapeldelasagenciasmatrimonialesyotrolosmatrimonios
masivos.

Sobre el primer tema es importante destacar el rol de las denominadas

"agencias matrimoniales" o de "corretaje matrimonial", actualmente muy en
boga, incluso va internet con motivo de la evolucin en tecnologa de la
informacin. El corretaje matrimonial supone la actividad de personas o
empresasquemedianentrequienesdeseancontraermatrimonio,pudiendoser
estamediacindedosformas(PLCIDO):
La primera es a travs de un mero acercamiento de personas que desean
contraer matrimonio, en cuyo caso la agencia recibe una retribucin solo por
logrardichoacercamiento,siendoqueelmatrimoniopuedeonorealizarse,ysi
se realiza lo es por voluntad propia de los interesados. En ese sentido, esta
formademediacinnotendraporqueserobjetable,yaqueescoherentecon
lapromocindelmatrimonioqueinclusoestconsagradaconstitucionalmente.
Lasegundaformaconsisteenlaactividaddelaagenciadestinadaainduciro
presionaralosinteresados,medianteincentivosopromesas,aquesecelebre
el matrimonio, en cuyo caso la retribucin depende de dicho resultado. Esta
forma de mediacin es objetable porque supone acciones inductivas que de
hechoinfluyensobrelavoluntaddelosinteresadosatalpuntoquenosepuede
afirmar que, si se casan, hayan expresado un consentimiento puro que
responda a su verdadero querer, pudiendo generar futuros conflictos y
perjuiciosalapareja.
Por otro lado, en cuanto al matrimonio civilmasivo, la doctrina ha acusadola
precariedaddeestetipodeacto,puesnosolonoestreguladoporelCdigo
Civil o por otra norma delsistema, sino queadems en ellos se prescindede
algunasformalidadesquelaleysealacomoobligatorias.Sibienlasomisiones
formales pueden ser subsanadas, en muchos casos las personas que se
acogen a la convocatoria del municipio, no cumplen luego con subsanar los
posibles incumplimientos de requisitos formales, por lo que el matrimonio ya
celebradoquedaexpuestoaunaeventualaccindenulidad.Porestaraznse
ha sugerido que la regulacin del matrimonio civil masivo sea incorporada de
inmediato al Cdigo Civil, uniformizando criterios y exigencias comunes para
todas las municipalidades con el objeto de evitar contradicciones y
arbitrariedades,queesloquevienesucediendoactualmente(PLCIDO).
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VI/. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS
SCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y VARSI
ROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.
DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,2001BELLUSCIO,AugustoCsar.
Manual de Derecho de Familia. 2 Tomos. Buenos Aires, Ediciones Depalma,
1981 BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 1984 BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de
DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1996CICU,Antonio.ElDerechode
Familia.BuenosAires,EdiarS.A.Editores,1947CORNEJOCHVEZ,Hctor.

Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DEZ

PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV.Madrid,
1986 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF Martin. Tratado de
Derecho Civil, Derecho de Familia. Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946
FERNANDEZ CLERIGO, Luis. El Derecho de Familia en la legislacin
comparada. Mxico, Uthea, 1947 LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho de
Familia. Biblioteca Jurdica Argentina, Buenos Aires,1930 PERALTA ANDIA,
Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima, Editorialldemsa, 2002
PLCIDO V., Alex F. Ensayos sobre Derecho de Familia. Lima, Editorial
Rodhas, 1997 PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima,
GacetaJurdica,2001ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,
Astrea,1998.

DISPENSAJUDICIALPARALAPRESENTACINDEDOCUMENTOS
ARTICULO 249
El juez de primera instancia puede dispensar a los pretendientes de la
obligacin de presentar algunos documentos, cuando sean de muy difcil o
imposibleobtencin.
CONCORDANCIAS:
C.C.art.248
C,CArt.~9ysgs
Comentario

ManuelMuroRojo
Losrequisitosformalesdecumplimientoobligatorioparacelebrarelmatrimonio
estn enunciados en el artculo 248 del Cdigo Civil. Por regla general es
obligatoria la observancia de dichos requisitos por todas las personas que
deseen contraer matrimonio, aun cuando el propio artculo 248 establece una
excepcinparaelcasodelcertificadomdicoquepuedeserreemplazadopor
la declaracin jurada de los pretendientes en caso que en el lugar de
celebracindelactonoexistaserviciomdicooficialygratuito.
Apartedeesecaso,elartculo249estableceunrgimendeexcepcinenlos
mismos trminos en que lo haca el artculo 102 del Cdigo Civil anterior, al
contemplar la posibilidad de que los pretendientes estn autorizados para no
presentar algunos documentos en el expediente matrimonial autorizacin que
debeemanardeljuez.Lanormasindudaseponeenelcasodecircunstancias
particulares en las que los pretendientes no tienen la posibilidad material de
obtenerciertosdocumentosodecumpliralgunasobligacionesrequeridaspara
lacelebracindelmatrimonio,peroapesardeellonoquieretornarirrealizable
el matrimonio(CORNEJO). En estos casos,la autoridad judicial se abocar a
certificarpormediosalternostalimposibilidadyaotorgarladispensadelcaso,
cuidandodenosersorprendidaporpersonasqueactendemalafe.
Lafrmuladelanormacontenidaenelartculo249es,sinembargo,bastante
amplia, por lo que su aplicacin al caso concreto debe manejarse con sumo
celo y cuidado a fin de evitar que se convierta en unapuerta de escape para
evadir formalidades obligatorias relacionadas con la celebracin del acto
matrimonial.
En efecto, la norma en referencia alude a la dispensa de presentar "algunos"
documentos, con lo que se entiende que puede ser cualquiera de los
mencionados en el artculo 248, pero no todos, lo que constituira un exceso.
Adems,taldispensanodebeserautorizadaenformaarbitrariaoflexible,sino
solo cuando los documentos o el cumplimiento de las formalidades sea de
"muydifcil"o"imposible"obtencinorealizacin.

Enotraspalabras,laautoridaddeberexigirunajustificacinrazonabledelas
omisionesformales,lascualesdebernserfundadasoevidentes.Elproblema
quepuedesurgirconlanormaesenelcasodelassituaciones"muydifciles"
que podran argumentarse, por ejemplo cuando un contrayente pretende
obtener dispensa de presentar su partida de nacimiento aduciendo que est
afincadodesdesuniezenlacapitalysulugardenacimientoesunpuebloo
localidad sumamente lejana que no conoce y en la cual no tiene parientes ni
conocidos,yademsnosetratadeunlugardefcilaccesoporsuubicaciny
por las limitaciones de vas y de transporte, por lo que le resultara
absolutamente difcil desplazarse hasta dicho lugar para obtener su partida.
Cabra preguntarse si en un caso como ste procede la dispensa judicial. A
nuestro parecer se trata de un criterio bastante subjetivo, no pudindose
determinar con precisin qu se entiende por algo "muy difcil" por lo que el
juezhabrdeevaluarencadapeticinparticularloshechosycircunstanciasde
lasolicitud,puespuedeelpretendienteestarintentandolibrarsedeobtenerel
documentosolicitadoacudiendoalasoficinaspblicasqueseencuentranasu
servicio.
Distinto es el caso de las situaciones que hacen "imposible" la obtencin de
documentos o el cumplimiento de formalidades. Aqu rigen criterios ms
objetivosydeposibleacreditacinporejemplocuandouncontrayentesolicita
ladispensadepresentarsupartidadenacimientobajoelargumentodequelos
archivos del Registro de Estado Civil han desaparecido o se han destruido a
causadeuneventocatastrfico,fortuitoodefuerzamayor.
Cualquiera que sea el caso, la peticin de dispensa judicial para la
presentacin de documentos se tramita en la va del proceso no contencioso
reguladoporelCdigoProcesalCivil(artculo749yss.),conformelodispone
la 6" disposicin final de dicho Cdigo adjetivo. Seguido el procedimiento
conforme a las reglas que lo regulan, el juez deber resolver otorgando o
denegandolamencionadadispensa.
Est claro que probada la veracidad de la dificultad o imposibilidad para la
obtencin de los documentos, no se pondr mayores obstculos a la
celebracindel matrimonio, perolaautoridad deber mantenerse atenta alas
posibles oposiciones o impedimentos presentados por terceros luego de la
publicacindelavisomatrimonial.
Cabeagregarque,enloquerespectaaladispensajudicialdepresentacinde
documentosobligatorios,sibienlaleyinvitaalacelebracindelmatrimonio,no
por ello debe asumirse una actitud excesivamente flexible que suponga
descuidar la vigilancia del cumplimiento de obligaciones formales que deben
asumir los pretendientes, testigos y funcionarios responsables de la
preparacin y celebracin del matrimonio. La flexibilidad de la Administracin
Pblica puede ser mal empleada por pretendientes que no renen los
requisitos legales necesarios para acceder al matrimonio, lo que traer como
consecuencialaeventualnulidaddelactomatrimonial.
Porotrolado,sehadiscutidoqueladispensadedocumentosseaotorgadapor
el juez civil y no por el alcalde, pues si a ste le compete la celebracin del
matrimonio,entoncesdebecorresponderletambinresolversobreladispensa

depresentacindealgunosdocumentos.Alrespecto,elProyectodeReforma
delCdigoCivilde7deenerode1995,alreferirsealpresenteartculopropuso
la siguiente redaccin: "El alcalde puede dispensar a los pretendientes de la
obligacin de presentar algunos documentos cuando sean de muy difcil o
imposibleobtencin"(PLACIDO).
Parece razonable la propuesta expresada en el artculo tentativo transcrito
lneas arriba, pues, en efecto, el alcalde es la autoridad administrativa que
conoce el procedimiento de celebracin de matrimonio, y en ese entendido
quinmejorquelpararesolverladispensadedocumentosencasosdemuy
difciloimposibleobtencin.Adems,larecargadalabordelPoderJudicialen
elmomentoactualimpidequeeljuezcivilresuelvadeinmediatoestasolicitud,
de modo que solo se podr obtenerla dispensa despus de varios meses de
engorrosotrmite.
En el Per existe la tendencia saludable de descargar al Poder Judicial de
labores que pueden ser bien realizadas por otros entes administrativos o
similares,comohaocurridohacealgunosaoscondeterminadosprocesosno
contenciosos cuya tramitacin ha sido tambin encargada a los notarios
pblicos, a eleccin de los interesados. Lo propio ha ocurrido en diversos
mbitos y sectores con la creacin de instituciones especializadas para la
solucin de conflictos sobre determinadas materias (INDECOPI, OSIPTEL,
OSINERG,SUNASS,OSITRAN).
No se puede, pues, seguir dando ms trabajo y recargando al rgano de
administracindejusticiaentemasquepuedensertramitadosyresueltospor
autoridades probas distintas al Poder Judicial. En ltimo caso, si la ley no
considera que el alcalde sea competente para resolver este delicado asunto,
podra evaluarse la posibilidad de otorgar competencia expresa al notario
pblicoparaqueseencarguedepronunciarsesobreladispensadequetratala
normabajocomentario.
Amayorabundamientosobreesteltimopunto,cabeagregarqueladispensa
depublicacindelavisomatrimonialdequetrataelartculo252scorresponde
otorgarla al alcalde. Dicha norma, en materia de competencia relativa a
dispensas, difiere de la del artculo 249. En efecto, segn el artculo 249 la
dispensa de presentacin de documentos la debe otorgar el juez en lo civil,
mientras que conforme al artculo 252 la dispensa de publicacin del aviso
matrimonialladebeotorgarelalcalde.
No hay razn para que una y otra sean concedidas por autoridades distintas,
pues ambas se refieren a formalidades igualmente trascendentes. A nuestro
mododeveryporlasrazonesexpuestas,nohayinconvenienteparaquetales
dispensaslasresuelvaelalcalde.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS

SCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y VARSI

ROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BORDA, Guillermo A.
Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 ENNECCERUS, Ludwig,
KIPP,TheodoryWOLFMartin.TratadodeDerechoCivil,DerechodeFamilia.
Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946 PERALTA ANDIA, Javier. Derecho
deFamiliaenelCdigoCivil.Lima,EditorialIdemsa,2002PLCIDOV.,AJex
F.EnsayossobreDerechodeFamilia.Lima,EditorialRodhas,1997PLCIDO
V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001
ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

AVISOMATRIMONIAL
ARTICULO 250
El alcalde anunciarel matrimonio proyectado, por medio de un aviso que se
fijarenlaoficinadelamunicipalidadduranteochodasyquesepublicaruna
vez por peridico, donde lo hubiere. En la circunscripcin que no exista
peridico, el aviso se efectuar a travs de la emisora radial de la respectiva
localidad que elijan los contrayentes, o de la ms cercana a su localidad
debiendo entregarse el texto publicado, con la firma y libreta electoral del
responsabledelaemisoraradial,aljefedelosRegistrosCiviles.
El aviso consignar el nombre, nacionalidad, edad, profesin, ocupacin u
oficio, domicilio de los contrayentes, el lugar donde ser celebrado el
matrimonioylaadvertenciadequetodoelqueconozcalaexistenciadealgn
impedimentodebedenunciarlo.(*)
(*)TextosegnmodificatoriaintroducidaporlaLeyN26205de20793.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.25,33,251,252,256,269
C.P. art.141
Comentario

ManuelMuroRojo
JorgeEcheandaCevallos
La publicidad de los actos jurdicos hace posible que los mismos sean
conocidos por los terceros y, en caso que un acto afecte sus derechos o
interesesenformadirectaoindirecta,stostenganlaposibilidaddeejercerlas
accionesquecorrespondansegnley.
En el caso particular dela celebracin delmatrimonio,la publicidad del
proyecto matrimonial a travs del respectivo aviso a que se contraen los
artculos250y251delCdigoCivil,vieneasertambinunrequisitoformalde
cumplimientoobligatorio,salvoelcasodedispensareguladoenelartculo252.
Enefecto,dentrodelprocedimientoadministrativoprevioalaceremonia
del matrimonio civil, la publicidad es la siguiente etapa que los contrayentes
deben observar una vez que han cumplido con adjuntar los documentos
exigidosporelnumeral248.
La finalidad de dar a conocer al pblico el proyecto matrimonial mediante el
avisoes,comoresultaobvio,permitiraterceroslaformulacindeoposicinal
matrimonio, conforme a los artculos 253 a 257 del Cdigo Civil, en cas
conocieran y acreditaran la existencia de una causal o impedimento de los
pretendientesodealgunodeellos.

La obligacin de publicar el aviso matrimonial tiene su origen en el Derecho

Cannico. El Concilio de Trento, con motivo de buscar una solucin al
problema an vigente de la existencia de matrimonios clandestinos, acord
que se deba publicar el aviso de matrimonio en la puerta de la Iglesia de la
ciudad, donde todos los feligreses se enteraran del hecho que con orgullo
celebraranlospretendientes.
Con la publicacin del aviso matrimonial se pone en conocimiento pblico la
decisindeloscontrayentesdecelebrarelactodematrimonio,porloquedebe
consignarse la advertencia de que todo aquel que conozca la existencia de
algnimpedimentodebedenunciarlo.As,estanormatieneporfinalidadevitar
cualquier posibilidad de burlar la ley, poniendo en conocimiento de la
ciudadanaelhechoquevaaacontecer.
La norma bajo comentario alude en realidad a dos publicaciones del aviso
matrimonial. Una durante un periodo de ocho das en un lugar (visible) de la
oficina de la municipalidad donde se celebrar el matrimonio. El tiempo de
publicacinaparentementepodraresultarsuficienteparaquealgninteresado
tomeconocimientoyeventualmenteinterpongalasaccionescorrespondientes
empero,comoquieraquelanormanoespecificasilosochodassonhbileso
inhbiles, deben aplicarse las reglas generales contenidas en el artculo 183
inc.1)delCdigoCivil,deloqueresultaquecuandoelplazoessealadoen
das yla ley no establece que se computen por das hbiles, entoncesdeben
computarsepordasnaturalesocalendario.
Conclusindeestoesqueenlaprcticacualquierinteresadotieneenrealidad
seisdashbilesparatomarconocimientoyoponersealmatrimonio,sifuerael
caso, toda vez que necesariamente dos de los ocho das que menciona la
norma sern sbado y domingo, das que no atienden las municipalidades y
porconsiguientenadiepuedeaccederallocaldelConcejoparaverlosavisos
publicadoslocualllevaaafirmarqueenelfondoelplazonoes muyamplio,
pudindose sugerir que por la importancia del acto matrimonial dicho plazo
deberaampliarseunosdasms.
Laotrapublicacindelavisomatrimonialaquealudeelartculo250es,poruna
solavez(unsoloda),atravsdeperidicoenlaslocalidadesdondehubiere
talmediodedifusin.Ntesequeadiferenciadeotrossupuestosreguladospor
diversasleyes,enestecasonosolonoseexigequelapublicacinsehagaen
el diario oficial El Peruano, sino que ni siquiera se exige que se haga en un
diario de mayor circulacin o de circulacina nivel nacional, de modo que no
queda claro si la norma al mencionar al peridico de la circunscripcin, se
refiere al diario del distrito donde se celebrar el acto, si lo hubiera, o si se
refiere al de la provincia, departamento o regin. En ese sentido y a falta de
precisindelanorma,elrequisitosedarporcumplidocuandolapublicacin
serealiceencualquierperidico,independientementedesutirajeydelalcance
desudistribucin.
nicamenteenlaslocalidadesdondenoexistaperidico,elavisoseefectuar
atravsdelaemisoraradialqueelijanloscontrayentesoenladelalocalidad
mscercana,debiendoentregarseeltextopublicado,conlafirmaynmerode

documento de identidad del responsable de la emisora radial, al jefe del

RegistrodeEstadoCivil,talcomosealacomplementariamenteelartculo250.
Esta modalidad supletoria constituye unainnovacinintroducida porla Ley N
26205 de 2 de julio de 1993, pues el texto original del artculo 250 no la
contemplaba, ya que se limit a reproducir el texto de su antecedente, el
artculo 103 del Cdigo Civil de 1936, que no regulaba la difusin radial del
avisomatrimonialpordefectodeexistenciadeperidico.
A nuestro modo de ver, resulta sumamente discutible la efectividad de la
publicacindelosavisosmatrimonialesenlasoficinasdelasmunicipalidades,
pues como sabemos, en las ciudades de gran cantidad de poblacin, los
ciudadanosnosuelenacudiralmunicipioconfrecuenciaymenosanloharn
con la intencin de averiguar quines contraern nupcias. Si bien podra
afirmarsequelapublicacinenelperidicoesmseficaz,estonoesdeltodo
cierto toda vez que es por un solo da y adems los pretendientes pueden
elegir cualquier diario y entre stos el de menor tiraje y circulacin o
distribucin,siesquequisierandarmenordifusinasucasamientoportemor
aeventualesoposiciones,encuyocasoresultaserunaposibilidadmuyremota
quealguienquelosconozcatomeconocimientodelhecho.
Enverdad,ladifusinradialpuedellegarasermsefectiva,puesalserstala
modalidad a emplearse en localidades donde no hay peridico, que son
precisamente las de poca poblacin, es sin duda muy probable que el aviso
radialllegueaunacantidadimportantedeoyentes.
Talvezporestoesqueensumomentosediscutilaposibilidaddeexonerara
loscontrayentesdeesterequisitoparacelebrarelmatrimonio,yaquealserun
requisito poco efectivo solo hace ms engorroso el trmite matrimonial en
suma,ellegisladorpareceserconscientedetalsituacin,yaqueinclusiveha
considerado la posibilidad de la dispensa (artculo 252). Como quiera que da
igualretirar o mantener elrequisito, se hapreferido esto ltimo quiz para no
flexibilizardemasiadolasformalidadesdelacelebracindelmatrimonio.
Podra considerarse como una alternativa prctica para evitar la
"clandestinidad" de los matrimonios, la notificacin del aviso matrimonial al
domiciliodecadapretendienteindicadoensusolicitudmatrimonial,conlocual
ademssecompruebafehacientementeeldomiciliodeambos.Estoporquela
mayoradepersonassolterasvivenconotrosfamiliaresensuhogar(sobretodo
aquellas de edad promedio de matrimonio en nuestro pas: aproximadamente
27 aos), de suerte que con la notificacin es muy probable que tomen
conocimiento del proyecto matrimonial las personas ms allegadas a los
pretendientes,quienespodrantenerunevidenteylegtimointers.
Cabeagregarquenohasidoconsideradalagratuidaddelavisomatrimonialen
el caso de los centros poblados rurales, donde la situacin econmica de los
habitantesesmuylimitada(ARIASSCHREIBER).
Porltimo,lapartefinaldelartculo250sealaqueenelavisomatrimonialse
consignar la advertencia de que todo el que conozca la existencia de algn
impedimento debe denunciarlo. Para tal efecto y como se dijo antes, deben

tomarse en cuenta los artculos 253 al 257 del Cdigo Civil, referidos a la
oposicinalacelebracindelmatrimonio,laoposicindelMinisterioPblico,la
denunciadelimpedimento,lacompetenciayelprocedimientoaseguirencaso
de oposicin yla responsabilidad dequien formula la oposicin y staresulta
infundada.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS
SCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y VARSI
ROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BORDA, Guillermo A.
Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 ENNECCERUS, Ludwig,
KIPP,TheodoryWOLFMartin.TratadodeDerechoCivil,DerechodeFamilia.
Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946 PERALTA ANDIA, Javier. Derecho
deFamiliaenelCdigoCivil.Lima,EditorialIdemsa,2002PLCIDOV.,Alex
F.EnsayossobreDerechodeFamilia.Lima,EditorialRodhas,1997PLCIDO
V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001
ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.
JURISPRUDENCIA
"Al no haberse publicadolos edictos matrimoniales, y la solicitud de dispensa
depublicacindelosmismosnosesustentencausarazonablealguna,ms
an si no se haban presentado todos los documentos exigidos para la
celebracindelmatrimonio,stequedaincursoenlacausaldenulidadprevista
enelinciso8delartculo274".
(Exp. N 9398, Resolucin del 1104198, Sexta Sala de Familia de la Corte
SuperiordeLima)

AVISOPORDIVERSIDADDEDOMICILIO
ARTICULO 251
Si fuere diverso el domicilio de los contrayentes, se oficiar al alcalde que
corresponda para que ordene tambin la publicacin prescrita en el artculo
250,ensujurisdiccin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts,33yss"250,252
C.P. arto141
Comentario

JorgeEcheandaCevallos
Unrequisitoformaldecumplimientoobligatorio,exigidoporelartculo248del
CdigoCivil,consisteenlapresentacindelapruebadeldomiciliodecadauno
delospretendientes.Siambospretendientesresidenenlamismalocalidaden
laqueserealizarelmatrimonio,nohabrinconvenientealgunoencuantoala
publicacin del aviso matrimonial, pues ste se difundir en el local del
municipiodeeselugar.
En cambio, cuando los pretendientes domicilien en localidades diferentes se
deber proceder tal como manda el artculo 251, difundiendo el aviso
matrimonialtambinenlasedemunicipaldeldomiciliodelotrocontrayente,es
decirenlamunicipalidaddellugardondeesteltimoresideperoquenohasido
escogida parallevar a cabo el matrimonio. En este caso seoficiar al alcalde
respectivoparaqueensulocalpubliqueelavisoduranteochodas.Lanorma
repitelamismaformuladesuantecedente,elartculo104delCdigode1936.
Desdeluego,lanormadelartculo251encomentario,esaplicabletambin,en
caso de diversidad de domicilio, en lo concerniente a la publicacin del aviso
matrimonial por un da en el peridico de la localidad donde domicilia el otro
contrayente,osinohubieraallperidicoseemplearlamodalidaddedifusin
radial.
Comosesabe,lapublicacindelavisomatrimonialhaceposiblequeterceros
con inters puedan denunciar la existencia de algn impedimento de los
contrayentes,oponindosealacelebracindelmatrimonio.Enesesentido,la
finalidad fe efectuarlapublicacin delproyecto matrimonial enlalocalidad de
residencia fe ambos pretendientes es absolutamente justificada, toda vez que
en cada uno de dichos lugares residen las personas que conocen a los
pretendientes, vecinos y allegados, que eventualmente pudieran tener
conocimientodealgnimpedimento.

De esta manera se permite que no solo los vecinos y allegados del

pretendiente en cuya localidad se celebrar el matrimonio, conozcan de ese
hecho.Encasocontrario,denoexigirselacomunicacinalotroalcaldeaque

se contrae el artculo 251, los vecinos, conocidos y allegados del otro

pretendiente, tendran mucho menos posibilidades de conocer el proyecto
matrimonial.
La norma en cuestin favorece tambin a los propios pretendientes, pues
permiteaaquelquedomiciliaenellugardecelebracindelmatrimonio,noser
sorprendido y conocer de eventuales impedimentos del otro, lo que solo ser
posibleatravsdevecinos,conocidosyallegadosdeste.
Estclaroque,conformealosealadoenelartculo250,laspublicacionesse
hacen en el lugar de celebracin del matrimonio, y solo si es diverso el
domiciliodelospretendientesseaplicaloprevistoenelartculo251.Peroaqu
puedeocurrirqueelotrocontrayenteest,encuantoasudomicilio,enalguno
de los casos singulares de domicilio a que se refiere el Cdigo Civil en los
artculos 34 (domicilio especial), 35 (domicilio plural), 38 (domicilio de
funcionarios pblicos y de residentes temporales en el extranjero), y 41
(domicilio de persona que no tiene residencia habitual). Como quiera que la
norma no precisa nada al respecto, las publicaciones debern hacerse a
nuestrojuicioentodosloslugaresinvolucrados.
De otro lado, aun cuando la norma guarda silencio, se entiende que por la
naturaleza del acto que se pretende realizar no es imprescindible la
simultaneidaddelaspublicacionesenunoyotrolugar,esdecirnopareceser
relevante ni necesario que las publicaciones se hagan en las mismas fechas
solo que para efectos de establecer si ha habido o no oposicin deber
esperarsequetranscurraelplazodelaltimapublicacin.
Porltimocabeagregarque"encasodequeelalcaldeofuncionarioaquien
corresponda efectuar la comunicacin oficial no cumpliera con hacerla, el
matrimonio que se celebre ser vlido, pues esta omisin no est entre las
taxativascausalesdeinvalidez"(ARIASSCHREIBER).Estoencasodequeno
existaningunaotracausalparainvocarlainvalidez.Enelsupuestoplanteado
por el autor citado, el funcionario habr incurrido en responsabilidad
administrativa,yseharmerecedordelacorrespondientesancin.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS
SCHREIBERPEZET, Max, ARIAS SCHREIBER MONTERO, ngela y VARSI
ROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BORDA, Guillermo A.
Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 ENNECCERUS, Ludwig,
KIPP,TheodoryWOLFMartin.TratadodeDerechoCivil,DerechodeFamilia.
Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946 PERALTA ANDIA, Javier. Derecho
deFamiliaenelCdigoCivil.Lima,EditorialIdemsa,2002PLCIDOV.,Alex
F.EnsayossobreDerechodeFamilia.Lima,EditorialRodhas,1997PLCIDO

V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001

ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

DISPENSADELAPUBLICACINDELAVISOMATRIMONIAL
ARTICULO252
El alcalde puede dispensar la publicacin de los avisos si median causas
razonables y siempre que se presenten todos los documentos exigidos en el
artculo248.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.248,250,251
Comentario

JorgeEcheandaCevallos
Una vez cumplidas todas las formalidades establecidas en el artculo 248 del
CdigoCivilpreviasalacelebracindelmatrimoniocivil,elpasosiguienteesla
publicacin del aviso matrimonial en los trminos a que se contraen los
artculos250y251.
En principio, el aviso en cuestin constituye un requisito formal de carcter
obligatorio, sin embargo la ley ha previsto la posibilidad de la dispensa en el
artculo en comentario, el mismo que tiene su fuente en el artculo 105 del
Cdigode1936queregulabadichadispensaentrminossimilares.
Elartculo252,paraefectosdeconcederladispensa,exigelaconcurrenciade
doscircunstancias:i)queexistancausasrazonables,yii)queloscontrayentes
hayan cumplido con presentar todos los documentos exigidos por el artculo
248.
Encuantoaloprimero,lanormanoprecisaqudebeentendersepor"causas
razonables" ni contiene pauta o criterio alguno para poder establecer cundo
se est ante una de ellas para conceder la dispensa, de modo que no es
posible determinar con exactitud la procedencia de la exoneracin del
cumplimientodelapublicacindelavisomatrimonial.
Noobstante,por"causasrazonables"nodebeinterpretarsecualquiersituacin
que,porjustificadaqueseadesdeelpuntodevistadeloscontrayentes,sirva
de argumento para otorgar la dispensa sino que, dada la amplitud y
generalidaddelaexpresin,debeanalizarseconcautelalasituacinparticular
de los pretendientes y el entorno que puede resultar afectado si se omite la
publicacin del aviso, as como los peligros que puede entraar contra la
institucinjurdicadelmatrimoniolaaplicacinarbitrariaeindiscriminadadela
normaosiseabusadeellaalpuntodeconvertiraladispensaenunasolicitud
derecurrenciacomnhacindoleperdersucarcterexcepcional.
Una causa justificada para efectos de la dispensa podra ser, tal vez, la
situacin econmica delos contrayentes, pero no en cualquier caso sino solo
cuando existen adems otras circunstancias por ejemplo, el caso de
contrayentes queresiden ydesean contraermatrimonio en un centro poblado

menor o localidad en la que no hay diario ni emisora radial, por lo que el

cumplimiento de la publicacin del aviso matrimonial resultara siendo muy
onerososilanicaformadecumplirdichorequisitoesdesplazndosehastala
localidad ms cercana para tal fin, peor an si no cuentan con los medios
necesariosparatrasladarsetodoelloconsiderando,adems,quelaleynoha
previstolaexoneracindelpagodelosavisosmatrimonialesenningncaso.
Otra causa razonable que podra justificar la dispensa de la publicacin del
aviso, se dara en el caso que ambos contrayentes sean personajes pblicos
hartamente conocidos y cuyos detalles de sus vidas privadas inclusive hayan
sido objeto de conocimiento y difusin en medios de comunicacin, de modo
que tal publicidad pueda razonablemente sustituir al aviso. O el caso de una
parejaquedesearegularizarsuunindehechoexistentedesdemuchosaos
atrsyqueesdepblicoconocimiento.
Elsupuestodelmatrimonioinextremis,porinminentepeligrodemuerte,aque
se refiere el artculo 268, no encaja como una "causa razonable" dentro del
supuestolegisladoporelartculo252paraefectosdeconcederenestecasola
dispensa del aviso matrimonial pues, en esta hiptesis el propio artculo 268
sealaqueelmatrimonioporinminentepeligrodemuertepuedecelebrarsesin
obseNarlasformalidadesquedebenprecederle.Enestesentido,nosolonose
exigenlasformalidades,sinoquetampocoseexigeningntipodedispensa.
No obstante lo expresado, es importante mencionar que en la medida de lo
posible debe procurarse el cumplimiento de la publicacin del aviso
matrimonial,inclusoenloscasosplanteadosamododeejemployauneneldel
matrimonio in extremis, pues solo eso garantiza la publicidad del proyecto
matrimonial y da proteccin a los terceros que tengan motivos plenamente
justificados para oponerse al matrimonio, no debiendo olvidarse que
precisamente la finalidad del aviso es denunciar la existencia de algn
impedimento.
Por otro lado, en cuanto a la exigencia de que los contrayentes deben haber
cumplido con presentar "todos" los documentos mencionados por el artculo
248paraotorgarladispensadelaviso,surgelasiguienteduda.Quocurrirasi
los contrayentes, en cuanto a los requisitos del artculo 248, han obtenido
previamente una dispensa judicial para que se les autorice a no presentar
algnoalgunosdocumentos,enaplicacindelartculo249.Puedeneneste
casoobtenertambinunadispensaparanopublicarelavisomatrimonial?
Podra responderse afirmativamente si se tiene en consideracin que la
dispensa equivale a haber cumplido el requisito en otras palabras, si los
contrayentes no pueden presentar un determinado documento exigido por el
artculo 248 y cuentan con la dispensa judicial que los exonera de ello, no
puedesostenersequenohancumplidoconlasformalidadesquelaleyexige,
puesprecisamenteladispensavendraasustituiraldocumento.
Enesalneadepensamientoesplausiblequeelartculo252puedaleersems
o menos as: para dispensar la publicacin de los avisos matrimoniales se
requiere que se presenten todos los documentos exigidos en el artculo 248,
salvo que en cuanto a alguno o algunos de ellos los pretendientes hayan
obtenido,asuturno,dispensajudicialdepresentacin.Enunasituacincomo

sta, en la prctica los contrayentes tendrn en realidad dos dispensas, una

sustentadaenelartculo249,porlacualeljuezlosexoneradecumplirconla
presentacin de algn documento y otra sustentada enel artculo252,por la
cualelalcaldelosexoneradecumplirconlapublicacindelavisomatrimonial.
Encuantoalaautoridaddelaqueemanaladispensa,cabemencionarquela
normadelartculo252difiereenestepuntodeladelartculo249.Enefecto,la
dispensa de presentacin de documentos la debe otorgar el juez en lo civil
(249), mientras que la dispensa de publicacin del aviso matrimonial la debe
otorgarelalcalde(252).Nohayraznparaqueunayotraseanconcedidaspor
autoridades distintas, pues ambas se refieren a formalidades igualmente
trascendentes.
Anuestromododever,teniendoencuentalaposicindequeladispensade
presentacindedocumentos(artculo249)seaotorgadaporelalcaldeynopor
eljuezcivilalpuntoqueelProyectodeReformadelCdigoCivilde7deenero
de 1995 as lo propone entonces parece razonable y correcto que sea el
alcalde quien dispense tambin la publicacin del aviso, tal como en efecto
mandaelartculo252.
Como quiera que es el alcalde quien conoce mejor el procedimiento de
celebracin de matrimonio y a los propios pretendientes a travs de la
documentacin presentada, entonces ser tambin mejor que l resuelva
cualquiersolicituddedispensa.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS
SCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y VARSI
ROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BORDA, Guillermo A.
TratadodeDerechoCivil.Familia.BuenosAires,AbeledoPerrot,
1984 BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de
Familia. Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho
Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 ENNECCERUS,
Ludwig,KIPP,TheodoryWOLFMartin.TratadodeDerechoCivil,Derechode
Familia. Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946 PERALTA ANDIA, Javier.
DerechodeFamiliaenelCdigoCivil.Lima,EditorialIdemsa,2002PLCIDO
V.,AlexF.EnsayossobreDerechodeFamilia.Lima,Editorial
Rodhas, 1997 PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima,
GacetaJurdica,2001ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,
Astrea,1998.

OPOSICINALACELEBRACINDELMATRIMONIO
ARTICULO 253
Todos los que tengan inters legtimo pueden oponerse a la celebracin del
matrimonio cuando exista algn impedimento. La oposicin se formula por
escritoantecualquieradelosalcaldesquehayapublicadolosavisos.
Silaoposicinnosefundaencausalegal,elalcaldelarechazardeplano,sin
admitir recurso alguno. Si se funda en causa legal ylos pretendientes niegan
suexistencia,elalcalderemitirloactuadoaljuez.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.VI,241Y55,254,255,256,257
C.P.C.artoIV
Comentario

ManuelMuroRojo
JorgeEcheandaCevallos
Laoposicinalacelebracindelmatrimonioaquesecontraeelartculo253,
fue regulada en trminos semejantes en los artculos 106 Y 107 del Cdigo
Civilde1936.
Enprincipiocabesealarqueelpropsitodelavisomatrimonialreguladoenlos
artculos250y251delCdigoCiviles,precisamente,darlelaposibilidadalos
terceros de dejar constancia va oposicin o denuncia de la existencia de
algnimpedimentoparacontraermatrimonioatribuiblealospretendientes.
La oposicin tiene como fundamento el inters general de la sociedad de
proteger la institucin jurdica del matrimonio, as como la bsqueda de
seguridad jurdica, en el sentido de evitar la consumacin de matrimonios
afectados por ciertosimpedimentos que posteriormente pueden darlugar ala
nulidaddelactoseguridadquenosoloredundaenbeneficiodelapareja,sino
tambin delaprole y dela sociedad en general, que se fortalece cuando sus
institucionessonmsslidas.
El Cdigo Civil diferencia la accin de oposicin, de la denuncia por
impedimento. La oposicin puede ser planteada por todas las personas que
cuentan con legtimo inters (artculo 253), mientras que la denuncia por
impedimento puede ser planteada por cualquier persona que tenga
conocimiento de la existencia de una causal de nulidad, sin tener
necesariamente inters legtimo (artculo 255). Asimismo, la oposicin se
formula directamente ante el alcalde, mientras que la denuncia por
impedimentosuponeunprocedimientoindirecto,puestoquesehaceviablepor
medio del Ministerio Pblico, rgano que luego de la evaluacin del caso,
puedeformularlaoposicincorrespondiente.

Conformealtenordelartculo253,elejerciciodelderechoalaoposicinnoes
irrestricto, tiene lmites, de modo que no puede invocarse en cualquier caso,
pueslaleyexigeuninterslegtimodequienformulalaoposicin.
A este respecto cabe preguntarse cules son los alcances de la mencionada
expresin "inters legtimo" es decir, si el opositor debe o no encontrarse
directamente afectado por la celebracin del matrimonio. La respuesta a
nuestro modo de ver es parcialmente afirmativa,pues as se desprende delo
previsto por la primera parte del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil, segn el cual "para ejercitar o contestar una accin es necesario tener
legtimo inters econmico o moral..." y tambin del artculo IV del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil que seala que las partes deben invocar
intersylegitimidadparaobrar. .
Sin embargo, tambin hay que considerar que es de aplicacin la segunda
partedelartculoVIdelTtuloPreliminardelCdigoCivil,deacuerdoalcualel
inters moral autoriza el ejercicio de la accin solo cuando se refiere
directamente al agente (lase afectado) o a su familia, salvo disposicin
expresadelaley.Estoquieredecirqueelopositorpuedetenerlegtimointers
moralauncuandolnoseencuentredirectamenteafectadoporlacelebracin
delmatrimonio,perosloestalguiendesufamilia.Consideramosqueestoes
asporqueelartculo253nodisponenadaencontrario.
Claro est que resulta discutible determinar a quines se refiere la norma
cuandoaludea"sufamilia"oseasiesteconceptosoloabarcaalosparientes
hastaelcuartogradodeconsanguinidadyelsegundodeafinidad,comosuele
entenderse para otros casos, o si se incluyen a familiares con vnculo de
parentesco ms lejano que el de los grados indicados. En este particular
asunto de la oposicin al matrimonio, atendiendo a la proteccin y seguridad
que sebusca,parece razonable y conveniente considerarincluidos tambin a
estosltimos.
Aun cuando la norma contenida en el artculo VI del Ttulo Preliminar del
Cdigos Civil aluda al inters econmico y al inters moral, es ms probable
que en el caso de la oposicin al matrimonio se invoque el segundo, pues la
oposicinsepuedefundamentarnicamenteenlaexistenciadealgunodelos
denominados impedimentos matrimoniales, que implcitamente suponen un
basamentodeordenmoral,porlomenosenlamayoradeloscasos.
Sobre este tema cabe indicar que, a diferencia de lo previsto en los artculos
254 y 255 relacionados con la oposicin del Ministerio Pblico y con la
denunciadeimpedimento,respectivamente,enestecasoelfundamentodela
oposicin puede ser la existencia de cualquier impedimento, sin importar de
qutipodeimpedimentosetrate,puesenelartculo253sedicequetodoslos
que tengan legtimo inters pueden oponerse a la celebracin del matrimonio
cuando exista "algn impedimento", sin especificar o distinguir que este
impedimento sea causal de nulidad absoluta o relativa lo importante es que
exista inters legtimo. En cambio, cuando se opone el Ministerio Pblico o
cuando se formula denuncia de impedimento, la causal que se invoque debe
serunadenulidad,entendidacomodenulidadabsoluta.

El Cdigo Civil enumera expresamente las causal es que constituyen

impedimentosabsolutosparacontraermatrimonio(artculo241),impedimentos
relativos(artculo242)eimpedimentosespecialesoimpedientes(artculo243),
cualquieradeloscualespuededarfundamentoalaoposicinaquesecontrae
el artculo 253. No cabela posibilidad de oponerse al matrimonio por motivos
sentimentalesoporsimplecaprichodeuntercerosiestoocurriera,elalcalde
debe rechazar la solicitud de inmediato y continuar con la celebracin del
matrimonio, independientemente de que los pretendientes inicien la accin
indemnizatoria (artculo 257) por los daos y perjuicios que la oposicin
infundadahubierapodidocausar.
Espertinentemencionarquesinoseformulalaoposicincuandoexistacausa
para ello, el matrimonio celebrado mediando elimpedimento, de todos modos
quedarsujetoalaeventualidaddeserdeclaradonulo(porcausadenulidado
deanulabilidad)siseacreditadichoimpedimento.Eselcaso,porejemplo,de
la persona que pretende celebrar un nuevo matrimonio sin haber disuelto el
vnculo matrimonial preexistente, respecto de lo cual si no hay oposicin, el
actopuedesersancionadoconnulidadposteriormente.
De otro lado, en cuanto a la oportunidad para formular la oposicin a la
celebracin del matrimonio, resulta claro que sta solo procede luego de que
los pretendientes han iniciado el expediente matrimonial en el cual consta su
voluntaddecasarseexpresadaenformaoraloescrita,seaquesehayaono
publicado el aviso correspondiente. Antes de la expresin del consentimiento
no es posible formular la oposicin, debido a que cualquier intencin de
contraer matrimonio no comunicada al alcalde en la forma sealada en el
artculo248nogeneraconsecuenciaslegales.
Puede ocurrir que el tercero legitimado tome conocimiento de que el
matrimonio se va a celebrar, antes de publicado el aviso correspondiente.
Comoquieraqueelartculo253nosepronunciaalrespecto,nadaimpideque
se formule la oposicin antes de dicha publicacin. El problema surge en el
caso de que la publicacin del aviso ya se haya efectuado, pues cabe
preguntarse de cunto tiempo dispone el tercero legitimado para formular la
oposicin.
Deacuerdoalartculo250,elavisosefijaenlaoficinamunicipalporunplazo
de ocho das y se publica una vez por peridico o se difunde radialmente,
cuandoseaelcaso.Nohaydudadequesilafijacindelavisoenellocaldel
municipioylapublicacin(odifusinradial)seproducenelmismoda,elplazo
queeltercerolegitimadotieneparaoponerseesdeochodascalendario.
Empero, como suele suceder en la prctica, puede el aviso fijarse en un
momento pero la publicacin en el peridico producirse despus, incluso
despusde haberestado el aviso fijado enla municipalidad por ms de ocho
das tambin puede ocurrir el caso inverso, es decir, publicarse primero el
aviso en eldiario yluego fijarse en ellocalmunicipal. Nos preguntamos si en
cualquiera de estos casos, quien se entera de la futura celebracin del
matrimonio,noporelprimeravisosinoporelltimotienesiempreochodas
paraoponerse?Quocurresiyavencieronlosochodasdesdelafijacindel

avisoenlamunicipalidadperoannosehapublicadoelavisoenelperidicoo
recin se ha hecho esto, y es precisamente por esta va que se toma
conocimiento?Alparecerseestimaqueencualquiercasoelplazoesdeocho
das, pues de otro modo no podra garantizarse el ejercicio del derecho de
oposicin. En resumen lo que ocurre es que, simplemente, el cmputo del
plazodeochodassehacedesdelapublicacindelltimoaviso.
Por otra parte, en lo que concierne a la forma de realizar la oposicin, el
artculo 253 seala que debe presentarse siempre por escrito, pues no solo
debedejarseconstanciadelaidentidaddelopositorydelacausalqueinvoca,
sino que cabe la posibilidad de que, en caso los pretendientes nieguen la
existencia de las causales planteadas, la oposicin sea remitida, con todo lo
actuado, al juez de paz letrado del lugar donde habr de celebrarse el
matrimonio(artculo256),quedandoasevidenciadelafundamentacinfctica
yjurdicaplanteadaporelopositor.
Es preciso sealar quela oposicin se puede formular ante cualquiera delos
alcaldes que hayan publicado los avisos, situacin que ocurre cuando los
contrayentesdomicilianenlocalidadesdistintas.Silaoposicinseformulaante
el alcaldedellugardecelebracindelmatrimonio,esteprocederconforme a
loindicadoenlosartculos253infiney256delCdigoCivil,estoes,rechazar
deplanolaoposicinsinosefundaencausalegal.Sisefundaencausalegal
ylospretendienteslanieganremitirloactuadoaljuezdepazletradodellugar
decelebracindelmatrimonio.
Empero,silaoposicinseformulaanteelotroalcalde(oseaeldellugardonde
no se celebrar el matrimonio), puede afirmarse que, aunque la norma no lo
diga,seentiendequestedebeprocederdelamismamanera,oseaoptando
por cualquiera de las dos alternativas antes referidas, pero en cualquier caso
deberoficiaralalcaldedellugardecelebracindelmatrimonioparaquetome
conocimientodelhecho,seadelrechazodelaoposicinodelaremisindelo
actuadoaljuez.
Nocabedudadequeelmecanismocontempladoenelartculo253constituye,
enesencia,unprocedimientoadministrativo,puesenlexisteunasolicitudde
un particular a la autoridad administrativa y hay una forma de resolverla. En
efecto,talcomoqueddicho,alalcaldelecorresponderechazardeplano(sin
corrertraslado)laoposicinsinosefundaencausalegal,encuyocasoresulta
curioso que no se admita ningn tipo de recurso a favor del opositor,
circunstancia que contraviene toda la estructura y garanta del procedimiento
administrativo.
En cambio, si la oposicin se funda en causa legal se entiende que debe
correrse traslado a los pretendientes, quienes pueden aceptar o negar la
existencia de la misma cuando niegan la existencia de la causal o del
impedimento,elalcalde,sinresolversobreelfondo,deberemitirloactuadoal
juezdepazletradoperosilospretendientesaceptanlaexistenciadelacausal,
el alcalde debe resolver en sede administrativa, y debe hacerlo en la nica
formaposible,cualesimpidiendolacelebracindelmatrimonio.

La norma en comentario no se ha puesto en el caso de que uno de los

contrayentesaceptelacausaloimpedimentoyelotrolonieguededarseeste
supuesto creemos que el alcalde de todos modos debe remitir lo actuado al
juezdepazletradosinpronunciarsealrespecto,puesbastaquehayanegacin
deunodelospretendientesparaqueelasuntomerezcaserresueltoensede
judicial.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS
SCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y VARSI
ROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BORDA, Guillermo A.
Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 ENNECCERUS, Ludwig,
KIPP,TheodoryWOLFMartin.TratadodeDerechoCivil,DerechodeFamilia.
Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946 PERALTA ANDIA, Javier. Derecho
deFamiliaenelCdigoCivil.Lima,EditorialIdemsa,2002PLCIDOV.,Alex
F.EnsayossobreDerechodeFamilia.Lima,EditorialRodhas,1997PLCIDO
V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001
ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

OPOSICINDELMINISTERIOPBLICO
ARTICULO254
El Ministerio Pblico debe oponerse de oficio al matrimonio cuando tenga
noticiadelaexistenciadealgunacausadenulidad.
CONCORDANCIAS:
C.
arto159,inc.1)
C.C. arts.253,255,256,274,276,2079
Comentario

ManuelMuroRojo
JorgeEcheandaCevallos
DeconformidadconelenunciadodesuLeyOrgnica,"elMinisterioPblicoes
el organismo autnomo del Estado que tiene como finalidad la defensa de la
legalidad,los derechos ciudadanos y losintereses pblicos,la representacin
de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los
menoreseincapacesyelinterssocial(...)"(artculo1,DecretoLegislativoN
052LeyOrgnicadelMinisterioPblico).
Enestrictocumplimientodesusfunciones,esteorganismodelEstadotienela
obligacin, "el deber' (segn el artculo 254 del Cdigo Civil) de oponerse de
oficio al matrimonio o mejor dicho, a la celebracin del matrimonio, en caso
tenganoticiasdelaexistenciadealgunacausaldenulidad.Paraesteefecto,el
Ministerio Pblico debe filtrar adecuadamente la informacin, los datos y las
pruebasobtenidasparasolicitarlaoposicin,conlafinalidaddenoentorpecer
elactodematrimonioporhechososucesosquenoseajustenalarealidad.
Sidespusdelanlisisrespectivo,elrepresentantedelMinisterioPblicollega
a la conviccin o certeza de que los pretendientes se encuentranincursos en
algunacausaldenulidad,aqulformularoposicindeinmediatoparaefectos
deimpedirlacelebracindelmatrimonio.
Aunqueelartculo254noentraendetallerespectodeltrmiteoprocedimiento
de la oposicin efectuada por el Ministerio Pblico, se puede afirmar que en
este caso no esde aplicacinlo dispuestoen el artculo 253, norma que solo
se aplica cuando el oponente es cualquier otro tercero legitimado diferente al
MinisterioPblico.
Lo pertinente en cuanto a la tramitacin de la oposicin formulada por el
MinisterioPblico,eslaaplicacindelartculo256,normaqueensusegundo
prrafo dispone que este rgano interpondr su demanda dentro de los diez
dascontadosdesdelapublicacindelosavisosaqueserefiereelartculo250
odeformuladaladenunciadeimpedimentoqueregulaelartculo255.
EsdecirqueelMinisterioPblicoacudedirectamentealPoderJudicialynoal
alcalde como ocurre con los terceros legitimados desprendindose de la

norma contenida en el segundo prrafo del artculo 256 que la oposicin se

manifiestaatravsdedemandajudicialquesetramitaconformealasnormas
del proceso sumarsimo del Cdigo Procesal Civil. Se aprecia tambin que la
gnesisdelademandadeoposicinpuededeberseaunaactuacindeoficio
del Ministerio Pblico (artculo 254) o por motivo de la denuncia de
impedimentoqueinterpongacualquierpersona(artculo255).
Encuantoalplazoparaoponerse,tambinseobservadelmandatodelartculo
256, que el Ministerio Pblico cuenta con diez das, cuyo computo se inicia a
partir de la publicacin de los avisos matrimoniales, dejndose constancia de
que si el aviso en el local del municipio y el aviso por peridico o radio se
difundenenmomentosdiferentes,elplazodebecontarsedesdelapublicacin
delltimoaviso.
Sobreesteartculoespertinentecomentarquesuantecedente,elartculo108
delCdigoCivilde1936,sealabaqueelMinisterioPblicopodaoponersea
la celebracin del matrimonio basado en una causa de "nulidad absoluta". No
obstante que el artculo 254 del Cdigo vigente se refiere a una causa de
"nulidad" a secas, no cabe duda de que se refiere tambin a una de nulidad
absoluta,puesenelsistemadeinvalidezdelmatrimonioqueregulaelCdigo
se emplea la nomenclatura siguiente: nulidad, para referirse a la nulidad
absoluta(artculo274:esnuloelmatrimonio),yanulabilidad,parareferirsea
lanulidadrelativa(artculo277:esanulableelmatrimonio...).
Como consecuencia de lo anterior se concluye que el Ministerio Pblico no
puedebasarsuoposicinencausalesoimpedimentosquedenlugaranulidad
relativa o anulabilidad, y esto constituye una diferencia sustancial con el
derecho de oposicin de que goza cualquier otro tercero, pues en el artculo
253 se dice que todos los que tengan legtimo inters pueden oponerse a la
celebracindelmatrimoniocuandoexista"algnimpedimento",sinespecificar
o distinguir que este impedimento sea causal de nulidad absoluta o relativa
(nulidadoanulabilidad).
Por ltimo, en caso que la oposicin sea declarada infundada, el Ministerio
Pblico no incurrir en responsabilidad civil, encontrndose liberado del pago
dedaosyperjuicios(artculo257).Laley,sinembargo,deberaconsiderarlos
casosenqueelrepresentantedelMinisterioPblicoactedemalafe,encuyo
caso no puede ser beneficiado con la exoneracin de la prestacin
indemnizatoria.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS
SCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y VARSI
ROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BORDA, Guillermo A.
Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.

Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar

Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 ENNECCERUS, Ludwig,
KIPP,TheodoryWOLFMartin.TratadodeDerechoCivil,DerechodeFamilia.
Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946 PERALTA ANDIA, Javier. Derecho
deFamiliaenelCdigoCivil.Lima,EditorialIdemsa,2002PLCIDOv.,Alex
F.EnsayossobreDerechodeFamilia.Lima,EditorialRodhas,1997PLCIDO
V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001
ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

DENUNCIADEIMPEDIMENTOMATRIMONIAL
ARTICULO255
Cualquierpersonaqueconozcalaexistenciadeunimpedimentoqueconstituya
alguna causal de nulidad, puede denunciarlo. La denuncia puede hacerse
oralmente o por escrito y se remitir al Ministerio Pblico, el cual, si la
encuentrafundada,formularlaoposicin.
CONCORDANCIAS:
C.
arto159,inc.1)
C.C. arts.243,245,253,254,256
Comentario

ManuelMuroRojo
JorgeEcheandaCevallos
Todoslosmiembrosdelasociedadtieneneldeberdecumpliryhacercumplir
las normas legales vigentes. En el caso particular de la celebracin del
matrimonio, se cumple con dicho deber denunciando la existencia de algn
impedimentoqueconstituyacausaldenulidaddelreferidoacto.
En armona con lo manifestado en el comentario al artculo 253, debe
manifestarse que el propsito del aviso matrimonial regulado en los artculos
250 y 251 del Cdigo Civil es dar la posibilidad a los terceros de dejar
constancia por la va de la oposicin o de la denuncia de la existencia de
algnimpedimentoatribuiblealospretendientesparacontraermatrimonio.
La denuncia de impedimento a que se refiere el artculo 255, al igual que la
oposicin,tienecomofundamentoelintersgeneraldelasociedaddeproteger
la institucin jurdica del matrimonio y la bsqueda de seguridad jurdica,
evitando la consumacin de matrimonios afectados por impedimentos que
posteriormentepuedendarlugarasunulidad.
El Cdigo Civil diferencia la denuncia de impedimento, de la oposicin. Esta
ltima puede ser formulada por todas las personas que cuenten con legtimo
inters (artculo 253), mientras que la denuncia por impedimento puede ser
planteadasoloporcualquierpersonaquetengaconocimientodelaexistencia
de una causal de nulidad (artculo 255). Asimismo, la oposicin se formula
directamente ante el alcalde, mientras que la denuncia por impedimento
supone un procedimiento indirecto, puesto que debe ser canalizada a travs
del Ministerio Pblico para que este rgano, luego de la evaluacin del caso,
formule la respectiva oposicin. En otras palabras, la denuncia es un
mecanismoprevioquepuededarlugaraoposicin.
La norma del presente artculo ya se encontraba regulada por el artculo 109
delCdigoCivilde1936,elcualestablecaquetodosaquellosaquienesllegue
elconocimientodeunimpedimentopuedendenunciarlosiemprequeconstituya
causa de "nulidad absoluta". Al igual de lo que ocurre con el artculo 254,

referentealaoposicindelMinisterioPblico,enestecasoelCdigovigente
serefiereaunacausade"nulidad"asecas,pudindoseinterpretarquesetrata
de nulidad absoluta, en base a los mismos argumentos expresados en el
comentarioalartculo254.
De lo anterior se desprende que la denuncia por cualquier persona, regulada
enelartculo255,nopuedesustentarseencausalesoimpedimentosqueden
lugar a nulidad relativa o anulabilidad. En este punto esto constituye una
similitud con el rgimen de la oposicin del Ministerio Pblico, pero una
diferencia esencial con la oposicin de cualquier otro tercero, pues en el
artculo 253 solo se dice que la oposicin a la celebracin del matrimonio
puede formularse cuando exista "algn impedimento", sin especificar o
distinguirsiesteimpedimentoescausaldenulidadabsolutaorelativa(nulidad
oanulabilidad).Claroestqueenelcasodeladenunciadelartculo255nose
exige del denunciante legtimo inters, como s se exige del opositor del
artculo253.
De otra parte, si bien el artculo 255 faculta a interponer la denuncia, no dice
que se haga directamente ante el Ministerio Pblico, pues solo despus de
interpuesta se remite a ste en realidad el artculo mencionado no dice ante
quinoantequrganooautoridadseharladenunciaselimitaadecirque
"la denuncia ... se remitir al Ministerio Pblico". Frente a este vaco puede
interpretarse que la denuncia, por medio oral o escrito, debe hacerse ante el
alcaldeparaquerecinste,sinmediartrmitealguno,laremitaalMinisterio
Pblico, rgano que evaluar la consistencia de la denuncia y solo de
encontrarlafundadaformularlacorrespondienteoposicin.
Si esto es as, cabe agregar, aplicando extensivamente lo previsto en los
artculos251y253,quesienelcasoconcretoesmsdeunalcaldeelqueha
publicado los avisos matrimoniales, la denuncia puede formularse ante
cualquieradeellos,peroentodocasodebeoficiarsealdellugardecelebracin
delmatrimonioparaquetomeconocimientodeladenuncia.
EncuantoalaparticipacindelMinisterioPblico,sisteconsideravalederala
denunciadeberprocederconformealoestablecidoenelartculo254,decuya
interpretacin y correspondiente concordancia con el segundo prrafo del
artculo 256, se desprende que el trmite o procedimiento de la oposicin
generadaaconsecuenciadeladenunciadeimpedimentoesenlavajudicial,
por medio de demanda de oposicin que se tramitar conforme a las normas
delprocesosumarsimodelCdigoProcesalCivil.
En relacin al plazo parainterponer la referida demanda de oposicin que se
ha generado con motivo de la denuncia deimpedimento, conforme al artculo
255, es de diez das, cuyo cmputo a nuestro parecer no est debidamente
regulado, pues se dice que es a partir de la fecha de formulacin de la
denuncia,debiendodecirqueesapartirdelafechaderemisindeladenuncia
alMinisterioPblico,segnseexplicaenelcomentarioalartculo256.
Porotraparte,resultaaparentementecontradictorioafirmarqueelfinprincipal
que se sigue al denunciar unimpedimento parala celebracin del matrimonio

es beneficiar a los pretendientes. Empero, en realidad esto puede ser as si

tomamos en cuenta que las pretensiones de buena fe pueden apuntar al
objetivoexpresado.Ntesequealhabersedenunciadounimpedimentoparala
celebracin del matrimonio, los pretendientes podrn advertir que se
encuentran inmersos en una causal de nulidad que eventualmente no
conocan.Deotromodo,siexisteunimpedimentoqueescausaldenulidady
nadielodenunciaaunconocindolo,elmatrimoniosernulodesdesuorigeny
podrnperjudicarseloscontrayentes.
De ms est decir que al denunciar la existencia de un impedimento para la
celebracin del matrimonio, el denunciante debe probar los hechos que
menciona, bajo responsabilidad de indemnizar a los pretendientes por los
daosyperjuicioscausados.
Aun cuando la norma permite que la denuncia se haga por va oral, es
recomendable que la misma sea formulada por escrito, para de esta manera
dejarconstanciaexpresadeloshechosycausalesalegadasyparapermitirun
adecuado seguimiento de la tramitacin de la denuncia por el Ministerio
Pblico.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS
SCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y VARSI
ROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BORDA, Guillermo A.
Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 ENNECCERUS, Ludwig,
KIPP,TheodoryWOLFMartin.TratadodeDerechoCivil,DerechodeFamilia.
Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946 PERALTA ANDIA, Javier. Derecho
deFamiliaenelCdigoCivil.Lima,EditorialIdemsa,2002PLCIDOV.,Alex
F.EnsayossobreDerechodeFamilia.Lima,EditorialRodhas,1997PLCIDO
V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001
ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

COMPETENCIAYPROCEDIMIENTODELAOPOSICIN
ARTICULO256
Escompetenteparaconocerlaoposicinalmatrimonio,elJuezdePazLetrado
dellugardondestehabradecelebrarse.
Remitido el expediente de oposicin por el alcalde, el Juez requerir al
oponente para que interponga demanda dentro de quinto da. El Ministerio
Pblicointerpondrsudemandadentrodediezdascontadosdesdepublicado
el aviso previsto en el artculo 250 o de formulada la denuncia citada en el
artculoanterior.
Vencidoslosplazoscitadosenelprrafoanteriorsinquesehayainterpuesto
demanda,searchivardefinitivamenteloactuado.
Laoposicinsetramitacomoprocesosumarsimo.(*)
(*) Texto segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil (D.Leg.
N768),cuyoTextonicoOrdenadofueautorizadoporR.M.01093JUSde
230493.

CONCORDANCIAS:
C.
arto159,inc.1)
C.C. arts.250,254,255
C.P.C.arts.14,113,546Yss.
Comentario

ManuelMuroRojoJorge
EcheandaCevallos
El artculo bajo comentario se refiere a la competencia y al procedimiento a
seguir, a nivel judicial, en caso de oposicin a la celebracin del acto
matrimonial. Sobre el particular, es pertinente resumir las posibilidades
reguladasenelCdigoCivilconrespectoalaoposicin:
Laprimeraeslanormadaporelartculo253,supuestoenelcualelopositor
es cualquier persona natural con inters legtimo. En este caso se da una
suertedeprocedimientoadministrativoprevioquepuedeagotarseenesavao
derivarenlajudicialreguladaenelartculo256.
Lasegundaeslacontenidaenelartculo254,casoenelcualelopositoresel
Ministerio Pblico que acta de oficio en cumplimiento de las atribuciones
sealadasensuLeyOrgnica.Enestesupuestonohayningnprocedimiento
administrativo previo, pues el Ministerio Pblico formula la oposicin
directamenteanteelPoderJudicial,conformealartculo256.
Ylaterceraesunavariantedelaanterioryestreguladaporelartculo255,
caso en el cual el opositor es tambin el Ministerio Pblico que no acta de
oficio sino que hace suya una denuncia de impedimento interpuesta por un
tercero sin inters legtimo pero que, amparado en la ley, da a conocer la

existencia de una causa de nulidad del matrimonio. En este supuesto no hay

propiamenteunprocedimientoadministrativoprevio,puesasumindosequela
denuncia es interpuesta ante el alcalde, ste sin ms trmite la remite al
Ministerio Pblico, rgano que evaluarla denuncia y sila encuentra fundada
formular la oposicin ante el Poder Judicial, segn lo establecido en los
artculos255y256.
Precisadas todas las posibilidades de oposicin, corresponde explicar la
competencia y trmite procedimental que debe seguirse en esos casos. Del
tenor del artculo 256 resulta claro que la autoridad judicial competente para
resolverlaoposicinesactualmente,entodoslossupuestossinexcepcin,el
juez de paz letrado del lugar donde se ha de celebrar el matrimonio. El texto
originaldelartculoantesdelamodificatoriaintroducidaporelCdigoProcesal
Civilestablecaquelacompetenciacorrespondaaljuezdeprimerainstancia
dellugardondeloscontrayenteshandeclaradosuvoluntaddecasarse.
A su turno,el artculo 110del Cdigo de 1936 estableca quela competencia
territorialpararesolverlaoposicincorrespondaaljuezdellugardondeseha
recibido la declaracin (entendindose en cuanto a esto ltimo que no era la
declaracindeldenunciantedelimpedimento,sinoladeclaracinporpartede
loscontrayentesdesuvoluntaddecasarse.Asimismo,elartculo110citadono
precisaba la competencia de grado, refirindose solo al "juez" imperfeccin
que subsanel Cdigo vigente al precisar primero que se trataba del juez de
primera instancia (texto original) y luego el juez de paz letrado (actualmente,
segnlamodificatoriaindicada).
Encuantoalavaprocedimental,elltimoprrafodelartculo256precisaque
se emplear la va y las reglas del proceso sumarsimo contemplado en el
Cdigo ProcesalCivil vaque sin duda ha sidopreferida por ellegisladorpor
su brevedad de plazos y etapas, lo que supone no mantener en suspenso la
celebracin del matrimonio por demasiado tiempo. Antes de la modificatoria
introducidaporelCdigoProcesalCivil,lanormadeclarabaqueeltrmiteera
el de los incidentes con audiencia del Ministerio Pblico, al igual que lo
sealado por el Cdigo de 1936, que en el artculo 110 estableca la va
incidental para tramitar y resolverla oposicin en ambos casos atendiendo a
queenesapocaestabavigenteelantiguoCdigodeProcedimientosCiviles
de1912.
Ahora bien, puede darse el caso de que la cuestin controvertida en lo que
concierne a la prueba del impedimento o causa de nulidad alegada por el
opositor,requieraenlaprcticadeunplazomayoryqueporconsiguienteno
se ajuste a las "medidas" del proceso sumarsimo, siendo de pertinencia el
empleo de un proceso de plazos y etapas ms amplias como puede ser el
denominadoprocesoabreviadoo,inclusive,elprocesodeconocimiento.Esto,
noobstante,nohasidoprevistoporellegislador.
Dicho esto, es conveniente hacer algunas distinciones para cada uno de los
casosantesdescritos,enloquerespectaadeterminadosaspectosprocesales:
a) Primer supuesto, cuando la oposicin es formulada por un tercero con
inters legtimo, conforme al artculo 253, corresponde al alcalde en primer

lugar resolver en sede administrativa, pues la norma seala que a l le

corresponderechazardeplano(sincorrertraslado)laoposicinsinosefunda
en causa legal. Lo curioso es que no se admite ningn recurso a favor del
opositor, lo que contraviene toda la estructura y garanta del procedimiento
administrativo.
Porelcontrario,silaoposicinsefundaencausalegalseentiendequedebe
correrse traslado a los pretendientes, quienes pueden aceptar o negar la
existencia de la misma solo cuando niegan la existencia de la causal o del
impedimento,elalcaldedeberemitirloactuadoaljuezdepazletradoenotras
palabras, el alcalde no resuelve la oposicin en este caso, como s lo hace
cuando los pretendientes aceptan la existencia de la causal, en cuyo caso la
nicaformaderesolveresimpidiendolacelebracindelmatrimonio.
Habiendocausalegalnegadaporloscontrayentesy,pordichomotivoremitido
elexpedientedeoposicinporelalcaldealjuezdepazletrado,sterequerir
aloponenteparaqueinterpongasudemandadeop05icindentrodelplazode
cinco das de notificado. Vencido este plazo sin que se haya interpuesto la
referida demanda, se archivar definitivamente lo actuado y el matrimonio
podr llevarse a cabo sin mayor inconveniente (artculo 256). Los
pretendientes,sinembargo,podrninterponerdemandadeindemnizacinpor
losdaosyperjuicioscausadosporelopositor(artculo257).
b)Segundoytercersupuestos,esdecircuandolaoposicinesformuladapor
el Ministerio Pblico, sea de oficio o motivado por una denuncia de
impedimento por parte de tercero no legitimado, no hay procedimiento
administrativoprevio,demodoquelareferidaoposicinesplanteadaenforma
directaanteelPoderJudicialatravsdelarespectivademandadeoposicin,
teniendoelMinisterioPblicolosplazossiguientes:
Cuando acta de oficio (artculo 254) tiene diez das contados a partir de la
fechadepublicacindelavisomatrimonial.Enestecasodebetenersepresente
quesielavisofijadoenellocaldelamunicipalidadyelavisoenelperidicoo
emitidoporradio,noserealizanenlamismaoportunidad,elplazodediezdas
debecontarseapartirdelafechadelaltimapublicacin.
Cuando acta por motivo de la denuncia de impedimento por parte de un
tercero(artculo255)elMinisterioPblicotienetambindiezdas,quesegnel
artculo 256 se computan a partir dela fecha deinterposicin dela denuncia.
Estoessindudaunerror,puessipartimosdelapremisadequeladenunciano
seinterponedirectamenteanteelMinisterioPblicosinoqueseremiteaeste
rganodespusdeinterpuestatalcomoseexplicenelcomentarioalartculo
255 entonces de hecho pueden transcurrir ms de diez das desde la
interposicindeladenunciahastasuremisinalMinisterioPblico,casoenel
cualelplazodelartculo256yaestarvencido.Poresosomosdelaopininde
queelplazodediezdasdebecomputarseapartirdelafechaderemisinde
ladenuncianodesuinterposicinesdecircuandoelexpedienteyaesten
poderdelMinisterioPblico.

Delmismomodoqueenelcasoanterior,sivencidoslosplazosindicadosnose
interpone la referida demanda, se archivar definitivamente lo actuado y el
matrimoniopodrcelebrarse(artculo256)peroenestecasolospretendientes
no tienen accin contra el Ministerio Pblico por indemnizacin de daos y
perjuicios (artculo 257) aunque cabra preguntarse si la tienen contra quine
hizoladenunciaqueluegofueremitidaalMinisterioPblico.
Estos ltimos temas procesales antes explicados no figuraban en el texto
original del artculo 256, sino que fueron agregados con la modificatoria
introducidaporelCdigoProcesalCivilde1992.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y
PLCIDOVILCACHAGUA, Alex.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS
SCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y VARSI
ROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BORDA, Guillermo A.
Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 ENNECCERUS, Ludwig,
KIPP,TheodoryWOLFMartin.TratadodeDerechoCivil,DerechodeFamilia.
Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946 PERALTA ANDIA, Javier. Derecho
deFamiliaenelCdigoCivil.Lima,EditorialIdemsa,2002PLCIDOV.,Alex
F.EnsayossobreDerechodeFamilia.Lima,EditorialRodhas,1997PLCIDO
V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001
ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

INDEMNIZACINPOROPOSICININFUNDADA
ARTICULO257
Sisedeclarainfundadalaoposicin,quienlaformulquedasujetoalpagode
laindemnizacindedaosyperjuicios.LosascendientesyelMinisterioPblico
estn exonerados de esta responsabilidad. Si la denuncia hubiera sido
maliciosa, es igualmente responsable quien la formula. En ambos casos, la
indemnizacin la fija prudencialmente el juez, teniendo en cuenta el dao
moral.
CONCORDANCIA:
C.C. arts,VI,1969,1971inc,1),1984,1985
Comentario

ManuelMuroRojo
Elartculo257estrelacionadoconuncasoparticularderesponsabilidadcivil
quetienequever,especficamente,conladerivadadelaoposicininfructuosa
a la celebracin del matrimonio o de la denuncia de impedimento maliciosa
casos en los cuales se obliga al opositor o al denunciante, segn el caso, a
indemnizarlosdaosyperjuicioscausadosattulodedaomoral.
EltextodelanormaenelCdigovigentenodifieresustancialmentedelaregla
que sobre el particular contena el artculo 111 del Cdigo Civil de 1936. En
efecto, de acuerdo a dicho artculo proceda la indemnizacin a cargo del
opositorodeldenunciante,respectivamente,cuandosedeclarabainfundadala
oposicinocuandoladenunciahubiesesidomaliciosa.
Se trata, por consiguiente, de la misma frmula del actual artculo 257, con
levesdiferenciasenlaredaccin.Porlodems,tantolanormaanteriorcomola
vigente,exoneranderesponsabilidadalosascendientesdeloscontrayentesy
alMinisterioPblico.
El aspecto ms relevante del artculo comentado es, a nuestro juicio, su
evidente colisin (aunque parcial) con el sistema de responsabilidad civil
reguladoenelLibrosobreFuentesdelasObligacionesespecficamenteconel
inciso 1) del artculo 1971, ubicado enla seccin sexta sobre responsabilidad
extracontractual.
En efecto, segn esta ltima norma, no hay responsabilidad en el caso del
ejercicioregulardeunderecho.Noobstante,elartculo257soloenelextremo
referido a la oposicin es contrario a dicha regla, pues establece que si se
declara infundada la oposicin, quien la formul queda sujeto al pago de la
indemnizacindedaosyperjuicios.Esdecirquelanormanodiscriminasila
oposicin ha sido formulada con buena fe o con mala fe o dolo. En
consecuencia, la responsabilidad se genera de cualquier modo, sin tener en
cuenta el factor de atribucin relacionado con la intencionalidad del opositor,

sinoquesimplementenacelaobligacindeindemnizarenatencinaundato
puramenteobjetivo,cualeslaoposicindeclaradainfundada.
Paralaregulacindeestesupuestopuedeapreciarsequenosehatenidoen
consideracin los derechos constitucionales de peticin (Const., artculo 2
inciso 20) y de acceso a la justicia o tutela jurisdiccional (Const., artculo 139
inc. 3 y Cdigo Procesal Civil, artculo 1, T.P.), por los cuales toda persona
tiene derecho de acudir a las autoridades judiciales (tutela jurisdiccional
efectiva) o administrativas, para el ejercicio y defensa de sus derechos o
interesesascomoparalasolucindeconflictosycontroversias,consujecin
a un debido proceso y sin queello supongala generacin de responsabilidad
porelsolohechodequelapeticinseadenegada.
Esevidentequelanormadelartculo257nosologuardaestrecharelacincon
lo sealado en elinciso 1)del artculo 1971, sino que en rigor el derecho de
oposicin a que aqulla y otras normas de esta parte del Cdigo se refieren,
constituyeclaramenteunsupuestodeejercicioregulardeunderecho,queen
laeventualidaddeocasionarundao,seconsideraqueesundaoautorizado.
Al respecto, es oportuno citar a Fernando De Trazegnies, quien sostiene que
"entre todos los actos humanos potencialmente dainos, hay en primer logar
quedistinguiraquellosenlosqueelhechomismodedaarestpermitidopor
el Derecho y aquellos en los que no est permitido daar pero que pueden
producirundaonoqueridoporlaley(...)Ylointeresanteconsisteenquelos
primeros aquellos en los que estamos autorizados para daar a un tercero
estn efectivamente excluidos del campo de la responsabilidad
extracontractual, mientras que los segundos estn siempre comprendidos en
esecampoperosolodanlugaralpagodeunaindemnizacin(...)silosdaos
fueronresultadodeldoloodelaculpa"(DETRAZEGNIES).
Continaafirmandoesteautorque"unsegundosentidodelejercicioregularde
un derecho consiste en el caso en que no se tiene derecho directamente de
daar,perosetienederechodeactuarenundeterminadosentidoaunqueello
causedaoaotro.Enestahiptesis,elderechoqueejercitonoestdirigidoa
daar a otro, sino a gozar de las ventajas que me otorga una determinada
atribucin. Pero el Derecho sabe que gozar de esa atribucin comporta
necesariamente daar a otros y lo admite, sin considerarlo dao resarcible"
(DETRAZEGNIES).
Y concluye De Trazegnies diciendo que"por consiguiente,laley no proscribe
todos lo daos: la legtima produccin de algunos daos a terceros es
inherente al sistema social y la ley concede (explcita o implcitamente) un
derechoparacausarlos.Estos'daosautorizados'estnfueradelcampodela
responsabilidad extracontractual: respecto de ellos no es vlido ni siquiera el
anlisisdelaculpaporqueestnmsalldetodadiscusin,estnalmargen
del territorio de la responsabilidad extracontractual con sus culpas y sus
exencionesojustificaciones.Elinciso1delartculo1971noplanteaentonces
una causal liberatoria de la obligacin de pagar una indemnizacin sino una
exclusin del sistema de responsabilidad. Evidentemente, el ejercicio de tal
derechodedaaryaseaquesetengaenformadirectaocomoconsecuencia

del derecho a realizar una accin con propsito distinto pero que puede
conllevarun'daoautorizado'atercerodebeserregular,esdecir,esederecho
debeserusadodentrodesuspropioslmites"(DETRAZEGNIES).
Esta sustentacin que nos hemos permitido transcribir resulta suficiente para
concluir que la norma del artculo 257 es errada, pues somete al sistema de
responsabilidad civil objetiva a todo aquel cuya pretensin (oposicin a la
celebracindelmatrimonio)esdenegada,apesarquehaactuadoenejercicio
legtimo de sus derechosde peticin y de tutela jurisdiccional efectiva,lo cual
nohacesinorestringirellibreejerciciodeesosderechos.
No obstante la posicin expuesta en los prrafos anteriores y mientras el
artculocomentadoconserveeltextovigente,cabrapreguntarsesideberaser
aplicadotalcomo mandaesdecir,entendindose,apesardelodicho,como
unrgimendeexcepcinalsistemadeausenciaderesponsabilidadimpuesto
porelartculo1971,osienuncasoconcretoeljuezpodraaplicarelcontrol
difuso estableciendo que, como quiera que el artculo 257 colisiona con los
derechos constitucionales ante referidos, entonces debe hacer primar la
Constitucin. A nuestro modo de ver, nada impedira una resolucin en este
sentido.
Por otro lado, la indemnizacin por daos y perjuicios en el caso que
efectivamente proceda apunta a la reparacin del dao moral causado a los
pretendientes. Sibien es cierto el Cdigo Civil regulala figura del dao moral
(artculos 1322 y 1984), solo se limita a mencionarla sin consignar
puntualmente una definicin, pero la doctrina en trminos generales ha
entendido que se refiere al dolor, sentimiento de pena, sufrimiento o
turbamiento causado a una persona natural por un hecho u omisin
(FERNNDEZSESSAREGO).
Lajurisprudencianacionalsehapronunciadoenelsentidodeque"sibienno
existeunconceptounvocodedaomoral,esmenesterconsiderarquestees
eldaonopatrimonialinferidoenderechosdelapersonalidadoenvaloresque
pertenecenmsalcampodelaafectividadquealdelarealidadeconmicaen
cuantoasusefectos,essusceptibledeproducirunaprdidapecuniariayuna
afectacin espiritual" (Cas. N 94995Arequipa, 12/05/98, y OSTERLlNG
PARODI).
No cabe duda de que el dao moral causado a una persona no puede ser
tasado en dinero sin embargo, la reparacin pecuniaria es la nica forma de
recompensar aquellos perjuicios, por lo cual el juez se ve en la imperiosa
obligacin de recurrir a la lectura de los hechos y a su sano criterio para
determinarelmontoqueordenarpagaralopositor.
Finalmente, tal como se refiri al principio, en el caso de la oposicin
infundada,losascendientesdelospretendientesseencuentranexoneradosde
laresponsabilidaddepagodedaosyperjuiciosenelentendimientoqueson
personas que actan exclusivamente de buena fe y en busca del mayor
beneficio para sus familiares que asumirn las responsabilidades propias del

matrimonio. Dela misma forma, el Ministerio Pblico se encuentra exonerado

deestaresponsabilidad.
Sin embargo, el artculo 257 deja entrever que en el caso de la denuncia de
impedimento maliciosa es responsable quien la formula y aqu no hace
distincin alguna, de manera que si el denunciante es un ascendiente o el
representante del Ministerio Pblico que han actuado de mala fe, entonces
estarnsujetosalaobligacindereparareldaomoral.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y
PLCIDO V., Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VII.
DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,1997CORNEJOCHVEZ,Hctor.
Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DE
TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Responsabilidad Extracontractual. Lima,
Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per, Biblioteca Para
leer el Cdigo Civil. Vol. IV. Tomo 1, 1988 ESPINOZA ESPINOZA, Juan.
Derecho de la Responsabilidad Civil. Lima, Gaceta Jurdica, 2002
FERNNDEZSESSAREGO,Carlos.Haciaunanuevasistematizacindeldao
a la persona, en Ponencias del I Congreso Nacional de Derecho Civil y
Comercial. Lima, Ediciones de la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, 1994 OSTERLlNG PARODI, Felipe.
Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro VI del Cdigo Civil (Las
Obligaciones), en Cdigo Civil, V, Exposicin de Motivos y Comentarios,
compilacin de Delia Revoredo de Debackey. Lima, 1985 PERALTA ANDA,
Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima, Editorialldemsa, 2002
PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica,
2001.

DECLARACINDECAPACIDADDELOSCONTRAYENTES
ARTICULO258
Transcurrido el plazo sealado para la publicacin de los avisos sin que se
hayaproducidooposicinodesestimadasta,ynoteniendoelalcaldenoticia
de ningn impedimento, declarar la capacidad de los pretendientes y que
puedencontraermatrimoniodentrodeloscuatromesessiguientes.
Si el alcalde tuviese noticia de algn impedimento o si de los documentos
presentados y de lainformacin producida no resulta acreditadala capacidad
de los pretendientes, remitir lo actuado al juez, quien, con citacin del
MinisterioPblico,resolverloconveniente,enelplazodetresdas.
CONCORDANCIAS:
C.
arto159inc.1)
C.C. arts.250,251,253,254,255,2075
Comentario

ManuelMuroRojo
Conformealoexpuestoenelcomentarioalartculo248,enloqueconcierneal
aspectoformaldelmatrimoniosepuedenapreciar,aefectosdelacelebracin
deste,cuatroetapasclaramentediferenciadas:i)ladeclaracindelproyecto
matrimonial y la comprobacin de la capacidad de los contrayentes, que se
inicia con la apertura del expediente a propsito de la declaracin oral o por
escrito (artculo 248, primer prrafo) que realizan ambos ante el alcalde o
funcionario delegado si es el caso ii) la publicacin del proyecto mediante el
aviso matrimonial a que se refieren los artculos 250 y 251 del Cdigo Civil,
salvo el caso de dispensa regulado en el artculo 252 iii) la declaracin de
capacidadreguladaenelartculo258bajocomentarioyiv)larealizacindela
ceremoniadematrimoniocivilpropiamentedicho(artculo259).
Elartculo258seocupa,entonces,delaterceraetapa,debiendodiferenciarse
enellalossiguientessupuestos:
a)Enprincipio,elalcalde,antesdedeclararlacapacidaddeloscontrayentes,
tendr que esperar cuando menos que transcurran diez das desde la
publicacindelltimoavisoteniendoencuentaqueelltimoavisopuedeser
eldeldiariooelpublicadoenellocaldelamunicipalidad,puesdentrodeeste
plazo

puede oponerse cualquier tercero con legtimo inters (artculo 253, que en
realidad tiene ocho das) o el Ministerio Pblico de oficio (artculo 254, que
tiene diez das) o puede un tercero denunciar la existencia de algn
impedimento (artculo 255). De no ocurrir nada de esto, el alcalde podr
declarar la capacidad de los contrayentes, conforme se desprende del primer
prrafodelartculo258.

b) En caso de haberse formulado oposicin por parte de tercero con legtimo

inters,elalcaldedeberverificarsistasefundaencausalegalsinoesas,
la rechazar de plano (artculo 253, segundo prrafo) y podr de inmediato
declarar la capacidad de los contrayentes conforme al artculo 258, primer
prrafo.
c) Si se ha formulado oposicin por parte de tercero con legtimo inters y el
alcalde verifica que sta se funda en causa legal y adems los pretendientes
niegansuexistencia(artculo253,segundoprrafo),remitirloactuadoaljuez,
en cuyo caso deber esperar que el oponente interponga la demanda de
oposicinenelplazodecincodasdeserrequeridoparaello(artculo256)si
no lo hace, el alcalde podr declararla capacidad de los contrayentes por el
contrario,silademandasseinterpone,elalcaldedeberesperarelresultado
delproceso.
d) Si la oposicin es formulada por parte del Ministerio Pblico dentro de los
diez das que tiene para ello ya travs de demanda judicial (artculo 256), el
alcaldedeberesperarelresultadodelproceso.
e) Si cualquier otro tercero denuncia la existencia de un impedimento de
nulidad (artculo 255), el alcalde deber esperar que el Ministerio Pblico
interponga la demanda de oposicin en el plazo de diez das de recibida la
denuncia(artculo256)sinolohace,elalcaldepodrdeclararlacapacidadde
los contrayentes por el contrario, si la demanda s se interpone el alcalde
deberesperarelresultadodelproceso.
stos son, a nuestro modo de ver, todaslas posibilidades que puedenocurrir
en torno a la hiptesis planteada en el primer prrafo del artculo 258 sin
embargo, es necesario analizar lo que ocurre en los casos antes sealados
cuando el alcalde debe esperar el resultado del proceso [supuestos de los
literalesc),d)ye)anteriores].Entrminosgenerales,estanormasealaquesi
laoposicinquese"debateenjuicioesdesestimada,elalcaldepodrdeclarar
lacapacidaddelospretendientes.
Al decir "desestimada" la norma se refiere, en principio e indudablemente, a
que la demanda de oposicin sea declarada infundada bsicamente por falta
de pruebas sobre la causal invocada o porque se ha demostrado en juicio la
inexistencia de la misma, casos que suponen que el proceso termina con
sentenciaconresolucinsobreelfondoperoclaroestqueelprocesopuede
concluirtambinporalgunadelasotrasformasestablecidasenlaleyprocesal
y que son denominadas "formas especiales de conclusin del proceso". En
estos casos, solo cuando termina por abandono o desistimiento se pueden
producir,encuantoalacelebracindelmatrimonio,losmismosefectosdeuna
sentenciafundada,estoes,posibilitaralalcaldeparaquedeclarelacapacidad
delospretendientesparacasarse,auncuandoenestosdoscasosabandono
ydesistimientonohaypronunciamientosobreelfondo,porloquenosetiene
por probada la existencia o inexistencia de la causal o impedimento,
consecuentementeelmatrimoniopodraestarcelebrndosemediandostos.

No obstante lo expuesto, el alcalde estara obligado a declarar a los

contrayentes en aptitud para contraer matrimonio. Ntese que el alcalde no
estara afirmando que no existe el impedimento o la causal, solo se limita a
declarar que aqullos pueden casarse y, por consiguiente, podran los
pretendientesyacasadosquedarsometidosaunaeventualinvalidezdelacto.
Ladeclaracindecapacidadtieneunavigenciadecuatromeses,vencidoslos
cuales sin que los contrayentes se casen se cerrar el expediente y stos
debern reiniciar el trmite de celebracin de matrimonio desde la primera
etapa (declaracin del proyecto matrimonial). Segn Max AriasSchreiber, lo
queocurreeselvencimientodel"certificadodecapacidad"conelquecuentan
los pretendientes, pudiendo despus de esta fecha contraer matrimonio sin
inconveniente alguno, pero siendo vulnerables nuevamente frente a una
oposicinodenunciaporimpedimentomatrimonial(ARIASSCHREIBER).
Elsegundoprrafodelartculo258serefierealahiptesisdequeelalcaldeno
est en condiciones de declarar la capacidad de los pretendientes para
contraermatrimonio.Peroantesdereferimosaestahiptesis,cabemencionar
queunprimersupuestoqueimpidealalcaldeefectuardichadeclaracin,fluye
deunainterpretacinacontrariumsensudelprimerprrafodelcitadoartculo.
Enefecto,eselsupuestodequeelprocesojudicial,encasodehaberhabido
oposicin,concluyaconsentenciaquedeclarefundadalademandaporhaber
quedadodemostradalacausaloimpedimento.
Al igual que en el caso anterior, cabe sealar que si el proceso termina por
alguna delas otras formas establecidas enla ley procesal (formas especiales
deconclusindelproceso),podrallegarsealmismoresultado.Elloocurrirasi
el proceso concluye por allanamiento o reconocimiento, pues aunque no hay
pronunciamiento sobre el fondo, es claro que el alcalde no podr declarar la
capacidad de los pretendientes para casarse, pues el allanamiento o el
reconocimientoequivalenadeclararfundadalademanda.
Del mismo modo, el alcalde no declarar la capacidad de los contrayentes si
tuviesenoticiadealgnimpedimentoosidelosdocumentospresentadosyde
lainformacinproducidanoresultaacreditadadichacapacidad.Enestoscasos
remitirloactuadoaljuez,quien,concitacindelMinisterioPblico,resolver
lo conveniente, en el plazo de tres das (artculo 258, segundo prrafo).
Resolver "lo conveniente" no puede significar otra cosa que pronunciarse el
juezsobreelasuntodefondo,esdecirsienelcasoconcretoprocedeonola
celebracindelmatrimonio.
La expresin "si el alcalde tuviese noticia de algn impedimento" con que se
iniciaelsegundoprrafodelartculo258,yelcontextoenelcualestnormada,
hacen concluir que el alcalde puede llegar a conocer el impedimento en
cualquier momento es decir, antes de transcurrido el plazo de oposicin,
vencidoste,einclusocuandoelpropioalcaldeyadeclarlacapacidaddelos
pretendientes.
Respecto a esta ltima posibilidad Cornejo se ha preguntado si se puede,
entonces, volver sobre el caso, dejando sin efecto la expresa declaracin de

capacidad?, tiene el alcalde la facultad de exigir todava documentos que

acrediten la inexistencia del impedimento que se atribuye a los interesados?,
puede el Ministerio Pblico formular an oposicin?, sera lcito negar la
celebracin del matrimonio a los pretendientes que, declarados capaces, lo
solicitandentrodelplazodecuatromeses?(CORNEJOCHVEZ).
Considerando las razones por las cuales se admite la oposicin a la
celebracin del matrimonio o la denuncia de impedimentos, resulta claro que
hay intereses superiores que proteger y que por ello nada impedira dejar sin
efectoladeclaracindecapacidad,ascomodisponeryllevaracabotodoslos
mecanismos posibles para determinar con certezala existencia oinexistencia
delacausalodelimpedimento.
Seaprecia,apartirdeloexpresado,quelaposibilidadreguladaporelsegundo
prrafodelartculo258neutralizalosefectosdeladeclaracindecapacidada
quesecontraeelprimerprrafo,yconstituyeunaexcepcinalosplazospara
oponerse o para denunciar impedimentos (que no solo seran de diez das
como mximo), por lo que en rigor cabra afirmar que la aptitud de los
pretendientes para casarse es vulnerable hasta el mismo momento de la
celebracindelmatrimonio.
Finalmente,cabeagregarqueladeclaracindecapacidaddeloscontrayentes,
actualmentereguladaenelartculo258,estuvonormadaenlosartculos112y
113delCdigoCivilde1936.Elartculo112recogalamismadisposicindel
primerprrafodelactualartculo258entrminossemejantes.
El artculo 113, por su parte, recogala norma del segundo prrafo delactual
artculo258conunabrevediferencia,puessolohacareferenciaalaobligacin
delalcaldederemitirloactuadoaljuezparaquesteresuelvaloconveniente
en el plazo de tres das, con citacin del Ministerio Pblico (antes Ministerio
Fiscal),nicamenteenelsupuestoquedelosdocumentospresentadosydela
informacinproducidanoquedaraacreditadalacapacidaddeloscontrayentes
(aquieneserrneamentedenominaba"presuntoscontrayentes").
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
TomoVII.DerechodeFamilia.lima,GacetaJurdica,1997BORDA,Guillermo
A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. lima,
Studium Ediciones, 1985 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF,
Martin. Tratado de Derecho Civil, Derecho de Familia. Tomo l. Barcelona,
Editorial Bosch, 1946 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia en el
Cdigo Civil. lima, Editorialldemsa, 2002 PLCIDO V., Alex F. Manual de
DerechodeFamilia.lima,GacetaJurdica,2001.

FORMALIDADDELACELEBRACINDELMATRIMONIO
ARTICULO259
Elmatrimoniosecelebraenlamunicipalidad,pblicamente,anteelalcaldeque
ha recibido la declaracin, compareciendo los contrayentes en presencia de
dostestigosmayoresdeedadyvecinosdellugar.Elalcalde,despusdeleer
los artculos 287, 288,289,290,418 Y 419, preguntar a cada uno de los
pretendientes si persisten en su voluntad de celebrar el matrimonio y
respondiendoambosafirmativamente,extenderelactadecasamiento,laque
serfirmadaporelalcalde,loscontrayentesylostestigos.
Es decir que la norma del artculo 113 antecedente, no contena la hiptesis
con que se inicia el segundo prrafo delartculo258 del Cdigo vigente, cual
es,queelalcaldetambindebeprocederaremitirloactuadoaljuezparaque
ste resuelvalo conveniente (con citacin del Ministerio Pblico y en el plazo
detresdas),enelsupuestodequeelmismoalcaldetuviesenoticiadealgn
impedimentodeloscontrayentes.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.248,261,262
Comentario

ManuelMuroRojo
JorgeEcheandaCevallos
El presente artculo reproduce la frmula del artculo 114 del Cdigo Civil de
1936, salvo en cuanto a la remisin del articulado, como es obvio. La
celebracindelmatrimonioserealizaenlamunicipalidaddelalocalidaddonde
los contrayentes han realizado la correspondiente declaracin del proyecto
matrimonial y, por consiguiente, donde se halla el respectivo expediente
administrativo.Esnaturalquelacelebracindelmatrimonioseentiendaconel
alcaldeantequiensetramittodalaetapaprevia,porserstequien,enmrito
de la documentacin presentada, tiene conocimiento de que los contrayentes
noseencuentraninmersosenimpedimentoalguno.
Noobstanteloexpresado,lanormadelartculo259,enloconcerniente
a la intervencin del "alcalde que ha recibido la declaracin", constituye una
reglageneralqueadmitealgunasexcepciones.
Enefecto,delarevisindelasdemsnormasdeestapartedelCdigo,
seapreciaqueelalcaldenosiempreintervienedirectamenteyqueenlugarde
llaceremoniadematrimoniolapuedecelebrar:
i) un regidor del Concejo o un funcionario municipal determinado, por
delegacin que puede efectuar el alcalde en estas personas (artculo 260,
primerprrafo)
ii) un director o jefe de hospital oestablecimiento anlogo, tambin por
delegacindelalcaldeenestaspersonas(artculo260,primerprrafo)

iii) el prroco o el ordinario del lugar, igualmente por delegacin que

puedeefectuarelalcaldeenestaspersonas(artculo260,segundoprrafo)
iv) un alcalde de localidad distinta a la del alcalde de origen, por
delegacindeste(artculo261)
v) un comit especial, en las comunidades campesinas o nativas, que
estar constituido porla autoridad educativa eintegrado porlos dosdirectivos
demayorjerarquadelarespectivacomunidad(artculo262)
vi) el jefe del Registro del Estado Civil, en las capitales de provincia
dondedichoRegistroseencuentraacargodefuncionariosespeciales(artculo
263)o
vii) el prroco o autoridad sacerdotal, en caso que alguno de los
contrayentesseencuentraeninminentepeligrodemuerte(artculo268).
Por otro lado, la ceremonia del matrimonio es pblica, de modo que en rigor
puede asistir a ella cualquier persona, tenga o no legtimo inters en la
celebracin o en la no celebracin de dicho acto. La publicidad garantiza el
cumplimiento de las formalidades y evita la consumacin de matrimonios
clandestinos,enloscuales,enlamayoradecasos,sepretendeocultarvicios
queacarrearanlanulidaddelacto.
Los testigos, por su parte, cumplen un papel de fedatarios en el acto de
celebracin del matrimonio, pues su funcin es dejar constancia de que el
mismo se ha realizado sin tener la facultad de pronunciarse respecto a la
validez delacto. Alrespecto,pueden advertirse tres cuestiones relativas alos
testigos:
Laprimeraeslarelativaalosrequisitosdestos,puesenesteartculosolose
exige que sean mayores de edad y vecinos del lugar (no vecinos de los
contrayentes), mas no se exige que dichos testigos conozcan a los
contrayentesporlomenosdesdetresaosantesdelmatrimonio(nisiquierase
exige que los conozcan), como s ocurre en el caso de la declaracin de la
intencin de contraer matrimonio a que se refiere el artculo 248. A nuestro
mododeveresaconsejablequelostestigosdelacelebracindelmatrimonio
seanmayoresdeedad,conplenacapacidaddeejercicio,vecinosdellugar,y
queconozcanaloscontrayentesporlomenosdesdehacetresaos,talcomo
lo considera el artculo 248 para el caso del acto de declaracin de la
pretensindeloscnyugesparacelebrarelmatrimonio.
.Lasegundareferidaalaintervencinpropiamentedelostestigosque,como
sedijo,soloesparadejarconstanciadelacelebracindelacto,adiferenciade
ladeclaracindelproyectomatrimonialdelartculo248,enlacuallostestigos
deben declarar bajo juramento que los pretendientes no estn incursos en
impedimentoalguno.

.Ylaterceraencuantoaqueelartculo259noprecisasilostestigospueden
ser o no las mismas personas que hicieron de testigos en el momento de la
declaracindelproyectomatrimonialreguladoenelartculo248.
Talcomosedesprendedeltextodelartculo259,laceremoniadelmatrimonio
es ms o menos extensa y revestida de formalidades, todas ellas necesarias
paraconcretarunadecisindetantaimportancia.Enlaceremoniaelalcalde(o
lapersonaquelorepresenta)llevaacabounbreveprotocolo,dentrodelcual
dalecturaadiversosartculosdelCdigoCivil,talescomoel287(obligaciones
comunesfrentealoshijos)288(deberdefidelidadyasistencia)289(deberde
cohabitacin)290(igualdadenelgobiernodelhogar)418(conceptodepatria
potestad)y419(ejercicioconjuntodelapatriapotestad).
Lalecturadedichasnormasesconlafinalidaddequeloscontrayentestomen
conocimiento(olosafiancen)delasobligacionesbsicasqueasumirnapartir
de la celebracin y nacimiento de la institucin jurdica del matrimonio. Claro
est que dicha informacin no bastar, siendo obligacin de todos los
ciudadanos tomar conocimiento de las diversas obligaciones, derechos y
deberes que nacen del matrimonio, tanto en relacin a la pareja como a los
futuroshijosyalcuidadoyasistenciadelhogar.
En cuanto a la lectura de algunas disposiciones legales en el acto de la
ceremonia del matrimonio civil, el Cdigo Civil de 1936 nicamente exiga la
lectura de los artculos 158 y 164 de ese Cdigo, referidos a los deberes y
derechos que nacen del matrimonio, especficamente a la obligacin mutua
(conjunta) de los cnyuges de alimentar y educar a los hijos (artculo 158,
equivalente al artculo 287 del Cdigo actual) y a la obligacin del marido de
suministrar a la mujer y en general a la familia todo lo necesario para la vida
segnsusfacultadesysituacin(artculo164,quenotieneequivalenteexacto
enelCdigovigente,todavezquelamencionadaobligacindesostenimiento
delafamilianoesexclusivadelmarido,sinoquecompeteaamboscnyuges
segnsedesprendedeltextodelosartculos235y291que,noobstante,no
sondeobligatorialecturaenlaceremoniadematrimoniocivil).
Sindudaelmomentode mayorimportanciadelaceremoniaesladeclaracin
de la voluntad de los contrayentes de consumar el matrimonio (o de no
celebrarlo), para cuyo efecto el artculo 259 ordena al alcalde o funcionario
encargadoquepregunteacadauno(porseparado)sipersisteensuvoluntad
decasarse.Solodespusdelarespuestaafirmativaeincondicionaldeambos
contrayentes el alcalde extender el acta de casamiento, la misma que es
firmadaporlaautoridad,loscontrayentesylostestigospresenciales.Luegode
esto los contrayentes sern declarados cnyuges y a partir de entonces
empezarnasurtirtodoslosefectospropiosdelmatrimoniocivil.
La norma no se pone en el supuesto de que uno o ambos contrayentes
expresen su voluntad en sentido negativo, o sea de no querer casarse, toda
vezqueesinusualqueesosucedasinembargo,dedarseelcaso,asumimos
que la autoridad deber igualmente extender un acta dejando constancia de
esehecho.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,1997BORDA,Guillermo
A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 ENNECCERUS, Ludwig,
KIPP,TheodoryWOLF,Martin.TratadodeDerechoCivil,DerechodeFamilia.
Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946 PERALTA ANDA, Javier. Derecho
deFamiliaenelCdigoCivil.Lima,Editorialldemsa,2002PLCIDOV.,AlexF.
Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 ZANNONI,
Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

DELEGACINDELAFACULTADPARACELEBRARELMATRIMONIO
ARTICULO260
El alcalde puede delegar, por escrito, la facultad de celebrar el matrimonio a
otrosregidores,alosfuncionariosmunicipales,directoresojefesdehospitales
o establecimientos anlogos. El matrimonio puede celebrarse tambin ante el
prrocooelOrdinariodellugarpordelegacindelalcalderespectivo.
EnestecasoelprrocooelOrdinarioremitirdentrodeunplazonomayorde
cuarentayochohoraselcertificadodelmatrimonioalaoficinadelregistrodel
estadocivilrespectivo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.261,262,263,265,268
C.P. arts.141,142
Comentario

ManuelMuroRojo
JorgeEcheandaCevallos
La facultad dellevar a cabola ceremonia del matrimonio civil compete, como
regla general, al alcalde de la localidad donde se efectu la declaracin del
proyecto matrimonial de los contrayentes. Sin embargo, la ley prev la
posibilidaddequeelalcaldecompetentepuedadelegardichafacultad.
Ladelegacinpuededarseendiversosmbitos.Elartculo260serefiereala
delegacinenotraspersonas,porlogeneralenlamismalocalidad,yelartculo
261regulaladelegacinenotroalcaldedelocalidaddistinta.
Lossupuestosdedelegacindelartculo260tambinsediferencianentresy,
adems, revelan una serie de imprecisiones. Un primer caso es el de la
delegacinalinteriordelapropiamunicipalidad,encuyocasolanormapermite
facultar a los regidores o a los funcionarios municipales para celebrar el
matrimonio,sinprecisarenelcasodelosfuncionarios,sistosdebenserono
los que dentrodel municipio tienen funciones o cargos vinculados a actos del
estado civil. La falta de precisin puede llevar a afirmar que es vlido el
matrimonio celebrado ante cualquier funcionario independientemente de su
cargoofuncin,bastandoquetengalaautorizacindelalcalde.Enlaprctica,
ladelegacinquesesuponeeslaexcepcin,sehaconvertidoenlareglayla
celebracinporelpropioalcalde,quesesuponeeslaregla,seconvertidoenla
excepcin.
Otrosupuestoeseldeladelegacinenpersonasajenasalamunicipalidad,en
cuyo caso la norma permite facultar a directores o jefes de hospitales o de
establecimientos anlogos para celebrar el matrimonio. El concepto de
"anlogos" es impreciso, pero en general puede entenderse como todo
establecimientodesaluddeniveldeunhospital,talescomolasclnicas,pero
difcilmente podran considerarse las postas y similares. Asimismo, puede

tratarse de establecimientos pblicos o privados ya que la norma no hace

distincinalguna.
Igualmente,enestapartedelanormanosehacealusinaqueladelegacin
en directores o jefes de hospitales o establecimientos anlogos deba hacerse
en circunstancias especiales, es decir de enfermedad grave o con peligro de
muertedeunooamboscontrayentes,demaneraquepuedeinterpretarseque
estarapermitidaladelegacinencualquiercaso.Nohayformadeconcluirlo
contrario, pues de otro modo sera innecesaria, repetitiva o asistemtica la
regulacin del artculo 268 que se refiere precisamente al matrimonio in
extremis. Desde luego que la delegacin en el caso comentado debe ser
otorgada para celebrar matrimonios de personas internadas en el
establecimientodesalud(porlomenosunodeloscontrayentesyquecuenten
con la debida lucidez), no para pacientes ambulatorios y mucho menos para
celebrarmatrimoniosdepersonasquenoestnnienunanienotracondicin.
UntercercasoeseldeladelegacinenelprrocooenelOrdinariodellugar,
en cuyo caso stos remitirn dentro de un plazo no mayor a 48 horas el
certificadodel matrimonio alaoficina del Registro del Estado Civil respectivo.
Al igual que en el supuesto anterior, el artculo 260 no exige que existan
circunstancias especiales como la enfermedad grave o el peligro de muerte
(que, por lo dems se legisla en el artculo 268), de modo que procede en
cualquiercaso.Deseras,entoncesesposiblerealizarunmatrimoniocatlico
ycivilenformasimultneaantelamismaautoridadreligiosa.
Para todos los casos mencionados son aplicables las siguientes opiniones
finales:
. La norma es muy flexible al no precisar los casos de procedencia de la
delegacin, al punto de ser sta posible sin necesidad de concurrir alguna
circunstancia razonable que lo amerite, pudindose llegar a casos extremos.
Tal vez sera conveniente establecer algunas pautas mnimas para la
procedenciadeladelegacin.
. La delegacin debe entenderse conferida para efectos de la direccin de la
ceremoniadecasamiento,masnoparalosactosrelacionadosconlasetapas
previas,talescomolarecepcindeladeclaracindelproyectomatrimonial,la
publicacindeavisosyladeclaracindecapacidaddelospretendientes.
. Por regla general deben cumplirse, no obstante la delegacin, todas las
formalidadesestablecidasenlosartculos248,250,251Y259delCdigoCivil,
pudindosepresentarlasdispensasreguladasenlosartculos249y252.
. La norma del artculo 260 no precisa si la delegacin es genrica para la
celebracindediversosmatrimoniosannodeterminadosenformaespecfica,
o si para cadaacto de casamientoen particular debe otorgarsela delegacin
respectiva puntualmente referida para ese acto. Opinamos que lo segundo
implicamayorseguridadycontroldelafacultaddedelegacin.
. Finalmente, la norma solo exige que la delegacin sea por escrito, sin
necesidaddeformalidadadicionalalgunacomoseralalegalizacindelafirma

delalcaldeuotraseguridad.Entodocaso,sifaltareelescritodedelegacinel
matrimonio celebrado sera nulo (artculo 274 inc. 9) o anulable (artculo 277
inc.8),porincompetenciadelfuncionarioysegnhayamediadomalaobuena
fedeloscontrayentes.
Por ltimo, es pertinente mencionar quela delegacin de que trata el artculo
260 fue regulada tambin por el Cdigo Civilde 1936, que en su artculo115
permita que el alcalde delegue la facultad de celebrar el matrimonio en el
tenientealcalde,oficialesdeestadocivil,agentesmunicipales(deacuerdoala
organizacinmunicipaldeeseentonces),ascomoenlosdirectoresojefesde
hospitales,capellanesdestosyenlosmisioneroscatlicos.
Para efectos de este ltimo caso, sin embargo, no se contemplaba norma
semejantealadelsegundoprrafodelactualartculo260,enelsentidodeque
lasautoridadesreligiosasremitieranenundeterminadoplazo,elcertificadode
matrimonioalaoficinadelRegistrodeEstadoCivilrespectiva.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,1997BORDA,Guillermo
A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 ENNECCERUS, Ludwig,
KIPP,TheodoryWOLF,Martin.TratadodeDerechoCivil,DerechodeFamilia.
Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946 PERALTA ANDA, Javier. Derecho
deFamiliaenelCdigoCivil.Lima,Editorialldemsa,2002PLCIDOV.,AlexF.
Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 ZANNONI,
Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

CELEBRACINDEMATRIMONIOENMUNICIPIODISTINTO
ARTICULO261
El matrimonio puede celebrarse ante el alcalde de otro concejo municipal,
medianteautorizacinescritadelalcaldecompetente.
CONCORDANCIAS:
C.C.art.260
C.P. art.142
Comentario

ManuelMuroRojo
JorgeEcheandaCevallos
Tal como se expres en el comentario al artculo anterior, la regla general es
que la competencia para llevar a cabo la ceremonia del matrimonio civil
corresponde al alcalde de la localidad donde se efectu la declaracin de la
intencin matrimonial. No obstante, el Cdigo ha previsto la posibilidad de
delegardichafuncin.
Deigualmodo,queddichoqueladelegacinpuedepresentarseendiversos
mbitos. El artculo 260 antes comentado regula los casos de delegacin en
otraspersonas,mientrasqueelartculo261seocupadeladelegacinenotro
alcaldedelocalidaddistinta.
A diferencia del artculo precedente, en ste hay un solo supuesto de
delegacin, que es de alcalde a alcalde, es decir entre funcionarios de igual
jerarqua.
Sin duda, la norma se inspira en la disposicin constitucional que manda al
Estadoapromoverelmatrimonio,yendeterminadosprincipiosaplicablesala
Administracin Pblica, tales como la celeridad, eficacia y simplicidad, que
tienen como fin que el administrado alcance sus objetivos sin mayores
dilaciones: Es por ello que se hacen flexibles, una vez ms, las normas
concernientes a la celebracin del acto matrimonial, permitiendo que la
autoridad competente, esto es, el alcalde, delegue en otro funcionario de su
mismorangolafacultaddellevaradelantelaceremoniadematrimoniocivil,tal
comoseregulaenelartculobajocomentario.
Lahiptesisdelartculo261suponequeloscontrayentesyahancumplidocon
todas las formalidades, requisitos y trmites necesarios para celebrar el
matrimonio en el municipio de origen, y tambin que ha sido declarada su
capacidadparacontraermatrimonio,conformealartculo258,demodoquela
delegacin se circunscribe nicamente a la celebracin del acto matrimonial,
situacin a la que se llega por una motivacin, razn atendible o necesidad
imperiosadeloscontrayentes.

Se entiende que la delegacin concedida al alcalde del municipio donde se

celebrar la ceremonia del matrimonio, debe ir acompaada de la
documentacin sustentatoria respectiva, que incluir principalmente la
declaracin del proyecto matrimonial con todos sus requisitos, la certificacin
de haber publicado los avisos matrimoniales y la declaracin de capacidad
otorgadaaloscontrayentes.
Parahacerefectivoelmatrimonio,elalcaldedelegadorequierecontarconlos
mencionadosdocumentosafindecertificarlaveracidaddelosdatos,labuena
fe de los recurrentes y el fiel cumplimiento de todas las etapas que
correspondenalprocedimiento.Esdepresumirsequeelprocedimientohasido
cumplidosinincurrirenviciosuobservaciones,porloque,comosedijoantes,
el alcalde delegado solo se har responsable de la celebracin de la
ceremonia, sin que tenga la facultad de comprobar los datos referidos a la
capacidaddelosinteresadosolaveracidaddelosdocumentosremitidosporel
alcaldedelmunicipiodeorigen.
No obstante lo expresado, cabe sealar que de existir algn impedimento de
matrimonio que no ha sido observado durante las etapas previas en el
municipio de origen, no podra prohibirse al alcalde delegado denunciar el
mismoencualquiermomentoantesdelacelebracindelactomatrimonial,en
cuyo caso debera procederse conforme a lo prescrito por los artculos 253 a
256delCdigo.
Enelcasoreguladoporelartculo261nosemencionadndeseefectuarla
inscripcindelmatrimoniocelebrado,debiendoentenderse,ennuestraopinin,
que el mismo se inscribir en el Registro de Estado Civil del municipio de
origen,pueselmunicipiodelegadosolohaejecutadounencargo,masnoesla
institucinantelacualsehatramitadoelexpedientematrimonial.
Finalmente,espertinentecomentardoscuestiones.Primero,queladelegacin
dequetrataelartculo261esdealcaldeaalcalde,demodoquelafacultadde
delegacinestvedadaparaotrosfuncionariosas,porejemplo,siunalcalde
hubiera delegado el encargo de celebrar el matrimonio a un regidor o a otro
funcionariomunicipal,deacuerdoconelartculo260,stosnopodranasuvez
delegardichoencargoalalcaldeymenosaunfuncionariodeotralocalidad.
Y, segundo, que la delegacin del alcalde de origen al alcalde de otro
municipio, no impide a ste a su vez delegar el encargo en un regidor o
funcionariomunicipal,todavezqueenestesupuestolaprimeradelegacinfue
dealcaldeaalcalde,ylasegundadelegacinsebasaenelartculo260.
Porltimo,cabemencionarquelanormadelartculo261tienesuantecedente
enelartculo116delCdigoCivilde1936,queregulabaenidnticostrminos
lacelebracindelmatrimonio.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
TomoVI/.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,1997BORDA,Guillermo

A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984

BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 ENNECCERUS, Ludwig,
KIPP,TheodoryWOLF,Martin.TratadodeDerechoCivil,DerechodeFamilia.
Tomo ,. Barcelona, Editorial Bosch, 1946 PERAL TA ANDA, Javier. Derecho
deFamiliaenelCdigoCivil.Lima,Editorialldemsa,2002PLCIDOV.,AlexF.
Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 ZANNONI,
Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

MATRIMONIOENCOMUNIDADESCAMPESINASYNATIVAS
ARTICULO262
Elmatrimoniocivilpuedetramitarseycelebrarsetambinenlascomunidades
campesinas y nativas, ante un comit especial constituido por la autoridad
educativaeintegradoporlosdosdirectivosdemayorjerarquadelarespectiva
comunidad.Lapresidenciadelcomitrecaeenunodelosdirectivosdemayor
jerarqua de la comunidad, delegacin para celebrar el matrimonio, efectuada
porunalcaldeaotroalcaldedeconcejomunicipaldistinto.
CONCORDANCIAS:
C.
arto89
C.C. arts.134yss.
Comentario

JorgeEcheandaCevallos
Deacuerdoconelartculo134delCdigoCivil,lascomunidadescampesinasy
nativas son definidas como las organizaciones tradicionales y estables de
interspblico,constituidasporpersonasnaturalesycuyosfinesseorientanal
mejoraprovechamientodesupatrimonio,parabeneficiogeneralyequitativode
loscomuneros,promoviendosudesarrollointegral.Elartculo137serefiereal
estatuto de las comunidades, en el cual deben constar, entre otros aspectos,
los derechos y obligaciones de sus miembros y las normas para su
organizacinyfuncionamiento.
Las comunidades campesinas y nativas se encuentran ubicadas, en su
mayora,enlaszonasmsremotasdelpas,porlogeneraldedifcilaccesoy
precisamenteporestaraznsuscostumbresycreenciasdistanmuchodelas
de aquellas poblaciones instaladas en las ciudades del resto del distrito o
provinciaalaquepertenecen.
Los llamados comuneros viven alejados de la urbe, sin contar con
elementospropiosdelamodernidad.Seabastecendeloqueproducen,tienen
sus propios medios de proteccin y defensa, se autoorganizan y eligen sus
autoridadesbajoformasmuyparticulares.
En ese contexto y circunstancias, el legislador ha considerado que no es
prudente obligar alos habitantes delas comunidades campesinas y nativas a
tramitar y celebrar sus uniones matrimoniales enla municipalidad distritalala
que pertenecen y que resultara competente en atencin al domicilio de los
pretendientes.Noessolountemaculturalsinotambineconmico,sisetiene
enconsideracinsulimitadacapacidadeconmicayloonerosoqueresultara
para aqullos sujetarse al trmite ordinario y los obstculos de la burocracia
administrativa.
De esta manera, para efectos de la tramitacin y celebracin de los
matrimonios, las mencionadas comunidades organizadas forman un comit

especial compuesto por la autoridad educativa y por dos directivos de mayor

jerarqua de la comunidad, y bajo la presidencia del directivo de mayor
jerarqua.Elcomitespecialtieneasucargolatramitacinycelebracindelos
matrimonios civiles, teniendo en cuenta las particulares costumbres de cada
comunidad.
Loanteriorestreguladoenelartculo262bajocomentario,elmismoqueno
tieneantecedenteenelCdigoCivilde1936.Lanormaesausterayselimitaa
prescribirlosealadoenelprrafoanterior.Seentiendequeenestoscasosno
se puede exigir la observancia delas formalidades establecidas en el artculo
248,todavezqueelactosecelebrarenfuncindelascostumbrespropiasde
lacomunidadsinembargo,estclaroqueunavezcumplidas"susrespectivas
formalidades" el acto celebrado surtirlos mismos efectos que un matrimonio
civilcelebradoanteelalcaldedeunamunicipalidad.
Porotrolado,esusualqueenlneasgeneraleslascomunidadescampesinasy
nativas, enla mayora de casos, no se rijanporla ley, sino deacuerdo a sus
propias costumbres, entre las cuales pueden presentarse casos de
matrimoniosquealaluzdenuestroCdigoCivilserannulosoanulables.
Laregulacindelascomunidadescampesinasynativasesuntemaquedebe
seranalizadoconmuchacautela,porquetraeconsigonormas(provenientesde
sus afianzadas costumbres) de cumplimiento obligatorio para sus miembros.
Quiz, y no sera extrao, que para cierta comunidad sea permisible el
matrimonioentrehermanos,oelmatrimonioentreunadultoyunaniamenor
de edad, menor de 12 aos por ejemplo. Desde la perspectiva de nuestro
ordenamientolegal,evidentemente,esosactossonnulos,peroenelentendido
que la costumbre es fuente del Derecho tendrn efectos legales aquellos
matrimonios?
Tomemosenconsideracinquedespusdepublicadaunanorma,sepresume
que sta es conocida por todos los ciudadanos pero en el caso de las
comunidades campesinas y nativas, a las cuales no llegan los medios de
comunicacinymenosaneldiariooficial"ElPeruano",serimposiblequelos
pobladores de tales organizaciones conozcan el contenido y entiendan el
sentido delaley, ms aun cuando enla mayora de casoslos pobladores no
solotienendialectosoriundos,sinoqueademspadecendeunaltondicede
analfabetismo.
Esporesaraznqueelartculo262esausteroygenriconoentraendetalles
sobre los requisitos, formalidades, tramitacin y celebracin del acto
matrimonial, sobreentendiendo que ello corresponde ser regulado en el
estatuto de cada comunidad. Legislar sobre estos aspectos sera un error,
significaraimponerunestilodevidaquenolescorresponde.
Las costumbres de las comunidades campesinas y nativas deben ser
respetadas, y mientras no haya un desarrollo del pas que las involucre en
todos los aspectos, tales como educacin, cultura, salud, economa,
informacin legal, etc., no se podrn imponer normas que los pobladores
desconocernporcompletoosimplementenoseadecuarnaellas.

Por lo mismo, el matrimonio celebrado ante las autoridades campesinas y

nativascorrespondientes,conformeasuscostumbres,sersuficienteparaque
surtaefectosjurdicosdesdeladeclaracindelcasamientoconsumado.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 CORNEJO
CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium
Ediciones, 1985 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo
Civil.Lima,Editorialldemsa,2002PLCIDOV.,AlexF.ManualdeDerechode
Familia.Lima,GacetaJurdica,2001.

FACULTAD DEL JEFE DEL REGISTRO CIVIL PARA CELEBRAR EL

MATRIMONIO
ARTICULO263
Enlascapitalesdeprovinciadondeelregistrodelestadocivilestuvieseacargo
defuncionariosespeciales,eljefedeaqulejercelasatribucionesconferidasa
losalcaldesporestettulo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.260,261
C.P. arto142
Comentario

JorgeEcheandaCevallos
Altratarlosartculos260y261delCdigoCivilsepudoapreciarqueaquellos
seocultandesupuestosdedelegacinparalacelebracindelmatrimonio,que
elalcaldepuederealizarenotraspersonas.As,elartculo260serefiereala
delegacin en regidores, funcionarios municipales, directores y jefes de
hospitalesoestablecimientosanlogos,yenprrocosoautoridadesreligiosas.
El artculo 261 se refiere a la delegacin de un alcalde en otro alcalde de
localidaddistinta.
El artculo 263, que tiene su fuente en el artculo 123 del Cdigo anterior, se
ocupadeunsupuestodiferente,peroquepodragenerarconfusinrespectode
las normas contenidas en los artculos 260 y 261. En efecto, el artculo 263
establecemsquetodounaexcepcinalacompetenciayfacultadquetienen
los alcaldes de llevar a cabo la tramitacin y la propia ceremonia del
matrimoniocivil.
Esdecirquenosetratadeuncasodedelegacinenvirtuddelcualelalcalde
encarga la celebracin del matrimonio al jefe del Registro de Estado Civil, en
las capitales de provincia donde dicho Registro est a cargo de funcionarios
especiales. Nada de eso, sino que lo que ocurre en el caso regulado por el
artculo 263, es quela propialeyle asigna competencia directaal funcionario
antesmencionado,otorgndolelasatribucionesquelescorrespondenenestos
casosalosalcaldes.
Enotraspalabras,sibien,comosedijoenloscomentariosalosartculos260y
261 , la regla general es que la competencia para llevar a cabola ceremonia
delmatrimoniocivilcorrespondealalcaldedelalocalidaddondeseefectula
declaracin delaintencin matrimonial, demodo que el supuesto del artculo
263 es una excepcin a esta regla, como lo es tambin la disposicin del
artculo262,referidaalaautoridadpertinenteparacelebrarmatrimoniosenlas
comunidadescampesinasynativas.

Porsupuestoquesetratadeunaformadedescargarlasfuncionesmunicipales
del alcalde que, por su alta investidura, le es imposible atender todos los
asuntosdelacomunidad.Enelcasoparticulardelascapitalesdeprovincia,la
recarga laboral es mayor an, por tal motivo, para efectos de la tramitacin,
declaracinycelebracindelmatrimonio,estaresponsabilidadesasumidapor
eljefedelRegistrodeEstadoCivil.
Deltextodelartculo263seapreciaquelasatribucionesquelaleyleconfiere
al jefe del Registro Civil son absolutas. De esta manera, adems de la
responsabilidad que le compete para la tramitacin y celebracin del acto
matrimonial,elmencionadofuncionariotienetambinlaatribucinderecibiry
canalizar las eventuales oposiciones o denuncias de impedimento que se
formulen para impedir la celebracin del matrimonio estando facultado
igualmente para autorizar la celebracin de dicho acto en municipio distinto o
fueradellocaldelamunicipalidad.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 CORNEJO
CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium
Ediciones, 1985 PERALTA ANDIA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo
Civil.Lima,Editorialldemsa,2002PLCIDOV.,AlexF.ManualdeDerechode
Familia.Lima,GacetaJurdica,2001.

MATRIMONIOPORREPRESENTACIN
ARTICULO264
El matrimonio puede contraerse por apoderado especialmente autorizado por
escriturapblica,conidentificacindelapersonaconquienhadecelebrarse,
bajosancindenulidad.Esindispensablelapresenciadeestaltimaenelacto
delacelebracin.
Elmatrimonioesnulosielpoderdanterevocaelpoderodevieneincapazantes
de la celebracin, aun cuando el apoderado ignore tales hechos. Para que
surtaefectolarevocatoriadebenotificarsealapoderadoyalotrocontrayente.
Elpodercaducaalosseismesesdeotorgado.
CONCORDANCIA:
c.c. arts.arts.140inc.4)144,145,149,152,160,167inc.4)
1790,1793inc.1)
Comentario

ManuelMuroRojoJorgeEcheandaCevallos
Deacuerdoaloenunciadoporelartculo145delCdigoCivil,elactojurdico
puede ser realizado mediante representante, salvo disposicin contraria de la
ley. Se ha justificado la necesidad de la representacin basndose en la
utilidad prctica que dicha figura importa en el dinamismo de la vida social y
jurdica. La representacin potencia las posibilidades de actuacin de las
personas(quenopuedenonoquierenintervenirenlosnegociosjurdicospor
smismas)dandolugaralmilagrojurdicodelabilocacin,conloqueseevita
que la exigencia de la intervencin personal de los propios y directos
interesadoslimitesensiblementeelmovimientopatrimonial(LOHMANN).
Empero, la figura de la representacin tambin ha invadido el campo de los
actos extrapatrimoniales, prueba de ello es que se admita la actuacin por
terceros en el mbito del Derecho de Familia. As, el artculo 264 del Cdigo
Civil autoriza a los contrayentes del acto matrimonial que comparezcan a la
ceremoniaa
I travs de apoderado especialmente autorizado por escritura pblica, con
identificacin de la persona con quin ha de celebrarse, bajo sancin de
nulidad. La norma ha consideradola posibilidad de que, por diversos motivos
de ndole personalo de fuerza mayor, los contrayentes no puedan asistir a la
ceremoniadelmatrimoniocivil,encuyocasopodrnserrepresentadosporun
tercero.
Est claro que, conforme al sistema de la representacin directa y
particularmente de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 160, el acto jurdico
celebradoporelrepresentantedentrodeloslmitesdelasfacultadesquesele
hayan conferido produce efectos directamente respecto del representado. Es
decir,quequienactaennombredeotroenestecasopararepresentarloen
la ceremonia del matrimonio civil no recibe l mismo las consecuencias del

negocio jurdico celebrado stas recaen directamente en la esfera jurdica de

quien ha conferidolarepresentacin, sin necesidad deque se requiera de un
nuevoactoparacederdichosefectos.
Ensedededoctrinasecuestionaqueelactoporelcualseotorganfacultades
a un tercero para que intervenga en la ceremonia matrimonial en nombre del
contrayente,manifestandolavoluntaddestedecontraermatrimonio,seaun
verdaderoactoderepresentacin.Enefecto,JuanG.Lohmannserefiereala
figura del "nuncio" que, a diferencia del representante, no tiene como ste un
autnticopoderdedecisin.Comosesabe,enelestadoactualdeladoctrina
se reconoce que el fenmeno representativo tiene ms riqueza conceptual y
alcance prcticos mucho ms amplios que los de posibilitar solamente el
desplazamientodelavoluntaddelinteresadoencambio,elnuncioesapenas
un emisario que traslada y reproduce una voluntad, carece de iniciativa
legitimada y creadora, no puede optar y no le est permitido determinar el
contenido de ninguna voluntad, ni de amoldarla a circunstancias
sobrevinientes,niposeeotracapacidaddedecisinvinculantequenosealade
transmitironolavoluntaddequienrepresenta.Enesesentido,laparticipacin
delnuncio en el negocio jurdico vendraa ser puramente instrumental, porlo
quesehadichoqueeslafiguramsmodestadelarepresentacin.Porestas
consideraciones, el autor citado se inclina por sostener que en el matrimonio,
particularmente en el acto de la ceremonia en que los contrayentes actan a
travs de terceros, no cabe hablar de representante sino de nuncio, toda vez
queendichahiptesiselapoderadoactacomoportavozdelcontrayente,sin
posibilidadalgunadedecisin,iniciativa,opcinointerpretacindelavoluntad
ajena(LOHMANN).
Deotrolado,enloqueconciernealaformalidad,paraqueelpoderaquese
contrae el artculo 264 surta efecto, deber elevarse a escritura pblica (no
requiere inscripcin) e identificar en el mismo documento a la persona con
quien el poderdante contraer matrimonio. Asimismo, el otorgante deber
ceirse en lo que fuere aplicable a lo estipulado por los artculos 145 y
siguientesdelCdigoCivilreferidosalarepresentacin,afindequestagoce
devalidezabsoluta.
Del texto del artculo 264 se aprecia que al menos uno de los contrayentes
debeencontrarsepresenteenlaceremoniadecelebracindelmatrimonio.Sin
embargo,lapercepcindeladoctrinaescompletamenteopuesta.Alentender
de Hctor Cornejo "esta limitacin propia del contrato matrimonial, se debe al
propsito de actualizar siquiera en parte el consenso personal de los
contrayentes pero carece de fundamento jurdico suficiente, pues, desde que
el mandatario no expresa su voluntad sino la del poderdante, no existe
inconveniente terico ni prctico para que ambos pretendientes se hagan
representar debidamente en la ceremonia" (CORNEJO CH VEZ). La misma
posicin es asumida por Max AriasSchreiber, quien estima quela razn de la
leyes"propiciarelmatrimonioynoponerleobstculosfacilitarlauninmarital"
(ARIASSCHREIBER).
Sobre el particular, nos adherimos a la posicin de los mencionados juristas,
pues no hay razn legal por la cual si un contrayente se encuentra
representadoporuntercero,cumpliendotodoslosrequisitosquelaleyordena,

no se permita que el otro contrayente se encuentre tambin representado,

siempre que ambos cumplan con los todos requisitos exigidos en la ley en lo
que respecta a la formalidad de la representacin. Este planteamiento fue
aprobado por la Comisin Reformadora del Cdigo Civil, sin embargo, la
ComisinRevisoramantuvolaposicinquefluyedeltextovigente.
El segundo prrafo del artculo bajo comentario "tiene que ver con un posible
error de redaccin o simplemente una falta de coherencia" (TUESTA SILVA).
Su primer pargrafo expresa que "el matrimonio es nulo si el poderdante
revocael podero deviene enincapaz antesdela celebracin del matrimonio,
aun cuando el apoderado ignore tales hechos", sin embargo, a continuacin
expresa:"paraquesurtaefectolarevocatoriadebenotificarsealapoderadoy
alotrocontrayente':
El autor referido se pregunta con toda razn "si para que tenga efecto la
revocacin, es necesario que dicha voluntad sea comunicada tanto al
apoderado como al otro contrayente, entonces cmo se explica que se
sancione con nulidad el acto matrimonial celebrado por el apoderado que
ignoratalrevocacin?".
CornejoChvezaludeauncasoparticular,conlocualponeenteladejuiciola
complejidad en la comprensin del discutido segundo prrafo del artculo 264
del Cdigo Civil. Al respecto expresa que esta frmula significara que si un
varnotorgapoderparaqueunamigosuyolorepresenteenlaceremoniade
su casamiento con determinada mujer luego revoca el poder, sin comunicar
este hecho al apoderado y a la mujer acto seguido se traslada al lugar del
matrimonioeiniciavidamaritalcondichapersona,nosesabe,endefinitiva,si
esematrimonioesvlidoono.Elpodrainvocarelartculo264enlaparteque
preceptaqueelmatrimonioesnulosielpoderdanterevocaelpoder(oo.)aun
cuandoelapoderadoignoretalhechoylamujerpodrasostenerqueesvlido,
porcuantoelmismoartculoestablecequeparaquesurtaefecto,larevocatoria
debenotificarsealapoderadoyalotrocontrayente(CORNEJOCHVEZ).
Laposicindeladoctrinaitalianaesmscoherentealexponerque"sielpoder
ha sido revocado, pero, si ello no obstante se celebr el matrimonio, ste es
vlido si el otro contrayente, en el momento de la celebracin, ignoraba su
revocacin y ha habido, despus del matrimonio, cohabitacin (aunque sea
temporal)entreloscontrayentes"(MESSINEO).
Adems,hadetenerseencuentaqueeltextodelartculo152delCdigoCivil
enunciaque"larevocacindebecomunicarsetambinacuantosintervengano
sean interesados en el acto jurdico. La revocacin comunicada slo al
representante nopuede ser opuesta aterceros quehan contratadoignorando
esarevocacin,amenosquestahayasidoinscrita(...)".
Comoconsecuenciadeloexpuestosepuedeconcluirqueefectivamenteseha
producidounerroralmomentoderedactarlanorma,puesnodeotromodose
entenderatremendacontradiccinlegal.
Unintentopormodificarlapartepertinentedelartculobajocomentario,amodo
de sugerencia, podra ser la siguiente expresin: "El matrimonio es nulo si el
poderdanterevocaelpoderodevieneenincapazantesdelacelebracindel

matrimonio, siempre que haya sido notificado el apoderado y el otro

contrayente".Deestamanerasedespejantodaslasdudasysemantieneuna
normalegaldeestrictocumplimiento.
Cabe agregar que la posibilidad de celebrar el matrimonio a travs de
representante estuvo regulada en los artculos 118 y 119 del Cdigo Civil de
1936. El artculo 118 recoga en trminos similares lo dispuesto en el primer
prrafo del actual artculo 264 y el artculo 119 recoga lo normado en el
segundo prrafo de la norma actual. Se aprecia una diferencia importante en
estasegundaregla,pueselartculo119antecedentenosepronunciabasobre
la validez o invalidez del acto celebrado ya revocado el poder o producida la
incapacidad,limitndoseasealarquelasfacultadesotorgadasseterminaban
poresoshechosencambioelartculo264,segundoprrafo,sepronunciapor
lanulidaddelactocelebradoenesascircunstancias.
Finalmente, respecto a la caducidad del poder, sta se produce a los seis
meses de otorgado. Esta disposicin es nueva, no estaba contemplada en el
Cdigo de 1936. Se entiende que el plazo establecido es suficiente y que el
poderdante puede haber cambiado su decisin de contraer matrimonio o de
hacerloatravsdetercero.Enestepuntocabrapreguntarsequsucedesiel
matrimoniosellevaacaboluegodevencidalavigenciadelpoder.Elsegundo
prrafodelartculo264solosancionaconnulidadelactomatrimonialsiseha
celebrado con poderrevocado o porincapacidad posterior, perono cuando el
poderhacaducado.Deestamanera,alaluzdelodispuestoporlosartculos
161y162delCdigoCivil,podraafirmarsequeelactoesvlidoperoineficaz,
quedandosujetoalaeventualratificacindelpoderdante.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
TomoVI/.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,1997BORDA,Guillermo
A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima,
StudiumEdiciones,1985DEZPICAZO,LuisyGULLON,Antonio.Sistemade
DerechoCivil,Vol.IV.Madrid,1986ENNECCERUS,Ludwig,KIPP,Theodory
WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, Derecho de Familia. Tomo ,.
Barcelona, Editorial Bosch, 1946 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan G. El
negocio jurdico. Lima, Editorial Grijley, 1994 MESSINEO, Francesco. Manual
de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires, Ejea, 1979 PERALTA ANDIA,
Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima, Editorialldemsa, 2002
PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica,
2001ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.
150I

CELEBRACINDELMATRIMONIOFUERADELAMUNICIPALIDAD
ARTICULO265
Elalcaldepuede,excepcionalmente,celebrarelmatrimoniofueradellocaldela
municipalidad.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.259,260,261,262,263,268
COMENTARIO

ManuelMuroRojoJorgeEcheandaCevallos
En lo concerniente allugar de celebracin del matrimonio,la regla generalde
acuerdoaloestablecidoporelartculo259delCdigoCivilesquedichoacto
se celebreen ellocal dela municipalidad.Los artculos260, 261, 262, 263 Y
268 se refieren a casosespeciales enlos que la celebracin dela ceremonia
matrimonial puede o debe realizarse en lugares distintos a la sede municipal
del domicilio de los contrayentes y, en algunos supuestos, incluso ante
autoridaddiferentealalcalde.
Porsuparte,elartculo265,sinestarreferidoalashiptesiscontenidasenlos
artculos mencionados y sin enumerar causales especficas, se limita a
enunciar que la celebracin del matrimonio puede realizarse
"excepcionalmente"fueradelamunicipalidad,esdecir,enlugardistinto.
Lanormadelartculo265,conformeasupropiotexto,contieneunadisposicin
de carcter excepcional, sin embargo ha terminado en la prctica como una
normadecarcteralternativouopcional,segndecisindequienespretenden
contraer matrimonio. En efecto, son numerosas y casi cotidianas las
situaciones en las cuales los contrayentes solicitan a la autoridad que el
matrimoniosecelebrefueradellocalmunicipal,seaensudomicilio,enelsaln
de un club social o lugares similares donde se realizarn los agasajos y
festividadesposterioreseinclusiveenelsalnderecepcindelaiglesiadonde
se lleva a cabo el matrimonio religioso todo ello sin considerar el carcter
excepcionaldelanorma.
En rigor los contrayentes solicitan y la autoridad concede el pedido, sin que
sea necesario sustentar razonablemente el carcter "excepcional" del cambio
delugar de celebracin delmatrimonio, conlo cual el espritudela norma ha
quedado absolutamente trastocado, al punto que por la mera decisin de los
particulareslaAdministracinPblicasetrasladahaciaellos.
En este punto cabe sealar que la norma del artculo 265 bajo comentario,
tienesufuenteenelartculo117delCdigoCivilde1936,sinembargodifiere
sustancialmente de dicho antecedente, pues el artculo 117 mencionado
establecaqueelalcaldepoda,excepcionalmente,celebrarelmatrimoniofuera
dela municipalidad, peronicamente "si alguno delos contrayentesestuviere

imposibilitado para trasladarse al local de ella por causa debidamente

acreditada".
Puedeapreciarse,pues,quebajolavigenciadelCdigoanterior,laposibilidad
decelebrarlaceremoniamatrimonialfueradellocaldelamunicipalidadestaba
supeditadaalapreviademostracinalaautoridadediliciadequealgunodelos
contrayentes tenaunarazn justificada para su pedido,lo que evitaba el uso
indiscriminadodelodispuestoenlanormacitada.
Claro est, que lo regulado por el artculo 117 del Cdigo de 1936 era un
supuesto diferente a la ,necesidad de celebrar el matrimonio fuera de la
municipalidad por inminente peligro de muerte (matrimonio in extremis o de
urgencia), debido a que ste se encontraba contemplado en el artculo 120 y
porconsiguienteconstituauncasodistinto.Enesesentido,enelcontextode
lalegislacin anterior, el artculo 117 exiga la acreditacin de causas de otro
tipo,comoporejemplolainvalidezfsica,unaenfermedadsinriesgodemuerte,
elestarunodeloscontrayentesrecluidoenprisinorealizandoservicioenun
cuartelmilitar,uotrohechoquejustifiquetalmedida.
Enelartculo265delCdigoactual,queseocupadeltemacomentado,seha
suprimido la frase final de su antecedente: "... si alguno de los contrayentes
estuviereimposibilitadoparatrasladarseallocaldeellaporcausadebidamente
acreditada", quedando solo la parte inicial de la norma: "el alcalde puede,
excepcionalmente, celebrar el matrimonio fuera dellocal dela municipalidad",
que es el texto vigente. Regulado as, la norma del artculo 265 se distingue
anmsdelafiguradelmatrimonioinextremisodeurgenciaaquesecontrae
elartculo268.
Noobstanteloexpresado,laactualregulacindelamateriaenlostrminosen
queconstaenelvigenteartculo265noesdeltodomalapuedeentenderse
que guarda armona con la norma constitucionalrelativa ala promocin dela
familia (Const., artculo 4), por lo que se permite flexibilizar las normas que
regulanlasformalidadesydemsaspectosdelacelebracindelmatrimonio,y
en este caso concreto la autoridad local estar haciendo efectiva la labor de
incentivarlacelebracindematrimoniosenelpas.
En todo caso no se puede negar que hay una distorsin, pudindose afirmar
queelartculo265delCdigoCivilonorecogeadecuadamenteunarealidad,o
que su cumplimiento no est siendo observado al no respetarse el carcter
excepcional de la disposicin. Queda, pues, por analizar, el debate sobre el
abuso de la normativa de carcter excepcional, que ocurre tambin en otros
mbitosdelalegislacinnacional.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y
PLCIDO V. Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VII.
Derecho de Familia. Gaceta Jurdica. Lima, 1997 CORNEJO CH VEZ,
Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Studium Ediciones. Lima, 1985

ENNECCERUS, Ludwig KIPP, TheodoryWOLF, Martin. Tratado de Derecho

Civil,DerechodeFamilia.Tomo,.EditorialBosch.Barcelona,1946MALLQUI,
MaxyMOMETHIANO,Eloy.DerechodeFamilia.Ed.SanMarcos.Lima,2002
PERALTA ANDIA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Editorial
Idemsa. Lima, 2002 PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia.
GacetaJurdica.Lima,2001.

GRATUIDADDELASDILIGENCIASMATRIMONIALES
ARTICULO266
Ninguno de los funcionarios o servidores pblicos que intervienen en la
tramitacinycelebracindelmatrimoniocobrarderechoalguno.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto267
C.P. arts.382,383,384
Comentario

JorgeEcheandaCevallos
El procedimiento de celebracin del matrimonio civil supone el pago de los
derechos de tramitacin consignados en el Texto nico de Procedimientos
Administrativosdecadamunicipalidad.Estosserncanceladosalmomentode
iniciareltrmitedelmatrimonioenlatesoreradelmunicipioycontraacusede
recibo de pago. Aparte de ello no cabe cobro alguno por parte de los
funcionarios que intervienen en el trmite y en la celebracin del casamiento
bajo ninguna circunstancia que no se encuentre regulada en el mencionado
TUPA.
Al respecto, cabe sealar que el Estado promueve la constitucin legal de la
familia como ncleo bsico de la sociedad, por tal motivo otorga todas las
facilidadesnecesariasparaquelacelebracindelmatrimonioselleveacabo,
claroest,enestrictocumplimientodeloordenadoporlaley.Enesesentido,
seasumequelosderechosdetramitacindebenserreducidoso,ensucaso,
gozardeexoneracionestotalesoparciales,afindepermitirlaformacinlegal
delasfamilias.
Ntese que la norma bajo comentario no dispone la gratuidad del
procedimientomatrimonial,sinoquetiendeaevitarelcobroindebidodesumas
no exigibles, sancionando cualquier cobro ilcito requerido por funcionario o
servidorpblico.
Deestamanera,losfuncionariososervidorespblicosquecobrasensumasde
dineroporcualquierconceptorelacionadoalacelebracindelmatrimonioque
no estuviese contemplado en el TUPA de la municipalidad, incurrirn en el
delito de concusin (artculo 382 del Cdigo Penal: El funcionario o servidor
pblico que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o
prometerindebidamente,parasoparaotro,unbienounbeneficiopatrimonial,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
ocho aos), o exaccin ilegal (artculo 383 del Cdigo Penal: El funcionario o
servidor pblico que, abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar
contribucionesoemolumentosnodebidosoencantidadqueexcedealatarifa
legal,serreprimidoconpenaprivativadelibertadnomenordeunonimayor

de cuatro aos). De darse el caso, los contrayentes pueden interponer la

respectivadenunciapenal.
El artculo 266 extiendela prohibicin alosfuncionarios o servidores pblicos
queintervienenenlatramitacinycelebracindelmatrimonio.Portanto,nose
limita a sancionar a quien solicite contribuciones o emolumentos a su favor a
cambio de celebrar la ceremonia, sino tambin a todo funcionario o servidor
quealmomentodelatramitacinhayasolicitadooexigidounpagonoprevisto
enelordenamientolegal.
Igualreglacontenaelartculo121delCdigoCivilde1936.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 CORNEJO
CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium
Ediciones, 1985 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo
Civil.Lima,Editorialldemsa,2002PLCIDOV.,AlexF.ManualdeDerechode
Familia.Lima,GacetaJurdica,2001.

SANCINPORINFRINGIRLAGRATUIDAD
ARTICULO267
El infractor del artculo 266 sufrir destitucin del cargo, sin per ' juicio de la
responsabilidadpenal.
CONCORDANCIAS:
C.C. art266
C.P. arts,382,383
Comentario

JorgeEcheandaCevallos
De acuerdo a lo comentado en el artculo precedente, los funcionarios o
servidorespblicosestnprohibidosdeexigircualquiercobroindebidodurante
latramitacinocelebracindelmatrimoniodelocontrariosernresponsables
penalmente por dicho accionar. Los delitos en los que est en marcada la
accinilcitasonlaconcusinylaexaccinilegal.
Cabe mencionar que en doctrina se reconocen dos tipos de accin
concusionaria: la concusin propia y la concusin impropia. "En la propia, el
funcionario pblico es quien incurre en el hecho ilcito mientras que en la
impropia,elsujetoactivoesunparticularquesimulalacondicindefuncionario
pblicodelacualnoseencuentrainvestido"(HUGOLVAREZ.
Enelcasoparticulardelaobtencindeunbeneficiopatrimonialporpartedel
funcionario o servidor pblico en situaciones de celebracin de matrimonio
(preparacin y celebracin propiamente dicha) se podran presentar ambas
situacionesdeconcusin.Laconcusinpropiasepresentara,porejemplo,en
casodequeeljefedelRegistroCivildelamunicipalidadcompetente,elalcalde
o un secretario, obligue a los contrayentes a efectuar pagos por derechos
inexistentes,bajolaamenazadenocontinuarconelprocedimiento.
Porotrolado,laconcusinimpropiaoexaccinilegalsepresentarencasode
I que un tercero ajeno a la funcin municipal coaccione a los pretendientes o
contrayentesaproporcionarleunbeneficiopatrimonial,atribuyndosecargoso
facultadesquenolehansidootorgados.Enestecasoparticularelinfractorse
encontrarincurso,ademsdeldelitodeconcusin,eneldelitodeusurpacin
deautoridad,ttulosyhonores.
Los funcionarios o servidores pblicos que sean procesados por el delito de
concusin,sufrirn,ademsdelapenaprivativadelibertadcorrespondiente,la
destitucindesucargo.
Este delito puede ser realizado conjuntamente por ms de un funcionario o
servidor pblico. As, la denuncia podr presentarse contra ms de un
funcionario,cuandostoshanconcertadoparaexigirelpagoalossolicitantes
delserviciomunicipal.

EnelrgimendelCdigoCivilde1936,lasancindequetratalanormabajo
comentario estaba regulada en el artculo 122 y, a diferencia de la actual, no
estableca la medida de destitucin del funcionario infractor, sino que solo le
impona una sancin pecuniaria, esto es, una multa de entre cien a dos mil
soles(deeseentonces),queeradeterminadaeimpuestaporlaCorteSuperior
a pedido del interesado o del Ministerio Pblico (antes Ministerio Fiscal) sin
perjuicio,igualmente,delaresponsabilidadpenal.
Puede observarse, adems, que el artculo 122 del Cdigo anterior cubra un
espectro ms amplio, pues no solamente prevea la sancin antes indicada
para los funcionarios que cobraran derechos ilegales a los contrayentes que
esloqueocurreconelactualartculo267,yaqueserefieresoloalinfractordel
artculo 266, sino que la sancin estaba dirigida al funcionario que
contraviniera, en general, cualquiera de las disposiciones referentes a la
celebracindelmatrimoniooalasdiligencias,trmitesoetapasprecedentes.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDOVILCACHAGUA, Alex.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 CORNEJO
CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium
Ediciones, 1985 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo
Civil.Lima,Editorialldemsa,2002PLCIDOV.,AlexF.ManualdeDerechode
Familia.Lima,GacetaJurdica,2001.

MATRIMONIOPORINMINENTEPELIGRODEMUERTE
ARTICULO268
Sialgunodeloscontrayentesseencuentraeninminentepeligrodemuerte,el
matrimonio puede celebrarse sin observar las formalidades que deben
precederle. Este matrimonio se celebrar ante el prroco o cualquier otro
sacerdote y no produce efectos civiles si alguno de los contrayentes es
incapaz.
La inscripcin slo requiere la presentacin de copia certificada de la partida
parroquial.
Dicha inscripcin, sobreviva o no quien se encontraba en peligro de muerte,
debe efectuarse dentro del ao siguiente de celebrado el matrimonio, bajo
sancindenulidad.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.43,140nc.1)260,265,274nc.8)319nc.7)
C.P. arto142
Comentario

ManuelMuroRojoJorgeEcheandaCevallos
Elartculo268seocupadelmatrimonioinextremisodeurgencia,aqulquese
celebra prescindiendo de las formalidades legales e inclusive ante autoridad
diferente al alcalde, por motivo de que uno o ambos contrayentes se
encuentreneninminentepeligrodemuerte.
En casos como stos la celebracin del matrimonio la realiza el prroco o
cualquiersacerdote,sinobservarningunadelasformalidadesrequeridasporel
artculo248.Apesardequenoseexigenlasformalidades,acausadelagrave
situacindelodeloscontrayentes,laleynoamparavicioalguno.Enesalnea
el mismo prroco o cualquier persona con legtimo inters que conozca tal
acontecimiento podr oponerse a la celebracin del acto si existe algn
impedimentolegal,encuyocasosedetendrelprocedimiento,oensudefecto
seconcluirelacto,bajoelriesgodedeclararsenulo.
Adems, durante la celebracin del matrimonio, la autoridad deber poner
muchonfasisenlaafirmacindelapretensindematrimonioemitidaporlos
contrayentes, la misma que deber ser indubitable, sobretodo por quien se
encuentraentandelicadasituacin.Esto,paraevitarlocriticadoduramentepor
Manuel Lorenzo de Vidaurre, en relacin a la misma norma contenida en el
Cdigode1936(artculo120),encuantoalpeligroqueconllevacontraerseun
matrimonio bajo presin o fraudulentamente, descartando la posible
manipulacinquepuedarealizarunodelospretendientescontralosintereses
desupareja.

Lacelebracindelactomatrimonialanteelprrocoocualquierotrosacerdote
pareceserlaopcinmsacertadaencasosextremoscomoelqueseocupael
artculo268,alamparodelasignificativadevocincatlicaexistenteennuestro
pas,expresadaentrminosdeunaltoporcentaje.Sinembargo,debetomarse
enconsideracinqueelartculo2,inciso2delaConstitucinPolticadelPer
de1993expresaquetodapersonatienederechoalaigualdadantelaleyyque
nadiedebeserdiscriminadopormotivodeorigen,raza,sexo,idioma,religin,
opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole. En consecuencia,
por qu no considerar legalmente procedente la ceremonia de matrimonio
celebradaanteautoridadreligiosadistintaalacatlicaparacasosdeinminente
peligrodemuertedeunmiembrodesugruporeligioso?,casocontrario,ante
quin recurrira el mormn, testigo de Jehov, evanglico o cristiano? qu
harnlosagnsticos?
Frente a esta realidad puede afirmarse que al referirse el artculo 268 a la
celebracindelmatrimonioanteprrocoocualquierotrosacerdote,nosupone
discriminacin alguna respecto alareliginque profesa el contrayente, porlo
cualeldirectordelaceremoniapodrserlaautoridaddesureligin,siempre
queejerzaunrangosimilaralsacerdoteoprrococatlico.
Adems,serapertinenteconsiderarquenosea"exclusivamente"elprrocoo
cualquierotrosacerdotequienestenganaptitudparacelebrarlaceremoniadel
matrimonio,sinoquepuedasertambinelalcalde,oautoridadcivildesignada
por ste, asimismo los directores o jefes de hospitales o establecimientos
anlogos,encircunstanciasenlasqueelloseaposible.
De otro lado, consideramos que el ltimo prrafo del artculo bajo comentario
no tiene mayor sustento. No es posible que se limite a un ao el plazo en el
cual debe inscribirse el matrimonio ante la autoridad civil y menos an
sancionar con nulidad el incumplimiento de este plazo. A nuestro criterio, la
declaracin de matrimonio y el consentimiento de las partes han sido
realizadas para tener vigencia indefinida, las cuales concluyen, solo en el
momentoquesedemandalaseparacindecuerposoeldivorcio.Laleynila
autoridad pueden reservarse el privilegio de decidir hasta cundo se
considerar cnyuges a la pareja que contrajo matrimonio y que no tiene
propsito alguno de romper su vnculo, solo por el hecho de no haber
registradoelacto.
Por ltimo, es pertinentedejar constancia de que el supuestodel artculo 268
es diferente a los casos contenidos en los artculos 260, 261 Y 265. Estas
ltimasnormasdisponen,respectivamente,quelacelebracindelaceremonia
matrimonial puede delegarse, puede autorizarse a otro alcalde y puede
excepcionalmente llevarse a cabo fuera del local municipal. En todos esos
casosnosetratadesituacionesinextremisoporinminentepeligrodemuerte
de alguno o de ambos contrayentes, sinoque son situaciones justificadas por
otrascausasquepermitenacudiraladelegacinoalcambiodelugar,perono
aprescindirdelasdemsformalidadesyrequisitos.
La inminencia del peligro de muerte a que alude el artculo 268 explica el
porqunohayobligacindecumplirdichosrequisitosyformalidades,pudiendo
tratarse de contrayentes con enfermedad terminal o en estado de salud fsica

tan grave que permita concluir que noles alcanzarla vidapara someterse a
losengorrosostrmitespreviosalaceremoniamatrimonial.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,1997BORDA,Guillermo
A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 ENNECCERUS, Ludwig,
KIPP,TheodoryWOLF,Martin.TratadodeDerechoCivil,DerechodeFamilia.
Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946 PERALTA ANDA, Javier. Derecho
deFamiliaenelCdigoCivil.Lima,Editorialldemsa,2002PLCIDOV.,AlexF.
Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 ZANNONI,
Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

CAPITULOCUARTO
PRUEBADELMATRIMONIO

PRUEBADELMATRIMONIO
ARTICULO269
Para reclamar los efectos civiles del matrimonio debe presentarse copia
certificadadelapartidadelregistrodelestadocivil.Laposesinconstantedel
estado de matrimonio, conforme a la partida, subsana cualquier defecto
puramenteformaldesta.
CONCORDANCIAS:
C.C.
arts.270,271,272
LEY26497
arts.7incs.b)ye)44inc.b)
D.S.01598PCM arts.3inc.bY43
Comentario

OlgaCastroPrezTrevio
1. Elttulodeestadodefamilia
El acto jurdico matrimonial emplaza (ubica) en un determinado estado de
familia a sus intervinientes: "estado de familia de casados del cual se van a
derivar derechos familiares subjetivos (derecho a pedir alimentos, derecho a
heredardelcnyugesuprstite)ydeberescorrelativos(deberdecohabitacin,
entre otros), pero tal emplazamiento requiere del ttulo de estado de familia
formalmente haba para su oponibilidad, es decir, se trata de "instrumentos
pblicos",losmismosquecreanlapresuncinlegaldeverdaddesucontenido
enlostrminosprescritosporelCdigoCivil.
El ttulo de estado de familia, de un lado, alude al instrumento o conjunto de
instrumentospblicosdeloscualesemergeelestadodefamiliaenestecaso
nosreferimosal"ttulodeestadoformalmentehbil".
El "ttulo de estado formalmente hbilhaceoponible el estado de familia erga
omnes y permite ejercer los derechos y deberes que corresponden a dicho
estado de familia es decir, el ttulo formalmente hbil de estado de familia
permite la oponibilidad del estado de familia y lo prueba, pudiendo los
cnyuge~actuarensedejudicialparahacerlavaler,ascomoparaejercerlos
derechos y deberes subjetivos familiaresque se derivan delestadode familia
antequienespretendandesconocerlo"(BOSSERT,ZANNONI). .
Deotrolado,elttulodeestadodefamiliaaludeal"ttulodeestadoensentido
material o sustancial". En este caso, nos referimos a la causa de un

determinado emplazamiento. As, la celebracin del matrimonio civil ubica a

susintervinientesenelestadodefamiliadecasados.
Todottulodeestadodefamiliaformalpresuponeunttulomaterialdeestado
de familia adecuado que es causa del emplazamiento de esta manera, la
partidaderegistrodelestadocivildematrimoniopresuponelacelebracindel
acto matrimonial. Sin embargo, podra ocurrir que el ttulo formal no se
correspondiera con el presupuesto sustancial, en cuyo caso deber ser
destruido en sede judicial y, en tanto ello no ocurra, se entender que existe
concordancia entre ambos y por consiguiente, sus intervinientes se hallarn
emplazados en el estado de familia de casados con lasimplicancias jurdicas
quedeellosederivenylaconsecuenteoponibilidadergaomnes.
2.Pruebaordinaria
En nuestro ordenamiento legal el ''ttulo formalmente hbil del estado de
familia"esla"partidadelRegistrodeEstadoCivil",laqueconstituyelaprueba
ordinaria de la celebracin del acto jurdico matrimonial, no siendo una
formalidadsustancialdeste(serequiereadprobationemynoadsustantium
causa).
Deber tenerse en cuenta que tambin constituyen prueba ordinaria de la
celebracin del matrimonio las "partidas parroquiales" relativas a matrimonios
religiososcelebradosentrecatlicos,segnelritocannico,enlugardondeno
existaRegistroCivilyconanterioridadaladacindelDecretoLeyNQ6869de
fecha 4 de octubre de 1930. El Decreto Ley NQ 6869 estableci que el nico
matrimonio que tiene valor ante la leyes el civil, sean catlicos o no los
contrayentes. Anteriormente el Cdigo Civil de 1852 reconoca pleno efecto
civilalmatrimonioreligiosocelebradoentrecatlicossegnelritocannico(el
matrimoniocivilsoloexistiparalosnocatlicos,desdeel23dediciembrede
1897).
Respecto a la veracidad del contenido de las partidas parroquiales el artculo
400 inc 3 del derogado Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 sealaba
que las partidas parroquiales eran "instrumentos pblicos" en consecuencia,
stas, por s solas, acreditaban la celebracin del matrimonio religioso. Por
mandato expreso del artculo 1827 (segunda parte) del Cdigo Civil de 1936,
las partidas parroquiales referentes a los hechos realizados antes de su
vigencia conservaban la eficacia que les atribuan las leyes anteriores. El
CdigoCivilvigenterecogeestemismoprincipioenelartculo2115,sealando
quelaspartidasparroquialesreferentesaloshechosrealizadosantesdel14de
noviembre de 1936, conservan la eficacia que les atribuyen las leyes
anteriores. Solo en este contexto las partidas religiosas constituyen ttulos
formalmentehbilesdeestadodefamilia.
Desdeel4deoctubrede1930alafecha,elnicomatrimonioquetienevalor
legal, sin interesar si se realiza entre catlicos o no, es el civil. En
consecuencia,laspartidasparroquialesrelativasalosmatrimonioscelebrados
conposterioridadal4deoctubrede1930noconstituyenpruebaordinariadel
matrimonio.

3.subsanacindedefectoformal.Pruebasupletoria
Cualquierdefectoformaldelapartidadematrimoniopuedesersubsanadopor
"la posesin constante del estado matrimonial conforme a la partida", siendo
ello la prueba supletoria de la celebracin del acto jurdico matrimonial. La
posesinconstantedelestadomatrimonialtienepuesunvalorconvalidantesi
existelapartidadelRegistrodeEstadoCivilyenellahayviciosformalesque
pudiesenponerendudalacelebracindelmatrimonio.
Por "posesin constante del estado matrimonial conforme a la partida"
debemos entender a la situacin de hecho que se da entre aquellos que han
sidotituladoscomocasadosasaparecendeltenordelapartidayselesha
reputadosiemprecomotalesensusrelacionessociales,comercialesodeotra
ndole, sin haberse discutido o contestado tal estado civil (CORNEJO
CHVEZ).
El defecto subsanable es el puramente formal (por ejemplo, errores
ortogrficos, omisin o error en los nombres de los contrayentes o
intervinientesenelacto,etc.)lapartidaassubsanada(mediantelaposesin
constantedelestadomatrimonialconformealapartida)acreditalacelebracin
del matrimonio. Quedan fuera de los alcances de la norma aquellos defectos
materialesosustantivosqueconstituyenimpedimentosmatrimonialesyatacan
la validez del matrimonio por adolecer de un vicio esencial al momento de su
celebracin(impedimentadirimenta).
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS
SCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y VARSI
ROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BORDA, Guillermo A.
Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 ENNECCERUS, Ludwig,
KIPP,TheodoryWOLFMartin.TratadodeDerechoCivil,DerechodeFamilia.
Tomol.Barcelona,EditorialBosch
1946 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima,
Editorial Idemsa, 2002 PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia.
Lima,GacetaJurdica,2001ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.Buenos
Aires,Astrea,1998.
JURISPRUDENCIA
"La posesin constante del estado de matrimonio conforme a la partida,
subsanacualquierdefectopuramenteformaldesta".
(Exp.N110394SextaSala,GacetaJurdicaN30,p.48)
a41

PRUEBASSUPLETORIASDELMATRIMONIO
ARTICULO270
Comprobada la falta o prdida del registro o del acta correspondiente, es
admisiblecualquierotromediodeprueba.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.269,271,272
Comentario

OigaCastroPrezTrevio
Puedeocurrirqueelactomatrimonialsehayacelebradoperoquenosecuente
conelttulodeestadoformalmentehbillapartidadelregistrodeestadocivil
parasuoponibilidadergaomnes.
AntelaimposibilidaddepresentarlacopiacertificadadelapartidadelRegistro
de Estado Civil, por prdida o falta del registro o del acta correspondiente la
norma autoriza a probar la celebracin del acto jurdico matrimonial por otro
medio,perotalactuacindepruebaspodrllevarseadelantesiempreycuando
previamente se acredite la imposibilidad de obtener la "prueba ordinaria del
matrimonio" por la falta o prdida del registro o del acta correspondiente. De
ahsucarcterdepruebasupletoria.
El hecho a probarse es la "celebracin del acto jurdico matrimonial", para lo
cual podr utilizarse todo aquello que lleve a demostrar y cree conviccin de
queelmatrimoniofueefectivamentecelebrado(porejemplo,ladeclaracinde
testigos que asistieron a la boda, los partes de matrimonio, publicaciones
relativasalmatrimonio,etc.).
Debertenerseencuentaqueestapruebareposasobreunapresuncin'Juris
tamtum" es decir, si se acredita fehacientemente que no hubo matrimonio,la
pruebapierdesusefectos.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS
SCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y VARSI
ROSPIGUOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BORDA, Guillermo A.
Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 ENNECCERUS, Ludwig,
KIPP,TheodoryWOLFMartin.TratadodeDerechoCivil,DerechodeFamilia.
Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946 PERALTA ANDA, Javier. Derecho

deFamiliaenelCdigoCivil.Lima,EditorialIdemsa,2002PLCIDOV.,Alex
F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 ZANNONI,
Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.
JURISPRUDENCIA
"Alhaberseinterpuestoconanterioridadlaaccindedivorcioporinjuriagrave,
eldemandantehareconocidolavalidezdelmatrimonio".
(Exp. N 6498, Resolucin del 23/03/98, Sexta Sala de Familia de la Corte
SuperiordeLima)

LASENTENCIAPENALCOMOPRUEBADELMATRIMONIO
ARTICULO271
Si la prueba del matrimonio resulta de un proceso penal, la inscripcin de la
sentenciaenelregistrodelestadociviltienelamismafuerzaprobatoriaquela
partida.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.269,270,272
Comentario

OIgaCastroPrezTrevio
Noeslafinalidaddeunasentenciapenalpronunciarsesobrelaexistenciadel
matrimonio.Suobjetoesimponerunacondenaoabsolveralacusadodehaber
cometidoundelito.
La imposicin de una condena a quien perjudic una partida de matrimonio
mediante acto delictuoso, supone la comprobacin del delito y, por lo tanto,
evidencia la celebracin del acto jurdico matrimonial y la preexistencia de la
partida.Nohabrapuesraznalgunaparanegartalcelebracin.Lasentencia
penal,porvadeconsecuencia,representalapruebadelacelebracindelacto
jurdico matrimonial sin embargo, en ningn caso, la sentencia penal puede
resolversobrelaexistenciadelmatrimonio.
Soloasesposibleentenderelefectoqueselequieredaralasentenciapenal
entantoseleconsideraunaprueba.Sinembargo,debeacotarsetambinque
no sera posible inscribir una sentencia penal en el Registro de Estado Civil,
toda vez que sta no resuelve jurisdiccionalmente sobre la celebracin del
matrimonio.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS
SCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y VARSI
ROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BORDA, Guillermo A.
Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 ENNECCERUS, Ludwig,
KIPP, TheodoryWOLF Martin. Tratado de Derecho Civil, Derecho de Familia.
Tomol.Barcelona,EditorialBosch,
1946 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima,
Editorial Idemsa, 2002 PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia.
Lima,GacetaJurdica,2001ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.Buenos
Aires,Astrea,1998.

POSESINCONSTANTEDELESTADODECASADOS
ARTICULO272
Laposesinconstantedelestadodecasadosdelospadres,constituyeunode
los medios de prueba del matrimonio, si hubiesen muerto o se hallasen en la
imposibilidaddeexpresarseodeproporcionarinformacin.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.269,270,271,272,326
Comentario

OIgaCastroPrezTrevio
1. La posesin constante del estado de casados podr ser usada
excepcionalmentecomomedioprobatoriocuandosonloshijoslosinteresados
en demostrar que sus padres contrajeron matrimonio, pero no cuentan con el
ttulodeestadoformalmentehbilcomomediodeprueba.
Enestecaso,laposesinconstantedelestadodecasadosdelospadrestiene
relevancia jurdica como medio de prueba supletoria de la celebracin del
matrimonio, pues permite a la ley presumir ''iuris tantum" que quienes se han
conducido "pblicamente" como si estuvieran emplazados en el estado de
casados han celebrado el acto jurdico matrimonial (por ejemplo, uso por la
mujerdelapellidodelquepblicamenteesreconocidocomosumarido,habitar
endomiciliocomn,etc....).
Ntesequelaposesinconstantedelestadodecasadosnoesenrigoruna
pruebasuficiente,pueselhechoaprobarseeslacelebracindelactojurdico
matrimonial y no la vida en comn, ya que esto ltimo no presupone
necesariamentelacelebracindelmatrimonio(BOSSERT,ZANNONI).
Sinpretenderunaenumeracintaxativa,seentiendequeestnincluidosenlos
alcances de esta norma, los casos de muerte presunta de los padres, de
declaracindeausencia,delosprivadosdediscernimientoodedesaparicin.
La muerte presunta equivale a la muerte natural la ausencia declarada
judicialmente as como el hecho de encontrarse desaparecida una persona
revelanlaimposibilidaddeexpresarseodeproporcionarinformacin.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS
SCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y VARSI
ROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BORDA, Guillermo A.
Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.

Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar

peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 ENNECCERUS, Ludwig
KIPP,TheodoryWOLFMartin.TratadodeDerechoCivil,DerechodeFamilia.
Tomol.Barcelona,EditorialBosch
1946 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima,
Editoriai Idemsa, 2002 PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia.
Lima,GacetaJurdica,2001ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.Buenos
Aires,Astrea,1998.
JURISPRUDENCIA
"Sinoseacreditalapreexistenciadelmatrimonioconlapartidarespectivano
puedealegarsequelamujertengaimpedimentomatrimonialparaconsumarla
unindehecho.
Noresultandeaplicacinlosartculos272y273delCdigomaterialsobrela
pruebaqueacreditalaexistenciadelmatrimoniosiseacreditaqueunodelos
cnyuges conviva con persona distinta de quien se le reputaba como
cnyuge".
(Cas. N 54795, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
134)

DUDASOBRELACELEBRACINDELMATRIMONIO
ARTICULO273
La duda sobrela celebracindelmatrimonio se resuelve favorablemente a su
preexistenciasiloscnyugesvivenohubieranvividoenlaposesinconstante
delestadodecasados.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.269,272,326
Comentario

AlexPlcidoVilcachagua
Cuando se alude a la prueba del matrimonio se atiende a su necesaria
oponibilidad. El acto jurdico matrimonial, puesto que emplaza en un
determinadoestadodefamilia,exigeobviamenteesaoponibilidad.Locualnos
enfrenta con el requerimiento de la prueba a travs del ttulo de estado de
familia,desdeelpuntodevistaformal.
Elrgimenlegaldelapruebadelmatrimonioesespecial,porcuantonosigue
el criterio de someter la comprobacin del casamiento a los principios del
derechocomn,yporquereconoceotrosmediosprobatoriosdelmismoquela
sola inscripcin en el Registro Civil, en las justificadas circunstancias
expresamenteprevistasenlaley.
Enprimerlugaryvistocomounacuestinquenoesdeformasinodeprueba,
porque no se requiere ad sustantiam sino ad probationem, la partida del
registrodelestadocivilseconstituyeenlapruebaordinariadelmatrimonio.
Ensegundolugar,ycomolaaplicacinrgidadelprimercriterioharaimposible
lapruebadelmatrimonio,comprobadalafaltaoprdidadelregistroodelacta
correspondiente, se autoriza todo elemento de conviccin que conduzca a
remediarlainexistenciadelapartida,porlomismoquesielregistropruebael
casamiento,noesaqul,comosehaexpuestoantes,formalidadsustancialdel
acto. Esto supone que, en primer trmino, se acredite el hecho de la falta o
prdidadelregistroy,ensegundolugar,laactuacindepruebasqueacrediten
larealizacindelasdiligenciaspreviasydelaceremoniadelcasamiento.
En tercer lugar y en situaciones excepcionales determinadas en la ley, se
admite a la posesin de estado matrimonial como la prueba supletoria del
matrimonio. sta procede para subsanar cualquier defecto puramente formal
de la partida constituye uno de los medios de prueba, si los cnyuges
hubiesen muerto o se hallasen en imposibilidad de expresarse o de
proporcionar informacin y, en caso de duda sobre la celebracin del
matrimonio, es prueba favorable a su preexistencia, como se seala en el
presenteartculo.

Estadisposicinresuelveensentidoafirmativo,sientrelaspruebassehallala
deposesindeestadodecasados,lasvacilacionesenelespritudeljuzgador
enaquelloscasosenquesebuscasuplirlapruebaordinariadelmatrimonio,en
losquecabelaposibilidaddequeloselementosdeconviccinqueseaporten
nollenenplenamentelafinalidadqueconellossequierelograr.
Setratadeunanormaquesesustentaenlaequidad,llamadaafuncionarms
queenotrarelacinjurdicaensta,cuandoseestfrenteaunauninqueha
creadolazosfamiliarestenidoscomomatrimonialesenelconsensopblicoque
patentizalaposesindeestado.staimportaque,enlarealidad,loscnyuges
notoriamentehaganohubiesenhechovidadetales.
Sin embargo y sobre este ltimo punto, la posesin deestado matrimonial no
debe ser invocada como prueba suficiente porque, obviamente, el hecho a
probareslacelebracindelmatrimonioynolavidacomnquenopresupone
necesariamente la celebracin del acto matrimonial y que se confunde con la
posesindeestadodeconvivientes.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,1997BORDA,Guillermo
A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CICU, Antonio. El Derecho de Familia. Buenos
Aires,EdiarSAEditores,1947CORNEJOCHVEZ,Hctor.DerechoFamiliar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DEZPICAZO, Luis y
GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986
FERNNDEZ CLERIGO, Luis. El Derecho de Familia en la legislacin
comparada. Mxico, Uthea, 1947 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de
Familia en el Cdigo Civil. Lima, Editorialldemsa, 2002 PLCIDO V., Alex F.
EnsayossobreDerechodeFamilia.Lima,EditorialRodhas,1997PLCIDOV.,
AlexF.ManualdeDerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,2001ROSSEL
SAAVEDRA, Enrique. Manual de Derecho de Familia. Santiago, Editorial
Jurdica de Chile,1986 SPOTA, Alberto.Tratado de Derecho Civil. Tomo 11,
Derecho de Familia. Buenos Aires, Depalma, 1990 ZANNONI, Eduardo.
DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

JURISPRUDENCIA
"Ladudasobrelacelebracindelmatrimonioseresuelvefavorablementeasu
preexistencia, si los cnyuges viven o hubieran vivido en posesin constante
delestadodecasados".
(Exp.N1103945extaSala,GacetaJurdicaW30,p.48)
"Sinoseacreditalapreexistenciadelmatrimonioconlapartidarespectiva,no
puedealegarsequelamujertengaimpedimentomatrimonialparaconsumarla
unindehecho".

"No resulta de aplicacin los artculos 272 y 273 del Cdigo material sobrela
pruebaqueacreditalaexistenciadelmatrimoniosiseacreditaqueunodelos
cnyuges conviva con persona distinta de quien se le reputaba como
cnyuge".
(Cas. N 54795, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
134)

CAPITULOQUINTO
INVALIDEZDELMATRIMONIO

CAUSALESDENULIDADDELMATRIMONIO
ARTICULO274
Esnuloelmatrimonio:
1. Del enfermo mental, aun cuandola enfermedad se manifieste despus de
celebrado el acto o aqul tenga intervalos lcidos. No obstante, cuando el
enfermo ha recobrado la plenitud de sus facultades, la accin corresponde
exclusivamente al cnyuge perjudicado y caduca si no se ejercita dentro del
plazodeunaoapartirdeldaenqueceslaincapacidad.
2.Delsordomudo,delciegosordoydelciegomudoquenosepanexpresarsu
voluntaddemaneraindubitable.Empero,siaprendenaexpresarsesinlugara
duda,esdeaplicacinlodispuestoenelinciso1.
3.Delcasado.Noobstante,sielprimercnyugedelbgamohamuertoosiel
primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, slo el segundo
cnyuge del bgamo puede demandar la invalidacin, siempre que hubiese
actuadodebuenafe.Laaccincaducasinoseinterponedentrodelplazode
unaodesdeeldaenquetuvoconocimientodelmatrimonioanterior.
Tratndosedelnuevomatrimoniocontradoporelcnyugedeundesaparecido
sin que se hubiera declarado la muerte presunta de ste, slo puede ser
impugnado, mientras dure el estado de ausencia, por el nuevo cnyuge y
siempre que hubiera procedido de buena fe. En el caso del matrimonio
contradoporelcnyugedequienfuedeclaradopresuntamentemuerto,esde
aplicacinelartculo68.
4.Delosconsanguneosoafinesenlnearecta.
5.Delosconsanguneosensegundoytercergradodelalneacolateral.Sin
embargo,tratndosedetercergrado,elmatrimonioseconvalidasiseobtiene
dispensajudicialdelparentesco.
6.Delosafinesensegundogradodelalneacolateralcuandoelmatrimonio
anteriorsedisolvipordivorcioyelexcnyugevive.
7. Del condenado por homicidio doloso de uno de los cnyuges con el
sobrevivienteaqueserefiereelartculo242,inciso6.
8. De quienes lo celebren con prescindencia de los trmites establecidos en
los artculos 248 a 268. No obstante, queda con validado si los contrayentes
hanactuadodebuenafeysesubsanalaomisin.
9. De los contrayentes que, actuando ambos de mala fe, lo celebren ante
funcionarioincompetente,sinperjuiciodelaresponsabilidadadministrativa,civil
openaldeste.Laaccinnopuedeserplanteadaporloscnyuges.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.43incs.2),3)64,68,219,241incs.1)a5)242incs.1),
2),3)Y6)248a268,275,276,278,279,2079,2080
C.P. arts.107,139,140,141
LEY26497 arto44inc.i)

D.S.01598PCMarto3inc.q)
Comentario

AlexPlcidoVilcachagua
1.Invalidezdelmatrimonio
Uno de los problemas fundamentales vinculados con la invalidez del
matrimonio lo constituye la determinacin de si las disposiciones del Captulo
QuintodelTtuloIdelaSeccinSegundadelLibro111delCdigoCivilquea
talmateriaserefierenformanunrgimenespecialquesebastaasmismo,o
biensilesonaplicablessubsidiariamentelasnormassobrelainvalidezdelos
actosjurdicoscontenidasenelTtuloIXdelLibro11delmismoCdigoCivil.
Al respecto, la doctrina sustenta la tesis de la especialidad, segn la cual el
rgimen de invalidez del matrimonio difiere de la regulacin adoptada para el
acto jurdico en general por lo que se excluye la aplicacin a aqul de estas
ltimas disposiciones. Esto es as, porque el matrimonio es un acto jurdico,
perodenaturalezatantrascendentalparaelordensocialquerequierenormas
especiales que regulen suinvalidez, ya questa puede acarrearla disolucin
delafamiliaylacolocacindeloscnyugesenlacategoradeconcubinos.Es
muy distinto, pues, invalidar un acto que solo produce consecuencias
patrimoniales que uno que da origen a un sinnmero de relaciones de orden
familiar. Y la invalidez debe fundarse en motivos claramente determinados,
puesnocabeadmitirquesegeneralicensituacionesdedudaconrespectoala
validez del matrimonio, que necesariamente surgiran en caso de admitirse la
ampliacindelascausalesdelrgimengeneraldeinvalidezdelactojurdicoy
delnmerodepersonasconderechodeejercerlapretensinrespectivasobre
la base de disposiciones creadas con miras a regular situaciones de
importanciaexclusivamentepatrimonial.
Enconclusin,taformacinhistricadelateoradelainvalidezdelmatrimonio
ylanaturalezadelactodeterminanlaespecialidaddelrgimendeinvalidezdel
matrimonio y que no le son aplicables las reglas sobre invalidez de los actos
jurdicosengeneral.
De otro lado, el matrimonio como acto jurdico est constituido no solo por el
consentimiento de los contrayentes, hombre y mujer requisitos intrnsecos,
sino tambin por el acto administrativo que implica la intervencin de la
autoridad competente para celebrarlo requisitos extrnsecos de tal manera
que la estructura del acto jurdico matrimonial resulta de ambos actos que le
danexistencia.
Los elementos estructurales o condiciones esenciales del matrimonio como
actojurdico,previstosenelartculo234delCdigoCivil,son:ladiversidadde
sexodeloscontrayentes,elconsentimientomatrimonial,laaptitudnupcialyla
observanciadelaformaprescritaconintervencindelaautoridadcompetente
parasucelebracin.

La ausencia de alguno de estos elementos estructurales del acto jurdico

matrimonial provoca para la doctrina su inexistencia, por cuanto en realidad
nohaymatrimonioyporquetampocoexistetextolegalexpresoquedeclaresu
nulidad. Sin embargo, no est dems sealar que en nuestra legislacin, por
sufaltaderegulacinexpresacomocausalesdenulidad,lafaltadediversidad
de sexos de los contrayentes y la ausencia de consentimiento prestado por
ellos, se constituyen como los nicos supuestos evidentes deinexistencia del
matrimonio. Y es que no cabe duda de que la igualdad de sexo de los
contrayentes implica una causa fundamental para desconocer toda eficacia
jurdica al aparente matrimonio as celebrado razn por la cual, es intil su
regulacin expresa. Lo mismo ocurre si no concurre el consentimiento
matrimonial. Al respecto, no debe perderse de vista que la especialidad en
materiadeinvalidezdelmatrimoniotambinsepresentaenlainexistenciadel
matrimonioydeterminaquenosepermitasostenerlaactuacindebuenafede
quienes lo celebran, que no produzca ningn efecto civil y que pueda ser
invocadaporcualquierinteresadoenformaperpetua.
Empero, se debe resaltar que hay otros dos supuestos no previstos en el
rgimen matrimonialpor una falta de concordancia legislativa y que
constituyenensmismoscausalesparasuinvalidezstosson:elmatrimonio
celebrado por quienes estn relacionados por el parentesco adoptivo y el
matrimoniocelebradoentreelprocesadocomopartcipeenelhomicidiodoloso
deunodeloscnyuges,conelsobreviviente.Enambascircunstancias,seha
infrinjido un impedimento dirimente y es evidente que los contrayentes
adolecendeaptitudnupcial.Siendostaunelementoestructuraloesencialdel
acto jurdico matrimonial y no estando estas eventualidades reguladas
expresamente como causales de nulidad, se confirma la inexistencia del
matrimonio celebrado por quienes no tienen aptitud nupcial en estos casos
sealados.
No obstante y conservando la especialidad, tambin se sostiene que esos
matrimonios as ceebrados son nulos en aplicacin de la disposicin del
artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que constituye una norma
general que comprende todas las situaciones en que las prohibiciones de las
leyes no vayan acompaadas de los efectos que la contravencin provoca.
Estoseapreciafcilmentesiseconsideraqueelartculo234delCdigoCivil,
al conteneren sededel DerechodeFamilia el concepto de matrimonio para
nuestrosistemajurdico,constituyeunanormadeordenpblico.
Lasconsecuenciasdeladoctrinadelaespecialidadseaprecianenelrgimen
legaldeinvalidezdelmatrimonio,asaber:
a) La invalidez matrimonial est gobernada por principios propios, que
vienendelprincipiodefavorecerlasnupcias,porloquelanulidadabsolutayla
relativa del matrimonio no coinciden totalmente en sus efectos con la nulidad
absolutaylarelativadelosactosjurdicosengeneral.
As, si cotejamos las disposiciones de nuestro Cdigo Civil, advertimos que
explcitamente contiene solamente la distincin entre nulidad absoluta del
matrimonio y nulidad relativa. Sin embargo, las causales de invalidez del
matrimonionosediferencianporlaformaomododepresentarseelvicio,por
suostensibilidad.Nopuedesostenerse,porejemplo,queexistenmatrimonios
nulos que se reputan tales aunque su nulidad no haya sido juzgada. Toda

nulidad de matrimonio es siempre dependiente de juzgamiento. Y esto es as

yaque,fuereonomanifiestoelvicioquepresentaelactojurdicomatrimonial,
sielmatrimoniofuecontradodebuenafeporelcnyuge,producehastaelda
enquesedeclaresunulidadtodoslosefectosdeunmatrimoniovlido(artculo
284 del Cdigo Civil), con lo que no se produce el efecto fundamental de la
nulidaddelosactosjurdicos.Yaunenloscasosenqueelmatrimoniohubiese
sido contrado de mala fe por ambos cnyuges, la nulidad no perjudica los
derechosadquiridosportercerosquedebuenafehubiesencontratadoconlos
supuestoscnyuges(artculo285delCdigoCivil).
Por ello, si aplicramos los criterios clasificatorios de las nulidades que se
efectan en el Cdigo Civil respecto de los actos jurdicos en general,
deberamos concluir que se est siempre ante supuestos de matrimonios
anulables y no nulos, que, como tales, se reputan vlidos mientras no sean
anulados y solo selos tendr por nulos desde el da dela sentencia quelos
anulase(artculo222delCdigoCivil).
Por consiguiente, ha de reconocerse que la invalidez matrimonial est
gobernada por principios propios, que vienen del principio de favorecer las
nupcias, y que la nulidad absoluta y la relativa del matrimonio no coinciden
totalmente en sus efectos con la nulidad absoluta y la relativa de los actos
jurdicosengeneralloqueconfirmalateoradelaespecialidad.
b)Encuantoalascausalesdeinvalidezdelmatrimonio:nohayotrascausales
que las expresamente previstas en la ley, es decir, las enumeradas en los
artculos274Y277delCdigoCivil.
Sobre este punto, debe observarsequelainvalidezdel matrimonio traduce la
faltaodefectodealgunoselementosestructuralesquelaleyexigeparaqueel
acto jurdico matrimonial produzca, en plenitud, sus efectos propios. Tales
elementos estructurales se sintetizan en: a)la exigenciade aptitud nupcial en
los contrayentes (es decir, ausencia de impedimentos dirimentes), b) la
prestacin de un consentimiento no viciado, y c) la observancia de la forma
prescritaparasucelebracin.
En ese orden de ideas, las causas de nulidad del matrimonio son los
impedimentos de enfermedad mental, sordomudez, ligamen, parentesco y
crimen regulndose, adems, la inobservancia de la forma prescrita, de
posible convalidacin, y la intervencin de autoridad incompetente para
celebrar el matrimonio, con la actuacin de mala fe por parte de ambos
contrayentes. Por su parte,las causas de anulabilidad del matrimonio sonlos
impedimentos de impubertad legal, sanidad nupcial y rapto regulndose,
adems, la privacin de las facultades mentales por una causa pasajera, los
viciosdelavoluntaddelerrorenlapersonaydelaintimidacin,laimpotencia
absoluta (o imposibilidad de realizar la cpula sexual) y la intervencin de
autoridadincompetenteparacelebrarelmatrimonio,conlaactuacindebuena
fedeporlomenosunodeloscontrayentes.
c) Respecto de la legitimidad para ejercitar la pretensin de invalidez del
matrimonio, sea nulidad o anulabilidad, la ley en forma expresa seala los

casos dereserva de su ejercicio en favor de uno o de ambos cnyuges, toda

vez que las nupcias los vinculan directamente pudiendo sus herederos, en
esossupuestos,solocontinuarelprocesoyainiciado(artculo278delCdigo
Civil). Para aquellas situaciones en las que no se ha realizado la reserva
expresa a favor delos cnyuges,rige el principio dequela pretensin puede
ser ejercitada por todos los que tengan legtimo inters pudiendo los
herederos, adems, continuar el proceso ya iniciado (artculo 279 del Cdigo
Civil).
Por la necesidad de salvaguardar el orden pblico, se impone al Ministerio
Pblicola obligacin deinterponerla demanda respectiva y se faculta al juez
deFamiliadeclararladeoficiocuandoseamanifiesta(artculo275delCdigo
Civil). Debe advertirse que, por esta misma razn la regla del nemo auditur,
valedecir elprincipio que veda alegarla propiatorpeza, decae en elrgimen
deinvalidezdelmatrimonioporloquepuedeejercitarlapretensincualquiera
de los cnyuges Y no solo el cnyuge que ignor la existencia del
impedimento.
Resulta importante resaltar que en nuestra legislacin se comprueba una
evidenteincongruenciaentrelasdisposicionesrelacionadasconlalegitimacin
activa contenidas en el artculo 274 respecto de la regla del artculo 275 del
Cdigo Civil. Y es que esta ltima disposicin sentencia que la pretensin de
nulidad del matrimonio puede ser ejercitada por quienes tengan un legtimo
inters, mientras queel artculo 274 establece los casos en quela pretensin
de nulidad del matrimonio est reservada a favor de los cnyuges. Sin
embargo, esta incongruencia se resuelve considerando el principio de
favorecerlasnupciasquegobiernalaespecialidaddelrgimen.
d)Siendolasaccionesdeestadodefamiliaimprescriptiblesporestarreferidas
a la persona en s misma, la pretensin de invalidez del matrimonio tambin
gozadeesamismacaracterstica.Sinembargoyporelprincipiodefavorecer
lasnupcias,seestablecenenlaleylossupuestosenqueesacaractersticase
extingue por caducidad, tanto en casos de nulidad como de anulabilidad
produciendo,de esta manera,la convalidacin del matrimonio. Ello es aspor
cuanto el inters en afianzar la unin matrimonial exige eliminar la
incertidumbrequeimportaraelmantenervigentelapretensineneltiempo.En
tal sentido, cuando no se establezca un plazo de caducidad, la pretensin
puedeserejercitadaentodomomento,loqueimposibilitalaconvalidacindel
matrimonio en cambio, previsto un plazo de caducidad y no habindose
ejercitadolapretensinoportunamente,elmatrimonioquedaconvalidado.
Resulta importante resaltar que en nuestra legislacin se comprueba otra
evidenteincongruencia entrelas disposiciones relacionadas con esta materia.
As, el artculo 276 establece que la accin de nulidad no caduca
desconsiderando que en el artculo 274 del Cdigo Civil se han contemplado
los casos en que caduca la pretensin de nulidad. Al respecto, esta
incongruencia tambin se resuelve considerando el principio de favorecer las
nupciasquegobiernalaespecialidaddelrgimen.
e) Como queda expuesto, el principio de favorecer las nupcias determina la
regulacin expresa de los casos en que la unin matrimonial deba

convalidarse. Esa convalidacin tambin se produce cuando se verifican los

supuestosde hecho contemplados enlaley. As, tratndose de la nulidad del
matrimonioporhabersidocelebradoentreparientesconsanguneosdeltercer
gradodelalneacolateral,aqulseconvalidasiseobtieneladispensajudicial
del parentesco (inciso 5 del artculo 274 del Cdigo Civil) con relacin a la
nulidad del matrimonio celebrado con prescindencia de la forma prescrita,
aquelseconvalidasisesubsananlasomisionesenquesehaincurrido(inciso
8 del artculo 274 del Cdigo Civil) en lo que se refiere a la anulabilidad del
matrimonio del impber, aqul se convalida por alcanzar ste la mayora de
edad y cuando la mujer ha concebido (inciso 1 del artculo 277 del Cdigo
Civil).
f)Lasentenciaquedeclaralainvalidezdeunmatrimonio,seapornulidadopor
anulabilidad,esdeclarativayproyectasusefectoshaciaelfuturoexnunc,por
loqueelmatrimonioascelebradoproducelosefectosdeunmatrimoniovlido
hastaquesedeclaralainvalidez.Estoesas,porlasconsecuenciasnegativas
queprovocaralaaplicacindelprincipiogeneralencuantoalosefectosdela
nulidad de los actos jurdicos en general, lo que no solo afectara el vnculo
conyugal, sino que tambin incidiran en todo el cmulo de situaciones
familiarescreadashastalasentenciadeinvalidez.
Los efectos del matrimonio se producen a favor del cnyuge que actu de
buena fe al momento de su celebracin, la que no se ve perjudicada por el
conocimiento posterior del vicio que provoca la invalidez. La mala fe de los
cnyuges consiste en el conocimiento que hubieran tenido, o debido tener, al
da de la celebracin del matrimonio, del impedimento o circunstancia que
causare la invalidez lo que debe ser alegado y probado, por cuanto se
presumelabuenafe.
Entalsentido,elmatrimoniocontradodebuenafeporuncnyugeproducea
su favor, hasta el da en que se declare su nulidad, todos los efectos de un
matrimoniovlido(artculo284delCdigoCivil)sinquelamalafeporambos
cnyuges perjudique los derechos adquiridos por terceros que de buena fe
hubiesen contratado con los supuestos cnyuges (artculo 285 del Cdigo
Civil).
Comosehaexplicado,lainvalidezdelmatrimoniotraducelafaltaodefectode
algunos elementos estructurales que la ley exige para que el acto jurdico
matrimonial produzca, en plenitud, sus efectos propios. Tales elementos
estructurales se sintetizan en: a) la exigencia de aptitud nupcial en los
contrayentes(osea,ausenciadeimpedimentosdirimentes)b)laprestacinde
unconsentimientonoviciadoyc)laobservanciadelaformaprescritaparasu
celebracin. En ese orden de ideas, los artculos 274 y 277 del Cdigo Civil
contemplanlaregulacindelascausasdeinvalidezdelmatrimoniobasadaen
haberse contrado las nupcias contraviniendo impedimentos dirimentes, en la
existencia de defectos en el consentimiento matrimonial yen la inobservancia
delaformaprescritacontemplndose,tambin,alaimpotenciaabsoluta.
2.Elartculo274delCdiSloCivil.Esnuloelmatrimonio:

a)Delenfermomental,auncuandolaenfermedadsemanifiestedespusde
celebrado el acto o aqul tenga intervalos lcidos. No obstante, cuando el
enfermo ha recobrado la plenitud de sus facultades, la accin corresponde
exclusivamente al cnyuge perjudicado y caduca si no se ejercita dentro del
plazodeunaoapartirdeldaenqueceslaincapacidad
Se trata de una causal de nulidad del matrimonio relacionada con la
aptitud nupcial de uno de los contrayentes, quien padece de enfermedad
mentalcrnica,aunquetengaintervalosdelucidez.
Elfundamentodelanormaesdoble:enprimerlugar,laproteccindelenfermo
mental que ha otorgado un acto jurdico de la importancia del matrimonio sin
discernimientoensegundotrmino,laproteccindelsano,aquiennoparece
justo imponer la carga de una unin perpetua con un enfermo mental si obr
ignorandolaenfermedad.
Debedestacarsequelaprevisinlegislativaserefierealasituacindehecho
de la enfermedad mental sin relacin con la interdiccin civil por esta misma
causal. Pero la existencia de esto ltimo no es del todo indiferente, sino que
influye sobre la carga de la prueba. Si existe sentencia de interdiccin civil,
comoqueellasuponequesehaacreditadojudicialmentelademencia,resulta
innecesario volverla a probar quien sostenga la rehabilitacin en el momento
del matrimonioes quien deber acreditarla.En cambio, si no existe sentencia
de interdiccin civil, corresponde a quien ataca el matrimonio demostrar la
enajenacinmentalaltiempodecelebrarlo.
De otro lado y en consideracin al criterio mayormente aceptado sobre la
gnesisdelaenfermedadmentalquelaapreciacomounaanomalacongnita
y que se manifiesta por diversos estmulos o factores potencialmente
provocadores de su evolucin natural que la conducen al estado crnico, es
queseadmitelavigenciadelacausalparademandarlainvalidezauncuando
laenfermedadmentalsemanifiestedespusdecelebradoelmatrimonio.
Ladisposicinlegaltambindestacalavigenciadelacausalparademandarla
invalidez del matrimonio si el enfermo mental tiene intervalos de lucidez los
que se presentan, segn la apreciacin generalmente aceptada, en ciertos
casosderestablecimientodelanormalidad,comoenlaspsicosisintermitentes
conaccesosseparadosporpocasdelucidezperfectaydebastanteduracin,
queconstituyenestadosdeautnticasalud.
Respectodelalegitimacinactivaporestacausalyconrelacinalaextincin
de la imprescriptibilidad de la pretensin de nulidad del matrimonio por la
caducidad,laleyexpresamenteregulaunrgimenparaelsupuestoenqueel
enfermoharecobradolaplenituddesusfacultadesmentalesestandoimplcito,
a partir de considerar las caractersticas del rgimen legal de invalidez del
matrimonio,eltratamientolegalparaelcasocontrario:cuandoelenfermoan
norecuperasusfacultadesmentales.
Para la primera circunstancia, reserva su ejercicio a favor del cnyuge
perjudicadoycaducadentrodelplazodeunaoapartirdeldaenquecesla

incapacidad. Al respecto, debe considerarse que con la denominacin

"cnyugeperjudicado"sealude,deacuerdoconlasituacindehechoquese
presente, tanto al cnyuge que descubre, luego de recobrar sus facultades
mentales, haber contrado matrimonio siendo enfermo mental como, tambin,
alcnyugesanoaquienselerevelalaenfermedadmentalquepadecisuotro
consorte.
Paraelsegundoeventonorealizareservaalgunadelejerciciodelapretensin,
porloque,mientraselcnyugeenfermonorecuperesusfacultadesmentales,
rige el principio de que la pretensin puede ser ejercitada por todos los que
tenganlegtimointers.Asimismo,noestableceunplazodecaducidad,porlo
quelapretensinpuedeserejercitadaentodomomento, mientraselcnyuge
enfermonorecuperesusfacultadesmentales.
La revisin de las previsiones legales descritas evidencia que el cmputo del
plazo de caducidad se inicia a partir de un momento que no puede ser
sealadoconprecisin,siseconsideraquela"cesacindelaincapacidad"no
es un hecho que tienelugar enuninstanteexacto y determinado. Porello se
propone como supuesto de hecho convalidante, para el enfermo mental, el
continuar la vida comn despus de recobrada la razn y, para el sano, el
continuar la vida marital despus de conocer el estado mental del otro
contrayente. En cualquiera de esas circunstancias, es obvio que se acepta el
matrimonio pese a la falta de voluntad o al error sufrido por lo que queda
convalidadoylapretensinnopuedeserejercida.
b)Delsordomudo,delciegosordoydelciegomudoquenosepanexpresarsu
voluntaddemaneraindubitable.Emperosiaprendenaexpresarsesinlugara
duda,esdeaplicacinlodispuestoenelinciso1)
Se trata de otra causal de nulidad del matrimonio relacionada con la
aptitud nupcial de uno de los contrayentes, quien siendo sordomudo,
ciegosordoociegomudonosabeexpresarsuvoluntaddemaneraindubitable.
Elfundamentodelanormaesevidente:eslaproteccinalaspersonasquese
encuentranendificultadparaconsentirindubitablementealmatrimonio.
Asimismo,debedestacarsequelaprevisinlegislativaserefierealasituacin
de hecho del sordomudo, ciegosordo o ciegomudo que no sabe expresar su
voluntadindubitablementesinrelacinconlainterdiccincivilporestamisma
causal.Pero,ycomoenelcasoanterior,laexistenciadeestoltimonoesdel
todo indiferente, sino que influye sobre la carga de la prueba. Si existe
sentencia de interdiccin civil, como ella supone que se ha acreditado
judicialmente tal situacin de hecho, resulta innecesario volverla a probar
quien sostenga que s saba expresarse indubitablemente en el momento del
matrimonio es quien deber acreditarla. En cambio, si no existe sentencia de
interdiccin civil, corresponde a quien ataca el matrimonio demostrar tal
dificultadaltiempodecelebrarlo.
Respectodelalegitimacinactivaporestacausalyconrelacinalaextincin
de la imprescriptibilidad de la pretensin de nulidad del matrimonio por la
caducidad,laleyexpresamenteregulaunrgimenparaelsupuestoenqueel
cnyugeafectadoconelimpedimentoaprendeaexpresarsesinlugaradudas
estandoimplcito,apartirdeconsiderarlascaractersticasdelrgimenlegalde

invalidezdelmatrimonio,eltratamientolegalparaelcasocontrario:cuandoel
cnyugeafectado con elimpedimento an no aprende aexpresarseen forma
indubitable.
Para la primera circunstancia, reserva su ejercicio a favor del cnyuge
perjudicado y caduca dentro del plazo de un ao a partir del da en que
aprendi a expresar su voluntad de manera indubitable. Al respecto, debe
considerarsequeconladenominacin"cnyugeperjudicado"sealudeaaqul
impedido que, despus de contraer matrimonio, aprendi a expresar su
voluntad.
Para el segundo evento no se realiza reserva alguna del ejercicio de la
pretensinporloque,mientraselcnyugeafectadonoaprendeaexpresarse
indubitablemente,rigeelprincipiodequelapretensinpuedeserejercitadapor
todos los que tengan legtimo inters. Asimismo, no establece un plazo de
caducidad por lo que la pretensin puede ser ejercitada en todo momento,
mientraselcnyugeafectadonoseexpresedemaneraindubitable.
c)Delcasado.Noobstante,sielprimercnyugedelbgamohamuertoosiel
primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, solo el segundo
cnyuge del bgamo puede demandar la invalidacin, siempre que hubiese
actuadodebuenafe.Laaccincaducasinoseinterponedentrodelplazode
un ao desde el da en que tuvo conocimiento del matrimonio anterior.
Tratndosedelnuevomatrimoniocontradoporelcnyugedeundesaparecido
sin que se hubiera declarado la muerte presunta de ste, solo puede ser
impugnado, mientras dure el estado de ausencia, por el nuevo cnyuge y
siempre que hubiera procedido de buena fe. En el caso del matrimonio
contradoporelcnyugedequienfuedeclaradopresuntamentemuerto,esde
aplicacinelartculo68
Esta causal denulidad supone la subsistencia de un matrimonio civilanterior
estoes,queelprimermatrimoniocivilnoseadisueltoporlamuertedeunode
loscnyugesoporeldivorciooporlainvalidezdelmismo.
Se fundamenta en la proteccin de la institucionalizacin de la unin
intersexual monogmica, de un solo hombre con una sola mujer quiere decir
que la existencia de un vnculo matrimonial subsistente impide la constitucin
deotroVnculomatrimonial.
Respectodelalegitimacinactivaporestacausalyconrelacinalaextincin
de la imprescriptibilidad de la pretensin de nulidad del matrimonio por la
caducidad, la ley expresamente distingue un rgimen para los siguientes
supuestos:
a)Elnuevomatrimoniocontradoporunapersonacasada
b) El nuevo matrimonio contrado por el cnyuge de un desaparecido sin que
sehubieradeclaradolamuertepresuntadestey,
c) El matrimonio contrado por el cnyuge de quien fue declarado
presuntamentemuerto.

Para la primera circunstancia, expresamente regula el caso de que el primer

matrimonio se haya extinguido, sea porque ha muerto el primer cnyuge del
bgamoosiaqulhasidoinvalidadoodisueltopordivorcioestandoimplcito,a
partir de considerar las caractersticas del rgimen legal de invalidez del
matrimonio, el tratamiento legal para el caso contrario: cuando el primer
matrimonioestvigente.
Cuandoelprimermatrimoniosehaextinguido,reservasuejercicioafavordel
segundo cnyuge del bgamo, siempre que haya actuado de buena fe, y
caducadentrodelplazodeunaoapartirdeldaenquetuvoconocimientodel
matrimonio anterior. En cambio, cuando el primer matrimonio est vigente no
se realiza reserva alguna del ejercicio de la pretensin por lo que rige el
principio de que la pretensin puede ser ejercitada por todos los que tengan
legtimointers,inclusoporelpropiobgamo.Asimismo,noestableceunplazo
decaducidadporloquelapretensinpuedeserejercitadaentodomomento,
mientraselprimermatrimonioestvigente.
Tratndosedelnuevomatrimoniocontradoporelcnyugedeundesaparecido
sinquesehubieradeclaradolamuertepresuntadeste,expresamenteregula
el caso de subsistir la ausencia. En este supuesto reserva el ejercicio de la
pretensin al nuevo cnyuge, siempre que hubiera procedido de buena fe y
mientrasdureelestadodeausencia.Estimplcitoque,silaausenciaconcluye
por la reaparicin del desaparecido, sern aplicables las disposiciones
anotadasparaelcasodequeelprimermatrimonioestvigente.
En cambio, si la ausencia termina por la declaracin de muerte presunta del
desaparecido, el cnyuge suprstite podr contraer vlidamente un nuevo
matrimonioporcuantolamuerteponefinalapersona(artculo61delCdigo
Civil).Enesesentido,sieldeclaradomuertopresuntoreapareceyobtienesu
reconocimiento de existencia, ello no invalidar el nuevo matrimonio que
hubierecontradosuexcnyuge.
d) De los consanguneos o afines en lnea recta. De los consanguneos en
segundoytercergradodelalneacolateral.Sinembargo,tratndosedeltercer
grado, el matrimonio se convalida si se obtiene dispensa judicial del
parentesco. De los afines en segundo grado de la lnea colateral cuando el
matrimonioanteriorsedisolvipordivorcioyelexcnyugevive
En las disposiciones legales citadas se contempla al parentesco
consanguneo o afn, en lnea recta o colateral, respectivamente, como
causalesdenulidaddelmatrimonio.As,seestableceque:
a) El parentesco afecta de nulidad al matrimonio celebrado por los
consanguneosyafinesenlnearecta,entodosycadaunodesusgrados
b) El parentesco afecta de nulidad al matrimonio celebrado por los
consanguneosensegundoytercergradodelalneacolateraly,
c) El parentesco afecta de nulidad al matrimonio celebrado por los afines en
segundogradocuandoelmatrimonioqueloprodujosedisolvipordivorcioyel
excnyugevive.
Para todos estos casos no se realiza reserva alguna del ejercicio de la
pretensinporloquerigeelprincipiodequelapretensinpuedeserejercitada
portodoslosquetenganlegtimointers,inclusoporelpropioafectadoconel

impedimento.Asimismo,noseestableceunplazodecaducidadporloquela
pretensinpuedeserejercitadaentodomomento.
Tngasepresenteque,enatencinalprincipiodefavorecerelmatrimonio,se
regula expresamente la convalidacin del matrimonio contrado por quienes
estnvinculadosporelparentescoconsanguneoentercergrado,siseobtiene
sudispensajudicial.
Debe destacarse que la afinidad no subsiste como impedimento matrimonial
despus de la invalidacin del matrimonio que la cre. Ello es as por cuanto
invalidado un matrimonio, como principio todos sus efectos desaparecen con
efecto retroactivo claro est que ese principio reconoce excepciones, pero
stasestndeterminadasenlaleyyentreellasnoseencuentralasubsistencia
delaafinidad.
Obsrveseque,noobstantetratarsedeunimpedimentodirimente,nuestro
. Cdigo Civil no regula expresamente el caso del parentesco adoptivo como
causal de nulidad del matrimonio resultando evidente que los contrayentes
adolecendeaptitudnupcial.Siendostaunelementoestructuraloesencialdel
acto jurdico matrimonial y no estando esa eventualidad regulada
expresamente como causal de nulidad, se confirma la inexistencia del
matrimonio celebrado por quienes no tienen aptitud nupcial, en este caso
sealado aunque y conservando la especialidad del rgimen de invalidez,
tambinseapreciaentalsupuestouncasodenulidadvirtualporcontravenirse
elartculo234delCdigoCivilquecontieneelconceptodematrimonioparael
sistemajurdicoperuano.
e) Del condenado por homicidio doloso de uno de los cnyuges con el
sobrevivienteaqueserefiereelartculo242,inciso6)
Obsrvese que se sanciona solo la nulidad del matrimonio celebrado entre el
condenadocomopartcipeenelhomicidiodolosodeunodeloscnyugescon
el sobreviviente omitindose el caso del procesado por esta causa, supuesto
contemplado en el impedimento matrimonial a que se refiere el artculo 242,
inciso6,delCdigoCivil.
Paraelcasoexpresamentereguladonoserealizareservaalgunadelejercicio
de la pretensin por lo que rige el principio de que la pretensin puede ser
ejercitada por todos los que tengan leg timo inters, inclusive por el propio
afectado con el impedimento. Asimismo, no se establece un plazo de
caducidadporloquelapretensinpuedeserejercitadaentodomomento.
Como se ha anotado, no obstante tratarse de un impedimento dirimente,
nuestro Cdigo Civil no regula expresamente el caso del procesado por esa
causa que contrae nupcias con el cnyuge suprstite como causal de nulidad
del matrimonio resultando evidente que, en tal supuesto, los contrayentes
tambin adolecen de aptitud nupcial. Siendo sta un elemento estructural o
esencial del acto jurdico matrimonial y no estando esa eventualidad regulada
expresamente como causal de nulidad, se confirma la inexistencia del
matrimonio celebrado por quienes no tienen aptitud nupcial, en este caso
sealado aunque y conservando la especialidad del rgimen de invalidez,
tambinseapreciaentalsupuestouncasodenulidadvirtualporcontravenirse
elartculo234delCdigoCivilquecontieneelconceptodematrimonioparael
sistemajurdicoperuano.

f)Dequieneslocelebrenconprescindenciadelostrmitesestablecidos enlos
artculos 248 a 268. No obstante, queda convalidado si los contrayentes han
actuadodebuenafeysesubsanalaomisin
Comosesabe,lalegitimidaddelauninmatrimonialesunconceptoelsticoy
mutable,yaquedependedelasformasmatrimonialesquesonconcretamente
el conjunto de solemnidades requeridas por la ley para el reconocimiento
jurdico del vnculo matrimonial. Entre esas solemnidades se comprende la
intervencindelaautoridadcompetenteparasucelebracin,quienselimitaa
verificar la identidad de los contrayentes, a comprobar su aptitud nupcial y a
recibir la expresin del consentimiento matrimonial garantizando, as, la
formalizacindelmatrimonioconsujecinalasdisposicionesdelCdigoCivil.
Sobre este ltimo punto debe recordarse que en el momento actual y de
acuerdoconelartculo4delaConstitucin,laformacivilobligatoriaeslanica
reconocida como productora de los efectos legales previstos para el
matrimonio.Entalvirtud,setratadeunaformaprescritaadsolemnitatempor
loqueexpresamentesesancionaconnulidadsuinobservanciaque,porvirtud
delprincipiodefavorecerlasnupcias,seveatenuadaencuantoasusefectos
en caso de inobservancia, al permitirse su convalidacin si los contrayentes
han actuado de buena fe y subsanan las omisiones en que incurrieron
desvanecindoselapotencialnulidad.
Lasubsanacindelasomisionesimportarealizaraquelloquesedejdehacer
involuntariamente.As,porejemplo,presentarcopiacertificadadelapartidade
nacimiento, no exigida en su momento por considerarse suficiente la entrega
de fotocopia del documento de identidad de los contrayentes realizar la
publicacin del edicto matrimonial, no efectuado oportunamente al no haber
sidoproporcionadoporlamunicipalidadrespectivaetc.
De acuerdo con lo regulado, no se realiza reserva alguna del ejercicio de la
pretensinporloquerigeelprincipiodequelapretensinpuedeserejercitada
portodoslosquetenganlegtimointers,inclusiveporelpropioafectadoconel
impedimento.Asimismo,noseestableceunplazodecaducidadporloquela
pretensinpuedeserejercitadaentodomomento.
g) De los contrayentes que, actuando ambos de mala fe, lo celebren ante
funcionarioincompetente,sinperjuiciodelaresponsabilidadadministrativa,civil
openaldeste.Laaccinnopuedeserplanteadaporloscnyuges
Como se ha indicado, la intervencin de la autoridad competente para
celebrarelmatrimonioesunadelassolemnidadesesencialesrequeridasporla
leyparaelreconocimientojurdicodelvnculomatrimonial.
Lacompetenciadelaautoridadvienedeterminadaporlafuncinmismaypor
el territorio. Lo primero se aprecia cuandola leyreconoce quelos llamados a
celebrarelmatrimoniosonelalcalde,elregistradoryelcomitespecial,enlas
comunidades campesinas y nativas. En tal sentido, si el matrimonio civil lo
realiza un juez de paz o un notario pblico, aqul ha sido celebrado por un
funcionarioincompetente.Losegundoseobservacuandolaleyestableceque
laautoridadcompetenteporrazndelterritorioesladeldomiciliodecualquiera
deloscontrayentes.Paratalefectoseexigepresentarlapruebadeldomicilioa

findevincularalaautoridadcompetente.Entalvirtud,sielmatrimoniocivilse
realiza ante una autoridad de una jurisdiccin diferente de la del domicilio de
los contrayentes, aqul tambin ha sido celebrado ante un funcionario
incompetente.
La presente disposicinlegal se refiere a la nulidad del matrimonio celebrado
ante funcionario incompetente por contrayentes que han actuado ambos de
malafe.
Enestesupuestoyrespectodelalegitimacinactivaporestacausal,serealiza
una reserva negativa con relacin a los cnyuges cuando se alega la nulidad
del matrimonio es decir, que en este supuesto, la pretensin no puede ser
ejercitada por los contrayentes. Se concluye, entonces, que la pretensin
puedeserejercitadaportodoslosquetenganlegtimointers.
Conrelacinalaextincindelaimprescriptibilidaddelapretensindeinvalidez
del matrimonio por la caducidad, la ley no establece expresamente plazo de
caducidadparaelcasodenulidadconcluyndose,entonces,quelapretensin
puedeserejercitadaentodomomento.
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DerechodeFamiliaenelCdigoCivil.Lima,Editorialldemsa,2002PLCIDO
V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001
ROSSEL SAAVEDRA, Enrique. Manual de Derecho de Familia. Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, 1986 SPOTA, Alberto. Tratado de Derecho Civil.
Tomo 11, Derecho de Familia. Buenos Aires, Depalma, 1990 ZANNONI,
Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

JURISPRUDENCIA
"Lalegislacinsobrederechofamiliar,porlanaturalezayconsecuenciadelas
relaciones de familia, es especial, autnoma, no resultando por tanto de

aplicacin las normas generales del acto jurdico, mxime si la misma

legislacin contempla casos de convalidacin del matrimonio nulo y anulable
pordecisinposteriordeloscontrayentes".
(Exp.N45585,CorteSuperiordeJusticiadeLima,JurisprudenciaCivil,p.20)
"Esnuloelmatrimoniocontradoporpersonacasada".
(Exp. N 21096Lima, Ramrez Cruz, Eugenio, Jurisprudencia Civil y
Comercial,p.171)
"Que siendo el matrimonio del casado nulo, por excepcin, el legislador
convieneenotorgarlecaracteresdeanulableentressupuestos:a)sielprimer
cnyugedelbgamohamuertob)elprimermatrimoniohasidoinvalidado,o,c)
si ste ha sido disuelto por divorcio, restringiendo en este caso la accin al
segundo cnyuge del bgamo, siempre que hubiese actuado de buena fe,
dndole un plazo perentorio para demandar, caso contrario caduca la accin,
admitindosequeelmatrimonionulodevengueenanulable,yporlotanto,sea
objetodeconfirmacinporlainaccin".
(Exp.NSI218697,Resolucindel11/05/98,SextaSaladeFamiliadelaCorte
SuperiordeLima)
"Producido el cambio de naturaleza de la causal de nulidad por el de
anulabilidad, la titularidad en la accin corresponde en forma limitada al
cnyugedelbgamo".
(Exp.N80294Lima,GacetaJurdicaNSI38,p.21A)
"La accin de anulabilidad selimita solo al cnyuge del bgamo, siempre que
haya actuado de buena fe, es decir, ignorando el matrimonio anterior. Esta
causalcaducasinoseinterponelaaccineneltranscursodeunao,desde
quesetuvoconocimiento".
(Exp.N104195lca,GacetaJurdicaNSI39,p.11G)
"Las normas sobre validez de matrimonio difieren de los criterios generales
establecidosenmateriadenulidaddeactojurdico.Ennuestralegislacincivil
existencasosenqueelmatrimonioinvlidoessusceptibledesersubsanadoo
con validado. El artculo 274inciso tercero regulalos casos excepcionales en
los que el matrimonio que implica bigamia pierde las caractersticas de
matrimonionulo.
En el caso de que el primer cnyuge del bgamo ha muerto o si el primer
matrimoniohasidoinvalidadoodisueltopordivorcio,soloelsegundocnyuge
puededemandarlainvalidez,siempreycuandohubieraactuadodebuenafe.
Laaccincaducasinoseejercitadentrodeunaodesdequeseconocidel
matrimonioanterior.Estaaccinsolamentesetransmitealosherederosdela
segunda cnyuge, cuando sta hubiera iniciado la accin dentro del plazo de
unaodeconocidoelmatrimonioanterior".
(Cas. N 19496, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
135)
"Nosepuedepretenderlanulidaddelsegundomatrimoniodelbgamo,cuando
el primer matrimonio de ste ha sido declarado nulo, pues si el primer
matrimonio no vale,no puede alegarse queaqul se encontrabaimpedido de
contraermatrimonio".

