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INDICE

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1. REGULACINJURIDICADELAFAMILIA.ARTICULO233.
2. DEFINICIN DE MATRIMONIO E IGUALDAD DE LOS CNYUGES.
ARTICULO234.
3. OBLIGACIONESDELOSPADRESEIGUALDADENTRELOSHIJOS.
ARTICULO235.
4. PARENTESCOCONSANGUINEO.ARTICULO236.
5. PARENTESCOPORAFINIDAD.ARTICULO237.
6. PARENTESCOPORADOPCiN.ARTICULO238.
7. PROMESARECIPROCADEMATRIMONIO.ARTICULO239.
8. EFECTOS DE LA RUPTURA DE LA PROMESA RESPONSALlCIA.
ARTICULO240.
9. MATRIMONIOIMPEDIMENTOS.ARTICULO241.
10. MATRIMONIOIMPEDIMENTOS.ARTICULO242.
11. MATRIMONIOPROHIBICIONES.ARTICULO243.
12. REQUISITOS PARA MATRIMONIO ENTRE MENORES DE EDAD.
ARTICULO244.
13. NEGATIVA DE ASENTIMIENTO SIN EXPRESIN DE CAUSA.
ARTICULO245.
14. RESOLUCINJUDICIALDENEGATORIA,ARTICULO246.
15. MATRIMONIODEMENORESSINASENTIMIENTO.ARTICULO247.
16. FORMALIDADES Y REQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO.
ARTICULO248.
17. DISPENSAJUDICIALPARALAPRESENTACINDEDOCUMENTOS.
ARTICULO249.
18. AVISOMATRIMONIAL.ARTICULO250.
19. AVISOPORDIVERSIDADDEDOMICILIO.ARTICULO251.
20. DISPENSA DE LA PUBLICACIN DEL AVISO MATRIMONIAL.
ARTICULO252.
21. OPOSICIN A LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO. ARTICULO
253.
22. OPOSICINDELMINISTERIOPBLICO.ARTICULO254.
23. DENUNCIADEIMPEDIMENTOMATRIMONIAL.ARTICULO255.
24. COMPETENCIAYPROCEDIMIENTODELAOPOSICIN.ARTICULO
256.
25. INDEMNIZACINPOROPOSICININFUNDADA.ARTICULO257.
26. DECLARACIN DE CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES.
ARTICULO258.
27. FORMALIDAD DE LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO.
ARTICULO259.
28. DELEGACIN DE LA FACULTAD PARA CELEBRAR EL
MATRIMONIO.ARTICULO260.
29. CELEBRACIN DE MATRIMONIO EN MUNICIPIO DISTINTO.
ARTICULO261.
30. MATRIMONIO EN COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS.
ARTICULO262.

31. FACULTADDEL JEFE DEL REGISTRO CIVIL PARA CELEBRAR EL


MATRIMONIO.ARTICULO263.
32. MATRIMONIOPORREPRESENTACIN.ARTICULO264.
33. CELEBRACINDELMATRIMONIOFUERADELAMUNICIPALIDAD.
ARTICULO265.
34. GRATUIDAD DE LAS DILIGENCIAS MATRIMONIALES. ARTICULO
266.
35. SANCINPORINFRINGIRLAGRATUIDAD.ARTICULO267.
36. MATRIMONIO POR INMINENTE PELIGRO DE MUERTE. ARTICULO
268.
37. PRUEBADELMATRIMONIO.ARTICULO269.
38. PRUEBASSUPLETORIASDELMATRIMONIO.ARTICULO270.
39. LA SENTENCIA PENAL COMO PRUEBA DEL MATRIMONIO.
ARTICULO271.
40. POSESIN CONSTANTE DEL ESTADO DE CASADOS. ARTICULO
272.
41. DUDA SOBRE LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO. ARTICULO
273.
42. CAUSALESDENULIDADDELMATRIMONIO.ARTICULO274.
43. ACCINDENULIDAD.ARTICULO275.
44. CARCTER INEXTINGUIBLE DE lA ACCiN DE NULIDAD.
ARTICULO276.
45. CAUSALESDEANULABILlDADDELMATRIMONIO.ARTICULO277.
46. CARCTER PERSONAL DE LAS ACCIONES DE NULIDAD Y
ANULABILIDAD.ARTICULO278.
47. ACCINDENULIDADDELOSHEREDEROS.ARTICULO279.
48. ACCINDEINVALIDEZPORREPRESENTACIN.ARTICULO280.
49. PROCEDIMIENTODELAINVALIDEZDELMATRIMONIO.ARTICULO
281.
50. PATRIA POTESTAD EN CASO DE INVALIDEZ DE MATRIMONIO.
ARTICULO282.
51. INDEMNIZACIN POR INVALIDEZ DE MATRIMONIO. ARTICUL0
283.
52. EFECTOS CIVILES DEL MATRIMONIO INVALIDADO. ARTICULO
284.
53. EFECTOS DE LA INVALIDEZ MATRIMONIAL FRENTE A
TERCEROS.ARTICULO285.
54. VALIDEZDELMATRIMONIOILCITO.ARTICULO286.
55. OBLIGACIONESCOMUNESFRENTEALOSHIJOS.ARTICULO287.
56. DEBERDEFIDELIDADYASISTENCIA.ARTICULO288.
57. DEBERDECOHABITACiN.ARTICULO289.
58. IGUALDADENELGOBIERNODELHOGAR.ARTICULO290.
59. OBLIGACINDESOSTENERALAFAMILIA.ARTICULO291.
60. REPRESENTACiN LEGAL DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
ARTICULO292.
61. LIBERTADDETRABAJODELOSCNYUGES.ARTICULO293.
62. REPRESENTACIN UNILATERAL DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
ARTICULO294.
63. ELECCIN Y FORMALIDADES DEL RGIMEN PATRIMONIAL.
ARTICULO295.

64. SUSTITUCIN VOLUNTARIA DE RGIMEN PATRIMONIAL.


ARTICULO296,
65. SUSTITUCIN DEL RGIMEN POR DECISIN JUDICIAL.
ARTICULO297.
66. LIQUIDACINDELRGIMENPATRIMONIAL.ARTICULO298.
67. BIENES COMPRENDIDOS EN EL RGIMEN PATRIMONIAL.
ARTICULO299.
68. OBLIGACIN DE SOSTENER EL HOGAR BAJO CUALQUIER
RGIMEN.ARTICULO300.
69. BIENES QUE INTEGRAN LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.
ARTICULO301.
70. BIENESPROPIOS.ARTICULO303.
71. ADMINISTRACINDEBIENESPROPIOS.ARTICULO303,
72. RENUNCIAAHERENCIA,LEGADOODONACiN.ARTICULO304.
73. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL OTRO CNYUGE.
ARTICULO305.
74. FACULTADDELCNYUGEADMINISTRADOR.ARTICULO306.
75. DEUDAS CONTRAIDAS CON ANTERIORIDAD AL RGIMEN.
ARTICULO307.
76. DEUDASPERSONALESDELOTROCNYUGE.ARTICULO308.
77. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE UN CNYUGE.
ARTICULO309.
78. BIENESSOCIALES.ARTICULO310.
79. REGLAS PARA LA CALIFICACiN DE LOS BIENES. ARTICULO
311.
80. CONTRATACiNENTRECNYUGES.ARTICULO312.
81. ADMINISTRACiN COMN DEL PATRIMONIO SOCIAL. ARTICULO
313.
82. ADMINISTRACiNDELOSBIENESSOCIALESYPROPIOSPOREL
OTROCNYUGE.ARTICULO314.
83. DISPOSICiNDELOSBIENESSOCIALES.ARTCULO315.
84. CARGASDELASOCIEDAD.ARTICULO316.
85. RESPONSABILIDAD POR DEUDAS DE LA SOCIEDAD. ARTICULO
317.
86. FENECIMIENTO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES. ARTICULO
318.
87. FINDELASOCIEDAD.ARTICULO319.
88. INVENTARIO VALORIZADO DE LOS BIENES DE LA SOCIEDAD.
ARTICULO320.
89. BIENESEXCLUIDOSDELMENAJE.ARTICULO321.
90. PAGOPRIORITARIODEDEUDAS.ARTICULO322.
91. CONCEPTO Y DISTRIBUCiN DE LOS GANANCIALES. ARTICULO
323.
92. PRDIDA DE GANANCIALES POR SEPARACiN DE HECHO.
ARTICULO324.
93. LIQUIDACiN SIMULTNEA DE VARIAS SOCIEDADES DE
GANANCIALES.ARTICULO325.
94. EFECTOSDEUNIONESDEHECHO.ARTICULO326.
95. CARACTERESDELRGIMENDESEPARACiNDEPATRIMONIOS.
ARTICULO327.

96. DEUDASPERSONALES.ARTICULO328.
97. SUSTITUCiNJUDICIALDELRGIMEN.ARTICULO329.
98. SUSTITUCiN DEL RGIMEN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES
PORDECLARACiNDEINSOLVENCIA.ARTICULO330.
99. FENECIMIENTO DEL RGIMEN DE SEPARACiN DE
PATRIMONIOS.ARTICULO331.
100.
DEFINICiNDESEPARACiNDECUERPOS.ARTICULO332.
101.
CAUSALESDESEPARACINDECUERPOS.ARTICULO333.
102.
TITULARES DE LA ACCiN DE SEPARACiN. ARTICULO
334.
103.
HECHOPROPIO.ARTICULO335.
104.
ACCiNFUNDADAENADULTERIO.ARTICULO336.
105.
APRECIACiNDELASCAUSALES.ARTICULO337.
106.
IMPROCEDENCIA DE LA ACCiN POR DELITO CONOCIDO.
ARTICULO 338.
107.
CADUCIDADDELAACCIN.ARTICULO339.
108.
EJERCICIODELAPATRIAPOTESTAD.ARTICULO340.
109.
PROVIDENCIAS JUDICIALES EN BENEFICIO DE LOS HIJOS.
ARTICULO341.
110.
DETERMINACiN JUDICIAL DE LA PENSIN ALIMENTICIA.
ARTICULO342.
111.
PRDIDADEDERECHOSHEREDITARIOS.ARTICULO343.
112.
REVOCACiN DEL CONSENTIMIENTO EN LA SEPARACiN
CONVENCIONAL.ARTICULO344.
113.
PATRIA POTESTAD POR SEPARACiN CONVENCIONAL.
ARTICULO345.
114.
SEPARACiN DE HECHO E INDEMNIZACiN EN CASO DE
PERJUICIO.ARTICULO345A.
115.
EFECTOSDELARECONCILIACiN.ARTICULO346.
116.
SUSPENSiN DEL DEBER DE COHABITACiN. ARTICULO
347.
117.
CONCEPTODEDIVORCIO.ARTICULO348.
118.
CAUSALESDEDIVORCIO.ARTICULO349.
119.
EFECTOSDELDIVORCIO.ARTICULO350.
120.
REPARACiN DEL DAO MORAL AL CNYUGE INOCENTE.
ARTICULO351.
121.
PRDIDADEGANANCIALESPORELCNYUGECULPABLE.
ARTCULO352.
122.
PRDIDADELDERECHOHEREDITARIO.ARTICULO353.
123.
PLAZODEConversin.ARTICULO354.
124.
NORMASAPLICABLESALDIVORCIO.ARTICULO355.
125.
RECONCILIACiNDELOSCNYUGES.ARTICULO356.
126.
VARIACiN DE LA DEMANDA DE DIVORCIO POR
SEPARACiN.ARTICULO357.
127.
FACULTAD PARA DECLARAR LA SEPARACiN Y NO EL
DIVORCIO.ARTICULO358.
128.
CONSULTADELASENTENCIA.ARTICULO359.
129.
SUBSISTENCIA DE LOS DEBERES RELIGIOSOS. ARTICULO
360.

130.
DETERMINACiN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL.
ARTICULO361.
131.
PRESUNCiNDEFILIACiNMATRIMONIAL.ARTICULO362.
132.
CONTESTACiNDELAPATERNIDAD.ARTICULO363.
133.
PLAZO PARA INTERPONER LA ACCiN CONTESTATORIA.
ARTICULO364.
134.
PROHIBICiN DE NEGAR AL HIJO POR NACER. ARTICULO
364.
135.
CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA ACCiN
CONTESTATORIA.ARTICULO366.
136.
LEGITIMACiNDELAACCiNCONTESTATARIA.ARTCULO
367.
137.
ACCiN CONTESTATORIA POR LOS ASCENDIENTES DEL
MARIDOINCAPAZ.ARTCULO368.
138.
DEMANDADOSENLAACCiNCONTESTATARIA.ARTICULO
369.
139.
CARGA DE LA PRUEBA EN LA ACCiN CONTESTATORIA.
ARTICULO370.
140.
CARGA DE LA PRUEBA EN LA ACCiN CONTESTATORIA.
ARTICULO370.
141.
IMPUGNACiNDELAMATERNIDAD.ARTICULO371.
142.
PLAZOPARAIMPUGNARLAMATERNIDAD.ARTICULO372.
143.
ACCiNDEFILIACiN.ARTICULO373.
144.
TRANSMISIBILlDAD DE LA ACCiN DE FILIACiN.
ARTICULO374.
145.
MEDIOSPROBATORIOSDELAFILIACiN.ARTICULO 375.
146.
INIMPUGNABILlDAD DE LA FILIACiN MATRIMONIAL.
ARTICULO376.
147.
DEFINICiNDEADOPCiN.ARTICULO377.
148.
REQUISITOSPARALAADOPCiN.ARTICULO378.
149.
TRMITEDELAADOPCiN.ARTICULO379.
150.
IRREVOCABILlDADDELAADOPCiN.ARTICULO380.
151.
LAADOPCiNCOMOACTOPURO.ARTICULO381.
152.
PROHIBICiN DE PLURALIDAD DE ADOPTANTES.
ARTICULO382.
153.
ADOPCiNPORELTUTOROCURADOR.ARTICULO383.
154.
INVENTARIO DE LOS BIENES DEL ADOPTADO. ARTICULO
384.
155.
CESE DE LA ADOPCiN A SOLICITUD DEL ADOPTADO.
ARTICULO 385.
156.
HIJOSEXTRAMATRIMONIALES.ARTICULO386.
157.
PRUEBADELAFILIACiNEXTRAMATRIMONIAL.ARTICULO
387.
158.
RECONOCIMIENTO DEL HIJO EXTRAMATRIMONIAL.
ARTICULO388.
159.
RECONOCIMIENTOPORLOSABUELOS.ARTICULO389.
160.
FORMALIDADESDELRECONOCIMIENTO.ARTICULO390.
161.
RECONOCIMIENTO EN EL REGISTRO DE NACIMIENTOS.
ARTICULO391.

162.
CARCTER
PERSONAL
Y
VOLUNTARIO
DEL
RECONOCIMIENTO.ARTICULO392.
163.
CAPACIDADPARARECONOCER.ARTICULO393.
164.
RECONOCIMIENTODELHIJOMUERTO.ARTICULO394.
165.
RECONOCIMIENTO COMO ACTO PURO E IRREVOCABLE.
ARTCULO395.
166.
RECONOCIMIENTO DEL HIJO EXTRAMATRIMONIAL DE
MUJERCASADA.ARTICULO396.
167.
ASENTIMIENTO AL HIJO EXTRAMATRIMONIAL PARA VIVIR
ENHOGARCONYUGAL.ARTICULO397.
168.
DERECHOS
SUCESORIO
Y
ALlMENTARIO
POR
RECONOCIMIENTODELHIJOMAYORDEEDAD.ARTICULO398.
169.
IMPUGNACiNDELRECONOCIMIENTO.ARTICULO399.
170.
PLAZOPARANEGARELRECONOCIMIENTO.ARTICULO400.
171.
NEGACiN DE RECONOCIMIENTO EN CASO DE CESE DE
INCAPACIDAD.ARTICULO401.

SeccinPrimera
DISPOSICIONESGENERALES
REGULACINJURIDICADELAFAMILIA
ARTICULO233
La regulacin jurdica de la familia tiene por finalidad contribuir a su
consolidacin y fortalecimiento, en armona con los principios y normas
proclamadosenlaConstitucinPolticadelPer.
CONCORDANCIAS:
C.
C.C.
C.N.A.
C.P.
D.S.03886SA

arts.4,5,6
art.326
art.8
art.139yss.
art.4/itc)

Comentario

AlexPlcidoVilcachagua
1.Lafamilia
Noesposiblesentarunconceptoprecisodefamilia,enrazndequesetrata
de una palabra a la cual pueden asignarse diversas significaciones jurdicas:
unaamplia,otrarestringida,yaunotrams,intermedia.
a) Familia en sentido amplio (familia extendida). En el sentido ms amplio
(familia como parentesco) es el conjunto de personas con las cuales existe
algn vnculo jurdico familiar. Desde este punto de vista, la familia est
compuestaporungrupodepersonasligadasporvnculosjurdicosemergentes
delarelacinintersexual, dela procreaciny del parentesco. Este expresado
sentido de la familia es el que reviste importancia jurdica, puesto que las
relaciones a que da lugar son las reguladas por el Derecho de Familia sin
perjuicio de que en la legislacin sea aludida para fines alimentarios y
hereditarios,ysinlaexigenciadequehayavidaencomn.
b)Familiaensentidorestringido(familianuclear).Enelsentidomsrestringido,
lafamiliacomprendesoloalaspersonasunidasporlarelacinintersexualola
procreacin.Desdeestepuntodevista,lafamiliaestformadaporelpadre,la
madreyloshijosqueestnbajosupatriapotestad.Esteexpresadosentidode
la familia asume mayor importancia social que jurdica, por ser el ncleo ms
limitado de la organizacin social y el que ha merecido la atencin de
numerosostextosconstitucionalesquetiendenaimponeralEstadosudefensa
oproteccinaunquesealamsaludidaenlalegislacin.

c) Familia en sentido intermedio (familia compuesta). En el concepto


intermedio,lafamiliaeselgruposocialintegradoporlaspersonasquevivenen
una casa, bajo la autoridad del seor de ella. Este expresado sentido de la
familia solo tiene importancia social, por ello la legislacin no la toma en
cuenta.
2.ElDerechodeFamilia
El Derecho deFamiliaestintegrado por elconjunto de normas jurdicas que
regulan los vnculos jurdicos familiares. Como estas relaciones conciernen a
situacionesgeneralesdelaspersonasensociedad,integranelDerechoCivil.
En nuestro pas, el Derecho de Familia est contenido bsicamente en el
CdigoCivil,aunqueexistennumerosasleyescomplementariasquetambinlo
integran.SielDerechodeFamiliaes,enrazndelamateria,partedelDerecho
Civil, no es posible considerar que pertenece al Derecho Pblico, ya que las
relaciones familiares no vinculan a los sujetos con el Estado como sujeto de
Derecho Pblico. Se trata de relaciones entre las personas, derivadas de la
uninintersexual,delaprocreacinydelparentesco.
No vara esta conclusin el hecho de que numerosas relaciones familiares
estndeterminadaspornormasdeordenpblico.
El orden pblico, enel Derecho Privado,tiene porfuncinprimordiallimitarla
autonoma privada y la posibilidad de que las personas dicten sus propias
normasenlasrelacionesjurdicas.Poreso,sabidoes,elordenpblicoresulta
de normas legales imperativas y no meramente supletorias. Esto no significa
quelas relaciones jurdicas dejen de ser deDerecho Privado por el hecho de
que estn, en muchos casos, regidas por normas imperativas, es decir de
ordenpblico.
En el Derecho de Familia, el orden pblico domina numerosas disposiciones:
as, las que regulan las relaciones personales entre los cnyuges, las
relaciones paternofiliales, las que determinan el rgimen patrimonial del
matrimonio, la calificacin de los bienes de los cnyuges, etc. Ello se debe a
queelintersquelaleyreconocenoesunmerointersindividual,egosta,del
titular,sinounintersqueestenfuncindefinesfamiliares.Poresosealude
al inters familiar que limita las facultades individuales, lo cual exige que las
normas legales que reconocen tales facultades, sean de orden pblico para
impedirladesnaturalizacindelosfinesfamiliaresaqueaqullasresponden.
3.LaubicacinlegislativadelDerechodeFamilia
Sobreestetemasedebeprecisarqueseplanteandoscuestiones,dediferente
ndole e importancia, pero no necesariamente vinculadas, que se deben
analizar conjuntamente: la de establecer si por su naturaleza el Derecho de
FamiliaseubicaenelreadelDerechoPrivado,enladelDerechoPblico,en
unapeculiarreaintermediaentreambosoenladeunnuevoderechosocial
y,ladedefinir,enraznaello,sidebeserreguladodentrodelCdigoCivilo
en un cdigo independiente. Esta circunstancia nos permite intervenir en la
polmica sobre la posicin sistemtica del Derecho de Familia, con el
desarrollodeunbreveesbozosobreeltema.

Tradicionalmente se ha sostenido la naturaleza esencialmente privada de la


familia y la consecuente insercin de su ordenamiento legal en el rea del
DerechoCivil.As,seexponequeelDerechodeFamiliaestintegradoporel
conjunto de normas jurdicas que regulan los vnculos jurdicos familiares.
Comoestasrelacionesconciernenasituacionesgeneralesdelaspersonasen
sociedad, integran el Derecho Civil y, por tanto, forman parte del Derecho
Privado.
En nuestro pas, el Derecho de Familia est contenido bsicamente en el
Cdigo Civil, aunque como se aprecia de la presente compilacin existen
numerosas leyes complementarias que tambin lo integran. Si el Derecho de
Familia es, en razn de la materia, parte del Derecho Privado, no es posible
considerarquepertenecealDerechoPblico,yaquelasrelacionesfamiliares
no vinculan a los sujetos con el Estado como sujeto de Derecho Pblico. Se
trataderelacionesentrelaspersonas,derivadasdelauninintersexual,dela
procreacinydelparentesco.
No vara esta conclusin el hecho de que numerosas relaciones familiares
estndeterminadaspornormasdeordenpblico.
El orden pblico, enel Derecho Privado,tiene porfuncinprimordiallimitarla
autonoma privada y la posibilidad de que las personas dicten sus propias
normasenlasrelacionesjurdicas.Poreso,sabidoes,elordenpblicoresulta
de normas legales imperativas y no meramente supletorias. Esto no significa
quelas relaciones jurdicas dejen de ser deDerecho Privado por el hecho de
que estn, en muchos casos, regidas por normas imperativas, es decir de
ordenpblico.
En el Derecho de Familia, el orden pblico domina numerosas disposiciones:
as, las que regulan las relaciones personales entre los cnyuges, las
relaciones paternofiliales, las que determinan el rgimen patrimonial del
matrimonio, la calificacin de los bienes de los cnyuges, etc. Ello se debe a
queelintersquelaleyreconocenoesunmerointersindividual,egosta,del
titular,sinounintersqueestenfuncindefinesfamiliares.Poresosealude
al inters familiar que limita las facultades individuales, lo cual exige que las
normas legales que reconocen tales facultades, sean de orden pblico para
impedirla desnaturalizacin de los fines familiares a que aqullas responden.
Elloprovocaunamayorrestriccindelaautonomaprivadaqueenotrasramas
delDerechoCivil,porcuantoelcarcterimperativodelasnormasjurdicasdel
DerechodeFamiliaestdestinadoasatisfacerelintersfamiliar.Alefecto,las
leyes imperativas establecen soluciones de aplicacin inexorable, o bien
prevalecen sobre cualquier acuerdo diverso de los particulares sometidos a
ellas.
Como se ha indicado, el Derecho deFamilia tradicionalmente forma parte del
Derecho Civil. Sin embargo, la circunstancia de que la mayor parte de sus
normas sean de orden pblico, as como la intervencin del Estado en la
formacin y disolucin de vnculos y numerosas cuestiones por l reguladas,
hanhechoqueladoctrinadudeacercadesidichaubicacinesonocorrecta.

1. Teora segn la cual es parte del Derecho Pblico. La tesis de que el


Derecho de Familia es parte del Derecho Pblico ha sido sostenida por
Jellinek. Ella se resume en el inters estatal en el cumplimiento por los
particulares de sus derechosdeberes en las relaciones jurdicas del Derecho
de Familia. A partir de ello, se sostiene que la organizacin de la familia ha
tenido un incesante movimiento o trnsito, del orden domstico al Derecho
Privado,ydestealpblico.
2.TeorasegnlacualesunaterceraramadelDerecho.Estatesis,sostenida
porCicu,consideraqueelderechodefamiliaserauntercergnerodistintodel
Derecho Privado y del Derecho Pblico. Parte de una distincin entre el
DerechoPblicoyelDerechoPrivado,segnlacualenelprimeroelindividuo
se halla en una relacin de subordinacin con respecto al fin del derecho, en
tantoqueenelsegundoestenunaposicindelibertadalmismorespectode
all extraelaconclusinde que enlarelacin jurdica de Derecho Privadolos
intereses tutelados son distintos y opuestos, mientras que en la de derecho
pbliconoesadmisibleunintersdelindividuocontrapuestoaldelEstado,sino
que solo hay un inters, el del Estado, exigencia superior que debe ser
satisfecha.ConrelacinalDerechodeFamilia,seentiendequetampocotutela
intereses individuales como autnomos, independientes, opuestos, sino que
estnsubordinadosauninterssuperioralosinteresesindividuales,elinters
familiar. De ah que se vea en el Derecho de Familia relaciones jurdicas
similaresalasdelDerechoPblico,perodiferenciadasenquemientrasenste
elinterssuperiorquesetiendeasalvaguardareseldelEstado,enaqulesel
intersfamiliar.
Pero, en los ltimos aos de su vida Cicu rectific su doctrina, en un artculo
publicado en 1955 que estaba destinado a ser la introduccin de la parte
relativa al Derecho de Familia del tratado de derecho civil que diriga
juntamenteconMessineo.Allexpresquelaausenciadelconceptoclavedel
Derecho Pblico, la soberana, distingue al Derecho de Familia del Derecho
Pblico y lleva a considerarlo ms bien como parte autnoma del Derecho
Privado. En su nueva exposicin, sostuvo que la naturaleza orgnica de las
relacionesfamiliaresponealapersonaensituacindedependenciarespecto
deunfinsuperior,conlocualsurgeunestatusoposicin,semejantealadel
Derecho Pblico, que interesa tanto al Estado como a los individuos
particulares y cuyo nacimiento puede depender de un hecho o de un acto
jurdico, pero nunca de un contrato. As, el Derecho de Familia no estara
regido por los principios que la doctrina elabor como caractersticos del
Derecho Privado, pues obedecera a principios diversos, derivados de una
estructura de la relacin jurdica anloga a la de las relaciones del Derecho
Pblico, pero que no lo hace formar parte de ste. En la distincin entre
Derechos Pblico y Privado, al Derecho de Familia se lo mantendra en la
posicin sistemtica tradicional que lo hace integrar al segundo, mas sin
ignorarlaposicinespecialquepresentadentrodel,acausadelaparticular
estructura que ofrecelarelacin familiar, nisometerlo a principiospropios del
DerechoPrivado,quelesonextraos.
EnelnuevoconceptodeCicuquedadesechada,pues,latesisdelatriparticin
del derecho Pblico, deFamilia y Privado,para volvera la divisin bipartita,

conlasoladiferencia,respectodelaconcepcintradicional,dequeelDerecho
de Familia quedara como una nueva rama del Derecho Privado desprendida
delDerechoCivil.
3.Teorasegnlacualformapartedelderechosocial.Estatesis,sostenidapor
Antoni, afirma una nueva divisin tripartita del Derecho: Derecho Pblico,
Derecho Privado y derecho social. Explica que el derecho pblico tiene como
sujeto al Estado, y hay en l una relacin de subordinacin y dependencia e
intersdeautoridadhayunsujetojerrquicoysujetossecundarios.ElDerecho
Privado,encambio,tienecomosujetoalapersonaoalEstadocomoparticular,
ysufuentenormativaeslavoluntad,quesolopuedeserafectadaporelorden
pblico no hay sujeto jerrquico, y las obligaciones y derechos nacen de
aquella voluntad. Finalmente, en el derecho social el sujeto es la sociedad,
representada por los distintos entes colectivos con los cuales opera por la
naturalezadelarelacinseestfrenteaunareciprocidad,ycuandoseejerce
un derecho se cumple con un deber y es recproca la exigibilidad. Dentro de
ese esquema, coloca al Derecho de Familia como rama del derecho social,
junto con el Derecho del Trabajo y el de la seguridad social. De su posicin
extrae como consecuencia la inaplicabilidad al Derecho de Familia de los
principiosgeneralesdelDerechoCivil.
4. Teora que atiende a la ubicacin legislativa. Esta tesis, sostenida por
Barroso, considera que el problema no tiene solucin unitaria, ya que vara
dentro de cada legislacin y realidad nacionales. Considera que se ha hecho
rama autnoma en los pases comunistas, pero que en otros continan
formandopartedelDerechoCivilsudesvinculacindesteslosedarasise
contaseconuncdigo,procedimientos,tribunalesyenseanzaespecializada.
HasidolatesisdeCiculaquemayorinfluenciahatenidoparaconstruirconel
DerechodeFamiliaunaramadiferentedelDerechoPrivadoodelDerechoCivil
enparticular.Cabeanotarqueelmayorxitodoctrinaldelatriparticinsedio
en la poca de auge del nazismo en Alemania y que la extraccin de las
normas del Derecho de Familia de los Cdigos Civiles para formar cdigos
separadossolosehabaproducidohastalasancindelCdigodelaFamilia
bolivianode1972enlospasescomunistas.Enesesentido,laideadeseparar
al Derecho de Familia como rama autnoma prosper en los regmenes
polticos que desconocieron la dignidad humana, y sirve de ancha base de
sustentacinalaintromisindelEstadoenlavidaprivada.
No cabe duda de que el Derecho Civil no puede hoy ser concebido como el
reducto de los derechos subjetivos que satisfacen solo intereses particulares
sin consideracin a la funcin social que dichos intereses cumplen y a la
orientacinfinalistaquedebepresidirelejerciciodetalesderechossubjetivos.
Porello,eserrneocaracterizaralDerechoPrivadocomoelreinadoabsoluto
de lalibertad delos particulares, pues existen numerosas normas que limitan
esa libertad por razones de inters pblico. En ese sentido, en el Derecho
Privado, el inters pblico se incorpora como categora que condiciona al
intersparticularmientrasqueelintersfamiliarpuedeserdistintodelinters
individual de los integrantes del grupo familiar, pero no es independiente de
modo tal que haya oposicin entre intereses individuales y fines familiares.
Siendo as, el Derecho de Familia integra el Derecho Civil, aun cuando el