(Cas.NSI217698,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.
136)

ACCINDENULIDAD
ARTICULO275
LaaccindenulidaddebeserinterpuestaporelMinisterioPblicoypuedeser
intentadaporcuantostenganenellauninterslegtimoyactual.
Silanulidadesmanifiesta,eljuezladeclaradeoficio.Sinembargo,disueltoel
matrimonio,elMinisterioPbliconopuedeintentarniproseguirlanulidadniel
juezdeclararladeoficio.
CONCORDANCIAS:
C.
arto159nc.1),276
C.C. arts.V,VI,219,220,274
D.LEG.052 arts.85ne.1),89inc.1),96inc.1)
Comentario

AlexPlcidoVilcachagua
Respecto de la legitimacin para ejercitar la pretensin de invalidez del
matrimonio, sea nulidad o anulabilidad, la ley en forma expresa seala los
casosdereservadesuejercicioafavordeunoodeamboscnyuges,todavez
que las nupcias los vincula directamente pudiendo sus herederos, en esos
supuestos,solocontinuarelprocesoyainiciado(artculo278delCdigoCivil).
Para aquellas situaciones enlas que no seha realizadolareserva expresa a
favor de los cnyuges, rige el principio de que la pretensin puede ser
ejercitada por todos los que tengan legtimo inters pudiendo los herederos,
adems,continuarelprocesoyainiciado(artculo279delCdigoCivil).
Por la necesidad de salvaguardar el orden pblico, se impone al Ministerio
Pblicola obligacin deinterponerla demanda respectiva y se faculta al juez
deFamiliadeclararladeoficiocuandoseamanifiesta(artculo275delCdigo
Civil). Debe advertirse que, por esta misma razn, la regla del nemo audtur,
valedecir,elprincipioquevedaalegarlapropiatorpeza,decaeenelrgimen
de invalidez del matrimonio por lo que, pueden ejercitar la pretensin
cualquiera de los cnyuges y no solo el cnyuge que ignor la existencia del
impedimento.
Resulta importante resaltar que en nuestra legislacin se comprueba una
evidenteincongruenciaentrelasdisposicionesrelacionadasconlalegitimacin
activa, contenidas en el artculo 274, respecto de la regla del artculo 275 del
Cdigo Civil. Y es que esta ltima disposicin sentencia que la pretensin de
nulidad del matrimonio puede ser ejercitada por quienes tengan un legtimo
inters, mientras queel artculo 274 establece los casos en quela pretensin
de nulidad del matrimonio est reservada a favor de los cnyuges. Sin
embargo, esta incongruencia se resuelve considerando el principio de
favorecerlasnupciasquegobiernalaespecialidaddelrgimen.

No obstante, se ha propuesto modificar el artculo 275 del Cdigo Civil, y

precisarque"lapretensindeinvalidezdelmatrimoniocorrespondesoloalos
cnyuges cuando la ley les reserva su ejercicio. No se transmite a los
herederos,perostospuedencontinuarlainiciadaporelcausante".Seagrega
que,"enlosdemscasos,debeserejercitadaporelMinisterioPblicoypuede
ser intentada por cuantos tengan en ella un inters legtimo y actual". Por
ltimo, "disuelto el matrimonio, el Ministerio Pblico no puede intentar ni
proseguirelproceso,sinperjuiciodelderechoquelosherederostienenpors
mismoscomolegtimosinteresadosenlainvalidez,enJOscasosenquenose
reservlapretensinaloscnyuges".
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,1997BORDA,Guillermo
A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DEZPICAZO, Luis y
GULLON,Antonio.SistemadeDerechoCivil,Vol.IV.Madrid,1986PLCIDO
V., Alex F. Ensayos sobre Derecho de Familia. Lima, Editorial Rodhas, 1997
PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica,
2001 SPOTA, Alberto. Tratado de Derecho Civil. Tomo 11, Derecho de
Familia. Buenos Aires, Depalma, 1990 ZANNONI, Eduardo. Derecho de
Familia.BuenosAires,Astrea,1998.
119

CARCTERINEXTINGUIBLEDElAACCiNDENULIDAD
ARTICULO 276
Laaccindenulidadnocaduca.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.275,278
Comentario

AlexPlcidoVilcachagua
Siendolasaccionesdeestadodefamiliaimprescriptiblesporestarreferidasa
lapersonaensmisma,lapretensindeinvalidezdelmatrimoniotambingoza
de esa misma caracterstica. Sin embargo, y por el principio de favorecer las
nupcias, se establece en la ley los supuestos en que esa caracterstica se
extingue por caducidad, tanto en casos de nulidad como de anulabilidad
produciendo,deestamanera,laconvalidacindelmatrimonio.Elloesas,por
cuanto el inters en afianzar la unin matrimonial exige eliminar la
incertidumbrequeimportaraelmantenervigentelapretensineneltiempo.En
tal sentido, cuando no se establezca un plazo de caducidad, la pretensin
puedeserejercitadaentodomomento,loqueimposibilitalaconvalidacindel
matrimonio en cambio, previsto un plazo de caducidad y no habindose
ejercitadolapretensinoportunamente,elmatrimonioquedaconvalidado.
Resulta importante resaltar que en nuestra legislacin se comprueba otra
evidenteincongruencia entrelas disposiciones relacionadas con esta materia.
As, el artculo 276 establece que la accin de nulidad no caduca
desconsiderando que en el artculo 274 del Cdigo Civil se han contemplado
los casos en que caduca la pretensin de nulidad. Al respecto, esta
incongruencia tambin se resuelve considerando el principio de favorecer las
nupciasquegobiernalaespecialidaddelrgimen.
No obstante, se ha propuesto modificar el artculo 276 del Cdigo Civil y
precisar que "la pretensin de invalidez del matrimonio es imprescriptible, sin
perjuicio de que pueda producirse su extincin en los supuestos previstos en
esteCdigo"loqueocurreconlacaducidad.
Debedestacarsequelosproblemasderivadosdelaextincindelapretensin
de invalidez del matrimonio son de los que ms dividen a la doctrina en esta
materia.Elprincipaldeaqulloseselreferenteasialapretensindeinvalidez
lesonaplicableslasreglasgeneralesdeprescripcin.
Ya se ha expuesto el criterio de que las acciones de estado de familia son
mprescriptibles, sin perjuicio de que pueda producirse su caducidad en
determinadossupuestos.Porlotanto,seconsideraimprescriptiblelaaccinde
invalidezdel matrimonio. Otra parte de la doctrina sostienela aplicabilidad de

lasdisposicionesgeneralessobreprescripcin,conloqueengenerallaaccin
prescribiraalosdiezaos.
Aun cuando se estima que la especialidad del rgimen de invalidez del
matrimonio es suficiente para rechazar la posibilidad de que prescriba la
accin,estilsealarunejemploparaponerenmanifiestolasaberracionesa
quepuededarlugarlasolucincontraria.
Pinsese en el caso del matrimonio contrado por parientes consanguneos o
afines en lnea recta (artculo 277, inciso 4, del Cdigo Civil). La prescripcin
implicara la consolidacin de un matrimonio en el que existe un grave
impedimentomatrimonial(elparentesco),loquenorespondeaningunarazn
lgica ni de conveniencia individual ni social. Es que debe tenerse en cuenta
que la prescripcin de la accin de invalidez del matrimonio tiene por
consecuencia la consolidacin de un estado de familia que no conviene
mantener.
Por lo tanto, la aplicacin prctica del principio corrobora el criterio de que la
pretensin de invalidez del matrimonio no es prescriptible, aun cuando puede
extinguirseporcaducidad.
Sinembargo,lacaducidadnoeslanicacausaqueproducelaextincindela
pretensin de invalidez del matrimonio. Ella tambin se genera por la
verificacin de supuestos de hecho convalidantes, como ocurre cuando se
obtiene la dispensa judicial del parentesco, para quienes se casaron siendo
consanguneos de tercer grado (artculo 274, inciso 5, del Cdigo Civil) se
subsananlasomisionesdeformaparacasarse,paraquieneslocelebraronde
buena fe y prescindieron de los trmites legales (artculo 274, inciso 8, del
CdigoCivil)o,seadquierelamayoridad,paraquienlocontrajosiendomenor
deedad(artculo277,inciso1,delCdigoCivil).
Un supuesto interesante de extincin de la pretensin de invalidez del
matrimonio es el referido a la muerte de uno de los cnyuges. Como se ha
sealadoalcomentarelartculo275delCdigoCivil,laleyenformaexpresa
haprecisadoloscasosenquesereservaelejerciciodelapretensinafavor
de uno o de ambos cnyuges pudiendo sus herederos, en esos supuestos,
solocontinuarelprocesoyainiciado.Paraaquellassituacionesenlasqueno
seharealizadolareservaexpresaafavordeloscnyuges,rigeelprincipiode
que la pretensin puede ser ejercitada por todos los que tengan legtimo
inters pudiendo los herederos, adems, continuar el proceso ya iniciado.
Siendoas,lamuertedeunodeloscnyugesproducelaextincindelaaccin
de invalidez del matrimonio, solo en los casos en que la ley ha reservado el
ejercicio de la pretensin a favor de uno o de ambos consortes. En los otros
supuestos, se puede intentar la pretensin de invalidez del matrimonio post
mrtem.
Noobstanteserestalasolucinlegal,seestimasudesaprobacin.Sibienel
fundamento de sta radica en la subordinacin del aspecto patrimonial al
moral, que se vera afectado por la discusin de la validez del matrimonio
despusdelamuertedelosdirectosinteresados,nopuedeperdersedevista
que la finalidad de la pretensin de invalidez del matrimonio es la de impedir

que el matrimonio viciado produzca efectos jurdicos, efectos que pueden

afectar los derechos de terceros razn por la que, la limitacin no es
adecuada.
Finalmente, se discute si la extincin se produce cuando uno de los
contrayentes fallece durante la sustanciacin del proceso de invalidez del
matrimonio. Una parte dela doctrina sostienela solucin positiva, fundada en
la premisa de la intransmisibilidad sucesoria de las acciones de estado, que
entiende que impide tambin la transmisin a los sucesores de las ya
deducidas. A partir de las reglas contenidas en los artculos 278 y 279 del
Cdigo Civil, se concluye por la tesis negativa por cuanto los herederos
siemprepuedencontinuarelprocesoiniciadoenvidaporelcausante.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,1997BORDA,Guillermo
A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DEZPICAZO, Luis y
GULLN,Antonio.SistemadeDerechoCivil,Vol.IV.Madrid,1986PLCIDO
V., Alex F. Ensayos sobre Derecho de Familia. Lima, Editorial Rodhas, 1997
PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica,
2001 SPOTA, Alberto. Tratado de Derecho Civil. Tomo 11, Derecho de
Familia. Buenos Aires, Depalma, 1990 ZANNONI, Eduardo. Derecho de
Familia.BuenosAires,Astrea,1998.

JURISPRUDENCIA
"La accin de nulidad de matrimonio no caduca, siendo que el plazo de
caducidadprevistoenelincisotercerodelartculo274delCdigoCivilsoloes
aplicableparaelsupuestodenulidaddematrimonioencasodebigamia".
(Exp. N!/ 324297, Resolucin deI29/01/98,Sexta Sala deFamilia dela Corte
SuperiordeLima)

CAUSALESDEANULABILlDADDELMATRIMONIO
ARTICULO277
Esanulableelmatrimonio:
1. Del impber. La pretensin puede ser ejercida por l luego de llegar a la
mayora de edad, por sus ascendientes si no hubiesen prestado asentimiento
para el matrimonio y, a falta de stos, por el consejo de familia. No puede
solicitarselaanulacindespusqueelmenorhaalcanzadomayoradeedad,
ni cuando la mujer ha concebido. Aunque se hubiera declarado la anulacin,
los cnyuges mayores de edad pueden confirmar su matrimonio. La
confirmacinsesolicitaalJuezdePazLetradodellugardeldomicilioconyugal
y se tramita como proceso no contencioso. La resolucin que aprueba la
confirmacinproduceefectosretroactivos.(*)
2. De quien est impedido conforme al artculo 241, inciso 2. La accin slo
puede ser intentada por el cnyuge del enfermo y caduca si no se interpone
dentro del plazo de un ao desde el da en que tuvo conocimiento de la
dolenciaodelvicio.
3. Del raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio realizado con
retencinviolenta.Laaccincorrespondeexclusivamentealaparteagraviada
y slo ser admisible si se plantea dentro del plazo de un ao de cesado el
raptoolaretencinviolenta.
4.Dequiennosehallaenplenoejerciciodesusfacultadesmentalesporuna
causapasajera.Laaccinslopuedeserinterpuestaporl,dentrodelosdos
aos de la celebracin del casamiento y siempre que no haya hecho vida
comnduranteseismesesdespusdedesaparecidalacausa.
5.Dequienlocontraeporerrorsobrelaidentidadfsicadelotrocontrayenteo
por ignorar algn defecto sustancial del mismo que haga insoportable la vida
comn. Se reputan defectos sustanciales: la vida deshonrosa, la
homosexualidad, la toxicomana, la enfermedad grave de carcter crnico, la
condenapordelitodolosoamsdedosaosdepenaprivativadelalibertado
el ocultamiento de la esterilizacin o del divorcio. La accin puede ser
ejercitada slo por el cnyuge perjudicado, dentro del plazo de dos aos de
celebrado.
6.Dequienlocontraebajoamenazadeun malgraveeinminente,capazde
producir en el amenazado un estado de temor, sin el cual no lo hubiera
contrado. El juez apreciar las circunstancias, sobre todo si la amenaza
hubiera sido dirigida contra terceras personas. La accin corresponde al
cnyugeperjudicadoyslopuedeserinterpuestadentrodelplazodedosaos
decelebrado.Elsimpletemorreverencialnoanulaelmatrimonio.
7.Dequienadolecedeimpotenciaabsolutaaltiempodecelebrarlo.Laaccin
corresponde a ambos cnyuges y est expedita en tanto subsista la
impotencia.Noprocedelaanulacinsiningunodeloscnyugespuederealizar
lacpulasexual.
8. De quien, de buena fe, lo celebra ante funcionario incompetente, sin
perjuiciodelaresponsabilidadadministrativa,civilopenaldedichofuncionario.
Laaccincorrespondenicamentealcnyugeocnyugesdebuenafeydebe
interponerse dentro de los seis meses siguientes a la celebracin del
matrimonio.

CONCORDANCIAS:
C.C.

arts.140inc.1),202,208,214,215,216,217,221,241incs.1)Y
2),242inc.7),259a263,268,278,280,289arto749
C.P.C.
arts.141,152
C.P.
arts.113,114
C.N.A.
arto44inc.1)
LEY26497D.S.01598PCM art.3inc.f)
Comentario

AlexPlcidoVilcachagua
1)Elcasodelimpber
Elnotenerlaedadnbilconstituyecausaldeanulabilidadcuandosecelebrael
matrimonio sin haberse obtenido la dispensa judicial de este impedimento
dirimente.
Respectodelalegitimacinactivaporestacausal,laleyexpresamentereserva
suejercicioalimpber,quienpuedeejercitarlapretensinluegodellegarala
mayora de edad a sus ascendientes, si no hubiesen prestado asentimiento
paraelmatrimonioy,afaltadestos,alconsejodefamilia.
Como queda expuesto, el principio de favorecer las nupcias determina la
regulacin expresa de los casos en que la unin matrimonial deba
convalidarse. Esa convalidacin tambin se produce cuando se verifican los
supuestos de hecho contemplados en la ley. As, en lo que se refiere a la
anulabilidaddel matrimonio delimpber,aqul se convalida por alcanzar ste
lamayoradeedadycuandolamujerhaconcebido.
De otra parte, y aunque se hubiera declarado la anulabilidad, los cnyuges
mayoresdeedadnodebenvolveracontraermatrimoniobastalaconfirmacin
del mismo que se solicita ante el juez de paz letrado del lugar del domicilio
conyugal, y se tramita como proceso no contencioso. La resolucin que
apruebalaconfirmacinproduceefectosretroactivos.
2. EI caso de los que adolecen de enfermedad crnica, contagiosa y
transmisibleporherenciaodeviciopeligrosoparalaprole
La sanidad nupcial est referida como causal de anulabilidad del
matrimonio de quien sufre una enfermedad crnica, contagiosa y trasmisible
porherencia,ovicioqueconstituyapeligroparalaprole.
Respectodelalegitimacinactivaporestacausalyconrelacinalaextincin
delaimprescriptibilidaddelapretensindeanulabilidaddelmatrimonioporla
caducidad,laleyexpresamentereservaelejerciciodelapretensinalcnyuge
delenfermo,ycaducasinoseinterponedentrodelplazodeunaodesdeel
daenquetuvoconocimientodeladolenciaovicio.

3.Elcasodelraptorconlaraptada
Sesancionaconanulabilidadelmatrimoniodelraptorconlaraptadaoa
lainversa,oelmatrimoniorealizadoconretencinviolenta.
Respecto de la legitimacin activa por esta causal y con relacin a la
extincin de la imprescriptibilidad de la pretensin de nulidad del matrimonio
por la caducidad, la ley expresamente reserva el ejercicio de la pretensin al
cnyugeagraviado,elquesufrielraptoolaretencinviolenta,ycaducasino
se interpone dentro del plazo de un ao de cesado el rapto o la retencin
violenta.
4. El caso de quien no se hallaen pleno ejercicio de sus facultades mentales
porcausaspasajeras
Se trata de una causa de invalidez relacionada con defectos en el
consentimientomatrimonial.
Esunsupuestodeanulabilidaddelmatrimonioenelquepor"causapasajera"
debe comprenderse a los estados de insanidad mental transitorios de uno de
loscontrayentes,ascomoalaafeccintemporalprovocadaporcausaexterior
al organismo: embriaguez, hipnotismo, clera, pavor, pasiones en general.
Debe existir cualquiera de estas causas en el momento mismo de la
celebracindelmatrimonioquedandosometidaaldiscretoarbitriodeljuzgador
la apreciacin del hecho. Al respecto, debe considerarse que la causa de la
perturbacin debe ser tan excesiva como para impedir a la parte dar un
consentimiento inteligente pero si a pesar de ella, se aprecia la naturaleza y
consecuencias del acto, esa circunstancia no tendra mrito para anular el
matrimonio.
Respecto de la legitimacin activa, el ejercicio de la pretensin se reserva al
cnyuge agraviado, a quien ha sufridola afeccin temporal de sus facultades
mentales al momento de celebrar el matrimonio. El matrimonio queda
convalidadosidentrodeunestadolibredevoluntaddeloscontrayentes,ellos
exteriorizansupropsitodemantenerelvnculo,medianteelhechomismode
la cohabitacin,prolongada por un perodo de seis meses dedesaparecidala
causa,tiempobastanteparademostrarlapersistenciarealdeesavoluntad.
Lacohabitacin,conelefectoextintivodelacaducidaddelapretensin,debe
consumarseduranteelperododetiempoanteriorporlomenosenseismeses
al vencimiento del plazo de dos aos cuyo mero transcurso, por s solo,
extingueelejerciciodelapretensindeanulabilidad.
5. El caso del error sobre la identidad o ignorancia de defecto sustancial del
otrocnyuge
Se trata de otra causa de invalidez relacionada con defectos en el
consentimientomatrimonial.
Considerada como causal de anulabilidad del matrimonio, en primer lugar se
refiere al error sobre la identidad fsica de uno de los contrayentes que tiene
lugar en el caso de sustitucin de una persona por otra, que se reputa casi
imposibledeocurrir,aunenelmatrimonioporpoder.
En segundo lugar, se considera el error sobre un defecto sustancial de la
persona, en base a supuestos de hecho taxativamente previstos. Error que
debe referirse a la ignorancia de defectos, unos de orden moral, como los
relativosalaconductaqueespecficamentesemenciona,yotrosconsistentes

en dolencias que comprometen la salud del cnyuge, o de la prole cuya

repercusin sobre la comn convivencia sea tan intensa y grave que haga
imposible su normal mantenimiento defectos todos estos que, de haberlos
conocido el otro cnyuge, sin duda, no habra concertado y concluido el
matrimonio y que por lo mismo, frustraron los motivos determinantes de la
voluntadenlaprestacindelconsentimiento.
Todoestohacesurgirunacuestindehechoquedebeserapreciada,encada
caso, por el prudente arbitrio del juzgador, quien, al hacer la respectiva
valoracindelerrorinvocado,decidirsilrealmenteviciaelconsetimiento,en
los sealados supuestos que el dispositivo indica, que son los que pueden,
conforme a su expreso texto, dar existencia al error como causal de
anulabilidad.
Respectodelalegitimacinactivaporestacausalyconrelacinalaextincin
delaimprescriptibilidaddelapretensindeanulabilidaddelmatrimonioporla
caducidad,laleyxpresamentereservaelejerciciodelapretensinalcnyuge
agraviado, a quien ha sufrido el error, y caduca si no se interpone dentro del
plazo de dos aos de celebrado el matrimonio plazo excesivo para la
apreciacin de las consecuencias del error incurrido frente al matrimonio
celebrado.
6.Elcasodelaamenazadesufrirunmalgraveeinminente
Se trata de otra causa de invalidez relacionada con defectos en el
consentimientomatrimonial.
Considerada como causal de anulabilidad del matrimonio, se refiere a la
amenaza de un mal grave e inminente o coaccin squica, que presupone un
consentimientorealaunqueviciadoyunlazojurdicoefectivamenteconstitudo,
sibiensusceptibledeanulacin.
Se prescinde de la violencia fsica o material, que es la fuerza que impide la
libre determinacin de la voluntad y, por lo mismo, la formacin de relacin
jurdica alguna, que es de casiimposible realizacin en el casamiento, dadas
lasgarantasprescritasparasucelebracin,consistentesenlassolemnidades
previasdeladeclaracin,informacinypublicacin,comoenlasconcurrentes
alactomismodelmatrimonio.
Escondicindelaamenazaqueseagrave,estoes,quesuscitetaltemorque
porelpeligroqueentraaseadecisivaenladeterminacindelavoluntad.Se
trata aqu de una cuestin que, por ser de hecho, se debe apreciar en cada
caso,teniendoencuentalascondicionespersonalesdelquesufrelacoaccin,
las de quien la ejercita, como las otras circunstancias de momento y lugar, y
cuantas ms forman el ambiente dentro del que se perturba la prestacin del
consentimiento.
Debeserelmalinminente,esdecir,quesetengaelactualtemordesumso
menos prxima realizacin, faltando materialmente el tiempo suficiente para
reclamarlaproteccindelaautoridadpblicayseexcluye,porlotanto,elmal
meramenteposible,remotoocapazdeserprevenido.Asimismo,debeafectar
los derechos o atributos de la personalidad humana del amenazado o de
terceraspersonasvinculadasconl.

En cuanto al temor reverencial, del mismo modo que no tiene efectos en los
actos jurdicos en general, tampoco lo tieneen cuanto almatrimoni9. Pero no
debe por eso exclurse la posibilidad de que la violencia sea ejercida por el
ascendientesobreeldescendiente,eltutorsobreelpupilooelsuperiorsobre
elsubordinado,yentalcasodebesertenidaencuenta.Loquelaleydejade
ladoeseltemorquederivadelaexistenciadetaltipodevinculacin,situacin
subjetivadequienlosufre,peronoelocasionadoporactoscomprendidosen
lassituacionesdeintimidacinprevistas,quenadaimpidequeseaejercidapor
las mismas personas con respecto a las cuales podra existir el temor
reverencial.
Respectodelalegitimacinactivaporestacausalyconrelacinalaextincin
delaimprescriptibilidaddelapretensindeanulabilidaddelmatrimonioporla
caducidad,laleyexpresamentereservaelejerciciodelapretensinalcnyuge
agraviado,aquienhasufridolaintimidacin,ycaducasinoseinterponedentro
del plazo de dos aos de celebrado el matrimonio plazo excesivo para la
apreciacin de las consecuencias de la intimidacin frente al matrimonio
celebrado.
7.Elcasodelaimpotenciaabsoluta
El matrimonio celebrado por persona que adolece de impotencia
antecedenteyabsoluta(coeundi)esanulable.
Debe tenerse presente que la impotencia no es un impedimento matrimonial,
debido a quela procreacin no esla nica finalidad del matrimonio y que,lo
quesesanciona,eslaimpotenciamismaynoelqueelotrocnyugelahubiere
ignorado.
La impotencia en el sentido de la ley, constituye la imposibilidad que padece
unodeloscnyugespararealizarlacpula,esdecir,paramantenerrelaciones
sexuales con el otro cnyuge. La impotencia coeundi se la distingue de la
impotenciagenerandi,oinfertilidadqueimpidelageneracinnoestando,esta
ltima,comprendidaenlaimpotenciaalaquealudeeldispositivolegal.
Mientras que en el hombre la impotencia impide el acceso vaginal, sea por
malformaciones o atrofias del rgano genital, o por causas de tipo psquico o
neurolgicoqueimpidenlaereccinsuficienteparalapenetracinenlamujer,
laimpotenciadestasetraducirenlaimposibilidaddeseraccedida.Sehan
sealado diversas causas: infantilismo en los genitales externos, estenitis
vestibularYvaginal(congnita,cicatrizal,raquitismodelapelvisenaltogrado,
anexitis, etc.). Particular importancia asume el vaginismo, es decir, una
contraccin espstica por estmulos externos de toda la vagina o de los
msculos puborrectales o del msculo restrictor del vestbulo. Se trata de
espasmos musculares dela pelvis que seproducen principalmente en el acto
delcoito,obstaculizandooimpidiendoenabsolutosucumplimiento.
El ejercicio de la pretensin corresponde solo a ambos cnyuges y est
expedita en tanto subsista la impotencia no procediendo la anulacin, si
ningunodeellospuederealizarlacpulasexual.

8.Elcasodelacelebracindelmatrimonioantefuncionarioincompetente
Yasehaexplicadoquelaintervencindelaautoridadcompetentepara
celebrarelmatrimonioesunadelassolemnidadesesencialesrequeridasporla
ley para el reconocimiento jurdico del vnculo matrimonial. Tambin que la
competencia de la autoridad viene determinada porla funcin misma y por el
territorio. Lo primero, se aprecia cuando la ley reconoce que los llamados a
celebrarelmatrimoniosonelalcalde,elregistradoryelcomitespecial,enlas
comunidades campesinas y nativas. En tal sentido, si el matrimonio civil lo
realiza un juez de paz o un notario pblico, aqul ha sido celebrado por un
funcionarioincompetente.Losegundo,seobservacuandolaleyestableceque
laautoridadcompetenteporrazndelterritorioesladeldomiciliodecualquiera
deloscontrayentes.Paratalefecto,seexigepresentarlapruebadeldomicilio
afindevincularalaautoridadcompetente.Entalvirtud,sielmatrimoniocivil
serealizaanteunaautoridaddeunajurisdiccindiferentealadeldomiciliode
los contrayentes, aqul tambin ha sido celebrado ante un funcionario
incompetente.
La presente disposicin legal se refiere a la anulabilidad del matrimonio
celebradoantefuncionarioincompetenteporuncontrayentequehaactuadode
buenafe.
Enestesupuestoyrespectodelalegitimacinactivaporestacausal,serealiza
unareservaafavordelcnyugeocnyugesdebuenafe.
Conrelacinajaextincindelaimprescriptibilidaddelapretensindeinvalidez
del matrimonio por la caducidad, la ley establece expresamente un plazo de
caducidaddeseismesesdelacelebracinde!matrimonioparaelejerciciode
larespectivapretensin.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Manual de Derecho de Familia y Sucesiones.
Barcelona, Bosch, 1974 ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIAS
SCHREIBERMONTERO,ngelayPLCIDOVILCACHAGUA,Alex.Exgesis
delCdigoCivilperuanode1984.TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,Gaceta
Jurdica, 1997 BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia.
Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984 BOSSERT, Gustavo y ZANNONI,
Eduardo. Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1996 CICU,
Antonio. El Derecho de Familia. Buenos Aires, Ediar SA Editores, 1947
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima,
StudiumEdiciones,1985DEZPICAZO,LuisyGULLON,Antonio.Sistemade
DerechoCivil,Vol.IV.Madrid,1986ENNECCERUS,Ludwig,KIPP,Theodory
WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, Derecho de Familia. Tomo ,.
Barcelona,EditorialBosch,1946EspNCNOVAS,Diego.ManualdeDerecho
Civil Espaol. Vol. IV. Familia. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado,
1982 FERNNDEZ CLERIGO, Luis. El Derecho de Familia en la legislacin
comparada. Mxico, Uthea, 1947 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de
FamiliaenelCdigoCivil.Lima,EditorialIdemsa,2002PLCIDOV., AlexF.
Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 ROSSEL
SAAVEDRA, Enrique. Manual de Derecho de Familia. Santiago, Editorial

Jurdica de Chile, 1986 SPOtA, Alberto. Tratado de Derecho Civil. Tomo 11,
Derecho de Familia. Buenos Aires, Depalma, 1990 ZANNONI, Eduardo.
DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

CARCTERPERSONALDELASACCIONESDENULIDADY
ANULABILIDAD
ARTICULO278
Laaccinaquesecontraenlosartculos274,incisos1,2Y3,Y277nose
transmitealosherederos,perostospuedencontinuarlainiciadaporel
causante.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.VI,274incs.1),2)Y3)276,277,279
D.LEG.052 arts.85inc.1),89nc.1),96ne.1)
Comentario

MaraElenaCoelloGarca
La invalidez matrimonial est sujeta a principios propios que derivan del
principio rector en una adecuada hermenutica, del favor matrimonio, el que
segnladoctrinasignifica"laactitudopredisposicindellegisladoraconceder
untratoespecialdeproteccinalmatrimonioenordenalaconservacindesu
esenciaymantenimientodesusfinalidades".
Por ello, en el acto jurdico del matrimonio por ser un hecho de gran
trascendencia en la vida de las personas que lo contraen, y alcanzando sus
efectos tambin a terceros, revisten especial importancia socialmente los
vicios que pueden afectar su validez a tal punto resulta relevante este acto
jurdico, que, siguiendo la tesis dela especialidad, a la cual se acoge nuestro
ordenamiento jurdico, las causal es de nulidad y de anulabilidad forman un
rgimen en especial de nulidad (absoluta o relativa) previstas en los artculos
274y277,respectivamente,delCdigosustantivo,diferentedelascausalesde
nulidadyanulabilidaddelactojurdicoqueestipulanlosartculos219y221del
precitadoCdigo.
As, los incisos 1, 2 Y 3 del artculo 274, a los que se refiere la norma
bajo comentario, sanciona con nulidad el matrimonio contrado contraviniendo
impedimentosabsolutos,como:
a) El del enfermo mental por contravenir expresamente el impedimento
preceptuado en el artculo 241 inciso tercero del Cdigo Civil supuesto en el
cuallaaccindenulidadnocaducapudiendoserdeclaradadeoficio,apedido
del Ministerio Pblico o de persona interesada excepto que el cnyuge que
padecalaenfermedadrecobrelaplenituddesusfacultades.
b)Elmatrimoniodelosinvidentes,comociegosordo,ciegomudoysordomudo
que no sepan expresar su voluntad de manera indubitable, a no ser que el
invidentepuedaaprenderaexpresarsedemaneraindubitable,encuyocasoel
matrimonionoserayamateriadenulidadsinodeanulabilidad.
Esta prohibicin se encuentra prescrita en el artculo 241 inciso 4 del Cdigo
Civil.

CabeprecisarqueelCdigovigente,con mejortcnicalegislativa,superando
la deficiencia del Cdigo de 1936 que consideraba solo como invidente al
sordomudo,hacomprendidotambinalosciegosordosyalosciegomudos.
c) El matrimonio del casado, porque quien est casado no puede volverse a
casar por estar prohibido por el acotadoartculo241inciso5, nulidad que sin
embargo, no prospera en caso de que el primer cnyuge del bgamo haya
muerto, o, si el primer matrimonio ha sido disuelto por divorcio o ha sido
invalidado,encuyocaso,laleyfacultasoloalsegundocnyugedelbgamoa
demandarlanulidad,siemprequehubieseactuadodebuenafedisponiendola
norma, que la accin caduca dentro del plazo de un ao desde que tuvo
conocimientodelmatrimonioanterior.
Elartculo277regula,encambio,lascausalesdeanulabilidaddelmatrimonio
contradopor:
a)Elimpberqueincumplelosrequisitosqueexigeelartculo244delCdigo
Civil, es decir, que no cuenta con asentimiento expreso de sus padres, o de
uno de ellos, de los abuelos a falta de ambos padres, o si hubieran sido
destituidos del ejercicio de la patria potestad, o carezcan de la respectiva
dispensajudicialsupletoriaqueprevenlosartculos244prrafo4,y241inciso
1)delCdigoencomento.
b) El que adoleciera de enfermedad crnica contagiosa y transmisible por
herenciaodevicioqueconstituyapeligroparalaprole.
c)Elraptorconlaraptada,oelmatrimoniorealizadoconretencinviolentaque
prescribeelinciso7delartculo242.
d) El que no se encuentra en pleno ejercicio de sus facultades mentales por
unacausapasajera.
e)Elquelocontraeporerrorsobrelaidentidadfsicadelotrocnyuge,opor
ignorar el defecto sustancial del mismo, que haga insoportable la vida en
comn.
f)Lapersonaquelocontraebajoamenazadeunmalgraveeinminente,capaz
deproducirestadodetemorenelamenazado.
g) La persona que adolece de impotencia absoluta al tiempo de celebrar el
matrimonio.
h)Dequiendebuenafelocelebraantefuncionarioincompetente.
En este contexto, en relacin a la legitimidad para ejercitar la pretensin de
invalidez del matrimonio, sea la nulidad que proveen los incisos 1,2 Y 3 del
artculo274,ascomolaanulabilidadqueregulaelartculo277,esconsiderada
un ius personaJe delos cnyuges, son acciones intuito persona e por ellola
ley reserva su ejercicio en algunos casos a uno, y en otros casos a ambos

cnyugespuessoloastospuedeinteresarlesprivardeefectosalmatrimonio
quecelebraronirregularmente.
Elpreceptonormativoencomentoestablecequeestaaccinnosetransmitea
losherederosquienessolopuedencontinuarlaqueelcausantedejiniciada,
supuesto en el cual deben acreditar inters moral o econmico y actual
(CORNEJOCHVEZ).
Conrelacinalostrescasosdeinvalidezqueprescribeelartculo274ensus
incisos1,2Y3precisaCornejoChvezque,aleliminarlaComisinRevisora
en el artculo 278 en comento cuyo antecedente y fuente es el 322 del
Anteproyectolas expresiones "in fine" y "prrafos finales", se ha generado
confusin u oscuridad, ya que la supresin tiene efectos graves, pues a
consecuenciadeelloparecanhaberseconvertidosimplementeenanulablesy
no nulos no solo los casos del enfermo mental que se cura, del sordomudo,
del ciegosordo o ciegomudo que aprenden a expresarse indubitablemente, y
del bgamo cuyo primer matrimonio subsiste (lo que es obviamente
inadmisible), impresin que parece confirmarse en el artculo 27~_~~gn el
cual los herederos del cnyuge pueden plantear la accin por su propio
derecho solamente en los casosdelosincisos 4 al 9(no enlos casos delos
incisos1,2Y3aloscualessehacereferencia).
En sntesis, al amparo del principio de favorabilidad del matrimonio, la accin
que confieren al cnyuge los incisos 1,2 Y 3 del artculo 274 y la del artculo
277,nopuedeserintentadadirectamenteporlosherederosdeste,debidoa
lareservaquehacelaleyenformaexpresapudiendostossolocontinuarla
iniciadaporsucausante.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilPeruanode1984.
TomoVII.GacetaJurdicaEditores.Lima,1997CARBONELLLAZO,Fernando
R.yotros.CdigoCivil.TomoIV.EdicionesJurdicas.Lima,1996CORNEJO
CHVEZ,Hctor.DerechoFamiliarperuano.10@edicinactualizada.Gaceta
Jurdica Editores. Lima, 1999 GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil.
Editora Cientfica S.R.L. Librera distribuidora. Sevillana LAGOMARSINO,
CarlosA.R.YMORALESV.SALERMO.EnciclopediadeDerechodeFamilia.
Tomo 111. Editorial Universidad. Buenos Aires, 1994 MALLQUI REYNOSO,
Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. Derecho de Familia. Editorial San
Marcos. Lima, 2001 PLCIDO V. Alex F. Manual de Derecho de Familia. 2~
edicin. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 2002 TORRES VSQUEZ, Anbal.
Cdigo Civil. 5ta edicin. Temis S.A. BogotColombia/ldemsa. LimaPer,
2000ZAVALETACARRUTTERO,Wilvelder.CdigoCivil.TomoIV.Ediciones
Jurdicas.Lima,1996.

JURISPRUDENCIA
"Si bien es cierto que el artculo 278 del Cdigo Civil establece que los
herederosdelcausantetienenelderechodeproseguirlaaccindenulidadde

matrimonioiniciadaporsucausante,sisedemuestraquestenoinicidicha
accininvalidatoria,susherederoscarecendelderechodeiniciarla".
(Caso N 19496Chimbote, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano,
30/12/97,p.227)
"El fallecimiento de la demandante en un juicio de nulidad de matrimonio, no
extingue la accin debidamente interpuesta. Puede ser continuada por sus
herederos".
(RevistadelTribunal,1937.p.329)

ACCINDENULIDADDELOSHEREDEROS
ARTICULO 279
La accin de nulidad que corresponde al cnyuge en los dems casos del
artculo274tampocosetransmiteasusherederos,quienespuedencontinuar
lainiciadaporsucausante.Sinembargo,estonoafectaelderechodeaccionar
que dichos herederos tienen por s mismos como legtimos interesados en la
nulidad.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.VI,274incs.4)a9)278
Comentario

MaraElenaCoelloGarca
Este dispositivo seala que la accin de nulidad que estipulan los dems
incisosdelartculo274comoeselcasodelmatrimoniode:
a)Losconsanguneosoafinesenlnearecta,esdecirpadresehijos,abuelasy
nietos,osuegrosynueraoyernorespectivamente.
b) De los consanguneos en segundo y tercer grado de la lnea colateral
(hermanos,otossobrinos),exceptoquemediedispensajudicialenelsegundo
supuesto(tosobrina).
c) De los afines en segundo grado dela lnea colateral cuando el matrimonio
anteriornohasidodisueltopordivorcioyelexcnyugevive.
d) Del condenado por homicidio doloso de uno de los cnyuges con el
sobreviviente.
e) De quienes lo celebran prescindiendo de los trmites que sealan los
artculos 248 a 268 del Cdigo Civil, a menos que se haya convalidado
subsanandolaomisindeloscnyugesdebuenafe.
f) De los contrayentes que de mala fe lo celebran ante funcionario
incompetente,supuestoenelcuallaleynofacultaaloscnyugesdemalafea
plantearlanulidadpordichacausal.
Laaccindenulidadqueconfierenalcnyugelosdemsincisosdelartculo
274 es tambin ius personale o intuito persona e, atendiendo al principio de
favorabilidad de las nupcias que informa la especialidad del Derecho de
Familiaporloquelanormaencomentoprecisaquelaaccindenulidadenlos
dems supuestos no se transmite tampoco a los herederos del cnyuge,
quienesaligualquelosdemscasosdenulidadoanulabilidadqueestipulael
artculo278,puedencontinuarlainiciadaporsucausante. .
No obstante ello, el precepto materia de anlisis otorga derecho de accin a
terceros como son los herederos que tengan legtimo inters moral o
econmicoenlanulidadintersqueademsdebeseractual,loqueexcluyea
decir delmaestro Cornejo Chvezla posibilidad de fundarla demanda en un
intersfuturoomeramenteexpectativa,locualimplicaquelosherederossolo

podrnejercitarlaaccindenulidadcontraelcnyugesobrevivienteaduciendo
legtimointersalfallecimientodesucausante(CORNEJOCHVEZ).
En este orden de ideas, si se trata de un matrimonio afectado por la
anulabilidad,enquelasnicaspersonasalasquelaleylesreservacapacidad
de accionar, es a los cnyuges, y en el tiempo dispuesto expresamente para
ello si procede la intransmisibilidad de la accin que prev este precepto,
emperonoocurreigualsiseestfrenteaunmatrimonionulo.
Asporejemplo,siJuansecasaconMaradebuenafe,peroMaraesbgama,
con esposo e hijos vivos al fallecer Juan y dejar una herencia conforme a la
ley, deben concurrir la cnyuge suprstite (bgama) y los padres de Juan, al
tomar stos conocimiento de la ilicitud del matrimonio contrado por su
causante, tiene expedito el derecho de accionar la nulidad, al tener legtimo
inters moral, econmico y actual en el pronunciamiento del rgano
jurisdiccional.
En suma la accin de nulidad es franqueada a los herederos legitimarios
(descendientes,padresyotrosascendientes)olegales(descendientes,padres
y otros ascendientes hermanos y parientes consanguneos del causante en
tercer o cuarto grado) para excluir de la herencia al presunto cnyuge
sobreviviente.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilPeruanode1948.
TomoVII.GacetaJurdicaEditores.Lima,1997CARBONELLAZO,Fernando
R.yotros,CdigoCivil.TomoIV.EdicionesJurdicas.Lima,1996CORNEJO
CHVEZ,Hctor.DerechoFamiliarPeruano.1Oedicinactualizada.Gaceta
Jurdica Editores. Lima, 1999 GUZMN HERRA, Fernando. Cdigo Civil.
CientficaS.R.L.LibreradistribuidoraSevillanaLAGOMARSINO,CarlosA.R.y
SALERNO Marcelo V. Enciclopedia de Derecho Familiar. Tomo 111. Editorial
Universidad.BuenosAires,1994MALLQUIREYNOSO,MaxyMOMETHIANO
ZUMAETA, Eloy. Derecho de Familia. Editorial San Marcos. Lima, 2001
PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de familia. 2 edicin. Gaceta
Jurdica Editores. Lima, 2002 TORRES VSQUEZ, Anbal. Cdigo Civil. 5
edicin. Editorial Tenis AS. BogotColombia / Idemisa. LimaPer, 2000
ZAVALETA CARRUITERO, Wilvelder. Cdigo Civil. Tomo IV. Ediciones
Jurdicas.Lima,1996.

JURISPRUDENCIA
"En lateora dela invalidez del matrimonio hay que distinguirla nulidaddela
anulabilidadlaprimerasignificalaexistenciadeunvicioqueafectalavalidez
delactodelmatrimonio,insanable,quedeterminasuexistenciayqueporello
puedeserdemandadoporcuantostenganintersyporelMinisterioPblicoy
no caduca la segunda, reconoce la existencia de un vicio que no afecta las
condiciones esenciales del acto mismo que puede ser subsanable o que solo
interesaaloscnyugesyporesoelejerciciodelaaccinquedalimitadomas

enamboscasosladeclaracindelanulidadtieneeficaciaretroactivaestoes
quesilademandaresultafundadaelmatrimonioresultainvlido".
(Cas. N 164196Lambayeque (050798). Gua Rpida de Jurisprudencia.
MarianellaLedesma.p.51)

ACCINDEINVALIDEZPORREPRESENTACIN
ARTICULO280
La invalidez de/ matrimonio puede ser demandada por apoderado si est
facultadoexpresamenteyporescriturapblica,bajosancindenulidad.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.145,155,2036,2037
C.P.C.art.72
Comentario

MaraElenaCoelloGarca
Esteartculodisponequeelpoderderepresentacindebeconstarporescritura
pblica bajo sancin de nulidad al respecto, cabe precisar que para que un
acto jurdico tenga validez, la ley exige una forma determinada conforme a lo
dispuestoenelartculo140inciso4)delCdigoCivil,laquedebesercumplida
necesaria, forzosa e imprescindiblemente debido al carcter imperativo de la
ley.
Lasformasprescritasporlaleypuedenser:
a)Adsolemnitatem.
b)Adprobationem.
a) Ad solemnitatem. Forma especial sealada por la ley que resulta
consustancialalactojurdicosinsuobservanciaelactonoadquiereexistencia,
careciendo de toda eficacia aprobatoria estando a lo estipulado en el artculo
243delCdigoProcesalCivil.
Sereconoceestaformacuandoelpreceptonormativoconsignalafrase:"bajo
sancindenulidad".Porlogenerallaformaespecialserefiereadocumentoo
instrumentopblico,elcualvaleporsmismo.
b) Ad probationem. Que seencuentraregulado en elartculo 144 del Cdigo
Civil, cuando seala: "cuando la ley impone una forma y no sanciona con
nulidad su inobservancia, constituye un medio de prueba de la existencia del
acto". En este caso es posible utilizar tanto el instrumento pblico como el
privado, empero, estando a lo dispuesto en los artculos 235, 238 Y 246 del
Cdigo Procesal Civil, el documento pblico es autntico por s mismo,
caractersticaquenoreneelprivado.
Debidoalaimportanciaquesereconocealafamiliayalmatrimonio,elEstado
mediante el ordenamiento jurdico, prev diversas disposiciones encaminadas
a tutelar esta institucin fundamental de la sociedad, la cual aun cuando
adolezcadecausalesdeinvalidez,lanulidadnooperaipsojure.
El artculo en comento es un claro ejemplo de la proteccin especial que se
brinda a favor del matrimonio, al disponer que para accionar mediante
apoderadolainvalidezdelmatrimonio,serequierenosololaexistenciadeun
poder otorgado por el titular, sino precisa adems que dicho poder debe ser
especfico,esdecir,queconsteporescritolavoluntadexpresadelaccionante
debuscarlanulidaddelmatrimonio,conindicacindelacausalainvocarse.

Deigualmodo,lanormaexigeunaformaespecial(adsolemnitatem),esdecir
debeconstarporescriturapblica,todoellobajosancindenulidad.
Esta exigencia se encuentra tambin regulada en el artculo 577 del Cdigo
Procesal Civil y el artculo 72 del precitado texto legal, esto se debe a la
trascendenciadelaaccinygraveperjuicioquerepresentalainvalidacindel
matrimonio,tantoparaquieneslocontrajeron,comoparaterceros,yaunpara
loshijosn~cidosdurantelaunincuyavalidezsecuestiona.
Por esta razn, la ley exige que el conocimiento y la voluntad del accionante
constedemaneraexpresaafindeevitarqueelapoderado,valindosedesus
atribuciones corrientes u ordinarias que constan en un poder no especfico o
especial,anuleelmatrimoniodesupoderdante.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.
TomoVII.GacetaJurdicaEditores.Lima,1997CARBONELLLAZO,Fernando
R.yotros.CdigoCivil.TomoIV.EdicionesJurdicas.Lima,1996CORNEJO
CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. 10' edicin actualizada. Gaceta
Jurdica editores. Lima, 1999 GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil.
Editorial Cientfica S.R.L. Librera distribuidora Sevillana LAGOMARSINO,
Carlos A. R. Y MORALES V. Salermo. Enciclopedia de Derecho de Familia.
Tomo 111. Editorial Universidad. Buenos Aires, 1994 MALLQUI REYNOSO,
Max. Y MOMELTHIANO ZUMAETA, Eloy. Derecho de Familia. Editorial Sa:1
Marcos. Lima, 2001 PLCIDO V. Alex F. Manual de Derecho de Familia. 2!
edicin: Gaceta Jurdica Editores. Lima, 2002 TORRES VSQUEZ, Anbal.
CdigoCivil.S!edicin.EditorialTenisA.S.BogotColombia7IdemisaLima
Per, 2000 ZAVALETA CARRUITERO, Wildever. Cdigo Civil. Tomo IV.
EdicionesJurdicas.Lima,1996.

JURISPRUDENCIA
"Esnulalasentenciaexpeditaeneljuiciodenulidaddematrimoniosielpoder
otorgado por el demandante no expresa la causa en que debe fundarse la
demanda".
(RevistadeJurisprudenciaPeruana,1954,p.496.
Anales Judiciales, 1945, p. 11. Revista de Jurisprudencia Peruana, 1978, p.
141)
"Una carta de poder especial' otorgada en el extranjero, aunque est
legalizada,noconstituyelaescriturapblicaaqueserefierelaley".
(ElPeruano,9demarzode1983)

PROCEDIMIENTODELAINVALIDEZDELMATRIMONIO
ARTICULO281
La pretensin de invalidez del matrimonio se tramita como proceso de
conocimiento,ylesonaplicables,encuantoseanpertinentes,lasdisposiciones
establecidas para los procesos de separacin de cuerpos o divorcio por
causal.(*)
(*) Texto segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil (D.Leg.
768) cuyo Texto nico Ordenado fue autorizado por R.M. 01093JUS de 23
0493
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.332y55.,348yss.
C.P.C.
arts.475,480
Comentario

MaraElenaCoelloGarca
Comosabemos,lanulidadoanulabilidaddelmatrimonio,nooperaipso
jure,requirindosedeunadeclaracinjudicialparadejarsinefectodichoacto
jurdico.
Como pretensin, la nulidad se viabiliza accionando ante el rgano
jurisdiccional al interponerse la demanda respectiva con los requisitos que
exigenlosartculos424y425delCdigoProcesalCivil.
Esta norma de carcter procesal ha sido modificada por el Cdigo Procesal
Civil,DecretoLegislativoN768,elcualensuprimeradisposicinmodificatoria
establece el tipo de proceso que se debe seguir para la invalidez del
matrimonio, disponiendo que el trmite es el del proceso de conocimiento, el
mslatoquecontemplaelordenamientoadjetivocivil.
Esto, con el propsito de rodear de las mayores garantas a la accin de la
invalidez del matrimonio, en principio a favor de ste por el cual, como regla
general de los procesos de estado de familia, se tramita como proceso de
conocimiento, salvo excepciones, como ocurre con la separacin de cuerpos
convencionalyulteriordivorcio.
As, el Estado adopta los mayores recursos para emplazar o desplazar un
estadodefamilia.Porellolasaccionesdenulidadyanulabilidaddematrimonio
setramitancomoprocesodeconocimiento.Agregalanormaencomentoquea
la pretensin principal pueden acumularse las pretensiones de alimentos,
tenencia y cuidados de los hijos, separacin de bienes gananciales, y las
demsrelativasaderechosuobligacionesdeloscnyugesodelasociedadde
gananciales que puedan resultar afectados como consecuencia de la
pretensin principal aspectos que expresamente regulan para el divorcio
vincular los artculos 43 y 494 del Cdigo Procesal Civil y que por remisin
resultaaplicableaestamateria.

Deestamaneraalfallareljueznosoloemitirpronunciamientorespectodela
causal de invalidez planteada, sino que en caso de declarar fundada la
demanda, emitir tambin pronunciamiento respecto de las pretensiones
accesoriasacumuladas,talescomoalimentos,tenenciaodestinodelosbienes
adquiridosduranteeltiempoqueelmatrimonioestuvovigente.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilPeruanode1948.
TomoVII.GacetaJurdicaEditores.Lima,1997CARBONELLAZO,Fernando
R.yotros.CdigoCivil.TomoIV.EdicionesJurdicas.Lima,1996CORNEJO
CHAVEZ,Hector.DerechoFamiliarPeruano.1O~edicinactualizada.Gaceta
Jurdica Editores. Lima, 1999 GUZMN HERRA, Fernando. Cdigo Civil.
Editorial Cientfica S.RL Librera distribuidora Sevillana LAGOMARSINO.,
Carlos A.R. y SALERNO, Marcelo V. Enciclopedia de Derecho Familiar.
Editorial Universidad. Buenos Aires, 1994 MALLQUI REYNOSO, Max y
MOMETHIANOZL,MAETA,Eloy.DerechodeFamilia.Tomo111.EditorialSan
Marcos. Lima, 2001 PLACIDO V. Alex F. Manual de Derecho de familia. 21
edicin. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 2002 TORRES VASQUEZ, Anibal.
Cdigo Civil. 51 edicin. Editorial Tenis A.S. BogotColombia Ildemisa Lima
Per, 2000 ZAVALETA CARRUITERO, Wilvelder. Cdigo Civil. Ediciones
Jurdicas.Lima,1996.

JURISPRUDENCIA
"Conforme al artculo 281 del Cdigo Civil, la pretensin de nulidad de
matrimoniosetramitacomoprocesodeconocimientos".
(Cas.N72995Lima(050897).ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudencia.
TomoII)

PATRIAPOTESTADENCASODEINVALIDEZDEMATRIMONIO
ARTICULO 282
Al declarar la invalidez del matrimonio, el juez determina lo concerniente al
ejerciciodelapatriapotestad,sujetndosealoestablecidoparaeldivorcio.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.340,345,355,365,420,2081
C.N.A.arts.74a80.
Comentario

MaraElenaCoelloGarca
Encasodehaberseprocreadohijos,eneljuiciodeinvalidezdematrimoniono
sevaaemitirpronunciamientonicamenterespectodelvnculocuestionado,si
ste ha sido de acuerdo al ordenamiento jurdico, o contravinindolo tambin
debe el juez pronunciarse sobre otros aspectos importantes que son
consecuencias del acto realizado y que pornaturaleza del proceso deben ser
tratadosobligatoriamenteenelpronunciamientofinal.
Tales pretensiones deben haberse incluido necesariamente en los actos
postulatorios, entre los cuales se encuentra lo referente a la patria potestad
sobre los hijos menores de edad, ya que stos no pueden quedar
desamparadosalproducirselainvalidezdelmatrimonio.
Dado que uno de los efectos de la sentencia es la desaparicin de la
comunidad domstica que dio a los hijos el amparo de la potestad paterna,
debedecidirsejudicialmentelasituacinenlaquequedanloshijosmenoresde
edadarazdelainvalidacin.
Por ello, este artculo obliga al juez a determinar todo lo concerniente a este
aspecto, remitiendo la norma en comento a las reglas que rigen para el
divorcio.
. Al respecto, cabe sealar que el juzgadorno solo debe tomar en cuentalas
disposiciones referentes a la patria potestad que regula el Cdigo Civil, sino
tambindebeobservarlasquecontieneelCdigodelosNiosyAdolescentes
respecto de la patria potestad, tenencia, rgimen de visitas, opinin del nio,
etc.
En suma, de no continuar la convivencia y no haber acuerdo entre los
cnyuges respecto al ejercicio de la patria potestad, tenencia, rgimen de
visitasyalimentos,debeserdecididaporeljuez(PLCIDOV.)enlasentencia,
tomandoencuentatodoloactuadoenelproceso.
As, al ser una pretensin accesoria, lo referente a la patria potestad, sta
constituye una pretensin autnoma y por ende se requiere de la actividad
probatoria respecto de esta pretensin, a fin de establecer si es necesario
otorgarse exclusivamente el ejercicio de la patria potestad a uno de los
cnyuges,suspendindosealotroentalfacultadosiamboscnyugespueden
continuarejerciendolapatriapotestad,otorgndoselatenenciaaunodeellos
yunrgimendevisitasafavordelcnyugequenoobtuvieselatenencia.

Cabe precisar que, estandoalo dispuesto en el artculo 85 del Cdigodelos

Nios y Adolescentes, al discutirse la patria potestad, se est afectando
derechos o intereses de nios y adolescentes, razn por la cual el juzgador
estobligadoaescucharlaopinindeloshijosmenoresdeedadrespectode
estapretensinaccesoriaydenohabersidoofrecidacomo mediodeprueba
porningunadelaspartes,eljuezpuedeordenarladeoficioporinterssuperior
delnio,conformealartculo187delCdigodelosNiosyAdolescentes.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilPeruanode1984.
TomoVII.GacetaJurdicaEditores.Lima,1997CARBONELLLAZO,Fernando
R.yotros.CdigoCivil.TomoIV.EdicionesJurdicas.Lima,1996CORNEJO
CHVEZ,Hctor.Derechofamiliarperuano.1O@edicinactualizada.Gaceta
Jurdica Editores. Lima, 1999 GUZMN HERRA, Fernando. Cdigo Civil.
Editorial Cientfica S.R.L. Librera distribuidora Sevillana HINOSTROZA
MINGUEZ,Alberto.SentenciasenCasacin.EditorialSanMarcos.Lima,1999
LAGOMARSINO, Carlos A. R. Y MORALES V. Salermo. Enciclopedia de
Derecho de Familia. Tomo 111. Editorial Universidad. Buenos Aires, 1994
MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. Derecho de
Familia. Editorial San Marcos. Lima, 2001 PLCIDO V. Alex F. Manual de
Derecho de Familia. 2@ edicin. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 2002
TORRES VSQUEZ, Anbal. Cdigo Civil. 5@ edicin. Editorial Tenis S.A.
Bogot, Colombia / Idemsa LimaPer, 2000 ZAVALETA CARRUITERO,
Wilvelder.CdigoCivil.TomoIV.EdicionesJurdicas.Lima,1996.
JURISPRUDENCIA
"Ambas partes, demandante y demandada han celebrado un acuerdo de
conciliacinrespectoalapatriapotestadyotraspretensionesacumuladas,sin
embargo, dicho acuerdo no puede infringir la naturaleza indispensable del
derecho y someterse: a un acuerdoo avenimiento de la partes, por cuanto la
declaracindesuspensindelapatriadepotestad,enloscasosdeseparacin
o divorcio por culpa de uno de los cnyuges, constituye un efecto o
consecuencia de tales supuestos, cuyo cumplimiento no admite pactarse en
sentidocontrario,yaqueadems,nosetratadeunaseparacinconvencional".
(Cas.N71997/Lima.DiarioOficialElPeruano,10121998.p.2205)
16/

INDEMNIZACINPORINVALIDEZDEMATRIMONIO
ARTICUL0283
Sonaplicablesalainvalidezdelmatrimoniolasdisposicionesestablecidaspara
el caso del divorcio en lo que se refiere a la indemnizacin de daos y
perjuicios.
CONCORDANCIA:
C.C. arto351
Comentario

CarlosMispiretaGlvez
1.Lainvalidezdelmatrimonio
Conviene iniciar nuestro comentario, referido a la norma que ha recogido la
posibilidaddequeseotorgueunaindemnizacinenloscasosdeinvalidezdel
matrimonio,aclarandoelpresupuestoquelesirvedepremisa,estoes,lafigura
delainvalidezdelmatrimonio.
Como se sabe, la invalidez es la principal consecuencia que se deriva de los
actos que son jurdicamente nulos, incluyendo dentro de estos ltimos a los
queadquierendichacategorademaneraabsoluta(nulidadstrictosensu)ode
manera relativa (anulabilidad) ello, debido a que el acto no cumple con los
requisitosesencialesparasuconformacin,oporquecarecedealgunodelos
presupuestos necesarios para el tipo de negocio que se pretende celebrar
(BETTI,p.405).
Ahora bien, en lnea de principio, el acto nulo no puede generar los efectos
jurdicos propios del negocio que se pretenda celebrar desde que es
reconocido o declarado como tal de esta forma, una de las sanciones que
acarrealainvalidez del actonulo, esla privacindela posibilidadde generar
las consecuencias perseguidas por los celebrantes dentro del campo del
Derecho.Eneseordendeideas,podemosconcluirquelaeficaciadeunacto
est condicionada a la validez del mismo: si un acto es invlido por nulo,
consecuentementeelmismonopodr surtirefectosjurdicos.
Sin embargo, lo antes indicado no se verifica completamente cuando se
produce alguna de las causales contempladas en los artculos 274 Y 277 del
Cdigo Civil, referidos a la nulidad, absoluta y relativa, del matrimonio. En
efecto,laspeculiarescaractersticasquerevistelainstitucinmatrimonialyen
general, el Derecho de Familia en su conjunt?', determinan que, an siendo
invlido el acto, la unin entre un hombre y una mujer genere consecuencias
jurdicasentreellos,frenteasushijos(artculos282y284delCdigoCivil)e
incluso frente a terceros (artculo 285 del Cdigo Civil), como si el vnculo
matrimonial hubiera sido vlido y se hubiera disuelto por divorcio (VIDAL
RAMREZ,pp.516Y528).

Siendo as, resulta pertinente determinar si estamos ante un supuesto de

nulidadsuigeneris,omsbien,siendorigurososenelanlisis,siestamosante
unafiguradistintaaladelanulidaddelosactosjurdicos.
Para absolver dichas interrogantes, pensamos que es necesario tomar en
cuenta las peculiares caractersticas que reviste el matrimonio, considerando
las relaciones de ndole afectivo, de intimidad, de convivencia, as como las
quesederivendelaformacindelncleofamiliaralasquedaorigenyqueno
estnpresentesencualquierotroactojurdico(SANTOSCIFUENTES,p.63).
Dichas particularidades han llevado a los ms connotados especialistas en la
materia a discutir sobre la naturaleza jurdica del matrimonio, no existiendo
consensoacercadesielmatrimoniodebeserentendidocomounacto,como
una institucin o como una manifestacin de ambos a la vez (CORNEJO
CHVEZ,pp.5254).
Por tales razones, pensamos que la nulidad del matrimonio, as como la
consecuenteinvalidezdelmismo,debenserentendidascomomanifestaciones
peculiares dentro del campo especialsimo del Derecho de Familia. Ello nos
llevaaafirmar,pues,queestamosanteunasituacindenulidadmuyparticular
una figura que obedece exclusivamente a las necesidades del rgimen
especfico querige ala familia y cuyos alcances son distintos ala nulidad de
losnegociosjurdicosengeneral.Cuandonuestralegislacincivilsepronuncia
sobre la nulidad del matrimonio, queda entendido, entonces, que se trata de
esa particular situacin en la que el acto no rene todos los elementos
necesarios para su formacin, la cual conllevar que se produzcan las
consecuenciasprevistasparaladisolucindelmatrimonio.
Dilucidado ello, resulta pertinente establecer si el hecho de que se hayan
precisadoenlosartculos274Y277delCdigoCivillascausalesdeinvalidez
del matrimonio, determina que ya no se tengan en cuenta las disposiciones
contenidas en los artculos 219 y siguientes del referido compendio legal,
referidasalanulidaddelactojurdicoensuconcepcingeneral.
Al respecto, pensamos que en vista de que las causales contenidas en los
artculos219ysiguientesseamparanenlatuteladelosinteresesdelaspartes
que celebran el acto, de los terceros y de la sociedad en su conjunto, !as
normasqueestablecenlanulidaddentrodelplanogeneraldelDerechoPrivado
debentambinseraplicablesantelasdeficienciasintrnsecasquemanifiesteel
actojurdicomatrimonial.Asporejemplo,un matrimoniodedospersonasdel
mismo sexo contraviene una norma de orden pblico vigente en nuestro pas
(el artculo 234 del Cdigo Civil), situacin que no han recogido las normas
sobrenulidadmatrimonialYsencambioelnumeral8delcitadoartculo219.
2.Laindemnizacinpordaos
Entrandopropiamentealtemaqueesmateriadenuestrocomentario,estoes,
la disposicin contenida en el artculo 283 del Cdigo Civil, debemos partir
estableciendo si la referida norma contempla un supuesto que debe
encuadrarse dentro del sistema general de la responsabilidad civil, o es ms

bien un supuesto de hecho especial, por lo cual su tratamiento debe hacerse

respetandolasreglasyfinalidadesprevistasparaelDerechodeFamilia.
Al respecto, somos de la opinin que si bien deben tomarse en cuenta las
peculiares caractersticas que reviste la institucin conyugalen virtud de las
mismasconsideracionesexpuestasparadeterminarsipuedeaplicarselafigura
delanulidadalmatrimonio,debequedarclaroquenoescorrectoescindirel
resarcimientodeundaodelmbitogeneraldelaresponsabilidadcivil,porser
precisamenteaqulelfinquepersiguesta.
En efecto, ante la produccin de un resultado lesivo debe verificarse la
presencia delos elementos que configuranla responsabilidad civil, vale decir,
la produccin de un dao, la existencia de un nexo de causalidad, la
antijuridicidadyelfactoratributivoderesponsabilidad.Sinembargo,alhacerel
anlisis respecto a la presencia de estos elementos, los operadores del
Derechonopuedendesconocerquenosencontramosdentrodeunmbitoen
elcualsehanestablecidorelacionesdeconvivenciaeintimidadqueledanun
matiz distinto a la responsabilidad por la invalidez del matrimonio. Los
principios del Derecho Civil patrimonial, sin un debido ajuste que priorice los
principiosdelrgimenespecialdelDerechodeFamilia,haranqueseproduzca
unresquebrajamientoenlafinalidaddelavidafamiliar(RINESSI,p.565).
Siendo ello as, resulta adecuado preguntarse: nos encontramos ante un
supuesto de responsabilidad por la inejecucin de las obligaciones derivadas
del matrimonio o ante un supuesto de responsabilidad extracontractual?
Creemosquelarespuestaqueseesgrimadependerdelanaturalezaquese
atribuya al acto matrimonial. Desde nuestraptica el matrimonio, si bien nace
como un acto jurdico, adquiere adems la forma de una organizacin con
entidad propia, con caractersticas y consecuencias que no pueden ser
previstas por los cnyuges en buena cuenta, una institucin de relevancia
social. En ese orden de ideas, nos parece que lo adecuado debe ser que se
apliquenlasdisposicionesprevistasparalaresponsabilidadextracontractual.A
esta solucin tambin podra arribarse si adoptamos, en va de opcin, el
rgimenderesponsabilidadquedebeaplicarse
Delimitado ya el campo en el cual se desplegar la responsabilidad por
invalidezdelmatrimonio,sehacenecesariodeterminarsientodaslascausales
establecidas por los artculos 274 Y 277 del Cdigo Civil es viable el
resarcimiento de daos. Para tal efecto, resulta indispensable sealar que la
responsabilidadporinvalidezdelmatrimonio,nicamentepodrserreclamada
por aquel cnyuge que actu de buena fe y que se vio lesionado por dicha
invalidez, debido a la actuacin culposa o dolosa de su pareja. As, por
ejemplo, no podr reclamar indemnizacin un hombre contra una mujer con
quiencontrajonupciassihanincurridoenlacausalprevistaenelnumeral9del
artculo 274 del referido texto legal. De igual manera, no podra reclamar
indemnizacinunamujercontraunhombrequeesciegosordoosordomudo,ya
que era imposible que ella desconozca dicha situacin antes de contraer
matrimonioconl.
Para finalizar este apretado anlisis, debemos decir que el artculo 283 del
CdigoCivil,alremitirsealasnormasqueregulanlaindemnizacindedaos

en caso de divorcio, se refiere puntualmente a lo dispuesto en el artculo 351

delmismoCdigo.Estaltimanormaestablecequeeljuezpodrconcederal
cnyugealqueselecausalgnperjuiciounresarcimientopordaomoral.
Sobre el particular, debemos precisar que si bien el legislador ha previsto
textualmentequelareparacindeldaoabarcarelperjuiciomoral,estoes,la
pena,eldoloroelsufrimientoquepuedesentirunadelaspartes,creemosque
nada obsta para que los daos que se resarzan puedan ser de naturaleza
patrimonial(daoemergenteolucrocesante)oextrapatrimonial(daomoralo
dao a la persona), de acuerdo a lo previsto en el artculo 1985 del Cdigo
Civil,siempreque,enlamedidadeloposible,dichosdaosseandebidamente
acreditadosycuantificados(alrespectovaseMISPIRETAGLVEZ,p.p.66y
siguientes).
DOCTRINA
BETTI.Teorageneraldelnegociojurdico.EditorialComares.Granada,2000
CORNEJO CHVEZ. Derecho familiar peruano. Gaceta Jurdica. Lima, 1999
ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de la responsabilidad civil. Gaceta Jurdica.
Lima,2002MISPIRETAGLVEZ.Cuntoes,seorjuez?Ladeterminacin
del quantum indemnizatorio delos daos. En: Actualidad Jurdica.Tomo 102.
Lima, 2002 RINESSI. Responsabilidad derivada del divorcio. En:
Responsabilidad por daos Homenaje a Jorge Bustamante Alsina. Abeledo
Perrol. Buenos Aires, 1990 SANTOS CIFUENTES. El Divorcio y la
ResponsabilidadporDaoMoral.En:lusEtPraxis.NQ15.Lima,1990VIDAL
RAMREZ.ElActoJurdico.GacetaJurdica.51edicin.Lima,2002.

EFECTOSCIVILESDELMATRIMONIOINVALIDADO
ARTICULO284
El matrimonio invalidado produce efectos civiles respecto de los cnyuges e
hijos si se contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio vlido disuelto
pordivorcio.
Sihubomalafeenunodeloscnyuges,elmatrimonionoproduceefectosen
sufavor,perosrespectodelotroydeloshijos.
Elerrordederechonoperjudicalabuenafe.
CONCORDANCIA:
C.C. arls.202inc.3),269,285
Comentario

MaxAriasSchreiberPezet
Elsupuestodehechoaquesecontraelapresentenormaesloqueseconoce
enladoctrinacomo"matrimonioputativo",comoreaccinalosgravesefectos
queantesproducanlosmatrimoniosdeclaradosinvlidos,sindistinguirsihubo
buenaomalafe.
Fue desde el siglo XII en la poca del Papa Alejandro 111 que se les
reconocen efectos a los matrimonios invalidados que se celebraron de buena
fe,beneficiandoaloscnyugesyaloshijosydndoseleennuestroCdigoCivil
eltratamientodeunmatrimoniovlidoaunquedisueltopordivorcio.Setratade
una norma de estricta justicia, que prcticamente existe en todas las
legislacionesdelmundo.
Conviene aclarar quela remisin al matrimonio disuelto por divorcio tiene por
objeto evitar la interpretacin errnea de que se estara convalidando el
matrimonio.
Esdenotar,yaslohacentodosloscomentaristas,quelabuenafeest
directamente vinculada con la ignorancia del vicio o impedimento que
determinalainvalidezdelmatrimonio.
Tambin la doctrina es uniforme cuando afirma que el error de hecho
puedeinvocarsecomounasituacindebuenafequejustificalaaplicacinde
laregla.
El Cdigo Civil, cuando seala que el error de derecho no perjudica la
buenafe,dacomoimplcitoelerrordehecho.Cornejoponeunbuenejemplo
deello:"elcasodeunapersonaquesecasaconsuhermana,ignorandoquelo
es". Y en cuanto al error de derecho, el mismo autor dice que lo hay cuando
"conociendo la existencia del hecho, se ignora que l constituye impedimento
legal,comoseraelcasodelviudoquecontraematrimonioconunahijanatural
(hoy no matrimonial) de su ex mujer, sin saber que semejante enlace est
prohibidoporlaley"(CORNEJOCHVEZ).
Ha habido mucha discusin enlo queatae alerror dederecho. Hay autores
quesostienenqueeseerrornodebesermotivodeexcusa,puesnadiepuede

alegarlaignoranciadelaley.Otrosautoressostienenlocontrarioydicenque
labuenafepuederesultartantodelerrordehechocomodederecho.
Nuestro Cdigo Civil ha tomado este ltimo camino, que lo consideramos
justificado, en razn de la escasa educacin jurdica de las mayoras
nacionales.
Porltimo,caberesaltarqueelmatrimonioputativonofavorecealcnyugeque
ha actuado de mala fe y por el contrario lo sanciona severamente. Los hijos,
finalmente,nuncasufrenlasconsecuenciasysontratadoscomosisehubiese
producidoladisolucindelvnculomatrimonialpordivorciovincular.
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Manual de Derecho de Familia y Sucesiones.
Barcelona, Bosch, 1974 ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIAS
SCHREIBERMONTERO,ngelayPLCIDOVILCACHAGUA,Alex.Exgesis
delCdigoCivilperuanode1984.TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,Gaceta
Jurdica, 1997 ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER
MONTERO,ngelayVARSIROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivil
peruanode1984.TomoVIII.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,2001
BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires,
AbeledoPerrot,1984CORNEJOCHVEZ,Hctor.DerechoFamiliarPeruano.
2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DAZ DE GUIJARRO, Enrique.
TratadodeDerechodeFamilia.BuenosAires,Tea,1953DEZPICAZO,Luisy
GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF Martin. Tratado de Derecho
Civil, Derecho de Familia. Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946
FERNANDEZ CLERIGO, Luis. El Derecho de Familia en la legislacin
comparada. Mxico, Uthea, 1947 LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho de
Familia. Biblioteca Jurdica Argentina, Buenos Aires, 1930 PLCIDO V., Alex
F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 VALVERDE,
Emilio. El Derecho de Familia. Tomo 1. Lima, Imprenta del Ministerio de
Guerra,1942ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,
1998.

JURISPRUDENCIA
"Aunque se haya declarado nulo el segundo matrimonio por la causal de
bigamia, el segundo cnyuge que actu de buena fe mantiene sus derechos
respecto a los bienes sociales adquiridos durante la vigencia de su
matrimonio".
(Cas. N 117598, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
139)

EFECTOSDELAINVALIDEZMATRIMONIALFRENTEATERCEROS
ARTICULO285
El matrimonioinvalidado produce los efectos de un matrimonio vlido disuelto
pordivorcio,frentealostercerosquehubieranactuadodebuenafe.
CONCORDANCIA:
C.C. arls.243,284,318nc.1),319
Comentario

ManuelMuroRojo
1.Generalidades
Conformesehaapreciadoenloscomentariosanteriores,unmatrimonioqueha
sidocelebradoaparentementedeacuerdoconlaleypuedeserdeclaradonulo
encasodequeloscontrayenteshayanincurridoenalgunadelascausalesde
invalidezprevistasenlosartculos274al277delCdigoCivil.
Noobstanteestadeclaracinjudicialdenulidad,nuestralegislacinnacionalha
previsto que el matrimonio producir plenos efectos civiles respecto de los
cnyugessiesquealmenosunodeloscontrayentesactudebuenafeenla
celebracindelmatrimonio(artculo284delCdigoCivil).Deestamanera,se
establece que los efectos de este matrimonio invalidado se asemejarn a los
quesederivendeuncasamientovlidodisueltopordivorcio.As,deacuerdoa
ladoctrinanacional,labuenafedeambos,oalmenosdeunodeloscnyuges,
salvalosefectosyaproducidos,evitandolaretroaccinpropiadelasentencia
denulidad(PLCIDO).
Esta figura, conocida como matrimonio putativo, tiene como principal
consecuenciaquerespectodeloscnyugessubsistanlosderechosydeberes
derivadosdelmatrimonio,talescomoeldeberdeproveeralimentos(afavordel
cnyugequehayaactuadodebuenafe),elderechoalusodelapellidomarital
ylosderechoshereditarios,entreotros.
Asimismo, respecto de los hijos, subsiste la presuncin de paternidad
matrimonial y el ejercicio de la patria potestad, entre otras consecuencias
comentadasenlosapartadosanteriores.
2.LOSefectosfrenteatercerosdelmatrimoniodeclaradonulo
SistahasidolaregulacindispensadapornuestroCdigoCivilalosefectos
entre los cnyuges e hijos derivados de un matrimonio declarado nulo por
incurrir en alguna causal de invalidez, cabe preguntarse cules sern los
efectos derivados de los actos jurdicos, contratos o cualquier otra relacin
jurdicaentabladaentreestematrimonioylosterceros.
Sobre el particular, el artculo 285 del Cdigo Civil establece que el
matrimonioinvalidadoproducelosefectosdeunmatrimoniovlidodisueltopor
divorcio,frentealostercerosquehubieranactuadodebuenafe.

Ahora bien, en la prctica pueden presentarse dos supuestos de hecho

perfectamentediferenciables,aloscualesselespuedeaplicaresteprecepto:
a)Unprimersupuestoenelqueestamosfrenteaunmatrimonioputativo,esto
es, que ha sido declarado nulo por haber incurrido en alguna causal de
invalidezdelosartculos274Y277delCdigoCivil,peroenelquehamediado
buenafedepartedeunooamboscnyuges.
b) Y, un segundo supuesto, en el que estaremos frente a un matrimonio
declarado nulo pero que no puede ser catalogado como putativo, pues no ha
existidobuenafeporpartedeningunodeloscnyuges.
Siendo dos supuestos distintos, la solucin legal para ambos casos es la
misma. Ya sea que estemos frente a un matrimonio putativo o no, se
producirn frente a los terceros que hubieran actuado de buena fe todos los
efectosquegeneraraunmatrimoniovlidoquehasidodisueltopordivorcio.
Esto es, la opcwRtomada por el Cdigo Civil es siempre privilegiar a los
terceros,quienesnosevernperjudicadosporlainexistenciadebuenafepor
partedelosconsortes.
En consecuencia, ya sea que estemos en uno u otro caso, los terceros que
hubiesencelebradocontratosocualquierotroactojurdicoconloscnyugesy
quemantenganuncrditonosatisfecho,podrnconstituirseenacreedoresde
la sociedad conyugal. De este modo, al fenecimiento de la sociedad de
gananciales y una vez realizado el inventario de los bienes exigido por el
artculo321delCdigoCivil,estostercerosacreedoresdebernserpreferidos
enelpagodelasdeudasantesdereintegrarseacadacnyugeelremanente
delosganancialesydesusbienespropios.
3.Labuenafedeltercero
Comoadmitenlamayoradelegislacionesybibliografaconsultadas,es
unvalorentendidoquelabuenaf~sepresume.Enesesentido,eltercerono
necesita demostrar que actu de buena fe cuando contrat con la sociedad
conyugal, pues por ley se presume que actu desconociendo la causal de
invalidezdelmatrimonio.
Sinembargo,staesunapresunciniuristantum.Entalsentido,lacargadela
pruebadelainexistenciadelabuenafeporpartedeltercerocorrespondera
cualquieradeloscnyugesoaquientuvieralegtimointersendemostrarque
el tercero contrat con la sociedad conyugal conociendo que sta haba
incurridoenalgunacausaldeinvalidezdelmatrimonio.
Claroestquenobastalameraalegacindelaexistenciadelamalafe,sino
queesprecisaunapruebafehacientequeconduzcaaljuzgadoralaconviccin
de que se conoca la existencia de la causal de invalidez de lo contrario, se
mantendrinclumelapresuncindebuenafeafavordeltercero.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruno de 1984.
Tomo VI/. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 CORNEJO
CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium
Ediciones,1985DEZPICAZO,LuisyGULLN,Antonio.SistemadeDerecho
Civil, Vol.IV.Madrid, 1986 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor yWOLF,
Martin. Tratado de Derecho Civil, Derecho de Familia. Tomo l. Barcelona,
Editorial Bosch, 1946 GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil.
Antecedentes, concordancias, reformas, exposicin de motivos, comentarios,
jurisprudencia, Tomo l. Lima, Ed. Cientfica / Librera Distribuidora Sevillano,
1982 PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta
Jurdica,2001ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,
1998.

VALIDEZDELMATRIMONIOILCITO
ARTICULO286
Elmatrimoniocontradoconinfraccindelartculo243esvlido.
CONCORDANCIA:
C.C.arl.243
Comentario

MaxAriasSchreiberPezet
Elmatrimoniodequienesestnsujetosalosimpedimentosimpedientestienen
validez y son sancionados en forma puramente patrimonial. Con relacin a la
presentenorma,cabesealarqueelartculo243delCdigoCivilseocupade
regularlosdenominadosimpedimentosimpedientesparacontraermatrimonio.
El inciso 1 de dicha norma est destinado a salvaguardar los intereses del
menorsujetoatutelaydelmayoracuratela,duranteelejerciciodeunoyotro
cargo, ni antes de que estn judicialmente aprobadas las cuentas de la
administracin, dadalainfluencia y las facultades que tienenlos tutores y los
curadoresrespectivamente.
Como seala Cornejo con acierto "la garanta que se encierra en este
dispositivoconsiste,comoesnotorio,enevitarqueelguardadorinescrupuloso
ocultebajoeldisfrazdelmatrimonioelmaliciosomanejadodelosinteresesdel
pupilo"(CORNEJOCHVEZ).
Comoexcepcinalareglageneral,existelaautorizacinpreviadelpadreola
madredelsujetoalaguarda,peroparaellodebehacersedeunmodoformal,
estoes,portestamentooporescriturapblica.
Apuntan DezPicazo y Gulln que "la desaparicin de la prohibicin
matrimonial de los tutores obedece a la escasa eficacia que haba tenido tal
hechodeque,segnlasconcepcionesvigentesenelmomentoactual,lonico
que debe valorarse es si ha existido o no vicio del consentimiento, por
captacindolosaoporcualquierotraformadecoaccinoengao.Siasfuese,
elproblematendrquerecibirsutratamientoatravsdelasnormasgenerales
sobre el consentimiento matrimonial. Si el consentimiento matrimonial ha sido
pleno, no hay razn de peso para prohibir el matrimonio" (DiEZPICAZa y
GULLN).
Un tema no esclarecido y que merece serio es si el testamento puede ser
olgrafooensobrecerradoosinonecesariamentedeberconstarenescritura
pblica.
Es claro que el dispositivo solo habla de testamento en trminos generales y
que "no se debe distinguir all donde la ley no distingue pero parece cuando
menos cuestionable que se exija en el texto, como alternativa, la escritura

pblica. Nosotros nos inclinamos por la primera de estas tesis, pues el

testamento olgrafo debidamente protocolizado y el testamento en sobre
cerradoentregadoalnotarioofrecenmayorseguridadygarantaqueelsimple
documentoprivado.
Por cuanto se trata de un impedimento impediente o relativo, la sancin que
apareja el incumplimiento de esta regla es la prdida de la retribucin a que
tengaderechoeltutorocurador,sinperjuiciodelaresponsabilidadqueemana
delejerciciodeunoyotrocargo.
El inciso 2 del artculo 243 tiene un propsito similar al inciso 1, cual es la
proteccindelosbienesdelosmenoresquevienensiendoadministradospor
el viudo o la viuda sin que hayan hecho previmente inventario judicial, con
dictamendelMinisterioPblico,oqueprecedaunadeclaracinjuradadeque
notienenhijosbajosupatriapotestadodequeestoshijosnotienenbienes.La
ideamatrizesevitarlaconfusindepatrimonios.
Comoelinciso1,elimpedimentoessolorelativoyalnocumplirsesepierdeel
derechoausufructolegaldelosbienesdeloshijos.
El inciso 3 del artculo 243 consagra otra medida cautelar, al impedir que la
viudaylamujerdivorciadaocuyomatrimoniohubierasidoinvalidado,celebre
matrimonio en tanto no transcurran trescientos das del fallecimiento del
marido, o del divorcio o invalidez, salvo que diera a luz. El objetivo de este
precepto,denominadoporDezPicazo"periododeluto",esevitarlaconfusin
depaternidaddurantedichosplazos,estoes,la"turbatasanguns':
Colocndosedentrodeuncriteriolgico,elpreceptodisponequeeljuezpodr
dispensar el denominado "plazo de viudez" si de acuerdo con las
circunstanciasseaimposiblequelamujersehalleembarazada,comoserael
casodeunaprolongadaausenciadelmarido,oeldictamendeunespecialista.
Laprohibicinquesancionaesteincisonorigeenelcasoprevistoporelinciso
5delartculo333,relativoalabandonoinjustificadodelacasaconyugal.
Este precepto es tambin aplicable a la presuncin de paternidad del nuevo
marido.
Siendo como los anteriores casos un impedimento impediente o relativo, el
matrimonioquecontraigalaviudaconviolacindeesteincisoservlidoyla
sancinaplicableeslaprdidadelosbienesquehubieserecibidodelmaridoa
ttulo gratuito. Lo mismo suceder por analoga a la divorciada o a la que se
anulelmatrimonio.
Deestamanera,podemosconcluirqueelmatrimoniodequienesestnsujetos
a los impedimentos impedientes tiene validez y son sancionados en forma
puramentepatrimonial.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Manual de Derecho de Familia y Sucesiones.
Barcelona, Bosch, 1974 ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIAS
SCHREIBERMONTERO,ngelayPLCIDOVILCACHAGUA,Alex.Exgesis
delCdigoCivilperuanode1984.TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,Gaceta
Jurdica, 1997 ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER
MONTERO,ngelayVARSIROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivil
peruanode1984.TomoVIII.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,2001
BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires,
AbeledoPerrot,1984CORNEJOCHVEZ,Hctor.DerechoFamiliarPeruano.
2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DAZ DE GUIJARRO, Enrique.
TratadodeDerechodeFamilia.BuenosAires,Tea,1953DEZPICAZO,Luisy
GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor yWOLF, Martin. Tratado de Derecho
Civil, Derecho de Familia. Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946
FERNNDEZ CLERIGO, Luis. El Derecho de Familia en la legislacin
comparada. Mxico, Uthea, 1947 LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho de
Familia. Biblioteca Jurdica Argentina, Buenos Aires, 1930 PLCIDO V., Alex
F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 VALVERDE,
Emilio. El Derecho de Familia. Tomo 1. Lima, Imprenta del Ministerio de
Guerra,1942ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,
1998.

CAPITULONICO
DEBERESYDERECHOSQUENACENDELMATRIMONIO

OBLIGACIONESCOMUNESFRENTEALOSHIJOS
ARTICULO287
Loscnyugesseobliganmutuamenteporelhechodelmatrimonioaalimentar
yeducarasushijos.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.235,291,316nc.1),342,423,463nc.3)
Comentario

LuzMongeTalavera
De orden pblico, el deber natural de alimentar y educar a los hijos,
consagradoporelartculo287,naceconelnacimientodelhijo.Estedeberse
fundaenlanecesidaddeproveerparalasubsistenciadelnuevoserquien,a
pesardeldichopopular,novieneconelpanbajoelbrazo.
Para ellegislador, el deber dealimentar y educar alos hijos es un efecto del
matrimonio, es decir, se desprende del matrimonio, est vinculado al
matrimonio.TantoesasqueelartculobajocomentarioencabezaelTtulo11
delLibro111,
"Relaciones personales entre los cnyuges". Sin embargo, conviene advertir
queeldeberdealimentaryeducaraloshijosnoesunaconsecuenciadelacto
matrimonialsinomsbiendelhechojurdicodelaprocreacin.
Eldeberdealimentaryeducaraloshijosformapartedelasobligacionesque
corresponden a los padres. Incumbe al padre y a la madre del hijo,
independientementedelhechodequeseancasadosono.Enefecto,ladeuda
nace en el momento en que se establece el vnculo de la filiacin y tiene el
mismo fundamento tanto en la filiacin matrimonial como en la filiacin
extramatrimonial.Ensuma,Iaobligacindealimentaryeducaraloshijosesun
efectodelestablecimientodelapaternidadydelamaternidad.
Siendoas,convieneprecisarelobjetodelaobligacin,suscaractersticas,las
modalidadesdesuejecucinysuincumplimiento.
1.Objetodelaobligacin
Elobjetodelaobligacinestdeterminadoporlaleyalprecisarquelospadres
debenalimentaryeducarasushijos.
.Alimentar.Laobligacinalimenticiacomprendenosolamentelosalimentos

propiamente dichos, sino tambin recubre estrictamente todo aquello que es

necesario para asegurar la subsistencia del hijo. Es decir, la obligacin de
asumir todos los gastos ligados a su vida: ropa, alojamiento, transporte,
atencin,intervencionesytratamientosmdicos,gastosdefunerales,etc.
. Educar. Adems de la obligacin alimenticia, los padres estn obligados a
asumir los gastos que conllevan la instruccin y la educacin de sus hijos.
Paralelamente, tienen el deber natural de ser ellos mismos los primeros
educadores de sus nios. La obligacin de educar engloba: la educacin
intelectual, moral, profesional, cvica, poltica y religiosa. Corresponde a los
padresdecidirelestablecimientoeducativo,estataloprivado,alcualasistirel
menor. Igualmente, los padres disponen de la libertad de escoger su
orientacin religiosa. Atributo esencial de la autoridad parental, se trata en
realidaddederechodeber.
2.caractersticasdelaobligacin
La obligacin de alimentar y educar a los hijos tiene diversas
caractersticas:
Carcterdeordenpblico,nopuedeserobjetoderenuncia.
Carcter personal, la obligacin es intransmisible tanto activa como
pasivamente.
Carcterinsolidum,laobligacinessolidaria,recaerecprocamentesobreel
padreylamadre.
Carcter variable, la obligacin vara en funcin de las necesidades de los
hijosydelosrecursosdelospadres.
3.Modalidadesdelaejecucin
Es clsicamente admitido que la obligacin de alimentar y educar nace
automticamente cuando se renen tres condiciones: necesidad delacreedor,
recursos del deudor y vnculo de filiacin del cual la ley desprende la
obligacin.
Son el padre y la madre quienes asumen solidariamente la obligacin, aun
cuando no ejerzan la patria potestad. En una familia unida, ese deber es
ejercidocotidianamenteconlascargasqueconllevanlavidaencomn.Enel
caso de ausencia de vida en comn (divorcio, separacin),la obligacin toma
laformadeunapensinvertidaperidicamenteporelpadrequenoresidecon
elhijo.
Esta obligacin se prolonga, normalmente, hasta la llegada a la mayora de
edad del hijo, o sea hasta la edad de 18 aos. Edad a partir de la cual se
adquiere el derecho de actuar solo y el deber de solventar sus propias
necesidades. Sin embargo, el deber de los padres se prolonga
excepcionalmentecuandoloshijosmayorescontinanestudiosencondiciones
normales, de tal suerte que no pueden asumir ellos mismos sus gastos
personales.

4.Incumplimientodelaobligacin
El hecho de que los padres se sustraigan a las obligaciones que la ley les
impone, por ejemplo, abandonando fsicamente a sus hijos, puede poner en
peligro su salud, seguridad, moralidad o educacin. Es tradicionalmente
admitidoenelderechocomparadoqueelabandonodelafamiliastrictosensu,
oabandonoeconmicodelafamiliamerecesersancionadopenalmente.
ElCdigoPenalfrancssancionaconsieteaosdeprisinymultade700000
francos el abandono de un menor de quince aos (artculo 227 1).
Entendindose que el abandono tiene por finalidad sustraerse a las
obligaciones establecidas por ley respecto del menor. De igual manera es
sancionadoconunapenadedosaosdeprisinymultade100000francos,el
hecho de no cumplir una obligacin judicial o extrajudicial que impone la
obligacin de abonar una pensin alimenticia en beneficio de un hijo menor
(artculo2273).
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER, Max. Exegsis del Cdigo Civil Peruano de 1984.
Derecho de Familia. Sociedad Conyugal. Tomo VII. Gaceta Jurdica Editores.
Agosto,1997BOSSERT,GustavoyZANNONI,Eduardo.ManualdeDerecho
deFamilia.Astral,BuenosAires,1998BORDA,Guillermo.ManualdeDerecho
de Familia. Perrot. Buenos Aires, 1972 CARBONNIER, Jean. Droit civil, La
famille, L'enfant, Le couple. Puf. Pars, 1999 CORNU, Grard. Droit civil, La
famille. Montchrestien. Pars, 1998 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho
Familiar Peruano. Gaceta Jurdica JMOLO, Arturo Carlos. El Matrimonio.
Edit. Jurdicas EuropeasAmericanas. Buenos Aires, 1954 LEN
BARANDIARN, Jos. Instituciones de Derecho Civil. Derecho de Familia
MAZEAU, Heori et Loo. Leccns de dro cvO, Tomo " La lamiOe. 7' edco
po, La","o! LEVENEU: "' Montchrestien. Pars, 1995 RIVI ER, MarieClaude.
"LasituationdeI'enfantdansledroitdesobligationsalimentaires".Lespetites
affiches.NQ53.3mai1995.p.126RUBELLlNDVICHI,Jacqueline.Droitde
lafamille.DallozAction.Pars,1996TERR,Francoiset FENOUILLET,
Dominique.Droitcivil,Lespersonnes,Lafamille,Lesincapacits.Prcis.
Dalloz.DroitPriv.Pars,1996.

DEBERDEFIDELIDADYASISTENCIA
ARTICULO288
Loscnyugessedebenrecprocamentefidelidadyasistencia.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.333inc.1),355
Comentario

LuzMongeTalavera
El artculo 288 obliga a los esposos a guardarse mutuamente fidelidad y
asistencia.Sinembargonodefineloquedebeentenderseporfidelidadnipor
asistencia. Consagrados por primera vez en el artculo 212 del Cdigo Civil
francs de 1804, los deberes de fidelidad y asistencia han sido recogidos
textualmente por la generalidad de los pases pertenecientes al sistema
romanista.
1.Lafidelidad
ElCdigoCivilimponetantoalmaridocomoalamujereldeberdefidelidad.Es
decir, un deber de lealtad, de observancia de la fe que uno debe al otro. La
constanciaenelafectoylossentimientos.Loquesuponelaobligacindeno
faltar, ofender, deshonrar o humillar al cnyuge. En suma, el deber de no
traicionarlo.Delocualsededucequeeldeberdefidelidadenglobalafidelidad
fsicaylafidelidadmoral.
a)Fidelidadfsica
Por el deber de fidelidad fsica, cada cnyuge debe reservar a su
consorte sus favores sexuales. As como la ley consagra tcitamente el
derecho de cada uno de los esposos de esperar del otro trato ntimo, les
impone correlativamente el deber de abstenerse de toda prctica sexual con
terceraspersonas. La fidelidad fsica supone la exclusividad delasrelaciones
sexualesentreesposos.
Estaobligacinsubsistemientrasdureelmatrimonio,auncuandolosesposos
estnseparadosdehechoyentantoeldivorcionohayasidopronunciado.Es
decir,entretantoelvnculomatrimonialnoestdisuelto.
La infidelidad fsica consiste en mantener relaciones ntimas con persona
diferente al cnyuge. Es lo que se denomina adulterio. Tradicionalmente
consideradocomoundelito,actualmentelapercepcinjurdicadeladulterioha
cambiado.Laviolacindeldeberdefidelidadnoconciernemsalasociedad,
incumbe solamente al cnyuge engaado. En ese sentido, el adulterio no
constituyemsunainfraccinpenal.

Contrariamente,desdeelpuntodevistacivil,eladulterioessiempreunhecho
ilcito.Sinembargo,aunallnoesmsunacausaperentoriasinonicamente
facultativa de divorcio. Corresponder al juez evaluar la gravedad de la
infidelidad, su carcter intolerable para el mantenimiento de la vida comn,
para pronunciar alternativamente el divorcio o la separacin de cuerpos
(artculos333y349).
b)Fidelidadmoral
Eldeberdefidelidadsemanifiestatambinenelplanomoral.Ladoctrinams
autorizada considera como infidelidad moral aquella que, sin llegar a las
relaciones sexuales, se limita a intrigas amorosas o relaciones sentimentales,
designadasbajoeltrminode"adulterioblanco".
Corresponderaljuezevaluarsilainfidelidadmoralesdenaturalezaalesionar
elhonoroladignidaddelcnyugetraicionado,calificndoladeinjuriagraveo
de conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn, la cual
podra motivar la pronunciacin de la separacin de cuerpos o el divorcio
(artculos333,349y337).
Por otra parte, es posible preguntarse si la procreacin resultado de una
inseminacin artificial con esperma de un donante podra configurar un
adulterio.Esclsicamenteadmitidoqueeslaconjuncindesexoselelemento
material del delito civil o penal sin embargo, la Iglesia Catlica, dado el
principio fundamental de la exclusividad de la procreacin entre cnyuges,
consideralainseminacinartificialcomounaprctica"contrariaalainstitucin
matrimonial". Po XII estima que existe all "una infidelidad de hecho, que a
pesardenosermarcadaoriginariamenteporeldesapegoafectivoyfsicodela
mujer respecto de su marido, entraa por la presencia del nio, una relacin
real,constante,definitivaentrelaesposayunserextraoalhogarconyugal".
Desde el punto de vista jurdico, se cuestiona el carcter ilcito de la
inseminacinartificialconespermadeundonante.Algunosautoreslacalifican
de infidelidad moral. El recurso a fuerzas genticas extranjeras a la pareja
conyugal, perturban el vnculo tridimensional de la cohesin familiar: padre
madrehijo. Mltiples interrogantes se elevan respecto del nacimiento de un
nioadulterinoapesardequenohayahabidoadulteriopropiamentedicho.El
consentimiento expreso del marido a la inseminacin de su mujer con el
esperma de un donante, introduciendo as el hijo de un tercero en la familia,
constituye, para un gran sector de la doctrina, una prctica contraria al orden
pblico,alasbuenascostumbres,alasreglasdelmatrimonioydelafiliacin.
Esinnegablequelaprocreacinartificialconespermadeundonanteperturba
las relaciones matrimoniales y las estructuras parentales. Cierta prudencia
debeimponerserespectodelaoportunidaddeestaprctica.Recordemosque
todoaquelloqueesrealizableenfuncindelosprogresosdelaciencianoes
necesariamente admisible. Esindispensableimponer lmites alas tcnicas de
procreacin mdicamente asistida. Admitir la legitimidad de la procreacin
artificial con esperma de un donante, debe ser subordinada no solamente al
hechodequeellegisladorestablezcaprincipiosdirectoresquedeterminenlas
modalidades del don y las condiciones de utilizacin de esas tcnicas, sino

tambin a que la ley garantice los derechos y los intereses del nio as
concebido.
2.Laasistencia
El deber de asistencia impone a los esposos el deber de ayudarse
mutuamente, es decir, apoyarse recprocamente en los planos moral y
econmico para hacer llevadera la existencia y sobreponerse juntos ante las
mltiples dificultades que presenta la vida. La medida y las modalidades del
deber de asistencia dependen de las costumbres y de las circunstancias. Sin
embargo, podemos decir que, en general, el deber de asistencia comprende,
porunlado,laobligacinmutuadecooperarenlaslaboresdomsticas,ypor
otrolado,abarcalaobligacindeprodigarsecuidadosmutuos.
a)Obligacinmutuadecooperarenlaslaboresdomsticas
La obligacin que tienen los cnyuges de cooperar entre s, no debe
confundirseconeldeberespecficodecolaboracininherentealosespososde
trabajar,juntosoenformaseparada,porlaprosperidadeconmicadelhogar.
Eldeberdeasistenciadebeentendersecomolanecesariacolaboracinentre
los esposos en la vida cotidiana. Tradicionalmente, dado que nicamente el
hombre trabajaba en el exterior, la obligacin de la mujer de ocuparse del
hogar conyugal tena su causa en el deber de asistencia. Actualmente, la
obligacindecooperarenlaslaboresdomsticasesrecproca,compartida.
b)Obligacindeprodigarsecuidadosmutuos
Eldeberdeasistenciacomprendetambinlaayudamutuaquedebeexistiren
tre los esposos en caso de enfermedad. Esta obligacin puede extenderse al
necesario socorro econmico en caso de gastos de hospitalizacin o de
enfermedad.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER, Max. Exegsis del Cdigo Civil Peruano de 1984.Tomo
VII.DerechodeFamilia.SociedadConyugal.GacetaJurdicaEditores.Agosto
1997 BOSSERT, Gustavo y ZANNONI Eduardo. Manual de Derecho de
Familia.Astral.BuenosAires,1998BORDA,Guillermo.ManualdeDerechode
Familia.Perrot.BuenosAires,1972CARBONNIER,Jean.Droitcivil.Lafamille,
L'enfant, Lecouple. Puf. Pars, 1999 CORNU, Grard. Droit civil, La famille.
Montchrestien. Pars, 1998 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. Gaceta Jurdica JMOLO, Arturo Carlos. El Matrimonio. Edit.
Jurdicas EuropeasAmericanas. Buenos Aires, 1954 LEN BARANDIARN,
Jos. Instituciones de Derecho Civil. Derecho de Familia MAZEAU, Henri et
Lon. Lecons de drait civil. Tama l. La famille. 7! edicin por Laurent
LEVENEUR, Montchrestien. Pars, 1995 RIVIER, MarieClaude. "La situatian
de I'enfant dansle drait des abligations a/imentaires". Les petites affiches. N2
53. 3 mai 1995. p. 126 RUBELLlNDVICHI Jacqueline. Orait de la famille.
DallozAction.Pars,1996TERR,FrancoisetFENOUILLETDominique.Orait

civil, Les persannes, La famille, Les incapacits. PrCis Dalloz. Droit Priv.
Pars,1996.
JURISPRUDENCIA
"Los cnyuges se deben recprocamente fidelidad y asistencia. Mientras el
matrimonio se mantiene, los cnyuges se deben respeto mutuo. Al vivir la
esposa con otro varn, est quebrantando los deberes matrimoniales, lo que
tambinconstituyeconductadeshonrosa".
(Cas.NgB396ConoNorteLima,ElPeruano,Lima,30/12/97,p.200)
"La obligacin de pagar una pensin alimenticia entrelos cnyugesimplica el
cumplimiento del deber de asistencia de aquellos, el cual se encuentra
establecidoenelartculo282delCdigoCivil.Asimismo,antelafaltadepago
voluntario,quientengaderechoparasolicitarlo,puedepedirladeterminacin
judicialdedichapensin,alamparodelartculo342delCdigoacotado".
(Cas. Ng 306598, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p.
139)

DEBERDECOHABITACiN
ARTICULO289
Es deber de ambos cnyuges hacer vida comn en el domicilio conyugal. El
juez puede suspender este deber cuando su cumplimiento ponga en grave
peligrolavida,lasaludoelhonordecualquieradeloscnyugesolaactividad
econmicadelaquedependeelsostenimientodelafamilia.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.36,332,347
Comentario

LuzMongeTalavera
El artculo 289 consagra expresamente el deber de ambos cnyuges de
cohabitar. La comunidad de vida constituye, al igual que la fidelidad y la
asistencia, un deber de los esposos. La norma, que ya exista en el Cdigo
Civilde1936,estableceunasuertededeberrecproco,mutuo,simtrico.
La obligacin de vivir juntos constituye el deber esencial, fundamental pues
permite la realizacin de los dems deberes conyugales. Es necesario
entoncesanalizarelcontenidodeldeberdehacervidaencomn,suejercicio,
lasuspensindelaobligacinyfinalmentesuinejecucin.
1.Contenidodel{jeberdecohabitacin
El derecho obliga a los esposos a vivir juntos. Hacer vida en comn implica
variosaspectos:
a)Eldeberdecohabitacinsupone,enprimerlugar,laobligacindecompartir
unaresidenciacomn,unhogarcomn.Losespososdebenvivirjuntos,enla
misma casa, bajo el mismo techo. La unidad de domicilio significa para el
efectodelaley,elhechonaturaldelavidacomnconstanteynointerrumpida
en un mismo lugar. La residencia conyugal constituye el aspecto exterior y el
soportematerialdeldeberdecohabitacin,delcualsedesprendeque,siendo
eltechocomn,losontambinlamesayellecho.
b)Ensegundolugar,eldeberdehacervidaencomnimplicaunacomunidad
fsica, lo que engloba el "deber conyugal" propiamente dicho (expresin
empleadaensingularporPOTHIER).Enefecto,eldeberdevivirjuntosalude
Pdicamentealacomunidaddelecho,alasrelacionessexualesconyugales.
Estas ltimas constituyen uno de los deberes conyugales por excelencia,
debitum conyugale. Si la unin de sexos no es una condicin formal del
matrimonio,esunefectonaturaldeste."Elmatrimonioes,porvocacin,una
unin carnal" (G. CORNU). Tanto es as, que el artculo 277 del Cdigo Civil
establece que es anulable el matrimonio contrado, no solamente por el

impber, sino tambin de aquel que adolece de impotencia absoluta. Es

ampliamente admitido en el derecho comparado, francs por ejemplo, que la
negativa persistente de uno de los esposos de consumar el matrimonio
justifica,siesvoluntariaeldivorcio(matrimonioratonoconsumato).
'
c)Fueradelacopulacarnalis,eldeberdecohabitacinengloba,finalmente,un
aspecto econmico. Como se dice corrientemente, compartir juntos la vida
significa compartir juntos el mismo pan. La unin personal de los esposos se
prolonga en principio en una unin patrimonial, la cual se expresa en la
constitucindelasociedaddeganancialesyauncuandoloscnyugeshayan
optado por el rgimen de la separacin de patrimonios, queda subsistente la
obligacincomndeasumirjuntoslosgastosqueconllevalavidacomn.
2.Ejerciciodeldeberdecohabitacin
El lugar donde se desarrolla la vida en comn de los esposos se denomina
"domicilio conyugal". El deber de cohabitar se concreta cuando los cnyuges
establecen un domicilio comn. Los esposos de comn acuerdo,
frecuentementeexpresadoenformatcita,eligenellugardondevivirnjuntos.
Sinembargo,esdeadvertirqueelCdigoguardasilencioenelcasodequese
produzcadesacuerdoentrelosespososrespectodelaeleccindellugardonde
seubicareldomicilioconyugal.
Porotrolado,laimportanciadelacomunidaddedomiciliomerecesubrayarse.
Enefecto,elhechodequelosespososvivanpblicamente,enunmismolugar,
como marido y mujer otorga la posesin de estado de cnyuge y en
consecuencia constituye una prueba del matrimonio (artculo 272) y es
susceptible,naturalmente,desubsanarcualquierdefectopuramenteformalde
lapartidadematrimonio(artculo269).
La posesin de estado de esposo puede ser invocada por cualquiera de los
consortes para probarprecisamente su calidad de cnyuge. Deigual manera,
puede serinvocadaporlos hijos delaunin conyugal, pues el matrimonio de
suspadresesunodeloselementosdedonderesultarsufiliacinlegtima.En
fin, los terceros que tengan legtimo inters pueden tambin administrar la
pruebadeunmatrimonio.
3.Suspensindeldeberdecohabitacin
Eldeberdecohabitaresdeordenpblico,nopuedeserderogadoporla
voluntadindividualdeningunadelaspartes.Todopacto"amigable"queexima
aaquellassucumplimientoseranulo.Sinembargonoes,ynuncahasido,un
deber absoluto. En efecto, vivir juntos supone llevar una vida armoniosa,
decente,digna, tolerable. En caso contrario,cualquiera delos esposos puede
negarse a cohabitar, previa dispensa judicial que lo autorice. La ley prev
expresamente ciertas causa les que autorizan el incumplimiento del deber de
vivirjuntos.
El artculo bajo comentario permite al juez suspender este deber cuando su
cumplimientopongaengravepeligrolavida,lasalud,elhonordecualquierade

loscnyugesolaactividadeconmicadelaquedependeelsostenimientode
la familia. Por ejemplo, cuando uno de los cnyuges es vctima de maltratos
fsicos, psicolgicos o agresiones verbales. Es el caso tambin de prcticas
sexuales abusivas o perniciosas y aquellas relaciones ntimas realizadas bajo
coaccinfsicao moral(violacin)quepuedencomprometeroresquebrajarla
salud fsica o psquica del cnyuge. De igual manera, la contraccin de una
enfermedadcontagiosaosexualmentetransmisible,comoporejemplovenrea
oSIDA(artculo347).
Asimismo,puedenponerenpeligroelsostenimientoeconmicodelafamilia,la
ebriedad habitual, el uso de drogas y la adiccin al juego. Igualmente, atenta
contra el honor del cnyuge el hecho de revelar a terceros aquello que
concierne exclusivamente a la vida ntima de la pareja, es decir, la
comunicacinolapublicacindelos"secretosdelaalcoba".
4.Incumplimientodeldeberdecohabitacin
Ms all de las causales que permiten suspender lcitamente el cumplimiento
del deber de cohabitacin, nada autoriza a los cnyuges a sustraerse
voluntariamenteaesaobligacin.Laseparacinunilateralconstituyeenfaltaa
aquel que toma la iniciativa. La pregunta es si es posible coaccionar manu
mlitaris la observancia del deberoeRacer vida en comn, al cnyuge que
rehsacohabitar.Larespuestaesnegativa.
El empleo de la fuerza fsica vulnerara el principio fundamental de la libertad
individual. Corresponder al juez imponer la sancin correspondiente en el
caso de abandono injustificado de la casa conyugal, luego de evaluar si la
inejecucindelaobligacinrevistelagravedadsuficienteparaconstituircausal
dedivorcioomotivar,solamente,laseparacindecuerpos(artculo333inc.5,
artculo349).Sinembargo,esposibletambinquealamparodelartculo333
inc.12,elfugitivoinvoquesupropiafaltaparaconseguirsulibertad.
Queda por hacerse la pregunta en sentido inverso. Qu pasa si el cnyuge
que desea cohabitar, encuentra que su consorte le ha cerrado la puerta del
hogar? Es posible solicitar la intervencin de las autoridades policiales y
judicialesparacontrarrestarelcarcterilcitodelhechodenegaralcnyugeel
ingresoaldomicilioconyugal?Ellegisladorguardasilencio.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER, Max. Exegsis del Cdigo Civil Peruano de 1984.
Derecho de Familia. Sociedad Conyugal. Tomo VII. Gaceta Jurdica Editores.
Agosto,1997BOSSERT,GustavoyZANNONI,Eduardo.ManualdeDerecho
deFamilia.Astral.BuenosAires,1998BORDA,Guillermo.ManualdeDerecho
de Familia. Perrot. Buenos Aires, 1972 CARBONNIER, Jean. Droit civil, La
famille, L'enfant, Le couple. Puf. Pars 1999 CORNU, Grard. Droit civil, La
famille. Montchrestien. Pars, 1998 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho
Familiar Peruano. Gaceta Jurdica J MOLO, Arturo Carlos. El matrimoniq.
Edit. Jurdicas EuropeasAmericanas. Buenos Aires, 1954 LEN

BARANDIARAN, Jos, Instituciones de Derecho Civil. Derecho de Familia

MAZEAU Henri et Lon. Lecons de droit civil. La famille. Tomo 1. 7~ edicin
por Laurent LEVENEUR' Montchrestien. Pars, 1995 RIVIER, MarieClaude.
"Lasituationde/'enfantdansledroitdesab/igationsalimentaires".Lespetites
affiches.N53.3mai1995.p.126RUBELLlNDVICHI,Jacqueline.Droitdela
famille. Dalloz Action. Pars, 1996 TERR, Francois et FENOUILLET,
Dominique. Droit civil, Les personnes, La famille, Les incapacits. Prcis
Dalloz.DroitPriv.Pars,1996.
JURISPRUDENCIA
"Uno de los fines del matrimonio es el hacer vida en comn entre un varn y
unamujer,ademsdelosderechos,deberesyresponsabilidadesparaconlos
hijos.Seincumpleestedebercuandounodeloscnyugessealejadelhogar
conyugalynodemuestraintencinderegresar,dejandoencompletoabandono
asushijos,alextremoqueellosnoloreconozcan".
(Exp. N 499594, Ledesma Narvez, Marianella. Ejecutorias. 19941995, p.
25)

IGUALDADENELGOBIERNODELHOGAR
ARTICULO290
Amboscnyugestieneneldeberyelderechodeparticiparenelgobiernodel
hogarydecooperaralmejordesenvolvimientodelmismo.
Aamboscompete,igualmente,fijarymudareldomicilioconyugalydecidirlas
cuestionesreferentesalaeconomadelhogar.
CONCORDANCIAS:
C.
arto2nc.2)
C.C. arts.36,234,300,313
Comentario

MarisolFernndezRevoredo
OigaAlcntaraFrancia
Para resaltar la importancia de esta disposicin es pertinente remitimos, a
modo de antecedente, alos artculos 161 y162 del Cdigo Civil de 1936. En
dichas normas se estableca que el gobierno del hogar estaba a cargo del
cnyuge (esposo), de modo que solo l tena el derecho de fijar y mudar el
domicilio conyugal. Asimismo, se sealaba que a aqul le corresponda el
derechodedecidirlascuestionesreferentesalaeconomadelhogar,autorizar
o no a la mujer el ejercicio de cualquier activida.d lucrativa fuera del hogar,
ejercerlarepresentacindelasociedadconyugalfrenteaterceros,eimponera
lamujerlaobligacindeagregarasuapellido,elsuyo.
Se aprecia, pues, que la organizacin de las relaciones familiares bajo la
vigenciadelCdigoCivilanterior,sebasenunmodelodepotestadmarital,lo
cual significaba la ubicacin del varn como cabeza y jefe de su familia,
concentrndose en lprcticamente todaslas decisiones sobre la marcha del
hogar.
. "La 'potestad marital' es parte deloque tradicionalmente se ha denominado
'patriarcado' que es el sistema que reconoce un poder casi omnipotente del
padresobretodoslosmiembrosdelafamiliayquehaconstituidolabasesocial
sobre la que se desarroll el Occidente. Durante largos siglos este orden fue
consideradocomnaturalyfuerespaldadoporlareligin,lamoralyelDerecho.
Lamujernofuevistacomounsujetoensmismasinoqueestabaenfuncin
de las necesidades del varn, sometida a su dominio va el control de la
fecundidad (capacidad reprOductora) y la divisin sexual del trabajo.
Socialmenteestecontrolselogrmediantelademarcacindedosesferasbien
definidas:lapblicadeltrabajoylapolticaylaprivadadelafamiliaylagestin
delosafectos"(HUAYTA).
LaCartade1979,alelevararangoconstitucionalelprincipiodeigualdadentre
varonesymujeres,ascomolaprohibicindediscriminacinporrazndesexo
prcticamenteeliminelmodelode"potestadmarital",locualllevallgislador

la elaboracin de una normatividad ajustada a los nuevos preceptos

constitucionales.Aestoltimorespondelanormamateriadecomentario.
As pues, se puede afirmar que el artculo 290 del Cdigo Civil contiene una
igualdad de trato y un modelo de relacin conyugal no jerarquizado. Sin
embargo,laincorporacindelprincipiodeigualdadenlasnormasreferentesa
lasrelacionespersonalesentreloscnyugesnotrajo,comoconsecuencia,un
cambioenlospatronesculturalesdelasrelacionesfamiliares.Aspues,sibien
contamosconunanormaneutraentrminosdegnero,larealidadtodavanos
muestra a familias organizadas muy jerrquicamente en donde el varn sigue
desempeando el papel de mxima autoridad. Una manifestacin de esto
ltimoeslaviolenciafamiliarquetienecomovctimasprincipalmenteamujeres
ynios/as.
Ellogrodelaigualdadrealentrevaronesymujeresenelcampofamiliar,exige
ir ms all de una mera declaracin de igualdad de trato. Es as que los
artculos4y16dela"ConvencinsobrelaEliminacindetodaslasFormasde
Discriminacin contra la Mujer", aprobada y ratificada por el Estado peruano,
permitenastelaadopcindemedidasespecialesencaminadasallogrodela
igualdadreal.
Latendenciaalreconocimientodelaigualdadconyugalcomounderechodela
mujercasada,hasidoadoptadanosolopornuestroslegisladoresciviles,sino
tambinporlosdenuestrospasesvecinos.Asporejemplo,enChile,luegode
sucesivas reformas, se permite, ahora, que la mujer intervenga como
coadministradoradelasociedadconyugal.Asimismo,sehaestablecidoqueel
marido no puede por s disponer de los bienes races sociales sino con la
anuenciadesumujer.Msqueunalimitacinalpoderdelmarido,setratade
unaactuacindelamujerquepermitealmaridolaenajenacin(DOMNGUEZ
HIDALGO).
Seobserva,entonces,queenelsistemaactualdelrgimenlegaldebienesen
Chile los poderes aparecen en la administracin ordinaria con relativo y
prcticoequilibrio,puestoqueparacelebrarlosactosynegociosjurdicosms
esenciales el marido deber contar necesariamente con la participacin de la
mujer.Ciertoesqueesaparticipacinapareceformalmentecomounrequisito
consistenteenunaautorizacin.Pero,alexigirla,seestobligandoalmaridoa
discutir precariamente con su mujer la conveniencia de la celebracin de
aquellosactos(DOMINGUEZHIDALGO).
Ahora bien, la igualdad entre los cnyuges se manifiesta, de acuerdo con lo
establecido en nuestro Cdigo Civil, con la posibilidad de que ambos puedan
fijar y mudar el domicilio conyugal y decidir las cuestiones referentes a la
economa del hogar. Al respecto, cabe precisar qu se entiende por domicilio
conyugaltodavezqueelartculo290serefiereaesteconcepto.
SinosremitimosalasnormassobredomicilioconyugalenlosCdigosCiviles
de 1852 Y 1936, podremos encontrar sustanciales diferencias, pues el
conceptoreinanteeraque"lamujercasadatienepordomicilioeldesumarido".
Asimismo, que era al marido a quien corresponda su establecimiento o
mudanza,yladecisinrespectoalaeconomadelhogar.

Estalneadepensamientohaevolucionado,alpuntoquedomicilioconyugales
considerado aquel constituido, de comn acuerdo entre marido y mujer,
estando representado por la residencia habitual en un determinado lugar
(CARRANZA). Lo afirmado, obviamente, se condice con lo dispuesto en el
artculo36delCdigoCivil,queconsideracomodomicilioconyugalaaquelen
el cual los cnyuges viven de consuno y, en defecto de ste, el ltimo que
compartieron.
A pesar de la claridad que muestra la norma, no siempre resulta sencilla su
aplicacin. Veamos por qu. Nuestra realidad econmica actual no permite,
muchas veces, que las parejas recin casadas puedan adquirir un inmueble
para allconstituir su domicilio conyugal. En prctica comn y reiterada, los
recin casados suelen instalarse en casa de los padres de alguno de ellos.
Ante este hecho, conviene tener en claro si la nueva pareja puede o no
considerarcomosudomicilioconyugalalqueperteneceaotrapareja.
Al respecto, la Corte Suprema ha establecido que constituye un error afirmar
que una pareja carece de domicilio conyugal por el simple hecho de haberlo
fijado en uno ya constituido. Esto significa que si la pareja seala como
domicilio uno previamente constituido por otras personas, ste podr,
asimismo, ser considerado su domicilio conyugal, y por ende, su centro de
imputacionesjurdicas(CARRANZA).

DOCTRINA
AMEZQUITADE ALMEIDA,Josefina.LeccionesdeDerechodeFamilia:dela
patriapotestadalaautoridadcompartidadelospadres.Bogot,Temis,1980
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. El Derecho de Familia y los nuevos
paradigmas. Buenos Aires, Astrea, 2000 MIRANDA CANALES, Manuel.
Derecho de Familia y Derecho Gentico. Lima, Ediciones Jurdicas, 1998
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 CORNEJO C~A
VEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones,
1985DIEZPICAZO,LuisyGULLN,Antonio.SistemadeDerechoCivil,Vol.
IV.Madrid,1986PERALTAANDA,Javier.DerechodeFamilia.Lima,Editorial
Idemsa, 1995PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima,
Gaceta Jurdica, 2002. ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Tomo 1.
Buenos Aires, Astrea, 1998 MALLQUi REYNOSO, Max y MOMETHIANO
ZUMAETA, Eloy. Derecho de Familia. Tomo 11. Lima Editorial San Marcos,
2002 CARRANZA, Csar. Domicilio conyugal En: Cdigo civil comentado,
tomo11.Lima,GacetaJurdica,2003.
JURISPRUDENCIA
"Las agresiones mutuas entre los cnyuges, el abandono del hogar conyugal
constituido, as como los enfrentamientos policiales entre ambos, constituyen
hechos que les impiden participar en el gobierno del hogar y cooperar en el
mejordesenvolvimientodelmismodeberyderechoquenacedelmatrimonio".

(Resolucindel15/09/87,GacetaJurdicaN5,p.7)

OBLIGACINDESOSTENERALAFAMILIA
ARTICULO291
Si uno de los cnyuges se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y al
cuidadodeloshijos,laobligacindesosteneralafamiliarecaesobreelotro,
sinperjuiciodelaayudaycolaboracinqueamboscnyugessedebenenuno
yotrocampo.
Cesa la obligacin de uno de los cnyuges de alimentar al otro cuando ste
abandonalacasaconyugalsinjustacausayrehsavolveraella.Enestecaso
el juez puede, segn las circunstancias, ordenar el embargo parcial de las
rentas del abandonante en beneficio del cnyuge inocente y de los hijos. El
mandamiento de embargo queda sin efecto cuando lo soliciten ambos
cnyuges.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.300,333nc.5),349
Comentario

MarisolFernndezRevoredo
OIgaAlcntaraFrancia
La divisin sexual del trabajo fue una de las reglas previstas para la
organizacin familiar, bajo el cdigo Civil de 1936 (artculos 164 y 173). Tal
divisin tena como fundamento la capacidad reproductiva de la mujer y la
maternidad.Atravsdelanormaseconsolidundualismoderolesyespacios
deactuacin.As,mientrasquelamujerdebaatenderpersonalmenteelhogar,
al varn le corresponda ser el proveedor de recursos materiales para su
familia.Ellotraacomoresultadoqueelmbitodeactuacindelacnyugeera
eldomsticoyeldelvarnelespaciopblico.
El artculo materia de comentario rompe de manera parcial tal divisin
sexual del trabajo, pues resultaba abiertamente discriminatoria a la luz de la
Carta de 1979 y de los Convenios Internacionales en materia de Derechos
HumanosaprobadosyratificadosporelEstadoperuano.
Decimosquerompedemaneraparcial,porquesibienelCdigoCivilde1984
contempla un principio de igualdad de trato entre los cnyuges, en esta
disposicinseponebajoelsupuestodequeunodeellossededicademanera
exclusiva al trabajo domstico, para disponer que en tal caso el otro es el
obligadoasosteneralafamilia.Esciertoquelanormaesneutraentrminos
de sexo, sin embargo, en un contexto como el nuestro es fcil darse cuenta
quesecontinareforzandoladivisinsexualdeltrabajo.
Las responsabilidades familiares compartidas tienen su fundament en el
principio de igualdad de responsabilidades y derechos en el matrimonio. En
consecuencia, constituye una vulneracin a este estn dar de organizacin
familiar, el hecho de que solo uno de los cnyuges se dedique de manera
exclusiva al trabajo domstico. Es importante destacar que en el ao 1995 el

Comit para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la

Mujer, recomend al Per la adopcin de medidas que garanticen las
responsabilidades familiares equitativas entre varones y mujeres (31 de mayo
de1995).
Asimismo,enlaDeclaracinyPlataformadeAccindeBeijingde1995sedice
que los gobiernos deben adoptar medidas como "asegurar, mediante leyes,
incentivos o estmulos que den oportunidades adecuadas a las mujeres y los
hombres para obtener licencias y prestaciones de maternidad o paternidad
promover la distribucin de las responsabilidades del hombre y la mujer
respectodelafamiliaenpiedeigualdad,inclusomedianteleyes,incentivoso
estmulos apropiados, y promover adems que se facilite la lactancia a las
madrestrabajadoras".
Por lo expuesto, somos de la opinin de que, si es deber del Estado la
remocin de patrones socioculturales de conducta de varones y mujeres, es
inadecuado prever que solo uno de los cnyuges se dedique al trabajo del
hogar, debindose ms bien estipular que ste es responsabilidad de ambos.
Auncuandoelartculo291delCdigoCivilnolomencionedemaneraexpresa,
es la mujer la que culturalmente es considerada como la encargada de la
marchadelhogarydeloshijos.Ensntesis,elmencionadoartculoplanteauna
disposicin de cuya redaccin aparece una igualdad de trato pero que en
nuestro contexto socialy cultural plantea problemas de sexismo y
discriminacin.
Sconsideramosacertadolodispuestoenlasegundapartedeestadisposicin,
en la medida en que se refuerza la vida en comn como elemento
indispensableenlainstitucinmatrimonial.As,alestablecerquequiendejael
hogar conyugal sin mediar una causa justificada, no tiene derecho areclamar
alimentos al abandonado, y que sus bienes pueden ser embargados, se est
aplicando una suerte de medida compensatoria a favor del cnyuge
perjudicado.
Noobstanteloafirmadolneasarriba,nopodemosdesconocerquelaintencin
del legislador ha sido, de alguna manera, reforzar una de las obligaciones
conyugales: la de asistencia al cnyuge, por ello, se regula la obligacin
alimentariaentrecnyugesnosolodurantelauninmatrimonial,sinotambin
durantelosjuiciosdeseparacinconvencionalydivorcio.Lacuotaalimentaria
asignada Y que, en buena cuenta, es la que permitir el sostenimiento del
hogar, normalmente se expresa a travs de un porcentaje o montante, de la
totalidaddelosingresosdeaqulqueasumeparaslacargademantenerel
hogar(ESCRIBANO).
Tradicionalmente, las legislaciones impusieron al marido la obligacin de
sostenerelhogareconmicamente,yelloerantidaconsecuenciadelajefatura
que ejerca aqul, y del deber de proteccin ala mujer. De otrolado,la regla
eralaincapacidadjurdicadelamujercasada,porlocualsepartadelprincipio
dequesoloelmaridoestabaencondicionesdeaportar,mediantesutrabajoo
empresa,losmedioseconmicosdesubsistenciadelafamilia.

Sinembargo,yamedidaquesevanconfiriendoalamujerrolesdistintosenla
sociedad y una mayor participacin en el trabajo, se va reconociendo que
tambin sobre ella pesa la obligacin de contribuir a la manutencin o
subsistencia familiar (ZANNONI). Ello no significa, en modo alguno, que la
mujerestobligadaatrabajaroaobtenerrecursoseconmicossieselesposo
quien aporta los medios econmicos para la subsistencia del hogar. Pero de
algonocabelamenorduda,yesquesobreambosrecaeporigualeldeberde
sobrellevarlacargademantenerelhogar.
Ahora bien, la norma de manera expresa no relega a la mujer a los trabajos
domsticos,loscualesdeningunamaneradenigrannidisminuyenalamujer,
pues ocuparse de formar a sus hijos en la intimidad del hogar constituye una
funcin fundamental. Lo reprochable es que sta haya sido y todava siga
siendosubvaluada,yquealientelasubordinacindelamujer.Noessuficiente
queexistaunanormaquegaranticelaigualdadsinoque,enlamedidaenque
ambos cnyuges asuman posiciones anlogas en la conduccin del hogar,
manejo del patrimonio y en las decisiones que afectan a la familia como
conjunto,sehabralcanzadolaigualdaddelossexossindetrimentodelhogar
como escuela del hombre en su doble dimensin individual y social
(CORNEJO).
DOCTRINA
AMEZQUITADEALMEIDA,Josefina.LeccionesdeDerechodeFamilia:Dela
patriapotestadalaautoridadcompartidadelospadres.Bogot,Temis,1980
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. El Derecho de Familia y los nuevos
paradigma s, Buenos Aires, Astrea, 2000 MIRANDA CANALES, Manuel.
Derecho de Familia y Derecho Gentico, Lima, Ediciones Jurdicas, 1998
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 CORNEJO
CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium
Ediciones,1985DEZPICAZO,LuisyGULLN,Antonio.SistemadeDerecho
Civil, Vol. IV. Madrid, 1986 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia.
Lima, Editorialldemsa, 1995 PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de
Familia.Lima,GacetaJurdica,2002ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.
Tomo l. Buenos Aires, Astrea, 1998 MALLQUI REYNOSO, Max y
MOMETHIANOZUMAETA,Eloy.DerechodeFamilia.Tomo11.Lima,Editorial
SanMarcos,2002.
JURISPRUDENCIA
"Cesalaobligacinalimentariacuandoelcnyugeabandonalacasaconyugal
sinjustacausayrehsavolveraella.Laprocreacinhabidaenrelacionescon
personadistintaalesposo,constituyepruebasuficientedelasituacinenque
seubicalaactorarespectodelmatrimonioquecelebrconeldemandado",
(Exp.NS!10586Lambayeque,NormasLegalesNS!169,p.281)

REPRESENTACiNLEGALDELASOCIEDADCONYUGAL
ARTICULO292
La representacin de la sociedad conyugal es ejercida conjuntamente por los
cnyuges,sinperjuiciodelodispuestoporelCdigoProcesalCivil.Cualquiera
de ellos, sin embargo, puede otorgar poder al otro para que ejerza dicha
representacindemaneratotaloparcial.
Para las necesidades ordinarias del hogar y actos de administracin y
conservacin, la sociedad es representada indistintamente por cualquiera de
loscnyuges.
Si cualquiera de los cnyuges abusa de los derechos a que se refiere este
artculo, el Juez de Paz Letrado puede limitrselos en todo o parte. La
pretensinsetramitacomoprocesoabreviado.(*)
(') Texto segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil (D.Leg.
768) cuyo Texto nico Ordenado fue autorizado por R.M. 01093JUS de 23
0493.

CONCORDANCIAS:
C.C. arts.146,234,290,313
C.P.P.arts.57,486
C.T. arto91
Comentario

MarisolFernndezRevoredo
Lapresentedisposicindiferencialarepresentacindelasociedadconyugala
partirdelostiposdeactosonecesidadesqueestnenjuego.As,sisetrata
de acciones destinadas a satisfacer las necesidades cotidianas del hogar
(compradealimentospagodeserviciosbsicos,entreotros),eslgicoquela
representacindelasociedadpuedadarsedemaneraindistintaporcualquiera
deloscnyuges.Noparecerazonablequepararealizartalesactosserequiera
de la intervencin de ambos cnyuges. Por el contrario, si se trata de
cuestiones que trascienden lo cotidiano, se requiere de una representacin
conjunta. Esto ltimo es una manifestacin del igual derecho que tienen los
cnyuges de decidirlas cuestiones que vana afectar de alguna manera a su
patrimonio.
Ahorabien,comolanormanodefinequesunactoquerespondeala
marcha ordinaria del hogar, podran presentarse algunos problemas en el
momento que el operador del derecho interpreta estos conceptos. Tal vez un
criterio junto con el de la naturaleza del acto, podra ser el de la cuanta. En
este ltimo caso, la importancia de la cuanta estara en relacin con la
situacineconmicadelafamilia(CORNEJO).
El abuso de derecho en el cual pueda incurrir uno de los cnyuges, esto es
extralimitndoseenlasfacultadesotorgadasporpoderoenloscasosqueh~

actuadobajoelconceptode"necesidadesordinarias"nosiendoelloas,debe
acarrearunalimitacinalderechoderepresentacin.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,1997BORDA,Guillermo
A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima,
StudiumEdiciones,1985DEZPICAZO,LuisyGULLN,Antonio.Sistemade
Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de
Familia.Lima,Editorialldemsa,1995PLCIDOV.,AlexF.ManualdeDerecho
de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2002 ZANNONI, Eduardo. Derecho de
Familia.Tomo1.BuenosAires,Astrea,1998.
JURISPRUDENCIA
"Sibienesciertoqueyaelmaridonorepresentaalamujercomoloestableca
el Cdigo Civil de 1936, por lo que ahora debe estarse a lo que dispone el
artculo292delCdigoCivilde1984,tambinesverdadqueelesposotienela
calidad de copropietario de los bienes inmuebles de la sociedad conyugal.
Siendoestoas,resultadeestrictaaplicacinlanormacontenidaenelartculo
979, que establece que cualquier copropietario puede interponer, entre otras
acciones, la de desahucio, siendo que en este caso, no es preciso que
demandenlosdoscnyuges".
(Exp.N243390Ayacucho,SPIJ)
"Tratndosedeactoscomodemandarlareivindicacinodesalojodelbien,esto
es,deactosquesedirigenaincrementar,mantener,reconstituirorecuperarel
patrimonio conyugal, no existe racionalidad en exigir que sea la sociedad
conyugallaqueinterpongalaaccin,bastandoqueseaunodeloscnyuges".
(Exp. N 8194Arequipa, Sala de Derecho Constitucional y Social dela Corte
Suprema,HinostrozaMinguez,Alberto,"JurisprudenciaCivil'~Tomo1/1,p.39)
"Lasociedadconyugalyotrospatrimoniosautnomos,cuandosondemanda
dos,debenrecaerenlatotalidaddelosquelaconforman".
(Exp. N 8397AG, Resolucin del 25/02/97, Segunda Sala Civil de la Corte
SuperiordeLaLibertad)
"Noexistediscusinrespectoalarepresentacindelasociedadconyugalque
corresponde a ambos cnyuges, sin embargo, interpretando con criterio
sistemtico, debe entenderse que tal acto por consuno es para los casos en
queexisteperjuicioparalasociedadydeningunamanerapuedeconsiderarse
cuandoexistebeneficioalasociedad".
(Exp.rr77995Junn,GacetaJurdicaN38,p.24A)

"El fundamento de este artculo es impedir que cualquiera de los cnyuges

enajene,graveodispongaelbiensocialsinelconsentimientodelotro".
(Exp.N117388Hunuco,GacetaJurdicaNS!23,p.11A)
"El recurrente no puede alegar mediante casacin la representacin conjunta
deloscnyugessiesquenohaformuladoladenunciacivilconformealartculo
102delCdigoProcesalCivilysinohadeducidooportunamentelaexcepcin
pertinente,conformealartculo446incisoscuartoysextodelacotado.
Noesaplicableelartculo292siesqueelrecurrentehasidodemandadocomo
poseedor precario en cuanto posee el inmueble materia de la litis sin ttulo
alguno".
(Cas. N 38895, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
141)
"Laexigenciadelarepresentacindelasociedadconyugal,conjuntamentepor
ambos cnyuge, prevista en el artculo 292 del Cdigo Civil, est referida a
supuestos vinculados sobre obligaciones en las que la sociedad se vea
comprometiday,adems,cuandosecontestendemandas,masnocuandose
interponenstas,yaquedeconformidadconelartculo65delCdigoProcesal
Civil,lasociedadpuedeserrepresentadaporcualquieradeloscnyuges".
(Cas. N 284698, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
141)
"Del artculo 289 se desprende que dentro de la definicin de necesidades
ordinarias del hogar, se encuentra la necesidad de proveer un domicilio
conyugal en el que los cnyuges puedan hacer vida en comn. En
consecuencia,paraalquilarunbienparadestinarloadomicilioconyugal,basta
laintervencindeunodeloscnyuges".
(Cas. N 305398, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
141)
"Elartculo292delCdigoCivildistinguelosactosdeadministracinordinaria
y los que no son en el primer caso no se exige que uno de los cnyuges
otorgue poder al otro en cambio, en los otros actos s es necesario dicho
requisito.
La asuncin de una deuda o carga social es un acto que excede la
administracin ordinaria, requirindose por eso el otorgamiento de poder
expreso, puesto que no puede presumirse el consentimiento tcito del otro
cnyuge, al no atribuir/e la ley expresamente a dicho silencio el carcter de
manifestacin de voluntad, conforme lo exige el artculo 142 del Cdigo
sustantivo".
(Cas. N 91199, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
141)

LIBERTADDETRABAJODELOSCNYUGES
ARTICULO293
Cada cnyuge puede ejercer cualquier profesin o industria permitidos por la
ley, as como efectuar cualquier trabajo fuera del hogar, con el asentimiento
expreso o tcito del otro. Si ste lo negare, el juez puede autorizarlo, si lo
justificaelintersdelafamilia.
CONCORDANCIAS:
C.
arto2nc.15)
C.C. arts.291,300
Comentario

MarisolPernndezRevoredo
Elantecedentedeestadisposicineselartculo173delCdigoCivilde1936,
que estableca que la mujer poda trabajar fuera de la casa siempre que
contaraconelconsentimientodelcnyuge.Nuevamentenosencontramosante
una disposicin que responda a un modelo de potestad marital en el cual el
varneseljefeycabezadelafamilia.
Siendoevidenteladiscriminacindirectacontenidaenestanorma,ellegislador
de1984aplicunaigualdaddetrato.Asentonces,elconsentimientoparaque
el cnyuge trabaje es ahora recproco. A pesar de ello, a nuestro juicio esta
norma es discriminatoria y el legislador de 1984 lo que debi hacer fue no
contemplar limitacin alguna a la libertad de trabajo por el hecho del
matrimonio.
Paracomprenderporquesdiscriminatorialanormaencuestin,esnecesario
evidenciar que el fenmeno discriminatorio puede presentarse bajo una
modalidadqueesconocidacomodiscriminacinindirecta.staimplicaqueuna
disposicinoactuacinneutrasensuorigen,almomentodeseraplicadasaun
contextodeterminado,producenunefectoperjudicialparaunsectorprotegido
por la clusula antidiscriminatoria. Sez sostiene que "la construccin del
concepto de discriminacin indirecta, en primer lugar, pone el acento en el
efecto de la medida, y la intencionalidad discriminatoria es irrelevante. En
segundolugar,conllevaunconceptodeigualdaddeoportunidades.Yentercer
lugar, descubre y considera la dimensin supraindividual del fenmeno
discriminatorio... Dentro de la teora de las discriminaciones indirectas la
comparacinnoseverificaentresingularesindividuosdeunouotrosexo,sino
entregrupos,delimitadosporelfactorsexual"(SAEZ).
Elartculomateriadeanlisisrespetalaigualdaddetrato.Sinembargo,alser
aplicadoaunarealidadcomolanuestraenlaqueexistentodavapatronesde
relacinvarnmujercaracterizadosporladesigualdad,vaacausarunimpacto
diferencialquevaaafectaralasmujeres.Esprcticamenteunareglaqueen
lasfamiliasseanlosespososlosquesiempretrabajenfueradelhogaresms,

sepuededecirquesocialmentenoestbienvistoqueelvarnnotrabajeyse
quede ms bien en la casa. En este contexto, resulta poco probable que el
espososoliciteautorizacinalacnyugeparatrabajaryquestaseloniegue.
Vista aslas cosas, no es exagerado afirmar quela autorizacin para trabajar
fueradelhogarseaplicarasoloalasmujeres,conlocualseconfigurarauna
discriminacinindirecta.Enefecto,sonellasalasquetradicionalmenteseles
han asignado las labores del hogar, sobre todo cuando son madres de hijos
muy pequeos, por lo que es comn que encuentren una negativa a trabajar
fueradelhogar.
Pero el problema no queda all, pues en caso de discrepancia entre los
cnyuges, la norma en cuestin prescribe que el juez decidir atendiendo al
intersdelafamiliaenotraspalabrasellosignificacondicionarelejerciciodel
derechofundamentaldelapersonaaltrabajo.
Imaginemosunsupuesto:CeciliayFranciscosonesposos,tienentreshijosde
8 meses, 3 y 5 aos. Francisco trabaja y Cecilia tambin lo haca hasta que
dejdelaborardebidoaquesuesposolaconvencideello,cuandonaciel
segundo de sus hijos. Sin embargo, ella quiere nuevamente ejercer su
profesin peroFrancisco no estde acuerdo con tal decisin. Si ese conflicto
fuerallevadoalaesferajudicial,eljuezpodrautorizarloatendiendoalinters
de la familia. Este margen de discrecionalidad del juez podra tranquilamente
lIevarloadecidirqueCecilianotrabajeporquesushijossonmuypequeosy
requierendeespecialcuidadodelamadre,msansielsueldodeFrancisco
resultasuficienteparaelsostenimientodelafamilia.
Ensntesis,consideramosqueestanormaesinconstitucionalpuesgenerauna
discriminacinindirecta,lacualseencuentraprohibidaporelartculo2inciso2
delaConstitucinPolticadelPer,ascomoporelartculo1delaConvencin
contratodaformadeDiscriminacincontralaMujeraprobadayratificadaporel
Estado peruano. Asimismo, otro argumento es el de considerar que el
matrimonionopuedeafectarelderechofundamentalalalibertaddetrabajo.
IEnelhipotticocasoenqueunjueztengaquedecidirunconflictosuscitado
por la falta de consentimiento para trabajar, consideramos que al amparo del
artculo138delaConstitucin,eljueznodeberaaplicarelartculo293del
CdigoCivil.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,1997BORDA,Guillermo
A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima,
StudiumEdiciones,1985DEZPICAZO,LuisyGULLN,Antonio.Sistemade
Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de
Familia.Lima,Editorialldemsa,1995PLCIDOV.,AlexF.ManualdeDerecho
de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2002 ZANNONI, Eduardo. Derecho de
Familia.Tomo1.BuenosAires,Astrea,1998.

REPRESENTACINUNILATERALDELASOCIEDADCONYUGAL
ARTICULO294
Unodeloscnyugesasumeladireccinyrepresentacindelasociedad:
1.Sielotroestimpedidoporinterdiccinuotracausa.
2.Siseignoraelparaderodelotroosteseencuentraenlugarremoto.
3.Sielotrohaabandonadoelhogar.
CONCORDANCIA:
c.c.

arls.44nc.8),49,314,333nc.5)

Comentario

MaxAriasSchreiberPezet
Antes de abordar este artculo, es pertinente mencionar que el primer prrafo
del artculo 290 del Cdigo Civil, referido al gobierno compartido del hogar,
constituye la afirmacin del principio de igualdad de los cnyuges y el
reconocimiento de la comn participacin en la conduccin de los solidarios
intereses de orden personal y econmico que crea la unin matrimonial. Se
supera, evidentemente, el sistema del Cdigo Civil de 1936 que otorgaba la
jefaturadelhogaralmarido,basadoenelrelativismodesumejoraptitudpara
ello. Recurdese que el Cdigo Civil de 1852 sustent la potestad marital
fundadoenlasuperioridaddelmaridofrentealamujer.
El gobierno del hogar establecido del modo antes descrito, determina que
ambosconsortes,dentrodesusrespectivosrolesydeunigualtrato,cumplan
los recprocos deberes que les impone su estado matrimonial. Cualquier
divergenciaquepudierasurgirentreloscnyugespuedeserplanteadaanteel
juez,quiendeberresolverloconvenientealintersfamiliar.
Dentro de la orientacin legislativa seguida por nuestro Cdigo, resulta
interesante e ilustrativo citar el artculo 167 del Cdigo Civil mexicano: "El
maridoylamujertendrnenelhogarautoridadyconsideracionesigualespor
lo tanto, de ~omn acuerdo arreglarn todo lo relativo a la educacin y
establecimiento de los hijos y a la administracin de los bienes que a stos
pertenezcan. En caso de que el marido y la mujer no estuvieren conformes
sobre alguno de los puntos indicados, el juez de lo civil correspondiente
procurar avenirlos, y si no lo lograre, resolver, sin forma de juicio, lo que
fueremsconvenientealosinteresesdeloshijos".
Deacuerdoconloanotado,noquedadudadequeelCdigoCivilreconocela
comn participacin de los cnyuges en la conduccin de los solidarios
intereses de orden personal y econmico que crea la unin matrimonial. Esto
se traduce en resolver de mutuo acuerdo todo lo relativo a la educacin y
sostenimientodeloshijoSyalaadministracindelosbienesdelafamilia.
Perosipordiversassituaciones,unodeloscnyugesseveimposibilitadopara
ejercerdirectamenteporsestaspersonalsimasatribuciones,corresponderal
otroeldesempeodeladireccindelhogar.

En primer lugar, se contempla el caso de la interdiccin, que tiene lugar en

todoslossupuestosdeincapacidaddeejercicioyquesuponelaprivacindela
administracindelosbienesdelcnyugeinterdicto.Adicionalmenteyenforma
genrica, se admite la imposibilidad debida a cualquier otra causa, como el
hechodehabersidocondenadoelcnyugeapenaprivativadelalibertad,por
ejemplo.
Tambinseconsideraelcasodeladesaparicindeunodeloscnyuges,que
provocaelestablecimientodeunacuratelainterinadesusbienesyquerecaea
cargodelconsortepresente.Noseadmitelaausenciajudicialmentedeclarada,
por cuanto sta ocasiona el fenecimiento de la sociedad de gananciales de
acuerdo con el artculo 318 inciso 4, del Cdigo Civil y por tanto, el
establecimientodelrgimendeseparacindepatrimonios.
Porltimo,elhechodelincumplimientodeldeberdecohabitacingeneraque
el cnyuge abandonado asuma la direccin del hogar sin considerarse la
imputabilidaddelabandono,alnoestarprevistatalcuestinenlaley.
Enelaspectoeconmico,debetenerseencuentaque,enestosmismoscasos,
el cnyuge presente y hbil asume, adems, la administracin de los bienes
sociales y la conservacin de los propios del otro esposo, de acuerdo con el
artculo314delCdigoCivil,referidoalrgimendesociedaddegananciales.
Tratndosedelrgimendeseparacindepatrimonios,sibiennoexistenorma
expresa, es procedente la administracin de los bienes propios del cnyuge
impedidoporlascausalesdelosincisos1y2delartculo294,porelcnyuge
presenteyhbilnombradocuradordelosmismos.
En el supuesto del abandono del domicilio conyugal, resultan pertinentes el
embargoparcialdelasrentasdelabandonante,aqueserefiereelartculo291,
Ylareglamentacinjudicialdelacontribucinparaelsostenimientodelhogar
por parte del abandonante, conforme al artculo 300. No obstante, debera
contemplarse legislativamente que en este caso, as como en el rgimen de
separacindepatrimonios,elcnyugeabandonadoasumalaadministracinde
losbienespropiosdelotroparadestinarlosalaatencindelasnecesidadesde
lafamilia,sinperjUicioderesponderporlosdaosquecausesumalagestin.
Estoltimoyelreconocimientodequenohaydisposicinexpresaparaelcaso
delrgimen de separacinde patrimonios,demuestran que elartculo294 es
unanormareferidaaunrgimenpatrimonialenparticular,apesardeque,por
suubicacinlegislativa,setratadeunadisposicingeneral.Porello,debeser
tratadoyremitidoacadargimenpatrimonialdelmatrimonio.
Nada dice el Cdigo de los efectos de las limitaciones a las facultades de
administracin de uno de los cnyuges frente a terceros, en los casos
contemplados en el presente artculo. En nuestra opinin, producida tal
limitacin,deberaserobligatoriasuinscripcinenelRegistroPersonal,parala
proteccindeesosterceros.
Finalmenteyporlasrazonesexplicadasalcomentarelartculo292delCdigo
Civil, se estima que no opera en estos casos la asuncin de la inexistente
"representacindelasociedadconyugal"porelcnyugepresenteyhbil.

DOCTRINA
ALBADALEJO, Manuel. Manual de Derecho de Familia y Sucesiones.
Barcelona, Bosch, 1974 ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIAS
SCHREIBERMONTERO,ngelayPLCIDOVILCACHAGUA,Alex.Exgesis
delCdigoCivilperuanode1984.TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,Gaceta
Jurdica, 1997 ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER
MONTERO,ngelayVARSIROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivil
peruanode1984.TomoVIII.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,2001
BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires,
AbeledoPerrot,1984CORNEJOCHVEZ,Hctor.DerechoFamiliarPeruano.
2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DAZ DE GUIJARRO, Enrique.
TratadodeDerechodeFamilia.BuenosAires,Tea,1953DEZPICAZO,Luisy
GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF Martin. Tratado de Derecho
Civil, Derecho de Familia. Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946
FERNNDEZ CLERIGO, Luis. El Derecho de Familia enk:i legislacin
comparada. Mxico, Uthea, 1947 LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho de
Familia. Biblioteca Jurdica Argentina, Buenos Aires, 1930 PLCIDO V., Alex
F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 VALVERDE,
Emilio. El Derecho de Familia. Tomo 1. Lima, Imprenta del Ministerio de
Guerra,1942ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,
1998.

JURISPRUDENCIA
"En virtud dela norma contenida en el artculo 294inciso primero del Cdigo
Civil,concordanteconelartculo314delreferidocuerpolegal,lademandante
Iestfacultadaparaasumirlarepresentacindesucnyugeencasodeimpe
dimento, de modo que resulta titular del derecho material y a la vez parte
demandante,consecuentementetienelegitimacinenlacausa".
(Exp. NS192398, Resolucin del 14/0B/98, Sala C?~porativa
Subespecializada en Procesos sumaflSImos y No Contenciosos de la Corte
Superior)

TITULOIII

CAPITULOPRIMERO
DISPOSICIONESGENERALES

ELECCINYFORMALIDADESDELRGIMENPATRIMONIAL
ARTICULO295
Antes de la celebracin del matrimonio, los futuros cnyuges pueden optar
libremente por elrgimen de sociedad de gananciales o por el de separacin
depatrimonios,elcualcomenzararegiralcelebrarseelcasamiento.
Si los futuros cnyuges optan por el rgimen de separacin de patrimonios,
debenotorgarescriturapblica,bajosancindenulidad.
Para que surta efecto debe inscribirse en el registro personal. A falta de
escriturapblicasepresumequelosinteresadoshanoptadoporelrgimende
sociedaddegananciales.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.140nc.4)144,301Y55.,327,328,329,2030nc.7)
C.p.e.arts.57,573
C.dee.
arto2
Comentario

AlexPlcidoVilcachagua
1.Losregmenespatrimonialesdelmatrimonio
Sabemosqueelmatrimoniodeterminaelsurgimientoderelacionesdecarcter
personal entre los cnyuges, con los consecuentes derechos y deberes
recprocos que ya han sido analizados. Pero adems derivan de l
consecuencias de ndole patrimonial, ya que la comunidad de vida crea la
necesidaddeatenderlaserogacionesqueelhogarcomnylavidadelgrupo
familiarvanexigiendoporelloesnecesarioorganizarunrgimenreferidoala
propiedad y al manejo de los bienes que cada uno adquiere o que adquieren
ambos.Aelloserefierenlosregmenespatrimonialesdelmatrimonio.
Los regmenes patrimoniales del matrimonio determinan cmo contribuirn
maridoymujerenlaatencindelasnecesidadesdelhogarydelgrupofamiliar,
as como la repercusin que el matrimonio tendr sobre la propiedad y
administracindelosbienespresentesofuturosdeloscnyugesy,tambin,la
medida en que esos bienes respondern ante terceros por las deudas
contradasporcadaunodelosesposos.

Elestablecimientodelosregmenespatrimonialesdelmatrimoniorespondeal
conceptoque cada agrupacin tiene sobre el efecto del matrimonio no existe
un carcter de uniformidad en el tiempo y en el espacio, y se presenta con
variantesquesonfrutonaturaldelascostumbres,latradicin,laorganizacin
familiar y todos los dems factores histricos, econmicos y sociales de la
realidad. De acuerdo con lo dicho, el vnculo personal y moral domina de tal
modoquecadaunodeloscnyugesdentrodeloeconmiconopuedeactuar
enunarelacinjurdicaindependienterespectodelotro,surgiendoelrgimen
decomunidadycuandoseestimaqueaquelvnculonoafectasusrelaciones
de ese orden porque subsiste la situacin patrimonial tal cual era antes del
matrimonio, vale decir, quedando marido y mujer independientes entre s en
cuanto a sus bienes, como si el enlace no se hubiera realizado, se tiene el
rgimen de separacin. Por fin, fuera de las concepciones extremas, que no
suelen darse en toda su pureza, generalmente han prevalecido regmenes
intermediosque,partiendo,biendelaideadelacomunidad,biendelaideade
laseparacin,hanllegadoasolucionesmenosradicales.
As, a partir de la idea de la separacin, caben adems de la separacin
absolutadossistemasdeseparacinatenuada:a)Sistemadotal,yb)Sistema
de unidad (o comunidad) de administracin, tambin llamado sistema de
reunin.
Llevandoaefectoslaideadelacomunidad,caben,porelcontrario,ademsde
la comunidad plena, diversos tipos de comunidades limitadas sobre ciertos
bienes, de los cuales son los ms tpicos los siguientes: a) Comunidad de
adquisiciones a ttulo oneroso o de gananciales, y b) comunidad de bienes
mueblesYdeadquisicionesattulooneroso.
Otradireccinquesemanifiestarecientementeeslaparticipacinrecproca
en las ganancias obtenidas por los cnyuges, manteniendo el dominio y
administracin de los bienes de cada uno con absoluta separacin lo que
constituyeunapenetracindelacomunidaddeadquisiciones,enciertomodo,
enlosregmenesdeseparacin.
El rgimen de separacin de bienes, a que qued hecha referencia, se
fundadaenlaindependenciaabsolutadelpatrimoniodeloscnyuges,comosi
fueran solteros respondiendo, entonces, cada uno de las obligaciones que
contraigan. Este rgimen es seguido en Inglaterra y la mayora de Estados
UnidosdeAmricadelNorte.FueelrgimenlegaldelCdigoCivilitalianode
1942,quefuesustituidoporlaleyde19demayode1975,porlacomunidadde
adquisicionesattulooneroso.
b) En el rgimen dotal solo resultan afectados por el enlace matrimonial los
bienescomprendidosenladote,quelamujeruotrapersona,enconsideracin
a ella, entrega al marido con la finalidad de atender al levantamiento de las
cargasmatrimoniales,noaslosbienesextradotalesparafernalesqueforman
elrestantepatrimoniodelamujer.Aparece,pues,juntoalpatrimonioseparado
de la mujer y del marido una masa patrimonial propia de la mujer, que se
entrega a ste para atender los gastos comunes del matrimonio y que a su

disolucinhabrderestituiraaqulla.Eselsistemaromano,queseconserva
enelderechoforalespaol.
c)Elrgimendeunidaddeadministracinintroduceenlaseparacindebienes
decadacnyugelaideadelacomunidadreferidosalaadministracinygoce,
manteniendo la propiedad separadamente. Esta administracin se atribuye al
marido,porloquetambinsedenomina"rgimendeadministracinydisfrute
maritales".EselrgimenlegalpropiodeSuiza,yloeraenAlemaniasegnel
Cdigo Civil, hasta su reforma porlaleydeequiparacin del varn yla mujer
de18dejuniode1957,queinstaurcomorgimenlegaleldeparticipacinen
lasganancias.
d)Elrgimendecomunidad,aqueyasehaaludido,esdenominadouniversal
cuando,excluidoslosqueexcepcionalmentesonincomunicables,seformacon
los restantes bienes de los cnyuges presentes y futuros el activo de un
patrimonio comn, representando las deudas sociales y las personales un
pasivo tambin comn, sin considerar tampoco, como en aquellos otros, el
tiempo o causa de su existencia. Comunidad que origina una especie de
propiedad indivisa, sui gneris, en la que el marido tiene los derechos de
administracin y de disposicin, pero el ejercicio de este ltimo es relativo en
cuantoalosinmueblesyderechosreales,puesrequiereelasentimientodela
cnyuge.Enlaactualidadyadaptadoalprincipiodeequiparacinjurdicadela
mujer al marido, ste es el rgimen legal en Holanda (Ley de 14 de junio de
1956.), Dinamarca (Ley de 18 de marzo de 1925), y Noruega (Ley de 20 de
mayode1927).
e)Elrgimendecomunidaddeadquisicionesattulooneroso,comosunombre
indica,esunacomunidadlimitadaalasadquisicionesqueloscnyuges
realizanattuloonerosoduranteelmatrimoniopermaneciendo,encambio,en
propiedad separada de cada uno los bienes que tuviesen con anterioridad al
matrimonio y los adquiridos con posterioridad a ttulo gratuito. Pertenecen
tambin a la comunidad las rentas o productos de los bienes propios de los
esposos. Es el rgimen legal del Cdigo Civil de 1984, denominado en el
mismo "sociedad de gananciales". Tambin lo es en Espaa, Francia y
Portugal.
f)Elrgimendecomunidaddemueblesyadquisicionesattuoonerosodifiere
delanteriorenqueformantambinpartedeestacomunidadtodoslosbienes
muebles presentes o futurosde ambos cnyuges, ylos dems bienesqueno
entranenlacomunidadsonlospropiosdelmaridoodelamujer.Eselsistema
legaltradicionaldelDerechotoralaragons:Fueelrgimendelacostumbreen
Pars,queelCdigoCivilnoseatreviaimponer.
g) En el rgimen de participacin enlas ganancias,laidea fundamentaldela
separacin de los patrimonios de ambos cnyuges aparece atenuada por el
reparto o nivelacin de ganancias obtenidas durante el matrimonio, que hay
querealizaralterminarelrgimen.EselsistemalegalinstauradoenAlemania
apartirdelaleydeequiparacinjurdicadelvarnydelamujerde18dejunio
de 1957. Una variante del sistema de participacin en las ganancias ha sido
implantada en Argentina por la ley de 22 de abril de 1968, incorporndose

ciertos rasgos de este rgimen en el de comunidad de adquisiciones a ttulo

oneroso. As, se mantiene la absoluta separacin en la titularidad y
administracin de los bienes propios y gananciales que cada cnyuge
adquieranoseformaunamasadebienesgananciales,peroaladisolucinse
adquiere un derecho sobre los bienes que el otro haya adquirido, que se
concretaenlaliquidacin.
Nuestrosistemalegislativoreguladosregmenespatrimonialesdelmatrimonio:
denominndolo "sociedad de gananciales", el rgimen de comunidad de
adquisiciones a ttulo oneroso, que es una comunidad limitada a las
adquisicionesqueloscnyugesrealicenattuloonerosoduranteelmatrimonio
permaneciendo,encambio,enpropiedadseparadadecadaunolosbienesque
tuvieseconanterioridadalmatrimonioylosadquiridosconposterioridadattulo
gratuito, perteneciendo a la comunidad las rentas o productos de los bienes
propiosdelosesposos.Conladenominacinde"separacindepatrimonios",
secontemplaunrgimendeseparacinabsoluta.
Adicionalmente y siguiendo el sistema de posible eleccin entre varios
regmenes tpicos tal como estn normados, nuestro Cdigo Civil regula un
sistema de eleccin mutable contemplndose los derechos de opcin y de
sustitucin del Rgimen patrimonial, ya sea que el pacto nupcial se otorgue
antes o durante el matrImonio. Ahora bien, como esa posibilidad de aceptar
alguno de los regmenes legales puede no ser utilizada por los contrayentes
por no establecer absolutamente nada al tiempo del matrimonio, las
legislaciones,paraesteevento,prevnconcarctersupletorioundeterminado
rgimen legal. El Cdigo Civil peruano contempla como rgimen legal
supletorioeldecomunidaddeadquisicionesattulooneroso,tambinllamado
"sociedaddegananciales".
2.Losregmenesconvencionalesylegales
Sesostiene,enelderechocontemporneo,queloscnyugesdebenserlibres
para ordenar sus relaciones econmicas al contraer matrimonio con arreglo a
sus propios intereses y deseos, preconizndose incluso que debiera ser
obligatoriopara aqullos el otorgar el correspondientepacto nupcial al tiempo
delmatrimonio.Pero,engeneral,estaoblig9toriedadnosueleimponerselas
legislacionesprevnsolamentelaposibilidaddeotorgarelpactosobrergimen
econmico o bien la ms limitada, de optar por alguno de los sistemas que
previamenteaparecenreguladosenlaley.Elsistemadellibrepactonupciales
seguidoporelCdigoCivilespaol.Elsistemadeposibleeleccinentrevarios
regmenestpicoseselqueexisteenAlemaniaySuiza.Enesteltimosistema
se puede o no autorizar a los cnyuges, luego del matrimonio, a variar el
rgimen patrimonial. Como se indicara, en el Cdigo Civil peruano el sistema
deeleccinentreregmenestpicosesmutablecontemplndoselosderechos
deopcinydesustitucindelrgimenpatrimonial,yaseaqueelpactonupcial
seotorgueantesoduranteelmatrimonio.
Tambin es posible que una legislacin admita la libertad de pacto
estableciendo varios regmenes, para optar entre ellos libremente, tal y como
estnreguladosoconalgunavariantecomoocurreenelCdigoCivilfrancs
yenlaLeyfrancesade13dejuliode1965.

Ahora bien, como esa posibilidad de establecer su propia regulacin o de

aceptar alguno de los regmenes legales puede no ser utilizada por los
contrayentes por no establecerabsolutamente nada al tiempo del matrimonio,
las legislaciones, para este evento,prevn con carcter supletorio un
determinado rgimen legal. El Cdigo Civil peruano contempla como rgimen
legal supletorio el de comunidad de adquisiciones a ttulo oneroso, tambin
llamadosociedaddegananciales.
Porltimo,esposiblequelaleynoconsidereregmenesconvencionalessino,
porelcontrario,impongaunrgimenlegalnico,forzoso,talcomoocurricon
el Cdigo Civil peruano de 1936 que se refiri solo a la sociedad de
gananciales.
Deotrolado,elampliomargenquecabeenordenalalibertaddepacto,
bienabsoluta,bienlimitada,aelegirentrevariossistemas,perogeneralmente
con posibilidad de modificaciones sobre los regmenes tpicos, da a esta
materiaunaspectoplenamentecontractual,pudiendollevaralaideadequeel
llamadopactonupcialesuncontratoms.
Este aspecto aparece destacado en los Cdigos que, a imitacin del francs,
regularon esta materia entre los contratos bajo la denominacin de contrato
sobre bienes con ocasin del matrimonio. Pero la doctrina reacciona contra
estaconfiguracinlegal,considerandoqueexisteenelrgimenmatrimonialun
preferenteaspectoinstitucional.As,PlaniolyRipertsostienenque"elrgimen
matrimonial tiene en realidad un carcter institucional. Esta institucin es,
desdeluego,accesoriaaladelmatrimonio.Tienesuprincipioyfundamentoen
un acto de voluntad de los esposos cuando ellos mismos han elegido su
rgimen, y es puramente legal si no han celebrado contrato" (PLANIOL,
RIPERTBOULANGE~,p.2).EnanlogosentidosemanifiestaCastn,segn
el cual la naturaleza del rgimen econmico matrimonial "es ms que
contractual,institucional.Setratadeuncomplejoquepuederecibirsusreglas,
segnloscasos,delavoluntaddelosespososopuramentedelaley,peroque
siempre est vinculado a la institucin del matrimonio, constituyendo un
accesoriodeella"(CASTN,p.161).
NuestroCdigoCivilregulaelrgimeneconmico matrimonialenelLibro111
sobre el Derecho de Familia. La posibilidad de que los contrayentes puedan
optar entre el rgimen de sociedad de gananciales o el de separacin de
patrimonios, y que los cnyuges puedan sustituir el rgimen econmico
vigente, demuestra la existencia en l de la autonoma privada, si bien con
limitacionesparagarantadeaqullosydelosterceros.Estoslmites,adems
de los generales de la autonoma privada, proceden en especial del aspecto
institucionalqueelmatrimoniotiene.Ellossonproductodelcontenidoticode
las relaciones jurdicas familiares, que imprime un matiz particular y propio al
sistemafamiliarydelquenoesajenoelrgimeneconmicodelmatrimoniono
se est, pues, ante relaciones jurdicas puramente econmicas. Por ello,
ambos aspectos, discutidos en la doctrina, no se excluyen, sino que se
integranyesaconjuncinennuestrosistemaseapreciacomounaconvencin
matrimonial.

3. Las disposiciones generales sobre los regmenes patrimoniales del

matrimonio
Esindudableelaciertodeanteponerlasnormasmsesencialesparala
economaconyugalquedebensalvaguardarlasnecesidadesmsprimariasde
un matrimonio.Estanormativatendrunaaplicacin"general,sinperjuiciode
lasreferenciasencadaunodelosregmenespatrimoniales.
a) El sistema de eleccin y de variabilidad de rgimen patrimonial. Al
contemplarse los regmenes patrimoniales de sociedad de gananciales y de
separacindepatrimonios,seincorporaelsistemadeeleccinydevariabilidad
entre estos dos regmenes tpicos, regulados en la ley. Se comprueba que el
principio de libertad de pacto nupcial es limitado y que los regmenes son
mutables.
Con laintroduccin de este sistema, se desarrolla elderecho deopcinentre
los contrayentes (artculo 295 del Cdigo Civil), para elegir antes del
matrimonio y no durante posibilidad, esta ltima, que permitira eliminar
formalidadescostosassilaopcinconstaraenelactamatrimonialelrgimen
patrimonial al que se adhieren y que comienza a regir al celebrarse el
matrimonio, y el derecho de sustitucin entre los cnyuges (artculo 296 del
Cdigo Civil), para cambiar el rgimen patrimonial en que se encuentran y
adherirsealotro.
b)Lasociedaddeganancialescomorgimenlegalsupletorio.Laexistenciade
dosregmenespatrimonialesdeterminaque,siloscnyugesnoseadhierena
ninguno, necesariamente se admita un rgimen legal supletorio. La tradicin
jurdicaennuestropasmotivqueelrgimendeadquisicionesattulooneroso
osociedaddeganancialesseaelrgimenlegalsupletorio.
El rgimen supletorioopera por ministeriode laley,en defecto de separacin
convenidaopordeficienciadesta(artculo295delCdigoCivil).Loprimero,
cuandonohayunaopcinexpresaporalgnrgimenpatrimoniallosegundo,
cuando el convenio matrimonial de opcin de rgimen patrimonial esinvlido,
sea por un defecto de forma o de fondo. No se trata de una ficcin para
suponer que tcitamente ha sido aceptado por quienes hasta pueden ignorar
todoloqueafectaaestasituacin.
c) El poder domstico. La conveniencia de facilitar la satisfaccin de las
necesidades ordinarias de la familia y el principi de igualdad jurdica de los
cnyuges, determinaron que se les atribuya por igual el poder domstico
segnelcual,cualquieradelosesposospodrrealizarlosactosencaminados
a atender las necesidades ordinarias de la familia y a la conservacin de su
patrimonio, conforme al uso del lugar y alas circunstanciasdela misma. Ello
permite, cualquiera que sea el rgimen patrimonial en rigor, la necesaria
flexibilidadparaatenderlavidafamiliarensuaspectodegestindelhogar,con
unsentidodeigualdadparaamboscnyuges(artculo292delCdigoCivil).
d) Las cargas de familia. Cualquiera que sea el rgimen patrimonial vigente
amboscnyugesestnobligadosacontribuiralsostenimientodelhogar,segn

susrespectivasposibilidadesyrentasestoes,tieneneldeberdelevantarlas
cargasdelafamilia.
Noseprecisaenlaleyqudebeentendersepor"sostenimientodelhogar".En
general,debenconsiderarselosgastosmsusualesynecesariosparalavida
deloscnyugesydesushijos.Porello,lascargasdelafamiliasonpropiasde
lapotestaddomstica.
Seentiendequelosbienesdeloscnyugesestnsujetosallevantamientode
las cargas de la familia. Siendo as, la repercusin de la responsabilidad
patrimonialfrenteatercerosdebeserprecisadaenlosregmenestpicos.As,
en la sociedad de gananciales se establece que los bienes sociales y,
subsidiariamente, los propios de cada cnyuge, a prorrata, responden de las
cargasdelafamilia.Enelrgimendeseparacindepatrimonios,sibiennose
ha previsto norma expresa, se concluye que los cnyuges contribuirn al
sostenimiento de las cargas de la familia, con su patrimonio personal, en
proporcinalaContribucinqueconvengan.
Cuando uno de los cnyuges incumpliera su deber de contribuir al
levantamiento de las cargas, el juez a instancia del otro reglar el aporte de
cada uno (artculo 300 del Cdigo Civil) pudiendo dictarse las medidas
cautelaresmsconvenientesafindeasegurarsucumplimientoylosanticipos
necesariosoproveeralasnecesidadesfuturas.Alrespecto,tngasepresente
que el trabajo del hogar y el cuidado de los hijos son contribuciones a las
cargas de la familia y, como tales, deben ser consideradas por el juez al
momentodeestablecerelaportedecadacnyuge.
e)Elintersfamiliarcomoprincipiorectordelagestindelosbienes.Sibien
no hay norma expresa sobre el particular, por el principio constitucional de
proteccin de la familia y por la consideracin en el Cdigo Civil de que la
regulacinjurdicadelafamiliatieneporfinalidadcontribuirasuconsolidacin
yfortalecimiento,estimplcitoquelagestindelosbienesdeberesponderal
inters familiar, como precepto rector, cualquiera que sea el rgimen
patrimonial en rigor. As como el ejercicio de la propiedad debe realizarse en
armona con el inters social, la gestin de los bienes en el matrimonio debe
responder al inters familiar. ste se impone como un lmite natural a la
administracin y disposicin de bienes propios y sociales, segn el caso se
constituye, pues, en la medida necesaria para afectar patrimonialmente a la
familiayque,dehecho,loscnyugesutilizanenunmatrimonionormal.Porello
y ante su inobservancia por uno de los cnyuges, el inters familiar es el
argumentopararestringirosuprimiralgnactodegestindelosbienesquelo
perjudicaoparaverificarlarealizacindeunoquedemanda.
4.Comentarioalartculo295
La adopcin del sistema de eleccin y variabilidd del rgimen patrimonial
generaneldesarrollodelosderechosdeopcin,afavordeloscontrayentes,y
desustitucin,quecorrespondealoscnyuges.Elejerciciodeestosderechos
ocasiona el surgimiento de convenciones matrimoniales aunque la

modificacindelrgimenpatrimonialtambinsepuederealizarconaprobacin
judicialoporministeriodelaley.
Las convenciones matrimoniales son los acuerdos celebrados entre los
contrayentes para adoptar un determinado rgimen patrimonial que la ley
autoriza a convenir, oporlos cnyuges, para modificar el rgimen patrimonial
enrigor.
Se aprecia que, evidentemente, el contenido propio de las convenciones
matrimoniales es el referido a la adopcin o modificacin del rgimen
patrimonial.Peroademsdeestamateriaseadmite,envirtuddelprincipiode
que lo que no est prohibido est permitido, la posibilidad de que junto a tal
estipulacin principal figuren otros pactos que se relacionen con la rbita
familiar delos cnyuges como por ejemplo,ladesignacin delos bienesque
cadaunollevaalmatrimonio,elotorgamientodeunpoderamplioparaqueun
cnyugeseencarguedelaadministracintotaloparcialdelosbienespropios
delotroydelosbienessociales,elconferirfacultadesespecialesparaqueun
cnyugepuedarealizaractosdedisposicinodeconstitucindegravmenes
sobre los bienes propios del otro y de los bienes sociales el convenir la
contribucin de cada uno para atender al sostenimiento del hogar, etc. Sin
embargo, la introduccin de estos pactos adicionales tiene como lmites el
orden pblico y las buenas costumbres a partir de los cuales ser nula toda
estipulacin limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada
cnyuge. Pero la nulidad de tales disposiciones particulares no importar la
nulidaddelcontenidopropiodelasconvencionesmatrimoniales,puesaqullas
sern sustituidas por las normas imperativas. En cambio, la nulidad de la
estipulacin principal conllevar la de los pactos accesorios que se vinculen
con aqul salvo que los pactos adicionales se refieran a actos jurdicos
separablesyautnomosentres,encuyocasonosevenperjudicados.
Como queda dicho, las convenciones matrimoniales son los acuerdos
celebrados entre los contrayentes o por los cnyuges. Ello exige para los
primeros, la respectiva aptitud nupcial esto es, que los contrayentes sean
legalmenteaptosparacasarse.Entalsentido,losmenoresqueconarregloa
ley pueden contraer matrimonio, necesitarn el asentimiento expreso de sus
padres para ejercer el derecho de opcin del rgimen patrimonial. Esto
responde al principio del que puede lo ms, puede lo menos: por ley, los
padres deben autorizar el matrimonio de sus hijos menores de edad, en
consecuencia deben integrar la incapacidad de stos para otorgar una
convencinprematrimonial.
Dada la trascendencia de la separacin de patrimonios en el matrimonio, se
comprende fcilmente que las legislaciones suelan establecer una forma
prescritaadsolemnitatem.EnnuestroCdigoCivilseexigelaescriturapblica
yexpresamentesesancionaconnulidadsuinobservancia,laqueseregulapor
el rgimen general de invalidez del acto jurdico. Adicionalmente y con el
propsito de proteger a los terceros que de buena fe y a ttulo oneroso
contraten con los cnyuges, se organiza un registro que en algunas
legislaciones supone una publicidad especial y, en otras, anotaciones
marginalesenlapartidamatrimonialdelRegistroCivil.EnnuestroCdigoCivil

sedisponelainscripcinenelregistropersonalparaquesurtaefectosfrentea
tercerosaquienesselespodrnoponeraquellasmodificacionesqueresulten
asanotadas,sinperjudicarderechosadquiridosattuloonerosoydebuenafe.
Resulta claro que la eficacia del rgimen patrimonial adoptado por los
contrayentes queda subordinada a la celebracin del matrimonio. Se est
frenteaunacondicinsuspensivaquenoescontempladaporvoluntaddelas
partes sino que est establecida en la ley. En tal sentido, su naturaleza
corresponde a una condicin suspensiva legal con una determinacin de
tiempoyquesurteefectotansolodesdelacelebracindelmatrimonio.
Deotraparte,siloscontrayentesdeseanoptarporelrgimenlegalsupletorio,
resultarinnecesarioel otorgamiento de una escritura pblica nilainscripcin
en el registro correspondiente, por cuanto la previsin legislativa se impondr
inmediatamente de celebrado el matrimonio. De otra parte, si la convencin
matrimonialenlaqueconstaelrgimenpatrimonialelegidoesinvalidada,sea
por defecto de forma o de fondo, el rgimen supletorio legal completar la
deficienciaylosahoracnyugessesometernasusdisposiciones.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VI/. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 BARBERO,
Domnico. Sistema de Derecho Privado. Buenos Aires, Ejea, 1967 BORDA,
GuillermoA.TratadodeDerechoCivil.Familia.BuenosAires,AbeledoPerrot,
1984 BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de
Familia.BuenosAires,Astrea,1996CASTANTOBEAS,Jos.DerechoCivil
espaol comn y foral, tomo 111. Madrid, Reus, 1941 CORNEJO CHVEZ,
Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985
DEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV.
Madrid, 1986 ECHECOPAR GARCA, Luis. Rgimen legal de bienes en el
matrimonio. Lima, Gaceta Jurdica, 1999 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP,
TheodoryWOLF,Martn.TratadodeDerechoCivil,DerechodeFamilia.Tomo
,. Barcelona, Editorial Bosch, 1946 ESPIN CANOVAS, Diego. Manual de
DerechoCivilespaol,vol.IV.Madrid,EditorialesdeDerechoReunidas,1982
FASSI, Santiago y BOSSERT, Gustavo. Sociedad conyugal. Buenos Aires,
Astrea, 1977 GUAGLlANONE, Aquiles Horacio. Rgimen patrimonial del
matrimonio.BuenosAires,Ediar,1968JOSSERAND,Louis.DerechoCivil.Los
regmenes matrimoniales, tomo 111, vol. l. Buenos Aires, Ejea, 1951 LEN
BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tJtno VIII. Lima, Gaceta
Jurdica, 1997 PLANIOL, Marcel, RIPERT, Georges, NAST, Maree!. Trait
pratique de Droit Civil francais, tomo VIII. Pars, Librairie Gnrale de Droit et
de Jurisprudence, 1925 PLCIDO V., Alex F. Regmenes patrimoniales del
matrimonio. Lima, Gaceta Jurdica, 2002 PLCIDO V., Alex F. Manual de
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 TEDESCHI, Guido. El
rgimen patrimonial de la familia. Buenos Aires, Ejea, 1954 VIDAL TAQUINI,
Carlos. Rgimen de bienes en el matrimonio. Buenos Aires, Astrea, 1990
ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

JURISPRUDENCIA
"Lainscripcinenelregistrodelosactosqueafectanelrgimenpatrimonialen
el matrimonio es imprescindible para su vigencia, as sucede cuando se opta
porlaseparacindepatrimoniosoporlasustitucindedichorgimen".
(Exp. N 13495Plura, Ledesma Narvez, Marianel/a. Ejecutorias Supremas
Civiles.19931996,p.177)
"Encuantoalrgimenpatrimonialenelmatrimonio,losfuturoscnyugesantes
delacelebracin,puedenoptarporelrgimendesociedaddeganancialesoel
de separacin de patrimonios, debiendo en el segundo caso otorgar escritura
pblicabajosancindenulidad".
(Cas.N134598Lima,ElPeruano,20/01/98,p.2504)
"La organizacin econmica de la familia constituida matrimonialmente se
regula a travs de los llamados regmenes patrimoniales que, de acuerdo a
nuestroordenamientolegal,sonlasociedaddeganancialesylaseparacinde
patrimonios".
(Cas. N 310998, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
142)
"La sustitucin de un rgimen patrimonial por otro durante la vigencia del
matrimonio debe constar en escritura pblica, lo cual constituye un requisito
parasuvalidezqueeslacualidadoatributonecesariodeunactojurdicopara
quesurtaefectoslegales,perosuinobservancianoessancionadaconnulidad.
Siguiendo la regla contenida en el artculo 144 del Cdigo Civil, se concluye
que se trata de una forma AD PROBAT/ONEM, yen consecuencia las partes
puedencompelerserecprocamentealIenarlaadiferenciadeloestipuladopor
elartculo295delCdigosustantivodondefaexigenciadequeelacuerdode
separacinde patrimonios adoptado antes del momento de la celebracin del
matrimonio deba constar en escritura pblica, constituye una formalidad AD
SOLEMNITATEM,puessuinobservanciaessancionadaconlanulidaddelacto
jurdico de conformidad con lo establecido por el inciso sexto del artculo 219
delCdigoacotado".
(Cas. N 134598, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
142)

SUSTITUCINVOLUNTARIADERGIMENPATRIMONIAL
ARTICULO296
Durante el matrimonio, los cnyuges pueden sustituir un rgimen por el otro.
Para la validez del convenio son necesarios el otorgamiento de escritura
pblicaylainscripcinenelregistropersonal.Elnuevorgimentienevigencia
desdelafechadesuinscripcin.
CONCORDANCIAS:
C.C. art5.144,297,318inc.6),327,329,330,2030inc.7)
C.deC.
arto2
LEY26497 arto44inc.j)
D.S.01598PCMarto3nc.r)
Comentario
AlexPlcidoVilcachagua
Sesostiene,enelDerechocontemporneo,queloscnyugesdebenserlibres
para ordenar sus relaciones econmicas al contraer matrimonio con arreglo a
sus propios intereses y deseos, preconizndose incluso que debiera ser
obligatoriopara aqullos el otorgar el correspondientepacto nupcial al tiempo
del matrimonio. Pero, en general, esta obligatoriedad no suele imponerselas
legislacionesprevnsolamentelaposibilidaddeotorgarelpactosobrergimen
econmico o bien la ms limitada, de optar por alguno de los sistemas que
previamenteaparecenreguladosenlaley.Elsistemadellibrepactonupciales
seguidoporelCdigoCivilespaol.Elsistemadeposibleeleccinent~evarios
regmenestpicoseselqueexisteenAlemaniaySuiza.Enesteltimosistema
se puede o no autorizar a los cnyuges, luego del matrimonio, a variar el
rgimen patrimonial. En el Cdigo Civil peruano, el sistema de eleccin entre
regmenes tpicos es mutable contemplndose los derechos de opcin y de
sustitucin del rgimen patrimonial, ya sea que el pacto nupcial se otorgue
antesoduranteelmatrimonio.
Deotrolado,elampliomargenquecabeenordenalalibertaddepacto,bien
absoluta, bienlimitada, a elegir entre variossistemas, pero generalmente con
posibilidaddemodificacionessobrelosregmenestpicos,daaestamateriaun
aspecto plenamente contractual, pudiendo llevar a la idea de que el llamado
pactonupcialesuncontratoms.
Este aspecto aparece destacado en los Cdigos que a imitacin del francs
regularon esta materia entre los contratos bajo la denominacin de contrato
sobre bienes con ocasin del matrimonio. Pero la doctrina reacciona contra
estaconfiguracinlegal,considerandoqueexisteunelrgimenpatrimonialen
preferente aspecto institucional. Planiol y Ripert sostienen que el regimen
matrimonial tiene en realidad un carcter institucional. Esta institucin es,
desdeluego,accesoriaaladelmatrimonio.Tienesuprincipioyfundamentoen
un acto de voluntad de los esposos cuando ellos mismos han elegido su

rgimen, y es puramente legal si no han celebrado contrato" (PLANIOL,

RIPERT, NAST, p. 2). En anlogo sentido se manifiesta Castn Tobeas,
segn el cual la naturaleza del rgimen econmico matrimonial "es ms que
contractual,institucional.Setratadeuncomplejoquepuederecibirsusreglas,
segnloscasos,delavoluntaddelosespososopuramentedelaley,peroque
siempre est vinculado a la institucin del matrimonio, constituyendo un
accesoriodeella"(CASTN,p.534),
La posibilidad de que los contrayentes puedan optar entre el rgimen de
sociedaddeganancialesoeldeseparacindepatrimonios,yqueloscnyuges
puedan sustituir el rgimen econmico vigente, demuestra la existencia en l
delaautonomaprivada,sibienconlimitacionesparagarantadaqullosyde
losterceros. Estoslmites, adems de los generales de la autonoma privada,
proceden en especial del aspecto institucional que el matrimonio tiene. Ellos
son producto del contenido tico de las relaciones jurdicas familiares, que
imprimeunmatizparticularypropioalsistemafamiliarydelquenoesajenoel
rgimeneconmicodelmatrimonionoseest,pues,anterelacionesjurdicas
puramenteeconmicas.
Porello,ambosaspectos,discutidosenladoctrina,noseexcluyen,sinoquese
integran y, esa conjuncin, en nuestro sistema se aprecia como una
convencinmatrimonial.
El artculo 296, bajo comentario, exige que para la sustitucin del rgimen
patrimonialenformaconvencional,comocondicindevalidez,elotorgamiento
deescriturapblicaylainscripcinenelregistropersonalprecisndosequeel
nuevorgimentienevigenciadesdelafechadesuinscripcin.
Sinembargo,lodispuestoenelartculo296delCdigoCivilnoconcuerdacon
lo sealado en el artculo 319 del mismo para el caso del fenecimiento del
rgimendesociedaddeganancialesporestacausa.As,enestaltimanorma
seestableceque,paralasrelacionesentreloscnyuges,seconsideraqueel
fenecimiento del rgimen de sociedad de gananciales se produce en la fecha
delaescriturapblicay,respectodeterceros,elcitadorgimenpatrimonialse
considera fenecido en la fecha de la inscripcin en el registro personal. Se
aprecia, entonces, que de conformidad con el citado artculo 319 del Cdigo
Civil la escritura Pblica es la nica formalidad exigida como condicin de
validez. Esta deficiencia legislativa es relevante, si se considera que los
cnyugespuedenadquirirbienesycontraerobligacionesenellapsodetiempo
queexistaentrelafechadelaescrituraPblicaylafechadeinscripcinenel
registropersonalsurgiendoelproblemadecalificarcomopropiososocialesa
los indicados bienes y obligaciones. Al respecto, estimamos que la anotada
deficiencialegislativadeberesolverseconsiderando,nosololaespecialidaddel
artculo319delCdigoCivilensededesociedaddeganancialesfrenteauna
disposicin general como es el artculo 296, sino tambin la finalidad de la
inscripcinregistralcomoesladeprotegerelderechodeterceros.
Noobstante,serequieremodificarelartculo296delCdigoCivilafindeque
la eficacia dela sustitucin entrelos cnyuges se produzca enla fecha dela
escriturapblicaestandoprotegidoslostercerosporelprincipiodelabuenafe

registral: no les ser oponible la sustitucin sino desde la fecha de su

inscripcin en el registro personal y en lo que sea pertinente. Por tanto, la
escriturapblicadebeserlanicaformalidadadsolemntatem.
En consecuencia, la eficacia del rgimen patrimonial sustituido por los
cnyuges se produce entre stos desde la fecha de la escritura pblica en la
que consta el convenio individual que modifica el rgimen. A ello no obsta la
liquidacin del rgimen patrimonial que se sustituy, que se realizar
necesariamente al terminar su vigencia. Respecto a terceros, el rgimen
patrimonialsustituidoproducesusefectosdesdelafechadelainscripcinenel
registropersonal.
Comoseobserva,nuestroCdigoCivilnosigueelsistemadelainmutabilidad
del rgimen patrimonial segn el cual, despus de la celebracin del
matrimonio,noesposiblemodificarelrgimenelegidoporelcontrario,adopta
elprincipiodelalibrevariabilidadduranteelmatrimonio.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 BA~BERO,
Domnico. Sistema de Derecho Privado. Buenos Aires, Ejea, 1967 BORDA,
GuillermoA.TratadodeDerechoCivil.Familia.BuenosAires,AbeledoPerrot,
1984 BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de
Familia.BuenosAires,Astrea,1996CASTANTOBEAS,Jos.DerechoCivil
espaol comn y toral, tomo 111. Madrid, Reus, 1941 CORNEJO CHVEZ,
Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985
DEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV.
Madrid, 1986 ECHECOPAR GARCA, Luis. Rgimen legal de bienes en el
matrimonio. Lima, Gaceta Jurdica, 1999 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP,
TheodoryWOLFMartln.TratadodeDerechoCivil,DerechodeFamilia.Tomo
l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946 ESPIN CANOVAS, Diego. Manual de
DerechoCivilespaol,vol.IV.Madrid,EditorialesdeDerechoReunidas,1982
FASSI, Santiago y BOSSERT, Gustavo. Sociedad conyugal. Buenos Aires,
Astrea, 1977 GUAGLlANONE, Aquiles Horacio. Rgimen patrimonial del
matrimonio.BuenosAires,Ediar,1968JOSSERAND,Louis.DerechoCivil.Los
regnyenes matrimoniales, tomo 111, vol. l. Buenos Aires, Ejea, 1951 LEN
BARAN DIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VIII. Lima, Gaceta
Jurdica, 1997 PLANIOL, Marcel, RIPERT, Georges, NAST, Maree!. Trait
pratique de Droit Civil trancais, tomo VIII. Pars, Librairie Gnrale de Droit et
de Jurisprudence, 1925 PLCIDO V., Alex F. Regmenes patrimoniales del
ma~~mo~io.Lima,Gaceta.J,urdica,2002PLCIDOV".AlexF.A!anual
de Derecho de FamIlIa. Lima, Gaceta Jundlca, 2001 TEDESCHI, GUldo. El
regimen patrimonial de la fa"'.iIia. ~uenos Aire~, Ejea, 1954 VIDAL TAQUINI,
Carlos. Rgimen de bienes en el matnmomo. Buenos Aires, Astrea, 1990
ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

JURISPRUDENCIA
"En principio, se advierte que los artculos 295 y 296 regulan el rgimen
patrimonial del matrimonio en distintos momentos, en su constitucin inicial
antes del matrimonio y en su sustitucin voluntaria despus de celebrado el
matrimonio, y para lo cual utilizan diferente redaccin, pues en un caso
claramente se seala quelaescritura pblica debeotorgarsebajo sancin de
nulidad, mientras que en el otro caso, despus de facultar la sustitucin del
rgimen, se dispone la escritura pblica para la validez, que es la cualidad o
atributo necesario de un acto jurdico para que surta efectos legales, y no
sancionaconnulidad,porloquedebeconcluirsequesetratadeunaformaad
probationemyquelaspartespuedencompelerserecprocamentealIenarla".
(Cas.N!l134598Lima,SalaCivildelaCorteSuprema, ElPeruano,20/01/99,
p.2504)
"Lainscripcinenelregistrodelosactosqueafectanelrgimenpatrimonialen
el matrimonio es imprescindible para su vigencia, as sucede cuando se opta
porlaseparacindepatrimoniosoporlasustitucindedichorgimen".
(Exp.N13495,LedesmaNarvez,Marlanella,EjecutoriasSupremasCiviles,
19931996,p.177)
"Elartculo296derCdigoCivilestablecelosrequisitosdevalidezdelconvenio
de sustitucin del rgimen patrimonial del matrimonio, y no est referido a
cuestionesconcernientesalDerechodeSucesiones".
(Cas. N 88097 El CdIgo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
143)

SUSTITUCINDELRGIMENPORDECISINJUDICIAL
ARTICULO297
En el caso de hallarse en vigencia el rgimen de sociedad de gananciales,
cualquiera de los cnyuges puede recurrir al juez para que dicho rgimen se
sustituyaporeldeseparacin,enloscasosaqueserefiereelartculo329.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.11,144,295,296,306,309,318ne.6)329,2030
ne.7)
LEY26497 arto44ne.j)
D.S.01598PCMarto3ne.r)
Comentario

AlexPlcidoVilcachagua
La variabilidad de un rgimen patrimonial puede realizarse no solo por
convenio delos cnyuges tambin se ha previstoque ocurra con aprobacin
judicial, pero solo cuando se pretenda sustituir el rgimen de sociedad de
gananciales por el de separacin de patrimonios. Ello es as, por cuanto la
desaparicin de la comunidad de intereses que supone la sociedad de
ganancialesjustificacontrarrestarlosmayoresperjuicioseconmicosparauno
de los cnyuges. Esto se comprueba cuando el artculo 329 dispone que la
variabilidad judicial procede cuando uno de los cnyuges abusa de las
facultadesquelecorrespondenoacta
condolooculpaenlagestindelosbienes.
,.
Lasustitucinjudicialseproducircuando,apedidodelcnyugeagraviado,el
juez considere que se ha acreditado abuso de facultades, dolo o culpa en la
gestindelosbienes,imputablealotro.Obsrveselaincongruenciaqueexiste
entre los artculos 297 y 329 del Cdigo Civil sobre la legitimacin activa.
Mientras que el primero establece que cualquiera de los cnyuges puede
ejercitar esta pretensin el segundo reserva el ejercicio de la pretensin a
favor del cnyuge agraviado. La evidente deficiencia legislativa se resuelve
considerando que la sustitucin judicial solo permite la modificacin del
rgimendesociedaddeganancialesporeldeseparacindepatrimoniosconel
propsito de eliminar los mayores perjuicios econmicos entre los cnyuges,
por la inconducta de uno de ellos de lo que se concluye que la legitimacin
activacorrespondenicamentealconsorteagraviado.
.
De otra parte, deben considerarse los siguientes criterios para configurar las
causasanotadas:
a)Elabusodefacultadeselabusodelderechosepuedeconfigurarpor
accinoporomisin,deconformidadconelartculo11delTtuloPreliminardel
Cdigo Civil se presenta cuando uno de los cnyuges facultado para el
ejercicio de aqullas relativas a la gestin patrimonial, se excede
manifiestamentedeloslmitesdelabuenafeuomiterealizaraquelloquesea

necesarioparaladebidaadministracin,demodoquedichaaccinuomisin
no se compatibiliza con elinters familiar, que esla finalidadinstitucional yla
funcinsocialenrazndelacualsehanreconocidolasrespectivasfacultades.
b)Eldoloenlagestindelosbienesseproducecuandounodeloscnyuges
realiza por s solo actos dispositivos o de gestin patrimonial que entraen
fraude o grave dao o peligro para los derechos del otro o de la sociedad o
genera la destruccin de bienes propios del otro o de la sociedad as como
tambin en forma reiterada incumple el deber de informar sobre los
rendimientosdelaadministracinunilateralqueselehatransferido.
c)Laculpaenlagestinpatrimonialsepresentacuandounodeloscnyuges
con su negligente administracin pone en peligro o provoca la prdida de
bienes propios del otro o bienes sociales. Al respecto, la Corte Suprema ha
sealado:
SeconstataqueennuestroCdigoCivilrigeuncriteriomuyrestrictivoparala
variacin del rgimen con aprobacin judicial. Si a ello se aade la dificultad
probatoriaqueimportademostraraspectostansubjetivoscomosoneldoloola
culpa, o inclusive el abuso de facultades, en la gestin de los bienes,
comprobamos que preticamente se hace inoperable este mecanismo y se
mantiene una situacin intolerable para el cnyuge perjudicado. Por ello, se
debeoptarporunsistemaconcausalesobjetivasquerespondanasituaciones
deinhabilitacindeunodeloscnyugesparalagestindelosbienes,porun
lado,yasituacionesdeincumplimientodedeberesconyugalesconrepercusin
patrimonial,queevidencianlainexistenciadelacomunidaddeinteresesquees
elsustentodelasociedaddegananciales,porelotro.
En las primeras, deben comprenderse los supuestos de la desaparicin por
msdeunaodeuncnyugeyladeclaracindesuinterdiccinporcualquier
motivodeincapacidaddeejercicio,absolutaorelativa.
En las segundas, deben comprenderse los casos en que un cnyuge realiza
por s solo actos de administracin o de disposicin patrimonial que entrae
fraudeogravepeligroparalosderechosdelotro,cuandonocumplaconrendir
las cuentas de su administracin sobre bienes sociales o propios del otro,
cuando sea condenado por delito de omisin de asistencia familiar, cuando
hayaabandonadoelhogarpormsdeunaoomedieacuerdodeseparacin
de hecho por el mismo tiempo, y cuando se embargue su parte
correspondienteenlosbienessocialespordeudaspropias.
Deotraparteydeconformidadconelartculo319,paralasrelacionesentrelos
cnyuges se considera que el fenecimientode la sociedad de gananciales se
produceenlafechadenotificacinconlademanday,respectoaterceros,en
lafechadelainscripcinenelregistropersonal.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 BARBERO,
Domnico. Sistema de Derecho Privado. Buenos Aires, Ejea, 1967 BORDA,

GuiliermoA.TratadodeDerechoCivil.Familia.BuenosAires,AbeledoPerrot,
1984 BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de
Familia.BuenosAires,Astrea,1996CASTNTOBEAS,Jos.DerechoCivil
espaol comn y foral, tomo 111. Madrid, Reus, 1941 CORNEJO CHVEZ,
Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985
DEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV.
Madrid, 1986 ECHECOPAR GARCA, Luis. Rgimen legal de bienes en el
matrimonio. Lima, Gaceta Jurdica, 1999 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP,
TheodoryWOLF,Martin.TratadodeDerechoCivil,DerechodeFamilia.Tomo
l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946 ESPIN CANOVAS, Diego. Manual de
DerechoCivilespaol,vol.IV.Madrid,EditorialesdeDerechoReunidas,1982
FASSI, Santiago y BOSSERT, Gustavo. Sociedad conyugal. Buenos Aires,
Astrea, 1977 GUAGLlANONE, Aquiles Horacio. Rgimen patrimonial del
matrimonio.BuenosAires,Ediar,1968JOSSERAND,Louis.DerechoCivil.Los
regmenes matrimoniales, tomo /11, vol. l. Buenos Aires, Ejea, 1951 LEN
BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VIII. Lima, Gaceta
Jurdica, 1997 PLAN 10L, Marcel, RIPERT, Georges, NAST, Maree!. Trait
pratique de Droit Civil francais, tomo VIII. Pars, Librairie Gnrale de Droit et
~e Jurisprudence, 1925 PLCIDO V., Alex F. Regmenes patrimoniales del
matrimonio. Lima, Gaceta Jurdica, 2002 PLACIDO V., Alex F. Manual de
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 TEDESCHI, Guido. El
rgimen patrimonial de la familia. Buenos Aires, Ejea, 1954 VIDAL TAQUINI,
Carlos. Rgimen de bienes en el matrimonio. Buenos Aires, Astrea, 1990
ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

LIQUIDACINDELRGIMENPATRIMONIAL
ARTICULO298
Alterminarlavigenciadeunrgimenpatrimonialseprocedernecesariamente
asuliquidacin.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.320,321,322,323
Comentario

RoxanaJimnezVargasMachuca
Loscontrayentestienenlaposibilidaddeelegirlibremente,enformaexpresao
tcita,elrgimenpatrimonialdelmatrimonioquecelebrarn,ascomo,unavez
casados, cambiar (en forma expresa) el rgimen de sociedad de gananciales
por el de separacin de patrimonios o viceversa, esto cuantas veces lo
consideren conveniente, sin necesidad de proceso judicial alguno, como una
ocurrencia normal en la vida del matrimonio (CORNEJO). Para realizar lo
ltimoserequerir,entodosloscasos,liquidarformalmenteelrgimenanterior
paraingresar al nuevo. Estoincluye el otorgamiento de escritura pblica y su
inscripcin en el registro personal, exigencia que tiene su fundamento en el
mismorequisitodeinscripcindelrgimendeseparacindepatrimonios,pues
cuando se cambia un rgimen por el otro, siempre se estar iniciando o
poniendotrminoaunrgimendeseparacindepatrimonios.
Lo mismo ocurrir en caso de que la sustitucin del rgimen de sociedad de
gananciales por elde separacin de patrimonios no se produzca por voluntad
comn de los cnyuges, sino por sentencia judicial dentro de un proceso
promovido ainstanciadel cnyugeperjudicado por el dolo o culpa con que el
otroactadentrodetalrgimen,hiptesisenlaquedichasentenciadebeser
tambinregistrada.
Por otro lado, el rgimen de sociedad de gananciales es sustituido de
plenoderechoporeldeseparacindepatrimoniosencasodedeclaracinde
insolvencia de uno de los cnyuges, y producir efectos frente a terceros una
vezinscritoenelregistropersonal,locualpodrrealizarsedeoficio,asolicitud
delinsolvente,desucnyugeodeladministradorespecial.
Asimismo, en todos los dems casos de fenecimiento de la sociedad de
ganancialesodelrgimendeseparacindepatrimonios(artculos318y331),
comoInvalidacindelmatrimonio,separacindecuerpos,divorcio,declaracin
de ausencia, y muerte de uno de los cnyuges, se proceder a la liquidacin
delrgimenrespectivoyasuinscripcinenelregistropersonal.
Ahora, si bien la norma deja abierto lo relativo a la liquidacin del rgimen
patrimonial para ambos regmenes, en la prctica la liquidacin se har
necesarianicamenteencasodehaberestadodentrodelrgimendesociedad

de gananciales, pues soloaqu habr bienes comunes que haya queliquidar.

En efecto, la liquidacin va a tener como objeto principal la partictn o
adjudicacin de los bienes, lo que no tendr sentido si esta titularidad est
definida de antemano. Ms an, el procedimiento de liquidacin se encuentra
reguladodentrodelcaptulodelCdigorelativoasociedaddegananciales,no
mencionando ni haciendo ninguna extensin al captulo sobre separacin de
patrimonios.
Por ltimo, la mayor parte de la doctrina, tanto nacional como extranjera,
identificadirectamentelaliquidacindelrgimenpatrimonialconlaliquidacin
del rgimen de sociedad de gananciales, excluyendo muchos en forma
explcitaalrgimendeseparacindepatrimonios.Estoenadicinalequvoco
que destaca Cornejo en la denominacin "sociedad de gananciales", pues
"existenenelplanodelateoraydelalegislacincomparada,dosregmenes
de gananciales: el de comunidad y el de participacin y la diferencia entre
ambos es de esencia, tanto es as que el primero integra el grupo de los
regmenesdecomunidadyelsegundoeldelosregmenesdeseparacin.(...)
El asunto, empero, carece de mayor importancia prctica." (CORNEJO
CHVEZ,p.286)
Losealadonoimpide,sinembargo,queloscnyugespuedanefectuar,sias
lo desean, una "liquidacin", por alguna razn particular, para trasladarse del
rgimendeseparacindepatrimoniosaldesociedaddegananciales,aunque
tcnicamente hablando, en este ltimo rgimen no hay sociedad en cuanto a
patrimonio, pero s en cuanto a determinadas obligaciones y derechos de la
sociedadconyugal,nacidaporelhechodelmatrimoniocomotal(obligacinde
alimentaryeducarasushijos,asistenciamutua,contribucinalsostenimiento
del hogar, por ejemplo), la misma que solo fenece en caso de invalidez,
divorcio,declaracindemuertepresuntaomuerte.Amododeilustracin,sera
elcaso,porejemplo,dequeloscnyugeshayanestadoadquiriendobienesde
todo tipo y realizando inversiones y gastos en el hogar conyugal, sin haber
discriminado con exactitud el aporte de cada cual, y luego quisieran realizar
unaseparacindefinidayespecficaantesdeingresaralrgimendesociedad
de gananciales. Este ajuste y determinacin, tanto de bienes como de
porcentaje de participacin en obligaciones, en realidad no son iguales a la
liquidacinpropiamentedicha,establecidaenellibrodefamilia,aunquesegn
lacomplejidaddelcasopuedenguardarimportantessimilitudes.
Puede ocurrir, por ejemplo, que durante el rgimen de separacin de
patrimoniosunodeloscnyugesoambosadquieranbienesy,posteriormente,
decidan trasladarse al rgimen de sociedad de gananciales. En estos casos
ser conveniente realizar un inventario, y no necesariamente efectuar una
liquidacin total considerndose estos bienes de la sociedad conyugal como
propiosdelcnyugequelosadquiri(BORDA).
Las uniones de hecho, siempre y cuando cumplan con los requisitos del
artculo 326 (voluntariamente realizadas y mantenidas como mnimo por dos
aos por un varn Y una mujer que carecen de impedimento matrimonial), al
originar una sociedad de bienes a la cual se le aplicarn las reglas de la
sociedad de gananciales en cuanto le fueren aplicables, tambin pueden

fenecer, lo que implicar que se realice el procedimiento de liquidacin

sealado.Estoesnicamenteentrelosconvivientesynoencuantoaterceros,
quienes pueden hasta ignorarla existencia de la unin de hecho, por carecer
de Registro correspondiente puesno existe, ni podra existir, Registro alguno
quesirvaalostercerosdefuentefidedignadeinformaciny,noteniendostos
cmo ni por qu conocer la existencia de la unin de tacto, para ellos los
convivientes sern personas individuales en situacin semejante a la del
soltero(CORNEJOCHVEZ).
Lasituacindescritaenelprrafoanteriornoseencuentrareguladaenforma
explcita,peropuestoquelanormacontienelagenricafrase"encuantolesea
aplicable", se entiende que los convivientes tienen el derecho de exigir la
liquidacin respectiva. Asimismo, nada impide que, encontrndose dentro de
este tipo de unin,los convivientes opten por conservar sus adquisiciones en
forma separada, lo cual podrn acordar, siendo aconsejable formalizar dicho
acuerdoenescriturapblica.
Lapalabraliquidacinprovienedellatnliquidareysignificaponertrminoaun
caso o a las operaciones de un establecimiento o empresa. En el tema bajo
comentario viene aSeel ajuste formal de cuentq.s o conjunto de operaciones
ejecutadasconelobjetodedeterminarloquecorrespondeacadaunodelos
cnyugesenlosderechosactivosypasivosdelasociedad(PERALTA).
El procedimiento deliquidacin se inicia con el inventario valorizado de todos
losbienes,tantodelospropiosdecadacnyugecomodelossociales.
Es conveniente sealar que los bienes sociales se encuentran enun rgimen
decomunidadynodecopropiedad,porloquelatotalidaddeelloscorresponde
alasociedadconyugal,conformadaporamboscnyuges.Poresoesquehay
que insistir en que, aunque los cnyuges se encuentren en un rgimen de
separacinde patrimonios, pueden adquirirconjuntamente uno o ms bienes,
loquenoconduceaunrgimendecomunidadrespectodeestosbienes,sino
que nacer un rgimen de copropiedad respecto de ellos (AVENDAO). Si
ms adelante optan por ingresar o reingresar al rgimen de sociedad de
gananciales, estos bienes en Copropiedad siguen siendo, en sus respectivas
cuotas ideales, bienes propios de cada cnyuge. En la prctica, a veces la
calificacin de los bienes puede ser labor delicada por cuanto existe la
posibilidaddequeexistanbienesmixtos,quesonporejemploaquellosenque
una porcin alcuota es propia y otra ganancial (MNDEZ COSTA y
D'ANTONIO)
El inventario no necesariamente debe ser judicial si los cnyuges o sus
herederos estn de acuerdo, tanto en lo relativo a su realizacin, como a su
conformacin y a su valorizacin, entonces puede realizarse en documento
privado confirmas legalizadas. Si hubiese cualquier discrepanciaen cuanto a
algunosdeestosaspectos,seharjudicialmente.
Formalizado el inventario, se pagan las obligaciones sociales y las cargas,
luegoloscnyugesoexcnyugesrecibenenplenituddederechoslosbienes
propiosdecadacualquequedaren(calificadosydistinguidosdeloscomunes

porlosartculos302,310,conelcomplementodelsistemadepresuncionesdel
artculo311)loquequeda(gananciales)serobjetodedistribucinporpartes
igualesentrelosconsortesoexconsortesosusherederos,conlassalvedades
indicadasenlosartculos323,324,325y326.
En el caso de que uno de los cnyuges (o inclusive ambos) provengan de
matrimonios previos sin que se haya/n realizado la/s liquidacin/es
correspondiente/s, aparece la necesidad de liquidar y partir simultneamente
tales sociedades (BOSSERTZANNONI). Si hubiese conflicto por falta de
inventarios y no se pudiese probar la pertenencia exacta de los bienes, y
quedasen dudas al respecto, es decir, si no se tuviese la certeza de si son
ganancialesdeunauotrasociedad,entoncessedividirnentrelasdiferentes
sociedadesenproporcinaltiempodesuduracinylaspruebasquesehayan
podidoactuaracercadelosbienespropiosdeloscnyuges(artculo325).
Finalmente, hay que tomar en cuenta que la distribucin de los bienes
gananciales podra no ser por partes iguales si es que de comn acuerdo
ambos o sus herederos efectuasen una particin de acuerde con otras
pautas,hacindosemutuascesiones(ZANNONI).
DOCTRINA
AVENDAO VALDEZ, Jorge. Los Bienes de la Familia. En: La Familia en el
DerechoPeruano.LibroHomenajealDr.HctorCornejoChvez.PUCP.Lima,
1992 BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. 1: Familia. 91 edicin.
Perrot. Buenos Aires, 1993 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano, Sociedad Conyugal, l. 6l edicin. Studium. Lima, 1987 DAZ
VALDIVIA, Hctor. Derecho de Familia. 101 edicin. si e. Lima, 1998 LEN
BARANDIARN,Jos.TratadodeDerechoCivil,VIII:Rgimenpatrimonialdel
matrimonio. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 1997 MNDEZ COSTA. Mara
Josefa, y D'ANTONIO, Hugo. Derecho de Familia. 11. Rubinzal Culzoni
Editores.BuenosAires,1994PERALTAANDA,Javier.DerechodeFamiliaen
el Cdigo Civil. 21 edicin. Idemsa. Lima, 1996 ZANNONI, Eduardo A.
DerechoCivil,Derechodefamilia,l.31edicinactualizadayampliada.Astrea.
BuenosAires,1998.

JURISPRUDENCIA
"Producido el fenecimiento de la sociedad de gananciales, se da inicio a su
liquidacin".
(Exp.N31986,CorteSuperiordeJusticiadeLima.JurisprudenciaCivil,p.34)
"... al declararse fundada la demanda de separacin de bienes, el juez no
puedeprocederdeplanoaladistribucindestos,deacuerdoconsucriterio,
sino que debe seguir las reglas que para su liquidacin establece el Cdigo
Civil...Que,laliquidacindebehacerseenejecucindelasentenciaquepone
fin al rgimen patrimonial, y el primer paso es la faccin del inventario
valorizadodelosbienesdelasociedadconyugal,enlaformaprescritaporlos
artculos320,302,310Y311delCdigoSustantivo".

(Cas.N52800Arequipa.ElPeruano)
"Mientras no se haya producido la liquidacin del rgimen patrimonial y de la
sociedaddeganancialesnosurtenefectoslosactosdedisposicinhechospor
loscnyugesenfavordesushijos".
(Cas. N 90595. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria. p.
143)

BIENESCOMPRENDIDOSENELRGIMENPATRIMONIAL
ARTICULO 299
Elrgimenpatrimonialcomprendetantolosbienesquelosen'yugestenan
antesdeentraraqulenvigorcomolosadquiridosporcualquierttulodurante
suvigencia.
CONCORDANCIA:
C.C. arts,295,301,311
Comentario

RoxanaJimnezVargasMachuca
Es un error muy frecuente considerar que el rgimen patrimonial se
circunscribealosbienessocialesdelasociedaddegananciales,locualdista
delmarcodelderechofamiliar.Laconsideracindelintersdelafamiliacomo
inters superior al de cada uno de sus miembros singulares, domina todo el
DerechodeFamilia(TEDESCHI).
Hablar de rgimen patrimonial es referimos a la organizacin econmica del
matrimonio,alsustentomaterialdelafamilia.Esmuyimportantedestacarque
se trata del sustento de la familia y no limitarlo a los cnyuges, como
errneamente hacen Planiol, Ripert y Nast, al afirmar, como muchos otros
autores calificados, que el rgimen patrimonial es el estatuto que regula los
interesespecuniariosdelosesposos,yaseaensusrelacionesentreellos,oen
susrelacionesconterceros(PLANIOL,RIPERT,NAST,TomoVI).
..
Eslamaneracomosegobiernanlasrelacioneseconmicasdelgrupofamiliar
(CORNEJO), pues de l dependen su mantenimiento y bienestar materiales.
Las relaciones econmicas vinculadas con el patrimonio de la sociedad
conyugal pueden ser diversas, a saber, las relaciones econmicas entre los
cnyuges, entre stos con sus hijos, eventualmente con sus ascendientes,
ocasionalmenteconsushermanos,eincluyendociertamentelasrelacionescon
tercerosajenosalafamilia.
El patrimonio de la sociedad conyugal, entonces, ha de ser entendido
independientemente del rgimen patrimonial por el que se opte sociedad de
ganancialesoc:Ieseparacindepatrimonios.Generalmenteestconformado
por un conjunto de bienes y derechos, obligaciones y deudas, apreciables
pecuniariamente.Estepatrimonioconyugalestformado,pues,porelactivoy
por el pasivo (haber Y debe) de una totalidad. Dicha totalidad comprende el
pasado, el presente y el futuro, es decir, los bienes y las deudas o, mejor, el
patrimonio,tantoanterioralaentradaenvigordelrgimen(porsustitucinde
unrgimenporotro,opormatrimoniorecincontrado),cuantotodoloquese
adquieraporcualquierttuloomodalidaddurantesuvigencia.SibienelCdigo
Civil no menciona en este numeral a las deudas, limitando el contenido del
rgimen patrimonial a los bienes, una apreciacin sistemtica y finalista

elemental nos conduce a preferir el vocablo patrimonio, que incluye tanto al

activo(bienesyderechos)comoalpasivo(cargasydeudas).
Estoquieredecirquebajocualquierrgimenpatrimonial,elpatrimoniodecada
interesado, como un todo, forma parte de aqul, naturalmente dentro de los
alcancesdelasrespectivasnormasdecadaopcin(artculos301yss.),locual
ciertamenteinvolucrarladeterminacindelasobligacionesquedebenasumir
los cnyuges en funcin del estatuto elegido (deudas propias, deudas
comunes, bienes propios, bienes comunes, responsabilidad comn,
responsabilidadindividual,etc.).
Reiteramos,porltimo,queelrgimenporelquesehaoptado,seacualfuere,
se encuentra dentro de la organizacin econmica del matrimonio, que tiene
comofundamentoelbienestarysustentomaterialdelafamiliaenestepunto
convienentomarencuenta,principalmente,losnumerales287,291,300,305,
307,308Y423y,porello,elrgimenpatrimonialdelmatrimonioconsisteenun
patrimonio que comprende la totalidad de bienes, derechos, cargas y deudas
deloscnyugespreviasasuentradaenvigenciaylosquelovayanintegrando
duranteella.
Resultaindiferentesiingresancomobienessocialesocomobienespropios(si
se adquieren por razn de donacin o como herencia, o con dinero propio,
entreotrasformasdeadquisicindebienespropiosenelrgimendesociedad
deganancialesosiseestenelrgimendeseparacindepatrimonios,donde
losbienessonsiemprepropios),puessutratamientoespecficodiferenciadose
efectuarsegnlasnormascorrespondientes.
DOCTRINA
CORNEJOCHVEZ,Hctor.Derechofamiliarperuano,SociedadConyugal,,.
61 edicin. Studium. Lima, 1987 LEN BARAN OIARN, Jos. Tratado de
Derecho Civil. VII/: Rgif}1en patrimonial del matrimonio. Gaceta Jurdica
Editores. Lima, 1997 PERALTA ANOIA, Javier. Derecho de Familia en el
Cdigo ivil. 21 edicin. Idemsa. Lima, 1996 PLANIOL, Marcel, RIPERT,
George y NAST, Marce . Curso elemental de Derecho Civil, tomo VI
TEOESCH 1, Guido. El Rgimen Patrimonial de la Familia. Traduccin de la
obraTrattato didiritto civileitaliano.Traducida por Santiago Sentis Melendo y
MarinoAyerraRedin.EdicionesJurdicasEuropaAmrica.BuenosAires,1954
ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil, Derecho de Familia, ,. 31 edicin
actualizadayampliada.Astrea.BuenosAires,1998.