contenido de las relaciones jurdicas familiares trascienda el mero inters


particular de los individuos para satisfacer, en muchos casos, contenidos de
ordenpblico.
La observacin a que el Derecho de Familia contina siendo parte integrante
del Derecho Civil no se relaciona necesariamente con la cuestin de si debe
constituirse en la materia de un cdigo independiente. Aqu debe destacarse
que la necesidad o conveniencia de que enun solo volumen sean insertadas
todas las normas que se refieren a la familia no exige forzosamente que con
todas ellas, que son tcnicamente de naturaleza diferente, se haga un solo
cdigo.Entodocaso,lapresentecompilacincumpleconeseobjetivo.
Sin embargo, una nueva tendencia se viene introduciendo en nuestro medio
que,sincuestionarlanaturalezaprivadadelDerechodeFamilia,aprecianenl
unaramaautnomadelDerechoPrivadodesprendidadelDerechoCivilporlo
que, a partir de considerar sus peculiaridades, complejidad, importancia o
conveniencias prcticas, postula codificarlo por separado. El asunto, empero,
tiene por el momento una trascendencia ms bien acadmica o especulativa
por cuanto si bien el Derecho de Familia tiene particularidades que lo
distinguen de las otras divisiones del Derecho Civil, no es menos cierto que
tambin las dems divisiones las tienen. Adems, las divisiones del Derecho
son fundamentalmente didcticas, y todas sus ramas se hallan ntimamente
interrelacionadas,sinconstituircompartimientosestancos.
4.LoscaracterespeculiaresdelDerechodeFamilia
El Derecho de Familia reviste caracteres peculiares que lo diferencian de las
otrasramasdelDerechoCivil.Sonellos,enespecial:
a) La influencia de las ideas morales y religiosas en la adopcin de las
solucioneslegislativasreferentesalosproblemasquepresenta,ylanecesidad
dequesusnormasguardencorrelacinconlarealidadsocial,loquehaceque
suregulacinseaunproblemadepolticalegislativa.
b)Lacircunstanciadequelosderechossubjetivosemergentesdesusnormas
implican deberes correlativos, lo que ha hecho que se los califique de
derechosdeberes,obiendepoderesfunciones.
c) El rango superior de las relaciones familiares puras u organizadoras de la
familia por sobre las relaciones jurdicas reguladoras de los efectos
patrimonialesdedichaorganizacin.
d) La mayor restriccin de la autonoma privada que en otras ramas del
Derecho Civil, pues casi todas sus normas son imperativas. El carcter
imperativo de las normas jurdicas del Derecho de Familia est destinado a
satisfacer el inters familiar. Al efecto, las leyes imperativas establecen
solucionesdeaplicacininexorable,obienprevalecensobrecualquieracuerdo
diversodelosparticularessometidosaellas.

e) La participacin de rganos estatales enlos actos de emplazamiento en el


estadodefamiliaoendeterminadasautorizacionesvinculadasalafamiliaoa
supatrimonio.
5.Elartculo233delCdigoCivil
Siguiendo la corriente contempornea de introducir en las Constituciones
nacionales normas referentes ala familia, en la Constitucin Poltica del Per
secontemplanlosprincipiosqueinspiranelsistemajurdicofamiliarperuanoy
que son aludidos en el artculo 233 del Cdigo Civil, cuandoestablece quela
regulacinjurdicadelafamiliatieneporfinalidadcontribuirasuconsolidacin
y fortalecimiento, en armona con los principios y normas proclamados en la
ConstitucinPolticadelPer.
Sobre esta materia, los especialistas reducen a dos categoras las normas
constitucionales a saber: normas programticas y normas autnomas. Las
primerassonaquellasqueproponenunpostulado,requiriendodeunaleyque
lo desarrolle. As, por ejemplo, el caso de la norma referida a las causas de
separacin y de disolucin del matrimonio, contenida en el ltimo prrafo del
artculo 4 de la Constitucin, que remite expresamente a una ley el Cdigo
Civillaregulacindelasmismas.Lassegundassonaquellasquepuedenser
aplicadas inmediatamente, por no requerir un desarrollo legislativo. As, por
ejemplo, el caso delprincipiodeigualdad de categoras defiliacin (todoslos
hijos tienen iguales derechos y deberes), establecido en el tercer prrafo del
artculo6delaConstitucin.
Las normas programticas consienten un desarrollo legislativo de acuerdo al
criterio imperante en determinado momento y sustentarn cualquier reforma
legislativa, por no sugerir limitacin o restriccin alguna en cuanto a la
extensindelprograma,quequedaalaapreciacindellegislador.Estetipode
normasadmitensureferenciaenlainterpretacinparaidentificarlosalcances
deladisposicinlegal.
Las normas autnomas permiten un desarrollo legislativo dentro de su propio
contenido, del cual no se puede apartar el legislador. Una reforma legislativa
demandar la previa reforma constitucional en cuanto a la norma autnoma
que la propia Constitucin contiene. Adems, solo estas normas, que son de
aplicacin inmediata, autorizan interpretar el ordenamiento legal sea
prefirindolas,cuandoladisposicinlegaldemenorjerarquasecontrapongaa
ellaoseaintegrndolas,encasodedefectoodeficiencialegislativa.
Los principios relativos a la familia contenidos en la Constitucin Poltica del
Personlossiguientes:
a) El principio de proteccin de la familia: Sin contener una definicin de la
familia,perosealandosuconcepcinesencialylabaseenqueseapoya,en
el artculo 4 se precisa que la comunidad y el Estado protegen a la familia,
reconocindolacomouninstitutonaturalyfundamentaldelasociedad.Deotra
parte y toda vez que no se hace referencia expresa a determinada base de
constitucin,seevidenciaqueseprotegeaunsolotipodefamilia,sinimportar

que sea de origen matrimonial o extramatrimonial. La familia es una sola, sin


considerarsubasedeconstitucinlegalodehecho..
b)Elprincipiodepromocindelmatrimonio:Adiferenciadelodispuestoporla
Constitucin de 1979 que sentaba el principio como de proteccin del
matrimonio,porloquesesostenaquelafamiliaqueseprotegaeraladebase
matrimonial, la Constitucin actual ha precisado en el segundo prrafo del
artculo4queelprincipioesdepromocindelmatrimoniolocualconfirmalo
indicadorespectoaqueenelsistemaconstitucionallafamiliaesunasola,sin
considerar su origen legal o de hecho. Este principio importa el fomentar la
celebracin del matrimonio y el propiciar la conservacin del vnculo si fuera
celebrado con algn vicio susceptible de convalidacin alcances que hemos
sugeridoincorporareneltextodelartculo234delCdigoCivilconelsiguiente
tenor:"Laregulacinjurdicadelmatrimoniotiendeafavorecersucelebraciny
convalidacin". Esta previsin determinar que se replanteen los captulos
referidosalacelebracinyalainvalidezdelmatrimonio.
Este principio guarda relacin con el de la forma del matrimonio, contenido
tambinenelprrafofinaldelartculo4,ysignificaqueelmatrimonioquedebe
promoverse es el celebrado conforme a la ley civil estableciendo esta forma
comonicayobligatoriaparaalcanzarlosefectosmatrimonialesprevistosenla
ley.
De otra parte, debe distinguirse este principio del referido a las causas de
separacin y de disolucin del matrimonio, tratado igualmente en el ltimo
prrafodelartculo4,nopudindosesostenerquelapromocindelmatrimonio
trasciende en su indisolubilidad, toda vez que se expresa y reconoce la
disolucindelvnculomatrimonialporlascausasqueestablezcalaley.
c) El principio de amparo de las uniones de hecho: Este principio sustenta la
regladequelauninvoluntariamenterealizadaymantenidaporunvarnyuna
mujer,sinimpedimentomatrimonial,producedeterminadosefectospersonales
ypatrimonialesreconocidosenlaleyyquesonsimilaresalosdelmatrimonio.
La tesis de la apariencia al estado matrimonial, que sigue nuestro
ordenamiento jurdico, se aprecia claramente cuando en el artculo 326 del
Cdigo Civil se seala que con la unin de hecho se persigue "alcanzar
finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio".
Comprobndose,entonces,quenosehaadoptadolateoradelaequiparacin
al estado matrimonial, segn la cual la unin de hecho produce los mismos
efectosqueelmatrimonio.
La tesis de la apariencia al estado matrimonial no trata de amparar
directamente a la unin de hecho, sino de elevarla a la categora matrimonial
cuando asume similares condiciones exteriores, esto es, cuando puede
hablarse de un estado aparente de matrimonio, por su estabilidad y
singularidad. Con ello, no se aprueba ni fomenta la unin de hecho pero
tampoco, se desconsideran hechos sociales muy generalizados, que hay que
procurarcausenlosmenoresdaosposibles.Surgiendodelaunindehecho
una familia, sta merecelaproteccin que confiere el ordenamiento jurdico a

la institucin sin desconocer que debe promoverse al matrimonio como su


basedeconstitucin.
Siendo as, la regulacin jurdica de la unin de hecho debe tener por objeto
imponerle mayores cargas legales, hacindolo menos atractivo lo que
virtualmente fomentar el matrimonio. Por tanto, se justifica que
excepcionalmente se reconozca a la unin de hecho como productora de
determinadosyexclusivosefectospersonalesypatrimoniales.
Porello,hemossugeridoincorporarunprrafoprincipistaeneltextodelCdigo
Civilenelquesepreciseque"launinvoluntariamenterealizadaymantenida
por un varn y una mujer, libres deimpedimento matrimonial, forma un hogar
dehechoqueproducelosefectosqueelordenamientojurdicoreconoce".
Es en el aspecto personal, en donde la tesis de la apariencia al estado
matrimonial demuestra su real aplicacin. Se parte de considerar que en una
unin de hecho la vida se desarrolla de modo similar a la que sucede en el
matrimonio.Sinembargoynoproduciendolosmismosefectos,eltratamientoy
lasconsecuenciasjurdicasdelosdeberesfamiliaresemergentesdeunaunin
dehechosondiferentesdelosdelmatrimonio.
Enelaspectopatrimoniallaunindehechooriginaunacomunidaddebienes
quesesujetaalasdisposicionesdelrgimendesociedaddegananciales,en
cuanto le fuere aplicable. De ello se deduce, en primer lugar, que el rgimen
patrimonial de las uniones de hecho es nico y forzoso en segundo trmino,
que ese rgimen es uno de comunidad de bienes y, por ltimo, que a esa
comunidad de bienes se le aplican las reglas del rgimen de sociedad de
ganancialesenloquefuerapertinente.
d)Elprincipiodeigualdaddecategorasdefiliacin:Esteprincipiosignificaque
todos los hijos tienen iguales derechos y deberes frente a sus padres. En tal
virtud, los hijos matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos se encuentran
enunmismotratoparitarioantelaley.
Pero para poder cumplir con los derechos y deberes que corresponden a los
hijos, debe conocerse previamente quines son los padres. Existe, pues, una
ntima relacin entre el derecho del nio a conocer a sus padres y el de ser
cuidadoporellos.
Elprincipiodeigualdaddecategorasdefiliacininteresafundamentalmenteal
idnticotratamientoquehacelaleyenpuntoalcontenidoyalosefectosdelas
relaciones jurdicas que tienen su origen en la procreacin humana. Por su
parte,elderechodelnioaconocerasuspadressecentraenladeterminacin
jurdica del vnculo filial que se origina de la procreacin humana, esto es, el
establecimientodelapaternidadydelamaternidad.Porltimo,elderechodel
nio a ser cuidado por sus padres se centra en la idea de que el ejercicio
compartidodelapatriapotestadporelpadreylamadrequeconviven,atiende
mejor el inters de los hijos menores, que constituye el reconocimiento de la
igualdaddeambosprogenitoresparaasumirlosdeberesqueaqullaimporta.

ALBALADEJO, Manuel. Manual de Derecho de Familia y Sucesiones.


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1998.

DEFINICINDEMATRIMONIOEIGUALDADDELOSCNYUGES
ARTICULO234
Elmatrimonioeslauninvoluntariamenteconcertadaporunvarnyunamujer
legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones de
esteCdigo,afindehacervidacomn.
El marido y la mujer tienenen el hogar autoridad, consideraciones, derechos,
deberesyresponsabilidadesiguales.
CONCORDANCIAS:
C.
arts.2,inc.2)4
C.C. arts.4,287,288,290,291,292
Comentario

WalterGutirrezCamacho
AlfonsoRebazaGonzales
El presente artculo define la institucin del matrimonio. Esta opcin del
legisladoresdeparticularimportancianosoloporlasimplicanciasqueentraa
y que se desarrollan en este comentario, sino porque nuestro ordenamiento
constitucional concepta al matrimonio, junto con la familia, como un instituto
fundamentaldelasociedad.
Este dispositivo presenta las siguientes implicancias que desarrollamos a
continuacin:
1.Finalidaddelauninmatrimonial
Del texto de la norma bajo comentario se desprende que el matrimonio se
contrae"afindehacervidaencomn".As,paraEnneccerus,elmatrimonioes
"launindeunhombreyunamujerreconocidaporlaley,investidadeciertas
consideracionesjurdicasydirigidaalestablecimientodeunaplenacomunidad
de vida" (ENNECCERUS, p. 11). La presencia del objetivo del matrimonio de
hacervidaencomnesmanifiesta.
A efectos de entender este aspecto del matrimonio, es preciso analizar su
naturaleza jurdica. Este concepto ha tratado de ser explicado desde las
siguientesperspectivas:
a) Tesis contractualista. Esta posicin puede ser enfocada, a su vez, desde
tres perspectivas: la cannica, la civil tradicional y la del Derecho de Familia
(PERALTAANDA,p.81).
El enfoque cannico considera al matrimonio como un sacramento que se
formaatravsdeuncontratomatrimonialvlido.
Porsuparte,laperspectivaciviltradicionalpostulaqueelmatrimonioparticipa
de todos los elementos esenciales de los contratos, lo que determina que
resulte aplicable la teora de la nulidad de los contratos y de los vicios del
consentimiento. Cabe precisar al respecto que en nuestro Derecho Civil la
nulidad y anulabilidad del matrimonio son reguladas por las causal es

especficas contenidas en los artculos 274 Y 277 del Cdigo Civil, diferentes
delascausalesdenulidadyanulabilidadaplicablesalcomndeloscontratos.
Finalmente, se postula que el matrimonio es un contrato, pero no un simple
contrato,sinounactodepoderestatalounactojurdicocomplejo.
b) Tesisinstitucionalista. Desde esta perspectiva,el matrimonio esentendido
como el conjunto de normas, formalidades,deberes, obligaciones,derechos y
relacionesaquedebensometerse,sinposibilidaddenegociar,quienesdeseen
casarse. En efecto, "el matrimonio propone fundar una familia, crear una
comunidadplenadevida,concebirhijos,educarlosesunelementovitaldela
sociedades,enfin,unainstitucin"(SORDA,p.40).
Enefecto,sibienseaceptaqueelmatrimoniotieneunorigenconsensual,por
elcualseprecisaelotorgamientodelavoluntaddeloscontrayentes,unavez
otorgado el consentimiento, la voluntad deviene impotente y sus efectos se
producenautomticamente(CORNEJOCHVEZ,p.61).
c)Doctrinamixta.Sesostiene,deacuerdoconestateora,queelmatrimonio
esalavezuncontratoyunainstitucin.Ensuma,"mientrasqueelmatrimonio
como acto es un contrato, como estado es una institucin" (CORNEJO
CHVEZ,p.63).
Aun cuando el Cdigo Civil no lo seale de manera expresa, queda
meridianamenteclaroqueestaltimaeslateoraquehaadoptado.Enefecto,
elcarctervoluntario,consensualybilateraldelmatrimonioennuestroCdigo
permite advertir la presencia de la corriente contractualista. La legalidad y la
finalidad de hacer vida en comn, por su parte, informan de la corriente
institucionalistaquenutreaestainstitucin.
Hechaestaprecisin,elbuensentidoindicaquelafinalidaddehacervidaen
comninherentealmatrimoniotienesurazenlacorrienteinstitucionalistaque
tratadeexplicarsunaturalezajurdica.Enefecto,elobjetivodehacervidaen
comn se orienta al deber de cooperacin y asistencia de los cnyuges, as
cmoalaconformacindeunafamilia.Lafinalidaddelmatrimonio,entonces,
es no solo gozar de la vida conyugal, sino formar una alianza para soportar
mejorloscontratiemposdelavida.
Esta caracterstica se encuentra estrechamente vinculada con la procreacin.
Para estos efectos, deben tenerse en cuenta los conceptos de paternidad
responsable,afindecontrolarlanatalidad,ascomolaposibilidaddeacceder
a la inseminacin artificial que cuestiona desde un punto de vista tico la
legitimidaddelamanipulacingentica(PERALTAANDA,pp.84Y85).
Asimismo, es preciso sealar que se trata de una finalidad preeminente, esto
es, que nuestro ordenamiento jurdico no reconoce la posibilidad de contraer
matrimonio con objetivos distintos. Cualquier propsito de la unin conyugal
(procreacin, economa, afeccin, cultura, aspectos sociales, etc.) queda
necesariamentesubsumidodentrodelafinalidaddehacervidaencomn.