OBLIGACINDESOSTENERELHOGARBAJOCUALQUIERRGIMEN
ARTICULO300
Cualquiera que sea el rgimen en vigor, ambos cnyuges estn' obligados a
contribuir al sostenimiento del hogar segn sus respectivas posibilidades y
rentas.
Encadacasonecesario,eljuezreglarlacontribucindecadauno.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.291,293,305,423
Comentario

RoxanaJimnezVargasMachuca
Elmatrimoniosuscitaunaseriederelacionesentreloscnyuges,yentrestos
y sus hijos, las cuales pueden ser clasificadas, gr0550 modo, en dos grupos:
las de orden personal (extrapatrimoniales) y las de carcter patrimonial o
econmico(CORNEJO).
Las relaciones patrimoniales de la familia van a ser bsicamente las de
administracinydisposicindelpatrimonio.
Las extrapatrimoniales son todas aquellas situaciones en las que no est
directamente involucrada la administracin de un patrimonio, como las
obligaciones de fidelidad entre los cnyuges la obligacin de hacer vida en
comnlaobligacindeloshijosdehonraryrespetarasuspatlreselderecho
delospadresdecorregirasushijos,tenerlosensucompaayrecogerlosdel
lugardondeestuvierensinsupermiso.Haytambinobligacionesoriginadasen
las relaciones extrapatrimoniales, pero su va es en gran medida patrimonial,
como la obligacin de asistencia entre los cnyuges (artculo 288, entendida
como actos de auxilio y ayuda que cada uno de los cnyuges debe al otro,
siendoestaobligacintambindecarcterpatrimonialcuandoinvolucresumas
de dinero), o la obligacin de los padres de alimentar y educar a los hijos
(artculo287).
Asimismo,laobligacindecadacnyugedealimentarasushijosydesoste
ner alotro cnyuge en casode que este ltimo se dedique exclusivamente al
trabajo del hogar y al cuidado de la prole (artculo 291), tambin podra estar
inmersa en estas relaciones extrapatrimoniales, pues esto no se limita a un
aspecto meramente pecuniario sino que implica una obligacin general
recproca de ayuda y colaboracin quelos cnyuges se deben todoel tiempo
(DETRAZEGNIES).
Vemos que las relaciones extrapatrimoniales de la familia, en gran
medida,originanobligacionestantopatrimonialescomoextrapatrimoniales,que
indudablemente involucran administracin y/o disposicin del patrimonio
conyugal.

Ms all de estas consideraciones generales, las relaciones de carcter

estrictamente patrimonial se van a referir ala administracin ydisposicin del
patrimonio conyugal, para lo cual el Cdigo admite dos posibilidades
alternativas de organizacin de los bienes familiares, a saber: el rgimen de
sociedaddeganancialesyeldeseparacindepatrimonios.
Noobstante,almargendelrgimenpatrimonialporelquesehayaoptado,hay
obligaciones que ambos cnyuges tendrn que asumir con la totalidad del
patrimonioconyugal,queabarcabienesquecadaunotenaantesdeingresar
alrgimen,comolosqueseadquierandurantesuvigencia(vercomentarioal
artculo
299).Estasobligacionesseenglobanenladesostenimientodelhogar.
Enestepuntoesmenesterrealizaralgunasprecisiones.
Enprimerlugar,lanormahabladehogarynodefamilia(lomismoocurreen
los artculos 290, 291, 292, 293, 294, entre otros). Sobre esto mucho se ha
especulado, esbozando algunos la distincin entre ambos conceptos,
sealando que hogar es el lugar donde los cnyuges pernoctan, el domicilio
conyugal, y familia se circunscribe a las personas que la integran. Otros
consideranqueeslomismo.
Enrealidad,eltrminohogaresbastanteadecuado,apesardequenohasido
definido en el Cdigo, pues la prctica judicial as como la interpretacin
sistemtica de las normas nos conducen a la conclusin de que este trmino
comprende tanto al sostenimiento de la familia como a los gastos
correspondientesaldomicilioconyugal,entreotros.
De esta forma se incluyen gastos tales como los de alquiler del inmueble,
arbitrios municipales, luz, agua, gas, telfono del domicilio, artculos de
limpieza, pago al servicio domstico, guardiana, mantenimiento en general.
Asimismo,losgastosdealimentacin,saludyasistenciadeloscnyuges,ylos
gastosprovenientesdelasobligacionesquegeneralapatriapotestad,comoel
sostenimiento, proteccin, salud, educaciny formacin delos hijos (artculos
235,287Y423).
En segundolugar, es conveniente precisarque la familia aqu se entiende en
susentidonuclear:cnyugesehijoscomunesincluyendoloshijosqueambos
hayanadoptado.Noserefierealaconcepcinampliadefamilia,quetieneuna
determinadaextensinparaefectossucesoriosninecesariamentecomprende
alasrelacionesalimentariasdeorigendiversoaestehogarenconcretocomo
tampoco a las relaciones de afinidad, aunque socialmente hablando sean
"familia".
Ciertamente, esto no quiere decir que las obligaciones por estos y otros
conceptos puedan dejar de ser honradas son exigibles, pero los fondos para
su cumplimiento tendrn un origen distinto, que depender del rgimen
patrimonialenelqueseencuentren.Amododeejemplo,elinciso2delartculo
316, que establece que son de cargo de la sociedad de gananciales los
alimentos que uno de los cnyuges est obligado por ley a dar a otras
personas. En un rgimen de separacin de patrimonios esta obligacin no
ataeenabsolutoalotrocnyuge,sinoquesecumpleexclusivamenteconlos
bienesyrentaspropiosdeltitulardelaobligacin.

Elpreceptoestablece,ensuma,laobligacinqueamboscnyugestienenbajo
cualquier rgimen patrimonial. Pero si bien los dos asumen la misma
obligacin,elpesodeellaserepartirsegnlasposibilidadesyrentasdecada
uno, lo que constituye una fundamental norma de equidad, puesto que no
siempreambostendrnigualsituacineconmica.
Siambostrabajan,esmuyprobablequesusingresosseandispares.
El patrimonio de cada uno puede ser muy desigual en relacin al del otro,
pudiendocarecerdelunodeellosoambos.
Puede darse el caso, de enorme frecuencia en el Per, de que uno de los
cnyuges generalmente la mujer se dedique exclusivamente al trabajo del
hogaryalcuidadodeloshijos,mientrasqueelotrocnyugeeselquetrabajay
percibelosingresos.Enestecaso,laobligacindesostenimientodelafamilia
y del hogar recae sobre el ltimo, conservando tanto ste como el que se
dedica a las faenas domsticas, los deberes de ayuda y colaboracin
recproca.
Podra ocurrir que uno de ellos perciba ingresos por su trabajo y el otro por
otros conceptos arrendamiento, intereses, derechos de autor, entre otros, o
que ninguno trabaje pero ambos perciban rentas, o que uno trabaje y tenga
rentasyelotroningunodelosdos.
Cada caso ser nico y, de haber conflicto, el juez, en proceso sumarsimo,
distribuir la contribucin de cada cnyuge, atendiendo a las caractersticas
particularesdecadasituacin.
Lo sealado es de aplicacin a las uniones de hecho que cumplan los
requisitosestablecidosporelartculo326.
DOCTRINA
BORDA,GuillermoA.TratadodeDerechoCivil,1:Familia.9!edicin.Editorial
perrot. Buenos Aires, 1993 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano, Sociedad Conyugal, ,. 6! edicin. Studium. Lima, 1987 DE
TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La Familia, un espejismo jurdico?
Reflexiones sobre la funcin comprobativo constitutiva del Derecho. En: La
FamiliaenelDerechoPeruano.LibroHomenajealDr.HctorCornejoChvez.
PUCP.Lim.a,1992DIAZVALDIVIA,Hctor.DerechodeFamilia.10!edicin.
Lima, s/e, 1998 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, VII/:
Rgimen patrimonial del matrimonio. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 1997
PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. 2! edicin.
Idemsa.Lima,1996ZANNONI,EduardoA.DerechoCivil,Derechodefamilia,
l.3!edicinactualizadayampliada.Astrea.BuenosAires,1998.

CAPITULOSEGUNDO
SOCIEDADDEGANANCIALES

BIENESQUEINTEGRANLASOCIEDADDEGANANCIALES
ARTICULO301
Enelrgimendesociedaddeganancialespuedehaberbienespropiosdecada
cnyugeybienesdelasociedad.
CONCORDANCIAS:
C.
arto5.
C.C. arts.299,302,310,311
C.P.C.arto573
REG.INS. arto61
Comentario

RoxanajimnezVargasMachuca
Elrgimendesociedaddegananciales,quetienecarcterdesupletorio,esun
rgimen de comunidad de patrimonios o patrTmonio comn, administrado por
amboscnyuges(artculo313).Alsellegaporeleccinpreviaalmatrimonio
(incluyendo aqu la presuncin legal), por sustitucin voluntaria de rgimen
patrimonial (artculo 296), o sustitucin del rgimen por decisin judicial
(artculo297).
Cabesealarquesilosinteresadosnohanpactadonadadiferente,losbienes
delafamiliaseencuentranenrgimendecomunidad,puestoqueaquoperala
presunciniurisetdeiuredeque,afaltadeescriturapblicaenqueconstela
eleccin del rgimen de separacin de patrimonios, los futuros cnyuges han
optadoporelrgimendesociedaddegananciales(artculo295).
Mucho se ha especulado y escrito acerca de la naturaleza jurdica de la
sociedad de gananciales, esbozndose diversas teoras y propuestas, tales
comoqueesuncontratodesociedad,unapersonajurdica,unacopropiedad,
entre otras, siendo la mayor parte de ellas insuficientes, si no errneas. Sin
embargo,laqueacercamsasurealidadeslateoraalemanadequeesun
patrimonioenesenocomn(origendeltrminomancomunidad),enelqueno
existen partes alicuotas cada parte participa en el todo (AVENDAO).
Recalcarquesetratadelacomunidadesbastanteadecuado,puesespreciso
distinguirla de la copropiedad institucin completamente diferente de igual
forma las teoras que apuntan a considerarla una persona jurdica han sido
desvirtuadasenlaactualidad.''Tomemoscomoejemplouncontratodetrabajo
celebrado por cualquiera de los cnyuges. Como el salario es un bien

ganancial, habr que reconocer que quien ha contratado no es el trabajador,

sinola sociedadpersona jurdicaquees sta la acreedoradel sueldo,la que
sejubilaoagremia.Todoelloenvuelveunalamentableconfusindeideas.La
verdad real y jurdica es que el que contrata, trabaja, vende, compra, est en
juicio, es el cnyuge, sea marido o mujer. (...) para explicar el rgimen de la
comunidad conyugal, de ninguna manera es necesario introducir esta
personalidad jurdica injertada como un ente extrao entre marido y mujer"
(BORDA).
La denominacin sociedad de gananciales, de modo general, proviene del
trmino societas, que es la asociacin de personas que cumplen un fin
mediantelacooperacin,ydeganancialogananciales,sinnimodeprovecho,
utilidadodelucrosnupciales.Medianteestasociedadsetornancomunespara
el marido y la mujer los beneficios o ganancias obtenidos indistintamente por
cualquiera de ellos, los que les sern atribuidos por mitad a ellos o a sus
herederosaldisolverseaqulla(DEZPICAZOyGULLN),aunqueunohaya
aportadomsqueelotro.
Enestergimenhaydostiposdebienes:lospropiosdecadacnyuge(artculo
302)yloscomunesobienesdelasociedad,adquiridosporunouotrodurante
el matrimonio. El Cdigo Civilenumera losbienes propios (artculo302)dela
forma ms completa posible, preceptuando que todos los dems son bienes
sociales(artculo310),conloquesubsanaautomticamentecualquieromisin
(CORNEJO)y,asimismo,establecelapresunciniuristantumdequetodoslos
bienessereputansociales.
Esdesumaimportanciatenernormasclarasparalacalificacindelosbienes
delasociedaddeganancialespordiversasrazones:
. La liquidacin de la sociedad no sera viable si esto no estuviese
definido,oentodocasoseraenormementeconflictivayengorrosa.Losbienes
comunessepartirnporpartesiguales,entantoquelospropiosescapanala
masacomn partible(ZANNONI).
. Asimismo, esto resulta fundamental para efectos administrativos, dado que
cada cnyuge tiene la libre administracin de sus bienes propios, pudiendo
gravarlosodisponerdeellos(artculo303)entantoquerespectoalosbienes
sociales o comunes, su administracin corresponde a ambos cnyuges, sin
perjUiciodelarepresentacinqueunootorguealotroparaello(artculo313),o
delpoderespecialqueserequiereparadisponerdeellosogravarlos(artculo
315).
Lasobligacionesycargasdelasociedadsepaganconelactivosocial(bienes
y derechos comunes), y solo si ste es insuficiente se responder, a prorrata
conlosbienespropios(deahqueelartculo299sealaquecualquierrgimen
patrimonial comprende tanto los bienes que los cnyuges tenan antes de
entrar aqul en vigencia como los adquiridos por cualquier ttulo durante su
vigencia).
ParaqueexistaunprincipiodeordenoprelacinelCdigohafijadoloslmites
de la responsabilidad de cada grupo de bienes, segn sean bienes propios

artculos307,308,309obienessocialesartculo316,obligacionesdecargo
delasociedad,queensumasonlascontradasenintersdelosespososyde
la familia (MNDEZ COSTA y D'ANTONIO), con la finalidad de evitar
conflictos, abusos o arbitrariedades que son frecuentes en la vida conyugal
(PERALTA).
Sedebetomarencuenta,finalmente,quelosbienesnonecesariamentevana
sertotalmentepropiosocompletamentesociales.
Podra darse el caso de que un bien sea adquirido por dos personas que no
tienen vnculo matrimonial, lo que sera un caso de copropiedad, y ms
adelantecontraennupcias.Estebienesprivativo(bienpropio)decadaesposo
enunamitad.Elquenoseacomnporganancialidadesimportante,yaquelas
reglasqueseleaplicarnsernlasdecopropiedadynolasdelacomunidad
ganancial(ALBALADEJO).
Tambinpodraserqueunbienhayasidoadquiridopartecondineropropiode
uno de los cnyuges y parte con dinero comn o que un bien se haya
compradocondinerodeuncnyuge,partecondinerodelotrocnyuge,yparte
con dinero de la sociedad. Si bien los frutos y product08 de todos los bienes
sonsiempresociales,latitularidaddelbiencomotalserparcialmentedeuno
deloscnyuges(otambindelotrosiesqueconsudineropropioparticipen
lacompra),yparcialmentedelasociedad.
Sobre la totalidad del patrimonio social hay comunidad, y siendo este
patrimoniosocialuntodo,estarcomprendidoportodoslosbienes(yaquse
incluyen los bienes y/o la porcin del bien que parcialmente pertenece a la
sociedad), derechos, y las cargas y obligaciones (de igual forma, tambin el
pasivo que en forma ~arcial sea de cargo de la sociedad, en el porcentaje
correspondiente).
Al momento de realizar elinventario y proceder a laliquidacin y particin se
debernconsiderarestosporcentajes,comodeigualformahadedeterminarse
siunadeudacomnhasidopagadacondineropropio,ounadeudapersonal
con dinero ganancial, pues en estos casos aparecer un crdito a favor del
cnyugeodelasociedadconyugal,respectivamente(BELLUSCIO),porltimo,
sabemos que los bienes propiosrespondenporlas deudas propias, Y porlas
deudas sociales solo en caso de ser insuficientes los bienes sociales, pero
podran acaso responder los bienes sociales por deudas personales de los
cnyuges,cuandolosbienespropiosresulteninsuficientes?Estepunto,queha
suscitado ylo siguehaciendo nopoco debate, pues enfrentalosintereses y
derechos de la sociedad conyugal contra los de los acreedores, no se
encuentrareguladoennuestralegislacin,porloqueenvajurisprudencialse
hadispuestoqueellonoesfactible,porhabersetendidoaprocurarpreservar
laintangibilidaddelosbienesgananciales(BUSTAMANTE).
Noobstante,existeunasentenciacasatoriamuyinteresanteycreativa(Cas.N
93899 de Lima, expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema),
que determina que los acreedores de una deuda personal de uno de los
cnyugespuedendirigirsecontralosbienessociales,determinndosequeest

deacuerdoaderechoelsolicitarelembargosobretalesbienes,basndoseen
el derecho de persecucin del acreedor sin embargo, deja en suspenso la
efectividaddelembargohastacuandoseproduzcalaliquidacindelasociedad
degananciales,lamismaquesolopodrfenecerporlascausalesenumeradas
en el Cdigo (artculo 318), entre las que no se encuentra la que nos atae,
pueselcambiodergimenpatrimonial(inciso6delartculo318)estsujetoa
lavoluntaddelosesposos.
Estoquieredecirque,sibienhayunamayorvisindeaperturaaesterespecto,
an falta un buen trecho por recorrer, pero las posturas modernas tienden a
considerarqueesfactiblelaejecucindelaacreenciaembargadasinesperar
ladisolucindelasociedaddegananciales,puescanceladaunadeudaconun
biensocialsehabrgeneradouncrditoadescontarseenelmomentoenque
seproduzcalaliquidacindelasociedaddegananciales(BUSTAMANTE).
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Curso de Derecho Civil. Tomo IV. 5! edicin. Jos
Mara Bosch Editor S.A. Barcelona, 1991 AVENDAO VALDEZ, Jorge. Los
BienesdelaFamilia.En:LaFamiliaenelDerechoPeruano.LibroHomenajeal
Dr. Hctor Cornejo Chvez. PUCP. Lima, 1992. BELLUSCIO, Augusto Csar.
Man'4al de derecho de familia. Tomo 11. 3! edicin actualizada. Ediciones
Depalma.Bueno~Aires,1979BORDA,GuillermoA.TratadodeDerechoCivil,
1: Familia. 9! edicin. Perrot. Buenos Aires, 1993 BUSTAMANTE OYAGUE,
Emilia.Lasociedaddeganancialesfrentealasacreenciasanteterceros
derivadas de deudas propias de los cnyuges: pueden los bienes sociales
responderpordichasobligaciones?En:RevistaJurdicadelPer.AoLI.NQ
22. Mayo, 2001. Editora Normas Legales, Trujillo, Per CORNEJO CHVEZ,
Hctor. Derecho Familiar Peruano, Sociedad Conyugal,l. 6! edicin. Studium.
Lima, 1987 DEZPICAZO: Luis y GULLON, Antonio. Sistema del Derecho
Civil. Vol. IV. Tecnos. Madrid, 1983 MENDEZ COSTA, Mara Josefa, y
D'ANTONIO, Hugo. Derech9 de Familia. Tomo 11. RubinzalCulzoni Editores.
Buenos Aires, 1994 PERALTA ANDIA, Javier. Derecho de Familia en el
Cdigo Civil. 2i edicin. Idemsa. Lima, 1996 TEDESCHI, Guido. El Rgimen
PatrimonialdelaFamilia.TraduccindelaobraTrattatodidirittocivileitaliano,
traducida por Santiago Sentis Melendo y Marino Ayerra Redin. Ediciones
Jurdicas EuropaAmrica. Buenos Aires, 1954 ZANNONI, Eduardo A.
DerechoCivil,DerechodeFmilia.Tomo1.3iedicinactualizadayampliada.
Astrea.BuenosAires,1998.
JURISPRUDENCIA
(...)"CONSIDERANDO:
Primero. Que, las instancias de mrito han establecido que el inmueble
sublitis, afectado conla medida cautelar deembargo en forma de inscripcin,
pertenece ala sociedad conyugal conformada por Camilo Ricardo LiGarca y
AuroraHerminiaWongLaudeLi.

Segundo. Que, tal como lo ha establecido la Sala Suprema en reiteradas

ejecutorias,esprocedenteelembargodelosderechosyaccionesquetieneel
cnyugedeudorenlosbienessociales.
Tercero. Que, como establece el artculo 301 del Cdigo Civil,en el rgimen
delasociedaddeganancialeshaybienespropiosdecadacnyugeybienesde
la sociedad los bienes propios son administrados y dispuestos en forma
independiente y responden delas obligaciones particulares de cada cnyuge,
comodisponenlosartculos303y307delmimoCdigoencambiolosbienes
socialesdebenseradministradosydispuestosenformamancomunadaporlos
cnyuges,conformealosartculos313y315delmismoCdigo.
Cuarto. Que, la sociedad conyugal ha sido considerada como un patrimonio
autnomo por el artculo 65 del C.P.C., para losefectosde surepresentacin
enjuiciomasigualcalificacincorrespondeaunasituacindecopropiedad,o
a los fondos previstos en el artculo 36 de la Ley General del Sistema
FinancieroydelSistemadeSegurosNQ26702,loquenodeterminaquesean
inembargables.
Quinto. Que, el derecho de garanta general que tiene el acreedor existe
desdeeldadelnacimientodelaobligacin,yrecaesobretodoslosbienesdel
deudor, por ello los acreedores son causahabientes a ttulo universal de su
deudorytienenunderechoquegravitasobresupatrimonio.
Sexto.Losderechosqueeldeudorcasadotengaenlosbienessocialesconsu
cnyuge, tambin forman parte de su patrimonio, y no hay norma legal que
impidaqueseanembargadosengarantadeunaobligacin,poresoelartculo
330delCdigoSustantivoestablecequeladeclaracindeinsolvenciadeuno
de los cnyuges determina de pleno derecho la sustitucin del rgimen de
sociedaddeganancialesporeldeseparacindepatrimonios,yelartculo309
delmismoCdigosealaquelaresponsabilidadextracontractualdeunodelos
cnyugessepuedehacerefectivaenlapartedelosbienesdelasociedadque
lecorresponderanencasodeliquidacin.
Stimo. Que, el artculo 1219 inciso 1 del Cdigo Civil autoriza al acreedor
para emplearlas medidaslegales a fin de que el deudor le procure aquello a
queestobligado.
Octavo.Que,ademsesprecisosealarquenosedebeconfundirlamedida
cautelar de embargo con la ejecucin de un bien social de la sociedad
conyugal, que no proceder hasta que no se produzca la separacin de
patrimonios. Noveno. Que, lo anteriormente sealado es concordante con lo
dispuestoenelartculo320delCdigoCivil,denunciadocomoinaplicado.(...)".
(Cas.N171899Lima.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatorla.
p.144)
"El patrimonio que corresponde a la sociedad de gananciales se rige por las
normasprevistasenlosartculos301ysiguientesdelCdigoCivil,ynoporlas
reglas de la copropiedad por lo que el gravamen efectuado a un bien social
resulta ilegal, ya que estara establecindose un nuevo mecanismo para
disolverlasociedaddegananciales".
(Exp. N154698, Resolucin del 30/07/98, Tercera Sala Civil de la Corte
SuperiordeLima)
"Los bienes adquiridos dentro de la sociedad conyugal no pueden responder
por la deuda adquirida slo por el marido, pues los bienes que integran la

sociedad de ganancialespertenecen ala sociedad conyugal que es distinta a

los cnyuges que la integran y es titular de un patrimonio que tiene la
naturalezadeautnomo".
(Exp.N114594,LedesmaNarvez,Marianella.Ejecutorias,tomoN2.p.40)
"La sociedad de gananciales est constituida por bienes sociales y bienes
propios y constituye una forma de comunidad de bienes que recae sobre un
patrimonioynounaformadecopropiedadquerecaesobrebienessingulares
en consecuencia la sociedad de gananciales constituye un patrimonio
autnomo que no est dividido en partes alcuotas y que es distinto al
patrimoniodecadaunodeloscnyugesquelaintegran".
(Cas.N!l310998.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria.p.

BIENESPROPIOS
ARTICULO303
Sonbienespropiosdecadacnyuge:
1.Losqueaportealiniciarseelrgimendesociedaddegananciales.
2. Los que adquiera durante la vigencia de dicho rgimen a ttulo oneroso,
cuandolacausadeadquisicinhaprecedido aaqulla.
3.Losqueadquieradurantelavigenciadelrgimenattulogratuito.
4. La indemnizacin por accidentes o por seguros de vida, de daos
personalesodeenfermedades,deducidaslasprimaspagadasconbienesdela
sociedad.
5.Losderechosdeautoreinventor.
6. Los libros, instrumentos y tiles para el ejercicio de la profesin o trabajo,
salvo que sean accesorios de una empresa que no tenga la calidad de bien
propio.
7. Las acciones y las participaciones de sociedades que se distribuyan
gratuitamente entre los socios por revaluacin del patrimonio social, cuando
esasaccionesoparticipacionesseanbienpropio.
8. Larenta vitaliciaa ttulogratuito yla convenida a ttulo oneroso cuandola
contraprestacinconstituyebienpropio.
9. Los vestidos y objetos de uso personal, as como los diplomas,
condecoraciones,correspondenciayrecuerdosdefamilia.
..
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.299,310,311,493,660,756
C.P. arts.216a220,223,225
C.deC.
art.411
D.LEG.822 arto17
D.LEG.688 arts.4,12ne.e)
REG./NS. arto61
Comentario

AlexPlcidoVilcachagt
La sociedad de gananciales es una comunidad limitada a las ulteriores
adquisiciones a ttulo oneroso. El desarrollo de esta idea bsica lleva a la
distincin entre bienes sociales y propios de cada cnyuge, formndose as
diferentesmasaspatrimoniales:elpatrimoniosocialyelseparadoopropiode
cada uno de los cnyuges. Esto exige la precisa determinacin de cada
adquisicin paraadscribir el bien ala masa patrimonial correspondiente. Para
ello,debentenersepresentesestostresprincipiosrectores:
a.Lapocadeadquisicin:sonpropioslosbienesadquiridosantesdelmatri
monio por los cnyuges o aquellos que, adquiridos despus, lo son por una
causa o ttulo anterior. Son sociales los bienes adquiridos a ttulo oneroso
duranteelmatrimonioodespusdesudisol.ucinporunacausaanterior.

b. El carcter oneroso o gratuito de las adquisiciones durante el matrimonio:

son propias las adquisiciones de bienes realizadas a ttulo gratuito por
cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio, tales como una herencia,
legadoodonacinensufavor.
c. Elorigen delos fondosempleados enlasadquisiciones: aun tratndose de
adquisiciones onerosas durante el matrimonio, si ellas tienen su origen en el
empleo de dinero o fondos propios, lo adquirido ser propio por subrogacin
real.
Estos principios se complementan y deben aplicarse en forma conjunta para
establecerunacorrectacalificacindelbien.
De otra parte, en nuestro Cdigo Civil tambin se atribuye expresamente el
carcter propio o social del bien. Para lo primero se contempla una relacin
enumerativa (artculo 302) y, paralo segundo, se precepta que todoslos no
comprendidos en esa relacin son sociales (artculo 310). Sin embargo, no
deben perderse de vistalosprincipios rectores explicados. stos completarn
cualquier imprevisin en la enunciacin legislativa que, por descarte, podra
atribuirunaerrneacalificacindelbien.
El artculo302del Cdigo Civil tratadelosbienes propios, o sealos que son
adquiridos con antelacin al casamiento y otros durante ste, en casos y
circunstancias que los hacen incomunicables, constituyendo todos ellos el
patrimonio personal de cada cnyuge. El Cdigo vigente, siguiendolatcnica
en esta parte del derogado de 1936, ha tratado de completar al mximo la
enumeracindelosbienespropiosincurriendoenomisiones,inherentesaeste
tipo de enumeraciones, las que como veremos se salvan con los principios
rectoresparalacalificacindelosbienes.
1.Bienesaportadosaliniciodelrgimendesociedaddegananciales
En esta disposicin se recoge el principio de la poca de adquisicin: son
propios los bienes adquiridos antes del matrimonio por los cnyuges, sean
aqullos tangibles o intangibles, muebles o inmuebles, crditos o rentas, en
general todoslos valores patrimoniales transmisibles, de cualquiernaturaleza,
sinatenderalorigenottulodelaadquisicin.Sepuedendistinguirentreesos
bienes,losadquiridosconindependenciaabsolutadelcasamiento,ylosquese
obtienenenvistadesufuturacelebracincomolasdonacionesmatrimoniales
y siempre que el donante expresamente atribuya la propiedad a uno de los
cnyuges.Denoseras,soloserbienpropiolaalcuotasobreelbiendonado
aamboscnyuges.
El trmino "aporte" es equvoco a la naturaleza del rgimen. No obstante la
denominacin empleada, el rgimen no se identifica con el contrato de
sociedad. En tal sentido, debera utilizarse el vocablo ''tenga': por cuanto el
rgimenpatrimonialcomprendelosbienespresentesyfuturosdeloscnyuges.
2. Bienes adquiridos a ttulo oneroso durante la violencia de la sociedad de
gananciales
Esta disposicin es una derivacin del anterior principio: el hecho
material posterior de la adquisicin est determinado y precedido por el
derecho a ella, que es anterior al matrimonio y que forma por esto parte del
patrimoniopropiodelcnyuge.

Setratadeunafrmulaampliaquecomprendediversossupuestosenlosque
el acto jurdico generador de la adquisicin sea anterior al matrimonio, tales
como el de los bienes habidos bajo condicin suspensiva, que se cumple
durante el matrimonio el de los reivindicados por accin iniciada antes o
duranteelcasamientoeldelosquevuelvenaunodeloscnyugespornulidad
o resolucin de un contrato el de los adquiridos por usucapin, cuando la
posesinseaanterioralmatrimoniooeldeotrasadquisicionesrealizadasen
anlogossupuestos.
3. Bienes adquiridos a ttulo gratuito durante la violencia de la sociedad de
gananciales
Enestadisposicinserecogeelprincipioelcarcteronerosoogratuito
delasadquisicionesduranteelmatrimonio.Siendoelrgimendesociedadde
gananciales una comunidad limitada a las adquisiciones a ttulo oneroso, se
comprende por qu no se incluyen los bienes que se reciben por herencia,
legado,donacinocualquierotraliberalidad.
Elbienserpropiosiestransmitidoattulogratuitoaunodeloscnyuges.Si
se beneficia a ambos consortes, surge un condominio y cada uno de ellos
incorporarensupatrimoniopersonallaalcuotacorrespondiente.
Debeobservarseque,respectodelasdonacionesremuneratorias,elbiendo
nadotendrcarctersocial.Enefecto,ladonacinessiempreunactogratuito
la denominacin empleada de "donacin remuneratoria" no puede explicarse
sinocomounviciodelenguaje.
Las donaciones remuneratorias son aquellas que se hacen en pago de
serviciosprestadosaldonanteporeldonatario,estimablesendinero,yporlas
cuales ste poda pedir judicialmente el pago al donante. En estos casos, el
acto es onerosa y se gobierna por las reglas del pago. En consecuencia, es
unaadquisicinattulooneroso.
4.Indemnizacinporaccidentesoporsegurosdevida
La indemnizacin por accidentes o la que se paga en cumplimiento de un
contratodeseguroquecubrelosriesgospersonalesindicados,tienencarcter
personalsimo porque el resarcimiento equivale a la alteracin, disminucin o
prdida de la actividad del cnyuge indemnizacin que por eso es
incomunicablealpatrimoniosocial,queseformaconlosproductosdeaquella
actividadpersonalynoconsta,queesexclusivamentedesuautor.
Enestecaso,seestableceexpresamenteladeduccindelasprimaspagadas
con bienes de la sociedad. Es la aplicacin de la teora del reembolso, que
pretende conservar el equilibrio de los patrimonios: si el beneficiario para
obtener la indemnizacin que resulta por el hecho del seguro, aprovecha de
unainversindefondosquesonsociales,esnaturalquesehalleobligadoasu
reembolso, en la misma medida que se afecta para ese objeto el patrimonio
social.

Enestadisposicinseomitireferirsealaindemnizacinpordaosinferidosa
bienespropiosdecadacnyuge,ascomolaquesepercibaencumplimiento
deunseguroreal.Igualmentelaindemnizacinesunbienpropioporqueviene
areemplazaroasustituirelbienenelpatrimoniopersonaldelcnyuge,quien
hasufridoladestruccinodeteriorodelmismo.Laregladelasubrogacinreal
viene a completar el vaco la indemnizacin no puede ser calificada como
social,pornoestarcomprendidaenlarelacindebienespropios.
5.Derechosdeautoroinventor
Se tratan en estedispositivo dosderechos de autor y deinventor que estn
ntimamente vinculados y son indesligables de la persona del creador o
inventorenelloradicaelcarcterpropiodelbien.
No obstante, se omite referir a otros derechos inherentes a la persona como
son los dems derechos intelectuales: nombre y lema comercial, marca de
fbrica o de servicio, diseo y modelo industrial, etc., y tambin la calidad de
asociadodeunaasociacin,porejemplo.
.Porello,laregladeberaconsiderarcomobienespropiosatodoslosderechos
Inherentesalapersona,ynosolamentealosderechosintelectuales.
Sin embargo y mientras no se realice la respectiva reforma legislativa, los
dems derechos personalsimos no mencionados expresamente en este
dispositiva deben ser considerados siempre como bien propios por tener tal
condicin.Elpreceptodeserunbiensocialpornoestarincluidoenlarelacin
debienespropiosresultasercontrarioasunaturaleza.
6.Libros,instrumentosytilesparaelejerciciodelaprofesinotrabajo
Se trata en este dispositivo de los instrumentos necesarios para el
ejerciciodelaprofesinuoficio,queporservirdemododirectoalcnyugesin
loscualesquedaraimpedidodetrabajarsoncalificadoscomobienespropios.
No obstante que para esta calificacin se prescinde del origen de los fondos
empleados para su adquisicin, la regla de la subrogacin real que tiende a
conservarntegrounpatrimonioatravsdelossucesivosactosdedisposicin
realizados sobreel misma determina o queel bien adquiridoa ttulooneroso
durante el matrimonio tenga la calidad de los fondos empleados para su
adquisicinoquesurjauncrditoafavordelpatrimoniodelqueseemplearon
losfondosparalaadquisicin,elcualserreembolsadoporelcnyugeaquien
seatribuyelatitularidaddelbien.
Alrespectoyporcontemplarseenformaexcepcionalennuestralegislacinla
teora delreembolso y como regla general el principio dela subrogacinreal,
se concluye que los bienes mencionados en el presente inciso tendrn la
calidaddepropiossisonadquiridosntegramenteconfondospropios.
Sinembargo,debeproducirselaincorporacindelateoradelreembolsocomo
reglageneralafindeque,cuandosecalifiqueunbiencomopropioosocialcon
independencia de la procedencia de los fondos con que la adquisicin se
realice,habrdereembolsarseelvalorsatisfechoacosta,respectivamente,del
patrimoniosocialodelpropio,medianteelreintegrodesuimporteactualizado

altiempodelaliquidacin.Estaregla,queseraplicablealasadquisicionesde
bienes, tiende a dejar indemne al patrimonio que anticip dinero para
adquisiciones en favor de otra masa patrimonial se establecera con carcter
recproco,bienresulteunreembolsoenfavordelasociedaddeganancialeso
deuncnyuge.
Mientras no se produzca esta reforma legislativa, estos bienes sern propios,
puesaslodefineelinciso6,sindistinguirlafuentedesuadquisicin.
Deotraparte,sedisponequetambinsonbienespropioslosinstrumentosque
sean accesorios de una empresa que tiene tal calidad. Ello es as por el
wincipio de quelas partes accesorias de unbien siguenla condicinde ste.
Convieneprecisarqueunaempresatienelacalidaddebienpropiocuandoha
sidoconstituidaofundadaconfondospropios.Aqusecomprendenlasfiguras
de la empresa unipersonal y de la empresa individual de responsabilidad
limitada. De otra parte, los accesorios de una empresa son todos aquellos
bienesquecoadyuvanalaobtencindelgiroalqueestdestinadolaempresa.
7.Accionesyparticipacionesdesociedades
Aunquelafrmulatextualelegidaenestedispositivonoesdeltodoprecisa,se
trata de un caso de aplicacin particular del principio de la procedencia del
derecho ~~gen de nuevas adquisiciones. As, se califica como bienes propios
las nuevas acciones Y participaciones que se distribuyen por un aumento de
capital a consecuencia de la revaluacin de activos fijos en una sociedad
dondeuncnyugetieneaccionesoparticipacionesdecarcterpropio.
Sin embargo y por la frmula textual empleada, tambin pareciera ser un
supuesto derivado del principio del carctergratuito de la adquisicindel bien
durante el matrimonio por cuanto, en los casos de aumento de capital por
revaluacindeactivosfijos,lossociosnorealizanaportealguno.Lasdiferentes
interpretaciones aludidas cobran importancia respecto de los supuestos ms
usualesenqueseaumentaelcapitaldeunasociedaddondeuncnyugetiene
accionesoparticipacionesconcarcterpropio:nuevosaportesycapitalizacin
deutilidades.
As,siseatiendeelprincipiodelaprocedenciadelderechoorigendenuevas
adquisiciones, en todos los casos, las nuevas acciones o participaciones que
se distribuyan tendrn el carcter de propias si el cnyuge tiene en esa
sociedadaccionesoparticipacionesinicialmentepropios.Entalsentidoyenel
caso de producirse nuevos aportes, el cnyuge deber reembolsar el valor
satisfechoacostadelpatrimoniosocialsiparaelloemplefondossociales.
Respectodelacapitalizacindeutilidades,comonohaydividendosporhaber
resueltolasociedadlanodistribucindelaganancia,elcnyugereembolsar
a la sociedad el valor de los beneficios que se capitalizaron para reservar el
derechodelotroconsorte.
En cambio, si consideramos el principio del carcter oneroso o gratuito de la
adquisicin durante el matrimonio,las acciones que se reciban sern propias,
silosnuevosaportesserealizaronconfondospropiososernsociales,sise

efectuaron con caudal social. Respecto de la capitalizacin de utilidades, las

acciones que se perciban sern sociales por referirse a frutos civiles, que
tienenlacalidaddebienessociales.
Parece ser estas ltimas apreciaciones las que prevalecen en nuestro
Cdigo Civil, toda vez que ni la teora del reembolso ni el principio de la
procedencia del derecho origen de nuevas adquisiciones estn contempladas
comoreglasgeneralesnoobstante,lasprimerassolucioness~ajustanms a
la idea de preservar el equilibrio patrimonial existente al momento de
celebrarseelmatrimonio.
8.Rentavitaliciaattulogratuitouoneroso
La primera parte de este dispositivo constituye un supuesto de aplicacin del
Principiodelcarctergratuitodelaadquisicinduranteelmatrimonio:larenta
vitaliciaotorgadagratuitamenteporunterceroafavordeunodeloscnyuges.
La gratuidad reside en la falta de contraprestacin a cargo del cnyuge
beneficiado.
La segunda parte de esta norma es un caso de aplicacin de la subrogacin
real: la suma de dinero o el bien fungible que recibe el cnyuge beneficiado
vieneasustituirensupatrimoniopersonalalosbienesempleadosparacumplir
conlacontraprestacindesuparte.
9.Vestidos,objetosdeusopersonalyotros
Este dispositivo se refiere a bienes propios que sirven a la persona para
satisfacer sus necesidades de vestido y a objetos vinculados a sus mritos y
afectosrazonesporlascualesselescalificacomobienespropios.
Respecto de los primeros, es claro que las necesidades de vestido son
atendidas con bienes que no tienen un valor extraordinario. En estos casos y
comoestndestinadosalevantarunacargafamiliar,resultaevidentenoexigir
reembolso alguno por estar destinados los bienes propios y sociales al
sostenimientodeloscnyugesdependiendo,tambin,delentornoeconmico
ysocialenelquevivan.
Esto es ms resaltante con relacin a los segundos, que ordinariamente
carecendevalorpecuniarioynorequierenlautilizacindefondoalgunopara
suadquisicin.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 BARBERO,
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GuillermoA.TratadodeDerechoCivil.Familia.BuenosAires,AbeledoPerrot,
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espaol comn y toral, tomo 111. Madrid, Reus, 1941 CORNEJO CH VEZ,
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DEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV.

Madrid, 1986 ECHECOPAR GARCA, Luis. Rgimen legal de bienes en el
matrimonio. Lima, Gaceta Jurdica, 1999 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP,
TheodoryWOLFMartin.TratadodeDerechoCivil,DerechodeFamilia.Tomol.
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BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VIII. Lima, Gaceta
Jurdica, 1997 PLANIOL, Marcel, RIPERT, Georges, NAST, Maree!. Trait
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matrimonio. Lima, Gaceta Jurdica, 2002 PLCIDO V., Alex F. Manual de
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 TEDESCHI, Guido. El
rgimen patrimonial de la familia. Buenos Aires, Ejea, 1954 VIDAL TAQUINI,
Carlos. Rgimen de bienes en el matrimonio. Buenos Aires, Astrea~O
ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

JURISPRUDENCIA
"Queesciertoqueelincisotercerodelartculo302delCdigoCivilprecepta
quesonbienespropiosdecadacnyugelosqueadquieradurantelavigencia
del rgimen a ttulo gratuito, empero, tanto la doctrina como la jurisprudencia
establecen que quedan comprendidos dentro de este grupo los bienes
obtenidosporcausadeherencia,legadoydonacin".
(Cas. N 25195Lambayeque, Sala de Derecho Constitucional y Social de la
CorteSuprema,HinostrozaMinguez,Alberto,JurisprudenciaCivil,tomo11/,p.
37)
"Los bienes adquiridos antes del matrimonio, tienen la calidad de bienes
propios".
(Exp.N194285Lima,NormasLegalesN146,p.468)
"Sonbienespropiosdecadacnyugelosqueseadquierandurantelavigencia
delrgimendelasociedaddeganancialescuandolacausadeadquisicinha
precedido a aqulla. El trmino causa debe entenderse como el motivo o el
antecedente necesario que origina un efecto, y tambin el fundamento
necesario por el cual se adquiere un derecho. Se trata en consecuencia, de
aquellosbienessobreloscualesunodelosespososyatenaunderechoantes
decasarse".
(Cas.N171596Piura,ElPeruano,8/06/98,p.1267)
"Elbiencuyadeclaracindebienlibrepretendeelrecurrentefueadquiridocon
anterioridadacontraermatrimonio,mediantecontratodecompraventaaplazos
y con pacto con reserva de propiedad, es decir que el vendedor se reservel
derechodepropiedad,hastaqueelcompradordemandantecumplaconpagar
totalmenteelprecioconvenido.Habindosecumplidoconcancelardichoprecio

con posterioridada la celebracin del matrimonio en vigencia de gananciales,

elbienresultasercomn".
(Cas. N!!"t3896, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
145)
"Los bienes sociales son de propiedad de la sociedad de gananciales,
constituyendounpatrimonioautnomodistintodelpatrimoniodecadacnyuge,
y por lo tanto no estn sujetos a un rgimen de copropiedad, es decir, los
cnyuges no sonpropietariosde alcuotas respecto a los bienes socialespor
elloesquecuandoseejercitaunactodeadministracinodedisposicindeun
bien social, quien lo ejercita es la sociedad de gananciales e igualmente
cuandoacontecelaliquidacindelasociedaddegananciales,quientransfiere
losganancialesacadacnyugeesdichasociedadynosetratadeunamutua
transferenciadederechosentrecnyuges".
(Cas. N9 189598, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
146)
"Luego del fin del rgimen patrimonial de sociedad de gananciales con
sentenciafirmequeestablecelaseparacindecuerpos,siloscnyugessehan
reconciliado y han ostentado la posesin constante de casados, los bienes
adquiridos durante ese lapso deben sujetarse al rgimen de sociedad de
gananciales.Enestecasonodebeexigirsequelosconcubinasseencuentren
libresdeimpedimentomatrimoniar.
(Cas. N9273298, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
146)

ADMINISTRACINDEBIENESPROPIOS
ARTICULO303
Cadacnyugeconserva/alibreadministracindesusbienespropiosypuede
disponerdeellosogravar/os.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.306,308,328
C.deC.
art.10
Comentario

AlexPlcidoVilcachagua
Con relacin a los bienes propios, la regla general es que cada cnyuge
conservalalibreadministracindestosypuededisponerdeellosogravarlos
(artculo 303 del Cdigo Civil). El ejercicio de estas facultades del cnyuge
propietario debe realizarse en armona con el inters familiar ste se
constituye en la medida para afectar patrimonial mente a la familia y es el
argumento para restringir o suprimir algn acto de gestin de los bienes
propios,queloperjudica,oparaverificarlarealizacindeuno,quedemanda.
Sibiennohaynormaexpresasobreelparticular,porelprincipioconstitucional
deproteccindelafamiliayporlaconsideracinenelCdigoCivildequela
regulacinjurdicadelafamiliatieneporfinalidadcontribuirasuconsolidacin
y fortalecimiento, esilmplcito que la gestin de los bienes debe responder al
inters familiar, como precepto rector, cualquiera que sea el rgimen
patrimonial en rigor. As como el ejercicio de la propiedad debe realizarse en
armona con el inters social, la gestin de los biene~ en el matrimonio debe
responder al inters familiar. ste se impone como un lmite natural a la
administracin y disposicin de bienes propios y sociales, segn el caso se
constituye, pues, en la medida necesaria para afectar patrimonial mente a la
familiayque,dehecho,loscnyugesutilizanenunmatrimonionormal.Porello
y ante su inobservancia por uno de los cnyuges, el inters familiar es el
argumentopararestringirosuprimiralgnactodegestindelosbienesquelo
perjudicaoparaverificarlarealizacindeunoquedemanda.
La consideracin al inters familiar como principio rector de la gestin de los
bienes del matrimonio surge del cdigo ticojurdico que se impone a los
consortes para el cumplimiento de los deberes conyugales. Como se ha
indicado, el cdigo ticojurdico est integrado por diversas normas que
evidencianlaunidadpersonalqueresultaparaloscnyugesdelasnupcias:el
respeto y consideracin, la consulta y coordinacin recprocas deben ser la
regla de oro de las relaciones conyugales y, en especial, de la toma de
decisionesconrepercusinpatrimonial.Porello,seimponealosmismosuna
conducta moral tal que haga posible que la unidad de la pareja sea una
realidadytiendanalsostenimientodelafamilia,segnlosrolesasumidos.

Dentrodeestaconcepcin,lagestindelosbienespropiosseaenelrgimen
de sociedad de gananciales o en el de separacin de patrimonio, cuya regla
generalesquecadacnyugeconservalalibreadministracindestosypuede
disponer de ellos o gravarlos, debe realizarse en armona con el inters
familiar.
Por esta razn, legislaciones como la espaola y la argentina contemplan
expresamente una limitacin al poder dispositivo de bienes propios a fin de
proteger el hogar familiar. Establecenque para disponer o gravar elinmueble
dondeestconstituidoeldomicilioconyugalydelosmueblesdeusoordinario
de la familia, se requiere la intervencin de ambos cnyuges, aunque tales
bienes pertenezcan a uno solo de ellos. Por ello es que admiten por va de
autorizacin judicial supletoria, ante la oposicin del otro esposo, la
enajenacin del inmueble o de los muebles comprendidos en el menaje
ordinario del hogar, si el propietario asegura otro mbito suficiente, segn el
niveleconmicodelmatrimonio.
Agregan que la pretensin conferida se mantiene aun despus de disuelto el
matrimonio,cuandohayhijosmenoresoincapacesporcuantolanecesidadde
stos de contar con vivienda, no puede estar sometida a la frustracin de la
relacin matrimonial y la consecuente disolucin del matrimonio. Finalmente,
sealan que el acto al que le falta el concurso de la voluntad del otro, est
viciadodeanulabilidadporestarcomprometidoelinterspatrimonialdeaqul,
o el inters de los hijos, segn el supuesto siendo, entonces, susceptible de
confirmacinporelquenointerviene.
La medida anotada tiene su razn de ser en la necesidad de satisfacer el
intersfamiliar:salvaracualquieradeloscnyugesdelaarbitrariedadomala
voluntaddelotroeimpedirunejercicioantifuncionalyabusivodelosderechos.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 BARBERO,
Domnico. Sistema de Derecho Privado. Buenos Aires, Ejea, 1967 BORDA,
GuillermoA.TratadodeDerechoCivil.Familia.BuenosAires,AbeledoPerrot,
1984 BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, E~uardo. Manual de Derecho de
Familia.BuenosAires,Astrea,1996CASTNTOBENAS,Jos.DerechoCivil
espaol comn y toral, tomo 111. Madrid, Reus, 1941 CORNEJO CH VEZ,
Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985
DEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV.
Madrid, 1986 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Rgimen legal de bienes en el
matrimonio. Lima, Gaceta Jurdica, 1999 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP,
TheodoryWOLFMartin.TratadodeDerechoCivil,DerechodeFamilia.Tomo
l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946 ESPIN CANOVAS, Diego. Manual de
DerechoCivilespaol,vol.IV.Madrid,EditorialesdeDerechoReunidas,1982
FASSI, Santiago y BOSSERT, Gustavo. Sociedad conyugal. 'Buenos Aires,
Astrea, 1977 GUAGLlANONE, Aquiles Horacio. Rgimen patrimonial del

matrimonio.BuenosAires,Ediar,1968JOSSERAND,Louis.DerechoCivil.Los
regmenes matrimoniales, tomo III, vol. l. Buenos Aires, Ejea, 1951 LEN
BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VIII. Lima, Gaceta
Jurdica, 1997 PLANIOL, Marcel, RIPERT, Georges, NAST, Maree!. Trait
pratiquedeDraitqivilfrancais,tomoVIII.Pars,LibrairieGnraledeDroitetde
Jurisprudence, 1925 PLACIDO V., Alex F. Regmenes patrimoniales del
matrimonio. Lima, Gaceta Jurdica, 2002 PLCI DO V., Alex F. Manual de
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 TEDESCHI, Guido. El
rgimen patrimonial de la familia. Buenos Aires, Ejea, 1954 VIDAL TAQUINI,
Carlos. Rgimen de bienes en el matrimonio. Buenos Aires, Astrea, 1990
ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

JURISPRUDENCIA
"Es vlida la enajenacin de los bienes propios producida antes de la
celebracin del matrimonio, por lo que la cnyuge carece del derecho de
demandarlanulidaddelaventadedichobien".
(Exp. N 60295Tacna, Ramrez Cruz, Eugenio, Jurisprudencia Civil y
Comercial,p.335)
"Laporcindonadaporunodeloscnyugesslocomprendeelcincuentapor
ciento del bien inmueble, como extensin superficial, sin referirse a ninguna
edificacinquepudieraexistirsobredichoterreno.Pero,tratndosedeunbien
propio del marido, en lo que se refiere exclusivamente al terreno y en la
proporcinquelecorrespondaenbienindiviso,norequeradelconsentimiento
desucnyugeparaefectuarladonacinafavordesumadre".
(Exp.N71295Huaura,LedesmaNarvez,Marianella,EjecutoriasSupremas
Civiles,19931996,p.170)
"La sociedad conyugal ha sido considerada como un patrimonio autnomo,
igualcalificacincorrespondeaunasituacindecopropiedad,deconformidad
conloprevistoenelartculo65delCdigoProcesalCivil.
Los derechos que el deudor casado tenga en los bienes sociales con su
cnyuge, tambin forman parte de su patrimonio, y no haya norma legal que
impidaqueseanembargadosengarantadeiJl19obligacin,poresoelartculo
330 delCdigo sustantivo establece queladeclaracin deinsolvencia de uno
de los cnyuges determina de pleno derecho la sustitucin del rgimen de
sociedaddeganancialesporeldeseparacindepatrimonios,yelartculo309
delmismoCdigosealaquelaresponsabilidadextracontractualdeunodelos
cnyugessepuedehacerefectivaenlapartedelosbienesdelasociedadque
le corresponderan en caso de liquidacin. Sin embargo, adems es preciso
sealar, que no se debe confundir la medida cautelar de embargo con la
ejecucin de un bien social dela sociedad conyugal, que no proceder hasta
queseproduzcalaseparacindepatrimonios".
'
(Cas. N 93899, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
146)

RENUNCIAAHERENCIA,LEGADOODONACiN
ARTICULO304
.
Ningunodeloscnyugespuederenunciaraunaherenciaolegadoodejarde
aceptarunadonacinsinelconsentimientodelotro.
CONCORDANCIA:
C.C. arts,310,674
Comentario
RoxanajimnezVargasMachuca
Las liberalidades, provenientes de donaciones, herencias instituidas por
testamentoolegados,particularmentelasquecarezcandecargo(artculos185
y ss., y 1642), es decir, las liberalidades puras y simples, es a lo que apunta
esteartculo,ademsdelasherenciaslegalesylalegtima,quenoconstituyen
actos o negocios jurdicos sino que son derechos, por lo que nunca podrn
estarsometidasamodalidadalguna.
Es importante destacar que las liberalidades modalizadas con cargo se
excluyen de este supuesto, porque en la medida en que el cumplimiento del
cargo va a constituir una obligacin para el beneficiario de la liberalidad
(LOHMANN), ste tiene el pleno derecho de aceptarla o de rechazarla, sin
necesidaddelconsentimientodelotrocnyuge.
Espertinentemencionarqueelcargoomodoimponeunaconductaolimitacin
delusodelbienqueserecibe,siendolapropialiberalidadusualmenteelmedio
decumplirconelcargo(DELOSMOZOS)estaobligacinenqueconsisteel
modoocargotieneporobjetounaprestacinynounacontraprestacinpues
noestenrelacindeequivalenciaconlaprestacinobjetodelaliberalidady
porque su ligazn a ella es en relacin de coordinacin o subordinacin
(TORRALBASORIANO).
El numeral comprende las liberalidades intervivos (donaciones) y las mortis
causa(legadosolainstitucindeheredero),comolaherenciadelosherederos
legales (quienes son llamados a suceder a falta de testamento, entre otros
supuestos,artculo815,sobreherencialegal)yelderechodeloslegitimarios,
mal llamados herederos forzosos. En efecto, la legtima no debe confundirse
conlaherencia,puesmientrasquelaprimeraesunderecho,lasegundasera
elcontenidodelderecho.Asimismo,lalegtimaesunconceptomsamplioque
el de herencia, pues mientras ste abarca solamente el patrimonio dejado al
fallecimiento del causante,lalegtima se calcula sobre el valor dela herencia
netamselvalordelasdonacionesalegitimariosoatercerosrealizadasen
vidadelcausanteyqueexcedanlaporcindelibredisponibilidad.Msan,si
un legitimario recibi en vida del causante bienes que cubren su derecho, al
fallecer ste, el legitimario ya no recibir nada, por lo que no siempre un
legitimarioesunheredero.Porotrapartetampocopuedehablarsedeninguna

herencia forzosa, desde que cualquier heredero Iegitimario o no puede

renunciaraella(LOHMANN).
En este punto es menester sealar que los actos o negocios gratuitos y las
liberalidades no son trminos sinnimos o indistintos. Los primeros actos en
losqueexistecontraprestacinvanaestarrespectodelassegundasenuna
relacin de gnero a especie, pues las liberalidades implican el
empobrecimiento de un patrimonio (del donante, por ejemplo) y el
enriquecimiento de otro (correspondiente al donatario, heredero instituido,
legatario),adiferenciadeotrosactosonegociosattulogratuitoquenovana
tener estas consecuencias (mutuo sin intereses, comodato, depsito). Toda
liberalidadesunactoonegociogratuito,peronoalainversa.
Dentrodeestalgicaestaraconsideradalacondonacinoremisindedeuda,
paramuchosunaformadedonacin,puesestecrditoseencuentradentrodel
activodeunapersonayasuvezdentrodelpasivodeotra,yalproducirseesta
figuraextintivadeobligaciones,saledelactivodeunayreduceelpasivodela
otra, incrementando su patrimonio neto. Esto ser ms evidente en caso de
queladeudasehubiesegeneradodeuncontratoconprestacionesrecprocas
en el que una de las partes cumpli con su prestacin y se le adeuda la
contraprestacin,queserluegoelobjetodelacondonacin.Encambio,silo
quesecondonaeslaobligacindeentregaralgoenmritodeuncontratode
donacin,larelacin conlaliberalidad se torna algo ms difusa y pierde algo
desentido,aunquenoporellodejadeserunaliberalidad.
Dentro del rgimen de sociedad de gananciales, si bienlas adquisiciones por
causa de liberalidad o por algn derecho como la legtima o la herencia legal
van a ingresar al patrimonio privativo de cada cnyuge, como bien propio, el
precepto bajo comentario establece que ninguno de ellos puede renunciar a
ellas(sisetratadeherencias,legtimaolegados)odejardeaceptarlas(enel
casodelasdonaciones)sinelconsentimientodelotrocnyuge.
Laintencindelanormaparecieraserlaproteccindelafamilia,previniendo
que la obligacin general de contribucin al sostenimiento del hogar se vea
perjudicada (ver comentario al artculo 300). Pero correspondiendo esta
genrica obligacin tanto a los cnyuges en el rgimen de sociedad de
ganancialescomoalosqueseencuentreneneldeseparacindepatrimonios,
se exigira el consentimiento deI otro cnyuge para renunciar a herencias,
legtimaylegadosynoaceptardonacionesenambosregmenes,yestonoes
as.Porello,noesstalarazndeldispositivo.
El fundamento de la norma estriba en que en el rgimen de sociedad de
gananciales, los frutos y productos de todos los bienes, sean propios o
sociales,ascomolasrentasdelosderechosdeautoreinventor,sonsociales.
Entonces,setratadeunderechoexpectaticioquecorresponderalasociedad,
loquelaleypretendeproteger.
Loquelacomunidadtienerespectodelosbienespropiosdeloscnyugeses
elusoygoce,susfrutosyrentaslepertenecen,quedandoafavordesudueo,

lo que podra denominarse un derecho de nuda propiedad, propiedad que se

restablecerentodasuplenitudaldisolverselasociedad(BORDA).
Decimosquelaley"pretendeproteger"ynoque"protege"estederechodela
sociedadsobrelosfrutos,productosyrentas,puestoquetalproteccinnoes,
en realidad, del todo efectiva. Y esto se debe al derecho que cada cnyuge
mantiene sobre sus bienes propios, pudiendo disponer de ellos o gravarlos
(artculo 303). Nos encontramos, pues, frente a la contradiccin de requerirse
delaaprobacindelcnyugepararechazarunadonacin,antecuyanegativa
aotorgartalconsentimientoelbieningresaralpatrimoniopersonalyprivativo
delbeneficiario,perosteluegopodrdisponerdel,loqueincluyevenderlo,
permutarlo, donarlo, sin intervencin alguna del otro. No se requiere del
consentimiento del otro cnyuge para enajenaciones de ningn tipo, sean a
ttuloonerosoogratuito,adiferencia,porejemplo,delalegislacinvenezolana,
que si bien no regula lo relativo al consentimiento del otro cnyuge para la
renunciao noaceptacin de herencias o donaciones, sdisponeque en caso
de enajenaciones a ttulo de liberalidad intervivos, se tiene que obtener tal
consentimiento. "En efecto, la exigencia legislativa se funda en que la
comunidad de gananciales es beneficiaria de los frutos civiles o naturales,
segnelcaso,provenientesdelosbienespropiosdeloscnyuges.Demanera
quelaexclusindeunbienpropiodelcnyuge,attulogratuitopora~tosentre
vivos,comportaunadisminucindelosingresos,valedecir,unperjuiCIOpara
lamasapatrimonialcomn,queajuiciodellegisladorrequierelamanifestacin
deconsentimientodelotrointegrantedelacomunidaddeganancialesparasu
validez"(WILLS).
.Esciertoquesilosactosdedisposicinexcesivafuesenelresultadodeuna
aptitud irracional o de una ausencia de aptitudes de ponderacin del valor de
los bienes o. de su adecuado manejo, el otro cnyuge puede plantear una
accin de Interdiccin por causa de prodigalidad (artculo 584) o de mala
gestin (artculo 585) o de invalidez de donacin (artculo 1629) (CORNEJO
CHVEZ),peronosiempreseestaranteuncasodeincapacidad,yparaver
si procede la reduccin o donado hay que esperar a que fallezca el donante.
Porotrolado,atentarcontraelderechodepropiedadesasuntodelicado,porlo
que nuestro legislador adopt la posicin de no interferir con l, bastando la
mencionadarestriccinalalibrerenunciaalasherencias,legtimasylegadosy
noaceptacindelasdonaciones.
Noobstante,enarasdelaproteccinalafamilia,msansisehaoptadopor
unrgimendecomunidad,creemosquedeberahaberciertaslimitacionesala
libre disposicin de los bienes propios para determinados casos en que
efectivamente exista abuso, como en el caso de que uno de los cnyuges
nicamente aporte a la sociedad el importe del alquiler del inmueble de su
propiedad,entantoqueelotrorealicelatotalidaddelosdemsaportes,yasea
mediantesusbienespropios,sutrabajo,oambos,yelprimerodispongadesu
inmueble, dejando toda la carga econmica de la sociedad en manos de su
consorte. O en caso de que disponiendo de ese bien y privando as a la
sociedad de sus frutos, reduzca el nivel de vida de la familia o lo ajuste en
formademasiadoestrecha.Enestossupuestosdeberahaberintervencindel
cnyuge para actos de disposicin a modo de liberalidad. Pero si no causa
ningnperjuicio o menoscaboala sociedad, entonces no habra problema en

que cada uno disfrute a plenitud de las facultades inherentes al derecho de

propiedadsobresusbienespropios.
Deigualforma,respectoalarenunciaaherencia,legtimay/olegados,yalano
aceptacin de donaciones, el cnyuge debera poder oponerse solo si se
pruebaquecontalrechazoefectivamenteseperjudicaalafamilia,ademsde
laevaluacindelajustacausaquepodratenerelbeneficiariopararepudiarla
liberalidadoherencia,porejemplosielregaloproviniesedefuenteindeseable,
como alguien que fue causa de dolor o vergenza familiar o personal, o de
personadedudosareputacinenlasociedad,etc.

DOCTRINA
BORDA,GuillermoA.TratadodeDerechoCivil,1:Familia.9~edicin.Perrol.
BuenosAires,1993CORNEJOCHVEZ,Hctor.DerechoFamiliarPeruano,
SociedadConyugal,l.6~edicin.Studium.Lima,1987DELOSMOZOS,Jos
Luis.Elmodocomoelementoaccesoriodelavoluntadnegocial.En:Revistade
Legislacin y Jurisprudencia. Madrid, 1978 JIMNEZ VARGASMACHUCA,
Roxana. Los actos a ttulo gratuito y su connotacin en el Derecho. En: El
Cdigo Civil del Siglo XXI, 1, Jorge Muiz, Atilio.A. Alterini y Carlos A. Soto,
coordinadores. Ediciones Jurdicas. Lima, 2000 LEaN BARANDIARN, Jos.
ComentariosalCdigoCivilperuano,l.Ediar.BuenosAires,1954LOHMANN
LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. /1 Primera Parte,
Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Vol. XVII. Fondo Editorial PUCP. 1996
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Es la legtima herencia forzosa? (y
otrasreflexionesapropsitodelosarts.723y1629defCdigoCivil):En:luset
Veritas. AO~.NQ 10. Lima, julio de 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan
Guillermo. El NegocIO Jurdico. Editora Jurdica Grijley E.I.R.L. Lima, 1997
MNDEZCOSTA,MaraJosefa,YD'ANTONIO,Hugo.DerechodeFamilia,/l.
Rubinzal Culzoni Editores. Buenos Aires,1994. PERALTA ANDA, Javier.
Derecho de Familia en el Cdigo Civil. 2~ edicin. Idemsa. Lima, 1996
TORRALBASORIANO,Vicente.ElmodoenelDerechoCivil.Editorial
Montecorvo. Madrid, 1967 WILLS RIVERA, Lourdes. Rgimen patrimonial
duranteelmatrimonio.En:ElDerechodeFamiliaylosnuevosparadigmas,11.
Ada Kemelmajer de Carlucci, coordinadora. Rubinzal Culzoni Editores.
BuenosAires,2000ZANNONI,EduardoA.DerechoCivil,DerechodeFamilia,
l.3~edicinactualizadayampliada.Astrea.BuenosAires,1998.

ADMINISTRACINDELOSBIENESDELOTROCNYUGE
ARTICULO305
Siunodeloscnyugesnocontribuyeconlosfrutosoproductosdesusbienes
propios al sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen a su
administracin, en todo o en parte. En este caso, est obligado a constituir
hipoteca y, si carece de bienes propios, otra garanta, si es posible, segn el
prudentearbitriodeljuez,porelvalordelosbienesquereciba.
CONCORDANCIA:
C.C. art.300
Comentario

RoxanajimnezVargasMachuca
Lalibertaddeadministracinquecadacnyugetienesobresusbienespropios
se encuentra encuadrada, en forma concreta, en el hecho dequelos frutos y
productos de tales bienes pertenecen a la comunidad (artculo 310) y, de
manera general, en la obligacin que ambos esposos tienen de contribuir al
sostenimiento delhogar segn sus respectivas posibilidades yrentas (artculo
300).
Como bienes sociales, los frutos, productos y rentas que provengan de los
bienes propios, deben destinarse a pagar las obligaciones de la sociedad, en
primerlugar,comoelsostenimientodelafamilia(alimentacin,vestidoysalud
deloscnyugesysushijos)laeducacin,proteccinyformacindeloshijos
comunes los gastos del hogar en generalalquiler, luz, agua, telfono,
seguridad,tributos,mantenimientoengeneraldeldomicilioconyugal,etc.los
alimentos que legalmente uno de los cnyuges deba dar a otras personas el
importedelodonadooprometidoporamboscnyugesaloshijoscomuneslas
mejoras necesarias, reparaciones y tributos en predios propios las mejoras
tilesyderecreoquelasociedaddecidaintroducirenbienespropiosdeunode
los esposos, con consentimiento de ste las mejoras, reparaciones y tributos
enlosbienessocialeslosatrasosorditosdevengadosdelasobligacionesa
que estuviesen afectos tantolos bienes sociales como los propios, cualquiera
que sea la poca a que correspondan las cargas que pesan sobre los
usufructuariosrespectodelosbienespropiosdecadacnyugelosgastosque
causelaadministracindelasociedad(obligacionesdeamboscnyuges,bajo
cualquier rgimen: artculos 235, 287, 300, 423. Obligaciones de cargo de la
sociedaddegananciales:artculo316).
El artculo 305 establece que en el caso de que uno de los cnyuges no
contribuyeraconlosfrutosoproductosdesusbienespropiosalsostenimiento
del hogar, el otro puede pedir que pasen a su administracin, en todo o en
parte.

Es de observar que la contribucin al sostenimiento del hogar, obligacin

establecida en forma general, corresponde a los cnyuges bajo cualquier
rgimen patrimonial en que se encuentren (artculo 300, y tambin artculos
235, 287 Y 423), en el rgimen de sociedad de gananciales est
especficamente detallada como de cargo de ella (artculo 316), y la manera
comosecumplirtambin:conlosbienessociales.
Est claro tambin quelos bienes sociales no pertenecenalos cnyuges por
separado,sinoalacomunidad,porloquelosfrutosoproductosdelosbienes
propios, apenas se generan, forman parte del patrimonio social, no siendo en
ningn momento propios de ninguno de los cnyuges. En otras palabras, los
frutos,productosorentasdelosbienespropiosdeunodelosconsortesjams
son bienes propios de stos, sino que nacen, se originan, se generan como
bienes sociales. Por ello la redaccin de la norma que comentamos no es
idnea, pues puede conducir a algn equvoco, ya que pareciera dar a
entenderquelosfrutosoproductosdesusbienespropioslepertenecenyque
conellosdeberealizarsuaportealasociedad,loquenoesas.Enefecto,el
cnyuge propietario del bien que genera frutos o productos no tiene que
contribuir con estos frutos o productos, pues no lepertenecenle pertenecen,
porderecho,desdeelprincipio,alasociedad.Loquetienequehacer,esos,
esnoobstaculizarsupercepcinorecaudacinyponerlosadisposicindela
sociedaddeinmediato.
Hechalaaclaracin,entonces,siunodeloscnyugesobstruyeelderechode
la sociedad sobre estos bienes sociales aprovechando su condicin de
propietarionicodelbienquelosgenera,elotrocnyugepuedepediraljuez
que pasen a su administracin, total o parcialmente, segn el caso. Aqu
entoncesunodeloscnyugesadministralosbienesdelotrosinnecesidadde
poder(PERALTA).
Elobjetodeestamedidaesclaroenmodoalgunosetratadegravarnimucho
menosdedisponerdetalesbienes,sinonicamentedeadministrarlos,afinde
destinarsusrendimientosalsostenimientodelhogar(CORNEJO).
Ladisposicinogravamendelosbienessolopodrserrealizadaporel
propietario podr efectuarse por el otro cnyuge o por un tercero si es que
cuenta con poder otorgado por el propietario, por escritura pblica (artculo
156).
No obstante, puede darse abuso por parte del cnyuge administrador, quien
Podra gravar o disponer de los bienes en beneficio propio o incluso en
beneficiodelasociedadconyugal.Losealadopuedeocurrircuandoelbienno
est registrado. Cabe sealar que en principio, los inmuebles no deberan
adolecer de falta de inscripcin, pero se dan casos en que por ausencia de
catastronoestnregistrados.Asimismo,alserelregistroennuestralegislacin
vigentedeclarativoynoconstitutivodepropiedadaunqueconvisosdereforma
en este sentido, an no ofrece las seguridades del caso. En el caso de los
bienes muebles, los hay con registro y sin l. Los bienes muebles no
registradossonlosquesufrenelmayorriesgodeserdispuestosogravadossin
conocimiento del verdadero propietario ni del tercero adquiriente o en cuyo
favorsegrava.

Ahorabien,siesunbieninmueble,nopodrhipotecario,pueslahipotecanace
conlainscripcinyrespectoadisponerlo,necesitaralmenosundocumento
enqueconstesuttulodepropiedad,porloqueelterceroadquirientenopodra
pretender derecho alguno frente al cnyuge propietario, el que, en cualquier
caso,puedeinterponerlaaccinreivindicatoriacontraeltercero,yladedaos
yperjuicioscontraelcnyugeabusivo.Porsuparte,elcompradordebuenafe
puedeinterponerlaaccinrescisoriaporventadebienajeno(artculo1539).
Esto es de aplicacin a los bienes muebles no registrados, cuya propiedad
suele ser de muy difcil probanza. Los bienes muebles registrados, como los
vehculosmotorizados,encambio,noofrecenesteproblema,comotampocolo
ofrecen algunos bienes muebles que nadie ms que el propietario puede
enajenarogravar,comoporejemplo,lasaccionesnominativas.
Asimismo, tambin podra el cnyuge administrador destruir culposamente, y
no como consecuencia de caso fortuito o de fuerza mayor el o los bienes
propiosdelotrocnyuge.Todosestossupuestosfueronprevistosporlanorma,
quedisponequeenestoscasos(cuandoalnegaruncnyugealasociedadsu
derechoalosfrutosyproductosdesusbienespropios,elotrocnyugepueda
administrarlos),elcnyugeadministrador"estobligadoaconstituirhipotecay,
si carece de bienes propios, otra garanta, si es posible, segn el prudente
arbitriodeljuez,porelvalordelosbienesquereciba".
ElCdigoestablecequelagarantaserlahipoteca,locualnotieneraznde
ser, ya que existen otras garantas reales o personales que podran revestir
similaromayorsolidez.Lasgarantasmseficientes,enparticularparaestos
casos,sonlasquenorequierenentregafsicadelbien,esdecir,lashipotecas
y las prendas sobre bienes mueblesinscritos (entrega jurdica), sin olvidarlas
garantaspersonalesque,dependiendodelasolvenciamoralyeconmicadel
fiador o aval,pueden ser muy seguras. Alfin y al cabo, deloque se trata es
que la garanta sea suficiente, lo que abarca no solo cantidad sino calidad,
puesenprincipiosepersiguesalvaguardarelbiendelcnyugepropietario.
IPorotrolado,lanormatomaencuentalaposibilidaddequeelcnyugeque
quiere administrar los bienes del otro carezca de bienes propios que dar en
garanta, o de obteneruna garanta personal, corriendo elriesgo de nopoder
impedir que el cnyuge propietario contine negndose a entregar los frutos
queporleypertenecenalasociedad.Dedarseestasituacin,eljuezevaluar
las circunstancias podr decidir si el monto de la garanta es suficiente, si la
garantaesadecuada,incluso,segnlagravedaddelcaso,podranoexigirla
constitucindegarantaalguna.

DOCTRINA
BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil, 1: Familia. 9! edicin. Perrot.
Buenos Aires, 1993 CORNEJO CHA VEZ, Hctor. Derecho familiar peruano,
Sociedad Conyugal, l. 6! edicin. Studium. Lima, 1987 DIAZ V ~LDIVIA,
Hctor. Derecho de Familia. 10! edicin. Lima, s/e, 1998 LEN
BARANDIARAN, Jos. Comentarios al Cdigo Civil peruano. Tomo 1. Ediar.
Buenos Aires, 1954 MNDEZ COSTA, Mara Josefa, y D'ANTONIO, Hugo.
Derecho de Familia, 11. Rubinzal Culzoni Editores. Buenos Aires, 1994

PERALTA ANOA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. 2A edicin.

IDEMSA. Lima, 1996 ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil, Derecho de
Familia. Tomo 1. 3! edicin actualizada y ampliada. Astrea. Buenos Aires,
1998.
....

FACULTADDELCNYUGEADMINISTRADOR
ARTICULO306
Cuando uno de los cnyuges permite que sus bienes propios sean
administradosentodooenparteporelotro,notienestesinolasfacultades
inherentes a la mera administracin y queda obligado a devolverlos en
cualquiermomentoarequerimientodelpropietario.
CONCORDANCIA:
C.C. arto303
Comentario

RoxanaJimnezVargasMachuca
Como regla general, los cnyuges poseen facultades de administracin y de
disposicin o gravamen sobre sus bienes propios (artculo 303),lo que quiere
decirquecadaunotienelalibertaddeadministrarlossegnsupropiocriterio,
as como de afectarlos o enajenarlos libremente, ciertamente esto ltimo con
las restricciones que la ley establece en aras de la proteccin de la familia.
Estas limitaciones tienen que ver con el ejercicio arbitrario o abusivo de la
autonomaprivadaydelderechodepropiedadversuslosinteresesdelafamilia
creadaporelindividuo,comoladonacininoficiosaolainterdiccinporcausa
de mala gestin o prodigalidad, las cuales, como ya se ha sealado (ver
comentario al artculo 304), resultan insuficientes para conferir autntica y
eficazproteccinalafamilia.
En cuanto a la administracin, excepcionalmente sta puede pasar al otro
consorte:
Porrepresentacinlegaldelasociedad.Laleydisponequeunodelos
cnyugesasumalaadministracindelosbienesdelasociedadydelosbienes
propios del otro cuando ste est impedido de hacerla por interdiccin u otra
causa, si se ignora su paradero o se encuentra en lugar remoto, o si ha
abandonadoelhogar(artculo294).
1Pordecisinjudicial.Laadministracindelosbienespropiosdeunodelos
cnyugespasaalotro,pormandatojudicialyasolicituddeesteltimo,afinde
destinar sus frutos, productos o rentas que son bienes sociales al
sostenimientodelhogar(artculo305),debidoaqueelcnyugepropietariode
talesbienesnoestcumpliendodichaobligacin.
Voluntariamente.steeselcasodelnumeralquenosocupa.
Este artculo contempla una situacin muy distinta de las dos anteriores. Se
trata de la autorizacin voluntaria por parte del cnyuge que tiene bienes
propiosparaquesuconsortelosadministretotaloparcialmente,atendindose
alaparticularidaddelarelacinconyugal,alaqueporsupropianaturalezase

le conceden ciertas prerrogativas, exonerndosele de algunos mnimos

formalismosindispensablesenotrosmbitos.
La autorizacin que el cnyuge propietario confiere al otro para administrar
puede ser expresa, es decir, por instrumento pblico o privado o verbal
(MNDEZCOSTAyD'ANTONIO)y,engeneral,cuandolosmediosempleados
por el consorte tienen por finalidad dar a conocer su voluntad interna
directamentealotrocnyuge(VIDAL).
Tambinpuedesertcita,queresultadeactosporlosquesepuedeconocer
concertidumbrelaexistenciadelavoluntad,enloscasosenquenoseexige
una expresin positiva o cuando no haya una protesta o declaracin expresa
encontrario(LENBARANDIARN).Lavoluntadtcitaesunavoluntadreal,a
diferencia de la presunta, que puede no serio en el caso del artculo 306, la
normaexplcitamentealudealsupuestoenqueunodeloscnyuges"permite"
el texto del Proyecto de la Comisin Reformadora era ms claro an, si bien
menos elegante, pues empleaba el trmino "deje" en lugar de "permite" que
sus bienes propios sean administrados por el otro en todo o en parte, por lo
queefectivamenteexisteunavoluntadevidenciadademaneraclaraatravsde
uncomportamientovoluntariodeinaccin,noimpidiendo,pudiendohacerlo,la
actuacin jurdica del otro cnyuge en su nombre y representacin (MNDEZ
COSTA y D'ANTONIO). A modo de ilustracin, "Si la esposa admite que su
marido administre su estancia, no podr luego no frente a l, ni frente a
terceros, pretender la nulidad de los actos de administracin, porque su
inaccinfrentealaostensibleadministracinporelmaridoimportasumandato
tcito.Peroloqueyanopuedeocurrir(...)esqueelmaridorealiceocultamente
y ante la ignorancia de su mujer, actos que pueden comprometer la
responsabilidadolosbienesdesta"(BORDA).
La norma contempla, pues, el supuesto de la administracin de los bienes
propiosdeuncnyugeporelotroaunsinlaautorizacinexpresadelprimero,
bastandonicamentequestedejequeelotrolohaga,sindecirnihacernada.
Simplementelepermiteadministrarlosbienesenmencinsinobjetarlo,loque
seexplicaporlanaturalezasuignerisdelarelacinconyugal(CORNEJO).Al
ser voluntaria la autorizacin, quiere decir que existe una dosis implcita de
confianza en lo que la ley decidi no entrometerse, por lo que no exige
constitucindegarantaalgunaalcnyugeadministrador,comoslohaceenel
supuesto de administracin por decisin judicial (artculo 305), solucin no
compartidaportodosas,porejemplosehaafirmadoque,"oo.enelcasode
una sociedad tan ntimamente entrelazada como es el matrimonio, hay razn
paraquesepresumanlosriesgosquetratadeprevenirelartculo305paraun
caso semejante de transferencia temporal de la administracin de los bienes
propios, por lo que lo menos que podra haberse hecho es que el cnyuge
administradorconstituyagarantas,oconstedemaneraciertaelencargodela
administracin en la forma del respectivo poder, para evitar lo que con
frecuencia ocurre en la prctica, de que uno de los cnyuges asume
arbitrariamentelaadministracinexclusivanosolodelosbienessocialessino
tambinlospropiosdelotro"(DAZ).

Cuandosedaestesupuesto,lasfacultadesquelaleyconfieresonlasdemera
administracin o administracin ordinaria, que son actos que "tienen por
finalidadlaconservacindelcapitaldeunpatrimonio,olaobtencinderentas,
utilidades o productos que correspondan de acuerdo con su destino
econmico" (ZANNONI), como cobrar la renta devengada, obtener frutos (por
ejemplo, los cultivos que peridicamente se realizan en tierras aptas para tal
fin), utilidades o ganancias, o los actos de goce, conservacin y uso de los
bienes.
Seexcluyedeestamaneracualquieractodedisposicinoafectacindelbien,
para lo cual s ser indispensable el otorgamiento de poder, con las
formalidadesexigidasparaestetipodeactos(escriturapblica)(artculo156).
Debetenerseenclaroquelosactosdedisposicinogravamenprohibidosson
los relativos al bien o los bienes propios del cnyuge, y no a los frutos o
productospercibidosquepuedenserenajenados,yestaenajenacinconstituir
un acto de administracin ordinaria, como por ejemplo la venta del fruto
cosechado, que adems de no alterar el capital del patrimonio
econmicamenteconsiderado(ZANNONI),esbiensocialquedebeaplicarseal
sostenimientodelhogar.
Porotrolado,nosepuededescartarlaposibilidaddequesetratedeuncaso
de actuacin en nombre de otro sin autorizacin (tambin denominada
representacin directa sin poder), donde no particip en modo alguno la
voluntad(ni expresa ni tcita) del cnyuge propietario, porloqueel acto ser
ineficazparastemientrasnoloratifiqueexpresaotcitamente(porejemplo,
aprovechandoelresultado).
Enefecto,muchasvecesestapermisividadtcitaprecisamenteserefiereaque
elcnyugepropietarionoseoponeaactosyarealizadosdelosqueseentera
luegodeefectuados,loquevaaserenrealidadunaratificacintcita,quevaa
darlugaraunaautorizacintcitahaciaelfuturo.Elproblemaenestoscasos
esqueparaelterceroconquiensecelebraelactojurdicoserdifcilsabersi
el cnyuge con quien est tratando tiene o no esta autorizacin tcita (o
expresa,porquepodraserverbal).Unelementoquejuegaafavordeltercero
es que ste acta de buena fe basado en las apariencias, por tratarse de un
simple acto de administracin realizado por uno de los cnyuges, lo que es
muy usual en nuestras sociedades. por su parte, el cnyuge que actu sin
autorizacin (ni expresa, ni tcita ni mediando ratificacin expresa, ni tcita)
alguna, o el que tenindola, administre los bienes del otro en forma dolosa o
culposa,causndoleunperjuicioalpropietario,responderporsusactos.
Asimismo, el cnyuge administrador est obligado a devolver los bienes a su
propietario en cuanto ste lo requiera, lo que equivale a decir que no se
necesitadepreavisoniformalidaddeningunaclaseparaello.
Finalmente, creemos que esta norma es de aplicacin tambin dentro del
rgimen de separacin de patrimonios, salvo, claro est, lo relativo a los
productos, rentas o frutos de tales bienes, que pasan a integrar el patrimonio
propio del cnyuge propietario (artculo 327), pues en este rgimen no hay

bienessociales,aunqueslaobligacindeproveeralsostenimientodelhogar
(artculo300),aligualqueenlasociedaddegananciales.
DOCTRINA
BORDA,GuillermoA.TratadodeDerechoCivil,1:Familia.91edicin.Perrot.
BuenosAires,1993CORNEJOCHVEZ,Hctor.Derechofamiliarperuano,
SociedadConyugal,1.61edicin.Studium.Lima,1987DIAlVALDIVIA,Hctor.
DerechodeFamilia.101edicin.Lima,sle,1998LENBARANDIARN,Jos.
Tratado de Derecho Civil. VIII: Rgimen patrimonial del matrimonio. Gaceta
Jurdica Editores. Lima, 1997 LEN BARANDIARN, Jos. Acto Jurdico.
Gaceta Jurdica. Lima, 1997 LOHMANNLUCA DE TENA, Juan Guillermo. El
Negocio Jurdico. Editora Jurdica Grijley E.I.R.L. Lima, 1997 MNDEZ
COSTA,MaraJosefa,yD'ANTONIO,Hugo.DerechodeFamilia.11.Rubinzal
CulzoniEditores.BuenosAires,1994PERALTAANDA,Javier.Derechode
Familia en el Cdigo Civil. 21 edicin. Idemsa. Lima, 1996 VIDAL RAMREZ,
Fernando.Elactojurdico.GacetaJurdicaSALima,2000ZANNONI,Eduardo
A. Derecho Civil, Derecho de Familia, l. 31 edicin actualizada y ampliada.
Astrea.BuenosAires,1998.
JURISPRUDENCIA
"Elartculo306delCdigoCivildisponequesiuncnyugepermitequeelotro
administresusbienespropios,ledebenserrestituidosasurequerimiento".
(Cas. Ng 62 T97Huaura, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El
Peruano,27/02/98,p.460)

DEUDASCONTRAIDASCONANTERIORIDADALRGIMEN
ARTICULO307
Las deudas de cada cnyuge anteriores a la vigencia del rgimen de
gananciales son pagadas con sus bienes propios, a menos que hayan sido
contradas en beneficio del futuro hogar, en cuyo caso se pagan con bienes
socialesafaltadebienespropiosdeldeudor.
CONCORDANCIA:
C.deC.

arto10

Comentario

DavidQuispeSalsavilca
Elenunciadodeesteartculo,referidoalrgimendesociedaddegananciales,
regula un tipo de deuda: la personal anterior a la vigencia del rgimen.
Comprendedossupuestosconefectosopuestos:a)eldelasdeudasanteriores
alrgimensinbeneficiodelfuturohogar,enunciadogeneralcuyaconsecuencia
eseldeserpagadasconbienespropiosdelcnyugedeudoryb)ladeudade
cadacnyugecontradaenbeneficiodelfuturohogar,casoexcepcionaldonde
ladeudaespagadaconbienessocialesafaltadebienespropiosdeldeudor.
De esta manera se vinculan los conceptos de deuda y responsabilidad,
establecindoselasimplicanciasdelacalificacindeladeuda.
1.Lareglageneraldedeudayresponsabilidaddelartculo 307
a)Lareglageneralalinteriordelsistemadedeudayresponsabilidadde
lasociedaddegananciales
Laprimerapartedelartculo307resaltaliteralmenteuncasoespecfico
de deudainequvocamente propia, personalo privativa anterior el rgimen de
sociedad de gananciales en esta orientacin encuentra su complemento con
aquella otra que enuncia que los bienes comunes responden por las deudas
comunes(primersupuestodelartculo317).Deestosededucenlassiguientes
reglas generales que vinculan el concepto de deuda con responsabilidad al
interior del rgimen de sociedad de gananciales: a) los bienes propios no
respondenporlasdeudascomunes,b)losbienescomunesnorespondenpor
las deudas propias y c) las deudas propias de un cnyuge no responden por
las deudas propias del otro cnyuge. De esta manera la calificacin de la
deuda determina la masa patrimonial responsable de las consecuencias
jurdicasporelincumplimientodelaobligacin.
b) Naturaleza de la exclusin de la responsabilidad de bienes
comunespordeudapropia
La regla general del artculo 307 establece indirectamente tanto una
exclusin en la responsabilidad de los bienes comunes por deuda propia
preganancial como de los bienes propios del cnyuge no deudor. Esta

caracterstica, del bien comn, le manifiesta una naturaleza sustancialmente

distinta de la del bien sujeto al rgimen de copropiedad regulado por los
artculos969al993delCdigoCivilreferidoalosderechosreales.
Porejemplomientraslosbienescomunesnorespondenporlasdeudaspropias
establecindoseunpatrimonioautnomocomndistintodelpatrimoniodecada
uno delos cnyuges, en materia dela copropiedad el grado de configuracin
autnoma se reduce a un mbito procesal que permite la participacin con
legitimidad para obrar de cualquiera de sus partcipes cuando son
demandantes, conforme al artculo 65 del Cdigo Procesal Civil. De esta
maneralanaturalezadelcopropietariopropietarioexclusivodelapartealcuota
puede enajenar de su porcentaje, de su participacin en el bien materia de
copropiedad, por consiguiente esta participacin responde por sus deudas
propias y no configura un patrimonio diverso para efectos sustantivos. Por el
contrariodentrodelasociedaddeganancialeslosbienescomunesrequierenla
conjuncin de ambas voluntades conyugales, as como excluye la
responsabilidaddelosbienescomunesdelasdeudaspersonales.
2.Responsabilidaddebienessocialespordeudapropiaenelartculo307
a)Delimitacindelsupuesto
Lasegundapartedelanormaseponeenelsupuestoexcepcionaldequelos
bienes sociales puedan responder por alguna deuda propia contrada con
anterioridadalrgimendegananciales.Elsupuestoquemotivaestaexcepcin
es que la deuda haya sido contrada en beneficio del futuro hogar, expresin
que entendemos ha de comprender no solo al supuesto en que la deuda es
contrada con anterioridad al matrimonio sino tambin la deuda del cnyuge
bajoelrgimendeseparacindepatrimonios,enbeneficiodelpresentehogar
pero en un futuro Inmediato regido por las reglas de la sociedad de
gananciales.
La presencia de este supuesto configura una situacin en la cual por una
deudapersonalseresponsabilizaaunamasapatrimonialquenocorresponde
a la naturaleza de su calificacin. De esta manera, es preciso establecer con
claridadladistincinentredeudayresponsabilidad.
La deuda es el contenido esencial y primario de la obligacin, reflejada en el
acto debido, mientras que la responsabilidad est asociada al contenido
accesorio o potencial de la obligacin, no al cumplimiento de la prestacin
debida sino a la conducta materia de exigencia al deudor cuando se ha
producidoohayapeligrociertodeleventualincumplimiento.
De esta distincin conceptual se ha afirmado por algn sector de la doctrina
que cabe deuda sin responsabilidad, mientras que para otro sector de la
doctrina se sostiene el carcter unitario de ambas. En todo caso la distincin
entredeudayresponsabilidadnospermitecomprenderlaexistenciadedeudas
personales en las que la responsabilidad es asumida por los bienes sociales
integrantesdelpatrimoniocomn.

b)Diferenciacinconlossupuestosdelartculo316
La excepcin del artculo 307 establece los casos en los que hay
responsabilidad del patrimonio comn por deudas personales. A diferencia de
la situacin establecida en los artculos 316y 317,la deuda espersonal y no
socialporloqueexistebeneficiodeexcusinylosbienessocialesresponden
indirecta y no directamente. En los artculos 316 y 3171a voluntad individual
vincula como garanta de una deuda comn al patrimonio social y no solo lo
responsabiliza.Nosetrataporconsiguientedeunaresponsabilidadsubsidiaria
delosbienesdelpatrimoniosocialenlosquecabebeneficiodeexcusincomo
el caso de la fianza. Pero tampoco se trata de un caso semejante al de la
solidaridadenlacualalfenecimientodelasociedadelcnyugenocontrayente
de la obligacin o no participante en el establecimiento del vnculo tendra
derechoalreembolsoensuparteproporcional.Lasituacindelcnyugecuya
voluntad individual o comportamiento ha generado la deuda comn, aunque
sea sorprendente no es distinta de la del cnyuge que ha contrado
conjuntamenteladeudacomn.
No existiendo vnculo matrimonial o vigencia del rgimen de sociedad de
gananciales, en el supuesto descrito estamos evidentemente ante una deuda
personal, y siendo as responde por esta deuda personal el patrimonio del
cnyugedeudor.Noobstantesubsidiariayexcepcionalmente,cuandoladeuda
sehayacontradoenbeneficiodelfuturohogar,respondeelpatrimoniocomn.
Por consiguiente dos son los requisitos establecidos para que la excepcin
opere: a) El cnyuge deudor carece de bienes propios sobre los cuales el
acreedorpuedaagredirb)Ladeudasehayacontradoenbeneficiodelfuturo
hogar.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilPeruano.1997de
1984. Derecho de Familia. Tomo VII. Con la colaboracin de Angela Arias
Schreiber, Alex Plcido Vilcachagua. Gaceta Jurdica Editores S.R.L. Lima
Per. agosto de 1997 ASOCIACiN NO HAY DERECHO. El Cdigo Civil a
travs de la Jurisprudencia Casatoria. Ediciones Legales. Tres Tomos. Lima
PerBORDA,Guillermo.ManualdeDerechodeFamilia.10!edicin.Editorial
Emilio Perrot. Buenos AiresArgentina, 1988 CORNEJO CHVEZ, Hctor.
Derecho Familiar peruano. Dos Tomos. 8! edicin. Librera Studium SA
Editorial Rocarme, 1991 GUZMAN FERRER, Fernando. Cdigo Civil.
AntecedentesConcordanciaExposicin de Motivos. ComentariosDoctrina
Jurisprudencia. Tomo 1. 4! edicin. Cultural Cuzco SA Ed. LimaPer, 1~82
KIPPWOLFF.DerechodeFamilia.TomoIVdelTratadodeDerechoCivil.Por
Ludwig Enneccerus/ Theodor Kipp/ Martn Wolff. 2! edicin. Bosch, Casa
EditorialSABarcelona,1979LACRUZBERDEJO.ElementosdeDerechoCivil
IV. Derecho de Familia. Volumen Primero. Por Jos Luis Lacruz Berdejo,
Francisco de Ass Sancho Rebullida, Agustn Luna Serrano, Francisco Rivero
Hernndez Y Joaqun Rams Albesa. 3! edicin. Jos Mara Bosch Editor SA
Barcelona,1990ElementosdeDerechoCivil111.DerechosReales.Volumen
Segundo.PorJosLuisLacruzBerdejo,FranciscodeAssSanchoRebullida,

AgustnLunaSerrano,FranciscoRiveroHernndezyJoaqunRams Albesay
Vctor Mendoza. Segunda Edicin. Jos Mara Bosch Editor SA Barcelona,
1991 OFICINA REGISTRAL DE LIMA Y CALLAO. Jurisprudencia Registral.
Dieztomos.Elprimertomoesde1996.LimaPerSERRANOGARCA,Jos
Antonio. Las deudas de los cnyuges. Jos Mara Bosch Editor. Barcelona,
Espaa, 1992 SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS
PBLICOS (SUNARP). Derecho Registra". Primeras Jornadas Preparatorias
delPrimerCongresoNacionaldeDerechoRegistral(OficinaRegistralRegional
Regin Inka). Gaceta Jurdica Editores. S.R.Ltda. Noviembre de 1998
VALVERDE,EmilioF.ElDerechodeFamiliaenelCdigoCivilPeruano.Tomo
1.LimaPer.ImprentadelMinisteriodeGuerra,1942.

JURISPRUDENCIA
"Si el bien ha sido adquirido dentro de la sociedad conyugal, aqul no puede
responderporlasdeudasdecadacnyugeanterioresalavigenciadelrgimen
degananciales".
(Cas. N 195397, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
147)

DEUDASPERSONALESDELOTROCNYUGE
ARTICULO308
Los bienes propios de uno de los cnyuges, no responden de las deudas
personalesdelotro,amenosquesepruebequesecontrajeronenprovechode
lafamilia.
CONCORDANCIA:
C.C.art.322
Comentario

DavidQuispeSalsavilca
1.Alcanceycontenidodelareglageneral
Adiferenciadelartculo307elartculo308serefierealsupuestodeunadeuda
personal nacida cuando el vnculo conyugal y el rgimen de sociedad de
ganancialesestnvigentesalmomentodesuestablecimiento.
Laprimerapartedeesteartculopresentaunaexclusinalamasapatrimonial
que garantiza el cumplimiento de una obligacin de una deuda personal. La
deuda personal no es garantizada por la masa patrimonial personal del otro
cnyuge. No se pronuncia este enunciado sobre la situacin del patrimonio
social o comn en relacin a una deuda personal, pero concordndolo con el
artculo 317 se deduce que los bienes sociales responden por las deudas de
cargodelasociedadynoporlasdeudaspersonalesdelartculo308.~
Tngase presente que el artculo 308 no califica la calidad del bien, como
propio o comn, que ingresa al patrimonio de la sociedad de gananciales. Se
limitaaregularlaresponsabilidaddelosbienes(nosuingresoqueincrementa
el patrimonio) frente a una deuda personal. Esto es importante considerar
porque si bien en la generalidad de los casos una deuda personal tendr su
origen en la adquisicin de un bien personal del mismo cnyuge, es tambin
dableelsupuestodelingresodeunbiensocialmedianteunadeudapersonal.
Asconformealoestablecidoenelartculo315paralaadquisicindebienes
muebles, es suficiente la manifestacin de la voluntad de uno solo de los
cnyuges. En consecuencia la deuda personal a que alude el artculo 308
puede producirse por la adquisicin de bienes muebles propios o sociales,
excluyendoelsupuestodelcontenidoesencialdelaobligacincontradapara
adquirirbienesinmuebles.
2.Responsabilidaddebienessocialespordeudapropiaenelartculo308
a)Delimitacindelsupuesto
La segunda parte del artculo establece una excepcin relativa a las
deudas personales contradas "en provecho de la familia". Existen as dos
clases de deudas personales, al interior del rgimen ganancial: las no
contradasylascontradasenprovechofamiliar.Aestaltimaclasededeuda

personal se le asigna el efecto de vincular el patrimonio personal del otro

cnyuge,loqueadicionalmenteconunaargumentacinamaioreadminuses
lgicodeducirquetambinquedavinculadoelpatrimoniocomn.
b)Diferenciacinconlossupuestosdelartculo316
CornejoChvezestableceunadiferenciafundamentalentreel"provecho
delafamilia"aquealudeelartculo308,delasdeudasqueson"decargodela
sociedad"delartculo316.Elsupuestodelartculo308esunadeudapersonal
mientras que el supuesto del artculo 316 es una deuda comn. Por
consiguiente ciertamente se requiere que la obligacin se contraiga para
provechodelafamilia,perotalsupuestohadeserdiversoacualquieradelos
establecidosenelartculo316.
De esta manera la calidad de deuda personal dela deuda en provecho de la
familia tiene la particularidad de encontrarse garantizada en su cumplimiento
por la masa patrimonial perteneciente al patrimonio personal del cnyuge no
deudor:"...setratadeuntipoespecialdedeuda,quecontradaporunodelos
cnyuges, ha beneficiado de alguna manera al hogar, aunque no sea
necesariamente para atender las cargas del artculo 316. De stas es que el
artculo308preceptaquenorespondenlosbienespropiosdelotrocnyuge,
salvoquesepruebequeredundaronenpro\Lechodelafamilia./Aunqueeste
tercer tipo desdibuja al nivel terico, la clasificacin tradicional de las deudas
familiares,puedendarseenloshechos}sejustifica,portanto,laexistenciade
unanormareguladora"(CORNEJOCHAVEZ,p.302).
Porconsiguienteladeudacontradaindividualmenteparalaadquisicindelos
vestidosyobjetosdeusopersonalpeseaserdestinadaparalaadquisicinde
bienes propios (artculo 302 inciso 8) constituira una deuda social por
encontrarsedentrodel"sostenimientodelafamilia"(artculo316inciso1)por
el contrario cuando, en el mismo supuesto, el bien a adquirirse excede el
carcter de sostenimiento y constituye en relacin del estatus dela familia un
lujoinnecesarionosencontraramosanteunadeudapersonal"enprovechode
lafamilia".
De esta manera el arrendamiento suscrito por uno de los cnyuges
comoarrendatariomedianteelcuallafamiliaocupaunacasadeveranodonde
gozalafamiliasusvacaciones,porejemplo,perocuyovalorderentaexcedeel
conceptode Sostenimiento", se encontrara por consiguiente tipificado como
deuda personal en provecho de la familia de acuerdo a lo establecido en el
artculo308.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilPeruano.1997de
1984. Derecho de Familia. Tomo VII. Con la colaboracin de Angela Arias
Schreiber, Alex Plcid~ Vilcachagua. Gaceta Jurdica Editores S.R.L. Lima
Per. agosto de 1997 ASOCIACION NO HAY DERECHO. El Cdigo Civil a
travs de la Jurisprudencia Casatoria. Ediciones Legales. Tres Tomos. Lima
Per BORDA, Guiliermo. Manual de Derecho de Farryifia. 10 edicin.
Editorial Emilio Perrot. Buenos AiresArgentina, 1988 CORNEJO CHAVEZ,

Hctor. Derecho Familiar p'eruano. Dos Tomos. 8 edicin. Librera Studium

SA Editorial Rocarme, 1991 GUZMAN FERRER, Fernando. Cdigo Civil.
AntecedentesConcordanciaExposicin de Motivos. ComentariosDoctrina
Jurisprudencia.Tomo1.4edicin.CulturalCuzcoS.A.Ed.LimaPer,1982
KIPPWOLFF.DerechodeFamilia.TomoIVdelTratadodeDerechoCivil.Por
Ludwig Enneccerus/Theodor Kipp/ Martn Wolff. 2 edicin. Bosch, Casa
Editorial S.A. Barcelona, 1979 LACRUZ BERDEJO. Elementos de Derecho
CivilIV.DerechodeFamilia.VolumenPrimero.PorJosLuisLacruzBerdejo,
Francisco de Ass Sancho Rebullida, Agustn Luna Serrano, Francisco Rivero
HernndezyJoaqunRams Albesa.3edicin.JosMaraBoschEditorS.A.
Barcelona, 1990 Elementos de Derecho CivillJl. Derechos Reales. Volumen
Segundo.PorJosLuisLacruzBerdejo,FranciscodeAssSanchoRebuliida,
AgustnLunaSerrano,FranciscoRiveroHernndezyJoaqunRams Albesay
Vctor Mendoza. Segunda Edicin. Jos Mara Bosch Editor SA Barcelona,
1991 OFICINA REGISTRAL DE LIMA Y CALLAO. Jurisprudencia Registra/.
Dieztomos.Elprimertomoesde1996.LimaPerSERRANOGARCA,Jos
Antonio. Las deudas de los cnyuges. Jos Mara Bosch Editor. Barcelona,
Espaa, 1992 SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS
PBLICOS (SUNARP). Derecho Registra/l. Primeras Jornadas Preparatorias
delPrimerCongresoNacionaldeDerechoRegistral(OficinaRegistralRegional
Regin Inka). Gaceta Jurdica Editores. S.R.Ltda. Noviembre de 1998
VALVERDE,EmilioF.ElDerechodeFamiliaenelCdigoCivilPeruano.Tomo
1.LimaPer.ImprentadelMinisteriodeGuerra,1942.

JURISPRUDENCIA
"Los bienes propios de uno de los cnyuges./lo responden de las deudas
personalesdelotro.Siendoas,laresponsabilidadcivilextracontractualdeuno
deloscnyuges,comoactoabsolutamentepersonal,notieneporquafectar
el patrimonio del otro, ni perjudicarlo en la parte que eventualmente le
corresponderaporconceptodegananciales.
Los actos propios de un cnyuge no pueden afectar los derechos y acciones
quecorrespondenalacnyugeenelinmuebleembargado,yaquenosetrata
deunaobligacinquelasociedadconyugaldeberesponder".
(Cas.N5096.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.147)
3281

RESPONSABILIDADEXTRACONTRACTUALDEUNCNYUGE
ARTICULO309
Laresponsabilidadextracontractualdeuncnyugenoperjudicaalotroensus
bienespropiosnienlapartedelosdelasociedadquelecorresponderanen
casodeliquidacin.(*)
(*)TextosegnmodificatoriaintroducidaporelCdigoProcesalCivil(D.Leg.N"768)cuyoTexto nico
OrdenadofueautorizadoporR.M.N"01093JUSde230493.

CONCORDANCIA:
C.C. arts.322,1969Yss.
Comentario

DavidQuispeSalsavilca
Este artculo se refiere a una deuda estrictamente personal, de carcter
indiscutiblemente privativo, no de una deuda que aunque personal se haya
contradoenbeneficiodelfuturohogaroenprovechodelafamilia.
Laconsecuenciadeestesupuestoeslaexclusinenlaresponsabilidaddela
masa patrimonial perteneciente al cnyuge que no ha generado el dao, as
comolaexclusindesupartequelecorresponderaencasodeliquidacin.De
esto ltimo con un argumento a minore ad maius es deducible que si se
prohbeagredirlapartequelecorresponderaalmomentodelaliquidacin,se
encuentreprohibidoconmayorraznagredirlosbienessocialesenloscuales
elderechodelcnyugenodeudorestpresentedeunamaneracompuestaen
relacinaluniversodebienesqueconstituyelamasapatrimonialcomn.
La deuda por responsabilidad civil extracontractual se genera al configurarse
lossupuestosestablecidosenlosartculos1969ysiguientesdelCdigoCivil.
Estoesdeunaconductaantijurdica,condaocausado,relacindecausalidad
artculo 1985 entre la conducta y el dao y factor de atribucin subjetivo
(artculo1969)uobjetivo(artculo1970).
. La consecuencia de esta deuda es que no permite al acreedor agredir ni
directa ni subsidiariamente el universo de los bienes que conforman el
patrimonio personal del otro cnyuge ni tampoco el universo del patrimonio
comn.Soloessusceptiblederesponderporestadeudaelpatrimonioprivativo
delcnyugeresponsable.
Existe as una diferencia sustancial en la regulacin de la deuda del artculo
309conlasotrasdeudaspersonalesqueresponsabilizanalpatrimoniocomn
oinclusoelpatrimoniopersonaldelotrocnyuge(artculos307y308)cuando
la deuda ha sido contrada en beneficio del futuro hogar o en provecho de la
familia.
Cornejo Chvez, justificando este diferente tratamiento, ha sealado: "el acto
ilcitoes,tratndosedeunapersonacapaz,absolutamentepersonal,demodo

quenotendraporquafectarelpatrimoniodelotroniperjudicarloenlaparte
que eventualmente le correspondera por concepto de gananciales"
(CORNEJOCHVEZ,p.303).
No es sin embargo sta una idea que se revele unnime en el derecho
comparado. El artculo 1366 del Cdigo Civil espaol establece por ejemplo
que:"Lasobligacionesextracontractualesdeuncnyuge,consecuenciadesu
actuacin en beneficio de la sociedad conyugal o en el mbito de la
administracindelosbienessernderesponsabilidadycargodeaqulla,salvo
sifuesendebidosadolooculpagravedelcnyugedeudor".
El razonamiento de esta norma advierte que no toda responsabilidad
extracontractualsegeneraporunhechoabsolutamentepersonal.Laconducta
que dalugar al dao y consecuenteresponsabilidad puede haberse realizado
por actuacin en beneficio de la sociedad conyugal, en cuyo caso aunque
ciertamente seguir siendo una deuda personal habr un elemento suficiente
parahacerresponsable,frentealavctima,alpatrimoniocomn.
Tngase presente que nuestro sistema en materia de responsabilidad civil
extracontractual regula dos formas de atribucin de la responsabilidad: la
subjetiva y la objetiva. Esta ltima cuando es producto del ejercicio de una
laborprofesionalabeneficiodelafamilia,comoeltrabajodeunmdico,oun
conductor de taxi, configura un supuesto donde no se advierte cmo pueda
tenerunaregulacindiversaalassituacionesdelosartculos307y308ques
responsabilizan al patrimonio comn e incluso al personal del cnyuge no
deudor, cuando la deuda ha sido originada en beneficio del futuro hogar o
provechodelafamilia.
Desde una perspectiva centrada en el anlisis de la responsabilidad civil
extracontractual la regla de exclusin establecida en el artculo 309 presenta
una excepcin ala idea doctrinaria de dar mayor cobertura a la vctima de la
responsaibilidad extracontractual que a la parte cumpliente de la
responsabilidad contractual. La mayor cobertura delas reglas generales de la
responsabilidad civil extracontractual se advierte en el factor de atribucin
(subjetivo y objetivo). la cobertura de los daos (previsibles eimprevisibles) y
relacindecausalidad(adecuadavs.inmediata).
Elimpactodeestaregladeexclusinseratremendo.Elestadocivildecasado
s numricamente importante, a lo que si agregamos el carcter de primaca
que tiene el rgimen de gananciales resultara que la vctima de un dao
estara en los hechos en desventaja o desprotegida en relacin a la parte
cumpliente de la responsabilidad contractual. En sta la precaucin del
acreedor es predecible (puede exigir la participacin en la contratacin de
ambos cnyuges) salvo el caso de la mala fe del deudor de ocultar su
verdadero estado civil, pero en cuyo supuesto conforme a las reglas de los
artculos 307 y 308, la masa patrimonial comn e incluso la privativa del
cnyuge no deudor seran eventualmente responsables. por el contrario en
materia de responsabilidad civil extracontractual, rige la regla de la total
exclusin,peseasusituacindenecesidadeimprevisin.

Esta regla, de no existir normas especialesen cuerpos legislativos diferentes,

dara lugar a situaciones injustas y sera poco eficaz para la solucin de
problemas. Por ejemplo en el caso de un vehculo, patrimonio comn,
conducidoporuncnyugequeatropellaaunavctimaocasionndolegastosde
hospitalizacin, medicinas, lucro cesante. De acuerdo con el artculo 309 del
CdigoCivil,responderaexclusivamentelamasapatrimonialdelcnyugeque
hubiera ocasionado el dao, es decir el cnyuge quien adems tuviera la
situacin de conductor. De esta manera el mismo vehculo bien social no
podraresponderporladeudaoriginada.
Esta situacin ha producido la dacin de normas especiales como la Ley de
Transporte N 27181 que establece en su artculo 29 la solidaridad entre el
conductor, propietario y prestador de servicio de transporte por los daos y
perjuicios causados. De esta manera en el ejemplo del conductor no solo el
vehculoserasusceptiblederespondersinotambinlosotrosbienessociales
einclusopropiosdelcnyugenoQm1m'adordeldao.
1.Embargoenformadeinscripcindebienescomunespordeudaspersonales
(artculos307,308Y309)
Dado que los artculos 307, 308 y 309 se refieren a la responsabilidad por
deudas personales en las diversas masas patrimoniales presentes en el
rgimendesociedaddegananciales,esmenesterparaunacabalcomprensin
del impacto de los enunciados comentados analizar el caso especfico y
problemtico en materia jurisprudencial sobre el embargo por deuda personal
sobrebienesdelasociedadconyugal.
a)Dosprincipioscolisionados
El tema del embargo de bienes comunes de la sociedad de gananciales por
deudas personales de los cnyuges manifiesta una tensin de principios e
intereses que en ocasiones pueden parecer contrapuestos. De un lado
encontramos no solo el inters del cnyuge no deudor, sino el inters de la
familia,confluyentealanocindematrimonioencuantocumplelafinalidadde
reproduccin entendiendo por sta la crianza, formacin de los nios, y
sostenimiento del hogar y del otro el inters del acreedor, la seguridad en el
trfico,laestabilidadenlacirculacindeldinero.Entendemosporseguridaddel
trfico la seguridad dinmica de la seguridad jurdica, que consiste en
proporcionar al tercero adquiriente de un derecho la posibilidad fctica o
jurdica de no verseafectado en su adquisicin por situaciones trascendentes
que le eran imposibles conocer. Por seguridad del trfico bastar hacer las
indagaciones previstas en la ley para estar protejidos en la adquisicin de
derecho.
Decimos inters de la familia porque una de las maneras de entender la
proteccin que le debe la sociedad y el Estado a la familia, as como el
reconocimiento del matrimonio como instituto natural y fundamental de la
sociedad (Const., artculo 4) es ensanchando la masa de bienes que
responden por las cargas y responsabilidades vinculadas a sus fines,
reduciendo simultneamente la masa patrimonial que responde por deudas

personalesdeloscnyuges.Estamaneraderegularcontribuyeeficazmentea
proteger a la familia, y la finalidad reproductora (crianza y formacin) del
matrimonioasegurandoconmayorefectividadelcrditoestablecidoeninters
deella.
Esta perspectiva sin embargo tiene como contraparte el afectar en buena
medida la agilidad del trfico, lo que hace necesario establecer un equilibrio,
unabalanzaquereguleycomprendaambosinteresesatravsdelamediacin
deconceptos,loscualestienenqueserrevisadosentalorientacin.Tngase
presentelaimportanciadeambosprincipiosenelordenamientojurdico,pues
mientras la seguridad del trfico es un principio fundamental del derecho, la
proteccin de la familia ha sido elevada a nivel de derecho humano por la
Declaracin de Derechos Humanos del 1 O de diciembre de 1948 artculo 16
inc.3yotrosPactosInternacionalescomoelPactoInternacionaldeDerechos
Econmicos y Culturales de Nueva York, artculo 10 inc.1 el Pacto
IntEfrnacional de Derechos Civiles y Polticos adoptado por la Asamblea
General de las Naciones Unidas a fecha 16.12.66 (artculo 23 inc.1)
ConvencinAmericanasobreDerechosHumanosdeSanJosdeCostaRica
(artculo 17 inc.1), as como mandato constitucional para la Comunidad y el
Estado(artculo4delaConstitucinde1993).
Tngase presente que en el contexto de nuestro sistema es difcil averiguar
conquinunoestcontratandosiloellaescasado(a)osoltero(a).Elestado
civil resulta una situacin no muy certera, difcil de probar que dificulta la
contratacinestoquesostenemosesdebidoaunafaltaennuestrosistemade
una publicidad eficaz del estado civil. La dramtica colisin de principios que
vamos a desarrollar bien podra atenuarse sustantivamente con la inscripcin
obligatoriaydeoficiodelmatrimonioenelRegistroPersonaldelosRegistros
Pblicos. Adems, hay que tener presente que: "no tenemos propiamente un
Registro de Personas Naturales (...) dado que los diferentes aspectos
relevantes de las personas naturales se han venido inscribiendo en registros
independientes entre s (Personal, Mandatos y poderes, Testamentos,
SucesionesIntestadas,etc.)."(ALIAGAHUARIPATA,p.194).
b)Elmomentojudicial
Dado que el embargo al que nos referimos es en forma de inscripcin habra
que distinguir dos momentos de la traba: el judicial y el registral. Esto es
importante porque recayendo en el juez el pronunciamiento de fondo, a nivel
registral se precisa determinar fundamentalmente si la excepcin a la
calificacin de la resolucin judicial del registrador a que se refiere el artculo
2011delCdigoCivilesdecarcterabsolutoono.
La libertad de apreciacin dentro de los lmites de la interpretacin, claro
estes indiscutible a nivel judicial. Por eso en este acpite abordaremos el
temademanerasustantiva.
EnelPerlatensindeprincipiosentreproteccindelmatrimonioyseguridad
del trfico no ha generado an una posicin que se aprecie justa, efectiva y
consensual. Por el contrario el embargo de bienes comunes por deudas

personales se presenta hoy en da como un tema discutible. Ciertamente los

operadoresdelDerechoconceptantalsituacinconuncriteriodismil.Siendo
el caso que mientras a nivel judicial los jueces de paz letrados y
especializados,alnoadvertirunasolucinjustaalosinteresesdelacreedory
percibir una "burla" por parte del deudor bajo el tamiz de "la sociedad de
gananciales", interpretan que en el presente caso es aplicable la teora del
abuso del derecho o simplemente suelen admitirlo trabndolo sobre un
porcentajedeaccionesyderechos.
AniveldelaCorteSuperiorademsdesusresolucionesjudicialesexpedidas
enapelacintenemoselPlenoJurisdiccionalCivildel18denoviembrede1997
favorable a la afectacin del "derecho o expectativa que tiene el cnyuge
deudor demandado en determinado bien social" y de la Corte Suprema va
casacin, por el contrario de manera reiterada tales decisiones favorables al
otorgamientodelamedidacautelar,pronunciadasporelinferiorjerrquico,son
revocadas(enelcasoderemateoaccionesyderechosquelescorresponde),
o admitidas solamente cuando recaen sobre acciones y derechos que le
corresponderan al deudor en el momento de fenecimiento de la sociedad de
gananciales.
.Aniveljudicialeljuezsueleadmitirelembargobajodosexpresionesdiversas
en relacin al bien que recae a) sobre las acciones y derechos que le
correspondanob)sobrelasaccionesyderechosquelecorrespondera.
b.1)Embargosobreaccionesyderechosquelecorresponden
Esciertoquenoexistencuotasperohayunderechoactualindisponiblesobre
a cosa, porque la cuota en el caso de los bienes sociales es una cuota
compuesta que solo con el fenecimiento produce un desplazamiento que
convierteenpropietarioabsolutoocopropietarioconcuotasdisponiblesacada
cnyugeoexcnyugeosucesindelcnyuge.
Tngase presente que trabar embargo sobre las acciones y derech.os que le
corresponden es ciertamente ms eficaz que trabar embargo sobre aqullas
quele corresponderan. "Quele corresponden" no exige el fenecimiento dela
sociedad de gananciales, situacin normalmente distante y proveniente de un
acto no querido. Por lo dems si esto es as no se ve por qu se limita esta
medida a un porcentaje y no se embarga todo el bien. Empero este embargo
trasgrede la naturaleza misma de la sociedad de gananciales tendiente a
convertirse potencialmente con la ejecucin y posterior remate en derecho
transmisibleactualsobrelacuotacorrespondiente.
Lajurisprudenciahatenidolaorientacindelevantarlamedidadeembargoy
declararfundadaslaseventualestercerasdehaberseproducidoelremate.De
esta manera la sentencia de la Corte Suprema, expediente NQ 48090Lima,
defecha27.05.92declarfundadalademandadeterceradedominioyorden
el levantamiento del embargo: "dichos bienes los sociales no pueden
responderporladeudaadquiridasloporelmarido,ylamedidaprecautoriano
puede subsistir, pues estando vigente la sociedad de gananciales, los bienes
que la integran son autnomos e indivisibles y no pueden asignarse a cada

cnyuge determinado porcentaje de propiedad sobre ellos". En el mismo

sentido tenemos la Casacin N 310998 que precisa: "no puede trabarse
embargosobreunbiensocialpararesponderporladeudapersonaldeunode
loscnyugesnimenostrabarseembargosobreundeterminadoporcentajede
dichobien,porcuantolasociedaddeganancialesnoconstituyeunrgimende
copropiedad,basadoenunsistemadealcuotas"ylaCasacinN91199.
Pese a ello, minoritariamente existen resoluciones judiciales contradictorias,
como la Casacin N 171899 de la Corte Suprema (ver seccin de
jurisprudenciaalfinaldeestecomentario),enlaquebajoelargumentodeque
nohaynormaqueprohbeelembargo,lohaadmitidoperolimitandosuefecto
alnoadmitirlaejecucindelembargo.Enlamismaorientacinelcriteriodela
minora del Pleno Jurisdiccional de 1997 expuso que "s proceda el embargo
sobre los derechos y acciones de uno de los cnyuges respecto de bienes
sociales, en razn que de lo contrario significara dejar desprotegida la
acreencia del demandante, Y porque existe un derecho expectaticio del
demandadorespectodedichosbienes(...)loquenoresultaposibleesrematar
los derechos y acciones embargados porque ello implicara atentar contra lo
dispuesto en el artculo 318 del Cdigo Civil que seala las causales de
fenecimiento de la sociedad de gananciales". AriasSchrelber y Plcido
Vilcachagua concuerdan con esta posicin: "...el acreedor ver cobrada su
acreencia con los bienes propios del cnyuge infractor pero si stos fueran
insuficientes,slopodrembargarlosbienessocialesporel50%desuvalor,
sinquepuedarematarloshastaquefenezcalasociedaddegananciales.Esto
es as, por cuanto en sta no es posible determinar concretamente la
participacindeloscnyugesenelpatrimoniosocial,sinunaprevialiquidacin,
laqueserealizacuandoseproduzcaalgunacausaldedisolucindelrgimen
patrimonialprevistaenlaley"(ARIASSCHREIBERyPLCIDO,p.190).
Nos permitimos discrepar del razonamiento casatorio, el minoritario del pleno
jurisdiccional de 1997 y el expuesto. De un lado aun cuando no haya norma
literalqueprohbaelembargodeaccionesyderechos,hayquemencionarque
los artculos 307,308,309 Y 317 del Cdigo Civil establecen la regla general
que los bienes propios solo responden por las deudas personales salvo las
excepciones ya comentadas. Admitir el embargo sobre bienes que
taxativamente de acuerdo a ley no responden por la deuda, trasgrede los
mencionadosartculosademsdeircontraladoctrinaenlapartequeniegala
existencia de una cuota expresada en cifras en relacin a cada bien del
patrimoniocomn.
Auncuandolaconsideracincomopatrimonioautnomoporelartculo65del
Cdigo Procesal Civil no determina la inembargabilidad del bien comn por
deudapropia,sinolarepresentacinenjuicioconstituyeunareglaqueratifica
la autonoma del patrimonio comn cuyo nivel se encuentra expresado enlas
normasyareferidasdelCdigoCivil.
Tampoco el argumento que se sustenta en el artculo 309 es suficiente. Esta
normanoserefierealasaccionesyderechosquelecorrespondensinoalas
acciones y derechos que le corresponderan. Por consiguiente, la medida
admitida en una interpretacin a contrario no es la que re cae sobre un

porcentajedelasaccionesyderechosquelecorrespondenalcnyugedeudor
sinoenelmejordeloscasoslaquerecaesobrelasaccionesyderechosquele
corresponderan. Pero aun en este supuesto no se aprecia por qu esta
medida se reducira a una parte expresada en porcentaje del derecho que le
corresponderaynoalntegrodesusaccionesyderechosquelecorrespondan
almomentodefenecimiento,situacindesconocidaalserdecretadalamedida.
b.2)Embargosobreaccionesyderechosquelecorresponderan
Reconociendolanaturalezadelbiencomointegrantedelpatrimonioautnomo
en comunidad germana, tendramos que no existen cuotas ni poder de
alienabilidaddelosderechosquesetienensobreelbien.Deellofcilmentese
deducelaimposibilidaddeembargaraccionesyderechosactuales.Elembargo
sobrelosderechosactualesdeunodeloscnyugesllevaraalaimposibilidad
de su ejecucin, dado que solo con un acto posterior: el fenecimiento de la
sociedad de gananciales, se asigna un determinado porcentaje a cada
cnyuge, convirtindoserecin en ese momento en disponible concretamente
elderechoenrelacinaunosolodesustitulares.
Elembargosobrederechosexpectaticiosesadmisibleindiscutiblementeenel
caso de las remuneraciones y pensiones (artculo 648 inc. 5 del Cdigo
ProcesalCivil).Noobstanteelmomentodeconversindelderechoexpectaticio
incierto a derecho actual total, porcentual o ausencia de derecho, es
ciertamenteunlapsobreve.
Admitida la posibilidad del embargo sobre derechos expectaticios, habra que
considerarsiesaplicableparaelcasodelosderechosdelosbienescomunes
pordeudaspersonales.
El embargo es una medida cautelar destinada a asegurar el cumplimiento de
unpronunciamientojudicial.Enlainstitucindelembargovaimplcitalaideade
laposibilidaddesuejecucinatravsdeunremateyposterioradjudicacinal
mejorpostordelbienafectado.Porellounderechoexpectaticiocuyadefinicin
como derecho cierto se ha de determinar en funcin del fenecimiento de la
sociedaddegananciales,cuyascausalesestnestablecidastaxativamenteen
laleyyqueseencuentramsalldelavoluntaddelacreedor,restringindose
a hechos no voluntarios (fallecimiento de uno de los cnyuges), o voluntarios
perodentrodelaesferadel(los)cnyuge(s)(cambiodergimenpatrimonial,
declaracin judicial a solicitud de uno de los cnyuges y con constatacin de
causalesseparacinconvencionalodivorcio),resultaciertamenteunamedida
extremadamente dbil para asegurar el cumplimiento de un fallo judicial, ms
an si se considera el trmino de caducidad de las medidas cautela res
establecidas en el artculo 625 del Cdigo Procesal Civil (dos aos de
consentidaoejecutoriadaladecisinqueamparlapretensingarantizadacon
staycincoaosdelafechadesuejecucin).
Laconversinencuotasidealessusceptiblesdealienabilidadyporlotantode
ejecutabilidaddelembargo,pasaporlaetapadelfenecimientoylaliquidacin
de la sociedad de gananciales. Si a esto agregamos que la separacin
convencionalproduceladisolucindelasociedaddeganancialesyladivisin

delosbienesseefectaatravsdeunapropuestadeconveniootorgadapor
los propios cnyuges, que el juez recoge al momento de decidir (artculo 579
del Cdigo Procesal Civil). Obviamente si presumimos la mala fe de los
integrantes de la sociedad de gananciales, advertiremos que los cnyuges
pueden presentar una escritura pblica de cambio de rgimen patrimonial, o
una propuesta de convenio en un proceso sumarsimo de separacin
convencional en el cual el bien materia del embargo pasar a nombre del
cnyugenodeudor.
Por consiguiente tampoco resulta convincente la aplicacin analgica del
artculo 309 en el sentido de que por la responsabilidad del cnyuge no se
perjudicalapartedelosbienessocialesquelecorresponderaalotrocnyuge
encasodeliquidacin.Deestamanera,sibiensepermitiraatacarlosbienes
que le corresponderan en caso de liquidacin al cnyuge responsable, al
momentoactualdevigenciadelasociedaddeganancialesytrabadeembargo
seignoraenconcretoqubieneslecorresponderan,locualsoloseconocer
al momento de la liquidacin. Mientras solo habr una situacin de
incertidumbre"expectaticia"enrelacinacadabien.
Admitidaladificultadenlaejecutabilidaddelamedida,esrazonableteneruna
actitud ms abierta frente a la posibilidad de embargar el ntegro del bien y
solamente cuando no hay verosimilitud de tratarse de una deuda personal,
ordenar el embargo sobre acciones y derechos que le corresponderan. La
ResolucinCasatoriaN93899haoptadoporpermitirestamedidaadvirtiendo
que la declaracin de insolvencia es causal de cambio de rgimen: "los
derechosqueeldeudorcasadotengaenlosbienessocialesconsucnyuge,
tambinformanpartedesupatrimonio,Ynohaynormalegalqueimpidaque
sean embargados en garanta de una obligacin, por eso el artculo 330 del
Cdigo sustantivo establece que la declaracin de insolvencia de uno de los
cnyuges determina de pleno derecho la sustitucin del rgimen de sociedad
deganancialesporeldeseparacindepatrimonios,yelartculo309delmismo
Cdigosealaquelaresponsabilidadextracontractualdeunodeloscnyuges
se puede hacer efectiva en la parte de los bienes de la sociedad que le
corresponderanencasodeliquidacin".
En el mismo sentido el Acuerdo por mayora del Pleno Jurisdiccional Civil del
18denoviembrede1997admiteladificultadenlasituacindelacreedorque
brevementesepuederesumiryprecisaren:a)ejecucindelamedidacautelar
subordinada a hecho incierto o dependiente de la voluntad del deudor y su
cnyuge b) contexto de la caducidad de las medidas cautelares del artculo
625delCdigoProcesalCivilporloqaeseadviertequesololaproduccindel
fenecimiento de la sociedad de gananciales por declaracin de insolvencia
permitiralaejecutabilidaddelamedida.AntetaldificultadelAcuerdoestimala
admisibilidad del embargo al tiemp9 de la vigencia de la sociedad de
gananciales,peroreferenciadaal"derechooexpectativaquetieneelcnyuge
deudor demandado en determinado bien social, el que solo podr realizarse
luegodeproducidalaliquidacindelasociedaddegananciales".
b.3) Solucin armoniosa con la naturaleza de la sociedad de gananciales. La
experienciaespaola

Tngase presente que la solucin que regula la legislacin espaola es

ciertamente saludable por un lado el principio es que los bienes privativos
responden por las deudas personales, solo si stos resultan insuficientes el
ejecutante puede agredir los bienes gananciales para lo cual se requiere la
notificacin del cnyuge no deudor. El artculo 1373 del Cdigo Civil espaol
reguladossituaciones:a)Elcnyugenodeudorpermiteexpresaotcitamente
laejecucindelbienganancialb)Elcnyugenodeudorexigeelalzamientode
lamedidasolicitandosesustituyanlosbienescomunesporlapartequeostente
el cnyuge deudor. Esta ltima solucin implica necesariamente la disolucin
delasociedad.
A estas dos alternativas la doctrina ha sealado que el cnyuge no deudor
puedeindicarlosbienesprivativosdelcnyugedeudorlibresdeembargo.Esto
por cuando tiene un inters legtimo y directo en tanto las dos opciones
anterioresleafectannegativamente.
Tngasepresentequelaprimeraalternativapermiteelembargodelatotalidad
del bien no de un porcentaje y ello se ha de ejecutar as a menos que se
Opongaelcnyugenodeudoreneltrminoprevistoporlaley.Deestamanera
seprotegeelderechodelacreedoryserespetalanaturalezadelbiencomn.
El final del artculo agrega que de ejecutarse la medida internamente se
entender que el cnyuge deudor tiene recibido el valor a cuenta de su
participacin.
.Propuestadeinterpretacin
El artculo 308 sugiere que cuando el rgimen est vigente y la obligacin se
contrajo a beneficio de la familia no es necesario acreditar la insuficiencia de
bienes. ste sera el caso del arrendamiento de la casa de verano familiar
contrado por uno de los cnyuges y no por los dos aun cuando ambos
disfruten sus vacaciones all la deuda ser personal, lo cual no significa que
anteelarrendadorestexcluidoderesponsabilidadelcnyugenodeudor.De
estamanera,enaplicacindelartculo308,nosepresentaramayordificultad
sieljuezobviamentenotificandoalcnyugenodeudor,ordenaralatrabadel
embargonosobreel50%delacuotaquelecorrespondeocorresponderasino
sobrelaintegridaddelbien.
Laresponsabilidaddelcnyugenodeudorserexterna,perointernamenteen
el momento del fenecimiento de la sociedad de gananciales, deber
reponrsele este pago asumido por una deuda no suya y que no pierde esta
calidadporelhechodehaberbeneficiadoalafamilia.
Deestamaneraelartculo307regulalasituacinanterioralrgimenmientras
queelartculo308cuandoelrgimenestvigente.El307permiteagredirsolo
losbienescomunes,el308alcanzaalosbienespropiosdelotrocnyugeypor
lotantotambinaloscomunes.El307exigeinsuficienciadebienespropiosdel
deudor,el308no.Ambosexigenquehayasidoenbeneficiodelfuturohogaro
enprovechodelafamilia.

Por consiguiente la dificultad se restringe a: a) La deuda del artculo 307 en

cuantoexigeacreditarlainsuficienciadebienesb)Ladeudanocontradaen
beneficio de la familia del 308, y c) La obligacin por responsabilidad civil
extracontractualreguladaenelartculo309delCdigoCivil.
Enelprimersupuestohabraqueentenderquecomprobadoslossupuestos
establecidos del artculo 307, el acreedor se encuentra facultado a agredir al
bien comn en su integridad. Pero en tanto el supuesto de insuficiencia de
bienes del cnyuge deudor es una situacin de insolvencia, se requerir
adems tal declaracin de acuerdo al ordenamiento vigente. De esta manera
solo con la declaracin einscripcin dela situacin de concurso(insolvencia)
en el Registro Personal, se produce la eficacia de la sustitucin del rgimen
patrimonial.Hayquetenerpresentequelasituacindeconcurso,deacuerdoa
la vigente Ley N2 27809, Ley General del Sistema Concursal, la declara la
ComisindeProcedimientosconcursalesdeIINDECOPIporotrolado,eljuez
mediante el procedimiento del artculo 703 del Cdigo Procesal Civil
modificadoporlaLeyNQ27809podrdeclararladisolucinyliquidacindel
patrimoniodelcnyugedeudor,encasoquenosesealenbienessuficientes
en el plazo concedido, remitiendo copias certificadas de los actuados a la
Comisinaefectosdeproseguireltrmitesealadoenlaleyconcursal.
Recinenesemomentodeestadodeindivisinpostcomunitario,deacuerdoa
la regla del 307 y sin necesidad de la conclusin de la liquidacin a que se
hacereferenciaconlosartculos320ysiguientes,elacreedorpodragredirla
integridad del bien social. El artculo 307 no alude a los derechos que le
corresponderan al cnyuge deudor sobre el bien social, sino a los bienes
sociales,enconsecuencialaintegridaddelbiencomnrespondeexternamente
frente al acreedor por la deuda personal, lo que se produce sin perjuicio del
derechodereembolsodelcnyugeperjudicadofrentealotro.
El segundo supuesto no contiene una norma que la regule
expresamente y se ha considerado que cabe darle la misma solucin que la
establecidaenelartculo:309paraeltercersupuesto.
Lalneaderazonamientodeintegracinanteelvacodelanormapartedeuna
interpretacin a contrario del artculo 309. En el supuesto de responsabilidad
extracontractual regulado por este artculo, la posibilidad de agresin al
universo de bienes se limita a no perjudicar al otro cnyuge en sus bienes
propios y en los derechos que le corresponderan en caso de liquidacin. En
consecuencia,nilosbienespropiosdelotrocnyuge,nilossocialesresponden
nisiquieraensumomentopostcomunitarioenlapartequecorrespondera.Por
consiguiente solo los bienes propios del cnyuge responsable del dao y los
quelecorresponderan,enunainterpretacinacontrarioresponderan.
Responsabilidad es responsabilidad frente a un tercero, internamente en la
relacin entre los cnyuges se habra producido un crdito del cnyuge no
deudor frente al patrimonio privativo del otro, un crdito que solo podra
hacerse efectivo en el momento de la liquidacin de la sociedad de
gananciales.

De esta manera, en los supuestos mencionados de deudas absolutamente

personales (artculo 309 y primer supuesto del artculo 308) es dable obtener
medidas que garanticen el cobro. Porque cuando no hay bienes propios
suficientes que permitan garantizar el derecho del acreedor presentndose
insuficiencia de bienes, es dable solicitar la declaracin de insolvencia del
cnyuge deudor para producir el fenecimiento de la sociedad de gananciales,
procediendo recin all el embargo de acciones y derechos que le
correspondenalcnyuge.Noobstante,hayquereconocerenestossupuestos
lafragilidaddelderechodelacreedoraesperarprevioalamedidacautelarel
lapso de tiempo necesario para la declaracin de insolvencia. Solo en estos
casosdedeudasabsolutamentepersonalesserarazonablesolicitarydecretar
en un momento inicial la medida cautelar de los derechos que le
corresponderanaldeudor.Decimos"derechosquelecorresponderan"porque
aesemomentoesunaincertidumbresabersiloquelehadecorresponderes
el50%delapartealcuota,el100%o20%.
Concluimos que enlageneralidad delos casos hade procederseal embargo
sobre la integridad del bien comn con una interpretacin flexible de los
artculos 307,308 Y 317 del Cdigo Civil. Creemos que esto es as porque la
configuracin de deudas absolutamente personales de un cnyuge que no
sean en provecho de la familia, seguramente son en el plano fctico una
situacin extraordinaria. Normalmente la deuda que contrae un cnyuge o es
para atender una de las cargas del artculo 316 o para indirectamente
beneficiar a la familia (artculo 308). Atendiendo a este hecho social,
sostenemosqueelotorgamientodelamedidacautelarporpartedeljuezdebe
estimar en la generalidad de los casos la verosimilitud del derecho invocado
conforme el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, permitindose
oportunamentedecretarlamedidacautelarsobrelaintegridaddelbiencomn
frentealdeudormaliciosodeunamaneramseficazdelaqueefectuarasobre
derechos expectaticios. Deesta manera, el embargo en la generalidad delos
casosnotendraquesersobrelosderechosexpectaticiosnisobreaccionesy
derechos queen buena parteo desnaturalizan el significado de la comunidad
germanaoladelembargo.
c)Elmomentoregistral
SituacinespecialsepresentaaniveldelaOficinaRegistraldeLimayCallao
endonde,existiendocriteriosdismilesaniveldelosregistradores,apartirde
pronunciamientos del Tribunal Registral que constituiran precedentes de
observancia obligatoria, nos encontramos con un Registro que admite
uniformemente talesembargos (Resoluciones Ns. 039960RLCrrRy32896
0RLCrrRentreotras.Elcarcterdeprecedentedeobservanciaobligatoria,es
dudoso y se interpreta ello a partir del artculo 9 del Reglamento de
Organizacin y Funciones de la Oficina Registral de Lima y Callao, aprobado
porResolucinNQ02495SUNARPdel26.05.95).
DosextremossehilvananenlainterpretacindelTribunalRegistraldela
Oficina Registral de Lima y Callao: a) La interpretacin analgica del artculo
309quepermitiraembargossobrederechosexpectaticiosb)Lanocalificacin
delasresolucionesjudiciales(artculo2011).

c.1)Lainterpretacinanalgicadelartculo309
En relacin al primero dado que la resolucin del Tribunal
Registral inclina su decisin en admitir el embargo sobre bienes del
patrimonio comn. Para no desconocer el carcter del bien como
integrantedeunamasapatrimonialcuyatitularidadserigeporlasreglas
de la copropiedad germana en la que no existen cuotas, sino una
cotitularidad de ambos cnyuges, en donde el derecho de cada
comunero es inalienable y, por lo tanto, Inembargable, el Tnbunal
Reglstral se ha visto obligado a recrear el sentido de la resolucin
judicial sealando que debe entenderse que recae sobre derechos
expectaticios.
Deestamaneramientraslaresolucinjudicialdicesobrederechosyacciones,
el Tribunal lee derechos expectaticios, es decir derechos futuros e inciertos
con esto a fin de evitar una eventual burla del deudor malicioso (y en esto
presumelamalafe)pretendeasegurarelderechodelacreedordicindoleque
no tiene derecho para ejecutar el embargo en la actualidad, que tiene que
esperar el fenecimiento del rgimen de la sociedad de gananciales (que
seguramenteenlamayoradeloscasospasareltrminodecaducidaddelas
medidascautelaresqueesdecincoaos),yqueademsestopuedenoserel
cincuentaporcientodeaccionesyderechosenelfuturosino40%,30%,10%,
o eventualmente 0% incluso si le corresponde el1 00% de las acciones y
derechos,laresolucinsoloselimitaraal50%porhaberseestablecidodeesta
manera. En este sentido estimamos que esta medida de recreacin registral
delsentidodelaresolucinjudicialnoaseguraelcrditodelacreedorsinopor
el contrario lo vuelve ms ineficaz, menos ejecutable y si continuamos en la
lneadepresumirlamalafedeldeudor,msprocliveafavorecerartimaasa
uneventualdeudormalicioso.
Dado que es un imposible jurdico, el Tribunal sostiene que hay que leer
"correspondera". El registrador no puede alterar en el asiento el texto de la
resolucin. No puede inscribir "correspondera" cuando la orden judicial dice
"corresponde". De esta manera se extiende el asiento como "corresponde"
peroselee"correspondera",!ocualquieredecirquelalecturadelregistrador
vacontraelsignificadoliteraldeloredactadoporlmismoenelasiento.Pero
comoelEstadoconlosprincipiosdelegitimacinyfepblicaregistralgarantiza
comociertolopublicadoenelcontenidodelasientoyloquedelsederiva,la
consecuencia es que la interpretacin contra la literalidad que entiende
"correspondera"noestgarantizadaporelEstado.Estasituacinoriginauna
incertidumbre en el contenido del asiento, situacin que se hace ms
manifiestacuandoseproduceanmalamenteelremateyadjudicacinjudicial
delasaccionesyderechosquelecorrespondealcnyugedeudor.
Sobreestepuntoauncuandonohayajurisprudenciadecarcterobligatorioen
laOficinaRegistraldeLimayCallao,laJurisprudenciaN034970RLCTRdel
30 de enero de 1997 opt por revocar la observacin de la Registradora que
exigalapreviainscripcindelaliquidacindelasociedaddeganancialespara
poder inscribir la adjudicacin del 50% del bien social: "aun cuando en el
inmueble referido, el demandado no tenga propiamente 'acciones y derechos'

sobre el mismo, es de verse que goza de derechos expectaticios sobre los

referidos bienes que le corresponderan a la liquidacin del patrimonio social
existenteconsucnyuge,talcomoloprescribeelartculo309delCdigoCivil,
cuando establece que la responsabilidad extracontractual de un cnyuge no
perjudica al otro en sus bienes propios ni en la parte de la sociedad que le
correspondera en caso de liquidacin. En consecuencia, se hizo necesario
diferenciarparaefectosdelembargoyahoraparalapresenteadjudicacin,la
porcinqueletocaraaldemandadosobreelcitadopredioalfenecimientode
la sociedad de bienes, diferenciacin que en el caso que nos ocupa se
encuentrasancionadaporelmandatodeljuezcompetenteenlaresolucindel
28 de octubre de 1996, quien ordena al Registro admitir y publicitar la
adjudicacinafavorde...delasaccionesyderechosquelecorresponderana
don... en el inmueble, al efectuarse la liquidacin de la sociedad de
gananciales".
c.2)Lanocalificacindelasresolucionesjudiciales
En relacin a lo segundo no obstante el Tribunal no solo se ha
limitado por aceptar como inscribible el embargo de acciones y derechos
cuando provenga de una resolucin judicial, tambin lo ha aceptado si ello
provienedeunejecutorcoactivo:
"...lo prescrito en el artculo 309 del Cdigo Civil que es de aplicacin ana
lgica al caso que nos ocupa, en el sentido que, si la responsabilidad
extracontractualdeuncnyugenoperjudicaaotroensusbienespropiosnien
la parte de los de la sociedad quele corresponderan en caso deliquidacin,
con igual razn la responsabilidad por una deuda personal, que no haya
beneficiado al hogar, no debe afectar la parte del patrimonio que le
corresponderaalotrocnyugeenconsecuenciasehacenecesariodiferenciar
paraefectosdelembargo,laporcinqueletocaraalobligadosobreelpredio
al fenecimiento de la sociedad de bienes, diferenciacin que en el presente
caso se encuentra sancionada por mandato del ejecutor coactiv~, quien a
travs de la resolucin respectiva ordena al Registro admitir y publicar la
medida cautelar sobre las acciones y derechos que le correspondera..,"
(ResolucindelTribunal Registral Oficina Registral de Lima y Callao NQ 328
960RLCfTR).
Alrespectocreemosquelaposicinmssaludableseraquecuandosetrata
de embargo sobre acciones y derechos que le corresponden, pese al artculo
2011delCdigoCivilpodraelregistradorobservarloporincompatibilidadenel
antecedenteregistralenaplicacinsistemticadelpropiocuerponormativoque
introdujoelsegundoprrafodelartculo2011,esdecirelCdigoProcesalCivil
queensusartculos656y673reconocelalaborcalificadoradelregistradoren
SU aspecto de adecuacin de la medida judicial con el antecedente registra!.
Una interpretacin contraria dara pie a desestabilizar la institucionalidad
registral en sus propios fundamentos y no considerara el artculo 65 de la
Constitucin que defiende el inters del usuario garantizando su derecho ala
informacin sobre bienes que se encuentran a su disposicin en el mercado.
Esta interpretacin sobre el alcance de la calificacin registral cobra an ms
fuerza con la vigencia del nuevo Reglamento General que establece en su
artculo 32 que la calificacin de resoluciones judiciales "se efectuar con

respectoasuadecuacinconlosantecedentesdelRegistro,laformalidadque
deberevestir,lacompetenciadelaautoridadjudicialcorrespondiente,salvolos
casos de competencia prorrogable, y la naturaleza inscribible del respectivo
actooderecho".
Con mayorrazn,igualobservacinoperarasisetrataradelainscripcinde
lasaccionesyderechosquelecorrespondenydelasaccionesyderechosque
lecorresponderan.Noestimamosnecesariatalobservacincuandosetratase
deembargodeaccionesyderechosquelecorresponderan.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilPeruano.1997de
1984. Derecho de Familia. Tomo VII. Con la colaboracin de Angela Arias
Schreiber, Alex Plcido Vilcachagua. Gaceta Jurdica Editores S.R.L. Lima
Per. agosto de 1997 ASOCIACiN NO HAY DERECHO. El Cdigo Civil a
travs de la Jurisprudencia Casatoria. Ediciones Legales. Tres Tomos. Lima
Per BORDA, Guillermo. Manual de Derecho de Familia. 10@ edicin.
Editorial Emilio Perrot. Buenos AiresArgentina, 1988 CORNEJO CHVEZ,
Hctor. Derecho Familiar Peruano. Dos Tomos. 8@ edicin. Librera Studium
S.A. Editorial Rocarme, 1991 GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil.
AntecedentesConcordanciaExposicin de Motivos. ComentariosDoctrina
Jurisprudencia.Tomo1.4@edicin.CulturalCuzcoS.A.Ed.LimaPer,1982
KIPPWOLFF.DerechodeFamilia.TomoIVdelTratadodeDerechoCivil.Por
Ludwig Enneccerusl Theodor Kippl Martn Wolff. 2@ edicin. Bosch, Casa
EditorialSABarcelona,1979LACRUZBERDEJO.ElementosdeDe[echoCivil
IV. Derecho de Familia. Volumen Primero. Por Jos Luis Lacruz Berdejo,
Francisco de Ass Sancho Rebullida, Agustn Luna Serrano, Francisco Rivero
HernndezyJoaqunRamsAlbesa.3@edicin.JosMaraBoschEditorS.A.
Barcelona,1990ElementosdeDerechoCivil111.DerechosReales.Volumen
Segundo.PorJosLuisLacruzBerdejo,FranciscodeAssSanchoRebullida,
AgustnLunaSerrano,FranciscoRiveroHernndezyJoaqunRams Albesay
Vctor Mendoza. 2@ edicin. Jos Mara Bosch Editor SA Barcelona, 1991
OFICINA REGISTRAL DE LIMA Y CALLAO. Jurisprudencia Registral. Diez
tomos. El primer tomo es de 1996. LimaPer SERRANO GARCA, Jos
Antonio. Las deudas de los cnyuges. Jos Mara Bosch Editor. Barcelona,
Espaa, 1992 SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS
PBLICOS (SUNARP). Derecho Registrall. Primeras Jornadas Preparatorias
delPrimerCongresoNacionaldeDerechoRegistral(OficinaRegistralRegional
Regin Inka). Gaceta Jurdica Editores. S.R.Ltda. Noviembre de 1998
VALVERDE,EmilioF.ElDerechodeFamiliaenelCdigoCivilPeruano.Tomo
1.LimaPer.ImprentadelMinisteriodeGuerra,1942.
JURISPRUDENCIA
"Esta Corte Suprema tiene establecido que es procedente el embargo de los
derechosyaccionesquetieneelcnyugedeudorsobrelosbienessociales.

Elartculo301delCdigoCivilestablecequeenelrgimendelasociedadde
ganancialeshayabienespropiosdecadacnyugeybienesdelasociedad.De
acuerdo a lo normado por los artculos 303 y 307 del Cdigo acotado, los
bienes propios son administrados y dispuestos en forma independiente y
responden de las obligaciones particulares de cada cnyuge en cambio, los
bienessocialesdebenseradministradosydispuestosenformamancomunada
por ambos cnyuges, conforme a lo dispuesto parIas artculos 313 y 315 del
cdigosustantivo.
La sociedad conyugal ha sido considerada como patrimonio autnomo por el
artculo65delCdigoadjetivo,paraefectosdesurepresentacinenjuicio,lo
quenodeterminaquesusbienesseaninembargables.
Los derechos que el deudor casado tenga en los bienes sociales con su
cnyuge, tambin forman parte de su patrimonio, y no hay norma legal que
impidaqueseanembargadosengarantadeunaobligacinporesoelartculo
330 delCdigo sustantivo establece queladeclaracin deinsolvencia de uno
de los cnyuges determina de pleno derecho la sustitucin de rgimen
patrimonial, y el artculo 309 del mismo Cdigo seala que la responsabilidad
extracontractualdeunodeloscnyugessepuedehacerefectivaenlapartede
los bienes de la sociedad que le correspondera en caso de liquidacin.
Adems,nosedebeconfundirlamedidacautelardeembargoconlaejecucin
deunbiensocialdelasociedadconyugal,quenoprocederhastaquenose
produzcalaseparacindepatrimonios".
(Cas. N 171899, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
148)
'Tratndose de acto propio de un cnyuge, no puede afectar los derechos Y
accionesquecorrespondenalacnyugeenelinmuebleembargado,yaqueno
setratadeunaobligacinquelasociedadconyugaldebaresponder".
(Cas.N05096Cajamarca,GacetaJurdicaN56,p.15A)
"Silaresponsabilidaddeuncnyugenoperjudicaalotroensusbienespropios
ni en la parte de los de la sociedad que le corresponderan en caso de
liquidacin, con igual razn la responsabilidad por una deuda personal, es
decir,quenohayabeneficiadoalhogar,nodebeafectarlapartedelpatrimonio
quecorrespondenaamboscnyuges
(Exp.N039960RLC/TR,DilogoconlaJurisprudenciaN8,p.198)
"Los bienes propios de uno de los cnyuges no responden de las deudas
personalesdelotro.Siendoas,laresponsabilidadcivilextracontractualdeuno
deloscnyuges,comoactoabsolutamentepersonal,notieneporquafectar
el patrimonio del otro, ni perjudicarlo en la parte que eventualmente le
corresponderaporconceptodegananciales.
Los actos propios de un cnyuge no pueden afectar los derechos y acciones
quecorrespondenalacnyugeenelinmuebleembargado,yaquenosetrata
deunaobligacinquelasociedadconyugaldeberesponder".
(Cas.N5096,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.148)
"Laobligacindepagarelmontodeunareparacincivil,impuestaaunodelos
cnyugesenvirtuddeunasentenciapenal,constituyeunaobligacinpersonal

por la que no pueden responder los bienes sociales de la sociedad de

gananciales. En consecuencia, no es correcto disponer la aplicacin de
medidascautelaresqueafectenaunbiensocialconlafinalidaddegarantizar
elcumplimientodetalobligacin".
(Cas. N 189598, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p.
148)

BIENESSOCIALES
ARTICULO310
Son bienessociales todoslos no comprendidos en el artculo302, inclusolos
quecualquieradeloscnyugesadquieraporsutrabajo,industriaoprofesin,
ascomolosfrutosyproductosdetodoslosbienespropiosydelasociedady
lasrentasdelosderechosdeautoreinventor.
Tambin tienenla calidad de bienes sociales los edificios construidos a costa
delcaudalsocialensuelopropiodeunodeloscnyuges,abonndoseaste
elvalordelsueloalmomentodelreembolso.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts.302,941
C.P.C.arto65
D.S.00197TRart.39
REG./Ns.art.61
Comentario

DavidQuispeSalsavilca
1.Losnocomprendidosenelartculo302
Elartculocomentadodelimitalosbienesquesoncalificadosdecomunes.En
primerlugar,adiferenciadelCdigoCivilde1936queenumerabaensusocho
incisos del artculo 184 los bienes calificados de comunes, el vigente Cdigo
Civil lo hace negativamente comprendiendo con tina disposicin abierta a los
noenumeradosenelartculo302.
Deestareglasepuededesprenderlanormageneralquesonbienessociales
los adquiridos durante la vigencia del rgimen de sociedad de gananciales a
ttulooneroso.Excepcionalmenteseexcluyentaxativamentelosbienespropios
establecidosenelartculo302.
Ensegundolugarelartculo310indicaexpresamentequetienenlacalidadde
socialeslosquecualquieradeloscnyugesadquieraporsutrabajo,industriao
profesin,losfrutosyproductosdetodoslosbienespropiosydelasociedadY
lasrentasdelosderechosdeautoreinventor.
De esta manera los bienes adquiridos de modo originario, que estuvieron
considerados taxativamente en el Cdigo Civil de 1936 (inciso 6 del
artculo184)comobienescomunes,noseencuentranliteralmentereguladosen
el artculo 302 del cdigo vigente, por lo que es necesario o interpretar que
quedancomprendidosdentrodeloqueson"adquiridosattulogratuito"oque
al haberse omitido su regulacin en el artculo 302 se encuentran
comprendidosenelartculo310Ysonenconsecuenciabienescomunes.

Merece atencin especial el caso de los bienes adquiridos por prescripcin

adquisitiva donde simultneamente trataremos los dems casos de modo de
adquisicinoriginariayelcasoespecialdeledificioconstruidoensuelopropio
deunodeloscnyugesreferenciadoenelsegundoprrafodelartculo310.
2.Bienesadquiridosporprescripcinadquisitiva
Delareglageneraldesocialidaddelosbienesadquiridosattuloonerosoydel
carcter privativo de los bienes a ttulo gratuito se podra deducir que los
modos de adquisicin originaria que no tienen contraprestacin son por ello
adquisiciones a ttulo gratuito y en consecuencia son bienes propios y no
sociales(aplicacindelartculo302inciso3).
Porelcontrario,desdeunaperspectivaqueparteporconsiderarelcarcterde
la clasificacin en la adquisicin de bienes a ttulo gratuito y a ttulo oneroso
habra que admitir el carcter limitado de esta clasificacin a la adquisicin
derivativaynooriginaria,configurndoseunaausenciadenormaenelartculo
302paraesteltimotipodeadquisicin.
Laadquisicinesderivativacuandohaytransmisin,cuandohayuntradensy
un accipens, solo all resulta calificable de gratuito u oneroso el acto
transmisivo.Porelcontrarionoessusceptibledetalclasificacinlaadquisicin
originaria donde no hay titular anterior transmitente. De esta manera la
prescripcin adquisitiva es una adquisicin originaria que por lo tanto no se
encuentra comprendida en el enunciadogenrico delinciso 3 del artculo 302
restringidaa"losqueadquieradurantelavigenciadelrgimenattulogratuito".
De esta omisin del artculo 302 se deduce la inclusin de los modos de
adquisicin originaria al artculo 310. En consecuencia el bien adquirido
originariamenteporprescripcinadquisitivaessocial.
Asimismohayqueconsiderarquedentrodenuestratradicinnormativa
elmismotratamientodabaelartculo184inciso6delCdigoCivilde1936que
establecacomobiensocial"losquecualquieradeloscnyugesadquierepor
modooriginario".
Pese a estas razones, con la pretensin social de formalizar a los
pobladoresinformales,ellegisladorperuanohatomadorecientementeposicin
sobreeltemacontrovertidodelaprescripcinadquisitivaadministrativadurante
el rgimen de sociedad de gananciales. As, el Decreto Supremo N 01399
MTC establece en el artculo 32 (Titulacin a favor de convivientes), que
''tratndose de lotes destinados a vivienda que, conforme a la constatacin
realizadaenelempadronamiento,seencuentrenenposesindeconvivientes,
uno o ambos con impedimento matrimonial,que cumplan conlo dispuesto en
este reglamento, COFOPRI podr emitir el ttulo de propiedad a favor de
ambos poseedores, que adquirirn como copropietarios, correspondindole a
cada uno de ellos el 50% de las cuotas ideales. De conformidad con lo
dispuesto por los artculos 326 y 302 inciso 3} del Cdigo Civil, y habiendo
adquiridolapropiedada ttulo gratuito,las cuotasideales de cada conviviente
se considerarn bienes propios. El ttulo otorgado por COFOPRI constituye
mrito suficiente para su inscripcin en el Registro Predial Urbano. Mediante

resolucindeGerenciaGeneralyapropuestadelaGerenciadePlaneamiento
y Operaciones, se establecenlas caractersticas, el contenido yel formato de
los ttulos de propiedad, en los que consta expresamente la calidad de bien
propiodelascuotasideales".
Laprescripcinesenprincipioattulosocial(artculo33literala),perocuando
se refiere al concubinato impropio con la intencin de facilitar la prescipcin
favorable a stos se concepta la titularidad como de bien propio, por ser a
ttulo gratuito. El no considerarlo as conllevara necesariamente a la
prescripcin favorable tambin al cnyuge separado de hecho no poseedor,
cosaquenohasidolaintencindellegislador.
Ciertamente la situacin es controvertible y la solucin del decreto es
paradjica.Alregularlaprescripcinadquisitivaentreloscnyugesdentrodela
sociedaddegananciales,seinclinaporunasolucinquepercibeestamutacin
patrimonial como originaria no gratuita y en consecuencia como bien social,
peroalregularlasituacindelconvivienteimpropiopercibestacomogratuita
ycomobienpropio.Delasuertedeestacalificacinsederivalaconsecuencia
de que en un caso sea bien social o propio pero en ningn caso se advierte
raznjurdicaalgunaparaaceptartaldiscriminacinenelefecto.
Lasituacindelcasadoconvivienteimpropioesladeadquirirporprescripcin
una parte alcuota como bien propio y no social pese a tratarse de una
adquisicin originaria. Mientras que el casado que no vive en convivencia
impropia pero se encuentra separado adquirira la integridad del bien, pero
como social. Esta situacin no encuentra lgica porque en definitiva se le
estaranreconociendomayoresderechosalconvivienteimpropioquealcasado
separadodehechosinconvivencia.
Estimamosquehubierasidomejorqueparalaprescripcinadquisitivapredial
largadediezaosquenoexige"justottulo"sedieraunanormadiversaenel
Cdigo Civil que conceptuara la posesin como un hecho personalsimo sin
entrar a analizar el ttulo que vincula a ambos poseedores. El bien sera
siemprebienpropioenlapartealcuotadecopropiedadromana,tantoparalos
casados que viven de consuno, para el casado separado de hecho, como al
convivienteimpropio.Enestaperspectiva,porelcontrario,laprescripcincorta
que requiere de un ttulo valindose indirectamente de la consideracin de la
sociedaddeganancialesseraunbiensocial.
3.Edificioconstruidoenterrenoensuelopropiodeunodeloscnyuges
El segundo prrafo del artculo 310 revela la opcin del legislador de
beneficiar la calidad de comn de los bienes, pero su alcance es menester
precisarlo en dos aspectos: a) Alcance de la expresin Edificio construido a
costa del caudal social b) Integracin en la calidad de bien comn o
separacindelapropiedaddelterrenoconloedificado.
a)Edificioconstruidoacostadelcaudalsocial

El supuesto del segundo prrafo del artculo 310 es el de un suelo, predio o

terreno de propiedad personal de uno de los cnyuges, sobre el cual se
construyeunedificioacostadelcaudalsocial.
La expresin edificio construido a costa del caudal social significa la totalidad
delaedificacin.Ascomprendelaconstruccindeunoonuevepisossobreun
terreno,perotambinlade100m2dereaconstruidasobreunterrenodemil
metros cuadrados. En consecuencia no comprende ninguna construccin que
noeselntegrodelaedificacin,comolaconstruccindeunsegundoodeun
segundohastaunnovenopisosobreunterrenoyprimerpiso.
Deestamanerasielterrenoyelprimerpisosonpropiedadpersonaldeunode
los cnyuges ydurantela vigencia dela sociedad de gananciales a costa del
caudalsocialseconstruyendospisosadicionalessetrataradeunsupuesto
distinto del contenido en el artculo dado que en el ejemplo no todo lo
construidohasidoconelcaudalsocial,porconsiguientealinaplicarselanorma
especfica del rgimen de sociedad de gananciales tendra que aplicarse la
normageneraldelosderechosrealesque"laspartesintegrantesdeunbieny
sus accesorios siguen la condicin de ste, salvo que la ley o el contrato
permita su diferenciacin o separacin." (artculo 889). De esta manera la
construccin del segundo piso o del segundo al noveno piso seguira la
condicindelbien,esdecirdeserpropiedaddeltitulardelsueloyprimerpiso.
Estimamos que no son aplicableslas normas dela accesin contenidas en el
artculo941ysiguientesporcuantoellasestnreferidasalaposesinilegtima
entantosetratadelposeedordebuenaydemalafe,mientrasqueelcnyuge
del propietario del suelo sera un poseedor legtimo. Asimismo tampoco sera
aplicableelartculo316inciso5referidoalasmejorastilescomocargadela
sociedad en tanto la edificacin o la construccin de un piso no sera
propiamente una mejora sino una parte integrante del inmueble dado que no
solosuponeunaumentodevalorsinoesencialmentelacreacindeunnuevo
valorafectandoesencialmentealacosa.
b)Integracinoseparacindelterrenoconloedificado
Alindicarsequetienenlacalidaddebiensociallosedificiosconstruidosacosta
delcaudalsocialensuelopropiodeunodeloscnyuges,cabrasostenerque
no se produce ningunaintegracin de la propiedad de ambas, presentndose
un supuesto depropiedad separada, anloga ala delderecho de superficie y
propiedad horizontal. Lo construido sera bien social y el suelo propio
continuarasiendosuelopropiosinproducirseningunaconversin,conformelo
denominaliteralmenteelartculo.Enestaorientacinelsentidodelenunciado
seencontraraenestablecerunaregladistintadelrgimendelartculo889de
los derechos reales en virtud del cuallas partes integrantes de un bien y sus
accesorios siguen la suerte de ste. El sentido de la excepcin sera el de
establecerindefinidamenteunasituacindepropiedadseparada.
Manifiesta esta interpretacin sin embargo dificultad en discernir sobre el
significadodelaltimapartedelartculo:"abonndoseasteelpropietariodel
terreno el valor del suelo al momento del reembolso". El contenido de este
enunciadosolotienesentidosiseentiendeelabonocomocontraprestacino

indemnizacinsustitutoriaaunamutacindepropiedadenfavordelasociedad
de gananciales. Pero entoncesla transferencia delapropiedad del suelo ala
sociedad conyugal significara que se habra integrado la propiedad y no se
habraproducidolasituacinindefinidadelapropiedadseparada.Entoncesse
advierte adems que la transferencia a favor de la sociedad conyugal es
automticadadoquelanormageneraldelosderechosrealesindicaque"Las
partesintegrantesnopuedenserobjetodederechossingulares"(artculo887)
y el propio concepto de reembolso alude a un menoscabo anterior en el
patrimoniodelcnyugepropietariodelsuelo.
..
Deestamaneralaconstruccindeunedificioconelcaudalsocialtienecomo
efecto el cambio de la titularidad del inmueble en su conjunto no solo lo
edificado es de la sociedad de gananciales sino tambin el suelo
convirtindose inmediatamente ambos en bien comn. No queda claro sin
embargoelmomentoprecisodelamutacindelatitularidad:puedesostenerse
que ello se produce al finalizar la construccin o cuando sta configura
propiamenteunaparteintegrante.Perociertamenteelderechorealdeunode
loscnyugessobreelsuelosetransformaenalgunodeesosmomentosenun
derecho personal de acreencia frente al patrimonio comn de la sociedad de
gananciales. Este crdito entendemos solo ser exigible al momento del
fenecimientodelasociedaddegananciales.
En materia registral esta particular norma legal repercute en una mayor
complejidad de la lectura de las partidas registrales perjudicando la claridad
que deben proporcionar para facilitar el trfico jurdico. La edificacin se
presentanosolocomounhechodealteracinenladescripcindelinmueble,
sino tambin como automtico transformador por ley de la titularidad de
dominiosinnecesidaddereferenciarenlosasientosregistralesnienlosttulos
archivados la mutacin de tal titularidad. De esta manera la declaratoria de
fbricatieneunimpactoenlafepblicaregistral,pueselterceroprotegidono
solo debe leer los asientos correspondientes a la titularidad de dominio para
enterarsequineselpropietario,sinotambinlosasientoscorrespondientesa
la descripcin del inmueble en donde la alteracin realizada por la sociedad
conyugalconvertiraenbiensociallatotalidaddelinmuebleYnosoloelsuelo.
Cornejo Chvez resalta que esta regla en materia de la regulacin de la
sociedaddeganancialesseapartadelpreceptojurdicogeneralquerezaque
loaccesoriosiguelasuertedeloprincipalpresenteenlosartculos941,943Y
944 del mismo Cdigo Civil en materia de derechos reales. Sin embargo, no
llega a dar una explicacin convincente que fundamente plenamente este
diferente tratamiento sostiene: "dos son, sin embargo, las razones que
justifican la disposicin que estudiamos: la de que conviene estimular la
edificacinyladequeesmucho msfcilqueeldueodeledificiopagueel
valor del suelo,que no alainversa, si se tiene en cuentaqueordinariamente
las obrasde edificacin cuestan mucho ms que el terreno en que se hacen"
(CORNEJOCHVEZ,p.297).
IgualraznsealValverdealcomentarelCdigoCivilde1936quediscrepa
enestodeotrasorientacioneslegislativas.AlrespectoelCdigoCivilespaol
ensuartculo1359tienelasolucincontraria:"Lasedificaciones,plantaciones

ycualesquieraotrasmejorasqueserealicenenlosbienesganancialesyenlos
privativos tendrn el carcter correspondiente a los bienes a que afecten, sin
perjuiciodelreembolsodelvalorsatisfecho".
Tngase presente que estas razones no explican por qu precisamente en
materia de la regulacin de las relaciones entre los cnyuges se opta por
vulnerar el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, dado
que igual comentario podra formularse en el caso de un tercero. Sobre el
particular creemos que hay una nocin propia del Derecho de Familia y no la
estimulacin a la edificacin vlida tambin para cualquier vinculacin de tipo
civil patrimonial la que motiva este dispositivo. Nos referimos a la nocin de
matrimonio como vida comn, que el legislador pretende con esta norma
desarrollar.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilPeruano.1997de
1984. Derecho de Familia. Tomo VII. Con la colaboracin de Angela Arias
Schreiber, Alex Plcido Vilcachagua. Gaceta Jurdica Editores S.R.L. Lima
Per. agosto de 1997 ASOCIACION NO HAY DERECHO. El Cdigo Civil a
travs de la Jurisprudencia Casatoria. Ediciones Legales. Tres Tomos. Lima
Per BORDA, Guillermo. Manual de Derecho deFamilia. 10ma edicin.
Editorial Emilio Perrot. Buenos AiresArgentina, 1988 CORNEJO CHAVEZ,
Hctor. Derecho Familiar p'eruano. Dos Tomos. 8! edicin. Librera Studium
S.A. Editorial Rocarme, 1991 GUZMAN FERRER, Fernando. Cdigo Civil.
AntecedentesConcordanciaExposicin de Motivos. ComentariosDoctrina
Jurisprudencia.Tomo1. 4ta edicin. CulturalCuzco S.A.Ed. LimaPer, 1982
KIPPWOLFF.DerechodeFamilia.TomoIVdelTratadodeDerechoCivil.Por
Ludwig Enneccerus/ Theodor Kipp/ Martn Wolff. 2! edicin. Bosch, Casa
Editorial S.A. Barcelona, 1979 LACRUZ BERDEJO. Elementos de Derecho
CivilIV.DerechodeFamilia.VolumenPrimero.PorJosLuisLacruzBerdejo,
Francisco de Ass Sancho Rebullida, Agustn Luna Serrano, Francisco Rivero
HernndezyJoaqunRamsAlbesa.3raedicin.JosMaraBoschEditorS.A.
Barcelona,1990ElementosdeDerechoCivil111.DerechosReales.Volumen
Segundo.PorJosLuisLacruzBerdejo,FranciscodeAssSanchoRebullida,
Agustn Luna Serrano Francisco Rivero Hernndez y Joaqun Rams Albesa y
Vctor Mendoza. Segunda Edicin. Jos Mara Bosch Editor S.A. Barcelona,
1991 OFICINA REGISTRAL DE LIMA Y CALLAO. Jurisprudencia Registral.
Dieztomos.Elprimertomoesde1996.LimaPerSERRANOGARCIA,Jos
Antonio. Las deudas de los cnyuges. Jos Mara Bosch Editor. Barcelona,
Espaa, 1992 SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS
PBLICOS(SUNARP).DerechoRegistral.PrimerasJornadasPreparatorias
delPrimerCongresoNacionaldeDerechoRegistral(OficinaRegistralRegional
Regin Inka). Gaceta Jurdica Editores. S.R.Ltda. Noviembre de 1998
VALVERDE,EmilioF.ElDerechodeFamiliaenelCdigoCivilPeruano.Tomo
1.LimaPer.ImprentadelMinisteriodeGuerra,1942.

JURISPRUDENCIA
"Los bienes sociales no constituyen copropiedad de los cnyuges, sino un
patrimonioautnomo,elquesinconstituirseenpersonajurdicaesdistintode
lossujetosquelaintegran,porloquesusreglasnopuedenconfundirseconlas
delacopropiedad,porellocadaunodeloscnyugesnoestitulardederechos
y acciones como los reconocidos para la copropiedad, que pueden ser
dispuestosogravadosporcadaunodeloscondminos".
(Exp. N 114498, Resolucin del 16/06/98, Segunda Sala Civil Corporativa
paraProcesosEjecutivosYCautelaresdelaCorteSuperiordeLima)
"La explotacin de un hotel es una actividad comercial cuyas utilidades y
prdidas corresponden a la sociedad de gananciales. En tal virtud, sta debe
responderporlasdeudascontradasconformealartculo317delCdigoCivil,
siendo irrelevante que la sentencia de vista haya sustentado dicha
responsabilidadenlasnormasqueregulanlacopropiedad".
(Cas.N495,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.149)
"Elbiencuyadeclaracindebienlibrepretendeelrecurrentefueadquiridocon
anterioridad a contraer matrimonio, mediante contrato de compraventa a
plazos, y con pacto con reserva de propiedad, es decir que el vendedor se
reservelderechodepropiedad,hastaqueelcompradordemandantecumpla
con pagar totalmente el precio convenido. Habiendose cumplido con cancelar
dichoprecioconpostenondadalacelebraclondelmatnmomo,envIgencIadel
rgimendegananciales,elbienresultasercomn".
(Cas. N 83896, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
149)
"LaSalaerrneamenteestimaquepreviamenteesnecesariodeterminarenun
proceso si los bienes son o no conyugales, desconociendo que en virtud del
artculo 310 del Cdigo Civil tales bienes se presumen sociales, salvo prueba
encontrario".
(Cas. N 74697, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
149)
"El acreedor puede solicitar que se trabe embargo respecto de los derechos
expectaticiosdeuncnyugeenlasociedaddegananciales,alaesperadesu
liquidacin, que puede producirse, entre otros casos, por declaratoria de
insolvencia".
(Cas. N 215098, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
149)
"La declaracin judicial efectuada a favor del que adquiere el dominio de un
bien por prescripcin, en base de la posesin directa y pacfica, no puede
considerarse como un acto de liberalidad en consecuencia si dicha posesin
fue ejercida durante la uninmatrimonial, el inmueble constituye un bien
social, por ms que el juez haya declarado en su sentencia que el bien fue
adquiridoporprescripcinnicamenteporelmarido".
(Cas. N 217699, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
149)

REGLASPARALACALIFICACiNDELOSBIENES
ARTICULO311
Paralacalificacindelosbienes,rigenlasreglassiguientes:
1.Todoslosbienessepresumensociales,salvopruebaencontrario.
2. Los bienes sustituidos o subrogados a otros se reputan de la misma
condicindelosquesustituyeronosubrogaron.
3. Si vendidos algunos bienes, cuyo precio no consta haberse invertido, se
compran despus otros equivalentes, se presume, mientras no se pruebe lo
contrario, que la adquisicin posterior es hecha con el producto de la
enajenacinanterior.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.302,310
Comentario

DavidQuispeSalsavilca
De la calificacin de un bien como personal o social depende la eficacia o
ineficacia de una serie de actos jurdicos, la administracin o disposicin
individual o comn, la necesidad de la participacin de ambos cnyuges, la
registracin o no de determinados actos inscribibles, su comprensin o no
dentrodelamasapatrimonialsusceptibledegarantizarelcumplimientodeuna
deudapersonalosocial.
Elimpactodelacalificacindelbienesporconsiguientetremendo,tenerregias
quepermitanentodosloscasossudefinicinconnitidezesimprescindible.Se
requiereas,ademsdelascalificacionesreguladasenlosartculos302Y310,
unsistemadepresuncionesqueeselqueestableceelartculo311.
Laspresuncionesestablecidasenlosincisos1y3sondecarcteriuristantum
mientrasqueladelsegundoesiurisetdeiure.
Con la presuncin iuris tantum del inciso 1 se produce una regla general de
presuncin de ganancialidad. Para contravenirla y reputar el bien como
privativonoessuficienteacreditarquesehahecholaadquisicinanombrede
uno de los cnyuges sino que se ha hecho a costa de caudal privativo (Ver
CORNEJOCHVEZ,p.308).
De esta manera Y porque con ello se podra perjudicar eventualmente a un t
rcero, resulta insuficiente la declaracin de uno o ambos cnyuges indicando
que el bien es personal. Tal calidad tendra que ser evaluada en un proceso
judicial con medios probatorios que acrediten directamente cualquiera de las
situacionesdescritasenelartculo302oenlosincisos2y3delartculo311.
stahasidolainterpretacinjurisprudencialyregistralsobreelparticular,que
concluyequeparaenervarlapresuncindelinciso1nobastaniladeclaracin
delbeneficiadoentestamentoniladeclaraclondelperjudicado.

As,aniveljudiciallajurisprudenciahaestablecidoque"noessuficientequeel
testador afirme en su testamento que determinado bien es propio porque lo
adquiri con su dinero. Si esa afirmacin no se prueba, el bien debe ser
consideradocomocomn".(R.deT.1945,p.255,cit.porGUZMN.p.336)y
que"elinmuebleadquiridoduranteelmatrimonioesbiencomn,sinquebaste
para probar lo contrario la declaracin hecha por el cnyuge a favor del otro"
(Rev.J.P.1949,p.724.1977,p.1182.ElPeruano,7demayode1979,cit.por
GUZMN,p.335).
Asimismo, la Resolucin del Tribunal N 257970RLCfTR del 30 de junio de
1997 dice: "... tal como este Tribunal se ha pronunciado en reiteradas
oportunidades,comoenlaResolucinN020960RLCfTRdel22deenerode
1996, que si bien es cierto la manifestacin del adquirente del inmueble,
acompaada del asentimiento del cnyuge, constituye un acto de
reconocimiento dela calidad delinmueble como un bien propio,no es menos
cierto que dicha manifestacin se efecta desprovista de pruebas
lncumplindose por ende con los requisitos necesarios para enervar los
alcancesdelapresuncinjuristantumcontenidaenelartculo311delCdigo
Civil que establece en su primer inciso que todos los bienes se presumen
socialessalvopruebaencontrario()laexigenciadeacreditarelorigendelos
fondos, es un requisito indispensable para enervar la presuncin juris tantum
antes sealada, debindose adems tener en cuenta que en tanto dicha
obligacin no es requerida expresamente por ningn texto legal, su evidente
cumplimiento se colige del artculo 311 del Cdigo Sustantivo, en la medida
quenosepidealaspartesnicamentelaafirmacindelreconocimientodeuna
titularidad,sinolapresentacindepruebasqueacreditenlanaturalezadelbien
comoPropioocomosocial".
Lossupuestosdelaspresuncionesestablecidasenlosincisos2y3serefieren
genricamentealosbienespropiososociales.Peseaello,dadoqueexistela
presuncin general del inciso 1 de ganancialidad, comnmente son utilizadas
para acreditar el carcter propio del bien y enervar as la presuncin
establecidaenelinciso1.
Tngasepresentequelapruebanorequeriractividadjudicialparadesvirtuar
la presuncin de socialidad si inequvoca y directamente la fe pblica
constataralasituacindescritaenelartculo302olosincisos2y3delartculo
311. Tal es el caso por ejemplo de la escritura pblica de adquisicin cuya
fechaciertaesanterioralacelebracindelmatrimonio(encuyapartidafigura
sucelebracinposterior)oelcasoenelcual,constandoeninstrumentopblico
la transferencia y la cancelacin del precio por la venta de un inmueble,
cercanamente se produjera la adquisicin a ttulo oneroso de otro bien
(aplicacindelinciso3delartculo311).Estecriteriosehaaplicadoinclusoen
elmbitoregistral:"...lafechadelinstrumentopblicodeventadelinmueble
inscrito... el12 de diciembre de 1994 y la posterior adquisicin del inmueble
submateria por el precio de 120,000 dlares, por escritura pblica del16 de
diciembre de 1994, hace presumir que la adquirente compr el inmueble con
bienespropios,estoes,coneldineroprovenientedelapreviatransferenciade
otroinmueble"(ResolucinN233980RLCrrRdel12dejuniode1998).

A nivel registral hay que considerar que el artculo 61 del Reglamento de

Inscripciones de 1936, previo al Cdigo Civil de 1984 y no derogado por el
nuevo Reglamento General de los Registros Pblicos, seala que la
adquisicindebienesduranteelmatrimonioseharsiempreconlacalidadde
comunes salvo que se presente "ttulo que justifiquela calidad de propios... o
resolucinjudicial".Elreferidoartculoespecificaqueenelprimerocomprende
los casos de los bienes adquiridos con anterioridad al matrimonio y los
adquiridos a ttulo oneroso solo si la causa de adquisicin ha precedido al
casamiento.ElTribunalRegistralcomoyahemospodidoapreciarhaextendido
elsupuestodeinterpretacindeestamormaalnoexigirresolucinjudicialsino
solamente ttulo que justifique la calidad de propios para los casos de los
incisos2y3delartculo311.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilPeruano.1997de
1984. Derecho de Familia. Tomo VII. Con la colaboracin de Angela Arias
Schreiber,AlexPlcidoVilcachagua.GacetaJurdicaEditoresS.RLLimaPer.
agostode1997ASOCIACiNNOHAYDERECHO.ElCdigoCivilatravsde
la Jurisprudencia Casatoria. Ediciones Legales. Tres Tomos. LimaPer
BORDA,Guillermo.ManualdeDerechodeFamilia.101edicin.EditorialEmilio
Perrot. Buenos AiresArgentina, 1988 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho
Familiar Peruano. Dos Tomos. 81 edicin. Librera Studium S.A. Editorial
Rocarme, 1991 GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil. Antecedentes
ConcordanciaExposicin de Motivos. ComentariosDoctrinaJurisprudencia.
Tomo1.41edicin.CulturalCuzcoS.A.Ed.LimaPer,1982KIPPWOLFF.
Derecho de Familia. Tomo IV del Tratado de Derecho Civil. Por Ludwig
EnneccerusJTheodorKipp/Martn Wolff.21edicin.Bosch,CasaEditorialS.A.
Barcelona,1979LACRUZBERDEJO.ElementosdeDerechoCivilIV.Derecho
deFamilia.VolumenPrimero.PorJosLuisLacruzBerdejo,FranciscodeAss
Sancho Rebullida, Agustn Luna Serrano, Francisco Rivero Hernndez y
Joaqun Rams Albesa. 3! edicin. Jos Mara Bosch Editor S.A. Barcelona,
1990 Elementos de Derecho Civil 111. Derechos Reales. Volumen Segundo.
por Jos Luis Lacruz Berdejo, Francisco de Ass Sancho Rebullida, Agustn
Luna Serrano Francisco Rivero Hernndez y Joaqun Rams Albesa y Vctor
Mendoza. 21edicin. Jose Mara Bosch Editor SA Barcelona, 1991 OFICINA
REGISTRAL DE LIMA Y CALLAO. Jurisprudencia Registral. Diez tomos. El
primer tomo es de 1996. LimaPer SERRANO GARCA, Jos Antonio. Las
deudas de los cnyuges. Jos Mara Bosch Editor. Barcelona, Espaa, 1992
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS PBLICOS
(SUNARP). Derecho Registrall. Primeras Jornadas Preparatorias del Primer
Congreso Nacional de Derecho Registral (Oficina Registral Regional Regin
Inka). Gaceta Jurdica Editores. S.R.Ltda. Noviembre de 1998 VALVERDE,
Emilio F. El Derecho de Familia en el Cdigo Civil Peruano. Tomo 1. Lima
Per.ImprentadelMinisteriodeGuerra,1942.

JURISPRUDENCIA
"Si bien es cierto la manifestacin del adquirente del inmueble, acompaada
del asentimiento del cnyuge, constituye un acto de reconocimiento de la
calidad del inmueble como un bien propio, no es menos cierto que dicha
manifestacin se efecta desprovista de pruebas que acrediten la naturaleza
delbiencomopropioocomosocialincumplindoseporendeconlosrequisitos
necesariosparaenervarlosalcancesdelapresunciniuristantum,contenida
enelartculo311delCdigoCivil".
(R.N275970RLC/TR,JurIsprudencIaReglstral.Vol.IV,Ao11,p.89)
"Conformealinciso3delartculo311,sivendidosalgunosbienes,cuyoprecio
no consta haberse invertido, se compran despus otros equivalentes, se
presume, mientras no se pruebe lo contrario, que la adquisicin posterior es
hecha con el producto de la enajenacin anterior lo que supone que la
presuncinnoserefierealaexistenciadedichosbienes,sinoaque,unavez
acreditada fehacientemente la existencia y venta de los mismos, el precio de
dichaoperacinsehautilizadoenlaadquisicinposterior",
(R.N276970RLC/TR,JurisprudenciaRegistral.Ao11,Vol.IV,p.235)

CONTRATACiNENTRECNYUGES
ARTICULO312
Loscnyugesnopuedencelebrarcontratosentresrespectodelosbienesde
lasociedad.
CONCORDANCIA:
C.C. arts,327yss.,1354,1355,1356
Comentario

WalterGutierrezCamacho
1.Tressonlasrazonesporlasquetradicionalmentesehaprohibido,tantoen
el Derecho nacional como en el extranjero, la contratacin entre cnyuges: el
peligrodecolusinentreloscnyugesparadefraudaraunterceroacreedor,el
posibleaprovechamientoeconmicodeunodeloscnyugesrespectodelotro,
ylaincompatibilidadentreelrgimeneconmicoconyugalyelrgimenlegalde
loscontratos,caracterizadoesteltimoporsudeclaradocarcternegocial.Sin
embargo, siendo plenamente justificable la prohibicin alojada en el artculo
312 del Cdigo Civil no debe perderse de vista que no es una prohibicin
absoluta y que en ms de una ocasin es justificable tal contratacin, como
comprobaremosenestecomentario.
Adelantemos por de pronto lo siguiente: si bien el texto del referido artculo
contiene la regla general de que los cnyuges no pueden contratar cuando
tales actos jurdicos generan obligaciones sobre bienes del patrimonio
conyugal, eso no quiere decir que la contratacin entre esposos est
totalmenteproscritadelDerechonacional,puestoquenoexistiraimpedimento
legalparaqueloscnyugescelebrencontratossobrelosbienespropiosuotros
contratosquenocomprometanlosbienessociales.
2. Para comprender mejor esta norma es preciso revisar brevemente los
alcancesdelrgimenpatrimonialdelmatrimonioennuestroDerecho.Enprimer
trmino debemos tener presente que nuestro Cdigo ha establecido dos
regmenespatrimonialesalternativosdelmatrimonio:sociedaddegananciales,
queesenrealidadunacomunidaddebienesyestcompuestaporlosbienes
adquiridos por los cnyuges dentro del matrimonio a ttulo oneroso,
permaneciendofueradellosbienesquetuviesenloscnyugesenpropiedad
antes del matrimonio y aquellos adquiridos con posterioridad a ttulo gratuito.
Sin embargo, pese a que los bienes propios no forman parte de los bienes
socialesigualsondeintersdelasociedadconyugal,pueslosfrutosdeestos
bienessonsociales.
Elotrorgimeneseldeseparacindepatrimonios.Setratadeunaseparacin
onvencional, la misma que en ocasiones puede ser judicial o legal, y que
consiste en que los cnyugespactan queno regir entre ellosla sociedadde
gananciales.Talconveniopuedecelebrarseantesdelmatrimoniooduranteel

mismo para remplazar al rgimen de gananciales. El efecto principal de este

convenio que en rigor es un contrato consiste en que tanto la propiedad, la
administracin como la disposicin de los bienes presentes y futuros de los
cnyuges se conserva aplenitud (artculo 327 del Cdigo Civil) no existiendo
por lo tanto ningn impedimento para que los cnyuges que adoptaron este
rgimencelebrentodotipodecontratos.
Respectoalanaturalezadelasociedaddeganancialesnuestrajurisprudencia
ha sealado: "...est constituida por bienes sociales y bienes propios y
constituye una forma de comunidad de bienes y no una copropiedad,
comunidadquerecaesobreunpatrimonio.Ellaquedasujetaaunconjuntode
derechos y obligaciones. Por tanto, ella rigetanto parael activo como para el
pasivo patrimonial. La copropiedad en cambio recae sobre bienes singulares.
Laprimeraes,sisequiere,attulouniversal,lasegundaattuloparticular.
En consecuencia la sociedad de gananciales constituye un patrimonio
autnomo que no est dividido en partes alcuotas y que es distinto del
patrimoniodecadacnyugequelaintegra,deformatalquetantopararealizar
actos de administracin como de disposicin que recaigan sobre bienes
sociales ser necesaria la voluntad coincidente de ambos cnyuges (...),
puestoquelavoluntadcoincidentedeamboscnyugesconstituyelavoluntad
delasociedaddegananciales.(cit.porPLCIDO,p.204).
Comoseveenelmbitopatrimonialelprincipalefectodelmatrimonioparalos
cnyugeseslageneracindeunrgimenreferidoalapropiedadyalmanejo
delosbienesquecomponenelpatrimonioconyugal(...)yelsurgimientodeun
conjunto de relaciones que determinan cmo contribuirn los esposos en
atencin a las necesidades del hogar y del grupo familiar, as como la
repercusinqueelmatrimoniotendrsobrelapropiedadylaadministracinde
los bienes que los cnyuges aportan o que adquieren durante la unin y,
tambin la medida en que esos bienes respondern ante terceros por las
deudas contradas por cada uno de los cnyuges (BOSSERT y ZANNONI, p.
181).
3. La primera conclusin de esta revisin es que los cnyuges no pueden
contratar entre s respecto del patrimonio social, sencillamente porque ambos
en materia patrimonial constituyen una sola parte, una sola voluntad, y para
formar un contrato es preciso cuando menos dos partes, dos voluntades, dos
centros de Inters. De modo que parece perfectamente coherente con el
diseo legal del rgimen patrimonial del matrimonio as como con la
construccin jurdica del contrato que los cnyuges en principio no puedan
contratar entre ellos respecto de los bienes sociales. Adicionalmente se
advierte que la norma busca proteger y consolidar el patrimonio conyugal
evitandosudesmembracinvacontractual.
Segn autorizada doctrina nacional la norma persigue tambin eliminar el
aprovechamientoindebidoqueunodeloscnyugespudierahacerenperjUicio
del cnyuge menos avisado o avezado. En este sentido, el profesor Cornejo
Chvezhaexpresadosucrticaalanorma,puessiloquesebuscaesevitarel
aprovechamientoindebidodeunodeloscnyuges,talpropsitonosealcanza

condichanormayaqueprecisamentetalaprovechamientosedamuchomsy
ms clamorosamente tratndose de los bienes propios del cnyuge menos
instruidoymsconfiado(CORNEJOCHVEZ,p.321).
No es posible compartir este planteamiento, pues tal postura limitara
severamenteelderechodecontratardeloscnyuges,quienesporelhechode
haberse casado no quiere decir que renuncien al principal instrumento legal
para su desarrollo econmico: el contrato. Se trata de una posicin
maximalista, que olvida que los cnyuges al casarse no necesariamente
renuncian a su independencia econmica, y que por lo dems no se concilia
con el postulado constitucional que consagra el derecho de contratacin
(Const.artculos2,inc.14,y62).
4.ParaunautorizadocivilistacomoG.Bordalanecesidaddelcontratoentre
cnyuges nace del debilitamiento del matrimonio. "El problema del contrato
entre esposos ha cobrado actualidad en los ltimos tiempos con motivo del
aflojamiento de los vnculos matrimoniales. En una unin perfecta, cuando se
ha producido algo as como una fusin de personalidades, el contrato entre
maridoymujerresultaintilycasiincomprensible"(BORDA,p.191).
Nosotros tenemos una visin disidente de la expresada. En los tiempos
modernos la igualdad legal entre el hombre y la mujer es un tema que no se
discute. De ello se desprende que la mujer lo mismo que el marido tiene
libertad econmica, dentro de los lmites que impone el rgimen del
matrimonio. En nuestros das la participacin de la mujer no se reduce a las
labores del hogar o a criar a los nios, las que desde luego son tareas
sumamente importantes y con un innegable contenido econmico tal como lo
han demostrado numerosos economistas de la talla de Gary Becker tambin
cumple una activa participacin en los negocios y contribuye de manera
importanteenelsostndelhogar.
Todoloanteriorhacemirarconmayorsimpatalaposibilidaddelacontratacin
entre cnyuges, y ello no tiene nada que ver con el "debilitamiento del
matrimonio".Mximesi,comoyalohemosdicho,lalibertaddecontratacines
unprincipioconstitucionalprotegidopornuestranormasuprema,locualexige
interpretar los textos legales en el sentido de favorecer la aplicacin de este
principio. Desde esta ptica deber leerse y entenderse el artculo 312 del
CdigoCivil.Sinembargo,esprecisoreconocerqueexistencontratosqueno
pueden admitirse sin poner en riesgo el rgimen patrimonial del matrimonio o
sin crear serios peligros para los terceros que han contratados con ellos
facilitando transferencias de bienes que podran dejarlos sin garanta
patrimonialparaelcobrodesuscrditos(BORDA,p.192).
De ah que en legislaciones como la argentina se prohba expresamente la
compraventaentrecnyugesauncuandohubieseseparacinjudicialdebienes
(artculo1358delCdigoCivilargentino),igualprohibicinexisteparalacesin
de crditos (artculo 1441), la permuta (artculo 1490), la locacin (artculo
1494)yladonacin(artculo1807).EnestamismalneaelCdigoCivilfrancs
haprohibidolacompraventaentrecnyuges(artculo1529).

NuestroCdigohapreferidounaprohibicingenricacomprensivadetodoslos
contratos enunciados siempre que se trate de bienes sociales. Sin embargo,
haycontratosquesonfrecuentesyquenoconstituyenningnriesgodepeligro
ni para terceros ni para los cnyuges ni para el rgimen conyugal. Tales
contratosson:lafianza,eldepsito,lalocacindeservicios,elcontratodeobra
yelmandato.EsteltimoexpresamentepermitidopornuestroCdigo(artculo
146). Desde nuestro punto de vista estos contratos no ingresan dentro de la
esferadeprohibicinaqueserefiereelartculo312delCdigoCivil.
5. Mencin especial merece el contrato de sociedad entre cnyuges. Con
frecuencia se ha criticado acremente la sociedad entre cnyuges,
argumentando que al rgimen matrimonial se une un esquema social, la
yuxtaposicin de dos sociedades implicara una alteracin de la disciplina
econmica del matrimonio. (cfr. CARBONIER, p. 135.). A esta apreciacin
negativa sobre la sociedad entre cnyuges se suman las siguientes crticas:
"estassociedadesseprestanparaviolarelrgimenpatrimonialdelmatrimonio,
queesdeordenpblicoyquepuedequedarfundamentalmentemodificadopor
voluntaddelaspartesdeigualmodopermiteocultarbajolaaparienciadeuna
sociedad, otros contratos prohibidos tales como la compraventa, la donacin,
etc.
Sinembargo,elpeligrodequelasociedadencubraunaviolacindelrgimen
patrimonialdelmatrimonioouncontratoprohibidonoesunargumentodecisivo
paraoponerseaestetipodesociedadesesclaroquesisedemostrasequeel
objeto de la sociedad ha sido precisamente el de violar la ley, debe
declarrsela nula, como todo acto cuyo objeto sea contrario a la ley pero de
ahasuponerquetodasociedadentrecnyugespuedeencubrirunaviolacin
legal y prohibirlas indiscriminadamente, hay una gran distancia" (BORDA, p.
194).
En nuestro Derecho, la Ley General de Sociedades (LGS) ha sido omisa a
referirsealasociedadentreesposos,adiferenciadeotraslegislacionescomo
laargentinaqueslohace.Noobstantetalomisin,esposibleafirmarqueesta
clase de sociedad s est permitida en nuestro ordenamiento, En efecto,
creemos que ser viable la sociedad entre esposos siempre que los aportes
para constituirla provengan de los llamados "bienes propios" o cuando el
rgimenpatrimonialdelmatrimonioseaeldebienesseparados.
Si bien es posible que los cnyuges formen sociedades con las limitaciones
anotadas, no les est permitido constituir cualquier tipo. En efecto, se debe
tener en cuenta que el Cdigo Civil (artculo 308) establece el principio de
irresponsabilidaddeunodeloscnyugesporlasdeudascontradasporelotro
es decir: "los bienes propios de uno de los cnyuges, no responden de las
deudas personales del otro...". Si los cnyuges formaran, por ejemplo, una
sociedad colectiva, deberan responder en forma solidaria e ilimitada por las
obligaciones sociales. Por ello sostenemos que los cnyuges solo pueden
constituirsociedadesannimasdecualquiertipoysociedadescomercialesde
responsabilidadlimitada.
Sin embargo, las sociedades entre esposos no estn exentas de otras
complejidades.Enefecto,anrestaporsaberqusucedeconlosdividendos,

a quin le pertenecen?, cmo se regula el derecho de suscripcin

preferente?, qu sucede con las nuevas acciones?, etc. Respecto a estas
interrogantes hay que sealar que si el matrimonio se ha constituido bajo el
rgimen de sociedad de gananciales, los dividendos se considerarn bienes
comunes,esdecir,deamboscnyugesencopropiedad,conindependenciade
quintienelatitularidaddesusrespectivasacciones.Pero,sielmatrimoniose
rige por la separacin de patrimonios, los dividendos pertenecern a cada
esposoenproporcinasuaporte.Enesteltimocasolosespososmantienen
individualmente la propiedad de sus respectivas acciones y de los dividendos
questasgeneren.
Respecto a las nuevas acciones provenientes del ejercicio del derecho de
suscripcin preferente, debemos indicar que les pertenecen al cnyuge titular
delasacciones.Enefecto,cuandosedecideenlasociedadannimacerraday
enlasociedadcomercialderesponsabilidadlimitadaunaumentodecapital,los
socios tienen derecho a suscribir un nmero de acciones en proporcin a la
cantidadqueposeen,conpreferenciaapersonasquenosonaccionistas.Este
derecho hace posible que la sociedad mantenga la estructura accionarial que
exista antes del aumento de capital. De esto se colige que las acciones o
participaciones provenientes del derecho de suscripcin preferente
pertenecernacadacnyuge.Encasocontrarionoseconseguiramantenerla
proporcinaccionarialquedesealaley.
Por ltimo, como se sabe el derecho de suscripcin preferente puede ser
perfectamente transferido si no se desea ejercerlo. En este caso, el producto
dedichaventaperteneceraltitulardelaaccinquegeneraelderecho.
6. Cabe por ltimo preguntarse si es posible el contrato de trabajo entre
cnyuges.Sindudasetratadeunapreguntadifcilenprimertrminoporquela
esenciadelcontratodetrabajoesladecrearunarelacindesubordinacindel
empleado,delobrerorespectodesuempleador.Lageneracindeesarelacin
desubordinacinresultadiscutiblesobretodosiseconsideraqueelesprituen
elque debendesenvolverselas relaciones entre esposos no esprecisamente
ladesubordinacinsinoladecolaboracin,ayudayasistenciarecproca.Ms
an si observamos que aunque el negocio sea propio, el resultado producido
por ste mientras dure el matrimonio es ganancial, de modo que el cnyuge
queayudaenesasactividadesesttrabajandoenbeneficiocomn.
Precisamente,enlneaconloexpuesto,nosotrosnoadvertimosbiceparala
celebracindeestetipodecontratoentreesposos.Sobretodosisetienenen
consideracinlosconceptosmodernosqueenmateriaderelacioneslaborales
han surgido en las empresas, considerando al empleado no como un
subordinadosinocomouncolaborador.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,1997BORDA,Guillermo

A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984

BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
BuenosAires,Astrea,1996CARBONIER,Jean.DerechoCivil,tomo1,vol.2.
Barcelona, Bosch, 1971 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DEZPICAZO, Luis y
GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV, Madrid, 1986
ECHECOPARGARCA,Luis.Rgimenlegaldebienesenelmatrimonio.Lima,
Gaceta Jurdica, 1999 GATTI, Hugo. Contratacin entre cnyuges. Buenos
Aires, AbeledoPerrot, 1960 GUAGLlANONE, Aquiles Horacio. Rgimen
patrimonialdelmatrimonio.BuenosAires,Ediar,1968LENBARANDIARN,
Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VIII. Lima, Gaceta Jurdica, 1997
PLCIDO V., Alex F. Regmenes patrimoniales del matrimonio. Lima, Gaceta
Jurdica, 2002 PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima,
GacetaJurdica,2001TEDESCHI,Guido.Elrgimenpatrimonialdelafamilia.
Buenos Aires, Ejea, 1954 ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Buenos
Aires,Astrea,1998.
JURISPRUDENCIA
"Es necesario precisar que el rgimen de sociedad de gananciales est
regulado por normas denominadas de orden pblico, establecindose
limitacionesdeordencontractualentreloscnyuges".
(Cas. N 9596lca, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 30/12/97, p.
224)

ADMINISTRACiNCOMNDELPATRIMONIOSOCIAL
ARTICULO313
Corresponde a ambos cnyuges la administracin del patrimonio social. Sin
embargo, cualquiera de ellos puede facultar al otro para que asuma
exclusivamente dicha administracin respecto de todos o de algunos de los
bienes. En este caso, el cnyuge administrador indemnizar al otro por los
daosyperjuiciosquesufraaconsecuenciadeactosdolososoculposos.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.287,290,292,306,314
C.P. arto208
Comentario

AlexPlcidoVilcachagua
Laadministracindeunpatrimonioenunsentidolatocomprendelasumade
laactividaddeadministracinydedisposicinqueunsujetopuedecumpliren
relacin a un patrimonio en otros trminos, los actos de administracin o de
disposicinconstituyenlatotalidaddelaactividadsusceptibledeserrealizada
porquientienelaadministracindelpatrimonio.Peroensentidorestringido,el
criterioclsicootradicionalhasidodistinguirlosapartirdelafuncinqueaqul
cumpleenrelacinalpatrimonio.
As, el acto de administracin es aquel que sin alterar la integridad del
patrimonio, tiende a su mantenimiento, mejoramiento o generacin de frutos
mientras que el acto de disposicin es aquel que altera la integridad del
patrimonio. De ese modo, la actividad de "administracin" excluira todo acto
que pudiera afectar, directa o indirectamente, los bienes singulares que lo
componen:cualquieractodelqueresultelasustitucindeunbienporotrooun
derecho por otro,aunque derivara, enloshechos, en una ventaja patrimonial,
excederaelconceptode"administracin"asentendido.Laideacentrales,por
lo tanto, la mantencin del patrimonio en un idntico estado, conservando
inalterablelaindividualidaddelosbienessingularesquelocomponen.
Pero la realidad econmica permite advertir que la gestin patrimonial se
desarrollaenuna multituddesupuestosdeuna maneraradicalmentediversa.
Juntoconunaactividadeconmica"esttica",caracterizadaporlamantencin
opermanenciaenelpatrimoniodebienesgeneradoresdefrutos,coexisteuna
concepcin ms "dinmica" de la actividad econmica. Ello permite inferir la
manifiesta insuficiencia del criterio tradicional. A partir del mismo, las
permanentes enajenaciones Y adquisiciones que requiere una ordenada y
regular administracin de un patrimonio se deberan considerar actos de
disposicin,almenoscuandoellasproduzcanuna"sustancial"alteracindela
composicin del patrimonio. Tambin se pueden considerar como tales
aquellas enajenaciones que conducen a la renovacin peridica y regular de
los bienes, como modo ordinario de resguardar la aptitud funcional del
complejodebienes.

Empero, como se comprender, una conclusin de esa especie resulta

decididamentedisvaliosaysusceptibledecomprometerseriamenteelxitode
una gestin patrimonial, debido a trabas (asentimientos, autorizaciones
judiciales,etc.).Elresultadodelagestinestntimamentevinculado,enesos
supuestos,conla"dinmica"delamismagestin.Aparececlara,porlotanto,
la imposibilidad de aplicar a la gestin de estructuras patrimoniales como las
descritas, la distincin tradicional: la administracin "ordinaria o regular" de
esospatrimonios,caracterizadosporlafinalidaddelucro,porsufuncionalidad
y por el estrecho ligamen entre los bienes y servicios, requiere una dinmica
particular que la torna incompatible con la existencia de ataduras o vnculos
externos.
Es por ello que, actualmente, la distincin se realiza sobre la base de la
"trascendenciapatrimonial".Separtedelaideadequeelmantenimientodela
"integridad" del patrimonio en un sentido econmico supone la mantenencia
de su potencialidad econmica, con total independencia de la subsistencia o
cambio de los bienes singulares o individuales que lo componen. La
permanencia de la integridad patrimonial, por lo tanto,no resulta de la
subsistencia inalterada de bienes individuales que componen el patrimonio,
sinodelasubsistenciadesupotencialidadeconmica,esdecir,desuaptitud
para conservar su productividad y capacidad funcional._En ese sentido, los
actos que exceden la administracin ordinaria denominados en nuestra
legislacincivilcomodedisposicinsonlosde"trascendenciapatrimonial".El
inters legal, por ello, es el de resguardo de la integridad patrimonial, en el
sentidoamplioantesapuntado(mantenenciadelapotencialidadeconmicadel
patrimonio): los actos que la ley rodea de particulares resguardos antes de
trascendencia patrimonial son aquellos que pueden poner en peligro tal
integridad. Surge de todo ello la conclusin de que el criterio distintivo se
sustenta en la existencia del "riesgo" o "peligro" de la disminucin de Ia
Integridad del patrimonio, entendida sta como la conservacin de su
potencialidad econmica: cada vez que el acto a celebrarse comprometa o
pongaenriesgo la potencialidad econmicadel patrimonio, se estar frente a
unactodedisposicin,yserdeadministracinencasocontrario.
La aplicacin de la teora tradicional genera el inconveniente de requerir la
necesariaintervencinconjuntadeloscnyugesparaelsuministroordinariode
bienesyserviciosdelafamiliaporladisposicindeldinerorequeridoparalos
pagosseestarafrenteaunactodedisposicin.Encambio,lareferenciaala
teora del riesgo determina que cualquiera de los cnyuges pueda realizar
aquellosactosqueconducenalarenovacinperidicayregulardelosbienes
del patrimonio en tal supuesto se est ante un acto de administracin
ordinaria.Deotraparte,enestaltimatesis,los"actosdeconservacin"seran
unasubespeciedeactosdeadministracinyquesonaquellosque,importando
onounaenajenacinporserurgenteonecesaria,tiendearesguardarunbien
patrimonialenpeligro.
Lautilizacindelostrminos"actosdeadministracin",enunadisposicinque
autoriza la actuacin conyugal indistinta (artculo 292), y "administracin del
patrimonio", en otra que establece la actuacin conyugal conjunta (artculo
313), exige usar el criterio de la "trascendencia patrimonial" para poder

comprenderlosverdaderosalcancesdeunayotranorma.Es,adems,elms
adecuado a nuestra realidad para distinguir los actos de administracin
ordinaria(actosquenoexcedenlapotestaddomstica)ydedisposicin(actos
que exceden la potestad domstica) conyugal. A travs de l se superan las
crticas que se han formulado al criterio tradicional: ningn inconveniente
existirencalificarcomoactosdeadministracinporlainexistenciaderiesgo
aaquellosactosqueconducenalarenovacinperidicayregulardealgunos
delosbienesdelcomplejopatrimonialyalaenajenacindeproductos,como
modo de conservar su productividad y aptitud funcional o a aquellas otras
enajenacionesyadquisicionesqueserealizanregularmenteenunaestructura
patrimonial cuyo objetivo es el logro de "ganancias" a travs de la diferencia
entreloquehancostadoyloqueseharecibido.
El artculo 313 se refiere a la administracin del patrimonio social. Por el
principio de igualdad jurdica de los cnyuges, en nuestro Cdigo Civil se
atribuye por igual a los cnyuges el poder domstico y se exige la actuacin
conjuntadelosmismoscuandosetratedeactosqueexcedandetalpotestad.
Cabe, entonces, distinguir el mbito de la administracin ordinaria y
extraordinaria.
a)Poderdomsticooadministracinordinaria:Porelmismo,cualquieradelos
cnyuges podr realizar los actos encaminados a atender las necesidades
ordinarias de la familia y a la conservacin de su patrimonio
circunscribindose, por tanto, al levantamiento de las cargas sociales. En tal
sentido, comprende no solo las adquisiciones corrientes u ordinarias para el
sustentocotidiano,sinotodosaquellosactosquerepresentanlasatisfaccinde
necesidades inmediatas de la familia, conforme con la condicin social y
econmicadesta.Comoseobservaynoobstanteloindicadoenelsegundo
prrafodelartculo292delCdigoCivil,elpoderdomsticorefiereaactosde
administracinYdedisposicinquetenganporobjetoelcuidadodelafamilia
estando, tambin, incluidas las necesidades urgentes, aun cuando sean de
carcterextraordinario.
Conforme al artculo 317 del Cdigo Civil, de las deudas contradas en el
ejerciciodeestapotestadrespondernlosbienessocialesy,subsidiariamente,
los bienes propios de ambos cnyuges en partes iguales. Este sistema de
responsabilidad por las cargas sociales es una evidente garanta para el
acreedor y tambin para la propia economa familiar: al fortalecer el crdito
familiar,evitaladesconfianzadelacreedorsobrelaincertidumbredelosbienes
queresponderndeladeuda.
b) Actos de administracin y disposicin que excedan de la potestad
domstica:Elpoderdomsticoautorizaasatisfacerlasnecesidadesordinarias
de la familia, pero no facultan a realizar actos de administracin y disposicin
queexcedandelyparalocualseexigeactuacinconjunta.
Elpresentedispositivoserefierealosactosdeadministracinqueexcedenla
potestad domstica, que corresponde realizar conjuntamente a ambos
consortes y que implica el ejercicio de una facultad compartida por ambos
consortes, de tal forma que se requiere la voluntad concorde de los esposos

como elemento constitutivo necesario para la validez de los actos. Se trata,

pues,deunacoparticipacinenlaadministracindebienessociales.
Noobstante,seadmitequeunodeloscnyugesotorgueunpoderalotropara
que asuma exclusivamente dicha administracin respecto de todos o de
algunosdelosbienessociales.Entalsupuesto,elcnyugeadministradorsolo
podr realizar actos tendientes a conservarlos bienes sociales y a hacer que
stosproduzcansusrendimientos,conelpropsitodeatenderallevantamiento
delascargasfamiliaresencuyocaso,tambinestfacultadopararealizarlos
actosdedisposicinqueellosrequieran.
Estaadministracinconcluyenormalmenteporrevocacindelpoderorenuncia
delcnyugeadministradorestandosteobligadoarendircuentadesugestin
y, en su caso, a indemnizar al otro de los daos causados por su dolosa o
culposagestin.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,1997BORDA,Guillermo
A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
BuenosAires,Astrea,1996CASTANTOBEAS,Jos.DerechoCivilespaol
comn y toral, tomo 111. Madrid, Reus, 1941 CORNEJO CHVEZ, Hctor.
Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DiEZ
PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema'de Derecho Civil, Vol. IV.Madrid,
1986ECHECOPARGARCiA,Luis.Rgimenlegaldebienesenelmatrimonio.
Lima, Gaceta Jurdica, 1999 ESPIN CANOVAS, Diego. Manual de Derecho
Civil espaol, vol. IV. Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas, 1982 FASSI,
Santiago y BOSSERT, Gustavo. Sociedad conyugal. Buenos Aires, Astrea,
1977 GUAGLlANONE, Aquiles Horacio. Rgimen patrimonial del matrimonio.
BuenosAires,Ediar,1968JOSSERAND,Louis.DerechoCivil.Losregmenes
matrimoniales, tomo 111, vol. l. Buenos Aires, Ejea, 1951 LEN
BARA!\!DIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VIII. Lima, Gaceta
Jurdica,1997PLACIDOy.,AlexF.Regmenespatrimonialesdelmatrimonio.
Lima, Gaceta Jurdica, 2002 PLACIDO V., Alex F. Manual de Derecho de
Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 TEDESCHI, Guido. El rgimen
patrimonialdelafamilia.BuenosAires,Ejea,1954TOBIAS,JosW.Actosde
administracinyactosdedisposicin,enDerechodeFamilia.Librohomenajea
MaraJosefaMendezCosta.
Buenos Aires, RubinzalCulzoni, 1990 VIDAL TAQUINI, Carlos. Rgimen de
bienes en el matrimonio. Buenos Aires, Astrea, 1990 ZANNONI, Eduardo.
DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

JURISPRUDENCIA
"Lapresentenormaseinspiraenlanecesidaddeevitarelabusodelderecho
en la administracin de los bienes sociales que usualmente la ejercita el
marido".
(Exp.N177290Junn,NormasLegalesN223,p.J8)
"Cuandonosetratadeenajenacinygravamendepropiedadcomn,sinode
unaaccindereivindicacindelamismaendefensadelcitadopatrimonio,no
esnecesarialaintervencindelacnyuge".
(Exp.N130185Apurmac,GacetaJurdicaN14,p.9A)
"Por acto de administracin, debe entenderse todo aquel acto que recayendo
sobre bienes y derechos, tiene por objeto conservar y obtener su normal
rendimiento,constituyendountpicoactodeadministracinelentregarunbien
enarrendamiento,masnoeltomarunbienenarrendamiento,pueselpagode
larentaconvenidaimportaunactodedisposicinsobrelassumasdestinadas
adichofin".
(Cas. N 305398, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
150)
"Alconstituirlasociedaddeganancialesunpatrimonioautnomodistintoaun
rgimen de copropiedad, para realizar actos de administracin de los bienes
sociales que la integran ser necesaria la voluntad coincidente de ambos
cnyugesqueconstituyelavoluntaddelasociedaddegananciales".
(Cas. N 310998, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
150)
"Elartculo292delCdigoCivildistinguelosactosdeadministracinordinaria
y los que no son en el primer caso no se exige que uno de los cnyuges
otorgue poder al otro en cambio, en los otros casos s es necesario dicho
requisito.
La asuncin de una deuda o carga social es un acto que excede la
administracin ordinaria, requirindose por eso el otorgamiento de poder
expreso, puesto que no puede presumirse el consentimiento tcito del otro
cnyuge, al no atri buirle la ley expresamente a dicho silencio el carcter de
manifestacin de voluntad, conforme lo exige el artculo 142 del cdigo
sustantivo".
(Cas. N 91199, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
150)
PLENOJURISDICCIONAL
PLENOJURISDICCIONAL1998:
ACUERDO N 6: ACTOS DE DISPOSICIN UNILATERAL DE BIENES DE
LASOCIEDADDEGANANCIALES

6.1. Qu consecuencias tiene la disposicin unilateral de bienes en la

sociedadconyugal?
CONSIDERANDO:
Que,deconformidadconelartculotrescientosquincedelCdigoCivil,para
disponerbienessocialesogravarlos,serequierelaintervencindelmaridoyla
mujer,salvoqueunodeellosdpoderalotroparaeseefecto,porloqueestn
prohibidoslosactosdedisposicinunilateraldebienesinmueblesolosbienes
mueblesregistrables~inintervencindeamboscnyuges.
Que, si contraviniendo dicha norma se practicaran actos de disposicin de
bienes sociales por uno solo de los cnyuges, se incurrira en la causal de
nulidaddeactojurdicoprevistaenelartculodoscientosdiecinueveincisouno
del Cdigo Civilpvr falta de manifestacin de voluntad de los titulares de
dominiodelbienyporsercontrarioalasleyesqueinteresanalordenpblico,
segnartculoVdelTtuloPreliminardelCdigoCivil.
Que,asimismo,ningunodeloscnyugespuededisponerunilateralmentede
todo o parte de sus derechos y acciones considerados como cuota ideal, por
cuantoelrgimendelasociedaddeganancialesesunrgimenpatrimonialde
naturaleza autnoma que goza de garanta institucional, y que por tanto no
puedeequipararseaunacopropiedadocondominio.
ELPLENO:PORUNANIMIDADACUERDA:
Que, los actos de disposicin unilateral de los bienes sociales, inmuebles o
muebles registrables o de derechos y acciones, que pueda hacer uno de los
cnyugessinlaintervencindelotro,esunactojurdiconulo.
6.2. Puede declararse la nulidad de un acto de disposicin unilateral de un
biensocialdentrodeunprocesodedivorcio?
CONSIDERANDO:
Que, en los procesos de divorcio en el que se ventilan acciones
personalsimas slo intervienen los cnyuges y el Fiscal Provincial que
representa los intereses de la sociedad en juicio, pues la disolucin de un
matrimonio no es un asunto privado que slo atae a los cnyuges sino
tambinalasociedad.
Que,lanulidaddeunactojurdicodedisposicinunilateraldeunbiensocial
efectuadoporunodeloscnyugesafavordeuntercero,noesunapretensin
acumulablealprocesodedivorcio,nicomoaccesorianicomosubordinada,en
elquetampocopodrainvolucrarseauntercero,porloquelademandaenese
sentido puede ser declarada improcedente segn el artculo cuatrocientos
veintisietedelCdigoProcesalCivil.

 Que la nulidad del acto jurdico no puede declararse de oficio sin la

intervencin del tercero adquiriente cuyo derecho de defensa no puede ser
desconocido.
ELPLENO:PORMAYORAACUERDA:
Que,enlosprocesosdedivorcionosepuedeacumularodeclararlanulidadde
un acto jurdico de disposicin unilateral de un bien social, el que debe ser
materiadeotroprocesoenelqueseacitadoelterceroadquiriente.
POSICINMINORITARIA:
Laposicinminoritariaconsideraquesinlanecesidaddedeclararlanulidadde
eseactojurdicodedisposicinunilateraldeunbien,esfactiblequeeljuezal
liquidarlasociedaddeganancialespuedaadjudicarelvalordelbienalacuota
delcnyugequeefectuelactodedisposicinunilateral,siempreycuandono
exista discrepancia respecto al valor del bien, lo que evitara un proceso
innecesariocontraeltercero.
(11PlenoJurisdiccional,AcuerdoN6,Cajamarca1998)

ADMINISTRACiNDELOSBIENESSOCIALESYPROPIOSPORELOTRO
CNYUGE
ARTICULO314
Laadministracindelosbienesdelasociedadydelospropiosdeunodelos
cnyugescorrespondealotroenloscasosdelartculo294,incisos1y2.
Si uno de los cnyuges ha abandonado el hogar, corresponde al otro la
administracindelosbienessociales.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.294ines.1)Y2)306,328,333inc.5)597
Comentario

AlexPlcidoVilcachagua
Enloqueserefierealaadministracindelosbienessociales,nuestroCdigo
Civil ha adoptado el sistema de administracin unilateral transferida para
permitirqueelotrocnyugeasumalamismaencasosdeexcepcinydestine
sus rendimientos al sostenimiento de la familia. Esta transferencia tiene tres
modalidades diversas segn opere por facultarse al cnyuge, por resolucin
judicialyporministeriodelaley.
a)LaadministracintransferidaporfacultarSealcnyugesepresentacuando
el otro otorga un poder para que los bienes sociales sean administrados en
todooenparte(artculo313delCdigoCivil).
b)Laadministracintransferidaporvajudicialocurreporignorarseelparadero
delmismooseencuentreenlugarremoto,yporhaberabandonadoeldomicilio
conyugal(artculo314delCdigoCivil).
c)Laadministracintransferidaporministeriodelaleyfuncionacuandounode
los cnyuges est impedido por interdiccin u otra causa (artculo 314 del
CdigoCivil).
En estos casos en que funciona la administracin unilateral transferida y
cuandosehaotorgadoporpoderauncnyuge,elcnyugeadministradorsolo
podrrealizar actos tendientes a conservar los bienes sociales y a hacer que
stos prod~zcan sus frutos y productos y percibirlos, con el propsito de
atender al levantamiento de las cargas familiares. De otra parte, la
administracin unilateral transferida termina cuando se revoca el poder y
cuandodesaparezcalacausaquelamotiv,loqueoperarenlamismaforma
enqueaqullaseconstituy.
Sustentndose el rgimen de sociedad de gananciales en la comunidad de
intereses de los cnyuges, est implcito en nuestro sistema jurdico el d~ber
conyugal de informarse recproca y peridicamente sobre la situacin de la
administracin y de los rendimientos de cualquier actividad econmica ms

ansiestosltimosconstituyenbienessociales.Todoelloarequerimientodel
cnyugequenoadministralosbienesoquenorealizalaactividadeconmica.
Al respecto, el artculo 1383 del Cdigo Civil espaol seala que "deben los
cnyuges recproca y peridicamente sobre la situacin y rendimientos de
cualquieractividadeconmicasuya".
Esclaroquelaadministracintransferidanofacultalarealizacindeactosde
disposicinquenoestndestinadosallevantamientodelascargasfamiliares.
Aquellos que excedan la potestad domstica estn prohibidos, salvo que por
causas justificadas de necesidad o utilidad sean requeridos para atender al
intersfamiliar.Entaleventualidad,puederecurrirsealjuezparaqueautorice
elactosituacinexpresamenteprevistaparaelcnyugecuradordelinterdicto,
ensucondicinderepresentantelegaldeste,supuestoenelqueseautoriza
latransferenciadelaadministracinporministeriodelaley.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,1997BORDA,Guillermo
A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
BuenosAires,Astrea,1996CASTANTOBEAS,Jos.DerechoCivilespaol
comn y foral, tomo 111. Madrid, Reus, 1941 CORNEJO CHVEZ, Hctor.
Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DEZ
PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV.Madrid,
1986ECHECOPARGARCA,Luis.Rgimenlegaldebienesenelmatrimonio.
Lima, Gaceta Jurdica, 1999 ESPIN CANOVAS , Diego. Manual de Derecho
Civil espaol, vol. IV. Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas, 1982 FASSI,
Santiago Y BOSSERT, Gustavo. Sociedad conyugal. Buenos Aires, Astrea,
1977 GUAGLlANONE, Aquiles Horacio. Rgimen patrimonial del matrimonio.
BuenosAires,Ediar,1968JOSSERAND,Louis.DerechoCivil.Losregmenes
matrimoniales, tomo 111, vol. l. Buenos Aires, Ejea, 1951 LEN
BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VIII. Lima, Gaceta
Jurdica,1997PLCIDOV.,AlexF.Regmenespatrimonialesdelmatrimonio.
Lima, Gaceta Jurdica, 2002 PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de
Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 TEDESCHI, Guido. El rgimen
patrimonialdelafamilia.BuenosAires,Ejea,1954TOBIAS,JosW.Actosde
administracinYactosdedisposicin,enDerechodeFamilia.Librohomenaje
a Mara Josefa Mendez Costa. Buenos Aires, RubinzalCulzoni, 1990 VIDAL
TAQUINI,Carlos.Rgimendebienes.~nelmatrimonio.BuenosAires,Astrea,
1990ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamIlia.BuenosAires,Astrea,1998.
JURISPRUDENCIA
"Envirtuddelasnormascontenidasenelartculo294incisoprimerodelCdi
goCivil,concordanteconelartculo314delreferidocuerpolegal,lademan

danteestfacultadaparaasumirlarepresentacindesucnyugeencasode
impedimento,demodoqueresultatitulardelderechomaterialyalavezparte
demandante,consecuentementetienelegitimacinenlacausa".
(Exp. N92398, Resolucin del14/0B/98, Sala Corporativa Subespecializada
enProcesosSumarsimasyNoContenciososdelaCorteSuperior)

DISPOSICiNDELOSBIENESSOCIALES
ARTCULO315
Paradisponerdelosbienessocialesogravarlos,serequierelaintervencindel
marido y la mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si
tienepoderespecialdelotro.
Lo dispuesto en el prrafo anterior no rige para los actos de adquisicin de
bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los
cnyuges.Tampocorigeenloscasosconsideradosenlasleyesespeciales.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.290,292,303,314,327Yss.
R.033965UNARParto2
Comentario

AlexPlcidoVilcachagua
La presente norma se refiere a los actos de disposicin que exceden la
potestad domstica, que corresponde realizar conjuntamente a ambos
consortes y que implica el ejercicio de una facultad compartida por ambos
consortes, de tal forma que se requiere la voluntad concorde de los esposos
como elemento constitutivo necesario para la validez de los actos. Se trata,
pues,deunacoparticipacinenladisposicindebienessociales.
Por ello, este sistema requiereque ambos cnyuges puedan y quieran actuar
de comn acuerdo, situacin normal en el matrimonio. Siendo as, ofrece el
inconveniente de la imposibilidad o negativa de uno de los cnyuges para
prestar su necesario consentimiento. Consecuentemente, debe preverse
legislativamente un mecanismo de solucin a estas situaciones. Nuestro
CdigoCivilestablecelaregladequecorresponde,sobrelosbienessociales,
a ambos cnyuges practicar los actos de disposicin que excedan de la
potestad domstica. Sin embargo, no contempla expresamente una solucin
legislativa alos supuestos en que uno delos cnyuges no pueda o no quiera
intervenir. Estimamos que ella debe encontrarse en el principio rector de la
gestin de los bienes, cualquiera que sea el rgimen patrimonial en rigor: el
intersfamiliar,elcualestimplcitoennuestrosordenamientosporelprecepto
constitucional de proteccin de la familia. A partir de ello, puede recurrirse al
rganojurisdiccionalparaqueautoricesupletoriamentelarealizacindelacto.
Laimposibilidaddeintervencindeuncnyuge,queprovocalanoatencinde
una necesidad de vida, y la negativa injustificada del mismo, que constituye
una omisin abusiva del derecho de disposicin del bien social, perjudican
gravementeelintersfamiliar.Sostenerlaposicinprohibitiva,enelsentidode
que si un cnyuge no puede o no quiere realizar el acto, ste nunca se
verificar,escontrariarelintersfamiliar.

ste es el criterio que siguen legislaciones como la espaola as como la

jurisprudenciaargentina.Laprimeraestablece,enlosartculos1376y1377del
Cdigo Civil, el sistema de autorizacin supletoria judicial tanto para actos de
administracincomodedisposicinattulooneroso.Lasegunda,desarrollala
teoraparalosactosdedisposicinattulooneroso.
Como queda dicho, la voluntad concorde de los cnyuges se requiere como
elemento constitutivo necesario para la validez del acto. Siendo as, el acto
practicadosinintervencindeunodeellosy,aun,sinlaautorizacinsupletoria
judicial,esnuloporfaltademanifestacindevoluntad:staseconfiguraconla
intervencindeamboscnyuges(artculo219,inciso1,delCdigoCivil).Claro
est que la nulidad no podr ser alegada contra terceros que actuando de
buenafeyattuloonerosoadquieranalgnderechodeuncnyugequeenel
Registro Pblico aparece con facultades para otorgarlo (artculo 2014 del
CdigoCivil).Pero,comoelintersafectadonoesotroqueeldelcnyugeque
no interviene para controlar el poder dispositivo de bienes sociales y puede
suceder, por el contrario, que, aun sin su consentimiento, no tenga nada que
oponer al acto realizado, que tal vez estime ventajoso, o bien que prefiera
protegersuintersdealgnotromodo,deacuerdoconsuconsorte,nop~ece
adecuado caracterizar esta situacin como una accin de nulidad radical e
insalvable, sino ms bien como una accin de anulabilidad, cuyo ejercicio
depende del arbitrio del cnyuge no interviniente. En tal sentido, solo ste
puede decidir sobre su impugnacin o convalidacin expresa o tcita. Esta
ltimase produce cuando el cnyuge no interviniente asume un
comportamientoacordeconlosefectosdelactorealizadosinsuparticipacin.
La legitimacin para ejercer esta accin de anulabilidad corresponder al
cnyuge no interviniente y, a su muerte, a sus herederos, por no ser un
derechopersonalsimonosiendoadmisiblequelorealiceelcnyugeinfractor,
ni el tercero que contrat. A este respecto, se opone el principio general en
materia de anulabilidad, que niega la accin a quienes la ocasionaron,
conformealltimoprrafodelartculo222delCdigoCivil.
Esta pretensin de anulabilidad debe ejercitarse dentro de un plazo de
caducidad a fin de eliminar la incertidumbre que ocasionara la inactividad
procesal del cnyuge afectado consecuentemente, transcurrido el plazo sin'
quesehayainterpuestolarespectivademanda,elactoquedaconvalidado.
No ser necesaria, para el ejercicio de la pretensin de anulabilidad, la
demostracin del perjuicio causado por el acto: es una facultad de libre
apreciacinsobrelaconvivenciauoportunidaddelmismo.Perosiencasode
negativa injustificada se faculta a pedir la supletoria autorizacin judicial por
convenir al inters familiar, igualmente ante la demanda de anulabilidad, el
cnyuge demandado podr alegar la procedencia y utilidad del mismo, ante
cuya prueba pOdr concederse por el juez la autorizacin convalidatoria, si
quedademostradalainexistenciadeperjuicioylaconvenienciadelacto.
Resultaclaroque,encuantoalosefectosdelaanulabilidadfrenteaterceros
subadquirentes,astosdebeafectarlessalvoquehayanactuadodebuenafey
attulooneroso.Esteestambinelcriterioquesiguenlaslegislacionescomo
la espaola y la jurisprudencia argentina. La primera dispone que "cuando la
ley requiera para actos determinados que uno de los cnyuges acte con el
consentimientodelotro,losactosrealizadossinlyquenohayansidoexpresa

otcitamenteconfirmados,podrnseranuladosainstanciadelcnyugecuyo
consentimiento se haya omitido o de sus herederos". La segunda establece
que el acto al que le falta el concurso de la voluntad del otro esposo, est
viciado de nulidad relativa, que puede ser demandada por ese cnyuge. No
estcomprometidouninterspblico,sinoelinterspatrimonialdeaqul,oel
inters de los hijos, segn sea el supuesto de modo que no hay razn para
que sea declarada de oficio, como sucedera si se tratase de un caso de
nulidadabsoluta.
Nuestro Cdigo Civil no contempla una sancin expresa al supuesto que
analizamos. La jurisprudenciaimpone la nulidad por falta de manifestacin de
voluntad:staseconfiguraconlaintervencindeamboscnyuges.Ladoctrina
nacional adopta posiciones que van desde la invalidez del acto hasta la
ineficaciadelmismo.Enesteltimocaso,sehasostenidoqueelactoesvlido
entrelaspartes,peroinoponiblealotrocnyuge.
Como se ha explicado, nuestro Cdigo Civil admite, como regla general, que
corresponde a ambos cnyuges su realizacin, salvo que cualquiera de ellos
faculte al otro mediante poder especial. Sin embargo, cuestionablemente
establececomoexcepcinalprincipiodelacodisposicinconyugalquesteno
rigeparalosactosdeadquisicindebienesmuebles.
Esta norma de excepcin no se justifica no solo porque en todo acto de
adquisicin de un bien existe uno de disposicin del dinero con que se
adquiere,sinoysobretodoporquenosencontramosfueradelmbitodelpoder
domstico y, en esta situacin, cualquier acto de disposicin que se realice
tiene una repercusin patrimonial para la familia mayor que la ordinariamente
producida para levantar las cargas sociales. A ello hay que agregar el valor
econmicodelosbienesmueblesquees,hoyendaincluso,hastasuperioral
delosbienesinmuebles.Estasconsideracionesdescartanquelasolavoluntad
deunodeloscnyugespuedaafectarlaeconomadelafamiliaparaadquirir
bienesdeusonodomstico:~?rtodoello,serequiereelmantenimientodela
regla queexigela codisposlclon conyugal cuando se trata de bienes muebles
valiosos.
Estaposturanoperjudicaeltractocomercial,yaqueparaelloseautorizaque
leyesespecialespuedanestablecerexcepcionescomoocurre,porejemplo,en
la reciente legislacin sobre ttulos valores (Ley N 27287) en cuya sexta
disposicin final se establece que en "la transferencia o constitucin de
gravmenes sobre ttulos valores emitidos o transferidos a favor de una
personanatural,noserequierelaintervencindelcnyuge",rigiendolamisma
norma para los valores representativos mediante anotacin en cuenta.
Asimismo, en lalegislacinbancaria, financiera y de seguros(Ley N 26702),
respecto del contrato de cuenta corriente bancaria, se dispone en su artculo
227que"enelestablecimientodecuentascorrientesporpersonasnaturalesy
en las operaciones que se efecten con las mismas, se presume de pleno
derecho el consentimiento del cnyuge del titular de la cuenta" o, en la
legislacin laboral sobre la compensacin por tiempo de servicios (Decreto
LegislativoN650),encuyoartculo39seestableceque"lacompensacinpor
tiempodeserviciostienelacalidaddebiencomnsoloapartirdelmatrimonio

civil(...)ymantendrdichacalidadhastalafechadelaescriturapblicaenque
se pacte el rgimen de separacin de patrimonios o de la resolucin judicial
consentida o ejecutoriada que ponga fin a dicho rgimen" y, sobre la
afectacinengaranta,elretiroparcialototaldeldepsitoencasodecese,"se
presume, salvo prueba en contrario, que el trabajador cuenta con el
consentimientocorrespondientepararealizartalesactos",establecindoseque
"para desvirtuar esta presuncin basta que el cnyuge (...) que acredite su
calidaddetal,lomanifiesteporescritoalempleadoryaldepositario".
DOCTRINA
ARIASSCHBEIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,1997BORDA,Guillermo
A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
BuenosAires,Astrea,1996CASTNTOBEAS,Jos.DerechoCivilespaol
comn y toral, tomo 111. Madrid, Reus, 1941 CORNEJO CHVEZ, Hctor.
Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DEZ
PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV.Madrid,
1986ECHECOPARGARCA,Luis.Rgimenlegaldebienesenelmatrimonio.
Lima, Gaceta Jurdica, 1999 ESPIN CANOVAS , Diego. Manual de Derecho
Civil espaol, vol. IV. Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas, 1982 FASSI,
Santiago y BOSSERT, Gustavo. Sociedad conyugal. Buenos Aires, Astrea,
1977 GUAGLlANONE, Aquiles Horacio. Rgimen patrimonial del matrimonio.
BuenosAires,Ediar,1968JOSSERAND,Louis.DerechoCivil.Losregmenes
matrimonials, tomo 111, vol. l. Buenos Aires, Ejea, 1951 LEN
BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VIII. Lima, Gaceta
Jurdica,1997PLCIDOV.,AlexF.Regmenespatrimonialesdelmatrimonio.
Lima, Gaceta Jurdica, 2002 PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de
Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 TEDESCHI, Guido. El rgimen
patrimonialdelafamilia.BuenosAires,Ejea,1954TOBIAS,JosW.Actosde
administracinyactosdedisposicin,enDerechodeFamilia.Librohomenajea
Mara Josefa Mendez Costa. Buenos Aires, RubinzalCulzoni, 1990 VIDAL
TAQUINI,Carlos.Rgimendebienesenelmatrimonio.BuenosAires,Astrea,
1990ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamiliaBuenosAires,Astrea,1998.

JURISPRUDENCIA
"Por la naturaleza propia de la disposicin contenida en el artculo 315 del
Cdigo Civil, la accinpara perseguirla nulidad de un acto jurdico celebrado
por uno de los cnyuges sin la intervencin del otro, solo corresponde al
cnyugequenointervinooasusherederos,accinenlaqueseventilarentre
otrascuestiones,sielconsentimientotcitooexpresoexistiono".
(Cas. N 84995Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza Minguez,
Alberto,JurisprudenciaCivil,tomoIII,p.25)

"Paradisponerdelosbienesdelasociedadconyugalogravarlosserequierela
intervencin del marido y de la mujer, empero cualquiera de ellos puede
ejercitarlafacultadsitienepoderespecialdelotro".
(Exp.N67592,GacetaJurdicaN44,p.27C)
"Para la disposicin de los bienes comunes se requiere necesariamente la
participacin de ambos cnyuges, por consiguiente, el acto jurdico de
compraventacelebradosinunodeellos,adolecedenulidad".
(Res.delOctavoJuzgadoCivildeLima,DilogoconlaJurisprudenciaN3,p.
56)
"El artculo 315 del Cdigo Civil exige la autorizacin expresa de ambos
cnyugesparagravaralgnbiendelasociedadconyugal".
(Cas.N124596Lima,ElPeruano,11/05/98,p.980)
"Los bienes sociales de la sociedad de gananciales son de naturaleza
autnoma con garanta institucional, por cuanto sus normas son de orden
pblico, sin que puedan modificarse porla sola voluntad de los cnyuges. En
consecuencia,noexisteunasituacindecopropiedadsobreellos,esdecir,los
cnyuges no tienen derechos o acciones sobre tales bienes, hasta que se
produzca la liquidacin de dicha sociedad. Por lo tanto, su disposicin debe
efectuarse por ambos cnyuges, caso contrario el acto jurdico del que se
trataseesnulo",
(Cas. N 94195, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
151)
"Por el carcter obligatorio del artculo 315 del Cdigo Civil se impide que
cualquiera de los cnyuges pueda disponer de los bienes sociales sin la
intervencindelotroosinpoderespecialdeste".
(Cas. N 51396, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
151)
"El patrimonio conyugal es indiviso, pudiendo determinarse la copropiedad
mediantesentenciajudicialnicamente".
(Cas. N 96396, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
151)
"Lasociedaddeganancialesesunentejurdicoautnomo,titulardelderecho
de propiedad sobre los bienes sociales, no constituyendo un rgimen de
copropiedad. Por ello, para disponer de dichos bienes se requiere el
consentimiento de ambos cnyuges, no pudiendo haber disposicin por parte
de uno de ellos de porcentajes de los bienes sociales, por cuanto no existen
alcuotassobrelasquecadacnyugeejerzaelderechodepropiedad".
(Cas. N 83797, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p.
151)
"Lanulidaddelactojurdicodeanticipodelegtimacelebradoporelcnyugea
cuyo nombre se hallaba inscrito un bien social, no perjudica el derecho de la
persona que adquiri dicho bien del beneficiado por el anticipo de legtima,
cumpliendo conlos requisitos contenidos en el artculo 2014 del Cdigo Civil.

La nulidad del acto jurdico de compraventa celebrado por el cnyuge a cuyo

nombresehallabainscritounbiensocial,noperjudicaelderechodelapersona
que adquiri dicho bien del primer comprador, cumpliendo con los requisitos
contenidosenelartculo2014delCdigoCivil".
(Cas. N 227397, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
152)
"Sibienlacnyugerecurrente,enelpresenteprocesosobreelotorgamientode
escritura pblica alega que no ha intervenido en la venta del bien que
corresponde a la sociedad conyugal, resulta que ella as como su cnyuge
codemandado, han sido declarados rebeldes, lo que implica una presuncin
relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda adems,
desde la fecha de la suscripcin del contrato, que da origen a la accin, a la
fecha de la interposicin de la demanda, la mencionada cnyuge no ha
cuestionadolavalidezdelcontratomedianteelcualsetransfiereelbien,loque
lleva al convencimiento de que dicha impugnante estuvo de acuerdo con la
transferenciadeldominio,aquesecontraeesteproceso".
(Cas. N 103498, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p.
152)
"Habiendo establecido las instancias de mrito, como un hecho probado, que
enlarespectivaescriturapblicadecompraventadelreferidobien,elcnyuge
aparece como soltero, habindose inscrito en tal condicin la propiedad del
inmuebleenmencin,enaplicacindelanormacontenidaenelartculo2022
delcdigosustantivo,larecurrentenopuedeoponersuderechodecnyugeal
de los demandados. En consecuencia, para declarar aplicable la norma
contenidaenelartculo315delCdigoCivil,tendraquehabersedenunciado
laaplicacinindebidadelosartculos2022y2012delcdigoacotado,puesto
quesucoexistencianoguardaconexinlgica".
(Cas. N 170998, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p.
152)
"Los bienes sociales son de propiedad de la sociedad de gananciales,
constituyendounpatrimonioautnomodistintodelpatrimoniodecadacnyuge,
y por lo tanto no estn sujetos a un rgimen de copropiedad, es decir, los
cnyuges no sonpropietariosde alcuotas respecto a los bienes socialespor
el/o esque, cuando se ejercita un actode administracino de disposicinde
un bien social, quien lo ejercita es la sociedad de gananciales e igualmente,
cuandoacontecelaliquidacindelasociedaddegananciales,quientransfiere
lasganancialesacadacnyugeesdichasociedadynosetratadeunamutua
transferenciadederechosentrecnyuges".
(Cas. N 189598, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
152)
"El tercero que de buena fe adquiere un derecho real de hipoteca de quien
apareceenelregistrocomosoltero,mantienesuadquisicin,aunquedespus
seacreditequesteseencontrabacasadoyqueelbieneradepropiedaddela
sociedadconyugal".
(Cas. N 229998, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
153)

"Alconstituirlasociedaddeganancialesunpatrimonioautnomodistintoaun
rgimen de copropiedad, para realizar actos de disposicin de los bienes
sociales que la integran ser necesaria la voluntad coincidente de ambos
cnyugesqueconstituyelavoluntaddelasociedaddegananciales".
(Cas. N 310998, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
153)
PLENOJURISDICCIONAL
PLENOJURISDICCIONAL1998:
ACUERDONQ6:ACTOSDEDISPOSICINUNILATERALDEBIENESDELA
SOCIEDADDEGANANCIALES
6.1. Qu consecuencias tiene la disposicin unilateral de bienes en la
sociedadconyugal?
CONSIDERANDO:
Que,deconformidadconelartculotrescientosquincedelCdigoCivil,para
disponerbienessocialesogravarlos,serequierelaintervencindelmaridoyla
mujer,salvoqueunodeel/osdpoderalotroparaeseefecto,porloqueestn
prohibidoslosactosdedisposicinunilateraldebienesinmueblesolosbienes
mueblesregistrablessinintervencindeamboscnyuges.
Que, si contraviniendo dicha norma se practicaran actos de disposicin de
bienes sociales por uno slo de los cnyuges, se incurrira en la causal de
nulidaddeactojurdicoprevistaenelartculodoscientosdiecinueveincisouno
del Cdigo Civil, por falta de manifestacin de voluntad de los titulares de
dominiodelbienyporsercontrarioalasleyesqueinteresanalordenpblico
segnartculoVdelTtuloPreliminardelCdigoCivil.
Que,asimismo,ningunodeloscnyugespuededisponerunilateralmentede
todo o parte de sus derechos y acciones considerados como cuota ideal, por
cuantoelrgimendelasociedaddeganancialesesunrgimenpatrimonialde
naturaleza autnoma que goza de garanta institucional, y que por tanto no
puedeequipararseaunacopropiedadocondominio.

ELPLENO:PORUNANIMIDADACUERDA:
Que, los actos de disposicin unilateral de los bienes sociales, inmuebles o
muebles registrables o de derechos y acciones, que pueda hacer uno de los
cnyugessinlaintervencindelotroesunactojurdiconulo.
6.2. Puede declararse la nulidad de un acto de disposicin unilateral de un
biensocialdentrodeunprocesodedivorcio?
CONSIDERANDO:

 Que, en los procesos de divorcio en el que se ventilan acciones

personalsimas slo intervienen los cnyuges y el Fiscal Provincial que
representa los intereses de Tasociedad en juicio, pues la disolucin de un
matrimonio no es un asunto privado que slo atae a los cnyuges sino
tambinalasociedad.
Que,lanulidaddeunactojurdicodedisposicinunilateraldeunbiensocial
efectuadoporunodeloscnyugesafavordeuntercero,noesunapretensin
acumulablealprocesodedivorcionicomoaccesorianicomosubordinada,en
elquetampocopodrainvolucrarseauntercero,porloquelademandaenese
sentido puede ser declarada improcedente segn el artculo cuatrocientos
veintisietedelCdigoProcesalCivil.
Que la nulidad del acto jurdico no puede declararse de oficio sin la
intervencin del tercero adquiriente cuyo derecho de defensa no puede ser
desconocido.
ELPLENO:PORMAYORIAACUERDA:
Que,enlosprocesosdedivorcionosepuedeacumularodeclararlanulidadde
un acto jurdico de disposicin unilateral de un bien social, el que debe ser
materiadeotroprocesoenelqueseacitadoelterceroadquiriente.
POSICINMINORITARIA:
Laposicinminoritariaconsideraquesinlanecesidaddedeclararlanulidadde
eseactojurdicodedisposicinunilateraldeunbien,esfactiblequeeljuezal
liquidarlasociedaddeganancialespuedaadjudicarelvalordelbienalacuota
delcnyugequeefectuelactodedisposicinunilateral,siempreycuandono
exista discrepancia respecto al valor del bien, lo que evitara un proceso
innecesariocontraeltercero.
(1)PlenoJurisdiccional,AcuerdoN6,Cajamarca1998)

CARGASDELASOCIEDAD
ARTICULO316
Sondecargodelasociedad:
1.Elsostenimientodelafamiliaylaeducacindeloshijos comunes.
2.Losalimentosqueunodeloscnyugesestobligadoporleyadaraotras
personas.
3. El importe de lo donado o prometido a los hijos comunes por ambos
cnyuges.
4. Las mejoras necesarias y las reparaciones de mera conservacin o
mantenimiento hechas en los predios propios, as como las retribuciones y
tributosquelosafecten.
5.Lasmejorastilesyderecreoquelasociedaddecidaintroducirenbienes
propiosdeunodeloscnyugesconconsentimientodeste.
6.Lasmejorasyreparacionesrealizadasenlosbienessociales,ascomolos
tributosyretribucionesquelosafecten.
7. Los atrasos o rditos devengados de las obligaciones a que estuviesen
afectostantolosbienespropioscomolossociales,cualquieraquesealapoca
aquecorrespondan.
8. Las cargas que pesan sobre los usufructuarios respecto de los bienes
propiosdecadacnyuge.
9.Losgastosquecauselaadministracindelasociedad.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.235,287,294,300,314,322,472Yss.869,870,916
919.
Comentario

AlexPlcidoVilcachagua
Son obligaciones sociales las asumidas por cualquiera de los cnyuges en el
ejercicio del poder domstico (artculo 292 del Cdigo Civil) y tambin las
contradas por ambos por actos de administracin y disposicin que exceden
de tal potestad (artculo 315 del Cdigo Civil). Debemos precisar que, en el
rgimendesociedaddegananciales,elpoderdomsticosecircunscribealas
cargassocialesportanto,lasobligacionescontradasporamboscnyugespor
actosquesobrepasantalpotestad,sonlasdeudassocialespropiamente.Vale
decir, que en nuestro reglmen se distinguen las cargas y las deudas sociales
propiamentedichas.
El presente artculo se refiere a las cargas sociales que son las obligaciones
contradasparaatenderalsostenimientodelafamiliayalaconservacindesu
patrimonio. En nuestro Cdigo Civil aparecen taxativamente sealadas en el
artculo 316, pueden ser contradas por cualquiera de los cnyuges para
atenderel sostenimiento dela familia y a laconservacinde su patrimonio y,
portantocircunscribenelpoderdomsticoconyugal:

1.Sostenimientodelafamiliaylaeducacindeloshijoscomunes
El carcter social de esta carga se deriva del deber de asistencia que se
extiendeatodalaagrupacinfamiliar.Laobligacinsocialqueseinstituyede
este modo es tan natural y tan profunda, como el deber paterno de donde
emana.
2.Alimentosparaotraspersonas
El carcter social de esta carga se explica por la misma razn anterior. Con
relacinalCdigoderogadoquesereferaalosalimentosafavordeparientes,
la frmula textual del artculo vigente es mucho ms amplia y comprende los
casosdelosalimentosdebidosalexcnyugeporeldivorcio,alexconviviente
abandonadoqueoptaporunapensindealimentosyalcasodelartculo415,
referido a los hijos alimentistas supuestos en los cuales no hay relacin de
parentescoentrealimentanteyalimentista.
Conrelacindeparentescosecomprendealoshijosdeunmatrimonioanterior
comoaloshijosprocedentesdeunaunindehechoydemsdescendientesa
lospadres ydems ascendientes y alos hermanos, conforme al artculo 474
delCdigoCivil.
3.Importedelodonadooprometidoaloshijoscomunes
Secomprendenlasliberalidadesquerealicenloscnyugesafavordesushijos
concargoalosbienessociales.Elcarctersocialdeestacargasefundamente
enelbeneficioquetalesactosimportanaloshijos,herederosforzososdesus
padres.
4.Mejorasnecesarias,reparaciones,retribucionesytributos
Se trata de actos de conservacin de los predios propios, de los cuales
usufructa la sociedad: se asume este pago en calidad de carga social como
correlativodelaprovechamientoquesetienedeesosbienes.
5.Mejorastilesyderecreo
Elcarctersocialdeestacargasesustentaenlamismaraznanterior
sinembargo,enestecasoserequierelaanuenciadelcnyugepropietario.
6.Mejoras,reparaciones,tributosyretribucionesrespectodebienessociales
El carcter social de esta carga es obvio: se trata de la conservacin de los
bienessociales,destinadosaatenderlasnecesidadesdelafamilia.
7.Atrasosorditosdevengadosdeobligacionesqueafectenabienespropios
ysociales

Lacargaimpuestasefundaenelhechodequelosfrutosyproductosde
los bienes propios y socialesingresan al patrimonio social frutos o productos
conloscualesseatiendeesepago.
No obstante y respecto de los bienes propios, constituye una excepcin a la
regla de que las deudas personales, anteriores al matrimonio o contradas
despusenprovechopropio,sepaganconbienespropiosdelcnyugedeudor.
8.cargasdelusufructo
Elcarctersocialdeestacargasefundaenquelasociedadtieneelusufructo
de los bienes propios. En consecuencia, debe atenderse a las cargas que
pesansobretodousufructuario,sealadasenelartculo1010delCdigoCivil.
9.Gastosdeadministracin
El carcter social de esta carga reside en que la administracin genera
desembolsoshechosenbeneficiodelasQciedadenconsecuencia,stadebe
asumirloscomosonlosgastosdecobranzas,pagodeserviciosprofesionalesy
otrossemejantes.
Deotrolado,lasdeudassocialessonaquellasotrasobligacionesque,sinestar
dirigidasalosfinesanteriores,hansidocontradasporloscnyugesdentrode
sucomnfacultaddedisposicindebienessociales.
De ambas clases de obligaciones socialesresponden los bienes sociales y, a
falta o por insuficiencia de stos, los propios de ambos cnyuges, a prorrata
(artculo 317 delCdigo Civil). Siendo as, resulta evidentela procedencia del
embargo y remate de bienes sociales y, en su caso, de los propios de cada
cnyuge,pararesponderdelasindicadasdeudassociales.
Ladistincinentrecargasydeudassocialessirvenosoloparacircunscribirla
potestad domstica de los cnyuges, sino tambin para establecer una
prelacin en el pago al momento de la liquidacin de la sociedad de
gananciales: primero se atender el pago de las cargas y, luego, el de las
deudassociales.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,1997BORDA,Guillermo
A. Tratado.de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT,GustavoyZANNONI
Eduardo. Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1996 CAST
N TOBEAS, Jos. Derecho Civil espaol comn y foral, tomo //l. Madrid,
Reus,1941'CORNEJOCHVEZ,Hctor.DerechoFamiliarPeruano.2Tomos.
Lima,StudiumEdi~

ciones, 1985 DEZPICAZO, Luis y GI}LLN, Antonio. Sistema de Derecho

Civil, Vol. IV. Madrid, 1986 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Rgimen legal de
bienes en el matrimonio. Lima, Gaceta Jurdica, 1999 ESPIN CAN OVAS ,
Diego. Manual de Derecho Civil espaol, vol. IV. Madrid, Editoriales de
Derecho Reunidas, 1982 FASSI, Santiago y BOSSERT, Gustavo. Sociedad
conyugal. Buenos Aires, Astrea, 1977 GUAGLlANONE, Aquiles Horacio.
Rgimenpatrimonialdelmatrimonio.BuenosAires,Ediar,1968JOSSERAND,
Louis. Derecho Civil. Los regmenes matrimoniales, tomo //1, vol. l. Buenos
Aires, Ejea, 1951 LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil,
tomo V//I. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 PLCIDO V., Alex F. Regmenes
patrimoniales del matrimonio. Lima, Gaceta Jurdica, 2002 PLCIDOV., Alex
F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 TEDESCHI,
Guido.Elrgimenpatrimonialdelafamilia.BuenosAires,Ejea,1954TOBIAS,
Jos W. Actos de administracin y actos de disposicin, en Derecho de
Familia. Libro homenaje a Mara Josefa Mendez Costa. Buenos Aires,
RubinzalCulzoni, 1990 VIDAL TAQUINI, Carlos. Rgimen de bienes en el
matrimonio. Buenos Aires, Astrea, 1990 ZANNONI, Eduardo. Derecho de
Familia.BuenosAires,Astrea,1998.

RESPONSABILIDADPORDEUDASDELASOCIEDAD
ARTICULO 317
Losbienessocialesy,afaltaoporinsuficienciadestos,lospropiosdeambos
cnyuges, responden a prorrata de las deudas que son de cargo de la
sociedad.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.307,308,309,310,316,322,1219
Comentario

MoissArataSolis
1.Introduccin
Elartculoenmencinseencargadedesarrollarlascondicionesenlasquese
hace efectiva la responsabilidad patrimonial del o de los cnyuges por las
denominadas deudas comunes, estableciendo que en tales casos, de manera
principal, esa responsabilidad se hace efectiva con cargo a los bienes
comunes,ydemanerasubsidiariaylimitadasobrelosbienespropiosdecada
unodeloscnyuges.
Conviene advertir prontamente que an cuando el artculo en comentario se
refierea"lasdeudasquesondecargodelasociedad"(ladegananciales)ya
que son los bienes socialeso, en su caso,los propioslos que responden por
dichas deudas, lo cierto es que ni existe una sociedad deudora ni puede
predicarserespectodelosbienesunacondicin:laderesponsables,quesolo
puedeseratribuidaalaspersonas.Enefecto,lasociedaddegananciales"no
puedeserpropiamentedeudoraporcarecerdepersonalidadjurdica.Deudores
personales lo son siempre los cnyuges, aislada o conjuntamente, como
personasindividuales,yloqueimportaessabersideladeudadeunoodelos
doscnyugespuedenacerresponsabilidaddirectasobrelosbieneslegalmente
calificadosdegananciales"(PUIGBRUTAU,p.95).
Elcontenidodelartculopresuponeeldesarrollodealgunasnocionesprevias,
Ineludiblemente vinculadas, como son las de deuda, responsabilidad y otras
categoras obligacionales y su incidencia en el rgimen de comunidad de
gananciales.
Perotambindichoartculonosconduceaanalizarlafacultaddeloscnyuges
para afectar con sus actos al patrimonio comn, la forma en que ellegislador
ha previsto que se lleve a cabo el poder de agresin del acreedor para la
efectivizaclandesucrdito,laposibilidaddeaceptardentrodenuestrosistema
la distincin entre responsabilidad externa e interna, la interrelacin entre los
patrimonios sujetos al rgimen. Finalmente, apartndonos del anlisis
dogmtico,podemosapreciarqueelartculoenmencinesunadelaspiezas
clavespara la evaluacin denuestra regulacinpositiva delas deudas de los

cnyuges y, en general, del propio rgimen de comunidad de gananciales

frentealasexigenciasderivadasdelprincipiodeigualdaddeloscnyugesen
el gobierno del hogar, dl reconocimiento de la libertad de trabajo de los
cnyuges y de la insercin de los cnyuges como agentes econmicos
individualesdentrodeunaeconomamoderna.
2.Lasnocionesdedeuda,responsabilidad,poderdea~resinybienesafectos
Sea que halle su fuente en la conclusin de algn negocio jurdico
(contrato o promesa unilateral) o en una determinacin imperativa de la ley
(caso por ejemplo de las obligaciones generadas de un hecho ilcito), en la
estructura de la relacin jurdica obligacional siempre han de concurrir dos
situaciones jurdicas subjetivas diversas pero interdependientes, una de las
cuales se caracteriza por representar para su titular (acreedor) una especial
situacindeventajaalaquesueledenominarsederechodecrditooacreencia
y que tiene por contenido el poder de exigir (pretensin) a otro sujeto la
realizacin de un comportamiento determinado para la satisfaccin de un
inters patrimonial tutelado por el ordenamiento jurdico mientras que la otra
importaparasutitular(deudor)laasuncindeunasituacindedesventajaala
que suele denominarse deuda o dbito, en tanto que implica para ste la
realizacin de un comportamiento debido (prestacin) que consistente en un
dar, enun hacer o enun no hacer, constituye elobjeto dela relacin jurdica
obligacional y persigue la satisfaccin del inters del titular de la situacin de
ventaja, con lo quela relacin obligacional se manifiesta "como cauce idneo
paralarealizacindeunafuncinsocialmerecedoradelatutelajurdica"(DEZ
PICAZOyGULLN,citadosporLACRUZ,T.1,Vol.3,p.80).
La tutela con la que el ordenamiento jurdico reviste al inters del titular del
derecho de crdito no se agota solamente en el reconocimiento de su
pretensin paralograr de su deudorlaobservancia dela prestacin, sino que
va ms all a travs de la regulacin de mecanismos que le permitan al
acreedor ejercitar determinadas acciones tendentes, por un lado, a evitar la
insolvenciadeldeudorcomosucedeconlapretensindeineficaciaporfraude,
lapretensinsubrogatoria,algunasanotacionespreventivas,etc.y,porotro,a
garantizar mediante una sancin que el inters patrimonial, que la ley
objetivamente reconoce en favor del acreedor, no resulte perjudicado ante el
incumplimiento o inobservancia de la prestacin como sucede con las
pretensiones destinadas a la ejecucin forzada o por equivalente
(indemnizacin)delaprestacin.
Los mecanismos aludidos en el prrafo anterior son manifestaciones del
principioderesponsabilidadpatrimonialuniversal,elcual,recogidoyregulado
impllcltamenteporelartculo1219denuestroCdigoCivil,hacequeeldeudor
responda del cumplimiento de la prestacin debida con el ntegro de su
patrimonio presente y futuro, constituyendo este ltimo, es decir, el
patrimonio, lo que la doctrina ha dado en denominar "garanta o prenda
genrica",conceptostequenodebeserconfundidoconelderesponsabilidad
patrimonial universal, puesto que mientras ste hace referencia a la sujecin
delpatrimoniodeldeudoralcumplimientodesusobligaciones,elotrosignifica
el referente objetivo de dicha sujecin sobre el cual, de producirse el

incumplimiento de la prestacin debida o, en su caso, el riesgo de que ello

ocurra,seejercernlosdistintosmecanismosdetuteladelcrdito,entreellos
elpoderdeagresindelosacreedoressobrelosbienesdeldeudor.
Planteadas as las cosas, el patrimonio deldeudor desde que ste contraela
obligacin,seencuentraafectoalcumplimientodelamismaprecisamentepor
quehacontradounadeuda,"(oo.)porquehaasumidoeldeberdecumplir"(S1
RRANO,p.27).Deestemodo,eldeudoresyseguirsiendoresponsabledel
cumplimientodesusobligacionesaunque,demomento,notengabienessobre
los cuales los acreedores puedan realizar acciones tendentes a evitar la
insolvencia patrimonial o sobre los cuales pueda ejercitarse el poder de
agresin a ellos conferidos en virtud delincumplimiento. De ello se sigue que
losconceptosdedeudayresponsabilidadsonfuncionalesentres,aunpunto
talquesetornaneninimaginableslossupuestosdedeudasinresponsabilidad
oderesponsabilidadsindeuda.
Elsistemadescritonomuestramayoresdificultadesdeoperatividadcuandoel
deudorestitularexclusivodeunasolamasapatrimonialocuandosindolode
varias, la responsabilidad por las obligaciones que le ataen solo se har
efectiva sobre una de ellas, por ser patrimonios autnomos. Sin embargo,
cuando el deudor es una persona casada bajo el rgimen de comunidad de
gananciales,eltratamientodelasCteudasquecontraeascomoladelimitacin
delaresponsabilidadporaquellas,setornan,pordecirlomenos,encomplejos.
No obstante lo sealado, el sistema no tiene por qu perder la funcionalidad
queleespropia.
3.Deudayresponsabilidadenelrimendecomunidaddeananciales
En el mundo actual, como consecuencia de la aceptacin del principio de
igualdad del hombre y la mujer, el matrimonio no afecta a la capacidad de
ninguno de Ios cnyuges, "es un vnculo y una situacin personal justificativa
dedeterminadosefectosqueenformaalgunasesuperponenalapersonaliqad
de los cnyuges, ni la anula, ni tampoco la absorbe mediante la creacin de
unapersonalidadnueva"(BLANQUER,p.13).
Sienloquerespectaalosefectospatrimonialesdelmatrimonioloscnyuges
se encuentran sometidos al rgimen de la denominada "sociedad de
gananciaIes", como sabemos, ello dar lugar a la existencia de tres
patrimonios: los privativos de cada cnyuge y el comn, con sus activos y
pasivos correspondientes, pero en ningn caso podemos llegar a afirmar que
exista un sujeto de derecho distintodelos cnyuges alquele correspondala
titularidad del patrimonio comn sino que sern los propios cnyuges los que
consuactuargenerarnlosactivosypasivoscomunes.
Ahora bien, si deudor y responsable de una obligacin solo puede ser el
cnyuge que ha contrado la misma o, en general, el que ha realizado el
supuesto de hecho en virtud del cual surge la relacin obligacionalcmo se
explican los diversos supuestos en los que, pese a no existir una actuacin
conjunta de los cnyuges, se establece que puedan resultar afectados los
bienescomunes?,cules,enesoscasos,laposicinjurdicaenlaquequeda

colocadoelcnyugenodeudorcuandolaresponsabilidaddelotropuedellegar
ahacerseefectivaconcargoabienesquetambinsonsuyos?
Una de las respuestas ha sido la de identificar este supuesto como una
hiptesisderesponsabilidadsindeuday,consiguientemente,comounaprueba
ms de que las nociones de deuda y responsabilidad son escindibles. El
cnyuge no deudor devendra en responsable del cumplimiento, siendo esa
"responsabilidad" la que explica la consiguiente afectacin de su cuota de
participacin en los bienes gananciales. Sin embargo, resulta inadmisible un
razonmiento como el expuesto desde que ambas categoras (deuda y
responsabilidad),sibiencomportancaracterespropiosquepermitenescindirlas
parasuexplicacinterica,sonfuncionalesentresy,porende,inescindibles.
Ennuestraopinin,laexplicacindelaafectacindelosbienescomunespor
deudasdeloscnyugesradicaenlosiguiente:
i)Laautonomaimperfectaorelativadelpatrimoniocomnderivadadelhecho
de que la comunidad de gananciales carece de personalidad jurdica y, por
consiguiente, la va para adquirir derechos y obligaciones no puede ser otra
queelactuardelospropioscnyuges.
ii) El derecho de cada cnyuge sobre patrimonio comn se resuelve en
participacionestotalmenteindeterminadasqueprecisamenteporesaraznno
son susceptibles de una afectacin actual e independiente de los bienes
concretosqueconformanlamasacomn.
Ambas razones determinan que para que los bienes comunes puedan ser
susceptibles de una afectacin en concretoderivada dela responsabilidad de
loscnyugesporlasdeudasquecontraen,enprincipioserequieredelactuar
conjunto de los cnyuges. Sin embargo, los fines para los que se constituye
dicho patrimonio comn, no solo vinculados a la atencin de las necesidades
de la familia, sino tambin alas necesidades e, incluso, las conveniencias de
cada uno de los cnyuges, determinan que en muchos casos el legislador
legitime a cada uno de ellos para poder, con su accionar individual, contraer
deudas que generen para el cnyuge deudor una responsabilidad que pueda
hacerse efectiva sobre el patrimonio comn e, incluso, sobre el patrimonio
privativodelotrocnyuge.Sinembargo,nodebeverseenestounsupuestode
extensinderesponsabilidadsobrequiennotienelacondicindedeudor,sino
un supuesto ms de legitimacin suficiente para, en virtud de las reglas que
rigen a la comunidad de gananciales, incidir individualmente sobre un
patrimonionototalmentesuyo(elcomn)e,incluso,sobreunpatrimonioajeno
(eldelcnyugenodeudor).Podemosdecirqueadiferenciadelacomposicin
fijadelosactivosdelasdistintasmasaspatrimonialessometidasalrgimende
comunidad de gananciales, en el tema de los pasivos existe una suerte de
relativizacindelatradicionalautonomapatrimonial(acadasujeto,unseoro
exclusivo sobre su patrimonio) porque el actuar de un cnyuge puede tener
consecuencias no solo sobre su propio patrimonio sino tambin sobre los
bienescomunese,incluso,sobrelosbienespropiosdelotrocnyuge.
Podemos afirmar tambin que las deudas contradas por los cnyuges son
todasdecarcterpersonal,perolaexistenciadeunpatrimoniocomnafectoa
determinadosfines ylaincidencia que tieneelrgimen en sus relaciones con

terceroshacenque,porrazndelosbienesquelosacreedorespuedenagredir
para satisfacer sus acreencias o por razn del activo patrimonial que debe
soportar finalmente el peso de la deuda, se establezca que algunas de ellas
seanobiendecarctercomnobiendecarcterprivativo.
Unadeudanodebeserentendidacomodecarctercomnporelsolohecho
dehabersidocontradaporamboscnyuges,nitampocodebeentendersepor
privativa a la deuda que es contrada nica y exclusivamente por uno de los
cnyuges,delmismo modoquelasexpresiones"deudascomunes"y"deudas
privativas"nosonequivalentesalasexpresiones"deudasconjuntas"y"deudas
individuales". Al hablardedeudas comunes estamos hablando de deudas
respecto de las cuales la responsabilidad del deudor o deudores puede
hacerseefectivaconcargoalosactivosconyugalescomunes,mientrasqueel
hacer referencia alas deudas privativasresulta ser una forma simplificada de
decirqueportalesdeudas,eldeudordelasmismasrespondeconcargoasu
patrimonioprivativo.
Deacuerdoconlohastaaqusealado,lacalificacincomnoprivativadelas
deudas contradas por los cnyuges sujetos al rgimen de comunidad de
gananciales en nada incide sobre el concepto mismo de deuda, sino en la
determinacin del referente objetivo de la responsabilidad a la que se
encuentransujetoslosbienesconyugalesfrenteatalocualsupuestodedeuda,
responsabilidad que puede ser modulada, limitada, sometida a determinadas
rdenesdeactuacin,etc.,porlaley.
Para el rgimen de comunidad degananciales deudor yresponsablelo sern
siempre uno o ambos cnyuges, segn la manera en que stos hayan
intervenido en la constitucin de la relacin obligacional, mas el referente
objetivo de la responsabilidad podr estar integrado por los bienes que
conforman tanto el patrimonio privativo de cada cnyuge como el patrimonio
comn.Llegamosasaasentirqueenlacomunidadhay"solodoseventuales
deudores, pero tres patrimonios que pueden ser responsables" (LACRUZ, p.
417). Lgicamente hablar de "patrimonios responsables" es solo una manera
deserexpresivosenlaexposicinporquedelospatrimonios,comoentidades
objetivas, no puede prediarse que sean responsables o irresponsables, toda
vez que esto ltimo es una calificacin que solo puede ser atribuida a las
personas.
4.Laaptituddeloscnyuesparavincularelpatrimoniocomnrespectodelas
obliacionesporellosasumidas(lasdenominadasdeudascomunes)
Noobstanteconcebirsealaigualdadentreelhombreylamujercomoun
principio organizacional de la moderna comunidad de gananciales (ver el
artculo 290 del Cdigo Civil), prontamente advierten las legislaciones que la
inflexible exigencia dela actuacin conjuntadelos cnyuges enla conclusin
delosdiversosnegociosjurdicosqueaquellosestnobligadosarealizarpara
subvenir a las necesidades familiares y personales de cada uno de ellos,
entraa el peligro de la paralizacin de la sociedad conyugal como primaria
unidadeconmica.

As planteadas las cosas, los ordenamientos jurdicos contemporneos, sin

desconocer la trascendental importancia del principio de igualdad entre el
hombreylamujer,optanporincluirnormasenvirtuddelascualesselegitimay
regula la actuacin individual de los cnyuges en el trfico jurdico con
incidencia sobre el patrimonio comn cuya titularidad, como ya ha sido
mencionado, corresponde a ambos con participaciones totalmente
indeterminadas.Deellosepuedeconcluir,siguiendoaunaautorizadadoctrina
espaola, que la aptitud que tienen los cnyuges para afectar en
responsabilidadlosbienesqueconformanelpatrimoniocomnporlasdeudas
que stos contraen, la confiere el ordenamiento jurdico: "a) conjuntamente a
ambos cnyuges, sin limitacin b) individualmente a cada uno, en ciertos
casos,ycomopodersobreuncmulodebienesenparteajenos"(LACRUZ,p.
418).
Lashiptesisespecficasennuestroderechosonlassiguientes:
i)Lossupuestosdeactuacinconjunta.
Bajo este rubro se incluyen todos los supuestos en que los cnyuges actan
conjuntamente o uno de ellos con el consentimiento del otro, observando los
requisitos establecidos por la ley para tales efectos pero tambin aquellos
supuestosenlosqueelcnyugenocontratanteratificaposteriormenteelacto
o negocio jurklico en virtud del cual se oblig el cnyuge queindividualmente
manifestsuconsentimiento.
La responsabilidad patrimonial que atae a los cnyuges por dichas deudas
alcanzar no solamente al ntegro del patrimonio comn sino tambin a sus
respectivospatrimoniosprivativos.Ellodebeserasentendidoenlamedidaen
que, al ser ambos cnyuges titulares de la situacin pasiva de la relacin
jurdica obligacional, elprincipio deresponsabilidad patrimonial universal hace
quetodoslosbienesdelosqueaquellossontitulares,enestecasoespecfico,
los bienes que integran tanto el patrimonio comn o ganancial y los que
componenlosprivativosdecadaunodeellos,quedenafectosalcumplimiento
delaobligacinascontrada.
El consentimiento de ambos es suficiente para justificar que los acreedores
puedanagredirlospatrimoniosafectosenresponsabilidad,noobstantequela
deuda pueda ser calificada ulteriormente como una de carcter comn o
privativo,soloserrelevanteparadeterminar,aposteriori,losreembolsosentre
lospatrimoniosafectadosaquehubieralugar.
NuestroCdigoCivilnohaceexpresareferenciaaestetipodedeudas,loque
no impide llegar a las conclusiones antes expuestas en atencin al principio
general de responsabilidad patrimonial universal. Sin embargo, debemos
reconocerqueenlosincisos3y5delartculo317,referidoalasdeudasque
son de cargo de la sociedad, se hace referencia a especficas deudas (por
donaciones dinerarias a hijos comunes y por mejoras tiles y de recreo en
bienes propios) derivadas de una necesaria actuacin conjunta de los
cnyuges,casosenloscualeslaresponsabilidaddeloscnyugesquedasujeta
alamodulacinestablecidaporelartculo317.

ii)Elejerciciodela"potestaddomstica".
Paradeterminadosactosquetienenqueverconlaatencindelasnecesidades
msordinariasdelavidafamiliar,loqueincluyealosactosqueincidenenla
administracin y conservacin de los patrimonios regulados por el rgimen y
queelCdigoparecieraQiferenciardelosprimeroscuandoenrealidad,loque
se quiere es simplemente remarcar su inclusin el legislador ha dispuesto la
regulacindelmecanismodelarepresentacinlegalentrecnyuges,lamisma
quealcanzagradonormativoenelsegundoprrafodelartculo292denuestro
Cdigo Civil, conforme al cual, en esos casos, "la sociedad es representada
indistintamente por cualquiera de los cnyuges". La legitimacin a la que
conduce el mecanismo de representacin legal mencionado es lo que la
doctrinahadadoendenominar"potestaddomstica".
Quedaclaroqueportratarsedeunsupuestoderepresentacinestablecidopor
ley, la realizacin por cualquiera de los cnyuges de cualquiera de los actos
comprendidosdentrodelejerciciodedichapotestad,nosolamenteaadeala
responsabilidad del cnyuge deudor la que ya ha afectado sus bienes
privativoslaafectacindelpatrimonioganancialsino,tambin,ladelosbienes
privativosdelconyugenoparticipanteperoconsideradodeudorporefectodela
representacinlegalquecomentamos.Sinembargo,adiferenciadelasdeudas
aquesehahechoreferenciaenelacpiteprecedente,enestossupuestosla
responsabilidad patrimonial del cnyuge deudor se har efectiva sobre todos
losbienesqueintegranlospatrimoniosconyugalessolamenteenlamedidaen
queladeudaenvirtuddelacualaquellossevenafectos,seaunaproveniente
de la conclusin de un acto orientado a la satisfaccin de las necesidades
ordinarias del hogar, de modo tal que el cnyuge que no intervino en la
conclusindelnegociopodroponersealaagresindesusbienesprivativossi
logra demostrar que el cnyuge actuante se excedi en el ejercicio de dicha
potestad,esdecir,siconcluynegociosjurdicosquerebasanlosactospropios
delaatencindelasnecesidadesordinariasdelhogar.
iii) Los supuestos de actuacin individual durante la vigencia del rgimen y
aspectosprobatoriosvinculados.
Fuera de los supuestos de actuacin individual de los cnyuges que por
efectosdeunarepresentacinlegalmenteatribuidageneranlasconsecuencias
propias de una actuacin conjunta, es posible afirmar que en el rgimen de
comunidad de gananciales cada cnyuge se encuentra legitimado para
obligarseindividualylibremente,afectandoconsuactuar,comoesobvio,asus
bienes propios, pero tambin a los bienes comunes, cuando tal actuacin
persigaunprovechoparalafamilia.
La fuente general de dicha legitimacin estara dada por lo regulado en el
artculo 308 del Cdigo Civil, el cual dispone que: "Los bienes de uno de los
cnyuges, no responden de las deudas personales del otro, a menos que se
pruebe que se contrajeron en provecho de la familia". De acuerdo con dicho
artculo,elprincipiogeneralrespectodeladeterminacinyorganizacindelas
deudasconyugalesindividualmentecontradasoasumidas,esquelasmismas
debenserconsideradasenprincipiocomoprivativas,esdecir,deudasquesolo

generanresponsabilidadsobreelpatrimoniopropiodelcnyugedeudor,loque
eventualmente,comoloreconocenuestraprcticajudicial,puededarlugarala
afectacin de su derecho expectaticio a una cuota de participacin en la
liquidacindelpatrimonioganancial(verelsupuestoespecficocontempladoen
el artculo 309). Sin embargo, la regla mencionada interpretada en sentido
contrario permite inferir que cuando media, y se puede probar, el provecho
familiar, es posible estimar que existe una legitimacin suficiente para que el
cnyuge individualmente pueda afectar, adems de sus propios bienes, a los
bienescomuneseinclusoalospropiosdelotrocnyuge.
Lossupuestosdeactuacinindividualsuficientequenuestraleyprevsonlos
siguientes:
.Lascargasmatrimoniales(inc.1delartculo316).
. Las restantes deudas de cargo de la comunidad (incs. 2, 4, 6, 7 Y 8 del
artculo
.Lasdemsactuacionesindividuales,durantelavigenciadelrgimen,siempre
quesepruebeelprovechoqueproducenparalafamilia(artculo308).
.Actuacionesindividualespreviasalestablecimientodelrgimen,quegeneran
responsabilidad con cargo al patrimonio comn por prueba del beneficio que
producen.
En algunos casos, como son los previstos por el artculo 316 del Cdigo, la
prueba del provecho familiar es facilitada por la ley. Al acreedor le bastar
demostrar que nos encontramos frente a determinadas obligaciones,
identificadasunasporsucausa,otrasporlasprestacionesolosbienessobre
los que se va a actuar, respecto de las cuales la ley ha decidido con
objetividad que las mismas generan la responsabilidad y consiguiente
afectacindelpatrimonioganancial.
Entodoslosdemscasos(lanselosprevistosenlosartculos307y308),la
presuncindeprivaticidaddeladeudasoloquedardesvirtuadaconlaprueba
dequeelmotivodeterminanteparacontraerla,porpartedelfuturocnyugeo
del cnyuge deudor, fue el perseguir el provecho o beneficio de la familia
diramos nosotros el provecho comn, sin importar, por el momento, segn
una interpretacin literal del precepto, que la deuda efectivamente llegue a
tenerunresultadofavorable.
Ntese que hablamos del motivo determinante del deudor, no el de ambas
partes(acreedordeudor):noestamoshablandodelacausafindelnegocio,la
cual debe ser comn a ambas parres, sino simplemente del motivo que
determinaaunadeellaselfuturocnyugeoeldeudorcasadobajoelrgimen
deganancialesacontraerla.Sinembargo,laprcticaenseaquecomonoes
posible probar un hecho psicolga que, incluso, sera insuficiente la sola
declaracindelcnyugedeudor,vertidaalcontraerladeudaoposteriormente,
para demostrar dicho propsito, se tiene que la prueba del provecho se debe
objetivar,esdecir,debetraducirseenhechostangiblesquedemuestrensinoel
resultado final favorable, por lo menos el inicial beneficio. Imaginemos el
supuesto de los cnyuges que se encuentran interesados en adquirir una
refrigeradora. Si para tal propsito uno de ellos acude a un establecimiento
comercial y compra dicho bien al crdito, diremos que la deuda contrada es

comn porque la adquisicin efectuada se enmarca dentro de aquellos actos

propiosdelsostenimientodelafamilia(inc.1delartculo316)peroencambio,
si ese mismo cnyuge obtuviera primero un prstamo de un acreedor para
luego, con el dinero as obtenido, adquirir al contado la refrigeradora en el
establecimientocomercial,diremosque,enprincipio,elacreedordelacantidad
mutuada tiene un crdito que solo se puede hacer efectivo sobre los bienes
privativos del cnyuge mutuatario, salvo que pueda probar que la cantidad
mutuada fue utilizada por el deudor para adquirir un bien comn para estar
destinado a satisfacer las atenciones familiares (prueba del beneficio Inicial),
caso en el cual podr hacer efectiva su acreencia tambin con cargo a los
bienes comunes e incluso respecto de los bienes propios del cnyuge no
deudor y esto ser as aun cuando los cnyuges pudieran probar que el
resultadofinalnohubierasidobeneficiosoparalafamiliaporque,porejemplo,
porundefectodefabricacinlarefrigeradorasufriuncortocircuitoquegener
unincendiocongravesconsecuenciasparalaviviendacomn.
Lapruebadelprovechocomninicialalaque,entrminosprcticos,seest
haciendo referencia en la parte final del artculo 308, deviene as en la pauta
que emplea el legislador para discernir cul de los patrimonios comprendidos
en el rgimen estar llamado a soportar la responsabilidad patrimonial del
cnyugedeudor.
Empero,comosepuedededucirdelejemploquehemosutilizado,ellegislador
es consciente, por un lado, de la incertidumbre que en el mercado crediticio
suponeeltenerqueesperaraver,porlomenos,losresultadosinicialesdela
relacin crediticia en la esfera familiar del deudor para determinar los bienes
quepodrnseragredidosparalaejecucincoactivadeloadeudadoy,porotro,
de las evidentes dificultades probatorias que existen, en cuanto a la
demostracindeeseresultado,porpartedequienes,comolosacreedores,son
tercerosrespectodelarelacinfamiliary,portanto,notienenasudisposicin
la informacin ni los medios que les permitan, con holgura, demostrar el
provechofamiliar.Envistadeello,hadecidido,enfavordeesosacreedoresy
delapropiasolvenciadesusdeudores,identificarciertossupuestosenlosque
la prueba de ese provecho, al menos en lo que concierne a la relacin entre
acreedor y deudor, es asumida como producida con la sola presencia de
ciertos elementos o circunstancias de la relacin obligatoria, fcilmente
comprobablesaltiempoenqueellasecontraeo,engeneral,altiempoenque
ella se genera, liberndose as al acreedor de la prueba del resultado
beneficioso parala familia.Los supuestos alos que nos referimos son los de
actuacinindividualgeneradora de responsabilidad sobrelos bienes comunes
queseencuentrancontempladosenelartculo316delCdigoCivil.
Debemos finalmente sealar que todo lo antes dicho para la prueba del
carctercomndelasdeudascontempladasenelartculo316comoparalas
restantesdeudascomunesalasqueserefiereelartculo308,esvlidoenla
medidaenqueladeudaseapuestaacobroatravsde"aquellosprocesosen
queporlanaturalezadelapretensinesposibledebatirydemostrareldestino
comndeladeuda,peronoparaprocesosenlosqueporelcarcterabstracto
delapretensin,como

sucede en las denominadas acciones cambiarias, no es posible acreditar la

causa de la obligacin cartular puesta a cobro y mucho menos emplazar a
quienesnohansuscritoelttulorespectivo"(ARATA,p.210).
5. La distincin entre responsabilidad externa o provisional Y responsabilidad
internaodefinitiva.Lateoradelosreembolsos
Las diversas legislaciones que regulan al rgimen de comunidad de
gananciaIescontienennormascomolasdelosartculos308y316denuestro
Cdigo Civil, los cuales permiten organizar y determinar los alcances de la
responsabilidad de Ios cnyuges por las denominadas deudas propias o
privativas y las deudas comunes. Sin embargo, respecto de estas ltimas, si
bien lo usual era establecer como tales a aquellas obligaciones vinculadas
fundamentalmente al sostenimiento de la familia y al cumplimiento de ciertos
deberespropiosdelderechodefamilia,lociertoesquelaslegislacionesfueron
considerandotambincomodeudasporlasqueresultabaafectoelpatrimonio
comn a aquellas contradas por ambos o por uno de los cnyuges que,
ordinariamente, daban lugar a la obtencin de beneficios para el patrimonio
comn,comoporejemplolarealizacindemejorastilessobreunbienpropio
para que el activo comn se vea incrementado con la mayor renta que ello
pudieragenerar.Prontopudieronadvertirloslegisladoresqueenlosregmenes
de comunidad relativa o parcial, el patrimonio comn resulta ser el ms
solventefrentealospatrimoniosprivativosesms,porefec~eladenominada
presuncin de ganancialidad y elaprovechamiento delos frutos delos bienes
propios, los patrimonios privativos se van tornando cada vez en menos
importantes y,por consiguiente, conviene alintersdelos cnyuges yde sus
acreedores el ampliar el listado de obligaciones por las cuales el patrimonio
comn pudiera tambin ser afectado, sin importar si esas obligaciones,
estrictamente y por s mismas, pueden ser consideradas como inmediata o
directamentebeneficiosasparalafamilia.
Todoloanteriorhallevadoaladoctrinaaconcluirquesibien"esrazonabley
justo que las deudas contradas en el inters de los esposos y de su familia
msprximaentrenenlaesferaderesponsabilidaddeambos,cualquieraque
sea el contratante, y que las deudas ajenas a estos intereses compartidos
afecten solamente la responsabilidad de quien las asumi. El que para
solventarstasseantambinejecutableS6Tenesdedestinocomnintegrantes
del patrimonio del deudor, protege a los terceros contratantes y ampla las
posibilidadescrediticiasdelosesposos"(MNDEZ,p.75).
El tema que se plantea inmediatamente es el de determinar si la agresin
sufridaporelpatrimoniocomncomoconsecuenciadelaejecucindeunade
estas obligaciones no necesariamente vinculadas al estricto y directo inters
famiIiar, debe quedar definitivamente por cuenta de dicho patrimonio o si tal
situaClonessoloprovisional.
La doctrina moderna seala que "no todas las deudas que lo~ acreedores
pueden hacer efectivas sobre el patrimonio comn o el privativo de los
cnyuges son deudas definitivamente comunes o definitivamente privativas,
respectivamente.

Hay en efecto, deudas que no son comunes mas que porque la comunidad
est obligada a pagarlas frente a los acreedores, aunque en la distribucin
entreloscnyugesseandeudasprivativassilassatisfacelacomunidadtiene
derechoarecompensafrentealpatrimoniopropiodelcnyugebeneficiadopor
el pago son deudas provisionalmente comunes, comunes a cargo de
recompensa o imperfectamente comunes. Son, por tanto, deudas
externamente consorciales pero internamente privativas. Hay igualmente
deudas que externamente han sido pagadas provisionalmente por un
patrimonioprivativoperoquesondeudas,enlarelacininterna,acargodelos
bienes comunes que deben realizar el correspondiente reembolso"
(SERRANO,p.38).
La cuestin est en determinar cundo considerar a una deuda como
provisional y cundo considerarla como definitiva. Nuestro Cdigo Civil a
diferenciadeotraslegislaciones,comolaespaola,nocontienenormaexplcita
alguna que califique el carcter de la deuda, pero creemos que la pauta la
puededarelartculo308,alcualyahemoshechoreferencia,enelsentidode
que el mismo puede operar como la regla que defina cul de las distintas
deudas consideradas como comunes deba ser para efectos internos,
consideradacomodefinitivamentecomn.Lapautanoesotraqueelprovecho
paralafamilia.
Siunadeudaesconsideradacomnporlaley,esoenprincipiovaldrparaque
los acreedores, probando los presupuestos legales establecidos, puedan
agredirelpatrimoniocomn,peroellonoconstituirunobstculoparaqueen
larelacininterna,loscnyugesosusherederospuedandebatirsiesadeuda
que fue pagada con bienes comunes efectivamente redund en beneficio o
provecho de la familia. Si es as, la deuda ser definitivamente comn, de lo
contrario,seentenderqueelvalorcubiertoporelpatrimoniocomndebeser
reembolsado. As por ejemplo, si se realiz una mejora til en un predio de
propiedad exclusiva de uno de los cnyuges, en el entendido de que dicha
mejora generara una mayor renta del bien, en la relacin externa con el
contratista encargado de la obra, le bastar a ste probar que se trataba de
unamejoratilparapoderagredirelpatrimoniocomnyhacersecobrodesu
crdito en cambio, en la relacin interna no necesariamente esa deuda
quedar como de cuenta del patrimonio comn sino que se podr plantear la
cuestin de determinar si efectivamente se produjo o no un provecho para la
familia y, si noobstantela mejora elbien no ha generadoningnrendimiento
mayor, por aplicacin de la regla contenida en el artculo 308, deber
entendersequeestamosfrenteaunadeudaqueenelplanodefinitivodebeser
consideradacomoprivativa.
En similar sentido, si una deuda, considerada por la ley como comn, fue
pagada con bienes propios del cnyuge que contrajo la misma, no hay razn
para que en la relacininternano seproduzca el correspondientereembolso.
Asporejemplo,siporunadeudacorrespondientealaeducacindeloshijos,
el cnyuge deudor suscribi ttulos valores que luego fueron cobrados por el
acreedorconcargoasusbienespropios,dichopagoledebeserreembolsado
con cargo al Patrimonio comn, lo contrario sera admitir un enriquecimiento

indebido de la masa comn y un consiguiente beneficio indebido para el

cnyugenodeudor.
Comosepuedever,unacosaconducealaotra.Siaceptamoslaexistenciade
deudas provisionalmente privativas o comunes, necesariamente debemos
aceptar tambin que en el plano de la responsabilidad definitiva pueda
establecersequeelpatrimonioquedebafinalmentesoportarelpesodedichas
deudas sea distinto del que sirvi para pagar la deuda al acreedor, y el
mecanismo para evitar que el patrimonio provisionalmente afectado resulte
indebidamenteempobrecidoeselmecanismodelosmutuosreembolsosentre
lasmasaspatrimonialesinvolucradasenelrgimen.
6.Alcancesespecficosdelartculo317delCdigoCivil
a)Setratadeunaregladeresponsabilidadexterna
Elartculoenmencincontieneunareglademodulacindelaresponsabilidad
externadelodeloscnyugesdeudores,porlasdeudasquesondecargodela
comunidad.Seresuelvenicamentelaformaycondicionesenqueelacr~orde
dichasdeudaspuedeejercersuderechodeagresinparaobtenerlaejecucin
forzada de su crdito o el pago de una indemnizacin por el mismo. En lo
interno, como lo hemos sealado anteriormente, la pauta para establecer si
esasdeudascomunessonefectivamentedecargodelpatrimoniocomn,ser
elprovechocomnquesepuedaonoprobarencadacaso.Esms,inclusoen
aquellossupuestosdedeudasprovisionalesydefinitivamentecomunes,como
sonlasquecorrespondenalsostenimientodelafamilia(denominadastambin
cargas matrimoniales), previstas por el inciso 1 del artculo 316, si bien en lo
externo,deacuerdoconelartculo317,elacreedorprimerodeberagredirlos
bienes comunes y luego, a falta o insuficiencia de10s mismos, recin podr
agredirlosbienespropiosdecadacnyuge,aprorrataenlointerno,talcomo
se desprende del artculo 300 del Cdigo Civil, la contribucin de ambos
cnyugesalsostenimientodelhogarsedeber~ectuar''segnsusrespectivas
posibilidadesyrentas".
b)Lostiposderesponsabilidaddesarrolladosporelartculo317
Corresponde detallar las caractersticas especficas de la modulacin de
responsabilidad por deudas comunes que ha establecido el artculo en
mencin.Enrealidad,sobreelparticularcoexistenendichopreceptodostipos
deresponsabilidadesqueacontinuacindetallamos:
i) Responsabilidad directa, principal e ilimitada con cargo a la
masa comn. Es una responsabilidad directa porque da lugar a la
afectacin de bienes en concreto, integrantes del patrimonio comn, a
diferencia de lo que sucede con las deudas privativas, en las que
ademsdelaafectacinde10sbienesenconcretodelpatrimoniopropio
del cnyuge deudor, se puede afectar tambin el derecho expectativo
del deudor a la cuota de participacin que le corresponder a la
liquidacin del rgimen. Es principal porque los acreedores deben
dirigirse en primer lugar contra los bienes comunes, de forma tal que
existe una suerte de beneficio de excusin en favor de los patrimonios

privativos de all la importancia de que en los casos en que la deuda

haya sido contrada individualmente por uno de los cnyuges, el
cnyuge no deudor sea emplazado en el proceso para que pueda
discutirelcarctercomndeladeudaylegitimarlaafectacinyposible
realizacindelosbienescomunes.Finalmenteesilimitada,enlamedida
enquelapersecucindelosbienescomunesnotienelmitetodosellos
podranresultarafectadosenfuncindelacuantadeladeuda.
ii) Responsabilidad directa, subsidiaria ylimitada con cargo alos
bienesprivativosdeloscnyuges.Directaporqueseafectanbienesen
concreto. Subsidiaria porque es una responsabilidad que solo se abre
paso sobre los bienes privativos cuando los bienes comunes no son
suficientes o simplemente no existen. Finalmente, limitada porque
conforme seala dicho dispositivo, el acreedor solo podr pretender
sobre cada patrimonio privativo, la mitad de la deuda que estuviere
pendiente,locualnospareceinaceptableparaelcasoespecficodelas
cargasmatrimoniales(inc.1delartculo316),supuestoenelcual,porlas
necesidadesqueseatienden,loquedebeperseguirlaleyesconferirles
aloscnyugeselmayorrespaldoposible,cosaqueseconseguirasila
responsabilidadsubsidiariadelospatrimoniosprivativosfuerailimitaday
solidaria.Sinembargo,esdereconocerqueenloscasosenqueambos
cnyuges contraigan en conjunto la deuda, pueden en ejercicio de su
autonomaprivadapactarconelacreedorlaresponsabilidadsolidariapor
la misma e incluso establecer que el acreedor podr dirigirse
indistintamentesobrecualquieradelospatrimoniossujetosalrgimen.
c)Deudascomunessujetasalartculo317
Debemos identificar cules son esas "deudas que son de cargo de la
sociedad"y que quedan sujetas a las responsabilidades que hemos
mencionado en el prrafo anterior. Una interpretacin literal debera
conducimos a considerar que la referencia concierne especficamente a las
deudasquesegnelartculo316"sondecargodelasociedad".Sinembargo,
no vemos razn para no considerar que tambin estn sujetas a lo dispuesto
porelartculo317aquellasotrasdeudascomunesqueresultandelaaplicacin
del artculo308, es decir, aquellas deudasindividualmente contradas que sin
estar especficamente tipificadas como comunes en el artculo 316, resultan
comunes por estar probado que se contrajeron en provecho de la familia.
Tambinseentendernsujetasalaregladelartculo317lasdeudasderivadas
del ejercicio de la potestad domstica y ello ser as en la medida en que la
casitotalidaddedeudasquealgunodeloscnyugescontraigaenejerciciode
dicha potestad, sern a su vez cargas matrimoniales (previstas en el inciso 1
del artculo 316) o mejoras necesarias y reparaciones realizadas en I)tenes
propiosocomunes(incisos4y6delartculo316).
En cambio, no se entendern como sujetas al artculo 317 las deudas
contradasconjuntamenteporloscnyugesensupuestosdistintosalosdelos
incisos 3 y 5 del artculo 316, porque en tal caso nicamente rige el principio
generalderesponsabilidadpatrimonialuniversalenvirtuddelcualelacreedor
podr agredir simultnea o indistintamente cualesquiera de los tres
patrimonios el comn o los privativos. Tampoco caen bajo los alcances del

artculo 317, las deudas a las que se refiere el artculo 307, toda vez que en
ese caso se ha establecido especficamente que la responsabilidad de los
bienes comunes es subsidiaria, solo se afectar a dichos bienes previa
excusin de los bienes propios del cnyuge deudor, quedando por cierto
indemneelpatrimonioprivativodelcnyugenodeudor.
7.Evaluacindenuestror~imenderesponsabilidadpordeudascomunes
Es el momento de apartamos un poco del anlisis dogmtico de las
deudasdeloscnyugesYdelasresponsabilidadesconsiguientesparapasara
preguntamos sobre si el rgimen vigente responde a las necesidades de
nuestros tiem~. Si la regulacin de las responsabilidades responde a una
concepcin moderna de lo que debe ser el rgimen de comunidad de
ganancialesinserto, en la actualidad, dentrode un ambiente distinto de aqul
queexistiyahacevariossigloscuandosurgidichorgimencomounadelas
alternativasparalaregulacindelosinteresespecuniariosdeloscnyuges.
Por cierto, pensamos que en sociedades como la nuestra en las que los
recursos que los cnyuges llevan al matrimonio son escasos y, por
consiguiente,laactitudracionalesladesumaresfuerzosynoladedividirlos,
un rgimen como el de comunidad de gananciales,tal como lo demuestra
nuestra prctica, debe seguir siendo el rgimen legal supletorio. La discusin
estensiesapermanenciadentrodenuestrosistemajurdicodebeconservar
bsicamentelasmismascaractersticasquetenaelrgimenenelCdigoCivil
de 1852 y en el Cdigo Civil de 1936, a los cuales simplemente le han
devenido en aplicables algunos principios derivados del reconocimiento
constitucional de la igualdad del hombre y la mujer y de la libre iniciativa
econmicadelosindividuos.Nosreferimosespecficamentealosartculos290
y 293 conforme a los cuales se establece la igualdad de los cnyuges en el
gobierno del hogar y el derecho de cada uno de ellos a ejercer cualquier
profesinoindustriapermitidosporlaley.
Creemos que poco se logra si a la par no se introducen modificaciones
sustantivasenelrgimendecomunidaddeganancialesparaqueelmismono
seconviertaenunobstculoparalalibertaddeaccinquesedicereconocera
loscnyuges,yparaunaeficienteincorporacindelosmismosdentrodeuna
economa de mercado, enla que por ciertolo que cuenta ya noeslariqueza
inmobiliaria que pueda demostrarse sino la solvencia econmica o capacidad
depago.
Basta una simple lectura del artculo 316 del Cdigo Civil para percibir que
fuera de los supuestos tradicionales vinculados con la proteccin directa del
inters familiar (ver incisos 1, 2, 3 Y 9 del citado artcu!o), todos los dems
incisos, por cierto vinculados no directamente al inters de la familia sino a
actividadesoinversionesquepuedenredundarenunposteriorbeneficiopara
el patrimonio comn parecen trasladamos en el tiempo a una sociedad
decimonnicasustentadaenIariquezainmobiliariayenlaactividadrentista.
Se consideran deudas comunes entre otras, a las mejoras que se realizan
sobre los bienes propios o comunes ~los tributos que los afectan, tambin a

los atrasos y rditos de las obligaCion~s que los afectan ylas cargas propias
dequientieneelusufructodeunbien,todoelloenelentendidodequedeesa
manera se evita el desmedro de los bienes que sirven de fuente para el
crecimientodelpatrimoniocomnoselogra,afuturo,unamejorrentaparalos
mismos. Esto traducido en trminos jurdicos responde al principio segn el
cual quien est a los beneficios debe estar tambin a las cargas que los
afectan,ysielpatrimoniocomnsevaa manteneroincrementaratravsde
dichas obligaciones, lo coherente es que en principio el patrimonio comn
respondaporlasmismas.
Corresponde preguntamos si hoy en da la fuente de riqueza de las familias
estenlosbienesinmueblesyenlaactividadrentistaosi,porelcontrario,est
eneltrabajodecadaunodeloscnyuges.Larespuestaesobvia,laprincipal
fuente de recursos comunes de todo matrimonio es la actividad profesional o
industrialrealizadaporcadaunodeloscnyuges,ysielpatrimoniocomnse
ve directamente beneficiado con dichos ingresos por qu razn las deudas
derivadasdedichaactividadnosonconsideradastambindentrodelcatlogo
dedeudascomunes,almenosenelaspectoexternoydemanerasubsidiaria,
deformatalqueloscnyugescuentenensuactividadeconmicaconelmayor
respaldoqueparasusolvenciarepresentaelpatrimoniocomn.
Es ms, la situacin actual conduce a resultados que son contrarios a la
libertad de los cnyuges. Los acreedores conscientes de lo limitado que es
nuestrocatlogodedeudascomunestpicasydelasdificultadesdelaprueba
del provecho comn, optan por lo ms simple, solo otorgan crdito a las
personascasadassistascuentanconelconsentimientodesucnyuge,con
lo cual el cnyuge solicitante del crdito queda sometido a la disyuntiva
siguiente: o permite que en sus decisiones como agente econmico tenga
injerenciasurespectivocnyuge,locualesuncontrasentidoconrespectoala
libertad econmica que se le reconoce, o asume el riesgo de no ser
considerado como sujeto de crdito. Ambas alternativas resultan ineficientes
para una economa de mercado, sustentada en la libre iniciativa individual, y
por ello urge una modificacin que otorgue a la sociedad de gananciales una
dinmicaacordeconlasexigenciasdenuestrotiempo,conlalibertadindividual
que se reconoce a cada cnyuge y con el propio engrandecimiento de la
economafamiliar.
DOCTRINA
PUIG BRUTAU, Jos. Compendio de Derecho Civil. Vol. IV. Bosch Casa
Editorial. Barcelona, 1991 TORRALBA SORIANO, Vicente y otros.
Comentarios a las Reformas del Derecho de Familia. Voll!' Editotial Tecnos.
Madrid, 1984 LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y otros. Elementos de Derecho
Civil. Tomo IV. Vol 1. 3~ edicin, Jos Mara Bosch Editor. Barcelona, 1990
MENDEZCOSTA,MaraJosefa.Lasdeudasdeloscnyuges.Astrea.Buenos
Aires,1979SERRANOGARCA,JosAntonio.Lasdeudasdeloscnyuges.
Jos Mara Bosch Editor. Barcelona, 1992 BLANQUER UBEROS, Roberto.
Reflexiones acerca de la influencia del Rgimen de Gananciales en la

capacidad y responsabilidad de cada cnyuge. En: Revista de Derecho

Notarial.N113114.Madrid,1981.pp.7Yss.
JURISPRUDENCIA
"NoestandoprobadoqueladeudacontradaporelmaridodemandacfJYhaya
redundadoenprovechodelasociedadconyugal,niquestahayaservidopara
atenderlascargasdelhogar,entalvirtud,porinterpretacincontrariosensua
lodispuestoenelartculo317delCdigoCivil,losbienesadquiridosdentrode
la sociedad conyugalno puedenresponderporla deudaadquirida slo por el
marido".
(Exp. N 114498, Resolucin del 16/06/98, Segunda Sala Civil Corporativa
paraProcesosEjecutivosyCautelaresdelaCorteSuperiordeLima)
"Que siendo ambos cnyuges sujetos pasivos de la relacin procesal, pues
aparecen como aceptantes y por ende obligados de las cambia les en
cobranza,esprocedenteelembargosobrelosbienessociales,deconformidad
conlodispuestoenelartculo317delCdigoCivil".
(Exp. N 126497, Resolucin del 16/01/98, Sala Civil Corporativa para
ProcesosEjecutivosyCautelaresdelaCorteSuperiordeLima)
"Los bienes sociales no pueden responder por la deuda adquirida slo por el
marido, y la medida precautoria no puede subsistir, pues estando vigente la
sociedaddegananciales,losbienessocialesquelaintegransonautnomose
indivisibles y no puede asignarse a cada cnyuge determinado porcentaje de
propiedadsobreellos".
(Exp.N48D9DLima,NormasLegalesNIl211,p.J3)
"Cuando en autos se ha establecido que las utilidades y p'rdidas generadas
de la explotacin de una actividad comercial, corresponden a la sociedad de
gananciales, los bienes sociales responden por las deudas producidas como
consecuenciadelaactividadeconmicadelaquesetratase".
(Cas.N495.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria.p.153)
"Los bienes propios de uno de los cnyuges no responden de las deudas
personalesdelotro.Siendoas,laresponsabilidadcivilextracontractualdeuno
deloscnyuges,comoactoabsolutamentepersonal,notieneporquafectar
el patrimonio del otro, ni perjudicarlo en la parte que eventualmente le
corresponderaporconceptodegananciales.
Los actos propios de un cnyuge no pueden afectar los derechos y acciones
quecorrespondenalacnyugeenelinmuebleembargado,yaquenosetrata
deunaobligacinquelasociedadconyugaldebaresponder".
(Cas.N5096,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.154)
"Al constituir la sociedad de gananciales un patrimonio autnomo, ste slo
responderporobligacionesasumidasporstaynoporobligacionesasumidas
personalmenteporcadacnyuge,salvoqueelobjetodelaobligacinhubiese
tenidocomobeneficiarioadichasociedad.Enconsecuencianopuedetrabarse
embargosobreunbiensocialpararesponderporladeudapersonaldeunode

loscnyugesnimenostrabarseembargosobreundeterminadoporcentajede
dichobien,porcuantolasociedaddeganancialesnoconstituyeunrgimende
copropiedad,basadoenunsistemadealcuotas".
(Cas. N 310998, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
154)
"Hasta que no fenezca y se liquide la sociedad de gananciales, no resulta
procedente embargar ni rematar supuestas acciones y derechos respecto de
bienes sociales, pues sobre stos no existe un rgimen de copropiedad. Ese
criterio ha sido establecido por la Sala Civil de la Corte Suprema en las
diversas Ejecutorias que sealaron que los bienes sociales son de propiedad
delasociedaddegananciales,constituyendounpatrimonioautnomodistinto
al patrimonio de cada cnyuge, no resultando aplicables las normas sobre
copropiedadporqueloscnyugesnosonpropietariosdealcuotasrespectode
losbienessociales".
(Cas. N 91199, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
154)
"La sociedad conyugal ha sido considerada como un patrimonio autnomo,
igualcalificacincorrespondeaunasituacindecopropiedad,deconformidad
conloprevistoenelartculo65delCdigoProcesalCivil.
Los derechos que el deudor casado tenga en los bienes sociales con su
cnyuge, tambin forman parte de su patrimonio, y no hay norma legal que
impidaqueseanembargadosengarantadeunaobligacin,poresoelartculo
330 del cdigo sustantivo establece que la declaracin de insolvencia de uno
de los conyuges determina de pleno derecho la sustitucin del rgimen de
sociedaddeganancialesporeldeseparacindepatrimonios,yelartculo309
delmismoCdigosealaquelaresponsabilidadextracontractualdeunodelos
cnyugessepuedehacerefectivaenlapartedelosbienesdelasociedadque
le corresponderan en caso de liquidacin. Sin embargo, adems es preciso
sealar, que no se debe confundir la medida cautelar de embargo con la de
ejecucin de un bien social dela sociedad conyugal, que no proceder hasta
queseproduzcalaseparacindepatrimonios".
(Cas. N 93899, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p.
154)

PLENOJURISDICCIONAL
PLENOJURISDICCIONAL1998:
ACUERDON7:EMBARGABILlDADDELOSDERECHOSYACCIONESDE
UNODELOSCNYUGES
7.1.Puedenserembargadoslosderechosyaccionesdeunodeloscnyuges
pordeudasalimentarasdelotro?
MOTIVACiN:
Los regmenes patrimoniales en el matrimonio, segn el artculo 295 y
siguientes, del Cdigo Civil son, como ya se tiene conocimiento, el de

separacin de patrimonios y el de sociedad sle gananciales, este ltimo

constituidoporbienespropiosybienessociales.
Comoresultaobvio,eltemapropuestodebeentenderseenrelacinalrgimen
desociedaddegananciales.
Ahora bien, las deudas contradas por los cnyuges tienen el siguiente
tratamiento:
a) Las contradas antes del matrimonio: segn el artculo 307 del C.C. sern
pagadasconlosbienespropiosdelcnyugequelascontrajo,amenosquelo
hayansidoafavordelfuturohogar.
b)Lascontradasdurantelavigenciadelmatrimonio:
Pordeudasdeamboscnyuges,respondenlosbienessociales,artculo317
delC.C.
Deudas personales: Si han sido en beneficio de la familia, responden los
bienes sociales, en analoga con el caso anterior. Si lo han sido en beneficio
propio,contrariosensu,norespondenlosbienessociales,menos an
los
bienespropiosdelotrocnyuge.
Con estos antecedentes, cabe formular la siguiente interrogante: Son
embargableslosderechosyaccionesdeunodeloscnyugespararesponder
porsusdeudaspersonales?
Pararesponderaestainterroganteesnecesarioanalizarlanaturalezajurdica
delasociedaddegananciales:
a)ExisteunsectordelaDoctrinaquesostienequedebeasimilarsealrgimen
de la cop,:opiedad, para quienes es posible embargar la cuota del cnyuge
deudor.EstehasidoelcriteriopreponderantedelaJurisprudenciaNacionalen
defensadelacreedorsinembargodebereservarseelrematedelbienhastael
fenecimientodelasociedaddegananciales.
b)Elotrosector,demayorraigambrejurdicaenlosltimostiempos,sostiene
quesetratamsbiendeun"patrimonioautnomo"eindivisible,integradopor
un universo de bienes, en el que no existen cuotas ideales. Desde esta
perspectivanoseranembargablestalesderechosyacciones.
Hastaaqueltemadelaembargabilidaddederechosyaccionesdeunodelos
cnyuges por deudas de carcter general. Cabe ahora referimos a las de
carcteralimentaro.
El Cdigo Sustantivo otorga un tratamiento sui gneris por la naturaleza
especialyprivilegiadadelaobligacinalimentaria.Aselartculo316inc.2del
C.C.estableceque:"sondecargodelasociedadlosalimentosqueunodelos
cnyugesestobligadoporleyadaraotraspersonas".Enconsecuencia,los
bienessocialessonembargablespordeudasalimentariasdelotrocnyuge.Es
ms, en aplicacin del artculo 317 del acotado, incluso responden a prorrata
los bienes propios del otro cnyuge, de no existir bienes sociales. De all se
colige que no es necesario hacer recaer el embargo slo en los derechos y
accionesdelcnyugeobligado.
Adems, resulta lgico concluir que puede irse al remate de los bienes
embargados,aundurantelavigenciadelasociedaddegananciales.

CONSIDERANDO:
Que, el derecho alimentario es un derecho personalsimo, intransmisible e
irrenunciable destinado a garantizar la subsistencia de una persona humana,
porloquetieneelcarcterdecrditoprivilegiado.
Que,elartculotrescientosdiecisisdelCdigoCivilqueenumeralosgastos
y obligaciones que son de cargo de la sociedad, considera en su inciso
segundo los alimentos que uno de los cnyuges est obligado a dar a otras
personas.
Que,siendolasociedaddeganancialesunrgimenpatrimonialenelquehay
bienespropiosdecadacnyugeybienesdelasociedad,puedensergravados
por obligaciones alimenticias de uno de los cnyuges no slo los bienes
sociales,sinoafaltaoinsuficienciadestos,lospropiosdeamboscnyugesa
prorratasegnelartculotrescientosdiecisietedelCdigoCivil.
Que, dada la naturaleza del crdito alimentario que est destinado a la
subsistencia de una persona, no puede diferirse su ejecucin hasta que se
liquidelasociedaddegananciales,porloqueexistiendoafectacinexpresade
cualquieradelosbienesquelaintegran,estexpeditasuposiblerealizacin.
ELPLENO:PORUNANIMIDADACUERDA:
Quelosbienessociales,yafaltaoinsuficienciadestos,inclusolospropiosde
amboscnyugesrespondenporlasdeudasdecarcteralimentariodeunode
ellos.
ELPLENO:PORMAYORAACUERDA:
La posibilidad delremate inmediato delos bienes embargados, sin necesidad
deesperarelfenecimientodelasociedaddegananciales.
POSICINMINORITARIA:
Los bienes embargados no pueden rematarse sino hasta la liquidacin de la
sociedaddegananciales.
(11PlenoJurisdiccional,AcuerdoN7,Caamarca1998)

FENECIMIENTODELASOCIEDADDEGANANCIALES
ARTICULO318
Feneceelrgimendelasociedaddegananciales:
1.Porinvalidacindelmatrimonio.
2.Porseparacindecuerpos.
3.Pordivorcio.
4.Pordeclaracindeausencia.
5.Pormuertedeunodeloscnyuges.
6.Porcambiodergimenpatrimonial.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.49yss.,61,274yss.,296,297,320,331,332yss.,348
yss.
C.P.C.arts.483,573,575
Comentario

MaxAriasSchreiberPezet
El fenecimiento de la sociedad de gananciales tiene un doble objeto. Por un
lado pone fin a la sociedad de gananciales por el otro, hace posible la
reparticindelasganancias,silashubiere,despusdededucidaslascargasy
deudas sociales. Para esto ltimo, se crea un estado de indivisin en el
patrimonioquefacilitayconcluyeconlaliquidacindelmismo.
Lasociedaddeganancialessedisuelvesoloporcausastaxativas,lasmismas
que se encuentran enunciadas expresamente en el artculo bajo comentario,
siendo stas las nicas razones que pueden ser alegadas para solicitar la
conclusindelmencionadorgimen.
La principal causa de fenecimiento es, sin duda alguna, la disolucin del
vnculomatrimonial.Otrosupuestosepresentacuandocesalavidaencomn
sinhabersedisueltoelmatrimoniotaleselcasodelaseparacindecuerposy
la declaracin de ausenciade uno delos cnyuges asimismo en el supuesto
dequeprocedalasustitucindelrgimendesociedaddeganancialesporelde
separacin de patrimonios, sea por decisin propia de los cnyuges o por
ordendelaleycomoenelcasodelainsolvencia.
Lascausasporlasquefeneceelrgimendesociedaddegananciales,segn
loestipuladoenelartculo318delCdigoCivil,sonlassiguientes:
1.porinvalidacindelmatrimonio
La invalidez del matrimonio deja insubsistente el vnculo matrimonial
consecuentemente,debeterminarlasociedaddeganancialesalnosubsistirla
institucinqueledioorigen.
Si la sentencia que declarala invalidez delmatrimonio, sea por nulidad o por
anulabilidad, seala que ha habido buena fe por parte de ambos cnyuges,

stosconservarnsuderechoalosganancialesyseprocederalaliquidacin
delrgimencomosisetrataradeunmatrimoniovlidoresueltopordivorcio.
Sinembargo,enelsupuestodequesolounodeloscnyugeshayaactuadode
buenafe,quienactusinellapierdesuderechoalosgananciales.Sobreeste
particular, Alex Plcido expone que el Cdigo Civil no ha sido muy explcito
respecto al destino de los bienes del cnyuge que actu de mala fe.
Entendemos,deestaafirmacin,queelcnyugemaliciosopierdesuderechoa
gananciales,peronosehaprecisadoaquinsernentregadoslosbienesque
le corresponda recibir. Expone, adems, dicho autor, que bajo este supuesto
"se afirma que los gananciales corresponden a cada uno de los cnyuges, al
noexistirenlasreglasdeliquidacindelasociedaddeganancialesartculos
320 a 324 del Cdigo Civildistincinalgunasobrela situacin del cnyuge de
buenafedeladelmalicioso".
Una razn de justicia hara pensar que en casos como ste, el cnyuge que
actudemalafe,deberaperderlosganancialesenfavordeaqulqueactu
debuenafe.
En el supuesto de que ambos cnyuges hayan actuado de mala fe, el
matrimonio ser declarado nulo y no producir efecto civil alguno, pues este
matrimonioseentiendecomon()~l!o.Enconsecuencia,setornarinexistente
elrgimen de sociedadde gananciales y, por ende, ninguno de los cnyuges
tendrderechoagananciales.Enestossupuestos,seprocedercomoenlos
casos de divisin y particin de comunidad de bienes, pero solamente si se
probaraquehahabidoaportesdeloscnyuges.
2.Porseparacindecuerpos
"Laseparacindecuerpos(...)ponefinalrgimenpatrimonialdesociedadde
gananciales(...)"(artculo332CdigoCivil).staseproduceporlascausales
enunciadasenelartculo333,incisosdel1al13delmencionadocuerpolegal
esdecir,por:1)Adulterio2)Violenciafsicaopsicolgica3)Atentqdocontra
lavidadelcnyuge4)Injuriagrave,quehagainsoportablelavidaencomn
5)Abandonoinjustificadodelacasaconyugalpormsdedosaoscontinuoso
cuandoladuracinsumadadelosperiodosdeabandonoexcedaaesteplazo
6) Conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn 7) Uso
habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan
generartoxicomana8)Laenfermedadgravedetransmisinsexualcontrada
despusdelacelebracindelmatrimonio9)Homosexualidadsobrevinienteal
matrimonio10)Condenapordelitodolosoapenaprivativadelalibertadmayor
de dos aos, impuesta despus de la celebracin del matrimonio 11)
Imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso
judicial 12) Separacin de hecho de los cnyuges durante un perodo
ininterrumpido de dos aos, o de cuatro aos si tuviesen hijos menores de
edad. En estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 335
(textoampliadoporelartculo2delaLeyNQ27495de6dejuliode2001)13)
Separacinconvencionaldespusdetranscurridosdosaosdelacelebracin
del matrimonio 1ra disposicin modificatoria del Decreto Legislativo N 768 Y
recogidaenelTextoUnicoOrdenadodelCdigoProcesalCivil).

Basadosenlacomunidaddeinteresesentreloscnyuges,esevidentequela
sociedaddeganancialesnopuedecontinuaralcesarlavidaencomnquelo
fundamenta. En consecuencia, producida la separacin de cuerpos, se dar
por resultado inmediato el fin del rgimen de la sociedad de gananciales,
debiendo elaborarse el inventario de los bienes que formaron parte de la
sociedadfenecida.
En este caso, tanto el cnyuge inocente como el culpable conservan su
derecho a gananciales salvo que se acredite la causal de abandono
injustificadodeldomicilioconyugal,encuyocasoelculpablepierdeelderecho
aganancialesproporcionalmentealaduracindelaseparacindehecho.
3.Pordivorcio
La extincin del vnculo matrimonial por divorciodetermina el fenecimiento de
lasociedaddeganancialesaldesaparecerlacausaqueoriginelsurgimiento
delrgimen.
Deacuerdoconelartculo349delCdigoCivil,eldivorcioseproduceporlas
causales sealadas enel artculo 333,incisos 1 al12 del mencionado cuerpo
legal,lasmismasquehemostranscritoenelcomentarioalincisoanterior.
Enestecaso,elcnyugeculpablepierdelosganancialesqueprocedandelos
bienespropiosdelinocentevaledecir,losfrutosyproductosdeaqullosy,si
bien se demostr la causal de abandono injustificado del domicilio conyugal,
tambin perder los gananciales proporcionalmente a la duracin de la
separacindehecho.
4.Pordeclaracindeausencia
ElCdigoCivildefinelasfigurasdedesaparicinyausencia.Deacuerdocon
estecuerpolegal,ladesaparicinseproducecuandounapersonanosehalla
en el~gar de su domicilio y han transcurridoms de sesenta das sinnoticias
sobresuparadero.Laausencia,porsuparte,seproducecuandounapersona
nosehallaenellugardesudomicilioyhantranscurridodosaossinnoticias
sobreSUparadero.
La ausencia afecta, en mayor grado que la desaparicin, la vida comn. La
declaracin judicial al respecto torna en permanente esa situacin en
consecuencia,aldesaparecerelfundamentodelacomunidaddeinteresesen
lasociedadde
gananciales,estergimenyanopuedecontinuar.
En este supuesto, la posesin de los bienes del ausente quedar bajo la
curateladesusherederosforzosos,quienesasumirnlaposesintemporalde
aqullos.
Debemos remarcar que no se entrega la propiedad de los bienes, sino la
posesin y administracin de ellos, por lo tanto, quien hubiere obtenido la
posesinnopodrenajenarnigravarlosbienes,salvoencasosdenecesidad
outilidad,previaautorizacinjudicial.
5.pormuertedeunodeloscnyuges

La muerte fsica provoca la disolucin del vnculo matrimonial y, por

tanto,concluyeelrgimendesociedaddegananciales.
En el supuesto de muerte presunta, es decir, si se dan los siguientes
supuestos: 1) cuando hayan transcurrido diez aos desde las ltimas noticias
del desaparecido o cinco si ste tuviere ms de ochenta aos de edad 2)
cuando hayan transcurrido dos aos si la desaparicin se produjo en
circunstancias constitutivas de peligro de muerte o, 3) cuando exista certeza
delamuerte,sinqueelcadverseaencontradooreconocido(artculo63del
Cdigo Civil) los efectos son similares a los producidos por la muerte fsica,
siendosolonecesarialadeclaracindeestehechoparadisolverermatrimonio,
yconsecuentementelasociedaddegananciales.
Enestossupuestos,laliquidacindelasociedaddeganancialesserpreviaa
ladelaherenciaaelconsortemuerto,puessoloassepodrsaberqubienes
integranlamasahereditaria.
Tratndose de muerte presunta, en el caso de que luego se produzca el
reconocimiento de la existencia del declarado muerto presunto, el matrimonio
nosereconstituye,tampocolasociedaddeganancialessoloesposiblequela
persona cuyo reconocimiento de existencia ha sido declarado, haga valer su
derecho a reivindicar sus bienes, dirigiendo su accin contra los herederos
entreloscualessehubiesepracticadolaparticindeherencia.
6.Porcambiodergimenpatrimonial
Sea que se sustituya convencional o judicialmente el rgimen de sociedad de
ganancialesporeldeseparacindepatrimonios,ytambincuandoelloocurre
porministeriodelaley,elprimerodelosregmenesmencionadosfenece.
Como se sabe, el rgimen patrimonial adoptado por los cnyuges puede
sustltUlrse por su libre decisin, y de hecho es una figura que se viene
adoptandoconmayorcontinuidad.Enlavidacontemporneaescomnqueel
maridoylamujerlaboren,percibiendoremuneracionesindependientesentres.
Los cnyuges se esmeran para obtener mayores ventajas econmicas, por lo
quenoesextraoqueloscontrayentestomenporopcinlacelebracindeun
matrimoniobajoelrgimendeseparacindepatrimoniosasimismo,durantela
vigencia 'del matrimonio, los cnyuges pueden optar por la modificacin del
rgimen de sociedad de gananciales, sustituyendo el actual por el de
separacindepatrimonios.
Alrespecto,elartculo296delCdigoCivilsealaque"Duranteelmatrimonio
los cnyuges pueden sustituir un rgimen por el otro. Para la validez del
conveniosonnecesarioselotorgamientodeescriturapblicaylainscripcinen
el registro personal. El nuevo rgimen tiene vigencia desde la fecha de su
inscripcin".
Loscnyugessuelenoptarporestafiguraenloscasosenquelanaturalezade
sus ocupaciones laborales ponga en riesgo constante el patrimonio de la
sociedadconyugal(porejemplograndesinversionistas).

Lasustitucindelrgimendesociedaddeganancialesporeldeseparacinde
patrimoniosporordendeljuez,seproducecuandounodeloscnyugesabusa
de las facultadesquele corresponden respecto de los bienes de la sociedad,
seaquesteactepordolooculpa.
Igualmente la sustitucin judicial del rgimen se solicita en el supuesto de
declaracin de insolvencia (ver Ley N 27809, Ley General del Sistema
Concursal). Segn sea el caso, puede ser solicitada la insolvencia de uno de
los cnyuges o, en el supuesto de que se haya incumplido con los pagos de
deudassociales,sedeclararlainsolvenciadelasociedadconyugal.
La solicitud de insolvencia es solicitada por uno o varios acreedores impagos
cuyoscrditossuperenentotalelequivalentea50UITsyporelpropiodeudor
cuando ms de las dos terceras partes del total de sus obligaciones se
encuentrenvencidaseimpagasporunlapsomayora30das.
Lainsolvenciaesdeclaradacuando:a)eldeudornotienelacapacidaddepago
de sus crditos exigibles y vencidos, en los procesos iniciados a solicitud de
unoovariosacreedoresb)cuandosecompruebequemsdelasdosterceras
partesdeltotaldesusobligacionesseencuentrenvencidaseimpagasporun
tiempo mayoratreintadas,enlosprocesosiniciadosapedidodeldeudorc)
cuando el deudor sea requerido para sealar bienes libres de gravmenes,
bajoapercibimientodeserdeclaradasuinsolvenciad)cuando,enunconcurso
preventivo,noseapruebepormsdel50%delosacreedoresreconocidosel
acuerdoglobalderefinanciamientopropuesto.
La declaracin de insolvencia produce la suspensin de la ejecucin de
embargos y dems medidas cautelares sobre bienes, dinero o derechos del
insolventelasuspensindetodoslosprocesosjudiciales,arbitrales,coactivos
o de venta extrajudicial en trmite que se sigan contra el insolvente y que
tengancomoobjetolaejecucindegarantasreales,embargosocualquierotra
medida ordenada sobre los bienes la nulidad de los gravmenes,
transferencias y dems actos Y contratos, ya sean a ttulo gratuito u oneroso,
que no se refieran al desarrollo normal de la actividad, que afecten el
patrimonio del insolvente y que hayan sido celebrados por ste dentro de los
seismesesanterioresalafechaenquepresentsudeclaracindeinsolvencia
ofueemplazadoparaacreditarsucapacidaddepago.
Sisedeclaralainsolvenciadelasociedadconyugal,formanlamasaconcursal
losbienessociales,yantelafaltaoinsuficienciadesta,ingresarnalamasa
los bienes propios de cada cnyuge para responder a prorrata por las
obligacionesdelasociedad.
Si se declara la insolvencia de un cnyuge, formarn la masa con~al sus
bienespropiosy,deserelcaso,lapartedelosdelasociedadconyugalquele
corresponde.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Manual de Derecho de Familia y Sucesiones.
Barcelona, Bosch, 1974 ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIAS
SCHREIBERMONTERO,ngelayPLCIDOVILCACHAGUA,Alex.Exgesis
delCdigoCivilperuanode1984.TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,Gaceta
Jurdica, 1997 ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER
MONTERO,ngelayVARSIROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivil
peruanode1984.TomoVIII.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,2001
BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires,
AbeledoPerrot,1984COBNEJOCHVEZ,Hctor.DerechoFamiliarPeruano.
2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DAZ DE GUIJARRO, Enrique.
TratadodeDerechodeFamilia.BuenosAires,Tea,1953DEZPICAZO,Luisy
GULLN, Antonio. Sistema de DerechoCivil, Vol. IV. Madrid, 1986
ENNECCERUS,Ludwig,KIPP,TheodoryWOLF,Martin.
Tratado de Derecho Civil, Derecho de Familia. Tomo l. Barcelona, Editorial
Bosch, 1946 FERNNDEZ CLERIGO, Luis. El Derecho de Familia en la
legislacin comparada. Mxico, Uthea, 1947 LAFAILLE, Hctor. Curso de
Derecho de Familia. Biblioteca Jurdica Argentina, Buenos Aires,1930
PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica,
2001VALVERDE,Emilio.ElDerechodeFamilia.Tomo1.Lima,Imprentadel
Ministerio de Guerra. 1942 ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Buenos
Aires.Astrea,1998.

JURISPRUDENCIA
"Cuando la separacin declarada inicialmente por el juez fuera desaprobaba
porsentenciasuperiorexpedidaantesqueelcnyugedemandadoadquieraun
inmueble, si bien es cierto que la sociedad de gananciales fenece con la
declaracindeseparacindecuerpos,tambinloesquelareferidaseparacin
noprosper,demodoquevigentelasociedad,elmencionadoinmuebleesun
bien social por lo que para disponer de l sea a ttulo gratuito u oneroso
requeranecesariamentedelaintervencindelacnyugedemandante".
(Exp.N126190Piura,SPIJ)
"Fenecida la sociedad conyugal, nace un estado de copropiedad entre los
cnyuges en relacin a los bienes comunes, siendo procedente, en parte, la
terceraexcluyentededominio".
(Exp.N138481Loreto,GacetaJurdicaN8,p.6A)
"El rgimen de la sociedad de gananciales est regulada por normas
denominadas de orden pblico, establecindose limitaciones de orden
contractual entre los cnyuges. Es por eso que a dicho rgimen no le son
aplicableslasreglasdelacopropiedadocondominio,porcuantoloscnyuges
no tienen participacin de derechos y acciones predeterminados, sino su
participacinenlosbienessocialessedeterminardespusdesufenecimiento
ypracticadasuliquidacin".
(Cas.N9596lca,ElPeruano,30/12/97,p.224)

"Con la disolucin del vnculo conyugal, fenece la sociedad de gananciales

formada para detentar el derecho de propiedad respecto de un bien social,
pasandolosexcnyugesasercopropietariosdelreferidobienenproporcinal
cincuentaporcientocadauno".
(Cas. N 185096, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
155)
"Cuando se grava un porcentaje de los derechos y acciones que uno de los
cnyuges tiene sobre los bienes de la sociedad conyugal, que constituye un
patrimonioautnomo,seprocedeconformeelartculo323delCdigoCivilyal
artculo 318 del acotado, pues se est ante un derecho expectaticio que se
tieneparaaseguraruncrdito".
(Cas. N 34299, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
155)
"Hasta que no fenezca y se liquide la sociedad de gananciales, no resulta
procedente embargar ni rematar supuestas acciones y derechos respecto de
bienes sociales, pues sobre stos no existe un rgimen de copropiedad. Ese
criterio ha sido establecido por la Sala Civil de la Corte Suprema en las
diversas Ejecutorias que sealaron que los bienes sociales son de propiedad
delaso.ciedaddegananciales,constituyendounpatrimonioautnomodistinto
al patrimonio de cada cnyuge, no resultando aplicables las normas sobre
copropiedadporqueloscnyugesnosonpropietariosdealcuotasrespectode
losbIenessociales".
(Cas. N 91199, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
154)
"La sociedad conyugal ha sido considerada como un patrimonio autnomo,
igualcalificacincorrespondeaunasituacindecopropiedad,deconformidad
conloprevistoenelartculo65delCdigoProcesalCivil.
Los derechos que el deudor casado tenga en los bienes sociales con su
cnyuge, tambin forman parte de su patrimonio, y no hay norma legal que
impidaqueseanembargadosengarantadeunaobligacin,poresoelartculo
330delCdigoSustantivoestablecequeladeclaracindeinsolvenciadeuno
de los cnyuges determina de pleno derecho la sustitucin del rgimen de
sociedaddeganancialesporeldeseparacindepatrimonios,yelartculo309
delmismoCdigosealaquelaresponsabilidadextracontractualdeunodelos
cnyugessepuedehacerefectivaenlapartedelosbienesdelasociedadque
le corresponderan en caso de liquidacin. Sin embargo, adems es preciso
sealar que no se debe confundir la medida cautelar de embargo con la de
ejecucin de un bien social dela sociedad conyugal, que no proceder hasta
queseproduzcalaseparacindepatrimonios".
(Cas. NS! 93899, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
154)

FINDELASOCIEDAD
ARTICULO319
Paralasrelacionesentreloscnyugesseconsideraqueelfenecimientodela
sociedad de gananciales se produce en la (echa de la muerte o de la
declaracin de muerte presunta o de ausencia en la de notificacin con la
demandadeinvalidezdelmatrimonio,dedivorcio,deseparacindecuerposo
deseparacinjudicialdebienesyenlafechadelaescriturapblica,cuandola
separacindebienesseestablecedecomnacuerdo.Enloscasosprevistos
enlosincisos5y12delartculo333,lasociedaddeganancialesfenecedesde
elmomentoenqueseproducelaseparacindehecho.
Respecto a terceros, el rgimen de sociedad de gananciales se considera
fenecido enla fecha delainscripcin correspondienteen el registro personal.
(*)
(*)TextosegnmodificatoriaintroducidaporlaLey27495de7072001.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts.61,63,64,296,297,323,2030nc.7)
C.P.C.arts.483,575
Comentario

MaxAriasSchreiberPezet
Elcontenidodeesteartculoestablecelosmomentosapartirdeloscualesel
fenecimiento de la sociedad de gananciales produce efect0s entre los
cnyugesYfrenteaterceros.
Si bien la causa comn que genera el fenecimiento de la sociedad de
ganancialeseslamuertedeunodeloscnyuges,sinembargo,conformealo
tratado en el comentario anterior, dicho fenecimiento se puede producir por
otros supuestos, tales como la disolucin del vnculo matrimonial la
interrupcin de la vida en comn, a pesar de mantenerse vigente el vnculo
matrimonial o por decisin delos cnyuges o imposicin deliquidacin dela
sociedad de gananciales por cambio de rgimen, siempre dentro de la
mencionadahiptesisdeconservarseelmatrimonio.
Enelsupuestodelamuertedeuncnyuge,lasociedadconyugalsedarporf
ecidaapartirdelmomentomismodeacontecidoelhecho,mientrasqueenel
se:puestodemuertepresunta,enlafechadesudeclaracinjudicial.
Asimismo, se declarar fenecidala sociedad conyugal al notificarla demanda
de invalidez de matrimonio, divorcio, separacin de cuerpos o separacin
judicialdebienes,segnseaelcaso.
Enelsupuestodeseparacindepatrimoniosrealizadadecomnacuerdo,es
requisito para la validez del convenio y declarar por fenecida la sociedad de
gananciales, el otorgamiento de escritura pblica y su correspondiente
inscripcinenelRegistroPersonal.Paraloscnyuges,seconsideradiluidoel

vnculo matrimonial y, en consecuencia, fenecido el rgimen de sociedad de

ganancialesapartirdelafechadelaescriturapblicaqueregistreestehecho.
Enlossupuestosdeabandonoinjustificadodelacasaconyugalpormsdedos
aos continuos o cuando la duracin sumada de los perodos de abandono
exceda a esteplazo o en caso de que se haya producidouna separacin de
hecho de los cnyuges durante un perodo ininterrumpido de dos aos, o de
cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad la sociedad de
gananciales se dar por fenecida para los cnyuges desde el momento en
queseproducelaseparacindehecho.
En general, para efectos de terceros, el fenecimiento de la sociedad de
ganancialesseproduceenelmomentodelafechadelainscripcindelhecho
pertinente en el Registro Personal. Entendemos que la norma realiza esta
distincin,pueslostercerosnotienenlaobligacin,nilaposibilidaddeconocer
lo ocurrido en el interior de las familias ajenas a la suya, y por ende
desconoce que se haya producido o que se producir el fenecimiento de la
sociedaddegananciales.
La disolucin de la sociedad de gananciales solo surtir efecto desde que se
pone en conocimiento pblico el hecho en el registro personal de la Oficina
Registralcorrespondiente,enaplicacindelartculo2012delCdigoCivilque
expresa: "Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona
tieneconocimientodelcontenidodelasinscripciones".
Cabe sealar que el artculo bajo comentario estara en una aparente
contradiccinconelartculo296.Mientrasqueelartculo319del CdigoCivil
expresa:
"Paralasrelacionesentreloscnyugesseconsideraqueelfenecimientodela
sociedad de gananciales se produce (oo.) en la fecha de la escritura pblica,
cuandolaseparacindebienesseestablecedecomnacuerdo".Porsuparte
el artculo 296 del mencionado cuerpo legal establece que "Durante el
matrimonio, los cnyuges pueden sustituir un rgimen por el otro. Para la
validez del convenio son necesarios el otorgamiento de escritura pblica y la
inscripcin en el registro personal. El nuevo rgimen tiene vigencia desde la
fechadesuinscripcin".
Consideramos pertinente anotar la distincin que efecta el Cdigo Civil
respecto del nacimiento del nuevo rgimen patrimonial y los efectos de este
acto.Sibienesciertoqueelartculo296expresadeformatajantequeelnuevo
rgimen entra en vigencia desde la fecha de inscripcin del mismo en el
RegistroPersonalcorrespondiente,sinhacerdistincinalgunasitalentradaen
vigenciaesrespectodeloscnyuges,delosterceros,odeamboselartculo
319 seala con claridad que la sociedad de gananciales, para efecto de las
relacionesentreloscnyuges,seconsiderafenecidaapartirdelafeGhadela
escriturapblicaenlaqueconstaelactoenmencin.
Queda claro entonces que la norma busca producir mayor seguridad jurdica
tanto a los cnyuges, respecto a sus futuras adquisiciones y obligaciones
asumidas, entendiendo que stas no beneficiarn ni perjudicarn al otro

cnyugecomotambinalosterceros,entendiendoqueellosconocerndela
separacindepatrimoniosolocuandotalactoseapublicadoexplcitamenteen
un medio de acceso universal, como es la oficina de Registros Pblicos en
nuestropas.
Comoconsecuenciadelfenecimientodelasociedaddeganancialessecreaun
estado de indivisin postcomunitario que tiene el propsito de mantener
inalterable el patrimonio hasta su liquidacin. Desde entonces, deja de ser
regidoporlasnormasdelasociedaddegananciales,paraquedarsujetoalas
prescripciones de la copropiedad aunque seguirn aplicndose los principios
rectores para la calificacin de los bienes, los cuales contribuirn tambin a
mantenerelestadodelpatrimonio.
As, por ejemplo, si se pretende disponer de un bien social durante el tiempo
que va desde el fenecimiento de la sociedad de gananciales hasta su total
liquidacin,serequerirelacuerdounnimedeloscnyuges.Encambio,sise
compran bienes en esta etapa, el carcter propio o social de los mismos
dependerdelosfondosempleadosparasuadquisicin.
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Manual de Derecho de Familia y Sucesiones.
Barcelona, Bosch, 1974 ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIAS
SCHREIBERMONTERO,AngelaYPLCIDOVILCACHAGUA,Alex.Exgesis
delCdigoCivilperuanode1984.TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,Gaceta
Jurdica, 1997 ARIASSCHREIBER PEZEl, Max, ARIASSCHREIBER
MONTERO,ngelayVARSIROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivil
peruanode1984.TomoVIII.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJundlca,2001
BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires,
AbeledoPerrot,1984CORNEJOCHVEZ,Hctor.DerechoFamiliarPeruano.
2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DAZ DE GUIJARRO, Enrique.
TratadodeDerechodeFamIlia.BuenosAires,Tea,1953DEZPICAZO,Luis
y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986
ENNECCERUS,LUdwig,KIPP,TheodoryWOLF,Martln:TratadodeDerecho
Civil, Derecho de Familia. Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946,
FERNNDEZ CLERIGO, Luis. El Derecho de Familia en la legislacin
comparada. Mxico, Uthea, 1947 LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho de
Familia. Biblioteca Jurdica Argentina, Buenos Aires, 1930 PLCIDO V., Alex
F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 VALVERDE,
Emilio.ElDerechodeFamilia.Tomol.Lima,ImprentadelMinisteriodeGuerra,
1942ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.
JURISPRUDENCIA
"Por el divorcio fenece la sociedad de gananciales generada por el vnculo
matrimonial, por lo que al declararse fundada la demanda de divorcio, la
sentenciadeprimerainstanciadaporconcluidoelrgimenpatrimonial,yser

en ejecucin de sentencia que se formalizarn las etapas de la liquidacin

previstaenelartculo320".
(Exp. N 38298, Resolucin del 30/04/98, Sexta Sala de Familia de la Corte
SuperiordeLima)
"Lanormacontenidaenelartculo319delCdigoCivilnosehapuestoenel
casodepedidodeseparacinconvencionaldecuerpos,formuladoporambos
cnyuges,conplenoconocimientodelcontenidodelpedidoquesuscriben.Sin
embargo, atendiendo a su RATlO JURIS, debe concluirse que en el caso de
separacin convencional de cuerpos formulado por ambos cnyuges, para el
efecto de las relaciones entre ellos, la sociedad de gananciales fenece en la
fecha de su acuerdo, lo que importa una aplicacin por analoga de dicha
norma".
(Cas. N 275498, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
156)

INVENTARIOVALORIZADODELOSBIENESDELASOCIEDAD
ARTICULO320
Fenecidalasociedaddegananciales,seprocededeinmediatoalaformacin
del inventario valorizado de todos los bienes. El inventario puede formularse
e.n documento privado con firmas legalizadas, si ambos cnyuges o sus
herederos estn de acuerdo. En caso contrario, el inventario se hace
judicialmente.
No se incluye en el inventario el menaje ordinario del hogar en los casos del
artculo 318, incisos 4 y 5, en que corresponde al cnyuge del ausente o al
sobreviviente.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto318incs.4)y5)
C.P.C.arto575
D.S.5995EFarto1yss.
Comentario
MaxAriasSchreiberPezet
Producido el fenecimiento de la sociedad de gananciales debe liquidarse el
patrimonio. La primera operacin esla realizacin de un inventario valorizado
quecomprenderlosbienespropiosysociales,comoactivo,ylasobligaciones
sociales,cargasydeudascomunes,comopasivo.
Hay que tener en cuentaquede acuerdo con el artculo 302 del Cdigo Civil,
son considerados bienes propios: los que cada cnyuge aporte al iniciarse el
rgimen de sociedad de ganancialeslos que adquiera durantela vigencia de
dichorgimenattulooneroso,cuandolacausadeadquisicinhaprecedidoa
aqulla los que adquiera durante la vigencia del rgimen a ttulo gratuito la
indemnizacinporaccidentesoporsegurosdevida,dedaospersonalesode
enfermedades, deducidas las primas pagadas con bienes de la sociedad los
derechos de autor e inventorloslibros,instrumentos y tiles para el ejercicio
de la profesin o trabajo, salvo que sean accesorios de una empresa que no
tenga la calidad de bien propio las acciones y las participaciones de
sociedades que se distribuyan gratuitamente ente los socios por revaluacin
delpatrimoniosocial,cuandoesasaccionesoparticipacionesseanbienpropio
la renta vitalicia a ttulo gratuito y la convenida a ttulo oneroso cuando la
contraprestacin constituye bien propio y los vestidos y objetos de uso
personal, as como los diplomas, condecoraciones, correspondencia y
recuerdos de familia por su parte, el artculo 310 del Cdigo Civil enunciados
como bienes sociales los no comprendidosen elartculo 302,inclusolos que
cualquiera de los cnyuges adquiera por su trabajo, industria o profesin, as
comolosfrutosyproductosdetodoslosbienespropiosydelasociedadylas
rentasdelosderechosdeautoreinventor.

Si los cnyuges estn de acuerdo, el inventario puede realizarse

extrajudicialmente, bastando solo un documento privado con las firmas
legalizadas de ambos cnyuges. El inventario es una diligencia onerosa, y si
ambos cnyuges estn dispuestos a efectuar una liquidacin seria y real
respectodelosbienes,nohayraznparaobligarlosarealizarelinventariopor
vajudicial.
Sinembargo,deexistirdisconformidadrespectoalanaturalezadelosbieneso
elvalordelosmismos,serealizarelinventarioenlavajudicialdondese
podrlitigarsobrelacalidaddelosbienesysuvalorizacin.
En este caso, el inventario se lleva a cabo en la va y por las normas del
procesonocontencioso,anteeljuezdepazletradocompetenteoanteeljuez
civil,deacuerdoconlaestimacinpatrimonialdelosbienes.Siestaestimacin
arroja una suma mayor a cincuenta Unidades de Referencia Procesal, el
proceso ser ventilado por el juez civil si la estimacin es menor al monto
indicado,elinventariosellevaracaboanteelJuzgadodePazLetrado.
En el inventario se comprendern adems los bienes de uso domstico, a fin
deserdistribuidosentreloscnyugesosusherederosforzosos.Sinembargo,
en el supuesto de que el fenecimiento de la sociedad de gananciales se
produzcapordeclaracindeausenciaopormuertedeunodeloscnyuges,el
menaje ordinario del hogar no se inchye en el inventario y ser entregado
directamente al cnyuge del ausente o al sobreviviente de ser el caso. En el
primer supuestola posibilidad de regreso del ausente sustenta que continen
enpoderdelcnyugepresentetalesbienes,puessefacilitarlareconstruccin
del hogar. En el segundo supuesto, la vinculacin ntima por el uso personal
duranteunacomunidaddevidaexplicaquelosbienesdomsticosquedenen
poderdelviudo.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Manual de Derecho de Familia y Sucesiones,
Barcelona, Bosch, 1974 ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIAS
SCHREIBER MONTERa, ngela y PLCIDOVILCACHAGUA, Alex. Exgesis
delCdigoCivilperuanode1984.TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,Gaceta
Jurdica, 1997 ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER
MONTERa,ngelayVARSIROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivil
peruanode1984.TomoVIII.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,2001
BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires,
AbeledoPerrot,1984CORNEJOCHVEZ,Hctor.DerechoFamiliarPeruano.
2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DAZ DE GUIJARRO, Enrique.
TratadodeDerechodeFamilia.BuenosAires,Tea,1953DEZPICAZO,Luisy
GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor yWOLF, Martin. Tratado de Derecho
Civil, Derecho de Familia. Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946'
FERNNDEZ CLERIGO, Luis. El Derecho de Familia en la legislacin
comparada. Mxico' Uthea, 1947 LAFAILLE, Hctor.. Curso de Derecho de
Familia. Biblioteca Jurdica Argentina, Buenos Aires, 1930 PLACIDO V., Alex

F. Manual de Derecho de Fmilia. Lima Gaceta Jurdica, 2001 VALVERDE,

Emilio. El Derecho de Familia. Tomo l. Lima, Im~ prenta del Ministerio de
Guerra,1942ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,
1998.
JURISPRUDENCIA
"Los cnyuges no tienen participacin de derechos y acciones
predeterminados, sino su participacin en los bienes sociales se determinar
despus de su fenecimiento y practicadoelproceso deliquidacin, enel cual
habr de pagarse las obligaciones sociales y las cargas de la sociedad, para
recin establecerse los bienes gananciales, que se dividirn en cincuenta por
ciento para cnyuge, de lo que se infiere que antes de dicha liquidacin no
existendichosbienesdemaneraindividualizada".
(Cas. N 9596lca, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 30/12/97, p.
224)
"Habindosedisueltolasociedadconyugal,debeprocedersealaliquidacinde
dichorgimenyadjudicarlapartedelinmueblesubmateriaqueperteneceala
sociedadconyugalaunodeellos".
(R.N132970RLC/TR,JurisprudenciaRegistral,Ao11,Vol.,V,p.176)
"La sociedad de gananciales termina por la declaracin de separacin de
bienesylasentenciasoloesdeclarativayparasuliquidacindebeprocederse
alinventario,enlaformasealadaporelCdigoCivil".
(Res.del06/07/87,GacetaJurdicaN7,p.23A)
"Es improcedente la pretensin de particin de un bien adquirido en vigencia
del matrimonio extinguido por divorcio, sin que antes se solicite la liquidacin
patrimonial de la sociedad de gananciales, la cual tiene su inicio con el
inventario de los bienes, el pago de las obligaciones sociales y cargas, el
reintegroacadacnyugedelosbienes'propiosquequedaren,ysedividanpor
mitad las ganancias remanentes, tal como disponen los artculos 320, 322 Y
323delCdigoCivil".
(Cas. N 84896, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
156)

BIENESEXCLUIDOSDELMENAJE
ARTICULO321
Elmenajeordinariodelhogarnocomprende:
1.Losvestidosyobjetosdeusopersonal.
2.Eldinero.
3.Losttulosvaloresyotrosdocumentosdecarcterpatrimonial.
4.Lasjoyas.
5.Lasmedallas,condecoraciones,diplomasyotrasdistinciones.
6.Lasarmas.
7.Losinstrumentosdeusoprofesionaluocupacional.
8.Lascoleccionescientficasoartsticas.
9.Losbienesculturaleshistricos.
10.Loslibros,archivosysuscontenedores.
11.Losvehculosmotorizados.
12.Engeneral,losobjetosquenosondeusodomstico.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto302,incs.6)y9)
D.S.5995EFarts.1yss.
Comentano

MaxAriasSchreiberPezet
El menaje ordinario del hogar comprende todos los bienes muebles de uso
domstico,destinadosasatisfacerlasnecesidadesinmediatasdelafamilia.
De la lectura del artculo 321 puede observarse que el legislador del Cdigo
Civil ha optado por el sentido negativo, es decir por indicar qu bienes no
integran el menaje ordinario del hogar, en lugar de sealar cules lo
conforman. La precisin de carcter negativo supone la determinacin de los
bienesquenoestndirigidosalafinalidadantesindicadaqueesladeservir
de medio directo o indirecto para satisfacer las necesidades inmediatas y
ordinariasdelafamilia,noobstantequemuchosdelosbienescontenidosen
larelacindel artculo 321 suelen encontrarse dentro del hogar, y algunos de
ellossonutilizadosporlosmiembrosdelafamiliaensuvidacotidiana.
Sobre el particular, cabe sealar que ninguna otra norma del ordenamiento
nacionalprecisaqubienessonlosqueintegranelmenajeordinariodelhogar.
Porelcontrario,aligualdeloqueocurreconelartculo321,elReglamentode
EquipajeyMenajedeCasa,aprobadoporDecretoSupremoN5995EFde4
deabrilde1995,siguiendoelmismocriterionegativodelCdigoCivil,seala
que en ningn caso ser considerado como equipaje o menaje de casa lo
siguiente(artculo2):
a) Los vehculos, automviles, casas rodantes, remolques, embarcaciones,
aeroplanosyarmas,inclusosisonparalaprcticadealgndeporte.

b) Las semillas, plantas y sus subproductos o derivados, los cuales

debern someterse previamente a su ingreso al pas a las regulaciones de
sanidadvegetal.
c)Losbienesdeintershistrico,arqueolgico,artsticoyculturaldela
Nacin, los cuales podrn salir del pas previa autorizacin expresa del
organismocompetenteydeacuerdoconlosdispositivoslegalesvigentes.
d) Las plantas y animales de nuestra flora y fauna silvestre, as como
sussubproductosyderivados,loscualesrequerirnparasusalidadelpasde
la autorizacin de la Direccin General Forestal y de Fauna del Ministerio de
Agricultura.
A pesar de que el mencionado reglamento se refiere especficamente al
equipajeymenajedecasaqueportenlosviajerosconpasaporteodocumento
oficial a su entrada o salida del pas (artculo 1), dicha norma contiene la
siguientedefinicindemenajedecasa:"Menajedecasa:conjuntodemuebles
yenseresdelhogar,nuevosousados,depropiedaddelviajeroodelviajeroy
sufamilia,encasodeunidadfamiliar"(artculo34,GlosariodeTrminos).
Por otro lado, puede afirmarse que el artculo 321 del Cdigo Civil ha sido
redactadoconlafinalidaddedefenderalosherederosdelcnyugefallecidoo
ausente.Enefecto,esunsupuestomuycomnennuestromedioquedurante
lavigenciadelasociedaddeganancialesloscnyugessoloadquieranbienes
de uso comn, los mismos que de ser considerados como parte del menaje
ordinariodelhogar,pOdranquedarseenpropiedaddelcnyugesobreviviente,
afectndosedeestemodolosderechosdelosdemsherederos.
De esta manera, resulta conveniente la enumeracin de los bienes que se
excluyen del menaje ordinario, pues as quedarn como parte de l solo los
bienes que sirven a las necesidades bsicas de la familia, tales como
electrodomsticos,utensiliosdecocina,lechoconyugal,etc.
Asimismo, sera impensable hacer un listado de los bienes que conforman el
menaje ordinario, tomando en consideracin la enorme cantidad de objetos
domsticos que suelen emplearse cotidianamente en el hogar no solo sera
antitcnico,sinoquedehechopodranobviarsemuchosbienes.Sinembargo,
elhechodeenumerarcomolohaceelartculo321losbienesquenoforman
partedelmenajeordinario,tambinproduceelmismoefectoesdecir,dejarde
enunciar algunOs bienes que a pesar de haber sido adquiridos para el uso y
disfrutedetodoslosmiembrosdelhogar,nodebenserincluidosenelmenaje
ordinario. Entrelos dos sistemas, de todosmodos resulta ms conveniente el
adoptadoporelartculo321delCdigo,elmismoque,porlodems,contiene
unareglagenricaenelinciso12,segnlacual"elmenajeordinariodelhogar
no comprende (...) en general, los objetos que no son de uso domstico",
estableciendoasunapautaparalainterpretacindelanorma.
Es pertinente agregar queentrelos bienes excluidosdel menaje ordinario del
hogar,aquesecontraeelartculobajocomentario,sehallanbienespropiosde
cadacnyugeYbienessociales,losmismosquealformarpartedelinventario

debern considerarse cada cual de acuerdo con su naturaleza. As, por

ejemplo, los vestidos y objetos de uso personal, las medallas,
condecoraciones,diQ~mas,losinstrumentosdeusoprofesionaluocupacional,
entreotros,suelenserbienespropiosdecadacnyugemientrasqueeldinero,
joyas,vehculosmotorizados,entreotros,suelenserbienessociales,salvoque
sedemuestrelocontrario.
Por ltimo, cabe mencionar que lo ms conveniente con relacin a la
calificacin de los bienes como pertenecientes o no al menaje ordinario del
hogar, sera que el juez evale la situacin en cada caso concreto, a fin de
determinardeacuerdoalascircunstanciassiparaefectosdelaliquidacinde
unasociedaddeganancialesenparticular,losbienessocialesdebenonoser
excluidosdelinventariovalorizado.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Manual de Derecho de Famifia y Sucesiones.
Barcelona, Bosch, 1974 ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIAS
SCHREIBER MONTERa, ngela y PLCIDOVILCACHAGUA, Alex. Exgesis
delCdigoCivilperuanode1984.TomoVII.DerechodeFamifia.lima,Gaceta
Jurdica, 1997 ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER
MONTERa,ngelayVARSIROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivil
peruanode1984.TomoVIff.DerechodeFamilia.lima,GacetaJurdica,2001
BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires,
AbeledoPerrot,1984CORNEJOCHVEZ,Hctor.DerechoFamiliarPeruano.
2 Tomos. lima, Studium Ediciones, 1985 DiAZ DE GUIJARRO, Enrique.
TratadodeDerechodeFamilia.BuenosAires,Tea,1953DiEZPICAZa,Luisy
GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986
ENNECCERUS,LUdwig,KIPP,TheodoryWOLF,Martin.TratadodeDerecho
Civil, Derecho de Familia. Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946
FERNNDEZ CLERIGO, Luis. El Derecho de Familia en la legislacin
comparada. Mxico, Uthea, 1947 LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho de
Familia. Biblioteca Jurdica Argentina, Buenos Aires, 1930 PLCIDO V., Alex
F. Manual de Derecho de Familia. lima, Gaceta Jurdica, 2001 VALVERDE,
Emilio.ElDerechodeFamilia.Tomol.lima,ImprentadelMinisteriodeGuerra,
1942ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

PAGOPRIORITARIODEDEUDAS
ARTICULO322
Realizado el inventario, se pagan las obligaciones sociales y las cargas y
despussereintegraacadacnyugelosbienespropiosquequedaren.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.302,307,308,309,316,317,320,323
Comentario

MaxAriasSchreiberPezet
El rgimen de sociedad de gananciales est conformado tanto por el activo
como por el pasivo dentro del pasivo ubicamos las obligaciones y las cargas
sociales.Ademsesmenesterdiferenciarlasdeudasasumidasporlasociedad
conyugaldeaqullaspropiasdecadacnyuge.
La formacin del inventario permitir conocer las obligaciones sociales y las
personalesdecadacnyuge.Delasprimerasrespondenlosbienessocialesy,
subsidiariamente,lospropiosdecadacnyuge,aprorrata.Lassegundassern
pagadasporcadaconsortedirectamenteentalsentido,elpresentedispositivo
establece la regla que aqullas sern preferentemente atendidas respecto de
stas.
Deotroladoyapesardelafrmulatextual,lascargassocialessernpagadas
antesdelasdeudascomunesporlafinalidadqueaqullaspersiguen:setrata
de obligaciones contradas para satisfacer las necesidades ordinarias de la
familiayproveeralaconservacindesupatrimonio.
Son cargas de la sociedad, de conformidad con el Cdigo Civil: 1) El
sostenimiento de la familia y la educacin de los hijos comunes 2) Los
alimentos que uno de los cnyuges est obligado por ley a dar a otras
personas 3) El importe de lo donado o prometido a los hijos comunes por
ambos cnyuges 4) Las mejoras necesarias y las reparaciones de mera
conservacin o mantenimiento hechas en los predios propios, as como las
retribucionesytributosquelosafecten5)Lasmejorastilesyderecreoquela
sociedad decida introducir en bienes propios de uno de los cnyuges con
consentimientodeste6)Lasmejorasyreparacionesrealizadasenlosbienes
sociales,ascomolostributosyretribucionesquelosafecten7)Losatrasoso
rditos devengados de las obligaciones a que estuviesen afectos tanto los
bienes propios como los sociales, cualquiera que sea la poca a que
correspondan 8) Las cargas que pesan sobre los usufructuarios respecto de
los bienes propios de cada cnyuge y, 9) Los gastos que cause la
administracindelasociedad.
Son obligaciones sociales todas aquellas deudas asumidas por los cnyuges
frente a terceros con el fin de obtener un bienestar a favor de la sociedad

conyugal.portalmotivo,alhaberseasumidoobligacionesconelconsecuente
beneficioobtenidoafavordeamboscnyuges,estepagosehaceefectivocon
losbienesqueconformanlamismasociedadconyugal.Enelsupuestoquelas
deudasasumidasporlasociedadconyugal,noalcancenasercanceladascon
los bienes sociales, los cnyuges debern cumplir con las obligaciones
asumidas,consuscorrespondientesbienespropios.
Al momento de realizar el inventario y hacer una descripcin de las cargas y
obligacionesdelasociedad,loscnyugesdebernconsiderarunordenestricto
deprioridades,colocandoenprimerrangolasobligacionesocargasdemayor
importancia.
Sololuegodehabercanceladotodaslasdeudassociales,sepodrestablecer
el convenio de reparticin de los bienes sobrantes, producindose as una
transferencia de propiedad. No se trata de una mutua transferencia de
derechos, sino de una transferencia de propiedad que realiza la sociedad de
gananciales, que se est liquidando, a favor de uno de los cnyuges
(PLCIDO). De esta manera, los bienes propios de cada cnyuge que
quedaransernentregadosasuspropietariosparaquestoscumplanconsus
obligacionespersonales.
A nuestro parecer, el artculo 322 es equvoco al referirse a un reintegro, ya
quesisetratadebienespropios,evidentementenohansidotransferidosyno
existenadaporreintegrar,sinosimplementeentregarlos.
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Manual de Derecho de Familia y Sucesiones.
Barcelona, Bosch, 1974 ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIAS
SCHREIBER MONTERa, ngela y PLCIDOVILCACHAGUA, Alex. Exgesis
delCdigoCivilperuanode1984.TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,Gaceta
Jurdica, 1997 ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER
MONTERa,ngelayVARSIROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivil
peruanode1984.TomoVI/I.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,2001
BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires,
AbeledoPerrot,1984CORNEJOCHVEZ,Hctor.DerechoFamiliarPeruano.
2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DiAZ DE GUIJARRO, Enrique.
TratadodeDerechodeFamilia.BuenosAires,Tea,1953DiEZPICAZa,Luisy
GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor yWOLF, Martin. Tratado de Derecho
Civil, Derecho de Familia. Tomo ,. Barcelona, Editorial Bosch, 1946
FERNNDEZ CLERIGO, Luis. El Derecho de Familia en la legislacin
comparada. Mxico, Uthea, 1947 LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho de
Familia. Biblioteca Jurdica Argentina, Buenos Aires, 1930 PLCIDO V., Alex
F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 VALVERDE,
Emilio.ElDerechodeFamilia.Tomo1.LimaImprentadelMinisteriodeGuerra,
1942ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

JURISPRUDENCIA
"El patrimonio de propiedad de una sociedad conyugal no est formado por
derechosyaccionespornoserdenaturalezamercantil.Slocuandofenecela
sociedad de gananciales y seliquidala sociedad determinndose el haberde
cadaunodeloscnyuges,essusceptibledeserembargado".
(Exp.Ir16195SegundaSala,GacetaJurdicaN30,p.58)
"En la liquidacin de la sociedad de gananciales no se presentan las
caractersticas del pagoindebido, porque no se entrega ningnbien en pago,
sinoquesedistribuyendeacuerdoasusdisposicionesespeciales".
(Cas.N149698LIma,ElPeruano,22101/99,p.2527)
"Es improcedente la pretensin de particin de un bien adquirido en vigencia
del matrimonio extinguido por divorcio, sin que antes se solicite la liquidacin
patrimonial de la sociedad de gananciales, la cual tiene su inicio con el
inventario de los bienes, I pago de las obligaciones sociales y cargas, el
reintegro a cada cnyuge los bienes propios que quedaren, y se dividan por
mitad las ganancias remanentes, tal como disponen los artculos 320, 322 Y
323delCdigoCivil".
(Cas. N 84896, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
156)

CONCEPTOYDISTRIBUCiNDELOSGANANCIALES
ARTICULO323
Son gananciales los bienes remanentes despus de efectuados los actos
indicadosenelartculo322.
Losganancialessedividenpormitadentreamboscnyugesosusrespectivos
herederos.
Cuando la sociedad de gananciales ha fenecido por muerte o declaracin de
ausenciadeunodeloscnyuges,elotrotienepreferenciaparalaadjudicacin
de la casa en que habita la familia y del establecimiento agrcola, artesanal,
industrial o comercial de carcter familiar, con la obligacin de reintegrar eV~
excesodevalor,silohubiera.
CONCORDANCIA:
c.c.

arts.318,322,352,731,732

Comentario

AlexPlcidoVilcachagua
1.Distribucindelos(!ananciales
Este dispositivo determina la condicin que corresponde al remanente de los
bienessocialesquequedadespusdeefectuadalaliquidacindelrgimen:los
ganancialessonelsaldopatrimonialque,debidoalacomunidaddeesfuerzoy
de vida delos cnyuges, se dividen por mitad entre ambos o sus respectivos
herederos.
Se comprueba que no gobierna nuestro sistema un principio rector de orden
econmicobasadoenlaproporcionalidaddelosaportesdeloscnyugespara
recibirlosgananciales.Porelcontrario,sesubordinaesarelacinpatrimoniala
un igual trato y a un mismo derecho para uno y otro cnyuge, atribuyndoles
idnticaparticipacin.
De otro lado y con el propsito de reducir al mximo los desajustes, muchas
veces dramticos, que la muerte o la ausencia de uno de los cnyuges
ocasionaenlavidadelotro,enlapartefinaldelartculo323delCdigoCivilse
reconoce el derecho del cnyuge del ausente o del sobreviviente a ser
preferido para la adjudicacin de la casa en que habita la familia y del
establecimiento agrcola, artesanal, industrial o comercial de carcter familiar
conlaobligacindereintegrarelexcesodevalor,silohubiera.
Laadjudicacinserealizarconcargoalosganancialesquelecorrespondern
delaliquidaciny,encasodemuertedeunodeloscnyuges,respectoasus
derechos por conceptodelegtima de tal manera queel reintegro del exceso
devalorserealizarconbienespropiosdelbeneficiado.

Aesterespecto,debenconsiderarselasdisposicionescomplementariasdelos
artculos 731 y 732 del Cdigo Civil. El primero reconoce el derecho de
habitacin en forma vitalicia y gratuita solo s9bre la casa en que habita la
familia. Este derecho surge cuando el cnyuge sobreviviente concurre con
otros herederos y sus derechos por concepto de legtima y gananciales no
alcanzarenelvalornecesarioparaqueleseaadjudicadalacasahabitacinen
que existi el hogar conyugal. Siendo as, el derecho de habitacin recaer
sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por
conceptodelegtimayganancialesafectandolacuotadelibredisposicindel
causante y, si fuere necesario, la reservada a los dems herederos en
proporcinalosderechoshereditariosdestos.
El segundo establece el derecho de usufructo de la casahabitacin en que
existi el hogar conyugal. Este derecho corresponde al cnyuge sobreviviente
quenoestuviereensituacineconmicaquelepermitasostenerlosgastosde
la casahabitacin. Al efecto y con autorizacin judicial, podr darla en
arrendamiento, percibir para s la renta y ejercer sobre la diferencia existente
entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legtima y
ganancialeslosdemsderechosinherentesalusufructuario.Siseextingueel
arrendamiento,elcnyugesobrevivientepodrreadquirirasusolavoluntadel
derechodehabitacin.
Mientras el inmueble est afectado por los derechos de habitacin o de
usufructo, en su caso, tendr la condicin legal de patrimonio familiar. Los
derechosindicados seextinguen porcontraer el cnyuge sobreviviente nuevo
matrimonio,vivirenconcubinato,renunciaraellosoporsufallecimiento.
2.Laadjudicacinpreferentedebienessocialesporlaseparacindehecho
Nos merece un comentario independiente el referido a la adjudicacin
preferentedebienessocialesparaelcasodeseparacindecuerposodivorcio
porlacausaldeseparacindehecho,deacuerdoconlaLeyN27495.
Con el mismo propsito de contrarrestar las dificultades econmicas que
enfrente el cnyuge perjudicado porla separacin dehecho,para obtenerlos
medios requeridos y seguir atendiendo sus necesidades y, en su caso, la de
sus hijos al concluir el vnculo matrimonial, a propsito de la conducta del
consorte que rnQtiv tal estado, se reconoce a favor de ese cnyuge
perjudicado el adjudicrse le preferentemente bienes sociales como una
medidadeproteccindesuestabilidadeconmica.
Esclaroquelaadjudicacinseproducir,enejecucindesentencia,durante
laliquidacindelasociedaddegananciales.Noobstante,esnecesariodefinir
dos cuestiones: a) qu bienes sociales sern los que se adjudicarn
preferentemente
yb)silaadjudicacinserealizarconcargoalosganancialesquelecorrespon
derndelaliquidacinalcnyugeperjudicado,conlaobligacindereintegrar
elexcesodevalorconbienespropiosdelbeneficiado.

Alrespectoysibienelartculo345AdelCdigoCivil,incorporadoporlaLey
N 27495, no contiene una solucin a las cuestiones planteadas
precedentemente,ensultimoprrafoexpresamentesecitaalartculo323del
Cdigosustantivo,disponiendosuaplicacinaestesupuesto,enloquefuere
pertinente.
Enconsecuenciayconsiderandoelfundamentoasistencialdelanorma,deuna
interpretacinextensivayconcordadadelasdisposicionescitadasseconcluye:
a) que la adjudicacin preferente est principalmente referida al inmueble
constituido en la casa habitacin de la familia o destinado a establecimiento
agrcola, artesanal, industrial o comercial de carcter familiar y, b) que la
adjudicacinserealizaconcargoalosganancialesquelecorrespondendela
liquidacinalcnyugeperjudicadoconlaobligacindereintegrarelexcesode
valordelbienadjudicadonocubiertoporsusgananciales,queseproducircon
bienespropiosdelbeneficiado.
De las conclusiones anotadas, surgen dos interrogantes adicionales: a)
corresponder entregar, adems, el menaje ordinario del hogar o atender los
requerimientos del cnyuge perjudicado para que se le adjudiquen diferentes
bienes y, b) cmo proceder si, para efectos de la adjudicacin del indicado
inmueble,noexistenotrosganancialesnibienespropiosdelbeneficiadoosila
viviendafueraalquilada.
Sobre lo primero, la entrega directa del menaje ordinario del hogar se admite
en nuestra legislacin a favor del cnyuge del ausente o al sobreviviente, en
casodequelasociedaddeganancialesfenezcaporlaausenciaomuertedel
otroconsorte,respectivamente.Alrespecto,laLeyN27495nohaintroducido
modificacin alguna al artculo 320 del Cdigo Civil, que contempla tal
posibilidad,nitampocolohamencionadoparasuconsideracinextensiva.Sin
embargo, como lo que se pretende es velar por la estabilidad econmica del
cnyuge perjudicado, es evidente que, por ejemplo, la sola adjudicacin del
inmueble donde se constituy la casahabitacindela fami~ia no cumplirala
finalidad asistencial buscada sin el menaje ordinario u objetos de uso
domstico existentes en I. Es por ello que, atendiendo a ese propsito
establecido en la ley, corresponde tambin entregar directamente el menaje
ordinariodelhogaralcnyugeperjudicadoporlaseparacindehecho.
Ahorabien,siestecnyugeperjudicadoporlaseparacindehechosolicitarala
adjudicacin preferente de otros bienes, diferentes de los sealados en los
prrafos anteriores, debe en principio considerarsela eleccin ejercida tOda
vez que se trata de proteger su propia estabilidad econmica. Sin embargo,
correspondealjuzgadordeterminarsitaleleccinefectivamenterespondera
la finalidad de atender no solo a la estabilidad econmica del cnyuge
perjudicado sino tambin, yen su caso, ala delos hijos porlo que se podr
resolver en forma diferente alo solicitadode acuerdo a su prudente arbitrio y
considerandoelintersfamiliarprotegidoyloactuadoenelproceso.
Corresponde,enestemomento,rsponderalapreguntadecmoprocedersi
para efectos de la adjudicacin del indicado inmueble, no existen otros
ganancialesnibienespropiosdelbeneficiado.Alrespecto,eneltextodelaLey

N 27495 no aparece la referencia a los artculos 731 y 732 del Cdigo Civil
queregulanlosderechosdehabitacinydeusufructodelacasaenquehabita
lafamilia,respectivamente,afavordelcnyugesuprstitecuyosderechospor
gananciales y legtima no alcanzaren el valor necesario para que le sea
adjudicadalacasahabitacinenqueexistielhogarconyugal.
No cabe duda que, de no existir otros gananciales ni bienes propios del
cnyugeperjudicadoparaefectosdelaadjudicacin,stanopodrrealizarse.
Sinembargo,siendoobligacindeljuzgadorvelarporlaestabilidadeconmica
del cnyuge perjudicado y la de sus hijos y no pudiendo dejar de administrar
justiciaencasodedefectoodeficiencialegislativa,loqueprocederealizares
atribuir el inmueble en el que se constituy el hogar conyugal a favor del
cnyugeperjudicadodisponiendo,ensucaso,elretirodelcnyugequemotiv
laseparacindehechoyelreintegrodelconsorteperjudicadoconloshijosoel
impedimento de ingreso del primero, si el inocente se qued en el hogar
conyugal.Esevidentequeestasolucinrespondealintersfamiliarprotegido
el del cnyuge perjudicado y, si fuere el caso, el de sus hijos confiriendo
proteccinalncleofamiliarsubsistente.
Al respecto, debe tenerse presente que, por la adjudicacin, se transfiere la
propiedad del bien al cnyuge perjudicado por la separacin de hecho
mientrasque,porlaatribucin,seleotorgasolosuusoydisfrute.Deotrolado,
debe estimarse que la consideracin genrica de la funcin de velar por la
estabilidadeconmicadelcnyugeperjudicadoyladesushijos,noseagotay
en ningn otro aspecto en la adjudicacin y que corresponde al juzgador
disponer la mejor solucin a la necesidad de vida en particular, atendiendo a
losfinesdelproceso.
Porsupuestoque,conlasolucinpropuesta,nosecumpleconlodispuesto~n
el artculo 298 del Cdigo Civil: al terminar la vigencia de un rgimen
patrimonial se proceder necesariamente a su liquidacin. Sin embargo y
siendo el inters familiar el principio rector de la gestin de los bienes del
matrimonio, seimpone diferirlaliquidacin dela sociedad degananciales por
la obligacin de velar por la estabilidad econmica de la familia nuclear
subsistente. Una visin iuspositivista demandar la necesaria reforma
legislativa,sinatenderestanecesidaddevida.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,1997BORDA,Guillermo
A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
BuenosAires,Astrea,1996CASTANTOBEAS,Jos.DerechoCivilespaol
comn y foral, tomo /11. Madrid, Reus, 1941 CORNEJO CHVEZ, Hctor.
Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DEZ
PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV.Madrid,
1986ECHECOPARGARCA,Luis.Rgimenlegaldebienesenelmatrimonio.

Lima, Gaceta Jurdica, 1999 ESPIN CANOVAS, Diego. Manual de Derecho

Civil espaol, vol. IV. Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas, 1982 FASSI,
Santiago y BOSSERT, Gustavo. Sociedad conyugal. Buenos Aires, Astrea,
1977 GUAGLlANONE, Aquiles Horacio. Rgimen patrimonial del matrimonio.
BuenosAires,Ediar,1968JOSSERAND,Louis.DerechoCivil.Losregmenes
matrimoniales, tomo /11, vol. l. Buenos Aires, Ejea, 1951 LEN
BARANDlARN, Jos. Tratado de DerechoCivil, tomo V/II. Lima, Gaceta
Jurdica,1997PLCIDOV.,AlexF.Regmenespatrimonialesdelmatrimonio.
Lima, Gaceta Jurdica, 2002 PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de
Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 TEDESCHI, Guido. El rgimen
patrimonialdelafamilia.BuenosAires,Ejea,1954TOBIAS,JosW.Actosde
administracinyactosdedisposicin,enDerechodeFamilia.Librohomenajea
Mara Josefa Mendez Costa. Buenos Aires, RubinzalCulzoni, 1990 VIDAL
TAQUINI,Carlos.Rgimendebienesenelmatrimonio.BuenosAires,Astrea,
1990ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

JURISPRUDENCIA
"La propiedad de los cnyuges respecto de los bienes sociales no es actual,
sino virtual y slo se eoncretiza fenecida la sociedad conyugal, previa
liquidacin".
(Exp. N 114498, Resolucin del 16/06/98, Segunda Sala Civil Corporativa
paraProcesosEjecutivosyCautelaresdelaCorteSuperiordeLima)
La diferencia de los bienes comunes, que son particionables, los bienes
propiosnosonsusceptiblesdedivisinyparticin".
(Exp. N 54295Lima, Ramrez Cruz, Eugenio, Jurisprudencia Civil y
Comercial,p.304)
'Tratndose de bienes gananciales, en tanto la adjudicacin no se practique
comoconsecuenciadelacorrespondienteliquidacin,nopuedeatribuirseuno
deloscnyugeseldominiodetodoounapartedelosbienesgananciales".
(Exp.N157591Lima,GacetaJurdicaN1131,p.3A)
"Mientrasnosehayaproducidolaliquidacindelrgimenpatrimonialydela
sociedaddeganancialesnosurtenefectoslosactosdedisposicinhechospor
loscnyugesenfavordesushijos".
(Cas. N 90595, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
158)
"Losbienessocialessondenaturalezaautnomaytienensupropiafisionoma
institucional,porcuantosusnormassondeordenpblico,sinquepuedanser
modificados por la sola voluntad de los cnyuges, los que tampoco pueden
confundirseconlasreglasdecopropiedad.Porlotanto,nohayderechoso
accionesdeloscnyugeshastaqueseproduzcalaliquidacindelasociedad
conformeseestableceenelartculo323delCdigoCivil".
(Cas. N 94195, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
158)

"Es improcedente la pretensin de particin de un bien adquirido en vigencia

del matrimonio extinguido por divorcio, sin que antes se solicite la liquidacin
patrimonial de la sociedad de gananciales, la cual tiene su inicio con el
inventario de los bienes, el pago de las obligaciones sociales y cargas, el
reintegroacadacnyugedelosbienespropiosquequedaren,ysedividanpor
mitad las ganancias remanentes, tal como disponen los artculos 320, 322 Y
323delCdigoCivil".
(Cas. N 84896, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
156)
"Alconstituirlasociedaddeganancialesunentejurdicoautnomonosujetoa
unrgimendecopropiedad,laadjudicacindelosganancialesacadacnyuge
no constituye una mutua transferencia de derechos entre ellos, sin que tal
transferenciaesefectuadaporlamencionadasociedaddeganancialesquese
estliquidando".
(Cas. N 83797, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
158)

PRDIDADEGANANCIALESPORSEPARACiNDEHECHO
ARTICULO324
En caso de separacin de hecho, el cnyuge culpable pierde el derecho a
ganancialesproporcionalmentealaduracindelaseparacin.
CONCORDANCIA:
c.c.

arls.323,333nc.5),352

Comentario

ManuelMufRojo
AlfonsoRebazaGonzales
1.Consideracioneseneralesyfundamentosdelasancin
El Cdigo Civil adopta como regla general que la separacin de hecho no
interrumpe la vigencia del rgimen de sociedad de gananciales a que
estuvieran sometidos los cnyuges. En tal virtud, stos siguen disfrutando de
los beneficios patrimoniales del matrimonio de manera proporcional mientras
duredichoestado.
En este sentido, el precepto bajo comentario constituye una excepcin a la
referidaregla,habidacuentaqueprescribelaprdidadelosganancialespara
elcnyugeculpableduranteelperiodoquedurelaseparacindehecho.Esta
prdida de los gananciales debe entenderse como una prdida definitiva, lo
quedeterminaqueelcnyugeinocenteadquiereelntegrodelosgananciales
obtenidos durante la separacin. No obstante, se trata de una situacin en
principiotemporal,locualpermiteinferirque,reintegradoalsenodelhogar,el
cnyugeculpabledejadesufrirdichasancin.
Se puede advertir, pues, la presencia de dos elementos para la
configuracin del supuesto a que se contrae la norma del artculo 324. Un
primerelementoobjetivo,referidoalaseparacindehechodeloscnyugesy
unelementosubjetivo,cualeslaimputabilidaddelalejamientodeunodeellos.
Entre los fundamentos de la sancin encontramos que "d~rante el lapso de
abandono,elcnyugeculpablenocontribuyalaobtencindebienesparala
sociedad, por lo que mal podra pretender luego un derecho al cincuenta por
cientodelosaludidosbienes"(CORNEJO,p.337).AcriteriodeBorda(citado
por BELLUSCIO, p. 132), el argumento para negar el derecho a los
ganancialesalcnyugeculpable,sesustentaenqueelordenamientonopuede
conceder derechos a quien invoca su propia torpeza o el incumplimiento de
deberesqueelmatrimonioponeasucargo.
Aellosesumaelsupuestodeenriquecimientosincausa(delculpable)quese
generaradenoestablecerseestasancin,dadoquehabrandesaparecidolas
condiciones de hecho que le dan fundamento al principio de particin de los
gananciales, esto es, la convivencia y la colaboracin efectiva entre los

cnyuges.As,porejemplo,enelcasodelcnyug,equehaabandonadoalotro
y que luego de largo tiempo, el abandonado ha logrado formar un patrimonio
importante, resultara injusto conceder gananciales al abandonante que luego
regresa.
Elcastigoqueimponelanorma"esabsolutamentejustohabidacuentaqueno
se podra permitir una liquidacin igualitaria, desde el instante de que un
cnyugeseapartadehechodesucnyugeconfinesinconfesables,poresoel
Cdigosancionaalabandonantenosoloconlasuspensinsinoconlaprdida
desusgananciales"(PERALTAANDA,p.229).
Sinperjuiciodeloexpuesto,cabeadvertirquelasancinqueimponelanorma
puede presentar diversos tratamientos. As, por ejemplo, la legislacin
argentina adopta una frmula distinta de la nuestra. De acuerdo con dicho
sistema, en el supuesto de que la separacin de hecho derivara en la
disolucin definitiva del vnculo "el culpable de ella no tendr derecho a
participar cuando se liquida la sociedad conyugal 'en los bienes gananciales
que aumentaron el patrimonio del no culpable' con posterioridad a la
separacin. De manera que, en la particin, el inocente tomar el 50% del
saldo lquido activo de la masa ganancial del culpable, calculada hasta el
momento en que se produzca la disolucin de la sociedad conyugal en
cambio, el culpable no participar en los nuevos bienes del inocente"
(BOSSERTyZANNONI,p.300DEZPICAZO,p.290).
En el ordenamiento argentino, el cnyuge culpable solo pierde el derecho a
participar de los gananciales del cnyuge inocente, debiendo compartir los
propios.Ennuestrosistema,encambio,lasancinesporelntegro,colocando
al culpable en posicin de perder a favor del inocente la totalidad de los
ganancialesquelehubierancorrespondido.
2. Evaluacin de ventajas y desventajas del sistema adoptado por nuestro
cdigo
La solucin propuesta por nuestro Cdigo no deja de inspirarse en un
sentido de justicia, basada en los fundamentos esbozados en el acpite
precedente. Enefecto, resulta sensato establecer que el cnyuge culpable no
aproveche los ganaociales en cuya obtencin no ha intervenido. Asimismo,
nuestrosistemaproscribeelenriquecimientosincausadelcnyugeculpable,el
cual vera incrementado su patrimonio sin que haya mediado labor alguna de
suparte.
Lafinalidaddeestesistemaesdesincentivar,porlomenosenconsideracinal
aspecto econmico, el abandono del hogar, habida cuenta que antes de que
ello se produzca el cnyuge abandonante conocera la prdida que la ley lo
obliga a asumir. En el caso del cnyuge inocente se premia el trabajo y la
productividad observada durante el periodo de abandono, as como la
proteccin de su derecho de propiedad respecto a los bienes obtenidos de
maneraindividual.

Sin perjuiciodela validez deestos argumentos, cabe advertir que la solucin

propuesta por nuestro Cdigo deja de ser justa en el supuesto de que los
gananciales hayan sido obtenidos por los dos cnyuges de manera conjunta,
pues en este caso el inocente retiene todo y el culpable pierde lo que ha
conseguido.Estasancinsetornaanmsinequitativacuandoeselcnyuge
culpable quien ha obtenido todos los bienes. De este modo, se crea un
indebido beneficio para el cnyuge inocente, quien queda colocado en mejor
situacin que si el matrimonio hubiera continuado unido e, inclusive, que si
hubiesemediadodivorcio.
Este temperamento puede generar que el cnyuge inocente demore el inicio
deljuiciodedivorcio,continuandoconelestadodeseparacindehechoquele
permite hacer suya la integridad de los gananciales correspondientes a ese
periodo(BELLUSCIO,p.134).
Aellosesumaelintersdelcnyugeinocenteenladeclaracindeculpabilidad
del otro, lo cual lejos de propiciar la reconciliacin y la unin de la pareja,
constituirunincentivoparaprofundizareldistanciamientoqueeventualmente
derivarendivorcio.
Estas consideraciones permiten advertir que la severidad de la sancin que
impone la norma bajo comentario, lejos de cumplir con su finalidad de
desincentivar el abandono y sancionar al cnyuge culpable, ha generado una
serie de situaciones en que su aplicacin podra resultar inequitativa,
sancionando al culpable de manera desproporcionada con respecto a la falta
cometida.
3.Culpasobrevinientedelcnyu$!einocente
Deotrolado,cabetenerencuentaelsupuestoenqueauncuandounodelos
cnyugeshayageneradolaseparacindehechoporculpa,puedesurgirluego
estando ya separados un elemento que determine que el otro cnyuge
tambinseaculpable.Porejemplo,elsupuestoenqueelcnyugenoculpable
injurie gravemente al cnyuge culpable drante la separacin, o que viva en
concubinato,entreotros.Deserelcaso,lasancinprevistaenelartculobajo
comentario POdra aplicarse a ambos cnyuges (BOSSERT y ZANNONI, p.
301).
Sinembargo,enestesupuestonoresultarasensatosancionarconlaprdida
de gananciales a ambos cnyuges por el contrario, la solucin estribara en
otorgar alos cnyugeslos ganancialesqueequitativamente les corresponden
comosinohubieseoperadolaseparacin.
Esta postura determinara que ante la severidad de la sancin impuesta por
nuestroCdigoparaelcnyugeculpable,stebuscaraportodoslosmediosla
declaracin de culpabilidad del inocente, de modo que la sancin le sea
levantada.
4.Laproporcionalidaddelaprdida

La norma bajo comentario establece que la prdida de los gananciales del

cnyuge culpable se producir de manera proporcional al tiempo de duracin
de la separacin. Este precepto denota la dopcin de un criterio temporal a
efectosdedeterminarlaentidaddelosganancialesperdidos.As,porejemplo,
sienunmatrimonioquedurdiezaoselmontodeganancialesaliquidares
como100,Yelperiododelabandonofuedeunaodeacuerdoconelartculo
324, el cnyuge inocente tendr derecho a los 10 que se obtuvieron en el
periododeseparacin.Lareparticinfinalsera,entonces,60paraelcnyuge
inocentey40paraelcnyugeculpable.
Este criterio, en apariencia lgico, podra resultar injusto en no pocos
supuestosmximesitenemosencuentalaintencindeproteccinalcnyuge
inocente por parte de la norma bajo comentario. As, no podemos dejar de
preguntamos qu ocurrira en caso de que el cincuenta por ciento de los
gananciales hubiera sido obtenido por el cnyugeinocente durante el periodo
deseparacin.Enestesupuesto,elcnyugeculpablenoperderaelntegrode
los gananciales obtenidos durante la separacin, sino solo aquellos que,
respectodelntegro,guardenproporcinconladuracindelaseparacin.
Ello implica que si en un matrimonio que dur 10 aos los gananciales son
como 100, Y 50 fueron obtenidos durante el ao que dur la separacin la
proporcionalidad que impone la norma conllevara a sancionar al cnyuge
culpable con la prdida de 10 (la dcima parte de 100), lo cual resultara
proporcional al ao que dur el abandono en un matrimonio de 10 aos. La
liquidacin seguir siendo 60 para el cnyuge inocente y 40 para el culpable.
Ellodeterminaque,enlaprctica,elcnyugeculpableaccederaagananciales
que fueron obtenidos exclusivamente por el inocente, configurndose
paradjicamente un supuesto en que se sanciona al inocente y se premia al
culpable.Precisamenteloquelanormapretendeevitar.
Tambin podra darse el caso en que durante la separacin no se hayan
generado gananciales. No obstante, de acuerdo con el criterio asumido por
nuestro Cdigo, el cnyuge culpable no dejara de perder gananciales por el
contrario, aun cuando stos no se hubierengenerado, el culpable sufrira una
sancin proporcional. Estos gananciales sern, desde luego, retrados de
aquellos obtenidos durante el periodo de armona conyugal en que el
sancionadonotuvoculpa.
Ante este panorama, el buen sentido nos indica que el criterio de prdida de
gananciales no debera determinarse en relacin al tiempo que dura la
separaclon,sinoconformeacriterioscuantitativos,estoes,deacuerdoconlo
efectivamenteobtenidoduranteelperiodoquedurelaseparacindehecho.En
estesentido,somosdelaopinindequelasancindeberaestarreferidaala
prdida de los gananciales efectivamente obtenidos durante la separacin
independientementedesuduracin.
Cabeadvertirquelafrmulapropuestapodrarevestirdificultadesatendiendoa
la complejidad de la prueba de los bienes que efectivamente se generaron
durante el periodo de separacin. No obstante, ello no enerva las
consideraciones precedentes, ms an si tenemos en cuenta que las

desventajasquepudierapresentarlacomplejidaddenuestrapropuesta,seven
largamentesuperadasporlainiquidadquegeneraelsistemavigente.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 BELLUSCIO,
Augusto Csar. Manual de Derecho de Familia. 2 Tomos. Buenos Aires,
Ediciones Depalma, 1981 BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil.
Familia.BuenosAires,AbeledoPerrot,1984BOSSERT,GustavoyZANNONI,
Eduardo. Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1996
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima,
StudiumEdiciones,1985DEZPICAZO,LuisyGULLN,Antonio.Sistemade
Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, "\.986 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de
Familia en el Cdigo Civil. Lima, Editorialldemsa, 2002 PLCIDO V., Alex F.
Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 ZANNONI,
Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

JURISPRUDENCIA
"Paraqueelcnyugeculpablepierdaelderechoaganancialesdeconformidad
con el artculo 324 del cdigo sustantivo, se requiere que se produzca
formalmentelaseparacindehecho".
(Cas. N 51396, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
158)
"Elartculo324delCdigoCivilestablecequeenelcasodequeseproduzca
unaseparacindehecho,elcnyugeculpablepierdeelderechoagananciales
proporcionalmente a la duracin dela separacin. Paraquela norma referida
sea aplicable es necesario que la separacin de hecho se haya producido
durante la vigencia de la sociedad de gananciales, ya que al producirse la
disolucindelvnculomatrimonialyanoesdeaplicacinlanormaenestudio
sinolacontenidaenelartculo352delCdigoSustantivo". '
(Cas. N 98696, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
159)
"En el caso que se produzca una separacin de hecho, el cnyuge culpable
pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duracin de la
separacin.Paraquelanormaseaaplicabfeesnecesarioquelaseparacinse
hayaproducidodurantelavigenciadelasociedaddegananciales".
(Cas.N98696Cusco,ElPeruano,3/05198,p.866)
"Son distintos los supuestos de prdida de gananciales como producto de la
separacindehechoydeldivorcio.Enelprimercaso,producidalaseparacin
de hecho, el cnyuge culpable pierde el derecho de gananciales
proporcionalmente a la duracin de la separacin. En el segundo caso,
reguladoenelartculo352delCdigoCivil,elcnyugedivorciadoporsuculpa

pierde los gananciales que procedan de los bienes propios del otro. Existe
aplicacin indebida dela norma contenida en el artculo 352 del Cdigo Civil,
cuandoseaplicadichanormaalapretensindeprdidadeganancialescomo
productodelaseparacindehecho,supuestoqueseencuentraprevistoenel
artculo324delCdigoCivil".
(Cas. N 130196, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
159)

LIQUIDACiNSIMULTNEADEVARIASSOCIEDADESDEGANANCIALES
ARTICULO325
Siemprequehayadeejecutarsesimultneamentelaliquidacindegananciales
dedosoms matrimonioscontradossucesivamenteporunamismapersona,
seadmitir,endefectodeinventariospreviosacadamatrimonio,todaclasede
pruebasparadeterminarlosbienesdecadasociedady,encasodeduda,se
dividirnlosganancialesentrelasdiferentessociedades,teniendoencuentael
tiempodesuduracinylaspruebasquesehayapodidoactuaracercadelos
bienespropiosdelosrespectivoscnyuges.
CONCORDANCIA:
C.C. arto320
Comentario

RoxanajimnezVargasMachuca
La regla general para la liquidacin del rgimen de gananciales o de
comunidad es la prevista por los artculos 320 (inventario), 322 (pago de
deudasyreintegrodebienespropios_acadacnyuge)y323(ganancialesysu
divisinentreloscnyugesosusrespectivosherederos).
Existen, empero, dos situaciones especiales que el Cdigo ha considerado
legislar,asaber:elcasodeprdidadeganancialesporseparacindehecho,
enqueelcnyugeculpablepierdeelderechoaganancialesproporcionalmente
aladuracindelaseparacin,yelotrosupuestoprevistoqueeselquenos
ocupaes cuando una persona que contrajo sucesivamente varios matrimonios
vlidos no tom la precaucin de liquidar formalmente en su momento cada
una de las sociedades de gananciales o, dicho de otra forma, disuelta una
sociedad conyugal por cualquier causa legtima, no se liquid el patrimonio
debido a que nadie lo reclam, y luego uno de los ex cnyuges vuelve a
contraernupcias,lasqueposteriormentesedisuelven,procediendoaefectuar
laliquidacinsimultneadedosomsregmenesdegananciales.
Enefecto,lacircunstanciadeque,endeterminadoscasos,laliquidacindela
sociedaddeganancialespuedaposponersesinrespetarunafechaconcretao
indefinidamente, conlleva la posibilidad de que esta situacin acabe por
complicarse con el hecho deque uno delos ex miembros de ella, quepuede
ser el cnyuge suprstite (por muerte o declaracin de muerte presunta o de
ausencia) o el ex cnyuge (por divorcio) contraiga un nuevo matrimonio que
quede tambin sOmetido al rgimen de gananciales ("el viudo del primer
matrimonio, en armona con sus hijos, sigue administrando el conjunto del
patrimonio familiar y, conla anuencia o en contra de la opinin de sus hijos,
que siguen sin reclamar la liquidacin de gananciales y la herencia materna,
contrae nuevo matrimonio") (LASARTE). Cabe sealar que fenece el rgimen
de la socjedad de gananciales porinvalidacin del matrimonio, separacin de
cuerpos,divorcio,declaracindeausencia,muertedeunodeloscnyuges,y

por cambio de rgimen patrimonial (artculo 318). Fenecida esta sociedad de

gananciales, se procede deinmediato ala formacin delinventario valorizado
detodoslosbienes(artculo320),luegodelcualsepaganlasdeudasycargas
sociales y despus se reintegran a cada cnyuge sus bienes propios,
distribuyndoseluegolosbienesganancialesremanentes,entreloscnyuges
oexcnyugesosusrespectivosherederos(artculos322y323).
La singular situacin a que se refiere el prrafo anterior, objeto del presente
anlisis, es ms frecuente en la vida real de lo que pudiera suponerse
(CORNEJO), sin llegar a ser una situacin comn. En cambio, s es
sumamentecorrientequenoseliquidedemaneratempornealasociedadde
gananciales que ha sido disuelta, como por ejemplo cuando ''fallecido uno de
los cnyuges, los hijos del matrimonio deciden, asumen o respetan la idea
paterna de dejar las cosas tal como estn hasta que el cnyuge suprstite
fallezca, procediendo entonces a partir hereditariamente el conjunto de los
bienes familiares entre ellos" (LASARTE). Este tipo de patrimonio ganancial
pendiente de liquidacin ha sido denominado por la doctrina y jurisprudencia
comunidad postmatrimonial, indivisin poscomunitaria (MNDEZ COSTA),
comunidad postganancial. Cuando esta especial situacin patrimonial se
complicaporunnuevomatrimoniodeunodelosexcnyuges,ynisiquierase
ha efectuado inventario previo, ser de aplicacin la presente norma. Sobre
estasituacinpatrimonialsehapronunciadoelTribunalSupremoespaol,en
Sentencia de fecha 23 de diciembre de 1993: como ensea la Sentencia de
estaSalade17defebrerode1992,"escriteriodoctrinalyjurisprudencialmente
admitido (...) el que durante el perodo intermedio entre la disolucin de la
sociedad de gananciales y la definitiva liquidacin de la misma surge una
comunidadpostmatrimonialsobrelaantiguamasaganancial,cuyorgimenya
nopuedesereldelasociedaddegananciales,sinoeldecualquierconjuntode
bienesencotitularidadordinariayenlaquecadacomuneroostentaunacuota
abstractasobreeltotumganancial,peronounacuotaconcretasobrecadauno
de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistir mientras
perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que mediante las
oportunas operaciones de liquidacindivisin, se materialice en una parte
concretadebienesparacadaunodeloscomuneros...".(En:LASARTE).
En principio, las reglas a aplicarse son claras, es decir, se establecern los
bienespropiosYlosbienescomunesenorden,primerorespectodelaprimera
sociedad, liquidndosela de acuerdo a las normas anteriormente sealadas
luegoseharIomismoconelpatrimoniodelasegundaydelatercera,deser
elcaso.
Sin embargo, cuando se da este tipo de situacin, generalmente aparecen
dificultades de orden prctico, como establecer con precisin cules bienes
corresponden a la primera comunidad y cules a la segunda a su vez, esto
serdeterminanteparapoderpagarlasdeudasycargasdelasociedadysaber
si queda algn remanente de bienes gananciales para ser repartido entre los
cnyuges o ex cnyuges y, de igual manera, establecer la situacin de los
bienespropios,puesencasodequelosbienescomunesfueseninsuficientes
paracumplircontalesobligacionesycargassociales,aqullosresponderna
prorrata.

Enprevisindeestesupuesto,lanormaestablecequeseadmitirtodaclase
depruebasparadeterminarlosbienesdecadasociedad,estoes,"elintersde
cadaunadelascomunidades"(BORDA).
Ahora bien, si a pesar de esto existiese duda o no pueda determinarse en
forma alguna la titularidad de los bienes, los bienes gananciales se dividirn
entrelasdiferentessociedadesenproporcinaltiempodesuduracinyalos
bienes propios de cada uno de los cnyuges. Aqu ha de empezarse por la
determinacin de los posibles bienes propios de cada ex cnyuge, segn las
pruebas sobre ellos que se hayan podido actuar, tanto del primer como del
segundo o ulterior matrimonio establecindose al final, segn la regla de
proporcionalidadsealada,tomndoseencuentalapresunciooiuristantumde
que los bienes se reputan sociales (artculo 311, inciso 1), la naturaleza
ganancialdelosbienesrespectodecadasociedad.Estecriteriodescansaen
unponderadoprincipiodeequidad(ARIASSCHREIBERPEZET).
Finalmente, es menester sealar que estas reglas son de aplicacin a la
liquidacin simultnea de dos o ms uniones de hecho. La unin de hecho
evidentemente la que ha cumplido con los requisitos para ser calificada
jurdicamente como tal origina una sociedad de bienes que se sujeta al
rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable (artculo
326). Sin embargo, debe precisarse que para ello, se requerir declaracin
judicialdereconocimientodelaunindehecho,locualhasidoestablecidoen
elPlenoJurisdiccionaldeFamiliade1998paralaliquidacindelasunionesde
hechoengeneral(verseccinPlenoJurisdiccionalalfinaldeestecomentario).

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max. Exgesis. Derecho de Familia. Tomo VII.
Gaceta Jurdica. Lima, 2002 BORDA, Guillermo A. Manual de Familia.
AbeledoPerrot y LexisNexis Argentina S.A. Buenos Aires, 2002 CORNEJO
CHVEZ,Hctor.Derechofamiliarperuano,SociedadConyugal,l.6~edicin.
Studium. Lima, 1987, OIAl VALDIVIA, Hctor Derecho de Familia. 1 O~
edicin.Lima,s/e,1998LASARTEALVAREZ,Carlos.Princi~piosdeDerecho
Civil.TOf1!oSexto:DerechodeFamilia.EditorialTrivium,S.A.Madrid
1997 LEN BARANOIARAN, Jos. Tratado de Derecho qivil, VII/: Rgimen
patrimonial del matrimonio. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 1997 MENOEZ
COSTA,MaraJosefa.ReformasalCdigoCivil.DerechodeFamilia.Abeledo
Perrot. Buenos Arres, 1994' MNOEZ COSTA, Mara Josefa, y O'ANTONIO,
Hugo..DerechodeFamilia,11.RubinzalCulzoniEditores.BuenosAires,1994
PERALTA ANOIA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. 21 edicin.
Idemsa.Lima,1996.

PLENOJURISDICCIONAL
PLENOJURISDICCIONAL1998:
ACUERDON8UNINDEHECHO:EJERCICIODELOSDERECHOSDE
RIVADOSDEESTARELACIN
8.2.Serequieredeclaracinjudicialdereconocimientodelaunindehecho,
para que uno de los concubinos solicite la liquidacin de gananciales, o para
hacervalersusderechosanteterceros?
"... es necesario sealar que debe requerirse el reconocimiento judicial de la
unin de hecho, a efectos de poder solicitar la liquidacin de la sociedad de
gananciales y sta se efecta por seguridad jurdica, dado que enla mayora
deloscasos,laconvivenciaresultaprecaria,porloqueladeclaracindeunin
de hecho contribuira a crear un clima de confianza, garanta y certidumbre
frente a terceros verbigracia: el otorgamiento de un prstamo bancario, la
constitucinenprendaohipotecadeunbienmuebleoinmueble,suafectacin
por una medida cautelar, etc., requieren necesariamente de una sentencia
declarativadictadaporelrganojurisdiccionalcompetente,atravsdelacual
se declare el derecho en cuestin y puedan determinarse a cabalidad los
supuestosaquehacereferenciaelacotadoartculo326delCdigoCivil.
Que, en cuanto alaliquidacinde gananciales, debe tenerse presentequela
unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin
unilateral, por lo que es menester precisar la fecha de inicio y de su fin, para
determinar qu bienes son los que van a inventariarse para una ulterior
liquidacindelosmismos,yevitarqueseanincluidosposiblesbienespropios
delosconvivientes.
Launindehecho,voluntariamenterealizadaymantenidaporunvarnyuna
mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir
deberessemejantesalosdelmatrimonio,originaunasociedaddebienesque
sesujetaalrgimendesociedaddegananciales,encuantolefuereaplicable,
siemprequedichauninhayaduradoporlomenosdosaoscontinuos.
Laposesinconstantedeestadoapartirdefechaaproximadapuedeprobarse
concualquieradelosmediosadmitidosporlaleyprocesal,siemprequeexista
un principio de prueba escrita. La unin de hecho termina por muerte,
ausencia, mutuo acuer: do o decisin unilateral. En este ltimo caso, el juez
puede conceder, a eleccin del abandonado, una cantidad de dinero por'
concepto de indemnizacin o una pensin de alimentos, adems de los
derechosquelecorrespondandeconformidadconelrgimendesociedadde
gananciales.

EFECTOSDEUNIONESDEHECHO
ARTICULO326
Tratndose dela unin de hecho que no rena las condiciones sealadas en
este artculo, el interesado tiene expedita, en su caso, la accin de
enriquecimientoindebido.
CONCORDANCIAS:
C.

arto5
C.C. arts.233,323Yss.,402ne.3),826,1954,1955
C.P.C.arts.192,193,229,305
D.LEG.052 arts.85ne.4),89ne.1)
D.S.00197TRarts.39,54
D.LEG.688 arts.1,16
Comentario

YuriVegaMere
1.AspectosS!eneralessobreelconcubinato
Hoy resulta indispensable coordinar los principios y normas constitucionales
conaquellosdelderechocomn.Ellosemuestranecesario,inclusive,parael
anlisisdelanormabajocomentario,relativaalaunindehecho.
Elartculo5delaConstitucinde1993estableceque:
"Launinestabledeunvarnyunamujer,libresdeimpedimentomatrimonial
queformanunhogardehecho,dalugaraunacomunidaddebienessujetaa
rgimendelasociedaddeganancialesencuantoseaaplicable".
Porsuparte,elartculo326delCdigoCivilreza:
"Launindehecho,voluntariamente'realizadaymantenidaporunvarnyuna
mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir
deberessemejantesalosdelmatrimonio,originaunasociedaddebienesque
se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuere
aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos
continuos.
Laposesinconstantedeestadoapartirdefechaaproximadapuedeprobarse
concualquieradelosmediosadmitidosporlaleyprocesal,siemprequeexista
unprincipiodepruebaescrita.
La unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin
unilateral. En este ltimo caso, el juez puede conceder, a eleccin del
abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o una
pensin de alimentos, adems de los derechos que le correspondan de
conformidadconelrgimendelasociedaddegananciales.

Tratndosedeunaunindehechoquenorenalascondicionessealadasen
este artculo, el interesado tiene expedita, en su caso, la accin de
enriquecimientoindebido".
Ambas normas son de enorme gravitacin. De ellas se desprende, en primer
trmino,que:
a) La unin debe ser voluntaria, es decir, debe surgir de la
espontaneidad, conocimiento y libre albedro de las partes (MANGIONE) no
cabe,noesposiblepensarenunaconvivenciaforzada.Esenestadecisinen
la que se revela el affectio maritalis aunque voluntad y afectos sean distintos
(peroclaramentecomplementarios).
b) Adems, debe ser una unin entre un hombre y una mujer, es decir, debe
tratarse de una unin heterosexual, quedando descartadas las parejas
homosexuales (ALVES, BIGIO, MARTINIC y WEINSTEIN, RUBIO CORREA,
VEGAMERE).
c)"cuandoambasnormasserefierena"un"varnya"una"mujeraludenala
exigencia dela singularidad, dela exclusividad o monogamia, que se traduce
en el deber de fidelidad entre los convivientes, que muchos se niegan a
concebir para los concubinos bajo la excusa (o denuncia) de que se trata de
unioneslibres.Porello,noesposiblequesemantenganvariasrelacionesala
vez, aun cuando todos los involucrados carezcan de impedimentos
matrimoniales.
d)Cuandosehacereferenciaalaestabilidadopermanencia,seentiendeque
la pareja debe tener una,comunidad de vida estable y duradera (ALAGNA,
LOPEZ HERRERA, PITTI, VEGA MERE). En el caso de la ley peruana, es
claro que se exige un plazo mnimo de dos aos. Pero debe tratarse de un
lapso de dos aos ininterrumpidos la unin no puede ser sostenida se ha
dicho de forma interrumpida, ni los dos aos pueden ser producto de la
acumulacindeperodosdiscontinuos.
e) La estabilidad implica, de suyo, compartir un techo comn y adems
cohabitar, es decir, vivir marital mente como pareja, tener vida sexual. Debe
haber "...existencia efectiva de relacin sexual", dado que estas uniones
constituyenuna relacin de afectividad anloga ala conyugal cuando nohay
hogarcomnnohayconcubinato,quedandoexcluidasporlaausenciadedicho
reqUisitolasunionesespordicasocircunstanciales,lashomosexuales,lasde
los transexuales, las adulterinas, las de los mal llamados matrimonios a
prueba..."(GONZLEZ),debiendoseguirlamismasuerteaquellassituaciones
enlasquenosecomparteunavidaencomnysolosecomparteellecholos
fines de semana o de modo infrecuente. As lo ha resuelto, adems, la Corte
Suprema mediante sentencia del 30 de enero de 1998, al sealar que hay
concubinatocuandounvarnyunamujerhaganvidadecasadossinsertales,
siemprequeexistacarcterdepermanencohabitualidad,aunquecallasobre
otros requisitos. Por ello consider que, enel caso materia de casacinen el
que se discuta la atribucin de paternidad al demandado, no bast que la
demandada y el emplazado sostuvieran relaciones sexuales en forma
espordica en dos hoteles y que luegeoptaran por convivir cuando la actora
resultembarazada.

Igual sentido tuvo la sentencia de la misma Corte de fecha 19 de mayo de

1994,enlacualsesealque,entodocaso,elconcubinatoenlapocadela
concepcin es uno de los supuestos para establecer la filiacin
extramatrimonial, de acuerdo al inciso 3 del artculo 402 del Cdigo Civil. En
este fallo se hace refer"mcia al requisito de la notoriedad, al igual que en la
sentenciadelamismaCorte,del22dejuliode1996,enlaquesealudealos
requisitosdepermanencia,notoriedadysingularidad.
f) Los miembros de la pareja, adems, deben encontrarse libres de
impedimentomatrimonial.LeasisteraznaSIGlOcuandosealaquenobasta
que no sean casados, pues este autor entiende que resultan aplicables los
artculos241y242delCdigoCivilqueregulanlosimpedimentosabsolutosy
relativos,respectivamente,paracontraermatrimonio.
Por cierto, el que uno de los concubinos hubiera procreado hijos en una
relacin distinta a la concubinaria no implica que tenga impedimento
matrimonial, como lo ha resuelto la Corte Suprema mediante fallo del 9 de
octubre de1996,en el que una tercera pretendi demostrarqueel concubino
se encontraba incurso en tal impedimento por haber exhibido una partida de
nacimientoenlaqueelconvivientequehabafallecidofigurabacomoelpadre
deunamenor.
g) La convivencia, sinembargo, no se "realiza y mantiene" (en palabras poco
tcnicas del Cdigo Civil) para tener sexo, compartir techo y nada ms. Es
indispensablequelaunincumpladeberessemejantesalosdelmatrimonio
lo cual "...implica que el comportamiento de la pareja deber ceirse a la~
pautas generales que el Cdigo Civil seala respecto de las relaciones
personalesentreloscnyuges"(SIGlO).
h)Debeserunauninnotoria,pblica,cognoscibleporlostercerosdeallque
la propia norma civil haga referencia a la "posesin de estado". No debe ser
oculta, clandestina, pues ello podra denotar que la situacin de los
convivientespodraencontrarsealmargendetalesexigencias.
i)Esevidentequelasunioneslibres,porsertales,carecendelasformalidades
que se requieren parala celebracin del matrimonio. Los concubinos asumen
una relacin de manera voluntaria, y as la sostienen, sin recurrir a autoridad
alguna, especialmente en nuestro medio en el que, a diferencia de las
legislaciones escandinavas o de las que se inspiran en ellas (como Francia,
Alemania y algunas autonmicas de Espaa), no existen registros para las
convivenciamoreconiugali.
No es requisito el que la pareja tenga hijos, aunque sea un indicio de
convivenciaoderelacionesmaritales.Peseatodo,auncuandolaconvivencia
presentelos caracteres antesindicados, ella no genera estado civil distinto al
quetenganlosconcubinos.
Cuando no se cumplen con los requisitos antes sealados se acostumbra a
sealarquenosencontramosanteunconcubinato"impropio",aunquenofalta
quien,conagudeza,sealequetambinpodraconsiderarsecomo"forzosa"la

convivenciaenlaqueunoolosdosmiembrostienenligamennupcialanterior
del cual no pueden desprenderse, muchas veces por razones ajenas a su
propiaintencin(SORGONOVO).
Elcumplimientodetalesexigencias,porlodems,pesealaexiguaregulacin
quetienelaunindehechoennuestromedio,resultadeparticularinters(de
la lectura del texto se desprende que la ley exige estabilidad por dos aos,
singularidad o exclusividad, notoriedad, comunidad de techo y de lecho,
cumplimientodefinessimilaresalmatrimonio,heterosexualidadyausenciade
impedimentos, d~n Close por entendido que se trata de uniones que carecen
de formalidad, como dice PLCIDO), pues la no observancia de alguno o
algunos de ellos tendr notables diferencias en cuanto a los efectos que la
normareconoceralosllamadosconcubinatosimpropiosoimperfectos.
Es cierto, por otro lado, que el Cdigo no castiga de manera directa al
concubinato adulterino en el sentido de asignarle efectos perjudiciales a la
relacin convivencial en s misma, pero podra servir de justificacin para el
cnyugeafindepoderdemandarladisolucindelmatrimonioporcausal,con
lasconsecuenciasquelaleyprevencontradelcomnmentecalificadocomo
cnyugeculpabledentrodelasnormasdeldivorciosancinquecoexistencon
la reciente modificacin que introduce el divorcio por el cese efectivo de la
convivencia y siempre que no se hubiere cumplido el plazo de caducidad
establecido por el artculo 339 del Cdigo Civil para fundar la accin en el
adulterio.
Peseaqueellegisladornohatenidocomointencininstaurarunrgimende
proteccin al concubinato, pues ms bien su "ideal" es lograr su paulatina
disminucin y eventual desaparicin (que quedar en simples deseos si se
revisan las estadsticas), y no crear un matrimonio de segunda clase
(CORNEJO CHVEZ), el artculo 326 del Cdigo Civil reconoce algunos
efectosa!wncubinato"propio"o"perfecto",esdecir,aaquelquesatisfacelas
notas referidas en el numeral anterior, que conviene explicar para tener una
ideaclaradelosalcancesdesuregulacincivil.
2. Relaciones personales entre los convivientes. iSe deben alimentos los
concubinosdurantelaconvivencial
El mismo legislador, que fue reticente y retrechero con las familias no
conyugales,nopudoevitarreconocerquelasparejasnocasadasseunenpara
forjarunacomunidaddevida,desdeelmomentomismoenqueelartculo326
del Cdigo Civil seala que la unin de hecho se decide para alcanzar
finalidadesycumplirdeberessemejantesalosdelmatrimonio.
Porello,BIGIOCoITsideraqueelcomportamientodelaparejadeberceirsea
las pautas generales que el Cdigo seala respecto de las relaciones
personalesentreloscnyuges.Elloimplicar,enlneadeprincipio,fidelidady
asistenciamutuas(artculo288)especialmenteloprimero,dadoqueesusual
perfilarlafigurasobrelabasedelaexclusividadomonogamia.

Se ha dicho, siempre con relacin al matrimonio, que en el estatuto previsto

paraste,laindicacindelosdeberesprincipalesentreloscnyuges,esdecir,
la consagracin de standars compartidos por la comunidad global mente
considerada, en temas de solidaridad, asistencia, fidelidad, proteccin,
responsabilidadsocial,etc.,tieneunvalorsimblicoprofundoyconstructivo.Y
que la objecin derivada de lo que acontece en la prctica, que traiciona el
modelo y por tanto amenaza de inefectividad las indicaciones del orden
jurdico,noesdeterminante.Aquelloquevaleentalesrdenesseaseguraes
la "potencialidad", la actitud que puede devenir fuerza reguladora de la
generalidadydelanormalidaddelasrelacionesintersubjetivas.Sielloesas
en el matrimonio, extender este tipo de deberes a la unin libre complica el
panoramaporatentarcontralareivindicacindeautonomaquesemanifiesta
ensta(DEVITA).
Discrepo abiertamente de tal apreciacin. Nada obsta, en mi concepto, a que
los convivientes esperen e incluso (aun sin mandato legal expreso) se exijan
fidelidad,independientementedequelaviolacindelamismanoseacausade
disolucindelaunindadoquenoseconfierealconcubinoofendidoninguna
accin sobre el particular, inclusive si decidiera ,dar por concluida la
cohabitacin aun a costa de perder los derechos que la ley reconoce al
convivientequehasidoabandonado.Msalldeestaconstatacin,meparece
saludable que entre quienes comparten una vida sin estar casados sea
deseable un comportamiento ceido a la lealtad, a la exclusividad, a la
monogamia. Generalmente se cree que este tipo de conductas solo son
posibles en el matrimonio y no en las familias de hecho bajo el inslito
argumento de que lalibertad para ponerle fin relaja los patrones de conducta
queseesperandelapareja.
Enestamismaorientacin,cabepreguntarsesilosconcubinosseencuentran
"obligados"ahacervidaencomnenelhogardehechoquehanconstituido,
talcomoseexigealoscnyugespormandatodelartculo289.Detengmonos
unmomentosobreestetpico.
Tengamos en cuenta que la obligacin de vivir bajo un mismo techo no solo
conllevaconvivirenlamismacasa,sinotambincumplir(assedice)eldbito
conyugalosexual(M.yA.ARIASSCHREIBERyPLCIDO).
Conagudez,DETRAZEGNIESsehapreguntadosielderechopuedeobtener
contodoslosmediosasualcancequelasobligacionesextrapatrimonialesde
los cnyuges se cumplan. En referencia a la prestacin sexual recproca,
advierte que los conflictos que se suscitan parecen imposibles de dirimir
mediante un juicio. Comenta que en Estados Unidos los jueces han credo
inconvenientequeelderechoingreseaesecampodelasrelacioneshumanas.
Siempre, con referencia a los cnyuges,el profesor espaol ARECHEDERRA
se interroga si los esposos estn obligados a vivir juntos. Segn la ley, s,
aade. Sin embargo, anota que para la cultura actual dicha exigencia resulta
extraa, pues el matrimonio no implica sometimiento a un imperativo
categrico. Por otro lado, anota que los comportamientos familiares son
difcilmente reconducibles a las categoras jurdicas usuales. No deja de

comentar que el incumplimiento de dicha obligacin se estrella contra la

sustanciadelmatrimonio.
Sitrasladsemos,mutatismutandi,estasapreciacionesalaconvivenciamarital
sin nupcias, podramos pensar, del mismo modo, que ese deber de
cohabitacin, aun siendo incoercible (nadie se imagina a la esposa o a la
conviviente ante un Tribunal pidiendo el cumplimiento del dbito sexual del
consorte) por encontrarse ligado con la libertad de la persona, tiene un
trasfondo irrefutable y fundamental: la affectio maritalis, especialmente en su
dimensininterna (antes que externa, peroque tampoco es despreciable), es
decir,msquelarigurosaobservanciadeunmandatolegal(atodaslucesde
un alto grado de inefectividad en su actuacin judicial) traduce la decisin de
vivircomounafamiliaverdadera,quenosolocomparteafectoseilusionessino
tambin la coexistencia diaria, con todolo que elloimplica. Si partimos desde
estaptica,noencuentroningninconvenienteparahacerextensibleelartculo
289ensuprimerenunciado,nicamentealconcubinato.
El artculo 290 presenta menos resistencia en cuanto a su aplicacin. Los
concubinostienenelderechoyeldeberdeparticiparenelgobiernodelhogar
dehechoquehanconformado,ascomodecidirellugarenelqueresidirny
decidir los temas atinentes a la economa del hogar. Si los cnyuges se
encuentran en la posibilidad de elegir entre diversos regmenes patrimoniales
(inclusive viviendo bajo un rgimen de separacin de bienes, administrando
cada cual sus bienes) y ello no obsta a que participen en la economa de la
casa, no existe ninguna objecin para que los convivientes determinen de
modoconjuntoloquems!esconvengaenesteterreno.
Elartculo291requieredeciertamatizacin.Deacuerdoconsuprimerprrafo,
si uno de los cnyuges se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y al
cuidadodeloshijos,laobligacindesosteneralafamiliarecaesobreelotro,
sinperjuiciodelaayudaycolaboracinqueamboscnyugessedebenenuno
yotrocampo.Dejoaunladoelsegundoprrafoquemsbienabordaremosal
momento de analizar las consecuencias de la terminacin de la unin
paramatrimonial.
Creo que tanto en las familias matrimoniales como en aquellas parejas no
casadas, ni siquiera cuando existe acuerdo de separacin de patrimonios, no
seacostumbraaestipu.aFSenadasobrelacontribucindecadacualalhogar
muchomenosenloquerespectaalcuidadodeloshijos.Serauntratoextrao,
almenosparaunarealidadcomolanuestra.Peroestaausenciadepactosse
vesuplidaporelcomportamientodelosconsortes,puesesclaroquesiunode
ellosdejaelmercadolaboral(ydejadeproducirparadichomercado),adefin
de dedicarse al trabajo del hogar (y dedicarse a la produccin familiar en
palabrasdePOSNER),quienpercibiringresosseraquelquelaborefuerade
la casa. Es elemental deducir, de ello, que el presupuesto, las necesidades y
los gastos tendrn que ser atendidos con tales ingresos. Adems, el que la
parejasedediquealastareasdelhogarnoconstituyeuntrabajoimproductivo.
Antesalcontrario,quienpermaneceenlacasaaportarsutrabajo(aunqueno
s~aremunerado,perotieneunvalorconcreto:yaseaelprecioquesetendra
quepagaraalguienquevengadefuera,elpreciodeaquelloaloquerenuncia

aseguirhaciendofuerad~1hogarquienseocupadeste,inclusivedejandoa
un lado el desarrollo profeSional y de mantenerse apto para enfrentar la
competencia del mercado laboral pues la labor domstica lo desengancha y
desactualiza).
Creoqueelsostenimientoporpartedequientrabajafueradelhogarresponde
a la interrogante de si los concubinas se deben alimentos durante la
convivencia y es que, como bien se ha observado, esta cuestin se plantea
normalmenteaI~extincindelaunindehechopuesdurantelaconvivenciala
~sistencia recproca se producir de modo espontneo. Y es que, como dice
MARTINEZ RODRGUEZ es ms conveniente hablar de un deber de
sostenimientoentrelosconviviente~enlugardeundeberdealimentos,siendo,
inclusive,elprimero,undebermsamplioqueeldelaobligacinalimentaria.
DebidoalapobrezadelCdigosepuededudarsobrelaexigibilidaddeldeber
deasistenciay,msprecisamente,deldeberalimentario.Creo,inclusive,que
el propio Cdigo genera esta duda que podra derivar en una absurda doble
contradiccin.
En efecto, si los concubinas establecen una relacin marital estable, no
encuentroescolloparaentenderquelaparejasedebeasistencia(comoocurre
enBrasilgraciasalaLeyN9.278,de10demayode1996)enlamedidaque
su relacin se forja para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a
losdelmatrimonio,comodiceelpropioartculo326.Yelsocorromutuoesuno
de dichos deberes. Pero si nos detenemos a analizar el caso concreto y
particulardeldeberalimentario,esprobablequelleguemosalaprimeradelas
contradicciones a las cuales me refera, pues dado que no existe norma o
mandato especial, la conclusin es que los concubinas no estn obligados a
prestarse alimentos mientras conviven. Adems, tampoco se encuentran
comprendidosentrelosobligadosenelnumeral474delCdigo.Sinembargo,
sielloslohanpactadodemaneraexpresa,esospactossonfuentesvlidasde
obligacionessinmslmitesquelosimpuestosalaautonomaprivada(PREZ
UREA), ya sea durante o despus de la cohabitacin (MARTNEZ
RODRGUEZ). y en ello soy terco en reconocer la absoluta admisibilidad de
estosacuerdos,puesnoson,ennada,contrariosalordenpblico.
El problema se plantea cuando no hay pacto. Sobre el particular, el Tribunal
SupremodeEspaa,mediantefallosdel21deoctubrede1992,18defebrero
de 1993 y 11 de octubre de 1994, ha tomado en cuenta no solo el acuerdo
expreso sino tambin aquellos hechos concluyentes que inequvocamente
evidencian la voluntad.de asumir la obligacin alimentaria. Posiblemente se
bas en el hecho mismo de la convivencia,que no bastar en algunos casos
enquelosconvivientesnohanqueridollegaraacuerdosqueseranimpuestos
pormediodepresunciones.Porello,sehasugeridoqueademsdelavidaen
comnsedebeevaluarlaformaenquestasehadesarrolado,yaseaporque
uno de ellos asumi volun.tariamente los gastos y el otro se dedic solo al
hogar, o se dedic a apoyar a quien trabaja fuera del hogar abandonado un
puestoenelmercadolaboral,etc.(MARTINEZRODRGUEZ).Esposibleque
paramuchosellonobasteyque,antelacarenciadeunanormaenconcreto,
sesealequepodrhaberdeberdeaSIstenciamasnoobligacinalimentaria.
AellonosconducelaparquedaddelCdigo.