2.Elmatrimoniocomouninvoluntariamenteconcertada
Este aspecto del matrimonio encuentra su justificacin en la corriente
contractualista que, como hemos anotado, constituye parte importante en la
configuracindelanaturalezajurdicadelmatrimonioennuestroordenamiento.
Elmatrimonio,entonces,esunactoeminentementeconsensual,enlamedida
en que requiere la concurrencia de voluntades de los futuros esposos. Dicho
consentimiento debe recaer sobre un proyecto de vida en comn y se presta
mediante el cumplimiento de las formalidades. Se trata adems de un
consentimiento que es acogido y correspondido por el otro contrayente,
formndosedeestemodoelconciertoaqueserefiereeltextodelartculobajo
comentario.
Cabemencionarqueelaspectoconsensualdelmatrimoniodebeserentendido
demaneraconjuntaconelcarcterlegalqueleesinherente.Enefecto,dentro
de los requisitos de ley, se establece que el matrimonio es un acto
eminentemente formal. As, para DEZPICAZQ la celebracin del matrimonio
no puede escapar dela formalidad, establecindose que setrata de"la unin
deunvarnydeunamujer,concertadadeporvidamediantelaobservanciade
determinados ritos o formalidades legales y tendente a realizar una plena
comunidaddeexistencia"(resaltadoagregado)(DEZPICAZQ,p.63).
Setrata,ensuma,deunactoquesibienesconsensualensuconformacin,
no puede soslayar los elementos formales para su validez. Nuevamente se
ponedemanifiestoladualidaddecontratoeinstitucinpropiosdelanaturaleza
delmatrimonio.
3.Heterosexualidadyunioneshomoafectivas
Deltextodelanormabajoanlisissedesprendequeelmatrimonioesunacto
eminentemente heterosexual. As lo prescribe el Cdigo Civil al sealar de
modo expreso que la unin debe ser entre varn y mujer. Queda proscrita
entonces la posibilidad de uniones grupales u homosexuales. Este ltimo
aspectoestratadoconmayoramplitudmsadelante.
De otro lado, aun cuando el artculo bajo comentario no prohbe de manera
expresa las uniones poligmicas (referidas a la unin de un solo hombre con
varias mujeres) ni las uniones polindricas (referidas a la unin de una sola
mujer con varios hombres) esta posibilidad debe entenderse desechada. En
efecto, del texto del artculo bajo comentario se desprende que el matrimonio
es la unin entre "un varn y una mujer". El carcter heterosexual y
monogmicodelmatrimonioesmanifiesto.
En adicin a lo expuesto, cabe tener en cuenta que la regulacin del
matrimonio y la familia en nuestra legislacin apunta a la constitucin de
hogares monogmicos. As, por ejemplo, la regulacin de la patria potestad
adopta como presupuesto la presencia de un padre y una madre. Lo propio
ocurre con la sociedaddegananciales yladisolucin del vnculo matrimonial,
entre otros. Queda claro, entonces, que el matrimonio, tal y como ha sido

definido por nuestra legislacin, detenta un carcter eminentemente


heterosexualymonogmico.
Conformehemosadelantado,elmatrimonioentrepersonasdelmismosexose
encuentraprohibidoennuestropas.Aslodisponetantoelpropioartculo234
delCdigoCivil,comoelartculo5delaConstitucinde1993.
Noobstante,sehaargumentadoafavordeestetipodeuniones(RODRGUEZ
ITURRI, p. 64) sobre la base del derecho constitucional a la igualdad ante la
ley, consagrado en el artculo 2, inciso 2 de la Constitucin de 1993. De
acuerdoconestecriterio,seestaraatentandocontraelprincipiodeigualdadal
admitirqueunaparejaheterosexualpuedecontraermatrimonioy,noobstante,
se niega esta posibilidad a una pareja homosexual. Este derecho se ve
complementado por la prohibicin de discriminacin por cualquier ndole,
supuesto dentro del cual se encuentra la prohibicin de discriminar por la
opcinsexual.
Sobre esta base, se ha esbozado la tesis de que las parejas homosexuales
deberan ser reconocidas por el ordenamiento legal, no bajo la figura de
matrimonio, sino mediante un rgimen semejante, que regule los deberes y
obligacionesdelapareja,elrgimenpatrimonialydemsaspectos.Sibienlas
uniones homoafectivas no sonidnticas al matrimonio, presentan rasgos muy
similares, lo cual justificara que merezcan un tratamiento semejante cuando
menos en lo referente al aspecto patrimonial y al rgimen de deberes y
obligacionesdelapareja(MEDINA,p.86).
Enelcasoperuano,estapropuestaestarareferidaalaposibilidaddeadmitirla
unindehechooconcubinatoentrepersonasdelmismosexo.
Enlalegislacincomparada,destacaelPactoCivildeSolidaridad(PACS)del
Derechofrancs,incorporadoalCdigoCivildeesepasmedianteLey99944
del15denoviembrede1999.Estanormaestableceunrgimenderelaciones
entre parejas homosexuales que deben cumplir ciertas condiciones de forma
(declaracin,registro,publicidad)ydefondo(mayora,noparentesco,libertad
de otro compromiso), con el propsito de formar una unin estable, con
residenciacompartida,quesecomprometealaayudamutuaymaterialconla
finalidad de organizar vida en comn. No obstante, la legislacin francesa ha
sido explcita en sealar que el PACS no es un casamiento, sino un contrato
(THIERIET,pp.172178).
Cabe precisar, respecto a este ltimo aspecto, que el tratamiento contractual
de las uniones homoafectivas en el Derecho francs es posible dado que el
Derecho Civil de ese pas admite la posibilidad de que los contratos sean
fuente de relaciones jurdicas extrapatrimoniales. Esta posibilidad ha sido
desechada por el Derecho peruano, segn el cual los contratos solo pueden
generar relaciones jurdicas patrimoniales. Este temperamento determina que
aun cuando las uniones homoafectivas estuvieran permitidas en nuestra
legislacin,stasnopodranrecibirlacategoradecontratos,comoocurreen
elDerechofrancs.

UnejemplosemejantealdescritoloconstituyelaLeydeUnionesEstablesde
Pareja de Catalua, Ley 10/1998, vigente a partir del 24 de octubre de 1998
que reconoce efectos jurdicos a las parejas de hecho en general,
heterosexualesyhomosexuales(MOLlNER,p.143).
Porsuparte,elordenamientoargentinorecientementehaadmitidolasuniones
de hecho entre personas del mismo sexo. Sin perjuicio del avance que ello
significaenelordenamientodeunanacin,cabedestacarqueconanterioridad
a este reconocimiento, la jurisprudencia argentina haba desarrollado criterios
quepermitanreconoceralgunosderechosalasparejashomosexuales.
As,enelcasodeunhombrequemantuvounarelacinhomosexualestabley
quesolicitquesecertifiquesucondicindeconcubinoparaobtener,atravs
detaldeclaracin,losbeneficiosqueleconfierelaObraSocialdelMinisteriode
Economa,enelcualprestabafuncionessuparejamediantefallodelJuzgado
Civil, Comercial y Minas N 10 de Mendoza en 1998, el rgano jurisdiccional
argentino tuvo por acreditada la calidad de convivientes de los solicitantes,
constituyendounaparejasexualconloscaracteresdenotoriedad,singularidad
ypermanenciapormsdecuatroaos,otorgndoseunoaotroostensibletrato
familiar(MEDINA,p.90).
Entrenosotros,RODRGUEZITURRIsehapronunciadoensentidocontrarioa
laposibilidaddeadmitirelmatrimoniohomoafectivosobrelabasedequeeste
tipo de uniones "no son biolgicamente aptas para incorporar la
complementariedad corporal y espiritual de los sexos, y ni pueden estar
abiertas a la vida ni aportan a la sociedad la especial eficacia que justifica la
regulacindelmatrimonioysuproteccin"(RODRGUEZITURRI,p.65).
El autor citado contina sealando que nada impide a los homosexuales
celebrar pactos sin necesidad que se asemejen al matrimonio que
establezcan la obligacin de compartir bienes y ganancias y derechos
sucesorios asimismo, las relaciones homosexuales no aportan la posibilidad
deconstituirunafamiliaordenadafinalmente,elautorconcluyesealandoque
"los nios que creciesen al amparo de una pareja homosexual se veran
privados del valor correcto de lo psicolgico, de lo pedaggico y socializador
quesuponelacomplementariedadnaturaldelossexos,vindosesometidosa
un experimento psicolgico grave y de consecuencias imprevisibles para su
desarrollopersonal"(RODRGUEZITURRI,p.66).
Sobre esta base, la prohibicin del matrimonio homosexual no solo no
constituira una conducta discriminatoria ni inconstitucional, sino que adems
serajusta,porcuantoesdejusticiadaracadacualloquelecorresponde.En
este sentido, "si a las relaciones homosexuales se les otorgase el estatuto
matrimonial se les estara dando lo que es de otro del matrimonio y se
cometera una injusticia lo mismo sucedera si se las protegiese como al
matrimonio, pues no pueden aportar a la sociedad lo que aquel aporta: el
mbito idneo para la sustitucin generacional, as como las seguridades
psicolgicas y espirituales que s ofrece un matrimonio regular y estable"
(RODRGUEZITURRI,p.66).

4.Laigualdadconyugal
El segundo prrafo del artculo bajo anlisis hace referencia al principio de
igualdad conyugal. La igualdad entre los esposos tiene como antecedente
inmediato el artculo 2 de la Constitucin de 1979. Este precepto ha sido
recogidoporlaConstitucinvigenteensuartculo2,inciso2.
El principio de la igualdad de cnyuges tiene su base en la naturaleza de la
alianza entre iguales que constituye el matrimonio, en la que no caben
subordinacionesporrazndesexo.Enefecto,elmatrimonionoesunacarrera
porelpoder,sinounesfuerzocomnporamaryserviralcnyugeyaloshijos
(RODRIGUEZITURRI,p.68).
Noobstanteelcarcterdedogmaquehaadquiridoesteprincipio,laigualdad
entrelos esposos podragenerar problemas de anarqua domstica conforme
handestacadoPLANIOLyRIPERT(citadosporECHECOPAR,p.12),quienes
afirman que "en la sociedad conyugal, como en toda sociedad, es necesario
que haya una unidad de direccin. Sin duda es deseable que esta unidad se
realice por unacuerdo completo entrelos dos espososenlas cuestiones que
haya que decidir. Pero, por muy perfecta que sea su unin, pueden subsistir
diferenciasdeopininyconvienequeunadeellastengalapreponderancia.El
error que ha determinado la reaccin feminista ha sido considerar esta
autoridad como una prerrogativa ejercida por el marido en su propio inters,
cuando las razones que la justifican hacen de ella una funcin que el marido
debecumplirenbiendelafamilia".
Lasrazonesexpuestasnodejandeservalederasnoobstante,consideramos
que la preponderancia en el manejo del hogar no es materia que deba ser
solucionada mediante dispositivos jurdicos, sino que debe dejarse a la
voluntadycapacidaddenegociacindelosesposos.
DOCTRINA
BORDA,Guillermo.ManualdeDerechodeFamilia.Perrot.BuenosAires,1988
CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo 1. Gaceta
Jurdica, Lima, 1998 DEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de
Derecho Civil. Volumen IV. 7g edicin. Tecnos S.A. Madrid, 1995
ECHECOPAR, Luis. Rgimen legal de bienes en el matrimonio. Gaceta
Jurdica.Lima,1999ENNECCERUS,Ludwiget.al.TratadodeDerechoCivil.
DerechodeFamilia.TomoIV.Volumen1.2gedicin.Bosch.Barcelona,1979
PERALTA ANDA, Javier Rolando. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. 2g
edicin. Idemsa. Lima, 1996 PLCIDO, Alex. Manual de Derecho de Familia,
Lima,GacetaJurdica,2001PLCIDO,Alex.Divorcio.GacetaJurdica.Lima,
2001 RODRGUEZ ITURRI, Roger. El derecho a amar y el derecho a morir.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1997
THIERIET, Aurelio. Pacto civil de solidaridad (PACS) en el Derecho Civil
francsMEDINA,Graciela.UnionesdehechohomosexualesfrentealDerecho
argentino MOLlNER NAVARRO, Rosa Mara. Las uniones de homosexuales
en el Derecho espaol. En: Revista de Derecho Comparado N1I4.
RubinzalCulzoniEditores.BuenosAires,2001.

JURISPRUDENCIA
"El matrimonio es la unin de un varn y una mujer en forma voluntaria y
estandolegalmenteaptosparaello,quesehayaformalizadoconsujecinalas
disposiciones contenidas dentro de nuestro ordenamiento jurdico, por lo que
encasodeincumplimientodelasmismasessancionadoesteactojurdicocon
nulidad"
Exp. N 9398, Resolucin del 1/04/98, Sexta Sala de Familia de la Corte
SuperiordeLima)
"El matrimonio constituye un acto jurdico sui gneris, que origina deberes y
derechos de contenido patrimonial, y los actos jurdicos que muchas veces
celebranmantienentaldualidad,queescomponenteesencialdelDerechode
Familia. Por lo tanto, no es procedente aplicar a un acto de estas
caractersticas, como es el caso de la separacin de patrimonios, las normas
generalesdecontratacinquetienencontenidoeminentementepatrimonial".
(Cas.N83797.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,Tomo
1,p.123).
"Elmatrimonioeslaformalegaldeconstituirunafamiliayconsisteenlaunin
voluntaria concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella y
formalizadaconsujecinalasdisposicionesdelCdigoCivilconlafinalidadde
hacervidaencomn".
(Cas. N 310998. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria,
Tomo"p.123).