Lasegundacontradiccinqueadvierto,yqueabordarlneasabajo,esquela
propia ley reconoce alimentos en caso de conclusin de la unin
paramatrimonial cuando termina por la decisin unilateral de uno de los
consortes,queabandonaalotro.
EnunacuriosasentenciadenuestraCorteSupremadel?dejuniode1993,se
sealaqueelcesedelaunindehechonosoloconsisteenlaterminacinde
laconvivenciabajoun mismotechosino,aunsistapersiste,cuandounode
los concubinos se sustrae intencional y deliberadamente a las obligaciones
emergentesdelaunindehecho.LaCortesealaque,deacuerdoalartculo
326delCdigo,ladecisinunilateraldeunodelosconvivientesdeterminarla
unin faculta al juez a conceder, a eleccin del abandonado, una
indemnizacinounapensindealimentos.Enelcasoresueltolademandante
exiga que el demandado la acudiera con una pensin alimenticia por haber
terminado la unin de hecho de ms de treinta aos ininterrumpidos. El
demandado, al salir a juicio, sostuvo que no era verdad que la unin hubiere
cesado por cuanto segua viviendo junto a la actora, en el mismo inmueble.
Frente a tal alegacin, la Corte entendi que deba considerarse como
cesacin de la unin la sustraccin de los deberes emergentes de la misma
(quenoprecisa,ennada)porpartedeunodelosconvivientesalmargenque
siguieran viviendo juntos y que nada le impeda sealar una pensin fija y
permanente (sic)no obstante queel demandado pudiera estar acudiendo con
una suma de dinero que resultaba exigua para subvenir las necesidades del
otro. La Corte fall que el demandado asistiera a la actora con una pensin
alimenticiaadelantadadelveinteporCientodesuhaberlquido.
Esta sentencia contiene una serie de aspectos que vale la pena analizar. En
primerlugar,elSupremoTribunalaludea"deberesemergentes"delauninde
hecho que no detalla. Si quisiramos forzar una interpretacin no cabra otra
que entender que se refiere a la asistencia recproca que se deben los
convivientes, a los cuales hemos considerado aplicable el artculo 288 del
Cdigo Civil. En segundo lugar, si la Corte hubiera tenido en cuenta que la
asistencia constituye un deber de mayor cobertura que la obligacin
alimentaria, podra haber condenadoal convivienteal pago de tal pensin sin
incurrirenlaficcindedarporterminadalaunindehecho.Elartculo326no
autorizaaincluircomocesedeunconcubinatoelqueunodelosmiembrosde
la pareja se sustraiga a sus deberes. Simple y lIa~amente, atendiendo al
comportamientoquehabaobservadoeldemandadopor msdetreintaaos,
debi derivar que el deber de asistencia que asumi voluntariamente haba
sido incumplido a partir de un cierto momento, pero debi deducir de tal
comportamientoquesuvoluntadfuehacersecargodelasituacineconmica
delaactoray,porende,obligarloalcumplimientodeltantasvecesmencionado
deber de socorro. Pero como su fallo concluye en la fijacin de una pensin
alimenticia,nopudoescaparalcondicionamientoimpuestoporelartculo4?~
quenosancionalaprestacinalimentariaparalosconvivientesmoreuxorio.
A fin de encontrar una solucin, que se amparase en el propio artculo 326,
decidiconsiderarterminadalaunindehechoauncuandosiguierahabiendo
comunidaddetechoynosabemossidelecho,perodudamosqueexistiesea
esasalturas.

stassonlassolucionesforzadasalasqueobliganlasflagranteslimitaciones
del rgimen legal del concubinato. En mi concepto bastaba sustentar la
decisinenelartculo288,aunqueconelloresultarevidentequellegaramos
a la conclusin contraria que acabamos de sostener lneas arriba, pues
entonces los concubinos s se debern alimentos en caso de que no exista
cesedelacohabitacinperosedesatiendaeldeberdesolidaridadqueresulta
exigible,comolohaceelhoyreformadoCdigodelaFamiliadeCostaRica(el
mismoquedispone,desde1995,quelosconcubinossedebenalimentosuna
vezqueesreconocidajudicialmentelaunindehecho).
Regresando al tema de otros deberes de naturaleza personal, aparece como
problemticalaaplicacindelosartculos292y294alasparejasestablesno
casadas.Todopareceinduciralaimposibilidaddeextenderlaalosconcubinos,
puesalcarecerdeestadocivilydelreconocimientodelquegozaelmatrimonio
no podramos predicar una representacin como la que plantea la primera de
las normas citadas, aunque por cierto el numeral 294 s podra ser aplicable
soloenloqueataealconduccin(noasalarepresentacin)delhogar.
La primera parte del artculo 293 es del todo extensible, excluyendo la
intervencindeljuezencasonoexistaacuerdoentrelosmiembrosdelapareja
respectodeltrabajodeunodeellos.
3. Las relaciones patrimoniales: la posibilidad de acuerdos privados entre los
concubinos
A partir de la Constitucin de1979 se reconoce quelaunin de hecho
genera una sociedad de bienes (as la calific el artculo 9 de dicha
Constitucin)entrelosconvivientes,quesesujetaalrgimendelasociedadde
ganancialesencuantoseaaplicable.Lamismaprevisinprovienedelartculo
326 del Cdigo Civil. La actual Constitucin, en cambio, se refiere a una
comunidaddebienes(calificacinmsadecuadasegnCORNEJO).
Arazdeestadisposicin,quienessehanocupadodeltemaconsideranque,
cumplidos los requisitos que la ley exige al concubinato, se entiende
configuradaipsoiureesasociedad(comunidad)debienes.Adems,seseala
unnimemente que los convivientes no pueden acogerse al rgimen de
separacin de patrimonios, por cuanto el artculo 326 no dejara opcin para
ello, por lo que el rgimen patrimonial aplicable y obligatorio es el de la
sociedad de gananciales. Solo los "cnyuges pueden optar por uno u otro
rgimen(M.yA,ARIASSCHREIBER,A.
PLCIDO).Peroparaelloesnecesarioquetranscurranlosdosaosexig!doS
por la ley, pues si no sern aplicables las normas sobre la copropiedad
(PLACIDO).
Adems,sesostieneque,unavezquesurjatalcomunidaddebienes,alacual
seanaplicableslasreglasdelasociedaddegananciales(sinqueseconvierta
en sociedad de gananciales), los concubinos no pueden variar de rgimen
patrimonial(PLCIDO).
Discrepoabiertamentedeestaapreciacin,auncuandoresulteabrumadorala
posicin contraria. Para ello, parto de la premisa de la inexistencia de

prohibicinsobrelospactosquepuedencelebrarlosconvivientespararegular
sus relaciones patrimoniales. Simple y llanamente la norma se aplica de
manera supletoria en ausencia de pacto especfico y solo en ese momento
(cumplidos los requisitos de la unin de hecho) los bienes se presumirn
comunes.
Los pactos patrimoniales entre concubinas, que tienen como fin garantizar
recprocamente los aspectos econmicos de la convivencia, resultan ser
vlidos.Nadanosindicaqueellosseannulosoinvlidos.
Si descendemos a aquello que podra ser el contenido de tales conventos
podramos incluirlos acuerdos sobrelaobligacinrecproca de contribuir ala
necesidaddelmenajefamiliar,lapuestaadisposicindelosbienesquesean
deunoodeambos,lapuestaadisposicindelapropiacapacidadlaboralylos
rditos que genere o la contribucin que derive del trabajo domstico, la
adquisicin conjunta de bienes o la adquisicin separada, sin desatender las
necesidades del hogar. Inclusive, no veo inconveniente para que se pacte la
asistencia econmica en caso de estado de necesidad por encontrarse la
parejaimposibilitadadegeneraringresos,aundespusdelaconclusindela
unin.Tambinpuedenestipularsereglasparalaadministracindelosbienes
o sobre el uso de la casa comn cuando no exista ms comunidad de techo
(DELDOTTO).
A estos acuerdos se pueden aadir estipulaciones sobre los bienes que se
adquirirn comoeomunes y que as sern publicitados ante terceros. El
problema, en todo caso, es que tal acuerdo tendra que ser incluido en
cualquiercontratoquesecelebrecontercerosparaquepuedasereficaz,dado
que,comoesobvio,lasconvivenciasnoseinscribenenningnregistro,obien
se podra convenir que si uno transfiere su cuota el otro queda obligado a
hacerla con la propia (DEL DOTTO), siempre que no se derive de ello un
abuso. Por lo dems, aun cuando se adquiera de manera conjunta y se
publicite as en un registro especfico (en la medida que el bien acceda a un
registro, claro est), dado quela cohabitacin no genera estado civiloponible
(einscrito),esclaroquecualquieradelosmiembrosdelaparejapodravender
su cuota, con lo cual se hace intil predicar que, cumplidos los requisitos del
concubinato,seprotegerajosconcubinasaplicandoelrgimendelasociedad
de gananciales y el artculo 315 del Cdigo. Cmo puede saber un tercero
quelospropietariossonconsortessiensuttulodeadquisicin(nitampocoen
lainformacinregistral)aparecencomocasados?Todopareceindicarunade
dos cosas: o bien el artculo 315 no tendr efectividad y, por ende, el
conviviente afectado tendr que reclamar una indemnizacin, o bien se hace
necesario modificar el sistema legal y registral para dar adecuada publicidad.
Hasta la fecha el numeral citado resulta, a todas luces, inoperante intil. Es
claroqueunadquirentedebuenafeseverprotegidoporelartculo948enel
casodebienesmueblesoporelnumeral2014enelcasodeinmuebles.De
qusirvipregonarlaaplicacindelrgimendelasociedaddeganancialessi
nadagarantizaalospropiosconvivientessusderechospatrimoniales?Portal
razn, mientras no se encuentra acreditada (o publicitada) la convivencia,
sern improductivas las acciones que pueda~seguir uno de los convivientes
cuandounterceroagredalosbienesquefiguransoloanombredeunodeellos
yelotropretendeejercerunaaccindeterceraodenulidaddedisposicinde

losbienescomunes.BasteverloresueltoporlaCorteSupremamediantefallos
de12desetiembrede1996,4dejuniode1998y10demarzode1999,enlos
que el Tribunal exigi que los demandantes debieron hacer reconocer en un
procesopreviolaexistenciadelauninparapoderejercersusreclamosante
terceros. Es notorio que urge una reforma legislativa para eliminar la
desproteccinqueseadvierte,inclusive,enlajurisprudencia.
Es claro que los pactos a los cuales aludo (acompaados de una
complementaria reforma del sistema de publicidad, cuando ello sea posible si
sequierenhaceroponiblesaterceros)sepresentancomounamejorsolucina
laaplicacindeunrgimenlegislativoquepretendeserasfixiante(ASTONE).
Setratara,sinduda,decontratosatpicosqueposiblementeresolveranmejor
lascontroversiaspatrimonialesentrelosinteresadosporpermitirlesorganizarse
de manera adecuada y anticipada. Y que no se diga que no es conveniente
ampararse en la doctrina italiana bajo el argumento de que, en Italia, al no
existir normas para el concubinato, ha tenido que serla Corte de Casacinla
queadmitalospactos,mientrasqueenelPershaylegislacinalrespecto.
Tambin sonadmitidos por el Supremo Tribunal en Espaa. Lo que sostengo
es queno veoimpedimento, niilicitud niinmoralidad, para dar cabida aestos
acuerdos. Qu lo prohbe? Una interpretacin excesivamente literal del
artculo 326 del Cdigo? La sociedad de gananciales como rgimen debera
ser supletorio (FERRANDO). Es la tendencia as ocurre en Francia con el
PACS,enlasalgunaslegislacionesautonmicasdeEspaaoenBlgica.
Enestamismalnea,consideroadmisiblequelosconcubinospuedansustituir
oapartarlaaplicacin,encuantoseaposible,delrgimendelacomunidadde
bienes, para lo cual pOdran otorgar un documento en el cual den cuenta de
~quelIos bienes que adquirieron y estipular la forma en que liquidarn tal
comunidad, los bienes que se atribuyen a cada cual, la manera en que se
atendernlasdeudascontradaseninterscomn,etc.
4.Efectosadicionalesderivadosdeladisolucin:admisibilidaddelospactosde
liquidacin. La liquidacin por obra del juez. La indemnizacin y la extraa
concesindealimentos
Hacepoconosreferamosalasinconsistenciasderivadasdelapobreza
del rgimen legal del concubinato en lo que atae a las obligaciones
alimentarias. Ahora trataremos de explicarlas con referencia al caso de la
terminacindelmatrimonioinformal.
Elartculo326delCdigodisponequelaunindehechoterminapormuerte,
ausencia, mutuo acuerdo odecisinunilateral. En este ltimo caso aade el
juez puede conceder, a eleccin del abandonado, una cantidad de dinero por
concepto de indemnizacin o una pensin de alimentos, adems de los
derechos que le correspondan de conformidad con el rgimen de la sociedad
degananciales.
Comencemosporlomenoscomplejo.Silaunindehechoterminapormuerte
(natural, cerebral o presunta), el tema parece no crear mayores problemas,
salvo que el conviviente no tendr derechos sobre la herencia del consorte
difunto. Si, en cambio, concluye por decisin acordada, es previsible que los
interesados pongan fin al rgimen de comunidad de bienes que la ley les

impone. Y me pregunto puede ponerse fin a tal comunidad, a la cual se le

aplica, en cuanto sea posible, el rgimen de la sociedad de gananciales, por
acuerdo privado, sin intervencin del juez? Evidentemente la respuesta es
afirmativa y ello confirma el aserto de la plena admisibilidad de los pactGs
sobreelrgimeneconmico.
En segundo trmino, es claro quela disolucin que no se encuentraregulada
por pactos ad hoc deber seguirla suerte de laliquidacin dela sociedad de
ganancialesenIosaspectospatrimoniales.Esdeesperarseque,sinoexiste
acuerdo,laspartesinteresadasenreclamaralgunaparticipacinenlosbienes
adquiridos durante la convivencia debern aportar las pruebas (no solo
delconcubinato, que veremos despus) de su contribucin ala adquisicin de
tales bienes. Tal contribucin, por lo dems, no implica siempre y
necesariamente acreditar la entrega de dinero (que es la mejor prueba) para
talo cual compra o inversin. Tambin deben valorarse aspectos como la
dedicacindeunodeloscnyugesalcuidadodelhogarycrianzadeloshijos,
su renuncia a participar en el mercado laboral y oportunidades de desarrollo
profesionalypersonalcomounapruebadelacontribucinalesfuerzocomn,
al ahorro o a dejar al consorte en la posibilidad de que se dedique a labores
fueradelacasa.Laentregaaltrabajodomsticoesvaliosaporsmisma.No
descarto casos en los cuales se acredite que los aportes respondan a
proporciones no idnticas, en cuyo caso el juez deber evaluar las variantes
quehecomentado,demodocomplementario.
Sinoexistenmayorespautasquedenlugaraqueeljuezestablezcacuotasde
participacin diversa, es claro que los bienes adquiridos (en ausencia de
pactos, por cierto) sern reputados como adjudicarles a cada conviviente en
unaproporcinsimilar.AsloharesueltolaCorteSupremamediantesentencia
del 21 de mayo de 1998, fallo en el cual el Tribunal, en un caso de cese por
decisin unilateral de uno de los convivientes, decidi reconocer que a cada
concubinocorrespondalamitaddelinmuebleadquiridodurantelaconvivencia.
Sinembargo,nosedebeolvidarqueparaellolasCortesSuperiores,mediante
acuerdoNQ8delPlenoJurisdiccionaldeFamiliadelao1998,entiendenque
previamentealaliquidacindebeencontrarseacreditada(enprevioproceso)la
convivencia.
Por otro lado, retomando el artculo 291, en lo que respecta a su segundo
prrafo,esevidentequesisepretendierahacerextensivoalaunindehecho,
se advierte la carencia de justificacin, pues si uno de los convivientes
abandonasinraznelhogarcomnconcluyelaconvivenciayseliquidarnlos
bienes comunes, que es la misma solucin que se debe seguir en caso se
pretendaaplicarelartculo324delCdigoCivil(PLCIDO).
Mayor dificultad presenta la solucin prevista en el numeral 326 cuando la
cohabitacin cesa por decisin unilateral de uno de los convivientes. En este
caso, la ley establece que, sin perjuicio de los derechos que resulten de la
aplicacin de las normas sobre el rgimen de la sociedad de gananciales, el
concubino abandonado tiene derecho a una indemnizacin o a una pensin
alimenticia.

Respecto de la indemnizacin, la escasa doctrina es bastante concisa.

Mientras CORNEJO CHVEZ no dice nada, PLCIDO seala que tal
reparacin se ordena como consecuencia de la frustracin del proyecto de
vida, la afliccin de sentimientos, etc. Parece que PLCIDO encuentra como
fundamento de dichaindemnizacinla mitigacindel daoa la persona o del
daomoral.Creoquelanormavamsall.Enefecto,ladisolucinporruptura
unilateralsin perjuicio de la liquidacin de la comunidad de bienes no solo
causa perjuicios personales o morales. Y aqu me quiero servir de la llamada
indemnizacincompensatoriadelalegislacinespaola,tantodelCdigoCivil
hispanocomodelalegislacinautonmicadeCataluasobreparejasestables
(ZAMBRANO). La ley catalana de 1998 establece una interesante
compensacineconmicaaltrminodelaconvivenciaafavordeaquelque,sin
retribucinoconretribucininsuficiente,hayatrabajadoparaelhogarcomno
para el otro conviviente, cuyo fin es atender una eventual situacin de
desigualdadentreelpatrimoniodelosdosmiembrosdelaparejaqueimplique
un enriquecimiento injusto y, adems (creo), para poder subvenir los
requerimientosdequiencarecedeunafuentedeingresos.Laideameparece
fascinante debido a que no siempre, al momento de liquidarla comunidad de
bienes, los jueces considerarn que la dedicacin de uno de los cnyuges al
hogar le significar una prdida de oportunidades que podra tener
consecuenciasnegativasalmomentoenqueelabandonadoyanocuentecon
los ingresOs de quien aportaba al hogar de hecho. Adems, encaja, en mi
opinin, conel sentidoque debe tenerlaindemnizacin ala que se refiere el
artculo326pues,siendounaalternativaalapensinalimenticia,noseladebe
limitaralasimplereparacindeldaopersonalodeldaomoral.Perosiempre
dentrodelacausadelcesedelaunin:elabandono,quenoeselsupuestode
lasleyesespaolasantesreferidas.
El problema que suscita, en todo caso, tiene que ver con el quantum. Y ello
resulta de especialinters por cuanto deben apuntalarse dos criterios quelos
jueces deberan considerar. En primer lugar, que no puede tratarse de una
suma que asfixie aldemandado pues ello podra atentar contra sulibertadde
constituir una nueva familia. En segundo lugar, la indemnizacin no puede
tener como objeto garantizar depor vidalacolmacin delas necesidadesdel
abandonado.
Conrelacinalapensinalimenticia,explicaCORNEJOCHVEZqueesano
fue la propuesta que formul como miembro de la Comisin Reformadora del
Cdigo Civil de 1936, pues la concesin de tal pensin le parece
excesivajJorque implica una modificacin del artculo 474 del Cdigo vigente,
vamsalldelaConstitucinyconsolidaunaformadevidaqueparalnoes
merecedoradeestmulo.Enrigor,elderechoaunapensinalimenticiaencaso
de abandono fue introducido por la Comisin Revisora (que estudi las
propuestasdelaComisinReformadora).
Sobre el particular, SIGlO, que integr la Comisin Revisora, comenta que
durantelosdebatesdeestapartedelnumeral,elDr.CarlosMontoyaAnguerri,
entoncesVocaldelaCorteSuperiordeLima,propusoadichaComisinqueel
derecho a pedir alimentos no sole deba ser exigible entre personas que
tuvieranvnculodeparentescoodefamilia.Montoyaexpresqueconsideraba

justoqueaquieneshabanvividocomomaridoymujersinestarcasados,sise
les reconoca derecho a los bienes, con mayor razn deban, en caso de
abandono,tenerdere
cho a alimentos. Adems, seal que el derecho a pedir alimentos tiene una
va expeditiva mucho ms rpida que la accin indemnizatoria y otorga al
interesadounaasignacinprovisionaldealimentos.SIGlOapoylapropuesta
dada la frecuencia del concubinato en el pas. Otro miembro de la Comisin
Revisora,elDr.HayadelaTorre,manifestqueenmuchoscasoslapensin
alimentaria poda ser ms justa y necesaria que una indemnizacin, que por
recibirse una sola vez poda ser administrada de forma inapropiada por el
interesado.
La concesin de una pensin de alimentos me parece curiosa y exige
que nos detengamos por unosinstantes sobre lo que, a mi parecer, deberan
sersusalcances.
Creo que si las partes hubieran celebrado algn pacto para regular la
prestacin alimentaria a cargo de quien decide retirarse del hogar, habr que
estar, de preferencia, a lo acordado por los propios interesados, inclusive
cuando determinen el contenido de la obligacin, los presupuestos para su
nacimiento,elmodoyplazodecumplimiento,lascausasdeextincinytodas
aquellascircunstanciasqueafectenalamisma(MARTNEZRODRGUEZ).En
esamedida,lanormaqueimponelaobligacindeindemnizarodepagaruna
pensin alimenticia debera ser de aplicacin supletoria, en caso de ausencia
depactoentrelosconvivientes.
Si no media acuerdo alguno entre los consortes, y el juez, a eleccin del
abandonado, decide una pensin alimenticia, es claro que tendr sustent
normativo para fijarla y ordenar su pago. Sin embargo, es aqu donde surgen
las paradojas y contradicciones derivadas de la deficiente regulacin del
concubinatoydelapresuramientodelaComisinRevisorasobreestetema.
Empecemospordecirquecuandoseterminalaunindehechoquemotivael
abandono,losafectosconcluyeronperoesonoinhibenidejadehacerexigible
un mnimo deber de solidaridad de quien deja el hogar. Pero el juez deber
valersedeargumentosconcretos,slidos,quesuperenladimensinmoraldel
deber de solidaridad, basndose, al efecto, de la comprobacin de las reales
necesidadesdelabandonadoydelacapacidadeconmicadelconcubinoque
pusofinalaunin.
Pero el tema no queda all. Cunto tiempo va a ser exigible esa pensin
alimenticia entre convivientes? Recordemos que el primer prrafo del artculo
350delCdigoCivilestablecequeporeldivorciocesalaobligacinalimenticia
entremaridoymujer.Sinembargo,elsegundoprrafodeestanormaprescribe
que si el divorcio se declara por culpa de uno de los cnyuges y el otro
careciere debienes o degananciales suficientes o estuviereimposibilitado de
trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignar
una pensin alimenticia no mayor de la tercera parte del culpable. ste es el
criterio que parece haber seguido la Corte Suprema en la sentencia del 7 de
junio 1993 que comentamos en precedencia, enloquerespecta al monto y a
que la convivencia haba tenido ms de treinta aos, pues era claro que la
convivientealacualnoseledabamslaatencinyasistenciaquetuvo(pese

a que los concubinos seguan viviendo juntos) posiblemente no estaba en

condicionesdevalerseporsmisma.
Yesque,dadoqueestamosanalizandolaimposicindeunapensinaquien
abandona el hogar de hecho, es fcil advertir que seguimos razonando en
trminos de culpabilidad, pero que no oculta las reales necesidades del
abandonado.Porende,creoqueparadeterminarelmontoylapropiaduracin
delapensineneltiempo,estilrecurriralartculo350delCdigo.
Si el abandonado no acredita ninguna de las situaciones referidas en el
numeral350,lapensindeberasersimblicay muylimitadaeneltiempo.Si
lasacredita,peroelobligadodemuestraqueelbeneficiariodelapensinyano
la requierel se debe ordenarla extincin dela obligacin sinla posibilidad de
queseactivedenuevo.Esconvenienterecurrir,enestecaso,alprimerprrafo
delartculo483delCdigoCivil.Yelloesas,con mayorraznenlamedida
dequenoestamosantecnyugessinoexconvivientes.
Tambin debe extinguirse la obligacin cuando el ex concubino abandonado
contraenupciasomantieneunanuevarelacindehecho,puesserelnuevo
consorte quien deber asumir tal deber. Distinta solucin se podr obtener si
quien se casa o forma un nuevo hogar convivencial es quien abandon a su
anterior compaero (a), pues si ste (a) todava requiere de asistencia la
obligacin perseguir al antiguo concubino, pudiendo afectar la sociedad de
gananciales que tenga el abandonante con tercero~ o sus bienes propios si
optporelrgimendeseparacindepatrimonios(PLACIDO).
5.pruebadelconcubinato.Lanecesariaeficaciaretroactiva.
Efectosentrelosconvivientesyanteterceros
Untemaquesuscitaciertaperplejidadeseldelapruebadelconcubinato.De
acuerdo con el segundo prrafo del artculo 326, la posesin constante de
estado (de convivientes) a partir de fecha aproximada puede probarse con
cualquieradelosmediosadmitidosporlaleyprocesal,siemprequeexistaun
principiodepruebaescrita.
ExplicaCORNEJOCHVEZquelafrmulaadoptadaporelCdigo,aunquede
algunamaneraesposiblequehayatenidoencuentalosinteresesdeterceros,
resulta obligando a los concubinos, en todo caso y para todos los efectos, a
probardentrodeunjuiciosucondicindetales.Perolaleyexigeunprincipio
depruebaescrita.
La necesidad de un principio de prueba escrita resulta, como bien dice
PLCIDO, excesiva, debido a que, como precisa este autor, la posesin
constante es una relacin familiar que se caracteriza por la oralidad o por la
simple concurrencia de circunstancias de comportamiento que revelan su
existencia, siendo la prueba testimonial la que asume mayor relevancia. Por
ello,consideraquetalrequerimientodeberaeliminarse.

SIGlOenumerasupuestosdeaquelloquepodraconsiderarsecomounindicio
y no una prueba plena: correspondencia, instrumentos privados, escritura
pblica, recibos de pago de materiales para la construccin de una casa
edificadaporambos,cheques,recibosdeserviciosprofesionalesprestadosal
otroconcubina,etc.
Como fuere, convengo con PLCIDO en que el principio de prueba escrita
resultaexcesivoyhastacontrarioalhechomismodelaposesindeestado.La
exigenciatraicionaelsentidomismodeesepermanentediscurriranteelotroy
losdems,pblicamente,comoparejalequitasignificado.
.Esciertoqueenellopuedehaberexistido,departedellegislador,temoreso
desconfianza a la prueba testimonia! que, a decir verdad, en los ltimos
tiemposhaperdidocredibilidad.Peroellonopuedecondenaralosconcubinas
adocumentarsurelacinparaqueseaadmitidaporelderecho.
Pasando a otro aspecto de singular importancia, es necesario que la
convivencia se pruebe ante el juez y que ste la reconozca. Solo bajo esta
pobranzasepodrnalegaryexigirlosderechosquelaleycontemplaparalos
concubinas.Ahorabien,losefectosdelasentenciadebenserretroactivosafin
de cautelar de manera adecuada los derechos de los concubinas durante el
plazo que han vivido juntos y adquirido bienes. No pueden regir nicamente
paraelfuturo,debensernecesariamenteretroactivos.
PITT ha precisado que los efectos retroactivos podemos situarlos
fundamentalmente enrelacin ala presuncin de paternidad y enlo referente
alrgimeneconmico,noasenloqueataealosderechospersonales.
Por otro lado, jurisprudencia y doctrina han convenido en desdoblar la
oportunidaddelapobranzaenunproceso,segnsetratedeefectosentrelos
concubinas o frente a terceros. Sin embargo, la jurisprudencia no ha sido lo
uniformequeseesperaba.
Respectodederechospersonales,comoeselcasodelapensinalimenticiao
del pago de la indemnizacin en caso de cese de la unin por decisin
unilateral,lapruebasepuedellevaracaboenelmismoprocesoenelquese
ejerzan tales pretensiones. Ejemplo de ello lo constituye la sentencia de la
CorteSupremadel7dejuniode1993alaqueantesmehereferido.
Enelcasodelosderechospatrimonialesentreconvivientesydeefectosfrente
a terceros, se sostiene que es necesario acreditar en un proceso previo y
especfico la convivencia y reclamar tales derechos patrimoniales en un
segundoproceso.Elnfasisrecaedemaneraparticularenelcasodeejercerse
alguna pretensin antelos terceros afin deque stos cuenten con seguridad
(PLCIDO)y,porello,nobastaqueenunjuicioenelqueseveinvolucradoun
tercero los convivientes, sin haber acreditado en un proceso previo la
cohabitacin,convenganenquesonparejanocasada.
Conrelacinalanecesidaddeunjuicioprevioparaejercerunapretensinde
ordeneconmicoporunodelosconvivientesanteelotro,sehapronunciadola

CorteSupremamediantesentenciade1dejuliode1996,enuncasoenquese
demandlaparticindeunbieninmuebleadquiridoporlosconcubinas.Sinem
bargo,nosiguielmismocriterioenlacausa395297resueltael21demayo
de 1998, en la que en el mismo proceso en que se prob la cohabitacin se
ordenladivisinyparticindeuninmueble.Enrelacinalosefectosfrentea
terceros la misma Corte ha afirmado la necesidad de un proceso previo en el
quesedeclarelaexistenciadelconcubinatoasloharesueltomediantefallos
de12desetiembrede1996,4dejuniode1998y10demarzode1999.
Deboconfesarmidesacuerdoconlaexigencia,provenientededoctrinaYjuris
prudencia,enrelacinalprocesoprevioenelcasoenqueunodelosconsortes
reclamealotroderechosdenaturalezapatrimonial.Alparecersehaperdidola
brjuladeaquelprincipiodelaeconomaprocesal.Sideloquesetrataesde
ejercer una pretensin de tal naturaleza y en el mismo litigio es posible
acreditarlaexistenciadeunconcubinato,noentiendoporculraznatendible
sepostergalanecesidaddetuteladelosjusticiables.Bajoesteargumento,que
no traduce ninguna necesidad de seguridad o garanta del conviviente
emplazado, se genera una innecesaria y viciosa duplicidad de juicios, de
pleitos,degastos,deesfuerzo,deprdidadetiempoquepuedeconduciraque
el concubina que pretenda ser astuto disponga, en el entretanto, del bien o
bienes, con un grave perjuicio del otro. Este criterio jurisprudencial debe ser
prontamente abandonado, pues nada justifica esa inslita distincin en la
relacindelapareja.
En el caso de terceros es comprensible que en un proceso en que alguien
ajeno a la familia no casada reclame a uno de los miembros de sta un
derechonobastequesupretensinsepuedaverafectadaconlaalegacinde
un tercero procesal (el concubina no emplazado). Sin embargo, esta solucin
es una ilusin. Si alguien contrata con uno de los consortes y luego el otro
reclama, pese a que cuente con un pronunciamiento judicial previo, el tercer
adquirente se ver protegido por los artculos 948 o 2014 del Cdigo Civil,
segn se trate de bienes muebles o inmuebles. Basta para ello revisar lo
resueltoporlaCorteSupremaenlacausa162098mediantesentenciadel10
de marzo de 1999. La exigencia de juicio previo para oponer derechos a
terceros es ociosa, a no ser que se le d adecuada publicidad. De all que
resultedesumointerslosealadoenelquintoconsiderandodelasentencia
del2desetiembrede1996delTribunalSupremo(causa68895),enelquese
dijotextualmente:
"Quinto.Que,enesesentidoeldoctorCornejoChvezindicabaqueelmedio
quetienenlosconcubinosparadaraconoceralosterceroslaexistenciadela
unin, es hacer que el juez ante quien hanacreditado su unin, notifique con
dicha sentencia a los terceros que ellos indiquen, finalidad que tambin se
consigue inscribiendo dicha resolucin registralmente en las partidas
correspondientesalosbienescomunes".
No obstante, sin una adecuada publicidad toda exigencia de juicio previo es
intil.
6.Tienenlosconvivientesotrosderechosl

Conviene ahora preguntarse si los convivientes tienen otros derechos. La

respuesta,claroest,esnegativa.Peronospreguntamossi,habidacuentade
la realidad familiar que constituyen debera reconocrseles algunos otros.
Inclusive,derechosquenonecesariamentesevinculenconlasituacinfamiliar
propiamentedichasinoconelfundamentodelaprerrogativaquehoyendales
vienenegada.
Veamos, brevemente, si es posible o no llegar a alguna conclusin. a)
Derechossucesorios
Eltemanopresentaba,hastahacepoco,ningncuestionamiento.Eraunnime
sealar, dentro de la escasa doctrina, que los convivientes no heredan. De
maneraimprevisible,cuandoningncivilistasehabadetenidoapensarsobre
la materia, la Comisin de Constitucin, Reglamento y Acusaciones
Constitucionales del Congreso de la Repblica, a la cal se le haba
encomendadoelaborarunAnteproyectodeLeydereformadelaConstitucin,
public,enabrildelao2002supropuestaparaeldebateygenerunparde
opinionesopuestasquevaleIapenarepasar.
En efecto, en el artculo 21 de dicho Anteproyecto, la referida Comisin
propusoelsiguientetexto:
"Artculo21.Unionesdepareja
Launinestabledevarnymujer,libresdeimpedimento matrimonial,genera
derechos hereditarios y alimentarios as como da lugar a una comunidad de
bienes,deconformidadconlaley".
Nomevoyadetenerenladeficienteredaccin,perocreoqueesevidente.
Preocupado por la inclusin de los derechos hereditarios, LOHMANN se
despach en contra de dicha propuesta. Sostuvo LOHMANN que la
Constitucin actual, en su artculo 2.16, confunde herencia con sucesin
patrimonial por causa de muerte. La sucesin en los bienes, derechos y
obligaciones puede ser a ttulo de herencia o de legado. Aclara que el
ordenamiento peruano distingue cuatro calidades hereditarias: a) heredero
legal,hastaelcuartogradodeconsanguinidad(enausenciadetestamento)b)
herederotestamentario,quepuedeseronolegitimarioc)herederovoluntario,
designado en testamento y no necesariamente legitimaro d) legitimario, el
acreedordelalegtima(ascendientes,descendientesycnyuge).
Para LOHMANN, el Cdigo reconoce al cnyuge sobreviviente los mismos
derechosdelegtimaquealosascendientesydescendientesconelobjetode
reforzar la institucin matrimonial. Por el!o, estima que reconocer derechos
hereditariosalconcubinosuscitaunaseriedeproblemas.
Entre tales inconvenientes, el autor entiende que con la propuesta se
contradiceelreconocimientodelafamiliaydelmatrimonio.Paraeljuristanose
puede tratar por igual al matrimonio y a las uniones de hecho, pues a los
desiguales hay que tratarlos desigualmente. Si no se puede obligar a nadie a
casarse, aade, tampoco se puede obligar a los efectos hereditarios propios
delmatrimonio.yloquelaleyquiereindicaesfavorecerelmatrimonio.

Considera que reconocer una comunidad de bienes no significa que deba

reconocerse, tambin, efectos hereditarios, dado que la regulacin de la
comunidad patrimonial en cuestin tiende a evitar el empobrecimiento de
algunodelosconvivientescuandohubodepormediounesfuerzoysacrificio
comn.Distintoes,dice,regularderechossucesorios,cuyofinnoesevitarun
empobrecimientoinjustosino,msbien,unposibleenriquecimiento.
Adems, se pregunta qu ocurrir con la aplicacin de instituciones como la
desheredacin, Y cul sera el tratamiento de un varn que hubiera tenido
variasuniones.Oelcasodequienluegosecasa.Sobreelloalegaquenosera
razonable que el cnyuge suprstite tenga derechos iguales que el ex
concubino, concluyendo que, en su opinin, la propuesta deforma todo el
DerechoSucesorio.
Lapropuesta,mientrassepublicabalaopinindeLOHMANN,fuesl!primidaen
la ltima versin del Proyecto de reforma constitucional. Pese a ello, JUAN
ESPINOZA,enlamismapublicacin,saliendefensadelapropuestaoriginal.
En efecto, ESPINOZA cuestiona que se haya suprimido la inclusin de
"derechos hereditarios y alimentarios" sugerida por la Comisin. Para este
autor, la proteccin de la familia debe englobar todo tipo de familia, sea
matrimonialono.Anotaque,enmedioscomolosnuestros,lad'ecisindeno
casarsetienemsqueverconmotivosculturalesoeconmicos,antesqueen
unsimpledeseodeevitarelmatrimonio.
Paraesteautorlaleydeberadesarrollarpormenorizadamentelaequiparacin
delosderechosexistencialesentrematrimoniosyunionesdehecho,entrelos
cuales considera que se encuentran comprendidos los alimentarios y
hereditarios.
Maticemosesteasunto.Creo,siguiendolaopinindeMARTNPREZ,queno
existe impedimento alguno para que en la sucesin testamentaria uno de los
convivientes atribuya, dentro de los lmites de la cuota de libre disposicin,
parte de su patrimonio al concubino, inclusive en caso de estar casado.
Compartolaopinindeljuristaespaolenelsentidodequetaldisposicinno
puedeconsiderarsecontrariaalordenpbliconialasbuenascostumbres.
Elprimerproblemasepresentaaniveldelalegtima,pueslaleysoloreconoce
alcnyugecomolegitimarionoasalconviviente.Ladecisindeincluirloono
.responde,enmiconcepto,aunacuestindepolticajurdicasobreeltpicoy
delosfundamentosqueselequieradar.Silalegtimadelcnyugesesustenta
en el matrimonio como lo hace PANTALEN es evidente que los consortes
nocasadosnotendrncondicindelegitimarios.Perosi,encambio,comodice
MARTN PREZ, la legtima no regula propiamente ningn elemento de la
institucin matrimonial, sino, a un nivel ms general, el cumplimiento de una
obligacinlegaldefavorecimientodelosmiembrosdelafamiliaquemantenan
unarelacindedependenciaodeespecialvnculodeafectoconelcausante,
lascosascambian.
ParaMARTNPREZcabeverenlalegtimaundeberdeasistenciapecuniaria
mutua que la sangre y elafecto imponen alos ms prximos miembros de la

familia,fundadoenelofficiumpietatis,quesemanifiesta,envida,atravsde
losalimentos,ypostmortem,enlaslegtimas.Porello,postulaquelalegtima
nosefundaenelmatrimoniosinoenlacomunidaddevidayenelafecto.Otra
cosaeselquantumyconquinesconcurre.
Como deca, la decisin es una cuestin de poltica jurdica. Y si de ello se
trata,mesientomsinclinadoalafundmentacindeMARTNPREZquea
la vinculacin de la legtima con el matrimonio, como lo hacen LOHMANN y
PANTALEN. Solo dos ejemplos: Bolivia y Ecuador reconocen derechos
sucesoriosalosconcubinas.Sialgoyasehaavanzadoenmateriaalimentaria,
noveoraznparanorepensarlalegtimaeincluiralosconvivientes.Denoser
as,habraquepreguntarseensentidoinversoalasdudasdeLOHMANNsi
esjustoquelaconviviente(oelconcubina)seveaprivadadeparticiparenlos
bienes que adquiri con su pareja, con sumo sacrificio, y que ellos sean
heredadosporlaesposaconlaquenovivahaca muchosaoselcausante,
dejndoleunaridculaaccinresidualdeenriquecimientoindebidocomonico
medio de tutela de sus intereses. Aqu lo que prima son los papeles y no la
comunidaddevida.
Ello nos conduce al segundo problema que tiene que ver con la sucesin
intestada y que da lugar a la reparticin de los bienes del de cuius sobre la
base de la presuncin de la voluntad tpica del causante medio. Pero esa
presuncinlegalbienpodraenvolverunapuraficcinque,dehabertenidoel
concubinaquefallecelaoportunidaddeordenarsupatrimonioparadespusde
la muerte en un testamento, termine inventando una voluntad contraria a los
deseosyafectosdelcausante.
Reiteroqueresultanecesariorepensarlainclusindederechoshereditariosa
favor del conviviente, quin sabe si bajo determinadas condiciones ms
segurasqueladelplazodelosdosaosquelaleyprevparalacomunidadde
bienes,estableciendoreglassegurasparaquiendedicsuvidaaunhogarque
luegoseverprivadodesoportematerialporlamuertedesucompaero(a).
b)Derechoalaadopcin
Laleytampocoreconoceelderechoalaadopcinporpartedeconcubinas.
Apenas se limita a sealar que nadie puede ser adoptado por ms de una
persona,anoserporloscnyuges(artculo382delCdigoCivil).Elprejuicio
legislativoesevidente,puesloquesehaqueridoevitar,entreotrascosas,es
queun1ijoconsanguneodepadrescasadospaseaseradoptadoporvarny
mujerqueconvivensinmatrimonio(CORNEJOCHVEZ).
Unavez mscreoquehemosperdidodevistaelfundamentodelaadopcin.
Sibienlaleypretendequeseasimilealadoptadoaunafamiliaparaquetenga
un mejor desarrollo y un ambiente ms clido, dndole proteccin, afecto y
cuidados, no existe ningn argumento que atente contra la finalidad de la
institucin cuando se incorpore al hijo adoptivo a una familia no casada. La
teleologa de adopcin no puede ser entendida bajo la clave del matrimonio.
Elloconstituyeunaceguera(ASTONE).

Es cierto que algunos alegarn que los hogares de hecho son precarios,
inestablesYefmerosyque,portalrazn,resultademayorseguridadacoger
al adoptado en una familia matrimonial. Pero como bien dice el psiquiatra
espaol RAFAEL MANRIQUE, "conyugalidad" no significa calidad de la
relacin. Un hogar matrimonial tambin puede llegar a su fin y con ello se
puedeafectaralhijoalcualsediocabidaatravsdelaadopcin.
c)Derechoalacontinuacinenelarrendamiento
Tambinenestamateriaconvieneutilizarcomoclavedeentendimiento
la relacin de arrendamiento y no la relacin matrimonial o la calidad de
neredero. Y sealo esto porque el artculo 1710 del Cdigo Civil sanciona la
continuacinenelarrendamientonicamenteafavordelosherederosqueno
expresensuvoluntaddeextinguirelcontratocuandofallecesuantecesorque
eraquientenalacondicindearrendatario.
Decaqueesmenesterindagarporlafinalidaddelanorma.Ellanoes,como
es fcil entender, proteger al heredero en cuanto tal (ascendientes,
descendientes,cnyugey,sisequieresermsconcesivo,dadoquelanorma
no establece la calidad del heredero, tos, sobrinos, etc., y cuanto heredero
legalresulteviviendoenlamismacasa),sino,porelcontrario,loquegarantiza
eselderechoapermanecerenlavivienda,resolverelproblemadeltechobajo
el cual habitan quienes convivieron con el causante. Si ello es as, y no creo
equivocarme, el mismo derecho debe hacerse extensivo al concubino
suprstite.
En Italia, por ejemplo, la Corte Constitucional, mediante sentencia N 404/88,
afront la cuestin y declarinconstitucionalelartculo 6 dela Ley N392/78
por contrastar con el artculo 3 de la Constitucin, en la parte que no incluy
entrelossucesoresdelcontratodelocacinalcnyugedehecho.
EnEspaa,elartculo12delaLeydearrendamientosurbanos(LAU),gracias
a lareforma del ao 1994, permite ala persona quehubiera convivido con el
arrendatario de forma permanente en anloga relacin de afectividad a la de
cnyuge, con independencia de su orientacin sexual (se refiere a los
homosexuales) durante, al menos, los dos aos anteriores al desistimiento o
abandono, continuar en el bien. Y, en el caso de fallecimiento, el antiguo
artculo58delTextoRefundidodelaLAUde1964,queexcluyalconviviente
de las personas autorizadas a subrogarse en caso de fallecimiento del
arrendatario, fue declarado inconstitucional por el Supremo Tribunal mediante
sentenciadel11desetiembrede1992.Portalrazn,elartculo16.1delaLAU
de1994incluyalconcubinaheterouhomosexualapermanecerenlavivienda
si mora el arrendatario con quien conviva, exigiendo dos aos de relacin
afectiva.
En Francia, el mismo derecho fue consagrado mediante Ley 89462 del 6 de
juliode1989,queahorahansidomodificadosporlaLeysobreelPactoCivilde
Solidaridad(PACS)del15denoviembrede1999,queincluyealasparejasdel
mismosexo.

Urge,porello,modificarelartculo1710denuestroCdigo.
d)Derechoalaindemnizacinpormuertedelconcubina
ComentanMCARYyLEVOYFORGEOTqueen1937,laCmaraCivildela
Corte de Casacin francesa rechaz la demanda de indemnizacin de una
concubinaquehabaemplazadoalresponsabledelamuertedesucompaero.
La Corte consider que era indispensable exhibir un inters legtimo
jurdicamente protegido para obtener la reparacin, cuestin que no se haba
dado,pueslaactoravivafueradematrimonio(nicomodelolegitimadordela
familia, como hemos dicho). Despus de ms de veinte aos, en 1959, la
CmaraPenal(oCriminal)delamismaCorteadmitilaindemnizacinsiempre
queelconcubinatofueraestableynoadulterino.
Fuenecesarioesperarhastael27deenerode1970paraquelaCmaraMixta
delaCortedeCasacin(loqueenelPerseraunPlenoCasatorio)unificara
los criterios de ambas Salas, admitiendo la indemnizacin a favor del
conviviente suprstite por la prdida de su consorte aun cuando ste hubiere
estadocasado.
En Italia el panorama es similar, pues en este pas la Corte de Casacin,
mediante fallo del 27 de octubre de 1994, ha considerado que: "Dado que el
daosufridoporeltercero[daomoral]esexcepcionalmenteresarciblebajoel
nico presupuesto de haber sido 'causado' por un hecho ilcito penal mente
calificado, la tutela resarcitoria debe fundarse en una relacin de inters del
terceroconelbienprotegidoconlanormaincriminatoria,argumentable,enva
de inferencia emprica, en base a un estrecho vnculo familiar (o parafamiliar,
comolaconvivenciamoreuxorid'.
En nuestro medio, ESPINOZA ha reclamado el mismo derecho a favor del
concubina, bajo la argumentacin de que la conviviente, ante tal lesin, es
titulardeuninterslegtimoquenopuedequedardesamparado,basndoseen
elartculo 4 dela Constitucin, que protegea la familia sin distingas basados
enelvnculomatrimonial.
En todo caso, deben tenerse presentes dos cuestiones: a) no solo se debe
reparareldaomoralsinotambinlaprivacindelsustentodelconvivientede
modoquenoquededesamparadoy,b)paraelloserindispensablemodificar
el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil que limita la accin
sustentadaenelintersmoral(noaseleconmico,yelloesyabastantepara
reclamarelresarcimientoporiaprdidadelosingresosdelconcubinamuerto)
al agente (actor) y a SU familia, dentro de la cual el Cdigo no incluye a los
convivientes.
e)Otrosderechos
Para terminar, considero que, siguiendo la misma orientacin, deben
replantearse los fundamentos de instituciones como el patrimonio familiar, la
curatela,laproteccindelhonoreintimidaddelconsortefallecido,ascomoen

la legislacin de trasplantes de rganos para dar lugar o cabida a los

convivientes,siemprequecumplanlascondicionesdelartculo326delCdigo
Civil.

DOCTRINA
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JURISPRUDENCIA
"Para poder oponer la existencia del concubinato a terceros, ste debe ser
declarado judicialmente. El medio que tienen los concubinas para dar a
conoceralosterceroslaexistenciadelaunineshacerqueeljuezantequien
hanacreditadosuuninnotifiquecondichasentencialostercerosqueel/os
indiquen, finalidad que tambin se consigue inscribiendo dicha resolucin
registralmenteenlaspartidascorrespondientesalosbienescomunes".
(Cas.N68895Lambayeque,NormasLegales,tomo251,p.A10)
"La decisin unilateral de uno de los convivientes de terminar la unin de
hecho, faculta al juez conceder a eleccin del abandonado una cantidadeJe
dineroporindemnizacinounapensindealimentos".
(Exp.N08193Lima,GacetaJurdicaN34,p.14A)
"Laconvivenciacomounasociedaddehecho,voluntariamenterealizadaporun
varnyunamujerlibresdeimpedimentomatrimonialparaalcanzarfinalidades
y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de
bienesqueseasemejaalrgimendesociedaddegananciales".
(Exp.N08193Lima,GacetaJurdicaN34,p.16A)
"Si mediante sentencia ejecutoria da se ha establecido la existencia de una
unindehechosujetaalrgimendesociedaddegananciales,dejandoasalvo
elderechodesolicitarladivisinyparticincorrespondiente,enelprocesoen
queseventilaestLPJetensinnopuedediscutirsenuevamentelacalificacin
deconcubinato".
(Cas. N 31294, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
160)
"Laaccindeenriquecimientosincausatienecomofinalidadladeprotegerlos
abusosyapropiacionesilcitasdeunodelosconvivientessobreelotro.Ental
sentido, se ampara el derecho del conviviente sobre un inmueble adquirido
cuando las partes tenan una unin de hecho, aunque sta no genere una
sociedaddegananciales".
(Cas.N595,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.160)
"Solodanlugaralasociedaddebienesalaqueserefiereelartculo326del
CdigoCivil,launindehechodedospersonassinimpedimentomatrimonial".
(Cas.N29795,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.
"Sinoseacreditalapreexistenciadelmatrimonioconlapartidarespectivano
puedealegarsequelamujertengaimpedimentomatrimonialparaconsumarla
unindehecho.

No resultan de aplicacinlos artculos 272 y 273 del cdigo material sobrela

pruebaqueacreditalaexistenciadelmatrimoniosiseacreditaqueunodelos
cnyuges conviva con persona distinta de quien se le reputaba como
cnyuge".
(Cas. N 54795, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
160)
"Si bien el artculo 326 del Cdigo Civil no exige la declaracin jurisdiccional
previa para crear una sociedad de gananciales, este requisito ha sido
considerado por ejecutorias de esta Sala Casatoria como un elemento para
reconocer la existencia de una comunidad de bienes, ya que los derechos
reales que estn en juego requieren de elementos materiales que impidan
causarperjuiciosatercerosquecontratanconalgunodelosconvivientes".
(Cas. N 182496, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
160)
"Si bien el artculo 326 del Cdigo Civil otorga derechos a la concubina para
darseporconstituidalasociedaddeganancialescomosiexistieramatrimonio
civil,esnecesarioqueparatalefectodebaacreditarseelconcubinatoconlos
requisitosdeleyycontarconladecisinjudicialenesesentido".
(Cas. N 162098, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
161)
"Ladeclaracinjudicialdeconvivenciaounindehechotienecomopropsito
elcautelarlosderechosdecadaconcubinosobrelosbienesadquiridosdurante
la unin, entendindose que por la unin de hecho se ha originado una
sociedaddebienessujetaalrgimendelasociedaddegananciales,encuanto
lefueraaplicable".
(Cas. N 262398, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
161)
"Luego del fin del rgimen patrimonial de sociedad de gananciales con
sentenciafirmequeestablecelaseparacindecuerpos,siloscnyugessehan
reconciliado y han ostentado la posesin constante de casados, los bienes
adquiridos durante ese lapso deben sujetarse al rgimen de sociedad de
gananciales.Enestecasonodebeexigirsequelosconcubinosseencuentren
libresdeimpedimentomatrimonial".
(Cas. N 273298, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
161)

PLENOJURISDICCIONAL
PLENOJURISDICCIONAL1998
ACUERDO N 8: UNION DE HECHO: EJERCICIO DE LOS DERECHOS
DERIVADOSDEESTARELACI6N
8.1.Entrelosconvivientesserequieredeclaracinjudicialpreviadelaunin
dehechoparainiciarjuiciodealimentososolicitarindemnizacin?

CONSIDERANDO:
Que, el otorgamiento de la pensin alimenticia se funda en un estado de
necesidad,quedevieneenimpostergable,quedeotroladolanaturaLe28dela
obligacinalimentariaresultaindistintatantoenunaunindehechocomoenel
matrimonio y su basamento reside en la imposibilidad del alimentista de
atenderporsmismosusubsistenciaporloqueremitindonosalartculo326
delCdigoCivil,enlaunindehechosolodeberequerirseprincipiodeprueba
escritaparasuconcesin.
Que,encuantoalprincipiodepruebaescritasefundaenelsupuestoqueun
escrito no produzca conviccin por s mismo, requiriendo ser complementado
porotrosmediosprobatoriosyqueseencuentraprevistoenelartculo238del
CdigoProcesalCivildebiendotenersepresenteque:"Lapruebainstrumental
est constituida por los escritos que perpetan los hechos o actos jurdicos
realizados,capacesdecrearderechosyobligaciones".Enlageneralidaddelos
casosesunapruebapreconstituida,anterioraljuicio,porlotantogarantizala
veracidaddeloshechosoactosejecutados.Deloqueseconcluye,encuanto
alpedidodealimentosoindemnizacin,queeljuzgadorseencuentrafacultado
por el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil a la actuacin de medios
probatoriosqueleproduzcanconviccindeltalrelacin.
ELPLENO:PORCONSENSOACUERDA:
Que para solicitar alimentos o indemnizacin entre concubinos no se requiere
declaracin judicial previa de la unin de hecho, pero sta debe acreditarse
dentrodelprocesoconprincipiodepruebaescrita.
8.2.Serequieredeclaracinjudicialdereconocimientodelaunindehecho,
para que uno de los concubinas solicite la liquidacin de gananciales, o para
hacervalersusderechosanteterceros?
CONSIDERANDO:
Que,alrespectoesnecesariosealarquedeberequerirseelreconocimiento
jUdicial de la unin de hecho, a efectos de poder solicitar la liquidacin de la
sociedaddeganancialesystaseefectaporseguridadjurdica,dadoqueen
la mayora de los casos, la convivencia resulta precaria, por lo que la
declaracin de unin de hecho contribuira a crear un clima de confianza,
garanta y certidumbre frente a terceros verbigracia: el otorgamiento de un
prstamo bancario,la constitucin en prenda o hipoteca de un bien mueble o
inmueble su afectacin por una medida cautelar, etc., requieren
necesariamente de una sentencia declarativa dictada por el rgano
jurisdiccionalcompetente,atravsdelacualsedeclareelderechoencuestin
y puedan determinarse a cabalidad los supuestos a que hace referenci el
acotadoartculo326delCdigoCivil.
Que,encuantoalaliquidacindegananciales,debetenersepresentequela
unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin

unilateral, por lo que es menester precisar la fecha de inicio y de su fin, para

determinar qu bienes son lo que van a inventariarse para una ulterior
liquidacindelosmismos,yevitarqueseanincluidosposiblesbienespropios
delosconvivientes.
ELPLENO:PORCONSENSOACUERDA:
Queparalarelacincontercerosyrespectodelaliquidacindegananciales,
sesexigibleelreconocimientojudicialpreviodelaunindehecho.

CAPTULOTERCERO
SEPARACiNDEPATRIMONIOS
CARACTERESDELRGIMENDESEPARACiNDEPATRIMONIOS
ARTICULO327
Enelrgimendeseparacindepatrimonios,cadacnyugeconservaaplenitud
lapropiedad,administracinydisposicindesusbienespresentesyfuturosy
lecorrespondenlosfrutosyproductosdedichosbienes.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.295,299,890,923
D.S.001.97TRarto5~
Comentario

RoxanajimnezVargasMachuca
El rgimen de separacin de patrimonios, tambin denominado "rgimen de
separacindebienes",seconstituyeenunrgimengeneralyautnomo,"que
se gobierna por el principio de la independencia entre los cnyuges en la
titularidaddelosbienesyenlagestindelosmismos"(ARIASSCHREIBER).
Se caracteriza este rgimen, pues, por regular las relaciones patrimoniales
entreloscnyugespartiendodequenoexisteentreellosunamasapatrimonial
comn,detalformaquenohayuninoconfusindepatrimoniosdelesposoy
la esposa, porque los mismos estn escindidos o separados entre s
(PERALTA), teniendo cada uno de los esposos patrimonio propio, como si
fueransolteros.
Si bien se ha hecho uso escaso de este rgimen incluido como rgimen
alternativo en 1984, progresivamente la decisin por esta opcin ha ido
incrementndose en los ltimos aos, debido a los cambios producidos en la
sociedad.Alrespecto,sehaafirmadoq:.Je"enlospaseslatinos,hayunsector
de poblacin que se interesa por esta forma matrimonial es el sector
compuestoporquienesvanaunsegundomatrimonio.Pensemosquequienes
pasaronyaporundivorciotienentalvezhijosdelauninanterior,tienelsu
almacndelaesquinayellasutiendaderopademujeres,ysecasan,noalos
24 o alos 25 aos en el maravilloso desorden del romanticismo donde no se
piensa en nada, sino quese casan conla prudencia queimpone unaprimera
frustracin y con las responsabilidades de lo que ha quedado del primer
matrimonio, los chicos y los bienes que durante diez o veinte aos han ido
reuniendo este sector de segundos matrimonios es el que, en los pases
latinos, elige particularmente el rgimen de separacin de bienes. En Francia
prefieren este rgimen los comerciantes y los industriales con negocios en
marcha, particularmente cuando se casan pasada cierta edad en Francia, el

85%delapoblacinesasalariadayeslaquecomponelainmensamayorade
poblacin que no hacen convenciones matrimoniales en el resto,
particularmente entre empresarios, comerciantes, industriales, es donde se
haceconvenciny,generalmente,seeligeelrgimendeseparacindebienes
(BOSSERT).
Ahorabien,esconvenienteprecisarquelareferidaindependenciaesabsoluta
respecto de la titularidad de los bienes, los cuales ingresan al patrimonio
exclusivo de cada uno de los cnyuges, no existiendo bienes comunes, pues
nohaysociedaddegananciales.Estosignificaquepertenecenacadacnyuge
losbienesqueyatuvieseenelmomentodeiniciarseelrgimenpatrimonial,y
los que adquiriese despus con recursos propios o sustitucin, as como los
frutosyproductosdestos.
Nohaycomunidad,peronadaobstaaquespodrahabercopropiedad,donde
cada uno de los copropietarios es titular nico y exclusivo de su cuota ideal
sobreelbien.
En relacin a la facultad de administracin y disposicin o gravamen de sus
bienes propios,laindependencia del cnyuge titular delbieno bienesporla
cual ste goza a plenitud las potestades de administracin, sin que el otro
cnyuge pueda interferir en dicho manejo, esta facultad tiene algunas
limitacionesquesefundamentanenlaafectacindelavidafamiliarlafamilia
entendida como padres e hijos comunes, incluyendo los que ambos hayan
adoptado, pues I~ regla general aplicable es que las cargas y necesidades
familiares (el sostenimiento del hogar) sern atendidas (artculo 300) por
ambos cnyuges de acuerdo a sus posibilidades (ver comentario al artculo
300).
El sostenimiento del hogar incluye gastos tales como los de alquiler del
inmueble que se utiliza de vivienda, arbitrios municipales, energa elctrica,
agua, gas, telfono del domicilio, artculos de limpieza, pago al servicio
domstico, guardiana, mantenimiento en general. Tambin, por cierto, los
gastos de alimentacin, salud Y asistencia de los cnyuges, y los gastos
provenientes de las obligaciones que genera la patria potestad, como el
sostenimiento,proteccin,salud,educacinYformacindeloshijos(artculos
235,287Y423).
En sntesis, ambos cnyuges responden de las obligaciones contradas en el
ejercicio dela potestad domstica, siendo elinters familiar el principiorector
paralaadministracindelosbienes,enfuncindelcualserestringeosuprime
algnactodegestindelosbienesqueloperjudicaoseimponelarealizacin
deunactoquedemanda.
"Ascomoelejerciciodelapropiedaddeberealizarseenarmonaconelinters
social, la gestin de los bienes en el matrimonio debe responder al inters
familiar.steseimponecomounlmitenaturalalaadministracinydisposicin
debienespropiosysocialesseconstituye,pues,enlamedidapcesariapara
afectarpatrimonialmentealafamiliayque,dehecho,loscnyugesutilizanen
unmatrimonionormal"(PLCIDO).

Por ello, no cabe la independencia absoluta en cuanto a los actos de

administracin o disposicin, pues siempre estar moderada o atenuada por
estasobligaciones.
Esimportantesealarquecualquieradeloscnyuges,voluntariamente,puede
encomendar o encargar la administracin de sus bienes al otro cnyuge, e
inclusiveauntercero,mediantepoderconfacultadesgeneralesoespeciales.
Al fenecer el rgimen de separacin de patrimonios, deben entregarse a su
propietariolosbienesqueestuviesenenpoderdelotrocnyuge,amenosque
medie alguna eventualidad que autorice el derecho deretencin, por ser ste
acreedordeaqulysucrditonoestsuficientementegarantizado(PLCIDO).
Resultaconvenienterecordarque,adiferenciadelrgimendegananciales,el
de separacin de patrimonios requiere ser inscrito en el Registro Personal,
tanto si es elegido antes del matrimonio como si se opta por l durante el
transcursodeste.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max. Exgesis. Derecho de Familia. Tomo VII.
GacetaJurdica.Lima,2002BORDA,GuillermoA.TratadodeDerechoCivil,1:
Familia. 9! edicin. Perrot. Buenos Aires, 1993 BOSSERT, Gustavo A.
Regmenesdebienesenelmatrimonioyenlaunindehecho.En:CdigoCivil
peruano:DiezAos.balanceyperspectivas.CongresoInternacional.Tomo1.
Universidad de Lima. Lima, 1994 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho
FamiliarPeruano,SociedadConyugal,l.6"edicin.StudiumLima,1987DAZ
VALDIVIA,Hctor.DerechodeFamilia.10"edicin.Lima,s/e,1998:LASARTE
LVAREZ,Carlos.PrincipiosfleDerechoCivil.perechodeFamilia.Tomovi.
Editorial Trivium S.A. Madrid, 1997 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de
Derecho Civil, VII/: Rgimen patrimonial del matrimonio. Gaceta Jurdica
Editores. Lima, 1997 MNDEZ COSTA, Mara Josefa, y D'ANTONIO,
Hugo.perecho de Familia, O. Rubinzal Culzoni Editores. Buenos Aires, 1994
PERALTA A~DIA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. 2" edicin.
IDEMSA.Lima,1996PLACIDOV.,Alex.EfectosPatrimonialesdelMatrimonio.
En: SCRIBAS. Revista de Derecho. Ao 11. NQ 3. INDEJ. Arequipa, 1997
ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil, Derecho de familia, 1.3" edicin
actualizadayampliada.Astrea.BuenosAires,1998.
JURISPRUDENCIA
"La separacin de patrimonios produce el efecto de que cada uno de los
cnyuges recupere en toda su plenitud el dominio y administracin de su
patrimonio".
(Exp.N08193Lima,GacetaJurdicaN34,p.16A)

DEUDASPERSONALES
ARTICULO328
Cadacnyugerespondedesusdeudasconsuspropiosbienes.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.302,303,307,308,309
Comentario

RoxanajimnezVargasMachuca
En esencia, el rgimen de separacin de patrimonios se caracteriza porque
dentro de l cada cnyuge conserva aplenitud lapropiedad, administracin y
disposicin de sus bienes presentes y futuros, y le pertenecen los frutos y
productosdedichosbienes(CORNEJO),puesaqunoexisteentrelosesposos
una masa patrimonial comn, teniendo cada uno de ellos patrimonio propio,
como si fueran solteros, con las limitaciones sealadas en el artculo 300,
concordado con el artculo 325, fundamentadas stas en la afectacin de la
vidafamiliar,yacomentadas(vercomentariosalosartculos300y327).
Segn el caso pues, el rgimende separacin de patrimonios puede ser
optadooriginariamenteoconposterioridadalacelebracindelmatrimonio(ya
seapordecisinvoluntariaoenloscasosespeciales,comolaprovenientede
demandadeseparacindepatrimoniosporunodeloscnyugescuandoelotro
haabusadodelasfacultadesquelecorrespondenoactacondolooculpa,o
ladeclaracindeinsolvenciadeunodeloscnyuges)encuyocasohabrque
efectuarlaliquidacinyparticindelrgimendecomunidad,elpatrimoniode
cada cnyuge queda constituido con los bienes que eran propios, con los
ganancialesquelefueronadjudicadosenlaparticin(exgananciales)yconlos
bienesquesiganincorporndoseasupatrimoniodespusdeladisolucinde
lasociedaddegananciales(MNDEZCOSTA).
Como manifestacin de esta autonoma patrimonial de los cnyuges, de la
mismamaneracomosontitularesdelactivotambinlosondelpasivoqueles
afecte por lo tanto, las obligaciones que contraigan por s solos sern
atendidasconsusbienespropios(ARIASSCHREIBER).
Sinembargo,esnecesarioefectuarunaprecisinenestepunto.Esmenester
distinguireltipodeobligacinquecontraeelcnyuge,enelsentidodesiesen
supropiobeneficio,oenbeneficiodelafamilia.
1.Deudaspropiasdeloscnyuges
Las obligaciones contradas por cada cnyuge son de su exclusiva
responsabilidad, las asume l solo, y el acreedor no puede perseguir el
patrimonio privativo del otro cnyuge. Todas estas deudas son, pues,
personalesdequienlascontrajooquedsujetoaellasenvirtuddeactoilcito

o de la ley, y por ellas son ejecutables todos sus bienes sin distincin, de
acuerdoalosprincipiosgenerales.
Este rgimen patrimonial es frecuente en los casos en que uno de los
cnyugesdesempeaactividadesempresarialesquedeporsentraanriesgo,
porloqueloscnyugesoptanpordeslindarsueventualresultadonegativodel
patrimoniodelotrocnyuge,afindenoafectarlaesferapatrimonialdeste,en
atencin fundamentalmente a la necesidad de preservar cierta seguridad al
sostenimientodelafamilia.
2. Deudas asumidas para el sostenimiento de la familia (en virtud de la
potestaddomstica)
Noeslomismoqueunodelosespososadquieraparasuusopersonal
un automvil y se obligue a pagarlo en cuotas, lo que sin duda ser deuda
propia y por tanto responder nicamente l con sus bienes propios ante un
eventual incumplimiento, que contraiga una obligacin proviniente, por
ejemplo, de un prstamo o mutuo de dinero para pagar las cuotas de los
estudiosescolaresdeloshijos,oparagastosdeenfermedaddeunodeellos,o
para cumplir conel pago delas mensualidades que adeudaal arrendador del
inmuebledondehabitalafamilia.
Estosltimoscasosdebernsermotivodecuidadosoanlisisporeljuzgador,
encasodeseguirelacreedorunprocesoparaelpagodedichasobligaciones,
ya que podra ser que los bienes propios del deudor no alcancen para la
satisfaccindelcrdito,peroconsiderandolosbienesdelcnyugenodeudors
podracumplirse.
Podr argumentarse que el acreedor debi haber sido diligente y tomado sus
precaucionesalmomentodecelebrarelcontrato,verificandolosbienespropios
que el deudor tena a su nombre, y solicitando una garanta o, de no haberla
solicitado y habiendo conocido la existencia de tales bienes, interponer la
accin pauliana o revocatoria por fraude a acreedores, en caso el deudor
hubiese dispuesto de ellos. Ciertamente ste, como todo acreedor, tiene a su
alcancelasaccionesy/omedidasquelaleylefaculta,peroellonoobstapara
que el sistema proteja a los acreedores de los posibles incumplimientos,
mxime si hay una sociedad conyugal de por medio no confundir sociedad
conyugalconelrgimenpatrimonialdeganancialesocomunidad,quehasido
beneficiadaconelcrdito.
Adems, podra darse el caso de que el acreedor hbiese verificado,
antes de otorgar el prstamo o, peor an, el propio cnyuge se lo indic, la
existencia,dealgnbiendelfuturodeudor,bienqueasujuicioerasuficiente,
pero no eXlglo el otorgamiento de garanta, en aras de la confianza y de la
buena fe buena fe objetiva, llamada tambin buena fe lealtad que todo
contrat.antehonest.odebeobservar,siendoquedichobienfueposteriormente
gravado, ejecutado odispuestopor su propietario para elpagode otra deuda
anterior, con lo que la acreencia poda verse amenazada de quedar impaga.
Sinembargo,elacreedorconstataqueelotrocnyugetienepatrimoniopropio
suficienteparacubrirlaobligacin.

Siguiendo la lgica de la relativa independencia de ambos cnyuges en el

rgimen de separacin de patrimonios, relatividad que se da en cuanto a las
obligaciones contradas en el ejercicio de la potestad domstica, por ser el
inters familiar el principio rector para la administracin de los bienes, ambos
cnyuges debern responder por ellas, con sus bienes propios,
independientementedeculdeelloslaasumidirectamenteconelacreedor.
Estanocinencuentrasustento,ademsdelodispuestoporelartculo300,en
loestablecidoporelartculo307,quesealaquelasdeudasdecadacnyuge
anteriores a la vigencia del rgimen de gananciales son pagadas con sus
bienes propios, a menos que hayan sido contradas en beneficio del futuro
hogar,encuyocasosepaganconbienessocialesafaltadebienespropiosdel
deudor.Estanorma,sibienserefierealasociedaddegananciales,regulael
pagodedeudascontradasporcadafuturocnyuge,cuandocadaunotenaun
patrimonioindependientedelotro,porhabersidocontradasenbeneficiodela
familia (''futuro hogar"), constituyendo, por tanto, deuda de la comunidad.
Asimismo, el artculo 308 dispone que los bienes propios de uno de los
cnyuges no responden de las deudas personales del otro, amenos que se
pruebequesecontrajeronenprovechodelafamilia.
Evidentemente, el cnyuge no deudor habr de responder con sus bienes
subsidiariamen1~n la proporcin de sus respectivos recursos econmicos
(LASARTE), lo cual en doctrina ha suscitado no pocas opiniones. As, se
sostiene que "en cuanto a los hijos, las deudas contraidas para su asistencia
integral y educacin son personales del progenitor que las contrajo, pero se
supone el consentimiento tcito del otro (...) ...es razonable estimar que la
deuda resulta as una deuda de sujeto plural simplemente mancomunada (el
contratante obr en nombre propio y en representacin de su consorte). Esta
caracterizacin determina que uno y otro progenitor puedan ser demandados
por la mitad del monto de la deuda y que respondan con la totalidad de sus
bienes.Porelcontrario,Rboraopinaqueelcnyugenocontratantepuede,en
principio,sustraersealaresponsabilidadrespectodelacreedor,sinperjuiciode
estar sujeto aldeber de contribucinhacia su cnyuge, y Belluscio,que el no
contratanterespondesoloconlosfrutosdesusbienes..."(MNDEZCOSTAy
D'ANTONIO).
Deudasasumidasconjuntamenteporloscnyuges.
Finalmente, es posible que los cnyuges adquieran conjuntamente un bien y,
en consecuencia, sern copropietarios del mismo, rigiendo entre ellos el
rgimen de copropiedad, siendo de aplicacin en este caso las reglas del
artculo969ysiguientesynolasdelartculo301ysiguientes,porloquecada
unoserpropietarioabsolutodesucuotaideal,respondiendoconellaporsus
obligacionespropias.
Igualmente,esposiblequeamboscnyugesasumanobligaciones'comunes
enformamancomunadaosolidaria,segncomoseoriginen,paralocualser~
de aplicacin las disposiciones contenidas en el artculo 1182 y siguientes o
dependiendo del tipo de prestacin, serndivisibles o indivisibles,
correspondindoleslaregulacindelartculo1172ysiguientes.

DOCTRINA
BORDA,GuillermoA.TratadodeDerechoCivil,1:Familia.91edicin.Perrot.
Buenos Aires, 1993 BOSSERT, Gustavo A. Regmenes de bienes en el
matrimonio y en la unin de hecho. En: Cdigo Civil Peruano: Diez aos.
Balanceyperspectivas.CongresoInternacional.Tomo1.UniversidaddeLima.
Lima,1994CORNEJOCHVEZ,Hctor.DerechoFamiliarPeruano,Sociedad
Conyugal,l.61edicin.Studium.Lima,1987DAZVALDIVIA,Hctor.Derecho
de Familia. 101 edicin. Lima, sle, 1998 LASARTE LVAREZ, Carlos.
PrincipiosdeDerechoCivil,DerechodeFamilia.TomoVI.EditorialTrivium,SA
Madrid, 1997 LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil, VIII:
Rgimen patrimonial del matrimonio. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 1997
MNDEZCOSTA,MaraJosefa,yD'ANTONIO,Hugo.DerechodeFamilia,11.
RubinzalCulzoniEditores.
Buenos Aires, 1994 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia en el
CdigoCivil.21edicin.IDEMSA.Lima,1996ZANNONI,EduardoA.Derecho
Civil.Derechodefamilia.1.31edicinactualizadayampliada.Astrea.Buenos
Aires,1998.

SUSTITUCiNJUDICIALDELRGIMEN
ARTICULO329
Ademsdeloscasosaqueserefierenlosartculos295y296,elrgimende
separacinesestablecidoporeljuez,apedidodelcnyugeagraviado,cuando
elotroabusadelasfacultadesquelecorrespondenoactacondolooculpa.
Interpuesta la demanda, puede el juez dictar, a pedido del demandante o de
oficio,lasprovidenciasconcernientesalase
guridaddelosinteresesdeaqul.Dichasmedidas,aS(como
lasentencia,debenserinscritasenelregistropersonalparaquesurtanefecto
frenteaterceros.Laseparacinsurteefectoentreloscnyugesdesdelafecha
delanotificacinconlademanda.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.Il,295,296,297,313,318,1318yss.1318,1319yss.
1969ySS.2030nc.7)
C.P.C.arts.573,575
LEY26497 arto44nc.j)
D.S.OI598PCMarto3nc.r)
Comentario

AlexPlcidoVilcachagua
EnnuestroCdigoCivil,sehanprevistolosmecanismosdelavariabilidadcon
aprobacin judicial y por ministerio de la ley. En estas dos ltimas
circunstancias solo se permite la modificacin del rgimen de sociedad de
gananciales por el de separacin de patrimonios. Esto responde al criterio de
eliminar los mayores perjUicios econmicos entre los cnyuges, que
subsistiransicontinuaselacomunidaddeadquisicionesattulooneroso.
La sustitucin judicial se producir cuando, a pedido del cnyuge
agraviado,eljuezconsiderequesehaacreditadoabusodefacultades,doloo
culpaenlagestindelosbienes,imputablealotro.
Obsrveselaincongruenciaqueexisteentrelosartculos297y329delCdigo
Civil sobre la legitimacin activa. Mientras que el primero establece que
cualquieradeloscnyugespuedeejercitarestapretensinelsegundoreserva
el ejercicio de la pretensin a favor del cnyuge agraviado. La evidente
deficiencialegislativa se resuelve considerando quela sustitucin judicial solo
permite la modificacin del rgimen de sociedad de gananciales por el de
separacinde patrimonios con el propsitode eliminarlos mayores perjuicios
econmicosentreloscnyuges,porlainconductadeunodeellosdeloquese
concluye que la legitimidad para obrar nicamente corresponde al consorte
agraviado.
De otra parte, deben considerarse los siguientes criterios para configurar las
causasanotadas:

a) El abuso de facultades se presenta cuando uno de los cnyuges en el

ejercicio de aqullas relativas a la gestin patrimonial, se excede
manifiestamentedeloslmitesdelabuenafe,demodoquedichoejerciciono
se compatibiliza con el inters familiar, que es la finalidad institucional y la
funcinsocialenrazndelacualsehanreconocidolasrespectivasfacultades.
b)Eldoloenlagestindelosbienesseproducecuandounodeloscnyuges
realiza por s solo actos dispositivos o de gestin patrimonial que entraen
fraude o grave dao o peligro para los derechos del otro o de la sociedad, o
genera la destruccin de bienes propios del otro o de la sociedad as como,
tambin, en forma reiterada incumple el deber de informar sobre los
rendimientosdelaadministracinunilateralqueselehatransferido.
c)Laculpaenlagestinpatrimonialsepresentacuandounodeloscnyuges
con su negligente administracin pone en peligro o provoca la prdida de
bienespropiosdelotroobienessociales.
Comosehaexplicadoalcomentarelartculo297,seconstataqueennuestro
Cdigo Civil rige un criterio muy restrictivo para la variacin del rgimen con
aprobacin judicial. Si a ello se aade la dificultad probatoria que importa
demostrar aspectos tan subjetivos como son el dolo o la culpa, o inclusive el
abuso de facultades, en la gestin de los bienes, comprobamos que
prcticamentesehaceinoperableestemecanismoysemantieneunasituacin
intolerableparaelcnyugeperjudicado.
Porello,sedebeoptarporunsistemaconcausalesobjetivasquerespondana
situaciones de inhabilitacin de uno de los cnyuges para la gestin de los
bienes, por unlado, ya situaciones deincumplimiento de deberes conyugales
conrepercusinpatrimonial,porelotro.
En las primeras, deben comprenderse los supuestos de la desaparicin por
msdeunaodeuncnyugeyladeclaracindesuinterdiccinporcualquier
motivodeincapacidaddeejercicio,absolutaorelativa.
~Enlossegundos,debencomprenderseloscasosenqueuncnyugerealiza
por s solo actos de administracin o de disposicin patrimonial que entr~en
fraudeogravepeligroparalosderechosdelotrocuandonocumplaconrendir
las cuentas de su administracin sobre bienes sociales o propios del otro
cuando sea condenado por delito de omisin de asistencia familiar cuando
hayaabandonadoelhogarpormsdeunaoomedieacuerdodeseparacin
de hecho por el mismo tiempo y cuando se embargue su parte
correspondienteenlosbienessocialespordeudaspropias.
Con relacin a las providencias concernientes a la seguridad de los intereses
del cnyuge perjudicado, las principales medidas cautelares que se pueden
adoptarsobrelosbienesson:
a)Inventario:Comounamedidadeconservacindelosbienesdelmatrimonio,
procede la realizacin de un inventario, esencialmente til para determinar la
composicindelosgananciales.Cuandosehadecomprend8{aunaempresa,
el inventario puede ser complementado o sustituido por la designacin de un
contador(peritocontable)quepractiqueunbalance.Encambio,noprocedela
valorizacin de los bienes, porque no cumplira finalidad alguna con medida
cautelar.
b)Embargo:Comootra medidadeconservacindelosbienesdelmatrimonio
procede el embargo especialmente prctico, para evitar enajenaciones
fraudulentas o disipacin de los bienes del matrimonio. Por consiguiente,

pueden embargarse todos los bienes propios del accionante en poder del
demandado y el 50% de los bienes sociales, si fuere el caso. Esto ltimo, en
raznalaprevisindelartculo646delCdigoProcesalCivilyporque,como
seconsiderafenecidalasociedaddegananciales,entreloscnyugesdesdela
notificacindelademanda,hasurgidounestadodeindivisinpostcomunitaria
alqueseaplicanlasreglasdecopropiedad.
El embargo procedera en forma de depsito y secuestro, de inscripcin, de
retencin,deintervencineninformacin,etc.
c) Prohibicin de innovar: La prohibicin de innovar medida destinada a
impedirqueduranteelprocesosealterelasituacindehechodelosbienesen
el litigio para evitar que la sentencia se haga inocua o de cumplimiento
imposible tambin es admisible como una medida de conservacin de los
bienesdelmatrimonio.Puedesertilparaevitaractosmaterialesquepudieran
disminuirelpatrimonio,comolademolicindeconstrucciones.Tambincabela
prohibicindecontratar,paraimpedirlacelebracindeactosjurdicosrelativos
alosbienessocialesqueafectenodificultenlaconcrecindelosderechosdel
otro cnyuge en la divisin de la sociedad conyugal. Puede tener por objeto,
porejemplo,impediraldemandadoquealquileuninmueblesocial.
d) Remocin de la administracin: De conformidad con el artculo 680 del
Cdigo Procesal Civil y las normas del Cdigo Civil, procede la directa
administracin de los bienes del matrimonio cuando uno de los cnyuges no
contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento
del hogar, cuando uno de los cnyuges permite que sus bienes propios sean
administrados en todo o en parte por el otro y cuando uno de los cnyuges
faculta al otro para que asuma exclusivamente la administracin respecto de
todosodealgunosdelosbienessociales.
Dichas medidas deben ser inscritas en el registro personal para que surtan
efectofrenteaterceros.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,1997BORDA,Guillermo
A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
BuenosAires,Astrea,1996CASTNTOBEAS,Jos.DerechoCivilespaol
comn y foral, tomo 111. Madrid, Reus, 1941' CORNEJO CHVEZ, Hctor.
DerechoFamiliar Peruano. 2Tomos. Lima, Studium Edi~ciones, 1985 DEZ
PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV.Madrid,
1986ECHECOPARGARCA,Luis.Rgimenfegaldebienesenelmatrimonio.
Lima, Gaceta Jurdica, 1999 ESPIN CANOVAS, Diego. Manual de Derecho
Civil espaol, vol. IV. Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas, 1982 FASSI,
Santiago y BOSSERT, Gustavo. Sociedad conyugal. Buenos Aires, Astrea,
1977 GUAGLlANONE, Aquiles Horacio. Rgimen patrimonial del matrimonio.
BuenosAires,Ediar,1968JOSSERAND,Louis.DerechoCivil.Losregmenes
matrimoniales, tomo III, vol. l. Buenos Aires, Ejea, 1951 LEN

BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VIII. Lima, Gaceta

Jurdica,1997PLCIDOV.,AlexF.Regmenespatrimonialesdelmatrimonio.
Lima, Gaceta Jurdica, 2002 PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de
Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 TEDESCHI, Guido. El rgimen
patrimonialdelafamilia.BuenosAires,Ejea,1.954TOBIAS,JosW.Actosde
administracinyactosdedisposicin,enDerechodeFamilia.Librohomenajea
Mara Josefa Mendez Costa. Buenos Aires, RubinzalCulzoni, 1990 VIDAL
TAQUINI,Carlos.Rgimendebienesenelmatrimonio.BuenosAires,Astrea,
1990ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

JURISPRUDENCIA
"Las exigencias legales que contiene el artculo 329 del Cdigo Civil, no se
prueban con /a existencia de un juicio de alimentos ni con los supuestos
ma/tratosqueeldemandadoinferaasuesposa,puesstospuedendarlugar
aunaaccindedivorcioporsevicia,peronoaunaseparacindepatrimonio".
(Exp.N993391Lima,GacetaJurdicaN911,p.7A)

SUSTITUCiN DEL RGIMEN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES POR

DECLARACiNDEINSOLVENCIA
ARTICULO330
La declaracin de inicio de Procedimiento Concursal Ordinario de uno de los
cnyuges determina de pleno derecho la sustitucin del rgimen de sociedad
de gananciales por el de separacin de patrimonios y, para que produzca
efectos frente a terceros, se inscribir en el registro personal de oficio a
Sf'licitud de la Comisin de Procedimientos Concursales competente, del
deudor,desucnyugeodeladministradoroliquidador,PresidentedelaJunta
deAcreedoresocualquieracreedorinteresado.
No obstante lo anterior, en el supuesto de que al momento de iniciarse el
procedimiento concursal de una persona natural se encontrase vigente otro
procedimientodelamismanaturalezapreviamentedifundidoconformealaley
delamateriarespectodelasociedadconyugalqueintegra,noseproducirla
consecuenciaprevistaenelprrafoprecedenteentantosedesarrolleeltrmite
detalprocedimiento.(*)
CONCORDANCIAS:
C.C.
C.P.C.
LEY26497
LEY27809

arts.297,2030incs.7)y8)2031yss.
arto703
arto44nc.j)
arts.14,24

Comentario

RoxanajimnezVargasMachuca
Elpresupuestobsicodeesteartculoeslasituacindeudoradeunode
losintegrantesdelasociedadconyugal,frenteaunoomsacreedores,siendo
que su patrimonio personal (bienes propios) no alcance para cubrir tales
deudas,oquecarezcaporcompletodepatrimonio,oqueexistandudasacerca
delacalidaddebienespropiososociales(delasociedaddegananciales).
(*)TextosegnmodificatoriaintroducidaporlaLey27809de8082002.
Es preciso indicar que no basta con que objetivamente las deudas a que se
refiereestenumeralhayansidocontradasporunosolodeloscnyuges,sino
que sean realmente deudas privativas de l, es decir, que sean relacionadas
con su inters propio y exclusivo (LPEZ PREZ). Ejemplos de este tipo de
deudas conlas que sehubiesen contradoantes del matrimonio(en beneficio
propi y no del futuro hogar): las hereditarias, las que provengan de la
adquisicindebienespropiosqueescapenalosgananciales(porejemplo,los
libros, instrumentos o tiles para el ejercicio de la profesin o el trabajo), las
provenientes de responsabilidad extracontractual, las deudas de juego no
moderado,lasquesecontraiganporlaconservacinde.bienespropios.
Esta precisin resulta relevante, por cuanto es posible que uno solo de los
cnyugesseendeudeperonoenbeneficiopropiosinoeneldelafamilia,yen

estos casos respondern los bienes sociales, considerndose deudora, por

ende, a la sociedad conyugal, evidentemente si esto se ha acreditado. El
artculobajocomentariosecircunscribealasdeudasprivativas,exclusivas,de
uno de los cnyuges de una sociedad conyugal regida por el rgimen
patrimonialdesociedaddeganancialesocomunidad.
En estos casos, es indispensable que la situacin patrimonial del deudor sea
claraydeterminada,yquelosacreedoressepanconexactitudculessonlos
bienes que pueden ejecutar para satisfacer sus acreencias(1), por lo que en
principiosetratadeunanormadeproteccinalosacreedoresfrenteaposibles
abusos cometidos por el deudor(2) o inclusive por la sociedad conyugal(3)
asimismo, la norma tambin se justifica en la bsqueda de proteccin al
cnyugenodeudorfrenteaposiblesabusosporpartedelcnyugedeudor(4),
dejandoasalvolaparte
(1)"Elpatrimonioencrisiseselquesesometeaconcursoyelqueasumelas
consecuencias de las decisiones adoptadas en el mismo. La importancia de
definir sin lugar a dudas cul es el patrimonio sometido a concurso por la
necesidad de garantizar las expectativas de cobro de los acreedores
involucrados. Es un concepto central del Derecho Civil que los bienes de un
deudor responden por sus obligaciones. En el Derecho Concursal dichos
bienesintegrantesdelpatrimonioconcursadorespondenantelasdecisionesde
los acreedores en el procedimiento". (ROJAS LEO, Juan Francisco.
Comentarios a la Ley General del Sistema Concursat Lima, ARA Editores,
2002,p.66).
(2) Como enfticamente seala Hctor Lama More, "resulta justo tener en
cuenta la situacin difcil que se co!o?~al acreedor, quien observa impotente
que su acreencia se le va como agua entre las manos, sin tener posl~lhdad
realdepoderrecuperarsucrdito".(LAMAMORE,Hctor.ElBienSocialyel
CnyugeDeudor.En:RevistadelaCortedeLima.
(3) Lamentablemente, no es infrecuente que ocurra quela sociedad conyugal
se beneficie de un negocio en el que uno solo de sus miembros acte como
partecontratante,yquehayabienesquefigurencomopropiedadex~lusivade
l(porejemplo,latarjetadepropiedaddeunvehculoautomvil,uninmueble,
etc.) y que la informacin de su documento de identidad lo describa como
soltero, por lo que el acreedor desprevenido puede tener razones para
considerarquepuedeconfiar,ysecelebraelnegociojurdico.Posteriormente,
sinembargo,
Cuando la deuda es exigible, se encuentra con que el/los bienes que crea
propiosyexclusivosdeesapersona,pertenecenenrealidadalasociedadde
gananciales. Aqu el derecho continuamente se ha encontrado ante la
disyuntivadeprotegeralosacreedoresoalafamilia.
(4) Es, asimismo. moneda corriente que uno de los cnyuges, de manera
irresponsable,temerariaoinclu~oconmalafe,realicetransferenciasycelebre
negocios que ponen en riesgo o perjudicanal patrimonio social, en desmedro
de su familia. que le corresponda de los bienes sociales, evitando que la

declaracindeinsolvenciadelotrolealcanceensupatrimonio,conformadopor
susbienespropiosylapartedelosdelasociedadquelecorrespondaluegode
laliquidacin.
Noesrequisitoqueexistanbienesoalgnpatrimoniodelasociedadconyugal
parallevar a cabola disposicinde este artculo, pues si con posterioridad el
cnyugenodeudorquisieraadquiriralgnbien,podrhacerloytalbientendr
la calidad de propio, sin que exista una posibilidad de embargo sobre l ni
incertidumbrealguna.
Esporelloque,independientementedelasituacinconcretadelpatrimoniode
lasociedadconyugal,esdecir,yatengaonoensuhaber~ctivosbienesy/o
derechos, en el momento en que se produzca la situacin prevista en el
artculo bajo comentario, surgir la obligacin de liquidar la sociedad de
ganancialesy,previopagodedeudassociales,adjudicaroasignarbienesalos
cnyuges,loscualestendrnlacalidaddepropios,ascomolosqueadquiera
cadacualunavezinstauradoelnuevorgimenpatrimonial.
Comoseve,steesuncasoenqueelrgimendeseparacindepatrimonios
sustituye al rgimen de comunidad sociedad de gananciales pso jure, es
decir, por ministerio de la ley (ARIASSCHREIBER), prescindiendo
absolutamentedelavoluntaddelaspartes.
Ahorabien,esindispensableefectuaralgunasprecisiones.
ElDecretoLegislativoNff45,quemodificelartculo330delCdigoCivilbajo
comentario, fue derogado por la Ley N 27809 (Ley General del Sistema
Concursal).
Bajo el marco normativo anterior (D. Leg. N 845) exista una declaracin de
insolvencia previa alprocedimiento de reestructuracin oliquidacin, segn el
caso,operandodepleno,paraelcasodepersonasnaturalescasadasquese
encuentrenenrgimendecomunidad(sociedaddegananciales),laobligacin
desustituirdichorgimenporeldeseparacindepatrimonios.
En el rgimen actual (Ley N 27809), se ha dejado de lado la declaracin de
insolvencia, lo que no significa que el artculo bajo comentario deje de ser
aplicable. La nueva ley, que ya no se denomina de Reestructuracin
Patrimonial,sinoLeyGeneraldelSistemaConcursal,puesestetrminoesms
amplioyadecuadoalasalternativasqueofrecelaley,haobviadoelpasodela
declaracin de insolvencia por varias razones: no en todos los casos va a
existir una situacin de insolvencia (caso en que la persona ingresa al
procedimiento en forma voluntaria, como se ver ms adelante) tambin por
razn de economa y celeridad e inclusive se ha sealado quela calificacin
de"insolvente"resultadenigranteeinnecesaria.
En todo caso, de acuerdo con la nueva ley, existen dos posibilidades: el
procedimiento concursal preventivo y el procedimiento concursal ordinario
asimismo este ltimo puede ser a solicitud de los acreedores o a pedido del
propiodeudor:

La Ley N 27809 prev todos los casos, otorgndoles el mismo requisito: la

sustitucin del rgimen de sociedad de gananciales por el rgimen de
separacindepatrimonios.
1.Procedimientoconcursalpreventivo(soloasolicituddeldeudor)
Esteprocedimientoeslaconvocatoriaalosacreedoresconelpropsitode
lograr una reprogramacin en el pago de las deudas, la cual sea
uniformemente oponible a todos, con la finalidad de afrontar la situacin de
crisis coyuntural, que el patrimonio del deudor enfrenta, y que solo requiere
algunos correctivos temporales para superarla, adems del incentivo que
significaelapoyodelenteadministrativo,elcualleproporcionarlosbeneficios
(inexigibilidaddelasobligacionesysuspensindelaejecucindelpatrimonio).
Parapoderacogerseaesteprocedimiento,eldeudornodebetenervencidase
impagasmsdeunterciodeltotaldesusobligacionesporunperodomayora
treinta das calendario y haber variado el rgimen patrimonial de sociedad de
gananciales por el de la separacin de patrimonios. stos son requisitos de
admisibilidaddelasolicitud.
2. Procedimiento concursal ordinario, cuando sea el propio deudor quien se
sometaenformavoluntariaalprocedimientoconcursal
El artculo 14.2 establece que "el deudor cuyo patrimonio se encuentre
sujeto al rgimen de sociedad de gananciales deber sustituir dicho rgimen
poreldeseparacindepatrimonios,loquepermitalaidentificacinexactade
losbienesqueintegrarnsupatrimoniocomprendidoenelprocedimiento.Para
talefecto,eldeudorprocederavariarelrgimendesociedaddegananciales
por la separacin de patrimonios de conformidad con las exigencias y
formalidadesprevistasenelCdigoCivil.Estacondicinconstituyerequisitode
admisibilidadparaelcasodeldeudorquepretendasusometimientoalrgimen
concursalprevistoenestaLey".
Se establece as la obligacin de que el deudor miembro de una sociedad
conyugal que tenga como rgimen patrimonial la sociedad de gananciales,
varesurgimenpatrimonialaldeseparacindepatrimonios,comorequisitoo
condicinpreviaparaadmitiratrmitesusolicituddeacogimientoaconcurso.
Asimismo,paraacogerseaesteprocedimiento,eldeudordebetenervencidas
e impagas, durante un perodo mayor a treinta das calendario, ms de un
terciodeltotaldeSUSobligaciones(artculo24.1delaley),yalmenoscumplir
unodelosdossiguientessupuestos:(a)quemsdel50%desusingresosse
deriven del ejercicio de una actividad econmica desarrollada directamente y
en nombre propio, o (b) que ms de las dos terceras partes (2/3) de sus
obligacionessehayanoriginadoenlaactividadempresarialdesarrolladaporel
deudory/oporterceraspersonas,respectodelascualesaqulhayaasumido
el deber de pago de las mismas, incluyndose para estos efectos las
indemnizaciones y reparaciones por responsabilidad civil generadas con el
ejercicio de la referida actividad (en este caso se trata de excluir el concurso
sustentadoendeudasdetipofamiliarcomosalud,educacin,alimentos).Estos
requisitos se impusieron para facilitar los mecanismos del sistema a las
personas naturales, sociedades conyug~leso sucesionesindivisas, siempre y
cuandoseaindubitablequerealicenunaactivl9adempresarial.
3. procedimiento concursal ordinario, cuando sea emplazado el deudor sujeto
alrgimendesociedaddeeananciales

Elartculo14.3disponequeeldeudorquehubiesesidoemplazadoyse
declarase su acogimiento al rgimen concursal, deber variar el rgimen de
sociedaddeganancialesporeldeseparacindepatrimoniosdeconformidad
con las exigencias y formalidades previstas en el Cdigo Civil "de manera
previa a la convocatoria a la junta de acreedores que disponga la Comisin.
Durante la tramitacin de este procedimiento y en tanto la exigencia no se
satisfaga, los plazos quedarn suspendidos y no ser de aplicacin la
suspensin de exigibilidad de obligaciones y el marco de proteccin legal del
patrimonio,reguladosenlosartculos17Y18delaley".
Para poder solicitar el inicio de este procedimiento concursal, el o los
acreedores debern tener crditos exigibles vencidos e impagos durante
treinta das siguientes a su vencimiento y que, en conjunto, superen el
equivalenteacincuentaunidadesimpositivastributarias(50UIT)vigentesala
fechadepresentacin.
En el caso de que se le emplace y se declarase su acogimiento, el deudor
deber efectuar el cambio de rgimen patrimonial al de separacin de
patrimonios antes de convocarse a su junta de acreedores, y mientras no lo
haga,nosebeneficiarconlaproteccindesupatrimonio.
Delamismaforma,sieldeudoresemplazadoyseopone,sifinalmente
dicha oposicin resulta infundada o improcedente, se iniciar el proceso
concursal,ydesdeesemomentosurgelaobligatoriedaddeliquidarlasociedad
deganancialesysustituirlaporelrgimendeseparacindepatrimonios.
Es importante al menos resear el marco de proteccin legal del patrimonio
sometido a concurso, a fin de comprender la razn por la que es beneficioso
para un deudor y un incentivo para los acreedores someterse al concurso y
tenerlaPosibilidaddesaneardeesamanerasusituacinpatrimonial.
En suma, podra decirse que es la inmovilizacin de los bienes, derechos y
obligaciones del deudor concursado, a fin de que ellos respondan a las
consecuencias que se deriven del concurso, evitando de esta forma el cobro
individual de los crditos con afectacin del patrimonio del deudor, lo que se
denomina la "canibalizacin del patrimonio", ya que este patrimonio podra
resultar esencial para un proceso de reflotamiento. De no ser ste el caso, el
patrimonio deber responder en orden legal de prelacin frente a todos los
acreedoresexistentes.
Eliniciodeesteprocesoysuconseuenteinmovilizacinseiniciaenlafecha
de publicacin en el Diario Oficial El Peruano de la situacin de concurso del
patrimonioencrisis.Apartirdeestemomentoobjetivo,laautoridadqueconoce
de los procedimientos judiciales, arbitrales, coactivos o de venta extrajudicial
seguidos contra el deudor, no ordenar, bajo responsabilidad, medida que
afecte su patrimonio y si ya estn ordenadas se abstendr de trabarlas o
ejecutarlas.Sisetratademedidascautelarespasiblesderegistrouotraqueno
signifiqueladesposesindebienesdeldeudorolasqueporsunaturalezano
afecten el funcionamiento del negocio como por ejemplo la anotacin de
demanda o un embargo en forma de inscripcin, no rige dicha prohibicin,

pero no podrn ser materia de ejecucin forzada en cambio, tratndose de

otras medidas cautelares por ejemplo, alguna medida innovativa, o un
embargoenformadeintervencinenrecaudacin,oenformaderetencin,o
un secuestro, si ya han sido trabadas, se ordenar su levantamiento y la
devolucindelos bienesinvolucradosenlamedida cautelar a quien ejerzala
administracindelpatrimoniodeldeudor.
4.Liquidacinencasodeinexistenciadeconcurso
Enelcasoenqueeldeudorqueintegreunasociedaddeganancialesseaparte
demandadaenunprocesodeejecucindeobligacindedarsumadedinero,y
al expedirse la sentencia en primera instancia, el ejecutante desconociera la
existenciadebienesdepropiedaddeldeudor,lanormaprocesal(artculo703
del Cdigo Procesal Civil) dispone que dicho ejecutante "solicitar que se le
requiera para que dentro del quinto da seale uno o ms bienes libres de
gravamen o bienes parcialmente gravados cuyo saldo de cobertura posible
resulte cuantitativamente suficiente para cuando menos igualar el valor de la
obligacinmateriadeejecucin,bajoapercibimientodeljuezdedeclararsede
disolucinyliquidacin.Consentidaofirmelaresolucin,concluirelproceso
ejecutivoyeljuezremitircopiascertificadasdelosactuadosalaComisinde
ProcedimientosConcursalesdellNDECOPIoalaComisinDelegadaquefuera
competente,laque,conformealaleydelamateria,procederapublicardicho
estado,debiendocontinuarconeltrmitelegal.Elapercibimientocontenidoen
el presente artculo tambin ser dENlplicacin en la etapa de ejecucin
forzadaquesedesarrolleluegodeliniciodeunprocedimientodeejecucinde
sentencia derivada de un procedimiento de conocimiento, abreviado o
sumarsimo".
Sienestesupuestoseverificaselainexistenciadeconcurso,queescuandono
sepresentaotroacreedordistintodelpropioejecutanteenelprocesojudicial,la
Comisindesignardeoficiounliquidador,quienseguirlasreglasdelartculo
97 delaley,efectuando todoslos actos tendientes ala realizacinde activos
que encontrase, as como un informe final de liquidacin, previo a la
presentacin de la solicitud de declaracin judicial de quiebra. Se ha
considerado que sta esunadecisin justaparael ejecutante y tambinpara
todos los dems acreedores que pudieran tener algn inters de definir la
situacindesuscrditos(ROJASLEO,p.129).
Es importante reiterar que en cualquier caso en que se inicie ya sea el
concurso o la liquidacin sin concurso, debe entenderse la norma del Cdigo
Civil bajo comentario, en concordancia con las correspondientes a la Ley NQ
27809,comolaobligacinlegaldeliquidarlasociedaddegananciales,quees
la nica posibilidad de ingresar al rgimen de separacin de patrimonios,
efectuada de acuerdo con las normas pertinentes del Cdigo Civil: artculos
320 (inventario), 321 (bienes excluidos), 322 (pago de deudas sociales y
cargas,yreintegroacadacnyugedesusbienespropiosquequedaren),323
(gananciales divididos por mitad entre los cnyuges). Lo que surge de pleno
derecho no es, pues, el rgimen de separacin de patrimonios, sino la
obligacindeliquidarlasociedaddeganancialesparadeterminarconcerteza
elpatrimoniodeldeudor.

Finalmente, es conveniente sealar que este artculo est ntimamente

relacionado con la posibilidad de embgrgar bienes sociales por parte de los
acreedores de uno de los cnyuges, cuando los bienes propios resulten
insuficientes.Comosehasealadoenelcomentarioalartculo301delCdigo
Civil,estepuntohasuscitadoarduodebate,debidoaqueenfrentalosintereses
y derechos de la sociedad conyugal contra los de los acreedores, existiendo,
en trminos bsicos, dos posiciones contrapuestas: una, para la que los
acreedoresdeunodeloscnyugespuedendirigirsecontralosbienessociales
y solicitar el embargo sobre tales bienes, pero quedando en suspenso la
efectividaddelembargohastacuandoseproduzcalaliquidacindelasociedad
degananciales,posicinaceptadaporpartedelajurisprudencianacionalypor
elTribunalRegistraldeLima.Yasehasealadoque,enprincipio,elrgimen
patrimonialsolopodrsercambiadoporlavoluntaddelosesposos,salvoque
eldeudor casado se encuentre enla situacin particulara que serefiere este
artculo(330)bajocomentario,normaquerecinconlanuevaLeyGeneraldel
Sistema Concursal es de adaptacin ms viable. La otra posicin es que por
tratarse de un patrimonio autnomo e indivisible, en el que no existen cuotas
ideales,puessedesconoceelresultadodesuliquidacin,unembargoresulta
impensable.
5.Amododecomparacin
En el sistema espaol, para el caso de insuficiencia del patrimonio
privativo del cnyuge deudor, se establece la subsidiariedad de la
responsabilidaddelpatrimonioganancial,laque"seconcretaenlafacultadde
cualquieracreedordesolicitarelembargodebienesgananciales,perounavez
instado el cnyuge no deudor ostenta la iniciativa en la materia, pues puede
optarporcualquieradelasdossiguienteseventualidades:
a)Soportarquelasatisfaccindeladeudapropiadehagaacargodebienes
gananciales.Paratalsupuesto,elartculo1.373.2ordena'quesiserealizasela
ejecucin sobre bienes comunes, se reputar que el cnyuge deudor tiene
recibidoacuentadesuparticipacinelvalordeaqullosaltiempoenquelos
abone con otros caudales propios o al tiempo de liquidacin de la sociedad
conyugal'.Laregla,pues,esdemeroajustecontableodereintegro.
b) Sustituir el embargo de bienes gananciales concretos (los elegidos por el
acreedor, que en general sern los ms fciles de ejecutar) por la parte que
ostentaelcnyugedeudorenlasociedadconyugal,loqueobviamenteimplica
la disolucin y liquidacin de la sociedad de gananciales y que el acreedor
habr de esperar a su realizacin para agredir los bienes que le sean
adjudicadosalcnyugedeudor"(LASARTE).
En el sistema argentino, por su parte, el auto de apertura del concurso
configuralacausalparaelcambiodergimenpatrimonialporeldeseparacin
de patrimonios (artculo 1294 del Cdigo Civil argentino). Segn MNDEZ
COSTAyD'ANTONIO,unrazonamientovlidoparafundarlaesladesaparicin
de restricciones al poder de disposicin del cnyuge no concursado, lo que
implicasuplenalibertadparaadministrarydisponerlosexganancialesquele

seanadjudicadosenlaparticinylosbienesqueadquieraenelfuturo,conla
nicaexclusindelhogarconyugal(MNDEZCOSTA,yD'ANTONIO,pp.206
207).
DOCTRINA
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delasociedadconyugalpormalaadministracinoconcursodelmarido.En:La
Ley(LL)127259Yss.
JURISPRUDENCIA
"Elacreedorquetieneunderechodecrditofrenteaunodelosmiembrosde
la sociedad conyugal puede solicitar la declaracin de ineficacia de la
constitucin de patrimonio familiar respecto de un bien social, pues se puede
trabarembargosobrelosderechosexpectaticiosdeuncnyugeenlasociedad
degananciales,alaesperadesuliquidacinquepuedeproducirse,entreotros
casos,pordeclaraci[l,deinsolvencia".
(Cas. N 215098, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
162)

"La sociedad conyugal ha sido considerada como un patrimonio autnomo,

igualcalificacincorrespondeaunasituacindecopropiedad,deconformidad
conloprevistoenelartculo65delCdigoProcesalCivil.
Los derechos que el deudor casado tenga en los bienes sociales con su
cnyuge, tambin forman parte de su patrimonio, y no hay norma legal que
impidaqueseanembargadosengarantadeunaobligacin,poresoelartculo
330 delCdigo sustantivo establece queladeclaracin deinsolvencia de uno
de los cnyuges determina de pleno derecho la sustitucin del rgimen de
sociedaddeganancialesporeldeseparacindepatrimonios,yelartculo309
delmismoCdigosealaquelaresponsabilidadextracontractualdeunodelos
cnyugessepuedehacerefectivaenlapartedelosbienesdelasociedadque
le corresponderan en caso de liquidacin. Sin embargo, adems es preciso
sealar, que no se debe confundir la medida cautelar de embargo con la
ejecucin de un bien social dela sociedad conyugal, que no proceder hasta
queseproduzcalaseparacindepatrimonios".
(Cas. N 93899, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
162)
"Esta Corte Suprema tiene establecido que es procedente el embargo de los
derechosyaccionesquetieneelcnyugedeudorsobrelosbienessociales.
Elartculo301delCdigoCivilestablecequeenelrgimendelasociedadde
ganancialeshaybienespropiosdecadacnyugeybienesdelasociedad.De
acuerdo a lo normado por los artculos 303 y 307 del Cdigo acotado los
bienes propios son administrados y dispuestos en forma independiente y
responden de las obligaciones particulares de cada cnyuge en cambio, los
bienessocialesdebenseradministradosydjspuestosenformamancomunada
por ambos cnyuges, conforme a lo dispuesto porlos artculos 313 y 315 del
CdigoSustantivo.
La sociedad conyugal ha sido considerada como patrimonio autnomo por el
artculo65delCdigoadjetivo,paraefectosdesurepresentacinenjuicio,lo
quenodeterminaquesusbienesseaninembargables.
Los derechos que el deudor casado tenga en los bienes sociales con su
cnyuge, tambin forman parte de su patrimonio, y no hay norma legal que
impidaqueseanembargadosengarantadeunaobligacinporesoelartculo
330 delCdigo sustantivo establece queladeclaracin deinsolvencia de uno
de los cnyuges determina de pleno derecho la sustitucin de rgimen
patrimonial, y el artculo 309 del mismo Cdigo seala que la responsabilidad
extracontractualdeunodeloscnyugessepuedehacerefectivaenlapartede
los bienes de la sociedad que le correspondera en caso de liquidacin.
Adems,nosedebeconfundirlamedidacautelardeembargoconlaejecucin
deunbiensocialdelasociedadconyugal,quenoprocederhastaquenose
produzcalaseparacindepatrimonios".
(Cas. N 171899, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
162)

PLENOJURISDICCIONAL
PLENOJURISDICCIONALDEFAMILIA1998.
TEMA N 7: EMBARGABILlDAD DE LOS DERECHOS Y ACCIONES DE
UNODELOSCNYUGES.
"7.1. Pueden ser embargados los derechos y acciones de uno de los
cnyugespordeudasalimentariasdelotro?
MOTIVACIN:
Estos regmenes patrimoniales en el matrimonio, segn el artculo 295 y
siguientes, del Cdigo Civil son como ya se tiene conocimiento el de
separacin de patrimonios y el de sociedad de gananciales, este ltimo
constituidoporbienespropiosybienessociales.
Comoresultaobvio,eltemapropuestodebeentenderseenrelacinalrgimen
desociedaddegananciales.
Ahora bien, las deudas contradas por los cnyuges tienen el siguiente
tratamiento:
a) Las contradas antes del matrimonio: segn el artculo 307 del C.C. sern
pagadasconlosbienespropiosdelcnyugequelascontrajo,amenosquelo
hayansidoafavordelfuturohogar.
b)Lascontradasdurantelavigenciadelmatrimonio:
Pordeudasdeamboscnyuges,respondenlosbienessociales,artculo317
delC.C.
Deudas personales: Si han sido en beneficio de la familia, responden los
bienes sociales, en analoga con el caso anterior. Si lo han sido en beneficio
propio, contrario sensu, no responden los bienes sociales, menos an los
bienespropiosdelotrocnyuge.
Con estos antecedentes, cabe formular la siguiente interrogante: Son
embargableslosderechosyaccionesdeunodeloscnyugespararesponder
porsusdeudaspersonales?
Pararesponderaestainterroganteesnecesarioanalizarlanaturalezajurdica
delasociedaddegananciales:
a)ExisteunsectordelaDoctrinaquesostienequedebeasimilarsealrgimen
de la copropiedad, para quienes es posible embargar la cuota del cnyuge
deudor.stehasidoe7criteriopreponderantedelaJurisprudenciaNacionalen
defensadelacreedorsinembargo,debereservarseelrematedelbienhastael
fenecimientoeJelasociedaddegananciales.
b)Elotrosector,demayorraigambrejurdicaenlosltimostiempos,sostiene
quesetratamsbiendeun"patrimonioautnomo"eindivisible,integradopor
un universo de bienes, en el que no existen cuotas ideales. Desde esta
perspectivanoseranembargablestalesderechosyacciones".
(11PlenoJurisdiccional,AcuerdoNS!7,Cajamarca,1998)

FENECIMIENTODELRGIMENDESEPARACiNDEPATRIMONIOS
ARTICULO 331
Elrgimendeseparacindepatrimoniosfeneceenloscasosdelartculo318,
incisos1,3,5Y6.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.296yss.,318yss.,348yss.
Comentario

JorgeEcheandaCevallos
Las causales de fenecimiento de la sociedad de gananciales sealadas en el
artculo 318 del presente Cdigo, aplicables tambin al fenecimiento del
rgimen de separacin de patrimonios, son las siguientes: invalidacin del
matrimonio(inciso1)divorcio(inciso3)muertedeunodeloscnyuges(inciso
5)ycambiodergimenpatrimonial(inciso6).
Como se sabe, la invalidez del matrimonio por las causal es que la ley
establece, deja insubsistente el vnculo matrimonial, por lo cual queda sin
efecto el rgimen patrimonial que se mantuvo vigente mientras dur del
matrimonio.
Por su parte el divorcio extingue el vnculo matrimonial y, en consecuencia,
queda sin efecto la causa que origin el surgimiento del rgimen patrimonial
bajo el cual se rigieron los cnyuges durante la vigencia de la relacin
conyugal.
De otro lado, al considerar a la muerte como causal de fenecimiento del
rgimendeseparacindepatrimonios,laleynohacedistingosentrelamuerte
fsica y la muerte presunta. Por ello, esta ltima ser considerada igualmente
comounacausalvlidaparaefectosdelfenecimientodelmencionadorgimen
patrimonial.
Respectoaestepuntosehasealadoque"porelreconocimientodeexistencia
del declarado muerto presunto, el matrimonio no se reconstituye por ser la
disolucin del vnculo un efecto dela declaracin de muerte presunta. Siendo
as, menos an se restablece el rgimen de sociedad de gananciales"
(PLACIDO). De igual forma y atendiendo a la razn expuesta, consideramos
quetampocoserestablecerelrgimendeseparacindepatrimonios,sifuera
el caso, en el supuesto que se produzca el reconocimiento de existencia del
muertopresunto.
Con relacin al cambio de rgimen patrimonial no cabe mayor comentario
evidentemente una vez que los cnyuges han sustituido su rgimen de
separacin de patrimonios por el de sociedad de gananciales, fenecer el
primero,eliminndoseademslaanotacinregistralimpuestaensumomento.
Espertinenteagregarque,adiferenciadelartculo318referidoalfenecimiento
delasociedaddegananciales,noseconsiderancausalesparalaterminacin
del rgimen de separacin de patrimonios la separacin de cuerpos y la
declaracindeausencia.AlrespectoapuntaEchecoparque"larazndeesta

diferenciaesque,encuantoalaseparacindecuerpos,stallevaconsigola
separacindepatrimonios,Yenloreferentealadeclaracindeausenciaella
es perfectamente compatible conel rgimen de separacin de patrimonios en
quetodoslosbienessonadministradosporsusrespectivosdueos,loqueno
ocurreenelcasodelrgimendesociedaddeganancialesenelquelosbienes
socialessonadministradosporamboscnyuges"(ECHECOPAR).
Por ltimo, la doctrina ha sealado que "de ocurrir el fenecimiento de este
rgimen, simplemente debe entregarse a su propietario los bienes que
estuviesen en poder del otro cnyuge salvo que medie alguna eventualidad
que autorice el derecho de retencin, por ser ste acreedor de aqul y su
crditonoestsuficientementegarantizado"(PLCIDO).

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET!Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VI/. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 CORNEJO
CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium
Ediciones,1985ECHECOPARGARCA,Luis.Rgimenlegaldebienesenel
matrimonio. Lima, Gaceta Jurdica, 1999 PLCIDO V., Alex F. Regmenes
patrimoniales del matrimonio. Lima, Gaceta Jurdica, 2002 PLCIDOV., Alex
F.ManualdeDerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,2001.

CAPTULOPRIMERO
SEPARACiNDECUERPOS
DEFINICiNDESEPARACiNDECUERPOS
ARTICULO332
Laseparacindecuerpossuspendelosdeberesrelativosallechoyhabitaciny
pone fin al rgimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando
subsistenteelvnculomatrimonial.
CONCORDANCIAS:
c.
c.c.
c.p.c.
LEY26497
D.S.01598PCM

art.4
arts.289,301Yss.
arts.480yss.,546inc.2)
573,677,680arlo44inc.i)
art.3inc.q)

Comentario

CarolaBustamanteRosales
1..Separacindecuerpos
La separacin de cuerpos es una institucin del Derecho de Familia que
consiste en la interrupcin de la vida conyugal por decisin judicial que
suspende los deberes relativos al lecho y habitacin, y pone fin al rgimen
patrimonialdelasociedaddegananciales(PERALTAANOA).
En el sistema jurdico argentino la separacin personal, que no disuelve el
vnculo matrimonial, y el divorcio vincular constituyen situaciones que la ley
prev frente al conflicto matrimonial. La separacin personal se limita a
autorizaraloscnyugesavivirseparados,sinqueningunodeellosreadquiera
laaptitudnupcial'entanto,traseldivorciovincularloscnyugespuedenvolver
acontraernuevomatrimonio(ZANNONI).
Del mismo modo, la doctrina moderna considera a la separacin de cuerpos
comounainstitucinabsolutamenteindependientedelafiguradeldivorcio.En
la separacin de cuerpos solo se produce et decaimiento conyugal y no
precisamentesuterminacinodisolucin,poresopodrasertomadocomouna
causa de divorcio, es decir, como un medio parallegar a l, pero no como el
divorciomismo.
Debe tenerse en cuenta que la institucionalizacin de la unin intersexual, es
decir,launinentreunhombreyunamujerquellamamosmatrimonio,selogra
envirtuddeunactojurdico,esdecir,unactovoluntario,lcito,quetieneporfin
inmediato establecer las relaciones jurdicas conyugales (BOSSERT y
ZANNONI).Alproducirselauninmatrimonial,nacendeberesyderechospara

los cnyuges, los cuales se quebrantan cuando se produce la separacin de

cuerpos.
En nuestro ordenamiento civil, la separacin de cuerpos ha sido regulada
independientementedeldivorcio,porconsiguienteyanoesposiblereferirseal
divorciorelativo(decaimientomatrimonial)yaldivorcioabsoluto(disolucindel
vnculo conyugal) como a las dos caras de una misma moneda (PERALTA
ANDA).
Antes de seguir analizando la norma se debe diferenciar la separacin de
cuerposdeclaradajudicialmentedelasimpleseparacindehecho,queseda
cuandoloscnyugesdejandehacervidaencomnperonocuentanparaello
conningunadecisinjudicialquedeclaredichasituacin.Paraquesedeclare
judicialmentelaseparacindecuerposesnecesarioquequieninicieelproceso
acreditecualquieradelascausalesprevistasenelartculo333delCdigoCivil
oqueamboscnyugessolicitenlaseparacinconvencional.
2.Efectosdelaseparacindecuerpos
Como consecuencia de la spparacin de cuerpos se producen determinados
efectosenlasrelacionespersonalesyeconmicasdeloscnyuges.Lanorma
comentadaestablecequedichosefectossonlossiguientes:
Suspensindelosdeberesrelativosallechoyhabitacin.Enconsecuencia,
alproducirselaseparacindecuerpos,cadaunodeloscnyugesestablecer
supropiodomicilio,loqueasuvezimplicalasuspensindeldbitoconyugal
que es el derecho del cnyuge a que el otro consorte sostenga relaciones
sexualesconl.
Subsistencia del vnculo matrimonial. Si bien como consecuencia de la
separacin de cuerpos cesa la obligacin de hacer vida en comn, los
cnyugesseencuentranimpedidosdecontraernuevasnupciasdebidoaqueel
vnculomatrimonialsemantienevigente,loqueimplicaasuvezquesubsiste
eldeberrecprocodelafidelidad.
En efecto, el deber de fidelidad previstoenel artculo 288 del Cdigo Civil no
cesacomoconsecuenciadelaseparacindecuerpos,porloqueauncuando
los cnyuges vivan en domicilios separados deben respetar la continencia
sexual, que es el deber del cnyuge de abstenerse de mantener relaciones
sexualesconterceraspersonas.
Fin del rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales. Tanto la norma
comentadacomoelnumeral2)delartculo318delCdigoCivildisponenque
el rgimen de sociedad de gananciales fenece por la separacin de cuerpos.
Comoconsecuenciadeello,seprocederalaliquidacindelindicadorgimen
patrimonial de conformidad con las reglas contenidas en los artculos 320 al
324 del Cdigo Sustantivo, quedando los cnyuges bajo el rgimen de
separacindepatrimonios.
Si bien la norma no seala expresamente que la separacin de cuerpos
conlleve otros efectos, adems de los explicados precedentemente, existen
consecuenciasquesedesprendendelaseparacindecuerpostalescomo:

Laobligacindepagaruna~sinalimenticia,cuyomontoserfijado
poreljuezatendiendoalascircunstanciasdeamboscnyugesoacogiendolo
propuesto por aquellos en caso de que la separacin de cuerpos sea
convencional. En efecto, por disposicin expresa del artculo 483 del Cdigo
Procesal Civil, a la pretensin de separacin de cuerpos deben acumularse,
entre otros, las pretensiones relativas a derechos u obligaciones de los
cnyuges,talescomoladealime~tesentalvirtud,eljuezparafijarlacuanta
delapensinalimenticiadeberanalizarlasposibilidadesynecesidadesdelas
partes.
En cambio, tratndose de una separacin de cuerpos convencional, el
ordenamientoprocesaldisponequeloscnyugesdebenanexaralademanda
lapropuestadeconvenioqueregule,entreotros,elrgimendealimentos.No
obstante,paraquerijaloconvenidoporlaspartesesnecesarioqueeljuzgador
acojaelconveniopropuestoporaqullasenlasentencia.
Prdida de los derechos hereditarios. Esta circunstancia se presenta
nicamente cuando la separacin de cuerpos no es convencional pues solo
pierdelosderechoshereditarioselcnyugeseparadoporculpasuya.
En cuanto a los hijos, la sentencia que declare la separacin de cuerpos
tambin debe regular los aspectos concernientes a los alimentos, tenencia,
rgimen de visitas y el ejercicio de la patria potestad. Para ello se tendr en
cuentalacausaldeseparacinoelconveniopresentadoporloscnyugesen
casodeseparacinconvencional.
3.Findelaseparacindecuerpos
El estado de separacin de cuerpos, legalmente establecido por la sentencia
respectiva,puedeterminardedosmodos:porlacompletarupturadelvnculoo
porlarenormalizacindelavidaconyugal(CORNEJOCHAVEZ).Enelprimer
caso,estamosanteeldivorcio,elcualdisuelveelvnculomatrimonial.'
En el segundo caso, si los cnyuges se reconcilian, cesan los efectos de la
separacin de cuerpos. Ahora bien, el momento en que se lleve a cabo la
reconciliacindeterminarqueelprocesocorrespondientenocontine,sian
no se ha expedido sentencia, o que la reconciliacin deba ser inscrita en el
registropersonal,siesqueaquellaocurredespusdeejecutoriadalasentencia
quedeclaralaseparacindecuerpos.
No obstante, en caso de que la sociedad de gananciales ya haya sido
liquidada,loscnyugesreconciliadosdebernoptarnuevamenteporunodelos
regmenespatrimonialesqueestablecenuestroordenamientocivil:sociedadde
ganancialesoseparacindepatrimonios.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,MaxExgesisdelCdigoCivilPeruanode1984.
Tomo VII. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 1997 PLCIDO V. Alex F. Manual
de Derecho de Familia. Un nuevo enfoque al estudio del Derecho de Familia.
2i! edicin. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 2002 PERALTA ANDA, Javier.

Derecho de Familia en el Cdigo Civil. 1i! edicin. Idemsa. Lima, 1993

CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 8i! edicin. Librera
Studium. Lima, 1991 BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de
Derecho deFamilia.5i! edicin actualizada y ampliada. Astrea. Buenos Aires,
2000.

CAUSALESDESEPARACINDECUERPOS
ARTICULO 333
Soncausasdeseparacindecuerpos:
1.Eladulterio.
2. La violencia fsica o psicolgica, que el juez apreciar segn las
circunstancias.
3.Elatentadocontralavidadelcnyuge.
4.Lainjuriagrave,quehagainsoportablelavidaencomn.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos
continuosocuandoladuracinsumadadelosperodosdeabandonoexcedaa
esteplazo.
6.Laconductadeshonrosaquehagainsoportablelavidaencomn.
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que
puedangenerartoxicomana,salvolodispuestoenelartculo347.
8. La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la
celebracindelmatrimonio.9.Lahomosexualidadsobrevivientealmatrimonio.
10.Lacondenapordelitodolosoapenaprivativadelalibertadmayordedos
aos,impuestadespusdelacelebracindelmatrimonio.
11.Laimposibilidaddehacervidaencomn,debidamenteprobadaenproceso
judicial.
12.Laseparacindehechodeloscnyugesduranteunperodoininterrumpido
de dos aos. Dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos
menores de edad. En estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el
artculo335.
13. La separacin convencional, despus de transcurridos dos aos de la
celebracindelmatrimonio.(*)
(.) La parte introductoria y los rubros 1 al 6 de estos comentarios han sido
elaboradosporelDr.AlexPlcidoV.,conexcepcindelapartado1)delrubro6
(sobrelacausaldeseparacindehecho)quehasidodesarrolladoporlaDra.
CarmenJuliaCabello.

CONCORDANCIAS:
C.
arto4
C.C. art5.243ne.3),294ne.3),336,337,338,339,347,349,354,
465,586,588,687,746,783,786
C.p. arto28
C.P.C.art5.480y55.,573
(*)TextosegnmodificatoriaintroducidaporlaLey27495del7072001.
Comentario

AlexPlcidoVilcachagua
CarmenJuliaCabelloMatamaltf

Elmatrimoniovlidoterminageneralmenteconlamuertefsicadenooambos
cnyuges, por estar destinada a perdurar hasta ese instante. Pero su
decaimiento y disolucin puede ser anticipada. Situaciones de hecho
determinadasadquierenrelevanciajurdicaparaprovocaresaanticipacin.
La separacin personal, que no disuelve el vnculo matrimonial, y el divorcio
vincularconstituyensituacionesquelaleyprev,frentealconflictomatrimonial.
La separacin personal selimita a autorizara los cnyuges a vivir separados
sin que ninguno de ellos readquiera la aptitud nupcial, en tanto que tras el
divorciovincularloscnyugespuedenvolveracontraernuevomatrimonio.
Comosolucionesquebrindalaleyantesituacionesdeconflictomatrimonialla
separacin personal y el divorcio vincular pueden aparecer como soluciones
alternativas o autnomas, o, finalmente ser la separacin de cuerpos una
solucinpreviaaldivorciovincular.
En el Derecho Comparado, en la actualidad, es mayoritaria la tendencia a
legislar autnomamente la separacin de cuerpos y el divorcio, y,
simultneamente, prever la conversin de la separacin personal en divorcio
vincular. La separacin, institucin heredada del Derecho Cannico medieval
comoremedioalosmatrimoniosrotossinllegaraladisolucindelvnculo,se
ha mantenido en los diversos Cdigos por el prestigio que ejerci el Cdigo
Civilfrancsquehainfluidoentodasellas,yporlanecesidaddeconcederuna
solucin para los matrimonios en dificultades cuando los esposos tienen
escrpulosdeconcienciaparaacudiraldivorcio.
En el Derecho de Familia, al menos dentro de lo que podemos llamar la
tradicinliberal,sehaprofundizadouncarcternoautoritariodelalegislacin,
quenosemanifiestasloenlaeliminacindelasrelacionesdesubordinacin
entrelosmiembrosdelgrupofamiliar,sinotambinenlarenunciaaimponera
los ciudadanos, diferentes en ideas y creencias, un modelo nico de moral
familiar, ms allde las estrictas exigencias del orden pblico. Es previsible,
pues,quealgunaspersonasestndispuestasasepararsepersonalmente,pero
no acepten inicialmente una peticin de divorcio vincular. De ah que se
conserve la mera separacin personal como alternativa posible, aunque la
separacinde cuerpos en cuantoimpone un celibato a quienes ya han vivido
enmatrimonio,puedaconvertirseenunasituacinpocofrecuente.
Nuestro Cdigo Civil, regula la separacin de cuerpos y el divorcio en forma
independiente,admitiendolaconversindelaseparacinpersonalendivorcio
vincular pero impone la separacin de cuerpos como un paso previo y
obligatorioaldivorcio,cuandoseinvocalacausaldeseparacinconvencional.
1. La separacin personal y el divorcio vincular como sancin (por culpa) y
comoremedio(objetivo)
Segn una tendencia, la separacin personal o el divorcio slo pueden
ser decretados judicialmente antela alegacin y prueba de hechos culpables,
deunooamboscnyuges,hechaefectivaenunprocesocontencioso,ydebe
circunscribirsealascausastaxativamenteenumeradasporley,comoadulterio,
abandono,injuriasgraves,etc.Siloshechosnofuerenprobados,eljuezdebe

desestimar la demanda, aun cuando existiere la evidencia de que la unin

matrimonial est desintegrada. En sntesis:la sentencia exige la prueba dela
culpadeunoodeamboscnyuges,y,porello,eldivorcioimplicaunasancin
contra el culpable que se proyecta en los efectos: prdida o restriccin del
derechoalimentario,prdidadelavocacinhereditaria,etc.
La otra tendencia se manifiesta en la posibilidad de decretar la separacin
personaloeldivorcioaunsinalegarhechosimputablesaunodeloscnyuges,
oalosdos,si,noobstante,elvnculomatrimonialestdesquiciadoylavidaen
comnresultaimposibleointolerable.Desdeestaperspectivanoserequierela
tipificacin de conductas culpables: la separacin o el divorcio importan,
esencialmente, un remedio, una solucin al conflicto matrimonial (y no una
sancin)tendenteaevitarmayoresperjuiciosparaloscnyugesyloshijos.Por
esto, se acepta la separacin personal o el divorcio vincular por peticin
conjunta de los esposos, en la que ellos estn dispensados de poner de
manifiestolascausasquemotivansupeticin.
La concepcin del divorcio como sancin se basa enlaidea deque aqul se
funda en uno o ms incumplimientos graves o reiterados de los deberes
conyugalesimputablesaunodeloscnyuges,quesetraduceenlafrustracin
de la finalidad del matrimonio, por lo que el otro cuenta con inters legtimo
para demandar si no le fuera dable imputarle alguno de los incumplimientos
aludidosquelaleydenominacomo"causales"faltaraelsustentomismodela
accin. La concepcin del divorcio como remedio se sustenta en la
trascedenciadelafrustacindelafinalidaddelmatrimonio,enlarupturadela
vida matrimonial, con prescindencia de si uno o ambos cnyuges son
responsablesdeello,porloquecualquieradeellostienelegtimointerspara
demandar.
Ladiferenciasustancialentrelaconcepcindeldivorciosancinydeldivorcio
remedio,resideenquelaprimeraconsideraquelacausadelconflictoconyugal
eslacausadeldivorciomientrasquelasegundaentiendequeelconflictoes,
lmismo,lacausadeldivorcio,sinqueinteresenlascausasdeeseconflicto.
Al respecto, se sostiene que "la doctrina del divorciosancin atraviesa en la
actualidadporseriosaprietos.Losconceptosde"culpable"e"inocente",sona
todas luces insuficientes para comprender las crisis de las parejas
desavenidas.Nologralaaplicacindeestascategorastradicionalesotracosa
que agudizar los conflictos sin resolverlos, pues, instala a los esposos en un
campo de batalla,en unterreno de confrontacin, en elque sacarna relucir
lasmiseriasdelotro,o,terminarninventndolasparaconseguireldivorcio.
Este problema se agrava con la forma adversarial y litigiosa como est
diseadoelprocesocivil,encuyaatmsferalosinteresadosrepresentannada
msquepartescontendientes"(RAMOSNEZ,p.76).
De otra parte, .se afirma que "la consagracin del divorcioremedio, altera
radicalmenteelfundamentodelainstitucindeldivorcioyrepresentaunaidea
nuevadel matrimonioydelafamilia.Enlaprcticaasistimosalderrumbedel
sistema del divorciosancin por causas especficas y bien determinadas.
Sistema que est en trnsito de abandonar numerosos pases. Predomina la

tendencia a la liberalizacin del divorcio que se traduce en la adopcin del

divorcioquiebra o por causas objetivas descritas por ley, sin perjuicio de la
custodia de los intereses sociales, de los cnyuges y de los hijos" (RAMOS
NEZ,p.79).
Tambin debe observarse que la regulacin del divorcio por mutuo
consentimiento no responde a una concepcin contractualista del matrimonio,
se trata de una solucin al conflicto conyugal que no recibe adecuada
respuesta a travs del rgimen del divorcio como sancin, por cuanto no
necesariamente debe mediar la comisin de hechos inculpatorios para que
surjaelconflictoconyugal.
2.Lossistemasdeseparacinpersonalydivorciovincular.
Los sistemas legislativos que siguen la tesis del divorcio como sancin, que
requierelaexistenciadecausaslegalesdeinculpacindeuncnyugefrenteal
otro,regulanlasdenominadascausassubjetivasoculpablesenformataxativa
detalformaque,lapretensindedivorciocomprendelacausalinvocada.Los
sistemaslegislativosquesiguenlaconcepcindeldivorciocomoremedio,que
aprecianlafrustracindelafinalidaddelmatrimonio,admitenelacuerdodelos
cnyuges evitando toda inculpacin y, de otra parte, el propio hecho de la
separacin efectiva o cese de la convivencia, sin indagar sus motivaciones
tratando,entonces,lasllamadascausasobjetivas.
Caben as dos sistemas: subjetivo, o de la culpa de un cnyuge, y objetivo,
basado en la ruptura de la vida matrimonial, constatada a travs del mutuo
acuerdodelospropioscnyugesodelceseefectivodelaconvivenciadurante
ciertotiempo.
Estos dos sistemas tan opuestos, cuya filosofa es contradictoria en un plano
ontolgico, son tambin combinables y pueden informar a la vez una
determinada ley, dando lugar a sistemas mixtos aunque en ellos parece
quebrarse su propia filosofa. Sin embargo, por razones sociolgicas, son
frecuentesestossistemasmixtos.
Los sistemas mixtos son, a su vez, complejos, en los que se conserva la
posibilidad tradicional de la inculpacin, con la consecuencia de un cnyuge
legitimado activamente Y otro pasivamente, sin perjuicio de la posible
inculpacinrecprocareconvencionaly,seprevcausasnoinculpatorias,con
la consecuencia que cualquiera de los cnyuges est legitimado para
demandar al otro. De otro lado, los efectos personales y patrimoniales del
divorciosancin, pueden ser aplicables a quienes acuden a las causal es no
inculpatorias,atenuandoelrigorobjetivodeesesistema.
3. Los sistemas leeislativos en materia de re~ulacin de las causal es de
separacinpersonalydivorciovincular
Tambin se distinguen dos sistemas legislativos en materia de
regulacindelascausalesdeseparacinpersonalydivorciovincular.Sonellos
eldeladeterminacinyeldelaindeterminacindecausas.Elprimeroconsiste
en la enunciacin legislativa de los hechos que pueden dar causa a la
separacinpersonalyaldivorciovincularconelloseexcluyetodootromotivo

para el mismo, y la enumeracinlegal tiene, en general, carcter taxativo en

casocontrario,seestaraenpresenciadeunsistemaquepodradenominarse
determinatorioatenuado.
El sistema no determinatorio o deindeterminacin de causas valora como
causalesdeseparacinpersonalydivorciovincularatodosloshechosque,a
criteriodeljuzgador,debenconduciraladeclaracindelmismo,yenprincipio,
admitetambineldivorcioporconsentimiento.
Se contemplan dos sistemas: el de causas determinadas, en el que a nivel
legislativo se sealan los hechos que pueden dar lugar a la separacin
personalyaldivorciovincular,quedandoexcluidoscualquierotrosupuestoy,
el de indeterminacin de causas en el que a nivel legislativo se precisa
genricamentequetodohechoquesupongalainfraccingraveoreiteradade
losdeberesconyugalespuededarlugaralaseparacinpersonalyaldivorcio
vincular.
Laimplantacin del sistema deldivorcioporcausas determinadasresponde a
lasideasacercadelmatrimoniocomoinstitucinperpetuapornaturaleza,que
slo admiten eldivorcio en casos excepcionales, como solucin a situaciones
irremediables.
Con ese criterio las leyes enumeran una serie de motivos que constituyen la
base para la pretensin y luego el fundamento para la sentencia. En ese
sentido,sesubrayaelcarctertaxativodelaenumeracinlegalparadesechar
cualquier otro motivo susceptible de ser invocado para poner en ejercicio la
accin respectiva. Conforme con ese criterio riguroso se ha declaradoque no
puedeconcederseeldivorcioporcausalesdistintasalasenunciadasenlaley
civil.
Sinembargo,nopuedendesconocerselasdecisionesjurisprudencialesquese
esfuerzan por completar el cuadro que el legislador ha dejado con muchas
lagunas, en virtud de que los motivos enunciados en la ley no agotan, ni
mucho, la totalidad de posibilidades que la realidad ofrece. Ello ha ocurrido,
eventualmente en el Derecho peruano y, con mayor incidencia, en el
comparado. Es decir que, pesar del propsito de reunir en la ley todos los
principios que deban regir la separacin personal y el divorcio, la regla de la
determinacinsufreatenuacionesporefectodelalabordelosmagistradosque
procuranmorigerarlosefectosinconvenientesdeunaexcesivalimitacin.
Parece un poco temeraria una afirmacin como la referida a la necesaria
limitacin, si se tiene en cuenta la amplitud del concepto de injuria grave y,
ahora con la reforma de la Ley N 27495, de imposibilidad de hacer vida
comn.Yesquelasdistintascausalesdedivorcioquelaleydistinguenoson
ms que otras tantas variantes de una sola y fundamental: la injuria grave y
que,todasellas,determinan,enltimainstancia,laimposibilidaddehacervida
comn.Siapesardelcarcterqueseadjudicaalaenumeracindelaley,se
reconocequeellanohacesinocaracterizarsupuestosdistintosdeunconcepto
omnicomprensivo, puede admitirse sin violenciasla orientacin jurisprudencial
queadmitecomocausalesdeseparacinpersonalodedivorciohechosqueno

estn especficamente determinados en la ley, pero que renen todos los

requisitos de las causales enunciadas en cuanto a violacin de los deberes
conyugales, ofensa aladignidaddel cnyuge e imposibilidadde continuacin
delaconvivencia.
Quiere ello decir que la enumeracinlegalde las causas de divorcio resulta
desprovista de toda utilidad? La respuesta es, indudablemente, negativa. La
enumeracin tiene la ventaja de no permitir discusin cuando se encuentra
probadaenautoslaconfiguracindealgunadelascausalesmencionadassi
serenenelementosdejuiciocomoparaestablecerlaexistenciadecualquiera
de los motivos que cita la ley, el juzgador deber decretar la separacin
personal o el divorcio, segn se demande. Quedan reservados, entonces, al
criteriojudiciallacalificacindetodoslosinnumerableshechosquepuedenser
invocadoscomomotivosdeseparacinpersonalodedivorcio,quenoadmiten
una calificacin categrica conforme a la ley, y que sin embargo, deben ser
considerados suficientes para decretarlo, especialmente cuando se trate de
hechoscomprendidosenelampliorubrodelainjuriagrave,ahoradesplazada
poreldeimposibilidaddehacervidacomn.
4. El sistema del Derecho peruano de separacin personal y de divorcio
vincular
Nuestro Cdigo Civil de 1984 puesto de manifiesto ms an, con la
reformaintroducidaporlaLeyN27495sigueunsistemamixto,enquecaben
diversasvasparaobtenerlaseparacinpersonalyeldivorciovincular.Admite
elmutuoconsentimiento(separacinconvencional)nicamenteparainvocarla
separacin personal o de cuerpos, la que puede convertirse despus en
divorcio vincular contempla causas de inculpacin (incumplimientos graves o
reiterados de los deberes conyugales) de un cnyuge frente al otro, que
pueden ser alegadas tanto para demandar la separacin personal o de
cuerpos,comoeldivorciovincular,conjuntamenteconcausasnoinculpatorias
(separacindehechoyseparacinconvencional)y,permiteeldivorcioulterior
cuandosedeclaralaseparacindecuerposporcausasinculpatorias.
Adems,esunsistemacomplejo,porcuantocontemplacausalessubjetivaso
inculpatorias,propiasdelsistemadel"divorciosancin"(artculo333,incisos1
al 11, del Cdigo Civil), con la consecuencia de un cnyuge legitimado
activamente y otro pasivamente, sin perjuicio de la posible inculpacin
recproca reconvencional y, tambin, causal es no inculpatorias de la
separacindehechoydelacuerdodeloscnyuges,delsistemadel"divorcio
remedio"(artculo333,incisos12y13,delCdigoCivil),conlaconsecuencia
que cualquiera de los cnyuges est legitimado para demandar al otro.
Evidencindose,tambin,enlosefectospersonalesypatrimoniales,cuandose
extienden los del divorciosancin a quienes acuden a las causales no
inculpatorias,atenuandoelrigorobjetivodelsistemadedivorcioremedio.
5.Elconceptodecausayloscaracteresdeloshechosquepuedendarcausa
alaseparacinpersonalyaldivorciovincular

Para determinar el concepto de causa de separacin personal o de

divorcio vincular es necesariodelimitarlasnociones de hecho yde causa. En
esesentido,esnecesariotenerencuentaquelacausadeseparacinpersonal
odedivorciovincular,jurdicamenterelevante,noessinoelmarbeteoetiqueta
destinada a colocarse sobre cierto tipo de acciones perturbadoras del orden
conyugal.
Loshechosconstitutivosdelacausadeterminantedelaseparacinpersonalo
del divorcio vincular son acciones u omisiones cometidas por uno o ambos
cnyuges que revelan el incumplimiento de los deberes conyugales o la
violacin de ellos, y en consecuencia configuran la causa de separacin
personalodedivorciovincular.
Las causas de separacin personal o de divorcio vincular son supuestos de
hecho que, en definitiva, implican una grave violacin de los deberes del
matrimonio.
Ellohapermitidoafirmarque''todaslascausalesnosonsinovariantesdeuna
sola y fundamental: la injuria grave, que vendra as a ser la causal nica de
divorcioquesubsumealasdems,lascualesnoseransinocasosparticulares
deella"(BELLUSCIO,p.396)debindoseagregarque,paraelcasoperuano,
la causal de imposibilidad de hacer vida comn queda reservada para los
hechos violatorios de deberes matrimoniales que no encuadren en alguna de
lasdemscausales,porloquesetrataahoradelacausalresidualencuanto
incluye hechos agraviantes no comprendidos en las dems pero no de una
causalgenrica.
Los hechos que pueden dar causa al divorcio tienen los siguientes requisitos
comunes:
a) Gravedad, esto es, que los hechos producidos deben crear entre los
cnyugesunasituacinimposibledesersobrellevadacondignidad,atentando
contra la convivencia conyugal de modo tal que excedan el margen de
tolerancia humana. Debe ser de tal gravedad que hagan imposible moral o
materialmente la vida en comn de los consortes. De no ser as, no se
justificara una solucin de importancia tal como la separacin personal o el
divorciovincular.
b) Imputabilidad, esto es, que los hechos producidos deben ser resultado de
unaactitudculpableodolosadelcnyugealcualseatribuyen,loquesupone
un comportamiento consciente y responsable. Por consiguiente, si uno de los
cnyuges comete actos que constituyen causal es de divorcio en estado de
enajenacinmentaluotroestadodeconcienciaequiparable,elotronopuede
invocarlos para demandar el divorcio. Lo mismo ocurre si fueron ejecutados
bajo el imperio de una coaccin irresistible pero no si la irresponsabilidad
resulta de hechos imputables al acusado, como en caso de embriaguez
alcohlica o intoxicacin con estupefacientes voluntarias. Es, pues, necesario
tenerencuentasilaconductaculpableestdentrodelaesferadelosactoso
hechosvoluntarios.

e)Invocabilidad,estoes,queloshechosproducidosslopuedenserinvocados
porelcnyugeagraviado,noporelqueloscometi.Loshechosconstitutivos
de causas de separacin personal y de divorcio vincular slo pueden ser
invocados por el cnyuge perjudicado, es decir por aqul cuyos derechos
hayan sido menoscabados. El cnyuge culpable no puede demandar por
divorcio:esunaconsecuenciadelprincipiogeneraldequenadiepuedealegar
supropiatorpezaello,respectodelascausasinculpatorias.
Tratndose de las causas no inculpatorias, cualquiera de los cnyuges est
legitimado para invocar los hechos que configuran la causal por cuanto la
permanencia en el tiempo del quiebre del matrimonio es la demostracin de
una definitiva ruptura de la vida en comn y un fracaso del matrimonio que
queda evidenciado de manera objetiva. En tal sentido, resulta ticamente
permitido que cualquiera de los cnyuges y, por tanto, tambin el culpable
aleguelacausalnoinculpatoriacuandonoquierepermanecervinculadoloque
constituye la clara exteriorizacin de que ello es definitivo y desvanece
cualquieresperanzadereanudacindelavidaconyugal.
d) posterioridad al matrimonio, esto es, que los hechos producidos deben
haberserealizadodespusdecelebradoelmatrimonio,sinperjuiciodequelos
anteriorespuedansertenidosencuentacomoantecedentes,ocuandosetrata
de actos de inconducta ocultados o revelados despus del matrimonio en
condiciones afrentosas para el cnyuge. De otra manera, los hechos
anteriores,obienconfigurancausalesdeinvalidezdelmatrimonio,obienson
irrelevantes.
Adems, los hechos constitutivos de causales de separacin personal o
divorciovincular,alegadosparainiciarlaaccin,debeserprobadoseneljuicio.
Ello es consecuencia de la exclusin, en nuestra legislacin, del divorcio por
mutuo consentimiento. Pueden ser probados por todos los medios de prueba
admitidos.
6.Lascausasdelaseparacindecuerpos
a)Eladulterio
Entrminosgeneralesseentiendeporadulteriolauninsexualdeunhombre
ounamujercasadosconquiennoessucnyuge.
Se trata, por ello, de una unin sexual extramatrimonial, en cuanto vulnera
fundamentalmente el deber de fidelidad (continencia sexual conyugal)
recprocoquesedebenlosesposos.
A los efectos de la separacin personal o el divorcio, el adulterio no queda
tipificado de modo distinto para la mujer y para el marido. Como todo acto
ilcito,eladulteriorequierenosloelelementomaterialconstituidoporlaunin
sexual fuera del lecho conyugal, sino la imputabilidad del cnyuge que
determina la atribucin de culpabilidad. Por tanto, no incurrira en adulterio la
mujerquemantuvierarelacionessexualesconunhombrequenoessumarido
coaccionada por violencia fsica irresistible supuesto de violacin o en el
singular caso de que tuviera relaciones con quien cree que es su marido sin
serio."Essloenlaconcurrenciadeamboselementos,denaturalezaobjetiva

uno (cpula sexual) y subjetiva el otro (intencionalidad), que puede

configurarseeladulterio"(CABELLO,p.59).
El adulterio se configura con el simple acto sexual fuera del matrimonio, sea
ocasional o permanente. Esta causal requiere la prueba de las relaciones
sexualesextramatrimoniales,locualsueleserdifcil.Deahqueladoctrinayla
jurisprudenciaaceptenlapruebaindiciariaqueresultadepresuncionesgraves,
precisas y concordantes como ocurre, p. ej" con la partida de nacimiento del
hijoextramatrimonialdeuncnyuge,concebidoynacidoduranteelmatrimonio
de ste, la prueba del concubinato pblico, etc. En todo caso, si ellas no
tuvieranentidadsuficienteparadarporacreditadoeladulterio,lastendrnpara
configurar la causal de injuria grave, si se prueban hechos o actos
incompatibles con la observancia de la fidelidad conyugal, apreciada de
acuerdoconlascircunstanciasdelcaso.
Sobreestacausaldebeconsiderarsequeesimprocedentesuinvocacinsiel
cnyuge que la imputa provoc, consinti o perdon el adulterio. La misma
consecuencia se produce si media cohabitacin entre los cnyuges con
posterioridadalconocimientodeladulterio,loquetambinimpideproseguircon
elproceso(artculo336delCdigoCivil).
De otra parte, la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por la
causal de divorcio caduca a los seis meses de conocida la causa por el
cnyuge que la imputa y, en todo caso, a los ciF1cO aos de producida
(artculo 339 del Cdigo Civil). A este respecto, debe observarse que elplazo
mximo de cinco aos establece el lmite temporal mayor para ejercer la
pretensin, dentro del cual debe tomarse conocimiento de la causa por el
ofendido.Noobstante,lapretensinsiempreestarexpeditamientrassubsista
el adulterio (caso del adulterio continuado, como ocurre cuando se tiene una
vigente y actual relacin de convivencia extramatrimonialunin de hecho
impropia), por cuanto no han concluido los efectos del mismo para
considerarlo un hecho producido supuesto a que se refiere expresamente la
normacitada.
b) La violencia fsica o psicolgica, que el juez apreciar segn las
circunstancias
El texto original del inciso 2 del artculo 333 del Cdigo Civil,
denominabaestacausalcomosevicialaqueconsistaenlosactosvejatorios
ejecutados con crueldad y con el propsito de hacer sufrir material o
moralmente a un cnyuge. La reforma legislativa introducida por el Cdigo
ProcesalCivil,nosloeliminabalaincertidumbreygrandesdificultadesquese
presentabansobrelaprobanzadelpropsitodehacersufrirylacrueldadenla
ejecucin del acto sino que, adems y de manera objetiva, resalta como
elementos constitutivos a la fuerza irresistible y las consecuencias que ella
provoca,seancorporalesosicolgicas.
La denominada violencia fsica estreferidaa los daos corporales que sufre
uncnyugeporlaaccindelotro.
La consideracin de esta causal es independiente del juzgamiento que
procederarealizarensedepenalporlaslesionessufridas,seaporconfigurar

undelitoounafaltaporloqueeljuezdefamiliapuederesolverlademandade
divorcio por esta causal si llega al convencimiento de la prueba del hecho
imputado, lo que evitar la existencia de sentencias contradictorias. La
probanzadeestacausalconsistirenelexamendelestadofsicodelcnyuge
afectado.
Lallamadaviolenciasicolgicaestreferidaalosdaossquicosquese
afligeauncnyugeporlaconductadelotro.
El dao squico consiste en la alteracin, modificacin, perturbacin o
menoscabo, de carcter patolgico, del equilibrio mental del cnyuge,
generalmentepermanenteydereconocidamagnitud.Estedaopuedeoriginar
desdela relativa prdida deautonoma negocial hastalimitaciones de diversa
magnitud en eldisfrute de la vida, sin dejarde mencionar las dificultades ola
imposibilidad para acceder al trabajo, la prdida de capacidad de la persona
paravalerseporsmisma,laperturbacinexperimentadaenlavidaderelacin
familiar y social, la repercusin en los afectos y en la creatividad, las
depresiones e inhibiciones en general. El dao sicolgico genera, por
consiguiente,unaalteracindelapersonalidaddelcnyuge,desumanerade
proyectarseenlafamiliayensociedad.
Encuantoalaprobanzadeldaosquico,debeconsiderarsequestepuede
provenirdeunpreexistentedaofsicoopuede,contrariamente,serautnomo,
es decir, que no reconozca, al menos en forma primitiva, la existencia de un
dao orgnico. De ah que para evaluar el dao squico debe analizarse
previamenteelestadofsicodelapersonaafindedeterminarsieldaosquico
es autnomo. Ello tiene por objeto determinar si el dao fsico es la causa
primariadeldaosquicoosi,tanslo,haagravadounestadopreexistentede
menoscabo o desequilibrio squico de naturaleza patolgica en el cual se
hallabasumidalapersonaconanterioridadaldaosufrido.
De otra parte, la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta
causal caduca a los seis meses de producida la causa. Tngase presente lo
expuesto al tratar la causal de adulterio, para el caso de las violencias
continuas.
c)Elatentadocontralavidadelcnyuge
Desdeelpuntodevistapenal,latentativasecaracterizaporelcomienzo
deejecucindeundelito.
Enestecaso,setratadelintentodehomicidiodeunodeloscnyugescontrael
otro, sean o no comunes, y fuese el cnyuge el autor principal, cmplice o
instigador.
Como la calificacin de la tentativa por el juez del divorcio no est sujeta a
previojuzgamientoensedepenal,sehaplanteadolacuestindedeterminarsi
los actos preparatorios, no constitutivos de tentativa desde el punto de vista
penal,puedenserconsideradoscomotentativaalosefectosdeldivorcio.Seha
sostenido que aun cuando el acto preparatorio no caiga bajo la accin del
CdigoPenal,nadaobstaaqueconstituyacausaldedivorcio.

Ensentidocontrario,sehadichoquesilosactospreparatoriosnollegan
al grado de tentativa, es decir, al comienzo de ejecucin del delito, no se
constituiraelpresupuestodelacausalqueestudiamos,sinperjuiciodequelos
hechosconfigureninjuriagrave.
Nos parece preferible esta segunda posicin, ya que aun cuando los
actos preparatorios no sean punibles segn el Derecho Penal, nada obsta a
queconstituyaninjuriagrave,y,ensucaso,seancausaldedivorcio.
De otra parte, la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta
causal caduca a los seis meses de conocida la causa por el cnyuge que la
imputay,entodocaso,aloscincoaosdeproducida
d)Lainjuriagrave,quehagainsoportablelavidaencomn
El artculo 2 de la Ley N 27495 ha variado el inciso 4 del artculo 333 del
CdigoCivilconelsiguientetenor:"Lainjuriagrave,quehagainsoportablela
vida en comn". Se incorpora el elemento referido a la intolerancia de la
convivenciamarital.
Aprimeravista,parecieraintrascendentelareformaporcuanto,eselelemento
"gravedad" la que se califica en funcin de circunstancias subjetivas,
inherentes a las personas de los cnyuges, su contexto familiar, social y
cultural de la causal de injuria el que legitima la imposibilidad del cnyuge
agraviadodecontinuaroreanudarsuvidaconyugal.As,nuestrajurisprudencia
ha establecido que "la injuria grave consiste en toda ofensa inexcusable e
inmotivada al honor y a la dignidad de un cnyuge, producida en forma
intencionalyreiteradaporelcnyugeofensor,haciendoinsoportablelavidaen
comn"(EjecutoriaSupremadel7081992,citadaporCABELLO,p.145).
En todo caso, el cambio reafirma el criterio para evaluar la gravedad de la
ofensa: elreiterado desprecio o menoscabode un cnyuge hacia el otro, que
haceinsoportablelavidacomn.
No basta, para poder afirmar que existe una conducta injuriosa y vejatoria,
alguna leve agresin o pequea violencia que responda a momentneos
arrebatos surgidos por incidentes vulgares de la vida matrimonial o como
reaccinnaturaldeuncnyugeantelaconductaolasofensasdelotronoes,
pues, suficiente slo apreciar el resultado injurioso o vejatorio del
comportamiento para la dignidad del consorte. Se requiere de la nota de
gravedad que se aprecia en el reiterado desprecio, hbito perverso o ultraje
haciaelcnyugeofendidoloque,enltimainstancia,haceinsoportablelavida
en comn. Cabe sealar que elartculo 337delCdigo Civilestablece quela
injuria grave es apreciada "por el juez teniendo en cuenta la educacin,
costumbreyconductadeamboscnyuges".Recurdesequeestecriteriosigue
vigenterespectodeestacausal,deconformidadconlasentenciadelTribunal
ConstitucionalrecadaenelExpediente01896lfTC.
Sinembargoyporlaincorporacinlegislativadelacausalde"imposibilidadde
hacer vida comn", la injuria grave ha dejado de ser la causal residual.

Recurdeselaevolucinquesehaproducidoenelconceptodeinjuriagrave,
primeramenteapreciadoenelDerechofrancs.Originalmente,estuvoreferida
a los trminos despectivos dirigidos por uno de los cnyuges contra el otro.
Pero luego, fue ampUada quizs como resultado de la evidencia de
situaciones imputables a uno de los cnyuges que deban razonablemente
fundar el divorcio sin poder ser encasilladas en una interpretacin estricta de
las causas legales hasta hacer entrar en l todo acto que pudiese constituir
unaofensaparaelotrocnyuge.Detalmodo,queseconsiderabainjuriagrave
atodaslasviolacionesdelosderechosdelotrocnyuge,otodainejecucinde
las obligaciones derivadas del matrimonio, o bien los actos contrarios a las
obligacioneslegalesdelosconsortesoaladignidaddelcnyugetodolocual,
imposibilita continuar o reanudar la vida comn. En este sentido, las otras
causas enumeradas en el artculo 333 del Cdigo Civil implican, no slo una
injuria al cnyuge que la sufre, sino adems y en ltima instancia, la
imposibilidaddehacervidacomn.AntesdelareformaintroducidaporlaLey
27495,hemossostenidoque"lasdemscausasenumeradasenelartculo333
implicanadems,Ysiempre,unainjuriaalcnyugequelasufre"(PLCIDO,p.
199).
Por eso, la causal de "imposibilidad de hacer vida comn" es ahora la causal
omnmodaresumindosela"injuriagrave"asuconcepcintradicionaloinicial.
De otra parte, la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta
causalcaducaalosseismesesdeproducidalacausa.
e) El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos
continuosocuandoladuracinsumadadelosperodosdeabandonoexcedaa
esteplazo.
El artculo 333, inc. 5, del Cdgo Civil, establece que es causal para
demandarlaseparacindecuerposoeldivorcio,elabandonoinjustificadode
lacasaconyugal.
Esta causal est referida al incump)lmiento sin causa justa del deber de
cohabitacin.
Para su configuracin el demandante deber actuar: a) la prueba de la
existencia domicilio conyugal constituido y, b) la prueba del alejamiento
unilateraldeldomicilioconyugalGOAStituido,porunperodomayoradosaos
contnuos o alternados resultando necesario, adems de invocar no haber
dado motivos para ese alejamiento unilateral, acreditar el cumplimiento delos
deberesderechospaternofilialesparaconloshijos.Porsuparteeldemandado
deberacreditarlascausasquejustificansualejamiento,comopodranserlos
supuestosdecesedelacohabitacinporrazonesajenasasuvoluntadp.ej.,
tratamientoporunaenfermedad,paracumpliruntrabajoounestudiotemporal,
que resulta justificado o que el abandono se debe a conductas del otro
cnyuge p. ej., actos de violencia fsica o sicolgica, impedirle el ingreso al
domicilioconyugaloexpulsarlodeste,etc.Todoellosesustentaenelcriterio
de quien ha hecho abandono de la convivencia, tendr a su cargo probar las
causasquelojustifican.
Tngase presente que el Cdigo Civil de 1936 sustent los criterios
jurisprudenciales que, lamentablemente, todava subsisten segn los cuales
correspondealdemandanteacreditarlascausasdelalejamientoporpartedel
demandadoloque,porlogeneral,importabaelrequerirpreviamentealimentos

al abandonante. Ello era s, por calificarse la causal como el abandono

malicioso del hogar conyugal. Como la mala fe no se presume sino debe
acreditarse,correspondeaquienlaalegaenestoscasos,lacargaprobatoria
era del demandante. De otra parte, la malicia era apreciada en cuanto el
abandono importara la intencin manifiesta de sustraerse al cumplimiento de
las obligaciones familiares' por ello, se demandaba previamente una pensin
dealimentos.Todasesta~apreciacioneshanquedadosinefectoalderogarse
el mencionado Cdigo Civilde1936 y calificarse actualmente la causal como
abandonoinjustificadodelacasaconyugal.
Al respecto, Carmen Julia Cabello seala:"...el criterio judicial no esuniforme
respecto de la apreciacin del elemento subjetivo de la causal, un sector
sostiene que el cambio de trminos en su formulacin ha conducido a la
inversin de la carga de la prueba, afectando supuestos que antes se vean
libradosdesancinlegal,comoelapartamientodelacnyugequesedirigaa
vivirconsushijosalacasadesuspadres,entantonojustifiquelasrazonesde
tal comportamiento, mientras que la otra posicin contina requiriendo que el
pretensorpruebeesteelemento"(CABELLO,p.228).
La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal est
expeditamientrassubsistanloshechosquelamotivan(artculo339delCdigo
Civil).
f)Laconductadeshonrosaquehagainsoportablelavidaencomn
Dentro de la generalidad de la frmula legal del inciso 6 del artculo 333 del
Cdigo Civil, se comprende una multiplicidad de hechos y situaciones que la
realidadpuedepresentaryqueescapanatodaposibilidaddeenumeracin.
No obstante la genrica redaccin, debe apreciarse que concurran los dos
extremos que establece la ley: si la conducta del cnyuge demandado es
realmente deshonrosa, y si en efecto torna insoportable la convivencia no
siendonecesariorequerirla"vidacomn"comocondicindelamisma.
As, se considera que configura esta causal el dedicarse a la prostitucin, al
proxenetismo,aladelincuencia,alacomercializacindedrogas,eldespilfarrar
bienesdelmatrimonioafectandolaarmnicaconvivencia,lacondenapordelito
dolosoapenaprivativadelalibertadmenoradosaos,etc.
Tngase presente que el trmino "que haga insoportable la vida en comn"
debesercomprendidaextensivamente:seaqueimposibilitelacontinuacinde
la convivencia o su reanudacin. En el primer caso, los cnyuges todava
cohabitan en un mismo domicilio conyugal. En el segundo supuesto, "un
cnyugedesde fuera del hogar le procura alotro deshonor y/o maledicencia
ensumbitosocial,profesional,etc."(CABELLO,p.261).
La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal est
expeditamientrassubsistanloshechosquelamotivan.
g) Eluso habtual e njustificado dedrogasalucingenas o de sustanciasque
puedangenerartoxicomana,salvolodispuestoenelartculo347.

El artculo2 delaLey 27495 ha variado elinciso 7del artculo 333 del

Cdigo Civil con el siguiente texto: "El uso habitual e injustificado de drogas
alucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana, salvo lo
dispuestoenelartculo347".
La calificacin legal est referida al uso habitual e injustificado de drogas
alucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana. Se trata de
una dependencia crnica a sustancias psicoactivas, como los estupefacientes
(el opio y sus derivados conocidos como alcaloides narcticos la morfina, la
heronaylacodenalacocaysusderivados)lospsicotrpicos(psicolpticos
hipnticos o barbitricos, sedativos ansiolticos y neurolpticos
psicoanalpticosanfetaminay,psicodislpticosmarihuana,LSD,mescalina,
psilocibina) y, los inhalantes voltiles. Tambin est considerado el
alcoholismo.
Desde el punto de vista mdicolegal, la drogadiccin es una afeccin que
conduce a situaciones de inimputabilidad derivadas de estados persistentes
que, aunque no fueren psicticos, denotandeterioros gravesdelas funciones
volitivas e intelectivas del enfermo. Para su consideracin como causal de
divorcio,esaafeccindebehacerimposiblelavidaencomn.
Estoesas,porcuanto,sibienenelorigendeladrogadependenciaexistede
unmodouotrounactolibreeimputablealquelopadece,nodebeperdersede
vista que, como lo seala la toxicologa moderna, esta afeccin reconoce
factores etiolgicos tanto endgenos (o individuales), vinculados a la
personalidad del alcohlico o drogadicto, como exgenos (o ambientales). De
ah que se considere que clnicamentelaerogadependencia constituyen en s
mismospersonalidadesanormalespatolgicasque,aunquenosecalifiquende
psicticas, provocan desviaciones de conducta y peligrosidad socioambiental,
proclividad al delito, y cul",,nan en formas de demencia as, v. gr., las
llamadas psicosis alucingena delirios paranoia alucinatoria, esclerosis
cortical, y otras todo lo cual provoca trastornos de conducta que impiden la
vida en comn e, inclusive, la del cnyuge drogadicto con los hijos. Dichos
trastornos son, tambin, de carcter permanente debido a la subordinacin
fsicaypsquicaqueexperimentalapersonaalaingestinousoperidicodel
alcohololadroga.
Se ha introducido la excepcin referida al citado artculo 347 del Cdigo Civil
que dispone "en caso de enfermedad mental o contagiosa de uno de los
cnyuges, el otro puede pedir que se suspenda la obligacin de hacer vida
comn,quedandosubsistenteslasdemsobligacionesconyugales".
Esta modificacin resulta ser, en primer lugar, innecesaria por cuanto, en la
calificacin legal de la causal ya se descarta la ingestin por razones
teraputicasoporprescripcinmdica.As,seexigequeelusoseahabituale
injustificado.
Pero, adems y lo ms grave, es que la reforma es inexcusable ya que, por
ser una norma de excepcin, invita a interpretar restrictivamente que el
consumo slo est justificado cuando se la prescribe nicamente para los

casos de enfermedad mental o contagiosa de uno delos cnyuges. Con ello,

se descarta el carcter justificado de la ingestin en los supuestos de:
aplicacindesedantesanalgsicos,estimulantesehipnticos,queconstituyen
medicinas legales y que pueden ser y son usadas, en forma circunstancial o
permanente,paraotrasdolenciasfsicasysquicaselusorecreacionaldelas
drogasdetiposocial,comosonelalcoholyeltabacoy,elusocircunstancialo
permanente de inhalantes y drogas folklricas, asociadas a las tradiciones
culturalesycostumbresdelPer.
Es por ello, que se demanda la inmediata correccin legislativa con la
supresin de la aludida norma de excepcin. Sin embargo, no debe perderse
devistaquelafaltadeconcurrenciadelelementogravedadcomnatodaslas
causalesdeterminaqueentalessupuestosnoseconfigurelapresentecausal.
La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal est
expeditamientrassubsistanloshechosquelamotivan.
h) La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la
celebracindelmatrimonio
El artculo 2 de la Ley N 27495 ha variado el inciso 8 del artculo 333 del
Cdigo Civil con el siguiente tenor: "La enfermedad grave de transmisin
sexualeontradadespusdelacelebracindelmatrimonio".Eltextoanteriorse
referaalaenfermedadvenreagravecontradadespusdelacelebracindel
matrimonio.
La reforma coincide con el criterio de la Organizacin Mundial de la Salud
(OMS) que, en el ao 1975, estableci la denominacin de enfermedades de
transmisin sexual (ETS) para las enfermedades que se adquieren por
contacto sexual directo, independientemente que existen pocos casos
adquiridosporotrasvas(comoheridas,instrumentosquirrgicos,sangre,etc.),
y que se diferencian de otras enfermedades infecciosas y parasitarias por la
presenciadelelementosexual.
Entreellasseconsideran,inicialmente,alasfilis,lablenorragiaogonorrea,el
chancro blando, ellinfogranuloma venreo, el granuloma inguinal. En la
actualidad, tambin se consideran la tricomoniasis, la moniliasis, el herpes
genital, la uretritis no gonocccica, el condiloma acuminado, la escabiasis o
sarna genital, la tia inguinal, la pediculosis pubis y recientemente, se ha
incluidoelSIDA.
Si bien el fundamento de la causal se aprecia en el peligro significativo que,
para la salud del cnyuge sario y su descendencia, constituye la enfermedad
de transmisin sexual sufrida por el otro consorte no se debe desconsiderar
quelacausalsecircunscribedentrodelsistemadeldivorciosancinyque,por
ello,seexigeacreditarlaimputabilidaddelcnyugeenfermo.
En consecuencia, no basta la prueba objetiva de haberse contrado la
enfermedaddetransmisinsexualdespusdecelebradoelmatrimoniosinoy
sobretodo, debe acreditarse tambin que el contagio supone una actitud
culpable o dolosa del cnyuge al cual se atribuyen. Debe recordarse que las

causas de divorcio culpable tienen como caracterstica y requisito comn la

imputabilidad,estoes,queloshechosproducidosdebenserresultadodeuna
actitud culpable o dolosa del cnyuge al cual se atribuyen, lo que supone un
comportamientoconscienteyresponsable.
Porelloysibienlanorma"nodistingueentreenfermedadcontradamediante
trato sexual o por medio extrasexual (que excepcionalmente tambin puede
darse)",procedetalconsideracinenatencinalascaractersticasdelsistema
subjetivo o de divorcio sancin al que pertenece esta causal. Ello se sutenta,
adems,eneldeberdeasistenciarecprocaqueimponeelmatrimonioyexige
la debida atencin al cnyuge enfermo inimputable. As lo sostiene Carmen
JuliaCabello,agregandoquelacausalnosancionalainfidelidaddelcnyuge,
que puede ser vista como adulterio u homosexualidad, segn el caso
(CABELLO,p.281).
Entalsentido,noseconfiguralacausalsielcontagioesproducto,porejemplo,
de una relacin sexual no consentida o por la transfusin de sangre
contaminada.
La pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal est
expedita mientras subsistan los hechos que la motivan. En ese sentido, la
recuperacindelenfermosuponelainsubsistenciadelacausal.
i)Lahomosexualidadsobrevinientealmatrimonio
La homosexualidad se caracteriza porque el individuo siente atraccin sexual
porotrapersonadesumismosexo,porloquepuedesermasculinaofemenina
(lesbianismo).
Sobre esta materia, no debe perderse de vista que la causal legal no se
configurasolamenteconlaprobanzadelaconductahomosexualenelcampo
sexual,comoelpracticarelcoitoanal,friccionarelpeneentrelosmuslosdela
pareja, la masturbacinrecproca y el contacto orogenital. Ello es as, porlas
diferentesvariantesquepuedeadoptarestavariacindelasexualidad.
Las variantes que pueden presentarse en la homosexualidad van desde el
aspecto y modales homosexuales la bisexualidad, referida a individuos que
sientenatraccinsexualhaciaambossexoseltravestismo,quesecaracteriza
porque el individuo experimenta una necesidad compulsiva de vestirse con
ropadelotrosexoy,eltransexualismo,enelqueexisteprdidadelaidentidad
de gnero, el individuo siente que se encuentra dentro de un cuerpo del otro
sexo, por lo que se comporta y viste de acuerdo al sexo que quiere tener,
sometindose a tratamiento hormonal y quirrgico para obtener un cuerpo
adecuadoasuidentidadsexual.
Lapretensindeseparacindecuerposodedivorcioporestacausalcaducaa
los seis meses de conocidala causa por elcnyugequelaimputa y, en todo
caso,aloscincoaosdeproducida.
j) La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos
aos,impuestadespusdelacelebracindelmatrimonio.

Esta causal no va ligada a ningn hecho contrario al cnyuge que invoca la

sentenciacondenatoriacomocausaldeseparacindecuerposodedivorcio.
La motivacin puede fundarse, bien desde la perspectiva del hecho de la
separacinfcticaqueimponelaprivacindelibertad,bienporcontemplacin
deunaconductamoralreprobablecausantedelapena.
No puede invocar esta causal el cnyuge que conoci el delito antes de
casarse.Lapretensindeseparacindecuerposodedivorcioporestacausal
caducaalosseismesesdeconocidalacausaporelcnyugequelaimputay,
entodocaso,aloscincoaosdeproducida.
k) La imposibilidad de hacer vida comn, debidamente probada en proceso
judicial
Elartculo2delaLeyN27495havariadoelinciso11delartculo333
del Cdigo Civil con el siguiente texto: "La imposibilidad de hacer vida en
comn,debidamenteprobadaenprocesojudicial".
Setratadelarecepcinlegislativa,ennuestrosistemajurdico,delatesisdel
matrimoniodesquiciadoodislocadovaledecir,laconsideracinalgradoquela
desavenenciaentreloscnyugeshaalcanzadoy,porello,nopuedealentarse
esperanza alguna de reconstruccin del hogar. Se sustenta en la falta de
interssocialdemantenerenelplanojurdicounmatrimoniodesarticuladode
hecho,porlaincovenienciadeconservarhogaresquepudiesenserenelfuturo
fuentedereyertasyescndalos.
Antesdelareforma,laatencinaestatesisimplicabadesconocerelrgimen
de divorcio sancin y enrolarse abiertamente en el de divorcio remedio, al
admitir que situaciones objetivas diesen lugar al divorcio sin la prueba de la
culpadeunodeloscnyuges.Noobstante,lajurisprudenciadealgunospases
reaccionluegoparaapreciarconmenorseveridadlapruebadelaexistencia
de las causales legales de divorcio, teniendo en cuenta como elemento de
juicio el dislocamiento del hogar. Tal es el caso de Argentina, en donde
numerosos fallos, especialmente entre los aos 1920 y 1940, marcaron una
orientacinjurisprudencialalapartarsedelalimitacinlegaldelascausalesde
divorcio al admitir ste en los casos en que no estaba acreditada ninguna de
ellas pero surga de la prueba que el matrimonio se hallaba "desquiciado" o
"dislocado"(BELLUSCIO,p.397).
Sin embargo, la innovacin no implica haberse admitido la causal como
puramente objetiva. Esto se aprecia en la vigencia, para esta causal, del
principiodelainvocabilidadcontempladoenelartculo335delCdigoCivil:los
hechos que dan lugar a la imposibilidad de hacer vida comn y, por tanto, a
obtenereldivorcioslopuedenserinvocadosporelcnyugeagraviado,nopor
elqueloscometi.
Ello responde al sistema mixto y complejo que sigue nuestro sistema jurdico,
ya expuesto. Se trata de una nueva causal inculpatoria. En consecuencia, se
debenanalizarlosmotivosqueoriginanlaimposibilidaddehacervidacomny

quienlosprovocafindeatribuirlosefectosdelaseparacindecuerposodel
divorcio,alcnyugeculpableoinocente,segncorresponda.
Recurdese que, como toda causal de divorcio culpable pues as ha sido
regulada por la Ley N 27495, la imposibilidad de hacer vida comn importa
gravedadenlaintensidadytrascendenciadeloshechosproducidosquehace
imposible al cnyuge ofendido el mantenimiento de la convivencia y, su
imputabilidadalotroconsortequien,condiscernimientoylibertad,frustraelfin
del matrimonio. Tngase presente que la imputabilidad no necesariamente
significalaconcurrenciadeunpropsitoanimusdeprovocarlafrustracindel
fin del matrimonio hacer vida comn, artculo 234 basta que los hechos
importen errores de conducta de los que se tiene o debe tener el
convencimientodesuincompatibilidadconlosdeberesmatrimoniales.
A pesar que la ratio legislatoris Jue la de identificar y encasillar esta nueva
causal con la incompatibilidad de caracteres o de personalidades as lo
exponaelcongresistaAldoEstradaPrez,ensucondicindepresidentedela
ComisindeJusticiadelCongresodelaRepblicayunodelosautoresdela
iniciativa legislativa, en las entrevistas concedidas a los medios de
comunicacin, se comprueba que ella nopuede ser invocada de esa manera
por cuanto los factores que determinan tal incompatibilidad no son
exclusivamentedeunodeloscnyugessino,porelcontrario,delapareja.En
ese sentido, quien as la presenta, violenta el principio del artculo 335 del
CdigoCivil:estfundandosudemandaenunhechopropio.
Poresoyportratarsedeunacausalinculpatoria,debenexponerseloshechos
que, imputados al otro consorte, provocan la imposibilidad de continuar o
reanudarlavidaencomn.
Unaenumeracincompletadeloshechosquepuedenconfigurarlacausalde
imposibilidad de hacer vida comn es imposible, pues la variedad de
circunstancias que puede presentar la vida real es tan grande, que siempre
pueden producirse situaciones nuevas. A ttulo ejemplificativo, pueden
sealarselossiguientescasos:
a)Abusosdeunodeloscnyugescontraelotro:comonopermitirlelaentrada
alhogarinternarloinnecesariamenteenunsanatorioparaenfermosmentales
introducirclandestinamenteenelhogarapersonasajenasalafamilia.
b) Acciones judiciales: como la promocin de ciertas acciones judiciales
infundadas como la de nulidad del matrimonio por existencia de otro anterior
del esposo que no se acredita o por impotencia del marido no probada la
tramitacin en el extranjero de una accin de divorcio vincular a espaldas del
cnyugela promocininfundada y maliciosa de juicio deinterdiccin civilpor
insania.
c)Actitudesimpropiasdelacondicindecasado:comolassalidasoviajessin
dar a conocer el paradero ni prevenir al otro cnyuge la llegada habitual al
hogar a altas horas de la noche, sus ausencias peridicas sin nimo de
abandonarelhogarcomnlaocultacindelestadodecasados.

d)Cuestionespatrimoniales:comolapromocindeunaseriededemandasde
divorcio desistidas con el fin de mantener una situacin de pleito permanente
para conseguir objetivos econmicos el apoderamiento de los muebles del
hogar,trasladadosaotrolugarsopretextode mudanzalaventasimuladade
un bien social para sustraerlo de la sociedad de gananciales los repetidos
requerimientosdedineroenprstamoaespaldasdelotrocnyuge,unidosala
entregadettulosvaloresfalsificandolafirmadeste.
e) Cuestiones sexuales: como la pretensin de que el cnyuge acceda a
prcticas sexuales antinaturales o aberrantes la negativa a consumar el
matrimonioelinmotivadoincumplimientodeldbitoconyugallaimposicinde
prcticas anticoncepcionales por uno de los cnyuges contra la voluntad del
otro el propsito reiterado de abortar el ocultamiento de la esterilizacin
practicadadespusdelmatrimonio.
f) Deficiencias de carcter: como el carcter fuerte y nervioso de uno de los
cnyugesqueproduceincidentesadiarioapesardelbuentratodelotro,que
trataba de calmarlo la intemperancia de un consorte en el trato conyugal el
carctertaciturnoypococomunicativodeuncnyugequepermanecemuchos
meses en silencio y sin dirigir la palabra al otro el trato desconsiderado y
manifiestamentegroseroylaasuncindeunaactituddesuperioridadfrenteal
otro el obligar a callarse, darlerdenes perentorias y hacerle recriminaciones
ante terceros la total indiferencia de uno de los cnyuges hacia el otro las
reiteradasamenazasdemuerte.
g) Falta de aseo: como el grado extraordinario de falta de aseo y de
observanciadelasmselementalesreglasdehigieneeldescuidoydesalio
extremosapesardelaposicindesahogadadelafamilia.
h) Incumplimiento de deberes derivados del matrimonio: como la falta de
contribucin al sostenimientoeconmico delhogar por partede un cnyugea
pesar de tener medios para hacerlo, o cuando no los obtiene por su
holgazanera,faltadeapegoaltrabajoodespreciodelasoportunidadesquese
lepresentandeobtenerocupacinladesatencindelastareasdelhogarpor
un cnyuge o la realizacin de gastos personales por encima de las
posibilidades econmicas de la familia la abstinencia de visitar al cnyuge
internado por enfermedad o bien cuando media un total distanciamiento.
imputable a un cnyuge, que priva al otro del cumplimiento de su deber
espiritualdecomunicacindesentimientosyafectoslasrelacionesequvocas
o sospechosas con una persona del otro sexo la aficin al juego, cuando va
acompaada de desatencin de los deberes conyugales o pone en peligro la
estabilidadeconmicadelhogar.
i)Relacionesconparientes:comolaactituddeuncnyugequellevaalotroa
viviralacasadesufamilia,dondeselehacelavidainsoportableonoseleda
el lugar que le corresponde como consorte la conducta desconsiderada o
irrespetuosa de un cnyuge hacia los parientes del otro la negativa
injustificadadepermitirlavisitadelospadresoparientesprximosdelotrola
exclusindelhogardelhijodeunodeloscnyuges,porlaaccindelotro.

Todaslascircunstanciasdescritasprecedentementequedeordinariopueden
producirse viviendo o no los cnyuges bajo el mismo techo deben ser
acreditadas por cualquier medio probatorio admitido en nuestra legislacin
procesalcivildebiendoeljuzgadorvalorarenconjuntolapruebaactuadaafin
de llegar al convencimiento que el hecho comprobado efectivamente hace
imposiblecontinuaroreanudarlavidacomn,segnelcaso.Porello,lafrase
"debidamente probada en proceso judicial" resulta ser una redundancia
innecesaria.
1) La separacin de hecho de los cnyuges durante un perodo
ininterrumpido de dos aos. Dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges
tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no ser de aplicacin lo
dispuestoenelartculo335(*)
Introduccin.Lasdiscusioneslegislativasprecedentes,suluchaeneltiem
poporintroducirsEtJillelsistemalegislativonacionalyunalecturaliteraldela
frmula empleada en el inc. 12 del artculo en estudio, puede inducirnos a
pensar que se trata de una tpica causal objetiva propia del sistema divorcio
remedio.
Al respecto, cabe sealar que si bien, el carcter mixto de nuestro sistema,
evidentemente se ha flexibilizado favoreciendo el divorcio, la gran pregunta a
plantearse es si la actual legislacin, tal y como su complejidad la presenta,
permitesucomprensintendientealdivorcioremediopleno,conducindonosa
puntos cercanos al otro extremo del pndulo divorcista. Preliminarmente
pensamos que ello es discutible, mxime si el legislador ha conservado las
causal es subjetivas tradicionales, ha adicionado esta causal, que si bien
posibilita la invocacin del hecho propio, al no distinguir responsables de la
ruptura factual de la relacin matrimonial, regula de modo reparatorio los
efectos personales y patrimoniales de la conclusin del vnculo, as como ha
incorporadola causal deimposibilidad de hacer vida conyugal con caracteres
untantoinculpatorios.
Elanlisiseimpactodelasnuevascausalessermateriaengranmedidadela
comprensinquedeellashagalajudicatura,aquienlecorresponderfijarlos
criterios y alcances para su configuracin, en el caso de la separacin de
hecho frente a una objetividad que se proclama, pero cuyo denominado
"requisito de admisibilidad", supuesto de improcedencia y rigurosidad de la
probanza por sus efectos tambin patrimoniales, la alejan de enfoques,
remediosclsicosydeunaperspectivafacilistadeldivorcio.
Definicin.Elinc.12delartculo333delCdigoCivil,contemplalacausalde
separacindehechodeloscnyugesduranteunperiodoininterrumpidodedos
aossinotienenhijosmenoresdeedad,ycuatrosilostienen.
Es necesario distinguir en la causal de separacin de hecho, el tratamiento
legislativodualquehamerecido,ensucomprensinomejorandifusincomo
causal objetiva remedio para efectos de la declaracin de divorcio y de su
tratamientoevidentementeinculpatorioparalaregulacindesusefectos,tales
como indemnizacin, alimentos, adjudicacin preferente de bienes sociales,
que requierenlaidentificacin de un cnyuge perjudicado, a quien el juez por

mandato de ley deber proteger, pero que antes tendr que reconocer en el
proceso, pero no a partir de un acto de buena voluntad sino que procesal
mente requiere reconvencin y debate probatorio que determinen al
perjudicadoinocente?,elperjuicioylareparacinensuquantumyforma.
.Elementosdelacausal
Elemento objetivo: Cese efectivo de la vida conyugal, Alejamiento de los
cnyugespordecisinunilateraloacuerdodeambos.Incumplimientodeldeber
decohabitacin.
Elemento subjetivo: Aunque resulte discutible que se contemple en una
causal de carcter objetivo la presencia del elemento intencional nuestra
legislacin al acotar en su tercera disposicin complementaria el supuesto
supuestos? de improcedencia, permite la discusin de las razones del
apartamiento, no ameritndose la causal cuando se produce por razones
laborales, requirindose por tanto a contrario, la valoracin de la intencin de
loscnyugesdeinterrumpirlaconvivenciamediantelaseparacin.
Elementotemporal:Serequierequelaseparacindehechoseprolonguepor
dosaossiloscnyugesnotienenhijosostossonmayoresdeedadycuatro
aossitienenhijosmenoresdeedad.
Sibien,aligualqueenlacausaldeabandonoinjustificadodelacasaconyugal
se configuran tres elementos constitutivos de la misma, stos difieren
sustancialmente:
Conrelacinalprimero,somosdeopininquerespectoalcnyugequepuede
invocarla, puede indistintamente cualquiera de los cnyuges demandarla, ya
seaapedidodequienseencuentraenlacasacomnporquehasidovctima
del retiro del consorte, o que ha permanecido en sta por acuerdo con su
cnyuge, como tambin se admite su invocacin por el responsable de la
separacin, esto es por quien se fue, radicando en este aspecto tal vez su
mayornotadistintivadecausalobjetivadedivorcioremedio.
Creemos que otro aspecto que se distingue en el elemento material de la
causalobjetiva,seubicaenlanonecesidaddeacreditareldomicilioconyugaly
que si es imprescindible para efectos de la causal inculpatoria de abandono,
raznporlacual,eleventualaunqueexistentecasodeloscnyugesquepor
diversosmotivosnohabanconstituidocasaconyugal,porquesiemprehaban
vivido separados por razones econmicas, estudios, viaje, etc. En la causal
subjetivasondeclaradasimprocedentes.Hoy,lasolaseparacindehechode
loscnyugesconprescindenciadelaprobanzadelacasaconyugalpermitela
configuracin de este elemento para la configuracin de la causal. Aspecto
distinto ser el vinculado a los efectos patrimoniales que requieran la
verificacin del cnyuge perjudicado, para lo cual resulta fundamental entre
otros, identificar la casa conyugal, a efecto de reconocer al cnyuge
abandonado,yenconsecuenciaquienpuedevlidamenteinvocarelperjuicio.
En cuanto al elemento subjetivo, las divergentes posiciones judiciales en
cuanto a la probanza o la inversin.de la carga de la prueba de la intencin
deliberada de sustraerse de las obligaciones conyugales en el abandono
injustificado de la casa conyugal, que conduce al cnyuge emplazado a

acreditar las razones que justifican su apartamiento, y el no hacerlo, permite

pres,umir la intencin de transgredir las obligaciones conyugales, deberan
quedar postergadas en la nueva causal, ante la comprensin legal de que la
tolerancia por parte de ambos cnyuges de la situacin de hecho pone de
manifiesto su falta de voluntad para hacer vida en comn, y por lo tanto para
efectosdeladisolucindelvnculo,hayunasuertedeconsentimientotcitoo
expresoparaadmitirunanuevasituacinconyugal.
No obstante, lo expresado como caracterstica propia de una causal objetiva
como lo sera la separacin de hecho, como ya se mencionara la ley en su
terceradisposicincomplementariaytransitoria,sealaqueparalosefectosde
la aplicacin del inciso 12 del artculo 333 del Cdigo Civil no se considerar
separacindehechoyportantoescausaldeimprocedenciadelacausal,que
la separacin se haya producido por causas laborales, exigindose en dicho
supuestoelcumplimientodelasobligacionesalimentariasuotraspactadaspor
loscnyuges.
Hayvariosaspectosqueameritancomentarseenestanormacomplementaria.
Elprimeroeselrelativoalaposibilidaddequeenunprocesoporestacausal
se debatan las razones que motivaron el apartamiento, lo que distorsiona su
tan anunciado carcter objetivo, que puede hacerlo el emplazado en los dos
supuestosqueseencuentre,yaseaporqueeselcnyugequesefueycomosi
se tratara del demandado de la causal de abandono injustificado de la casa
conyugal,Ventilaralasrazonesdelmismo, porloquedesdeesaperspectiva,
el cnyuge que permaneci en la casa comn estara en una situacin
semejanteenambascausales,ydeotrolado,siquieninvocandohechopropio
encuentra un cnyuge emplazado que se niega a divorciarse precisamente al
argumentar que l cnyuge demandante se retir de la casa comn por
razones laborales y que ha venido cumpliendo satisfactoriamente sus
obligaciones alimentarias, acogindose en este extremo al supuesto de
improcedencia consignado en la ley, defensa que resultara implicante con la
admisindelainvocacindelhechopropio.
Otroaspectoquellamalaatencin,siesquesehapretendidodesobjetivizarla
causal es que no se ha contemplado en los supuestos de improcedencia, las
razonesdesalud,honoropeligrodelavida,igualmentecomprensiblesparala
noconfiguracin de la causal, es de esperarse que ello en aplicacin del
artculo289delCdigoCivilsearesueltoalinterpretarseenlaprcticajudicial.
Conrelacinalelementotemporal,difieredelacausalculposanosloenlos
plazosenrazndelaexistenciadehijosmenoresdeedad,sinotambinenla
exigenciadecontinuidadenlaseparacin,porcuantoenloininterrumpidodel
plazoseevidencialarupturadehechoconcarcterpermanentedelarelacin
conyugal.
. Requisito de admisibilidad de la demanda? Para invocar la causal, la ley
establece que es necesaria la acreditacin del cumplimiento de la obligacin
alimentaria. Si es comprendida tal exigencia como requisito de admisibilidad,
las pruebas del cumplimiento de dicha obligacin debern recaudarse a la
demanda,talescomoconsignaciones,retenciones,documentosprivadoscomo
recibos, gastos diversos a favor de los acreedores alimentarios, etc. La
expresin acreditar que se encuentra al da en el pago de sus obligaciones

alimentarias u otras, suponeque se verifique el cumplimientode sta durante

todo el periodo de separacin invocado para efectos de la demanda o la
probanza del periodo correspondiente al plazo legal mnimo aplicable o el
periodoprximoalademanda.
Establecerelloenlaprcticajudicialserimportante,msansiconsideramos
otrasposibilidadesquehayquecalificar,comoqueeldemandantenocuen)te
con pruebas del cumplimiento de la prestacin, porque no ha requerido ser
emplazado judicialmente y no ha tenido la precaucin de acopiar los
comprobantesdelasatisfaccindelaobligacinypretendacumplirelrequisito
de admisibilidad con su sola afirmacin, corroborada con la declaracin de
parte del emplazado o el testimonio de los otros acreedores alimentarios o
inclusonotengaquecumplirp~stacinalimentariaalgunaporserlacondicin
econmicadesucnyugemsfavorableynotenerestadodenecesidad.
Exigirqueelcumplimientodelaobligacinalimentariaseacontempladocomo
requisitodeadmisibilidadalmomentodecalificarlademanda,encasoscomo
los descritos, simplemente constituira un limitante al ejercicio del derecho de
acceder a la tutela jurisdiccional efectiva, por ello resulta ms razonable su
comprensin como requisito de procedencia que posibilite la declaracin de
divorcioporestacausal.Porlomismo,siduranteelprocesoseverificaqueel
peticionante del divorcio adeuda pensiones alimenticias devengadas o ha
incumplidoconacuerdosconvencionales,careceradelderechoparaquesele
amparelademanda.
. Indemnizacin o adjudicacin de bien social al cnyuge perjudicado por el
divorcio. Aspecto de particular importancia resulta ser la determinacin del
cnyuge perjudicado, particularmente si consideramos la trascendencia de la
fijacin de los efectos personales y patrimoniales de la disolucin, mxime si
tenemosencuentaqueelperjudicadononecesariamentehadecoincidirconla
persona del cnyuge emplazado, podr serio si ste es el consorte
abandonadoencontradesuvoluntad,msnolosersilaseparacinde105
cnyugessehaproducidoporpropioacuerdoeinclusoeldemandantepodra
ser calificado como perjudicado, si noes el abandonante y prefiereinvocar el
retirodelotroconsorteenestacausalynoenladeabandonoinjustificadodela
casa conyugal, causal para la cual, de acuerdo a un criterio no le requerirn
que pruebe lo injustificado del abandono, comprendindose la inversin de la
cargadelapruebadeesteelemento,mientrasquesegnelotrocriterio,sele
exigir que acredite este extremo de lo afirmado. optando de este modo por
facilitarsucausal.
Alrespecto,sibieneltextolegalsealaliteralmentequelecorrespondealjuez
velar porla estabilidad econmica clel cnyuge que resulteperjudicado porla
separacindehecho,ascomoladesushijos,paralocualsedebersealar
una indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal u ordenar la
adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal,
independientemente de la pensin de alimentos que le pudiere corresponder,
interpretarquesusealamientodebeserdeoficio,resultacontrarioaprincipios
procesales que garantizan el debido proceso, tales como el principio de
congruenciaqueexigequeeljuezsepronunciesobretodosycadaunodelos

puntos controvertidos, respecto a los cuales se ha producido el debate

probatorio, de lo contrario el pronunciamiento en relacin a extremos no
demandados o reconvenidos afectara adems el derecho de defensa del
obligado, que al no ser emplazado no tiene la oportunidad de desvirtuar los
argumentos por los cuales debera indemnizar, ni sobre el monto
indemnizatorio. Por ello consideramos que, tanto la indemnizacin o
adjudicacindebenserderechosalegadosporsutitularenelprocesojudicial,
enlademandaoensucasoenlareconvencin.
Respecto a la adjudicacin preferente de bienes sociales, se plantean varias
inquietudesaformular,deacuerdoalliteraldelanormaseproponeunasuerte
de eleccin entre la indemnizacin o adjudicacin preferente de bienes
sociales, por lo tanto el cnyuge perjudicado deber decidir cul de los
derechosharefectivo.Otroaspectoqueresultadeintersesdeterminarsila
adjudicacin preferente es onerosa o gratuita, aunque no se ha sealado
expresamente, el hecho de que se propongan como derechos excluyentes,
conduce razonablemente a considerar que dicha adjudicacin debe ser en
principiogratuita,guardandolaproporcionalidadaldaoproducidoyseguridad
quesedesealegalmentebrindaralperjudicado.
. Alimentos. En la causal de separacin de hecho si bien no se habla de
cnyugeinocente, se trata deidentificar al cnyuge perjudicadoa quien sele
proteger entre otros con una pensin de alimentos, al respecto su fijacin
debe considerar como en el caso de las otras causales lo dispuesto por el
artculo350delCdigoCivil,cesandolaobligacinalimentariaporeldivorcio,
salvoqueelperjudicadonotuvieralosbienespropios,ganancialessuficientes,
o est imposibilitado de trabajar perjuicio y condiciones de necesidad que
debern ser invocados por el acreedor alimentario y establecidas en la
sentenciadedivorcio,luegodeldebateprobatoriocorrespondiente.Enelcaso
de los hijos menores de edad, la lgica vara sustancialmente por cuanto,
recordemos,suestadodenecesidadsepresume.
. Patria potestad. En el caso de la separacin de hecho, el dispositivo
modificatorioaunquedeficientementedebemosentender,dauntratamientode
carcterremedioaloconcernientealejerciciodelapatriapotestad.Sedispone
modificarelartculo345delCdigoCivilysealaqueresultanaplicablesala
separacin convencional y a la separacin de hecho las disposiciones
contenidas en los artculos 340 ltimo prrafo y 341, las mismas que refieren
que el padre o madre a quien se haya confiado los hijos, ejerce la patria
potestadrespectodeellos,quedandoelotro,suspendidoenelejercicio.Olvid
ellegisladorquealafechadeladacindelanormadedivorcioseencontraba
vigente la modificacin del Cdigo de los Nios y Adolescentes, que ya
distingua en los artculos 75 y 76 los supuestos de divorcio y separacin de
cuerpos por causalespecfica dela separacin convencional, sancionando en
el primer caso a uno de los padres con la suspensin de la patria potestad,
mientrasqueenelotro,establecequeambospadresejercenlapatriapotestad,
siendoencargadaslolatenenciaaunodeellos.Teniendoencuentalaratio
legis del dispositivo modificatorio que pretende equiparar para efectos de las
relaciones paterno filiales como causales de divorcio remedio a la separacin
convencional y la separacin de hecho, resulta de aplicacin del acotado
artculo 76 vigente y que ha modificado lo contenido por el artculo 34 del

CdigoCivil.Portanto,enlacausaldeseparacindehechoaligualqueenla
separacin convencional y divorcio ulterior, ambos padres conservan la patria
potestad,encargndoselelatenencia,comounodesusatributosaunodelos
padres, conservando el otro los dems derechos y atribuciones de cuidado,
asistencia, orientacin, vigilancia personal ypatrimonialinherentes al ejercicio
delapatriapotestad.
.Fenecimientodelrgimendesociedaddegananciales.Deconformida?con
lo dispuesto por el artculo 319 del Cdigo Civil modificado, relativo al
fenecimiento de la sociedad de gananciales, se establece que en los casos
previstosenlosincisos5Y12delartculo333,estoes,lacausaldeabandono
injustificadodelacasaconyugalylaseparacindehechodeloscnyuges,se
consideraquelasociedaddeganancialesfenecedesdeelmomentoenquese
producelaseparacindehecho,apartndosedeestemododelareglageneral
aplicableenlamateriacualesqueelfenecimientoseproducedesdelafecha
delanotificacindelademanda.
Cambioimportantequegeneramsdeunapreocupacin,quehacerequerible
unamayorexigenciaenlaprobanzadelacausaldeseparacindehechoyque
nos hace dudar seriamente de que por ejemplo la denuncia policial y su
subsiguiente constatacin pueda tener mayor repercusin como prueba nica
al igual como ocurre en la causal culposa, ello teniendo en cuenta, que la
probanza no slo va a implicar la verificacin de la causal sino adems, la
determinacin de la fecha cierta de fenecimiento de la sociedad de
gananciales, y todo lo que ello patrimonialmente involucra, que en casos de
esta naturaleza resultan particularmente relevantes, si tenemos en cuenta
adicional mente que ya era muy frecuente en los procesos por abandono
injustificado de la casa conyugal que el cnyuge demandante desconozca o
afirme desconocer el domicilio del otro consorte y por tanto se contine el
procesoconuncuradorprocesal,situacinquenoseraextraa,serepitaenla
causaldeseparacindehecho.
Silapreocupacineraquedurantelaseparacindehechodeloscnyugesno
sebeneficieindebidamentealcnyugequenoaportaconsutrabajoocuidado
alhogar,retornandosoloabuscarproductosenloscualesnocontribuy,para
talefectoyaexistalanormaqueloimpeda,laprevistaenelartculo324del
CdigoCivil,quenohasidoderogadayquenocomprendemoscmovaaser
en adelan.te aplicada, si dispone que en caso de separacin de hecho, el
cnyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la
duracindelaseparacin,deloquesededucequeelinocenteuabandonado
nolosperdera,loqueesincompatibleconelactualtextodelartculo319,que
sindistinguirentreinocentesyculpablesdisponelaconclusindelrgimende
sociedaddeganancialesdesdelafechadelaseparacindehecho.
Talvezlomssaludablesisequeraclarificarlosalcancesyreglasdel
rgimenpatrimonial,hubierasidoincorporarcomocausaldefenecimientodela
sociedad de gananciales en el artculo 318 la separacin de hecho de los
cnyugessealandounplazolegalrazonable.
.Conversinadivorcio.Lalegislacincontemplalaseparacindehechoentre
loscnyugescomounacausalporlacualpuededemandarseladisolucindel

vnculomatrimonialosudecaimiento.Eneseaspectodifieredelaseparacin
convencionalporlaquenopuedesolicitarsedirectamenteeldivorcio.
En los casos en los que se pretenda en primer trmino, la separacin de
cuerposporseparacindehecho,transcurridosseismesesdesudeclaracin,
cualquieradeloscnyugespuedesolicitarlaconversinadivorcio.
Esconvenienterecordarquesloseelevaenconsultaalsuperiorjerrquicola
sentenciaquedeclaralaseparacindecuerposporseparacindehecho,mas
nolaquedisponelaseparacindecuerpos.
.Caducidad.Deacuerdoalodispuestoporelartculo339delCdigoCivilen
atencin a la naturaleza de la causal, sta se encuentra vigente, en tanto
subsista la separacin de hecho entre los cnyuges, por lo que resulta
importante al considerar la causal, no slo acreditar la separacin por dos o
cuatro aos en su caso, sino verificar que contina a la fecha de la
interposicindelademanda.
.Costasycostos.Enmateriadedivorcio,porexcepcin,considerandoquela
leyenestacausalhaautorizadoalcnyugeofensorainvocarsuhechopropio
comocausal,declarandoladisolucinencontrainclusodelavoluntaddelotro,
enaplicacindelartculo412delCdigoProcesalCivil,procedeladeclaracin
judicialexpresadeexoneracindecostasycostosdelaparte"vencida".
m) La separacin convencional, despus de transcurridos dos aos de la
celebracindelmatrimonio
Los actuales sistemas legislativos admiten el mutuo consentimiento,
tantoenlaseparacinpersonalodecuerposcomoeneldivorciovincular.De
esta manera se evita lainculpacin recproca de los cnyuges, real o fingida,
para obtener la sentencia. En lo procesal, contemplan un procedimiento ms
sencilloy,portanto,menoscostoso.Finalmente,encuantoalosefectosdela
sentenciadeseparacin,elacuerdodeloscnyugespermiteregulardemejor
modoloreferentealoshijosybienesdelmatrimonio.
Esteltimoaspectoesdecisivoycondicionalaobtencindeunasentenciade
separacin. El juez debe examinar si las condiciones estipuladas por los
cnyuges son aceptables desde el punto de vista del inters familiar
especialmenterespectodeloshijosmenores.Debepoderrechazarelconvenio
y negar su homologacin si esas condiciones no son aceptables para quelos
cnyugesprese~tenotrasdistintasalavistadesusobservaciones.
Otro requisito habilitante de la separacin consensual suele ser la
exigenciadeunplazomnimodeduracindelmatrimonioparapodersolicitarla
separacin.
Nuestra legislacin en esta materia sigue las orientaciones generales
expuestaRPrecedentemente, pero admitiendo la separacin convencional
comocausaldeseparacindecuerpospreviaaldivorcio.
As, el Cdigo Civil y el Cdigo Procesal Civil sealan los requisitos
siguientes:
a)Transcursodelosdosprimerosaosdelmatrimonio.Elinciso11delartculo
333 del Cdigo Civil ahora inciso 13 del citado artculo con la modificacin

introducida por la Ley N 27495 exige que para invocar esta causal deben
haber transcurrido dos aos de la celebracin del matrimonio. Se constituye
como una garanta de la seriedad del propsito de separacin y sirve como
perodo de reflexin a los cnyuges frente a apresuradas decisiones cuando,
despusdecelebradoelmatrimonio,surgeninmediatamentedesavenenciaso
problemasconyugales.
b)Consentimientoinicialdeamboscnyuges.Conlamodificacinintroducidaa
ladenominacindelacausal,antesllamada"mutuodisenso",seconfirmaque
elconsentimientorecproco,quesugiereeltrmino"separacinconvencional",
debe manifestarse con la presentacin de la demanda en forma conjunta.
Nuestrosistemanoadmitelamodalidaddelapresentacindelademandapor
unodeloscnyugesylaposterioradhesindelotro.Noobstanteyapesarde
su ratificacin en la audiencia respectiva, permite que cualquiera de los
cnyugesrevoqueelconsentimientoinicialmenteprestado,dentrodelostreinta
das calendario posteriores a esa audiencia (artculo 344 del Cdigo Civil,
concordadoconelartculo578delCdigoProcesalCivil).
c)Presentacinconlademandadelapropuestadeconvenioreguladordelos
regmenesfamiliaresdeloscnyuges.Lapropuestadeconvenioreguladores
exigida como un requisito especial para la admisibilidad de la demanda
(artculo575delCdigoProcesalCivil).Elcontenidomnimodeesteconvenio
estreferidoalosregmen~sdeejerciciodelapatriapotestad,dealimentosy
deliquidacindelasociedaddegananciales.
d) Aprobacin judicialdela separacin convencional. La sentencia acoger el
contenido del convenio propuesto, siempre que asegure adecuadamente la
obligacinalimentariaylosderechosinherentesalapatriapotestadyderechos
de los menores o incapaces (artculo 579 del Cdigo Procesal Civil). La
sentenciadeseparacindecuerposporestacausalnoesobjetodeconsulta.
e)Sometimientoalavadelprocesosumarsimo.Laseparacinconvencional
se sujeta altrmite delproceso sumarsimo (artculo 573del Cdigo Procesal
Civil).
La conversin de la separacin personal aprobada por el juez en divorcio, es
decir el divorcio ulterior, puede ser solicitada por cualquiera de los cnyuges
luego de transcurridos seis meses desde la notificacin de la sentencia de
separacin(artculo354delCdigoCivil).Eljuezexpedirsentencia,luegode
tresdasdenotificadalaotrapartesobreelpedidoformulado(artculo580del
CdigoProcesalCivil),ydeclarardisueltoelvnculomatrimonialsicomprueba
lospresupuestosparasuprocedencia:lalegitimidadparaobrardelsolicitantey
eltranscursodelplazomnimolegaldeseismeses.Procedelaconsultadela
sentenciaquedeclaraeldivorcioulterior,sistanoesapelada(artculo359del
CdigoCivil).
Deotrolado,elartculo482delCdigoProcesalCivil,enconcordanciaConel
artculo 357 del Cdigo Civil, establece que en cualquier estado del proceso
antes dela sentencia, el demandante o elreconviniente,pueden modificar su
pretensindedivorcioaunadeseparacindecuerposellocomoesnaturalen
eldeseosocialdeconservarlainstitucindelmatrimonio.

Es evidente que habindose demandado el divorcio por causal, la pretensin

puedeservariadaporunadeseparaci~ndecuerposporcausal.Sinembargo,
la jurisprudencia con cierta frecuencia viene admitiendo que tambin se
puedevariaraunaseparacindecuerposdecarcterconvencional.Seafirma
que esta prctica judicial, de alguna manera evita se agudiceri an ms los
conflictos de pareja y de familia a travs de un proceso judicial altamente
controvertido. No obstante, tal prctica judicial es improcedente, no slo por
tratarse de derechos indisponibles, sino y sobretodo por afectarse el debido
procesoal"sumarisar"unprocesoqueesdeconocimientoydesconocerquela
pretensindedivorcioporcausalinvolucraasta,porloquelaconversinslo
puede ser en una separacin de cuerpos por causal. Adems, la referida
prctica judicial implica un corolario de dispensa de la falta cometida por el
cnyugeculpable.
La aludida prctica judicial ha demostrado su mayor problema cuando,
producida tal variacin, uno de los cnyuges se desiste dentro del plazo
sealado en el artculo 578 del Cdigo Procesal Civil. La respuesta
mayormente aceptada ha sido la de anular lo actuado en lo convencional y
reponerlacausaalestadoprevioalasolicituddevariacinaunquetambinse
ha declarado la conclusin del proceso de acuerdo con la citada disposicin
adjetiva y asimismo, se ha sealado la improcedencia de la revocacin por
tratarsedeunejercicioabusivodelderecho.
Los cuestionamientos precedentes, evidencian en ltima instancia que la
mentadaprcticajudicialescontrariaalodispuestoenelartculoIXdelTtulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil: las normas procesales contenidas en el
Cdigo adjetivo son de carcter imperativo, salvo regulacin permisiva en
contrario. Sobre este ltimo aspecto, recurdese que la Segunda Disposicin
ComplementariaYTransitoriadelaLeyN27495hadispuestoexpresamente
que"enlosprocesosjudicialessobreseparacindecuerposqueseencuentren
en trmite porlas causal es establecidasen losincisos del1 al13 delartculo
333 del Cdigo Civil, la parte demqndante podr modificar su demanda
invocandolascausalesestablecidasenlosincisos11y12delreferidoartculo
en un plazo no mayor de treinta das, contados a partir de la vigencia de la
presenteley,nosiendoaplicableporexcepcin,lodispuestoenelartculo428
delCdigoProcesalCivil.Eljuezadecuareltrmitedelademandasegnla
vaprocedimentalcorrespondiente".

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Manual de Derecho de Familia y Sucesiones.
Barcelona, Bosch, 1974 ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIAS
SCHREIBERMONTERO,ngelayPLCIDOVILCACHAGUA,Alex.Exgesis
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Jurdica, 1997 ARZA, Antonio. Remedios jurdicos a los matrimonios rotos.
Bilbao, Publicaciones de la Universidad de Deusto, 1982 BELLUSCIO,
Augusto Csar. Manual de Derecho de Familia. 2 Tomos. Buenos Aires,
Ediciones Depalma, 1981 BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil.
Familia.BuenosAires,AbeledoPerrot,1984BOSSERT,GustavoyZANNONI,

Eduardo. Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1996

CABELLO, Carmen Julia. Divorcio y jurisprudencia en el Per. Lima, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1999 CORNEJO
CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium
Ediciones, 1985 DAZ DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de Derecho de
Familia. Buenos Aires, Tea, 1953 DEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio.
Sistema de Derecho Civil, Vol. IV.Madrid, 1986 DOMINGO AZNAR, Antonio.
Evolucin histrica de la separacin de hecho, con especial referencia al
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Barcelona,EditorialBosch,1946EspNCNOVAS,Diego.ManualdeDerecho
Civil Espaol. Vol. IV. Familia. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado,
1982 FERNNDEZ CLERIGO, Luis. El Derecho de Familia en la legislacin
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SPOTA, Alberto. Tratado de Derecho civil. Tomo 1/, Derecho de Familia.
Buenos Aires, Depalma, 1990 ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia.
BuenosAires,Astrea,1998.

JURISPRUDENCIA
"La se viciaimplicala comisinde actos vejatorios y tratos crueles realizados
porunodeloscnyugesalotro,conelpropsitodecausarlesufrimientoyque
revelaninclinacionesqueexcedenloslmitesdelrespetomutuoquerequierela
vidaencomn".
(Exp. N 42787Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza Minguez,
Alberto,JurisprudenciaCivil,tomoIV,p.117)
"Las injurias para dar lugar al divorcio deben ser inmotivadas o importar una
ofensa inexcusable, un menosprecio profundo, un ultraje humillante que haga
imposible la vida en comn, no constituyendo la causal de divorcio las
expresiones que aunque injuriosas no demuestran la existencia en el que las
vierte deun hbito perversoni laintencin que la ofensa trascienda fueradel
hogar".
(Exp.N62693,GacetaJurdicaN53,p.17A)
"No se trata de un abandono injustificado de la casa conyugal cuando la
esposa que hace la denuncia policial se retira al hogar de sus padres porlos

continuos maltratos que le infiere su esposo, quien se negaba a pasarle los

alimentosparasushijos". .
(Exp.N64586Lima,GacetaJurdicaNil10,p.6A)
"La declaracin de la madre casada imputando la paternidad del hijo que
declara a un tercero, no modifica la filiacin matrimonial del mismo, pero s
constituyepruebadeladulterio".
(Exp.N23579OCallao,NormasLegalesN221,p.J7)
"El abandono debe darse con el propsito deliberado del cnyuge ofensor de
sustraerse intencionalmente de sus obligaciones conyugales, esto es, con la
malicia o astucia debida para ausentarse u omitir en forma deliberada su
presenciaenlacasacomn".
(Exp.N90692LaLibertad,NormasLegalesN200,p.317)
"Paraqueelabandonoinjustificadodelhogarconyugalseaconsideradocausal
de divorcio, se requiere que, adems de injustificado, exista la voluntad
manifiestadesustraersealosdeberespropiosdelmatrimonio".
(Exp.N131287Lima,NormasLegalesN198,p.35)
"Resulta insuficiente para acreditar la injuria grave el solo mrito de las
declaracionestestimonialesprestadasconarregloalospliegosinterrogatorios,
si se tiene en cuenta que dichas declaraciones no estn referidas a hechos
concretosprotagonizadosporlaspartes".
(Res. de la Primera Sala Civil de la Corte Suprema, Dilogo con la
JurisprudenciaN6,p.129)
"Lacausaldeviolenciafsicaopsicolgicadebeservaloradateniendoencon
sideracinsunaturalezayracionalidad,yelcontextoenlaqueseexpresa,de
maneratalquelapruebanormalmentedebeserinferidaodeducidadelos
indiciosyelconjuntoprobatorioquelasparteshayanofrecido".
(Exp. N 81798, Resolucin del 6105198, Sexta Sala de Familia de la Corte
SuperiordeLima)
"Encuantoalacausaldeconductadeshonrosaquehaceinsoportablelavida
encomn,staconsisteenlarealizacindehechoscarentesdehonestidady
que atentan contra la estimacin y el respeto mutuo entre los cnyuges
alterandolaarmonadelhogar".
(Exp. N 57198, Resolucin del 25/05/98, Sexta Sala de Familia de la Corte
SuperiordeLima)
"Si es que no existe en autos, prueba que acredite que la accionan te tuvo
conocimientodeladulterio,correspondeaplicareltrminodecincoaosparael
cmputo de la caducidad contados desde el nacimiento del hijo
extramatimonial".
(Cas. NSI 37395, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
164)
"La accin de separacin de cuerpos por causalde adulterio caduca, en todo
caso, alos cinco aos de producida. En talcaso, el cmputo del citado plazo

debeiniciarsedesdelafechadenacimientodelltimohijoextramatrimonialdel
demandado",
(Cas. NSI 61195, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
164)
"El nacimiento del hijo extramatrimonial en lugar distinto al del domicilio
conyugalconstituyeelindicativodeunocultamientointencionaldelaconducta
adulterinadeldemandado",
(Cas. N 42196, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
164)
"Lacausaldeviolenciafsicaquecontemplaelincisosegundodelartculo333
del Cdigo sustantivo, se entiende como el trato reiterado, excesivamente
cruel, de uno de los cnyuges hacia el otro, quien dejndose arrastrar por
brutalesinclinacionesultrajadehechoasuconsorteysalvaasloslmitesdel
recprocorespetoqueambossedeben".
(Cas.N1992T96,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatorla,p.
164)
"Conducta deshonrosa significa dirigir sus acciones causando vergenza y
deshonorenlaotraparteporalgnhechoyquelapersonaqueactadeesta
maneralohaceatentandocontrasufama,suhonor,suestimayrespetodela
dignidad,entendindoseelhonorcomolacualidadmoralquenosllevaalms
severo cumplimiento de nuestros deberes respecto del prjimo y de nosotros
mismos".
(Cas. N 44797, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p.
164)
"ElCdigosustantivonoestablececomorequisitoparainterponerlaaccinde
divorcio por abandono injustificado que previamente tenga que existir la
declaracindeausenciadelcnyugeculpable,cuandoelabandonodurams
dedosaoscontinuosynoseconoceelparaderodeldemandado".
(Cas. N 148697, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
165)
"La causal de violencia fsica y psicolgica no slo prev actos de crueldad
fsica, por ello resulta errneo requerir la reiterancia (sic) y la gravedad para
acreditarlaexistenciadelacausalaludida.
La violencia fsica es la de fuerzaintencional que un cnyuge ejerce sobre el
otro, causndole un dao objetivamente demostrable y que determine la
imposibilidaddelavidaencomn".
(Cas. N 224197, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
165)
"El abandono consiste en la dejacin del hogar conyugal con el propsito
evidente de sustraerse al cumplimiento de las obligaciones conyugales o
deberesmatrimoniales,ydebereunirtreselementos:elobjetivo,elsubjetivoy
el temporal, entendindose por el primero, la dejacin material o fsica del
hogar conyugal por el segundo, que el cnyuge ofensor se sustraiga
intencionalmente al cumplimiento de sus deberes conyugales, es decir en

forma voluntaria, intencional y libre y por el tercero, que transcurra un

determinado perodo de tiempo, que en sede nacional es de dos aos
continuosoqueladuracinsumadadelosperodosexcedaadichoplazoen
consecuenciaelsimplehechomaterialdelalejamiento,ausenciaoseparacin
nobastaparaconstituirabandonocomocausaldedivorcio".
(Cas. N 57798, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
165)
"La causal de sevicia se configura con un hecho intencional, objetivamente
constatable,deunaaccindefuerzadeuncnyugesobreelotro,quelecause
un dao y que determinelaimposibilidad de la vida en comn que impone el
matrimonioen consecuencia, paraque se configure tal causalno se requiere
deunapluralidaddeagresiones".
(Cas. N 67598, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
165)
"Constituyeinjuriagraveelultrajealossentimientosoladignidaddeunodelos
cnyugesporelotro,yparaapreciarsielultrajejustificaladrsticamedidade
la separacin, es menester que el juzgador tome en cuenta la educacin,
costumbreyconductadeamboscnyuges.
Paraqueseconfigurelacausaldeconductadeshonrosanoserequierequelos
esposos hagan vida en comn, sino que se acredite que la conducta es
realmentedeshonrosayquecomotaltomarainsoportablelaconvivencia".
"Para determinar la existencia de la conducta deshonrosa se requiere que la
persona que la cometa proceda de forma tal que habitualmente deje de
observarlasreglasdemoralolasreglassociales.Esporelloqueestacausal
no se configura por un hecho determinado, sino por un constante proceder,
raznporlaquenoprocedeaplicarseanalgicamentelanormacontenidaenel
artculo336delacotado,puestalnormaserefiereaunactodeterminado,elde
adulterio cometido por uno de los cnyuges, mientras que en el caso de la
conducta deshonrosa es la sucesin de actos que apreciados en su
conjuntO"configuralacausalyjustamenteenbaseaelloharaninsoportablela
vidaencomn".
(Cas. N 143198, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
165)
"La injuria debe entenderse como toda ofensa dirigida a afectar el honor del
otrocnyuge,loquequieredecirquenosetratadecualquierofensasinoque
sta debe ser de tal magnitud que haga imposible la vida en comn, y si los
cnyuges se hallan separados, sta dificulte o imposibilite que se vuelvan a
unir,nosiendonecesarialareiterancia(sic)delainjuria,porcuantoelCdigo
Civilnoloexigeyporqueparaafectarelhonordeunapersonanoserequiere
que existan ofensas sucesivas. La injuria grave tiene dos elementos: uno
objetivoqueestdadoporlaexteriorizacindelaofensayotrosubjetivoque
esttipificadoporlaintencindeliberadadeofenderalotrocnyuge".
(Cas.N199,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.166)
"Elnacimientodelmenoryelposteriorreconocimientodepaternidad~onsolo
consecuencias del acto de la concepcin, que es el acto que constituye el

adulterioporexcelencia,yportamosonconsideradoscomomediosdeprueba
queensuconjuntopruebanlacausalmencionada".
(Cas. N 164399, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
166)
"De acuerdo a la normatividad actual, en la causal de abandono injustificado
del hogar conyugal, el abandono debe tener como base insoslayable, el
alejamiento de la casa conyugal, del recintofijado parala vida comn, lo que
conlleva desde luego, incumplimiento de todas las dems obligaciones
conyugales determinadas en los artculos 287, 288, 290 que se resume, en
alimentos para los hijos, asistencia y fidelidad mutuas, apoyo, compaa,
participar en el gobierno del hogar adems, de acuerdo con nuestro Cdigo
actual ese alejamiento debe ser injustificado empleando este trmino ms
propioenlugardelmaliciosoCdigoanteriorloquepropiamentesignifica,que
debe ser intencional y voluntario, sinque exista causal real o moral para ello
razonablemente entendido ese carcter de injustificado poda desaparecer y
desaparece si ambos cnyuges acuerdan vivir separados o viviendo en la
mismacasaconvienenvariarelcumplimientodesusobligacionesconyugales
por lo que el que invoca la causal de abandono injustificado de la casa
conyugal,noslodebeacreditarlanaturalezaindicadadelabandonosinoque
seadecarcterinjustificado".
(Cas. N 52899, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p.
166)

TITULARESDELAACCiNDESEPARACiN
ARTICULO334
Laaccindeseparacincorrespondealoscnyuges.
Si alguno es incapaz, por enfermedad mental o ausencia, la accin la puede
ejercercualquieradesusascendientessisefundaencausalespecfica.Afalt
deelloselcuradorespecialrepresentaalincapaz.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.44,45,47,49,565,569,597,606
C.P.C.arts.58,59,424
D.LEG.052 arts.85ne.1),89ne.1),96ne.1)
Comentario

JavierPazosHayashida
1.Legitimadosainiciarlaaccindeseparacindecuerpos
El artculo bajo anlisis nos indica que la accin de separacin de cuerpos
corresponde directamente a los cnyuges. Es claro que ellos son los que
cuentanconlegtimointersparaobrarenestamateriaporque,precisamente,
como integrantes de la sociedad conyugal, son quienes conocen de mejor
maneralascircunstanciasquelosllevanatomarunadecisinqueafectarsu
esfera personal y familiar. Se entiende que ellos son los nicos que pueden
apreciardemaneraintegrallanecesidad,convenienciay,engeneral,todoslos
costosybeneficiosdeiniciarunaaccincuyafinalidadeseldecaimientodesu
vnculomatrimonial.
Conforme a lo anterior, se entiende que no es viable que terceros pretendan
afectarlaunidadfamiliar,planteando,desdeya,unconflicto,msancuando
la configuracin dela causalque justificaraelinicio delaaccin dependera,
enmuchoscasos,delacoyunturapropiaentimadeloscnyuges.Nadiems
questospodranirrogarseelderechodeintroducirenlasociedadconyugalun
conjunto de perturbaciones que podran llevar al decaimiento absoluto del
vnculo(CORNEJOCHVEZ).
2.Facultaddelosascendientesydelcuradorparainiciarelproceso.
Sin perjuicio de lo antes indicado, el legislador plantea la hiptesis en
que el cnyuge no pueda interponer la accin de separacin correspondiente
enloscasosenquemedieunacausalespecfica.Enestoscasosotorgara,de
maneraexcepcional,lafacultaddeinterponerlaaccinalosascendientesdel
perjudicadoy,afalta.destosalcuradorespecialdelincapaz.
Sinembargo,estesupuesto,comoveremos,noquedaclaro.
3.Laincapacidaddelcnyuee

Elprimererrorqueencontramosenelartculobajoanlisisradicaenqueseha
equiparado la problemtica de la incapacidad de ejercicio, especficamente
para el caso de enfermedad mental, con el fenmeno jurdico de la ausencia.
La redaccin en cuestin solo sera entendible en un sistema en el que se
establezca,equivocadamente,elfenmenodelaausenciacomounacausalde
incapacidad(taleraelcasodelCdigoCivilde1936).Dichasituacinesajena
anuestroactualsistemacivil(BECERRA).
La capacidad de ejercicio, como sabemos, es una atribucin conferida por el
ordenamiento que permite que las personas ejerciten por s mismas los
derechos alosque tienen capacidad degoce (RUBIO). Como contraposicin,
la incapacidad es la carencia de dicha aptitud legal para ejercer derechos y
contraerobligaciones.Lacapacidadylaincapacidaddeejerciciosonreguladas
enelTtuloV,SeccinPrimeradelLibroPrimerodelCdigo.
Por otro lado, el fenmeno de la ausencia en nuestro sistema jurdico,
sistemticamente, tiene dos manifestaciones: la desaparicin y la declaracin
deausencia(yaquelaterceramanifestacindelaausencia,ladeclaracinde
muerte presunta, es regulada en otra seccin del Cdigo). La desaparicin
viene a ser un hecho jurdico que se configura cuandolapersona no se halla
enellugardesudomicilioyhantranscurridomsdesesentadassinnoticias
sobresuparadero.Ladeclaracindeausenciaseplasmacuandotranscurren
dos aos desde que se tuvieron las ltimas noticias del desaparecido. Estos
fenmenos se regulan en el Ttulo VI, Seccin Primera del Libro Primero del
Cdigo.
Como podemos apreciar no solo por sistemtica nos encontramos ante dos
institucionesdistintas.Laausencianotieneimplicanciassobrelacapacidadde
la persona. Simplemente est referida a la falta de presencia de sta en el
lugar de su domicilio. As, unapersona quese encuentra ausente, en sentido
lato,nonecesariamenteesincapaz.Hayunclaroerrorquedebesertenidoen
cuenta(cfr.CORNEJOCHVEZ).
Otro tema a considerar es que el artculo bajo comentario solo se pone en el
Dupuesto de incapacidad por enfermedad mental como nica causal que
permitira otorgar la facultad a los ascendientes o al curador, de interponer la
accin de separacin. Es claro que nos encontramos ante una norma de
excepcinquenosepodraaplicarporanalogaaotroscasosdeincapacidad,
conformealartculoIVdelTtuloPreliminardelCdigo.
Consideramos que lo anterior es equivocado, por cuanto no se justifica que
solo en el caso de incapacidad por enfermedad mental se permita que los
ascendientesoelcuradorpuedaninterponerlaaccinyseexcluyansupuestos
comoeldelsordomudo,ciegosordoyciegomudoquenopuedanmanifestarsu
voluntad de manera indubitable ni tampoco a todos los dems casos en que
porcualquiercausalapersonaseencuentreprivadadediscernimiento.
Una mejor redaccin hubiese incluido todos los casos de incapacidad
aplicablesexcluyndolos,porsupuesto,delcasodelaausenciaque,anuestro

entender, incluye tanto el supuesto de desaparicin como el de declaracin

jUdicialdeausencia.
4.Existenciadecausalespecfica
El presente artculo otorgala facultad de iniciarla accin de separacin a los
ascendientes del incapaz por enfermedad mental o del ausente (o al curador
del incapaz), solo en la medida en que haya de por medio una causal
especfica, entendiendo por sta cualquiera de las expresadas en el artculo
333delCdigo.
Debemosprecisarquenoesintencindellegisladorfacultaralosascendientes
o al curador a interponer la accin amparado en la mera declaracin de una
causaldeterminada,loquepodraserentendidocomolainterposicinbasada
enunacausalespecfica.Loquesebuscaesque,yaqueelpropiocnyuge,el
llamado a conocer e identificar plenamente la crisis matrimonial, est
incapacitado o se encuentra ausente, se hace necesario, como un medio de
garanta de sus intereses, que aquellos que interpongan la accin de
separacin lo hagan solo en aquellos casos en que manifiestamente se ha
configuradounacausal,excluyendotodosloscasosenquepuedahaberduda
deello,msancuandoeventualmenteelotrocnyugepudohaberconsentido
elactuardesupareja.
5.Precisionesrespectoalcuradorfacultadoainterponerlaaccin
La mencin que hace el artculo a la facultad del curador especial, en
caso de incapacidad por enfermedad mental o de ausencia parece incluir los
casos en que se nombra curador no solo para los casos de incapaces sino
tambin de desapt recidos o ausentes, lo que generara un gran problema.
Peroestonoesas.
En el caso de desaparicin lo que se nombra es un curador interino de los
bienes deldesaparecido, esto es, dicho curador, en principio, no contara con
otrasfacultadesquelaspropiasdesunaturaleza,conformealosartculos47Y
48delCdigo.
Por su parte, al declararse la ausencia, la curatela de bienes se extingue al
otorgarselaposesintemporaldelosbienesdelausenteaquienesseransus
herederosforzososconformealartculo50.Lacuratelainterinadebienessolo
semantieneencasodequenohubierapersonacondichacalidad.Pero,aun
mantenindose la referida curatela, consideramos que sta solo otorga
facultadesrespectodelosbienesdeldeclaradoausente.
Conforme a lo anterior entendemos que, dada la naturaleza de las referidas
instituciones,elcuradordebienesquesurgeapartirdeellasnoseencuentra
facultado a interponer la accin de separacin. Esto se fundamenta, adems,
enelhechodequelapropianormanosdicequeelcuradorespecialrepresenta
alincapaz.Comohemosvistoelfenmenodelaausencianotienerelacincon
laincapacidad, porlo que el mismo Cdigoest manifestando que es solo el
curadardelincapazelquesepodrirrogarlafacultadencuestin.

6.Consideracinfinal
Cabe indicar que este artculo se pone en la hiptesis en que alguno de los
cnyugesseaincapazporenfermedadmentaloestausente(desaparecidoo
declaradoausente),porloqueesimportar:1terepararenquetantoelcnyuge
queincurreenlacausalcomoelotropuedenestarendichassituaciones.
Estopuedetenersujustificacinenlamedidaqueloscnyuges,alinteriordel
proceso, tienen, segn sea el caso, el derecho de accin o de contradiccin.
As,elartculonosolosereferiraalsupuestoenqueelcnyugeafectadopor
la causal sea incapaz por enfermedad mental o se encuentre ausente, sino
tambinalsupuestocontrario,enqueseaelcnyugequeincurreenlacausal
elqueesincapazoseencuentraausente.
DOCTRINA
ALBALADEJO.DerechoCivil.Bosch.Barcelona,1983BECERRA.Ausenciay
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Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1990
CABANELLAS.DiccionarioEnciclopdicodeDerechoUsual.Heliasta.Buenos
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GULLN. Sistema de Derecho Civil. Bosch. Barcelona, 1983 ESPINOZA.
DerechodelasPersonas.Lima,Huallaga,2001FERNNDEZSESSAREGO.
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1990 Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil
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Revoredo compiladora. Lima, 1985 Derecho de las Personas. Grijley. Lima,
1996 RUBIO. El ser humano como persona natural Ttulo Preliminar. Fondo
EditorialdelaPontificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima,1990.

HECHOPROPIO
ARTICULO 335
Ningunodeloscnyugespuedefundarlademandaenhechopropio.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.VI,333num.12
Comentario

JavierPazosHayashida
Esclaroqueelsistema jurdiconopuedefomentarlageneracindefraudeal
mismo,cuandosteexistamanifiestamente.Enelcaso,nosepuedetolerarla
posibilidaddequeunodeloscnyugesfrageunacausaldeterminadaconla
clara intencin de iniciar un procedimiento de separacin de cuerpos o,
eventualmenteunodedivorcio.
En este sentido, el legislador busca sancionar el actuar del cnyuge que ha
incurridoenlacausal.Sesancionadeestamaneralaintencindeperjudicaral
otrocnyugemedianteunaarguciaafindeobtenerunbeneficiopropiocomo
es la posibilidad de disolver el vnculo matrimonial (CABANELLAS). De este
modonosepermitequeelcnyugefundamentesudemandaenunacausalen
laquelmismohaincurrido.
Cabe preguntarse acerca de aquellos supuestos en que no hay una actitud
dolosadepormedioni,enestricto,hayunaintencindelagentedeperjudicar
asucnyugealinterponerlaaccindeseparacinsinotodolocontrario.As,
por ejemplo, tenemos el caso de la enfermedad grave de transmisin sexual.
Cabe la posibilidad que uno de los cnyuges durante una intervencin
quirrgica haya contrado una enfermedad que tambin es de transmisin
sexual. Puede, en este caso, el respeto y cario por el otro cnyuge llevar al
contagiado a pretender una separacin o un divorcio a fin de minimizar el
perjuicioalapareja.
Consideramos que casos como el anterior estarn excluidos dela prohibicin
por cuanto no estaremos ante causales generadas por hechos propios del
cnyuge, sino ante circunstancias fortuitas que han generado la situacin
particular.Nopodramosaceptarquelaredaccindelpresenteartculoincluya
no solo los casos en que hay un actuar doloso de por medio, sino tambin
aquellosenlosquenohayatisbodefraudey,muchomenos,unainmoralidad.
Debemos precisar, finalmente, que lo normado en este artculo no se
aplicacinelcasodelacausalcontempladaenelnumeral12delartculo333
por propia indicacin de este ltimo. El especial criterio para regular la
separacin de hecho en nuestro sistema jurdico a partir de la modificacin
efectuada con la Ley N 27495, determina que cualquiera de los cnyuges
separados de hecho durante un perodo ininterrumpido de dos aos (o de

cuatro, segn el caso), pueda interponer la accin de separacin de cuerpos

fundamentadaendichacausal.
DOCTRINA
ALBALADEJO. Derecho Civil. Bosch. Barcelona, 1983 CABANELLAS.
Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Heliasta. Buenos Aires, 1989
CABELLO.DivorcioyJurisprudenciaenelPer.FondoEditorialdelaPontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 CORNEJOCHVEZ. Derecho
FamiliarPeruano.Studium.Lima,1991DEZPICAZOyGULLN.Sistemade
Derecho Civil. Bosch. Barcelona, 1983 ENNECCERUS. Tratado de Derecho
Civil.Bosh.Barcelona,1953TRAZEGNIES.LafamiliaenelDerechoPeruano.
FondoEditorialdelaPontificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima,1990.

ACCiNFUNDADAENADULTERIO
ARTICULO336
No puede intentarse la separacin de cuerpos por adulterio si el ofendido lo
provoc, consinti o perdon. La cohabitacin posterior al conocimiento del
adulterioimpideiniciaroproseguirlaaccin.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.333nc.1),339,349,355
Comentario

JavierPazosHayashida
Elpresenteartculoestableceunlmitealejerciciodelaaccindeseparacin
fundada en la causal de adulterio. De este modo, no podr interponer la
referida accin, basada en la causal indicada, el cnyuge que la provoc,
consintioperdon.
Debemos tener presente para el efecto que el adulterio surge a partir de la
violacin de una obligacin esencial del matrimonio: la fidelidad. En nuestro
sistemajurdicosehaentendidoqueseconfiguramedianteelaccesocarnalde
unodeloscnyugescontercerapersona(CORNEJOCHVEZ).
1.Provocacindelhecho
Ellegisladorconsideraqueenloscasosenqueelaccesocarnalhasido
provocadoporelotrocnyugenopodraintentarselaaccin.
Nosencontramosantecasosenqueelcnyugequenocometelacausal(no
podemoslIamarloinocente)haordenadosuejecucinohainducidoaella.En
otraspalabras,seprovocaeladulteriosiunodeloscnyuges,obviamentede
manera consciente, coloca al otro en circunstancias propicias para la
genera9indelacausal(CABELLO).
Hayinfinidaddeejemplosdeprovocacin.Assedarsiunodeloscnyuges
se convierte en proxeneta del otro. As mismo, se configurar cuando se
promuevan actos inmorales como la contratacin de un tercero con el fin de
mantenercontactosexualconelotrocnyuge.
2.Consentimientodelhecho
El segundo caso en que no puedeintentarse la separacin de cuerpos
basadaenlacausaldeadulterioescuandoelmismohasidoconsentido.
En esta medida, el consentimiento determina la aceptacin de la conducta
indebida por parte del otro cnyuge. Dicho consentimiento, por propia
definicin, se manifiesta al mismo tiempo que la violacin del deber de
fidelidad. Esto es lo que lo diferencia del perdn, que se da necesariamente
conposterioridadalmismo.
3.perdndeladulterio

Tampoco puede intentarse la separacin de cuerpos basada en la

causaldeadulterioconposterioridadaquestehayasidoperdonado.
El perdn es un acto unilateral por el cual el cnyuge agraviado renuncia al
derecho de invocar la causal que ha dispensado. Se diferencia de la
reconciliacinencuantoestaltimaseconfiguraapartirdelaconjuncindela
voluntaddeamboscnyuges(CABELLO).
El perdn se manifiesta a partir de una manifestacin de voluntad que puede
serexpresaotcita.Elprimeropuedeexpresarseporescritoodepalabra,el
segundo por actos. La cohabitacin posterior al conocimiento del adulterio
determinaelperdndelmismo,impidiendohincaroproseguirlaaccin.
4.Alcances
Se debe precisar que la causal de adulterio se configura en un solo acto. En
estesentido,laprovocacin,elconsentimiento,oelperdnsoloabarcarnlos
actos materia de cada uno. De este mi>do,por ejemplo, el consentimiento de
una relacin con un tercero no determina la anuencia del cnyuge a la
realizacindeactossimilaresposteriores.Lomismoocurreconelperdnque
determinaladispensaexclusivamented~aquellosactosquehansidoincluidos
enl.
DOCTRINA
ALBALADEJO. Derecho Civil. Bosch. Barcelona, 1983 CABANELLAS.
Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Heliasta. Buenos Aires, 1989
CABELLO.DivorcioyJurisprudenciaenelPer.FondoEditorialdelaPontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 CORNEJOCHVEZ. Derecho
FamiliarPeruano.Studium.Lima,1991DEZPICAZOyGULLN.Sistemade
Derecho Civil. Bosch. Barcelona, 1983 ENNECCERUS. Tratado de Derecho
Civil. Bosch. Barcelona, 1953 TRAZEGNIES. La Familia en el Derecho
Peruano. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima,
1990.
JURISPRUDENCIA
"Caduca el derecho a solicitar el divorcio cuando existe cohabitacin con
posterioridadalafechaenqueelcnyugeinocenteconocieladulterio".
(Cas. Ng 114696, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
167)

APRECIACiNDELASCAUSALES
ARTICULO337
Lasevicia,lainjuriagraveylaconductadeshonrosasonapreciadasporeljuez
teniendo en cuenta la educacin, costumbre y conducta de ambos cnyuges.
(*)
CONCORDANCIA:
C.C. arts.333ncs.2),4)Y6),349
Comentario

JavierPazosHayashida
Aparentemente, laintencin dellegislador al elaborar este artculo fue otorgar
aljuez,dadalamultiplicidadsocioculturaldelpas,unmarcolosuficientemente
amplioparapodervalorarlosdiferentescasosquesepresentasen.
MediantelaResolucindelTribunalConstitucionalrecadaenelexpedienteN
01896TC/I, publicada el 13 de mayo de 1997, se declar la
inconstitucionalidad de parte de esteartculo manteniendovigente el texto del
articuladosoloenloreferentealainjuriagrave.
1.Inconstitucionalidaddelartculo337
Esimportanteprecisarquelaaccindeinconstitucionalidadinterpuestaporel
Defensor del Pueblo se fundament en que el artculo violaba el derecho
fundam~talalaigualdadantelaleyestablecindosequesibienlafinalidadde
la conservacin del matrimonio que contiene el artculo es legtima, no deben
sacrificarseotrasfinalidadestambinlegtimasyconstitucionalesreferidasala
defensaydesarrollodelapersonahumana.
La resolucin en cuestin aclar que el trmino original "sevicia" deba
entendersesustituidoporelde"violenciafsicaypsicolgica"(estoapartirde
la modificacin generada por el Cdigo Procesal Civil). El Tribunal
Constitucional consider que la violencia entre los cnyuges, sin importar en
qu lugar ocurra, o quarraigada est, es siempre violatoria de derechos
constitucionalesque,finalmente,protegenatodoslossereshumanos.
(*)DeacuerdoalasentenciadelTribunalConstitucionalexpedidaenlaaccin
deinconstitucionalidadinterpuestacontraelarticulo337(Exp.01896lfTC),la
referenciaalaapreciacinporeljuezdelaseviciaylaconductadeshonrosa,
atendiendo a la educacin, costumbre y conducta de ambos cnyuges, ha
quedado derogada mantenindose vigente dicha apreciacin judicial solo en
relacin a la injuria grave (ver sentencia del Tribunal Constitucional publicada
enElPeruanode130597,pg.149160).
Porsuparte,enrelacinconlainjuriagraveseconsiderquelagravedaddela
mismadependedelsentimientosubjetivo,particulareinternoqueocasionaen
lavctima,Yquelaintensidaddeesesentimientodependeasuvezdelsentido

de honor que ella tenga de s misma. Por lo anterior, se consider que la

gravedaddelainjuriaparaconvertirastaencausaldeseparacindecuerpos
odedivorcio,sdebeserapreciadaporeljuezencadacasoconcretopues,a
diferencia de la violencia fsica o psicolgica, todo hecho supuestamente
injurioso puede no serio, o serio con distintos grados de intensidad, segn la
educacin, costumbres o conductas de la persona y de la pareja. En este
sentido,seprecisquelaindagacindeljuezdebereferirsealhonorinternode
lavctimayalarelacinconsupareja,sinqueseagravitanteelestratosocialo
culturalalquepertenezca.
Finalmente,paraelcasodelaconductadeshonrosaseconsiderqueendicha
causal debe apreciarse por el juzgador no solo el honor interno sino el honor
externo de la vctima, es decir, la opinin que tengan los terceros sobre la
conducta deshonrosa de su cnyuge. El Tribunal Constitucional consider,
adems,queelrequisitoadicionaldequelaconductahagainsoportablelavida
en comn para constituir causal, la hace incidir sobre valores y derechos
fundamentales de la persona, reconocidos en la Constitucin, por lo que su
defensanodeberaquedaralmeroarbitriodeljuez.
Teniendoencuentatodoloanteriorsedeclarfundadaenpartelademandade
inconstitucionalidadinterpuestacontraelpresenteartculo,enlorelativoaque
la sevicia y la conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en comn,
sean apreciadas por el juez teniendo en cuenta la educacin, costumbre y
conducta de ambos cnyuges. Esa parte del artculo qued derogada.
Respecto a la injuria grave la accin de inconsfitucionalidad se declar
infundada por lo que a partir de entonces la norma se entiende referida de
manera exclusiva a esta ltima. Este tem pretende ser un resumen de la
resolucinencuestin.Recomendamosrevisarlamismaparatenerunavisin
msprofundadeltema.
2.Facultaddeljuezparaapreciarlainjuriagrave
Enlaactualidad,lafacultaddeljuezparaapreciarestascausalesteniendoen
cuenta la educacin, cultura, y conducta de ambos cnyuges, como hemos
visto, est limitada a la causal de injuria grave. El Tribunal Constitucional, en
mayora, considerqueestesupuestonotenacarcterinconstitucional.
Debemostenerencuentaque,paraelcasodelainjuriagraveelcontextoque
rodea a los cnyuges justifica la valoracin diferente, no discriminatoria, que
puede efectuar el juez. En un contexto determinado las palabras o actos
pueden constituir una injuria. Para una pareja acostumbrada a un trato
particular,lasmismaspalabrasylosmismosactospuedennoconllevarofensa
alguna.
La situacin est por dems justificada, dado que tanto la percepcin de la
ofensa como el grado de perjuicio que puede producir en cada cual, tendr
matices diferentes de acuerdo alas condiciones personales y socioculturales
deloscnyuges(CABELLO).
Como sabemos la gravedad de la injuria es una condicin determinante para
que se pueda constituirla causal. Los jueces estarn facultados para medir y

valorarlagravedaddelaofensa,teniendoencuentaloscriterioscontemplados
enesteartculoyapreciandodemaneraparticularcadacaso.
En general el artculo permite diferenciar entre las personas, ya que no todos
actuamosdeigualforma,debidoprincipalmenteanuestravariadaeducacino
cultura. A esto se suman las costumbres particulares de los cnyuges o las
costumbres propias de la regin de donde stos proceden o residen. No
consideramosqueestoconlleveningntipodediscriminacin.
DOCTRINA
ALBALADEJO. Derecho Civil. Bosch. Barcelona, 1983 CABANELLAS.
Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Heliasta. Buenos Aires, 1989
CABELLO.DivorcioyJurisprudenciaenelPer.FondoEditorialdelaPontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 CORNEJOCHVEZ. Derecho
FamiliarPeruano.Studium.Lima,1991DEZPICAZOyGULLN.Sistemade
Derecho Civil. Bosch. Barcelona, 1983 ENN ECCERUS. Tratado de Derecho
Civil. Bosh. Barcelona, 1953 DE TRAZEGNIES. La Familia en el Derecho
Peruano. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima,
1990.
JURISPRUDENCIA
"La causal de injuria grave debe ser apreciada por el juzgador en su sentido
humano, esto es atendiendo a los condiciones de educacin, costumbre y
conductadeloscnyuges".
(Exp. N 133789Lima, Segunda Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza
Minguez,Alberto}JurisprudenciaCivil,tomoIV,p.120)
"Seentiendealaviolenciafsicaopsicolgicacomoeltratoreiteradoycruelde
uno de los cnyuges hacia el otro, quien dejndose arrastrar por brutales
inclinaciones,ultrajadehechoopsicolgicamenteasuconsorte,salvandolos
lmitesdelrecprocorespetoquesuponelavidaencomn".
(Cas.N207T97Lambayeque,ElPeruano,3/04198,p.600)
"Constituyeinjuriagraveelultrajealossentimientosoladignidaddeunodelos
cnyugesporelotro,yparaapreciarsielultrajejustificaladrsticamedidade
la separacin es menester que el juzgador tome en cuenta la educacin,
costumbreyconductadeamboscnyuges".
(Cas.NS!128598,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.
167)

IMPROCEDENCIADELAACCiNPORDELITOCONOCIDO
ARTICULO338
Nopuedeinvocarlacausalaqueserefiereelinciso10delartculo333,quien
conocieldelitoantesdecasarse.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.333nc.10),339
Comentario

JavierPazosHayashida
La causal en el caso del numeral 1 O del artculo 333 del Cdigo es
determinada a partir de la condena por delito doloso a pena privativa de la
libertadmayordedosaosquehasidoimpuestadespusdelacelebracindel
matrimonio.Comoseapreciadichoartculonohacereferenciaalmomentode
la comisindel delito, porloqueel mismo pudo haberse generado durantela
vigenciadelmatrimonioeinclusoantes.
Elsupuestoenqueseponeellegisladorenelartculobajocomentarioesque
el futuro cnyuge haya cometido un delito antes de la celebracin del
matrimonioyqueelmismohayasidoconocidoporelotro.Enestoscasosse
considera que al tener el cnyuge conocimiento de dicha situacin y al no
haber sido sta obstculo para la celebracin del matrimonio, no sera vlido
queseleotorguelafacultaddedisolverelmatrimoniocuando,desdeelinicio,
notuvoreparoencelebrarlo.
Lo que justifica la causal, como sabemos, no es meramente el hecho de la
comisin del delito sino que es la ofensa y desprestigio social de la pareja
generada por la condena de uno de los cnyuges por delito doloso, lo que
tornara insoportable la vida en comn. En este sentido, lo que rompe la
armona del matrimo nio es la d~shonra que acompaa a una conducta
gravementedelictuosa(CORNEJOCHAVEZ).
Debemostenerencuentaqueenelsupuestoenqueseponeesteartculoel
cnyugesecasasabiendasdelhechodelictuoso,porloquenoconsidera
tal como injurioso y determinante en su decisin de contraer nupcias o,
considerndoloas,loperdon.
Con lo anterior se busca evitar supuestos de abuso en la interposicin de
acciones fundamentadas en esta causal enlos casos en que el otro cnyuge
conocilacomisindelactodelictuoso,yaseaporsupropiacuentaoporque
fue informado por su pareja o terceros de su existencia, y aun as contrajo
matrimonio.

DOCTRINA
ALBALADEJO. Derecho Civil. Bosch. Barcelona, 1983 CABANELLAS.
Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Heliasta. Buenos Aires, 1989
CABELLO.DivorcioyJurisprudenciaenelPer.FondoEditorialdelaPontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 1995 CORNEJO CH VEZ. Derecho
FamiliarPeruano.Studium.Lima,1991DEZPICAZOyGULLN.Sistemade
DerechoCivil.Bosch.Barcelona,1983ENNECCERUS.
Tratado de Derecho Civil. Bosh. Barcelona, 1953 DE TRAZEGNIES. La
Familia en el Derecho Peruano. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
CatlicadelPer.Lima,1990.

CADUCIDADDELAACCIN.
ARTICULO339
La accin basada en el artculo 333, incisos 1,3,9 Y 10, caduca a los seis
mesesdeconocidalacausaporelofendidoy,entodocaso,aloscincoaos
deproducida.
Laquesefundaenlosincisos2y4caducaalosseismesesdeproducidala
causa.
Enlosdemscasos,laaccinestexpeditamientrassubsistanloshechosque
lamotivan.
CONCORDANCIAS:
C.
arls.2inc.1),7)7
C.C. arls.333incs.1),2),3),4),9),10)334335
Comentario

PatriciaTayaRutti
1.Premisa
ElDerechodeFamilianospresentaunaseriedesituacionesquecuentancon
un tratamiento favorable que tiende a la proteccin de la familia en s, por
ejemplo la existencia de derechos irrenunciables e intransferibles, como el
derechodealimentos,situacionesirrevocablescomoelreconocimiento,etc.El
presenteartculosealaunaaplicacindelosefectosdeltranscursodeltiempo
en las relaciones jurdicas ante situaciones especiales que el legislador ha
consideradonecesariosancionarconlacaducidad.
2.Efectosdelacaducidad
Eltiempoesunhechojurdicocuyotranscursotrasciendedirectamenteenlas
relaciones jurdicas, en este sentido la prescripcin y la caducidad son
instituciones de derecho que dan muestra de ello. En tanto que la primera
extingue) Ia accin, la segunda extingue el derecho mismo. Para los
procesalistaslaprescripcinesunmediodeextincindelasacciones,entanto
que la caducidad o decadencia afecta al derecho mismo (ALZAMORA
VALDEZ).
As, la caducidad o la decadencia, como es denominada la caducidad en la
doctrina italiana, se refiere a la prdida de un derecho debido a que en un
determina'do trmino de tiempo sealado por la ley, un derecho no ha sido
ejercidoodeserejercido,loesfueradedichotrmino(MESSINEO).
En el presente artculo se seala quelas acciones basadas enlos supuestos
de separacin de cuerpos, caducan en razn de un transcurso de tiempo
sealadoporlaley,el mismo que ha sido considerado por ellegislador como

prudencialpara quela parte afectadapueda recurrir alrgano jurisdiccional a

findecesarlosdeberesdecohabitacinantedichossupuestos.
Encuantoalalegitimidadparaobrar,enprincipioycomorespuestaalalgica,
en el caso de la separacin de cuerpos, la accin corresponde al cnyuge
directamente afectado, ya que el causante o culpable no podr demandar
basndose en sus propios actos sin embargo tambin podr accionar
cualquieradesusascendientessegnlosealaelartculo334.
3.Losincisos1,3,9,10Y2,4delartculo333
Estos incisos se refieren a las causales de la separacin de cuerpos, la
caractersticadeestascausalesespecficasesquerespondendirectamentea
laculpadeunodeloscnyuges.
Paraelcasodelosincisos1,3,9Y10delartculo333,laaccinbasadaenlas
mismascaducaalosseismesesdetenerconocimientodestasoaloscinco
aosdeproducidosdichoshechos.
Losmencionadosincisossealanlascausalesdeladulterio,elatentadocontra
lavidadelcnyuge,lahomosexualidadsobrevinienteylacondenaprivativade
libertad mayor de dos aos. Estos casos se refieren a hechos concretos y
determinados desde un solo actq por as decirlo, el adulterio se configurar
desde el encuentro sexual con una persona distinta al cnyuge el atentado
contralavida,conlarealizacindeunactoconelqueseagredaalcnyuge,
de igual manera los dos supuestos restantes. Es decir, se presentan hechos
desdeloscualeseltrminodecaducidadpodrdarseinicio.
Sinembargo,lasotrascausalesdeseviciaeinjuriagrave,quetambincuentan
conuntrminodecaducidaddeseismesesdeproducidalacausa,nocuentan
comoenloscasosanterioresconhechospuntuales,esasquepensamosque
la accin basada en estos supuestos debera ser imprescriptible, ya que la
violencia tanto fsica como sicolgica no se determina necesariamente en un
solo acto sino puede ser toda una secuencia de hechos que violenten los
mismos que dependern de muchos factores, como el entorno social, las
costumbres,entreotros.
4.Imprescriptibilidaddelosotrossupuestosdelartculo333
Esasqueparalasotrascausalesespecficasdelartculo333,lasdelabando
no injustificado, la conducta deshonrosa, la toxicomana, la enfermedad
venrea, la imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en
proceso judicial, la separacin de hecho y la convencional, la ley no seala
periododecaducidad,porloquedebeentendersequelaaccinexisteentanto
quedichoshechospersistan.
Alrespectodebemosdiferenciarloshechos,aslossupuestosespe,cficosdel
abandono injustificado, la conducta deshonrosa, la toxicomana y la
enfermedad venrea contrada despus de la celebracin del matrimonio,
supone la culpabilidad del cnyuge. As estas causales responden a hechos
quesuponenunacontinuidadensurealizacinyquesoloanelaintolerancia
de los mismos el perjudicado podr accionar teniendo como nico

condicionante la subsistencia de los hechos en que se base la causal de

separacin(ARIASSCHREIBER).
Entantoqueenlosotrossupuestos,laimposibilidaddehacervidaencomn,
la separacin de hecho y la convencional, la culpabilidad de uno de los
cnyugesodeambosnosematerializapresentndoseentodoslosqueloque
algunos denominan una culpabilidad concurrente simultnea debido a que
ambos cnyuges resuelven y consuman la separacin(MNDEZ), con lo que
al estar estos supuestos condicionados al libre albedro de las partes, es
imposiblesealarlesuntrminodecaducidad.
5.Conclusiones
Por lo expuesto, entendemos que el legislador ha querido ser prudente en
otorgar trminos de caducidad para el accionar del cnyuge afectado
recordemos que ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda de
separacin en hecho propio, con la finalidad de obtener la suspensin de los
deberes al lecho y habitacin y, consecuentemente poner fin al rgimen
patrimonial de sociedad de gananciales. Sin embargo, como lo hemos
sealado,causalescomolaseviciaylainjuriagravenodeberanestarbajoun
trmino de caducidad tan corto ya que al tratarse de situaciones
indeterminables en un solo acto, significara una limitacin, en la va civil, de
accionarfrentealapresenciadetalessituaciones.
DOCTRINA
ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la ciencia del Derecho. 1 Q!
edicin. Editorial y distribuidora de Libros SA 1987 ARIASSCHREIBER
PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civilperuano, Derecho de Familia, Gaceta
Jurdica.Lima,1997CORNEJOCHVEZ,Hctor.DerechoFamiliarperuano.
1 Q! edicin. Gaceta Jurdica editores, Lima, Per 1999 cosso y CORRAl,
Alfonso de. Instituciones de Derecho Civil. Madrid, Espaa, Civitas, 1988
MNDEZCOSTA,MaraJosefayotros.DerechodeFamilia,Tomo1.Rubinzal
yCulzoniS.C.C.Editores.SantaFe,1982MESSINEO,Francesco.Manualde
Derecho Civil y Comercial, Tomo 11. Doctrinas generales. 1954 RESCIGNO,
Pietro.Manualedeldirittoprivatoitaliano.8!edicin.Npoli,1988.
JURISPRUDENCIA
"LoqueelCdigoCivilregulaatravsdeestanorma,eslacaducidadynola
prescripcinparaextinguirelderechoylaaccinenlosjuiciosdedivorciopor
causal".
(Exp. N 239786, Corte Superior de Justicia de Lima. Jurisprudencia Civil, p.
119)
"La accin de divorcio por la causal de adulterio caduca a los seis meses de
conocidalacausaporelcnyugeofendidoy,entodocaso,aloscincoaosde
producida".
(Cas.N42196Cajamarca,ElPeruano,23/04/98,p.754)

"Si es que no existe en autos prueba que acredite que la accionante tuvo
conocimientodeladulterio,correspondeaplicareltrminodecincoaosparael
cmputo de la caducidad contados desde el nacimiento del hijo
extramatrimonial".
(Cas. N 37395, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
167)
"La accin de separacin de cuerpos por causalde adulterio caduca, en todo
caso, a los cinco aos de produtida. En tal caso, el cmputo del citado plazo
debeiniciarsedesdelafechadenacimientodelltimohijoextramatrimonialdel
demandado".
(Cas. N 61195, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
168)
"La norma contenida en el artculo 339 del Cdigo Civil es de naturaleza
procesal por lo tanto no es procedente denunciar su interpretacin errnea a
travs dela causal contenida en elinciso primero del artculo 286 del Cdigo
ProcesalCivil".
(Cas. N 30999, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
168)
"Alnohaberseestablecidoantesdeloscincoaosdelnacimientodelmenoren
qu tiempo, momento o fecha tuvo conocimiento de la existencia del hijo
extramatrimonial el otro cnyuge, el plazo de caducidad debe empezarse a
computardesdeelmomentodelaconcepcin,queeslacausadeadulterio".
(Cas. N 164399, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
168)
"Cuando se trata de un divorcio por causal de injuria grave, para poder
determinar el inicio del cmputo del plazo de caducidad, lo que debe
establecerseesculesajuiciodelademandanteynodeljuzgadorelhecho
que ultraja sus sentimientos y su dignidad, pues se trata de una calificacin
eminentementesubjetivaydeordenmoralqueadiferenciadelaseviciano
dejahuellaobjetivayquesolopuedesercalificadaporelcnyugeagraviado.
Cuandolacnyugeinocenteconsideraqueelactoinjuriosoestconstituidopor
ladenunciapenalqueleformulsucnyuge,habiendosidoabsueltadeldelito
imputado,sedesprendequelacausaseoriginenlaabsolucindeloscargos
yporendeelplazodecaducidadsecomputadesdequequedejecutoriadala
sentenciapenalabsolutori".
(Cas. N 123299, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
168)
"La norma contenida en la primera parte del artculo 340 del Cdigo Civil
respondealcriterioestablecidoporellegisladordeconsiderarlascausalesde
separacindecuerposascomolasdedivorcio,comounasancin,enlaque
seimputaalcnyugeculpablelacausadeseparacin,porende,merecedorde
ciertas restricciones punitivas como el de suspenderle el ejercicio de la patria
potestad de los hijos. Debido a la naturaleza imperativa de dicha norma no
puede oponerse a ella ningn acuerdo de conciliacin celebrada entre los
cnyuges".

(Cas. N 71997, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.

168)
"La tenencia de un menor a cargo de su progenitor es por naturaleza de
carcterprovisoria,supeditadaalabuenaformacin,enseanza,educaciny
buenosmodalesqueseleimplanta,ycomotalnocausacosajuzgada".
(Cas. Ng 190997, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
169)

EJERCICIODELAPATRIAPOTESTAD
ARTICULO340
Loshijosseconfanalcnyugequeobtuvolaseparacinporcausaespecfica,
a no serqueel juez determine, por elbienestar de ellos, que se encargue de
todosodealgunoelotrocnyugeo,sihaymotivograve,unatercerapersona.
Estadesignacindeberecaerporsuorden,ysiendoposibleyconveniente,en
algunodelosabuelos,hermanosotos.
Si ambos cnyuges son culpables, los hijos varones mayores de siete aos
quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad as como los hijos
menoresdesieteaosalcuidadodelamadre,anoserqueeljuezdetermine
otracosa.
El padre o madre a quien se haya confiadolos hijos ejerce la patria potestad
respectodeellos.Elotroquedasuspendidoenelejercicio,peroloreasumede
plenoderechosielprimeromuereoresultalegalmenteimpedido.
CONCORDANCIAS:
C.
arto2incs.1)Y7)
C.C. arts. 333 ncs. 1) al 10)345,355,419,420,422,466,470,502,
506
C.N.A. arts.,76,78,79
C.P.C art579
Comentario

PatriciaTayaRutti
1.Premisa
En principio, para el caso de la separasin convencional, el rgimen de la
patria potestad ser regulado por el convenio firmado por ambos cnyuges,
presentado con la demanda, teniendo eficacia jurdica con la sola expedicin
del auto admisorio. Por lo que el presente artculo desarrolla el tema de la
patria potestad para el caso de la separacin de ciJerpos por causales
especficas,regulandolosefectosdelaeminenteseparacinenrelacinalos
hijos comunes de los cnyuges a separarse es aqu donde el juez puede
incidireinclusodecidirsobreelrgimendelapatriapotestad.
2.Delapatriapotestad
Lapatriapotestadeselderechoyeldeberdelospadresencuidardela
persona y los bienes de sus hijos (artculo 418), cuidado que se manifiesta
bsicamenteconlarepresentacinlegaldeloshijosenlasrelacionesjurdicas
necesarias para la subsistencia y desarrollo en tanto que aquellos sean
menoresdeedad.

3.Suspensindelapatriapotestad
Enprincipio,lapatriapotestadseejerceconjuntamenteporelpadreylamadre
duranteelmatrimoniosinembargoencasodeseparacindecuerposaqulla
serejercidaporelcnyugeaquienserconfanloshijosmediantelasentencia
por lo que el otro cnyuge quedar suspendido en el ejercicio de la misma
(artculos419y420).
Dicha suspensin no es indefinida ya que podr ser reasumida de pleno
derecho ante la muerte del cnyuge a quien fue designada o ante la
declaracin de impedimento legal del mismo, por ejemplo ante la declaracin
deinterdiccin.Estorespondeaque,comohemossealado,lapatriapotestad
se refiere bsicamente a la representacin legal de los hijos, por lo que el
representante solo puede ser una persona capaz, as ante la incapacidad
sobrevinientedelcnyugequelaejerce,serelotrocnyugequienlaasuma.
Porotrolado,debidoalanecesidaddelmenordeedaddeserrepresentadoen
las relaciones jurdicas en las que participa, el presente artculo seala que
antelaexistenciadeunacausagravequeperjudicaaldesarrollodeloshijos,la
patriapotestadpodrserejercidainclusoporuntercero,porloqueparaeste
casoeljuezpodrnombraralmenoruntutorquecuidedesupersonaydesus
bienes, pudiendo desempear dicho cargo los abuelos y otros ascendientes
prefirindose el pariente ms prximo al ms remoto o al ms idneo, en
igualdaddegradodeparentesco(artculos502y506).
4.Conclusiones
Unavezmssedemuestraelsentidoproteccionistadellegisladorenrelacina
los hijos menores de edad si bien es cierto los actos jurdicos en que stos
participanadolecendenulidad,sisonmenoresdediecisis,odeanulabilidad,
si estn entrelos diecisis ylosdieciocho, stos podran realizar vlidamente
actosjurdicosnecesariosparasusubsistencia.Elespritudelaleyenrelacin
altemadelaseparacindecuerpos,sebasaenqueaunantelosproblemas
conyugalesquepudieranexistirentreloscnyuges,loshijosdebencontarcon
laproteccindelsistemaenbeneficiodelosmismos.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilperuano,Derecho
deFamilia.Lima.GacetaJurdica1997CORNEJOCHVEZ,Hctor.Derecho
familiar peruano. 101 edicin. Gaceta Jurdica editores. Lima, Per 1999
cossoyCORRAZ,Alfonsode.InstitucionesdeDerechoCivil.Madrid,Espaa.
Civitas, 1988 RESCIGNO, Pietro. Manuale del diritto privato italiano. 81
edicin.Npoli,1988.
JURISPRUDENCIA
"Estanormasloesaplicablealoscasosdeseparacinodivorcioporcausalo
nulidad de matrimonio, mas no en los casos de disolucin del vnculo por
mutuoacuerdo".

(Cas.N209697Lima,ElPeruano,16/01/99,p.2481)
Atenordelodispuestoporlosartculos340y466delCdigoCivil,loshijosse
confanalcnyugequeobtuvolaseparacinporcausalespecfica,quedando
suspendidoelotroenelejerciciodelapatriapotestad".
(Exp. N 57198, Resolucin del 25/05/98, Sexta Sala de Familia de la Corte
SuperiordeLima)

PROVIDENCIASJUDICIALESENBENEFICIODELOSHIJOS
ARTICULO341
Encualquiertiempo,eljuezpuededictarapedidodeunodelospadres,delos
hermanosmayoresdeedadodelconsejodefamilia,lasprovidenciasquesean
requeridasporhechosnuevosyqueconsiderebeneficiosasparaloshijos.
CONCORDANCIAS:
C.
art.2incs.1)Y7)
C.C. arts.345,422
C.N.A.arto80
Comentario

PatriciaTayaRutti
1.Premisa
El juez como representante del Estado cumple una suerte de rol
protectordelosmiembrosdelafamiliams"dbiles"odesprotegidos,loshijos.
Esasqueellegisladorotorgaaljuezlasherramientasnecesariasparapoder
brindarelbienestardelosmismosyprotegerlos.
2.NaturalezadelasresolucionesenDerechodeFamilia
Al sealarse en el presente artculo que el juez "en cualquier tiempo" puede
dictarlasprovidenciasnecesarias,indicaunaexcepcinalasreglasgenerales
del Derecho respecto a las resoluciones judiciales, no hay cosa juzgada en
temas referidos al Derecho de Familia, en especial al rgimen de la patria
potestad.
La naturaleza del Derecho de Familia, y en especial en el tema de la patria
potestad,respondeauntratamientoespecialdondeloshechosemergentesno
solopodrntenerincidenciapatrimonialsino,ylomsimportante,influirnen
laconvivenciaarmnicayaceptacindelossujetosqueintervienen.
Es as que el legislador cree necesario facultar al juez para que ante la
presenciadehechosqueafectenelbienestardeloshijosyantelasolicitudde
lospadres,loshermanosmayoreso,incluso,delconsejodefamilia,paraque
modifique lo resuelto, siempre bajo la existencia de hechos nuevos y que
signifiqueunbeneficioparaloshijos.
3.Sentidoproteccionistadelsistema
Unavezmselsistemasehacepresentecomoprotectordelafamiliaydelos
miembros que la constituyen. As, ante situaciones desventajosas resueltas
sobrehechospasados,cabelaposibilidaddequesepronunciebasndoseen
nuevoshechosYsiempreenbeneficiodeloshijos.
4.conclusiones

Eneltemadelapatriapotestad,lainstitucindelacosajuzgadanotienelos
efectoscomolostieneensituacionesdendolepatrimonial,loquenosignifica
una inseguridad jurdica en el sistema, sino ms bien una manifestacin de
preocupacin ante situaciones peculiares y de suma importancia, como es la
del bienestar de los hijos ante una situacin de por s incmoda cual es la
separacindelospadres.
DOCTRINA
ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la ciencia del Derecho. 1 O~
edicin Editorial y distribuidora de Libros S.A. 1987 ARIASSCHREIBER
PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civilperuano, Derecho de Familia. Gaceta
Jurdica.Lima,1997CORNEJOCH VEZ, Hctor.Derechofamiliarperuano.
1 edicin. Gaceta Jurdica editores. Lima, Per. 1999 cosso y CORRAl,
Alfonso de. Instituciones de Derecho Civil. Civitas. Madrid, Espaa, 1988
RESCIGNO, Pietro. Manuale del diritto privato italiano. 8~ edicin. Npoli,
1988.

DETERMINACiNJUDICIALDELAPENSINALIMENTICIA
ARTICULO342
El juez sealaenla sentenciala pensin alimenticia quelospadres o uno de
ellosdebeabonaraloshijos,ascomolaqueelmaridodebepagaralamujer
oviceversa.
CONCORDANCIAS:
C.
arto2incs.1)Y7)
C.C. arts.287,345,463,350,482,474,475
C.P.C.arto579
C.N.A.arto80
Comentario

PatriciaTayaRutti
1.Premisa
Unavezmselpoderdiscrecionaldeljuezennuestrosistemapuedeincidiry
decidir en las relaciones familiares, es ms, el presente artculo demuestra la
decisin del mismo en una de las ms importantes relaciones, el derecho al
alimento. Es aqu donde el derecho fundamental se vuelve en un derecho de
crditodondeelobligadosersealadoporeljuezensentencia,teniendosta
la calidad de un ttulo ejecutivo como una obligacin cierta, expresa, exigible,
lquidaydeinmediataejecucin.
2.Delapensinalimenticia
Lapensinalimenticiaesconstitucionalmentereconocidacomoelderechoyel
deberdelos padres de alimentar, educar ydar seguridad a sus hijos (Const.,
artculo 6). En este sentido, el alimento es un derecho personalsimo,
intransmisible,intransigible,inembargableeirrenunciable.
Los hijos y los cnyuges son los nicos, en principio, que gozan de este
derechoydeberentresdebidoalvnculoexistenteentreellos.Alsealarseal
derecho de alimento como un derecho personalsimo e intransmisible, quiere
decir que un hijo no podr transmitir su derecho de alimento a un tercero, ya
queesederecholecorrespondeporsuestatusdeserhijo.
"porotrolado,laimportanciayesenciadeestedeberyderechosedemuestra
en el hecho de que, ante una demanda por alimentos, la ejecucin de la
sentenciaesanticipada,losefectosdelamismasurtirninmediatamente,aun
cuando la misma haya sido apelada (artculo 566 del Cdigo Procesal Civil).
Situacin que se justifica por la misma finalidad de la accin de alimentos la
subsistencia delos hijos o del cnyuge solicitante no podr esperar a que se
resuelva al respecto, sin embargo la demanda declarada infundada tendr
efectos retroactivos que implicarn la devolucin de lo recibido bajo ese
concepto.

3.Delosdeberesyderechosdelospadresparaconloshijos
Eldeberderechodelalimentovieneaserentendidocomounimperativolegala
realizar en ltima instancia, pero bsicamente responde a una situacin
peculiarcomoconsecuenciadelarelacinexistenteentrepadresehijos.Ahora
bien,estedeberdeasistencianosolosepresentadelospadresparaconlos
hijossinotambinentreloscnyugesmismos.
Sibienesciertoelderechodealimentoesconsideradocomounacargasocial
(artculo 316) cuando uno de los cnyuges est obligado por ley a dar
alimentosaotraspersonas,elpresenteartculohacereferenciaaldebercomn
de los padres, y no a la carga social, por el hecho de que los alimentados
convivenconlosalimentantesenelhogarfamiliar(MNDEZ),esdecirsetrata
bsicamentedeloshijosmatrimoniales,msanconcluimosenestocuandola
propia legislacin da un tratamiento especial a otras situaciones como es el
casodelosdenominadoshijosalimentistas.
4.Situacindelamujerenelderechoalimentario
Anteriormentelaideadelderechoalimentariosepresentabaenlasituacinen
que el hombre era el nico que aportaba econmicamente al hogar y,
consecuentementeanteunaseparacindecuerpos,eratambinelnicoque
estabaobligadoaprestaralimentoalacnyuge.
En los ltimos tiempos en que la mujer ocupa un lugar importante en la
sociedad y en el desarrollo econmico, ante una separacin de cuerpos, la
mujer tambin podr estar obligada a brindar alimento al cnyuge varn,
siempreenobservanciaalosingresosyaltipodevidaquetengacadaunode
ellos.
5.Conclusiones
El derecho alimentario no solo est referido al alimento como sustento
vital sino tambin engloba a los elementos imprescindibles para el desarrollo
del ser humano, como son el vestido y la educacin. El derecho al alimento
como obligacin impuesta por una sentencia es personal debido a, como lo
hemos sealado, la relacin especial existente entre los sujetos que
intervienen: el alimentista y el alimentante, obligacin que debido a su
naturalezayfinalidadpodrafectarlosingresosdeesteltimo,susactividades
einclusosusbienesdirectamente.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilperuano,Derecho
deFamilia.GacetaJurdica.Lima,1997CORNEJOCHVEZ,Hctor.Dereqho
familiar peruano. 1 edicin. Gaceta Jurdica editores. Lima, Per 1999
COSSIO.Y CORRAZ Alfonso de. Instituciones de Derecho Civil. Madrid,
Espaa.Civitas,1988MNDEZCOSTA,MaraJosefayOTROS.Derechode
Familia. Tomo 1. Rubinzal y Culzoni S.C.C. Editores. Santa Fe, 1982
RESCIGNO, Pietro. Manuale del diritto privato italiano. 8~ edicin. Npoli,
1988.

JURISPRUDENCIA
"La obligacin de pagar una pensin alimenticia entrelos cnyugesimplica el
cumplimiento del deber de asistencia de aquellos, el cual se encuentra
establecidoenelartculo282delCdigoCivil.Asimismoantelafaltadepago
voluntario,quientengaderechoparasolicitarlopuedepedirladeterminacin
judicialdedichapensin,alamparodelartculo342delCdigoacotado".
(Cas. N 306598, El CdIgo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
169)

PLENOJURISDICCIONAL
PLENOJURISDICCIONAL1998
ACUERDON9:FIJACINDEOFICIODEALIMENTOSALACNYUGEEN
PROCESOSDESEPARACINDECUERPOSYDIVORCIO
Sedandossupuestos:
A.PARALASEPARACINDECUERPOSCONVENCIONAL
9.1.Puedeeljuezdeclarardeoficiolosalimentos,siloscnyugesnolohan
acordado?
CONSIDERANDO:
Que, en principio la separacin convencional resulta una separacin de
consumo,enlaqueunodelosrequisitosdelaaccin,consisteenacompaar
el convenio correspondiente, siendo en este convenio en donde se fija el
rgimendelosalimentos,tenenciadeloshijos,rgimendevisitas,etc.porlo
que estando el acuerdo de voluntades plasmado en l, ste no puede ser
afectadoporintervencindeuntercero(elEstada),porloqueeljueznopodra
ir ms all de lo que las partes han fijado en dicho convenio de viniendo en
aplicable el principio procesal contenido enel artculo VII delTtulo Preliminar
delCdigoProcesalCivil,porelcual"eljueznopuedeirmsalldelpetitorio,
nifundarsudecisinenhechosdiversosdelosquehansidoalegadosporlas
partes".
Que, de otro lado, debe tenerse en cuenta que la fijacin de alimentos de
oficio para la cnyuge, en procesos de separacin de cuerpos o divorcio,
atentara contra el espritu de la ley, por cuanto est prescrito que por el
divorciocesalaobligacindeprestaralimentos,yenlaprcticavemosquesi
loscnyugesnohansealadorgimenalimenticioentres,ellorespondeasu
capacidadeconmica.
Porconsiguiente,seexige,porpartedeljuez,unestudioprolijodeloscasosa
fin de establecer si las partes en el convenio adjuntado a la demanda, han
fijadoelrgimenalimenticioquelesconcierne.

ELPLENO:PORMAYORAACUERDA:
Pormayorade26votoscontra5,seaprobqueeljueznopuededeclararde
oficiolosalimentosparalacnyuge,siloscnyugesnolohanacordado.
B.PARAELDIVORCIO:
9.2. En los procesos de divorcio por causal,puedeel juez declarar de oficio
losalimentos?
COMENTARIO:
Alrespecto,estacircunstanciadebeserunaexcepcin,fundadaenelsupuesto
dequeelcnyugeinocentenotengamediosparasubsistirenestesentidola
aplicacin del acotado artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil,exigeunalimitacin,quepuedeejercitarsecuandonoafectanielderecho
deladefensa,nielprincipiocontradictorio,valedecircuandonoalteraennada
laspretensionesplanteadasporlaspartesniloshechosalegadossometidosa
probanza. De lo expuesto, debemos tener en cuenta que la finalidad del
proceso es lograr la paz social en justicia, por lo que no resultara equitativo
que luego de un proceso de divorcio en el que la parte emplazada si bien
mantenga el hogar y cuente con los medios econmicos suficientes, a la vez
queseresuelvaladisolucindelvnculomatrimonial,ellopuedaconllevarala
extincin de la obligacin alimentariapara con su cnyuge, mxime si este
ltimo no cuenta con los medios econmicos suficientes para subsistir (dado
que se dedic al cuidado de los hijos y del hogar, lo que la sita en una
posicindedesventaja),porloqueafindenomermarelderechodelcnyuge
inocente, el juzgador debe necesariamente emitir una declaracin respecto al
derecho alimentara del mismo, a fin de que se le permita llevar una vida
decorosa.
ELPLENO:PORMAYORAACUERDA:
Pormayorade23votoscontra10,seaprobqueeljuezspuededeclararde
oficiolosalimentosdelacnyuge.

PRDIDADEDERECHOSHEREDITARIOS
ARTICULO343
El cnyuge separado por culpa suya pierde los derechos hereditarios que le
corresponden.
CONCORDANCIAS:
C.
arto2incs.1)Y7)
C.C. arts.353,724,735Yss.
Comentario

PatriciaTayaRutti
1.Premisa
Ladenominacinde"culpable"puedeconsiderarseretrgradaoconservadora.
Sinembargoparaelpresentecasoesunasuertededeterminanteparasealar
cul de los cnyuges debe ser "castigado" por ser quien haya "originado" la
separacin.
2.Situacindelcnyueucu~pableudelaseparacin
Eneldesarrollonormaldeunarelacinmarital,unodeloscnyugesesquien
enalgnmomentotiendeaincurrirenhechosqueparalalegislacinconstituye
una causa que dae la relacin marital, por lo que el cnyuge afectado est
legitimadoparasolicitarlaseparacindecuerposparaunaposteriordisolucin
delvnculomatrimonialenunafuturaaccindedivorcio.
Sin embargo, si bien es cierto, ambos cnyuges sern emplazados en el
procesodeseparacindecuerpos,unodeellos,quienincurrienlacausalque
motivarlaaccin,serquienasumalasconsecuenciasdesusactos.
As que el trmino de "culpabilidad" nos lleva a la idea, ms que
intencionalidad, de responsabilidad. En estos casos en que la separacin es
fundada en la realizacin de actos determinados (adulterio, homosexualidad
sobreviniente,etc.),laresponsabilidaddelcnyugeejecutantededichosactos
no solo originar el trmino de los deberes de convivencia sino tambin el
trmino de los deberes Y derechos patrimoniales, en principio con el fin del
rgimenpatrimonialdelasocieda'ddegananciales.
3.Delosderechoshereditariosentreloscnyuges
Dentrodelaclasificacindelosherederos,loscnyugessonherederoslegales
(porque la ley lo seala), forzosos (porque estn obligados a recoger la
herencia) teniendo como legtimas las dos terceras partes de la masa de la
herenciadesucnyuge(FERRERO).

Sin embargo, en el Derecho de Sucesiones se contempla la posibilidad de

privaraunherederoforzosoparaque,alincurrirenalgunadelascausalesque
seala expresamente la ley, no goce de dicha posicin, producindose la
desheredacin del mismo. En tal sentido, para el caso de los cnyuges, el
artculo 746 expresa que son causales de desheredacin las previstas en el
artculo333incisos1a6,quecorrespondenalascausalesdeseparacinde
cuerposdesarrolladasenelpresenteLibrodelCdigoCivil.
Al respecto, compartimos la posicin de Ferrero al precisar que el resto de
causal es de separacin de cuerpos deberan ser tambin causales de
desheredacin,msancuandoestnreferidassituacionesenquelavidaen
comnentreloscnyugessehaceinsoportable.
4.Sobrelosefectosdelaseparacindecuerpos
El efecto patrimonial principal de la separacin de cuerpos es el fin de la
sociedaddeganancialessinembargonoeselnico,elotroefectopatrimonial
eslaprohibicindelaparticipacindelcnyugeculpabledelaseparacinenla
masa hereditaria del cnyuge afectado, en otras palabras, la ya referida
desheredacin.
Esto evita pues que se llegue a casos extremos, como por ejemplo en el
adulterio que el hijo extramatrimonial del adltero participe directamente de la
masahereditariadelcnyugeafectado.
5.Conclusiones
Las consecuenciasdela separacin de cuerpos son claras y no esnecesario
esperaraladisolucindelvnculodelmatrimonio,esdecirnoesnecesariala
declaracindel divorcioparaquedeporslosefectospatrimonialesdelasola
separacinsurtan.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilperuano,Derecho
de Familia. Gaceta Jurdica. Lima, 1997 CORNEJO CH VEZ, Hctor.
Derecho familiar peruano. 1 Q! edicin. Gaceta Jurdica editores. Lima, Per,
1999 cosso y CORRAZ, Alfonso de. Instituciones de Derecho Civil. Madrid,
Espaa. Civitas, 1988 FERRERO, Augusto. Manual de derecho de
sucesiones. 2! edicin. Grijley. 1999 RESCIGNO, Pietro. Manuale del diritto
privatoitaliano.8!edicin.Npoli,1988.

REVOCACiN DEL
CONVENCIONAL

CONSENTIMIENTO

EN

LA

SEPARACiN

ARTICULO344
Cuandosesolicitelaseparacinconvencional,cualquieradlaspartespuede
revocar su consentimiento dentro de los treinta das naturales siguientes a la
audiencia.(*)
CONCORDANCIAS:
e.
arto2incs.1)Y7)
e.e. arts.333inc.11),345,349
e.p.e. arts.573.579
Comentario

PatriciaTayaRutti
1.Premisa
La intervencin del Estado en las relaciones matrimoniales es
permanente,esasqueentodomomentolafinalidaddelmismoesladeevitar
queunhogarsedisgreguelaposibilidaddelareconciliacinestpresentealo
largodelalegislacin.
2.Solicituddelaseparacinconvencional
Para interponer una demanda judicial se debe considerar, entre otros
requisitos, la legitimidad y el inters para obrar. En el presente caso quienes
estn legitimados para interponer la demanda de separacin convencional
sern,comoenloscasosanteriores,lospropioscnyuges.
Lopeculiaresqueenestecasoamboscnyugesestndeacuerdoenllevara
cabolaseparacinporquesimpleyllanamentelaconvivenciaesinsoportable,
lo que demuestra la libertad de las partes de poder "decidir" poner fin a la
convivencia sin embargo este acuerdo debe contar con la homologacin
judicial a fin de . obtener los efectos legales de la separacin de cuerpos
(RESCIGNO).
La separacin convencional se fundamenta en un hecho objetivo: la
imposibilidad de la convivencia entre los cnyuges, aqu no importa la
bsquedaporpartedeljuezdelaculpadequienhayaincurridoenalgunade
lascausalessealadas
() Texto segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil (D.Leg.
768) cuyo Texto nico Ordenado fue autorizado por R.M. 01093JUS de 23
0493 por la ley asimismo se pierde el carcter sancionador sobre quien
tendralaculpaoresponsabilidaddeaquella(RESCIGNO).
3.Delanaturalezadelarevocacin

La revocacin significa la renuncia de la accin iniciada, esta oportunidad

demuestra el inters del Estado frente a las relaciones matrimoniales: el
manteneralafamiliacomoncleodelasociedadotorgandoentodomomento
lasfacilidadesparaquedesistandeladecisindeseparacin.
Sinembargo,comolosealaAriasSchreiber,locriticadoesdejarlaposibilidad
dequelaseparacinacordadapuedaserrevocadaporlavoluntaddeunode
loscnyuges.Lolgicoseraquedicharevocacindeberaserprocedentesolo
con la concurrencia de las voluntades de ambos cnyuges (ARIAS
SCHREIBER).
4.Conclusiones
Esclaroquecadacasodeseparacindecuerposguardarenssuspropias
caractersticas y razones. El Estado, una vez ms como interventor en las
relaciones jurdicas de las personas, tiene el deber de crear las condiciones
adecuadas para el desarrollo de los mismos, en un principio en el desarrollo
personal e individual del sujeto para posteriormente hacer idnea la
convivencia del sujeto en un ncleo familiar sin embargo, as como la
manifestacin de voluntad para contraer matrimonio es conjuntamente la del
varnylamujer,ladecisindelaseparacindecuerpospormutuodisensoes
lamisma,unamanifestacinconjuntabajounaseriedecondiciones,porloque
no es aceptable que la revocacin de tal decisin pueda darse con la
manifestacin de voluntad de una sola de las partes implicadas en dicha
situacin.
La revocacin de la accin de separacin convencional debera ser 'con la
concurrenciadevoluntadesdeamboscnyuges.
DOCTRINA
ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la ciencia del Derecho. 101
edicin. Editorial y distribuidora de Libros S,A, 1987 ARIASSCHREIBER
PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civilperuano, Derecho de Familia. Gaceta
Jurdica,Lima,1997CORNEJOCH VEZ, Hctor.Derechofamiliarperuano.
101 edicin. Gaceta Jurdica editores. LimaPer, 1999 cosso y CORRAl,
Alfonso de. Instituciones de Derecho Civil. Civitas. MadridEspaa, 1988
ZANONI, Eduardo. DerechodeFamilia.21 edicin actualizada. Buenos Aires,
1989 RESCIGNO, Pietro. Manuale del diritto privato italiano. 81 edicin.
Npoli,1988.
JURISPRUDENCIA
"Dentrodelostreintadasposterioresaladiligenciadecomparendo,cualquie
radelaspartespuederevocarsuconsentimiento". '
(Exp.N!!310386,CorteSuperiordeJusticiadeLima.
EjecutoriasCiviles,p.37)

PATRIAPOTESTADPORSEPARACiNCONVENCIONAL
ARTICULO345
En caso de separacin convencional o de separacin de hecho, el juez fija el
rgimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, los alimentos de los
hijosylosdelamujeroelmarido,observando,encuantoseaconveniente,los
interesesdeloshijos menores de edad y lafamilia olo queambos cnyuges
acuerden.
Son aplicables a la separacin convencional y a la separacin de hecho las
disposicionescontenidasenlosartculos340ltimoprrafoy341.(*)
(*)TextosegnmodificatoriaintroducidaporlaLey27495del7072001.
CONCORDANCIAS:
C.
art2inc.1)y7)
C.C. arts.333inc.11),340,341,342,350
C.P.C.arts.573,575,578
C.N.A.arts.76,80
Comentario

PatriciaTayaRutti
1.Premisa
Enestecasolaseparacinconvencionalylaseparacindehechosuponenel
acuerdoencomndeloscnyugesdeponerfinalasrelacionespersonalesy
patrimonialesentreellos.
2.Delpoderdiscrecionaldeljuez
En principio, dado que nos encontram\>s en la separacin convencional, es
requisitoindispensable quela demanda contenga elacuerdo delos cnyuges
sobre el rgimen de patria potestad, los alimentos y de la liquidacin de la
sociedad de gananciales, dicho convenio debe estar firmado por ambos
cnyuges.
En principio, el juez tendr en cuentalo acordado porlas partes siempre que
asegureadecuadamentelaobligacinalimentariaylosdeberesenrelacinala
patriapotestadyelbienestardelosmenoresylosincapaces.Porloquecabe
laposibilidaddequeeljuezdecidasobreestostemas.
3.Normasprocesalesalrespecto
Dentro de las normas procesales, conocemos de los efectos de las
medidascautelarescuyafinalidadesasegurarelcumplimientodelasentencia
final, por lo que sus caractersticas principales son la provisionalidad y la
inmediatez:

Para el caso de la separacin convencional y precisamente sobre el rgimen

delapatriapotestadydelosalimentos,debidoalaimportanciaynecesidadde
dichos temas, el legislador seala propicia, sin perjuicio de las medidas
cautelaresquesepuedaninterponer,laanticipacindelatuteladelosmismos
as bastar la expedicin del auto admisorio de la demanda para que los
acuerdossobrelapatriapotestadylosalimentossurtansusefectos.
4.Conclusiones
El Estado protege ala familia desde su formacinpor medio dela regulacin
delacelebracindelmatrimonio,laduracindelamismaconlaregulacinde
los regmenes patrimoniales y las relaciones personales entre los cnyuges y
los hijos, sin embargo su preocupacin trasciende hasta la regulacin de los
trminosparafinalizarla.
La decisin de la separacin convencional atae a ambos cnyuges, stos
debenpreverbajoqucondicionessedatrminoasusrelaciones,enespecial
el cuidado y proteccin de los hijos menores de la familia as como de los
incapaces.LaideaesqueelEstadoacepteenprincipiolosacuerdosalosque
los cnyuges lleguen, pero puede intervenir en la regulacin de los mismos
antelaposibledesventajaqueunodeloscnyugespodratener.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilperuano,Derecho
deFamilia.GacetaJurdica.Lima,1997CORNEJOCHVEZ,Hctor.Derecho
familiarperuano.1raedicin.GacetaJurdicaeditores.LimaPer,1999cosso
yCORRAZ,Alfonsode.InstitucionesdeDerechoCivil.Civitas.MadridEspaa,
1988.
JURISPRUDENCIA
"Enelcasodeseparacindecuerpospormutuodisenso,eljuezfijaelrgimen
concernientealejerciciodelapatriapotestad,losalimentos,abreviandoen
'CUantoseaconveniente,loqueamboscnyugesacuerdan".
(Exp.N25587,CorteSuperiordeJusticiadeLima.EjecutoriasCiviles,p.36)

SEPARACiNDEHECHOEINDEMNIZACiNENCASODEPERJUICIO
ARTICULO345A
Parainvocarelsupuestodelinciso12delartculo333,eldemandantedeber
acreditarqueseencuentraaldaenelpagodesusobligacionesalimentariasu
otrasquehayansidopactadasporloscnyugesdemutuoacuerdo.
Eljuezvelarporlaestabilidadeconmicadelcnyugequeresulteperjudicado
por la separacin de hecho, as como la de sus hijos. Deber sealar una
indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal u ordenar la
adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal,
independientementedelapensindealimentosquelepudieracorresponder.
Son aplicables a favor del cnyuge que resulte ms perjudicado por la
separacin de hecho, las disposiciones contenidas en los artculos 323, 324,
342,343,351Y352,encuantoseanpertinentes.(*)
(*)ArtculoadicionadoporlaLey27495del7072001.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.323,324,333inc.12),342,343,351,352
Comentario

ManuelMuroRojo
AlfonsoRebazaGonzales
1.ConsideracionesS!enerales~ntornoalaseparacindehecho
La norma bajo comentario fue introducida al Cdigo Civil mediante la Ley N
27495, publicada el 7 de julio de 2001. El primer prrafo del artculo 345A
remite a la causal de separacin de cuerpos recogida por el inciso 12 del
artculo 333 del Cdigo,referida al supuesto de separacin de hecho pordos
aos,oporcuatrosihubiesenhijosmenoresdeedad.
Elobjetodeestapartedelartculoencomentario,esestablecerlaacreditacin
delpagodelasobligacionesalimentariascomorequisitoparainvocarlacausal
de separacin de hecho citada. En este sentido, a efectos de entender el
contextodelanorma,esprecisotraeracolacinalgunosconceptosreferidosa
laseparacindehecho.
As,laseparacindehechodebecumplircondoselementos,asaber(PLCI
DO,p.206ZANNONI,p.117):
Un primer elemento objetivo o material, consistente en la evidencia del
quebrantamiento definitivo y permanente, sin solucin de continuidad de la
convivencia.
Un segundo elemento subjetivo o psquico, determinado por la falta de
voluntaddeunirse,estoes,laintencinciertadeloscnyugesdenocontinuar
viviendo juntos. Este elemento permite distinguir los supuestos en que la
separacinobedeceacircunstanciasinvoluntarias(guerras,prisin,etc.).
La separacin de hecho es frecuentemente confundida con el abandono,
tipificadocomocausaldeseparacindecuerpos(odivorcio)enelinciso5del

artculo333delCdigoCivil.Aefectosdedistinguirentreestosdosconceptos,
esprecisotraeracolacinunejemplo:dossociosintegrantesdeunasociedad
resuelvensepararse.Enestesupuesto,auncuandoestaseparacinobedezca
a motivos que justifiquen la salida por renuncia o culpa, en tanto ambos
coincidan en la disolucin y la practiquen convencionalmente, no podr
interpretarsequeladisolucinseproduceporcausal,debiendoentenderseque
ellaocurrepormutuoconsentimiento(FASSI,p.382).
Enestesentido,debetenersepresentequelaseparacindehechonoimplica
necesariamente que haya habido abandono voluntario, malicioso (o
injustificado)departedeunodeloscnyugesporelcontrario,setratadeuna
situacin fctica que tanto puede resultar del abandono unilateral como del
mutuo acuerdo delos esposos para vivir separados(CARBONELL, pp. 286 Y
287).
Conformehemosindicado,lanormabajoanlisisaadealelementotemporal
de la separacin de hecho, el requisito de la acreditacin del pago de las
obligacionesalimentarias.Estenuevorequisitoesdesarrolladoacontinuacin.
2.Laobligacindepagodelosalimentos
Unavezconfiguradalasituacindescritaenelacpiteprecedente,esmateria
pacficaque,enprincipio,elcnyugequenoseaculpabledelrompimientode
la convivencia puede invocar la separacin de hecho. No obstante, cabe
advertirqueestafacultadpodraserampliadaalcnyugeculpable.Enefecto,
"lapermanenciaeneltiempodeunaseparacindehechoeslademostracin
deunadEmnitivarupturadelavidaencomnyunfracasodelmatrimonioque
queda evidenciado de manera objetiva. En tal sentido, resulta tica mente
permitido que cualquiera de los cnyuges y por tanto, tambin el culpable
aleguelaseparacindehechocuandonoquierepermanecervinculadoloque
constituye la clara exteriorizacin de que ello es definitiva y desvanece
cualquieresperanzadelavidaconyugal"(PLCIDO,p.207).
Entre los criterios para el otorgamiento de alimentos, es preciso tener en
cuentaque"noesnecesarioquelamujercarezcaabsolutamentederecursos,
sino que basta con que los que posee no sean suficientes. No se requiere
tampoco que no le sea posible adquirirlos con su trabajo, pues subsiste la
obligacin del marido de sostenerla ni est la mujer obligada a utilizar su
capital propio antes de pedir alimentos al marido, pueslos medios propios de
que habla el artculo sonlos frutos delos capitales, o del trabajo o profesin,
pero no los capitales mismos" (BELLUSCIO, p. 462). Las mismas
consideraciones resultan aplicables para el caso en que la mujer resulta
obligadaalpagodealimentosafavordesumarido.
Los alimentos a que se refiere la norma bajo comentario deben entenderse
como aquellos a los cuales los cnyuges estn obligados de manera normal,
comosilaseparacinnosehubieseproducido.Noobstante,lapromocinde
la separacin altera significativamente la prestacin alimentaria. En efecto,
resulta evidente que la obligacin de otorgar alimentos experimenta una
modificacin una vez decretada la separacin de hecho (CORNEJO, p. 369).
As,"aunquenohayaconveniosobrelaseparacin,silaseparacindehecho

existe, no es posible entender desde el punto de vista jurdico que nada ha

cambiado en el matrimonio y que deben aplicarse entre los cpnyuges las
mismasreglasqueenloscasosnormalesdelavidacomn"(DIEZPICAZa,p.
113).
Una vez iniciada la accin, los recursos econmicos que reclame uno de los
cnyuges,estarndeterminadosporlacarenciademediospropiossuficientes.
Ello obedece a que dichos alimentos ya no se encuentran dirigidos a la
manutencin del hogar, entendido como institucin unitaria o integrada,
proyectada desde la convivencia, sino a la asistencia econmica del cnyuge
necesitado(ZANNONI,p.194).
3.Laindemnizacindelosdaosyperjuicios
El Cdigo peruano consagra de manera expresa la posibilidad de
indemnizar los daos y perjuicios derivados tanto de la separacin de hecho
como del divorcio. No obstante, existe un sector de la doctrina que rechaza
esta posibilidad, pues se estima que implicara lucrar con la deshonra, en
especialenelcasodeadulterio.
Esta posicin ha sido contestada bajo el argumento de que los hechos que
pueden dar lugar a la separacin, pueden ser circunstancias que se han
generadoporviolarobligacionesderivadasdelmatrimonio.Enestesentido,si
estos hechos, adems de ser ilcitos ocasionan un daoalotro cnyuge, dan
lugar al nacimiento de la obligacin de indemnizar. Bajo este razonamiento,
debetenersepresentequetalreparacinnotienenadadeinmoral,puesnose
trata de obtener un beneficio a costa de un hecho que resulta contrario al
ordenamiento,sinoderesarcirsedelosperjuiciosocasionadosporlaconducta
delculpable,seadirectamenteporlospropiosactosdeste,oindirectamente
como consec!Jencia del divorcio (BELLUSCIO, p. 464). Estos fundamentos
sirvendebasealaopcinasumidaporelCdigonacional.
En adicin a lo expuesto, es preciso tener en cuenta los siguientes aspectos
(RIVERA,p.290):
Enprimerlugar,loscnyugestienenderechoalaindemnizacindelosdaos,
tanto materiales como morales, en la medida en que guarden relacin de
causalidadconloseventosquedieronorigenalaseparacin.
Asimismo, la indemnizacin se otorga como resultado de la responsabilidad
civil en que hubiere incurrido alguno de los cnyuges. En este sentido, no
procede la indemnizacin en los supuestos en que la separacin se hubiese
producidodemutuoacuerdo,ocuandoaquellatengasuorigenenelhechode
untercero(elmandatodeljuez,porejemplo).
De otro lado, debe tenerse presente que la responsabilidad a que venimos
aludiendo es de naturaleza eminentemente extracontractual, aun cuando se
trataradelaindemnizacinderivadadeladisolucinanticipadadelasociedad
conyugal.
Debe descartarse la posibilidad de que la indemnizacin constituya un efecto
deproduccinobligatoriaenlasseparacionesconatribucindeculpaaunode
los cnyuges. Ello obedece a que las sanciones que se pudieran imponer al

cnyugequeoriginlaseparacin,noexcluyenlaindemnizacindelosdaos
y perjuicios, habida cuenta que dicha sancin tiene naturaleza sancionatoria,
mientrasquelaindemnizacinesdenaturalezareparatoria.
Finalmente,debetenerseencuentaqueelpedidodeseparacinporcausales
objetivasnoconstituyeunhechoantijurdicoportanto,nogeneraobligacinde
reparacin.
4.Remisinanormassancionatorias
Finalmente, la norma bajo comentario, siempre conla finalidad de proteger al
cnyuge que hubiera resultado desfavorecido por la separacin, dispone el
otorgamientodelossiguientesbeneficiosasufavor:
a)Lapreferenciaparalaadjudicacindelacasaenquehabitalafamiliaydel
establecimiento agrcola, artesanal, industrial o comercial de carcter familiar,
con la obligacin de reintegrar el exceso de valor, si lo hubiera. Esta
disposicin resulta aplicable en virtud deloestablecido por elartculo 323del
CdigoCivil.
b) Asimismo, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 324 del precitado
Cdigo, el cnyuge culpable pierde los gananciales proporcionalmente a la
duracindelaseparacindehecho.Laremisinaestanormaresultapacfica
en el supuesto en que el cnyuge inocente sea al mismo tiempo el cnyuge
queresultemsperjudicadoporlaseparacin.Deserelcaso,enconcordancia
con la finalidad protectora de la norma bajo comentario, el buen sentido nos
indica que los gananciales debern entenderse perdidos en beneficio del
cnyugenoculpable.
Noobstante,resultacontrovertidoaplicardichasancinenelsupuestoenque
el cnyuge culpable de la separacin resulte siendo, adicionalmente, el
cnyugemsperjudicado.Enestesupuesto,consideramosqueelbeneficiode
la norma bajo comentario debe ceder ante la sancin que impone el artculo
324. Por ende, el cnyuge culpable (que circunstancialmente es tambin el
ms perjudicado) debera perder los gananciales en beneficio del cnyuge
inocente,auncuandoaqulseaelmsperjudicadoconlaseparacin.
Sinperjuiciodeloexpuesto,atendiendoalaobligacindeljuezdevelarporla
estabilidad econmica del cnyuge que resulta ms perjudicado por la
separacin,podraadmitirseunainterpretacinenelsentidodequelasancin
previstapor el artculo 324 no resulte aplicable. En consecuencia, de acuerdo
con este criterio, en el supuesto de que en cabeza de uno de los cnyuges
coincidan las condiciones de culpable y perjudicado por la separacin, su
tratamientodeberefectuarsecomosiestascondicionesnoexistieran,estoes,
sinaplicarselasancin,perotampocoelbeneficio.
c)Porsuparte,laremisinalartculo342resultaconcordanteconlodispuesto
enelsegundoprrafodelanormabajocomentario,reiterndosedeestemodo
laobligacindeljuezquedecretelaseparacindecuerposdefijarunapensin
alimenticia a favor del cnyuge que resulte ms perjudicado como
consecuenciadelaseparacin.

d) De otro lado, la norma bajo anlisis nos remite al artculo 343 del Cdigo
Civil, el cual sanciona al cnyuge culpable con la prdida de los derechos
hereditariosquelecorresponden.
e) Adicionalmente, el artculo 351 establece la concesin de un monto
indemnizatorioporconceptodedaomoralafavordelcnyugeinocentecuyos
intereseshubieransidogravementecomprometidosporlaseparacin.
f) Finalmente, el artculo 352 dispone que el cnyuge culpable pierde los
ganancialesqueprocedierandelosbienesdelotrocnyuge.
Conforme a lo expresado en el literal b), la aplicacin de las sanciones
mencionadas en los literales d), e) y f) no presenta mayores inconvenientes
cuando las condiciones de culpable y menos perjudicado por la separacin
coincidenenunodeloscnyuges.Noobstante,lacontroversiasepresentaen
elsupuestoenqueelcnyugemsperjudicadoporlaseparacin,resulteser
adems,elculpabledelaruptura.
Enestesupuestosepresentandosalternativas.Laprimera,quelasancinde
los artculos a que nos remite la norma bajo anlisis, prevalezca frente al
principio de favorecer al cnyuge ms perjudicado: En consecuencia, la
sancinalculpabledelaseparacinseraplicableauncuandosteseaelms
desfavorecido. Bajo este razonamiento, el beneficio de la norma resultar
aplicablesoloenlamedidaenqueelcnyugemenosfavorecidonoresulteser
elcUlpabledelaseparacin.
Noobstante,cabralaposibilidaddeentenderquelospreceptoscontrapuestos
de ambas normas deben ser entendidos de manera sistemtica. Por tanto, el
cnyuge ms perjudicado que haya originado la separacin, no sufrir las
sanciones que establecen los artculos a que se nos remite, no obstante,
tampocopodrgozardelosbeneficiosqueleotorgalanormabajocomentario.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 BELLUSCIO,
Augusto Csar. Manual de Derecho de Familia. 2 Tomos. Buenos Aires,
Ediciones Depalma, 1981 CARBONELL, Fernando. Divorcio y separacin
personal. Lima, Ediciones Jurdicas, 1998 BOSSERT, Gustavo y ZANNONI,
Eduardo. Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1996
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima,
StudiumEdiciones,1985DEZPICAZO,LuisyGULLN,Antonio.Sistemade
DerechoCivil,Vol.IV.Madrid,1986FASSI,Santia~o.EstudiodeDerechode
Familia.La Plata,Editorial Platense, 1962 PERALTA ANDIA, Javier. Derecho
deFamiliaenelCdigoCivil.Lima,Editorialldemsa,2002PLCIDOV.,AlexF.
Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 RIVERA, Julio
Csar. Dao moral derivado de los hechos que causaron el divorcio. En:
Dilogo con la Jurisprudencia, Ao 111, Nmero 5, Lima, Gaceta Jurdica,
1997ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

EFECTOSDELARECONCILIACiN
ARTICULO 346
Cesanlosefectosdelaseparacinporlareconciliacindeloscnyuges.Sila
reconciliacinseproduceduranteeljuicio,eljuez mandacortarelproceso.Si
ocurrieredespusdelasentenciaejecutoriada,loscnyugesloharnpresente
aljuezdentrodelmismoproceso.
Tanto la sentencia como la reconciliacin producida despus de ella se
inscribenenelregistropersonal.
Reconciliados los cnyuges, puede demandarse nuevamente la separacin
solo por causas nuevas o recin sabidas. En este juicio no se invocarn los
hechos perdonados, sino en cuanto contribuyan aqueel juez aprecie el valor
dedichascausas.
CONCORDANCIAS:
C.C.
c.p.c.
LEY26497
D.S.01598PCM

arts.332,356,358,2030inc.6)
arts.323,325
arto44nc.i)
arto3inc.q)

Comentario

ManuelMuroRojo
AlfonsoRebazaGonzales
1.Apreciacineeneral
De acuerdo a lo expresado por DezPicazo "la reconciliacin puede definirse
comoelnegociojurdicoenvirtuddelcualloscnyugeslibreyvoluntariamente
hacen cesar la situacin jurdica de separacin e implantan de nuevo una
comunidaddeexistencia"(DEZPICAZOyGULLN,p.106).
La reconciliacin pone fin a la separacin de cuerpos. Esto jurdicamente
consisteenqueelcnyugeofendidoperdonalafaltaocausalcometidaporel
cnyuge culpable, trayendo como consecuencia la reanudacin de la vida en
comn(TARAMONA,p.141).
Enefecto,deacuerdoaltextodelartculoencomentario,elresultadodegran
relevancia de la reconciliacin es que hace cesar todos los efectos de la
separacin.Estanormaescomplementadaporlodispuestoenelartculo289
del Cdigo. De acuerdo a esta norma, una vez reconciliados los esposos, es
deber de ambos cnyuges hacer vida en comn en el domicilio conyugal, as
como tambin tienen el deber y el derecho de participar en el gobierno del
hogarydecooperaralmejordesenvolvimientodelmismo.
Asimismo, a ambos cnyuges compete, igualmente, fijar y mudar el domicilio
conyugal y decidir las cuestionesreferentesa la economa del hogar (artculo
290). En suma, la reconciliacin de los cnyuges revive los deberes ..
derechos que nacen del matrimonio, entre los cuales, adems de los ya

indicados,resaltaeldeberdealimentarserecprocamente(artculo474,inciso
1), la representacin legal de la sociedad conyugal (artculo 292), el deber
recprocodefidelidadyasistencia(artculo288),entreotros.
2.Diferenciaentreperdnyreconciliacin
Elperdnsuponeunactounilateral,porelcualelcnyugeagraviadorenuncia
alderechodeinvocarculpasquehadispensado.Encambio,tratndosedela
reconciliacin,staimplicaunaconcurrenciadevoluntades,ladelinocenteque
perdona,yladelculpablequeaceptaeseperdn,conelfindereanudarlavida
en comn en ese sentido es un acto bilateral. De ah que se pueda sealar
que la reconciliacin incorpora siempre el perdn, mientras que ste no
necesariamenteesseguidodeaqulla.
Encuantoasusefectos,elperdnsolodispensaaquelloshechosquefueron
materia del hecho agraviante, mientras que la reconciliacin borra toda falta
producida y conocida hasta ese momento, en tanto es la expresin de una
voluntad comn que desea reanudar la vida conyugal, por lo que habrn de
entendersesuperadaslasdificultadasqueexistieron(CABELLO,p.84).
3.Formadelareconciliacin
En cuanto a la forma de la reconciliacin, sta puede ser expresa, tcita
(BORDA,p.253),oderivadadehechosconcluyentes.
a) Reconciliacin expresa. En lo referente a esta modalidad,la forma comn
consiste en que la reconciliacin se expresa o consigna en un escrito que es
presentadoaljuezanteelcualsesigueelprocesodeseparacinodedivorcio
documento en el que las partes manifiestan su propsito de perdonar los
agraviosquesehubiesenirrogadoentres.
Como hemos sealado, la reconciliacin expresa suele ser seguida de la
reanudacin del deber de hacer vida en comn en el domicilio conyugal sin
embargo,stenoesunrequisitoindispensable,habidacuentaquelavoluntad
deperdonarsurteefectosaunquenohayacohabitacinposterior,puestoque,
el juez puede suspender este deber, por ejemplo, cuando su cumplimiento
ponga en grave peligro la vida, la salud o el honor de cualquiera de los
cnyuges o la actividad econmica de la que depende el sostenimiento de la
familia.
En salvaguarda de lo expuesto, la voluntad de perdonar debe ser clara y
transparente. No basta, por tanto, un escrito de desistimiento de la accin de
divorcio, ni la exteriorizacin de un sentimiento conciliatorio, con miras de
toleranciaoconsideracinsocial.Tampocobastalatentativadereconciliacin
quenohasidoaceptadaporelotrocnyuge.
b)Reconciliacintcita.SiguiendoaBorda,laformatpicadelareconciliacin
tcita es la cohabitacin de los esposos despus de la separacin de hecho.
Dicho autor entiende por cohabitacinla unin sexual es decir, no basta que
se siga viviendo bajo el mismo techo si la actitud de los cnyuges revela el

rompimiento. En este sentido, es comprensible que los cnyuges hayan

separadohabitaciones(BORDA,p.253).
Enefecto,lareconciliacintcitasuponehechosquedemuestrenunavoluntad
seriaydeliberadaderehacerlavidaencomn,comoporejemplo,procreara
un hijo despus de declarada la separacin de cuerpos. No obstante, cabe
tener presente que un encuentro sexual, como un hecho aislado, puede ser
una atraccin de los sentidos, independiente de todo pensamiento racional.
Msan,Jemolo(citadoporBORDA,p.254)sostienequelavida,muchoms
fecundaquelafantasadeunnovelista,presentacasosrarsimosdecnyuges
que, habiendo intentado intilmente una convivencia pacfica, se separan y,
luego, siguen tratndose como amantes y agrega que, inclusive, la
reconciliacinnoestaraconfiguradaporlaconvivenciaduranteunatemporada
veraniegaoenotrasituacinsimilar,porquenohaynadaqueseopongaaque
los cnyuges intenten nuevamente por va de experimento la convivencia, sin
queellosignifiquehacerdesaparecerlosefectosdelasentencia.
NuestroCdigoadviertedossupuestosdereconciliacin:unoqueseproduce
durante el juicio, segn el cual el juez mandara inmediatamente a cortar el
proceso y, el segundo supuesto, el que se produce despus de la sentencia
ejecutoriada, necesitndose en este caso que los cnyuges se reconcilien
frente al juez y ste haga valer dicha decisin dentro del mismo proceso. En
nuestro ordenamiento entonces, la existencia de una reconciliacin, siendo
sta posterior a la sentencia ejecutoriada, hara desaparecerlos efectosdela
sentencia. Asimismo, y de forma enftica, el artTCulo bajo anlisis, en su
prrafo final advierte claramente que reconciliados los cnyuges, puede
demandarse nuevamente la separacin solo por causas nuevas o recin
sabidas. Es decir, en este nuevo proceso no se invocarn los hechos
perdonados,sinoencuantocontribuyanaqueeljuezaprecieelvalordedichas
causas.
CompartimoslaobservacindeBordadenoatribuiralasrelacionessexuales
laintrascendenciaquesedesprendedelaconcepcindeJemolo,nicreemos
que esa valoracin corresponda al sentimiento moral de nuestra sociedad.
Consideramos que, cuando uno de los cnyuges se entrega al que lo haba
agraviado,esporquelohaperdonado.Enefecto,bastaquesehayaproducido
unasolavezlaunin,amenosquelascircunstanciasdelcasorevelenqueuno
deloscnyugesfueimpulsadoporlaconductaengaosadelotro.
En este sentido, debe tenerse presente que la cohabitacin tiene que ser
posterioralaseparacinyquenobastalaqueessoloposterioralosagravios
quedieronlugaraldivorcio.Sucede,enefecto,queunodeloscnyugestolera
hechogravesqueledaranderechoapedirlaseparacin,conlaesperanzade
unaenmienda.PerocuandostanOeseproducey,porelcontrario,lasfaltas
sehacenmsfrecuentesograves,recinsedecideainiciareljuicio.Eneste
ordendeideas,reiniciarlavidaencomnsignificavolveracohabitardespus
queaqullasehainterrumpido.
c) Reconciliacin derivada de hechos concluyentes. Esta forma de
reconciliacin presenta una diferencia muy sutil con la anterior, en tanto la

reconciliacinderivadadehechosconcluyentestienequeverbsicamentecon
hechos que, a la luz de los dems, den certeza que se ha producido la
reconciliacin entre los cnyuges sujetos a una separacin tal sera por
ejemplo,quelacnyugeconcibadespusdeliniciodelprocesodeseparacin.
Al respecto, comentando la Ejecutoria Suprema del 2 de noviembre de 1982,
Cabellosealaque"lareanudacindelavidaencomn,rel:Sasalosalcances
de un simple perdn la reconciliacin se ha hecho manifiesta mediante la
procreacin, ya que como seala Planiol, generalmente el nacimiento de un
hijolegtimo,hacepresumirlareconciliacincontalquelafechadeconcepcin
seaposterioralmomentoenquefueronconocidoslosagravios".
Enestesentido,paralaautoracitada"lacohabitacinposterioralconocimiento
delactoadlterodenotasuperdn,raznporlaquenuestraleyestableceque
nosepuedeiniciaroproseguirlaaccindedivorcioporestacausalelmismo
hechodeconvivir,iniciadaunaaccinporadulterio,puededenotartambinla
voluntad de reconciliacin proyectando el perdn de esta causa a las otras
faltas"(CABELLO,p.85).
4.Efectosdelareconciliacin
ParaBorda,lareconciliacinsepresentaendossupuestos(BORDA,pp.255
Y256):
a) Separacin ya decretada. En este supuesto, con la reconciliacin se
restituye todo al esta.do anterior de la demanda. Es decir, una vez
reconciliadoslos cnyuges frente al juez, dicho acuerdo deja sin efecto todos
losefectosdelaseparacin,reasumiendoloscnyugestodossusderechosy
deberes de forma normal. No obstante, respecto al rgimen patrimonial,en el
supuesto que sehubiesen transmitidoderechos a favor de terceros,los actos
queoriginarontalessupuestossemantendrnfirmes,puesnoserajustoque
aqullossevieranperjudicadosporlasconsecuenciasdeunareconciliacina
laquesonajenos.
b) Accin de separacin. Tal como contempla el artculo 346, una vez
reconciliadosloscnyuges,puededemandarsenuevamentelaseparacinsolo
porcausasnuevasorecinsabidasesdecir,conlareconciliacinseextingue
el derecho a accionar la separacin de cuerpos por las causales que se
hubiereninvocadoenunprocesoanterior.
Por tanto, siquien fue culpable anteriormente no vuelve a reincidir en hechos
capaces de originarla separacin, el otro cnyuge no puedeinvocar aqullos
que fueron perdonados. En ese sentido, si persiste en su conducta culpable.
los hechos pasados no reviven y solo sern tomados en consideracin los
hechossurgidosconposterioridadalareconciliacindecretada,comocausales
deunnuevoprocesodeseparacin.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO V. Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VII.
DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,1997BELLUSCIO,AugustoCsar.
Manual de Derecho de Familia. 2 Tomos. Buenos Aires, Ediciones Depalma,
1981 BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 1984 BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de
Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1996 CABELLO, Carmen Julia.
Divorcio y Jurisprudencia en el Per. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, 1999 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho
Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DEZPICAZO,
Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986
PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica,
2001 RODRGUEZ ITURRI, Rogar. El derecho a amar y el derecho a morir.
Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1997
TARAMONA H., Jos R. Derecho de Familia. Lima, Editorial Triunfaremos,
1992.
JURISPRUDENCIA
"Acreditada la reconciliacin de los cnyuges, con la procreacin de un hijo,
despus de declarada la separacin de cuerpos, ya no procede pedir su
conversinendivorcio".
(En:Taramona,Jos.DerechodeFamilia,p. 205)
"Alinterponernuevademandaporlamismacausalyenatencinalasmismas
relacionesextramatrimonialesdesucnyugeconlamismamujer,despusde
consentir en tal hecho irregular, no es dable que renueve la misma demanda
porhechosperdonados,losquespuedenserapreciadosenunanuevaaccin
porotrauotrascausales".
(En:Cabello,CarmenJulia.DivorcioyJurisprudenciaenelPer,p.86)
"La sentencia de vista de la causa, de conformidad con lo dictaminado por el
seorFiscal,establecequesibiensehaacreditadolaconductaadulterinade
ellapormediodelaspartidasdenacimientoquecorrenenautos,loscnyuges
procrearon unhijo con posterioridadlo queimplica que seprodujo el perdn
(...) Del adulterio queda enervado, que la conducta deshonrosa no se halla
acreditada mientras que el abandono maliciosos s est debidamente
configurado, por lo que revoca la apelacin declarando improcedente el
pronunciamiento sobre adulterio por haberse producido el tcito perdn y
fundada la demanda solo por la causal de abandono maliciosos del hogar
conyugal.
La Corte Suprema considerando que con posterioridad a la demanda ambos
cnyugeshanprocreadoalmenor...comosevedelapartidadenacimiento...,
reconciliados los cnyuges resultan perdonados los hechos imputados por el
demandante,ydeconformidadconloprescritoenelartculo251delC.C.[de

1936J,declararonHaberNulidadenlodemsquecontena,porloquedeclar
infundadalademandaentodossusextremos".
(En:Cabello,CarmenJulia.DivorcioyJurisprudenciaenelPer,p.82)

SUSPENSiNDELDEBERDECOHABITACiN
ARTICULO 347
En caso de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cnyuges, el otro
puede pedir que se suspenda la obligacin de hacer vida comn, quedando
subsistentelasdemsobligacionesconyugales.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.289,241nc.2)333nc.8)
Comentario

ManuelMuroRojo
AlfonsoRebazaGonzales
1.Apreciacionesenerales
Elartculobajocomentariocontempladoscausalesdeseparacinespecficas
de las que no tiene culpa ninguno de los cnyuges, cuyas definiciones se
detallanacontinuacin(PERALTA,p.245):
a) Enfermedad mental. Esta causal equivale a la prdida de las facultades
mentales ola capacidad de discernimiento de uno delos cnyuges. Como es
evidente,estesupuestoponeaunodeloscnyugesenunasituacinimposible
dehacervidaencomnconelcnyugeafectado.
b) Enfermedad contagiosa. Este segundo supuestoimplica alteraciones enla
salud de uno de los cnyuges, las mismas que requieren de una difcil
curacin,sondefcilcontagioydeprobabletransmisinhereditaria,comopor
ejemplo,laenfermedaddelSndromedeInmunaDeficienciaAdquirida(SIDA).
2.Suspensindeldeberdecohabitar
En el supuesto de decretarse una suspensin del deber de cohabitar, se
produce adems una separacin de hecho. En este sentido cabe hacer las
siguientesprecisiones:
a)Deberdecohabitardeloscnyuges.Unodelosefectosdelmatrimonioes
eldeberdecohabitarolaobligacindevivirjuntos.AdecirdeDezPicazo,la
obligacindevivirjuntosnormalmentesignificaunidaddetecho,delechoyde
mesa(thorumetmensetcohabto),puessolodeestemodolafuncinqueel
matrimonio cumple se puede realizar. No obstante, dicho concepto no debe
entenderse de modo absoluto, pues ello impedira que los cnyuges puedan
establecerperodosdeseparacintemporalpormutuoacuerdo.Enefecto,de
asumir una concepcin absoluta, el pacto de separacin convencional
constituira un supuesto de abandono del hogar conyugal con las respectivas
consecuencias(DEZPICAZOyGULLN,p.100).

El deber de cohabitacin es recpro90 y permanente, lo que no significa que

pueda cesar. Este es el supuesto contemplado en el artculo comentado, el
cual permite a uno de los cnyuges solicitar la suspensin de hacer vida en
comnencasodeenfermedadmentalocontagiosadelotro.
Esderesaltarqueladispensajudicialdeldeberdehacervidaencomndela
normaindicadapuedeaplicarsealossupuestosenquemedienlascausales
de divorcio establecidas en el artculo 333 con la salvedad de que en el
supuestodelanormaquecomentamos,ladispensajudicialsoloseproduceen
doscircunstanciasobjetivamentedeclaradas,estoes,laenfermedad mental y
laenfermedadcontagiosa.
b) Separacin de hecho. La separacin de hecho, separacin de cuerpos o
separacinpersonaleslarelacin"enlaquesubsistiendoelvnculoconyugal,
seproduceunacesacindelavidaencomndeloscasadosysetransforma
elrgimenjurdicodesusrespectivosderechosyobligaciones"(DEZPICAZO
yGULLN,p.101).
Se sabe que la separacin de cuerpos tiene sus antecedentes en el Derecho
antiguo, en elllamado divorcio quo ad torum, es decir, del tlamo, esto es,la
simple separacin de cuerpos. Adems, mientras el divorcio enla antigedad
resultaba de la sola voluntad de los esposos, la separacin de cuerpos tena
que ser pronunciada en justicia, siendo por tanto de competencia cannica
(PERALTA,p.241).
Nuestro Cdigo Civil regula la separacin de cuerpos como una institucin
independientedeldivorcio.As,elartculo332establecequelaseparacinde
cuerpos suspende los deberes relativos al lecho y habitacin y pone fin al
rgimenpatrimonialdesociedaddegananciales,dejandosubsistenteelvnculo
patrimonial.
Asimismo, segn el inciso 8) del artculo 333 del acotado cuerpo legal, es
causa de separacin de cuerpos: la enfermedad venrea grave contrada
despusdelacelebracindelmatrimonio.
Estanormacitadacontemplaquelagravealteracindelaconductasexualde
unodeloscnyugesnosolosuspendelaobligacindehacervidaencomn,
sino tambinpone fin alrgimen patrimonial de sociedad de gananciales. Por
suparte,elartculobajocomentariosoloeximedeldeberdecohabitarcuando
existe una de las dos causas que autorizan la separacin, stas son la
enfermedadmentalyenfermedadcontagiosadeunodeloscnyugesmasno
se suspenden las otrasobligaciones que asisten a toda relacin conyugal. En
estesentido,semantieneneldeberdealimentos,losderechoshereditariosyla
sociedaddegananciales.Encuantoaloshijos,se mantieneelejerciciodela
patriapotestadylaobligacinalimentaria.
Cabesealarqueenelsupuestodelartculo333seentiendequelosactosque
ocasionanlaseparacindecuerpossonposterioresalacelebracinalactodel
matrimonio.Encambio,respectoalossupuestosdelartculocomentado,ste
debe entenderse aplicable a hechos ocurridos tanto ex ante como ex post al
matrimonio.Noobstante,cabeadvertirquelasuspensindecohabitarsedebe

nosoloacausasobjetivasimputablesaunodeloscnyuges,sinoademspor
razones totalmente ajenas a stos, como podra ser el caso de demencia
sobrevenida o el caso de una enfermedad como el SIDA, la misma que pudo
haber sido contagiada mediante una transfusin sangunea, por ejemplo, sin
perjuiciodelaresponsabilidadcivilquesegenere.
Debedestacarsequeelelementoaconsiderarparalaviabilidaddelademanda
de suspensin de la obligacin de cohabitar es el trastorno de la conducta,
obviamente producto de la enfermedad mental. Ello conlleva la necesidad de
probarenjuiciolaverificacindelacausalinvocada.
3.Lasuspensindeldeberdecohabitarsegnelartculo 347
a)Suspensindecohabitarporalteracinoenfermedadmentaldeunodelos
cnyuges. Debe adoptarse como premisa en este punto que no pueden
considerarse injuriosas las actitudes de uno de los cnyuges contra el otro,
como consecuencia de una enfermedad mental pues su estado lo hace
irresponsableoloconvierteeninimputabledelosactosquepudieracometer.
En ese sentido, tomando en cuenta que no existe el animus injuriandi del
presunto actor, es decir no existe voluntariedad de cometer ilcito alguno, sus
actos son considerados noinjuriosos y, porende,lolibran de responsabilidad
civilopenalalguna.
El supuesto del artculo permite que el cnyuge sano solicite al juez que se
suspendalaobligacindehacervidacomn.Alrespecto,debemosmanifestar
nuestro desacuerdo delaposicin asumidapor el Cdigo,habida cuenta que
resulta por dems injusto y absurdo facultar al cnyuge sano de que accione
solicitandolasuspensindeldeberdecohabitacin,afindequeselepermita
alejarsedesuparejaenunmomentocrtico,enquemsnecesitadesuapoyo.
Queda claro que el legislador no tuvo en cuenta que "la dolencia de un
cnyuge acrecienta la asistencia que debe el cnyuge sano, de ah que la
enfermedad mental de la mujer por tan solo referimos a alguno de ellos no
justifica el abandono del marido por el contrario, su alejamiento del hogar
conyugal reviste mayor gravedad, puesto que debe extremar las medidas
necesarias para lograr el adecuado tratamiento, y no dejarlo librado a sus
propiasfuerzasretirndosedelhogar"(VIDAL,p.150).
Esto,adems,porque"incurreeninjuriasgraveslaesposaoelesposoquese
sustrae al deber de socorro, de ayuda y de consagrar todos sus esfuerzos a
mejorar la situacin de su cnyuge enfermo, con lo cual por el contrario
contribuira a agravar su situacin, resultando agravante que un cnyuge
impute al otro desequilibrios mentales por ms que se analice
psiquitricamente"(VIDAL,p.150).
En este sentido, el legislador pec de negligencia al no tomar en cuenta que
"cada tipo de alienacin mental desencadena sntomas somticos y psquicos
precisosquecaracterizanlaclasedeenfermedadqueaquejaalapersona.Lo
mismo ocurre con todas las variedades de las personalidades anormales
patolgicasnopsicticas"(VIDAL,p.157).

b) Suspensin de cohabitar por enfermedad contagiosa de uno de los

cnyuges.Enestecasoespertinentemencionarqueelsupuestodelartculo
347seencuentraparcialmentecontempladoenelinciso8)delartculo333.En
efecto, dicha norma permite a uno delos cnyuges plantearla separacinde
cuerpos por enfermedad venrea grave contrada despus de la celebracin
delmatrimonio.
No obstante esta semejanza, cabe sealar que la diferencia entre ambos
supuestos (eldel artculo333inciso 8) yeldelartculo 347)estriba enlo que
respectaalosefectos,losmismosquesevenincrementadosenlacausaldel
inciso8)delartculo333.Elloobedeceaque,deacuerdoconestanorma,se
suspendeinclusoelrgimenpatrimonialdelasociedaddegananciales.
Hecha esta precisin, cabe sealar que discrepamos parcialmente de lo
establecidoenelartculobajocomentario.Sibienlaalteracinenlasaludde
cualquieradelos cnyugesinfluyede manera determinante y contundente en
lospropsitosmatrimoniales,stasolodeberasancionarse,siempreycuando
fueramuygraveysobretodocuandomediaraculpadelcnyugeafect~do,mas
nocuandostehacontradolaenfermedadporrazonestotalmenteajenasasu
voluntad es decir, el supuesto del artculo 347 solo debera estar referido a
enfermedades contagiosas anteriores al acto matrimonial el inciso 8) del
artculo333,encambio,debegeneralizarseparatodoslossupuestosdehaber
contradoenfermedadcontagiosaposteriormentealactomatrimonial.
En ese sentido, "en caso de enfermedad de un cnyuge, sea ella somtica,
funcional o psquica, es obligacin del otro, extremar no solo cuidados, sino
tambinsutinoypaciencia,porqueunadelasobligacionesprimordialesdelos
cnyuges es la recproca asistencia en caso de enfermedad, pero no se deja
de advertir que cuando sta, por sus caractersticas, provoca actitudes
agresivas, injuriosas e intolerables hacia el cnyuge sano, ste no est
obligado a soportarlas" (ZANNONI, p. 365 Y ss. VIDAL, p. 151). En nuestro
ordenamiento, la demanda por estas causales se encuentra prevista en el
artculo333.
En efecto, frente al valor asistencia y solidaridad que los cnyuges se deben
comobasedelacomunidaddevidaqueimponeelmatrimonio,laleyantepone
el inters del cnyuge sano, quien ser rbitro de la situacin, porque l
decidir si soporta o no las consecuencias de una enfermedad contagiosa
(oo.), conformando un rgimen insuficiente por permitir que el cnyuge sano
deje librado a su suerte al enfermo, a pesar de que ste resulte inimputable
(ZANNONI,p.367Yss.).
4.Comentariofinal
Por ltimo, quisiramos agregar que discrepamos de lo establecido en el
artculo en comentario cuando legitima nicamente al cnyuge sano para
peticionarlasuspensindeldeberdecohabitar,porlasdoscausalesobjetivas.
En efecto, el cnyuge declarado insano no podra corresponder al
comportamiento altruista y solidariodemostrado por su compaero(a)frente a
unasituacinenlaquepodracomprometerlasaluddeste,solicitandolla

suspensin del deber de cohabitacin, porque la norma se lo impide. Esto,

comoesobvio,resultainjustoyarbitrario.
Asimismo,esdeadvertirsequealmantenerseunanormacomolacomentada,
se estara obligando al cnyuge declarado insano a un cese efectivo de su
relacin marital o, por qu no decirlo, a aceptar una separacin, declarada
judicialmente.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,1997BORDA,Guillermo
A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DEZPICAZO, Luis y
GULLN,Antonio.SistemadeDerechoCivil,Vol.IV.Madrid,1986PERALTA
ANDA,Javier..DerechodeFamiliaenelCdigoCivil.Lima,EditorialIdemsa,
2002 PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta
Jurdica,2001RODRGUEZITURRI,Roger.Elderechoaamaryelderechoa
morir. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
1997 TARAMONA H., Jos R. Derecho de Familia. Lima, Editorial
Triunfaremos, 1992 VIDAL TAQUINI, Carlos. Las causales objetivas de
separacin personal y divorcio. En: Libro homenaje a Mara Josefa Mndez
Costa. Santa Fe, RubinzalCulzoni Editores, 1991 ZANNONI, Eduardo.
DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

CAPTULOSEGUNDO
DIVORCIO
CONCEPTODEDIVORCIO
ARTICULO348
Eldivorciodisuelveelvnculodelmatrimonio.
CONCORDANCIAS:
C.
C.C.
C.P.C.
LEY26497
D.LEG.052
D.S.01598PCM

art.4.
arts.237,332,333, 2030inc.6)
arts.480y55.,580,677,680
arto44inc.)
arts.85inc.1),89inc.1),96inc.1)
arto3inc.q)

Comentario

ManuelMuroRojo
AlfonsoRebazaGonzales
1.Generalidades
Lapalabradivorciotienesusraceseneltrminolatinodivot1ium,queasuvez
proviene del verbo divet1ere, que significa separarse o irse cada uno por su
lado (PERALTA ANOA, p. 254). Cabe precisar que, si bien el concepto de
divorcio suele aplicarse de manera indistinta tanto a la disolucin del vnculo
conyugal como a la separacin de cuerpos, estos supuestos presentan una
diferencia sustancial, habida cuenta que mientras el primer caso faculta a los
ex cnyuges a contraer un nuevo matrimonio con otra persona,la separacin
de cuerpos no lo permite sino hasta que se destruya totalmente el vnculo
anterior. Hecha esta salvedad, en lo sucesivo, la referencia a divorcio deber
entenderseefectuadarl1camentealadestruccindelvnculoconyugal.
2.Tesisantidivorcista
Se plantea como objecin al divorcio, que "el divorcio engendra divorcio". En
efecto,cuandodospersonassabenquesevanaunirdemaneradefinitiva,sin
posibilidaddeseparacin,estnpreparadassicolgicameteparalucharcontra
las dificultades inevitables del matrimonio, lo cual aumenta el espritu de
tolerancia.Sinembargo,sieldivorcioespermitido,porqutolerarlo?Enlas
regulaciones divorcistas, los matrimonios se contraen desaprensivamente,
pues los contrayentes saben que si cometen un error, podrn remediarlo
fcilmente.

El matrimonio se convierte entonces en un simple ensayo de felicidad, en el

cual, el divorcio se encuentra planteado desde un primer momento. Si no se
encuentra el bienestar con una pareja, existen incentivos para buscar
rpidamenteotra,sinadvertirquelapazyarmonaconyugalnosonelfrutode
ensayos reiterados, sino de un perseverante espritu de sacrificio. No menos
grave es el problema de los hijos, habida cuenta que la proliferacin del
divorciomultiplicalacantidaddehurfanosconpadresvivos(BORDA,pp.263
Y264).
Enefecto,esmateriapacficaqueladestruccindeunafamilianoafectaala
sociedadyaloscnyugestantocomoaloshijos.Lasdistorsionessicolgicasy
afectivasquesegeneranenstossonqududacabeelementosquemarcan
sucarcterdemododefinitivo.
De otro lado, esta posicin segn la cual se afirma que la prohibicin del
divorcio no necesariamente atenta contra la libertad individual, sino que ms
bien la protege. En efecto, los cnyuges ejercitan su libertad al momento de
casarse,perounavezcasados,elmatrimonioseconvierteenunproblemade
responsabilidad.Entenderlalibertadcomolaposibilidaddedisolverelvnculo
matrimonial a voluntad "es profundamente inhumana, peligrosa y pesimista,
puesdesconocelacapacidaddelhombreparaatarselibremente,siendofiela
lasopcionesquehaelegido.(oo.)Cuandounapersonadecideserinfielasus
compromisos matrimonialesnoestejerciendosulibertad,sinoatacndola,al
violarloquelibrementehaprometido"(RODRGUEZITURRI,p.71).
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe advertir que, desde el punto de vista del
anlisiseconmicodelDerecho,laprohibicinabsolutadeldivorcio,comotoda
prohibicin, generara un mercado negro de divorcios. En efecto, cuando la
vida comn se torna insoportable y hasta nociva, la prohibicin legal del
divorcio no constituye bice para que los cnyuges destruyan el vnculo. No
obstante,elaccesoaldivorciodevendrcomplicadoymuchomsoneroso.
As,porejemplo,enelordenamientoitaliano,cuandoeldivorcioseencontraba
prohibido,lasparejasquedeseabandestruirelvnculo,sedivorciabanporlas
leyesdeotrosordenamientos,solicitandoposteriormenteelreconocimientode
lasentenciadedivorcioenelordenamientoitaliano.LopropioocurreenChile,
cuyo ordenamiento an mantiene la prohibicin absoluta del divorcio. En este
pas,conlafinalidaddenoincurrirenlosgastosqueconllevadivorciarseenel
extranjero y luego iniciar el proceso de reconocimiento de sentencia, los
contrayentes,demaneradeliberada,celebranelmatrimonioanteunaautoridad
incompetente, de tal modo que si en algn momento decidieran destruir el
vnculo, no resultara necesario demandar el divorcio, sino que bastara con
alegarlanulidaddelmatrimonio.Comoseaprecia,enlaprctica,resultailuso
pensar que la prohibicin del divorcio constituye una barrera suficientemente
slidacomoparaevitarladisolucindelvnculo,sobretodocuandolavidaen
comn ya no tiene sentido. As, bien seala Rageot (citado por BORDA) que
todas las excitaciones de las pocas afiebradas debilitan los nervios de la
sociedadynosvuelvenincapacesdelrudoesfuerzodevivir.
3.Tesisdivorcista

Esta posicin se sustenta en el hecho de que "las circunstancias suelen

transformaraloscnyugesenenemigosescruelmantenerunidosaseresque
sedesprecianoaborrecen,porqueentoncesseratransformarelmatrimonioen
unacadenadeforzados"(BORDA,p.261).
Desde el punto de vista social, "la sociedad no puede tener inters en la
permanencia de uniones desdichadas, que no constituyen un alicienteparala
institucindelmatrimonio,sinoquecontribuyenmsbienadesacreditarlaante
laopinin pblica. Tampoco se puede hablar delinters delos hijos, pues no
pueden educarse stos en peor escuela que con un matrimonio desquiciado
por el odio" (BORDA, p. 261). Segn esta tesis, el divorcio es considerado
comoun"malnecesario".
En idntico sentido, Cruzado Belalczar sostiene que "cuando la justicia
intervienepararomperloslazosdeunmatrimonioyaaniquiladoporlosmismos
cnyuges,cuandodespusdeunserioexamendesusituacinyconabsoluta
imparcialidad, declara el divorcio no produce la desunin de los casados: se
limitaaconstatarlanoeslamanodelaleylaquerompeelmatrimonio,esla
justicia la que sanciona una ruptura ya consumada: sustituye la realidad a la
ficcin declara la verdad, para evitar el engao" (citado por ARIAS
SCHREIBER,p.145).
a) Divorcio sancin. Se formula como el castigo merecido que debe
recibirelcnyugeculpablequehadadomotivosparaeldivorcio.Estadoctrina
presenta como requisitola culpabilidad deuno delos cnyuges,la tipificacin
decausalesquedanlugaraldivorcioyelcarcterpenalizadordeldivorciopara
elcnyugeculpable(PERALTAANDA,p.256).
No obstante, se cuestiona esta posicin atendiendo a la dificultad que
representadeterminarquetalocualcomportamientodeloscnyugesmerezca
un premio o una sancin, lo cual podra conllevar a que la sentencia que
declareeldivorciotermineporconstituirunpremioalculpableyuncastigopara
elinocente.
Asimismo, este tipo de divorcio no hace ms que agudizar los conflictos, sin
resolverlos,pues"instalaalosespososenuncampodebatalla,enunterreno
deconfrontacin,enelquesacarnarelucirlasmiseriasdelotro,oterminarn
inventndolasparaconseguireldivorcio"(PLCIDO,p.35).
b)Divorcioremedio.EstacorrientetienecomoiniciadoraljuristaalemnKhal,
quien propone como pauta para apreciar la procedencia del divorcio, la
determinacindesilaperturbacindelarelacinmatrimonialestanprofunda
que ya no puede esperarse que la vida en comn contine de acuerdo a la
esenciadelmatrimonio.
De acuerdo con esta tesis, los requisitos para que se configure la causal de
divorcioseran:ladesavenenciagraveyobjetivamentedeterminable,elfracaso
matrimonialcomonicacausalylaconviccindequelasentenciadedivorcio
es el nico remedio para solucionar el conflicto. De este modo, una pareja
puede divorciarse cuando el juez compruebe que el matrimonio perdi su

sentido para los esposos, los hijos y, por ende, para la sociedad (PERALTA
ANDIA,p.257).
La tesis de la frustracin matrimonial admite el divorcio "cuando se ha
producido un fracaso razonablemente irreparable del matrimonio y ste no
puede ya cumplir la funcin que el ordenamiento le reconoce, su
mantenimiento, lejos de ser socialmente conveniente, es perjudicial por
constituirnicamenteunacortezavacadecontenidoyproductora,encambio,
de situaciones laceranteso Socialmente, en tales casos es preferible levantar
actadeladefinitivafrustracin"(DEZPICAZO,p.116).
c) Sistema mixto. Hemos esbozado hasta ahora los fundamentos de los dos
principalessistemasderegulacindeldivorcioporunladoeldivorciosancin,
basadoenunsistemasubjetivoodeculpadelcnyugeyporotro,eldivorcio
remedio,sustentadodemodoobjetivoenlarupturadelavidamatrimonial.Sin
perjuiciodelcarcterantagnicodeestosdossistemasesprecisosealarque
sucombinacinesposible,derivandoensistemasmixtos.
Estossistemasmixtossonasuvezcomplejos,habidacuentaquemantienenla
posibilidad tradicional de la conse~uencia de un cnyuge legitimado
activamente y otro pasivamente, sin perjuicio de la posible inculpacin
recproca reconvencional y, adicionalmente, se admiten causales no
inculpatorias,loquedeterminaquecualquieradeloscnyugesestlegitimado
para demandar al otro. Asimismo, los efectos personales y patrimoniales del
divorcio sancin pueden ser aplicables a quienes incurren en causales no
inculpatorias,atenuandoelrigorobjetivodedichosistema(PLCIDO,p.37).
4.SistemaadoptadoporelCdigoCivil
NuestroCdigoCivilseadhierealatesisdivorcistaydentrodeellaopta
porcombinareldivorciosancinyeldivorcioremedio,derivandoenunsistema
mixto.
EllosehahechoanmsnotorioconlareformaintroducidamedianteLeyN
27495. En efecto, se admite el mutuo consentimiento (separacin
convencional) junto con causales de inculpacin de un cnyuge frente a otro
ascomocausalesnoinculpatorias(separacindehechooconvencional).
HastaantesdeladacindelaLeyNQ27495,secreaqueloslegisladoresde
nuestro Cdigo, haban perdido una valiosa oportunidad de consagrar
legislativamente la doctrina del divorcio remedio, la cual se ajusta ms a
nuestrarealidad,puessuelesucederqueelalejamientoenJremaridoymujer
es el resultado de un largo proceso de desavenencias, incompatibilidad de
caracteresydesajustessexualesyemocionales(PERALTAANDA,p.257).
La referida ley representa la reivindicacin de la corriente de frustracin del
matrimonio,alcombinardemaneramsomenosequilibradalasbondadesdel
divorcioremedio,entantoseaplicaparaelsupuestoenquelavidaencomn
devieneinsostenibleylasdeldivorciosancin,entantoatenaelcarcterfro
yobjetivodeladoctrinadelafrustracindelmatrimonio,permitiendodistribuir
entreloscnyugeslacargaqueimportaladisolucindelvnculomatrimonial.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VI/. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS
SCHREIBER PEZET, Max. Luces y sombras del Cdigo Civil, tomo l. Lima,
Librera Studium Editores, 1991 BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho
Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984 CORNEJO CHVEZ,
Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985
DEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV.
Madrid,1986PERALTAANDA,Javier.DerechodeFamiliaenelCdigoCivil.
Lima, Editorial Idemsa, 2002 PLCIDO V., Alex F. Divorcio. Lima, Gaceta
Jurdica, 2001 PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima,
Gaceta Jurdica, 2001 RODRGUEZ ITURRI, Roger. El derecho a amar y el
derechoamorir.Lima,FondoEditorialdelaPontificiaUniversidadCatlicadel
Per, 1997 ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea,
1998.
JURISPRUDENCIA
"El divorcio debe entenderse como la disolucin definitiva del vnculo
matrimonial declarada judicialmente al haberse incurrido en alguna de las
causales previstas por la ley, y con la cual se pone fin a los deberes
conyugalesyalasociedaddegananciales,siesqueloscnyugesoptaronpor
dichorgimenpatrimonial".
(Cas.N0199,ElPeruano,31deagostode1999)

CAUSALESDEDIVORCIO
ARTICULO349
Puede demandarse el divorcio por las causales sealadas en el artculo 333,
incisosdel1al12.(*)
CONCORDANCIAS:
e.
arto4
e.e. arts.333incs.1)a10)334,a342,347,354,355,588,746,783
e.p.e. arto481
Comentario

JorgeEcheandaCevallos
Conformelosealaelpresenteartculo,parainterponerlademandadedivorcio
en forma directa y sinrecurrir enprimer lugar ala separacinde cuerposel
cnyuge inocente puede recurrir a las mismas causal es establecidas para la
separacindecuerpostipificadasenlosdiversosincisosdelartculo333,salvo
laconsignadaenelinciso13).
Asimismo,deacuerdoconloenunciadoenelartculo355delCdigoCivil,son
aplicablesaldivorciolas'\eglascontenidasenlosartculos334(titularidaddela
accin de divorcio), 335 (improcedencia de la demanda fundada en hecho
propio), 336 (accin fundada en adulterio consentido o perdonado), 337
(apreciacin de las causales), 338 (improcedencia de la accin por delito
conocido), 339 (caducidad de la accin), 340 (ejercicio de la patria potestad),
341 (providencias judiCiales en beneficio de los hijos) y 342 (determinacin
judicialdelapensinalimenticia)enloquefuerepertinente.
En materia procesal el artculo 480 del Cdigo adjetivo estipula que "las
pretensiones de separacin de cuerpos y dedivorcio por causales sealadas
enlosincisos1)a112)delartculo333delCdigoCivilsesujetanaltrmitedel
proceso de conocimiento (oo.)" mientras que por su parte, el proceso de
separacinconvencional(ydivorcioulterior),aquesecontraeelinciso13)del
artculo333delCdigosustantivo,setramitaenlavadelprocesosumarsimo
(artculo573delCdigoProcesalCivil),enconsideracinalanaturalezadela
litisyalconsentimientodeambaspartes.
Respectodelaseparacinconvencional,debemosdestacarqueatenordelo
previstoporelartculo354delCdigoCivil"sisehaobtenidolaseparacinde
cuerpospordecisinconvencional,podrposteriormenteaccedersealdivorcio
absolutoluegodetranscurridosseismeses.Lomismoocurrirtratndosedela
separacin por causal especfica, en cuyo caso el cnyuge inocente podr
solicitareldivorcio,transcurridoigualperodo"(ARIASSCHREIBER).
Por otrolado, Cornejo criticael hecho de que las mismas causal es previstas
enlaseparacindecuerposseanaplicablesaldivorcio,talcomolodisponeel

artculo 349 al respecto expone que ciertos hechos "pueden no ser bastante
graves para destruir el matrimonio y arrastrar el inters social al campo de
enconadas rencillas domsticas, pero pueden serio para impedir una
convivencianormalentreloscnyuges"(CORNEJOCHVEZ).
AriasSchreiber discrepa de la opinin vertida por el autor antes citado,
sosteniendo que "a nuestro parecer, si bien es cierto que el divorcio acarrea
consecuencias sociales no deseables especialmente para los hijos, tambin
es verdad que nadie mejor que los cnyuges para determinar si la ofensa
infringida les resulta tan insoportable como para poner fin al vnculo
matrimonial o por el contrario, si solo quieren la separacin de cuerpos bien
sea por motivos religiosos o por no estar seguros de querer poner fin al
matrimonio".
Compartimos la posicin de AriasSchreiber, pues se comprende que cada
cnyuge,enejercicioabsolutodesulibertad,podrplantearunademandade
divorcio o una de separacin de cuerpos, segn su conveniencia, cuando su
pareja haya incurrido en alguna de las causal es previstas en el artculo 333.
Desde luego, esto no significa que se haya dado por terminada la relacin
matrimonial,todavezqueexistelaposibilidaddereconciliaciny,enelcasode
haberse accionado por divorcio, cabe la posibilidad de modificar la demanda
por una de separacin de cuerpos. Adems, si como expresa Cornejo, las
causas no son lo suficientemente graves para quebrantar el vnculo
matrimonial,eljuezdeclararinfundadalademandao,ensudefecto,ordenar
nicamentelaseparacindecuerpos.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 CORNEJO
CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium
Ediciones, 1985 PLCIDO V., Alex F. Divorcio. Lima, Gaceta Jurdica, 2001
PLCIDOV.,AlexF.ManualdeDerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,
JURISPRUDENCIA
"Esta norma establece como causal de divorcio la conducta deshonrosa que
hagainsoportablelavidaencomn".
(Cas.N8396ConoNorteLima,ElPeruano,30/12/97,p.200)
"Si es que no existe en autos prueba que acredite que la accionante tuvo
conocimientodeladulterio,correspondeaplicareltrminodecincoaosparael
cmputo de la caducidad contados desde el nacimiento del hijo
extramatrimonial".
(Cas. N 37395, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
171)

"La accin de separacin de cuerpos por causalde adulterio caduca, en todo

caso, alos cinco aos de producida. En talcaso, el cmputo del citado plazo
debeiniciarsedesdelafechadenacimientodelltimohijoextramatrimonialdel
demandado".
(Cas. N 61195, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
171)
"El nacimiento del hijo extramatrimonial en lugar distinto al del domicilio
conyugalconstituyeelindica~vodeunocultamientointencionaldelaconducta
adulterinadeldemandado",
(Cas. N 42196, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
171)
"Lacausaldeviolenciafsicaquecontemplaelincisosegundodelartculo333
del Cdigo sustantivo, se entiende como el trato reiterado, excesivamente
cruel, de uno de los cnyuges hacia el otro, quien dejndose arrastrar por
brutalesinclinacionesultrajadehechoasuconsorteysalvaasloslmitesdel
recprocorespetoqueambossedeben".
(Cas.N1992T96,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatorla,p.
171)
"Conducta deshonrosa significa dirigir sus acciones causando vergenza y
deshonorenlaotraparteporalgnhecho,yquelapersonaqueactadeesta
manera,lohaceatentandocontrasufama,suhonor,suestimayrespetodela
dignidad,entendindoseelhonorcomolacualidadmoralquenosllevaalms
severo cumplimiento de nuestros deberes respecto del prjimo y de nosotros
mismos".
(Cas. N 44797, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
171)
"ElCdigosustantivonoestablececomorequisitoparainterponerlaaccinde
divorcio por abandono injustificado que previamente tenga que existir la
declaracindeausenciadelcnyugeculpable,cuandoelabandonodurams
dedosaoscontinuosynoseconoceelparaderodeldemandado".
(Cas. N 148697, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
171)
"La causal de violencia fsica y psicolgica no solo prev actos de crueldad
fsica,porelloresultaerrneorequerirparaacreditarlaexistenciadelacausal
aludida:lareteranciaylagravedad.
Laviolenciafsicaesladefuerzaintencional,queuncnyugeejercesobreel
otro, causndole un dao objetivamente demostrable y que determina la
imposibilidaddelavidaencomn".
(Cas. N 224197, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
171)
"El abandono consiste en la dejacin del hogar conyugal con el propsito
evidente de sustraerse al cumplimiento de las obligaciones conyugales o
deberesmatrimoniales,ydebereunirtreselementos:elobjetivo,elsubjetivoy
el temporal, entendindose por el primero, la dejacin material o fsica del

hogar conyugal por el segundo, que el cnyuge ofensor se sustraiga

intencionalmente al cumplimiento de sus deberes conyugales, es decir en
forma voluntaria, intencional y libre y por el tercero, que transcurra un
determinado perodo de tiempo, que en sede nacional es de dos aos
continuos,oqueladuracinsumadadelosperodosexcedaadichoplazoen
consecuenciaelsimplehechomaterialdelalejamiento,ausenciaoseparacin,
nobastaparaconstituirabandonocomocausaldedivorcio".
(Cas. N 57798, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
172)
"La causal de sevicia se configura con un hecho intencional, objetivamente
constatable,deunaaccindefuerzadeuncnyugesobreelotro,quelecause
un dao y que determinelaimposibilidad de la vida en comn que impone el
matrimonio.Enconsecuencia,paraqueseconfiguratalcausalnoserequiere
deunapluralidaddeagresiones".
)
(Cas. N 67598, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
172)
"Para que se configurela causalde conducta deshonrosa no se requiere que
losespososhaganvidaencomn,sinoqueseacreditequelaconductaes
'lealmentedeshonrosayquecomotaltornarainsoportablelaconvivencia.
Constituyeinjuriagraveelultrajealossentimientosoladignidaddeunodelos
cnyugesporelotro,yparaapreciarsielultrajejustificaladrsticamedidade
la separacin, es menester que el juzgador tome en cuenta la educacin,
costumbreyconductadeamboscnyuges".
(Cas. N 128598, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
172)
"Para determinar la existencia de la conducta deshonrosa se requiere que la
persona que la cometa proceda de forma tal que habitualmente deje de
observarlasreglasdemoralolasreglassociales.Esporelloqueestacausal
no se configura por un hecho determinado, sino por un constante proceder,
raznporlaquenoprocedeaplicarseanalgicamentelanormacontenidaenel
artculo336delacotado,puestalnormaserefiereaunactodeterminado,elde
adulterio cometido por uno de los cnyuges, mientras que en el caso de la
conductadeshonrosaeslasucesindeactosque,apreciadosensuconjunto,
configuranlacausalyjustamenteenbaseaelloharaninsoportablelavidaen
comn".
(Cas. N 143198, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
172)
"La injuria debe entenderse como toda ofensa dirigida a afectar el honor del
otrocnyuge,loquequieredecirquenosetratadecualquierofensasinoque
sta debe ser de tal magnitud que haga imposible la vida en comn, y si los
cnyuges se hallan separados, sta dificulte o imposibilite que se vuelvan a
unir,nosiendonecesarialareiteranciadelainjuria,porcuantoelCdigoCivil
noloexigeyporqueparaafectarelhonordeunapersonanoserequiereque
existan ofensas sucesivas. La injuria grave tiene dos elementos, uno objetivo
que est dado por la exterionzi.cin de la ofensa y otro subjetivo que est
tipificadoporlaintencindeliberadadeofenderalotrocnyuge".

(Cas.N199,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.172)
"Elnacimientodelmenoryelposteriorreconocimientodepaternidadsonsolo
consecuencias del acto de la concepcin, que es el acto que constituye el
adulterioporexcelencia,yportantosonconsideradoscomomediosdeprueba
queensuconjuntopruebanlacausahnencionada".
(Cas. N164399, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
173)
"Cuando se trata de un divorcio por causal de injuria grave, para poder
determinar el inicio del cmputo del plazo de caducidad, lo que debe
establecerseesculesajuiciodelademandanteynodeljuzgadorelhecho
que ultraja sus sentimientos y su dignidad, pues se trata de una calificacin
eminentementesubjetivaydeordenmoralqueadiferenciadelaseviciano
dejahuellaobjetivayquesolopuedesercalificadaporelcnyugeagraviado.
Cuandolacnyugeinocenteconsideraqueelactoinjuriosoestconstituidopor
ladenunciapenalqueleformulsucnyuge,habiendosidoabsueltadeldelito
imputado,sedesprendequelacausaseoriginenlaabsolucindeloscargos,
yporendeelplazodecaducidadsecomputadesdequequedejecutoradala
sentenciapenalabsolutoria".
(Cas. N 123299, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p.
173)

EFECTOSDELDIVORCIO
ARTICULO350
Poreldivorciocesalaobligacinalimenticiaentremaridoymujer.
Sisedeclaraeldivorcioporculpadeunodeloscnyugesyelotrocarecierede
bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de
trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignar
unapensinalimenticianomayordelatercerapartedelarentadeaqul.
Elexcnyugepuede,porcausasgraves,pedirlacapitalizacindelapensin
alimenticiaylaentregadelcapitalcorrespondiente.
El indigente debe ser socorrido por su ex cnyuge aunque hu. biere dado
motivosparaeldivorcio.
Las obligaciones a que se refiere este artculo cesan automticamente si el
alimentista contrae nuevas nupcias. Cuando desaparece el estado de
necesidad, el obligado puede demandar la exoneracin y, en su caso, el
reembolso.
CONCORDANCIA:
C.c. arts.481,482
Comentario

CarmenJuliaCabelloMatamala
Eduardo Ignacio Fanzolato sostiene que el derechodeber de alimentos entre
marido y mujer se origina y fundamenta en el vnculo matrimonial que los
emplazaenelestadodefamiliadecnyuges(FANZOLATO,p.12).Elartculo
en comentario regula por excepcin la relacin alim~ntaria que pudiera
subsistirentreexcnyuges.Eltratamientodeestatemticavaaabordarseen
dos estadios: desde la demanda hasta la emisin del fallo que declara la
disolucinyaposteriorideladeclaracindedivorcio.
1.Duranteelprocesodedivorcio
En relacin al primer tema resulta pertinente preguntamos en principio si es
jurdicamente posible que la o el cnyuge puede renunciar a su derecho
alimentario,alincoarsudemandadeseparacindecuerposconvencionalode
divorcio por causal derecho que como tal es irrenunciable, personalsimo,
imprescriptible, incompensable, intransigible. Al respecto, consideramos que
esta expresin judicial y forense continuamente utilizada, de ser empleada
debe referirse nica y exclusivamente a la renuncia de la prestacin
alimentaria, que en todo caso no afecta al derecho alimentario en s, que
subsiste por mandato legal, para los cnyuges durante el matrimonio, y por
tantoduranteelprocesoquedlugaraladisolucinyquestossonlibresde
ejercitarloono,deacuerdoconsuestadodenecesidad.

Consideramosqueesnecesariodistinguirenmateriaalimentaria,suinvocacin
en los procesos de divorcio y separacin por causal y los de separacin de
cuerposconvencionalyulteriordivorcio.
En los casos de acciones por causal, de acuerdo con lo dispuesto por el
artculo 483 del Cdigo Procesal Civil, "deben" acumularse a la pretensin
principal de separacin o de divorcio, las pretensiones de alimentos, entre
otros. Por lo que la legislacin procesal requiere la peticin expresa y
acumulada de alimentos, facultandala procedencia de medidas cautelares en
esta materia, como lo es la asignacin provisional de alimentos durante el
proceso. Es ms, en la audiencia conciliatoria o de fijacin de puntos
controvertidos y saneamiento probatorio, deben consignarse como puntos de
controversiaindependientesdelreferidoala,olas,causalesobjetodedebate
judicial, los vinculados a la fijacin del monto o porcentaje de la prestacin
alimentaria solicitada, a fin de que se admitan los medios probatorios
vinculadosaestamateria,enparticularlosquecontribuyanailustrarelcriterio
deljuez,yquemuchasvecesenlosprocesosdedivorciosonpostergadospor
laspartes,enlavorgineprobatoriaqueatraeeldebatejudicialdelascausal
esdedivorciooseparacin,dificultndoselatareadeljuzgadoralmomentode
fijarelquantumdelapensinalimentaria.
De no accionar los cnyuges en este aspecto, y como el artculo 342 del
CdigoCivilconminaaljuezaqueenlasentenciadedivorciooseparacinde
cuerpos seale la pensin de alimentos que los padres o uno de ellos debe
abonar a los hijos, as como la que el marido debe pagar a la mujer, o
viceversatratndosedemenoresdeedad,enlosquesuestadodenecesidad
se presume y en aras del inters superior del nio y del adolescente,
consagrado por el artculo 8 del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, el juez de familia ha de considerar el petitorio incompleto,
ordenandolasubsanacindeldefecto,ensalvaguardadelderechoalimentario
destos.Enelcasodeloscnyugesesdistinto,setratadesujetoscapaces,
por lo que sera conveniente, en todo caso, dejar constancia en la audiencia
correspondientedequeeldemandantenopeticionapensindealimentosasu
favor,nopudiendoelaqua,sealarpensinalimenticiaquenohasidomateria
de petitorio. En todo caso, ha considerarse que el derecho alimentario del
cnyuge cuya separacin o divorcio se est ventilando, subsiste en tanto se
mantenga el vnculo matrimonial, encontrndose expedito su derecho a
ejercitarlo judicialmente, correspondindole acreditar sus necesidades como
solicitanteylasposibilidadesdelobligado.
De otro lado, en los casos de separacin convencional, es fundamental la
propuesta del convenio, firmada porlos cnyuges que regulan,entreotros,el
rgimendealimentosdestosydehijosmenoresdeedad.
El juez no acoger el contenido del convenio si ste no asegura
adecuadamente la obligacin alimentaria y los deberes inherentes a la patria
potestad y derechos de los menores e incapaces. En ese entendido, bien
pueden los cnyuges expresar su voluntad de no desear percibir pensin de
alimentos del otro cnyuge, como tambin podrn omitirlo, no regulndolo
expresamente,yelloconstituyeelejerciciolibredelderecho,denoejercitarun

derecho. En ese sentido, el juez no puede compeler a dos sujetos capaces

paraqueunodeellosseaacreedordeunapensinalimenticiaquenonecesita
o,enltimainstancia,nodesea,yqueentodocaso,denecesitarlaoquererla,
tiene expeditos los procedimientos legales para hacerla valer, por lo que
consideramosque,alaluzdelsistemaalimentariovigenteentrecnyuges,no
esposiblelafijacindeoficiodeunapensinalimentariaenfavordeunodelos
cnyugesquenohasidopeticionadaomateriadeconvenio.
Otroaspectoquecreemosresultaanmspreocupanteenlaprctica,sonlos
trminos en los cuales se propone el rgimen de alimentos en el aludido
convenio,queporlogeneralselimitaasealarunmontooporcentajeenfavor
deunodeloscnyugesydeloshijosmenores,enalgunoscasosdistinguiendo
las asignaciones por alimentista, y en otros fijando un monto o porcentaje
globalparalaprestacin.
Enesteaspectoesimportanteconsiderarqueduranteelperodocomprendido
entre la demanda y la declaracirn1 la disolucin del vnculo, los alimentos
entre cnyuges son obligatorios y tienen su fuente obligacional en la ley, las
partesenelconveniotansoloestnregulandosucumplimiento,peroluegode
la disolucin, por mandato tambin de ley, artculo 350 del Cdigo Civil, se
establece como regla que los ex cnyuges no se deben alimentos entre s,
excepto dos supuestos especficos que se tratarn ms adelante por tanto,
como puede comprenderse, resulta de particular importancia el texto del
convenioentreloscnyugesquepuededirigirsearegulartressituaciones:
.Lanofijacindepensinalimenticiaafavordeloscnyuges.
.Establecerlapensindealimentosqueunodeellosprestaralotromientras
seasucnyuge.
. Fijar un rgimen de alimentos a favor de uno de ellos, para el perodo que
dureelproceso,yqueseprolongarluegodeladisolucindelvnculo.
En este ltimo caso, ya no es la fuente legal sino la convencional la que
establece la subsistencia de la pensin alimenticia pese a la disolucin del
vnculo.Siseeselpropsitodelaspartes,primerodebehacerseexplcitoen
elconvenioy,comoesnatural,regularseclaramentelosmontos,incrementos,
porcentajes y dems condiciones en las que deba cumplirse la prestacin,
luegodeldivorcio.
En los casos en que se establezca pensin de alimentos a favor de varios
alimentistas,debendiscriminarsesusasignacionesdeunmodoindividual,afin
deevitarproblemasyprocesosinnecesariosafuturo,cuandocese,seextinga
o se configure algn supuesto de exoneracin de la obligacin alimentaria
contraalgunodeellos.
Suele advertirse, en la prctica forense, que los cnyuges acuerdan una
pensindealimentosafavordeunodeellos,entrminospurosysimples,sin
aadir ningn tipo de aclaracin en el convenio anexo a la demanda de
separacindecuerpos,luego,steesacogidoporlasentenciaquedeclarala
separacin. Posteriormente, a los seis meses de solicitada la conversin, la
sentencia de divorcio dispone, asimismo, que subsistan los acuerdos materia
deconvenioincorporadosenlasentenciadeseparacin,finalmente,estefallo
en consulta es aprobado por el Tribunal Superior. Se trata, pues, de una

prctica judicial ancestral, que mantiene una pensin de alimentos luego del
divorcio, porel solo hecho de que fue mencionada en el convenio anexo a la
demandadeseparacin.
Exigirtrminosexplcitosalmomentodeevaluarelconvenioqueserobjetode
aprobacin judicial, es una forma ms equitativa, si se es el propsito, de
protegeralaeventualpartedbildeestarelacinque,confiadaenunaprctica
tradicional,puedeconsiderarqueseencuentrandebidamenteaseguradassus
futuras pensiones alimenticias, que pudieron ser acordadas verbalmente, o
comprendidas as silenciosamente durante un proceso, que incluso son
incorporadas en su fallo de divorcio, para luego estas expectativas
desvanecersecuandoencualquiermomentodespusdeldivorcio,ycomouna
suertedeespadadeDamocles,lacontraparteinvocandolegalmenteelartculo
350delCdigoCivillograraelcesedeestaobligacin.
Luegodeldivorcio,noserlaleydemodogeneral,sinolaconvencincomoen
estecaso,olaautonomadelavoluntaddeunodelosexcnyugessisediera
esa liberalidad, la fuente sustentadoradela"pensin alimenticia" a brindarse.
Porloqueeltratamientoaposterioridelaeventualexoneracinnosesujetara
estrictamentealareglasdelderechoalimentario,sinocontemplaraademslas
queregulanlasobligacionesciviles.
2.Luegodeldivorcio
El artculo 350 del Cdigo Civil precepta, como principio general, que por el
divorciocesalaobligacinalimenticiaentrelosexcnyuges,aunquedispone,
excepcionalmente,que:
Cuando el divorcio es declarado por culpa de uno de los cnyuges, el
inocentetendrderechoapercibiralimentos,siemprequeconcurraalgunode
estosrequisitos:
. Que carezca de bienes propios o gananciales suficientes. . Que est
imposibilitadodetrabajar.
.Quenopuedasubvenirasusnecesidadesporotromedio.
Elmontodelapensinalimenticiaserfijadoporeljuez,nodebiendoexceder
alatercerapartedelarentadelobligado.
Lanaturalezajurdicadelosalimentosquepuedapercibirelcnyugeinocente
del divorcio, y all estamos diferencindolos de los que provienen de los
procesos convencionales, se ha sometido a dos opiniones doctrinarias: Una
que sostiene su carcter estrictamente alimentario, mientras que la otra lo
consideraindemnizatorio.
"La pensin alimenticia que se concede al esposo vencedor en el pleito esla
reparacindeunperjuicioinjustamentesufrido"(CAPITANTyCOLlN,p.734).
Eduardo Fanzolato precisar an ms: "Con la disolucin del connubio, el
amplio derecho alimentario jure coniugii se torna imposible, porque los
divorciadosyanosoncnyugespero,comolaimposibilidaddequesubsistael
derecho es imputable a la conducta antijurdica del que dio causa al divorcio,
losalimentosconyugalessetrasustancianenunaprestacincompensatoriaen
favordelinocentequeexperimentaelperjuicio(...).As,porobradeldivorciose

pasa del campo del derecho matrimonial a la esfera jurdica patrimonial del
resarcimiento,yaquesiestamosfrenteaunareparacin_@~daoscausados
porunprocederreprochable,laprestacinnotienenaturalezaasistencialsino
queessubstancialmentecompensatoria,aunquetengala"forma"peridicade
unarentaalimentara"(FANZOLATO,pp.3132).
Segn este criterio, lo que se pretendera entonces sera indemnizar al
cnyugeque, sin culpa, se ve desprotegidoantela desaparicin del deber de
socorro. Beneficio que no impide a la vctima solicitar, adems, la reparacin
deldaocausadoporloshechosquedieronlugaraldivorcio.
Deotrolado,losqueleatribuyenuncarcterestrictamentealimentarioafirman
que "el precepto no permite autorizar ninguna pensin ms que en cuanto el
esposoinocentenopuedavivirconlosbienesqueposeaoconlosproductos
que perciba delaliquidacin del rgimen matrimonial, de donde se ve quela
pensintienecarcterdealimentos"(ENNECCERUS,KIPPyWOLF,p.243).
En ese entendido, es el estado de necesidad el que hara justificable su
prestacin desaparecido ste, no tendra lugar la obligacin, que cesara
tambinconlamuertedelexcnyugeobligado.
Nuestrosistemaconsagralanaturalezaasistencialdelaprestacinalimentara
entrelosexcnyuges,enloscasosexcepcionalesreguladosporelartculo350
delCdigoCivil,queexigeparalafijacinextraordinariadealimentoslosdos
requisitosclsicosdeunapretensinalimentaria:necesidaddequinlospidey
posibilidaddequiendebeprestarlos.
Enrelacinalaconcurrenciadelrequerimientoasistencialconlainocenciadel
cnyuge solicitante, interesantes inquietudes proponen la inclusin de las
causalesdeseparacindehechoeimposibilidaddehacervidaencomn,por
cuantositenemosencuentaqueambascausalescorresponderanalsistema
divorcio remedio, una en su modalidad de causal objetiva y otra de "divorcio
quiebre", no resulta muy comprensible que se mantenga en estos casos tal
exigencia,.entantoporsunaturaleza,resuelvenunconflictoynosancionanal
culpabledeste.Noobstantenuestraleycivilnohaalteradoeltratamientodel
rgimen alimentario de los ex consortes, lo que confirma el tratamiento mixto
dadoalascausalesparasuconfiguracinyeldesusefectos.Regulacinque
permitecolegirqueenmateriaalimentaria,nenestascausalessemantiene
un tratamiento asistencialista sancionador, requirindose la inocencia o
perjuicio en el abandonado o en el cnyuge a quien se le imputa la
imposibilidad de hacer vida en comn, en su comprensin de causal
inculpatoriagenricaynodedivorcioremedio.
Deotrolado,elmismodispositivosealaqueelexcnyugequeseencuentre
enestadodeindigencia,inclusoaqulalqueleseaimputableeldivorcio,podr
solicitarlaprestacindealimentosaquienfuesuconsorte,medidarazonable
porcuantoapesardeloacaecido,nopuedenserindiferentesalamiseriaque
padezcaunodeellos.
La obligacin alimentaria cesa automticamente cuandoel alimentista contrae
nuevomatrimonio,similarsupuestocontenaelartculo268delCdigoCivilde
1936, cuando en su vigencia la jurisprudencia lo interpret extensivamente,

sealandoque:"Aunquelaleynohaprevistolasituacindelamujerdivorciada
que contrae relaciones sexuales con otros hombres, es indudable que las
disposicionescontenidasenelcitadoartculo268sehacenextensivasatales
casos"(resolucinsupremadel6deoctubrede1949).
De lo expuesto puede establecerse que el rgimen alimentario entre los
cnyuges durante la vigencia del matrimonio es una obligacin legal,
recproca,) y eminentemente asistencialista, mientras que una vez disuelto el
vnculo matrimonial, desaparece tal obligacin legal excepto los dos casos
mencionados por el artculo 350 del Cdigo Civil, concluyendo la obligacin
alimentaria con la declaracin de divorcio, excepto que de modo expreso los
cnyugesconvenganqueseasigneaunodeellosunapensinalimenticiaque
rijatambinaposterioridela~isolucinmatrimonialoporunactodeliberalidad
departedelcnyugequecumplelaprestacin.
Finalmenteenesteaspectocabereflexionarrespectoadesdecundosehace
efectivo el cese de la obligacin alimentaria, si sta debe ser declarada de
oficio por el juez como una consecuencia legal del divorcio, o si debe ser
pretendida accesoriamente al divorcio, para ser por tanto materia de
pronunciamientoexpreso.Posicionesdivergentessepostulanenestetema,los
menosconsideranatendiendoalliteraldelartculo350queconeldivorciodebe
declararse el cese de los alimentos, mientras que la posicin mayoritaria
sostiene que el cese debe ser peticionado expresamente, con el divorcio o
posteriormente va accin, particularmente si existe mandato judicial
precedente a la disolucin que dispone una pensin alimenticia. Aspecto
importante a resolver si tenemos en cuenta el supuesto de devolucin de
prestaciones indebidamente prestadas y la aplicacin del artculo 1275 del
Cdigo Civil relativo a la no repeticin de lo pagado para el cumplimiento de
deberesmorales.

DOCTRINA
CAPITANT,HenryyCOLlN,Ambroise.CursoelementaldeDerechoCivil,tomo
l. Madrid, Instituto Editorial Reus, 1941 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP,
TheodoryWOLFMartin.TratadodeDerechoCivil,tomoVI,vol.1.Barcelona,
EditorialBosch, 1953FANZOLATO, Eduardo. Alimentos y reparaciones enla
separacinydivorcio.BuenosAires,Depalma,1991.
JURISPRUDENCIA
"Elartculo350delCdigoCivil,establececomoreglageneralqueeldivorcio
pone fin a la relacin alimentaria existente entre los cnyuges, constituyendo
excepciones a dicha regla los supuestos contenidos en el segundo y cuarto
prrafodelanormaacotada,noconfigurndoselaprimeradeellascuandoel
que solicita alimentos es el cnyuge culpable, ni la segunda cuando las
instanciasdemritohanconcluidoquenosehaacreditadoquelasolicitantese
encuentre en estado de indigencia ni en estado de necesidad, no siendo
materiadecasacinelreexamenprobatoriosobretalconclusin".

(Cas. N9 167396, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.

173) a pesar de haberquedado disueltoel vnculo matrimonial, deber fijarse
una pensin alimenticia si no se ha acreditado que la ex cnyuge trabaje o
subvengaasusnecesidades".
(Exp. N9239887, Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Corte
SuperiordeJusticiadeLima,JurisprudenciaCivil,p.58)
"Habindose establecido como hechos probados que la demandante no se
dedicademodoexclusivoalasactividadesdeatencinalhogar,sinoqueest
dedicadaaactividadesmercantiles,yqueeldemandadoconsuremuneracin
laboralproveelonecesarioparaelsustentodesushijosquevivenasuladoya
quienes educa, no resulta debidamente aplicado el artculo 350 del Cdigo
Civil".
(Cas.N77298Cusco,SalaCivilTranstoriadelaCorteSuprema,ElPeruano
del14/10/98,p.1904)

PLENOJURISDICCIONAL
PLENOJURISDICCIONAL1998

ACUERDON9:FIJACINDEOFICIODEALIMENTOSALACNYUGEEN
PROCESOS DE SEPARACIN DE CUERPOS Y DIVORCIO Se dan dos
supuestos:
A.PARALASEPARACINDECUERPOSCONVENCIONAL
9.1.Puedeeljuezdeclarardeoficiolosalimentos,siloscnyugesnolohan
acordado?
CONSIDERANDO:
Que, en principio la separacin convencional resulta una separacin de
consumo,enlaqueunodelosrequisitosdelaaccin,consisteenacompaar
el convenio correspondiente, siendo en este convenio en donde se fija el
rgimendelosalimentos,tenenciadeloshijos,rgimendevisitas,etc.porlo
que estando el acuerdo de voluntades plasmado en l, ste no puede ser
afectadoporintervencindeuntercero(elEstado),porloqueeljueznopodra
ir ms all de lo que las partes han fijado en dicho convenio de viniendo en
aplicable el principio procesal contenido enel artculo VII delTtulo Preliminar
delCdigoProcesalCivil,porelcual"eljueznopuedeirmsalldelpetitorio,
nifundarsudecisinenhechosdiversosdelosquehansidoalegadosporlas
partes".
Que, de otro lado, debe tenerse en cuenta que la fijacin de alimentos dqJ
oficio para la cnyuge, en procesos de separacin de cuerpos o divorcio,
atentara contra el espritu de la ley, por cuanto est prescrito que por el
divorcio cesala obligacin de prestaralimentos, yenla prctica vemos que si

loscnyugesnohansealadorgimenalimenticioentres,ellorespondeasu
capacidadeconmica..
~orconsiguiente,seexige,porpartedeljuez,unestudioprolijodeloscasosa
fin de establecer si las partes en el convenio adjuntado a la demanda, han
fijadoelrgimenalimenticioquelesconcierne.
ELPLENO:PORMAYORAACUERDA:
Pormayorade26votoscontra5,seaprobqueeljueznopuededeclararde
oficiolosalimentosparalacnyuge,siloscnyugesnolohanacordado.
B.PARAELDIVORCIO:
9.2. En los procesos de divorcio por causal,puedeel juez declarar de oficio
losalimentos?
COMENTARIO:
Alrespecto,estacircunstanciadebeserunaexcepcin,fundadaenelsupuesto
que el cnyuge inocente no tenga medios para subsistir en este sentido la
aplicacin del acotado artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civilexigeunalimitacin,quepuedeejercitarsecuandonoafectanielderecho
deladefensa,nielprincipiocontradictorio,valedecircuandonoalteraennada
laspretensionesplanteadasporlaspartesniloshechosalegadossometidosa
probranza. De lo expuesto, debemos tener en cuenta que la finalidad del
proceso es lograr la paz social en justicia, por lo que no resultara equitativo
que luego de un proceso de divorcio en el que la parte emplazada, si bien
mantenga el hogar y cuente con los medios econmicos suficientes, a la vez
queseresuelvaladisolucindelvnculomatrimonial,ellopuedaconllevarala
extincin de la obligacin alimentaria para con su cnyuge, mxime si este
ltimo no cuenta con los medios econmicos suficientes para subsistir (dado
que se dedic al cuidado de los hijos y del hogar, lo que la sita en una
posicindedesventaja),porloqueafindenomermarelderechodelcnyuge
inocente, el juzgador debe necesariamente emitir una declaracin respecto al
derecho alimentara del mismo, a fin de que se le permita llevar una vida
decorosa.
ELPLENO:PORMAYORAACUERDA:
Pormayorade23votoscontra10,seaprobqueeljuezspuededeclararde
oficiolosalimentosdelacnyuge.
(IIPlenoJurisdiccional,AcuerdoN9,Cajamarca,1998)

REPARACiNDELDAOMORALALCNYUGEINOCENTE
ARTICULO351
Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el
legtimo inters personal del cnyuge inocente, el juez podr concederle una
sumadedineroporconceptodereparacindeldaomoral.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.VI,1984,1985
Comentario

EmiliaBustamanteOyague
La norma que contiene este artculo 351 de nuestro Cdigo Civil, plantea el
resarcimiento del dao moral que hubiera sufrido el cnyuge inocente como
consecuencia de la conducta asumida quien es determinado judicialmente
comoelcnyugeculpableenelprocesodedivorcio.Debindoseentenderque
se le ha causado dao moral al afectarse al cnyuge inocente en sus bienes
extrapatrimoniales como el honor, prestigio, consideracin social, etc.,
particularmente, si los hechos que han determinado el divorcio comprometen
gravementeelinterspersonaldeaquelcnyuge(PERALTAANDA,p.267).
LLAMBAS ha definido el dao moral como el gnero que comprende a toda
lesinenlossentimientos,porelsufrimientoodolorquealguienpadece(citado
en BELLUSCIO, p.33). Aplicado al divorcio,puededecirse que, eldao moral
eselderivadodeloshechosconstitutivosdelascausalesdedivorcio,losque
han sido causados por la conducta del cnyuge declarado culpable en dicho
proceso,yquehanperjudicadodeformadirectaenelhonor,enlareputacin
social,ensuma,enelinterspersonaldelcnyugeinocente.
Sobre el monto de la indemnizacin que se entregue a la vctima a ttulo de
reparacin,debeprecisarsequestanoimplicaunavaloracineconmicadel
dao moral producido. Dicho dinero no estdestinado a"reponerlas cosas a
su estado anterior" ni a eliminar el dolor o el sufrimiento. El dinero es slo
instrumental,representaelmedioquepermitealavctimahallar,atravsdesu
inversin, una determinada y hasta simblica compensacin del dao. Como
acertadamenteexpresaFernndezSessarego,elpeculioquesetransfiereala
personaquehapadecidoundaomoral,tieneelexclusivopropsitodequele
seatilparaencontrarciertotipodesatisfaccinespiritual,ungozoounplacer,
algunas sensaciones agradables, placenteras, relajantes. El dinero recibido
podr ser empleado por la vctima para disipar, si es posible y en alguna
medida, su dolor mediante entretenimientos o diversiones adecuados a su
personalidad. Es evidente que existirn casos de dolor profundo donde no se
obtendrningunodelosresultadospropuestos.Enestassituaciones,eldinero
serviralmenoscomosancinparaelagresor.Noesimaginablenijustoque
elagentedeundaopatrimonialsufraunamermaeconmicamientrasqueel

que genera un dao moral quede impune (FERNNDEZ SESSAREGO, p.

213).
De la propia norma que comentamos aparece que el cnyuge "inocente" se
encuentralegitimadoparasolicitarlaindemnizacinpordaomoral,yaquefue
lapartedemandanteoreconvinienteenelprocesodedivorcioporcausal,enel
quesellegadeclararladisolucindelvnculomatrimonialalhaberquedado
acreditadalacausalocausalesalegadas.
Tratndose de un proceso de divorcio por causal, en relacin alas causal es
que puedenoriginar dao moral, se dice que stepuede ocurriren todo caso
dedivorcio,peroespecialmentecuandolacausalqueledioorigenfuelainjuria
grave,lacondenapordelito,laconductadeshonrosaoeladulterio(CORNEJO
CHVEZ,p.342).
Porotraparte,encuantoalaubicacindeestaresponsabilidadcivilpordao
moral entendemos que se ubica en el mbito de la responsabilidad civil
extracontractual,enrazndequeelmatrimonioesunainstitucinreguladapor
elEstado,asloscnyugestienenasuargounaseriededeberesimpuestos
por ley (tales como el deber de fidelidad, deber de cohabitacin, deber de
asistencia, etc.). En consecuencia, la inobservancia de alguno de estos
deberes legales a cargo del cnyuge culpable, causante del divorcio, que
llegan a determinar la presentacin de alguna(s) causal(es) para que sea
declarado el divorcio judicialmente y que haya afectado de modo grave el
legtimointerspersonaldelcnyugeinocente,habrproducidoundaomoral
indemnizablequepuedesersolicitadoporelcnyugeinocente.
Un criterioimportante enla valorizaciQn dela indemnizacinquedebefijar el
juez cuando se invoque el artculo 351 ser tener en cuenta la incidencia del
mismo dao moral en la persona del cnyuge inocente y su familia. En ese
sentido, el art.1984 del Cdigo Civil prescribe que el dao moral es
indemnizadoconsiderandosumagnitudyelmenoscaboproducidoalavctima
oasufamilia.
Acercadelosdaosqueseinfligenalcnyugeinocente,estnlaslesionesde
los derechos subjetivos o intereses legtimos del inocente, como por ejemplo,
en el adulterio se lesiona el derecho a la fidelidad en el abandono voluntario
del hogar, el derecho a la cohabitacin y la asistencia mutua en la injuria
grave,elderechoalhonor(ZANNONI,p.229).
Es interesante, la ampliacin de la determinacin del dao moral que hace
ZANNONI cuando refiere que en algunos casos, se lesionarn derechos
subjetivosinherentesalapersonaanterioresalmatrimoniocomoelderechoa
lavida,locualpuedeocurrirporejemploenelcasodetentativadehomicidio
(ZANNONI,p.229).
Al respecto, el maestro CORNEJO CHVEZ plantea una visin diferente en
cuanto a la posibilidad de invocar este artculo 351, pues segn refiere, su
aplicacinsoloserposibleenloscasosenqelaleynobrindelaposibilidad
de reparacin del dao moral material, que puede ocurrir sobre todo en los

casosdesevicia[hoycausaldeviolenciafsicaysicolgica],atentadocontrala
vida,abandonodelhogar,usodeestupefacientes,enfermedadvenreagrave
y condena privativa de la libertad. Pues, a su entender, algunas veces esa
reparacin puede conseguirse en la va penal, as como por el eventual
derechoalimentarioquesubsanaeldaomaterial(porloqueasumeuncierto
carcterindemnizatorio)reconocindosequenosiempreesposibleusarlava
penal,nisiemprequepuedeapelarseaelladeseahacerlaelexcnyuge,nila
pensin alimenticia se fija para cubrir directa y totalmente el dao material
producidoenunodeloscnyuges(CORNEJOCHVEZ,p.342).Sinembargo,
laapreciacinquenosbrindaCORNEJOCHVEZ,entendemosquepartede
unaasimilacindeldaomoralconeldaomaterial,supuestodiferente,yaque
comohemosindicadoeldaomoralesundaoextrapatrimonial,queafectala
esfera personal del honor, la valoracin subjetiva, personalsima de las
personas, y que de acuerdo con la norma contenida en este artculo 351, se
concede alcnyugeinocente el derecho desolicitar una indemnizacin porla
afectacin a sus intereses personales, y no a las incidencias materiales que
pudoproducirleelcnyugeculpabledurantelavigenciadesumatrimonio.
y es en este sentido que, en reiterada jurisprudencia casatoria expedida por
nuestraCorteSupremadeJusticiasehaestablecidoqueeldaomoralesun
dao extrapatrimonial e inferido en derechos de la personalidad o en valores
que pertenecen ms al campo de la afectividad que al de la realidad
econmicaqueencuantoasusefectosessusceptibledeproducirunaprdida
pecuniariayunaafectacinespiritual.
Con respecto a la determinacin de la indemnizacin por dao moral, ser
necesario aplicar de forma sistemtica lo dispuesto en el artculo 1985 de
nuestroCdigoCivilencuantoregulaelcontenidodelaindemnizacin,elnexo
de causalidad adecuada que debe existir entre el hecho y el dao producido,
ascomolamoraaplicablealautordeldaoestablecidaenqueelmontofijado
como indemnizacin devenga intereses legales desde la fecha en que se
produjoeldao.
Entodocaso,lasconductasdelcnyugequepropicilacausalsoncuestiones
dehechos,sujetosaprobanzayalaapreciacindeljuez.Entonces,casopor
casodebernanalizarseloshechosquedeterminaroneldivorcioyquepuedan
serconsideradoscomocausadedaoresarciblealhaberafectadogravemente
ellegtimointerspersonaldelcnyugeinocente,entoncestaleshechossern
fuente de resarcimiento en la medida en que hayan constituido lesin o
menoscabodederechospersonalsimos(ZANNONI,p.232).
En suma, laindemnizacin del dao moral al cnyugeinocente solo resultar
amparablecuandoexistadaomoralresarcibleproductodelmenoscabodelos
intereses jurdicos del cnyuge inocente en su esfera de derechos de la
personalidad,ocasionadosporlasaccionesoconductasatribuiblesalcnyuge
culpabledeldivorcio.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilPeruanode1984.
GacetaJurdicaEditores.TomoVII.Lima,1997BELLUSCIO,Augusto.Manual

de derecho de familia. Tomo 11. 3~ edicin actualizada. Ediciones Depalma.

BuenosAires,1979BELLUSCIO,Augusto,yotros.Responsabilidadcivilenel
derechodefamilia.Doctrina.Jurisprudencia.Hammurabi.BuenosAires,1983
BOSSERT,GustavoyEduardoZANNONI. ManualdeDerechodeFamilia.4~
edicin. Astrea. Buenos Aires, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho
familiar peruano. 1 O~ edicin actualizada. Gaceta Jurdica Editores. Lima,
1999FERNNDEZSESSAREGO,Carlos.EldaoalapersonaenelCdigo
Civil de 1984. En: Libro Homenaje a Jos Len Barandiarn. Cultural Cuzco
S.A.,editores.Lima,1985PERALTAANDA,Javier.DerechodeFamiliaenel
Cdigo Civil. 2~ edicin. Idemsa. Lima, 1996 ZANNONI, Eduardo. Derecho
Civil.DerechodeFamilia.Tomo11.3~edicinactuali~adayampliada.Astrea.
BuenosAires,1998.
JURISPRUDENCIA
"Sibiensehaprobadolacausaldeadulterio,nocorrespondelareparacindel
daomoraldelcnyugeinocentesinosehaaprobadodemodoalgunoquelos
hechos que han originado la disolucin del matrimonio hayan comprometido
gravementesulegtimointerspersonal".
(Cas. N 37395 del 210798. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia
Casatoria,T.II,p.354)
A pesar de estar el artculo 351 del Cdigo Civil dentro del Captulo de
Divorcio, tambin puede ser aplicado para establecer el dao moral que
provoque el demandado a su cnyuge e hijo al haber promovido una
desestimada accin de negacin de paternidad de su hijo habido dentro del
matrimonio".
(Exp. N 115298, Resolucin deI2/07/98, Sexta Sala de Familia de la Corte
SuperiordeLima,MuroRojo,Manuel,CdigoCivil.Octavaedicin.p.143)
1615
"Existe legtimo inters personal, como cnyuge inocente, por haber sido
vctima precisamente de los actos de violencia que configuran una de las
causalesdedivorcioprevistasenlaley".
(Exp. N 38298, Resolucin del 30/04/98, Sexta Sala de Familia de la Corte
SuperiordeLima),
A pesar de estar el artculo 351 del Cdigo Civil dentro del captulo de
Divorcio, tambin puede ser aplicado para e$tablecer el dao moral que
provoque el demandado a su cnyuge e hijo al haber promovido una
desestimada accin de negacin de paternidad de su hijo habido dentro del
matrimonio".
(Exp. N 115298, Resolucin del 2/07/98, Sexta Sala de Familia de la Corte
SuperiordeLima,MuroRojo,Manuel,CdigoCivil.Octavaedicin.p.143)

PRDIDADEGANANCIALESPORELCNYUGECULPABLE
ARTCULO352
El cnyuge divorciado por su culpa perder los gananciales que procedan de
losbienesdelotro.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.301,302,310,323
Comentario

EmiliaBustamanteOyague
La norma contenida en este artculo establece como uno de los efectos del
divorcio, que el cnyuge culpablepierdalosganancialesque procedan de los
bienes del otro, ms precisamente, del cnyuge inocente. Como presupuesto
de esta sancin deber entenderse que el matrimonio asumi como rgimen
patrimoniallasociedaddegananciales.
El carcter punitivo que reviste esta disposicin se explica por s solo. Como
sealaCORNEJOCHVEZ,serairritantequeelcnyugeculpablepretendiera
obtener beneficio de los bienes del inocente, cuando no supo cumplir sus
deberes morales ylegales, estoes, cuandorompi con su conductala ntima
comunidaddevidaeinteresessobrelaquesefundaelrgimendegananciales
(CORNEJOCHVEZ,p.343).
Lasociedaddeganancialeslaconformanlosbienespropios(artculo301)ylos
bienes sociales (artculo 310), debiendo destacarse que se consideran como
bienes sociales todos aquellos que los cnyuges adquieren por su trabajo,
industriaoprofesin,ascomolosfrutosyproductosprovenientesdetodoslos
bienespropiosysociales,ylasrentasdelosder~chosdeautoreinventor.
Una consecuencia ineludible de la sentencia judicial de divorcio es la de
extinguirelvnculomatrimonial,loqueasuvezconllevaalafinalizacindela
sociedad de gananciales. Efectuado el proceso de liquidacin de la sociedad
degananciales,debemostenerencuentaquedeacuerdoconelartculo323,
unavezcanceladaslasobligacionessocialesylascargasdelasociedad,as
comodehaberefectuadoelreintegroacadacnyugedelosbienespropios,el
legisladorconceptacomoganancialesaesosbienesremanentesquequedan
tras realizar estas operaciones propias de la terminacin del rgimen
econmicodelasociedaddegananciales.
Aqudebehacerseunapuntualizacin,losganancialesquepierdeelcnyuge
culpable por mandato imperativo del presente artculo 351 no son todos los
consideradoscomotalesensentidoamplio,sinotansololapartedelosbienes
remanentes o "gananciales" que se hubieran constituido por los frutos,
productos y/o rentas generados de los bienes propios del cnyuge inocente
durante la vigencia de la sociedad de gananciales, esto es, a partir de la
celebracin del matrimonio civil. Entonces, la sancin de prdida de

gananciales no se aplicar con respecto a todos los gananciales obtenidos

durante la vigencia del matrimonio, sino solo sobre aquellos gananciales que
provengan de las ganancias generadas por los bienes propios del cnyuge
inocente. no estn comprendidas en esta sancin econmica las ganancias
que fueron generadas por los bienes sociales ni por los bienes propios del
cnyugeculpable.Comoseaprecia,staesunasancinlimitadaencuantoa
susalcances,yaqueestsujetaalaexistenciadebienespropiosdelcnyuge
inocente,demodotal,queencasodequenohubieratalesbienes,aunenel
caso de que haya un cnyuge culpable, ste no perder nada, pues siempre
deberrecibirlosganancialesque hayan producidolos bienes propios suyos,
comolosbienessocialesdelmatrimonio.
Adems,estasancineconmica,talcomosehaindicado,solooperadesdela
celebracindelmatrimonioynoapartirdelafechaenqueserealizelhecho
ilcito que le es imputado al cnyuge culpable, y que determin el divorcio
(PERALTAANOA,p.267).
Noobstanteelpropsitopunitivodelanorma,ARIASSCHREIBERindicaque
es innegable que en la prctica existirn muchos casos en los cuales ser
realmentedifcildeterminarculessonlosbienesafectadosporesteprecepto
(ARIASSCHREIBER, pp. 301302). Igual apreciacin encontramos en
CORNEJOCHVEZcuandosepregunta:Cmoaveriguar,enefecto,acaso
despusdemuchosaosdematrimonio,qubienesfueronadquiridosconlos
frutosorentasdelospropiosdelcnyugequeundahabradeserinocentedel
divorcio?(CORNEJOCHVEZ,p.343).
Cabeindicar quela sancinde prdidade gananciales que provengan delos
bienes del cnyuge inocente, opera de pleno derecho, sin requerir
pronunciamiento alguno del rgano jurisdiccional. Y su aplicacin al caso
concretoestarsujetaalaformadeliquidacindelasociedaddegananciales
quesehagaenelprocesodedivorcioporcausal,aunquetambinesposible
que, luego del proceso de divorcio, en va de accin, se solicite su
determinacin ya sea en un proceso de liquidacin de la sociedad de
gananciales,odedivisinyparticin,odedeclaracindebienpropio,trmite
quedeberseguirseensedejudicial.
Finalmente,deformaconcordantedebetenerseencuentaqueelartculo324
sancionaque,encasodeseparacindehecho,elcnyugeculpablepierdeel
derechodeganancialesproporcionalmentealaduracindelaseparacin.En
estecaso,estamosfrentealaseparacindehechopropiciadaporelcnyuge
culpable, lo cual se da ante la causal de abandono injustificado del hogar
conyugal, entonces la sancin establecida estar referida a la prdida de los
bienesganancialesquelepudierancorresponderalcnyugeculpabledurante
eltiempoquehayaduradoelabandono,comprendindosecomoaquellosalos
derivadosdelosbienessocialesydelosbienespropiosdeamboscnyuges.A
esta sancin econmica se unir la prdida de los bienes gananciales
generados por los bienes propios del cnyuge inocente, de acuerdo con los
trminosexpuestosenelpresentecomentario.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilPeruanode1984.
Tomo VII.GacetaJurdicaEditores.Lima,1997CORNEJOCHVEZ,Hctor.
Derecho familiar peruano. 102 edicin A.ctualizada. Gaceta Jurdica Editores.
Lima, 1999 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil.
22edicin.Idemsa.Lima,1996VIDALTAQUINI,Carlos.DerechodeFamilia.
Rgimen de bienes en el matrimonio. 22 edicin actualizada y ampliada.
Astrea.BuenosAires,1978.
JURISPRUDENCIA
"Para efectos de solicitar la prdida de los gananciales provenientes de los
bienes propios del otro cnyuge, debe entenderse que el cnyuge culpable o
divorciadoporsuculpaesaquelqueconsuconductaincurreenalgunasdelas
causalesprevistasenelartculo333delCdigoCivil.Enmateriadedivorcioel
concepto de culpa no es un juiQi(uie reprochabilidad de la conducta sino
simplemente el hecho de que el divorcio se produjo porque uno de los
cnyugesincurrienlascausalesqueprevlaleysustantiva".
(Cas. N 83696 del 30198, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia
Casatoria,T.II,p.p.391392)
"Son distintos los supuestos de prdida de gananciales como producto de la
separacindehechoydeldivorcio.Enelprimercaso,producidalaseparacin
de hecho, el cnyuge culpable pierde el derecho de gananciales
proporcionalmente a la duracin de la separacin.. En el segundo caso,
reguladoenelartculo352delCdigoCivil,elcnyugedivorciadoporsuculpa
pierdelosganancialesqueprocedandelosbienespropiosdelotro".
(Cas. N 130196 del 221297, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia
Casatoria,T./I,p.p.338339)
"Los bienes sociales que integran la sociedad conyugal no son gananciales
paralosefectosalosquesecontraeelartculo352delCdigoCivil".
(Exp. N 127089Tacna, Ejecutoria Suprema del 16/11/90, SPIJ, Muro Rojo,
Manuel,CdigoCivil.Octavaedicin,p.143)

PRDIDADELDERECHOHEREDITARIO
ARTICULO353
Loscnyugesdivorciadosnotienenderechoaheredarentresi'
CONCORDANCIA:
C.C. arts.343,724,816,822a827
Comentario
EmiliaBustamanteOyague
Lasentenciadedivorcioocasionaladisolucindelasociedaddegananciales,
lo cual trae a su vez la liquidacin de ella, en la que les ser adjudicada su
cuota de gananciales a cada uno de los cnyuges, y con esto precluye todo
derecho de carctereconmico con relacin alos bienes sociales. Disuelto el
matrimonio, los cnyuges dejan de ser tales y pierden todo vnculo familiar
entres,locualtraecomoconsecuencialaprdidadetodavocacinhereditaria
(SUREZFRANCO,p.226)
En ese sentido, debe tenerse en cuenta que la vocacin hereditaria es
elllamamiento efectivo a la sucesin (DEZPICAZO, p. 335), encontrndose
sustentada en la relacin del parentesco (consanguneo o adopcin) o en el
matrimoniocivil.Durantelavigenciadelmatrimonioamboscnyugesposeenel
derecho hereditario de forma recproca, habindose establecido en el artculo
724 al cnyuge como heredero forzoso por ello, en principio, ante el
fallecimiento de uno de los cnyuges, el que sobrevive (cnyuge suprstite)
tendrvocacinhereditariafrentealasucesindeaqulypodrserdeclarado
heredero de aqul. Sin embargo, puede ocurrir que el cnyuge sobreviviente
pierda su derecho a heredar, ya sea en los casos como el matrimonio in
extremis, o que el cnyuge fuera declarado judicialmente excluido de la
sucesinporindignidad,hubierarenunciadoalaherenciaodesheredadoporel
causante. )
Si se produce el divorcio, el efecto inmediato es la disolucin del vnculo civil
delmatrimonio,ytalcomodeclaralanormacontenidaenelartculo353,losex
cnyuges carecen de derecho a heredarse entre s entonces se torna en
irrelevante, para el caso, determinar si estamos ante el cnyuge culpable o
inocente del proceso de divorcio, igual ninguno de ellos heredar al otro una
vez declarado el dLvorcio. No siendo posible la sucesin hereditaria ab
intestataosucesinintestada.
En el caso de la sucesin testamentaria, debe anotarse que nuestro
ordenamiento ha establecido una serie denormas que establecenlalegtima,
comopartedelamasahereditariadenaturalezaintangibleydispuestaparael
gocedelosherederosforzososdelcausante.Porconsiguiente,eltestadorno
puede disponer libremente sobre la legtima cuando decide ordenar su
sucesindeformavoluntariamedianteeltestamento(artculo723).

Porconsiguiente,enlalegtimasehanreconocidolosderechoshereditariosde
los herederos forzosos, entre los cuales se comprende al cnyuge del
causante.Msprecisamente,elartculo730consagralalegtimadelcnyuge
como un derecho independiente de lo que pudiera corresponderle de la
liquidacin de la sociedad de gananciales conformada con el cnyuge
causante. Una vez declarado el divorcio, al ex cnyuge no le asiste derecho
alguno, pues pierde automticamente sus derechos hereditarios que como
heredero forzoso le reconoce la ley mientras tenga la calidad de cnyuge.
Recurdese que el cnyuge tiene calidad de heredero forzoso con derecho
hereditario concurrente con los herederos del primer y segundo orden
sucesorio (vase artculo 816). En efecto, en el primer orden sucesorio estn
loshijosydemsdescendientesdelcausante,yenelsegundoordensucesorio
secomprendealospadresydemsascendientes.
Sin embargo, nada obsta para que uno de los cnyuges al expedir un
testamento, establezca alguna porcin hereditaria o legado a favor de su ex
cnyuge,locualpuedehacerenelejerciciodesusfacultadessobrelapartede
libredisposicindesusbienes,deconformidadaloquedisponenlosartculos
725,726,727Y756Yss.Encuyocaso,elexcnyugepodrsercomprendido
como heredero voluntario siempre que no hubiera herederos forzosos del
testador,ocomolegatario,enlapartedelibredisposicin.
Ensuma,enelcasodelasucesinintestada,queocurrecuandoelcausante
fallecesinhaberdejadotestamento,seentiendequelaherenciacorrespondea
losherederoslegales,entreloscualesnoseencuentraelexcnyuge.
Asimismo, tngase en cuenta que tambin en el caso de separacin de
cuerpos,elCdigoestableceenelartculo343queelcnyugeculpablepierde
losderechoshereditariosquelecorrespondan.
El efecto del divorcio es ex nunc, ste surte efectos hacia delante
entonces, dado que la herencia de una persona solo se apertura a su
fallecimiento, cuando ste ocurre ya no existe el vnculo.matrimonial ni la
calidaddeherederoforzoso,puessoloseestaranteunexcnyuge.
Esta prdida del derecho hereditario surte efectos de pleno derecho, sin
requerirpronunciamientoalgunodelrganojurisdiccional.
DOCTRINA
ALBADALEJO,Manuel.CursodeDerechoCivil.DerechodeSucesiones.Tomo
v:4!edicin.JosMaraBoschEditorS.A.Barcelona,1991CORNEJOCH
VEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. 10ma edicin actualizada. Gaceta
Jurdica Editores.lima, 1999 DiEZPICAZO,Luis y Antonio GULLN. Sistema
de Derecho Civil. Derecho de Familia: Derecho de sucesiones. Vol. IV. 7!
edicin revisada y puesta al da. Tecnos. Madrid 1998 FERNNDEZ ARCE,
CsaryVernicaZAMBRANOCOPELLO.DerechodeSucesiones.Materiales
de enseanza. PUCP, Facultad de Derecho. Lima, 1996 MAFFIA, Jorge O.
Manual de derecho sucesorio. Tomo 1. 2! edicin actualizada y aumentada.
Depalma. Buenos Aires, 1985, p. 74 PERALTA ANDiA, Javier. Derecho de
FamiliaenelCdigoCivil.2!edicin.Idemsa.Lima,1996SUREZFRANCO,
Roberto. Derecho de Familia. Rgimen de Personas. Tomo 1. 7! edicin.

Temis.SantaFedeBogot,1998ZANNONI,Eduardo.DerechoCivil.Derecho
deFamilia.Tomo11.3!edicinactualizadayampliada.Astrea.BuenosAires,
1998.

PLAZODECONVERSiN
ARTICULO 354
Transcurridos seis meses desde notificada la sentencia de separacin
convencionalodeseparacindecuerposporseparacindehecho,cualquiera
de los cnyuges, basndose en ella, podr pedir que se declare disuelto el
vnculodelmatrimonio.
Igual derecho podr ejercer el cnyuge inocente de la separacin por causal
especfica.(*)
(*)TextosegnmodificatoriaintroducidaporlaLey27495de7072001.
CONCORDANCIAS:
C.
arto4
C.C. arts. 332, 333, 334, 335,346, 348, 349, 350,351, 353, 355, 356,
357
C.P.C.arts.155,157,158,480,481,482,546inc.2),573,575,580
Comentario

SalSurezGamarra
A los efectos de analizar todas las normas del Libro de Familia de nuestro
Cdigo Civil, debe de tenerse como principio rector el artculo 4 de nuestra
ConstitucinPolticadelEstado,elcualdisponetextualmente:
"LacomunidadyelEstadoprotegenespecialmentealnio,aladolescente,
a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la
familiaypromuevenelmatrimonio.Reconocenaestosltimoscomoinstitutos
naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las
causasdeseparacinydedisolucinsonreguladasporLey".
En efecto, consideramos pertinente esta concordancia normativa por cuanto
nospermiteencontrarlaratioiurisdemuchasnormascomolaqueesobjetode
comentario, donde la promocin del matrimonio como fuente primordial de la
familia encuentra un sustento constitucional. No podemos dejar de sealar
nuestra discordancia con el precepto constitucional en cuanto considera al
matrimoniocomouninstitutonatural.Enefecto,elmatrimonioesunacategora
jurdica a diferencia de la familia que s constituye un instituto natural y
fundamentaldelasociedad.
Enestalneadepensamientoconstitucional,unsectordeladoctrinanacional
consideraqueresultainconvenientetodoaquelloquereduzcalasposibilidades
de normalizacin de la vida matrimonial (CORNEJO CHVEZ). Sin embargo,
esta concepcin del matrimonio parece confundir, como si se tratasen de
sinnimos,almatrimonioconlainstitucindelafamilia.Existenmuchoscasos
enlos cualesexiste matrimonioentendido como vnculolegalpero no existe
familia, porlo quela existencia de trabaslegales para un sinceramiento legal
de una situacin fctica existente contribuye solo al desprestigio innecesario

del sistema legal. Esto siempre ocurrir, en cualquier plano del derecho,
cuandoexistadivorcioentrelarealidadylanorma.
En esta lnea de pensamiento, la doctrina contempornea sostiene que el
derechodefamilianopuedeignorarlaexistenciade"matrimoniosrotos",sino
quetienequereconocersuexistenciayregularelmatrimonioenfuncindelas
situaciones reales de ste y de la familia. No tiene sentido, por tanto, la
negativadeldivorciobasadaenladefensadelafamilia.Alafamilialadeshace
muchoanteseldesamor,elabandono,eldesamparo.Eldivorciopretendedar
unasolucinaaquellosmatrimoniosquehayansufridounaquiebrairreparable
ensuexistencia(PLCIDO).
Enestecontexto,debemosanalizarelartculo354delCdigoCivil,paralocual
consideramosnecesarioefectuarelsiguientedesagregado:
1.Sobreladiferenciaentreseparacindecuerposydivorcio
SiguiendoaPLCIDO,debemosdecirquelaprincipaldiferenciaradicaenque
laseparacinpersonalselimitaaautorizaraloscnyugesavivirseparadossin
que ninguno de ellos readquiera la aptitud nupcial (suspensin del deber de
cohabitacin) en tanto que, tras el divorcio vincular, los cnyuges pueden
volveracontraernuevomatrimonio.
Desarrollandolaideagenricaquesehacitado,debemosdecirquecuandose
analiza la norma que permite la conversin de la separacin de cuerpos a
divorcio,sedebetenerpresentequeloqueseestbuscandoesladisolucin
del vnculo matrimonial y, por lo tanto, el readquirir la posibilidad de volver a
contraermatrimonio.
2.Sobrelospresupuestosdehechodelanorma
La norma presupone la existencia de una sentencia consentida o
ejecutoriadaquedeclarefundadaunademandadeseparacindecuerpos.
Esta sentencia debe encontrarse vlidamente notificada a las partes
intervinientes en el proceso. Las formas de notificacin de resoluciones
judiciales y los requisitos que deben cumplirse para su validez se encuentran
reguladosenlosartculos155ysiguientesdelCdigoProcesalCivil.
3.Facultadosle~almenteasolicitarlaconversin
El artculo 333 del Cdigo Civil enumera taxativamente las causas de la
separacindecuerpos.Sobrelabasedeltipodecausaquesirvadesustentoa
la sentencia de separacin de cuerpos es que se determina cul de los
cnyugespuedesolicitarlaconversinreguladaporelartculobajocomentario.
Astenemos:
a) Si la sentencia de separacin de cuerpos se sustenta en un pedido de
ambos cnyuges (separacin convencional prevista por el inc. 13 del artculo
333delCdigoCivil)oenunaseparacindehechodeloscnyuges(conlas
condiciones sealadas en el inc. 12 del artculo 333 del Cdigo Civil),
cualquiera de los cnyuges puede solicitar al juez la conversin de la
separacindecuerposadivorcio.

b) Sila sentencia de separacinde cuerpos se sustenta en cualquiera delas

causal es previstas entre los incisos 1 al 11 del Cdigo Civil, solo podr ser
solicitadalaconversinporelcnyugeinocente.
Debe sealarse que, existiendo una sentencia de separacin de cuerpos y
vencido el plazo de ley, el juez no puede disolver el vnculo matrimonial de
oficio. La disolucin del matrimonio, en el contexto del artculo comentado,
debeserunactodeljuezquerespondaaunpedidoexpresoeindubitabledela
partefacultadalegalmenteasolicitarlo.
4.Sobreelplazo
Luego de seis meses de notificada la sentencia de separacin de cuerpos,
puede solicitarse la conversin de la separa.cTOr de cuerpos a divorcio.
Debemos resaltar el hecho de que el trmino inicial del plazo mnimo de seis
meses fijado por la norma se computa desde que la sentencia es notificada
vlidamenteynodesdequelasentenciaesexpedidaporeljuez.
Sobreelplazo,debemossealarqueelCdigoCivilde1936fijabaelplazode
un ao para poder solicitar esta conversin. La doctrina que ha tratado este
temasealaquelareduccindelplazoaunodeseismesesnofueunacuerdo
de la Comisin Reformadora del Cdigo sinode la Comisin Revisora, y
muestrasudisconformidadporestareduccin,enraznalaideagenricade
rechazo a todo aquello que impida u obstruya la reconciliacin matrimonial
(CORNEJOCHVEZ).
. Este sector de la doctrina parece entender que, mientras ms largo sea el
plazoparapedirlaconversindelaseparacindecuerposadivorcio,mayores
sonlasposibilidadesdereconciliacindeloscnyuges.
Teniendo en cuenta que, salvo el supuesto previsto en el inc. 13 del artculo
333delCdigoCivil,lascausalesdelaseparacindecuerpossonidnticasa
las causal es de divorcio por as disponerlo el artculo 349 del citado cdigo,
consideramosrazonablesuponerquecuandouncnyugeinocenteinvocauna
causal y solicita"slo"la separacin de cuerpos cuando bien pudo demandar
directamente el divorcio, es porque mantiene todava un inters en la
supervivencia de la relacin matrimonial. Sin embargo, aceptamos tambin la
posibilidad de que, en algunos casos, el cnyuge inocente no tengaintencin
de demandar el divorcio directamente como consecuencia de una reaccin
emocional,teniendoporfinalidadimpedirqueelcnyugeculpablereadquierala
posibilidaddecontraernuevomatrimonio.
Enestesentidoydeacuerdoconnuestratradicinjurdica,consideramosque
la existencia de un plazo de seis mess para la conversin de separacin de
cuerpos a divorcio es una exigencia legal que tiene justificacin en tanto la
sentencia de separacin de cuerpos se deba a una de las causales previstas
en los incisos 1 al12 del artculo 333 del Cdigo Civil. Tema totalmente
diferenteresulta,ennuestraopinin,elcasodelaseparacinconvencional.
En efecto, cuando se trata de una separacin convencional debe tenerse en
cuenta que los cnyuges, superada la crisis matrimonial que por lo general
deriva en una separacin de hecho, han tenido la madurez y serenidad

necesariaparalograrlimarsusasperezasy,luegodeunaseriedereunioneso
conversaciones, han logrado acordar iniciar un proceso de separacin
convencional. Este acuerdo tiene que estar plasmado en una propuesta de
convenio que debe anexarse a la demanda de separacin. Los cnyuges
deben concurrir a una audiencia judicial donde deben ratificar su comn
voluntad de separarse y rechazar la invocacin del juez a una reconciliacin.
Deben dejar que transcurra un plazo de treinta das naturales luego de
realizada esa audiencia judicial sin que ninguno de los dos se retracte en la
voluntad de separarse y, finalmente, vencido ese plazo, cualquiera de ellos
debe pedir expresamente al juez que expida la sentencia de separacin de
cuerpos.
Enesteescenarioyluegodeexpedidalasentenciadeseparacindecuerpos,
en nuestra opinin, no resulta acorde con los intereses de ambas partes
consignar un plazo de seis meses para que recin luego pueda pedirse la
conversin a divorcio. Si a todo esto se le agrega que cuando se expida la
sentenciadedivorcio,stadeberserelevadaenconsultaalaCorteSuperior
para que sea aprobada, resulta en nuestra opinin en extremo excesivo todo
este trmite. Consideramos que, en estos casos de separacin convencional,
donde seencuentra ms que probadala voluntad de las partes por no seguir
haciendovidaencomnyenunsistemalegalquenopermiteelquelaspartes,
porunacuerdoexpresoentreellas,puedandivorciarsedirectamentesinoque
deban transitar primero por la separacin de cuerpos, un plazo corto de dos
mesesparasolicitarlaconversinpareceraserapropiado.Debemosdecirac
quetodoplazopuedeconsiderarseunaarbitrariedadlegal,peroquelaideade
unplazobreveparalaconversinpuedecumplirseconelplazopropuesto.
5.Unareflexinfinal
En sistemas legales como el nuestro, los cambios en las tendencias
predominantes suelen ser lentos, y si bien es cierto la realidad generalmente
estunpasopordelantedelanorma,ennuestrocaso,ladiferenciapareceser
mucho mayor. Parecen an lejanos los das en los que los cnyuges puedan
decidir divorciarse directamente sin la necesidad de transitar por los terrenos
de la separacin de cuerpos. Sin embargo, estamos seguros de que esta
tendencia ser la que, ms tarde que temprano, se impondr. No debiera
tenrsele temor a esta opcin. No es sustento de esta posicin la teora
contractualista del matrimonio por cuanto esta pretensin de disolucin
matrimonialnosedesarrollaraenelmbitoprivado,sinoquesetramitaraen
el contexto de un proceso judicial con intervencin del Ministerio Pblico y
donde se le otorgaran a la sociedad todas las garantas que permitiesen
protegerelderechodemenores,encasodehaberlos,yelderechodeterceros.
Laproteccindeestosderechosseracondicinesencialparaquelademanda
dedivorcioseaamparada.
Nos permitimos transcribir lo sealado por el Consejo de Europa, el 27 de
agostode1980yqueaparececitadoporPLCIDO:
"Toda legislacin en materia de divorcio debe tener por objeto reforzar y no
debilitarlaestabilidaddelmatrimonioy,enloscasosenqueelmatrimonioha
fracasado,permitirquelacscaralegalvacasedisuelvaconelmximode

equidad,elmnimodeamargura,detristeZa!dehumillacin".

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 CORNEJO
CHVEZ,Hctor.DerechoFamiliarPeruano.2Tomos.Lima,LibreraStudium,
1988 PLCIDO V., Alex F. Divorcio. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 PLCIDO
V.,AlexF.ManualdeDerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,2001.

JURISPRUDENCIA
"Si bien el cnyuge inocente tiene derecho a pedir que se declare disuelto el
vnculodelmatrimoniotratndosedeseparacinporcausalespecfica,tambin
es cierto que la norma no prohbe categricamente que el cnyuge culpable
puedaformularesepedido".
(Exp.N102593Lima,GacetaJurdicaN3,p.17)
"El Juez no puede disolver el vnculo matrimonial sin que ninguno de los
cnyugeslohayasolicitado".
(Exp. N 34598, Resolucin del 14/04/98, Sexta Sala de Familia de la Corte
SuperiordeLima)
"Habiendo transcurrido ms de seis meses desde la sentencia de separacin
convencional y habindose concedido el divorcio mediante la sentencia
respectiva, al ser elevada sta en consulta, la Corte Superior slo puede
examinarsihantranscurridolosseismesesexigidosparadeclarareldivorcio".
(Cas. N 60695, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
175)
"ElartculotrescientoscincuenticuatrodelCdigoCivilcontienedossupuestos,
el primero referido a los casos de separacin convencional, en el que
cualquiera delos cnyuges puede,basndose enla sentencia de separacin,
pedir que se declare disuelto el vnculo matrimonial transcurrido seis meses
desde su notificacin, supuesto que presuponela existencia de una demanda
conjunta en la que los cnyuges expresen de mutuo acuerdo la decisin de
separarse y el segundo referido al derecho concedido al cnyuge inocente
para que en los casos de separacin por causal especfica, pueda solicitar la
disolucin del referido vnculo, en consecuencia dicha norma no resulta
aplicablealcasoenelqueexistaunasentenciarecadadentrodeunproceso
en el que se ventilaba una pretensin de divorcio pro causal, que dispuso la
separacindecuerposentreloscnyugesatendiendoaunasituacindehecho
ynoalaexistenciadealgunadelascausalescontempladasenelartculo333
delCdigosustantivo".
(Cas. N 157599, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
175)

NORMASAPLICABLESALDIVORCIO
ARTICULO 355
Sonaplicablesaldivorciolasreglascontenidasenlosartculos334a342,en
cuantoseanpertinentes.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.334a342
Comentario

FedericoMesinasMontera
1.Premisa
El divorcio no solo se produce por las mismas causales de la separacin de
cuerpos, sinoqueadems se rige porlas mismas reglas,por lo menos porla
mayora de ellas. As, pues, el artculo 355 del Cdigo Civil estipula que son
aplicables aldivorciolos artculos 334 a 342 del Cdigo Civil, en cuanto sean
pertinentes.
Cabeaclararestaafirmacin:laseparacinyeldivorciotienenreglaspropias,
solo aplicables a cada una de estas figuras. En el caso de la separacin, se
tienenlosartculos343al347,ademsdel332quedefiealaseparacinde
cuerpos y el numeral 13 del artculo 333, sobre la causal de eparacin
convencional.Porsuparte,aldivorcioloregulanlosartculos348a354y356
a 359, aunque varias de estas normas tienen tambin algunaincidenciaenla
separacin. Finalmente, hay una zona comn para ambas figuras, que la
configuran los numerales 1 al12 del artculo333, los artculos 334 al 342 y el
360.
El presente comentario tiene dos objetivos concretos: primero, fijar de qu
formaleresultanaplicablesaldivorciolosartculos334a342delCdigoCivil
y, en segundo lugar, verificar brevemente qu reglas de la separacin de
cuerposnosonaplicablesaldivorcioyculeslarazndesuexclusin.
2.Artculosaplicablesaldivorcio
Como los artculos 334 al 342.del Cdigo Civil resultan aplicables al divorcio
solo en lo que fueran pertinentes, en este punto efectuaremos un anlisis
artculoporartculoparadeterminarlamedidadedichapertinencia.
En el caso del artculo 334, su aplicacin al divorcio es perfecta. Se trata de
unanormadecorteprocesalquedefinelalegitimidadparaobrarenlaaccin
deseparacin,ysealaquecorrespondealoscnyuges.Precisaademsque
si alguno de los cnyuges es incapaz, por enfermedad mental o ausencia, la
accin especfica, y a falta de estos ltimos la representacin la ejercer el

curador especial. No vemos problema alguno para que estas reglas de

legitimidadseapliquensinlimitacionesalaaccindedivorcio.
Igual sucede con el artculo 335, que tiene como fundamento la teora de los
actos propios. En efecto, conforme a esta norma, ninguno de los cnyuges
puedefundarlademandaenhechopropio.Estareglavaleporigualtantopara
la separacin como para el divorcio, pues en ningn caso un cnyuge debe
apelara su propia falta oincumplimiento conyugal para solicitar la separacin
decuerposolaextincindelvnculomatrimonial.
Luego,losartculos336,337Y338establecenreglasespecficasparaalgunas
de las causal es de la separacin de cuerpos. Toda 'tez que estas reglas se
refierenalaconfiguracindecadacausalensynoestncondicionadasporla
naturaleza de la figura de la separacin, resultan perfectamente aplicables
tambin al divorcio. As, entonces: i) no puede intentarse el divorcio por
adulterio si el ofendido lo provoc, consinti o perdon, y la cohabitacin
posterioralconocimientodeladulterioimpideiniciaroproseguirlaaccinii}la
sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa son apreciadas por el juez
teniendoencuentalaeducacin,costumbreyconductadeamboscnyugesy,
iii)nosepuedeinvocarlacausaldecondenapordelitodolosoapenaprivativa
delalibertadmayordedosaos,siseconocideldelitoantesdelmatrimonio.
Con relacin a la caducidad de la accin, al no existir normas especficas de
divorcio que se refieran a este tema y no mediando incompatibilidad alguna,
debe entenderse que el artculo 339 es aplicable al divorcio sin mayores
salvedades. Por consiguiente, la accin de divorcio que se sustente en las
causales de los numerales 1, 3, 9 Y 10 del artculo 333 (adulterio, atentado
contralavidadelcnyuge,homosexualidadsobrevinienteycondenapordelito
doloso) caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en
todocaso,aloscincoaosdeproducida.Porotrolado,laquesefundaenlos
numerales2y4(violenciafsicaopsicolgica,injuriagrave)caducaalosseis
meses de producida la causa. Enlos dems casos, cabe ejercer la accin de
divorciomientrassubsistanloshechosquelamotivan.
Tampocovemosinconvenienteparaque,enigualestrminos,seleapliquenal
divorcio las reglas de la separacin de cuerpos sobre la patria potestad
contenidasenelartculo340.Enesencia,estedispositivonormaelcuidadode
loshijoscuandolospadresdejandecohabitaralconcurriralgunadelascausal
es del artculo 333del Cdigo Civil, porlo cual puede ser consecuenciatanto
de una separacin de cuerpos como de un divorcio. En ese sentido,los hijos
deben confiarse al cnyuge que obtuvo el divorcio por causa especfica, a no
ser que el juez crea preferible encargrselos al otro cnyuge o, si hay motivo
grave,auntercero.
Asimismo,elpadreomadreaquiensehayanconfiadoloshijosejercelapatria
potestadyelotroquedasuspendidoenelejercicio,salvoqueelprimeromuera
oresultelegalmenteimpedido.
Deotrolado,aligualcomosucedeconlaseparacindecuerpos,enelcasode
divorcio es razonable que, a pedido de uno de los padres, de los hermanos
mayoresdeedadodelconsejodefamilia,eljuezpuedadictarlasprovidencias

requeridasporhechosnuevosyqueconsiderebeneficiosasparaloshijos,en
aplicacindelartculo341.
Finalmente, conforme al artculo 342, en la separacin de cuerpos el juez
seala en la sentencia la pensin alimenticia que los padres o uno de ellos
debe abonar a los hijos, as como la que el marido debe pagar a la mujer o
viceversa. En el caso del divorcio, esta norma se aplica sin mayores
limitacionesenloreferidoalosalimentosdebidosaloshijos,masnoasalos
que se dan entre los ex cnyuges, pues uno de los principales efectos del
divorcio es precisamente el cese de la obligacin alimenticia entre marido y
mujer.Solocorresponderfijarunapensindealimentosentrelosexcnyuges
siconcurrealgunodelossupuestoscontenidosenelartculo350,estoes,que
el cnyuge no culpable careciere de bienes propios o de gananciales
suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus
necesidades por otro medio o que cualquiera de los ex cnyuges sea
indigente.
3.Artculosquenoseaplicanaldivorcio.
Conviene revisarbrevemente qureglas dela separacin de cuerpos quedan
fuera del mbito de aplicacin al divorcio, precisndose el motivo de tal
exclusin.
Puesbien,conformealartculo343elcnyugeseparadoporculpasuyapierde
los derechos hereditarios que le corresponden. Esta regla es innecesaria
aplicarla al divorcio pues entre los divorciados no existe derecho hereditario
alguno,dadalaextincindelvnculomatrimonial.
Ahora, en aplicacin del artculo 344, cuando se solicite la separacin
convencionalcualquieradelaspartespuederevocarsuconsentimientodentro
de los treinta das naturales siguientes a la audiencia. Es evidente que esta
norma no debe aplicarse al divorcio al no proceder ste directamente por va
convencional,sinocomoconsecuenciadelapreviaseparacinconvencional.
Conrelacinalartculo345,primerohayqueprecisarquesuactualredaccin
fueintroducida porlaLey N27495, queincluyla referencia ala separacin
dehecho.As,pues,sesealaqueencasodeseparacinconvencionalode
separacin de hecho, el juez fija el rgimen concerniente al ejercicio de la
patria potestad, los alimentos de los hijos y los de la mujer o el marido,
observando,encuantoseaconveniente,losinteresesdeloshijosmenoresde
edad yla familia oloque ambos cnyugesacuerden. Pues bien, teniendo en
cuenta que enaplicacin del artculo 349,la separacin dehecho tambin es
causal de divorcio, resulta obvio que el artculo 345 es aplicable tambin al
divorcio,auncuandoelartculo355nohagadichareferencia.Porello,creemos
queelartculo355presentaunaomisinalrespecto.
Igual sucede con el artculo 345A, adicionado al Cdigo Civil por la Ley NQ
27495, que establece diversas reglas para la configuracin de la causal de
separacindehecho.Porlamismaraznsealadaenelprrafoanterior,esta
normainteresaalosefectosdeunprocesodedivorcio.

Por lo mencionado, somos de la opinin de que se debe modificar el artculo

355delCdigoCivilaefectosdequeseprecisequetantoelartculo345como
el345Asonaplicablesenlopertinentealdivorcio.
Deotrolado,conformealartculo'346cesanlosefectosdelaseparacinporla
reconciliacindeloscnyuges.Silareconciliacinseproduceduranteeljuicio,
el juez manda cortar el proceso, y si ocurriere despus de la sentencia
ejecutoriada,loscnyugesloharnpresentealjuezdentrodelmismoproceso.
Pues bien, la totalidad de esta norma no se aplica al divorcio al tener esta
figuraundispositivoespecficoqueregulalosefectosdelareconciliacin.As,
el artculo 356 seala que durante la tramitacin del juicio de divorcio por
causal especfica, el juez mandar cortar el proceso si los cnyuges se
reconcilian.Sinembargo,elartculo356precisaquealareconciliacindentro
de un proceso de divorcio es aplicable tambin el ltimo prrafo del artculo
346,envirtuddelcualunavezreconciliadosloscnyugespuededemandarse
nuevamentelaseparacinsoloporcausasnuevasorecinsabidas.
Finalmente, el artculo 347 establece que en caso de enfermedad mental o
contagiosa de uno de los cnyuges, el otro puede pedir que se suspenda la
obligacin de hacer vida comn, quedando subsistentes las dems
obligacionesconyugales.Estanormaenrealidadnoserefierealaseparacin
decuerpos,auncuandoseencuentredentrodeestecaptulodelCdigoCivil.
Constituye,msbien,unacausalparasuspendereldeberdecohabitacinsin
quenecesariamentesehayaproducidoalgunadelascausalesdelartculo333
y,portanto,sinquemedieunprocesodeseparacinodedivorcio.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano df! 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 CORNEJO
CHAVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium
Ediciones, 1985 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo
Civil.Lima,Editorialldemsa,2002PLCIDOV.,AlexF.Divorcio.Lima,Gaceta
Jurdica, 2001 PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima,
GacetaJurdica,2001.

RECONCILIACiNDELOSCNYUGES
ARTICULO356
Durante la tramitacin del juicio de divorcio por causal especfica, el juez
mandarcortarelprocesosiloscnyugessereconcilian.
Esaplicablealareconciliacinelltimoprrafodelartculo346.Sisetratade
laconversindelaseparacinendivorcio,lareconciliacindeloscnyuges,o
eldesistimientodequienpidilaconversin,dejansinefectoestasolicitud.
CONCORDANCIAS:
e.e. arts.346,349,354
e.p.c. arts.323,325,424,482,546
LEY26497 arto44inc.i)
Comentario
JorgeEcheandaCevallos
Elartculo4delaConstitucinPolticadelpen,1de1993reconocealafamilia
y al matrimonio como institutos naturales y fundart,entales dela sociedad. El
matrimonioeselncleofundamentaldelasociedady,comotal,lacomunidad
esvigilantedesucorrectaformacinyfuncionamiento.Porsuparte,lafamilia
es una institucin bsica, pues a travs de ella se instruyen la moral, las
buenascostumbres,laeducacinylosvaloresreligiosos.
Los legisladores del Cdigo Civil vigente han tenido muy en cuenta los
mecanismosmsadecuadosparalaproteccindelmatrimonioydelafamilia,
lo cual se revela, por ejemplo, en la gran cantidad de normas referidas a las
formalidades para la celebracin del matrimonio civil y tambin en las
disposiciones relacionadas con la conservacin del vnculo matnmonial, tales
comolosartculos346y356,quetratandelareconciliacindeloscnyuges,la
cualestreguladadeformatalquepuedaseradmitidaencualquiermomento
delprocesodedivorcioodeseparacindecuerpos.
Comosesabe,lavidaencomnentreloscnyugespuedetornarseimposible
por diversas razones, siendo necesario, por el bien propio, de los hijos y de
terceros,darporconcluidalarelacinconyugal.Deacuerdoconlalegislacin
vigente procede la separacin de cuerpos y el divorcio por determinadas
causales,quesepuedenclasificarentresgrupos:
a) Aquellas originadas por conductas de uno delos cnyuges en perjuicio del
otrotalescomoeladulterio,laviolenciafsicaopsicolgica,elatentadocontra
la vida del cnyuge, la injuria grave, el abandono injustificado de la casa
conyugalpormsdedosaoscontinuosocuandoladuracinsumadadelos
perodos de abandono exceda a este plazo la conducta deshonrosa, el uso
habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan
generar toxicomana, la enfermedad grave de transmisin sexual contrada
despusdelacelebracindelmatrimonio,lahomosexualidadsobrevinienteal

matrimonioylacondenapordelitodolosoapenaprivativadelalibertadmayor
dedosaos,impuestadespusdelacelebracindelmatrimonio.
b)Aquellasatribuiblesaamboscnyuges,talescomolaimposibilidaddehacer
vida en comn, debidamente probada en proceso judicial, y la separacin de
hecho de los cnyuges durante un perodo ininterrumpido de dos aos o de
cuatroaossiloscnyugestuviesenhijosmenoresdeedad.
c) La decisin mutua de disolver el vnculo matrimonial, a travs de la
separacinconvencional,despusdetranscurridosdosaosdelacelebracin
delmatrimonio.
Cabesealarquecuandouncnyugehaincurridoenalgunadelascausales
mencionadas lneas arriba (excluyendo la separacin convencional, que se
tramita como proceso sumarsimo), el cnyuge inocente podr iniciar un
proceso de conocimiento de divorcio por causal, en el cual se acreditar la
causalinvocadaquehaceimposiblelacontinuacindelavidaencomnyque
porlomismodapasoaldivorcio.
Sin embargo, dentro del proceso de divorcio por causal, el o la accionante
puedevariarsupretensindedivorcioporladeseparacindecuerpos,cuando
existelaposibilidaddequeamboscnyugeslleguenareconciliarseyreiniciar
suvidaencomn.
Tambinexistelaposibilidaddequeeljuez,porcriteriopropio,observeenel
transcurrir del proceso que existe la posibilidad de reconciliacin entre las
partes en tal caso est facultado para declarar la separacin de cuerpos, a
pesardehabersidodemandadoeldivorcio.Esteactoconstituyeunaexcepcin
alprincipioprocesalestipuladoenelartculoVIIdelTtuloPreliminardelCdigo
adjetivo, por el cual el juez no puede, bajo sancin de nulidad, pronunciarse
sobrepuntosnodemandados,nifundarsudecisinenhechosdiversosdelos
quehansidoalegadosporlaspartes.
El artculo bajo comentario se refiere tambin a un supuesto en que en este
caso por voluntad de ambas partesla pretensin de divorcio queda
neutralizadapormotivodelareconciliacin.Enestascircunstanciaseljuez,de
acuerdoconlonormado,tendrquedarporconcluidoelproceso,emitiendola
resolucincorrespondiente.
Lamencionadareconciliacinpuederealizarseencualquierestadodelproceso
dedivorcio,antesdelaemisindelasentencia.Sinembargo,enlaseparacin
decuerpos,stapuederealizarseinclusodespusdeemitidayejecutoriadala
sentencia. En otras palabras, la norma del artculo 356 se asemeja a lo
regulado por el artculo 346 del mismo Cdigo, relativo a la separacin de
cuerpos, con la diferencia obvia de que mientras que la reconciliacin puede
producirsedespusdelasentenciadeseparacindecuerpos,encuyocasola
dejasinefecto,ellonosucedetratndosedeldivorcio.Enesteltimocaso,si
ya se ha expedido la sentencia y sta ha quedado firme, el matrimonio se
encuentra irremediablemente disuelto, de manera que si los ex cnyuges se
reconcilian y desean hacer vida en comn podrn optar por contraer nuevo
matrimonio.