OBLIGACIONESDELOSPADRESEIGUALDADENTRELOSHIJOS
ARTICULO235
Lospadresestnobligadosaproveeralsostenimiento,proteccin,educaciny
formacindesushijosmenoressegnsusituacinyposibilidades.
Todosloshijostienenigualesderechos.
CONCORDANCIAS:
C.
arto6
C.C. arts.418,422,423
C.N.A.arts.8,14Yss.
Comentario

MarisolFernndezRevoredo
OigaAlcntaraFrancia
Enprimerlugaresteartculoenunciaunconjuntodeobligacionesdepadresa
hijos que tienen directa relacin con el derecho alimentario (sostenimiento y
educacin) y con un deber moral inherente a la condicin de padre o madre
(proteccin y sostenimiento). El incumplimiento de estos deberes tiene
consecuenciasenelejerciciodelapatriapotestad,lacual,segnseaelcaso,
puedequedarsuspendidaoinclusivellegaraperderse.
As, de acuerdo conloenunciado en elartculo 462 del Cdigo Civil,lapatria
potestad se pierde por abandono del hijo durante seis meses continuos o
cuando la duracin sumada del abandono excede dicho plazo. Asimismo, el
artculo463consignadiversoscasosenvirtuddeloscualeslospadrespueden
serprivadosdelapatriapotestad,talescomodarrdenes,consejos,ejemplos
corruptos o dedicar a la mendicidad a sus hijos por tratarlos con dureza
excesivaopornegarseaprestarlesalimentos.
Igualmente, el artculo 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes se refiere
tambin a estos casos aunque como supuestos de suspensin, sealando
que la patria potestad se suspende por dar a los hijos rdenes, consejos o
ejemplos que los corrompan por permitirles la vagancia o dedicarlos a la
mendicidad por maltratarlos fsica o mentalmente por negarse a prestarles
alimentos, entre otros. Cabe agregar que el artculo 77 de dicho Cdigo
prescribe que lareincidencia enlas causales antes sealadas trae consigola
extincinoprdidadelapatriapotestad.
Est claro que elincurrir delos padres en alguno o algunos delos supuestos
antessealadossuponeunaevidentecontradiccinconlosfinesqueproclama
elprimerprrafodelartculo235bajocomentario,normaqueguardaarmona
conelprincipio2delaDeclaracindelosDerechosdelNiode1959,lacual
expone que: "El nio gozar de una proteccin especial y dispondr de
oportunidades y servicios, dispensado todoello por laley y por otros medios,
paraquepuedadesarrollarsefsica,mental,moral,espiritualysocialmenteen

forma saludable y normal, as como en condiciones de libertad y dignidad. Al


promulgarleyes con este fin,la consideracin fundamental a que seatender
serelinterssuperiordelnio".
Por otra parte, en relacin al segundo prrafo del artculo 235, consideramos
particularmente relevante el enunciado de igualdad en el reconocimiento de
derechosdeloshijos.Enrealidadlanormanoestsinorecogiendoenlaleyel
precepto constitucional contenido en el artculo 6 de la Carta de 1993, que
declaraquetodosloshijostienenigualesderechos.
Hayquedestacarqueunadelasmsimportanteslneasdeevolucinqueha
tenido el tratamiento de la organizacin familiar ha sido la de replantear las
relacionesasuinterior,entrminosdeunaigualdaddetrato.Enefecto,unade
las caractersticas que tuvo nuestra regulacin sobre la familia fue la
jerarquizacin de las relaciones entre sus miembros. De un lado, la potestad
maritalubicabaalvarnesposoypadrecomolacabezadelafamilia,loque
suponaunestatusinferiorparalamujeryloshijos.Deigualmodo,tuvimospor
muchos aos en nuestro ordenamiento una odiosa diferenciacin entre hijos
legtimoseilegtimos,loquesuponanosolounaetiquetadistintasinountrato
desigualenelotorgamientodederechos.
La igualdad enunciada en la disposicin materia de comentario, proscribe un
tratodesigualaloshijos.Enconsecuencia,ladenominacindehijomatrimonial
y extramatrimonial que encontramos en nuestra actual legislacin, debe
apuntarsoloaorganizarlasreglasdelafiliacinsobrelabasedelaexistencia
o no de vnculo matrimonial entre los padres y no a diferenciar en el
otorgamientodederechosaloshijos.
Cabe resaltar que la condicin de hijo no solo se determina a partir de una
verdad biolgica sino que es fundamental el reconocimiento por parte de sus
progenitores. Solo ello podr permitir a un hijo gozar de todos sus derechos.
Ahora bien, cuando tal reconocimiento no se efecta por el padre, el hijo de
una mujer casada est protegido por la presuncin pater is, segn la cual "el
hijonacidoduranteelmatrimonioodentrodelostrescientosdassiguientesa
sudisolucintieneporpadrealmarido"(artculo361delCdigoCivil).
Elproblemasepresenta,entonces,conloshijosdemujeressolteras,quienes
para ejercer derechos respecto de sus progenitores, tendrn que activar los
mecanismos previstos en el marco de las normas sobre filiacin
extramatrimonial,teniendoasunaposicinmuyprecaria.
A nuestro juicio, resulta una tarea urgente hacer una revisin de la
normatividad en materia de filiacin, uniones de hecho y alimentos, con el
propsitode buscar una mayor proteccin de los hijos nacidos deunionesno
matrimoniales, con el propsito de que la igualdad entre todos los hijos no
quedecomounameradeclaracin.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Manual de Derecho de Familia y Sucesiones.
Barcelona, Bosch, 1974 ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIAS
SCHREIBERMONTERO,ngelayPLCIDOVILCACHAGUA,Alex.Exgesis
delCdigoCivilperuanode1984.TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,Gaceta
Jurdica, 1997 ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER
MONTERO,ngelayVARSIROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivil
peruanode1984.TomoVIII.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,2001
BAOUEIRO, Edgar y BUEN ROSTRO, Rosala. Derecho de Familia y
Sucesiones. Mxico DF, Harla, 1990 BECKER, Gary S. Tratado sobre la
familia. Madrid, Alianza Editorial, 1987 BELLUSCIO, Augusto Csar. Manual
de Derecho de Familia. 2 Tomos. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1981
BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 1984 BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de
DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1996CICU,Antonio.ElDerechode
Familia. Buenos Aires, Ediar SA Editores, 1947 CORNEJO CHVEZ, Hctor.
DerechoFamiliarPeruano.2Tomos.Lima,StudiumEdiciones,1985DAZDE
GUIJARRO,Enrique.TratadodeDerechodeFamilia.BuenosAires,Tea,1953
DEZPICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV.
Madrid,1986ENNECCERUS,Ludwig,KIPP,TheodoryWOLFMartin.Tratado
de Derecho Civil, Derecho de Familia. Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch,
1946 EspN CNOVAS, Diego. Manual de Derecho Civil Espaol. Vol. IV.
Familia. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1982 FERNNDEZ
CLERIGO, Luis. El Derecho de Familia en la legislacin comparada. Mxico,
Uthea,1947KEMELMAJERDECARLUCCI,Ada.ElDerechodeFamiliaylos
nuevosparadigmas.BuenosAires,Astrea,2000LACRUZBERDEJO,
Jos Luis y SANCHO REBUDILLA, Francisco. Elementos de Derecho Civil,
tomo IV Derecho de Familia. Barcelona, 1982 LAFAILLE, Hctor. Curso de
Derecho de Familia. Biblioteca Jurdica Argentina, Buenos Aires,1930
MALLOUI, Max y MOMETHIANO, Eloy. Derecho de Familia. Lima, Ed. San
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Lima,Editorialldemsa,2002PLCIDOV.,AlexF. EnsayossobreDerechode
Familia. Lima, Editorial Rodhas, 1997 PLCIDO V., Alex F. Manual de
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 ROSSEL SAAVEDRA,
Enrique. Manual de Derecho de Familia. Santiago, Editorial Jurdica de Chile,
1986 SPOTA, Alberto. Tratado de Derecho Civil. Tomo 11, Derecho de
Familia. Buenos Aires, Depalma, 1990 VALVERDE, Emilio. El Derecho de
Familia.Tomo1.Lima,ImprentadelMinisteriodeGuerra,1942VEGAMERE,
Yuri. Las nuevas fronteras del Derecho de Familia. Trujillo, Ed. Normas
Legales,2003ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,
1998.
JURISPRUDENCIA
"La patria potestad, como dirigida ante todo al auxilio, proteccin, vigilancia y
representacindeloshijosmenoresdeedad,formaunaredoconstelacinde
facultadesydeberesntimamenteunidosque,lejosdedarocasinparaquese
destaquen las atribuciones del padre bajo la modalidad de derechos

subjetivos,... no puede servir de apoyo para legitimar situaciones anormales


quenisiquieraquedarancubiertasporlaexplcitamanifestacindelpadrede
familiaansiosodeexonerarsedelosdeberesquelapatriapotestadleimpone".
(DiezPicaza,Luis,EstudiossobrelaJurisprudenciaCivil,VolumenIII,p.133)

PARENTESCOCONSANGUINEO
ARTICULO236
Elparentescoconsanguneoeslarelacinfamiliarexistenteentrelaspersonas
quedesciendenunadeotraodeuntroncocomn.
Elgradodeparentescosedeterminaporelnmerodegeneraciones.
Enlalneacolateral,elgradoseestablecesubiendodeunodelosparientesal
tronco comn y bajando despus hasta el otro. Este parentesco produce
efectoscivilesslohastaelcuartogrado.
CONCORDANCIAS:
C.C.

arts, 215, 242, 274 incs. 4), S) Y 6), 377,478, 506, 626,
688,704,705inc.7),816,817,1366,1367
C.P.C.
arts.229,827
LEY26887 art.179
Comentario

MarisolFernndezRevoredo
OIgaAlcntaraFrancia
En trminos generales, el parentesco puede definirse como la relacin que
existe entre las personas que integran una familia (AMEZQUITA DE
ALMEIDA).Enotrostrminos,aunqueenconceptualizacinrestringida,puede
considerrseletambincomo"elvnculosubsistenteentretodoslosindividuos
delosdossexosquedesciendendeunmismotronco"(artculo345delCdigo
Civilargentino).
Cabesealarquelarelacinfamiliarentredosomspersonaspuedetenersu
origenenlanaturaleza,enlaleyyenlareligin.ElDerechoconcedeunvalor
especialalasrelacionesconyugalesyfiliales,atravsdelosefectosjurdicos
quelesatribuyeendiversoscampos.
Aspues,familiayparentescosoncategorasquedependenunadeotra.Como
diceSpota,citadoporZannoni,"familiayparentesconosondosconceptosque
debansepararse:losunidosentresporelnexodelparentesco(ydesdeluego,
porelvnculoconyugal)constituyenlafamilia"(ZANNONI).
Enladoctrinapodemosencontrarlasiguienteclasificacindelparentesco:
a)Porconsanguinidad,queentraaunvnculodesangre.
b)Porafinidad,quevinculaauncnyugeconlosparientesconsanguneosdel
otro.
c)Legal,esdecir,laadopcin,y

d)Espiritual,cuyoorigensehallaenelDerechoCannicoyaludealarelacin
padrinoahijado que se define para efectos de un sacramento. ste no tiene
efectosjurdicos.
El artculo 236 aborda el parentesco consanguneo, lo define y concretiza a
travs de las ideas de tronco, grado y lnea. En ese sentido, este tipo de
parentesco puede definirse como la relacin de familia que existe entre
personasquedesciendendeuntroncocomn,esdecir,quehayentreellasun
vnculodesangre.
Al respecto,la doctrina seala que se denomina tronco "ala persona a quien
reconocencomoascendientecomnlaspersonasdecuyoparentescosetrata"
(CORNEJO). Por ejemplo, el padre o la madre es el tronco respecto de sus
hijos.
Lalnea"eslasucesinordenadaycompletadepersonasqueprocedendeun
mismotronco.Puedeserrecta,cuandoseformaconpersonasquedescienden
unasdeotrasycolateralcuandosetratadepersonasquesindescenderunas
de otras unen sus respectivas lneas rectas en un ascendiente comn. La
primeratienedosramas:laascendiente,sisetomacomopuntodepartidauna
persona con relacin a sus antecesores y la descendiente, cuando una
personasirvedereferenciarespectodesussucesores".V,finalmente,elgrado
"es la distancia, trnsito o intermedio entre dos parientes" (CORNEJO), o "el
vnculoentredosindividuosdegeneracinsucesiva"(BORDA).
El parentesco consanguneo solo lo conforman personas venerantes y
personas engendradas (AMEZQUITA DE ALMEIDA). sta es la lnea recta o
directa. Cuando en esta lnea se cuenta bajando del tronco a los otros
miembros,sellamadescendiente,ycuandosecuentasubiendodeunodelos
miembrosaltronco,sellamaascendiente.
{
Tatarabuelo
4to.grado
Lnea
Bisabuelo
3er.grado
ascendente
Abuelo

2do.grado
Padre
1er.grado
Hijo
1er.grado
Llnes{
Nieto
2do.grado
descendente
Bisnieto

3er.grado
Tataranieto
4to.grado

La lnea colateral, transversal u oblicua es la formada por personas que,


aunque no procedan unas de otras, s descienden de un tronco comn. La
lnea paterna comprende los parientes por parte del padre, y la materna, los
parientesporpartedelamadre.Elparentescocivilolegaleselqueresultade
laadopcin,ynopasadeladoptanteydeladoptado.Ladistanciaoproximidad
entre las personas unidas por el parentesco se obtiene mediante los grados
queestablecelaley.Enlalneadirecta,constituyeungradocadageneracin,
enlacolateralsecuentanlosgradosporelnmerodegeneracionesdesdeuno
delosparienteshastalarazcomn,yluegopartiendodesta,hastaencontrar
elOtropariente(AMEZQUITADEALMEIDA).

Este sistema para contar el parentesco colateral se diferencia del cannico,


pues para este ltimo, si ambas ramas son iguales, existen tantos grados
cuantas generaciones haya en una de las ramas si las dos ramas son
desiguales,existentantosgradoscuantasgeneracionesenlaramamslarga.
Por consiguiente, to y sobrino resultan sercolaterales en segundo gradolos
primos hermanos tambin resultan serio enigual grado (BORDA). A pesar de
que el parentesco puede ser indefinido, la ley limita los efectos jurdicos (del
parentesco colateral) y casi nunca los extiende ms all del cuarto grado de
consanguinidad.
En cuanto a los efectos civiles que produce el parentesco consanguneo, son
particularmente relevantes las implicancias en el campo de los impedimentos
para contraer matrimonio, la invalidez del mismo, as como la vocacin
hereditariaenelcamposucesorioy,desdeluego,laobligacindesuministrar
alimentos.
El parentesco por consanguinidad se distingue claramente delparentesco por
afinidad regulado por el artculo 237 del Cdigo Civil, que es aquel que nace
del matrimonio y que se encuentra limitado al cnyuge, el mismo que queda
unidoasatodoslosparientesconsanguneosdelotrocnyugedestacndose
queentrelosparientesconsanguneosdeunoyotrocnyugenoexisteningn
vnculo.Estonosignificaqueelesposoylaesposaseanparientesafines,pues
ellos son cnyuges, es decir, tienen entre s un vnculo ms estrecho que el
parentesco,alquesedenominavnculouxorio.Tampocosonparientesafines
entresloscnyugesdelosconsanguneosdelesposooesposa,porejemplo,
losconcuados.
Cabe sealar que la proximidad del parentesco por afinidad se cuenta
porel nmerodegradosenquecadaunodeloscnyugesestuvieseconsus
parientes por consanguinidad. Vale decir, que un esposo es afn con los
consanguneos de su esposa, en la misma lnea y grado que sta es
consanguneacon ellos(BORDA).
Igualmente, el parentesco por consanguinidad se diferencia del parentesco
legal, que es el que se forma a travs de la adopcin y est regulado en el
artculo 238 del Cdigo Civil y tambin se distingue del parentesco espiritual
propiodelDerechoCannicoyqueseestablecepormediodelsacramentodel
bautismo entre el bautizante y el padrino con el bautizado. Este parentesco
espiritual no ha trascendido a los regmenes jurdicos laicos, por cuanto
constituaunimpedimentoparacontraermatrimoniocannico(ZANNONI).
DOCTRINA
AMEZQUITADE ALMEIDA,Josefina.LeccionesdeDerechodeFamilia:dela
patriapotestadalaautoridadcompartidadelospadres.Bogot,Temis,1980
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS
SCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y VARSI
ROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.

DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,2001BELLUSCIO,AugustoCsar.
Manual de Derecho de Familia. 2 Tomos. Buenos Aires, Ediciones Depalma,
1981 BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires,
AbeledoPerrot,1984CORNEJOCHVEZ,Hctor.DerechoFamiliarPeruano.
2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DEZPICAZO, Luis y GULLON,
Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986 ENNECCERUS,
Ludwig,KIPP,TheodoryWOLFMartin.TratadodeDerechoCivil,Derechode
Familia. Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946 KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Ada. El Derecho de Familia y los nuevos paradigmas. Buenos
Aires, Astrea, 2000 MALLQUI, Maxy MOMETHIANO, Eloy. Derecho de
Familia. Lima, Ed. San Marcos, 2002 PERALTA ANDIA, Javier. Derecho de
Familia en el Cdigo Civil. Lima, Editorialldemsa, 2002 PLCIDO V., Alex F.
Ensayos
sobreDerechodeFamilia.Lima,EditorialRodhas,1997PLCIDOV.,AlexF.
Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 ZANNONI,
Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

PARENTESCOPORAFINIDAD
ARTICULO237
Elmatrimonioproduceparentescodeafinidadentrecadaunodeloscnyuges
conlosparientesconsanguneosdelotro.Cadacnyugesehallaeniguallnea
ygradodeparentescoporafinidadqueelotroporconsanguinidad.
La afinidad en lnea recta no acaba por la disolucin del matrimonio que la
produce.Subsistelaafinidadenelsegundogradodelalneacolateralencaso
dedivorcioymientrasvivaelexcnyuge.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.107,215,242incs.3)y4),274incs.4)y6),688,704,705
inc.7),1366,1367
C.P.C.arts.229,827
LEY26887 arto179
Comentario

LuisAliagaHuaripata
YdaliaAlvaradoQuinteros
Lafamiliaesprotegidayreconocidaconstitucionalylegalmentecomo"instituto
natural y fundamental de la sociedad" y anterior al Estado mismo. As, el
artculo 4 de la Constitucin Poltica del Per de 1993 establece que "la
comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la
madreyalancianoensituacindeabandono.Tambinprotegenalafamiliay
promuevenelmatrimonio.Reconocenaestosltimoscomoinstitutosnaturales
y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de
separacin y de disolucin son reguladas por la ley". Por su parte el artculo
233 del Cdigo Civil seala que "la regulacin jurdica de la familia tiene por
finalidad contribuir a su consolidacin y fortalecimiento, en armona con los
principiosynormasproclamadosenlaConstitucinPolticadelPer". .
Aristtelesdefinaalafamiliacomo"unaconvivenciaqueridaporlanaturaleza
paralosactosdelavidacotidiana"yLudwigEnneccerus,ensuobra"Tratado
de Derecho Civil", como "el conjunto de personas unidas por los vnculos del
matrimonio,elparentescoolaafinidad"(citadoporCORNEJOCHVEZ).
Cornejo Chvez define al parentesco de manera general como "la relacin o
conexinfamiliarexistenteentredosomspersonasenvirtuddelanaturaleza,
delaleyodelareligin".

Enesesentido,elparentesco"nacedelanaturaleza"cuandoseasientaenla
consanguinidad ("parentesco tpico") y puede ser en "lnea recta" o "lnea
colateral". Ser en "lnea recta" cuando una persona desciende de otra (por
ejemplo, hijo y padre, nieto y abuelo) y ser en "lnea colateral" cuando se
reconoce un tronco comn (por ejemplo primos, to y sobrino). Este tipo de
parentesco es desarrollado por el artculo 236 del Cdigo Civil al establecer
que "el parentesco consanguneo es la relacin familiar existente entre las

personas que descienden una de otra o de un tronco comn. El grado de


parentescosedeterminaporelnmerodegeneraciones.Enlalneacolateral,
el grado se establece subiendo de uno de los parientes al tronco comn y
bajando despus hasta el otro. Este parentesco produce efectos civiles solo
hastaelcuartogradodeconsanguinidad".
A su vez, se dice que el parentesco "nace de laley" (ley en sentido material)
cuando el ordenamiento jurdico en atencin a la tradicin histrica u otras
razones establece lazos, vnculos o conexiones de carcter familiar entre
personas no consanguneas. Tal es el caso de la "adopcin" (el adoptado
adquierelacalidaddehijodeladoptantevaseelartculo377delCdigoCivil)
y el de la "afinidad", que deriva del matrimonio y que vincula a uno de los
cnyuges con los parientes consanguneos del otro generndose
consecuentemente efectos jurdicos. En cuanto al parentesco religioso o
espiritual,stesederivadelbautismoodelaconfirmacin.
Desde un punto de vista jurdico, Cornejo Chvez sostiene que en nuestro
medio"elparentescosolocomprende(...)alosconsanguneosyadoptivosen
lnea recta (en sta el parentesco consanguneo es de manera indefinida, ej.
hijorespectoasupadre,abuelo,bisabuelo,tatarabueloyenlalneacolateral,
solo hasta el cuarto grado) a los consanguneos y adoptivos en lnea
colateral dentro del cuarto grado, a los afines en lnea recta, a los afines en
lneacolateralenelsegundogrado(...)"(CORNEJOCHVEZ).
1.cuandonaceoseconstituyeelparentescoporafinidad!
Segn el primer prrafo del artculo 237 del Cdigo Civil, "el matrimonio
produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cnyuges con los
parientes consanguneos del otro". Esto llevara a asumir que el vehculo o
medio legal para adquirir el parentesco por afinidad con los parientes
consanguneos del otro cnyuge y viceversa es el acto del matrimonio.
Tratndose del caso de la unin de hecho reconocida en nuestro
ordenamiento por el artculo 5 de la Constitucin y por el artculo 326 del
Cdigo Civil, como se sabe, la misma no tiene la potencialidad de crear
parentesco por afinidad entre el concubino respecto a los parientes del otro,
limitndose a la constitucin de "una sociedad de bienes que se sujeta al
rgimendesociedaddegananciales",encuantolefuereaplicable.
Debedejarseconstancia,conformefluyedelmismoprrafo,queelparentesco
por afinidad se halla sujeto a las mismas limitaciones que el parentesco
consanguneo, al ubicarse el cnyuge "en la misma lnea y grado de
parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad" as en lalnea recta
es igual de indefinida y en la lnea colateral alcanza hasta el cuarto grado.
Cabe notar que el parentesco por afinidad no genera derechos hereditarios o
alimentarios.
2.Efectosdelparentescoporafinidad
En cuanto a los efectos que se derivan del parentesco por afinidad no
desarrollado por el artculo 237, en el mbito nacional se considera que los

efectos se limitan a "la creacin de algunos impedimentos matrimoniales y


ciertas causas de invalidez del casamiento y sus efectos procesales se
aprecianenmateriaderecusacinyexcusa,ydeimpedimentosparatestificar"
(CORNEJOCHVEZ).Sinembargo,creemosquelosefectoscubrenunmayor
espectro jurdico, como veremos seguidamente a travs de algunos casos
reguladosporelordenamientojurdico.
As, en materia de Personas Jurdicas, en el artculo 107 del Cdigo Civil se
establecelaprohibicinaladministradoroadministradoresdelafundacin,as
comoasus"parienteshastaelcuartogradodeconsanguinidadysegundode
afinidad",acelebrarcontratosconlafundacin,salvoautorizacinexpresadel
ConsejodeSupervigilanciadeFundaciones.
ConrelacinalActoJurdico,elartculo215delCdigoCivilsealaquehabr
intimidacin cuando se inspira al agente "el fundado temor de sufrir un mal
inminenteygraveensupersona,sucnyuge,osusparientesdentrodelcuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad o en los bienes de unos u
otros.(...)".
A nivel del Derecho de Familia, no pueden contraer matrimonio entre s,
conformealartculo242delCdigoCivil,"losafinesenlnearecta"(inciso3)y
"losafinesenelsegundogradodelalneacolateralcuandoelmatrimonioque
produjo la afinidad se disolvi por divorcio y el ex cnyuge vive" (inciso 4).
Asimismo,segnelartculo274esnuloelmatrimoniode"losconsanguneoso
afines enlnea recta"(inciso 4) y "delos afines en segundo grado delalnea
colateralcuandoelmatrimonioanteriorsedisolvipordivorcioyelexcnyuge
vive"(inciso6).
Respecto del Derecho de Sucesiones, el artculo 688 dispone que "son nulas
las disposiciones testamentarias a favor del notario ante el cual se otorga el
testamento, de su cnyuge o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, (.. .)". Igualmente, el artculo 704, "El
notario que sea pariente del testador dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad est impedido de intervenir en el
otorgamiento del testamento por escritura pblica o de autorizar el cerrado".
Asimismo, el artculo 705, segn el cual estn impedidos de ser testigos
testamentarios"elcnyugeylosparientesdelnotario,dentrodelcuartogrado
deconsanguinidadosegundodeafinidad,ylosdependientesdelnotarioode
otrosnotarios"(inciso7).
En el Cdigo Procesal Civil tenemos el artculo 229 que prohbe que declare
comotestigo"Elparientedentrodelcuartogradodeconsanguinidady"tercero"
deafinidad,elcnyugeoconcubina,salvoenasuntosdeDerechodeFamiliao
quelo propongalaparte contraria". En materia deLegitimacin activa parala
inscripcin y rectificacin de partida, el artculo 827 dispone que la solicitud
ser formulada por: "1. El representante legal del incapaz y, a falta de aqul,
por cualquiera de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad, para la rectificacin de la partida de nacimiento. 2. La
personacuyapartidadenacimientosetrataderectificar,siesmayordeedad,
y,sihafallecido,porsusparienteshastaelcuartogradodeconsanguinidado

segundo de afinidad. 3. Cualquiera de los cnyuges o, por fallecimiento de


stos,porcualquieradesusparienteshastaelcuartogradodeconsanguinidad
o segundo de afinidad, para la inscripcin o rectificacin de la partida de
matrimonio. 4. Cualquiera de los parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad del fallecido, para la inscripcin o
rectificacin de la partida de defuncin. 5. Por el Ministerio Pblico cuando el
fallecidonotieneparientes.Enestecasonoserequieredepublicacin,salvo
quelaactuacindelMinisterioPblicoseorigineapedidodeinteresado".
Enmateriasocietaria,laLeyGeneraldeSociedadesdisponeensuartculo179
que"eldirectorsolopuedecelebrarconlasociedadcontratosqueversensobre
aquellas operaciones que normalmente realice la sociedad con terceros y
siempre que se concerten en las condiciones del mercado. La sociedad solo
puede conceder crdito o prstamos a los directoresu otorgar garantas a su
favor cuando se trate de aquellas operaciones que normalmente celebre con
terceros.Loscontratos,prstamosogarantasquenorenanlosrequisitosdel
prrafo anterior podran ser celebrados u otorgados con el acuerdo previo del
directorio, tomado con el voto de al menos dos tercios de sus miembros. Lo
dispuesto en los prrafos anteriores es aplicable tratndose de directores de
empresas vinculadas y de los cnyuges, descendientes, ascendientes y
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad de
losdirectoresdelasociedadydelosdirectoresdeempresasvinculadas.(...)".
3.Cundoconcluyeelparentescoporafinidad!
Si el parentesco por afinidad nace con el matrimonio, la disolucin de este
ltimo(pordivorcio,artculo348delCdigoCivil)deberasuponerasuvezla
conclusindelprimero.Sinembargo,veremosqueellononecesariamentees
as.
A diferencia del parentesco por consanguinidad cuyos efectos son
permanentes,elparentescoquegeneralaadopcinylaafinidadpuededecaer
oextinguirseulteriormente.Enefecto,elartculo385delCdigoCivilestablece
que"elmenoroelmayorincapazquehayasidoadoptadopuedepedirquese
dejesinefectolaadopcindentrodelaosiguienteasumayoradeedadoa
la fecha en que desapareci su incapacidad. El juez lo declarar sin ms
trmite. En tal caso, recuperan su vigencia, sin efecto retroactivo, la filiacin
consangunea y la partida correspondiente. El registro del estado civil
respectivoharlainscripcindelcasopormandatojudicial".
Tratndosedelaafinidad,comoestableceelltimoprrafodelartculo237del
Cdigo Civil, existen dos situaciones excepcionales en efecto, disuelto el
matrimonio"subsistedemaneraindefinida"elparentescoporafinidadenlnea
recta.Entantoqueelparentescoporafinidadenelsegundogradodelalnea
colateralsubsiste"mientrasvivaelexcnyuge".
4.iQusucedeenaquelloscasosenqueelmatrimoniofuedeclaradonulo!
En el derecho comn la nulidad de un acto no produce efecto jurdico
alguno("quodnullumest,effectumproduxit')enesesentido,lanulidaddeun
acto genera el efecto natural de "arrastre" sobre los actos derivados, al estar
stosencadenadosentres.

La invalidez es una calificacin del estado del acto que opera "de pleno
derecho" sin necesidad de accin o declaracin judicial de nulidad sin
embargo,mientrasnoseestablezcajudicialmentesunulidad,el"actoinvlido"
puede pasar como vlido en la medida en que el vicio no sea manifiesto y
tenga el acto todos sus elementos estructurales necesarios de acuerdo a su
especieytipo.Ladeclaracindenulidadvieneaposterioriyconretroactividad
adestruirlasapariencias(LOHMANN).
Las causal es de nulidad segn el artculo 219 del Cdigo Civil son las
siguientes: "1. Falta de manifestacin de voluntad. 2. Cuando se haya
practicadoporpersonaabsolutamenteincapaz,salvolodispuestoenelartculo
1358. 3. Cuando su objeto es fsica o jurdicamente imposible o cuando sea
indeterminable. 4.cuando su fin sea ilcito. 5. Cuando adolezca de simulacin
absoluta. 6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad. 7.
Cuandolaleylodeclaranulo.8.EnelcasodelartculoVdelTtuloPreliminar,
salvoquelaleyestablezcasancin".
Enesesentido,lanulidadvendraaser"aquellasancincivilqueconsisteen
privar de efectos jurdicos al negocio inadecuadamente conformado, o para
proteger de ellos a las partes intervinientes del negocio, a los terceros y a la
sociedad en general cuando estos efectos constituyen atentados contra los
interesesdeaquellosaquieneslaleyprotege"(LOHMANN).
Eneseordendeideasysiendoqueunactonulonogeneraenprincipioefecto
alguno,hacemosnuestralaopinindeAriasSchreiberenelsentidodequela
subsistencia del parentesco por afinidad, a que hace referencia el segundo
prrafo del artculo 237, "se reduce exclusivamente a la disolucin del
matrimonio por divorcio y no se extiende a la nulidad de la unin conyugal,
dadas las consecuencias que stas tienen respecto de todo acto jurdico"
(ARIASSCHREIBER).