Enelcasodelartculo356,talcomoexpresamosanteriormente,eljueztienela
obligacindecortarelprocesounavezquelapartedemandantesereconcilia
con el demandado. Luego de ello, la pareja retomar su vida en comn,
compartiendo lecho y habitacin. Ello no limita a que cualquiera de los
cnyuges pueda demandar nuevamente el divorcio, con la limitacin de no
invocar nuevamente los hechos demandados en el proceso anterior. En tal
hiptesis,solosepuedevolverademandareldivorcioalegandocausasnuevas
orecinsabidas.
A nuestro criterio, lo expresado por el artculo 356 contiene aristas muy
delicadas. El acto de la reconciliacin pone en juego ciertos aspectos
subjetivosdetranscendentalimportanciaparaloscnyuges,ascomoparalas
terceraspersonasafectadas:loshijos.
En efecto, en el supuesto de reconciliarse los cnyuges dentro del proceso
judicial de divorcio por causal, sobre todo en aquellos amparados en
determinadas causales del artculo 333 del Cdigo Civilincisos 2 (violencia
fsicaopsicolgica),3(atentadocontralavidadelcnyuge),4(injuriagrave),6
(conductadeshonrosa),7(usohabitualeinjustificadodedrogasalucingenas),
9 (la homosexualidad sobreviniente al matrimonio) somos de la posicin de
que el juez debera asumir un rol ms protagnico, adquiriendola facultad de
evaluarlascircunstanciasporlascualessepresentlademanda,laexposicin
de los hechos, el perjuicio causado a la parte dem.andante y a sus hijos, la
sustentacindelosmotivosporlosqueesimposiblehacervidaencomn,la
posicin del (la) demandante respecto a la causal demandada, entre otros
criterios. El perjuicio psicolgico o fsico producido a. la pareja sumado al
atentado contra los hijos originado directa o indirectamente, son traumas que
no se superan fcilmente y que en la mayora de casos afectan de manera
irreversiblealaparejayaldesarrollodeloshijos.
Imagnese el caso, por ejemplo, de un hombre que ha atentado gravemente
contra la integridad de su mujer y de su menor hijo en varias oportunidades,
incluyendoinjuriasymaltratosdetodotipo,motivosquehandadolugaraque
lamujeracudaalPoderJudicialparademandareldivorcioporlascausalesde
los incisos 2, 3 Y 4 del artculo 333 del Cdigo Civil. Puede ocurrir que en el
transcurso del proceso y antes de la sentencia, el esposo muestre seales
aparentes de arrepentimiento y convenza a la mujer para llegar a una
reconciliacin, la cual en efecto se produce y a consecuencia de ello el juez
mandacortarelprocesodeclarndoloconcluidosindeclaracinsobreelfondo.
Noobstante,enelcasoplanteado,laparejareconciliadatieneinmediatamente
losmismosproblemasanteriores,esdecir,elmaridocontinaagrediendoque
la mujer y al hijo con la misma gravedad que antes. Habiendo concluido el
proceso y no pudindose invocar los hechos perdonados materia de la
reconciliacin toda vez que el artculo 356 seala que es aplicable a estos
casos el ltimo prrafo del artculo 346, no podr la mujer iniciar por dicha
causaunnuevojuiciodedivorcio.
Entalsentido,esimportantequelaleyconsiderelaposibilidaddequeeljuez
evale la circunstancia concreta, a efectos de decidir si es conveniente o no
acoger la reconciliacin de los cnyuges en un procedimiento de divorcio por

las causales de violencia fsica o psicolgica, atentado contra la vida del

cnyuge,injuriagraveyconductadeshonrosa,quehaganinsoportablelavida
encomnylahomosexualidad,enfuncindelagravedaddeestosactosysu
probablereincidencia.
Ahorabien,siloscnyugesmantienenladecisindereconciliarseapesarde
que las condiciones prevn una posible reincidencia de los actos del
demandado en contra del demaodante, el juez respetar la voluntad de los
cnyuges sin embargo, debe preocuparse por la integridad de los hijos
menoresdeedadque,sinformarpartedelproblema,sonreceptoresdecuanto
perjuicio se provocan los padres mutuamente. Ante ello, el juez podra, por
ejemplo,ordenarlaprivacindelapatriapotestad,amparadoenlascausales
delosincisos1y2delartculo463delCdigoCivil.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano df! 1984.
Tomo VII. De~rcho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 CORNEJO
CHAVEZ,Hctor.Derec/1/oFamiliarPeruano.2Tomos.Lima,GacetaJurdica,
1998 PLCIDO V., Alex F. Divorcio. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 PLCIDO
V.,AlexF.ManualdeDerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,2001.

VARIACiNDELADEMANDADEDIVORCIOPORSEPARACiN
ARTICULO 357
Eldemandantepuede,encualquierestadodelacausa,variarsudemandade
divorcioconvirtindolaenunadeseparacin.
CONCORDANCIAS:
C.
arto139,inc.3)
C.C. arts.358,359
C.P.C.arts.VII,482
Comentario

ManuelMuroRojo
AlfonsoRebazaGonzales
1.Fundamentoseimplicancias
Lanormabajocomentariodebeserconcordadaconlodispuestoporelartculo
482 del Cdigo Procesal Civil, en cuanto establece que "en cualquier estado
del proceso antes de la sentencia, el demandante o ~econviniente, pueden
modificarsupretensindedivorcioaunadeseparacindecuerpos".
Esta facultad, de acuerdo con las directrices que inspiran a nuestro Cdigo,
obedecealdeseosocialdepreservarlainstitucindelmatrimonio(CORNEJO,
p. 395 CABELLO, p. 373 PERALTA, p. 269), de ah que dentro del rgimen
que regula la disolucin del vnculo matrimonial se haya diseado un
mecanismo,siempredisponible,quepermitaalcnyugedemandanteoptarpor
hacer una pausa a efectos de reflexionar sobre su decisin de destruir el
vnculo.
El artculo bajo anlisis reviste aspectos de naturaleza eminentemente
procesal. En opinin de Pozo Vidal, la peticin de variacin constituye una
nueva demanda respecto a la solicitud de divorcio que se ha variado (POZO
VIDAL,p.339).
En lo que toca a sus efectos, entre las consecuencias procesales de esta
variacinpuedendestacarselassiguientes:
a)Tieneefectosautomticosalapresentacindelasolicituddevariacin.
b) El proceso sigue siendo el mismo no obstante, se aleja de la demanda
inicial de divorcio absoluto, la cual, de acuerdo con las normas procesales,
debeconstituirelsustentodelprocesoalolargodetodosutrmite.
c) En consecuencia, debe dejarse sin efecto lo actuado con anterioridad a la
presentacindedichasolicitud.
2.Posibilidaddesolicitarlaseparacinconvencional
Los tribunales han acogido pacficamente la posibilidad de conceder la
separacin de cuerpos por causal. No obstante, rpidamente se suscitan
controversiascuandosepretendeinterpretarquelaseparacinaqueserefiere
lanormapuedesertambinunaseparacinconvncional.

En efecto, "la norma sustantiva es clara al expresar que habindose

demandado el divorcio por causal, esta accin puede ser variada por una de
separacin de cuerpos por causal. Mas a este supuesto, la jurisprudencia ha
admitido asimismo, que los cnyuges pueden variar una accin litigiosa de
divorcioaunaseparacindecarcterconvencional"(CABELLO,p.374).Esta
ltimainterpretacinencuentrasustentoenquedeestemodoseevitaquese
agudicen an ms los conflictos de pareja y de familia con el consecuente
maltrato sicolgico para los hijos que ello conlleva, a travs de un proceso
judicialpordemsdesgarrador.
AcriteriodePlcido,talprcticajudicialesimprocedente(PLCIDO,pp.146Y
147).Elloobedecealosfundamentosqueesbozamosacontinuacin:
a) Se trata de derechos indisponibles, habida cuenta que las causal es de
disolucin del matrimonio son parte del orden pblico por tener incidencia
directaenlafamiliaqueeslabasedelEstado.
b)Seproduceunaafectacinaldebidoprocesoal"sumarisar"unprocesoque
se tramita en la va de conocimiento, correspondiente a la pretensin de
divorcio por causal. De ah que, atendiendo a la va procedimental, la
pretensin de variacin solo puede estar referida a una de separacin de
cuerposporcausal.
c)Enlaprctica,seproduceunadispensadelafaltacometidaporelcnyuge
culpable.
d) De acuerdo con lo dispuesto por el artculo IX del Ttulo Preliminar del
CdigoProcesalCivil,lasnormascontenidasendichoCdigosondecarcter
imperativo, no admitindose pactar en contra. En este sentido, cabe traer a
colaciMlodispuestoporlaSegundaDisposicinComplementariayTransitoria
delaLeyW27495encuantoestableceque"enlosprocesosjudicialessobre
separacin de cuerpos que se encuentren en trmite por las causal es
establecidasenlosincisosdel1al13delartculo333delCdigoCivil,laparte
demandantepodrmodificarsudemandainvocandolascausalesestablecidas
en los inci80S 11 Y 12 del referido artculo en un plazo no mayor de treinta
das,contadoapartirdelavigenciadelapresenteley,nosiendoaplicablepor
excepcin,lo dispuesto en el artculo 428 del Cdigo Procesal Civil. El juez
adecuar el trmite de la demanda segn la va procedimental
correspondiente".
3.Efectosdelavariacin
La variacin de la demanda de divorcio tiene como principal efecto la
declaracin dela separacin de cuerpos, dejndosedeladola solicitudinicial
dedisolucindelvnculo.Elloobedecealafinalidaddeestafacultad,referidaa
laposibilidaddeotorgaralcnyugeperjudicadolaopcindetomarseuntiempo
parareflexionarsobreladisolucinmatrimonial.
Sobre el particular, Carmen Julia Cabello se ha referido a "los riesgos que
ofrece a la parte demandante y presuntamente inocente de la causal, admitir
estetipodevariacin,porcuantodichoactoprocesaltieneefectossimilaresal

desistimiento, en tanto ambos suponen la dispensa de la falta conyugal"

(CABELLO,p.376).
Estaopininesenprincipioadecuada,porcuantolareconciliacinsignificael
perdndelasofensaspasadas.Enefecto,siquienfueculpableanteriormente
novuelveareincidirenhechoscapacesdeoriginarlaseparacin,elcnyuge
agraviadonopuedeinvocaraquellosquefueronperdonados.Noobstante,es
preciso tener en cuenta que si el cnyuge culpable persiste en su conducta,
"los hechos pasados reviven y adquieren renovada fuerza y pueden ser
invocados juntamente con los nuevos, para apoyar una posterior accin de
divorcio.Estasolucin(...),sefundaenquelareconciliacinyelperdndelas
ofensasllevanimplcitoelpropsitodeenmiendaperosielcnyugeculpable
no ha procedido de buena fe es indudable que no puede ampararse su
conducta engaosa" (resaltado agregado) (BORDA, p. 256). Esto determina
que, si bien laausal objeto de variacin no podr ser invocada en un nuevo
proceso,ellonoesbiceparaquecontribuyaalaconfiguracindeunanueva
causal.
Finalmente, en el supuesto de que producida la variacin de la accin de
divorcio a la separacin convencional, el cnyuge inicialmente demandado se
desiste de esta separacin, la jurisprudencia ha brindado tres respuestas, a
saber(CABELLO,p.376PLCIDO,p.146):
a)Setieneporconcluidoelprocesoconvencional.
b)SeanulatodoloactuadoenloconvenEionalysereponelacausaalestado
previoalasolicituddeconversin.
c) Finalmente, no se admitela revocatoria de la separacin convencional, por
tratarse delejercicioabusivode un derechopor partedel cnyugea quien se
imputlacausal.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires, Editorial
Perrot, 1988 CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. Divorcio y Jurisprudencia
enelPer.Lima,FondoEditorialdelaPontificiaUniversidadCatlicadelPer,
1999CORNEJOCHVEZ,Hctor.DerechoFamiliarPeruano.Tomo1,Lima,
Gaceta Jurdica, 1998 PERALTA ANDA Javier. Derecho de Familia en el
Cdigo Civil. Lima, Idemsa, 1996 PLCIDO V. Alex. Divorcio. Lima, Gaceta
Jurdica,2001POZOVIDAL"Jorge.EldivorcioenelPer:Lima,1972.

JURISPRUDENCIA
"Noconstituyeviolacindelasnormasdeprocedimientoelquedemandantey
demandadavarenlademandadedivorcioaunadeseparacindecuerpospor
mutuodisensoqueestavariacinc9nstituyeunagarantaparalaspartes,las
que se acogen a un derecho consagrado en el Cdigo Civil, ejerciendo su
voluntad y cumpliendolos requisitos de forma y de fondo quela variacinha
sidotamitadaconformealey,sehadadointervencinalMinisterioPblicoyse
ha realizado el comparendo con la asistencia personal de los cnyuges a

quienes el juez pregunt sobre la variacin que por tanto no existe vicio de
nulidadalguno".
(EjecutoriaSupremadel18demayode1990.Cabello,CarmenJulia.Divorcio
yJurisprudenciaenelPer)
"Lavariacindeunademandadeseparacinporcausales,enunapormutuo
disenso, debe ser solicitada expresamente por la parte interesada, requisito
quedenopresentarse,constituyedesnaturalizacindelprocedimiento".
(Exp.N87885Ayacucho,NormasLegalesN171,p.241)
"El convenio extra judicial de separacin debe ser interpretado en forma
integral. Si no se da cumplimiento a sus estipulaciones, mal puede hacerse
valerunadeellas...mximesielmismocarecedevaloryefectolegalalguno,
puesto que tal determinacin extrajudicial solo puede hacerse con arreglo al
CdigoCivil".
(Exp.N207990Callao,GacetaJurdicaNS!20,p.19A)
'Tal como lo prev el artculo 357 del Cdigo Civil, las partes pueden en
cualquier estado del proceso variar su demanda de divorcio a una de
separacin".
(Exp. N 25498, Resolucin del 16/04/98, Sexta Sala de Familia de la Corte
SuperiordeLima)

FACULTADPARADECLARARLASEPARACiNYNOELDIVORCIO
ARTICULO358
Aunque la demanda o la reconvencin tenga por objeto el divorcio, el juez
puede declarar la separacin, si parece probable que los cnyuges se
reconcilien.
CONCORDANCIAS:
C.
arto139,inc.3)
C.C. arts.357,359
C.P.C.arts.VII,358,482
Comentario

ManuelMuroRojo
AlfonsoRebazaGonzales
1.Generalidades
Lanormabajocomentarioencierraunaprerogativaexclusivadeljuez,referida
a la posibilidad de conceder la separacin, aun cuando ello no hubiera sido
solicitado. Dicha potestad se aplica tanto a la demanda como a la
reconvencin, casos en los cuales el juez puede declarar simplemente la
separacin pese a haberse demandado el divorcio vincular, en la medida en
queeljuezencuentrelaposibilidaddereconciliacindelapareja(PERALTA,p.
269POZOVIDAL,p.279).
Esta facultad, de acuerdo con las directrices que inspiran a nuestro Cdigo,
obedecealdeseosocialdepreservarlainstitucindelmatrimonio(CORNEJO,
p. 395 CABELLO, p. 373 PERALTA, p. 269). Esta vez, la herramienta para
conservarestainstitucinhasidopuestaenmanosdelrganojurisdiccional.
Aunque parezca evidente, es preciso sealar que el presupuesto para que
proceda el ejercicio de esta facultad,radicaen que sehayan logrado verificar
las causal es de divorcio invocadas y que, por ende, el juez cuente con los
elementos necesarios para declarar el divo"rcio. Ello obedece a que podra
ocurrir que el cnyuge que demanda por divorcio, no pruebe las causal es
aducidasyqueslaspruebaelquereconvinoporseparacinpersonalental
caso, se decretar la simple separacin personal(BORDA, p. 272). De ser el
caso,laseparacinnovendradadaporelejerciciodelafacultadqueconcede
la norma en resea, sino por haberse amparado la solicitud del cnyuge
reconviniente.
Deotrolado,esprecisomencionarquelanormabajocomentarioentraauna
importante excepcin al principio procesal que establece que la sentencia no
puedeserextrapetita,estoes,quenopuedepronunciarsesobreaspectosque
nohayansidodemandados,bajosancindenulidad(CORNEJO,p.396).

Enlalegislacincomparada,elDerechofrancsconcedealjuezlafacultadde
abstenerse deemitir sentencia durante un plazo mximo de seis mses. ste
constituyeunplazodepruebaqueseimponealaspartes,conlaesperanzade
queevalenlaposibilidaddellegaraunarreglo(PLANIOLyRIPERT,p.165).
2.Afectacinalprincipiodecongruenciadelasresolucionesjudiciales
Constituye principio de la funcin jurisdiccional que las resoluciones
judiciales deben guardar coherencia entre la pretensin que se solicita en la
demanda, la parte considerativa esto es, los fundamentos por los cuales se
concedeorechazalapretensin,yelfallo.
En efecto, "siendo el juez la persona encargada de declarar el derecho que
correspondaalcasoconcreto,ypeseaqueI!snormasqueregulaneltrmite
que lo conducir a producir dicha declaracin son de naturaleza pblica, el
derecho que declara nos referimos al contenido de su declaracin es de
naturalezaprivada,enconsecuencia,lepertenecealaspartes.Portalrazn,el
juezcivilnotienefacultadparaafectarladeclaracindevoluntaddelpretensor
(demandante)yconcederlemsdeloquestehapretendidoensudemanda"
(MONROY,pp.90Y91).
En rigor, de ejercerse la potestad que confiere la norma comentada, ello nos
colocaraanteunsupuestodeincongruenciaobjetiva,referidaaldesfaseentre
las reclamaciones formuladas y su satisfaccin por obra de la decisin
jurisdiccional(PEYRANO,p.66).
Comohemosadelantado,lafacultadaqueserefierelanormabajocomentario
debe entenderse como una excepcin al principio anotado. Ello no puede ser
puesto en tela de juicio, habida cuenta que se trata de una excepcin
autorizada por la ley. El cuestionamiento de la norma se dirige ms bien a la
discrecionalidadconferidaaljuez.
3.Orientacindelosfallosjurisprudenciales
El artculo bajo comentario ha venido siendo aplicado por la judicatura en los
siguientessentidos(CABELLO,p.381):
a)Eljuezpuedeemplearestafacultadauncuandolascausalesinvocadasno
hayansidoacreditadas,enlamedidaenqueresultaprobablequeloscnyuges
se reconcilien o, de ser el caso, cuando las circunstancias revelen la
imposibilidaddehacervidaencomndeloscnyuges.
b) Cuando existe allanamiento de una de las partes, lo cual refleja el deseo
recprocodeseparacin,asemejndosealafiguradeseparacinconvencional.
En estricto, en tanto las causales se encuentren debidamente acreditadas,
debera proceder la disolucin del vnculo demandada. No obstante, como
hemos indicado, nuestro ordenamiento, atendiendo a las posibilidades de
reconciliacin de la pareja, admite que el juez pueda otorgar la separacin,
peseaqueellonohasidodemandado.

En este orden de ideas, "pretender la aplicacin del mencionado dispositivo,

cuandonosehanprobadolascausalesinvocadas,yexistenposibilidadesde
reconciliacin o, por el contrario cuando es realmente imposible la vida en
comndeloscnyuges,significaradotaraljuezdelafacultadexcepcionalde
declararlaseparacinsinmediarningunadelascausalesestablecidasporla
ley ya que aqu no intervendra ni siquiera el acuerdo de los cnyuges, por
cuantolameravoluntaddeunodeellos,imputandohechosquenoacreditanal
otro, le permitira lograr una separacin que puede constituir el paso previo a
unadisolucindefinitiva"(CABELLO,p.386).
4.Posibilidaddeinvocarnuevamentelacausaldedivorcio
La resolucin de separacin de cuerpos recada sobre una demanda de
divorcio nos conduce al anlisis de la posibilidad de que la causal en que se
sustentlademandapuedasernuevamenteinvocadaenotro{}fcesoo,sipor
el contrario, la declaracin de separacin importa el perdn de la falta
cometida,encuyocaso,dichacausalnopodraserinvocadanuevamente.
Sobre el particular, pareciera que, siendo laposibilidad de perdonarlas faltas
que pueden dar origen al divorcio una facultad exclusiva del cnyuge
demandante,estapotestadnolepuedeserconferidaauntercero,nisiquiera
al juez. Bajo este razonamiento, el demandante estara facultado para iniciar
una nuevademanda de divorcio porla misma causal,independientemente de
queeljuezhubieredeclaradolaseparacin.
En nuestra opinin, esta interpretacin es errnea, habida cuenta que podra
frustrarelpropsitodeotorgaraljuezlafacultadqueleconfierelanormabajo
anlisis. En efecto, la conversin de la demanda de divorcio en separacin
podra quedar sin efecto prctico si se admite la presentacin de una nueva
demanda sustentada en la misma causal. En consecuencia, debe entenderse
quela decisin del juez importala extincinde las causalesque motivaronla
demanda, lo que determina que cualquier intento de divorcio ulterior deber
fundarseennuevasinfracciones.
5.Apreciacincrticadelasubjetividadqueencierraestafacultad
Como hemos adelantado, el criterio subjetivo de la facultad otorgada
podraresultarpordemsperjudicialparaeldesarrollodelproceso.Enefecto,
quin mejor que el demandante podra evaluar la posibilidad de que se
produzca la reconciliacin? En este sentido, resulta vlido presumir que el
demandantehaagotadotodoslosmecanismosquehubierandadoorigenala
reconciliacin y solo luego de evaluar esta posibilidad, ha decidido solicitar el
divorcio. Ante este panorama, la facultad subjetiva del juez terminara
alargando de manera injustificada el proceso inminente de divorcio, habida
cuenta que no maneja informacin suficiente o por lo menos no tanta
informacin como la delos propios cnyugespara determinar si stospodran
reconciliarse.
Estaopininvaraenelsupuestodequeeldivorciopuedaperjudicarintereses
de terceros, los hijos. As, en opinin de Max AriasSchreiber, "la apreciacin
quepuedahacereljuezparadeclararlaseparacinenvezdeldivorciopuede

resultar excesiva, por subjetiva", agregando que dicha facultad podra

conservarse, pero condicionada a la existencia de hijos menores de edad
(ARIASSCHREIBER, p. 148). Esta propuesta encuentra sustento en las
repercusiones que genera el divorcio para los hijos. En efecto, si bien la
facultad de disolver el vnculo matrimonial constituye elejercicio delalibertad
deloscnyuges,ellodebesercontrapuestoalderechodeloshijosacrecery
desarrollarseenelsenodeunafamiliaadecuadamenteconstituida.
La solucin a esta controversia seobtiene atendiendo alas caractersticas de
lafamilia.As,sidelascircunstanciassedesprendequeloslazosfamiliaresse
encuentran demasiado deteriorados, resultara iluso alentar la esperanza de
queloscnyugessereconcilien.Noobstante,sisetratadedisputaspasajeras,
consideramos que en atencin al bienestar de la familia, la declaracin de la
separacin en el fallo constituye una imposicin vlida a fin de que el
matrimoniopuedarecobrarsurumbo.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER, Max. Reforma del Libro de Familia. En: Reforma del
Cdigo Civil Peruano. Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1998 CABELLO
MATAMALA,CarmenJulia.DivorcioyJurisprudenciaenelPer.Lima,Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1999 CORNEJO
CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo l. Lima, Gaceta Jurdica
Editores,1998MONROYGLVEZ,Juan.IntroduccinalProce
'"soCivil.SantaFedeBogot,Temis,1996PERALTAANDA,Javier.Derecho
de Familia en el Cdigo Civil. Lima, Idemsa, 1996 PEYRANO, Jorge. El
Proceso Civil. Buenos Aires, Astrea, 1978 PLCIDO, Alex. Divorcio. Lima,
Gaceta Jurdica, 2001 PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Derecho Civil.
Mxico. Editorial Pedaggica Iberoamericana, 1996 POZO VIDAL, Jorge. El
divorcioenelPer.Lima,1972.

JURISPRUDENCIA
"...lanormaantescitada(artculo358delCdigoCivil)establecequeaunque
lademandaolareconvencintengaporobjetoeldivorcio,eljuezslopuede
declarar la separacin si parece probable que los cnyuges se reconcilien,
empero en la presente causa el demandante no ha probado los hechos que
alega para la obtencin del divorcio que, al no haber probado el actor su
pretensin, no puede disponerse la separacin de los cnyuges, mxime aun
quenofuese[nohasido]solicitada".
(Cas.N45496,www.iurisprudenciacivil.com)
"Que,enlaseparacindeloscasadosdeacuerdoconelprecitadodispositivo
legal,eljuzgadortienelafacultaddedeclararlasimpleseparacindecuerpos
aunquelademandaolareconvencintengaporobjetoeldivorciovincularque
paraqueeljuezvareresuelvadeclarandocosadistintadelosolicitadoporlas
parteslitigantestienenquemediarcircunstancias,quepormandatodelaley,le

permitan hacer tal variacin, a condicin de que al juzgado se le presente el

casodelaprobabilidaddeconciliacinposteriorentreloscnyuges.
Que, en el caso de autos se advierte que entre el demandante y la cnyuge
reconviniente, existen varios juicios que se han entablado, lo que ha trado
comoconsecuencia,unasituacindedesarmon[svfresentimientosmutuosque
no propician una reconciliacin ulterior entre ambos, que, sin embargo resulta
obvio que para que el juzgado pueda hacer uso de dicha potestad legal, la
causal o causales que se invocan como fundamento tiene que haberse
acreditado para obtener el divorcio, presupuesto que no se ha dado en la
presente litis conforme se ha pronunciado eljuez de Primera Instancia,porlo
que deviene en errnea la interpretacin del artculo 358 del Cdigo Civil,
resultandoamparableelrecursoenesteextremo".
(Cas.N8596,www.iurisorudenciacivil.com)
"Cuando la causa verse sobre divorcio por causal, si no se han logrado
acreditar las causales invocadas, el juez no pueae declarar la separacin de
cuerposdeloscnyuges,mximesiestapretensinnofuedemandada".
(Cas.N45495,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,Tomo
1,p.176)
"Slocabedeclararselaseparacindeloscnyugessipareceprobablequese
reconcilien siempre y cuando las causales de divorcio que se invoquen en la
demandaoenlareconvencinhayansidodebidamenteacreditadas,esdecir,
que el juez en lugar de declarar fundada una u otra y declarar disuelto el
vnculo,selimitaasancionarslolaseparacindeloscnyugessiempreque
medielaposibilidaddeunareconciliacin".
(Exp. N 63893, Ledesma Narvez, Marianella. Ejecutorias Supremas Civiles
(19931996),p.193)
"Cuandolacausaversesobredivorcioporcausal,sinosehalogradoacreditar
lascausalesinvocadas,eljueznopuededeclararlaseparacindecuerposde
loscnyuges,mximesiestapretensinnofuedemandada".
(Cas. N 45495, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
176)

CONSULTADELASENTENCIA
ARTICULO359
Sinoseapeladelasentenciaquedeclaraeldivorcio,serconsultada.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.348,349,350,351,354,356,358.
C.P.C.arts.408,409,481,482.
Comentario

SalSurezGamarra
Como lo hemos sealado enla parteintroductoria de nuestros comentarios al
artculo 354 del Cdigo Civil, las normas referentes al Derecho de Familia
tienen como comn denominador el proteger al matrimonio como fuente
principal dela familia y por lo tanto siempre se orientan a no ser, en caso de
unacrisismatrimonial,unimpedimentoparalareconciliacindeloscnyuges.
Asporejemplo,enunossupuestossedisponequesisepresentaunacausal
dedivorcioperoexisteunainaccinprocesaldelcnyugeinocenteduranteun
tiempo determinado, se presume el perdn. En este supuesto, la norma
esfublece una caducidad de la causal e impide que pueda invocarse como
sustento de una demanda de divorcio. En otros casos, la norma impone
diversastrabasquedilatanelcaminoprocesalconducenteaunadisolucindel
vnculomatrimonial.Enesteescenarioesqueencontramoselartculo354del
CdigoCivil.
En efecto, autorizada doctrina seala que la norma bajo comentario no
constituyeunalimitacinalaaccindedivorciopropiamentesinoquesedirige,
enciertomodo,acautelaroalentarlasubsistenciadelvnculomatrimonial.La
sentencia que declara el divorcio, sea por causal especfica o por conversin
de la separacin en divorcio, debe ser elevada en consulta al superior si no
fuere apelada, a fin de que, en una nueva instancia, no solo se revise que el
procedimientohasidoajustadoaleysino,sobretodo,seabraalosinteresados
unaltimaoportunidaddemantenerelmatrimonio(CORNEJOCHVEZ).
Enestemismosentido,VIDALRAMREZsostienequelaconsultaseorientaa
la preservacin de la relacin matrimonial y a la cautela de intereses
supraindividuales, puesto que los individuales, que son los de las partes,
quedaron satisfechos al no haberse interpuesto medio impugnatorio contra la
sentencia que declar el divorcio y que tuvo que someterse al trmite de la
consulta.
Enestecontexto,nostocaanalizarelartculo359delCdigoCivil,paralocual
consideramosnecesarioefectuarelsiguientedesagregado:
1.Sobrelanaturalezaprocesaldelaconsulta

Consideramos que resulta una cuestin a dilucidar previamente el

determinarsilaconsultapuedeencuadrarseonodentrodelosmediosovas
deimpugnacin.
Como lo menciona el maestro COUTURE, citado por LA HOZ, los medios
impugnatoriossonactosprocesalesdelaspartesydelosterceroslegitimados,
ya que aquellos y solo stos pueden combatir las resoluciones del rgano
jurisdiccional. Este ltimo o su superior jerrquico no pueden combatir sus
propiasresoluciones,nopuedenhacervalermedioimpugnatorioencontrade
suspropiasdecisionesolasdesusinferioresjerrquicos.Enloscasosenque
el propio juzgador o su superior pueden revisar sus determinaciones, sin
instancia de la parte interesada, podemos considerar que estamos en
presentcia de medios de control, ya sea de autocontrol y control jerrquico,
peronodemediosdeimpugnacin,yaquestosson,comosehadicho,actos
procesalesdelaspartesodelosterceroslegitimados.
Por su parte, para el maestro DEVIS ECHANDA citado por PONCE el
conceptodeimpugnacinesgenricoycomprendetodomediodeataqueaun
acto procesal o a un conjunto de ellos, inclusive a todo un proceso, ya sea a
travs del mismo o en otro posterior. Dichas vas impugnativas abarcan alos
remedios y a los recursos. Tanto los remedios como los recursos tienen en
comnelrecaudodistintivodeoriginarseenelimpulsooestmulodeparte.
Sobre la base de lo explicado por estos distinguidos autores y que resulta
posicin unnime de la doctrina autorizada en el tema, debe concluirse
inequvocamente que la consulta no es un medio impugnatorio por cuanto se
disponedeoficioynoporelimpulsooestmulodeparte.
sta constituye, a nuestro entender, la razn por la cual nuestro Cdigo
ProcesalCivilregulaalaconsultademaneraindependienteyporseparadode
losmediosimpugnatorios.
MORELLO, SOSA y BERIZZONTE citados tambin por PONCE consideran
quelaconsultanorevisteelcarcterdeunrecursoniunaapelacineninters
de la ley, sino el establecimiento de un deber, a cargo de la Alzada, de
reexaminar oficiosamente la sentencia, para asegurar su legalidad verificando
la observancif de las formalidades esenciales de validez del proceso y de la
justiciadelodecidido.
Enopininquecompartimosysobreestabasedoctrinal,PONCEconcluyeque
laconsulta,procesalmente,debeencuadrarsecomoundeberacargotantodel
juez de primera instancia, en el sentido de que tiene la carga de remitir el
procesoalaExcma.CmaraalaCorteSuperiorennuestrocasocuandose
dattIascondicionesdelcaso,comotambindeestetribunaldereexaminarel
procesocuandolorecibe.
2.Antecedenteslegislativosdelartculo359delcdigoCivil
El Cdigo Civil de 1852 permiti solo la separacin de cuerpos pero no
aceptabalarupturadelvnculomatrimonial.Entonces,alaprimerafigurasele
conoca como divorcio relativo y a la segunda como divorcio absoluto o
vincular.PorLeyN5890defecha8deoctubrede1930esqueseaceptaen
nuestra legislacin el divorcio tal y como lo conocemos actualmente, es decir

como la disolucin del vnculo matrimonial. Esta tendencia fue recogida en el

Cdigo Civil de 1936, el cual contena normas que regulaban el proceso de
divorcio.Esasqueencontramoselartculo290delcitadoCdigo,elcualala
letradispona:
"Si no se apela de la sentencia que declara el divorcio o la separacin, ser
consultada. El Tribunal Superior tanto en este caso como en el de apelacin,
citaraloscnyugesacomparendoysiningunoconcurreabsolverelgradoo
laconsulta".
Elcitadoartculoconstituyeelantecedentelegislativoinmediatodelcomentado
artculo359delCdigoCivilvigente.
3.Sobreelsupuestodeaplicacindelaconsulta
Para los efectos del tema objeto de anlisis, el Decreto Legislativo N 310
sealaba en el inc. 12 de su artculo 12 que la sentencia de separacin de
cuerposodedivorcionoapeladaseelevabaenconsultasintrmiteprevio.Sin
embargo, el vigente Cdigo Procesal Civil derog expresamente el citado
decreto legislativo. En este sentido, cabe afirmar que la consulta no procede
paralossupuestosdesentenciadeseparacindecuerposnoapeladaporlas
partesyque,porimperiodelartculo359delCdigoCivil,laconsultaprocede
cuandola sentencia de primera instancia decreta eldivorcio yestaresolucin
no es apelada por ninguna delas partes. Esta norma tiene su correlato en el
inciso4delartculo408delCdigoProcesalCivil.
4.Sobreeltrmitedelaconsulta
Adiferenciadelonormadoporelartculo290delCdigoCivilde1936yporel
inc. 13 del Decreto Legislativo N 310, que establecan la necesidad para el
Tribunal que absolvera la consulta de citar alas partes a un comparendo, el
artculo 409 del Cdigo Procesal Civil pretende que la tramitacin de la
consulta sea ms expeditiva. En efecto, se regula que cuando proceda la
consulta, el expediente sea elevado de oficio al Tribunal' en un breve plazo
bajoresponsabilidad.NoexistiraudienciaocomparendoalgunoenelTribunal
ni tampoco procede el pedido de informe oral. Se dispone que la resolucin
definitivaseaexpedidadentrodeloscincodassiguientesalarealizacindela
vistadelacausa.
Queda claro que la idea del legislador de nuestro Cdigo Adjetivo es que la
tramitacin de la consulta se efecte en un plazo brevsimo, sin embargo la
experiencia nos hace ver que estos trmites duran mucho ms de lo previsto
por el legislador, por cuanto la carga procesal de nuestros Juzgados y
Tribunaleshacenimposibleelcumplimientodeestasnormasprocesales.
5.Sobreelmbitodepronunciamientodelsuperiorjerrquico
ElCdigoProcesalCivilnohalegisladosobreelcontenidodelaresolucinque
apruebe la consulta. Por ello, para la determinacin de su contenido debe
estarsealanaturalezadelprocesoyalorigenyalafinalidaddelaresolucin
consultada(VIDALRAMREZ).

La consulta tiene por objeto verificar, conrelacina la pretensin principal,la

existencia o no de errores in procedendo, esto es, vicios de procedimiento o
erroresiniudicando,estoes,apreciacionesequvocasalmomentodecalificar
la causal. En tal sentido, las pretensiones accesorias resueltas en primera
instancia, sujetan sus efectos a lo que resuelva la consulta de la pretensin
principal no afectando ello a las pretensiones autnomas acumuladas en el
proceso, cuyas decisiones seguirn vigentes si la consulta desaprueba la
pretensindedivorcioporcausal(PLCIDO).
La sentencia que declara el divorcio tiene carcter constitutivo, porque es a
partir de ella que queda disuelto el vnculo matrimonial. Esta sentencia surte
efectosaborigine,luegodeaprobarsesuconsulta(VIDALRAMREZ).
6.Unareflexinfinal
Como se ha podido evidenciar alo largo delpresente comentario,la consulta
tiene por finalidad principal que un superior jerrquico reexamine si la
sentenciaquedeclaraeldivorcioenprimerainstanciahasidoexpedidadentro
de un proceso vlido y sobre la base de una adecuada aplicacin de la
normatividad sustantiva. El principio de preservacin del matrimonio inters
pblico justifica que este trmite sea un deber de los magistrados. Teniendo
en cuenta que el Ministerio Pblico es parte procesal en los procesos de
divorcio, nuestro sistema jurdico debe presumir que la legalidad del
procedimientoseencuentragarantizadaporsupresencia,porloqueeltemora
la observancia de las normas del debido proceso es una posibilidad que,
tericamentealmenos,seencuentradescartada.Ahorpbien,sobreelaspecto
sustantivo del mbito de aplicacin de las normas de divorcio, consideramos
queesteextremoresultamuyimportanteparaaquelloscasosenloscualesse
plantea el divorcio por causal dentro de lo dispuesto por el artculo 349 del
Cdigo Civil, pero no en los casos en los cuales se solicita el divorcio por
conversin dela separacin de cuerpos esto es, en ejercicio de la atribucin
otorgadaporelartculo354delCdigoSustantivoyquetambinhasidoobjeto
decomentarionuestroenlapresenteobra.
En efecto, en los casos en los cuales uno o ambos cnyuges se encuentran
facultados a solicitar la conversin de la separacin de cuerpos a divorcio,
resulta un exceso de tramitacin que el artculo 359 del Cdigo Civil no
establezca una excepcin para este caso y que, por lo tanto, la sentencia de
divorcioexpedidaporestavatambindebaserelevadaenconsulta.Enestos
casos, el superior jerrquico se limita a comprobar que la primera instancia
haya decretado el divorcio por haberlo solicitado el legalmente facultado a
hacerlo y luego de vencido el plazo sealado por el artculo 354 del Cdigo
Civil.ConsideramosquelasimplezadeestatareaencomendadaalJuzgadode
PrimeraInstancianojustificaquelasentenciadebaserelevadaenconsulta.
En efecto, el superior jerrquico no podr analizar la cuestin de fondo de la
sentencia de separacin de cuerpos por cuanto esta sentencia ya habr
adquirido la calidad de cosa juzgada. En este extremo, consideramos que el
argumento por el cual debe darse a los cnyuges todo el tiempo que sea
posibleparaqueseproduzcaunareconciliacinnodebeseratendido,yaque

para que los cnyuges hayan llegado a la etapa procesal contemplada por el
artculo 354 del Cdigo Civil, nuestro sistema legal ha contemplado la
existencia de suficientes etapas procesales que descarten este escenario. Si
los cnyuges se reconcilian luego de terminado el largo proceso judicial que
concluy con su divorcio, pueden casarse nuevamente. Ser la libre voluntad
de ambos ex cnyuges la que decida su futuro comn. ste debiera ser
entonces un tema al cual el proceso judicial de divorcio resulte ajeno y no
debiera buscarse el dilatar an ms la duracin de su tramitacin por el solo
hechodeestaposibilidaddereconciliacin,lacualresultaremotaenestetipo
de casos. Producida una grave crisis matrimonial, la posibilidad de
reconciliacin siempre existe entre los cnyuges, ya sea antes de iniciar
cualquier proceso judicial, durante el proceso judicial o finalizado ste. Si
ambos ex cnyuges se reconcilian cuando ya ha concluido el proceso de
divorcio,elDerechoseencuentrapreparadoparaello.Enlamedidaqueesto
ocurra,nodebiramostenermayoresdudassobreeltema.

DOCTRINA
CORNEJOCHVEZ,Hctor.Derechofamiliarperuano.LibreraStudium.Lima,
1988 PLCIDO V. Alex. Divorcio. Gaceta Jurdica. Lima, 2001 COUTURE,
Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Citado por LA HOZ,
Ricardo, "Quo Vadis Jus? Ed. Universidad Mayor je San Marcos, 1994
PONCE, Carlos Ral. El denominado recurso de consulta en el proceso civil.
En: Revista de Derecho Procesal. Tomo 3. RubinzalCulzoni Editores. Buenos
Aires, 1999 VIDAL RAMREZ, Fernando. Divorcio: consulta de sentencia. En:
DilogoconlaJurisprudencia.GacetaJurdica.Lima,1995.

JURISPRUDENCIA
"Alnohabersidoapeladalasentenciaenelextremoquedeclaraladisolucin
delvnculomatrimonial,correspondelarevisinengradodeconsulta,1alcomo
ordenaelartculo359deCdigoCivil".
(Exp. Nf! 38298, Resolucin deI30/04/98, Sexta Sala de Fa,milia de la Corte
SuperiordeLima)
"Habiendo transcurrido ms de seis meses desde la sentencia de separacin
convencional y habindose concedido el divorcio mediarite la sentencia
respectiva, al ser elevada sta en consulta la Corte Superior solo puede
examinarsihantranscurridolosseismesesexigidosparadeclarareldivorcio".
(Cas. N 60695, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
176)

SUBSISTENCIADELOSDEBERESRELIGIOSOS
ARTICULO360
Lasdisposicionesdelaleysobreeldivorcioylaseparacindecuerposnose
extienden ms all de sus efectos civiles y dejan ntegros los deberes que la
religinimpone.
Comentario

ManuelMuroRojo
AlfonsoRebazaGonzales
1.Generalidades.Fundamentodelalimitacin
Tradicionalmente se ha considerado que la norma bajo comentario constituye
una limitacin a la accin de divorcio, consistente en que, no obstante
reconocer el Cdigo Civil el divorcio, "los catlicos no pueden sentirse
exonerados de la obligacin religiosa de mantener la indisolubilidad del
matrimoniocuandostehasidocontradoporlaIglesia"(CORNEJO,p.395).
Como se puede advertir, este precepto se encuentra fuertemente influenciado
por la religin catlica, la cual constituye la religin predominante en nuestro
pas. Desde esta perspectiva, la limitacin a que nos referimos tiene su
fundamentoenlaindisolubilidaddelmatrimoniocatlico.Esteprincipiohasido
recogidoporelcanon1013,prrafo2,delCdigodeDerechoCannico,elcual
establece que "las propiedades esenciales del matrimonio son la unidad y la
indisolubilidad,queenelmatrimoniocristianorecibefirmezapeculiarporrazn
delsacramento".
Sin perjuicio de lo expuesto, es preciso tener en cuenta lo dispuesto por el
artculo2,inciso3,delaConstitucinPolticade1993,encuantoconsagrala
libertad de culto. A su turno, el artculo 50 reconoce la importancia histrica
cultural y moral dela Iglesia Catlica,estableciedoel respeto y colaboracin
del Estado con otras confesiones. En este sentido, si bien la religin
predominanteennuestropaseslacatlica,debemosentenderenatencina
lospreceptosconstitucionalescitados,quelalimitacinqueestablecelanorma
bajo comentario resulta igualmente aplicable para cualquier tipo de unin
semejante al matrimonio que se hubiere producido al interior de una religin
distintadelacatlica.
Estetemperamentonoscolocaenlanecesidaddeanalizarelsupuestoenque
eldivorcioolaseparacindecuerposseencuentrepermitidaalinteriordeuna
religindistintadelacatlica.Deserelcaso,elfundamentodelalimitacinde
losefectosdelaseparacinydeldivorciocivilaquealudelanormacomentada
sustentado en la indisolubilidad del vnculo en el caso de la Religin
Catlicadejaradetenervigencia.Enefecto,resultarapordemscontradictorio
sostener que las limitaciones de los efectos civiles del divorcio obedecen al
principio de indisolubilidad del matrimonio, inclusive en las religiones que
admitenladisolucindelvnculomatrimonial.

Ellodeterminalanecesidaddeencontrarunnuevofundamentoquesustenteel
principio bajo anlisis. Para estos efectos, es preciso atender a la naturaleza
jurdica del matrimonio civil, el cual, de auerdo con el sistema adoptado por
nuestra legislacin, reviste matices contractuales e institucionales de manera
conjunta.Setratadeunactoquesibienpresentaunaspectoconsensualensu
formacin, en tanto constituye la "unin concertada" entre varn y mujer
tambin cuenta con una esfera institucional, habida cuenta que tiene por
finalidad"hacervidaencomn",locualconllevalaformacindeunafamiliay
laeducacindeloshijos.
Hecha esta precisin, el buen sentido nos indica que tanto la separacin de
cuerpos como la disolucin del vnculo matrimonial solo pueden tener
incidenciasobreaquelloquefuesometidoalrgimen matrimonialalmomento
de&ucelebracin.As,porejemplo,desaparecelaobligacindehacervidaen
comn, fenece el rgimen de gananciales, desaparecen los deberes de
asistencia, entre otros. Los efectos civiles de la separacin y/o divorcio,
entonces, recaen exclusivamente sobre los aspectos derivados del acuerdo
quedioorigenalmatrimonioydelasnormasdeordenpblicoquedeterminan
su carcter institucional. Ello en tanto dichos efectos se derivaron de manera
directa de la celebracin del matrimonio civil. Los deberes religiosos, en
cambio, encuentran su origen, no en la unin civil (ni en su aspecto
consensual, ni institucional), sino en el matrimonio religioso. Por tanto, la
disolucindeaquellauninmalpodraconllevarlacesacindeefectosqueno
hagenerado.
El sustento de la norma bajo comentario, entonces, no se encuentra en el
carcterindisolubledelmatrimonio,sinoenlafuentequeoriginanlosdeberes
matrimoniales establecindose que la disolucin del vnculo matrimonial o la
separacindecuerposcivilnopuedenconllevarlasuspensindelosdeberes
religiososencuantonoconstituyensufuentegeneradora.

2.Suspensindedeberescivilesyvienciadedeberesreligiosos
La Iglesia Catlica entiende al matrimonio como un sacramento. En esta
condicin, el matrimonio catlico conlleva una serie de deberes conyugales a
quealudelanormabajocomentario,loscualesnopodrnversevulneradospor
el divorcio vincular o la separacin de cuerpos. Entre estos deberes
encontramoslossiguientes(HERVADA,p.58):
a) Se instaura el vnculo matrimonial, el cual, al constituir un sacramento,
conlleva los deberes de ayuda y asistencia recproca entre cnyuges,
educacindeloshijoseneldogma,perdn,entreotros(CATECISMO,canon
1141).Larelevanciadelefectosacramentaldelmatrimonioradicaenquepara
lareligincatlica"cualquieruninentrecatlicosfueradelsacramentoaunque
hechaenvirtuddelaleycivilnoesotracosaqueuntorpeyfatalconcubinato"
(HAMILTON,p.43).
b) De otro lado, se instaura la unidad e indisolubilidad del vnculo
(CATECISMO,canon1644).

c) Se establece el deber de fidelidad conyugal (CATECISMO, canon 1151

1155).Lafidelidadenestecasoseasemejaalconceptocivil,establecindose
como reqUisito indispensable la monogamia de la pareja. Queda proscrito,
entonces,todotipodeprcticaspoligmicasypolindricas.Cabeadvertirque
la Iglesia admite la separacin conyugal en los supuestos en que la vida en
comn devenga imposible no obstante, aun cuando se hubiera producido la
separacin fsica y el fin de la cohabitacin, el deber de fidelidad de los
espososnocesa,nisonlibresparacontraerunanuevaunin.
d)Dadoquedesdelaperspectivacatlica,unodelosfinesdelmatrimonioesla
procreacin la separacin y/o el divorcio civil no interrumpen la obligacin
religiosadedbitosexualconlafinalidadaludida.
e)Finalmente,elmatrimonioreligiosoimportaeldeberdeeducaralaproleen
eldogma.Aligualquelasanteriores,estaobligacinsemantieneauncuando
sehubieradisueltoelvnculocivil.
Comosepuedeadvertir,lamarcadainfluenciadelareligincatlicaennuestro
Cdigo ha determinado que ste imponga deberes que son idnticos a los
impuestos por la religin. No obstante esta coincidencia, es preciso tener en
cuenta que se trata de deberes con distinto origen y que, por ende, su
incumplimientoconllevaconsecuenciastambindistintas.
Taltemperamentodeterminaquelavig~ciadelosdeberesreligiososnoquede
enelplanolricocuandoelvnculocivilsehayaeliminado,sinoquepuedanser
efectivamente exigidos, bajo sancin. As, por ejemplo, segn la legislacin
penal eclesistica (Cdigo de Derecho Cannico, canon 2356), el pecado de
infidelidad se sanciona con amonestacin para la primera vez. La conducta
reiterantedelcnyuge,dependiendodelagravedad,puedesersancionadacon
laexcomuninoelentredichopersonal.
De acuerdo con la norma bajo comentario, resulta irrelevante que se haya
producidolaseparacindecuerposoeldivorciocivilparaexigirestasancin,
habida cuenta que los deberes religiosos y por ende sus sanciones
permanecenvigentes.
3. Consecuencias civiles de la disolucin del matrimonio catlico no
consumado
Hemosvenidodesarrollandolalimitacindeldivorcioydelaseparacin
de cuerpos a aspectos puramente civiles, no pudiendo resultar vinculantes
respecto de las obligaciones derivadas del matrimonio religioso. En este
sentido, consideramos oportuno analizar los efectos civiles que produce la
disolucindeunmatrimoniocatliconoconsumado.
El matrimonio no consumado es aquel en que pese a haber sido vlidamente
celebrado, los cnyuges an no han ejercitado sus deberes conyugales,
concretamente, los actos tendientes a la procreacin de hijos. En este
supuesto, el vnculo matrimonialpuede ser disueltopor el Sumo Pontfice por
causajusta,apeticindelosdosespososodeunodeellos,aunqueelotrono
loquiera.

Sobre el particular, es preciso sealar que "por similitud o aproximacin de

conceptos, ya que con independencia del distinto origen de una y otra
institucin, lo cierto es que se trata en ambos casos (divorcio y dispensa del
matrimonio no consumado) de supuestos de disolucin del matrimonio e
incluso desde una perspectiva civil, y aunque no se contemple directamente
comocausalcivildisolutoria,ladisolucincannicaenqueestamos,aloperar
sobreelpresupuestodelainconsumacin,puedeenciertomodoconsiderarse
como un supuesto de falta de comunidad de vida conyugal y el consiguiente
fracasodelarelacinmatrimonial,querequiere(enlamedidaquesesolicite)
de un remedio jurdico, al igual que tambin lo es el divorcio para otras
situacionesderuptura"(REINA,p.746).
Deestemodo,ladisolucindelvnculoreligiosopuedellegaraconstituirseen
antecedenteenalgunoscasosdeterminantesparadarpasoalaconfiguracin
de alguna causal que conlleve la separacin convencional y/o el divorcio
vincular.As,porejemplo,enlalegislacinespaola,"elartculo80delCdigo
Civil, atenindose a lo estipulado en el apartado 2 del artculo VI del acuerdo
entreelgobiernoespaolylaSantaSededel3deenerode1979,diceque'las
resoluciones citadas por los tribunales eclesisticos sobre nulidad del
matrimonio cannico o las decisiones pontificias sobre matrimonio (...) no
consumado tendrn eficacia en el orden civil, a solicitud de cualquiera de las
partessisedeclaranajustadosaderechodelEstadoenresolucindictadapor
eljuezcivilcompetente(...)'"(DIEZPICAZO,pp.124Y125).
Eltrmiteaseguirenestesupuestoseasemejaaljuiciodeexequaturquehay
queseguirparaquetenganfuerzaenEspaalasejecutoriasdelostribunales
extranjeros.Lalegislacinnacionalpermitequetalesconsideracionesresulten
plenamenteaplicablesennuestroordenamiento.
DOCTRINA
CATECISMO de la Iglesia Catlica. Conferencia Episcopal de Colombia.
Librera Editrice Vaticana, 1992 CDIGO DE DERECHO CANNICO
CORNEJOCHVEZ,Hctor.DerechoFamiliarPeruano.Tomo,.Lima,Gaceta
Jurdica Editores, 1998 DEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de
Derecho Civil. Tomo IV. Madrid, Editorial Tecnos, 1998 KNECHT, Alexander.
Derecho Matrimonial Catlico. Madrid, Revista de Derecho Privado, 1932
HAMILTON, Carlos. Matrimonio cristiano y divorcio civil. Santiago de Chile,
Editorial Splendor, 1935 HERVADA, Javier. Obligaciones esenciales del
matrimonio. En: Incapacidad consensual para las obligaciones matrimoniales.
Pamplona,UniversidaddeNavarra,1991REINA,VctoryMARTINELL,Josep.
Curso de Derecho Matrimonial. Madrid, Ediciones Jurdicas Marcial Pons,
1995.

SeccinTercera
SOCIEDADPATERNOFILIAL
CAPTULOPRIMERO
HIJOSMATRIMONIALES
DETERMINACiNDELAPATERNIDADMATRIMONIAL
ARTICULO361
Elhijonacidoduranteelmatrimonioodentrodelostrescientosdassiguientes
asudisolucintieneporpadrealmarido.
CONCORDANCIAS:
C.
arts.4,6
C.C. arts.1,2,362,363,375,386,396,404,2083
LEY27048 arts.1,3,4Y5
Comentario

EnriqueVarsiRospigliosi
PaulaSeverinoBravo
La filiacin en sentido genrico es aquella que une a una persona con todos
susascendientesydescendientesy,ensentidoestricto,eslaquevinculaalos
hijos con sus padres y establece una relacin de sangre y de derecho entre
ambos. Planiol y Rippert dicen que la filiacin es la relacin que existe entre
dos personas de las cuales una es el padre o la madre de la otra. Mndez
Costa la define como el estado de familia que deriva inmediatamente de la
generacin con respecto del generado. Para Cicu es el estado cuya
caractersticaesqueformapartedeunaseriederelacionesqueunenalhijono
solo con sus padres, sino con todos los parientes de sus padres. Segn
Barbero es, ante todo, "el hecho" de la generacin por nacimiento de una
persona, llamada "hijo", de otras dos personas, a quienes se llama
"progenitores".Desdeelpuntodeorigenparental,lafiliacineslarelacinde
parentesco consanguneo, en primer grado en lnea recta, que liga a una
persona con aquella que la genera o que la recibir como si la hubiera
generado(SILVIORODRIGUEZyDINIZ).
Porsuparte,partiendodequelaprocreacinesobradelpadreydelamadre
Espn Canovas manifiesta que la filiacin es aquella relacin existente entre
unapersonadeunaparte,yotrasdos,delascualesunaeselpadreyotrala
madredelaprimera.Enigualsentido,SchmidtyVelosocomplementanlaidea
ynosdicenquelafiliacinconstituyeunvnculojurdico,quizunodelosms
importantes que el Derecho contempla, porque de l derivan un conjunto de
derechos,deberes,funcionesy,engeneral,relacionesentredospersonas,que
enmuchoscasosperduranportodalavidaycasisiempreestenexojurdicova

acompaado de un vnculo sentimental profundo y duradero. En la doctrina

nacionalmoderna,conAriasSchreiberPezet,sehadichoquelafiliacinesla
ms importante de las relaciones de parentesco y que partiendo de una
realidad biolgica, cual es la procreacin, surge una relacin jurdica
impregnada de derechos y obligaciones que tiene como tema central la
problemticalegalacercadelospadresehijos.
La filiacin es la condictio sine qua non para conocer la situacin en que se
encuentraunapersonacomohijodeotra.Esunaformadeestadodefamilia,
de all que se diga que la filiacin implica un triple estado: estado jurdico,
asignado por la ley a una persona deducido de la relacin natural de la
procreacin que laliga con otra. Estado social,en cuanto se tiene respecto a
otra u otras personas. Estado civil, pues implica la situacin jurdica del hijo
frentealafamiliayalasociedad.
Los trminos paternidad y filiacin expresan calidades correlativas, esto es,
aqullala calidad de padre y stala calidad dehijo (ESCRICHE). A pesarde
las marcadas caractersticas de cada uno de estos trminos, la corriente
jurdica que postul la igualdad entre los hijos ha llevado a abolir toda
diferenciaentrepaternidadyfiliacin(SILVARUIZ)aefectosdenodeterminar
elmodo,circunstancias,tiempoyformacomohasidoconcebidaunapersona.
Deellotenemosquelafiliacinesconsustancialeinnataalserhumanoenel
sentidodequeelstatusfiliies~natributonatural,siendoaceptadoyfomentado
actualmentequetodapersonadebeconocersufiliacin(derechoaconocersu
propioorigenbiolgico)nosoloparagenerarconsecuenciaslegalessinopara
permitirlaconcrecinyelgocedesuderechoalaidentidad.
Por ello diremos que la filiacin est determinada por la paternidad y la
maternidaddemaneratalqueelttulodeadquisicindelestadodehijotienesu
causa en la procreacin (VILACORO BARRACHINA), constituyendo sta el
presupuesto biolgico fundamental en la relacin jurdica paterno filial. Sin
embargo, esta relacin puede constituirse sin hecho biolgico (filiacin sin
procreacin: adopcin) o existir hecho biolgico y no filiacin (procreacin sin
filiacin: expsitos) o no existir una procreacin propiamente dicha y una
filiacinpordeterminarse(reproduccinasistidayfiliacinindeterminada).
1.Determinacinytiposdefiliacin
La determinacin de la filiacin es la afirmacin jurdica de una realidad
biolgicapresunta(LACRUZBERDEJOySANCHOREBULLlDA).Existendos
tipos de filiaciones, por naturaleza o por adopcin (como lo conceptualizan
cdigoscomolosdeArgentina,CataluayEspaa),lamismaquesedelimita
segn su contexto, la filiacin por naturaleza, en matrimonial y
extramatrimonial.Aligualquelarecienteleychilenasobreelnuevoestatutode
la filiacin,W19.585, solo se reconocen hijos, todos ellosiguales antelaley,
independientementedelascircunstanciasdesunacimientooconcepcin,por
lo que se hablar no de "hijos extramatrimoniales" sino de "filiacin
extramatrimonial"omatrimonial,llegadoelcaso.

Comosesabe,alolargodelahistoriadelDerechosehanrealizadodistintas
clasificaciones de los hijos. La principal razn de su existencia era establecer
diferentes categoras sociales, diferenciacin que ha permitido durante mucho
tiempo desde el punto de vista jurdico, efectuar una discriminacin tajante
entrelascategorasdehijo(AZPIRI).Suprimidaslascalificacionesdeantao,
la distincin segn que el nacimiento se produzca o no enel marco de la
institucinmatrimonialrevisteimportanciaafindedeterminarbajoqucriterios
sedeterminar,inlmine,laatribucinpaternal,seastalegal(presunciones),
negocial (reconocimiento) o judicial (acciones de filiacin) o tambin por las
vas de impugnacin o rectificacin segn fuera el caso. El movimiento
reformistadelafiliacinsehadesenvueltoentornoaunelementodecisivo,la
igualdad intrnseca de todos los hombres, traducida en las mltiples
manifestaciones de la vida social y en la posibilidad de la comprobacin
cientfica de larelacin maternopaternafilial. La recepcin de la unidad de
filiacin aparece a nivel internacional, constitucional e interno (MNDEZ
COSTA). Ha sido consagrada en la Declaracin Universal de Derechos del
Hombre, la Declaracin Universal de los Derechos del Nio, la Convencin
Americana de los Derechos Humanos las que no admiten distinciones
excepcionesodiscriminacionesconmotivodenacimiento,ygarantizaatodos
los nios, nacidos dentro o fuera del matrimonio, iguales derechos a la
proteccin social. Lo que ha determinado su incorporacin a nivel
constitucional.
Se observa en la actualidad un cambio notable. Las modernas legislaciones
han abandonado las calificaciones de hijo para discutir las calificaciones de
padre/madre (gestante, gen tico O biolgico, volitivo o por eleccin, etc.)
conforme su grado de participacin en el proceso procreativo. Esta situacin
puede originarse de choques entre la realidad biolgica y la as llamada
"voluntad procreacional", distinguindose las intenciones de "solidaridad", lo
que viene complejizndose con la tcnicas de procreacin asistida
(ovodonacin,embriodonacir,maternidadsubrogada,entreotros).
2.Clasesoradosdepaternidad
Decir que una persona es padre de otra no conlleva, necesariamente, a la
existencia de un vnculo biolgico. Esta afirmacin se sustenta en que ser
padre implica actuar oficiosa y veladamente cuidando a la prole (padre es el
que cra), mientras el trmino progenitor indica el vnculo biolgico entre una
personayotraporlacualunoeselgenitoryotroelgenerado(progenitoresel
queengendra).BajoestaorientacinVilaCoroBarrachina,demaneraclaray
acertada,precisalasclasesogradosdepaternidadenelsiguientesentido:
Paternidad plena: El padre es aquel que ha engendrado al hijo (padre
biolgico)ytieneunarelacinjurdicaconlamadre(matrimoniooconcubinato)
queleotorgalacalidaddepadrelegal.Tieneunapresenciafsicaenelhogar,
eneldesarrollodelnioyejercelosderechosyobligacionespaternofiliales.
Es el caso de una paternidad absoluta o completa en la que no existe
disociacinentreelaspectobiolgicoyellegal.
Paternidad referencial: Es el padre cuyo hijo no goza de su presencia fsica
pero tiene referencia de l que le ayudan a desarrollarse dentro de los

parmetros de una familia con sus antecedentes y estirpes. El hijo conoce la

identidaddesupadre(rasgos,profesin,calidades,etc.).Sepuedepresentar
endoscasos:
.Aquellaquecorrespondealhijodeunaparejaenlaqueelmaridohafallecido
oestausente.
. Aquella que se da por fecundacin post mortem, el hijo tendr conocimiento
delaidentidaddesupadre,peroestprivadodelosderechoslegales.
Lapaternidadreferencialsirveparaestablecerlaidentidadfilogenticadelhijo!
Paternidadsocial:Enstaelpadrehaengendradoalhijoperonoconvivecon
l, de manera tal que su relacin no tiene efecto legal pero s contenido
emocionalyaquelepermiteteneraunhombrecomoimagendepadre.
Padreexcluido:Esaquelpadreque,productodeunatcnicadereproduccin,
hacgdidosu materialgentico(demaneraannimapuesprimalareservaen
su identificacin) sin compromiso de asumir una paternidad, privando del
derecho de conocer suidentidad al hijo engendrado con su semen. Elhijo no
cuenta con la persona del padre ni con su presencia referencial: no podr
establecersuidentidad.
Todo ello lleva a afirmar que la paternidad representa una multiplicidad de
lazos y variedad de relaciones que, organizadas entre s, orientan la labor
natural del hombre en la familia, cual es la interrelacin padrehijo. En otras
palabras, la paternidad implica consideraciones de orden personal, biolgico,
socialylegal,generandoensuconjuntounestadopaternalpleno.
3.Paternidadmatrimonial
La determinacin de la paternidad ha sido un hecho de permanente
preocupacinporelDerecho,enprimerlugarporlosefectosqueellogeneray
segundoporeltemadesuprobanzayfijacinexacta(patersemperincertus).
Es por este esquema que se argumentaron las presunciones de paternidad a
efectos de lograr un establecimiento legal a falta de presupuestos biolgicos
quelaconsoliden(comodiceDINIZ,laimposibilidaddeprobardirectamentela
paternidad determin que la filiacin se asiente en un juego de presunciones
fundadasenprobabilidades).Lapresuncindelegimitidadmatrimonialesuna
de ellas a lo que suma su fuerza y trascendencia en el Derecho comparado,
comportando una opcin del legislador til en la prctica y solo
excepcionalmentenoacordeconelhechobiolgico(MNDEZCOSTA).
Se parte dela premisa que elmarido delamadre es el padre delos hijos de
sta siempre que nazcan dentro de los trminos indicados por la ley (patre
certonasci).Obviamente, matrimonio,maternidadeidentidaddelhijosiempre
resultaron, como hechos objetivos, susceptibles de prueba directa, pero la
concepcin y la paternidad han ofrecido en el pasado especiales dificultades
pues,comoreferaDiegoEspnCnovas:
.Laconcepcinduranteelmatrimoniotropiezaconelobstculoqueelplazode
gestacin no es igual siempre, ni puede fijarse con exactitud cada uno y, por
tanto,nopuededeterminarselafechaexactadelaconcepcinconrelacinal
parto.

. La paternidad, ni siquiera con las modernas investigaciones de los grupos

sanguneos, cabe establecer una prueba segura de la misma en todos los
casos.
Estas situaciones resultan bastante controversiales, de all que para solventar
las relaciones familiares se haya estructurado un esquema filial especial
sustentado en el matrimonio de los cnyuges, de manera que los hijos, sean
concebidos o nacidos (segn sea el caso) durante la unin marital, sern
atribuidosalmaridodelamujerquelospari,estoesunreconocimientolegal
de la filiacin paterna. Para los hijos matrimoniales la filiacin se acredita
conjuntamenterespectodelpadreydelamadre.Aldemostrarlamaternidadse
manifiesta, propiamente y siempre, la paternidad del marido (principio de la
indivisibilidad de la paternidad matrimonial), a pesar de que luego pueda ser
impugnada.Estafiliacinsientasusbasesenlapresuncinpaterest(artculo
361 del Cdigo Civil) y en la presuncin reafirmatoria de paternidad (artculo
362: el hijo se presume del marido as la mujer niegue la paternidad de su
cnyugeo sta sea condenada como adltera). A mayor abundamiento y con
el fin de esclarecer cules hijos son matrimoniales y cules no, debemos de
comparar este dispositivo con el artculo 386, cuyo anlisis hacemos en esta
obra, el que se sustenta que son hijos extramatrim.oniales los concebidos y
nacidosfueradelmatrimonio.
El principio de atribucin paternal sustentado en el matrimonio tiene
antecedentes muy remotos. Lo tenemos en el Cdigo de Hammurabi, en las
LeyesdeMan,enelDerechoHebreoyenelantiguoDerechoRomanoenel
que se consagr primigeniamente Dies nuptiarum dies est conceptionis et
nativatis legitima e (el da del matrimonio es el da de la concepcin y del
nacimiento legtimo). Sin embargo, la mayora de textos establecen su origen
enlamximacontempladaenelDIGESTO(lib.11,tit.IV,ley5)querezaPater
estisquem justaenuptiademonstrant,"padreeselquesedemuestraconlas
nupcias". Su fuerza, efectividad y trascendencia fue tal que pas al Derecho
Cannicomedieval,glosadoresyposglosadores,Derechointermediohastalos
cdigos ms modernos. Como principio rector de la filiacin matrimonial,
consagradoenelartculo361denuestroCdigo,estanormaloquebuscaes
la determinacin de una filiacin constitutiva, una atribucin de la paternidad
ministeriolegisoautomtica,tambinconocidacomoatribucindepaternidad
opelegis.Tienecomoantecedentelegislativonacionallaidnticaredaccindel
artculo 299 del Cdigo Civil de 1936 y muy parecida, en sentido amplio y
genrico, en el artculo 221 del Cdigo de 1852 que fraseaba "Los hijos
nacidos o concebido durante el matrimonio tienen por padre al marido". La
filiacin'legtima'(comotcnicamenteanselesigueconociendo)sepresenta
histricamenteunidaalmatrimonioyalaconsideracinsocialyjurdicaquelo
rodea a partir de la consolidacin de la unin sexual monogmica (MNDEZ
COSTA). Desde mediados del siglo pasado ha habido un intenso movimiento
favorablealaaproximacindelasfiliacionesencuantoasusefectosjurdicos,
distancindosedelasituacindelosprogenitoresparacalificarlafiliacin.
El establecimiento de la paternidad matrimonial se apoya en el denominado
perododelaconcepcinygestacinquefueconsideradoprimigeniamenteen
laLeydelasXIITablasestableciendolosiguiente:"4.Unamujerconocidapor

su indiscutida honestidad dio a luz en el undcimo mes de la muerte de su

marid9 y se origin cuestin respecto de la concepcin, que se reput
posterior a la muerte de aqul pues los decenviros establecieron que los
partoslegalesdebantenerlugardentrodeldcimomesno,delundcimo".De
manera tal que, legalmente, la gestacin tiene una duracin mnima de 180
das y mxima de 300, mientras que la concepcin se produce dentro de los
primeros 121 das de los 300 anteriors al nacimiento (artculos 361 , 363,
incisos1y2)elCdigodeFamiliadeAlgerade1984noshabladeunplazo
mninode6ymximode10mesesdeduracindelembarazo.
ste es el postulado omni meliore momento, por el cuallaley contempla una
etapa, espacio o periodo de la fecundacin y no el momento exacto en que
staseproduce.Encuantoalcmputodesidebenentrarlosdiesaquoodies
a quem, nuestro Cdigo establece una situacin negativa, en primer lugar
porqueelcmputoesdedascalendariosynohorarios,yadems,ensegundo
lugar,los300dasexcluyeneldamismodeladisolucin,diesaquo(artculo
361) Y los primeros 121 das delos300 anteriores al(da) delnacimiento del
hijo, excluyen el da del nacimiento dies a quem (artculo 363, inc.2)
(CORNEJOCHVEZ).
Endoctrinacomparadanohayuniformidadysedicequeelcmputoesdiesa
quem desde el da siguiente despreciando el dies a quo da a partir del
cual(GMEZ) tanto para trmino mximo como para el mnimo (CICU). En el
Derechocomparadoexistetambindiscordanciaporejemploelartculo29del
CdigoCivildeParaguaynosdice"Sepresume,sinadmitirpruebaencontra,
queelmximolegaldeduracindelembarazoesdetrescientosdas,incluso
eldadelmatrimoniooeldesudisolucin,yelmnimo,decientoochentadas,
computadosdesdeeldaanterioraldenacimiento,sinincluirenellosnielda
delmatrimonio,nieldesudisolucin.Sepresumetambin,sinadmitirprueba
en contra, que la poca de la concepcin de los que nacieren vivos queda
fijadaentodoelespaciodeltiempocomprendidoentreelmximumymnimum
deladuracindelembarazo".Porsuparteelartculo1798delCdigoCivilde
Portugal seala que "O momento da concepc:ao do filho fixado, para os
efeitos legais, dentro dos primeiros cento e vinte dias dos trezentos que
precederemoseunascimento,salvasasexcepc:esdosartigosseguintes".
Mediantedoscuadrospodemosgraficarenmejorsentidolosplazosreferidos:
Periododelagestacin
31+28+31+30t31+30+31+31+30+27I
\
periodomnimodegestacin
/
'v'
periodolegalmximodegestacin
=180das
=300das
Periododelaconcepcin
31+28+31+30
\V
=300das
periodolegaldeconcepcin
=120das

Es interesante referirnos a que en cuanto materia de plazos gestacionales

stos dependen estode cuestiones cientficas, las que han ido tecnificndose
cadavezms,yenmuchoscasosbasadosencriterioscostumbristas,comoes
aquel plazo de 200 das que considera el Cdigo japons como periodo
gestacionalmnimo,enlugardeloscomunes180das,olos302dasdeplazo
mximo del Cdigo alemn y 280 das que considera el Proyecto de Cdigo
CivildePuerto
:Rico,oelCdigoCivilholandsquenosdicequesielhijonaceantesde307
das I desps de la disolucin del matrimoni~ tiene al esposo anterior como
padre, salvo que la madre se hubiera casado de nuevo (artculo 197
concordadoconel220).Enlugardelosordinarios300das.
Sin embargo, stos son perodos genricos o por as decirlos aproximativos
pero no reales en absoluto, lo que ha sido comprobado por la Corte
ConstitucionaldeColombia,medianteSentenciaC04de22deenerode1998
(Exp.01722),conponenciadelmagistradoJorgeArangoMejaquiendeclar
que"...lacienciamdicahallegadoaunaconclusindiferente:laduracindel
embarazoqueculmineenelnacimientodeunserhumano,deunacriaturaque
sobrevivaalaseparacincompletadelamadre,puedeserinferiora180daso
superiora300das.
La ciencia mdica ha llegado a establecer sin lugar a dudas la posibilidad de
nacimientos de seres humanos que sean el resultado de gestaciones de
duracininferiora180dasosuperiora300das.lapresuncindederechodel
artculo 92 tiene una finalidad clara: permitir que se pruebe o se descarte la
filiacin, pues la calidad de hijo de una persona en especial, como es bien
sabido, es parte del estado civil y determina, por lo mismo, derechos y
obligaciones diversos, que no viene al caso enumerar..." (CORTE
CONSTITUCIONAL,SentenciaC04,de22deenerode1998).
La presuncin de paternidad matrimonial si bien dispensa de probar el hecho
biolgico, no descansa sino en un presupuesto de regularidad social que se
traduce en contenidos ticos que dan sentido a la institucin del matrimonio
mismo (BOSSERT y ZANNONI), tales como la fidelidad y la cohabitacin
(MAZEAUD), que son los pilares de la unin monogmica, o presunciones
vitales (JOSSERANO) de las que se deriva una presuncin negativa de
infidelidad y una presuncin positiva de contacto (PUIG PEA). En sentido
concreto y prctico, la presuncin de paternidad descansa no tanto en la
fidelidadsinoenlaconvivenciamatri~monial,presentndoseestaltimacomo
suprincipalfundamento.Biensedicequelaatribucindepaternidadalmarido
delamadre,nodependedelavoluntaddelaspartesocurreporimperiolegal,
cuandosehaestablecidoelvnculodehijoconlamujercasadanoesunacto
ni una consecuencia que pertenezca al poder dispositivo de los sujetos
(ZANNONI). As, la presuncin de paternidad matrimonial satisface el inters
social de proteccin de la familia y est generalmente de acuerdo con la
realidad biolgica de la paternidad y maternidad y se basa en las relaciones
sexualesolacohabitacinantesdelmatrimonioodelaasuncindeladebida
responsabilidadporelautordelembarazoprematrimonial(MNOEZCOSTA).
Esunaregladecarcterimperativo,aplicndosealageneralidaddeloscasos,
mas su fuerza no es absoluta, admitiendo prueba en contrario, reservada al
maridosiocurrenlascondicionesparacontestarlapaternidad.Fijalaley,para

efectosdeotorgarlalegitimidad,unperodoenelcualdebehaberocurridola
concepcin, por lo que ser admitida accin judicial para probar que el plazo
fue inferior o, respecto del hijo nacido despus de la disolucin conyugal,
probarqueelnacimientodelhijoenperiodosuperiorseoriginporretrasodel
parto (GMEZ). La presuncin pater est est basada en aquello que
habitualmenteacontece,quodplerumqueaccidit,yesimpuestaporrazonesde
ordensocialaltamenteconvenientes(SILVIORODRGUEZ),subasamentoes
deordenculturalysocialenprodelaestabilidaddelafamiliaalimpedirquese
atribuyaproleadulterinaalamujercasada(VENOSA).Conestapresuncinse
potencialapazfamiliar.
El artculo 361 es un artculo tipo en el Derecho comparado es recogido de
maneraexpresaenCdigosCivilescomolosdeAlemania,Argentina,Bulgaria,
Brasil,Colombia,Chile,Ecuador,Espaa,Francia,Guatemala,Italia,Luisiana,
Mxico (Federal), Paraguay, Puerto Rico, Quintana Roo (Mxico), Qubec,
Repblica Dominicana, Uruguay, Venezuela y otros ms, as como en los
Cdigos de Familia de Bolivia, Catalua, Costa Rica, Cuba, El Salvador,
Honduras, Panam, entre otros tantos. Recoge una de las afirmaciones
jurdicasmsantiguasdelasquesetengamemoriaysehayanensayadouna
enorme cantidad de teoras para fundarla (BOSSERT ZANNONI), entre ellas
tenemos:
a)Teoradelaaccesin:Demuyantiguadata,yaquedeellaserecogendatos
enlasLeyesdeManyalparecerenotroslibrosdederechoantiguosyest
basadaenlapropiedaddelmaridosobrelaesposa,yporlotantodelfrutode
sta, el hijo, idea reiterada en la Edad Media por algunos canonistas. Esta
teora tambin fuellamada dominical, dadoque el marido tena el carcterde
serdueodesumujer.
b) Teora de la vigilancia: Dada la potestad legal del marido de vigilar a su
mujer,loshijosdestadebenatribursele.
c) Teora de la presuncin de fidelidad de la esposa: Es una suerte de
presuncin de inocencia frente al delito de adulterio,pues se deber reputar
hijodelmaridohastaquesepruebeeladulterio.
d) Teora de la cohabitacin exclusiva: Mantiene que la presuncin descansa
en el hecho positivo de la cohabitacin exclusiva, propia de la relacin
conyugal algunos autores la unen a la presuncin de fidelidad que deben
guardarselosesposos.
e) Teora de la admisin anticipada: Parte de considerar el matrimonio como
acto voluntario por el que el marido admite anticipadamente en su familia los
hijosquenazcandesumujer.
4.Requisitosparalaoperatividaddelapresuncin
Paraqueoperelapresuncindepaternidadtienenquereunirselossiguientes
requisitos:

a) Filiacin materna acreditada, la que se determina con la inscripcin en el

RegistrodeEstadoCivil.
b)Matrimonioentrelamadreyelmaridoaquienseleatribuyelapaternidadla
constitucindelttulodeestadodehijomatrimonialexigeelmatrimoniodelos
padres. Tngase en cuenta que aqu se incluyen los hijos de matrimonio
putativo (artculo 284), puesto que el matrimonio invalidado produce efectos
civiles respecto de los hijos si se contrajo de nueva fe. De manera clara, el
Cdigo de Familia de El Salvador considera que "Esta presuncin tambin
tendrlugarencasodenulidaddelmatrimonio,auncuandofaltarelabuenafe
deamboscnyuges".
c) Nacimiento durante el matrimonio y antes de transcurridos 300 das de su
disolucin.NuestroCdigoesbastantetajantealrespectopuessolohablade
disolucin, entindase natural o judicial (el proyecto de Cdigo Civil argentino
solo se refiere a la disolucin por muerte). No establece aquellos casos,
discutidos en la jurisprudencia comparada, en los que sin haber disolucin de
vnculosemantienevigentelapresuncinapesardeexistirclaroshechosque
determinan la no aplicabilidad de la misma. As tendramos que no debera
presumirselapaternidaddelmaridoconrespectoalhijoquenazcadespusde
los trescientos (300) das de la presentacin de la demanda de anulacin del
matrimonio,deseparacinjudicialodedivorcio,sistosfuerondecretados,o
delaseparacindehechodeloscnyuges.Noobstante,elhijoesmatrimonial
sisedemuestralapaternidaddelmaridoyelnacimientoseproduceantesde
los trescientos (300) das contados desde la disolucin del matrimonio (el
proyectodeCdigoCivilargentino).ElCdigodeFamiliadeElSalvadorindica
ensuartculo141que"...Contodo,lapresuncinestablecidaenesteartculo
noseraplicablecuandoloscnyugeshubierenestadoseparadospormsde
unaoyelhijofuerereconocidoporpersonadiferentedelpadre".
Lo que s existe es diversidad de criterios contrapuestos sobre este tema. Se
ha sostenido en la doctrina argentina, por citar un ejemplo, que para que la
presuncin de paternidad adquiera efectividad jurdica es necesario que se
hayaconcretadoenunainscripcinregistral.Entantoellonoocurra,carecede
efectos frente a terceros respalda esta postura la redaccin de la norma al
afirmar que la filiacin se probar por la inscripcin del nacimiento en el
RegistroCivil(AZPIRI).
5.Delateoradelalel!itimidad
Lapresuncindelapaternidadmatrimonial,talcualestsustentadaen
el artculo 361 (artculo 243 del Cdigo Civil argentino), se desvincula de la
llamada'atribucindelegitimidad',laquesehacalegalmentesegnelhijose
hubiese concebido dentro del matrimonio. La determinacin legal de la
paternidad legtima se vinculaba a la atribucin de legitimidad, pues se
presuma"queloshijosconcebidosporlamadreduranteelmatrimonio,tienen
por padre al marido" (artculo 246 Cdigo Civil argentino, derogado).
Antiguamente, la categorizacin diferenciaba a los hijos, segn fueran o no
legtimos,siendolegtimosnicamentelosconcebidosporlamadreduranteel
matrimonio, y pudiendo legitimarse aquellos concebidos fuera del matrimonio

porlasposterioresnupciasdesuspadresesdecir,queatravsdeunhecho
biolgicoconocido(eltiempodegestacin)sepresumaunaidentidad.
EnArgentina,laredaccindeVlezSarsfieldseocupabaenlosartculos311a
323delalegitimacindeloshijosnaturalesyelTtuloV(artculos324a344)
de los hijos naturales, adulterinos y sacrlegos. Ms tarde con la Ley 14.637,
sancionada el 30/9/1954 y la interpretacin doctrinaria y jurisprudencial, se
asimil a los adulterinos e incestuosos dentro de los naturales los sacrlegos
dejarondeexistirapartirdelasecularizacindelmatrimonioyladerogacinde
lasnormasaellosreferidasenelCdigo.Porltimo,conlaLeyNQ23264de
1985 se finaliza la distincin, dejando solo subsistente la clasificacin entre
hijos matrimoniales y extramatrimoniales, no ya con afn discriminatorio sino
con el objeto de poder distinguir uno y otro supuesto de hecho (VERRUNO
HAASyMNDEZCOSTA).LareferidaLey23.264,cuyospreceptosrigenenla
actualidad,equiparlosefectosdelafiliacinmatrimonialylaextramatrimonial,
eincluyunareformaintegraldelosregmenesdeunayotraqueseproyecta
atodoelparentesco(MNDEZCOSTA).
Actualmente, tanto la ley peruana como la ley argentina han suprimido la
atribucin de legitimidad como calificacin de un estado de familia especfico
(BOSSERTZANNONI). Distinto es el caso del Cdigo uruguayo, el que en su
artculo 215 indica que "Se considera la criatura concebida durante el
matrimonio, cuando nace fuera de los ciento ochenta das despus de
contrado o dentro de los trescientos das siguientes a la disolucin del
matrimonio",elloimplicaunapresuncinoficcinqueimplicaunaproteccinde
lasituacindelconcebidotratandodepreservarsulegitimidad(ORDOQUI).Sin
embargolaeliminacindelapresuncindelegitimidad,ennadaimplicarestar
proteccinalconcebidopueselartculo361conjuntamenteconel363ofrecen
proteccin jurdica al concebido, quien al ser reconocido expresamente como
sujeto de derecho (artculo 1 del Cdigo Civil), le es otorgado un
emplazamiento de familia que deber ser asumido por el marido de la madre
gestante,elquenopodrimpugnarlafiliacinsinohastaluegodelnacimiento
(artculo365).
6.Vigenciadelapresuncinpaterest
La presuncin pater est tiene un carcter de historicidad que deber
actualizarse o andar a la par con el devenir de las relaciones sociales y
tcnicas,puessucarcterancestraldesmedrasueficaciaynoleotorgavalor
absoluto. Para que las presunciones, queen esta materia consagralaley,no
caigan peligrosamente en el terreno de las ficciones, es menester tener bien
claro el hecho quelas nutre. Se trata de presupuestos biolgicos que exigen,
en cada caso, una correlativa concordancia con el vnculo jurdico que
instrumentan.Adems,laleydebepresumirloposible,entendiendocomotallo
fcticamente verosmil. En caso contrario, la ley entra en el mbito de lo
absurdo(BOSSERTyZANNONI).
Las situaciones ms complejas por las que atraviesa la presuncin pater est
son:

. Separacin de hecho. Ha sido comn la discusin sobre la vigencia de la

presuncin pater est mediando separacin de hecho de los cnyuges. En la
actualredaccindelartculo243delCdigoCivilargentino(y544delProyecto
de Cdigo Civil de Argentina de 1998) se establece que cesa la presuncin
luego de pasados 300 das de la separacin de hecho. Inicialmente solo era
aceptada la separacin que probara una absoluta imposibilidad fctica de
cohabitacin aun cuando hubiera grave distanciamiento entre los esposos.
Finalmente, entrada la segunda mitad del siglo pasado, entre los autores
franceses y diversas Cortes de Apelacin francesas, se fue afirmando laidea
ms amplia, doctrina segn la cual una grave improbabilidad o imposibilidad
moral,provocadaporciertascircunstanciasfcticas,puedeserequiparadaala
imposibilidad material o fsica. Conforme este criterio, se ha considerado
suficienteparalaimpugnacinunaprolongadaseparacindehechoque,unida
aotrascircunstancias,acreditenla"imposibilidadmoral"dequeelmaridosea
el padre a igual solucin se ha llegado en virtud del abandono del domicilio
conyugal por parte de uno de los esposos si ha durado toda la poca de la
concepcin(BOSSERTZANNONI).
. Determinacin gentica de la paternidad. En la actualidad, con la aparicin
de medios cientficosdeidentificacin yla comprobacin del momento exacto
delaconcepcin,sedebenirdejandodeladoestoscriteriosdeincertidumbre
de la paternidad sustentados en el riguroso conteo de los plazos, de
presunciones, pues hoyes posible determinar de manera segurala paternidad
conlasmodernaspruebasdeADN(VARSI).Conpensamientomodernoyalo
avizorlvarezquienindic:"Loquehastaaqufueinvulnerablepresuncinde
legitimidaddebedar pasoaloshechos dela vida porque, por razonable que
sea esta presuncin, despus de todo no es ms que una apariencia que
puede ser destruida por la prueba en contrario. Las presunciones deben ser
consideradas, segn expresin de un juez norteamericano, como murcilagos
de la ley, volando en el crepsculo, pero desapareciendo bajo el sol de los
hechosrealesmientrasqueelexamendelosgrupossanguneos,rayodeluz
en la delicada, difcil de aprehender y engaosa cuestin de paternidad,
disuelveaquellapresuncinerigidaartificialmente".Elfindetodainvestigacin
de filiacin es hacer justicia, reparando el dao social, ya sea voluntario o
involuntario. La determinacin de la filiacin es la afirmacin jurdica de una
realidadbiolgicapresunta,porloquedebedarsealaspruebasquepermitan
asegurarestepresuntonexobiolgicotodalafuerzalegalposible,demodode
evitar subterfugios queimpidan o entorpezcan el conocimiento de esa verdad
bsica y esencial de todo ser humano, cual es su identidad (VERRUNO
HAAS).Sinembargo,noesposibleobligaraunapersonaasometerseauna
extraccin de sangre para efectuar anlisis pertinentes a fin de entablar su
verdaderafiliacin,elloenvirtuddegarantasdenaturalezaconstitucional.Por
esta parte, en elao 1987 se sancion enArgentinala Ley NQ 23.511 sobre
creacin del Banco Nacional de Datos Genticos en cuyo artculo 4 regula
explcitamente una presuncin en contra del renuente a someterse a pruebas
desangre,sibiennosignificuncompletoavancesobreeltema,yaqueseha
visto la extraccin obligatoria de sangre en los casos de menores hijos de
padres"desaparecidos"ordenadaporeljuezyespecficamentealosnios,no
asalosmayoresinvolucrados(VERRUNOHAAS).

. Periodo tcnico del embarazo. Respecto del clculo de la edad gestacional

del embrin, actualmente hay varias tcnicas, hacindose ms segura la
estimacinconformeavanzaelembarazo.Porconvencin,losobstetrasfijanla
fecha del embarazo en semanas menstruales que se inician el primer da del
ltimo periodo menstrual (UPMN), sta es la edad gestacional. La edad
embrionaria se inicia con la fecundacin alrededor de las semanas luego del
UPMN.Enalgunoscasospuedeserdifcilenestaprimeraetapaestablecerla
fecha exacta de embarazo porque depende de la memoria de la mujer de un
evento que ocurri semanas antes que se diera cuenta que estaba
embarazada. Sin embargo, la valoracin ultrasnica del tamao del saco
corinicoysucontenidoembrionariopermitequelosclnicosestimenlafecha
de fecundacin con precisin, ste es el criterio internacional de medicin
embrionariautilizadollamadoCarnegieEmbryonicStagingSystem(Sistemade
calificacin de etapa embrionaria de Carnegie). Por otra parte es posible
estimar el tamao del embrin al medirlo por ultrasonido, mediante una
sonografa trasvaginal. Para estimar la edad fetal son tiles mediciones y
caractersticasexternaslalongitudcoronillarabadilla(LCR)eselmtodopara
calcular la edad hasta el final del primer trimestre en el segundo y tercer
trimestreesposibleidentificarymedirultrasonogrficamentevariasestructuras,
pero las mediciones bsicas son: dimetro biparietal, circunferencia ceflca,
circunferencia abdominal, longitud del fmur, longitud del pie (MOORE
PERSAUD).
. Procreacin asistida. La filiacin e incluso su moderna estructura legal en
algunos cdigos (Holanda, Qubec, Francia) se han visto afectadas por las
tcnicas de reproduccin asistida, las que se contraponen no solo a los
postuladosconsideradosenlaleysinoalamismaesenciabiolgicaynatural
de la generacin de vida de la cual se deriva la filiacin. Se produce todo un
desbarajuste al generarse un sinnmero de variables filiatorias como
consecuencia de las tcnicas homlogas y heterlogas. Muchos Cdigos
civileshantratadodedarsolucinaestosproblemasentrelosquetenemoslos
de la Antigua Yugoslavia, Blgica, BosniaHerzegovina, Brasil, Bulgaria,
Croacia,Checoslovaquia,Chile,Eslovenia,Francia,Grecia,Holanda,Hungra,
Luxemburgo, Portugal, Suecia, Suiza, Kosovo, Macedonia, Montenegro,
Serbia, Qubec y Voivodina, sin dejar de considerar el Proyec~o de Cdigo
Civil argentino, asimismo Cdigos de Familia como los de Bolivia, Catalua,
CostaRica,entreotrostantos.
Respecto de la presuncin pater est y su enfrentamiento con las tcnicas de
procreacinasistida,presentemossolodostiposdetratamientosmodernos.El
novsimo Cdigo Civil de Brasil (2003) menciona en su artculo1 .597 que se
"Presumemseconcebidosnaconstanciadocasamentoosfilos'"111.havidos
porfecundac:aoartificialhomloga,mesmoquefalecidoomaridoIV.havidos,
aqualquertempo,quandosetratardeembri6esexcedentrios,decorrentesde
concepc:ao artificial homloga IV. havidos por inseminac:ao artificial
heterloga, desde quetenha prviaautorizac:ao do marido". Asimismo, en la
seccin pertinente ala filiacin matrimonial,el Cdigo deFamilia de Catalua
consagraensuartculo92unttuloespecialreferidoalafecundacinasistida
de la mujer, presentando las siguientes soluciones: "1. Los hijos nacidos a
consecuencia de la fecundacin asistida de la mujer, practicada con el

consentimiento expreso del marido formalizado en escritura pblica, se

consideran hijos matrimoniales del marido. 2. En la fecundacin asistida
practicadadespusdelamuertedelmaridocongametosdeste,elnacidose
tiene por hijo suyo, siempre que concurran en la misma las siguientes
condiciones: a. Que conste fehacientemente la voluntad expresa del marido
paralafecundacinasistidadespusdesumuerteb.Queselimiteaunnico
caso, comprendido el parto mltiple y, c. Que el proceso de fecundacin se
inicieenelplazomximodedoscientossetentadasdespusdelamuertedel
marido. Dicho plazo puede ser prorrogado por la autoridad judicial, por causa
justayporuntiempomximodenoventadas".
Lassituacionesquesedanenlaprcticayquegenerandudaencuantoasu
aplicacinson:
.Filiacinporfecundacinhomloga.
Elmaridoenvida.
Unavezfallecidoelmarido.
.Filiacinporfecundacinheterloga.
Conautorizacindelmarido.
Sinautorizacindelmarido.
. Filiacin de aquel concebido por mujer casada fecundada con semen de
hombre casado con la finalidad de entregar el hijo al dador del semen y su
esposa.
Filiacin producto de maternidad sustituta. Filiacin de embriones
crioconservados.

DOCTRINA
LVAREZ, Jos de Jess. El examen de los grupos sanguneos como medio
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1987DINIZ,MaraElena.CursodeDerechoCivilbrasilero.Vol.5.17~edicin
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GOMES,Orlando.Direitodefamilia.14~edicin.Forense.RodeJaneiro,
2001 LACRUZ BERDEJO, Jos y SANCHO REBULLlDA, Francisco de Ass.
Derecho de Familia. Bosch. Barcelona, 1982 LAFAILLE, Hctor. Derecho de

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"ElDerechodefamiliaylainseminacinartificial'invivo'e'invitro".En:Revista
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Madrid,1987MNDEZCOSTA,MaraJosefa.DerechodeFamilia.Tomo111.
RubinzalCulzoni. Buenos Aires, 1996 MOORE PERSAUD. Embriologa
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Claudia y VELOSO, Paulina. La filiacin enel nuevo Derecho de Familia. Ed.
Cono Sur. Chile, 2001 SILVIO RODRGUEZ. Direito civil, Direito de familia.
Volumen 6. 27~ edicin actualizada por Francisco Jos Cahali. Saravia. Sao
Paulo, 2002 TERN LOMAS, Roberto. Los hijos extramatrimoniales. TEA.
Buenos Aires, 1954 VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. Filiacin, Derecho y
gentica. Aproximaciones a la teora de la filiacin biolgica. Universidad de
Lima. Lima, 1999 VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. Derecho gentico. 4~
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Introduccinalabiojurdica.UniversidMComplutensedeMadrid.Madrid,1995
VENOSA,SilviodeSalvo.Direitocivil.Volumen6.2~edicin.Atlas.SaoPaulo,
2002VERRUNO,Luis,HAASEmilioyotros.Manualparalainvestigacindela
filiacin.2~edicin.AbeledoPerrot.BuenosAires,1996ZANNONI,Eduardo.
DerechodeFamilia.2~edicin.Astrea.BuenosAires,1989.

JURISPRUDENCIA
"Que los hijos para quienes se solicita alimentos han nacido dentro de la
vigencia del matrimonio, por lo que es de aplicacin la presuncin de
paternidad establecida en el artculo 361 del Cdigo Civil, por lo que debe
tenerse como padre de los menores al marido, ms an que no existe
impugnacindepaternidadporste".
(Exp.N22485Lima,EjecutoriaSupremadel13/07/87,SPIJ)
"El hijo nacido durante el matrimonio tiene por padre al marido, pero esta
afirmacinpuedeserenervadaconpruebaencontrario".
(Exp..N!!38993Lima,DilogoconlaJurisprudenciaN7,p.166)
"Enunprocesodedivorcioporcausaldeadulteriocarecedeobjetodiscutirlas
presuncionesreferidasasielhijonacidoduranteelmatrimonioodentrodelos
360dassiguientesasudisolucintieneporpadrealmarido,mximesienla
partida de la menor se ha consignado como su padre a persona distinta al
marido".
(Cas. N 122797, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
177)
"Lapresuncindepaternidadenlafiliacinmatrimonialsloesaplicablesies
que se cumple con los siguientes requisitos: a) el matrimonio de los
progenitoresyelnacimientodelhijodentrodelmatrimonioyb)quelacnyuge
sea la madre biolgica del menor para que sea aplicable la presuncin de
paternidadesrequisitonecesarioelpartodelamujercasadaylaidentidaddel
hijoencuestinporelalumbramiento.Enconsecuenciacuandolasinstancias
demritohanestablecidoqueelmenortieneporpadresbiolgicosaterceros,

noresultadeaplicacinlapresuncinestablecidaenelartculo361delCdigo
Civil".
(Cas. N 265798, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
177)

PRESUNCiNDEFILIACiNMATRIMONIAL
ARTICULO 362
El hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su
maridooseacondenadacomoadltera.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.333inc.1),361,404
Comentario

LuzMongeTalavera
Los modos de establecimiento de la filiacin admitidos por el Derecho, estn
constituidosporunconjuntodereglasdeprueba,lascualestienenporfinalidad
esencialladedaralniosuspadresverdaderos.Esdecir,aquellosquelehan
dado la vida, que lo han engendrado, que lo han procreado. En suma, el
sistema de pruebas en el derecho de la filiacin, tanto matrimonial como
extramatrimonial,sedirigealestablecimientodelaverdadbiolgica.
Sinembargo,labsquedadelaverdadbiolgicanoesuncriterioexclusivoni
absolutodelderechodelafiliacin.Aveces,otroscriterios,comoporejemplo
lavoluntadindividual,elintersdelnio,lapazdelasfamilias,lossentimientos
yelordenestablecidopuedendesplazarlaproclamacindelaverdadbiolgica
(artculo 376). De lo cual se deduce que no existe un derecho absoluto al
conocimientodesusorgenes.
La filiacin matrimonial se funda en tres pilares fundamentales: el vnculo de
filiacinmaternoelvnculodefiliacinpaternoyelvnculoconyugalentrelos
padres. Cmo se establece la prueba de esos vnculos? La prueba del
matrimonio no presenta mayores dificultades. Normalmente, es la partida de
matrimonioexpedidaporlosRegistrosdelEstadoCivil,instrumentopblicoque
proporcionalapruebadelvnculoconyugaldelospadres.
Respecto del establecimiento del vnculo de filiacin materno, los modos de
prueba susceptibles de establecer la maternidad son diversos: la partida de
nacimiento, la posesin de estado, cualquier prueba escrita. En general, el
principio que reina la materia es aquel que dispone que "es madre del nio
aquella que lo alumbra". La filiacin materna supone entonces la reunin de
dos hechos complementarios: el alumbramiento y la identidad del nio cuya
mujerhatradoalmundo.
Respecto del establecimiento del vnculo de filiacin paterno, los modos de
prueba tradicionalmente admitidos se fundan en diversos ndices, realidades,
manifestaciones de voluntad y especialmente presunciones. Ningn nio es
sometido, en el momento de su nacimiento, a la verificacin de su origen
biolgico. Un principio tradicional proclama que la paternidad se presume: el
matrimonio de los padres hace presumir la paternidad legtima. La

particularidaddelafiliacinmatrimonialesquelamaternidadhacepresumirla
paternidad. As, la prueba de maternidad constituye en s misma prueba de
filiacinmatrimonial.
Esnecesarioentoncesexaminarelsignificadodelapresuncindepaternidad,
sufundamentoysusalcances.
1.significadodelapresuncindepaternidad
El Cdigo Civil establece la clebre presuncin de paternidad: Pater is est
quemnuptiaedemonstrant(artculo361).Elcriterioordinariodelapresuncin
es el nacimiento o la concepcin durante el matrimonio. Poco importa que el
nio hayanacido durantelos primeros dasdel matrimonio,o durantelos 300
das posteriores a su disolucin. La aplicacin de la presuncin de la
paternidadsuponeentonceslareunindetrescondiciones:elestablecimiento
previodelafiliacinmaterna,elmatrimoniodelamadreconelpresuntopadre
y la coincidencia entre el periodo del matrimonio y el momento de la
concepcin o del nacimiento. En suma, para que se aplique la presuncin de
paternidadesnecesario,yessuficiente,quelamadrehayaestadocasadaen
algnmomentodelagestacin.
Por un favor de la ley y con la finalidad de evitar, entre hermanos,
discriminacionesfundadas enla fecha delaconcepcin, el Derechobeneficia
delapresuncindepaternidadatodosaquellosconcebidosonacidosdurante
elmatrimoniodesuspadres.TesissostenidavigorosamentedesdeelsigloXIX
porDemolombe.
2.Fundamentodelapresuncindepaternidad
Si en la filiacin matrimonial, la prueba del vnculo de filiacin paterno se
deduce de la maternidad de la esposa es porque el Derecho supone dos
hechos.Enprimerlugar,quelaesposahamantenidorelacionesntimasconsu
maridoy,ensegundolugar,quesololashamantenidoconsumarido.
Estos dos hechos se sustentan a su vez en los deberes personales de los
cnyuges.Porunladoeldeberdecohabitar,dehacervidaencomn,permit
presumir que el matrimonio se ha consumado es decir, la existencia de
relacionessexualesentrelosesposos(artculo289).Porotrolado,eldeberde
fidelidadhacesuponerquelamujeresfielasumarido(artculo288).Msall
del deber de cohabitar y del deber de fidelidad, la presuncin legal de la
paternidadsefundaenlavivenciamatrimonialrealdelospadres.
3.Alcancesdelapresuncindepaternidad
Apartirdelartculo362esposibleadvertirqueenelDerechoperuanola
filiacin se fundaen una presuncin de moralidad y no enla verdad biolgica
del vnculo de filiacin. Consecuentemente, la voluntadindividual juega un rol
determinanteenelestablecimientodelafiliacin.Enefecto,dentrodenuestra
legislacin civil, la presuncin de paternidad aparece como una obligacin y
comounderechodelmarido.

Lapresuncindepaternidadesunaobligacin,enelsentidodequeesporel
matrimonioqueelmaridosecomprometeimplcitamenteareconoceryatratar
aloshijosquesumujerponealmundocomosifueransushijos(artculo287).
Sinembargo,lapresuncinlegalnoesirrefragable.Laleyadmitelapruebaen
contrario. Corresponde al marido demostrar la existencia de hechos propios
quepongandemanifiestoquenopuedeserelpadre.Esdecir,demostrarque
nohasidoelnicoenmantenerrelacionessexualesconlamadreoquesta
hafaltadoasudeberdefidelidad.
No obstante, cabe advertir que la prueba del adulterio por s sola no prueba
queelmaridonoeselpadre.Enotraspalabras,noessuficientequeelmarido
pruebe el adulterio de su mujer para atacar con xito la presuncin de
paternidad. Un marido engaado puede ser el padre biolgico delos hijos de
su mujer. La contestacin de la paternidad est sujeta a criterios estrictos
(artculo363).
La presuncin de paternidad aparece como un derecho, en tanto es
nicamente el marido, y nadie ms que l, quien dispone de la facultad (o
poder) de contestar la paternidad (artculo 367). En efecto, el legislador se
opone radicalmente a la idea de que la presuncin legal pueda ser
cuestionada,encasodeadulterio,porlamadredelnioyporsucmplice(es
decir,elpadrebiolgicodelmenor).
ElCdigoCivilperuanoconsagraasunaantiguayclsicatesissegnlacual
esnecesario,enatencinalintersdelnio,protegerlalegitimidadacualquier
precio. Pero es posible tambin que esta facultad discrecionaria concedida al
marido, pues eslibre de no ejercitarla, avale una actitud abusiva de su parte.
Enefecto,apesardeestarconvencidodesunopaternidadpuedeabstenerse
de ejercer la accin contestatoria con el solo propsito de impedir el
reconocimientodelnioporelverdaderopadre.
Es permitido evidentemente dudar de que sea conforme al inters del nio
atribuirle y mantener una filiacin que no corresponda a su filiacin biolgica.
Imaginemoselcasodelhijodeunamujercasadaconunhombrequenopuede
ser objetivamente ni materialmente el padre, sea porque es estril o porque
durante el periodo de la concepcin abandon el hogar conyugal, o estaba
desaparecido, declarado ausente, raptado o en prisin. Corresponde
realmente alinters de ese menor conservar una filiacin presumida respecto
almaridodesumadre,oconvendramsbiendesapareceresevnculoficticio
permitiendoalpadrebiolgicodelnioreconocerlo?
En el plano delalegislacin comparada, algunos pases han optado por esta
segunda hiptesis. Desde 1972 el Cdigo Civil francs reconoce a la madre,
dentrodecondicionesestrictas,lafacultaddecontestarlapresuncinlegalde
paternidad. Para remediar lo que en algunos casos fue considerado como un
abusodelapresuncinlegal,ellegisladorfrancssubordinalainterposicinde
la accin contestataria a lo siguiente: (1) la madre debe haber obtenido el
divorciodelpresuntopadre(2)contradosubsecuentementematrimonioconel
hombre que dice ser el padre del menor, (3) la accin contestataria debe ser
interpuesta dentro de los seis meses siguientes a la celebracin del nuevo

matrimonioy(4)elniodebetenermenosdesieteaos.Elobjetodelaaccin
es naturalmente armonizar la verdad legal y la verdad biolgica. En suma,
probarqueelsegundomaridoeselverdaderopadredelmenor.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER Max. Exegsis del Cdigo Civil Peruano de 1984.
Derecho de Familia. Sociedad Conyugal. Tomo VII. Gaceta Jurdica Editores.
Agosto 1997 BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho
deFamilia.Astral.BuenosAires,1998BORDA,Guillermo.ManualdeDerecho
de Familia. Perrot. Buenos Aires, 1972 CARBONNIER, Jean. Droit civil, La
famille, L'enfant, Le couple. Puf. Pars, 1999 CORNU, Grard. Droit civil, La
famille. Montchrestien. Pars, 1998 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho
Familiar Peruano. Gaceta Jurdica JMOLO, Arturo Carlos. El Matrimonio.
Edil. Jurdicas EuropeasAmericanas. Buenos Aires, 1954 LEN
BARANDIARN, Jos. Instituciones de Derecho Civil. Derecho de Familia
MAZEAU,HenrietLon.Leconsdedroitcivil.Tomo1.Lafamille.7!edicinpor
Laurent LEVENEUR, Montchrestien. Pars, 1995 RIVIER, MarieClaude. "La
situation de I'enfant dans le droit des obligations alimentaires", Les petites
affiches.NQ53.3mai1995.p.126RUBELLlNDVICHI,Jacqueline.Droitde
la fa mil/e. Dalloz Action. Pars, 1996 TERR, Francois et FENOUILLET
Dominique. Droit civil, Les personnes, La famille, Les incapacits. Prcis
Dalloz,DroitPriv.Pars,1996.
JURISPRUDENCIA
"El hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de sfl
maridooseacondenadacomoadltera".
(Cas.N186897Chincha,ElPeruano,4/01/99,p.2349)
"Enunprocesodedivorcioporcausaldeadulteriocarecedeobjetodiscutirlas
presuncionesreferidasasielhijonacidoduranteelmatrimonioodentrodelos
360dassiguientesasudisolucin,tieneporpadrealmarido,mximesienla
partida de la menor se ha consignado como su padre a persona distinta al
marido".
(Cas. N 122797, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
177)

CONTESTACiNDELAPATERNIDAD
ARTICULO363
ElmaridoquenosecreapadredelhijodesumujerpuedenegarIo:
1.Cuandoelhijonaceantesdecumplidosloscientoochentadassiguientes
aldelacelebracindelmatrimonio.
2.Cuandoseamanifiestamenteimposible,dadaslascircunstancias,quehaya
cohabitadoconsumujerenlosprimeroscientoveintindasdelostrescientos
anterioresaldelnacimientodelhijo.
3.Cuandoestjudicialmenteseparadoduranteelmismoperodoindicadoen
elinciso2salvoquehubieracohabitadoconsumujereneseperodo,
4.Cuandoadolezcadeimpotenciaabsoluta.
5. Cuando se demuestre a travs de la prueba del ADN u otras pruebas de
validez cientfica con igualo mayor grado de certeza que no existe vnculo
parental. El juez desestimar las presunciones de los incisos precedentes
cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra de validez cientfica
conigualomayorgradodecerteza.(*)
CONCORDANCIA:
C.C. arts.332,361,364,365,366incs.1)Y2),367,369,370,396
Comentario

EmiliaBustamanteOyague
Este artculo 363 consagra la accin de negacin de paternidad de hijo de
mujercasadaqueinterponeelmaridoalconsidrarquelasupuestapaternidad
atribuida sobre el hijo no se encuentra amparada por la presuncin de
paternidad pater is est quem nuptae demostrant, la cual est recogida en el
artculo361segnelcual,elhijonacidoduranteelmatrimonioodentrodelos
trescientosdassiguientesasudisolucintieneporpadrealmarido.
En doctrina.se distinguen la accin de negacin de la paternidad y la de
impugnacindepaternidad.Porlaprimera,setratadeloscasosenqueelhijo
tenidoporsucnyugenoseencuentraamparadoporlapresuncinpaterisest
yelmaridoniegaaesehijoencambio,enlaimpugnacindepaternidadesel
maridodemandantequienconsideraque,apesardequeelhijotenidoporsu
esposaestamparadoporlareferidapresuncinpaterisest,lconsideraque
noessuhijo(BORDA,pp.20,21).Ambostemasseubicanenelmarcodela
regulacinjrdicadelafiliacinmatrimonial.
No obstante la diferente conceptualizacin de dichas acciones en la doctrina
del Derecho de Familia, como se ver a continuacin, el artculo bajo
comentarioutilizadeformaindistintaladenominacintantoparalossupuestos
denegacindepaternidadcomoparaloscasosdeimpugnacindepaternidad.
Veamos los supuestos que prev el artculo 363 de nuestro Cdigo Civil en
cuantoalacontestacindelapaternidad:

1.CuandoelhijonaceantesdecumplidosloscientoochentadassiRuientesal
delacelebracindelmatrimonio(inciso1)
ste es el casoen que el hijo nace antesde cumplidos ciento ochenta
dassiguientesalacelebracindelmatrimonio.Aqu,elaccionanteselimitaa
desconocer mediante una simple negacin, acreditando que el hijo ha sido
concebidoantesdelacelebracindelmatrimonio(ZANNONI,p.455).
2.Cuandoseamanifiestamenteimposible,dadaslascircunstancias,quehaya
cohabitadoconsumujerenlosprimeroscientoveintindasdelostrescientos
anterioresaldelnacimientodelhijo(inciso2)
Adiferenciadelsupuestoanterior,aquserecogeuncasodeimpugnacinde
paternidad por el cual se alega la imposibilidad de haber cohabitado con la
madre en los primeros ciento veintin das de los trescientos anteriores al
nacimiento del hijo de la cnyuge. De acuerdo con las fechas sealadas, se
tomaencuentalafechaprobabledelaconcepcindelhijocuyapaternidadse
impugna.
3.CuandoestJudicialmenteseparadoduranteelmismoperodoIndicadoen
elInciso2salvoquehubieracohabitadoconsu mujereneseperodo(Inciso
3)
Resulta otro caso de negacin de la paternidad, pues durante la separacin
judicialnosepresumeeldbitosexualentremaridoymujer,sinoexactamente
locontrario,pueselefectoprincipaldelaseparacinconsisteenquesuspende
eldeberdecohabitacinentreloscnyuges(CORNEJOCHVEZ,p.381).
8L
4.Cuandoadolezcadeimpotenciaabsoluta(inciso4)
Se ubica como un segundo caso de impugnacin de paternidad, mediante el
cual el marido al negar la paternidad del hijo de su esposa, contradice la
atribucinlegalqueprescribelapresuncinpaterisest,alalegarlaimpotencia
coeundi absoluta, que se hubiera presentado durante el periodo de la
concepcin.
El impugnante sostendr mediante esta causal que se encontr en una
absoluta imposibilidad fsica para mantener relaciones sexuales con su mujer
enelperodolegaldelaconcepcin(ZANNONI,p.421).
5. Cuando se demuestre a travs de la prueba del ADN u otras pruebas de
validez cientfica con igual o mayor grado de certeza que no existe vnculo
parental. El juez desestimar las presunciones de los incisos precedentes
cuando se hubiera realizado una prueba gentlca u otra de validez cientfica
conIocualomayorgradodecerteza(Inciso5)
Mediante esta causal, nuestro Cdigo sigue la tendencia actual
adoptada en el Derecho comparado, de permitir la recurrencia a los
procedimientoscientficosqueseutilicenparalainvestigacinydeterminacin
delapaternidad.
ste es un supuesto nuevo que se incorpora a raz de la modificacin
introducidaaesteartculo363porlaLeyN27048,publicadael060199,por

el cual se establece un nuevo elemento que permita desvirtuar la paternidad

matrimonialyquesirvedeapoyoalascuatrocausalescomprendidaseneste
artculo 363, ya que el objetivo del ADN es de ser un medio de prueba que
sustente la contestacin de la paternidad. As, la del ADN es admitida como
una prueba que posibilita la contradiccin a la atribucin legal de paternidad,
afirmando y acreditando que el demandante no es el padre delhijo que sele
atribuyecomotal("paterisest').
Actualmente,entrelaspruebascientficasparadeterminarlafiliacinbiolgica,
tenemos:laspruebasnegativasquesonlaspruebasdelosgrupossanguneos
o hematolgica la prueba del sistema de histocompatibilidad (HLA humano
leucocito antgeno), as como las pruebas de protenas s ricas y entre las
pruebaspositivasestn:lapruebadelosmarcadoresgenticos,msconocida
como el ADN, la prueba de polimorfismos cromosmicos y la prueba de
dactiloscopaypalmatoscopa.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil.Tomos I y 11.8' edicin. Perrot.
Buenos Aires, 1989 BOSSERT, Gustavo y Eduardo ZANNONI. Manual de
Derecho de Familia. 4ta edicin. Astrea. Buenos Aires, 1996 CORNEJO
CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. 10' edicin actualizada. Gaceta
JurdicaEditores.Lima,1999DEZPICAZO,LuisyAntonioGULLN.Sistema
de Derecho Civil. Derecho de Familia. Derecho de sucesiones. 71 edicin
revisadaypuestaalda.Tecnos.Vol.IV.Madrid,1998MIRANDACANALES,
Manuel.DerechodeFamiliayDerechoGentico.EditorialCuzco.Lima,1998
PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. 21 edicin.
Idemsa. Lima, 1996 REVOREDO, Delia (comp.) Cdigo Civil. Exposicin de
Motivos y Comentarios. Comisin encargada del estudio y revisill del Cdigo
Civil. Tomo IV. Lima, 1985 ZANNONI, Eduardo. Derecho Civil. Derecho de
Familia. Tomo 11. 3! edicin actualizada y ampliada. Astrea. Buenos Aires,
1998.
JURISPRUDENCIA
"Laley no concede alpadre de un hijo extramatrimonialla accin de negacin
depaternidad,reservndolealmaridodichoderechoencasodenocreerseel
padredelhijodesumujer".
(Exp. N 586Cuzco, Ejecutoria Suprema del 4103188, SPIJ, Muro Rojo,
Manuel,CdigoCIvil.Octavaedicin.p.146)
"La accin impugnatoria de paternidad legtima se confiere al hombre casado
respectodelhijoquehubieraalumbradosumujerydelcualnosecreapadre".
(Exp.N120593,LedesmaNarvez,Marianella.EjecutoriasSupremasCiviles
(19931996),p.217citadoenMuroRojo,Manuel,CdigoCIvil.Octavaedicin.
p.147)

PLENOJURISDICCIONAL
PLENOJURISDICCIONAL1997

ACUERDO N 11: PRUEBA DEL ADN EN LOS PROCESOS DE

DECLARACI6NDEPATERNIDAD
Es procedente ordenar esta prueba para el esclarecimiento de los h'7chos
controvertidos, pese a que atentara contra la libertad e integridad personal
(segnalega)?
PorconsensoseestableciquesesprocedenteordenarlapruebadelADNen
los procesos de declaracin de paternidad sin embargo, no debe exigirse su
cumplimientocontralavoluntaddelllamadoasometerseadichaprueba,pues
ello atentara contra su libertad individual. En los casos de negarse la parte,
esta conducta ser apreciada por el juez, pudiendo extraer conclusiones
negativasparaelqueseopuso,deconformidadconelartculo282delCPC.
(/PlenoJurisdiccional,AcuerdoNI/1f,Ica,1997)
PLENOJURISDICCIONAL1998:
ACUERDO N 4: LA PRUEBA GENTICA COMO SUPUESTO DISTINTO A
LO PREVISTO POR EL ARTCULO 402 DEL CDIGO CIVIL PARA LA
DECLARACINJUDICIALDELAPATERNIDAD
INTRODUCCIN:
1.Laconfrontacinqueseproduceenaquelmenorquequieresabersuorigen
yelpresuntopadrequeseresisteasometersealaprueba.
2. El versus que se experimenta entre el accionan te y el presunto padre de
mandado.
En el caso del demandado, invoca su derecho a su integridad fsica,
para contrarrestar la accin, amparado en el artculo 2, inc. 1 de la
ConstitucinyenelCdigoCivil.
El menor tambin invoca que toda persona tiene derecho a su identidad,
amparado en el artculo 2, inc. 1 Q de la Constitucin, en el artculo 4 de la
Constitucin, la Comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, el
artculo8delTtuloPreliminardelCNA,elinterssuperiordelnio.
Artculo6delCNA,elnioyeladolescentetienenderechoaconocerasus
padres.
LaConvencindelasNacionesUnidassobreDerechosdelNio,3.1,Z1y
8.1.
3.Eljueztienefacultadparaordenarpruebasdeoficio,artculo194delCPC.
4.1. Puede considerarse como un supuesto independiente la aprobacin
genticadepaternidadparalaadmisibilidaddelademanda?
CONSIDERANDO:

Que,sibienelartculo402delCCnolocontempla,sinembargoelartculo
413 del propio Cdigo prev la admisibilidad de otras pruebas de validez
cientfica, lo que concuerda con lo dispuesto en el artculo 193 del CPC, que
facultalaadmisibilidad de pruebas cientficas, en calidad de pruebas atpicas,
acudiendo para tal efecto a la facultad que confiere el artculo 194 del citado
CdigoAdjetivo.
Que, asimismo, el juez no puede dejar de administrar justicia, conforme al
artculoVIIIdelTtuloPreliminardelCC.
Que,elderechoinvocadoeselderechoalaidentidadqueimplicaunnombre,
conocer a sus progenitores y pertenecer a una familia. No obstante que el
artculo 402 del CC no ha previsto esa prueba, debe admitirse la demanda
estando al inters superior del nio, sin perjuicio de que el demandado haga
valersuderechoconformealey.
ELPLENO:PORCONSENSOACUERDA:
S puede considerarse como un supuesto independiente la aprobacin de
paternidadparalaadmisibilidaddelademanda(29votos).
POSICINPERSONAL:
La sola prueba del ADN, especialmente en los casos en que el obligado se
niegaasometersealapruebanoessuficienteparadeclararlapaternidad,si
esquenosedaningunodelossupuestosdelartculo402delCdigoCivil.
4.2. En qu medida la ley civil sigue restringiendo la investigacin de
paternidad?
CONSIDERANDO:
La Ley Civil sigue restringiendo la investigacin de paternidad, en los
siguientescasos:
Artculo 402 CC. Cuandola madre ha tenido una convivenciainformal,o sea
cuando su hijo es producto de relaciones sexuales espordicas. Artculo 403
CC.Esunanormadiscriminatoriaporquejuzgalaconductadelamadrecon
desmedro del derecho a la identidad del hijo, debe resaltarse que no es el
derecho de la madre el que est en juego, sino del hijo. Artculo 404 CC. El
caso de la mujer casada, porque debe esperar que el marido conteste la
paternidad.
Artculo416CC.Tambinrestringeelderechodeloshijosalimentistas.
Las normas deben adecuarse a los cambios cientficos, que permitan al
juzgador llegar a la verdad en forma concluyente, cumplindose con ellos los
finesdelproceso.
ELPLENO:PORMAYORIAACUERDA:
Queshaylimitaciones (19votos).
Minora:
(11votos).
La Ley Civil no restringe la investigacin de paternidad extramatrimonial,
aunque presenta situaciones legales contrapuestas que, sin embargo, el

juzgadordebesuperar,pueslaparteaccionantepuedeprobarsuaciertoenel
proceso,silaspruebasqueaportasloacreditan.
Porotrolado,podraentendersequelalimitacinsedaraenlaprcticaporla
dificultadeconmicadequiensolicitalapruebaodelobligadoaasumirelpago.
(11PlenoJurisdiccional,AcuerdoN4,Cajama~ca,1998)

PLENOJURISDICCIONAL1999:
ACUERDON05:DECLARACINDEPATERNIDADYMATERNIDAD
INTRODUCCIN
1.QuelaLeyN27048(promulgadael31dediciembrede1998)serefiereala
admisibldad de la prueba del ADN o prueba de paternidad biolgica o
gentica.
2.Queelartculo361delCdigoCivilconsagralapresuncinpaterst:"Elhijo
nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su
disolucintieneporpadrealmarido".
3.Queelartculo402delCdigoCivil,endondesesealanlaspresunciones
delapaternidadextramatrimonial,hasidomodificadoporlaLeyN27048.
4. Que el artculo 1 de la Ley N 27048 precepta que: "En los casos de
negacin de paternidad matrimonial, impugnacin de maternidad y accin de
filiacin a que se refieren los artculos 363, 371 Y 373 del Cdigo Civil, es
admisiblela prueba biolgica, genticau otras de validez cientfica conigualo
mayor grado de certeza". Es decir, se habilita la presentacin de dichas
pruebas en los casos en que el padre o la madre nieguen la filiacin con el
presuntohijoqueseleatribuye,ocuandoelpresuntohijosolicitesufiliacin.
5. Que el artculo 2 de la Ley N 27048, modifica el artculo 363 del Cdigo
Civil,queserefierealaimpugnacindelapaternidadmatrimonial,agregndole
elinciso5,queprecepta:"Elmaridoquenosecreapadredelhijodesumujer
puede negarlo (...) 5). Cuando se demuestre a travs de la pruebade AON u
otras pruebas de validez cientfica con igualo mayor grado de certeza que no
existavnculoparentar.
6. Que cuando se habla de la prueba del AON, se refiere a la del cido
desoxirribonucleico.
7. Que cuando dice de otras pruebas de validez cientfica, se refiere a las
pruebas de los grupos sanguneos o hematolgicas, del sistema de
histocompatibilidad (humano leucocito antgeno HOL), de protena srica, de
los polimorfismos cromosomticos, de dactiloscopa y pelmatoscopa,
odontograma,examenradiolgicodelacolumnavertebral,yotrosquepueden
existirenlaactualidadoenelfuturo.

8. Que el artculo 363 del Cdigo Civil tambin hace mencin a otros
supuestos:
1) Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta das
siguientesaldelacelebracindelmatrimonio.
2)Cuandoseamanifiestamenteimposibledadaslascircunstancias,que
hayacohabitadoconsumujerenlosprimeroscientoveintindasde
lostrescientosanterioresaldelnacimientodelhijo.
3) Cuando est judicialmente separado durante el mismo perodo
indicado en el inciso 2, salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese
perodo.
4)Cuandoadolezcadeimpotenciaabsoluta.
9.Queenrelacinconestaspresunciones,laLeyN27048dispone:"Eljuez
desestimar las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera
realizado una prueba gentica y otras de validez cientfica con igualo mayor
gradodecerteza".
10. Que la Ley N 27048 regula las consecuencias de la aplicacin de la
prueba: reintegro del pago por el demandado, en el caso que se declare la
paternidadomaternidadcomoconsecuenciadelaaplicacindelapruebadel
ADNuotrasdevalidezcientficaconigualomayorgradodecerteza.
11.QuelaLeyN27048establecequeenelcasoqueunapersonademalafe
solicite la prueba del ADN u otras de validez cientfica, ocasionando un dao
moralyeconmicoaldemandado,deberindemnizarloconelmontoqueser
fijadoacriteriodeljuez.
l.EljuezdebeconsideraralADNcomounapruebaocomounacausaldela
filiacin?
CONSIDERANDO:
Que pese a que el artculo 402 del Cdigo Civil, mediante la modificacin
dispuesta por la Ley N 27048, indebidamente consideraba al ADN como
causal de filiacin extramatrimonial, el juez debe considerarla como una
prueba.
Que el ADN debe ser considerado como una prueba de carcter pericial,
porque es un mecanismo mediante el cual se va a lograr la certeza de la
filiacin. Que el ADN no puede ser considerado como causal, pues lo que
aportaalprocesoeslaevidenciabiolgica.
ELPLENO:PORUNANIMIDADACUERDA:
QueeljuezdebeconsideraralADNcomounaprueba.
11.EssimilareltratamientodelapruebadelADNenlafiliacinmatrimonialy
extramatrimonial?

CONSIDERANDO:
QueenlafiliacinmatrimoniallapruebadelADNvaadeterminarlafiliacinen
sentido negativo, pues se utiliza para contestarla o negarla, en aplicacin del
artculo363delCdigoCivil.
Que en la filiacin extramatrimonialla prueba del ADN va a determinar la
filiacin en sentido positivo, pues con ella se persigue demostrar la relacin
paternofilialydeclararlafiliacin.
Que el ADN sirve para reconocer la filiacin extramatrimonial, conforme al
artculo402delCdigoCivil.
ELPLENO:PORUNANIMIDADACUERDA:
Que no es similar el tratamiento de la prueba del ADN en la filiacin
matrimonialyextramatrimonial.
11.CmodebeactuarselapruebadelADN?
CONSIDERANDO:
QueelADNdebeactuarsecomounapruebapericial,sujetaalcumplimientode
los requisitos previstos en el Cdigo Procesal Civil, lo que permite al juez
ejercereldebidocontrolsobrelamisma.
QueelADNdebeactuarsecomounmedioprobatorio,bajolascaractersticas
deunapruebapericial.
ElPLENO:PORMAYORACALIFICADA
(40votos)
ACUERDA:
QuelapruebadelADNdebeactuarsecomopercia.
OPININPARTICULAR(3votos):
LapruebadelADNdebeactuarsecomodocumento.
IV.DebeaplicarselapruebadelADNenlosprocesosdealimentos?
CONSIDERANDO:
Que en los procesos de alimentos no se discute la filiacin sino el derecho
alimentaro.
Que en los procesos de alimentos de los hijos no reconocidos, solo es
necesario que la madre acredite que mantuvo con el demandado relaciones
sexualesenlapocadelaconcepcin.
ELPLENO:PORMAYORASIMPLE
(24votos)
ACUERDA:
QuenodebedeaplicarselapruebadelADNenlosprocesosdealimentos.
POSICINENMINORA(17votos):

DebeaplicarselapruebadelADNenlosprocesosdealimentos,siempreque
laofrezcaeldemandadoalamparodelartculo415delCdigoCivil.
V.Debemodificarseelinciso6delartculo402delCdigoCivil(ensuversin
reformada por la Ley N 27048), en la parte que establece que se puede
declarar al hijo como alimentista, correspondindole los derechos
contempladosenelartculo415delmismoCdigo?
CONSIDERANDO:
Que el artculo 402 del Cdigo Civil se refiere a las causales de filiacin
extramatrimonialynoversasobrealimentos.
Queparalasmateriascitadaslasvasprocedimentalessondiferentes.Quede
acuerdoalartculoVIIdelTtuloPreliminardelCdigoCivil,eljueznopuedeir
ms all del petitorio resolviendo una pretensin no demandada. Que ante la
negativadeldemandadosolocabelaposibilidaddedeclararlapaternidad.
Quedeberaeliminarselaerrneadenominacindehijoalimentista.
ELPLENO:PORMAYORACALIFICADA
(35votos)
ACUERDA:
Que debe modificarse elinciso 6 del artculo 402 del Cdigo Civil,enla parte
que establece que se puede declarar al hijo como alimentista,
correspondindole los derechos contemplados en el artculo 415 del mismo
Cdigo.
OPININPARTICULAR(5votos):
No debe modificarse el inciso 6 del artculo 402 del Cdigo Civil, porque el
demandado tambin puede solicitar la declaracin judicial de paternidad
extramatrimonialparaliberarsedeunapeticinmaliciosaporalimentos.
(1/1PlenoJurisdiccional,1999)

PLAZOPARAINTERPONERLAACCiNCONTESTATORIA
ARTICULO 364
Laaccincontestatoriadebeserinterpuestaporelmaridodentrodelplazode
noventadascontadosdesdeeldasiguientedelparto,siestuvopresenteenel
lugar,odesdeeldasiguientedesuregreso,siestuvoausente.
CONCORDANCIA:
C.C.art.367
Comentario

LuzMongeTalavera
Elderechodelafiliacinmatrimonialsefundaenelprincipiotradicionaldeque
solo el marido tiene legtimo inters para negar la paternidad del hijo de su
mujer. nicamente el marido puedeinterponerlaaccin correspondiente para
destruir la presuncin de paternidad que se deriva del matrimonio. Y aun
cuando la contestacin pueda ser ejercitada, despus de su muerte, por sus
herederos o sus ascendientes, es el marido el titular principal de la accin
(artculo367).
Este monopolio que la ley le acuerda no se basa en la suposicin fctica de
queseaelmaridomismoelmejorinformadodelossecretosdelaalcoba,sino
ms bien demuestra la subsistencia del derecho que detenta el pater familias
sobretodosloshijosquesumujertraealmundo.Envirtuddeunacelasms
celebres presunciones (pater is est quem nuptia demonstrant), solo el marido
tiene el derecho de aparecer como el padre de todos los hijos de su mujer
principioclsico,cuyasracesseencuentranenelDerechoRomano.
Sipertenecealmaridodenunciarlainfidelidaddesumujernegandoalhijoque
stahaprocreado,laleynoledejamuchotiempoparareflexiones,titubeoso
dudas. El marido, sorprendido porel acontecimiento, est obligado atomar la
decisin en forma prcticamente inmediata e incoar la accin contestatoria
rpidamente.
El artculo 364 prev un plazo de 90 das contadosdesde el da siguiente del
parto, si el marido estuvo presente en el lugar es decir geogrficamente a
proximidad del lugar del nacimiento. Si estuvo ausente, el plazo de 90 das
corre desde el da siguiente de su regreso es precisamente a partir de
entonces que podemos suponer ciertamente que el marido ha tomado
conocimientodelnacimiento.Esteplazoes,naturalmente,deordenpblico.
Al silencio del marido durante el lapso de 90 das la ley le atribuye un efecto
negativo, esto es la imposibilidad de contestar posteriormente la paternidad.
Peroelsilenciopuedetambinserinterpretadocomounreconocimientotcito
de paternidad. En cualquiera de las hiptesis, la abstencin del marido de
interponer la accin contestatoria nos permite presumir bien el perdn de la
infidelidad,bienlaresignacindelengao.

Cabe advertir que el legislador no contempla aquella hiptesis en la cual el

nacimiento hubiera sido escondido al marido. Es dable suponer que, en este
caso,elplazode90dasparainterponerlaaccincontestatoriadebecontarse
desde el momento del descubrimiento del acontecimiento. Sin embargo,
corresponderalmaridoprobarelfraudedelcualhasidovctima.
Porotraparte,labrevedaddelplazodequedisponeelmaridoparaaccionar(el
Cdigo Civil francs prev un plazo de seis meses) se explica en razn del
carcter grave de las consecuencias que genera la contestacin de la
paternidad.
Evidentemente,noesconformealintersdelnioquesufiliacinpermanezca
durantemuchotiempoenlaincertidumbre.Elnio,desdehacemuchotiempo,
estubicadoenelcoraznmismodelasociedadinternacional,calificadacomo
"sociedad pedocntrica" por el Decano Carbonnier. La mundializacin de la
proteccinjurdicadelniohasidoconsagradaporlaConvencindeNaciones
Unidas relativa a los Derechos del Nio, adoptada en Nueva York el20 de
noviembrede1989.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER Max. Exegsis del Cdigo Civil Peruano de 1984.
Derecho de Familia. Sociedad Conyugal. Tomo VII. Gaceta Jurdica Editores.
Agosto,1997BOSSERT,GustavoyZANNONI,Eduardo.ManualdeDerecho
deFamilia.Astral.BuenosAires,1998BORDA,Guillermo.ManualdeDerecho
de Familia. Perrot. Buenos Aires, 1972 CARBONNIER, Jean. Droit civil, La
famille, L'enfant, Le couple. Puf. Pars, 1999 CORNU, Grard. Droit civil, La
famille. Montchrestien. Pars, 1998 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho
FamiliarPeruano.GacetaJurdicaJMOLO,ArturoCarloElMatrimonio.Edit.
JurdicasEuropeasAmericanas.BuenosAires,1954LEONBARANDIARN,
Jos. Instituciones de Derecho Civil. Derecho de Familia MAZEAU, Henri et
Lon. Lecons de droit civil. La famille. Tomo ,. 7A edicin por Laurent
LEVENEUR, Montchrestien. Pars, 1995 RIVIER, MarieClaude. "La situation
de I'enfant dansle droit des obligations alimentaires", Les petitesaffiches. N2
53. 3 mai 1995. p. 126 RUBELLlNDVICHI, Jacqueline. Droit de la famille.
DallozAction.Pars,1996TERR,FrancoisetFENOUILLETDominique.Droit
civil, Les personnes, La famille, Les incapacits. Prcis Dalloz, Droit Priv.
Pars,1996.

JURISPRUDENCIA
"Elplazoparalainterposicindelaaccincontestatoriaquelecorrespondeal
marido es de 90 das contados desde el da siguiente del parto, si estuvo
presenteenellugar,odesdeeldasiguientedesuregresosiestuvoausente".
(Cas.N186897Chincha,ElPeruano,4/01/99,p.2349)
"Elartculo364delCdigoCivilregulaunainstitucindecarcterprocesalen
consecuencia no puede denunciarse su interpretacin errnea a travs de la

causal contenida en el inciso primero del artculo 386 del Cdigo Procesal
Civil".
(Cas. N 12199, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
178)

PROHIBICiNDENEGARALHIJOPORNACER
ARTICULO365
Nosepuedecontestarlapaternidaddelhijopornacer.
CONCORDANCIA:
C.C. arlo1
Comentario

LuzMongeTalavera
Hoy como ayer, la doctrina y la legislacin comparadas son unnimes en la
necesidad de imponer como condicin para el ejercicio de la accin
contestatoria de paternidad el nacimiento del hijo. Tomando en cuenta las
reticencias expresadas por la doctrina francesa del siglo XIX, el legislador
peruanoprevquenosepuedecontestarlapaternidaddelhijopornacer.
Lasobjecionesencontradelaadmisindelasaccionesrelativasalafiliacin
antesdelnacimientosearticulanprincipalmentealrededordecuatroideas:
1. La accin contestatoria se opone a la re~la infans conceptus pro nato
habetur
Enefecto,siconsideramoselprincipioestablecidoenelartculoprimero
del CdigoCivil,segnelcualelconcebidoessujetodederechosoloparalo
quelefavorece,elintersdelnioseoponeevidentementeaquesedestruya
ante ladamente el vnculo de filiacin susceptible de establecerse, en el
momentodesunacimiento,respectoalmaridodesumadre.Silaleyconsidera
al concebido como un sujeto de derecho es nicamente para aquello que lo
favorece.
El concebido noes sujeto de derecho paraaquello quenolo favorece. No se
podra entonces interponer una demanda en su contra. En tanto no se haya
producido el hecho de su nacimiento con vida se advierte la inexistencia de
sujeto contra quien incoar el proceso. Segn el artculo 369, la accin se
interponeconjuntamentecontraelhijoylamadre.
2.Lascondicionesquepermitendeterminarsilaaccindecontestacindela
paternidad es fundada pueden verificarse nicamente en el momento del
nacimiento
Cmopodraadmitirseunacontestacinantesdelnacimientocuandolacau
sa misma de la contestacin depende del momento del nacimiento? El
establecimientodelafiliacinmatrimonialsefundaenunadelasmscelebres
yantiguaspresunciones:"paterisest,quemnuptiaedemonstranr',esdecir"el
padreesaquelqueelmatrimoniodesigna".

El hecho desconocido dela paternidad es determinado por un hecho puntual,

conocido,verificable,estoesporelnacimiento.Elconocimientodeestafecha
puede conducir a la identificacin del padre. As, el hijo nacido durante el
matrimonioodentrodelostrescientosdassiguientesasudisolucintienepor
padre al marido (artculo 361). De suerte que si la presuncin de paternidad
opera nicamente a partir del momento del nacimiento, resulta lgico que el
ejerciciodelaaccincontestatoriaestsubordinadoalaconstatacindeeste
hecho.
Porotraparte,recordemosquelaposibilidaddenegarlapaternidadesfactible
exclusivamenteenloscasosdefinidosporlaley,porcausasdeterminadasyen
virtuddepruebasespecficas.Elsistemadepruebasenelderechoperuanode
la filiacin esta ntimamente ligado al hecho del nacimiento (artculos 361 y
363).
3.Lainutilidaddetalaccin
Podemospreguntarnos:porqutantaprisaenejercerunaaccinquetalvez
notenganingnintersnirepercucin?Porunlado,ningninterspatrimonial
estenjuego.Elconcebidonotienepersonalidadjurdica,noestitularefectivo
y actual de derechos patrimoniales, no puede adquirir ni transmitir nada
(artculo 1). Por otro lado, si el nacimiento no llega a producirse nunca, la
comprobacin de la verdad acerca del origen biolgico del concebido podra
tener un inters moral sin embargo, jurdicamente el ejercicio de la accin
contestatoriacarecedeutilidad.
4.Laimposibilidaddecontestarunafiliacininexistente
Msalldeestastresideas,laimposibilidaddecontestarlapaternidad
del hijo por nacer se sustenta esencialmente en la ausencia de filiacin del
concebido.
Ciertamente, si es innegable que en el plano biolgico el embrin tiene dos
progenitores,enelplanojurdico,lafiliacinsedefinecomoelvnculojurdico
que une a un nio con sus padres. Observemos Jntonces la distincin que
existe entrela procreacin,hecho biolgico,y la filiacin,hecho sociojurdico
denaturalezasimblica.Diversosestudiosantropolgicosponenenrelieveque
los sistemas de filiacin no se confunden con los vnculos biolgicos. "El
carctersocialdelvnculodefiliacinaparececlaramenteenladistincinque
establece la generalidad de las sociedades entre un vnculo genealgico
(genitor, genitora / progenitura) y un vnculo de paternidad y de maternidad
socialojurdicoquepermiteatribuirunestatusparentalapersonasdiferentesa
losprogenitores"(R.HASTEROK).
En todaslas pocas y en todosloslugares la filiacin jurdica no contenciosa
seestableceapartirdeunactodevoluntaddelospadres,esdecirpormedio
del reconocimiento. En el Derecho Romano, el supuesto padre reconoca su
paternidad en el momento en que levantaba, hasta la altura de su rostro, al
recinnacidocolocadoasuspies.

Dentrodenuestrosistemajurdico,lafiliacinmaternaypaternaesestablecida
por la partida de nacimiento inscrita en el '3egistro de Estado Civil. Acto
autntico,pruebapreconstituidadefiliacin.Elladebemencionarelda,lahora
yellugardelnacimiento,elsexodelrecinnacidoyelnombrequeleesdado.
Cuandolapartidaindicaelnombredelamadreyeldelmaridoencalidadde
padre, la partidaes el ttuloregular de hijo matrimonial unida a la presuncin
Pater is est, constituye prueba de filiacin matrimonial. Cuando la partida no
indicael nombre del padre,laindicacin del nombre de una mujer casada en
calidaddemadreessuficienteparadesencadenarlapresuncindepaternidad
delmarido.
Enconsecuencia,silaatribucindelafiliacinseproduceenelmomentodel
nacimiento, resulta imposible o prematuro intentar una accin destinada a
negar la filiacin de quien, puesto que no ha nacido, no tiene an filiacin
alguna. Conviene advertir,igualmente, que al no tener la calidad de titular del
derechodefiliacinencontroversia,elconcebidonotienecapacidadparaser
sujetodeunarelacinjurdicaprocesal.Elderechoaserparteenunproceso
judicial est establecido en la ley formal (OMEBA). El artculo 57 del Cdigo
Procesal Civil noreconoce al concebido capacidad para ser parte material en
un proceso. El punto de partida es el nacimiento, tan as es que la accin
contestatoriadebeserinterpuestadentrodelplazode90dascontadosapartir
delparto(artculo364).
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER Max. Exegsis del Cdigo Civil Peruano de 1984.
Derecho de Familia. Sociedad Conyugal. Tomo VII. Gaceta Jurdica Editores.
Agosto,1997BOSSERT,GustavoyZANNONI,Eduardo.ManualdeDerecho
deFamilia.Astral.BuenosAires,1998BORDA,Guillermo.ManualdeDerecho
de Familia. Perrot. Buenos Aires,1972 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario
Enciclopdico de Derecho Usual.Tomo V. Heliasta SRL. Buenos Aires, 1979
CARBONNIER, Jean. Droit civil, La famille, L'enfant, Le couple. Puf. Pars,
1999 CORNU, Grard. Droit civil, La famille. Montchrestien. Pars, 1998
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar peruadp. Gaceta Jurdica
ENCICLOPEDIA JURDICA OMEBA. Tomo XXI. Driskill S.A. Buenos Aires,
1978BONTEP.etIZARDM.DictionnairedeI'ethnologieetdeI'antropologie,
HASTEROK R. Puf, 1991. p.p. 280281 JMOLO, Arturo Carlos. El
Matrimonio. Edit. Jurdicas EuropeasAmericanas. Buenos Aires, 1954 LEN
BARANDIARN, Jos. Instituciones de Derecho Civil. Derecho de Familia
MAZEAU,HenrietLon.Leconsdedroitcivil.Lafamille.Tomol.71edicinpor
Laurent LEVENEUR, Montchrestien. Pars, 1995 RIVIER, MarieClaude. "La
situation de I'enfant dans le droit des oblifJations alimentairesn, Les petites
affiches.N253.3mai1995.p.126RUBELLlNDEVICHI,Jacqueline.Droitde
la famille. Dalloz Action. Pars, 1996 TERR, Francois et FENOUILLET,
Dominique. Droit civil, Les personnes, La famille, Les incapacits. Prcis
Dalloz,DroitPriv.Pars,1996THOUVENIN,Dominique."Lesfiliationsnesont
nivrais,nifaussesmaisdpendentdeschoixdesparents':Lespetitesaffiches.
N53.3mai1995.p.93.

CAUSALESDEIMPROCEDENCIADELAACCiNCONTESTATORIA
ARTICULO366
El marido no puede contestar la paternidad del hijo que alumbr su mujer en
loscasosdelartculo363,incisos1y3:
1. Si antes del matrimonio o de la reconciliacin, respectivamente, ha tenido
conocimiento del embarazo. 2. Si ha admitido expresa o tcitamente que el
hijoessuyo.3.Sielhijohamuerto,amenosquesubsistainterslegtimoen
esclarecerlarelacinpaternofilial.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.363,364,365,367,368,369,370
Comentario

EmiliaBustamanteOyague
Sibienelpadreesconsideradocomotalenaplicacindelapresuncin"pater
is est" y de acuerdo con el artculo 363 se le reconoce el derecho de
contradecir dicha presuncin, nuestro Cdigo contempla la posibilidad de
rechazarlaaccincontestatoriadepaternidad.
Esteartculo366distingueunaseriedesupuestos,losquedebeninterpretarse
enrelacinalosincisos1y3delartculo363quecontemplanloscasosenque
el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta das siguientes al de
celebracin del matrimonio, y cuando el accionante est judicialmente
separado, el perodo comprendido en los primeros ciento veintin das de los
trescientos das anteriores aldel nacimientodel hijo. Para\estos dos casos, el
legislador ha elaborado las siguientes previsiones que de haberse producido
determinarn la improcedencia de la demanda de contestacin de paternidad
matrimonial,queseinvoquebajolosalcancesdelartculo363.
Enestoscasos,sedistinguenlossiguientessupuestos:
1.Siantesdelmatrimonioodelareconciliacin,respectivamente,elmaridoha
tenidoconocimientodelembarazodesucnyuge
Se entiende que si alguien se casa con una mujer embarazada
conociendo su embarazo, debe reputarse que asume la paternidad como
marido, fuere o no el padre biolgico del hijo. Probado el conocimiento del
embarazo,lapaternidadnopodrsernegada,yaqueestadirectivatrasciende
aunestndarticojurdico(ZANNONI,p.460).
2.Sielmaridohaadmitidoexpresaotcitamentequeelhijoessuyo
La norma prev la posibilidad de un acto manifiesto de reconocimiento
del maridoalhijocomosuyoentendemosquealutilizarelvocablo"admitido"
ellegisladordejaabiertalaactividadprobatoriadeestesupuestoderechazode

la demanda de contestacin de paternidad por improcedente, basado en el

artculo363incisos1y3.
Por otro lado, en cuanto a la actividad probatoria se refiere, se establece un
criterio amplio ya que no se han indicado cules son las formalidades que
deben reunirse para la manifestacin de la aceptacin o reconocimiento
expresootcitodeldemandanteafavordelhijodesuesposa.
EnpalabrasdeCORNEJOCHVEZ,consideraqueloshechoscomprendidos
en los incisos 1 y 2 privan al marido del derecho a negar o impugnar la
paternidad,derivadodequelaconductadelmaridorevelaentoncesquelse
reconoci autor del embarazo de su mujer, esto es, que tuvo relaciones
carnalesconellaantesdelcasamiento(CORNEJOCHVEZ,p.380).Entodo
caso, al reconocer al hijo de su cnyuge, manifest su voluntad en darle la
calidaddehijosuyo.
3.Sielhijohamuerto,amenosquesubsistaintersle~timoenesclarecerla
relacinpaternafilial
Seconsideraqueellegisladorcreequelaaccincareceyadeobjetosi
el hijo ha muerto, obviamente sin dejar descendencia. Aunque, puede haber
ciertoscasosenquesimportedejaresclarecidoqueelhijonotuvoporpadre
almarido.Deah,queenesteinciso3infinaseapreciaqueelCdigopermite
la accin contestatoria aunque el hijo haya muerto si es que subsiste inters
legtimoenesclarecerlarelacinpaternofilial(CORNEJOCHVEZ,p.380).

DOCTRINA
BORDA,Guillermo.TratadodeDerechoCivil.TomosIy11.81edicin.Perrot.
Buenos Aires, 1989 BOSSERT, Gustavo y Eduardo ZANNONI. Manual de
Derecho de Familia 4ta edicin. Astrea. Buenos Aires, 1996 CORNEJO
CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. 101 edicin actualizada. Gaceta
JurdicaEditores.Lima,1999DEZPICAZO,LuisyAntonioGULLN.Sistema
de Derecho Civil. Derecho de familia. Derecho de sucesiones. Vol. IV. 71
edicin revisada y puesta al da. Tecnos. Madrid, 1998 PERALTA ANDA,
Javier.DerechodeFamiliaenelCdigoCivil.21edicin.Idemsa.Lima,1996
REVOREDO, Delia (comp.). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y
Comentarios.ComisinencargadadelestudioyrevisindelCdigoCivil.Tomo
IV.Lima,1985ZANNONI,Eduardo.DerechoCivil.DerechodeFamilia.Tomo
11.31edicinactualizadayampliada.EditorialAstrea.BuenosAires,1998.
16\

LEGITIMACiNDELAACCiNCONTESTATARIA
ARTCULO367
La accin para contestar la paternidad corresponde al marido. Sin embargo,
sus herederosy sus ascendientes puedeniniciarla si l hubiese muerto antes
devencerseelplazosealadoenelartculo364,y,entodocaso,continuarel
juiciosiaqullohubieseiniciado.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.364,368,369,370
C.P.C.art.IV,2,446inc.6)
D.LEG.052 art.85inc.5)89inc.1)
Comentario
ManuelMuroRojo
AlfonsoRebazaGonzales
La norma bajo comentario encierra un precepto de naturalezaeminentemente
procesal, referido a la legitimidad para obrar en la interposicin de la accin
contestatoria de la paternidad. Este precepto presenta los aspectos e
implicanciasquedesarrollamosacontinuacin.
1.Lacontestacindelapaternidadcomoaccinexclusivadelmarido
Del texto de la norma bajo comentario se desprende la intencin de
otorgar al marido el derecho nico y exclusivo de negar su paternidad. La
opcin recogida por nuestro Cdigo encuentra sustento en los siguientes
argumentos(GROSMAN,pp.211Y212):
a) El desconocimiento de la paternidad constituye una afirmacin de la
infidelidaddelacnyuge.Ellolaconvierteenunacuestindehonorenqueel
maridoeselnicojuez.
b) El esposo es el nico afectado por la conducta infiel de su esposa y por
ende, se encuentra en condiciones de perdonar. De ah que no resulte
admisiblelaintervencindetercerosenestadecisin.
c) La contestacin de la paternidad es un derecho potestativo constituido en
exclusivo inters del marido. De ah que se encuentre en plena libertad de
ejercerloono.
d) Aun cuando es posible determinar cientficamente la paternidad, el inters
porsacaraluzlaverdaddeunasituacindehechodebecederanteelinters
de la familia. En este caso, se otorga al esposo la facultad de apreciar dicho
inters.
De acuerdo con el principio establecido, se rechaza la posibilidad de que la
cnyuge pueda demandar la contestacin porque dicha pretensin se

sustentara necesariamente en su adulterio, lo cual atentara contra la

prohibicindeinvocarhechopropio.
Asimismo, se niega esta posibilidad al hijo extramatrimonial que pretenda
rechazarlapaternidaddelmaridodesumadre.Elloobedeceaquesusolicitud
importaranecesariamenteinvocareladulteriodesumadre,locualconfigurara
unainfraccindeldeberderespetoparaconsusprogenitores.
Deotrolado,encasodeincapacidaddelmarido,sehaevaluadolaposibilidad
deconcederelejerciciodelaaccinauncurador(BELLUSCIO,p.204).Esta
opcindebeserdescartada,dadoelcarcterpersonalsimodelaaccinylos
fundamentos que la sustentan. Asimismo, de acuerdo con nuestro
ordenamiento, el cargo de curador ser normalmente desempeado por la
cnyuge, lo cual genera una colisin de intereses insalvable. Finalmente, la
presenciadelcuradornoesindispensable,habidacuentaquelaaccinpodra
ser interpuesta por el esposo una vez recobrada la capacidad, o por los
herederos interesados cuando aqul fallezca. Esta consideracin no se ve
enervada por el plazo de caducidad impuesto, habida cuenta que ste se
entiendesuspendidoentantoquenopuedaejercitarselaaccin.
De maneraalternativa,lanormaotorgalaposibilidaddeejercerestaaccina
los herederos y ascendientes. Esta facultad se produce bsicamente en dos
supuestos. El primero, referido a la accin iniciada por el marido que falleci
antes dela culminacin del proceso. De ser el caso,los herederos ocupan el
lugardelmaridoenelproceso,operandolasucesinprocesal.Asimismo,enel
supuesto de que el marido hubiese fallecido antes del vencimiento del plazo,
losherederosyascendientespodrniniciarlaaccinenlamedidaenqueno
hubieseoperadolacaducidaddeltrmino.
Lafacultadotorgadaalosherederosyascendientesencuentrasufundamento,
en primer lugar, en que tanto los herederos como los ascendientes podran
tener legtimo inters econmico en que la contestacin de la paternidad se
lleveadelante.Elloobedeceaque,deampararseelpedido,lamasahereditaria
a repartirse entre los interesados se vera sustancial mente incrementada.
Despus de todo, no existe justificacin para obligar a los herederos y
descendientes a compartir lo que legtimamente les corresponde con una
personaquenohasidoengendradaporelcausante.
Asimismo, cabe reparar en que tanto herederos como ascendientes detentan
legtimointersmoral.Enefecto,resultavlidootorgarlosmecanismoslegales
necesariosparaqueunapersonaimpugnesuparentescoconpersonasconlas
quenomantienevnculobiolgicoalguno.
Cabe advertir que la norma distingue entre herederos y ascendientes. Esta
distincin, si bien enla mayora delos supuestos es aplicable, podradevenir
inoperantecuandolosascendientesdetentanlacalidaddeherederos.
Deotrolado,noencontramosmotivosparaqueloslegatariosnoseencuentren
legitimadosparainterponerlaaccin.Enefecto,aligualquelosherederos,los
legatarios detentan un legtimo inters econmico en la medida en que, de

ampararse la contestacin de la paternidad, los legatarios podran ver

incrementadosuporcentajedeparticipacinenlamasahereditaria.Paraestos
efectos el legatario que pretenda impugnar la paternidad, deber
necesariamente acreditar que la participacin del hijo extramatrimonial en la
masahereditariaproducemenoscaboasusintereses.
Finalmente,esprecisoestablecerqueenelsupuestoenqueelmaridohubiere
consentido expresamente la inseminacin heterloga de su esposa o la
fecundacin in vitro con semen donante, la accin de desconocimiento se
encuentra denegada (LORENZO DE FERRANDO, pp. 324 Y 325 PERALTA
ANDA,p.294).
2.Posibilidaddelhijodecontestarlapaternidad
Sin perjuicio de lo expuesto, y admitiendo de manera preliminar que, de
acuerdoconelCdigo,lafacultaddecontradecirlapaternidadesexclusivadel
maridoesprecisoanalizarlaposibilidaddequeestederecholeseaco~ferido
al hijo. Esta opcin ha sido defendida sobre la base de los siguientes
argumentos(GROSMAN,pp.220Y221):
a) El nexo biolgico es el presupuesto de filiacin, ya sea matrimonial o
extramatrimonial.Estecriteriodefiliacindebeserpreferidofrenteacualquiera
delasficcionesopresuncionescreadasporlaley.
b) Los miembros de la familia tienen la facultad de contestar el estado de
familiaquedetentan,salvoqueinvoquenlapropiatorpeza.Lacontestacinde
lapaternidadporpartedelhijonoincurreenestesupuesto,habidacuentaque,
alnohaberparticipadoenelactoquedioorigenalafiliacin,nohabrtorpeza
porpartedelhijo(SPOTA,p.442).
c)Elderechodeindagarlapaternidadseencuentrantimamenteligadoconla
naturaleza humana (BOSSERT y ZANNONI, p. 457), concretamente, con el
derecho a la identidad de las personas. Este derecho ha sido consagrado en
nuestro ordenamiento porel artculo2,inciso 1, dela Constitucin Poltica de
1993. En este sentido, no puede privarse al hijo de esta potestad, bajo el
argumentodequesedebepreservarlaunidadfamiliar.Ellonoseenervaenel
supuesto de que el mvil de la contestacin fuera econmico, habida cuenta
queelhijosoloestarareclamandoloqueporderecholecorresponde.
d)Nuestroordenamientojurdicohaconsagradolaigualdaddederechos,tanto
para los hijos legtimos como para los ilegtimos. En este sentido, no
encontramos razn para conceder alos hijos ilegtimos el derecho a reclamar
lapaternidady,enelcasodeloshijoslegtimosquenotienenvnculobiolgico
con el cnyuge de su madre, negarles el derecho a destruir este vnculo y a
demandar la filiacin de su verdadero padre. As, el artculo 407 del Cdigo
Civil facultaal hijo para reclamar la paternidad de aquel a quien considere su
padre,sindistinguirentrehijosmatrimonialesoextramatrimoniales.
e) El texto del artculo bajo comentario no prohbe de manera expresa que
terceraspersonaspuedaninterponerestaaccin.Noobstante,elbuensentido

nos indica que debemos interpretar que la cnyuge y cualquier tercero se

encuentranimpedidosdehacerla.AcriteriodeGrosman,estainterpretacinno
debehacerseextensivaalhijoporelcontrario,enestesupuesto,elsilenciode
la norma no debera entenderse como una prohibicin, sino como una
concesin.Desdeestepuntodevista,lalegitimidaddelhijovendradadaporel
propiotextodelanorma(GROSMAN,p.221).
f)Sinperjuiciodeloexpuesto,debetenerseencuentalaopinindeBelluscio
(citado por GROSMAN, p. 234), quien sostiene que tal silencio no existe,
puestoquelanormadesignaexpresamentealapersonafacultadaparaactuar
el marido, restringiendo la posibilidad de que lo haga otra persona. Los
cuestionamientosquepuedanhacersealanormanoenervanlaobligatoriedad
desucumplimiento.
Los argumentos esgrimidos a favor de una u otra posicin debern ser
apreciados de acuerdo con las circunstancias. Ello nos permite advertir cmo
enalgunoscasosdebeprimarlaconcesindeestafacultadcomoexclusivadel
padreyenotros,encambio,debeconcedersealhijoelderechodeimpugnar
su filiacin. As, enel supuestoen quela familia ha superadoel trauma de la
infidelidad,enquelosesposossehanreconciliadoyhandecididotrataralhijo
como si fuera de ambos, pareciera que la pretensin del hijo de contestar la
paternidad deqe ser rechazada. Esta vez, "el inters del nio no es decidido
arbitrariamente por el esposo, sino que es fruto del entendimiento de los
cnyuges" (GROSMAN, p. 229). En este caso, la conservacin de la unidad
familiaryelinterssocialesprevalente.
Supuesto distinto es el de un hogar destruido en que los cnyuges viven
separaCiosocuandoelpadrebiolgicotrataalhijocomosuyo.Deserelcaso,
elbuensentidonosindicaquedebeconcedersealhijoelderechoadestruirla
filiacinexistente.Enestesupuesto,elintersdelhijoprevaleceanteelinters
depreservarunafamiliainexistentequenocumplesufuncinsocial.
En este ltimo caso, la negacin de la legitimacin del hijo para rechazar la
paternidadatentaranosolamentecontralosderechosdeste,sino,inclusive,
contraelintersdelasociedadensuconjunto.
En cuanto aloslegitimados pasivos, "la doctrina es unnime en el sentido de
que la accin debe ser dirigida contra el hijo, o contra sus sucesores si l
hubiesefallecido.Sinembargo,tambindebeserentabladacontralamadre,si
vive, en razn de su inters en defender no solo los intereses del hijo sino
tambinsupropiohonor"(BELLUSCIO,p.205).Estepreceptohasidorecogido
porelartculo369delCdigoCivil,elcualseroportunamentecomentado.
3.Consideracionesentornoalplazo
A fin de determinar el plazo para interponer la accin de contestacin de la
paternidad,lanormabajocomentarionosremitealartculo364delCdigo,el
cual otorga al marido un plazo de noventa (90) das contados desde el da
siguientedelpartosiestuvopresenteenellugar,odesdeeldasiguientedesu
regreso, si estuvo ausente. La brevedad del plazo en este caso obedece al

inters de nuestro ordenamiento en proteger la tranquilidad de los hogares y

defenderlaestabilidadsocial(CORNEJO,p.38).Asimismo,esposibleadvertir
la presencia del principio del Inters Superior del Nio. De acuerdo con este
principio, "el Estado tiene el deber de apoyar a los padres en este rol, pero
tambineldeberdegarantizaralosniosquesucrianzayeducacinsedirija
hacia el logro de la autonoma en el ejercicio de sus derechos. Los roles
parentales no son derechos absolutos, ni meramente poderesdeberes son
derechos limitados por los derechos de los propios nios, es decir, por su
interssuperior"(CILLERO,p.84).Deahqueconlafinalidaddegarantizarla
pronta atencin de los intereses del menor se haya establecido un plazo tan
reducidoparaejercitarestaaccin.Enestltimosupuesto,sepresumequeel
maridoconocidelpartoelmismodaoaqueldaenqueregres(PERALTA
ANDA,p.288).
Este aspecto merece una reflexin adicional. Para DezPicazo, en opinin
compartida por Bossert y Zannoni, el plazo de un ao que otorgan el Cdigo
espaolyelCdigoargentinonoiniciarsudecursoentantoelmaridoignore
elnacimientopeseaquedichoplazosecomputaapartirdelainscripcindel
nacimientoenelRegistroCivil.Deestemodo,seadmitelaposibilidaddeque,
aun con la inscripcin, el marido no conozca del nacimiento del nio (DEZ
PICAZO,p.278BOSSERTYZANNONI,p.454).
En el caso peruano, el Anteproyecto del Cdigo Civil vigente reprodujo la
norma del Cdigo derogado en cuanto estableca que el plazo comienza a
contarse desde el da en que el marido descubri el fraude si el parto le fue
ocultado.Noobstante,elproyectotambinconsignunanormaqueestableca
queelsolohechodelocultamientodelpartoconfigurabacausalparaejercitarla
contestacin.EstaltimanormafuedesestimadaporlaComisinRevisora,la
cual de manera inadvertida, no habiendo aceptado la causal de impugnacin
sealada, consider que careca de objeto referirse al momento en que
comienzaelplazodenoventadascuandohuboocultamientodelparto,locual
determin que, de acuerdo conla actual redaccin de la norma, el marido se
encontrara imposibilitado de ejercitar la accin si habindosele ocultado el
parto durante 90 das, lo descubre o le es confesado posteriormente por su
mujer(CORNEJO,p.39).
Este problema podra verse salvado por lo dispuesto en el artculo 1993 del
Cdigo Civil, el cual establece que la prescripcin inicia su decurso desde el
da que puede ejercitarse la accin. En nuestra opinin, este principio resulta
plenamente aplicable a la caducidad, atendiendo los fundamentos que la
inspiran.Enefecto,lacaducidadtieneporobjetoinduciralsujetoaejecutarun
actoalcualestvinculadoelejerciciodeunderecho,dentrodeuntrminoque
tienecarcterperentoriodedondesedesprendequeeltitulardeunasituacin
jurdica subjetiva sometida a caducidad, se encuentra gravado con la carga
especfica de adoptar una determinada conducta activa si no quiere perder el
propio derecho (BRECCIA, p. 525). En consecuencia, si la ley impone una
carga la de ejercitar determinada accindentro de un plazo, bajo sancinde
perderelderechoyademslapropiaaccin,resultarasumamenteinjustoque
sesancionealsujetopasivocuandoseencuentraenimposibilidaddecumplir
condichacarga.Estecriteriohasidoconfirmadoporreiteradajurisprudencia.

Asimismo,esprecisosealarqueellonosecontradiceconlodispuestoporel
artculo 2005 del acotado Cdigo, en tanto establece que la caducidad no se
interrumpe ni se suspende, habida cuenta que en este caso no estaramos
aludiendo a un supuesto de suspensin de decurso del plazo de caducidad,
sinoaunmomentoanterior,referidoaliniciodelcmputodedichoplazo.
Finalmente, cabe sealar que este plazo solo resulta aplicable para la accin
delpadre.Enelsupuestodequeseadmitieralacontestacindelapaternidad
porpartedelhijo,atendiendoasunaturaleza,estaaccinseraimprescriptible.
DOCTRINA
BELLUSCIO, Augusto Csar. Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires,
Depalma, 1999 BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de
Derecho de Familia. Quinta Edicin. Buenos Aires, Astrea, 2000 BRECCIA,
Umberto et. al. Derecho Civil, Tomo " Volumen 1. Bogot, Universidad
ExternadodeColombia,1992CILLEROBRUOL,Miguel.Elinterssuperior
del nio en el marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos del
Nio. En: Infancia, ley y democracia en Amrica Latina. Buenos Aires,
Depalma, 1998 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano.
Tomos I y 11. Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1998 DEZPICAZO, Luis y
GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen IV. Stima edicin.
Madrid, Editorial Tecnos S.A., 1995 GROSMAN, Cecilia. Accin de
impugnacindelapaternidaddelmarido.BuenosAires,Editorialbaco,1982
LORENZO DE FERRANDO, Mara Rosa. Determinacin de la maternidad y
paternidad. En: Libro homenaje a Mara Josefa Mndez Costa. Santa Fe,
RubinzalCulzoniEditores,1991PERALTAANDA,Javier.DerechodeFamilia
en el Cdigo Civil. Lima, Idemsa, 1996 SPOTA, Alberto. Tratado de Derecho
Civil.ParteGeneral.Tomol.Volumen1.BuenosAires,Depalma,1948..

JURISPRUDENCIA:
"Son titulares de la accin contestataria el marido, sus herederos o sus
ascendientes".
(Cas.N186897Chincha,ElPeruano,4/01/99,p.2349)

ACCiN CONTESTATORIA POR LOS ASCENDIENTES DEL MARIDO

INCAPAZ
ARTCULO368
Laaccinpuedeserejercidaporlosascendientesdelmarido,enloscasosde
losartculos43,incisos2y3,Y44,incisos2y3.Siellosnolointentan,puede
hacerloelmaridodentrodelosnoventadasdecesadasuincapacidad.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.43,44,367,369,370
Comentario

EmiliaBustamanteOyague
Es una regla general que el titular de la accin contestatoria de paternidad,
para negar o impugnar la paternidad, segn sea el caso, solo corresponde al
marido.
En este artculo se posibilita que los ascendientes del esposo puedan
interponerlapresenteaccincontestatoriadepaternidadsolocuandoelmarido
est incapacitado en razn de encontrarse en los supuestos de incapacidad
civilprevistosenelCdigoCivil:deacuerdoconelartculo44incisos2y3que
trata de los casos de incapacidad relativa, como el caso de los retardados
mentalesylosqueadolecierendedeterioromentalquelesimpidaexpresarsu
libre voluntad as como el artculo 43 incisos 2 y 3 que prev entre los
supuestosdeincapacidadabsoluta,elcasodelosprivadosdediscernimientoy
lossordomudos,losciegosordosylosciegomudosquenopuedenexpresarsu
voluntaddemaneraindubitable.
Asimismo,estadisposicindebeserconcordadaconelplazoestablecidopara
interponer la accin contestatoria prevista en el artculo 364, esto es, en el
plazode90dascontadosdesdeeldasiguientedelparto,siestuvopresente
en el lugar, o desde el da siguiente de su regreso, si estuvo ausente.
Consecuentemente, si dentro de este plazo ninguno de los ascendientes del
maridoformullademandadecontestacindepaternidad,entonceselmarido
la puede interponer dentro de los noventa das de cesada su incapacidad,
entendindosequesetratasolodelaincapacidadrelativa.
Encuyocaso,laleyconcedeunplazodenoventadasadicionalesaltiempoen
que termina la incapacidad del esposo para que interponga la referida accin
en otras palabras, mientras dure la incapacidad relativa del marido y ningn
ascendiente de l ejerza la accin contestataria de paternidad, ya sea de
negacin o de impugnacin de paternidad, el plazo previsto en el aludido
artculo364nocorre.
Anota CORNEJO CHVEZ un vaco de nuestra legislacin, que se presenta
cuandoelmaridosehalleensituacindedesaparecidooausente,hiptesisen
laqueresultarainadmisiblequelamujerpuedaatribuirimpunementealmarido

la paternidad de hijos que obviamente no son suyos (CORNEJO CHVEZ, p.

386). Ante este vaco, queda pues en manos del juez y de acuerdo con los
datosdecadacasoconcreto,eldeterminarlaprocedenciadelaconcesinde
un plazo adicional para interponer la presente accin contestataria de
paternidad.

DOCTRINA
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. 101 edicin
actualizada. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 1999 DEZPICAZO, Luis y
Antonio GULLN. Sistema de Derecho Civil. Derecho de familia. Derecho de
sucesiones.Vol.IV.71edicinrevisadaypuestaalda.Tecnos.Madrid,1998
PERAL TA ANDA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. 21 edicin.
Idemsa. Lima, 1996 REVOREDO, Delia (comp.) Cdigo Civil. Exposicin de
MotivosyComentarios.ComisinencargadadelestudioyrevisindelCdigo
Civil. Tomo IV. Lima, 1985 ZANNONI, Eduardo. Derecho Civil. Derecho de
Familia. Tomo II. 31 edicin actualizada y ampliada. Editorial Astrea. Buenos
Aires,1998.

DEMANDADOSENLAACCiNCONTESTATARIA
ARTICULO369
Laaccinseinterponeconjuntamentecontraelhijoylamadre,observndose
ensucaso,lodispuestoenelartculo606,inciso1.
CONCORDANCIAS:
c.c. arto606inc.1)
D.LEG.052 arts.85inc.5),89inc.1)
Comentario

EmiliaBustamanteOyague
Enlaaccincontestatoriaque,comosehavisto,comprendelacontestacinde
paternidad y la impugnacin de paternidad por imperio de este artculo, los
demandados sern la madre y el hijo. As, se involucra a la madre en el
proceso, dado que est en juego el honor y el buen nombre del accionante
(BORDA, p. 21). La razn de que la madre y el hijo estn comprendidos se
sustenta en que el impugnante se encuentra cuestionando la aplicacin de la
presuncin"pateris est", segnla cual el hijo nacido duranteel matrimonio o
dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin tiene por padre al
marido.
Se establece el nombramiento de un curador especial en el caso de que los
intereses de los hijos estn en oposicin a los de sus padres que ejerzan la
patriapotestad.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Tomo 11. 8! edicin. Perrot.
Buenos Aires, 1989 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano.
10! edicin actualizada. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 1999 DEZPICAZO,
Luis y Antonio GULLN. Sistema de Derecho Civil. Derecho de familia.
Derecho de sucesiones. Vol. IV. 7! edicin revisada y puesta al da. Tecnos.
Madrid,1998PERALTAANDA,Javier.DerechodeFamiliaenelCdigoCivil.
2@ edicin. Idemsa. Lima, 1996 REVOREDO, Delia (comp.) Cdigo Civil.
Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo IV. Comisin encargada del
estudio y revisin del Cdigo Civil. Lima, 1985 ZANNONI, Eduardo. Derecho
Civil.DerechodeFamilia.Tomo11.3@edicinactualizadayampliada.Astrea.
BuenosAires,1998.

CARGADELAPRUEBAENLAACCiNCONTESTATORIA
ARTICULO 370
La carga de la prueba recae sobre el marido en los casos del artculo 363,
incisos2y4.Enelcasodelinciso1soloestobligadoapresentarlaspartidas
dematrimonioylacopiacertificadadeladenacimientoyeneldelinciso3,la
resolucin de separacin y la copia certificada de la partida de nacimiento.
Corresponde a la mujer probar, en sus respectivos casos, haberse dado las
situacionesprevistasenelartculo363,inciso3,oenelartculo366.
CONCORDANCIA:
c.c.

arts.363,366

Comentario

EmiliaBustamanteOyague
Lapruebaenlaaccincontestatariasedistingueenlaexigenciadelamisma
sobreelmaridoenlostressupuestosdeimpugnacindepaternidad,estoes,
en el caso de los incisos 2, 4 Y 5 del artculo 363, es decir cuando sea
manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que el marido haya
cohabitadoconsumujerenlosprimeroscientoveintindasdelostrescientos
anteriores ardel nacimiento del hijo, as como cuando adolezca de impotencia
absolutay,finalmente,cuandosedemuestreatravsdelapruebadelADNu
otras pruebas de validez cientfica con igualo mayor grado de certeza que no
existevnculoparentalconelhijo.
Encambio,anteloscasosdenegacindepaternidadcontenidosenlosincisos
1 y 3 del artculo 363 al marido solo le corresponder alegar la negacin de
paternidad, ello ocurrir cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento
ochentadassiguientesaldelacelebracindelmatrimonioocuandoelmarido
se ha encontrado judicialmente separado durante el perodo comprendido en
losprimeroscientoveintindasdelostrescientosanterioresaldelnacimiento
delhijosalvoquehubieracohabitadoconsumujereneseperodo.
Estacargadelapruebaesdistintaporladiferenciaqueanotamosalcomentar
el aludido artculo 363, ya que en la accin de negacin de paternidad al
maridolebastaconpromoverlaaccin,notienenecesidaddeproducirprueba
algunaperosilosdemandadoscontestanlademandaysostienenqueelhijo
esdelmarido,debencorrerellosconlapruebadelafiliacin.Encambio,porla
accindeimpugnacindelapaternidadelmaridosealaquel nopuedeser
elpadreoquelapaternidadpresumidaporlaleynopuedeserrazonablemente
mantenidaenrazndepruebasquelacontradicen(BORDA,p.21).
En cuanto a las causales de contestacin (impugnacin) de paternidad se
refiere, en el inciso 2 del artculo 363 se consider.a el supuesto de que sea
manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que el marido haya
cohabitadoconsumujerenlosprimeroscientoveintindasdelostrescientos

anteriores al del nacimiento del hijo, en cuyo caso la prueba estar dirigida a
acreditar las circunstancias que imposibilitaron la cohabitacin con su mujer,
como la ausencia, la privacin de libertad, la enfermedad, un accidente, la
separacindehecho,etc.
Por otro lado, en el caso del inciso 4 del artculo 363 que trata sobre la
impotencia absoluta, la prueba estar referida a la impotencia que existi,
cuandomenos,duranteelperododelaconcepcindelhijo.
Y finalmente tenemos el inciso 5 del acotado artculo 363, que incorpora la
prueba del ADN u otras pruebas de validez cientfica con igualo mayor grado
de certeza que demuestren que no existe vnculo parental aqu el marido
ofrecerlapruebadelADNocualquierotrapruebadevalidezcientficaquela
cienciaproporcioneconelfindeestablecersihayfiliacinbiolgicadelhijode
la mujer casada con el marido impugnante. Este medio de prueba podr ser
ofrecido para sustentar la demanda de contestacin de paternidad, en
cualquiera de los supuestos que contienen los cuatro incisos del indicado
artculo363,pormediodeloscualessepretendeenervarelprincipio"pateris
est".
Veamos, a continuacin, los supuestos relativos a la negacin de paternidad
as,enrelacinalapruebaapresentarenelcasodelinciso1delartculo363:
cuandoelhijonaceantesdecumplidosloscientoochentadassiguientesalde
la celebracin del matrimonio, en este caso, el marido solo est obligado a
presentarlaspartidasdematrimonioylacopiacertificadadeladenacimiento
as se podr acreditar que la concepcin del hijo ocurri antes de los ciento
ochenta das de celebrado el matrimonio. Correspondindole a la madre
acreditar que el marido antes del matrimonio tuvo conocimiento de su
embarazooqueadmitiexpresaotcitamentealhijocomosuyo.
Yenelinciso3delcitadoartculo363seprevelsupuestoenqueelmaridose
encuentra judicialmente separado durante el perodo en que se produjo la
concepcin del hijo, entonces al marido le corresponder presentar la
resolucindeseparacinylacopiacertificadadelapartidadenacimiento,de
ese modo, la prueba buscar acreditar que la concepcin se produjo cuando
ambos se encontraban separados judicialmente. Aqu, la cnyuge podr
desvirtuarlaalegacindesumarido,acreditandolacohabitacinsostenidacon
el impugnante en la poca de la concepcin del hijo o que se llegaron a
reconciliarluegodelaresolucindeseparacinjudicial,oqueelmaridollega
tenerconocimientodesuembarazooqueadmitiexpresaotcitamentequeel
hijoerasuyo,oqueelhijohamuerto.
DOCTRINA
BELLUSCIO, Augusto. Manual de derecho de familia. Tomo II. 3ra edicin
actualizada. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1979 BORDA, Guillermo.
Tratado de Derecho Civil. Tomo 11. 8va edicin. Perrot. Buenos Aires, 1989
BOSSERT,GustavoyEduardoZANNONI. ManualdeDerechodeFamilia.4~
edicin. Astrea. Buenos Aires, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho

familiar peruano. 1 O~ edicin actualizada. Gaceta Jurdica Editores. Lima,

1999 DEZPICAZO, Luis y Antonio GULLN. Sistema de Derecho Civil.
Derecho de familia. Derecho de sucesiones. Vol. IV. 7~ edicin revisada y
puesta al da. Tecnos. Madrid, 1998 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de
FamiliaenelCdigoCivil.2~edicin.Idemsa.Lima,1996REVOREDO,Delia
(comp.). Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Comisin
encargada del estudio y revisin del Cdigo Civil. Tomo IV. Lima, 1985
ZANNONI, Eduardo. Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo 11. 3~ edicin
actualizadayampliada.Astrea.BuenosAires,1998.

IMPUGNACiNDELAMATERNIDAD
ARTICULO 371
La maternidad puede ser impugnada en los casos de parto supuesto o de
suplantacindelhijo.
CONCORDANCIAS:
C.P. arto144
C.C. arts.2,372
D.LEG.052 arts.85inc.5),89nc.1)
Comentario

CarolaBustamanteRosales
La norma bajo comentario establece que los supuestos por los cuales la
maternidad puede ser impugnada son los siguientes: i) parto supuesto o, ii)
suplantacin del hijo. En ambos casos el hijo no es de la mujer que aparece
comomadre.
Elprimercaso,eldepartosupuesto,sepresentacuandolapresuntamadreno
hadadoaluzalhijoypeseaelloserealizalainscripcindelacriaturacomosi
fuerahijosuyosobrelabasedelCertificadodeNacimientoVivo.
Porsuparte,lasuplantacinosustitucindelhijosepresentacuandohabiendo
dado a luz la mujer, se anota como propio, no el hijo que ha tenido sino otro
(ZANNONI). Este autor indica que pueden existir diversos motivos por los
cuales se recurre a la suplantacin o sustitucin del hijo, como por ejemplo
cuandoelverdaderohijohanacidomuertoyhasidosustituidoporotracriatura
quesehaanotadocomohijopropio,ocuandoseproduceunaconfusinenel
establecimientomdicodondehannacidolascriaturas.
El nacimiento de un nio debe quedar registrado en el Certificado de
Nacimiento Vivo, el cual constituye la prueba documental que determina la
maternidad matrimonialo extramatrimonial.En dicho documento debe constar
la identificacin dactilar de la madre y la identificacin pelmatoscpica del
recin nacido, para seguidamente presentarlo ante el Registro Nacional de
Identificacin y Estado Civil de la municipalidad que corresponda, donde se
expide la Partida de Nacimiento con los mismos datos indicados en el
Certificado de Nacimiento Vivo. En caso de que por algn motivo no se
obtuvieradichocertificado,lamadredeberacercarsedirectamentealregistro
antesindicado.
SiendoeltemasumamentedelicadoespertinentesealarloquelaExposicin
deMotivosdenuestroCdigoCivilsealarespectodelaaccinimpugnatoria
de maternidad: "la contestacin de la maternidad debe considerarse como la
ms importante de las acciones posibles contra la filiacin matrimonial, pues
puedeinvolucraratodos:faltandoelvnculoconlamadre,debefaltartambin

elvnculoconelpadreydefaltarestosdosvnculoshadefaltartambinelde
lalegitimidadtodolocualsugierequetambinfaltalaidentidadentreelsujeto
delafiliacinyelsujetodelalumbramiento".
Aun cuando la norma que se comenta nicamente seala los casos de parto
supuesto o de suplantacin del hijo, como supuestos de la impugnacin de
maternidad,sedebetenerencuentaquelafecundacinextracorporaltambin
podra dar lugar a esta accin, por lo que conviene analizar el caso que se
deriva de la implantacin del vulo ajeno en tero donde transcurre el
embarazo.
Endichosupuesto,elembrindeunaparejapuedesertransferidoalterode
otra mujer, debido a la imposibilidad o dificultad que sufre la madre biolgica
para llevar a buen trmino el embarazo. Esto origina la inevitable distincin
entre la madre biolgica y la madre portadora (o subrogante) (BOSSERT y
ZANNONI).
Antedichasituacin,resultaraposiblequelamadrebiolgica(lamujeraquien
pertenece el vulo fecundado) impugne la maternidad, planteando una
demandacontralamujerquedioaluzsinembargo,ennuestroordenamiento
jurdicoestasituacinannohasidoregulada.
Conviene precisar que los supuestos que la norma comentada contempla:
parto presunto y suplantacin del hijo, constituyen adems ilcitos penales
contemplados en los artculos 144 y 145 del Cdigo Penal, referidos a los
delitos contra el estado civil. Por el primero,se sanciona ala mujer que finge
embarazoopartoytambinalmdicouobstetraquecoopereconaquellaenla
ejecucindeldelitomientrasqueenelsegundo,secastigaaquiensustituyeal
menorporotro.

DOCTRINA
BOSSERT Gustavo y ZANNONI Eduardo. Manual de Derecho de Familia. Si!
edicin actualizada y ampliada. Astrea. Buenos Aires, 2000 CORNEJO
CHVEZ,Hctor.Derechofamiliarperuano.8i!edicin.LibreraStudium.Lima,
1991 EXPOSICiN DE MOTIVOS DEL CDIGO CIVIL PERALTA ANDA,
Javier.DerechodeFamiliaenelCdigoCivil.1i!edicin.Idemsa.Lima,1993
PLCI DO V. Alex F. Manual de Derecho de Familia. Un nuevo enfoque al
estudio del Derecho de Familia. 2i! edicin. Gaceta Jurdica Editores. Lima,
2002 ZANNONI, Eduardo. Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo 1/. 3i!
edicinactualizadayampliada.Astrea.BuenosAires,1998.

PLAZOPARAIMPUGNARLAMATERNIDAD
ARTICULO 372
Laaccinseinterponedentrodelplazodenoventadascontadosdesdeelda
siguiente de descubierto el fraude y corresponde nicamente a la presunta
madre.Susherederosoascendientessolopuedencontinuareljuiciosiaqulla
lo dej iniciado. La accin se dirige contra el hijo y, en su caso, contra quien
aparecierecomoelpadre.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.374,407,423inc.6),660
Comentario

CarolaBustamanteRosales
Estanormadecarcterprocesalestableceelplazoparainterponerlaaccinde
impugnacin de maternidad, seala a quin corresponde la legitimidad para
obraryademsindicacontraquinsedirigelamisma.
LatitulardelaaccindebedemostrarqueelCertificadodeNacimientoVivoes
falso,oqueelverdaderohijofuesustituidoporotro,paralocualpuedevalerse
de cualquiera de los medios probatorios que permite nuestro ordenamiento
procesal.Asimismo,envirtuddelartculo1delaLeyN27048,enlosprocesos
de impugnacin de maternidad tambin son procedentes la prueba biolgica,
genticauotradevalidezcientficaconigualomayorgradodecerteza.
1.Plazoparainterponerlaaccin
Lanormadisponequelamaternidadpuedeserimpugnadadentrodelplazode
90 das contados desde el da siguiente al descubrimiento del fraude,
entendiendoportalalpartosupuestoolasuplantacindelhijo.
Tratndosedeunplazodecaducidad,porelcualseextinguetantoelderecho
como la accin, no se admite interrupcin ni suspensin, salvo que no sea
posiblereclamarelderechoanteuntribunalperuano.
2.Legitimidadparaobrar
De acuerdo con la norma, la legitimidad para obrar en la accin de
impugnacin de maternidad nicamente corresponde a la presunta madre,
quieneslatitulardelaaccin.Asimismo,lanormaprevquelosherederoso
ascendientesdeaquellalapresuntamadresolopuedencontinuareljuicioya
iniciado en tal caso, se estar frente a uno de los supuestos de la sucesin
procesal, contemplado en el numeral1 ) del artculo 108del Cdigo Procesal
Civil.
Sin embargo, resultailustrativala opinin de CORNEJO CHVEZ, para quien
laaccinimpugnatoriadematernidadtambinlapuedeinterponer,ademsde
lamadresupuesta,elmaridodesta,losverdaderospadresdelhijo,elpropio

hijo(seraunrepudiodelafiliacinlegtima)ycualquieraquetengaintersen
establecerlaverdad.
Por su parte, la doctrina argentina advierte que los motivos por los cuales se
impugna la maternidad pueden ser morales o econmicos, por cuestiones de
herencia, o porque simplemente los parientes se oponen a que usurpen el
apellidofamiliarporquerealmentenopertenecenalafamilia,loqueimplicaque
seadmitelaposibilidaddequeotraspersonas,ademsdelapresuntamadre,
puedaninterponerlaaccin(ZANNONI).
Al limitar la posibilidad de interponer la accin impugnatoria de maternidad
nicamente a la presunta madre, la norma bajo comentario restringe la
posibilidad de que otras personas, con legtimo inters econmico o moral,
puedan interponer dicha accin. Ciertamente, resulta difcil que sea la madre
quieninterpongaestaaccinencasodequeellahayaparticipadodirectamente
en el parto presunto o en la sustitucin del hijo, pues dichas conductas se
encuentran tipificadas en los artculos 144 y 145 del Cdigo Penal. En esos
casos, debera quedar abierta la posibilidad de que cualquier persona, con
legtimointerseconmicoomoral,planteelaaccinparapoderestablecerla
verdaderaidentidaddelhijoyquelohagacontralasupuestamadre.
3.Personascontralasquesedirigelaaccin
Deconformidadconlanorma,laaccinimpugnatoriadematernidaddebeser
interpuestacontraelhijoy,deserelcaso,contraquienaparezcacomopadre.
Enesteltimocasoestaremosanteloquenuestroordenamientoprocesalcivil
conocecomolitisconsorciopasivo.
Encasodequelaaccinseainterpuestanicamentecontraelhijo,ste
debeserrepresentadoporuncuradorespecial,deconformidadconelnumeral
1)delartculo606delCdigoCivilentantolosinteresesdelaaccionanteson
distintosdelosdelhijo.
4.Notafinal
De acuerdo con el comentario de VARSI ROSPIGLlOSI al artculo 400 del
Cdigo Civil (publicado en esta misma edicin) y tomando en cuenta la
tendenciajurisprudencialexistente,laaplicacindelplazodecaducidadaque
se contrae este artculo implica la afectacin de derechos sustanciales del
menor, como es el derecho a la filiacin y el derecho a gozar del estado de
familiadeacuerdoconsuorigenbiolgicoderechosestoscontempladosenel
inciso1)delartculo2delaConstitucinPolticadelPer,enelPactoCivilde
DerechosCivilesyPolticos,enlaConvencinAmericanayenlaConvencin
delosDerechosdelNio.

DOCTRINA
BOSSERT Gustavo y ZANNONI Eduardo. Manual de Derecho de Familia. 51
edicin actualizada y ampliada. Astrea. Buenos Aires, 2000 CORNEJO

CHVEZ,Hctor.Derechofamiliarperuano.81edicin.LibreraStudium.Lima,
1991 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. 11
edicin. Idemsa. Lima, 1993 PLCIDO V. Alex F. Manual de Derecho de
Familia. Un nuevo enfoque al estudio del Derecho de Familia. 21 edicin.
Gaceta Jurdica Editores. Lima, 2002 ZANNONI, Eduardo. Derecho Civil.
Derecho de Familia. Tomo 11. 31 edicin actualizada y ampliada. Astrea.
BuenosAires,1998.

ACCiNDEFILIACiN
ARTICULO373
Elhijopuedepedirquesedeclaresufiliacin.Estaaccinesimprescriptibley
seintentarconjuntamentecontraelpadreylamadreocontrasusherederos.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.373,374,423inc.6455,526,527,568Y660
Comentario

EmiliaBustamanteOyague
El carcter matrimonial deriva del matrimonio de los progenitores. Donde la
presuncinpaterisestquemnupciaedemostrantactaenunprimermomento
para determinar, mediante una presuncin, que padre es el marido de la
madre y en un segundo momento e indirectamente, por la naturaleza de la
relacin y el contenido de la propia presuncin sirve para calificar como
matrimonialtalfiliacin(ROCAITRAS,p.294).
Para la filiacin matrimonial, lo que importa no es que el hijo haya sido
engendrado,ynisiquieranacidodelmatrimoniodesuspadres,sinoquestos
se hayan casado, dando lo mismo que el matrimonio haya tenido lugar antes
dehabertenidoalhijoquedespusdeello.As,elprocederdelmatrimoniode
los padres hace matrimonial al hijo, pero tambin lo hace matrimonial el
matrimonioposteriorosubsiguientedelospadres.Setienen,pues,doscasos
dehijosmatrimoniales:a)loshijosmatrimonialesdeorigeno,almenos,desde
antes de nacer y b) los hijos que alcanzan el carcter de matrimoniales
despusdenacidos(CORNEJOCHVEZ,p.361).
Segn este artculo 373, es facultad del hijo pedir se declare su filiacin
matrimonial.Es,portanto,unaaccinquepermitealaccionantequeelrgano
jurisdiccional le reconozca el goce de la filiacin matrimonial con relacin a
personasdeterminadas(PERALTA,p.290).
La accin de filiacin estar dirigida contra ambos padres (padre y madre) o
contralosherederosdestos.
La doctrina nacional concuerda en que la accin de filiacin matrimonial
reconocida en estanorma opera cuando elhijo no tieneesa filiacin respecto
de sus padres, ya sea porque no tiene ttulo ni la posesin de estado de hijo
matrimonial, o cuando falta alg.uno de estos elementos, ya sea porque tiene
ttulo pero no la posesin de estado o tiene sta pero no el ttulo y cuando
aparezcacomohijoextramatrimonialdeambospadres.
De acuerdo con la teora clsica, para que haya posesin de estado deben
encontrarse reunidos los tres elementos siguintes: nomen, tractatus, y fama.
Elnomeneselusodelapellidofamiliartractatuseseltratopblicocomohijo,

esposo, etc., y fama es haber sido considerado como tal por la familia o la
sociedad. Seala BORDA que, de estos elementos, el ms importante es el
trato, as basta con acreditar que padre e hijo se daban recprocamente ese
tratamiento para que se d por admitido el hecho de la posesin de estado,
aunqueelhijonollevaraelapellidopaterno,yaunquenohubieratrascendido
pblicamente la filiacin. En suma, el juez tiene amplia libertad para apreciar
los elementos aportados por las partes, sin necesidad de ajustarse a ningn
rigorismoformal(BORDA,p.59).
En cambio, el ttulo de estado de hijo matrimonial estar acreditado con las
partidasdenacimientodelhijocorroboradoconlapartidadematrimoniodelos
padres, o por cualquier instrumento pblico donde conste que el padre haya
admitido al hijo como suyo, de acuerdo con el inciso 2 del artculo 366 ya
comentado
Segnlanormabajocomentario,eltitulardelaaccindefiliacineselpropio
hijo,yaqueeselprincipalinteresadoenejercerla.Sielhijoesmayordeedad,
entonceslinterpondrdirectamentelaaccin,perosifueremenordeedado
incapaz, entonces la accin se dirigir por su representante legal tutor o
curadar, segn sea el caso, precisndose que si el hijo es menor de edad y
tiene capacidad de discernimiento puede ejercer sus derechos estrictamente
personalessinintervencindeltutor,enaplicacinconcordadaconlosartculos
423inc.6526,527,568Y455,respectivamente.
Adems se le concede la naturaleza de imprescriptibilidad a la accin de
filiacin matrimonial, pues es el propsito del Cdigo Civil favorecer la
determinacin de la filiacin, reconocindose as el derecho de los hijos al
establecimiento de su origen, a diferencia de la accin de contestacin de
paternidadquetieneplazosdeterminadosparasuinterposicin(artculos373y
374infine).
DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Tomo /l. 8@ edicin. Perrot.
Buenos Aires, 1989 BOSSERT, Gustavo y Eduardo ZANNONI. Manual de
DerechodeFamilia.4@edicin.Astrea.BuenosAires,1996CORNEJOCH
VEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. 10@ edicin actualizada. Gaceta
JurdicaEditores.Lima,1999DEZPICAZO,LuisyAntonioGULLN.Sistema
de Derecho Civil. Derecho de Familia. Derecho de sucesiones. Vol. IV. 71
edicin revisada y puesta al da. Tecnos. Madrid, 1998 MNDEZ COSTA,
Mara Josefa y Daniel Hugo D'ANTONIO. Derecho de Familia. Tomo /l.
RubinzalCulzonieditores.SantaFe,1990PERALTAANDA,Javier.Derecho
deFamiliaenelCdigoCivil.21edicin.Idemsa.Lima,1996ROCAITRAS,
E. (Coord.). Derecho de Familia. 3" edicin. Tirant lo Blanch. Valencia, 1997
SUREZ FRANCO, Roberto. Derecho de Familia. Rgimen de Personas.
Tomo ,. 7" edicin. Temis. Santa F de Bogot, 1998 ZANNONI, Eduardo.
DerechoCivil.DerechodeFamilia.Tomo11.3"edicinactualizadayampliada.
Astrea.BuenosAires,1998.

JURISPRUDENCIA
"Elreconocimientodeunhijocomonaturalporlospresuntospadres,queantes
odespusdelreconocimientocontraenmatrimonio,revistealhijodelconcepto
y consideracin de legtimo para todos los efectos legales atribuidos a estos
hijos,sinque,supuestotalreconocimiento,hayaennuestrasleyesantiguasni
modernas precepto que autorice en perjuicio de aqul, rectificacin alguna
arbitrariadesemejantereconocimiento",
(DiezPicaza,Luis,EstudiossobrelaJurisprudenciaCivil,Volumen111,p.139)

TRANSMISIBILlDADDELAACCiNDEFILIACiN
ARTICULO 374
Laaccinpasaalosherederosdelhijo:
1. Si ste muri antes de cumplir veintitrs aos sin haber interpuesto la
demanda.
2.Sidevinoincapazantesdecumplirdichaedadymurienelmismoestado.
3.Sielhijodejiniciadoeljuicio.
En el caso de los dos primeros incisos, los herederos tendrn dos aos de
plazoparainterponerlaaccin.
CONCORDANCIA:
C.C. atto660
Comentario

EmiliaBustamanteOyague
Lasaccionesdefiliacinpresentanunespecficointuitopersonaeenrelacin
coneldemandante,yporelloesunaaccinpersonal.Porreglageneralnose
transmiten en la herencia del titular las que ste no hubiera ejercido en vida
(DEZPICAZO,p.276).
Enelpresenteartculoseprevquelaaccindefiliacinpasealosherederos
del hijo en tres supuestos concretos: 1) si el hijo, titular de la accin, muri
antes de cumplir veintitrs aos sin haber interpuesto la demanda 2) o si
devinoenincapazantesdecumplirdichaedadymurienelmismoestadoy
3)ocuandoelhijohubieradejadoiniciadoelprocesodefiliacinmatrimonial.
Siencambioelhijomueredespusdecumplidoslosveintitrsaosdeedady
siendo capaz, nadie podr ya intentar la accin de filiacin. As, opera la
presuncin de la ley juris et de jure, entendindose que el silencio del hijo
significunarenunciatcitadesuderechooquenointentlaaccinporestar
convencidodenoserhijomatrimonialdelosposiblesdemandados(CORNEJO
CHVEZ,p.392).
De acuerdo con esta norma, en los dos primeros casos, incisos 1 y 2, los
herederostendrndosaosdeplazoparainterponerlaaccindefiliacin.Ello
porque, segn seala BORDA, en el caso de accin de filiacin del hijo
transmitidaasusherederos,adiferenciadelaaccinintentadaporelhijo,sta
tieneunPlazodecaducidadbreve,loquesejustificaparanodejarendudala
filiacinporuntiempoindefinido(BORDA,p.69).

DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Tomo 11. 81 edicin. Perrot.
Buenos Aires, 1989 BOSSERT, Gustavo y Eduardo ZANNONI. Manual de
Derecho de Familia. 41 edicin. Astrea. Buenos Aires, 1996 CORNEJO
CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. 10. edicin actualizada. Gaceta
JurdicaEditores.Lima,1999DfEZPICAZO,LuisyAntonioGULLN.Sistema
de Derecho Civil. Derecho de Familia. Derecho de sucesiones. Vol. IV. 71
edicin revisada y puesta al da. Tecnos. Madrid, 1998 PERAL TA ANDfA,
Javier.DerechodeFamiliaenelCdigoCivil.21edicin.Idemsa.Lima,1996.

MEDIOSPROBATORIOSDELAFILIACiN
ARTICULO 375
Lafiliacinmatrimonialsepruebaconlaspartidasdenacimientodelhijoyde
matrimoniodelospadres,oporotroinstrumentopblicoenelcasodelartculo
366, inciso 2, o por sentencia que desestime la demanda en los casos del
artculo363.
A falta de estas pruebas, la filiacin matrimonial queda acreditada por
sentenciarecadaenjuicioenquesehayademostradolaposesinconstante
del estado o por cualquier medio siempre que exista un principio de prueba
escritaqueprovengadeunodelospadres.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.269,270,271,272,273,363,366
C.P.C.arts.188yss.
Comentario

EmiliaBustamanteOyague
Cuando el hijo emplaza a sus padres la accin de filiacin matrimonial, los
medios probatorios de su status deben estar, en primer lugar, dirigidos a
acreditarelmatrimoniodesuspadresylavigenciadelapresuncinpaterisest
quem nuptiae demostrant, para lo cual basta con la presentacin de los
certificados de la partida de matrimonio civil de aquellos as como su propia
partidadenacimiento.
Enelcasodequeelpadrehubieraadmitidoexpresaotcitamentequeelhijo
essuyo(artculo366,inc.2)sernecesarialapresentacindeuninstrumento
pblico que lo sustente, en virtud al principio de prueba escrita que consagra
estadisposicin.
Otro medio probatorio de la filiacin lo constituye la presentacin de la
sentencia que desestime la demanda en los casos de los procesos de
contestacindelapaternidadprevistosenelartculo363.
Ante la falta de los indicados medios probatorios, se estima que la filiacin
matrimonialquedaracreditadaconlasentenciaobtenidaenelprocesoenque
sehubierademostradolaposesinconstantedeestadodehijomatrimonial.
En todo caso, se deja abierta la probanza a cualquier medio probatorio,
siempreycuandoexistaunprincipiodepruebaescritaqueprovengadealguno
de los padres. En este punto, debe dejarse anotado que, entre los medios
probatoriosaofreceryactuar,seencuentranlaspruebascientficas,lascuales
han sido comprendidas expresamente en el artculo 363, cuando se regula la
accindecontestacindepaternidad(negacineimpugnacindepaternidad),
as como por el artculo 193 del Cdigo Procesal Civil que considera a las
pruebascientficascomomediosprobatoriosatpicos,loscualesseactuarny

apreciarn por analoga con los medios tpicos y con arreglo a lo que el juez
disponga.
Por consiguiente la sentencia que declare la filiacin en favor del hijo
matrimonial demandante, tendr la calidad de prueba de filiacin frente a
terceros, inclusive fuera de proceso y en las relaciones propias de su vida
jurdica:esasentenciahar,entonces,lasvecesdepartidadenacimiento,sin
perjuicio de que, en su caso, sta pueda tambin extenderse (CORNEJO
CHVEZ,p.394).
DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Tomo 11. 81 edicin. Perrot.
Buenos Aires, 1989 BOSSERT, Gustavo y Eduardo ZANNONI. Manual de
Derecho de Familia. 41 edicin. Astrea. Buenos Aires, 1996 CORNEJO
CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. 101 edicin actualizada. Gaceta
JurdicaEditores.Lima,1999DEZPICAZO,LuisyAntonioGULLN.Sistema
de Derecho Civil. Derecho de Familia. Derecho de sucesiones. Vol. IV. 71
edicin revisada y puesta al da. Tecnos. Madrid, 1998 PERALTA ANDA,
Javier.DerechodeFamiliaenelCdigoCivil.21edicin.Idemsa.Lima,1996
SUREZ FRANCO, Roberto. Derecho de Familia. Rgimen de Personas.
Tomo l. 71 edicin. Temis. Santa F de Bogot, 1998 ZANNONI, Eduardo.
Derecho Civil. Derecho de Familia. Tomo 11. 31 edicin actualizada y
ampliada.Astrea.BuenosAires,1998.

INIMPUGNABILlDADDELAFILIACiNMATRIMONIAL
ARTICULO376
Cuandoserenanenfavordelafiliacinmatrimoniallaposesinconstantedel
estado y el ttulo que dan las partidas de matrimonio y nacimiento, no puede
sercontestadaporninguno,niaunporelmismohijo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.269,272
C.P.C.arto426inc.1
Comentario

EmiliaBustamanteOyague
El legislador establece que ante la conjuncin de la posesin constante del
estado de hijo matrimonial y el ttulo demostrativo que lo dan las partidas de
matrimonio de los padres y su partida de nacimiento, entonces, la filiacin
matrimonial adquiere tal solidez que, por mandato de la ley, resulta in
impugnable. Para que haya posesin de estado, la teora clsica seal que
debenencontrarsereunidoslostreselementossiguientes:nomen,tractatus,y
fama.Elnomeneselusodelapellidofamiliartractatuseseltratopblicocomo
hijo,esposo,etc.,yfamaeshabersidoconsideradocomotalporlafamiliaola
sociedad. De estos elementos se ha destacado como el ms importante al
trato, de modo que es suficiente con probar que entre padre e hijo se daba
recprocamenteeltratopaternofilialentreambos,paraqueseentiendacomo
acreditadalaposesindeestado.
La disposicin normativa reconoce y le da validez a una situacin
incuestionable:eltratoconstanteyrecprocodeunpadreaunhijo,yviceversa,
y que estadems apoyado en los respectivos ttulos. Siempre y cuando el
ttulonoseafalsooerrneo,pueslafalsificacindelttulosiemprepuedeser
invocada sin que la ley lo tenga que mencionar expresamente (CORNEJO
CHVEZ,p.394).
Conestadisposicinsefacultaaljuezadeclararinadmisiblecualquieraccin
que pretenda variar o modificar la filiacin matrimonial que rena la
acreditacindelaposesinconstantedelestadodehijomatrimonial.Posesin
depadrehijoquehatrascendidoalasociedad,lacualestestigodeltratoque
amboshanpuestodemanifiesto,conductaquesehavistocorroboradaconlos
respectivosttulosyaseanstospartidasdenacimientodeloshijosypartidas
de matrimonio de los padres. De este modo, se fortalece la filiacin
matrimonial, impidindole cualquier forma de cuestionamiento a dicho status
jurdico, que es la expresin del comportamiento de los padres e hijos como
talesaunadoaelloelttulodeloshijos(partidasdenacimiento)ydelospadres
(partidadematrimoniocivil).Enestecaso,lafiliacinmatrimonialnopuedeser
impugnada,niporlospadresniporloshijos.

DOCTRINA
CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. 1 O! edicin
actualizada. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 1999 PERALTA ANDA, Javier.
Derecho de Familia en el Cdigo Civil. 21 edicin. Idemsa. Lima, 1996
ZANNONI, Eduardo. Derecho Civil. Derechode Familia. Tomo 11. 31 edicin
actualizadayampliada.Astrea.BuenosAires,1998.

CAPTULOSEGUNDO
ADOPCiN

DEFINICiNDEADOPCiN
ARTICULO 377
Porlaadopcineladoptadoadquierelacalidaddehijodeladoptanteydejade
pertenecerasufamiliaconsangunea.
CONCORDANCIAS:
C.C.
C.P.C.
C.N.A.
LEY26497
LEY26662
D.S.01598PCM

arts.22,238,816
arts.749ne.3),781
arto115yss.
arto44ne.o)
arts.1inc.2),21,22,23
arto3inc.v)

Comentario

EnriqueVarsiRospigliosi
La doctrina y legislacin tradicional conocieron a esta institucin como el
prohijamiento(Cdigode1852).
LaadopcinesunainstitucintutelardelDerechodeFamiliamediantelacual
unapersonaadquieredeotralacalidaddehijoapesardecarecerdevnculos
sanguneos con ella. De esta manera, la ley crea una relacin paterno filial
plena respecto del adoptante(padre y madre) y el adoptado (hijo), quien deja
depertenecerasufamiliabiolgicaypasaaserpartedesunuevafamiliacon
todos los derechos que como hijo le corresponden, tales como al nombre,
alimentos,herenciaylosderivadosdeellos.Yesquelaadopcinemplazaal
adoptado en el estado de familia de hijo. En este caso la familia queda
estatuidaporlaley.
Segn el artculo 238 del Cdigo Civil la adopcin es fuente de parentesco
dentro de los alcances de la institucin. Dicha norma est en estrecha
concordancia con el artculo en comentario ya que, en efecto, si mediante la
adopcin el adoptado deja de pertenecer a su familia consangunea para
entroncarseenlafamiliadeladoptante,estoimplicaelestablecimientodeuna
filiacinlegal,deallqueseleconozcatambincomofiliacinporasimilacin
(BARBERO). Esto indica que la adopcin establece el surgimiento de un
parentescocreadoporlaley.Mediantelaadopcinseinstituye(entindase)se
crea,unarelacinpaternofilialentrepersonasquenolatienenpornaturaleza
criterio seguido por el Cdigo delos Nios y Adolescentes (artculo 115). En

este caso el presupuesto necesario para que surja el vnculo jurdico no se

encuentra en la naturaleza sino en la ley (ROSSEL). Se disocia, en otras
palabras,elpresupuestobiolgicodelafiliacinparaatribuirelvnculojurdico
(ZANNONI).
Uno de los caracteres que se ha mantenido estable durante el correr de los
siglos es el de crear un vnculo de filiacin entre dos personas que no se
encuentranunidasbiolgicamente(MEDINA)situacinquesedesplaza,ypor
qunodecirlo,trasciendealosdemsmiembrosdelafamilia.Estoimplicaque
exista,asuvez,unaequiparacindeloshijosdesangreconlosadoptivoslo
queesunaverdaderadesbiologizacindelapaternidad(THEODORO).Como
considera el Proyecto de Cdigo Civil argentino (Captulo IV. Parentesco por
adopcin)enlaadopcinplena,eladoptadoadquiereelmismoparentescoque
tendraunhijodeladoptanteconlosparientesdeste(artculo613).Asimismo,
el Cdigo Civil de Qubec menciona expresamente que "la adopcin crealos
mismos derechos y obligaciones que la filiacin sangunea. El adoptado deja
de pertenecer a su familia sangunea, pero sigue sujeta a la misma para
efectos de los impedimentos matrimoniales" (artculo 577), "adopcin crealos
mismosderechosyobligacionesquelafiliacinsangunea.Lacortepuede,de
acuerdoalascircunstancias,permitirelmatrimonioenlalneacolateralentrela
personaadoptada~unmiembrodesufamiliaadoptiva"(artculo578)y"cuando
laadopcinesconcedida,losefectosdelafiliacinprecedentecesaneltutor,
si hubiere, pierde sus derechos y es removido de sus deberes respecto a la
persona adoptada, quedando a salvo la obligacin de rendir cuentas. No
obstante lo anterior, la adopcin por parte de una persona, del hijo de su
cnyugeoconcubinanodisuelveloslazosdefiliacinentreelnioysupadre
o madre (artculo 579). Por su parte el Cdigo Civil de Brasil indica que el
parentescoresultantedelaadopcinesdeordencivil(artculo336).
A nivel mundial los ndices de adopcin son variables. As tenemos que
Estados Unidos ocupa el primer lugar de los llamados "pases de acogida":
13,621 nios fueron adoptados en 1997 por padres norteamericanos, dos
veces ms que en 1977, segn las cifras oficiales. Esos nios nacieron en
Rusia (3,816), China (3,597), Carea del Sur (1,654), Guatemala (788) y
Rumania (621), por citar solo principales pases. Francia se encuentra en
segundo lugar. Cerca de 3,528 nios, originarios de setenta pases, fueron
adoptados por padres franceses en 1997. En 1979, solo fueron acogidos 971
niosprocedentesdediezpases.Actualmentecercadelamitaddelosnios
adoptados en Francia provienen de Vietnam, seguido por Colombia,
Madagascar, Rusia, Brasil, Guatemala, Rumania, Bulgaria y Etiopa. La
geografadelaadopcininternacionalvaraenormemente,avecesdeunao
paraotro.CoreadelSur(66%delasadopcionesinternacionalesfrancesasen
1979), por ejemplo, limit considerablemente la adopcin internacional desde
los Juegos Olmpicos de Sel, en 1988. Como en la India y China, los
candidatos a padres adoptivos deben actuar obligatoriamente a travs de un
organismoreconocido.EnChina,dondelaadopcininternacionalempezsolo
en 1991, por el contrario, las condiciones exigidas se han hecho menos
estrictas a fin de aliviar a los orfelinatos abarrotados de nias, desde que los
chinos solo tienen derechos a un nio en las ciudades y dos en el campo.
NumerososhurfanosrumanosfueronadoptadostraslacadadeCeaucescu,

pero despus el pas impuso procedimientos sumamente rigurosos. En la

mayora de los pases donde impera el Derecho musulmn, la adopcin es
imposibletantoporlosnacionalescomoporlosextranjeros(UNESCO,febrero
1999).
La adopcin ha pasado por un proceso de adecuacin y modernizacin.
Actualmentelaadopcinestpensadaenbeneficiodelaniezabandonadao
en peligro material o moral, dejndose de lado la idea de que la adopcin es
unainstitucindirigidasoloadaraladoptanteunherederoforzosoolegitimario
oaperpetuarsuapellido(ZANNONI).
Seraconvenienteestablecerdemaneraexpresaqueloshijosadoptivosdeun
mismoadoptantesernconsideradoshermanosentres,conformeloestablece
la legislacin argentina (artculo 20, Ley 19134). Al respecto, se aclara que
entre ellos se origina un vnculo que, aunque sujeto a las vicisitudes de la
adopcin misma, se asimila integralmente al parentesco colateral
consanguneodeigualgrado(ZANNONI).
Alafirmarsequelaadopcinconfierealadoptadounafiliacinquesustituyea
la de origen se colige su naturaleza emplazatoriadesplazatoria que, respecto
delestadodefamilia,asumelasentenciaqueacuerdalaadopcin(ZANNONI).
CuandoelCdigodice"adquierelacalidaddehijo"quieredecirqueellagenera
todaunagamaderelacionesjurdicasfamiliares,comoson:
1.Derechoalnombre.
2.Vocacinhereditaria.
3.Derechoyobligacinalimentaria.
4.Impedimentosmatrimoniales.
5. La patria potestad corresponde al adoptante y si fuese adoptado por
cnyugessuejerciciocorrespondeaambos.
En cuanto a la determinacin del nombre el artculo 22 del nuestro Cdigo
indica que "el adoptado lleva los apellidos del adoptante o adoptantes", al
respecto el Cdigo Civil de Qubec indica que "La orden de posicionamiento
confiereelejerciciodelaautoridaddepaternidadeneladoptanteypermiteal
nio ejercitar sus derechos civiles bajo un apellido y nombres elegidos por el
adoptante,queserninscritosenesemismoorden"(artculo569).Peroexiste
unanormasingularencuantoalacomposicindelnombrequerefiereque"la
Corte asigna a la persona adoptada un apellido y nombre escogido por el
adoptante, a menos de que exista un requerimiento del adoptado. ste le
permitemantenersuapellidooriginalysusnombresanteriores"(artculo576).
DOCTRINA
BARBERO, Domnico. Sistema del Derecho privado. Tomo II. EJEA. Buenos
Aires,1967CORNEJOCHVEZ,Hctor.Derechofamiliarperuano.Tomo11.
6i!edicin.libreraStudium.Lima,1987MEDINA,Graciela.Laadopcin.Tomo
1. RubinzalCulzoni editores. Buenos Aires, 1998 ROSSEL SAAVEDRA,

Enrique.ManualdeDerechodeFamilia.5i!edicin.EditorialjurdicadeChile.
Santiago de Chile, 1986 THEDORO JUNIOR, Humberto. Algunsimpactos da
novaordemconstitucionalsobreodireitocivil.En:Revistadostribunais.Ao
79.Diciembre1990.Vol.662.Adopcin:entreamorytrfico.En:ElCorreode
la UNESCO. Febrero, 1999 ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. 2i!
edicin.Astrea.BuenosAires,1989.
PLENOJURISDICCIONAL
PLENOJURISDICCIONAL1997:ACUERDON2:ADOPCIN
Cul es el juez competente para conocer de las adopciones civiles en los
casosdeperuanosquetuvieronguardaprolongada?
En los distritos judiciales con mayor poblacin y con varios Juzgados de la
especialidad, se venan suscitando interpretaciones contradictorias respecto a
la competencia que establecen las normas del Cdigo de los Nios y
Adolescentesenmateriadeadopcinporexcepcin.Asporejemploalgunos
Juzgadosquetuvieronasucargolainvestigacintutelarafavordeunnioque
fue luego dado en colocacin familiar o en guarda con el anterior Cdigo de
Menoreshanconsideradoquelescorrespondelatramitacindentrodelmismo
cuaderno,delasolicituddeadopcinqueenfechaposteriorhanplanteadolos
guardadoresolosbeneficiadosconlacolocacinacogindosealoscasosde
excepcin especificados en el artculo 145 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes.
Otros por el contrario, a pesar de haber tramitado la investigacin tutelar y
teniendo los antecedentes del caso, se inhiben de su conocimiento y lo han
tfasferido a otra Judicatura pues a su criterio, tratndose de una demanda
nueva en va civil, no necesariamente corresponde a su despacho darle
trmite, sino que puede ser materia de la distribucin alejtoria que como
cualquier otra demanda, se realiza entrelos Juzgados que atienden carga de
contenidocivil.
Sienuncasodeterminadoelniohubierasidomateriadeunadeclaracinde
estado de abandono, pero los guardadores deciden iniciar una accin civil
acogindosealoscasosdeexcepcin:debeeljuezdelainvestigacintutelar
inicial continuar con el trmite de adopcin en el mismo cuaderno o por el
contrariodeberemitirloaljuezqueconcompetenciacivil,debetramitarlacomo
unanuevademanda?
No resulta extrao haber introducido en el dilogo en cuanto a este tema,
algunos casos que se han suscitado con las adopciones encaminadas por la
Secretara Tcnica de Adopciones a cargo del PROMUDEH en la fecha, y
antes del Ministerio de la Presidencia. As, todos conocemos que an son
muchoslosdistritosjudicialesenloscuales,apesardelacercanaJunnpor
ejemplo todava no se cuenta con un nexo eficaz con dicha Secretara,
entonces es importante conocer de las necesidades de poblaciones como la
mencionada,enlascualesexisteunndicealtodeniosdesatendidosporsus
familiares,quepululanenlascallesarriesgandosupropiaintegridad.