DOCTRINA
RODRGUEZ ITURRI, Roger. Adolescencia, matrimonio y familia. Fondo
EditorialdelaPontificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima,septiembre1995,
545 pp. VEGA MERE, Yuri. Las nuevas fronteras del Derecho de Familia.
Normas Legales SACo Trujillo, enero 2003,278 pp. QUISPE SALSAVILCA,
David Percy. La nocin del matrimonio. Editorial Cuzco Editores SA. Trujillo,
abril 2001, 388 pp. LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El negocio
jurdico. Editorial Jurdica Grijley EIRL. Lima, 1994 ARIASSCHREIBER
PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y PLCIDO
VILCACHAGUA,Alex.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.Derechode
Familia. Tomo VII. Gaceta Jurdica. Lima, 1997 CORNEJO CHVEZ, Hctor.
DerechoFamiliarPeruano.2Tomos.StudiumEdiciones.Lima,1985.

PARENTESCOPORADOPCiN
ARTICULO238
Laadopcinesfuentedeparentescodentrodelosalcancesdeestainstitucin.
CONCORDANCIAS:
e.e. arts.242inc.5),377Y55.,818,2087
e.p.e. arts.229,781,827
e.N.A. arts.115a132
LEY26887 arto179
Comentario

MarisolFernndezRevoredo
OigaAlcntaraFrancia
Laadopcinesunainstitucinqueapuntaadarunarespuestaalasituacinde
abandono en la que se puedan encontrar fundamentalmente los menores de
edad, aun cuando tambin pueden ser adoptados los nios que no se
encuentranendichasituacin.Porotrolado,laadopcinpermitelarealizacin
de la paternidad o maternidad de personas que por diversas razones no han
podidoprocrearhijos.
Como se dijo, generalmente aunque nonecesariamente el procedimientode
adopcin se sigue en relacin a menores que se encuentran en estado de
abandonosituacinrespectodelacualnocabelamenordudadequesetrata
deunproblemapropiodeunarealidadsocialdepauperadaydeunaidentidad
particular resultante de elementos socioeconmicos culturales que inciden
fuertemente sobre la estructura familiar. No se trata tan solo de nios
abandonados sino de familias abandonadas sin posibilidades ciertas de
integracinydesarrollo(MESACASTillO).
Esporelloquelafinalidaddelaadopcinnopuedeserotraqueintegraruna
familia,dndoleelprivilegiodetenerunhijoyalhijodarleelprivilegiodetener
unafamilia.Paraello,laadopcindebeofrecertodaslasgarantasparaquelos
nios que van a ser dados en adopcin, disfruten de la plenitud de sus
derechos
(AMEZQUITADEAlMEIDA).
En esa lnea, resulta coherente que la ley regule el parentesco por adopcin,
comoenefectolohaceelartculo238delCdigoCivil,conelobjetodeotorgar
a los adoptados, en virtud del nexo de parentesco legal, todos los derechos
inherentes a la calidad de hijo, los mismos que seextienden alos'adoptados
comosienrelacinastossetrataradeunvnculoconsanguneo,locuales
precisamenteunfactorquecoadyuva'alaintegracindelafamilia.

ComolosostienenDEZPICAZOVGULLN,"lasactualescorrientessociales
handeterminadounanuevavigenciadelprincipiodequelaadopcinimitaala
naturalezaylaconsagracinlegislativadeldeseodeequipararlomsposible
la situacin del hijo adoptivo con la del hijo por naturaleza y de ocasionar la
mayor ruptura de los originales vnculos del adoptado con su familia natural.
Estatendenciareformistayfavorecedoradelaadopcinpuedeobservarseen
losmltiplescambiosqueenlosltimosaoshaexperimentadoelDerechode
Familiaengrannmerodepases".
Ladisposicincontenidaenelartculo238delCdigoCivilseenmarcadentro
deestatendencia,otorgandoalaadopcinefectosenloqueaparentescose
refiere.
Esnecesariorecordarqueporlaadopcineladoptadoadquierelacalidadde
hijorespectodequienloadoptaydesdeesemomentodejadepertenecerasu
familia consangunea (artculo 377 del Cdigo Civil). La adopcin, entonces,
creaunlazoentreadoptanteyadoptadosemejantealqueexisteentreunhijoy
supadrebiolgico.
Asimismo, la adopcin, de acuerdo a lo establecido en nuestra legislacin,
confierealadoptadoelestatusdehijomatrimonialdeladoptante.Rigeneneste
casolasmismasnormasaplicablesaunarelacinpaternofilialconsangunea.
Cabe agregar que la adopcin se caracteriza por ser un acto jurdico, no un
contrato,pueslaspartesnoactancomocontratantes,sinocomorganosde
la institucin familiar. Es, por lo dems, un acto solemne, porque debe
realizarseenlaformaquelaleyprescribebajosancindenulidad.Esbilateral,
puesnecesitalaconjuncindevoluntaddeambaspartes.V,finalmente,como
se dijo antes, crealazos de parentesco semejantes alos que provienen dela
filiacinlegtima(MALLQUIyMOMETHIANO).
A diferencia de nuestro pas, en la normatividad argentina se establece una
diferencia entre la adopcin simple y la adopcin plena, por cuanto ambas
instituciones tienen efectos diversos en relacin al adoptado. En la adopcin
simple, el adoptado es reputado en la situacin de hijo biolgico del o de los
adoptantes, pero aqul no adquiere un vnculo de parentesco con los
consanguneos de ste o stos. Por otro lado, en la adopcin plena, el
adoptado adquiere una filiacin que sustituye a la de origen, es decir, se
incorporacomohijobiolgicoalafamiliadelodelosadoptantes,adquiriendo
parentescoconlosconsanguneosdesteostos(ZANNONI).
Otros efectos jurdicos que generala adopcin, adems del surgimientodela
relacindeparentescoyapropsitodestasonlossiguientes:
La adquisicin de los apellidos del adoptante o de los adoptantes, pues, en
efecto, al convertirse en pariente legal al hijo adoptivo le corresponden el
primerapellidodelpadreadoptivoyelprimerapellidodelamadreadoptiva,en
caso de que ambos cnyuges realicen la adopcin. Cuando el adoptante es
soltero,osiendocasadosololsolicitalaadopcin,entoncescorrespondern
los apellidos del adoptante. Esto significa que los apellidos de origen del
adoptadoseextinguen.

Sujecinalapatriapotestaddeladoptanteoadoptantes,encasodeadopcin
de menores de edad, pues precisamente el vnculo de parentesco coloca al
adoptadoencondicindehijo.
Usufructoporpartedeladoptantedelosbienesdeladoptadomenordeedad,
enelcasodequeseapropietariodebienesmueblesoinmuebles.
Creacin de una relacin de dependencia alimentaria del adoptado con
relacin al adoptante, en los mismos trminos que corresponden a los
parientes.
Constitucindederechoshereditariostodosloshijos(incluidoslosadoptivos)
tienenigualesderechos.
Emisin de la nueva partida de nacimiento del adoptado, en sustitucin de la
original, en la cual se consignarn los apellidos del adoptante o de los
adoptantes, segn el caso, y que en virtud de la adopcin y del parentesco
legalgeneradoporsta,lecorrespondan.
Ineficacia para todos los efectos de la partida original del adoptado, con
excepcindelaconservacindelosimpedimentosmatrimoniales(enrelacina
susparientesconsanguneos)(MEJIASALAS).
DOCTRINA
AMEZQUITADE ALMEIDA,Josefina.LeccionesdeDerechodeFamilia:dela
patriapotestadalaautoridadcompartidadelospadres.Temis.Bogot,1980
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. El Derecho de Familia y los nuevos
paradigmas. Astrea. Buenos Aires, 2000 MIRANDA CANALES, Manuel.
Derecho de Familia y Derecho Gentico. Ediciones Jurdicas. Lima, 1998
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Derecho de Familia. Tomo VII. Gaceta Jurdica. Lima, 1997
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Derecho de Familia. Tomo VIII. Gaceta Jurdica. Lima, 2001 BOSSERT,
GustavoyZANNONI,Eduardo.ManualdeDerechodeFamilia.Astrea.Buenos
Aires, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2
Tomos. Studium Ediciones. Lima, 1985 DEZPICAZO, Luis y GULLN,
Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. IV. Madrid,.1986 PERALTA ANDIA,
Javier.DerechodeFamilia.Editorialldemsa.Lima,1995PLACIDOV.,AlexF.
EnsayossobreDerechodeFamilia.EditorialRodhas.Lima,1997PLCIDOV.,
AlexF.ManualdeDerechodeFamilia.GacetaJurdica.Lima,2002ZANNONI,
Eduardo. Derecho de Familia. Tomo 1. Astrea. Buenos Aires, 1998
YUNGANO, Arturo. Manual terico prcticode Derecho de Familia. Ediciones
Jurdicas. Lima, 1989 BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil, Familia.
Tomo 1. AbeledoPerrol. Buenos Aires, 1984 MEJA SALAS, Pedro. La
adopcin en el Per. Ediciones Jurdicas. Lima, 2002 MALLQUI REYNOSO,
MaxyMOMETHIANOZUMAETA,Eloy.DerechodeFamilia.Tomo11.Editorial

San Marcos. Lima, 2002 LUDEA GONZALES, Gerardo. Un debido proceso


deadopcinparanuestrosniosyadolescentes.GySEdiciones.Lima,2000.

SeccinSegunda
SOCIEDADCONYUGAL
CAPITULO
PRIMEROESPONSALES

PROMESARECIPROCADEMATRIMONIO
ARTICULO239
Lapromesarecprocadematrimonionogeneraobligacinlegaldecontraerlo,
nideajustarsealoestipuladoparaelcasodeincumplimientodelamisma.
CONCORDANCIA:
C.C. arlo1957
Comentario

EricPalaciosMartnez
La figura de los esponsales, conocida doctrinalmente tambin como promesa
dematrimonio,reconocidaexpresamenteenesteartculonotiene,porssola,
un valor jurdico trascendente, en tanto, se le ha privado de eficacia jurdica,
pero solo con respecto a que no genera obligacin legal de contraerlo ni de
ceirse a lo estipulado como contenido del mismo en el caso de
incumplimiento.

Seledefinesimplementecomolapromesaformalymutuamenteaceptadade
futuro matrimonio (FERNNDEZ CLERIGO p. 20). Tratndose de contraer un
vnculoqueseproyectaadurartodalavida,esjustoyoportunoque,mientras
no se la haya expresado de un modo solemne, en el acto de celebracin del
matrimonio, la voluntad de cada uno de los que estn por casarse pueda
cambiar, sin consecuencias, desde el punto de vista personal y familiar
(MESSINEOpp.4041),respetndoselaesferadelalibertaddedeterminacin,
trascendentalenestepunto.
En tal sentido, puede considerarse que los esponsales son, en conjunto, un
acto previo a la celebracin del acto conclusivo dentro del procedimiento
complejodeformacindelconsentimientomatrimonial.Asselehaidentificado
conlafasedenoviazgoporlaquetransitalaparejaantesdequeseconcreten
lasformalidadesquesirvendeprecedentealmatrimoniocivil.
Larelevanciadelapromesa,enlasdiversasopinionesdoctrinales,oscilaentre
la atribucin de pleno valor jurdico hasta el punto de admitir su ejecucin
forzada (matrimonio forzado), y la consideracin de ella solo como simple
hecho,delcualsesigueelefectosecundariodelpagodelosgastossostenidos
enlaconfianzadelaejecucindelapromesa(BARBEROp.26).

Sinembargo,apartirdelodicho,debedejarseenclaro,desdeuninicio,quela
privacin de eficacia alcanza a los esponsales, solamente en cuanto se le
reconozcacomoactovinculatorioparacontraermatrimoniocivilproyectndose
en el futuro. Tal afirmacin tiene como consecuencia directa el reconocer la
posibilidaddequetalpromesapuedaservircomocontenidodeunsupuestode
hechojurdicamenterelevantegeneradordeefectosjurdicos.Laproblemtica
planteadaserconvenientementeanalizadaenelsiguienteartculocomentado.
Es oportuno, adems, deslindar si nos encontramos frente a un acto de
autonomaprivadadeautorregulacinodecomposicindeinteresesprivados
(negocio jurdico), frente a lo que, dentro de la propia teora del negocio, se
denomina acto jurdico en sentido estricto, o frente a un hecho jurdico en
sentidoestrictopuesladoctrina,enalgunasoportunidades,sehainclinadoa
afirmar que la promesa de matrimonio funda solamente una relacin de puro
hecho (MEISNER, TITZE y HENLE), o la ha utilizado para justificar, junto al
matrimonio,lacategoradelosnegociosjurdicosextrapatrimoniales.
Tomandotalcriterio,sehaprecisadoquelateoradelhecho,referidaenprimer
lugar,nopuedeexplicarsinartificiolaspretensionesdeindemnizacinquese
establecen como consecuencia del rompimiento de la promesa, de lo que se
deduce que ella contiene un deber subsidiario de indemnizacin
(ENNECCERUS,KIPPyWOLFFp.31).
Valga sobre lo segundo aclarar que lo que diferencialas categoras acotadas
(hecho,actoynegocio)eselpuntodereferenciaqueelordenamientojurdico
toma en cuenta para atribuir relevancia jurdica al supuesto en particular. As,
enloshechosjurdicostomaencuentatansololafenomenicidad,esdecir,la
ocurrenciaoacaecimientodeunhechoenlosactosensentidoestrictoloque
se toma en cuenta es la exteriorizacin normal de una declaracin y en los
negocios jurdicos el factor determinante para tal atribucin es el propsito
prcticodelagentequeautorregulasusintereses.
En nuestra opinin,la promesa de matrimonio s tiene unarelevancia jurdica
determinada, pues resulta evidente quela exclusin de efectos obligacionales
noimplicaqueaellaselehayadesprovistocompletamentedeeficacia,laque
seplasmaenelsurgimientodeunefectoindemnizatorioyrestitutorioanteuna
ruptura injustificada de la misma. Esta eficacia se produce al margen de la
consideracin del propsito prctico de los sujetos (novios), ya que si ello
hubieresidoasselehabraconcedidoalgunavinculatoriedadparacontraerel
vnculo matrimonial haciendo quela promesa que nos ocupa pueda ser, ala
luz de nuestro ordenamiento, calificada como un acto en sentido estricto,
puestoque,loreitero,paralaconcesindeeficaciasolosevaloralaexistencia
de una declaracin regularmente exteriorizada, con todos los requisitos
exigidosparatalcaso.
Parafinalizar,esnecesariodiferenciarlapromesadematrimonio(esponsales)
delapromesaunilateralcontenidaenlosartculos1956yss.delCdigoCivil,
tpico negocio unilateral de naturaleza patrimonial. En este ltimo supuesto,
propiamente nos encontramos ante un negocio jurdico cuya estructura se
encuentraconstituidaporunasoladeclaracin(promitente)ycuyaeficaciase
encuentra supeditada al asentimiento del destinatario o beneficiario de ella