Efectivamente es en estos casos que el rea tutelar de competencia del

Juzgado de Familia adquiere una sensibilidad especial y a pesar de los
esfuerzosdeljuez,nopuedeenfocarunasolucinsolodesdeelpuntodevista
jurdicosinotambinresultaimprescindiblelaparticipacindelosdemsentes
estatales y privados, pues se trata de un problema social que debe ser
atendidodemaneraintegral.
Pormayorade38votosseacordquelaadopcincivilesindependientedela
investigacintutelary,porlotanto,eljuezdefamiliaenlocivilescompetente
paraconocerdelassolicitudesdeadopcin.
Una posicin en minora de 4 votos sostuvo que el juez tutelar que tuvo a su
cargo la investigacin tutelar es competente para conocer de las adopciones
civiles.
(1PlenoJurisdiccional,AcuerdoNg2,lea,1997)

REQUISITOSPARALAADOPCiN
ARTICULO378
Paralaadopcinserequiere:
1.Queeladoptantegocedesolvenciamoral.
2. Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la
mayoridadyladelhijoporadoptar.
3. Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su
cnyuge.
4.Queeladoptadoprestesuasentimientosiesmayordediezaos.
5.Queasientanlospadresdeladoptadosiestuviesebajosupatriapotestado
bajosucuratela.
6.Queseoigaaltutoroalcuradordeladoptadoyalconsejodefamiliasiel
adoptadoesincapaz.
7. Que sea aprobada porel juez, con excepcin delodispuesto enlasleyes
especiales.(*)
(*)
Texto delinciso segn modificatoriaintroducida porla Ley 26981de 3
1098.
8. Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aqul
ratifique personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se excepta de
esterequisito,sielmenorseencuentraenelextranjeropormotivodesalud.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.238,382,816,2087
C.P.C.arto782
C.N.A.arts.115,117,129,130,248
Comentario

EnriqueVarsiRospigliosi
Como institucin tutelar la adopcin requiere de condiciones tpicas para su
eficacia.
La validez de este acto jurdico familiar exige el cumplimiento de ciertos
requisitos especiales e indispensables que se encuentran establecidos por la
ley.Estosrequerimientospararealizarlaadopcinvienenaserloselementos
necesariosquedebencumplirseaefectosdecrearelvnculolegalyelorigen
jurdico de este tipo de filiacin. Como tales, estos requisitos estn en
concordanciaconlosfines~delaadopcin(MEDINA),estoes:
Proteccindelaniezabandonada.
Darhijosaquiennolostiene,integrarunafamilia.
Legitimarunasituacindehecho,entreotros.
a)Inciso1
La solvencia moral se explica por obvias razones, ya que la adopcin busca
proveer al adoptado de un clima familiar adecuado a su formacin por la
existencia de los indispensables valores ticos, es por ello que se evita el
prohijamiento de personas dedicadas a la delincuencia, vicio o vagancia

(CORNEJO CHVEZ). Este requisito no es tan sencillo de probar pues no

bastan los certificados de antecedentes penales, judiciales o de buena
conducta sino que es fundamental demostrar quela vidallevada por el futuro
adoptante ha sido adecuada y que puede ofrecer al adoptado la esencia y
trascendencia de las relaciones humanas. Es que la adopcin procura la
formacinmaterialymoraldesereshumanosqueseantilesparasyparalos
demsdeallqueelmenordeberecibirunaformacinmoral,ylamoralnose
ensea solamente con palabras sino con el ejemplo vivo y constante
(MEDINA).
El objeto dela norma es brindar una herramienta al juzgador para denegar el
pedidodeadopcindeunmenor,cuandoconsiderequeelolosadoptantesno
sonidneosparaasumirelroldepadres(MEDINA).
Estanormaestenrelacinconelartculo12delD.S.N00199PROMUDEH
(4/2/1999) que es el reglamento de la Ley N 26981 (31/10/1998) referida al
procedimiento administrativo de adopcin de menores de edad declarados
judicialmente en abandono, cuando refiere que para ser aceptados como
adoptantes los solicitantes deben tener las siguientes aptitudes: d) tica,
integridad moral, autoconfianza y seguridadpersonaly e) Aptitudes, valores y
sentimientospositivoshacianias,niosyadolescentes.
b)lnciso2
De la adopcin se hadicho siempre que naturam imitat (DEZPICAZO) en el
sentido de que mediante esta institucin buscamos imitar a la naturaleza
(adoptienimnaturamimitatur).Loquesetieneenmirasalotorgarlaadopcin
es generar un vnculo familiar que se parezca lo ms posible al biolgico
(MEDINA).
Sepuedeserpadreapartirdeciertaedadyresultaramonstruosoyantinatural
que el hijo sea mayor que su propio padre. Ordinariamente no se es padre o
madreantesdeciertaedad,loquesignificaqueentreelprogenitoryprocreado
hayunaciertadiferenciadeaosporlomenos(CORNEJOCHVEZ).
La esencia original dela filiacin es el vnculo biolgico yla excepcin a esta
reglaeslaadopcin,porestaraznlaleyimponecondicionesque,dealguna
manera,pretendenasimilarelvnculoadoptivoalderivadodeladescendencia
biolgica.Ladiferenciadeedadqueexigelaleyesnecesariaparaprotegerla
esenciamismadelainstitucin,cualeslacreacindelazosdefiliacinentre
adoptanteyadoptado,losquedifcilmentesurgiransinladiferenciadeedad.
Asimismo, se busca lograr la aptitud dialctica paternofilial que no puede ni
debeconfundirseconlafraternal.Lapatriapotestadencuentraenladiferencia
de edad entre padre e hijo,impuesta enlobiolgico porla naturaleza misma,
lasposibilidadesdeejercerseconmadurezafectivayhumana(ZANNONI).
LafrmulautilizadaporelCdigoesalgoconfusaypudo,porcierto,habersido
msdirectaensuredaccin,porejemplo:establecerqueentreeladoptantey
eladoptado debe haber al menos 18 aos de diferencia enla edad (tal como
estableceenelCdigoCivildeQubec).Peroseprefirilaindicadaeneltexto
delanormaparanotenerquecambiarelartculocuandosemodifiquelaedad

para adquirir la mayora (como ocurri luego) (CORNEJO CHVEZ). Algunas

legislacionesnoestablecenestaecuacinysololimitanlaedadenrelacinala
faltadeprocreacin.DondesexistecoincidenciaenelDerechocomparadoes
enestablecerunadiferenciadeedadmnimaentreadoptanteyadoptado.Una
cosacuriosaeslacontenidaenelCdigodeVenezuela,queestablecequeel
adoptante,siesvarn,hadetenerporlomenos18aosmsqueeladoptado,
y 15 si es hembra (artculo 246). Por su parte el Cdigo Civil de Brasil
establecequeeladoptantetienequeser,porlomenos,16aosmsviejoque
eladoptado(artculo1619).
Haylegislacionesqueponenunaedadmnima,casodenuestroCdigodel36
que estableca 50 aos. El Cdigo Civil espaol y el chileno requieren si
mayor de 25 aos, el Cdigo de Familia boliviano pide 40 aos y tambin el
Cdigo Civil de Chile (para la adpcin general) y el de Venezuela, mientras
que en Argentina (tanto en su Cdigo Civil como el Proyecto de Cdigo) se
requierelos 30 aos as como tambin en Ecuador y en Italia. En elDerecho
espaol la edad entre adoptante y adoptado debe diferenciarse en 14 aos,
situacinsimilarenPuertoRicoyenEcuador.ElCdigoCivilchilenorequiere
unadiferenciade15aos(y20paralaadopcinplena)yenelsistemaFederal
deMxicoesde17aosastambinenPortugal.Algunaslegislacionescomo
ladePortugaldeterminanlaedaddeladoptanteenbaseasuestadocivil,es
decirsiescasado(25aos)ysiessoltero(50aos).
La ley no estipula una edad mxima, solo una mnima, situacin que s es
contemplada en el Cdigo Civil chileno que establece que el adoptado tiene
que ser menor de 60 aos. Pero tngase en cuenta que no puede permitirse
que los adoptantes aparenten fsicamente ser abuelos, esto queda al criterio
discrecional del juez o del funcionario que autoriza la adopcin. As como
podra ser inconveniente una corta diferencia de edad, tambin podra serio
unaexcesivadiferencia,laampliabrechageneracionalexistenteentreambos,
porquesieladoptantefueraunapersonadeelevadaedad,secorreraelriesgo
de que a una corta edad del "menor su madre o padre adoptivo falleciera
(MEDINA).
La jurisprudencia argentina ha llegado a determinar que "la pronunciada
diferenciadeedadentreadoptanteyadoptado(enelcaso,53aosy3aosy
medio)es,enprincipio,inconvenienteparaconcederlaadopcin.Sinembargo,
habindose demostrado que la aspirante a la adopcin trata a la menor con
todocarioydemscircunstanciasdelcaso,procedeacordarla"(1!l.Inst.Civ.
deCapitalFederal,Juzg.23,firme,30/10/1959,E.D.6324)(MEDINA).
Tngaseencuentaqueelartculo12literalgdelD.S.NQ00199PROMUDEH
(4/2/1999) que es el reglamento de la Ley 26981 (31/10/1998), referida al
procedimiento administrativo de adopcin de menores de edad declarados
judicialmente en abandono refiere que para ser aceptado como adoptante la
edaddelossolicitantesdebeestarenrelacindirectaalograrlaatencinms
adecuada de la nia, nio o adolescente sujeto a adopcin. Como puede
apreciarse, para las adopciones tramitadas por va administrativa no se
requeriraladiferenciade18aosparaadoptar.

Si analizamos la norma la adopcin de mayores de edad est permitida

siempre que exista o se cumpla con la ecuacin cronolgica establecida.
Situacindistintasucedeenotrospases,enlosquesuscdigoscivileslimitan
la adopcin de un mayor de edad. Tal el es caso del Cdigo de Qubec que
indica: "Ningn mayor de edad podr ser adoptado, excepto porlas personas
queestuvieronenposesindeestadodepadrescuandosteeraunmenor.No
obstante,lacortepodrdispensaresterequisitoenintersdelapersonaaser
adoptada" (artculo545). Asimismo, el Cdigo de Familia de Bolivia establece
queeladoptandonohayacumplido18aosdeedad(artculo217,1).
Estaregladeladiferenciadelaedadtienevariasexcepcionesenlalegislacin
comparada.stasson:
Laadopcindeancianos.Actualmente,yaefectosdeprotegeralaspersonas
delaterceraedadyencontrarlesunafamilia,sevienefomentandolaadopcin
depersonasquesonmayoresquesuspadresadoptivos,taleselcasodelos
jubilados, ancianos, pensionistas. En esta corriente se encuentra, por citar, la
leycatalanaqueregulalaadopcindemayores,aprobadael29dediciembre
de2000("UnafamiliadeTarragona,laprimeraenadoptarancianos",en:Diario
ElperidicodeCatalua,27/07/2001).
La adopcin de embriones. La adopcin del concebido o como se conoce
filiacin por dacin prenatal (ARIAS DE RIONCHETIO) es un tema de
palpitanteinters,sobretodotomandoencuentalosavancesdelatcnicasde
reproduccin. Para el caso de la adopcin del concebido el Cdigo Civil
peruanonoloprohbe,portantoseraadmisible.Casosexpresosyespecficos
denormacinsobreestetemalotenamosenelCdigodeBrasilde1916,hoy
derogado, que indicaba en su artculo 372 que no se puede adoptar sin el
consentimientodeladoptadoodesurepresentantesiesincapazoconcebido,
loqueimplicabaunapermisinexpresa.ElactualCdigodel Brasil(2003)no
trataexpresamentelamateria,peroserapermisibledeacuerdoconelartculo
1621quemencionaqueparalaadopcinserequiereelconsentimientodelos
padresorepresentantes.Alafechaesmuycomnqueseadoptenembriones
fertilizadosinvitroparaevitarsumuerte(ACI,WashingtonDC,17/07/2001
"Familias adoptivas de embriones confirman que vida comienza en
fertilizacin").Esms,existeninstitucionescomoSnowflakesEmbryoAdoption
Program que se encargan de promover este tipo de adopciones. Uno de los
finesdeestaadopcinesimpedireldescartedeembrionesopermitirlavidade
embriones supernumerarios, lo cual requiere ser reglamentado (MEDINA).
Francia ha permitido este tipo de adopcin a travs de leyes de biotica que
reformularonelCdigoNapolenico(artculo1524,5delaLey654de1994),
en Espaa los embriones pueden ser donados (artculo 5, Ley 35 de 1988),
mientras que, con criterio dispar, en Colombia se prohbela adopcin del hijo
pornacer.Pornuestrapartecreemosquelaadopcindelconcebidoesfactible
basadaenlateoradelosefectosfavorables.
La adopcin del hijo del cnyuge suprstite. Si se produce la muerte del
adoptante, el hijo adoptivo puede ser adoptado por el cnyuge suprstite a
pesardenocontarconladiferenciadeedad.Estoconlafinalidaddeformalizar
las relaciones familiares, permitir la trascendencia de las mismas y hacer
permanecerenelfuturolasrelacionesconeladoptadoyevitarquepaseaser

unextraosi,enloshechos,viveunarelacinpaternaomaternaqueimporta
sermantenida(ZANNONI).
La adopcin del pariente consanguneo. Como lo indica el Cdigo Civil
chileno, los requisitos de edad y diferencia de edad con el menor no sern
exigibles cuando medie entre el adoptante y el adoptado un vnculo de
consaguinidad, la regla es lgica pues justamente siendo la adopcin una
institucindeproteccinycauteladebedarseunmayorsustentoyfacilidaden
surealizacincuandolaadopcinserealiceentreparientes.
c)Inciso3
Laadopcinnosolosignificaelingresoenelhogardeunapersonaextraaal
cnyuge del adoptante. Tambin implica un desmedro en los derechos y la
expectativahereditariadedichocnyuge,loque,pornotratarsedeunvnculo
nacido de la naturaleza no quiere la ley que ocurra sin el consentimiento del
afectado(CORNEJOCHVEZ).
Ntese que este artculo permite que uno solo de los cnyuges sea el
adoptante,esdecirfiguraracomoelnicopadreomadreentantoqueelotro
cnyuge no tendr ningn tipo de relacin paternofilial con el adoptado. El
principio general que establece la norma supone que la adopcin no es
realizadaporamboscnyugessinoporunosolodeellossinqueelotrosolicite
niseadhieraaella(ZANNONI),soloserequieresuasentimiento.
Sindudalaadopcinporunosolodeloscnyuges(adopcinunipersonal)no
eslareglasinolaexcepcin,puessolosedarenaquelloscasosenloscuales
la unin conyugal se encuentra desgastada o desquiciada y ha sobrevenido
unaseparacindecuerpos.Yes,enestesentido,quesiendoelmatrimonioun
compartirse,unentregarse,undarsemutuamentelaadopcinimplica,tambin,
unasituacinquedebeserasumidademaneraconjuntaporambos,maridoy
mujer. Ahora bien, si uno de ellos no quiere asumir la paternidad, tampoco
puedenegarseaqueelotrolohagasiestdecidido,deallqueseestablecela
salvedad del asentimiento. Esta situacin no es uniforme en el Derecho
comparado ya que, por ejemplo en Chile, Espaa y Portugal se requiere el
consentimientodelcnyuge,conalgunasexcepciones.
La adopcin unilateral, aquella realizada por uno de los cnyuges, es una
situacinanmala(ZANNONI).Esdecir,seadmitelaadopcinporelpadreo
lamadre,separadamente,respectodequieneseladoptadoserreputadoala
vezhijolegtimodeunodeellosyextraoconrespectodelotro.Anivellegalel
problema resulta insoluble y, evidentemente, aparecen neutralizados los fines
de la institucin amn de los perjuicios que esta adopcin unilateral puede
acarrearalmenor.Recordemosque,comohijo,hasidonegadoporelcnyuge
noadoptantesinperjuiciodelasentimientoqueprestparaqueelotropudiese,
as,obtenerlaadopcin(ZANNONI).
Lalegislacinde adopcinargentina prohbe la adopcin unilateral de uno de
loscnyuges,enelsentidoque"laspersonascasadassolopodrnadoptarsi

lo hacen conjuntamente", estableciendo como excepciones de separacin

judicial,ladeclaracindeinsanaoladeclaracindeaudiencia.
Tngase presente que en algunos casos el asentimiento del otro cnyuge no
hadesernecesario,comoenlaseparacinjudicialdecuerposolaausencia,
pormencionaralgunos.
Debiramospreguntarnossiresultaexcesivoesterequisito,elcualsolodebiera
pedirse si el hijo adoptivo va a vivir a la casa conyugal y tenerse en
consideracin la eventual merma de las expectativas hereditarias o
alimentariasdelotrocnyuge,yaquestasepuededarporotroscasos,como
eseldelreconocimientodehijosextramatrimoniales(CORNEJOCHVEZ).Sin
embargo, la asimilacin de la adopcin al reconocimiento de paternidad nos
hace dar cuenta que para la segunda no se requiere el asentimiento del
cnyuge,puessetratadeunactodeciencia(squesoyelpadreylodeclaro
comotal),enelcasodelaadopcinsetratadeunactodevoluntad(quieroser
padreyloconstituyocomotal)dealllaimportanciadeladecisindelcnyuge
deladoptante.Silaadopcinsustituyelafiliacindeorigen,consangunea,esa
sustitucin debe alentarse cuando el adoptado se integre como hijo en un
mbitofamiliarconviabilidadsustitutiva(ZANNONI).
Esteincisopermitelaadopcindelossolteros.Estosesustentaenelprincipio
natural de que alguien puede perder a uno de sus padres. Luego, es
legalmente posible la adopcin por una sola persona (CORNEJO CHVEZ).
Sin embargo, esta norma representa unlllimitacin implcita a la adopcin de
parejadehomosexualesytambindeconcubinos.
d)Inciso4
steesunrequisitopordemsesencialycomnenelDerechocomparado.
Larazndeestaexigenciaesobvia,puesnadiehaymsinteresadoen
la adopcin que el propio adoptado y repugnara el prescindir de su opinin
paradarleporpadreomadreapersonaquelrechaza(CORNEJOCHVEZ).
Con un criterio similar el moderno Cdigo Civil de Qubecindicaque "ningn
niodediezaosdeedadomspodrseradoptadosinsuconsentimiento,a
menosqueseaincapazdeexpresarsuvoluntad.Noobstante,cuandounnio
menor de catorce aos se niegue a dar su consentimiento, la corte podr
posponersufalloporelperododetiempoqueindique,oconcederlaadopcin
sinoponerseasunegacin"(artculo549).Esms,"lanegacindeunniode
catorceaosdeedadomsesunobstculoparalaadopcin"(artculo550).
NormasimilareslaestablecidaenelCdigoCivildePuertoRico(artculo134
2).
e)Inciso.5
Lospadresdirectayprofundamentesonafectadosporelhechodelaadopcin
(CORNEJO CHVEZ) de allquedeba dar su asentimientofrente a esteacto
jurdicofamiliar.Esteasentimientodelospadressedarsiemprequeloshijos
estn bajo su custodialegal, sea siendo menores de edad (patria potestad) o
incapacesporalgntipodedeficiencia(curatela).

1.EstanormaestenconcordanciaconelCdigoCivildeQubec,queindica
que "Ningn menor podr ser adoptado, a menos que supadre y madre o su
tutor hayan consentido la adopcin o a menos que haya sido judicialmente
declaradoelegibleparaadopcin"(artculo544).Asimismoindicaque"cuando
la adopcin se realiza con el consentimiento de los padres, es necesario el
consentimiento de ambos para la adopcin si la filiacin del menor es
establecida en consideracin de ambos padres. Si la filiacin del menor es
establecida en consideracin de solo uno de los padres, el consentimiento de
unosolodelospadresessuficiente"(artculo551),Y"sialgunodelospadres
ha muerto, o si no puede expresar su voluntad, o si carece de autoridad
paternal, el consentimiento del otro padre es suficiente" (artculo 552).
Finalmente, se establece que "si ambos padres han muerto/si estn
imposibilitadosdeexpresarsuvoluntad,osicarecendeautoridadpaternal,la
adopcindelmenorestarsujetaalconsentimientodeltutor,sielmenortiene
untutor"(artculo553).
2.Esimportantesealarqueelasentimientodelospadresesesencialparala
formalizacin de este acto jurdico familiar, de all que debe ser formal y
ajustarse a derecho. Si tomamos en cuenta esta premisa el (o los) padre (s)
menores de edad o incapaces no podrn dar su asentimiento por carecer de
capacidad.EstesupuestohasidoconsideradoenelCdigoCivildeQubecal
sealarse que "Si ambos padres han muerto, si estn imposibilitados de
expresarsuvoluntad,osicarecendeautoridadpaternal,laadopcindelmenor
estar sujeta al consentimiento del tutor, si el menor tiene un tutor" (artculo
553). Asimismo, "un padre menor de edad puede por s mismo, sin
autorizacin,darsuconsentimientoparalaadopcindesuhijo"(artculo554).
f)Inciso6
A diferencia de los padres, el tutor o el curador no tiene que dar su
asentimiento sino solo su opinin (CORNEJO CHVEZ). Esto se da por
razones lgicas ya que el tutor o el curador, si bien tienen una relacin de
custodia y cuidado de la persona y bienes, carecen del vnculo afectivo,
espiritualylegaldelapaternidad,elcualjustificaselasentimiento.
g) Inciso7
Para entender esta norma debemos de partir del hecho que actualmente
existen3tiposdeprocesosparalograrunaadopcin:
Procesojudicialdeadopciones,estaadopcinsedaparanios,adolescentes
y mayores de edad. Para los primeros dos casos no es necesaria la
declaracindeestadodeabandono.Inicialmente,enelCdigodel84antesde
sumodificacinlaadopcinsolopodatenerlugarmedianteprocesojudicial,es
decireradeexclusivacompetenciadelosjueces,laadopcinera,comodiceel
CdigodeFamiliaboliviano,unactodeautoridadjudicial.Enungransectorde
ladoctrinacomparadalaadopcinsolosetramitaporvajudicial.
Procedimiento administrativo de adopciones, se realiza exclusivamente para
loscasosdelosniosoadolescentesdeclaradosenestadodeabandono.Este
tipodeadopcinserigeporelCdigodelosNiosyAdolescentes,porlaLey
NQ26981(31/10/1998)referidaalprocedimientoadministrativodeadopcinde

menoresdeedaddeclaradosjudicialmenteenabandonoysureglamentoO.S.
N00199PROMUOEH.
Procedimiento notarial, se tramita ante notario las adopciones de personas
mayoresdeedadconcapacidaddegoceydeejercicio,estosegnlaLeyNQ
26662 (22/09/1996) referida a la competencia notarial en asuntos no
contenciosos.
DeestamaneraapreciamosquelanormadelCCligoCiviltieneunaaplicacin
especialparaloscasosdeadopcionesmedianteprocedimientojudicial,yaque
paralosotroscasosnoserequierelaautorizacindeljuezsino,simplemente,
laresolucin que apruebala adopcin que es firmada por el jefe de la oficina
deadopciones.
h)Inciso8
La necesidad de exigencias adicionales cuando el adoptante es extranjero
surge cuando un nmero no determinado de casos pusieron en evidencia
gravesabusoscometidosenperjuiciosdemenoresdeedadllevadosalexterior
encalidadformaldehijosadoptivos(CORNEJOCHVEZ).Muchospases,por
temoraltrficodenios,senieganapermitirlaadopcininternacional.
ElCdigodelosNiosyAdolescentesestablecedisposicionesespecialespara
adopcionesinternacionales,demaneraque:
Seentiendecomotalaaquellasolicitadaporresidentesenelexteriorquienes
no estn exceptuados de los procedimientos y plazos establecidos por la ley.
Para que proceda este tipo de adopcin es indispensable la existencia de
conveniosentreelEstadoPeruanoylosEstadosdelosextranjerosadoptantes
oentrelasinstitucionesautorizadasporstos.Losextranjerosresidentesenel
Per con una permanencia menor de dos aos se rigen porlastlisposiciones
sobre adopcin internacional. Los extranjems residentes en el Per con una
permanenciamayorsesujetanalasdisposicionesquerigenlaadopcinpara
losperuanos(artculo129).
Los extranjeros no residentes en el Per que desearan adoptar a un nio o
adolescente peruano presentarn su solicitud de adopcin, por medio de los
representantes de los centros o instituciones autorizados por ese pas para
tramitaradopcionesinternacionales.LoharnantelaOficinadeAdopcioneso
las instituciones pblicas debidamente autorizadas por sta. Estas
organizacionesactuarnrespaldadasenconvenioscelebradosentreelEstado
del Pery los Estados correspondientes, o entre los organismos reconocidos
por su Estado de origen y el Estado Peruano. Aparte de las exigencias que
establece el Cdigo Civil y el Cdigo de los Nios y Adolescentes (artculo
130).
DOCTRINA
ARIASDERIONCHETTO,Catalina.Procreaci~nhumana,ingenieragenticay
procreacin artificial. En: La persona humana (Guillermo Borda, Director). La
Ley. Buenos Aires, 2001 BELLUSCIO, Augusto. Manual de Derecho de
Familia. 3! edicin. De Palma. Buenos Aires, 1981 BOSSERT, Gustavo.

Manual de Derecho de Familia. Astrea. Buenos Aires, 1989 CORNEJO CH

VEZ,Hctor.Derechofamiliarperuano.Tomo11.61edicin.LibreraStudium.
Lima, 1987 DAZ DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de Derecho de Familia.
Editora Argentina. Buenos Aires, 1953 DEZPICAZO, L. y GULLN, A.
Sistema de Derecho Civil. Tomo IV. 31 edicin. Tecnos. Madrid, 1983
LAFAILLE, Hctor. Derecho de Familia. Biblioteca Jurdica Argentina. Buenos
Aires, 1930 MEDINA, Graciela. La adopcin. Tomo 1. RubinzalCulzoni
editores.BuenosAires,1998.
PLENOJURISDICCIONAL
PLENOJURISDICCIONAL1997:

ACUERDO NI13: CRITERIOS PARA VALORAR LA DECLARACIN DEL

NIOYLAOPININDELADOLESCENTE
Criterios concretos que se emplean para valorar la declaracin del nio y la
opinindeladolescente.
Resulta difcil esbozar en una relacin los criterios que permitan otorgar una
mayoromenorvalidezaladeclaracinprestadaporunniooadolescenteen
unaentrevista,siconocemosdeladificultaddeundilogoprolongadoconun
menordeedad,quemuchasvecesestasustadoointimidadoalacercarseal
despacho judicial, sea por la presin psicolgica que los padres eri conflicto
ejercensobreelmismo,porresultarletotalmenteajenayextraalapersonadel
juez, o porque simplemente se trata de un nio que no tiene facilidad para
entablar un dilogo con personas que le resultan totalmente desconocidas.
Cules son los criterios para valorar estas declaraciones y si existe alguna
diferencia cuando se trata de un adolescente infractor o de un adolescente
dentrodeunprocesocivildetenencia.
Puedenacasoconsiderarseotrosdiferentesparavalorarladeclaracindeun
adolescentequevienesiendoinvestigadoporunainfraccinalaleypenal?
Culeslosmsprudentesentodocasoparaqueestapruebatanespecialy
propiadelDerechodeFamiliaseavaloradaenformaconjuntayrazonadacon
las dems pruebas aportadas al caso concreto. Es por ejemplo que esta
declaracin en el caso de un adolescente que no est de acuerdo con la
remisin que el juez desea otorgaren unproceso sobreinfraccin, no resulta
suficienteparaquesedinicioaltrmitedelainvestigacin,yentodocasose
satisfagaelderechodeladolescenteaunadeclaracindeabsolucinplena?
Cmo ha de influir esta prueba especial, que busca hacer patente el derecho
de opinin del nio o adolescente consagrado en los artculos 11 y 95 del
CdigodelosNiosyAdolescentes,aldictarunamedidacautelar,alresolver
unprocesodetenencia,oalimponerunamedidasocioeducativa.
Sera necesario contar durante el desarrollode laentrevista con un apoyo de
un miembro del equipo multidisciplinario especficamente en el campo de la

psicologa,mastalapoyoannoselogrado,deahquemuchosjueceshayan
introyectadotcnicasdeentrevistaamenoresdeedad,paraquestaseaala
vezquelomenostraumticaparaelentrevistado,lomscompletaposible.
Seacordporconsensoqueloscriteriosasertomadosenconsideracinpara
valorarladeclaracindelnioylaopinindeladolescentesonlossiguientes:
Laedad(requisitolegal).
Elgradodemadurez(requisitolegal).
Elentornopsicosocial.
Eltiempodepermanenciaconlospadres.
Lalibertadeinfluenciadepadresydequienesconformansuentorno.
Razonamientosyvalores(consistenciadelasversiones).
Gradodeinstruccin.
Estadodesaludfsicaymental.
Mediofamiliarestadoemocionalalmomentodelaentrevista.
Carcterespontneooprogramadodeladeclaracin.
(1PlenoJurisdiccional,AcuerdoN3,Ica,1997)

TRMITEDELAADOPCiN
ARTICULO379
Laadopcinsetramitaconarregloalo'dispuestoenelCdigoProcesalCivil,el
Cdigo de los Nios y Adolescentes, la Ley N 26981, Ley de Procedimiento
AdministrativodeAdopcindeMenoresdeEdadDeclaradosJudicialmenteen
Abandono o la Ley N 26662, Ley de Competencia Notarial, segn
corresponda.
Terminadoelprocedimiento,eljuez,elfuncionariocompetentedelaOficinade
AdopcionesoelNotario,quetramitlaadopcin,oficiaralRegistrodelEstado
Civil donde se inscribi el nacimiento, para que se extienda nueva partida en
sustitucindelaoriginal,encuyomargenseanotarlaadopcin.
En la nueva partida de nacimiento se consignar como declarantes a los
padresadoptantes,quienesfirmarnlapartida.Quedaprohibidatodamencin
respectodelaadopcin,bajoresponsabilidaddelregistrador.
La partida original conserva vigencia slo para e/efecto de los impedimentos
matrimoniales.(*)
(')TextosegnmodificatoriaintroducidaporlaLey27442de02042001.
CONCORDANCIAS:
C.C.
arts.22,25,238,242inc.5)274incs.4),5),6)385
C.P.C.
arts.749inc.3),781Yss.
C.N.A.
arts.115yss,128
LEY26497
arto44nc.o)
LEY26662
arts.1inc.2),21,22,23
LEY26981
arts.1yss.
D.S.01598PCM
arts.3inc.u),22incisoe),39
D.S.00199PROMUDEHarts.1yss.
Comentario

EnriqueVarsiRospigliosi
El artculo en su versin original deca "la adopcin se tramita con arreglo al
CdigodeProcedimientosCivilesoaldemenores".
1.Tiposdetrmitedeadopcin
Actualmenteexistentrestiposdeprocesosparalograrunaadopcin:
a) Proceso judicial de adopciones, esta adopcin se da para nios,
adolescentesymayoresdeedad.Paralosdosprimeroscasosnoesnecesaria
ladeclaracindeestadodeabandono.
Estosprocesos,segnelartculo128delCdigodelosNiosyAdolescentes,
se realizan en va de excepcin ante el juez especializado, inclusive sin que
mediedeclaracindeestadodeabandonodelnioodeladolescente.

Los peticionarios deben de cumplir con los siguientes requisitos: a) El que

poseavnculomatrimonialconelpadreomadredelniooeladolescentepor
adoptar.Enestecasoelniooadolescentemantienenlosvnculosdefiliacin
conelpadreomadrebiolgicosb)Elqueposeavnculodeparentescohasta
el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el nio o
adolescente pasible de adopcin y c) El que ha prohijado o convivido con el
niooeladolescenteporadoptar,duranteunperodonomenordedosaos.
b)Procedimientoadministrativodeadopciones,serealizaexclusivamentepara
loscasosdelosniosoadolescentesdeclaradosenestadodeabandono.Este
tipodeadopcinserigeporelCdigodelosNiosyAdolescentes,porlaLey
N26981(31/10/1998)referidaalprocedimientoadministrativodeadopcinde
menoresdeedaddeclaradosjudicialmenteenabandonoysureglamentoDS.
N00199PROMUDEH.
Ladeclaracindeestadodeabandono,segnelartculo248delCdigodelos
NiosyAdolescentes,podrserdeclaradaporeljuezespecializadocuando:a)
Seaexpsitob)Carezca,enformadefinitiva,delaspersonasqueconformea
la ley tienen el cuidado personal de su crianza, educacin o, si los hubiera,
incumplan las obligaciones o deberes correspondientes o carecieran de las
calidadesmoralesomentalesnecesariasparaasegurarlacorrectaformacin
c)Seaobjetodemaltratosporquienesestnobligadosaprotegerlosopermitir
queotroslohicierand)Seaentregadoporsuspadresaunestablecimientode
asistenciasocialpblicooprivadoylohubierandesatendidoinjustificadamente
porseismesescontinuosocuandoladuracinsumadaexcedadeesteplazo
e) Sea dejado en instituciones hospitalarias u ptras similares con el evidente
propsito de abandonarlo f) Haya sido entregado por sus padres o
responsables a instituciones pblicas o privadas, para ser promovido en
adopcin g) Sea explotado en cualquier forma o utilizado en actividades
contrariasalaleyoalasbuenascostumbresporsuspadresoresponsables,
cuando tales actividades sean ejecutadas en su presencia. h) Sea entregado
por sus padres o responsables a otra persona mediante rem acin o sin ella
conelpropsitodeserobligadoarealizartrabajosnoacordeconsuedadyi)
Seencuentreentotaldesamparo.Lafaltaocarenciaderersosmaterialesen
ningncasodalugaraladeclaracindelestadodeaband.no.
c) Procedimiento notarial, para estos efectos se tramita ante notario las
adopciones de personas mayores de edad con capacidad de goce y de
ejercicio, esto segn la Ley N 26662 (22/09/1996) referida a la competencia
notarialenasuntosnocontenciosos.
2.Extensindenuevapartidadenacimiento
Laextensindenuevapartidaensustitucindelaoriginalencuyomargense
anotar la adopcin refleja el propsito de asimilar al mximo posible la
condicin de hijo adoptivo a la del consanguneo al punto de que no sea
necesario siquiera que el propio adoptado llegue a saber que tal es su
condicin(CORNEJOCHVEZ).Estasituacin,apesardequenoeslaratio

esendi de la norma se encarga de borrar si bien no todo el vestigio de la

verdaderafiliacindeladoptado.Estp.situacinpuedegenerarinconvenientes
en la determinacin del origen del adoptado quien no pierde su derecho a
conocersuorigenbiolgico.Yesenestepuntoquenuestralegislacinnotrata
eltemadelconocimientodelderechoqueleasistealhijoadoptivodeconocer
su estado civil, mientras que otras legislaciones ya lo consideran. Sobre este
punto tngase en cuenta que es un dere.cho natural de la persona saber,
conocer quines son sus progenitores. Tales el caso del Proyectode Cdigo
Civilargentinoelcualindica,apartirdelprincipiodelafiliacinbiolgica,queel
adoptado tiene derecho de conocer su filiacin biolgica ya partir de los
dieciocho (18) aos de edad puede tomar conocimiento de las actuaciones
judiciales que originaron su adopcin. Asimismo, se establece que los
adoptantes deben, al solicitar la adopcin, comprometerse a hacerle conocer
dichafiliacinenelmomento'oportuno(artculo63?).
Desdeunelmbitooperativo,laextensindeunnuevapartidadenacimiento
debe darse en el caso de que la adopcin se produzca por una pareja
(CORNEJO CHVEZ), de manera tal que existir un padre y una madre. No
debera extenderse nueva partida de nacimiento, sino solo realizar una
anotacinmarginalenlapartidaoriginal,cuandolaadopcinserealizaporuna
solapersona,locontrarioimplicaquelanuevapartidasolotengaelnombrede
unprogenitor.Latesisdelaintegralidadfamiliareslaformamsadecuadade
respetar por igual los derechos a la identidad y a la intimidad familiar, de all
que la confeccin de un acta de nacimiento "nueva" (MEDlNA) ser el medio
msadecuadoparasustentarlaadopcin.
El reglamento de inscripciones del registro nacional de identificacin y estado
civilindicaensuartculo39"laadopcinnotarialojudicialgenerarunanueva
partidaensustitucindelaoriginal,enlaquedeberconsignarseelmandato
deadopcin.Lapartidaoriginalconservasuvigenciaparalosefectosdeley".
Enesteltimopunto,elreferidoaquelapartidaoriginalconservavigenciasolo
para el efecto de los impedimentos matrimoniales, se determina que la
adopcincomofuentegeneradoradeparentescolegalgeneraunimpedimento
matrimonialdirigidoaevitarqueelhoyadoptadocontraigamatrimonioconsus
parientesbiolgicos,apesardecarecerdevnculoslegalesconellos.

DOCTRINA
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Tomo 11. 6! edicin.
Librera Studium. Lima, 1987 MEDINA, Graciela. La adopcin. Tomo 11.
RubinzalCulzonieditores.BuenosAires,1998.
JURISPRUDENCIA
"No son vlidas las adopciones de mayores de edad celebradas por escritura
pblica despus de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Civil, pues el
citado cuerpo de leyes estableci, sin excepcin alguna, que las adopciones
deban efectuarse mediante proceso no contencioso derogando con ello

tcitamente al literal e) del artculo 58 de la Ley del Notariado, Decreto Ley

26002,quepermitalasadopcionesdemayoresdeedadmediantenotario.Sin
embargo, a partirdela dacin dela Ley 26662, Ley de Competencia Notarial
en Asuntos no contenciosos, en vigencia desde el 22 de noviembre de 1996,
los notarios tambin estn facultados para tramitar la adopcin de personas
capaces".
(Cas. N 39398, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
181)

IRREVOCABILlDADDELAADOPCiN
ARTICULO380
Laadopcinesirrevocable.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto385
C.N.A.arto115
Comentario

EnriqueVarsiRospigliosi
Lanaturalezayfinalidaddelaadopcinesloquedeterminalacaractersticade
la irrevocabilidad buscando equiparar en lo posible la filiacin adoptiva a la
consangunea (CORNEJO CH VEZ). El lmite a la irrevocabilidad de la
adopcinestdadaparaeladoptante,sinembargoparaeladoptadoelcdigo
sselopermite(artculo385).
Siendoeladoptanteunapersonacapaz,laleynoquierepermitirlequeporsy
antes,porunsimpleactodevoluntad(quees,enrealidad,enloqueconsiste
larevocacin)altereodporterminadaunarelacinpaternofilialquelmismo
quiso libremente crear, quitando firmeza y estabilidad al status de hijo
(CORNEJO CHVEZ). El vnculo jurdico familiar creado por la adopcin es
definitivo, salvo eventual nulidad que lo afectara (ZANNONI). y es de esta
manera como se robustece y consolidalainstitucin dela adopcin ya quea
travsdeellaformamos,creamos,constituimosunafamilia.
Admitir la revocabilidad de la adopcin introducira la inquietante y perjudicial
perspectivadequequienhoyes,ensuntimaconviccinyenladelosdems,
autnticamentehijolegtimo,seveaprivadoenelfuturodetalestadodefamilia
(BOSSERT).Larevocacindelaadopcinimportaratantocomodesplazarel
estado de familia sin atribuir, o restituir, como efecto del desplazamiento, un
nuevoestado,locualnopuedeadmitirse(ZANNONI).
NoexisteuniformidadenladoctrinanienelDerechocomparadoacercadela
revocacin, en algunas se admite plenamente, en otras se admite de manera
restringida, en otras se prohbe de manera tajante mientras que en otras ni
siquierasemencionaeltema.
DOCTRINA
BOSSERT, Gustavo. Adopcin y legitimacin adoptiva. Rosario. 1967
CORNEJOCHVEZ,Hctor.Derechofamiliarperuano.Tomo11.61edicin.
Librera Studium. Lima, 1987. ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. 21
edicin.Astrea.BuenosAires,1989.

LAADOPCiNCOMOACTOPURO
ARTICULO381
Laadopcinnopuedehacersebajomodalidadalguna.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.171yss.
Comentario

EnriqueVarsiRospigliosi
Laadopcinesunactojurdicofamiliarqueconstituyeunestadodefamiliade
orden filial. Es por ello que se presenta como un acto puro, simple,
incondicional.Dadasutrascendenciaylosefectosquegeneranopuedeestar
sujeto a modalidad alguna (sea condicin,plazo o modo). Sobre esta materia
esnecesariorecordarquedentrodelascircunstanciasdelactojurdicofamiliar
estladeserpuro,esdecirquenopuedeestarsometidoaningunamodalidad,
esto es, condicin, plazo o cargo, para que surta efecto. Aquel acto que est
sujetoacondicinesnulo.Laleyimpideexpresamentelarealizacindeactos
jurdicos de familia sujetos a condicin, tal es el caso del reconocimiento y el
queaquestudiamos,laadopcin.Comosabemoselactomodalesaquelque
contiene elementos accidentales, no esenciales en el negocio, y que constan
enlporestipulacinexpresadelaspartes,locualnopuededarseporesencia
enelactojurdicofamiliar(VARSI)nimuchomenosenlaadopcin.
Estoimplicaqueladeterminacinderealizarunaadopcinesplena:nopuede
estarsujetaahechosoaltranscursodeltiempo.
Normas similares existen en los Cdigos Civiles de Chile, Ecuador y
Venezuela.
DOCTRINA
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Tomo 11. 6~ edicin.
Librera Studium. Lima, 1987 VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. El negocio
jurdicofamiliar.En:CuadernosdeDerecho.Ao2.NQ2.

PROHIBICiNDEPLURALIDADDEADOPTANTES
ARTICULO 382
Nadiepuedeseradoptadopormsdeunapersona,anoserporloscnyuges.
CONCORDANCIA:
C.C. alt.378inciso3)
Comentario

EnriqueVarsiRospigliosi
La norma en anlisis ha mantenido como principio general el de la adopcin
unipersona/, estableciendo a modo de excepcin que la adopcin puede
otorgarseamsdeunapersonacuandostasseancnyuges(MEDINA).Yes
que el fin de la adopcin es otorgar una familia a quien no la tiene, de esta
maneradebeprimarlafamiliabiparental(padreymadre)ynolamonoparental
(solo padre o solo madre). Es por ello que la adopcin por parte de los
cnyugesdeberaserlaregla,ysoloexcepcionalmentedeberaserotorgadaa
unanicapersona(MEDINA).
staesotradelascaractersticasmediantelascualessebuscalasemejanza
entrelafiliacinbiolgicaylafiliacincivil,enestesentidonadiepuedetener
sino un padre y una madre, luego nadie puede ser adoptado sino por un
hombre y una mujer (CORNEJO CHVEZ). Esto implicara una restriccin
indirectaalaadopcindehomosexuales,situacinqueestpermitidaenotras
legislaciones (Asturias, Holanda, Navarra) es ms, actualmente en muchas
otraslegislacionesinternacionalesseestpromoviendolaadopcindelhijodel
compaero homosexual denominndose a estas instituciones adopciones de
integracinoadopcionesintegrativas(MEDINA).
Elprincipiodequenadiepuedeseradoptadopormsdeunapersona,anoser
porloscnyuges,esindiscutidoenlalegislacincomparadayaqueresultara
desde todo punto de vista inconveniente que un menor pudiese considerarse
hijodedosomsadoptantes,extraosentres(ZANNONI).Esantinaturalque
uno pueda tener ms de dos progenitores, de all que la ado busca smil
situacin.
La finalidad prohibitiva de las adopciones simultneas por quienes no son
cnyuges es evitar los conflictos de influencias que implicaran para el
adoptado, adems, conflictos de patria potestad. Esos conflictos no son de
temer) si una adopcin se produce en caso de fallecimiento del primer
adoptante (ZANNONI) que son las llamadas adopciones sucesivas. Algunas
legislaciones,comolaArgentina,indicandemaneraexpresaque"nadiepuede
ser adoptado simultneamente por ms de una persona...", de all que
en'doctrinaseanaliceelalcancedeltrminosimultneo,segnestesignificado
nadiepuedeseradoptadopormsdeunapersonaenelmismomomento,sin
embargo parecera que puede otorgarse una adopcin aunque se encuentre

subsistenteotraotorgadatiempoatrs(MEDINA).Lasposibilidadessonqueno
puedotenertrespadresynopuedoquedarsinpadreadoptivoporotropadre
adoptivo.
Tngasepresentequeestanormanoserefierealapermisibilidadexpresadela
adopcinsucesiva,esdeciraquellaconcedidasobreunmenorcuyaadopcin
primigenia ha perdido vigencia por algn motivo especial, por ejemplo muerte
del(odelos)adoptante(s),revocacinonulidaddelaadopcin,incumplimiento
de los deberes derivados de la patria potestad. sta s est expresamente
reconocidaenlalegislacinargentina.
ElCdigoCivildeQubecestableceunanormabastanteaampliaalindicarque
"cualquierpersonamayordeedadpodr,porssolaojuntoconotrapersona,
adoptaraunnio"(artculo546).
DOCTRINA
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Tomo 11. 61 edicin.
Librera Studium. Lima, 1987 MEDINA, Graciela. La adopcin. Tomo 1.
RubinzalCulzonieditores.BuenosAires,1998MEDINA,Graciela.Laadopcin
por homosexuales en la jurisprudencia comparada. Eh: Dilogo con la
jurisprudencia.Agosto2000.

ADOPCiNPORELTUTOROCURADOR
ARTICULO383
Eltutorpuedeadoptarasupupiloyelcuradorasucuradosolamentedespus
de aprobadas las cuentas de su administracin y satisfecho el alcance que
resultedeellas.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.540.542,543
c.p.c. arto782
Comentario

EnriqueVarsiRospigliosi
Esteartculoofreceunaproteccinaladoptadoenloreferenteasupatrimonio
(bienes, intereses pecuniarios) frente a alguien que pretenda disfrazar con la
adopcin malos manejos ya realizados o por efectuar (CORNEJO CHVEZ).
Endefinitivalaratioiurisesquetantoeltutorcomoelcuradorpodrnadoptara
su pupilo o curado (segn sea el caso) una vez extinguidas las obligaciones
emergentesdesufuncintutelar.
Elsentidoesevitarque,mediantelaadopcin,eltutorpretendieseliberarseo
eludir las responsabilidades que genera la administracin de la tutela, con lo
cual se habra desnaturalizado el fin mismo de la institucin (ZANNONI) este
mismocriterioesaplicableparalacuratela.
Para que esta adopcin tenga validez debe cumplirse: Aprobacin de la
cuentadesuadministracin.
Garantizarseelalcancequeresultedeellas.
Ellegisladorhaqueridoevitarqueeltutorevadalasobligacionesquederivan
.desugestincomoadministradordelosbienesdelmenorqueseencuentra
bajo su tutela, ya que si el tutor ha malversado bienes de su pupilo ste,
convertidoenhijoadoptivo,difcilmentepodrareclamarjudicialmenteelcobro
de la rendicin de cuentas del adoptante durante su gestin como tutor
(MEDINA).
De esta manera vemos que el tutor solo podriniciar el proceso de adopcin
desupupilounavezextinguidaslasobligacionesderivadasdelatutela.como,
no bastala simplerendicin de cuentas, esnecesario que sta sea aprobada
judicialmente.
Esta posicin es asumida claramente por el Derecho comparado, leyes de
adopcin de El Salvador, Chile, Cdigos Civiles de Brasil, Costa Rica, Chile,
Ecuador, Mxico en su sistema federal, Espaa, Italia Panam, Portugal,
Venezuela,elProyectodeCdigoCivilargentino,entreotros.

DOCTRINA
CORNEJOCHVEZ,Hctor.Derechofamiliarperuano.Tomo11.6@edicin.
Librera Studium. Lima, 1987 MEDINA, Graciela. La adopcin. Tomo 1.
RubinzalCulzonieditores.BuenosAires,1998.

INVENTARIODELOSBIENESDELADOPTADO
ARTICULO 384
Silapersonaaquiensepretendeadoptartienebienes,laadopcinnopuede
realizarse sin que dichos bienes seaninventariados y tasados judicialmente y
sinqueeladoptanteconstituyagarantasuficienteajuiciodeljuez.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.331,382,383,520incs.1)y2)
C.P.C.art.782
Comentario

EnriqueVarsiRospigliosi
En igual mensaje que el artculo 383, este artculo ofrece una proteccin al
adoptadoenloreferenteasupatrimonio(bienes,interesespecuniarios)frente
aalguienquepretendadisfrazarconlaadopcinmalosmanejosyarealizados
oporefectuar(CORNEJOCHVEZ).
Losrequisitosparadeterminarlavalidezdelaadopcindeaquellaspersonas
quecuentanconunpatrimonioson:
Inventario y tasacin judicial de los bienes del adoptado, lo que permite
determinar cules son los bienes que forman el patrimonio de la persona a
adoptarse as como la valorizacin de cada uno de ellos. Este requisito se
relacionaconelestablecimientodelpatrimonioohaciendadeladoptado.
Constitucin de garanta a criterio del juez, de manera que sta funcione
comounacaucin,comounavalquepersonalmentedebeprestareladoptante,
ahora bien esta garanta depender de la cantidad de bienes as como de la
valorizacin de cada uno de ellos. Este requisito que se relaciona con la
cauteladelpatrimonioohaciendadeladoptado.
Conestosdosrequisitossibiennosesolucionaelproblemadelasadopciones
porconvenienciademaneracabal,siseponeunlimiteaellas.
DOCTRINA
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Tomo 11. 61 edicin.
LibreraStudium.Lima,1987.

CESEDELAADOPCiNASOLICITUDDELADOPTADO
ARTICULO 385
Elmenoroelmayorincapazquehayasidoadoptadopuedepedirquesedeje
sin efecto la adopcin dentro del ao siguiente a su mayora o a la fecha en
quedesaparecisuincapacidad.Eljuezlodeclararsinmstrmite.
Entalcaso,recuperanvigencia,sinefectoretroactivo,lafiliacinconsangunea
y la partida correspondiente. El registro del estado civil respectivo har la
inscripcindelcasopormandatojudicial.
CONCORDANCIAS:
C.C.
C.P.C.
DS.0159BPCM

arts.42al46,377,378,380
arto785
arto22inc.e)

Comentario

EnriqueVarsiRospigliosi
1.Impugnaclndelaadopcin
Elmenoroincapazquehayasidoadoptadopuedepedirquesedejesinefecto
laadopcindentrodelaosiguienteasumayoradeedadoalacesacinde
suincapacidad.Tngasepresentequeelplazoesdeunaoquesecomputar
desdequeadq!Jieresumayoraocesadesuincapacidad.
Noessteunverdaderocasoderevocacin,esdecir,unoqueseretractede
su voluntad quien libremente y con plena capacidad jurdica la dio, pues se
trata de un menor o un incapaz que no expresaron en forma alguna su
voluntadenestecasonoestrevocandosuvoluntadsinomanifestando,solo
ahora,laquerealmentetiene(CORNEJOCHVEZ).SUcarcterjurdicolegal
va a permitir que la adopcin sea susceptible de revocacin y de anulacin
actosysancionesquesonimpensablesenlafiliacinbiolgica(MEDINA).
Citemos un ejemplo: Juan fue adoptado siendo menor de eda~I cumplir 18
aos el24 de setiembre de 2001. La norma nos dice que el plazo pa~que
pueda dejar sin efecto la adopcin se computa dentro del ao siguiente a su
mayora de edad. Esto es que el plazo de1 ao se computar recin a partir
del24desetiembrede2002,caducandosuderechoaimpugnarsuadopcinel
24desetiembrede2003.Ejemplosimilardebeaplicarsedesdeelmomentode
lacesacindelaincapacidad.
El Cdigo de Familia boliviano establece que la impugnacin de la adopcin
puederealizarsedentrodelosdosaossiguientesasumayoridadocesede
incapacidad.
Deacuerdoconelestudiodelartculo400delCdigoCivilperuanoytomando
encuentalatendenciadejurisprudenciaexistente,laaplicacindeesteplazo
de caducidad implica la afectacin de derechos sustanciales del menor como
eselderechoalafiliacinydegozardelestadodefamiliadeacuerdoconsu

origen biolgico, derechos estos contemplados en el inciso primero artculo 2

de la Constitucin Poltica del Per, en el Pacto Civil de Derechos Civiles y
Polticos,enlaConvencinAmericanayenlaConvencindelosDerechosdel
Nio.
2.Derechoaconocerelpropioorigenbiolgico
Esta norma sienta sus bases en el denominado derecho a conocer el propio
origen biolgico y, actualmente, para el caso de la adopcin est teniendo
mayorconnotacinyasvienesiendoaceptadojurisprudencialmente,comoel
siguientecaso"Unasentenciareconoceelderechodelosadoptadosaconocer
sus orgenes" (El Pas, Madrid, 28 de mayo de 2001). Este derecho es
reconocidotambinenalgunaslegislacionescomoeselcasodeArgentinaque
indicaqueeladoptadotendrderechoaconocersurealidadbiolgica(artculo
328), asimismo el Proyecto de Cdigo Civil argentino, al considerar que "El
adoptado tiene derecho de conocer su filiacin biolgica y a partir de los
dieciocho (18) aos de edad puede tomar conocimiento de las actuaciones
judiciales que originaron su adopcin. Los adoptantes deben, al solicitar la
adopcin, comprometerse a hacerle conocer dicha filiacin en el momento
oportuno"(artculo637).Elderechoaconocerelpropioorigenbiolgicoesuna
facultad propia y natural del ser humano que, sustentada enel principio dela
verdad biolgica, le permite el ejercicio de averiguar quin es su progenitor
que, por distintas causas, puede ser desconocido, estar en discusin o ser
debatible(patrenullunatus)(VARSI).Debetomarsemuyencuentaqueelculto
al secreto del origen biolgico del adoptado ha desaparecido, entrando en su
lugarelderechodetodoserhumanoaconocersusorgenesbiolgicos,ypara
facilitarlosepermiteelaccesoalexpedientedeadopcinalmenoryseobligaa
los adoptantes a asumir el compromiso y a hacer conocer sus orgenes al
adoptado(MEDINA).
ElCdigoCivildeQubectambintieneunanormaalrespectoysesustenta
en que "Cualquier persona adoptada tiene el derecho de acceder a la
informacin que le permita encontrar a sus padres naturales si es que
previamente stos lo han consentido. Lo mismo se aplica a los padres
adoptivos, si es que el adoptado, una vez mayor de edad, previamente lo ha
consentido.Unnioadoptadomenorde14aosdeedadtieneelderechode
accederalainformacinquelepermitaencontrarasuspadresnaturalessies
que tantolos padresnaturales como los padres adoptivospreviamentelohan
consentido. El consentimiento no puede ser solicitado sin embargo, no se le
puedeinformaraunmenoradoptadosilospadresnaturalesconsintieronono
queselespuedaubicar"(artculo583),yadems"Sieldenegarlainformacin
relacionadaconlaadopcinseacausadedaoserioalasaluddeunapersona
adoptada (sea mayor o menor de edad) o a cualquiera de sus parientes
cercanos, la Corte puede permitir que el adoptado acceda a esa informacin.
Unparientecercanodeunapersonaadoptadatambintieneesederechosies
que dicha informacin puede ser la causa de un dao serio a su salud o de
cualquieradesusparientescercanos"(artculo584).

La renuncia ha de inscribirse en la partida de nacimiento segn lo indica el

Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificacin y Estado
Civil.
NormasimilarexisteenelsistemafederaldeMxico.
El Cdigo Civil de Portugal (artculo 1985, Segredo da identidade) tiene una
norma un tanto difusa pues por un lado restringe el conocimiento de la
identidadyporotroladolapermite,veamos:1.Aidentidadedoadoptantenao
pode ser revelada aos pais naturais do adoptado, salvo se aquele declarar
expressamente que nao se opoe a essa revela9ao. 2. Os pais naturais do
adoptado podem oporse, mediante declara9ao expressa, a que a sua
identidadesejareveladaaoadoptante(RedaC9aOdoOec.Lei185/93,de22
5).
DOCTRINA
CORNEJOCHVEZ,Hctor.Derechofamiliarperuano.Tomo11.61ediciO:
Ubrera Studium. Lima, 1987 MEDINA, Graciela. La adopcin. Tomo l.
RubinzalCulzonieditores.BuenosAires,1998VARSIROSPIGLlOSI,Enrique.
Filiacin, Derecho y Gentic~. Aproximaciones a la teora de la filiacin
biolgica.UniversidaddeLima.Lima,1999.
1755

CAPTULOPRIMERO
RECONOCIMIENTODELOSHIJOS
EXTRAMATRIMONIALES
HIJOSEXTRAMATRIMONIALES
ARTICULO 386
Sonhijosextramatrimonialeslosconcebidosynacidosfueradelmatrimonio.
CONCORDANCIAS:
C.
arto6
C.C. arts.361,2084
Comentario

EnriqueVarsiRospigliosi
Lacalidadfilialdehijoextramatrimonialseestablececuandolaconcepcinysu
inmediata consecuencia biolgica, el nacimiento, se producen fuera del
matrimonio. sta es la regla permite determinar qu hijos son
extramatrimonialesyculesno.
IMatrimonioI
ConcibeynaceI

IConcibeynace

Elgrficonosindicaquelosreferidoshechosbiolgicosjurdicos,concepciny
nacimiento,generadosfueradelmatrimoniovanadeterminarlanaturalezade
lafiliacin,esdecirextramatrimonial.Sucediendolocontrariosilosmismosse
producen,individualoconjuntamenteydeacuerdoalosplazosdeley,dentro
delmatrimonio.
Elsupuestoplanteadoenesteartculoguardarelacinconlopreceptuadoenel
artculo361enelsentidodequesonhijosmatrimonialeslosnacidosduranteel
matrimonio o dentro de los 300 das siguientes a su disolucin. De esta
manera, si no existe un matrimonio que consolide los hechos jurdicos
biolgicosdelaconcepcinydelnacimientoloshijossernextramatrimoniales.
Debe tenerse presente que el Cdigo de 1984 avanz en el contenido del
artculo348delCdigodel36queestableca:"Sonhijosilegtimoslosnacidos
fuera del matrimonio". Dicha frmula erainexacta y desfavoreca a la filiacin
matrimonial(CORNEJOCHVEZ).
LadiferenciasentreelCdigovigenteyelderogadoradicanenlosiguiente:

. Se utiliza el trmino hijo extramatrimonial que implica que no existe

matrimonioentreambosprogenitores(TERNLOMAS),apartirdelprincipiode
unidadyanosecalificanlascategorasdelafiliacin.
. Para tener la calidad de hijo extramatrimonial es necesario ser concebido y
ademsnacerfueradelmatrimonio.Esprecisoqueamboshechosserealicen
fueradelmatrimonio.
.Demaneratalquesonhijosmatrimonialeslos:
Concebidos fuera del matrimonio pero nacidos dentro de l (el hijo
prematuro).
Nacidos fuera del matrimonio pero concebidos dentro de l (el hijo
postmatrimonial).
Las dos clases de filiacin, la matrimonial y la extramatrimonial, tienen sus
antecedentes y deben su origen al Derecho Romano. Y es que en Roma el
advenimiento de la prole se consider como un beneficio de los dioses y su
falta como un castigo, lo cual se explicaba porque, con la perpetuacin de la
prole, se procuraba la existencia de seres que rindiesen culto a sus
antepasados(BUENORINCN).
Una de las caractersticas esenciales del Derecho Familiar Romano era el
dividiraloshijosenaquelloshabidosdentrodelmatrimonioyloshabidosfuera
de l, criterio que prevalece hasta nuestros das para efectos de la
determinacinmasnoparalajerarquafilial,lacualhasidodesplazadaporel
principiodeigualdad(unidaddelafiliacin).
1.Filiacinmatrimonial
Denominada desde Roma filiacin legtima, era la derivada por efectos del
matrimoniootorgandoaloshijosexiustomatrimoniolacondicindelibrescon
todos sus derechos civiles y polticos. Esta filiacin se encuentra unida al
matrimonio entre los progenitores, siendo su causa esencial. Sin embargo, el
soloactomatrimonialesinsuficienteparaestablecerunafiliacin,hechoporel
cual han surgido diversas teoras que tratan de determinar qu hijos son
matrimonialesyculesextramatrimoniales.
a)Teoradelaconcepcin
Sonhijosmatrimonialeslosengendradosporpadrescasados,seaquenazcan
dentro del matrimonio o sean alumbrados despus de disuelto o anulado el
mismo. Es decir, los concebidos antes del matrimonio sern
extramatrimoniales, aun cuando su nacimiento ocurra una vez realizado el
casamiento.
Estateoraestableceunadiferenciamuymarcadaentreloshijosdelosmismos
padres.
Esquema:
El requisito esencial es la concepcin dentro del matrimonio. En el cuadro
reseadotenemosque:
b)Teoradelnacimiento
Sernhijosmatrimonialeslosnacidosenelmomentoenquelospadresestn
casados, no importando el momento en que hayan sido engendrados. Segn

esta teora los concebidos con anterioridad a la celebracin de las nupcias

sern matrimoniales si nacen cuando aquellas hayan sido ya contradas,
contrario sensu no lo sern los nacidos despus de la disolucin del
casamiento,apesardequelaprocreacinseprodujodurantesuvigencia.
Estateorahacedependerdemaneraventajosalacalidaddelafiliacinde
treshechos:
.Lacelebracindelmatrimonio.
.Elpartoy,
.Ladisolucinoanulacindeaqul.
Esquema:
Determinacindelafiliacinmatrimonialporelhechodelnacimiento
Resumen. El requisito bsico es nacer dentro del matrimonio, de manera tal
queenelcaso:
12.3.
Sonmatrimoniales.Esextramatrimonial.
c)Teoramixta
Tambin denominada teora del nacimientoconcepcin, sustentndose en los
siguientespostulados:
.Lavidahumanaseiniciaconlaconcepcin.
.Elmaridodelamujersepresumepadredelhijodelsta.
. La no permisibilidad del matrimonio de la viuda en tanto no transcurran 300
dasdelamuertedesumarido,salvoquedieraaluzoquepruebesuestado
deingravidez,disposicinqueseamplaparalamujerdivorciada.
.Lafacultaddelmaridodeimpugnarlapaternidaddelhijodesumujer.
. Son hijos extramatrimoniales los concebidos y adems nacidos fuera del
matrimonio.
Esimportanteparaatribuirunapaternidadmatrimonialtantoelhechopropiode
laconcepcincomodelnacimiento,siemprequeserespetenlosplazoslegales
determinados por la ley. Esta teora es adoptada por el Cdigo Civil peruano
(arts.1,243inciso3,361Y363incisos1y2,386).
Esquema:
Determinacin de la filiacin matrimonial por el hecho de la concepcin o
nacimiento
Resumen.Nacerdentrodelmatrimonio,demaneratalqueenelcaso:1,2Y
3.Sonmatrimoniales.
Por tanto, los presupuestos de filiacin matrimonial son: . Matrimonio de los
progenitores.
.Maternidadacreditada.
.Identidaddelhijoconelnacidodelaesposa..Presuncinlegaldepaternidad
delmarido.
Enestesentidoelclculodelasprobabilidadessuplealclculoexacto,yesto
se halla sustentado en la teora de la determinacin de la etapa de la
concepcin,delasiguientemanera:
Lamaternidad:Indudableanteelhechodelpartoylaidentidaddelhijo.
Lapaternidad
: El marido de la madre es el padre de los hijos concebidos y nacidos de un
matrimonio (pater est is quem justae nuptia demonstrant. DIGESTO, Ley 2,
Ttulo 4, Libro 5) siempre que el hijo nazca dentro de los trminos indicados
(patrecertonasci).

2.Filiacinextramatrimonial
Tradicionalmente,la doctrina hadistinguido la filiacinlegtima delailegtima,
determinando para aqulla un trato privilegiado y degradando a esta ltima.
Sus antecedentes histricos los tenemos en el Derecho de la Roma Clsica
donde se estimulaba la unin matrimonial dando fijeza, certidumbre y
estabilidadalosderechosyobligacionesemergentesdelaprocreacinyalas
relaciones parentales derivadas de la unin matrimonial. La proteccin a las
relaciones matrimoniales trajo como consecuencia la sancin de las uniones
sexuales extramatrimoniales, de tal manera que constituan delito la unin
sexual de dos personas libres (delito de estupro) o la unin de una persona
libre con una que no lo fuese (delito de contubernio). En los casos antes
mencionadoselfrutodelaconcepcinnoeraconsideradonisiquieracomohijo
natural: enfamado es de fecho aquel que non nasce de casamiento derecho
(CORNEJOCHVEZ).
En la filiacin extramatrimonial, los progenitores carecen de un estado legal
vinculante con respecto a su descendencia. No existe el acto jurdico
matrimonialque"garantice"porasdecirloquelacalidaddeprogenitorreside
en el marido de la mujer. De all que la voluntad (reconocimiento) o la
imposicin jurisdiccional (declaracin judicial) son los nicos medios de
establecerla.
3.Determinacindelafiliacin
Ladeterminacindelafiliacineslaafirmacinjurdicadeunarealidad
biolgicapresunta(LACRUZBERDEJOySANCHOREBULLlDA).
a)Filiacinmatrimonial
Paraloshijosmatrimonialeslafiliacinseacreditaconjuntamenterespectodel
padreydelamadre.Aldemostrarlamaternidadsemanifiesta,propiamentey
siempre,lapaternidaddelmarido(principiodelaindivisibilidaddelapaternidad
matrimonial),apesardequeluegopuedaserimpugnada.Estafiliacinsienta
sus bases en la presuncin paterest(artculo 361 del Cdigo Civil) y en la
presuncin reafirmatoria de paternidad (artculo 362: el hijo se presume del
maridoaslamujernieguelapaternidaddesucnyugeostaseacondenada
como adltera) atribuyndose legal o automticamente el vnculo paternal
(atribucindepaternidadministeriolegisuopelegis).
Elestablecimientodelapaternidadmatrimonialsesustentaeneldenominado
perodo de la concepcin y gestacin de manera tal que, legalmente, la
gestacin tiene una duracin mnima de 180 das y mxima de 300, mientras
que la concepcin se produce dentro de los primeros 121 das de los 300
anteriores al nacimiento. ste es el postulado omni meliore momento por el
cuallaleycontemplaunaetapadelafecundacinynoelmomentoenquesta
seproduce.
Esta presuncin de paternidad si bien dispensa de probar el hecho biolgico,
no descansa sino en un presupuesto de regularidad social que se traduce en
contenidos ticos que dan sentido a la institucin del matrimonio mismo
(BOSSERTyZANNONI),talescomolafidelidadylacohabitacin(MAZEAUD),
que son los pilares de la unin monogmica o presunciones vitales

(JOSSERAND), de las que se deriva una presuncinnegativa deinfidelidad y

una presuncin positiva de contacto (PUIG PEA). En sentido concreto y
prcticolapresuncindepaternidaddescansanotantoenlafidelidadsinoen
la convivencia matrimonial, presentndose esta ltima como su principal
fundamento.
b)Filiacinextramatrimonial
Frecuentemente el hijo extramatrimonial goza de hecho de status ti/ii pero no
del status tamiliae, es decir tendr un nombre pero que no le adjudica
ntegramentesusrelacionesfamiliares,salvoqueestreconocidovoluntariao
judicialmente.
Cuandosetratadeloshijosconcebidosynacidosfueradelmatrimonio,yafalta
deemplazamiento,lafiliacinmaternapuedeseracreditadaconindependencia
delapaterna,sinqueporestablecerlaunaseinduzcalaexistenciadelaotra.
En sentido bsico tenemos que los presupuestos de la filiacin
extramatrimonialsonlamaternidadylapaternidaddeamboshechosbiolgicos
delosprogenitores.
Actualmente, lo dispuesto por el numeral 386 ha quedado desfasado como
consecuencia de las modernas tcnicas de reproduccin asistida, el
congelamiento de material gen tico sexual y la crioconservacin de
embriones, pues puede perfectamente concebirse un hijo dentro del
matrimonio, crioconservarse y ser implantado luego de disuelto el vnculo,
inclusoluego de transcurrido enexceso elplazo de 300 das,de manara que
estos denominados casos de implantacin post matrimonial (VARSI, 2001)
vienenalterandolacalidadlegalyelestadocivildeloshijos.
La tendencia moderna en la doctrina es ya no diferenciar la filiacin en
matrimonial ni extramatrimonial. Mximo se hace una diferencia entre la
filiacin por sangre (la determinada por la procreacin) y la filiacin legal
(establecidaporunactojurdicofamiliar).EnestacorrientetenemoselCdigo
Civil de Qubec que indica: "Artculo 522. Todos los menores cuya filiacin
est establecida tienenlos ~mismos derechos y obligaciones, sinimportarlas
'circunstancias de su nacimiento. Artculo 523. La filiacin paterna y materna
est dada por el nacimiento, sinimportar las circunstanciasde nacimiento del
menor.

DOCTRINA
ANDORNO,Roberto.Bioticaydignidaddelapersona.Tecnos.Madrid,1998
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Hijos legtimos. Astrea. Buenos
Aires, 1981 BOSSERT, Gustavo. Manual de Derecho de Familia. Astrea.
Buenos Aires, 1989 BUENO RINCN, Enrique Fabio. La investigacin de la
filiacin y las pruebas biolgicas. 2! edicin. Ed.Gustavo Ibez. Santa Fe de
Bogot, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Tomo
11. 6! edicin. Librera Studium. Lima, 1987 LACRUZ BERDEJO, Jos y
SANCHO REBULLlDA, Francisco de Ass. Derecho de Familia. Bosch.
Barcelona, 1982 LAFAILLE, Hctor. Derecho de Familia. Biblioteca Jurdica

Argentina. Buenos Aires, 1930 TERN LOMAS, Roberto. Los hijos

extramatrimoniales. TEA. Buenos Aires, 1954 VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique.
Filiacin, Derecho y Gentica. Aproximaciones a la teora de la filiacin
biolgica. Universidad de Lima. Lima, 1999 VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique.
Derechogentico.4!edicin.Grijley.Lima,2001ZANNONI,Eduardo.Derecho
deFamilia.2!edicin.Astrea.BuenosAires,1989.

PRUEBADELAFILIACiNEXTRAMATRIMONIAL
ARTICULO387
Elreconocimientoylasentenciadeclaratoriadelapaternidadolamaternidad
sonlosnicosmediosdepruebadelafiliacinextramatrimonial.(*)

(*)ArtculomodificadoporelArtculo5delaLey29032,publicadael05junio
2007,cuyotextoeselsiguiente:
Artculo387.Mediosprobatoriosenfiliacinextramatrimonial
El reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la
maternidadsonlosnicosmediosdepruebadelafiliacinextramatrimonial.
Dicho reconocimiento o sentencia declaratoria de la paternidad o
maternidad obliga a asentar una nueva partida o acta de nacimiento, de
conformidadconelprocedimientodeexpedicindeestas.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.390,402,409,410
C.P.C.arto831nc.2)
LEY26497 arto44ncs.1)yn)
Comentario (sinmodif.)

JorgeSantistevandeNoriega
La norma bajo comentario establece como medios de prueba para la
declaracin de filiacin extramatrimonial, el reconocimiento y la sentencia
declaratoria de paternidad o maternidad. En este supuesto, no habiendo
vnculomatrimonialdepormedio,lapresuncindepaternidadqueestablecela
ley para los hijos matrimoniales no resulta aplicable. En consecuencia, la
paternidady/omaternidadrequiereserprobadaporlosinteresados(PLANIOL
yRIPERT,p.217).
1.Elreconocimiento
El reconocimiento es el acto jurdico por el que una persona manifiesta su
paternidad o maternidad extrapatrimoniales respectode otra(CORNEJO CH
VEZ,p.105).Setratade"unactoqueencierraunaconfesindelapaternidad
olamaternidadoporelcualseestableceunafiliacin,eslamanifestacinde
lavoluntadencaminadaaconsideraralreconocidocomohijoyocuparrespecto
del,laposicinjurdicadepadrenatural"(ACERO,p.87).
En cuanto a la naturaleza jurdica de esta institucin, existen
discrepancias para determinar si el reconocimiento es un acto constitutivo o
declarativodelafiliacin o si, por el contrario, se trata de un acto constitutivo
cuandosetratadelapaternidad,ydeclarativocuandosetratadereconocerla
maternidad.

Lacontroversiaanotadanoesbalad,porcuanto"siselaresueenelsentido
de que el reconocimiento es constitutivo, el hijo no puede hacerla vale
retroactivamente,demodoquelosderechosylasobligacionesquedeaqulse
erivan operan slo ex nune. Si, por el contrario, se decide la cuestin en el
sentido de que el reconocimiento es declarativo, opera retroactivamente"
(CORNEJO CHVEZ,p.105).
A fin de enriquecer la controversia planteada, a continuacin efectuamos un
breve esbozo de las posiciones que pretenden explicar la naturaleza de esta
institucin.
a)Carcterconstitutivo.Deacuerdoaestaposicin,elreconocimiento
produ
ceefectoscreadoresdellazodefiliacin"esttulodeestadounactodepoder
familiar. La ley otorga al padre, el poder de investir al hijo del estado de tal"
(CICU,p.119).
b) Carcterdeclarativo. Esta corriente postulaque "ellazo exista yaentre el
padre y el hijo y el reconocimiento no hace sino admitirlo, no crearlo. El
nombre mismo de la figura "reconocimiento" revela su mero carcter
declarativo, pues no se puede reconocer sino lo que ya existe. En otras
palabras,noseespadreohijoporqueaqulhayareconocidoasteseestalo
cual por el hecho de la procreacin: el reconocimiento carece de virtud
gensica"(CORNEJOCHVEZ,p.106).
c) Criterio eclctico. De acuerdo a este criterio, el reconocimiento es
constitutivo cuando se trata de la paternidad, mientras que en los casos de
maternidad,elreconocimientoesdeclarativo.
En la doctrina nacional, Cornejo Chvez en posicin que compartimos ha
optado por adscribirse a la teora declarativa del reconocimiento, sealando
que "existe una diferencia importante, a saber, la de que el hijo
extramatrimonial es realmente tal hasta antes del subsiguiente matrimonio de
sus padres o de la respectiva declaracin judicial y slo a partir de uno de
estoshechosunaficcinbenvoladelaleylovuelvematrimonialmientrasque
el hijo es realmente tal desde antes de su reconocimiento, y ste slo
exteriorizaunvnculoquelanaturalezatenayacreado.
Por tanto, si a la 'legitimacin' se le atribuye un carcter constitutivo sin
violentar la realidad, se la violentara si se dijera que el reconocimiento
convierteenhijoalreconocido"(CORNEJOCHVEZ,pp.107Y108).
Deotrolado,enestrechavinculacinconlasteorasquepretendenexplicarla
naturaleza de la institucin bajo anlisis, es preciso sealar que el
reconocimientoesunactoquepuedeentendersedesdedospuntosdevista,a
saber, como confesin o como admisin. As, "como confesin se admite
simplemente el hecho de ser su padre como admisin, se determina tambin
eldeseodereconoceralhijo"(ACERO,p.87).Estasteorassonesbozadasa
continuacin(BONILLAyGUERRERO,pp.48Y49):
Reconocimiento confesin para esta teora el reconocimiento es un simple
mediodeprueba.Elreconocimientodeunhijonaturalnoproduceefectospor
noserunactoproductordeconsecuenciasjurdicas,sinoqueesunmediode
pruebadestinadoaconstatarunhecho.
Reconocimientoadmisinestatesissesustentaenlavoluntaddelpadrede
atribuiralhijounestado,creandounanuevarelacinjurdicaynosimplemente

la de probar un hecho preexistente. En este caso, el reconocimiento produce

efectosdesdeelmomentoenqueselepractique.
Naturaleza doble del reconocimiento para esta corriente, el reconocimiento
noesunsimplemediodepruebaniunsimpleactojurdico,sinodosaspectos
deunamismarealidad.
EstaltimateorahasidoacogidaporelCdigoperuanoenlamedidaqueel
reconocimiento,alproducirefectosdesdeelmomentoenquesepractica,debe
ser entendido como una admisin. No obstante, del texto de la norma bajo
anlisis se desprende que el reconocimiento es un medio de prueba de la
filiacin extramatrimonial. Ello determina que para nuestro ordenamiento, el
reconocimientoadquieraestadoblenaturalezajurdica,revistiendomaticesde
confesinyadmisindemanerasimultnea.
2.Caractersticasdelreconocimiento
El reconocimiento como acto se caracteriza por ser unilateral, formal,
facultativo, personal,individual, puro eirrevocable(DEZPICAZO y GULLN,
p.262ACERO,p.87).Estascaractersticassondesarrolladasacontinuacin:
a)Unilateralenlamedidaenquerequiereparasuperfeccionamientosolouna
declaracindevoluntad,yasealadelpadreodelamadre,siendonecesarioel
asentimientodelhijoreconocido.Aslodisponeelartculo388delCdigoCivil,
elcualestablecequeelreconocimientopuedeserpracticadoporelpadreola
madredemaneraindistinta.
b) Formal en tanto debe dejarse constancia de su realizacin. Al respecto,
nuestro Cdigo establece en su artculo 390 que el reconocimiento puede
hacerse constar en el registro de nacimientos, en escritura pblica o en
testamento.
c)Facultativoyvoluntarioporcuantonadiepuedeserobligadoaexpresarsu
voluntaddedeclararsepadreomadredeotrapersona.Asimismo,setratade
unactovoluntario,enlamedidaqueseencuentraprohibidoqueelpadreque
reconoce a un hijo mencione el nombre del otro o de cualquier dato que
permitaidentificaraste.
d) Personal en la medida de que nadie, nisiquiera el representantelegal del
menorodelincapaz,puede,porreglageneral,afirmarunlazoiliacindelcual
no es autor. Este precepto obedece al carcter ntimo del acto p creador, as
comoalrespetoporelprincipiodevoluntariedadreferido(CORNEJOCHAVEZ,
p.109).
)
e)Individualpuestoquesololigaaquienreconocealhijoreconocido,masno
arrastranienvuelvealotropadre.
f)Puroysimpleentantonopuedeestarsujetoaplazo,condicinnicargo,nia
ningunaotramodalidad.
g)Irrevocabledadasucalidaddeconfesin,aloqueabundaunaraznmoral
ydeseguridadjurdicaquehaceprecisodotardeestabilidadjurdicaalestado
de las personas (PERAL TA ANDA, p. 327). Sobre este punto, es preciso

mencionar que existe controversia respecto del carcter irrevocable del

reconocimiento que se practica por la va testamentaria, en la medida que el
testamento constituye un acto eminentemente revocable. No obstante, existe
un sector dela doctrina (CORNEJO CH VEZ, p. 111) que pese aaceptar el
carcterrevocable del testamento, sostieneque "cuando no se trata de actos
mortis causa, sino inter vivos y tal es el caso del testamento desde que se
puede practicar extratestamentariamente, entonces la clusula que los
contienenoparticipadelanaturalezatpicadeltestamentostenovieneaser,
diramos, sino el continente circunstancial del acto: se aprovecha de l para
practicarunactointervivos.Siendoas,nosedesvirtaelcarcterrevocable
del testamento cuando se otorga la irrevocabilidad a un acto contenido en l,
pero que no es mortis causa". Sea cual fuere la posicin ms adecuada, la
controversiadoctrinariapersiste.
3.Lasentenciadeclaratoriadelvnculopaternofilial
Como hemos podido advertir, el tema de la filiacin extramatrimonial resulta
pacfico cuando alguno de los padres practica el reconocimiento, "mas se
presentaunproblemadearduasolucincuandoelpadreolamadredeunhijo
extramatrimonial se resiste a reconocerlo, porque desconfa de la verdad del
vnculo o por mala fe. Se trata entonces de saber si es posible que el hijo
concurra al poder pblico para que, practicada la investigacin pertinente,
declare, sin la voluntad o contra la voluntad de dichos padre o madre, la
relacindefiliacin"(CORNEJOCHVEZ,p.133).
Enefecto,"ladeclaracinjudicialdefiliacinextramatrimonialesunmediode
establecerla en defecto del reconocimiento (voluntario), por virtud de una
sentencia enla que se declare, enlos casos expresamente sealado porley,
que una persona es padre o madre de un determinado hijo" (PERALTA, p.
338).
ParalosMazeaud(citadosporACERO,pp.87Y88),estepreceptoencuentra
respaldoenuncriterioeminentementesocial.Enefecto,"elitersdelafamilia
legtimaexigequeelhombretengalasmismasobligacionesparaconsushijos,
sean estos naturales o legtimos si no, se le incitar a evitar las pesadas
cargasdelmatrimonio.Hayqueagregarqueenlaesferasocialelhijonatural
abandonado sin recursos, constituir a la vez, una carga y un peligro para la
sociedadentera".
Finalmente, sin perjuicio de que nuestro Cdigo admite de manera expresa la
investigacin judicial de la paternidad, es preciso mencionar que existe una
posicin que postula la prohibicin de que se lleve adelante este tipo de
proceso.Estaposturasesustentaenlossiguientesfundamentos:
La complejidad dela prueba,producto delas circunstancias de ocultacino
disimulo con que comnmente se desarrollan las relaciones sexuales
extramatrimoniales.
El carcter inmoral de tales relaciones, mxime si constituyen la fuente de
filiacinadulterina,mancillada,entreotros.

Alrespecto,porlargotiemposehadadocrditoalprimerodelosfundamentos
sobrelabasedequeporevitarlainjusticiadequeunhijosequedesinpadres,
sepodraincurrirenunainjusticiaanmayor,cuales,ladeatribuiraalguienla
paternidadomaternidaddeunhijoquenolecorresponde.Esteargumentoha
sidoparcialmenterecogidopornuestroCdigo,elcualafindeevitarestetipo
deabusos,halimitadolainvestigacindelapaternidadaciertossupuestos,los
cualeshansidorecogidosenelartculo402delacotadocuerponormativo.En
elcasodeladeclaracinjudicialdelamaternidad,encambio,staprocedeen
un espectro ms amplio de supuestos, en la medida en que se haya logrado
acreditarelpartoylaidentidaddelhijo.
Noobstante,enlaactualidadelinconvenientequesustentaesteargumentoha
sido salvado por el avance dela ciencia (laprueba del ADN, por ejemplo),la
cualotorgamayorcertezaenlainvestigacindelvnculopaternofilial.Essobre
estabasequeAriasSchreiberproponecomoreformaaesteartculo,aadirel
estudiodecualquierpruebagenticaquetengaelmismogradodecertezaque
ladelADN(ARIASSCHREIBER,p.152).

DOCTRINA
ACERO, Beatriz y GARCA BERNAL, Juan Carlos. La prueba en la filiacin.
Bogot, Pontifica Universidad Javeriana de Colombia, 1984 ARIAS
SCHREIBER,Max.ReformadelLibrodeFamilia.En:ReformadelCdigoCivil
Peruano. Lima, Gaceta Jurdica, 1998 CICU, Antonio. La filiacin. Madrid,
Revista de Derecho Privado, 1930 BONILLA, Ximena y GUERRERO, Gilma.
Filiacin extramatrimonial. Bogot, Pontificia Universidad Javeriana de
Colombia, 1987 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano.
Tomo11.Lima,GacetaJurdica,1998DEZPICAZO,LuisyGULL.Antonio.
SistemadeDerechoCivil.TomoIV.Madrid,Tecnos,1998MAZEAUD,Henr!,
JeanyLeon.LeccionesdeDerechoCivil.Partel.Volumen111.BuenosAires,
Ediciones urdicas EuropaAmrica, 1976 PERALTAANDA, Javier. Derecho
deFamilia.Lima,Idesa,1996PLANIOL,MarcelyRIPERT,Georges.Derecho
Civil.Mxico,EditorialPedagicaLatinoamericana,1996.
JURISPRUDENCIA
"Ser contundente eirrefutable el hecho que aparezcadela minuta transcrita
enelproyectodeescriturapblicapresentadaporlaactora,queeldemandado
declare bajo su firma que reconoce la gestacin que la demandante
estproduciendo no existiendo argumento alguno que destruya el valor de
dicha declaracin tanto ms que no se ha tachado el instrumento privado
presentadoniselehacuestionadoenforma".
(EjecutoriaSupremadel21defebrerode1990,NormasLegales,Tomo225,p.
J15)
"Elreconocimientoylasentenciadeclaratoriadepaternidadodelamaternidad,
son los nicos medios de prueba de filiacin extramatrimonial, yaprecindose
de la correspondiente partida de nacimiento que el padre efectu el

correspondiente reconocimiento de su hijo extramatrimonial, con lo cual se

acreditlafiliacinexistenteentreambos,sehaproducidolainaplicacindela
normamencionada".
(ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,Tomo1,p.183)
"La filiacin extramatrimonial se determina slo por el reconocimiento y
sentenciadeclarativadepaternidadymaternidad",
(Cas.N97596Piura,ElPeruano,30/12/97,p.225)

RECONOCIMIENTODELHIJOEXTRAMATRIMONIAL
ARTICULO388
El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por el padre y la madre
conjuntamenteoporunosolodeellos.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.389,392,414
LEY26497 arto44inc.n)
Comentario
JorgeSantistevandeNoriega
1.Antecedentes
La frmula adoptada por nuestro Cdigo ha sido materia de profundas
discusiones. As, se cuestionaba si convena permitir al padre que se diese a
conocer sin que la madre confirmase su reconocimiento. En este sentido, "se
tema que cualquier persona se atribuyera la paternidad de L1n hijo, cuya
madre jams hubiera tenido relacin alguna con l. No era escandalosa la
posibilidad de que los diferentes hombres que hubieran tenido relaciones al
mismo tiempo con la madre reconociesen como suyo al hijo de sta?"
(PLANIOLyRIPERT,p.220).
A fin de resolver esta controversia, la legislacin francesa propuso la frmula
segn la cual "no producir efectos el reconocimiento hecho por el padre
cuando no sea confesado por la madre". No obstante, se reconoci que
resultarapeligrososubordinarelreconocimientodelpadrealaconfesindela
madre. A fin de cuentas, sta podra haber muerto, estar ausente o haber
devenido incapaz, entre otras circunstancias que le impidan confesar su
maternidad.
En atencin a esta controversia, sepropuso una nueva frmula segnla cual
"el reconocimiento del padre, si es contradicho por la madre, no producir
ningn efecto". No obstante, se consider tambin peligrosa en s misma la
facultad dejada a la mujer de destruir perentoriamente el reconocimiento del
padreysedecidiquecadaunodelospadrespudierereconocerlibrementeal
hijo a pesar del silencio y oposicin del otro. Sobre la base de estas
consideraciones,la nueva frmula sera: "elreconocimiento de un hijo natural
soloproducirefectoactoalapersonaquelohayahecho".
sta es la frmula que ha recogido nuestro Cdigo en el artculo bajo
comentario. El reconocimiento, entonces, puede ser practicado por cualquiera
dir los padres de manera indistinta, establecindose que los efectos de este
acto solo vinculan ala personaquelo hubiere efectuado. Se trata de un acto
eminentementeunilateral.

Este precepto admite de manera implcita, adems del reconocimiento

practicado por cada progenitor, la posibilidad de que se efecte un
reconocimiento de ambos progenitores de manera conjunta. En este ltimo
supuesto no se destruye el carcter unilateral del reconocimiento, habida
cuenta que se trata de una manifestacin concurrente de dos voluntades
coincidentes.
Al respecto, es preciso distinguir entre el reconocimiento conjunto, cuando
concurren en un mismo acto las voluntades de los progenitores del
reconocimiento unilateral cuando lo efecta solo uno de ellos. En este ltimo
supuesto, el progenitor que practica el reconocimiento est sujeto a la
limitacin de que no podr revelar el nombre de la persona con quien se
hubiera tenido el hijo, lo que ciertamente no rige respecto del padre que
reconocealhijosimplementeconcebido(PERALTAANDA,p.327).
En adicin alo expuesto, conla finalidad de garantizarqueel reconocimiento
soloprodujeraefectosrespectodelapersonaquelopracticaba,seestableci
la obligacin de quien efecte el reconocimiento, de mantener en reserva la
identidaddelotroprogenitor.
As, "elreconocimiento por separado ha derespetar elderecho alaintimidad
delotrocnyuge.Poresonosepuederevelarenlsuidentidadni,creemos,
ninguna circunstancia por la que pueda ser conocido, salvo que antes del
reconocimientoestlegalmentedeterminada.
El reconocimiento unilateral puede serio en sentido estricto porque reconoce
unosolodelospadresounilateraldobleporquecadaunodeellosreconoce
en acto separado e independiente, de manera que los dos reconocimientos
sucesivos proporcionan al hijo dos vas de determinacin de la filiacin no
matrimonial"(DEZPICAZO,pp.262Y263).
Las consideraciones precedentes nos permiten extraer algunos principios de
observanciainsoslayable enla aplicacinde la norma bajo anlisis, conforme
desarrollamosenelacpitesiguiente.
2.Principiosdelreconocimiento
Lo dispuesto por la norma bajo comentario encuentra sustento en los
siguientesprincipios.Aselreconocimientoqueefectaunprogenitordebeser:
a)Unilateralenlamedidaenquerequiereparasuperfeccionamientosolouna
declaracin de voluntad, ya seala del padre o de la madre. As lo dispone el
artculo388delCdigoCivil,elcualestablecequeelreconocimientopuedeser
practicadoporelpadreolamadredemaneraindistinta.
En efecto, se trata de "un acto del padre o de la madre, ya que la filiacin
respectodestanoproduceningnefectoenrelacinalafiliacinpaterna.El
parto no presume la identidad del autor de la concepcin" (BONILLA, p. 52).
Elloobedeceaqueportratasedeactosrelativosalestadocivildelaspersonas
y a la familia, las normas que rigen esta materia son de orden pblico,
inmodificablesporlaspartes.Enestesentido,elreconocimientoproduceplena
prueba respecto de los terceros y, por ende, surte efectos erga omnes y no
solofrentealpadreylamadre.

b)Facultativoyvoluntarioporcuantonadiepuedeserobligadoaexpresarsu
voluntaddedeclararsepadreomadredeotrapersona.Asimismo,setratade
un acto voluntario, en la medida en que se encuentra prohibido que el padre
que reconoce a un hijo mencione el nombre del otro o de cualquier dato que
permitaidentificaraste.
Estacaractersticaencuentrasustentoenque"elpadreesteneldebermoral
y social de reconocer a su hijo, pero tal deber moral no implica un deber
jurdicodederechopositivo"(SANTAMARA,p.104BONILLA,p.50).
c) Personal en la medida de que nadie, nisiquiera el representante legal del
menorodelincapaz,puede,porreglageneral,afirmarunlazodefiliacindel
cualnoesautor.Estepreceptoobedecealcarcterntimodelactoprocreador,
as como al respeto por el principio de voluntariedad referido (CORNEJO
CHVEZ, p. 109). En efecto, "la confesin no compete sino a su autor:no se
confiesa por otro. El reconocimiento porque es una confesin, es individual"
(MAZEAUD,citadoporSANTAMARA,p.104).
En este sentido, no debe perderse de vistaque nos referimos a "un acto que
por su misma naturaleza, solo puede verificarse por el padre o la madre a
quienesconcierne.Esunamanifestacinporlaqueelhijoresultaadmitidoen
familia,porsupadreoporsumadrenadietienepersonalidadparasustituirlos,
aunque se tratara de una ascendiente o del mismo padre o madre que
habindolo reconocido ya quisiera verificarlos por el otro para asegurarle una
filiacin completa al hijo. Los dos reconocimientos de ambos padres, que
pueden inclusive serio en un mismo documento, no dejan por ello de ser
complementeindependientes"(BONlLLA,p.50).
stos son los principios que sucintamente desarrollados deben servir de
parmetros para delimitar los alcances de la norma bajo comentario.
Lineamientos anotados puede quedar resumidos en palabras de Planiol y
Ripert,quienessostienenque"elreconocimientodeunhijonaturalesunacto
eminentemente personal: una confesin que solo puede emanar del padre,
respectodelafiliacipaterna,ydelamadre,porloquehacealamaterna(...).
Cualquier otra persona carece de facultades para hacerla. Cada uno de los
padres puede reconocer al hijo por s mismo y no por el otro (...). Los dos
padres pueden reconocer al hijo al mismo tiempo o separadamente. El
reconocimientohechoporunodeellosleespersonalysoloproduceefectosen
contradelmismo,ynorespectoalotro,aunqueenelactasehayaindicado
sunombre"(PLANIOLyRIPERT,p.220).
DOCTRINA
BONILLA, Ximena y GUERRERO, Gilma. Filiacin extramatrimonial. Bogot,
Pontificia Universidad Javeriana de Colombia, 1987 CORNEJO CHVEZ,
Hctor.DerechoFamiliarPeruano.TomoIl.Lima,GacetaJurdica,1998DEZ
PICAZO,LuisyGULLN,Antonio.SistemadeDerechoCivil.TomoIV.Madrid,
Tecnos, 1998 MAZEAUD, Henri, Jean y Leon. Lecciones de Derecho Civil.
Parte l. Volumen 111. Buenos Aires, Ediciones Jurdicas EuropaAmrica,

1976 PERALTA ANOA, Javier. Derecho de Familia. Lima, Idemsa, 1996

PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges. Derecho Civil. Mxico, Editorial
Pedaggica Latinoamericana, 1996 SANTAMARA ARCHILLA, Carolina.
Filiacin extramatrimonial. Bogot, Tesis de Grado. Pontificia Universidad
JaverianadeColombia,1980.

JURISPRUDENCIA
"Elreconocimientodeunhijoesunactojurdicounilateraly,comotal,requiere
deunamanifestacindevoluntad,porloquesieldemandadonohaexpresado
su voluntad en la partida de nacimiento, no ha existido acto jurdico en tal
sentidoesporelloqueelhechodequelamadrehayaconsignadoelnombre
deldemandanteendichapartida,constituyeunactodeusurpacindenombre
quenopuedemantenersedentrodeuninstrumentopblico".
(Cas.N274798,ElPeruano,28desetiembrede1999)
"Elreconocimientodeunhijodeacuerdoconnuestralegislacin,esunactode
carcterpersonaleindividual,loquesereflejaenladisposicincontenidaenel
ArtculotrescientosnoventidsdelCdigoCivil,porlaqueseprohbealpadre
oalamadrequereconoceaunhijorevelarelnombredelapersonaconquien
lohubieratenidoyquetodaindicacinalrespectosetienenpornopuesta".
(Cas.N34695,ElPeruano,9defebrerode1997)
"El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por el padre y la madre
conjuntamente, o por uno solo de ellos, entendindose as para los casos
normalesyregulares".
(Cas.N7596Piura,ElPeruano,30/12/97,p.225)

RECONOCIMIENTOPORLOSABUELOS
ARTICULO389
Elhijoextramatrimonialpuedeserreconocidoporlosabuelosoabuelasdela
respectivalnea,enelcasodemuertedelpadreodelamadreocuandostos
sehallencomprendidosenlosartculos43,incisos2y3,Y44,incisos2y3,o
enelartculo47otambincuandolospadresseanmenoresdecatorceaos.
Enesteltimosupuesto,unavezqueeladolescentecumplaloscatorceaos,
podrreconocerasuhijo.(*)
(*)TextosegnmodificatoriaintroducidaporlaLey27201de141199.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.43,44,47,244,386,393,421
C.P.C.arto831nc.2
LEY26497 arto44nc.n)
Comentario

AlexPlcidoVilcachagua
Se comprueba que, siendo elreconocimiento un acto jurdico unilateral, aqul
no tiene el carcter de personalsimo desde que se autoriza a los abuelos o
abuelas delasrespectivaslneasla posibilidad de realizarlo enlos supuestos
expresamentesealadosenlapresentedisposicin.
Enesesentido,nuestralegislacinseapartadelossistemasjurdicosque,en
idnticos casos, exigen la aprobacin judicial del acto que los abuelos o
abuelasrealicen.
Por la consideracin al inters superior del nio y atendiendo a la disyuncin
contenida en la norma, debe concluirse que uno solo de los abuelos de una
mismalneapodrpracticarvlidamenteelreconocimientoafavordelnieto.Si
el otro ascendiente discrepara de ese criterio y por tener legtimo inters,
deberefectuarlaaccindeimpugnacindelreconocimientoaqueserefiere
elartculo399delCdigoCivil.
Debe tenerse presente que, para realizar el reconocimiento, 10sQbue.los o
abuelas de las respectivas lneas no requieren haber sido nombrados tutores
0discernir aquel cargo. Basta que acrediten su estado de tales para estar
autorizadosapracticarlobajocualquieradelasformasprescritasenlaley.
Existeunaincongruenciaconelltimoprrafodelartculo244delCdigoCivil.
Este dispone, para el matrimonio de menores de edad, que "los hijos
extramatrimoniales solo requieren el asentimiento del padreo, en su caso, de
losabuelospaternos,cuandoaqulloshubiesereconocidovoluntariamente.La
misma regla se aplica a la madre y los abuelos en lnea materna". La
incongruencia consiste en que pudiendo los abuelos de la respectiva lnea
realizar el reconocimiento en los casos a que se refiere el artculo 389, no
podrnasentirelmatrimoniodelnietoreconocidoporellosconformealeypor

cuanto, para tal propsito, se requiere que el padre lo haya reconocido

voluntaria y previamente. El principio del que puede lo ms, puede lo menos,
no se observa en el presente caso. Por lo dems y para el supuesto del
asentimiento matrimonial, se trata de una disposicin que coloca en una
situacin de desventaja a quien es hijo extramatrimonial respecto de los hijos
matrimoniales y adoptivos, a que se refieren los primeros prrafos del citado
artculo244delCdigoCivil.
Aloanteriordebeaadirseque,aceptndoseenladoctrinayjurisprudenciael
reconocimientoindirectocuandolamanifestacindevoluntadnoestdirigidaa
admitir la filiacin pero del acto practicado sta se aprecia de manera
indubitable, no constituye reconocimiento la escritura pblica en la que los
abuelos asienten el matrimonio del nieto, a quien expresamente denominan
como tal. Ello es as, por cuanto para que el asentimiento matrimonial de los
abuelossurtaefectos,elnietodebehabersidopreviamentereconocidoporel
padre.Enesesentido,silosabuelosquierenreconocerporescriturapblicaal
nieto por encontrarse en alguno de los supuestos del artculo 389 del Cdigo
Civil, la manifestacin de voluntad debe estar dirigida directamente a tal
propsito.
De esta disposicin tambin debe concluirse que puede reconocer al hijo
extramatrimonialtodapersonaquetengaporlomenoscatorceaoscumplidos
y que no se halle comprendida en las incapacidades de los incisos 2 y 3 del
artculo43eincisos2y3delartculo44delCdigoCivil.
Ha sido con la modificacin del artculo bajo comentario, realizada por el
artculo 1 dela Ley NQ 27201,que se permite que el reconocimiento del hijo
extramatrimonial pueda ser practicado por quien tenga por lo menos catorce
aoscumplidos.Concordantementeyalmodificarsetambinelartculo46del
CdigoCivilporlacitadadisposicinlegal,sehaestablecidoquetratndosede
personasmayoresdecatorceaos,cesalaincapacidadrelativadeejercicio,a
partirdelnacimientodesuhijoysolamentepararealizarlossiguientesactos:
reconocer al hijo extramatrimonial, reclamar o demandar por gastos de
embarazo y parto, y demandar y ser parte en los procesos de tenencia y
alimentosafavordesushijos.
Como se aprecia, la reforma introducida por la Ley N 27201 ms que
promover la asuncin de una paternidad o maternidad responsable por parte
delmenorprogenitor,parteerrneamentedeconsiderarsurelativaincapacidad
de ejercicio como un impedimento para asumirla desconociendo que en la
propia organizacin del sistema jurdico se reconoce al menor capaz de
discernimientoelejerciciodesusderechosestrictamentepersonales,comoes
el caso de reconocer a sus hijos y de ejercer la patria potestad respecto de
ellos (artculo 455 del Cdigo Civil), lo que concuerda con la disposicin del
artculoIVdelTtuloPreliminardelCdigodelosNiosyAdolescentesporel
que se admite que el adolescente tiene capacidad de ejercicio para la
realizacindelosactoscivilesautorizadosporlaley.
Msan,laLeyN27201alreferirsealaedadde14aos,evitapronunciarse
sobre una realidad social insoslayable: las "madresnias", es decir aquellas

menores de catorce queefectivamente procrean a un hijo. Lainformacin del

MinisteriodeSaludregistrapartosdemenoresentre10y12aos.
Siendoasyenatencinalcarcterpersonalsimodelosderechosareconocer
aloshijosextramatrimonialesyaejercersobreelloslapatriapotestad,nuestro
sistemadebepreverexpresamentesuejercicio.Entalvirtud,sepostulaqueel
menorcapazdediscernimientopuedareconocerasushijosextramatrimoniales
y ejercer la patria potestad sobre ellos con la asistencia de sus padres o
responsablesy,encasosdedesacuerdoodeimposibilidad,conladeljuezde
familia.
Esta propuesta permitir al menor asumir una paternidad o maternidad
responsable y ejercer el poder paterno sobre sus hijos con la asistencia de
quienes integrarn su propia capacidad. Adems otorga al juez de familia
resolverloscasosdedesacuerdoodeimposibilidad,enatencinalintersdel
hijo.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS
SCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y VARSI
ROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BORDA, Guillermo A.
Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima,
StudiumEdiciones,1985DEZPICAZO,LuisyGULLN,Antonio.Sistemade
DerechoCivil,Vol.IV.Madrid,1986ENNECCERUS,Ludwig,KIPP,Theodory
WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, Derecho de Familia. Tomo l.
Barcelona, Editorial Bosch, 1946 PERAL TA ANDA, Javier. Derecho de
FamiliaenelCdigoCivil.Lima,EditorialIdemsa,2002PLCIDOV., AlexF.
Filiacin y patria potestad en la doctrina y en la jurisprudencia, Lima, Gaceta
Jurdica, 2003 PLCIDO V., Alex F. Manual de Dereclw<:kt Familia. Lima,
GacetaJurdica,2001ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,
Astrea,1998.

JURISPRUDENCIA
"Elhijoextramatrimonialpuedeserreconocidoporlosabuelosoabuelasdela
respectivalnea,enelcasodemuertedelpadreodelamadreocuandostos
seanincapacesabsolutos,relativosoausentes".
(CasoNS!7596Piura,ElPeruano,30/12/97,p.225)
"Elejerciciodelasaccionesparaelreconocimientodeloshijosnaturaleshade
realizarse en vida de los presuntos padres, pero podr adems efectuarse
fallecidosstos,endoscasos:uno,cuandolamuerteocurradurantelaminora
deedaddelhijo,supuestoenelquestepodrdeducirlaaccinantesdeque

transcurranlosprimeroscuatroaosdesdesumayoradeedad,yotro,cuando
despusdelbitodeaquellosaparezcaalgndocumentodequeantesnose
hubieratenidonoticia,enelcualsereconoceexpresamentealhijo,habindose
en este caso de promover la accin de reconocimiento dentro de los seis
mesessiguientesasuhallazgo".
(DezPicazo,Luis,EstudiossobrelaJurisprudenciaCivil,Volumen111,p.166)
"Deacuerdoalartculo389delCdigoCivilelhijoextramatrimonialpuedeser
reconocidoporlosabuelosoabuelasdelarespectivalnea,encasodemuerte
delpadreodelamadre,sinqueseanecesarioqueambosabuelospractiquen
dichoreconocimiento".
(Caso N 45396, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
183)
"Delapropialecturadelartculo389delCdigoCivil,referidoalreconocimiento
deunhijoextramatrimonial,noseadviertequeelreconocimientodebahacerse
enformamancomunadaporelabueloyabueladelamismalnea,bastandola
intervencin de uno solo de ellos para que surta efecto, siendo sta la
interposicindebida".
(Caso N 83296, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
184)

FORMALIDADESDELRECONOCIMIENTO
ARTICULO 390
El reconocimiento se hace constar en el registro de nacimientos, en escritura
pblicaoentestamento.
CONCORDANCIAS:
C.
C.C.
C.P.C.
LEY26497
LEY26649
D.S.01598PCM

arts.4,6
arts.144,387,388,389,686,2115
arto831
arto40,41,44inc.n),45
arto17nc.d)
arto3nc.t),7,22nc.b)36

Comentario

EnriqueVarsiRospigliosi
El reconocimiento es un acto formal, expreso, inequvoco y solemne. Ello se
debe a que la importancia y trascendencia del mismo debe constar en un
documentoveraz,fehacienteypordemsseguro,quenoofrezcadudaacerca
desucontenido.Porestaraznsehanescogidotrestiposparasuformulacin:
anteelregistrodenacimientos,laescriturapblicayeltestamento,fueradelos
cuales no es posible entre nosotros practicar un reconocimiento vlido
(CORNEJOCHVEZ).
Tomando en cuenta la liberalidad y ampliacin en las formas de realizar el
reconocimientoenelDerechocomparado,enelProyectodereformaampliado
de filiacin presentado a la subcomisin de familia encargada de elaborar el
anteproyecto de ley de reforma del Cdigo Civil peruano, propusimos como
redaccin para el artculo del caso lo siguiente "Artculo 368. El
reconocimientoresulta:1.Deladeclaracinenelregistrodenacimientos,al
momento de su inscripcin o posteriormente. 2. De la declaracin en un
documentopblicooprivadodebidamentereconocido.3.Delasdisposiciones
contenidasenactosdeltimavoluntad.
Estenumeralpropuestopresentabadetalladamentelosmediosporlosquese
puedehacerconstarelreconocimiento.Adiferenciadelartculo390delCdigo
Civil,elpropuestoseencargabadedetallartcnicamentelasformeestablecer
elreconocimiento,asladeclaracinhechaanteelregistrodenacimlnto,que
si bien el Cdigo Civil la contempla especficamente en el artculo 391, s
considerpertinentemantenerla(resumidamente)enunsoloartculo,siguiend
el criterio del Proyecto de la Comisin Revisora de 1984, del Proyecto de la
CoisinRevisorade1981ydelAnteproyectodelaComisinRevisorade1980.
Por otro lado, se estableci como innovacin que el reconocimiento pueda
realizarseendocumentopblicooprivado,dejandodeladolaexcesivayhasta
onerosa formalidad de escritura pblica pues, segn ha quedado establecido,

limita y restringe su ejercicio. Por ltimo, se menciona que el reconocimiento

puede realizarse de acuerdo a las disposiciones de ltima voluntad, no
limitndoloalcasoexclusivodeltestamento(VARSI).
Segnelartculoencomentariolasformasquesepuedenutilizarpararealizar
unreconocimientoson:
a)Inscripcinenelregistrodenacimiento
El reconocimiento realizado con el apersonamiento del padre al Registro de
nacimiento es el ms usual y frecuente. En la prctica, contrarindose las
normaslegalesserequierequeelreconocimientoseasimultneo,esdecirque
lo realicen ambos padres al mismo tiempo, a efectos de impedir que el
progenitor que no interviene en el reconocimiento pueda impugnar el acto. A
pesar de ello el artculo 388 permite el reconocimiento unilateral o por
separado,cuandoserealizaporunosolodelospadres.
b)Escriturapblica
Adiferenciadeotraslegislaciones,elCdigoperuanohaoptadoporestetipo
especial de reconocimiento que es realizado en escritura pblica, pues
representaeldocumentopblicoporantonomasiaqueotorgaelnotarioycomo
talesunmediotpicoparaestablecerelvnculofilial.
Legislaciones extranjeras se refieren a 'otro documento pblico' como forma
especialderealizarelreconocimiento.Entreestoscasostenemoselactacivil
de celebracin de matrimonio de los padres, el expediente de inscripcin de
nacimiento fuera de plazo, las capitulaciones matrimoniales y el acto de
conciliacin.
Es de tenerse en cuenta que los reconocimiento realizados por ante notario
permiten los denominados reconocimientos secretos as como los
reconocimiento por complacencia o tambin denominados reconocimientos
voluntariamente inexactos o mendaces (MAZEAUD), dentro de los cuales el
casomssingularenqueesutilizadoeseldereconocerahijoajeno.
c)Testamento
El testament0 ms que un acto de disposicin patrimonial es un acto jurdico,
de all que su contenido puede ser referido a disposicin de bienes, la
ordenacin de la sucesin e incluso disposiciones de contenido
extrapatrimonial,dentrodelcualencontramosalreconocimiento.
En primer lugar debemos respondemos la siguiente pregunta qu tipo de
testamento es el requerido para reconocer? Si tomamos como base a los
principios de promocin de la paternidad y de prioridad de la voluntad del
reconocedor debe entenderse que es cualquier testamento (ordinario o
especial), pero que deber protocolizarse a fin de otorgarle el carcter de
documentopblicoempezando,desdeall,asurtirefectos.
Porsunaturalezatpicalosefectosdeltestamentoquedandiferidosalmo
mento de la muerte del otorgante, es decir las clusulas tienen eficacia post
mortem. Sin embargo, en base al principio del inters del reconocido, de la
trascendencia del acto y del derecho a la identidad se admite la eficacia

inmediatadelreconocimientotestamentario,esdecirdesdesufaccionamiento.
Tratndose de un reconocimiento testamentario por escritura pblica queda
consumado con el otorgamiento de la disposicin de ltima voluntad. No se
mantiene en suspenso hasta la muerte del testador, pues ello significara
someterloaunplazoincierto(MNDEZCOSTA),loqueescontrarioalartculo
395. Un tema operativo y prctico es que de darse un reconocimiento en
testamento el notario debera comunicarlo al interesado a fin de que surta
efectos.Elproblemasedaconeltestamentoolgrafoocerrado,yaquerecin
se conocer de su contenido al fallecimiento del testador por lo que, en este
caso,elreconocimientosurtirefectosendichomomento(MNDEZCOSTA).
El hecho de la comunicacin o notificacin del reconocimiento al hijo consta
expresamenteenlaLeydeNotariadoEspaolayenelCdigoCivildeEcuador
(artculo264).
El hecho de que el testamento sea revocado no afecta la esencia del acto
jurdico de reconocimiento realizado, as lo expresan de manera especial
algunosCdigosCivilescomoeselcasodePortugal(artculo1858),elCdigo
CivildeMxicoenmateriafederal(artculo366),elCdigodeFamiliaboliviano
(artculo 199) y Cdigo Civil de Guatemala (artculo 212). Adems, ntese la
singularidad en este ltimo Cdigo al agregar que si el testamento fuera
declaradonuloporfaltaderequisitostestamentariosespecialesestonoafecta
elreconocimiento,siemprequelosviciosnoperturbenjurdicamenteelactode
paternidad(artculo213).EnigualsentidoconjuntoqueGuatemala,loregulael
CdigodeFamiliadePanam(artculo260).
Analizados los tipos y formas mediante los que se puede realizarse el
reconocimiento no podramos considerar como reconocimientos vlidamente
efectuadoslossiguientescasos:
Elreconocimientonoformal:
Entendido como tal aquel realizado fuera de los tipos aceptados por
documentosprivadosoverbales),
Elreconocimientoincidental:
Es tambin llamado implcito y se caracteriza por la ausencia de
intencin ley (en directa para establecer la filiacin (caso tpico tenemos de
aquel presunto progenitor que en documento, cuya finalidad principal es otra,
declaraqueunapersonaessuhijo).
Laexpresindereconocimiento:
Queesaquellamanifestacindevoluntad,claraeinequvoca,mediantelacual
se individualiza al reconocido, por ejemplo: autorizacin del hijo para que
contraiga matrimonio, el otorgamiento de poder nombrndolo como hijo
(MNDEZCOSTA).
Elreconocimientoaformal(BEGOA)oreconocimientotcito:
Que es determinado porlos actos directos delpadre o de su familia yque se
establecemediantelaposesinconstantedeestadodehijo(artculo402inc.2),
en este caso es una presuncin que servir para ejercer la accin de
reclamacindeestadofilial.
Lanicautilidadprcticadeestostiposdereconocimientossuignerisesque
pueden ser utilizados como medio de prueba en un proceso de estado filial:
escritoindubitado,posesindeestado(medioparaconsolidarlatractatusque
implicaunreconocimientotcitoodehecho).

Es por ello importanteindicar que el Cdigono ha credo necesarioaclarar si

hadetratarsedeunreconocimientoexpresoydirectoosibastaelimplcitoo
sobrentendido, situacin que ha sido resuelta jurisprudencialmente por esta
ltima interpretacin (CORNEJO CH VEZ) sobre todo tomando en cuenta el
interssocialenelactodereconocimientodelapaternidad.
Bajoestapremisaesqueelreconocimientoincidentalformal,quesemanifiesta
enuntestamentouotrodocumentopblicodelcualsededucelaexistenciadel
hijopuesloinstituycomoheredero(BEGOA)esvlido.Siesteactojurdico
familiarnoserealizaatravsdealgunadeestasformasquedasometidoala
probanzarespectiva(adprobationem)nohaysancindenulidad(artculo144).
Estetipodereconocimientoincidentaloimplcitoestratadodemaneraexpresa
por el Cdigo Civil de Venezuela (artculo 218), por el Cdigo de Familia
boliviano(artculo196)yporelProyectodereformadelCdigoCivilargentino
(artculo550,c).
De all que, como acto jurdico familiar, con sus correspondientes
caractersticas, debe distinguirse entre aquel reconocimiento constitutivo de
emplazamiento (que otorga un ttulo de estado: partida de nacimiento inscrita
en el Registro en el estado civil) de aquel presupuesto suficiente para la
constitucindel emplazamiento (que solo es un medio deprueba que permite
requeriralfuncionariodelRegistrodelestadocivilo,judicialmenteensucaso,
la constitucin de un ttulo de estado: escritura pblica y testamento)
(ZANNONI).
Paraelcasodelreconocimientodelhijoconcebidolasnicasformasutilizadas
pueden ser la escritura pblica o el testamento, dado que al no haberse
producidoelnacimientoresultaraimposibleinscribirloenelRegistrodelestado
civil yexpedrsele un acta de nacimiento. Sobre el tema la Ley NQ 26649
(26/6/1996) referida a la asistencia mdica de los hijos de los asegurados
obligatorios y facultativos del rgimen de prestaciones de salud del seguro
social indica que tienen derecho a las prestaciones asistenciales "los hijos
asegurados obligatorios o facultativos, menores de 18 aos de edad, que no
sean asegurados. Elalcancede esta norma cubrela atencin desdela etapa
delaconcepcin.Elhijoconcebidoextramatrimonialdebeserreconocidoporel
asegurado mediante la formalidad establecida por ley, o en su defecto,
declarada judicialmente la paternidad. La atencin de los concebidos se
materializa en la gestante no asegurada, la que solo tendr derecho a las
prestacionesasistencialespormaternidad,entreellaselcontroldelembarazoo
parto"(artculo17,d).
DOCTRINA
BEGOAFERNNDEZGONZALES,Mara. Elreconocimientodeloshijosno
matrimoniales. Dykinson. Madrid, 1998 CORNEJOCHVEZ, Hctor. Derecho
familiar peruano. Tomo 11. 6~ edicin. Librera Studium. Lima, 1987
MAZEAUD.LeccionesdeDerechoCivil.Ed.JurdicasEuropaAmrica.Parte1.
Vol. 111. Buenos Aires, 1959 MNDEZ COSTA, Mara Josefa. La filiacin.
Rubinzal y Culzoni. Santa Fe, 1986 VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. Filiacin,

Derecho y Gentica. Aproximaciones a la teora de la filiacin biolgica.

Universidad de Lima. Lima, 1999 ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia.
Tomo11.2daedicin.Astrea.BuenosAires,1989.

JURISPRUDENCIA
"No surte efecto la revocatoria de reconocimiento de hijo natural hecho en
testamento,aunquedicharevocatoriasehagaportestamentoposterior".
(AnalesJudicialesdelaCorteSuprema,1871,p.2721907,p.76)
"Lanulidaddeuntestamentollevaconsigoladelreconocimientodehijonatural
quedichoinstrumentocontiene".
(AnalesJudicialesdelaCorteSuprema,1926,p.52)
'Auncuandoexistareconocimientodefiliacinextramatrimonialportestamento,
si se trata de hijos nacidos dentro del matrimonio de persona dis 'nta del
causante, prevalece la filiacin matrimonial y deviene en nula la cIusul
testamentaria",
(Exp.N85786/Lima,PrimeraSalaCivil,19861CorteSuperiordeJusticiade
Lima:JurisprudenciaCivil,Lima,CulturalCuzcoS.A.,1989,pp.4243).
"La inclusin de una persona como hija en el acto testamentario, importa un
actodereconocimientodehijoextramatrimonial".
(Cas. N 54599, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
184)

RECONOCIMIENTOENELREGISTRODENACIMIENTOS
ARTICULO 391
El reconocimiento en el registro puede hacerse en el momento de inscribir el
nacimiento o en declaracin posterior mediante acta firmada por quien lo
practicayautorizadaporelfuncionariocorrespondiente.
CONCORDANCIAS:
C.
C.C.
C.P.C.
LEY26497
DS.01598PCM

arts.4,6
arts.388,389,2115
arto831
arts.40,41,42,44inc.n),45
arts.3nc.t),22inc.b),36

Comentario

EnriqueVarsiRospigliosi
El reconocimiento realizado con el apersonamiento del padre o la madre al
Registrodenacimientoeselmsusualyfrecuente.Sindudarlo,estambinel
msprctico,econmicoyeficazencuantoaquesusefectossoninmediatos.
Sobreestepuntodebetenersepresentequesielreconocimientonoserealiza
a travs de alguna de estas formas indicadas por la ley queda sometido a la
probanzarespectiva(adprobationem)nohaysancindenulidad(artculo144).
De all que, como acto jurdico familiar, con sus correspondientes
caractersticas, debe distinguirse entre aquel reconocimiento constitutivo de
emplazamiento (que otorga un ttulo de estado: partida de nacimiento inscrita
en el Registro en el estado civil) de aquel presupuesto suficiente para la
constitucindel emplazamiento (que solo es un medio deprueba que permite
requerir al funcionario del Registro estado civil o, judicialmente en su caso,la
constitucindeunttulodeestado:escriturapblicaytestamento)(ZANNONI).
En este sentido el reconocimiento realizadoante el registro de estado civil es
constitutivodeemplazamientoLosotrostiposdereconocimientosologeneran
unpresupuestosuficienteparalaconstitucindelemplazamiento.
En la prctica, contrarindoselas normas legales se requie el reconocimiento
sea simultneo, es decir que lo realicen ambos padres al mismo tiempo, a
efectos de impedir que ei pregennor que no interviene en el reconocimiento
pueda impugnar el acto. A pesar de ello el artculo 388 permite el
reconocimientounilateraloporseparado,cuandoserealizaporunosolodelos
padres
DOCTRINA
ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.Tomo11.2"edicin.Astrea.Buenos
Aires,1989.

CARCTERPERSONALYVOLUNTARIODELRECONOCIMIENTO
ARTICULO392
Cuando el padre o la madre hiciera el reconocimiento separadamente, no
puede revelarel nombre dela persona conquien hubiera tenido el hijo. Toda
indicacinalrespectosetienepornopuesta.
Este artculo no rige respecto del padre que reconoce al hijo simplemente
concebido

CONCORDANCIAS:
C.C.
C.N.A.
LEY26497
D.S.01598PCM

arto1,21
arts.1,2
arto44inc.n)
arto3ne.t)

Comentario

ManuelMuroRojo
AlfonsoRebazaGonzales
1.Principiosquerigenelreconocimiento
El reconocimiento es el acto voluntario por el cual una persona manifiesta su
deseo de establecer un vnculo filial con otra. No obstante, este acto debe
reunir una serie de formalidades y cumplir con ciertos principios para su
validez entre estos, el reconocimiento debe ser siempre un acto individual y
personal, conforme dispone la norma bajo comentario. Los alcances y la
interpretacindeestosprincipiossonesbozadosacontinuacin(DEZPICAZO
yGULLN,p.262ACERO,p.87):
a) Unilateralidad en la medida en que el reconocimiento requiere para su
perfeccionamiento solo una declaracin de voluntad, ya sea del padre o dela
madre.Aslodisponeelartculo388delCdigoCivil,elcualestablecequeel
reconocimiento puede ser practicado por el padre o la madre de manera
indistinta. No se requiere la manifestacin de voluntad del hijo q~epte el
reconocimientoamenosqueseamayordeedad.
En efecto, se trata de "un acto del padre o de la madre, ya que la filiacin
respectodestanoproduceningnefectoenrelacinalafiliacinpatetna.El
partonopresumelaidentidaddelautordelaconcepcin"(BONILLA,p.f2).El
fundamento de este precepto radica en que nos encontramos frente a actos
relativos al estado civil de las personas y a la familia. Como se sabe, las
normas que rigen esta materia son de orden pblico, in modificables por las
partes.Esporelloqueelreconocimientoproduceplenapruebarespectodelos
terceros y por ende, surte efectos erga omnes y no slo frente al padre y la
madre.

b) Voluntario por cuanto nadie puede ser obligado a expresar su voluntadde

declararse padre o madre de otra persona.Asimismo, se encuentra prohibido
que el padre que reconoce a un hijo mencione el nombre del otro o de
cualquierdatoquepermitaidentificarlo.
Estacaractersticaencuentrasustentoenque"elpadreesteneldebermoral
y social de reconocer a su hijo, pero tal deber moral no implica un deber
jurdico de derecho positivo" (SANTAMARA, p. 104 BONILLA, p. 50). Por
ende, atendiendo a que el reconocimiento como deber se sita en el plano
meramente moral, el reconocimiento no puede ser exigido por ninguna
persona. La nica posibilidad de que el hijo obtenga la filiacin ante esta
negativasermediantesentenciajudicial.
e) Personal en la medida de que nadie puede, por regla general, afirmar un
lazodefiliacindelcualnoesautor.Estepreceptoobedecealcarcterntimo
del acto procreador, as como al respeto por el principio de voluntariedad
referido (CORNEJO, p. 109). En efecto, "la confesin no compete sino a su
autor: no se confiesa por otro. El reconocimiento es una confesin es
individual"(MAZEAUD,citadoporSANTAMARA,p.104).
En este sentido, no debe perderse de vistaque nos referimos a "un acto que
por su misma naturaleza, slo puede verificarse por el padre o la madre a
quienesconcierne.Esunamanifestacinporlaqueelhijoresultaadmitidoen
familia,porsupadreoporsumadrenadietienepersonalidadparasustituirlos,
aunque se tratara de una ascendiente o del mismo padre o madre que
habindolo reconocido ya quisiera verificarlos por el otro para asegurarle una
filiacin completa al hijo. Los dos reconocimientos de ambos padres, que
pueden inclusive serio en un mismo documento, no dejan por ello, de ser
completamenteindependientes"(BONILLA,p.50).
Estossonlosprincipiosquedebernservirdemarcoconceptualparadelimitar
losalcancesdelanormabajocomentario.Ensuma,nodebeperdersedevista
que"elreconocimientodeunhijonaturalesunactoeminentementepersonal:
una confesin que slo puede emanar del padre, respecto de la filiacin
paterna, y de la madre, por lo que hace a la materna (...) Cualquier otra
persona carece de facultades para hacerlo. Cada uno de los padres puede
reconocer al hijo por s mismo y no por el otro (...) Los dos padres pueden
reconocer al hijo al mismo tiempo o separadamente. El reconocimiento hecho
porunodeellosleespersonalysloproduceefectosencontradelmismo,y
norespectoalotro,aunqueenelactasehayaindicadosunombre"(PLANIOL
yRIPERT,p.220).
De acuerdo con los principios enunciados, es posible establecer con claridad
meridiana que, en principio, la paternidad solo puede ser reconocida por el
padreylamaternidadporlamadre,sinqueunoniotropuedaindicarelnombre
delotroprogenitor,salvoquestelohayareconocidoya(BELLUSCIO,p.217).
2.Accionesdelcnyugeperjudicado

Deacuerdoalaprohibicinprevistaenlanormabajocomentario,elprogenitor
quehubieresidomencionadosinhaberconsentidoenello,puededemandarla
nulidad del reconocimiento que se le imputa por no haber manifestado su
voluntad,deconformidadconlasnormasgeneralesqueri!:JSnlainvalidezdel
acto jurdico. Cabe advertir que esta pretensin no cuestiona el vnculo
biolgico padrehijo, sino que nicamente se refiere a la falta de un elemento
esencial en la estructura del acto jurdico del reconocimiento, cual es, la
manifestacindevoluntad(PLCIDO,p.279).
La sentencia que declare fundada la demanda deber ordenar la anotacin
marginal en la partida de nacimiento respectiva, de que la mencin al otro
progenitor se tenga por no puesta. En cuanto a los apellidos del reconocido,
deberordenarse la rectificacin correspondiente, a fin de que el titular de la
partidadenacimientollevelosdosapellidosdelprogenitorqueloreconoci,de
conformidadconlodispuestoporelartculo21delCdigoCivil(PLCIDO,p.
280).
3.Reconocimientodelnasciturus
Una vez determinados los principios que rigen el reconocimiento de hijos
extramatrimoniales, en el caso concreto, el carcter personal y voluntario de
este acto, toca ahora analizar la excepcin a este principio que establece el
segundoprrafodelanormabajocomentario.Deacuerdoaestaexcepcin,la
prohibicindehacerreferenciaalapersonaconquiensehubieratenidoelhijo
norigeparaelpadrequereconocealhijoconcebido.
Cabe mencionar que la posibilidad de reconocer al hijo extramatrimonial que
estpornacer,vienedadaporlodispuestoenelartculo1delCdigoCivilen
cuanto establece que "el concebido es sujeto de derecho para todo cuantole
favorece. Es con la finalidad de facilitar esta prctica que nuestro Cdigo ha
admitidolaexcepcincitadaalosprincipiosquerigenelreconocimiento.
De no admitirse esta excepcin, se presentara un obstculo insalvable para
practicar el reconocimiento del hijo por nacer, en la medida en ue est
prohibido al padre reconociente declarar quin es la madre del hijo. De ser e
so, la infraccin a esta prohibicin sera manifiesta, habida cuenta que
resultara "mposible reconocer al hijo por nacer sin mencionar a la madre
gestante.
En efecto, la disposicin general dara lugar a algunas dificultades, en la
medidaenque,comohemosmencionado,elhijopornacersolopuedeserind
vidualizado (requisito indispensable para practicar el reconocimiento)
mencionandoalamadre.Enestesentido,frentealaprohibicindemencionar
el nombre del otro progenitor "tal reconocimiento slo podra tener lugar si la
madrelohaefectuadoya,sisehaceconjuntamenteconelreconocimientode
la madre, mediante el otorgamiento de mandato para efectuar el
reconocimiento una vez que se produzca el nacimiento, o por instrumento
privado o testamento olgrafo o cerrado que slo se haga valer despus del
nacimiento"(BELLUSCIO,pp.217Y218).

El problema descrito parece encontrar solucin en la distincin entre

reconocimientoconstitutivodettulodeestadoyelreconocimientoquesloes
elpresupuestoparalaobtencindelemplazamientoenelestado.Deacuerdo
aestadistincin,laprohibicindelanormadebeentendersereferidaalprimer
tipodereconocimiento,elcualdeterminalainscripcindelhijoenelregistrode
nacimiento. El reconocimiento del nasciturus, en cambio, est referido al
segundo tipo de reconocimiento, lo cual determina que la prohibicin de
mencionaralamadrenoresulteaplicable(ZANNONI,p.363).
En adicin a lo expuesto, es preciso tener en cuenta que "nacido el hijo, la
maternidad podr quedar atribuida, aun sin reconocimiento expreso de la
madre, mediantelaprueba del nacimiento ylaidentidaddel nacido a peticin
dequienpresenteelcertificadomdicoyobstetraquehayaatendidoelparto.
Deestemodo,quiensedicepadrepodrindividualizarasuhijoyformalizarel
reconocimiento constitutivo de emplazamiento, pues el ttulo de estado la
partida contendr los datos de la filiacin materna atribuida legalmente en
razndelparto.Perosielpartonohubiesequedadoacreditadoylamaternidad
determinadalegalmente,elreconocimientocarecerdevirtualidadalnoquedar
establecida la filiacin materna que fue el soporte de ese reconocimiento
realizadoantesdelnacimiento"(ZANNONI,p.363).
En efecto, el reconocimiento de la madre respecto del hijo gestante resulta
innegable, pues se encuentra amparado por la presuncinde maternidad que
genera el nacimiento. No obstante, en el supuesto de que dicha presuncin
fuera desvirtuada, el reconocimiento del padre perdera asidero fctico,
resultandoinvlida.
Consideramosquelaopcindenuestrolegisladoresacertada,pues,lejosde
imponer el cumplimiento de requisitos innecesarios, ha establecido una
excepcin que facilita la filiacin extramatrimonial mediante el reconocimiento
del nasciturus. De este modo se promueven la asuncin de conductas ticas
para los padres extramatrimoniales, quienes encuentran abierto un camino
adicionalparareconoceresteestado.

DOCTRINA
BELLUSCIO, Csar Augusto. Manual de Derecho de Familia, Tomos I y 11.
Buenos Aires, Depalma, 1979 BONILLA, Ximena y GUERRERO, Gilma.
Filiacin extramatrimonial. Bogot, Pontificia Universidad Javeriana de
Colombia, 1987 CORN EJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano.
Tomo 11. Lima, Gaceta Jurdica, 1998 DiEZPICAZO, Luis y GULLN,
Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo IV. Madrid, Tecnos, 1998
MAZEAUD,Henri,JeanyLeon.LeccionesdeDerechoCivil.Partel.Volumen
111.BuenosAires,EdicionesJurdicasEuropaAmrica,1976PLCIDO,Alex.
ManualdeDerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,2001PLANIOL,Marcel
y RIPERT, Georges. Derecho Civil. Mxico. Editorial Pedaggica
Latinoamericana, 1996 SANTAMARiA ARCHILLA, Carolina. Filiacin
extramatrimonial. Bogot,Tesis de Grado. Pontificia Universidad Javeriana de

Colombia, 1980 ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Tomo /l. Buenos

Aires,Astrea,1998.
JURISPRUDENCIA
"Nohabiendointervenidoniautorizadolainclusindesuapellidoenlapartida
denacimientodelmenor,debeexcluirseelnombredelaccionantedelamisma
sinqueellosignifiqueprivardelapellidoalmenor".
(GacetaJurdica,Tomo48,noviembrede1997,p.9A)
"El reconocimiento de un hijo de acuerdo a nuestra legislacin es un acto de
carcter personal e individual, razn por la cual se prohbe al padre o a la
madre que reconozca un hijo, revelar el nombre de la persona con quien lo
hubieratenido,ytodaindicacinalrespectosetienepornopuesta.
Enlosprocesosdeexclusindenombre,noesaplicablelapruebanegativade
losgrupossanguneosyotrasdevalidezcientficas,porcuantoloqueesten
discusinnoeslafiliacin,sinosielnombredelapersonaquenohaefectuado
el reconocimiento debe o no permanecer en la partida de nacimiento del hijo
cuyapaternidadlehasidoatribuida".
(Cas.N34695,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,Tomo
"p.184)
"El artculo 392 del Cdigo Civil contiene una ficcin jurdica destinada a
protegerelnombredelapersonaquenohaefectuadoelreconocimientodeun
hijo,yporendetalnormanoimpidequesteenelejerciciodeloestablecido
porelartculo28delCdigoSustantivo,consignajudicialmentelaexclusinde
su nombre de la partida de nacimiento en el que fue indebida consignado, y
mientras ello no suceda o no se establezca su paternidad de acuso a ley, tal
consignacinnosurtirefectolegalalguno".
(Cas.N75097,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,Tomo
1,p.185)
"Elartculo392delCdigoCivilestableceunaficcinjurdicaalsealarquesi
unodelosprogenitoresreconoceseparadamenteasuhijo,nopuederevelarel
nombredelapersonaconquienlohubieraprocreado,resultandoquecualquier
indicacin en ese sentido se tendr por no puesta, norma que constituye una
proteccinalnombredelapersonaquenohaefectuadoelreconocimiento...El
reconocimientodeunhijoesunactojurdicounilateral,ycomotal,requierede
unamanifestacindevoluntad".
(Cas.Ng75D97Junn,SalaCivildelaCorteSuprema,ElPeruano,8/01/99,p.
2435)
"La ficcin jurdica contenida en el artculo 392 del Cdigo Civil debe ser
aplicada en concordancia con lo establecido por los artculos 19, 21 Y 28 del
Cdigo acotado. En consecuecia, la persona que no haya efectuado el
reconocimiento de un hijo enla partida de nacimiento correspondiente, puede
accionar la exclusin de su nombre de dicho instrumento, y mientras ello no
suceda o no se establezca su paternidad de acuerdo a ley, tal indicacin no
surtirefectolegalalguno".

(Cas. N 274798, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria,

Tomo"p.185)
"Cuando uno de los cnyuges reconoce separadamente a su hijo, la
leyestableceunaficcinjurdicaalsealarquenopuederevelarelnombrede
la persona con quien hubiera procreado al hijo, resultando que cualquier
indicacinenesesentidosetendrpornopuesta".
(Cas.N106198Junn,ElPeruano,2/01/99,p.2326)

CAPACIDADPARARECONOCER
ARTICULO393
Todapersonaquenosehallecomprendidaenlasincapacidadessealadasen
el artculo 389 y que tenga por lo menos catorce aos cumplidos puede
reconoceralhijoextramatrimonial.(*)
(.)
TextosegnmodificatoriaintroducidaporlaLeyN27201de141199.
CONCORDANCIAS:
C.
C.C.
LEY26497
DS.01598PCM

arts.4,6
arts.43,44,46,386,389,390,687
arts.40,41,44nc.n),45
arts.3nc.t),22nc.b),36,40

Comentario

EnriqueVarsiRospigliosi
Comoactojurdicofamiliardeclarativodeunestadodefamiliadeordenfilial,el
reconocimiento debe ser realizado por una persona que tenga aptitud legal a
efectos de generar su eficacia. El reconocedor debe ser capaz de realizar el
acto, estar legitimado por el derecho para formalizar su voluntad. Dada su
importancia,susefectosytomandoenconsideracinqueelreconocimientoes
un acto de ciencia pues otorgo mi paternidad a quienprocrela doctrina ha
consideradorequisitostpicosparaadjudicarunacapacidadespecialconelfin
depoderrealizarunreconocimiento.
Sin embargo, la capacidad en el reconocimiento es de por s espinosa y
problemtica (SANCHO REBULLlDA). En la doctrina clsica se argumentaba
quela capacidad exigida para cumplir ciertos actos jurdicos no era necesaria
para reconocer vlidamente a un hijo ya que cada cual es capaz de hacer
vlidamente una confesin, de all que solo basta con que comprenda su
trascendencia (MAZEAUD). Por su parte, la doctrina moderna establece que
parareconocersolosonprecisasdoscosas:pubertad(puedereconocerquien
puedeprocrear)ydiscernimiento(facultaddeentendimiento)(ALBALADEJOy
LAFAILLE). Es as que la amplitud es la caracterstica de la capacidad para
reconocer(MNDEZCOSTA)loquesedaenamparodelafiliacinytambin
parasupromocin.
ElCdigoperuanooptaporunsistematemporal,sustentad~eneltiempo,en
elcuallaedaddeterminalacapacidaddelreconocedor.Tener14aosdeedad
representa la capacidad para realizar un reconocimiento. La norma analizada
rescataenciertamaneraelprincipiodequetodapersonatienecapacidadpara
reconocer, pero entindase no una capacidad plena sino una mnima
posibilidad de querer y entender as como una presuncin de procrear
(BEGOA).Elfundamentoparafijarlaedadde14aosobedecealcriteriode
queespartirdelamismaquesetienepubertadyademsquesealcanzaun
mayorgradodediscernimiento.

DebetenerseencuentaqueelartculoprimigeniodelCdigoestableca
otraedadparareconocer,los16aoscumplidos,siendoreducidaalaedadde
14.
LamodificacindeesteartculodelCdigotienecomoantecedenteelProyecto
de ley 3561/97CR que consider la variacin de la edad por los siguientes
motivos:
Elaltondicedeadolescentesmenoresde16aosquesonpadres.
Laleyreconocequelaincapacidaddelamujermayorde14aoscesaporel
matrimonioyaquestegeneraderechosyobligaciones.
Laincapacidaddebecesar,conmayorrazn,conlaprocreacindeunnio.
Laedadparaquelamujerpuedacasarseyasadquirirlacapacidadespecial
es inferior ala del varn(14 versus16), loque en materia de reconocimiento
generaradiscriminaciones.
Como podemos apreciar, este cambio se realiz debido a que exista una
incongruencia con el artculo 241 inciso 1 del Cdigo. Este ltimo permita la
dispensa judicial del matrimonio de los menores de edad por motivos graves
siemprequeelhombretuviera16aoscumplidosylamujer14,mientrasque
el texto originario'del artculo 393 estableca como edad mnima del
reconocedorlos16aos.Lacontradiccinsedabaenelhechodequeporun
ladosepermitaelmatrimoniodeunamujerde14aossiemprequeexistieran
motivos graves (que no eran otros que la gravidez, en s el embarazo) de
manera que mediante la legitimacin jurdica de dicha relacin sexual
extramaritalmedianteelmatrimoniosudescendenciagozaradelapresuncin
paterest(artculo361)mientrasque,porotrolado,seimpedaqueotramenor,
que tambin mantuvo una relacin sexual extramarital pero que no consigui
formalizarla mediante el matrimonio, no pudiera reconocer al fruto de su
descendencia. Se produce entonces una confusin de los presupuestos
jurdicos de la capacidad para el reconocimiento como para contraer
matrimonio, olvidndose que son total y absolutamente distintos. Por cierto,
esta mala poltica legislativa generaba situaciones discriminatorias en razn
quesehacadependerdelestadocivildelospadreslafiliacindeloshijos,lo
que contradeca el principio de igualdad y tambin el hecho que, demostrada
liminarmentesupubertad,laprocedenciadelreconocimientosedaporlasola
voluntaddelprogenitorqueengendr.
Podemos afirmar que la institucin del reconocimiento ha replanteado y a su
vez ampliado el sistema legal de adquisicin especial de la capacidad
(emancipacinlegal)queoperaipsoiureyqueestconsagradaenelartculo
46delCdigoCivil,yaquedichodispositivoconsideraactualmente,enloquea
este tema concierne, que: "Tratndose de mayores de catorce aos cesa la
incapacidad a partir del nacimiento del hijo, para realizar solamente los
siguientesactos:1.Reconocerasushijos,2.Reclamarodemandarporgastos
de embarazo y parto,3. Demandar y ser parte enlosprocesos de tenencia y
alimentosafavordesushijos".
Ntesequeseotorgaunacapacidadespecialdirigida.Esdecir,solamentepara
determinadosactossubsistiendolaincapacidaddelmenorparalosdems.No
esunacapacidadplenasinorestringida,deallquenodebaserinscrita,como
lo manda para otros casos el reglamento de la RENIEC (artculo 40). As, el

nacimiento de un hijo confiere al padre menor de edad la patria potestad

(relacin jurdica subjetiva familiar en la que existen un plexo de derechos y
obligacionesrecprocos),luego eslgicoque se admita elreconocimiento por
estaspersonas,yaquesteescausayfundamentodelapatriapotestadsobre
loshijos(BEGOA).
Ahora bien, tngase en cuenta que es el nacimiento de un hijo, y no su
concepcin, lo que otorga esta capacidad especial a una persona para
reconocer. Esto resulta incongruente pues el concebido tambin puede ser
reconocido,esunafacultadinherenteamparadaporlaley(artculo392)quele
correspondelegtimamenteporsersujetodederecho.Enestesentido,puede
decirsequeestanormalimitalaposibilidaddequeelreconocedormenorde14
aospuedaatribuirsupaternidadlegalasuhijoconcebidostesolopodrser
reconocidounavezquesuprogenitoradquieralaedadpermitidaqueestablece
el Cdigo pararealizar este acto dedeclaracin de filiacin y siempre que se
produzcaelnacimiento.Sibienestecasocitadoesunaexcepcin,nolaregla,
sirve para reafirmar que el reconocimiento es tanto un derecho como una
obligacinmediantelaquelosprogenitoresadquierenlacalidadlegaldepadre
omadreyasasumensuresponsabilidad.
Todoaquelquetienelacapacidadespecialparapoderreconocerpuedehacer
uso de cualquiera de las formas permitidas por la ley (artculo 390). Sin
embargo, en la prctica solo es factible el realizado por el menor ante el
Registro de Estado Civil. A pesar de que la Ley del Notariado solo requiere
documentodeidentidad(queescualquieraquepuedaidentificaralapersona)
como uno de los requisitos de la Escritura Pblica en muchos casos, por no
quererdecirtodosnosepermiteestaformadereconocimientoporlospropios
notarios. En el caso de testamento, el Cdigo establece una capacidad tpica
para testar y es aquella adquirida mediante la emancipacin (artculo 46), en
este caso puede hacerse uso de cualquier tipo de testamento, incluso del
nuncipativo o autntico, es decir mediante escritura pblica, siempre que lo
permitaelnotario.
El derecho comparado nos trae novedades sobre el tema, por ejemplo el
CdigoCivildeMxicoenmateriafederal(artculo361)YelCdigodeFamilia
dePanam(artculo261),establecenqueparareconocerunhijoserequierela
edad exigida para contraer matrimonio, ms la edad del hijo que va a ser
reconocido. Este artculo se sustenta en la coincidencia que ha de requerir la
ley,en este caso la delhecho dela procreacin, el acto delreconocimiento y
las relaciones familiares. Con esta norma se busca que quien reconozca
aparente fsicamente ser el padre (naturam imitat), situacin anloga a la
adopcin. Sin embargo, esta ecuacin es poco comn en el Derecho
comparado.Laslegislacioneslimitanelreconocimientoporotrasrazones.
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. El reconocimiento de la filiacin natural. Barcelona,
1954 BEGOA FERNNDEZ GONZALES, Mara. El reconocimiento de los
hijos no matrimoniales. Dykinson. Madrid, 1998 LACRUZ BERDEJO, Jos y

SANCHO REBULLlDA, Francisco de Ass. Elementos de Derecho Civil.

DerechodeFamilia.TomoIV.Vol.11.Barcelona,1982MAZEAUD.Lecciones
de Derecho Civil. Ed. Jurdicas Europa Amrica. Parte 1. Vol. 111. Buenos
Aires, 1959 MNDEZ COSTA, Mara Josefa. La filiacin. Rubinzal y Culzoni.
SantaFe,1986.

RECONOCIMIENTODELHIJOMUERTO
ARTICULO 394
Puedereconocersealhijoquehamuertodejandodescendientes.
CONCORDANCIAS:
C.
C.C.
LEY26497
DS.01598PCM

arts.4,6
arts.399,660,816
arts.40,41,44inc.n),45
arts.3inc.t),7,22inc.b),36.

Comentario

EnriqueVarsiRospigliosi
Elreconocimientovoluntariodeunapersonafallecidahasidosiemprevistocon
cautela y reserva por cuanto se consideraba que su principal motivo era
heredar al difunto (BEGOA), ocultndose intereses srdidos (MAZEAUD) lo
que constituye una perspectiva antifuncional del reconocimiento (ZANNONI).
De esta manera, se lleg a sostener que los reconocimientos pstumos se
fundanenaspectosinteresadosdelreconocedorquenohabiendoejecutadosu
papelenvidadelhijointentaahoraconstatarunarelacinpaternofilialcuando
se deja un patrimonio tras l (COLlN y CAPITANT). Es por ello que la ley ha
establecido requisitos y limitaciones adicionales para esta forma de
reconocimiento a efectos de impedir que se realicen obedeciendo al inters
espuriodeheredaraldifunto(MNDEZCOSTA).
Cdigos como el argentino indican que el reconocimiento del hijo fallecido no
atribuye derechos en su sucesin a quien lo formula ni a sus dems
ascendientesensurama(artculo249),astambinelProyectodereformadel
referido Cdigo (artculo 552). Sin embargo, la doctrina comparada no es
unnime en cuanto a esta forma especial de reconocimiento. Hay partidarios
que sustentan la validez del reconocimiento del hijo fallecido sin dejar
descendientes (COLlN y CAPITANT, MANRESA, MASETTI, RIPERT Y
BOULANGER, SCAEVOLA, VALVERDE). Otro sector alega que este tipo de
reconocimientosolopuederealizarsecuandoexistendescendientes(CASTN
TOBEAS, DE BUEN, DUSI, PUIG PEA, STOLFI). Por su parte algunos
autores siguen una posicineclctica,en elsentido de quela validez de este
reconocimiento depender de cada caso, as se rechazar cuando el padre
pretendabeneficiarsedelaherenciaperoseadmitircuandoelreconocimiento
se hace para homenajear a la memoria delhijo difunto y dar satisfaccin ala
propiaconcienciadelreconocedor(COVIAN).
Nuestro Cdigo es claro en asumir la segunda posicin. De esta manera, el
artculo en comentario establece que el reconocimiento se realizar siempre
que existan descendientes. La idea es que el reconocimiento favorezca a
alguien, en este caso beneficie a los herederos del difunto reconocido. Esta
norma encuentra en parte concordancia con una del Cdigo Civil de Portugal

que indica que el reconocimiento posterior a la muerte del hijo solo produce
efectos a favor de sus descendientes (artculo 1856). Sin embargo, el trmino
soloesclaveparadiferenciarambosartculos,yaqueencasomueranelolos
descendientes,suascendente(esdecirquienreconocialhijofallecido)puede
herederarlo(s) ya que nuestro Cdigo no configura en estos casos una causa
de desheredacin expresa, no siendo de aplicacin los efectos negativos del
reconocimiento del hijo mayor de edad (artculo 398) por obvias razones. Sin
dudaelcasoplanteadoesunaexcepcin.
Si bien el reconocimiento es un acto declarativo de estado filial en este caso
tpicoseautorizaelmismootorgandolacalidaddehijoaunsujetopremuerto
conlanicafinalidad,comohemosdicho,dequebeneficieasudescendencia.
De all que un reconocimiento pstumo sin descendencia del fallecido es
ineficaz y adems nulo (BEGOA), salvo que sea por inters personal del
reconocedor. Sin embargo, la solucin del artculo en buscar siempre al
beneficiariodirectoeinmediatodelreconocimientonoessiemprefeliz.Enotras
palabras, esta regulacin puede presentar situaciones absurdas y hasta
insensatas. Por ejemplo, aquel hijo que por su edad no deje prole y dada su
condicin social carezca de bienes no se admitira (muy a pesar de ello) el
reconocimientodesufiliacin(BEGOA).
Debetenersepresentequeelsentirdeesteartculoesmltiple:Aceptaeste
tipodereconocimientoespecial.
Tiendeafavorecerelestablecimientodeunafiliacin.
Requieredebeneficiariosdirectos,losdescendientes.
Puedesernegado.
Impedirlosdenominadosreconocimientosporconveniencia.
Tngase presente que los descendientes no tienen por qu consentir (a
diferencia de otras legislaciones), no hay una exigencia expresa al respecto.
Sin embargo, los descendientes pueden negar dicho reconocimiento si no
intervinieron en l (artculo 399). Esto nos permite decir que existira una
exigenciatcitaoindirectaaefectosdequelosdescendientesdebenparticipar
enelactodereconocimiento,evitandoasunafuturaaccindenegacin.
Ntese que el cdigo utiliza la palabra descendientes, que es plural. Al
respectopodemosplanteardoshiptesisysusconsecuencias:
No se suscitara ningn problema si el reconocido premuerto deja solo un
descendiente, en este caso procedera perfectamente el acto de
reconocimiento.
Donde s podra plantearse un inconveniente, derivado de la pluralidad de
descendientes,esenelhechodequeaqueldescendientequenointervinoen
el reconocimiento quiera luego negarlo a pesar de que otro u otros s
intervinieronelmismo.Poruncriteriodebeneficioalafiliacindelqueodelos
quesparticiparonnopodranegarsedichoreconocimiento.
Finalmente, debemos mencionar que una frmula ms beneficiosa y amplia
hubiera sido permitir un reconocimiento pstumo cuando existan en general
herederosforzososynosololimitarloalosherederosdelprimerorden,queson
nicamentelosdescendientes.CasosingulareselCdigodeFamiliaboliviano
quepermiteelreconocimientopostmortemaefectosdebeneficiaralcnyuge
suprstiteyalosdescendientes(artculo201).

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. El reconocimiento de la filiacin natural. Barcelona,
1954 BEGOA FERNNDEZ GONZALES, Mara. El reconocimiento de los
hijos no matrimoniales. Dykinson. Madrid, 1998 COUN, Ambroise y
CAPITANT,Henry.CursoelementaldeDerechoCivil.Tomo1,anotadoporDe
BuenyCastn.Madrid,1975MAZEAUD.LeccionesdeDerechoCivil.Parte1.
Vol. 111. Ed. Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1959 ZANNONI,
Eduardo.DerechodeFamilia.2@edicin.Astrea.BuenosAires,1989.
1799

RECONOCIMIENTOCOMOACTOPUROEIRREVOCABLE
ARTCULO 395
Elreconocimientonoadmitemodalidadyesirrevocable.
CONCORDANCIAS:
C.
art5.4,6
C.C. art5.171Y55.,189,395,399
Comentario

EnriqueVarsiRospigliosi
El reconocimiento es el acto jurdico familiar filial destinado a determinar por
medio de la voluntad el vnculo entre padre e hijo (VARSI). Es un acto de
estado familiar declarativo de paternidad, tpico y nominado, que cuenta con
suspropiascaractersticas.
EstratadodemaneramuypeculiarenelDerechoCivildePortugalenelquese
le conoce conel trmino deperfilhacao al acto masculino,esto esalacto del
padreydeclara9aodamaternidadealactofemenino,esdecir,alactoprivativo
delamujer.Ladiferenciaterminolgicaresideensupropianaturalezajurdica,
pues la declaracin de maternidad es una pura declaracin de ciencia y la
perfiliacin tiene un carcter conjunto de declaracin de ciencia y declaracin
de voluntad (DA COSTA PIMENTA). El reconocimiento no crea el vnculo de
filiacin,porelcontrarioloprueba.Astenemosqueenelreconocimientodela
madre prueba el parto y en el reconocimiento del padre, la concepcin
(MAZEAUD),estaeslarazdeserunactomeramentedeclarativo.
Lascaractersticasdelreconocimientossonmuyvariadas.ElCdigoserefiere
aellasenvariosartculos(388,390,392,393,399,400,401).Sinembargo,se
presta especial inters legislativo al establecer que el reconocimiento es un
actojurdicoespecial,puroeirrevocable.
1.Puroysimple
Elreconocimientonoadmitelimitacionesaccesoriasdelavoluntad(condicin,
plazo o modo) que hagan depender de ellas su alcance pues ello pondra en
peligrolaestabilidadyseguridaddelafiliacin.Porlapropiandoledelafigura,
seeshijoonoseloesdealguien,nopuedealguienseriodesdetalmomento,
hastatalfechaosiemprequeocurratalocualevento,oconcargodeefectuar
talesocualesactos(CORNEJOCHVEZ).Elserhijonodependedehechos
futuros,ciertosoinciertos.Serhijoesunasituacinplenayabsoluta.Apesar
detodo,sepreguntaunsectordeladoctrina(BEGOA)quefectostieneel
actodereconocerbajocondicin?seproducelanulidaddelreconocimiento,o
se tiene por no puesta la condicin. La respuesta ser quela condicin debe
tenerse por no puesta ya que el principio quod nullum est nullum effectum
producitdeberseratenuadodeacuerdoalasexigenciasdelabuenafeylas
necesidadesfamiliares,considerandovlidoslosactosrealizadosdebuenafe

creandounasituacinfamiliaraparente,conelfindeprotegerelintersfamiliar
(DEZPICAZOyGULLN).
DemaneramuyilustrativaelCdigoCivildePortugal(artculo1852)indicaque
el acto de reconocimiento no puede tener clusulas que limiten o modifiquen
sus efectos, ni admite condicin o trmino. Las clusulas o declaraciones
prohibidasnoinvalidanelreconocimiento,massetienenpornoescritas.Porsu
parte el Cdigo Civil italiano refiere de una manera ms genrica pero
expresa que es nula la clusula dirigida a limitar los efectos derivados del
reconocimiento(artculo258).
2.Irrevocable
Estoimplicaqueunavezdeclaradonoesposiblequesuautorvayacontrasus
propiosactosyrenuncieatodaslasconsecuenciasjurdicasquederivendesu
actuacin (BEGOA). Una vez que me declaro padre no puedo desdecirme.
Indiscutiblemente,estacaractersticaesconsecuenciadelainalienabilidaddel
estadodefamiliaqueconstituyeodelcualespresupuesto(ZANNONI).
Respecto al tema de la irrevocabilidad es de citar que si se trata de un
reconocimiento testamentario ste no pierde su fuerza aunque se revoque el
testamentoosusdemsclusulasseannulas.Elhechodequeeltestamento
searevocadonoafectalaesenciadelactofamiliardereconocimientootorgado,
as lo expresan de manera especial algunos Cdigos Civiles como es el caso
de Portugal (artculo 1858), el Cdigo Civil de Mxico en materia federal
(artculo 366), el Cdigo de Familia boliviano (artculo 199) y Cdigo Civil de
Guatemala(artculo212).Adems,nteselasingularidad,esteltimocdigoal
agregar que si el testamento fuera declarado nulo por falta de requisitos
testamentarios especiales esto no afecta el reconocimiento, siempre que los
viciosnoperturbenjurdicamenteelactodepaternidad(artculo213).Enigual
sentido conjunto que Guatemala, lo regula el Cdigo de Familia de Panam
(artculo260).
Sibienelreconocimientoesirrevocableellonorestringeelhechodeque
puedanegarseoimpugnarse.Veamos.
Negacin
Lanegacindelreconocimientopuedesersolicitada(artculo399)porel
padreo la madre que no interviene en l, por el hijo o sus descendientes si
hubieramuertooporquientengalegtimointers(legtimocontradictor).
Esta norma puede determinar una situacin injusta, pues solo otorga
legitimidadparanegaraquiennoparticipaenelreconocimiento.Sinembargo,
con la admisibilidad expresa de las pruebas biolgicas debiera permitirse la
negacin por falta de coincidencia biolgica (y as debi contemplarlo la
modificacin del Cdigo mediante la Ley NQ 27048). La negacin de quien
reconoce a un hijo extramatrimonial motivado por la conducta de la madre y
siempre que la prueba de ADN descarte su paternidad. El resultado de la
bioprueba demostrara el error en que habra incurrido el presunto padre al
reconocer como hijo a una criatura que no puede serio. En todo caso puede
invocarseelartculo201delCdigoquepermitelaanulacindelactojurdico
por error (CORNEJO FA VA). Obviamente, los denominados reconocimientos
por complacencia aquel que realiza el reconocedor conciente de su no

paternidad hacia el sujeto que reconoce como su hijo estaran fuera de esta
situacinapartirdelateoradelosactospropios.Bajoningnconceptocabe
obligar a nadie a soportar un estado civil que no le corresponde (LAFAILLE).
Los contextos jurdicos en los cuales son de utilidad las pruebas
heredobiolgicas,segnelcriteriodelaspartesquelaspuedenofrecer,sonel
delaanulacindereconocimientosrealizadosporviciosenelconsentimientoo
nulidaddereconocimientoporsimulacinabsoluta.
Delaimpugnacin
Debemos diferenciar en el reconocimiento aquellos casos en los que existe
vicioenlavoluntad(error,dolooviolencia)opornocorresponderconlaverdad
biolgica (no ser el progenitor), en estos casos no hay revocacin en sentido
propio porque la destruccin del acto no depende de su mera voluntad
(BEGOA).
Laimpugnabilidaddelreconocimientonosuponeunaexcepcinalaregladela
irrevocabilidaddelactoporqueelsujetonocambiasuvoluntadsino,queporel
vicio, deja de ser valorada jurdicamente lavoluntadinicial (BEGOA). La ley
peruana no determina concretamente las causales en que puede fundarse la
impugnacin,peroserigeporlasreglasdelTtuloIXdelLibro11,anulabilidad
y nulidad del acto jurdico (CORNEJO CH VEZ). As tenemos que las
causalesparaimpugnarelreconocimientoson,entreotras:
Faltadeforma
Porexistirvicioenlavoluntaddelreconociente:dolo,erroroviolencia
Faltamomentneaocircunstancialdediscernimientodelreconociente
Elreconocedoresincapazabsoluto
Por emplazar un estado de familia incompatible con el que ya goza el
reconocido
Cuandoelreconocidoesmayorqueelreconocedor
. Doctrinariamente la accin de impugnacin de reconocimiento tiene por
finalidad establecer la inexactitud del vnculo de filiacin afirmado por el
reconocimiento,mientrasquelaaccindenulidaddereconocimientotienepor
finalidad probar que no ha sido cumplido uno delos requisitos exigidos porla
leyparalavalidezdelreconocimiento(MAZEAUD).
Debe tenerse muy en cuenta que la validez del reconocimiento, aparte de la
formaexigidaporley,debecumplirsecondosrequisitosbsicos:1)Posibilidad
biolgica de la relacin paternomaternofilial que se pretende establecer
(imitan naturae) y, 2) Posibilidad jurdica del emplazamiento en el estado de
hijo extramatrimonial del reconociente (MNDEZ COSTA), y ello es esencial
parasusefectosjurdicos.
Lasotrascaractersticasquedebentenerseencuentasonlassiguientes:
Espersonalsimo,elreconocedorsabedelhechodelacohabitacinydela
consecuente procreacin y es basado en ello que procede a declarar su
paternidad.Esunamanifestacindevoluntadindividualqueexpresaunodelos
actos ms intmidos de la persona. Como aclara o, mejor dicho, enfatiza el
CdigoCivildeQubec,ytambinelCdigoCiviluruguayo(artculo234),sus
efectossonparaquienlorealiza(artculo528)
Lasexcepcionesaestacaractersticasedanenlossiguientescasos:

 Reconocimiento por poder, no habra inconveniente de otorgar poder para

esteactoperotngaseencuentaqueelmismocarecerdesentidoporquetal
documento sera por s mismo un verdadero reconocimiento de filiacin,
siemprequeseaunamanifestacinformalsuficientedepaternidad(BEGOA).
La legislacin civil de Portugal permite expresamente que el reconocimiento
puedahacersemedianteprocuradorconpoderesespeciales.
Reconocimientoporterceraspersonas,enelcasodenuestralegislacinpor
losabuelos,enlosCqSOSexpresamentesealadosenlaley(artculo389).
Esunilateralynorecepticio,serequieresololamanifestacindevoluntaddel
reconocedor.Noesnecesarialaconformidaddelprogenitornidelreconocido,
en todo caso stos tienen expedito el derecho de negar dicho acto filial. El
Cdigo Civil argentino hace referencia expresa a que la validez del
reconocimiento no requiere aceptacin del hijo (artculo 249), as tambin el
Proyecto de reforma del referido Cdigo (artculo 551). A ello habr que
agregarse quela mxima caracterstica dela unilateralidad es el denominado
reconocimientoporseparadoounilateral(artculo392),elquepuedeserasu
vez unilateral sentido estricto (reconoce solo uno) o unilateral doble (cada
padre reconoce por acto separado e independiente, producindose el
reconocimientosucesivo)(DEZPICAZO).
Debeaclararsequeladoctrinahaestablecidomayoritariamentequelavoluntad
del reconocedor es irrelevante para fijar los efectos del reconocimiento, stos
se dan ex lege y no ex voluntate, el Derecho despliega su eficacia con
independencia de que el interesado lo quiera o no (BERGOA) quedando la
posibilidaddequeloniegue.Porsuparte,elreconocidoantesdeoponerseala
realizacindelactoensdebedejarsinefectoelreconocimientorealizado.Un
caso especial sera cuando el progenitor (padre biolgico) temeroso de una
investigacindepaternidad,harreconocerasuhijoporun"testaferro",elhijo
estobligadoentoncesaimpugnar(negar)esereconocimientoantesdepoder
iniciarlaaccindeinvestigacin(MAZEAUD).
Es voluntario o facultativo, esta caracterstica se deriva de la anterior. Nadie
puede ser obligado a declararse padre y as est determinado en el Cdigo
Civil cuando se utiliza el trmino puede ser reconocido (artculos 388, 389,
391). Pero el concepto voluntariedad no seidentifica aqu conel de potestad,
se refiere a la presencia de los elementos del acto volitivo: discernimiento,
intencinylibertadquehacensuvalidez,demaneraqueelreconocimientono
es solo un derecho sino fundamentalmente un deber (MINYERSKY). Sin
embargo, contrariamente a lo que seal la doctrina clsica (MAZEAUD), la
filiacin extramatrimonial no reconocida espontneamente es reprochable
jurdicamente, lo que determina que sea una conducta antijurdica. En este
sentido,podemoshablardeunaresponsabilidadcivilporelnoreconocimiento,
por el reconocimiento tardo e incluso, por parte de la madre por el hecho no
revelarelnombredelpadce(MINYERSKY)loqueimplicarunjustareparacin
civil a favor del hijo. Sobre este tema el Proyecto de Cdigo Civil argentino
considera que los daos causados al hijo por no haberlo reconocido son
indemnizables(551).
Es imprescriptible, el reconocimiento puede ser hecho en cualquier tiempo
durante la concepcin, despus del nacimiento, incluso luego de ocurrida la

muerte. Este principio consta como norma expresa en el Cdigo Civil de

Portugal(1854).
Es solemne o formal, una declaracin de semejante trascendencia por los
efectos que determina en el Derecho de Familia debe revestir las garantas
necesariasparasuautenticidadyseriedad(LAFAILLE).Lapropialeyestablece
este requisito ad solemnitatem esencial para su validez para que constituya
ttulo.Locontrarioimplicarasumerovalorcomopruebaadprobationem.Esta
caractersticadelaformalidadestestablecidaenelartculo390.
Es retroactivo, el establecimiento de la filiacin tiene efectos ex tunc al
momentodelaconcepcin.Asimismo,puederealizarseencualquiermomento,
entindase que el acto para ser reconocedor no prescribe. Este efecto
retroactivo produce consecuencias importantsimas, de all que si en el
intervaloseabreunaherenciaysedivideelacervosinintervencindeesehijo
no reconocido puede, mediante la accin pertinente, obtener su cuota
(LAFAILLE).Estacaractersticadevienedelhechoqueelreconocimientoesun
acto declarativo de filiacin, no se es padre o hijo porque aqul haya
reconocido a ste se es talo cual por el hecho de la procreacin: el
reconocimientocarecedevirtudgensica(CORNEJOCHVEZ).
Esdeclarativodeestado,lacausadelafiliacineselhechobiolgicoynola
voluntaddelreconocientemanifestadaenelreconocimiento.Uncasoespecial,
quesedamuchoenlaprcticaeselreconocimientoporquiennoeselpadre
delreconocidoconstituyendoesteactoprcticamenteunaadopcin(MNDEZ
COSTA).
DOCTRINA
BEGOAFERNNDEZGONZALES,Mara. Elreconocimientodeloshijosno
matrimoniales. Dykinson. Madrid, 1998 BELLUSCIO, Augusto. Manual de
Derecho de Familia. De Palma. 3@ edicin. Buenos Aires, 1981 BOSSERT,
Gustavo. Manual de Derecho de Familia. Astrea. Buenos Aires, 1989
CORNEJOCHVEZ,Hctor.Derechofamiliarperuano.Tomo11.6@edicin.
LibreraStudium.Lima,1987CORNEJOFAVA,MaraTeresa.Lapaternidady
las pruebas cientfica, biolgica, gen tica y del ADN en el Cdigo Civil. En:
Revista Bibliotecal. Ao 1. NQ 2. Diciembre de 2000 DA COSTA PIMENTA,
Jos. Filiato. sil. Coimbra, 1986 DAZ DE GUIJARRO, Enrique. Tratado de
DerechodeFamilia.EditoraArgentina.BuenosAires,1953DEZPICAZO,L.y
GULLN, A. Sistema de Derecho Civil.Tomo IV.31 edicin. Tecnos. Madrid,
1983 LAFAILLE, Hctor. Derecho de Familia. Biblioteca Jurdica Argentina.
BuenosAires,1930MAZEAUD.LeccionesdeDerechoCivil.Parte1.Vol.111.
Ed. Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1959 MNDEZ COSTA, Mara
Josefa. La filiacin. Rubinzal y Culzoni. Santa Fe, 1986 MINYERSKY, Nelly.
Responsabilidad por el no reconocimiento del hijo extramatrimonial. Factores
de atribucin. En: La responsabilidad (Libro homenaje al profesor Isidoro
Goldenberg). Abeledo Perrol. Buenos Aires VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique.
Filiacin, Derecho y Gentica. Aproximaciones a la teora de la filiacin

biolgica. Universidad de Lima. Lima, 1999 ZANNONI, Eduardo. Derecho de

Familia.21edicin.Astrea.BuenosAires,1989.
JURISPRUDENCIA
"Elreconocimientodelapaternidadnaturalesabsolutoeirrevocable".(Anales
JudIcialesdelaCorteSuprema,1909,p.321912,p.2341926,p.104)
"No surte efecto la revocatoria de reconocimiento de hijo natural hecho en
testamento,aunquedicharevocatoriasehagaportestamentoposterior".
(AnalesJudicialesdelaCorteSuprema,1871,p.2721907,p.76)
"Lanulidaddeuntestamentollevaconsigoladelreconocimientodehijonatural
quedichoinstrumentocontiene".
(AnalesJudIcIalesdelaCorteSuprema,1926,p.52).
"Configuraundaomoralindemnizableelnoreconocimientodelmenorporel
padre que lo ha engendrado, ya que se le priva de una perlenencia que es
reclamada agudamente por el nio y que es condicin de un crecimiento y
desarrollosinsobresaltosdesupersonalidadpsicolgica".
(Cmara1raCivilyComercialdeSanNicols,221294enRevistadeDerecho
privadoycomunitario,SantaFe,RubinzalCulzoni,Nf!11,p.339)
"...eldesconocimientodelpadreylanegativaasometerseapruebasbiolgicas
generanunagraviomoral,futuroycierloenelnio,yaquelahistoriografade
suvidavaallevarsiempreelsellodelaactitudpaternarenuente,porloquese
constituyeenundaoindemnizable".
(Cmara Nacional Civil y Comercial de Junn, 22995, en Revista de Derecho
privadoycomunitario,SantaFe,RubinzalCulzoni,Nf!12,p.418)
"...enunfallodelaSupremaCorledeBuenosAires(Ac.46.097del17394,en
JUBA, sumario 21.952), se dijo que infringe los principios sentados en los
arlculos1066Y1068delCdigoCivilelfalloqueloadmiteconfundamentoen
que la mera circunstancia de no realizar el reconocimiento espontneo de
filiacin extramatrimonial constituye una ilicitud que ha generado en el menor
undaofuturoyquedeberesarcirseconindependenciadesuedad".
(Cmara 11! Civil y Comercial de San Isidro, Sala 1, 28494 en: Revista de
Derechoprivadoycomunitario,SantaFe,RubinzalCulzoni,Nf!7,p.387).

RECONOCIMIENTODELHIJOEXTRAMATRIMONIALDEMUJERCASADA
ARTICULO396
El hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino despus de que el
maridolohubiesenegadoyobtenidosentenciafavorable.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.361,363,366,402
Comentario

AlexPlcidoVilcachagua
Con esta disposicin se comprueba que el sistema no admite la coexistencia
de filiaciones incompatibles y, en el supuesto de presentarse tal imposible
jurdico,prefierelafiliacinmatrimonialfrentealafiliacinextramatrimonial,si
aqullaestdeterminadaenprimerlugar.
Estarestriccinseresumeenlosiguiente:soloelmaridopuedeserjuezdesu
propia paternidad. Desde este punto de vista, es el marido l y solo lquien
puede valorar los alcances de la conducta infiel de su esposa y poda, por
muchasrazones,perdonar.Asume,entonces,lapaternidaddelhijoconcebido
por ella y nadie puede cuestionario con lo cual, se descarta que otros
intereses,porfundadosquepareciesen,pudieranlegitimaractivamenteaotras
personascomo,porejemplo,elpropiohijo.
Los fundamentos de tal solucin se encuentran en que la accin de
impugnacin de la paternidad matrimonial corresponde al marido y, en
consecuencia, su inactividad procesal implica la aceptacin de tal paternidad
en que se presume que las personas casadas cumplen sus deberes
conyugales y se supone, por tanto, que elembarazo de una mujer casada es
obra de su marido en que el matrimonio es la unin de derecho en que se
fundalafamiliayrequiereprotecciny,enqueladefensadelatranquilidadde
los hogares o de la estabilidad social requiere de ciertas prohibiciones
especficasrecogidasporelordenamientolegal.
Sinembargo,conlaincorporacinanuestrosistemajurdicodelaConvencin
sobre los Derechos del Nio aprobada por Resolucin Legislativa N 25278
se reconoce el derecho del nio a conocer a sus padres y a ser cuidado por
ellos (numeral 1 del artculo 7). Ello significa que el ordenamiento legal debe
reconocer el derecho de toda persona para reclamar la determinacin de su
filiacinoimpugnarla,entodomomento,sobrelabasedelaprobanzadelnexo
biolgicoentreprogenitor(es)ynacido.
De otro lado, es innegable que el nio tiene un legtimo inters moral en
conocerquinessonsuspadres,porestarleelloreferidodirectamente.Porotra
parte, si bien es cierto que la accin paraimpugnar la paternidad matrimonial
corresponde al marido, tambin lo es que no se prohbe ni se excluye

expresamentelaposibilidaddequeotraspersonasconlegtimointerspuedan
intentarlaaccintodoello,deacuerdoconelartculo367delCdigoCivil.En
talvirtud,laaccinparaimpugnarlapaternidadmatrimonialpuedeserejercida
porelmismohijo,sinqueelloimpliqueunactuarcontrarioaley.
No obsta, igualmente, la presuncin de cumplimiento de los deberes
conyugalesporpartedelaspersonascasadas,yaquelapresuncinmantiene
su vigencia mientras no se demuestre lo contrario. La probanza del nexo
biolgico evidenciara elcumplimiento o no del deber de fidelidad material. Lo
mismo ocurrira en caso de acreditarse la imposibilidad fsica, dadas las
circunstancias,quehayancohabitadomaridoymujerolaimpotenciaabsoluta
del varn supuestos que permiten impugnar la paternidad del marido de
acuerdoconelartculo363delCdigoCivil.
La consideracin al matrimonio como la unin de derecho en que se fundala
familia no es exclusiva ni excluyente de su constitucin. Vale decir, que una
familia tambin puede constituirse sobre la base de uniones de hecho. As,
desde que se consagra en el artculo 4 de la Constitucin el principio de
proteccin de la familia, se comprueba que ella es una sola sin importar su
basedeconstitucin.
Noesconcebiblereferirseaunafamiliamatrimonialcontrapuestaaunafamilia
extramatrimonial. La familia que se protege es una sola. Por lo dems, la
necesidad de que la situacin de las parejas casadas no debe ponerse al
mismo nivel que el matrimonio debidamente contrado, no debe ni puede
perjudicar el derecho de toda persona a conocer a sus padres. Distinto es,
pues, la fuente y el contenido del vnculo jurdico familiar que se deriva del
matrimoniodelquenacedelafiliacin.
Elargumentodeladefensadelatranquilidaddeloshogaresodelaestabilidad
social no puede establecerse sobre bases que se alejen del concepto de los
derechosfundamentalesdelapersona.Locontrariollevaconsigoelgermende
ladiscordia,delaalteracindelapazsocial.
Poreso,laaceptacinsinreservasdelpostuladocontenidoenelartculo396
del Cdigo Civil conduce a que, para el hijo, la presuncin de paternidad
matrimonial se tornase absoluta. No es posible sostener que el ejercicio del
derechodehijoaconocerasuspadresestsupeditadoalejerciciopreviodel
derechodelmaridoaimpugnarlapaternidadqueseleatribuyelegalmente.En
elmomentoactual,resultaevidenteellegtimointersdelhijoaconocerasus
padresyque,sibienlanormalegalnoleconfiereexpresamentelalegitimacin
activa,tampocoselaprohbaentalsentido,entonces,elhijopuedeimpugnar
lapaternidadmatrimonialyreclamar,luego,sufiliacinextramatrimonial.
Seimpone,portanto,afianzarelderechodelapersonaaconocerasuspadres
con prescindencia de las circunstancias fcticas de su concepcin. Por tanto,
cuando una filiacin determinada se enfrenta ante otra filiacin matrimonial o
no matrimonial diversa que es objeto de una pretensin accionable, debe
permitirse desconocer la filiacin ya establecida para reclamar la verdadera
filiacin.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS
SCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y VARSI
ROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BORDA, Guillermo A.
Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima,
StudiumEdiciones,1985DEZPICAZO,LuisyGULLN,Antonio.Sistemade
DerechoCivil,Vol.IV.Madrid,1986ENNECCERUS,Ludwig,KIPP,Theodory
WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, Derecho de Familia. Tomo l.
Barcelona,EditorialBosch,1946PERALTAANDA,Javier.DerechodeFamilia
enelCdigoCivil.Lima,Editorialldemsa,2002PLCIDOV.,AlexF.Filiaciny
patria potestad en la doctrina y en la jurisprudencia, Lima, Gaceta Jurdica,
2003 PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta
Jurdica,2001ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,
1998.

JURISPRUDENCIA
"El hijo de la mujer casada no puede ser reconocido sino despus de que el
maridolohubiesenegadoyobtenidosentenciafavorable".
(Cas.H!!186897Chincha,ElPeruano,4/01/99,p.2349)

PLENOJURISDICCIONAL
PLENOJURISDICCIONAL1998:

ACUERDON5:VNCULOCONYUGAL,RELACINFILIALYEXIGENCIA
DEALIMENTOSAUNTERCERO
5.1 Puede una mujer casada demandar por alimentos a un tercero? Se
presentarondosposiciones:
PRIMERAPOSICIN:
Que la mujer casada, cuyo vnculo matrimonial no se encuentra disuelto, no
puededemandaralimentosparasuhijoauntercero.
CONSIDERANDO:
Queelhijonacidoduranteelmatrimonioodentrodelos300dassiguientesa
sudisolucin,tieneporpadrealmaridoyque,elhijosepresume matrimonial
aunque la madre declare que no es de su marido o sea demandada por
adltera,deconformidadconlosartculos361y362delCdigoCivil.

 Que el artculo 415 del Cdigo acotado y que trata sobre hijos alimentistas,
parte de la presuncin juris tantum de que cuando no est acreditado el
entroncamiento del hijo, se presume que quien mantuvo relaciones sexuales
con la madre durante la poca de la concepcin es el padre, de all su
obligacindeacudiralhijodelamujerconquienmantuvorelacionessexuales
durante la poca dela concepcin conunapensin alimenticia. Que al existir
norma expresa que seala que el hijo de mujer casada se reputa hijo del
marido y ms an que solo es ste el que puede contestar la paternidad,
estara acreditado el entroncamiento,porlotanto, devendra enimprocedente
una demanda de alimentos interpuesta por una mujer casada contra una
personaquenoessu marido,yaquenocabraalllapresuncinjuristantum
dequeeldemandadoespadredeesenioalimestistaqueentodocasopara
que proceda una demanda de alimentos contra un tercero tendra que haber
sido contestada la paternidad por el cnyuge de la demandante y haber
obtenidosentenciafavorable.
SEGUNDAPOSICIN:
Quelamujercasadaspuededemandaralimentosauntercero.
CONSIDERANDO:
Que no hay contraposicin entre la presuncin juris tantum contenida en el
artculo362delCdigoCivil,ylacontenidaenelartculo415delmismocuerpo
legal, porque ambas estn planteadas para otorgar derechos y favorecer al
nio.
Que, en el artculo 362 del Cdigo Civil, se busca proteger al menor
concedindolelos derechosquele corresponden sin generar yevitar dudas o
incertidumbressobresufiliacin.
Que la presuncin contenida en el artculo 415 del Cdigo Civil, no es
declarativa de derechos de filiacin, sino que busca el otorgar un derecho
bsicodesubsistenciaaunserdesprotegido.
ELPLENO:PORMAYORAACUERDA:
Que la mujer casada puede demandar alimentos a un tercero siempre que
acreditefehacientementelanoconvivenciadelademandanteconelmarido,y
que sta haya mantenido relaciones sexuales con el demandado durante la
pocadelaconcepcin.
(11PlenoJurisdiccional,AcuerdoNS!5,Cajamarca,1998)

ASENTIMIENTO AL HIJO EXTRAMATRIMONIAL PARA VIVIR EN HOGAR

CONYUGAL
ARTICULO397
Elhijoextramatrimonialreconocidoporunodeloscnyugesnopuedeviviren
lacasaconyugalsinelasentimientodelotro.
CONCORDANCIAS:
C.
arts.4,6
C.
arts.289,290,386,388,392,423nc.5)
C.N.A.arto74nc.e)
Comentario

EnriqueVarsiRospigliosi
Esta disposicin tiene por objeto impedir que el padre reconociente pretenda
imponerasucnyugelapresenciadeunapersonaextraaaste,sopretexto
deejercitarlafacultadaqueserefiereelinciso5delartculo423,poniendoen
riesgola armona domstica (CORNEJO CHVEZ). Esto es que, producto de
lapatriapotestadlospadrestienenelderechodeberdetenerasushijoscerca,
ensucompaa,estarconellos,loqueseconocedentrodelrgimenfamiliar
general (no tuitivo) como la guarda. En este sentido, el ejercicio de la patria
potestadrequieredemanerafundamentallaconvivenciadepadresehijosen
el mismo hogar y es un derechodeber de los padres de tener a sus hijos
consigo.
Sin duda la norma bajo comentario vulnera el derecho subjetivo familiar del
padre que teniendo un hijo extramatrimonial no pueda convivenciar con l,
criarlo a su lado. Es de tenerse presente que la mujer casada puede
perfectamentereconoceralhijoquetuvoantesdesumatrimonio(asloindican
expresamentealgunocdigos,comoeselCdigodeFamiliaboliviano,artculo
198) por lo que la norma es aplicable a ambos progenitores casados que
reconocieronasuhijoextramatrimonial.
Ntese que el artculo no sera aplicable para el concubino que reconoce un
hijo extra matrimonial. En este caso la concubina no cuenta con el derecho
subjetivo de impedir que el hijo de su pareja viva en la casa, esto es,
obviamente, un caso ms mediante el cual se diferencia el matrimonio del
concubinato.
Ms que preservar la paz familiar este artculo busca conservar la paz en el
hogaryenlacasaconyugal.
ElCdigoCivildeMxicoenmateriafederalestableceunanormasimilarpero
indicademaneraexpresa:"Elcnyugepodrreconoceralhijohabidoantesdel
matrimonio, sin el consentimiento del otro cnyuge pero no tendr derecho a
lIevarlo a vivir a la habitacin conyugal si no es con la anuencia expresa de

ste"(artculo372).PorotroladoelCdigoCivildeGuatemalaconsiderauna
norma general, que subsume la nuestra, en el sentido de que: "Los hijos
procreados fuera del matrimonio, gozan de iguales derechos que los hijos
nacidos de matrimonio sin embargo, para que vivan en el hogar conyugal se
necesitaelconsentimientoexpresodelotrocnyuge"(artculo209).
DOCTRINA
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Tomo 11. 61 edicin.
LibreraStudium.Lima,1987MAZEAUD.LeccionesdeDerechoCivil.Parte1.
Vol.111.Ed.JurdicasEuropaAmrica.BuenosAires,1959.
1813

DERECHOS SUCESORIO Y ALlMENTARIO POR RECONOCIMIENTO DEL

HIJOMAYORDEEDAD
ARTICULO398
El reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace
derechos sucesorios ni derecho a alimentos, sino en caso que el hijo tenga
respecto de l la posesin constante de estado o consienta en el
reconocimiento.
CONCORDANCIAS:
C.
arts.4,6
C.C. arts.142,412,474,816.
Comentario

EnriqueVarsiRospigliosi
ElDerechocomparadonoesuniformeeneltemadelaregulacinjurdicaylos
efectos del reconocimiento del hijo mayor de edad. Encontramos cuatro tipos
de legislaciones claramente definidas y que se sustentan en la base de la
voluntaddelreconocedor,laverdadbiolgicaoelintersdelreconocido.Entre
ellastenemos:
1. Aquellas que noadmiten el consentimiento del reconocido, teniendo quela
constatacin de un vnculo parental y la creacin de un estado no deben
dependerdelavoluntaddelhijo(ALBALADEJO).
2. Permiten el consentimiento con la posibilidad de que el padre accione
judicialmentesiseledeniegaelreconocimiento,
3.Exigenelconsentimientosinposibilidaddederechodeaccinporpartedel
padrey,
4. Exigen alternativamente el consentimiento del reconocido o la posesin de
estadodelreconocedorporelreconocido.
Nuestralegislacinseacomodaenestaltimaposicin.
Elartculoencomentariodetallalosefectosdelreconocimientotardoenla
medida que al reconociente le aplica como sancin, el no poder gozar del
derecho sucesorio ni alimentario respecto del hijo reconocido. Esta pena civil
noesdeaplicacinsielhijomayordeedadhaejercidolaposesindeestado
delpadrereconocienteoqueacepteelreconocimiento.
Loselementosdeestetipodereconocimientoespecialsonlossiguientes:
1.Hijomayordeedad
La norma establece ciertas diferencias de trato en cuanto a la
determinacindelapaternidad:
Solopuedenhacerusodeestanormaloshijosmayoresdeedad,
Losmenoresdeedadpuedenserreconocidosencualquiermomento,
Deberaseraplicadoparaelmenorqueadquiridemaneraespeciallaca

pacidad (artculo 46) conforme lo permiten otras legislaciones como la de

Portugal(artculo18571)y,
Esaplicablesoloaloshijosextramatrimoniales,puesalosmatrimonialesse
les aplica de manera directa la paternidad. En este ltimo caso el legislador
nacional, y casi por unanimidad en el Derecho comparado, ha optado por la
presuncin de verdad biolgica en el matrimonio y por el principio del inters
delhijoenladeterminacindelafiliacinextramatrimonial.
Debe indicarse que el trmino utilizado por el Cdigo es por dems amplio
pues se refiere al mayor de edad, independientemente de que sea capaz o
incapaz. En vista de ello debemos asumir que se trata de manera clara del
mayor capaz, dado que el incapaz por su propia situacin no puede
manifestar un asentimiento vlido, en todo caso deber hacerlo mediante
representantequienejercerensunombreelderechosubjetivoaconsentirel
reconocimientosituacinstaquelanormanocontempla.
Enotraspalabrasnosoloserequieresermayordeedadsinotenercapacidad
deejercicio.
2.Consentimiento
Sin duda, la admisin de un reconocimiento por parte de un mayor de edad
comportalavaloracindeunaseriedecircunstanciasdevariadandole(moral,
econmica, social) que determinan la conveniencia o no de aceptar una
relacin paternofilial que nace demasiado tarde (BEGOA). Esta facultad
concedida al hijo mayor a dar su consentimiento implica que este tipo de
reconocimiento, dada su especialidad, se presente como un acto jurdico
recepticio en el sentido de que para generar efectos plenos se requiere el
asentimiento del reconocido. Esto vulnera el principio indicador que el
reconocimiento no es una declaracin de voluntad negocial, sino solamente
unadeclaracindecienciaquesirveparadeterminarlafiliacin,cuyaeficacia
jurdica deriva bsicamente del hecho natural de la procreacin, y no de la
voluntaddelquereconoce(BEGOA),perolavulneracinesaceptadaporla
especialidaddelreconocimiento.
Permitiralhijolaaceptacindesureconocimientoimplicatomarencuentasu
decisin, pues nadie mejor que l valorar los efectos de dicho acto jurdico
familiardecontenidofilial.Deestamanera,elprincipiodelrespetoalintersdel
hijo se fundamenta en el hecho de que ascomo nadie puede ser obligado a
reconocer, tampoco es justo que alhijo sele imponga un reconocimientoque
no desea (BEGOA) mxime si no es un reconocimiento espontneo y
oportuno sino por el contrario tardo. El reconocimiento, como generador de
una relacin jurdica subjetiva filial plena, otorga derechosobligaciones a las
partes, de all que no sera adecuado irrogarle obligaciones a quien no las
deseacuandounadelasparteshaactuadodemaneradolosaoculposaenla
efectivizacin y puesta en marcha de su obligacin, esto con el fin de evitar
reconocimientosinexactosonocivos.
Es evidente que el legislador concede una mayor importancia al principio de
inters del hijo en el rgimen de filiacin, perjudicando a la biologa, ya que
permite al hijo mayor de edad convertir el reconocimiento en ineficaz

(BEGOA,marzo1998).Conuncriteriobasadoenlabuenafe,esjustoqueen
determinados casos pueda operar una excepcin a la ineficacia del
reconocimiento del hijo mayor de edad. Ejemplo, que el padre demuestre el
desconocimiento de la existencia del hijo o sobre sus legtimas dudas de su
paternidad, es decir hay que llegar a establecer que no todo reconocimiento
tardoesinteresado,sindudaexistirnsusexcepciones.
En todo caso el consentimiento que ha de dar el hijo mayor de edad debe
cumplirconlossiguientescaracteres:
a)Nosolemne.staeslanicacaractersticaporlaquesediferenciael
consentimientodelhijomayordeedadrespectodesuactodereconocimiento.
Mientras que el reconocimiento es solemne y formal, el consentimiento al
mismo es aformal y no solemne. Es ms, puede ser expreso (cualquier
documento) o tcito (posesin de estado). No debe tomarse en cuenta el
silencio como manifestacin de consentimiento (quitacet non consentire),
situacin contraria se da enlalegislacin de Portugal, yaque su Cdigo Civil
(1857,inc.4)indicasepuederequerirjudicialmentealhijoparaqueprestesu
consentimientoysienelplazode30dasnorespondesepresumedeleysu
aceptacin.
b)Norequiereformaespecialopredeterminada.Existeunalibertaddeforma,
debindose haber establecido que es la misma que la del reconocimiento.
Sucedequeaefectosdelainscripcinoafindeejercitarunderechofundado
en el estado de filiacin ser necesario demostrar que existi el
consentimiento,deallquestedeberaconstarendocumentodefechacierta
o prestarse mediante comparecencia ante el Registro del Estado Civil
(BEGOA). Es as que este artculo del Cdigo Civil es incompleto, pues si
bien se refiere a un consentimiento no establece la forma en cmo debe ser
stevertido.Entodocaso
debi ser aclarado, o mejor dicho subsanado por el Reglamento de
Inscripciones de la RENIEC, en el sentido de que el mismo deba hacerse
como anotacin marginal, lo que se presenta como una forma efectiva de
probarlo.
c)Unilateral.Yaqueelconsentimientodelhijonotrasformaelactoenbilateral
(BEGOA).
d) Personalsimo. Solo el reconocido puede consentir, no procede el poder
(ste sera directamente un consentimiento si consta de manera expresa)
(BEGOA). Es ms, un poder para consentir no es realmente un poder, sino
directamente un consentimiento vlido si consta de manera expresa
(ALBALADEJO).
e) Irrevocable. Esta caracterstica se sustenta enla misma esencia queladel
reconocimiento que es propender a la estabilidad jurdica de las relaciones
familiares. De manera quequien consiente no puede desdecirse o retractarse
desudeclaracin(BEGOA,marzo1988).

f) Impugnable. Si bienreconocemos que el consentimiento es irrevocable ello

no impide que pueda ser impugnado cuando se acredite la existencia de un
vicio.
g) No sujeto a plazo. Para elconsentimiento delhijo mayor alreconocimiento
de su filiacin no se ha sealado plazo alguno para que recaiga, de manera
que queda como un acto sujeto a la expectativa de ese consentimiento, que
solo queda impedido si se hubiese producido un expreso rechazo (DEZ
PICAZO). Tngase presente que nuestro Cdigo no establece un plazo para
que el hijo consienta, lo que generar incertidumbre y zozobra en el
reconocedor as como el no asumir plenamente las relaciones jurdicas
subjetivasconquienreconoci.
La denegacin del consentimiento implica que el reconocimiento carece de
efectos de ttulo de establecimiento de filiacin, de manera tal que el
consentimiento opera como una condictio iuris, condicin de eficacia del
reconocimiento y no de validez del reconocimiento. Es una condicin legal
suspensivapotestativa(RIVERO)delsujetoreconocido.
3.Posesindeestado
La posesin de estado, que fue reconocida en la doctrina y jurisprudencia
francesas, como la prueba de carne y hueso, implica para estos efectos una
aceptacin tcita del reconocimiento de allque dicho acto jurdico familiar de
estadofilialgeneretodossusefectos.
4.Sancincivil
Si bien con el consentimiento se trata de evitar que el padre tardo tuviera
ciertos derechos, esto podra igualmente conseguirse permitiendo el
reconocimiento,sinningncomplemento,peronegandoalpadrelosderechos
que pudiesen derivar para l (BEGOA). Sin embargo se ha preferido la
voluntad directa olos hechos del hijo para establecerlos efectos de este tipo
dereconocimiento.
Las consecuencias de la ausencia de consentimiento estn determinadas por
eltrminonoconfierequeesutilizadoporelCdigo.Deestamaneralafalta
de consentimiento o la carencia de posesin de estado producen la "mera
determinacin de la filiacin" mientras que el consentimiento o la posesin
producenel"establecimientodelafiliacin".Expliquemosestadiferencia.Una
cosaesel"establecimientodelafiliacin"yotrala"meradeterminacindela
filiacin", mediante la primera surge un derecho a los alimentos, a la patria
potestad,underechosucesorioyderechoalnombre,mientrasquelasegunda
implica solo la obligacin del progenitor de velar por los hijos y procurarles
alimentos,sinqueproduzcaderechoalgunoafavordelprogenitor(BEGOA).
As,losefectosdelartculoenanlisissondemeradeterminacindelafiliacin
extramatrimonial. Respecto al hijo, el reconocimiento generar efectos
absolutos, no as respecto del padre cuyos efectos estn supeditados a la
voluntad del hijo o la probanza de la posesin de estado. Es por ello que de
producirse el reconocimiento y existan los elementos para su validez ste

generar efectos parciales, solo para el reconocido, no as para el

reconociente.
Esdetenersemuyencuentaqueelpadrealcualsedenegsureconocimiento
no podr acudir en accin judicial. El hecho es que en nuestra legislacin no
estpermitidaestaaccin,esmsnoserequierelaautorizacinjudicialpara
determinados reconocimientos, como s sucede en otras legislaciones (por
ejemplodeEspaa).
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. El reconocimiento de la filiacin natural. Barcelona,
1954 BEGOA FERNNDEZ GONZALES, Mara. El reconocimiento de los
hijos no matrimoniales. Dykinson. Madrid, 1998 BEGOA FERNNDEZ
GONZALES,Mara.Elrequisitodelconsentimientodelhijomayordeedadpara
el reconocimiento de f>U filiacin. En: Revista de Derecho Privado. Marzo.
Madrid, 1998 DEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho
Civil. Tomo IV. 3! edicin. Ed. Tecnos. Derecho de Familia. Madrid, 1983
RIVEROHERNNDEZ,Francisco.ComentariosdelCdigoCivil.Ministeriode
Justicia.Tomo1.Madrid,1991.

IMPUGNACiNDELRECONOCIMIENTO
ARTICULO 399
El reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no
intervieneenl,porelpropiohijooporsusdescendientessihubieramuerto,y
porquienestenganinterslegtimo,sinperjuiciodelodispuestoenelartculo
395.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.VI,394.395,400
Comentario

AlexPlcidoVilcachagua
Entrminosgenerales,elreconocimientopuedeserimpugnadopordosvas:la
accindeinvalidezylaaccindeimpugnacinpropiamentedicha.Laprimera
tienelugarporaplicacindelosprincipiosgeneralesrelativosalainvalidezde
los actos jurdicos. La segunda, en cambio, solo se funda en que el
reconocimientorealizadonoesacordeconlarealidaddelvnculobiolgico.
Tngasepresenteque,cuandosealudealainvalidezoalaimpugnacindel
reconocimiento, la alusin se efecta respecto del reconocimiento constitutivo
delttulodeestadoodelque,aunnoconstituyendotal,pretendaseropuesto
por o al accionante, o sus herederos, o eventualmente terceros con inters
legtimo.
Como queda dicho, la doctrina distingue entre invalidez e impugnacin del
reconocimiento.Ladistincinesimportante,porcuanto:
a)Laaccindeimpugnacindelreconocimientoatacaocontroviertesu
contenido, o, lo que eslo mismo, controvierte el presupuesto biolgico quelo
implica:elnexobiolgicodeterminadoporlaprocreacinentrereconocientey
reconocido.
b) La accin de invalidez, en cambio, ataca la validez sustancial del acto
jurdico que contiene el reconocimiento por vicios que ataen a su eficacia
constitutivaoestructuralcomotal.Detalmodoqueenlaaccindeinvalidezno
est en juego, ni se discute, si quien reconoce es en verdad el padre o la
madredelreconocidocomoenlaaccindeimpugnacindelreconocimiento,
sinoelviciosustancialqueimpidelaeficaciadelactojurdico.
En ambos casos, es cierto, el reconocimiento cae. Pero la distincin es
trascendenteporcuantolainvalidezdelreconocimientonoimpideenelfuturo
un nuevo reconocimiento mediante acto vlido por ejemplo, llegado el
reconociente a la edad mnima requerida en cambio, los efectos de la cosa
juzgada en la accin de impugnacin del reconocimiento, si prospera, hacen
imposible su reiteracin. En este ltimo caso, la sentencia que acogi la
impugnacindeclarainexistenteelnexobiolgicoquedeterminalaprocreacin
yqueeselsustentodelreconocimiento.

La accindeinvalidez del reconocimiento puede tenerlugarenlos siguientes

casos:
1. Por incapacidad del reconociente. Es nulo el reconocimiento otorgado por
menores de catorce aos cumplidos por quien se halle privado de
discernimiento, por cualquier causa y por el sordomudo, ciegosordo y
ciegomudo que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable. Es
anulable el reconocimiento practicado por el retardado mental y por quien
adolecededeterioromentalqueleimpidaexpresarsulibrevoluntad.
2. Por vicios de la voluntad del reconociente al otorgar el acto de
reconocimiento. A saber: error, dolo, violencia o intimidacin, que lo tornan
anulable. As, si se reconoce como hijo a quien biolgicameme no lo es, sea
porquesetuvounaapreciacinengaosaespontneaoprovocada.
3. Por la imposibilidad jurdica del objeto del reconocimiento. Esto es, por la
imposibilidaddequeelreconocienteseapadreomadre,cuandosereconocea
alguiencuyafiliacinnocorrespondeoestpreviamentedeterminada,cuando
elreconocidoesmayorqueelreconociente,ocuandoladiferenciadeedades
hace biolgicamente imposible que el reconociente haya engendrado o
concebido alreconocido sinperjuiciode que, en este ltimo caso, se ejercite
adicionalmentelaaccindeimpugnacindelreconocimiento.
4.Porinobservanciadelaformaprescrita.Alpracticarseelreconocimientoen
algunaformaquenosealaestablecidaporlaleyostaadolecedealgnvicio
sustancial. No obstante, el documento escrito puede valer para reclamar
judicialmente la paternidad extramatrimonial, conservando su valor como un
medioprobatorioenelqueseadmitelafiliacin.
5.Porcontravenirelordenamientojurdico.Estoes,alemplazarenunestado
de familia incompatible con el que ya goza el reconocido. Es nulo el
reconocimientocuandoelreconocidoyalohasidoporotrapersonadelmismo
sexo que el nuevo reconociente, o cuando posee ttulo de estado de hijo
matrimonial, trasgredindose en este ltimo casounanorma prohibitiva. Ello
noobsta,desdeluego,aqueelposteriorrecoilociente,apesardesunulidad,
pueda ejercer la accin de impugnacin del primer reconocimiento, y,
pronunciadalasentenciaquehacelugaralaimpugnacinyladejasinefecto,
peticionarlainscripcindelreconocimientoquelrealiza.
La accin de impugnacin del reconocimiento es la que tiende a atacar el
reconocimiento, no por vicios del acto, sino por no concordar con la realidad
biolgica,esdecir,pornoserelreconocienteenverdadelpadreomadredel
reconocido. Es una accin declarativa, de contestacin y de desplazamiento
delestadodefamilia.
El artculo 399 del Cdigo Civil se refiere a esta accin. Establece que el
reconocimiento de la paternidad o maternidad extramatrimoniales puede ser
negadoporelpadreolamadrequenointervieneenl,porelpropiohijoopor
susdescendientessihubieramuertoyporquienestenganinterslegtimosin
perjuicio del carcter irrevocable del reconocimiento. Esta norma alude a la
legitimacinactivaparaelejerciciodelapretensin.
Noobstantelaprevisinlegislativa,lapersonasimplementemencionadacomo
padre o madre que no interviene en el reconocimiento y cuyo nombre es
revelado por quien lo practica separadamente, con infraccin del artculo 392
del Cdigo Civil peruano, no podr promover esta accin, por cuanto no se

tratarespectodeelladeuncasojusticiable.Bastarconquesolicite,ensede
registral,lasupresindelamenciny,deestamanera,setendrpornopuesta
talindicacin,deconformidadconelartculo37delDecretoSupremoNQ015
98PCM(ReglamentodeInscripcionesdelRegistroNacionaldeIdentificaciny
EstadoCivil).
En cambio, el propio reconociente no puede impugnar el reconocimiento, ya
quesisteesvlido,asumeelcarcterdeirrevocable.Locualnoimpideque
pudiera accionar por invalidez del reconocimiento si, por ejemplo, se hizo
mediante algn viciodela voluntad, como el error respecto de la persona del
reconocido,ocompelidoporviolenciaointimidacin,etc.
El objeto de la prueba es, estrictamente, un hecho negativo: no ser el
reconociente el padre o la madre del reconocido, o, lo que es lo mismo, la
inexistencia del vnculo biolgico determinado por la procreacin. Obsrvese,
por tanto, que esta accin se otorga para todo supuesto que implique la
imposibilidad o inexistencia del vnculo filial. Lo primero, por ejemplo, si se
acreditala impotencia absoluta, lainfertilidad o la estirilidad del varn o de la
mujeraquienesseatribuyelapaternidadomaternidadextramatrimoniales,sin
haberparticipadoenelacto.Enestoscasosesimposiblequesurjaelvnculo
filial.Losegundo,porejemplo,sidemuestraquenohaynexobiolgicoentreel
varnolamujermencionadosconeltitulardelapartidadenacimiento.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS
SCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y VARSI
ROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BORDA, Guillermo A.
Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima,
StudiumEdiciones,1985DEZPICAZO,LuisyGULLN,Antonio.Sistemade
DerechoCivil,Vol.IV.Madrid,1986ENNECCERUS,Ludwig,KIPP,Theodory
WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, Derecho de Familia. Tamal.
Barcelona,EditorialBosch,1946PERALTAANDA,Javier.DerechodeFamilia
enelCdigoCivil.Lima,Editorialldemsa,2002PLCIDOV.,AlexF.Filiaciny
patria potestad en la doctrina y en la jurisprudencia, Lima, Gaceta Jurdica,
2003 PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta
Jurdica,2001ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,
1998.
JURISPRUDENCIA
"Cuando por razones de ndole personal los abuelos aparentan reconocer
como hija a quien realmente es su nieta, existe invalidez del acto jurdico por
simulacin absoluta en este caso, los efectos de la sentencia solamente se

limitan a excluir el nombre del demandante, quien aparece como padre en la

partidadenacimiento".
(Cas. N 123096, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
186)

PLAZOPARANEGARELRECONOCIMIENTO
ARTICULO400
Elplazoparanegarelreconocimientoesdenoventadas,apartirdeaquelen
quesetuvoconocimientodelacto.
CONCORDANCIAS:
C.
arts,4,6
C.C. arts,VI,183,387,388,389,399,401
Comentario

EnriqueVarsiRospigliosi
ElCdigoCivilde1852establecaelderechodelpadreolamadrededisputar
el reconocimiento en el que no hayan intervenido sin un plazo de caducidad
(artculo 240) a diferencia de ello, el Cdigo del 36 consagr un plazo para
poder accionar de tres meses (artculo 364), regla considerada por el Cdigo
de1984.
El reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no
intervieneenl,porelpropiohijooporsusdescendientessihubieramuerto,y
porquienestenganinterslegtimo.Apartirdeuncriteriodeseguridadjurdica
y de defensa de los intereses familiares, la ley determina un plazo para su
ejercicio.
Elpadreolamadrequenointervieneenelreconocimiento,losdescendientes
y quienes tenganinterslegtimo gozarn de un plazo de 90 das, a partirde
aquelenquesetuvoconocimientodelactoparanegarelreconocimiento.
Este plazo es reducido y perentorio dado que el reconocimiento beneficia,
favorece y mejora la situacin de un hijo. Es as que dado que cualquier
impugnacindereconocimientohabrdeperjudicarle(CORNEJOCHVEZ)al
hijo,lanormadeterminaeltiempoparaqueesteactopuedaserdeslegitimado.
Sibienlaleyhaestablecidoenarasdesalvaguardarelintersdelhijo(teora
delosefectos favorables) un plazo breve paraimpugnar el reconocimiento,la
propuesta de modificacin del Cdigo Civil ha considerado modificar este
artculo proponiendo que la accin de negacin del reconocimiento sea
imprescriptible (SCHREIBERVARSI). Esta propuesta ha sido considerada
sobre la base del Derecho comparado (Brasil, Portugal, Costa Rica solo
consideranlaimprescriptibilidaddelaimpugnacinmatrimonialcuandonohay
posesinconstantedeestadoArgentinadeterminalaimprescriptibilidaddela
accin del hijo para impugnar su reconocimiento) en la medida en que las
acciones de estado de filiacin, sean de reclamacin o de impugnacin, son
imprescriptibles, ms an que este criterio viene siendo aplicado
jurisprudencialmenteanivellocal.
El sustento es que el plazo considerado en el artculo materia de anlisis ha
generado una posicin jurisprudencial que ha determinado la inaplicacin del

artculo400delCdigoCivilqueseinsertapropiamenteenunsistemacerrado
de paternidad sustentado en presunciones, no habindose considerado la
posibilidaddelconocimientodealgomscerteroqueelpropioactojurdicode
reconocimiento,cualeselconocimientodelarelacinbiolgicadelafiliacin.
Laaplicacindelartculo400implicalaafectacindederechossustancialesdel
menor, como es el derecho a la filiacin y de gozar del estado de familia de
acuerdo con su origen biolgico, derechos estos contemplados en el inciso
primeroartculo2delaConstitucinPolticadelPer,enelPactodeDerechos
Civiles y Polticos, en la Convencin Americana y en la Convencin de los
DerechosdelNio.
Es este sentido, la Sala Especializada de Familia (Exp. N 8602002, Lima,
Impugnacin de reconocimiento de paternidad) consider que a partir del
inters superior del nio y siendo que el menor cuenta con un ao de edad,
deben agotarse en el presente proceso las acciones necesarias para la
obtencindelosmediosprobatoriospertinentes,debiendodisponereljuezque
sepractiquelapruebadeADN,porloqueseDECLARANULOelautoquefalla
improcedencia de la demanda. Esta resolucin fue elevada en consulta a la
Corte Suprema de Justiciadela Repblica, Sala de Derecho Constitucional y
Social(Consulta28582002,Lima),conlafinalidaddequesepronunciesobre
sielcontroldifusodelaConstitucinrealizadoporlaSaladeFamilia,respecto
de la no aplicacin del artculo 400 por preferirse la norma constitucional,
artculo 2, inciso 1, era correcto fallando la instancia suprema con la
APROBACiN el auto en mencin que declara inaplicable al caso el artculo
400,sinafectarsuvigencia.
Loscriteriosargumentadosporestadecisinjurisprudencial,enlosqueprima
el vnculo gensico frente al vnculo formal, pueden ser perfectamente
aplicados a las acciones de impugnacin de paternidad matrimonial (artculo
364),delaimpugnacindematernidadmatrimonial(artculo372),impugnacin
de la adopcin (artculo 385), negacin del reconocimiento por parte del hijo
(artculo401)enlosqueseestableceunplazodecaducidadparaaccionar.
En esta lnea de pensamiento se ha ido orientando la jurisprudencia
comparada,porejemploenBrasil,deacuerdoconelCdigoCivilde1916"...
prescreve em quatro anos a ayaO do filho natural para impugnar o
reconhecimento contado o prazo do dia em que atingir a maioridade ou se
emancipar(artculo178,9>,VI)ofilhomaiornaopodeserreconhecidosem
oseuconsentimento,eomenorpodeimpugnaroreconhecimento,dentronos
quatro anos que se seguirem a maioridade, ou emancipayao (artculo 362).
Contudo, afirmou o Superior Tribunal de Justicia a imprescritibilidade das
pretensoes a declarado8.o da patemidade e a anulado do registro de
nascimento falso. A autora, no caso, era filha de m8.e solteira. Tres meses
aps seu nascimento, Afonso reconheceu a patemidade. A autora propos
a(:8.o, afirmando a falsidade desse reconhecimento, constante do Registro
Civil, dizendose filha de Pedro, j falecido. Repelida a preliminar de
decadencia, a a(:8.o foi julgada procedente. (ST J, 3a Turma, Esp. 254.165,
NancyAndrighi,relatora,j.26.06.2001)",estecriteriodeterminqueelnuevo
Cdigo de Brasil de 2003 considere la imprescriptibilidad de las acciones de
filiacin. En Espaa mediante STS 31202, Sala 1 (Ponente SR. D. Romn
Garca Varela) se declarque no cabe considerar caducada la accin de

impugnacin de paternidad (art. 136 del Cdigo Civil) sustentndose que la

imputable demora o dejacin del actor para iniciar la impugnatoria (9 aos
despus del nacimiento) no dependa directamente del padre quien se entera
de su no paternidad de los hijos de su mujer luego de la sentencia de
separacin matrimonial esta sentencia toma como base dos anteriores
resoluciones, la STS del 30/1/1993 y la STS 23/3/2001. En igual sentido, el
Tribunal Supremo de Espaa (6204 TS 1 S del13 de junio de 2002) ha
declaradolainconstitucionalidaddelartculo137delCdigoCivilespaolque
estableceelplazoparaqueelhijopuedaimpugnarlapaternidad.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER, ngela y VARSI
ROSPIGLlOSI, Enrique. Exgesis. Gaceta Jurdica. Lima, 2001 CORNEJO
CH VEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. Tomo 11. 6! edicin. Librera
Studium.Lima,1987.

JURISPRUDENCIA
"El plazo a que se contrae el artculo 400 del Cdigo Civil est referido
nicamente para la persona que pretende impugnar el reconocimiento
efectuadoporelotropadre".
(Exp.N185o92SanMartn,NormasLegalesN245,p.J5)
"La norma contenida en el artculo 400 no regula la accin para negar el
reconocimiento,sinolaaccindeexclusindenombre".
(Cas.N186897Chincha,ElPeruano,4/01/99,p.2349)

NEGACiNDERECONOCIMIENTOENCASODECESEDEINCAPACIDAD
ARTICULO 401
Elhijomenoroincapazpuedeentodocasonegarelreconocimientohechoen
su favor dentro del ao siguiente a su mayora o a la cesacin de su
incapacidad.
CONCORDANCIAS:
C.
arts.4,6
C.C. arts.42a46,183,399,400
Comentario

EnriqueVarsiRospigliosi
Adiferenciadelplazodelanegacindelreconocimientoporpartedelpadreo
lamadre(artculos399y400)quenointervieneenl,queesde90das,elhijo
tiene un plazo mayor para negar su reconocimiento que es dentro del ao
siguienteasumayoradeedadoalacesacindesuincapacidad.
Esteplazoesdeunaoquesecomputardesdequeadquieresumayorao
cesadesuincapacidad.ElCdigoCivildeMxicoenmateriafederalestablece
unanormasimilar,peroindicademaneraexpresaqueeltrminoquetieneel
hijo para deducir esta accin es de dos aos, que comenzar a correr desde
que el hijo sea mayor de edad, si antes de serio tuvo noticia del
reconocimientoysinolatena,desdelafechaenquelaadquiri(artculo378,
concordadoconel377).
Citemos un ejemplo: Juan fue reconocido siendo menor de edad. l cumplir
18aosel24desetiembrede2001.Lanormanosdicequeelplazoparaque
l pueda negar el reconocimiento se computa dentro del ao siguiente a su
mayora de edad. Esto es que el plazo de1 ao se computar recin a partir
del24desetiembrede2002,caducandosuderechoanegarelreconocimiento
el24desetiembrede2003.Ejemplosimilardebeaplicarsedesdeelmomento
delacesacindelaincapacidad.
Conunesquemaquedarmsclaro:
Este plazo mayor se explica por s solo. Nadie ms interesado que el propio
hijo en velar por la legitimidad de su reconocimiento. De modo que si es l
mismoquienloimpugna,afrontandolosperjuiciosqueeventualmentepudiera
acarrearle esa impugnacin, la ley no puede prohibrselo, pues a nadie se le
puede imponer que acepte como padre a quien no es (CORNEJO CHVEZ)
este criterio es mucho ms aventajado en la legislacin comparada por
ejemplo en Argentina la accin de impugnacin del reconocimiento por parte
delhijoesimprescriptible.
Elplazoindiscutiblementeesunodecaducidad,nodeprescripcin,porloque
noadmiteinterrupcinnisuspensin(CORNEJOCHVEZ).

Queda preguntarse si los descendientes del hijo premuerto gozan de este

plazo.Adiferenciadeotraslegislaciones,lanuestranopermiteestaposibilidad
por lo que se encuentra vedada dicha facultad a los descendientes, quienes
contaranconelplazomenorde90dasqueconsagraelartculoprecedente.
Deacuerdoconelestudiodelartculo400delCdigoCivilperuanoytomando
en cuenta la tendencia de la jurisprudencia existente, la aplicacin de este
plazo de caducidadimplicala afectacin dederechos sustanciales del menor,
como es el derecho ala filiacin y de gozardelestado de familia de acuerdo
con su origen biolgico, derechos estos contemplados en el inciso primero,
artculo2delaConstitucinPolticadelPer,enelPactodeDerechosCivilesy
Polticos,enlaConvencinAmericanayenlaConvencindelosDerechosdel
Nio.
DOCTRINA
CORNEJOCHVEZ,Hctor.Derechofamiliarperuano.Tomo11.6@edicin.
LibreraStudium.Lima,1987.