cabiendo solo acotar que mientras no se verifique tal asentimiento (el que
podra ser entendido como un requisito de eficacia), este negocio ser
consideradovlidoperonoeficaz.Encambio,losesponsalesson,ennuestro
ordenamiento, de carcter bilateral, pero no de naturaleza negocial, como lo
hemosyaanotado.Laotradiferenciaesobvia,enelsentidodequelapromesa
unilateralstieneefectosobligatorios,excluidosexpresamenteparalafigurade
losesponsales.
DOCTRINA
ALPA Y BESSONE, Guido y Mario. Elementi di Diritto Civile Dott. A. Giuffr
Editore, Milano, 1990 ANDREOLl, Giusseppe. Con tributo al/a teora del/
adempimento. Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM). Padova, 1937
BARASSI, Ludovico. Instituciones de Derecho Civil. Casa Editorial Bosch.
Barcelona, 1955 sentido ClAN, Giorgio y TRABUCCHI, Alberto. Breve
Commentario al Codice Civile. Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM).
Padova, 1990 ENNECCERUS, Ludwig. KIPP, Theodor y WOLFF, Martin.
Tratado de Derecho Civil. Tomo IV. Vol. 1. Casa Editorial Bosch. Barcelona,
1979.p.31ENRIETTI,Enrico.Osservazionecriticasuunarecentecostruzione
degli sponsali. En: Rivista trimestrale di diritto e di procedura civile. Dott. A.
GiuffrEditore.Milano,1952,pp.672Yss.ESPINCANOVAS,Diego.Manual
deDerechoCivilEspaol.EditorialRevistadeDerechoPrivado.Madrid,1982
FERNNDEZ CLERIGO, Luis. El Derecho de Familia en la legislacin
comparada.UninTipogrfica.EditorialHispanoAmericana(UTEHA).Mxico,
1947. pp. 20 Y ss. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y
Comercial. Tomo 111. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires,
1979, pp. 40 Y ss RESCIGNO, Pietro. Manuale del Diritto Privato Italiano.
Casa Editrice Dott. EugenioJovene. Npoli, 1986 SANTORO PASSARELLI,
Francesco.DoctrinasGeneralesdelDerechoCivil.TraduccindeAgustnLuna
Serrano. En: Revista de Derecho Privado. Madrid, 1964. Para una visin
integral de los problemas actuales, desde el punto de vista doctrinal y
jurisprudencial,porlosqueatraviesaelDerechodeFamiliaesparticularmente
interesante consultar la revista trimestral 11 diritto di famiglia e delle persone
dirigidaporLOCAJONO,V.yeditadaporGiuffrEditoreMilano.

EFECTOSDELARUPTURADELAPROMESARESPONSALlCIA
ARTICULO240
Si la promesa de matrimonio se formaliza indubitablemente entre personas
legalmenteaptasparacasarseysedejadecumplirporculpaexclusivadeuno
delospromitentes,ocasionandoconellodaosyperjuiciosalotrooaterceros,
aqulestarobligadoaindemnizarlos.
Laaccindebeinterponersedentrodelplazodeunaoapartirdelarupturade
lapromesa.
Dentro del mismo plazo, cada uno de los prometidos puede revocar las
donaciones que haya hecho en favor del otro por razn del matrimonio
proyectado.Cuandonoseaposiblelarestitucin,seobservaloprescritoenel
artculo1635.
CONCORDANCIA:
c.c.

arts.1635,1640,1641,1643,1969,1985

Comentario

EricPalaciosMartnez
Muchosehadebatidoenladoctrinasobrelasconsecuenciasynaturalezade
los efectos derivados de los esponsales o promesa de matrimonio. Unos las
consideran, inclusive, de esencia puramente contractual, como nacidas de la
deliberada infraccin de una obligacin de esta ndole otros, las estiman
provenientesdelaviolacindeunaobligacinnaturalotros,enfin,creenque
setratadeaccionesoriginadaseneldoloolaculpaylasdesligantotalmente
del campo de los contratos, afirmando que sila promesa en s misma resulta
incapazdecrearlaobligacindecelebrarelmatrimonio,lanegativaacumplir
esapromesanopuedeestimarsecomoquebrantamientodeunaobligacinque
noexiste,niesreconocidaporelDerecho(FERNNDEZCLERIGOp.21).
En nuestro ordenamiento, se ha seguido la ltima de las teoras reseadas,
puessehaconsideradoquelarupturadelapromesa(yesaqu mejorhablar
de ruptura antes que deincumplimiento, ya que no nos encontramos frente a
una obligacin) genera efectos indemnizatorios. Ahora bien, parecera que el
artculosealaciertosrequisitosparalaprocedenciadeexigirlaindemnizacin
correspondiente, los mismos que deberan confluir conjuntamente con la
celebracin de los esponsales. Sin embargo, tal interpretacin dara lugar a
excluir toda relevancia a la promesa de matrimonio, cuando la propia ley ha
dispuestosololaexclusindelosefectosobligatoriosdelamisma.
Porellodebedeatendersealainterpretacinmsacordeconlarealidadsocial
enquesedesarrollaelcasoanalizado,yconcluirenqueelartculocomentado
debe de ser evaluado conjuntamente con el anterior, entendiendo que los
esponsales tienen como requisitos indispensables de su estructura: 1) que la

declaracin de ambos promitentes se formalice indubitablemente, lo que


implica que ella pueda serrecognoscible como un hecho vinculante y 2) que
los agentes que exteriorizan dicha declaracin tengan la aptitud (capacidad y
legitimacin)paracontraermatrimonio.
Es entonces coherente afirmar categricamente que los requisitos acotados
sonexigiblesparalapropiaexistenciadelosesponsales,ynosolamentepara
quesepuedanproducirlosefectosindemnizatoriosyrestitutoriosdescritosen
elprimerytercerprrafodelartculocomentado.
Cuando la norma se refiere a formalizacin indubitable en nuestro parecer
revela,lo reiteramos, la necesidad deuna recognoscibilidad frente aterceros
esdecirlapromesadematrimoniotendrqueserefectuadabajoalgunaforma
que no permita duda alguna sobre su verificacin, como por ejemplo, en una
escritura pblica, en un documento privado con firma legalizada, o en forma
oralanteunpblicodeterminado,etc.ensntesis,cualquierformaquepermita
unaprobanzafehacientedesuexistencia,ascomodelaconcordanciaentrela
actividaddelossujetosintervinientes(novios)yladeclaracinemitida,loque,
por ejemplo, no se tendra cuando la declaracin haya sido emitida en un
estadodeperturbacinoinconciencia,ocuandoseconstatelapresenciadeun
lapsuslinguae.
Conrespectoalaaptitudparacontraermatrimonioquedebenostentarambos
promitentes, debemos recalcar que, ms all de las normas generales de
capacidad (arts. 42 y ss. del Cdigo Civil), es preciso que ellos no se
encuentrencomprendidosenlosimpedimentosdetalladostaxativamenteenlos
artculos241,242Y243delCdigoCivil,yaque,encasocontrario,ellodara
lugar a la exclusin de la legitimidad para la celebracin de esponsales.
Debemos,entodocaso,reconocerqueelCdigo,enestepunto,escoherente
conlanaturalezadeactopreviodelosesponsalesconrespectoalmatrimonio,
alexigirlamismaaptitud(capacidadylegitimacin)paraunoyotro,talycomo
ocurre, pero en cuanto a la forma, entre los contratos preparatorios y los
definitivos.
Pasemos ahora a comentar las consecuencias que emergen del rompimiento
delapromesaporculpaexclusivadeunodeloscontrayentes.
Previamente, debe de aclararse que cuando se utiliza el concepto de culpa
paralosefectosdeanalizarelcesedelapromesa,senosestrequiriendo,al
menos como el Cdigo lo entiende, el anlisis del comportamiento de los
contrayentes en relacin con un parmetro o standard de comportamiento
objetivo(culpainabstracto),luegodelocual,yconstatndosesutrasgresin,
recin podr considerarse como culpable elcomportamiento material de cada
unodelospromitentes.
En esa direccin, no puede identificarse al promitente culpable con el
promitentequeformalmenteharotolapromesaosehanegadoacumplirla,en
cuanto ello puede ser solamente la consecuencia inevitable del
comportamientodelotropromitente.ElCdigoenestepuntoevalanoalque
rompe la promesa sino al que ha generado dicho rompimiento, supuesto que

podraidentificarsetantoconelpromitentequepormeravoluntadocaprichose
aparta de la misma, como al que, dado el comportamiento anormal del otro,
decideromperonodarcumplimientoalapromesaefectuada.
Enestepuntoesimportanteverificarlaeventualexistenciadeljustomotivoen
larupturadelvnculopuesello,ennuestroentender,guardaunaequivalencia
con el concepto de culpa utilizado por el Cdigo, pues la conducta culpable,
objetivamente verificada, genera propiamente el justo motivo para el
rompimiento.Entodocaso,eldeterminarcuandoexistajustomotivo,constituye
una investigacin de hecho que se debe dejar en manos de los rganos
jurisdiccionales, los que dentro de los parmetros tericos esbozados deben
decidir,conlaspruebasyargumentosaportadosporlaspartes,laexistenciade
aqul.
Ahorabien,especficamenteenloqueconciernealosefectosindemnizatorios
yrestitutoriosdelarupturacabeefectuaralgunasacotaciones.
Concretados los presupuestos del surgimiento de la responsabilidad, hecho
(comportamiento),relacindecausalidadydao,ascomoelfactoratributivo,
fijado en exclusividad en la culpa dicha responsabilidad puede hacerse valer
portodoslosdaosprobados,patrimoniales(gastos,deudasasumidas,etc.)y
extrapatrimoniales,incluidoeldaomoral(padecimientoafectivo),ocasionados
al promitente a quien no puede atribursele la ruptura de la promesa, o a los
tercerosafectados,atendiendoalprincipioderesarcimientointegraldeldao,y
segn las reglas de la responsabilidad contractual, tambin denominada
responsabilidad por inejecucin de las obligaciones (arts. 1314 y ss.), puesto
que ella encuentra aplicacin en todos los casos, ms all de la limitacin
establecida nominalmente dentro del mbito obligacional, en que los daos
producidos se han generado en el marco de una vinculatoriedad previa que
existe en el caso de la conclusin de los esponsales orientacin que incluso
coincide con la toma de postura del legislador peruano con referencia a los
factoresdeatribucinconsideradosentalsistemaderesponsabilidad.
El efecto restitutorio se centra en la posibilidad que tiene el promitente
perjudicado de "revocar" las donaciones efectuadas al otro en razn del
matrimonio proyectado. Puntos trascendentes son aclarar que la causal de
ineficacia conocida como revocacin no resulta tcnicamente aplicable a los
contratos,sinoalosnegociosunilaterales,siendomsoportuno,enestepunto,
hablardeunaespeciederecesounilateralexlegeysubrayarlaposibilidadde
que la razn recogida (motivo), que se podra reconducir al concepto de
finalidad, conste por escrito, mediante algn medio indubitable, o se pueda
deducirdelexamendelascircunstanciasydeloscomponentesnegociales.
Debemos tambin concordar la norma con el artculo 1646 del Cdigo Civil y
aclararquesuaplicacinnocolisionasinoquesecomplementaconlanorma
comentada.Laregladelartculo1646C.C.estpensadaparalostercerosque
han efectuado donaciones a la pareja que ha de contraer matrimonio,
incorporndose para tal efecto (claro est siempre que el motivo se haya
causal izado, es decir, que est expresado en el contenido del contrato) por
mandato de la norma, una condictio iuris de eficacia, en este caso, de

naturaleza suspensiva. En cambio, la norma comentada se refiere a las


donaciones (regalos) efectuados entre los promitentes teniendo en cuenta la
proyeccin del matrimonio en el futuro, es decir, no seran revocables las
donaciones de prendas de vestir o joyas, pero s, por ejemplo, la de una
lavadora o la de un guardarropa, pues su objeto (materia) se encuentra, en
principio, vinculado a la proyeccin de concluir un matrimonio, segn se
desprenda de los criterios interpretativos y las directrices precisadas en las
lneasanteriores.
Las pretensiones derivadas en concreto de los efectos indemnizatorios y
restitutoriosprescribenalaodelarupturadelapromesa.Conrespectoalos
terceroselplazodeprescripcincomenzaracomputarsedesdeeldaenque
stos tengan conocimiento de la ruptura, aplicando la regla contenida en el
artculo1993deIC.C.
DOCTRINA
ALPA Y BESSONE, Guido y Mario. EIementi di Dirtto Civile. Dott. A. Giuffr
Editore. Milano, 1990 ANDREOLl, Giusseppe. Contributo al/a teora del/
adempimento. Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM). Padova, 1937
BARASSI, Ludovico. Instituciones de Derecho Civil. Casa Editorial Bosch.
Barcelona, 1955 SENTIDO ClAN, Giorgio y TRABUCCHI, Alberto. Breve
Commentario al Codice Civile. Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM).
Padova, 1990 ENNECCERUS, Ludwig. KIPP, Theodor y WOLFF, Martin.
Tratado de Derecho Civil. Tomo IV. Vol. 1. Casa Editorial Bosch. Barcelona,
1979, p. 31 ENRIETTI, Enrico. Osservazione critica su una recen te
costruzionedeglisponsali.En:Rivistatrimestraledidirittoediproceduracivile.
Dott.A.GiuffrEditore.Milano,1952,pp.672Yss.ESPINCANOVAS,Diego.
Manual de Derecho Civil Espaol. Editorial Revista de Derecho Privado.
Madrid, 1982 FERNNDEZ CLERIGO, Luis. El derecho de familia en la
legislacin comparada. Unin Tipogrfica. Editorial HispanoAmericana
(UTEHA). Mxico, 1947, pp. 20 Y SS. MESSINEO, Francesco. Manual de
Derecho Civil y Comercial. Tomo 111. Ediciones Jurdicas Europa Amrica.
Buenos Aires, 1979, pp. 40 Y ss RESCIGNO, Pietro. Manuale del Diritto
PrivatoItaliano.CasaEditriceDott.
EugenioJovene.Npoli,1986SANTOROPASSARELLI,Francesco.Doctrinas
Generales del Derecho Civil. Traduccin de Agustn Luna Serrano. Editorial
Revista de Derecho Privado. Madrid, 1964. Para una visin integral de los
problemasactuales,desdeelpuntodevistadoctrinalyjurisprudencial,porlos
queatraviesaelDerechodeFamiliaesparticularmenteinteresanteconsultarla
revistatrimestral11dirittodifamigliaedellepersonedirigidaporLOCAJONO,
V.yeditadaporGiuffrEditoreMilano.
JURISPRUDENCIA
"La promesa de matrimonio alegada porla accionantedebe entenderse como
laintencindecontraermatrimoniodeunamaneraindubitable".
(EjecutoriaSupremadel26/05/89,AnalesJudiciales,p.41)

MATRIMONIOIMPEDIMENTOS
ARTICULO241

Nopuedencontraermatrimonio:
1. Los adolescentes. El juez puede dispensar este impedimento por motivos
justificados,siemprequeloscontrayentestengan,comomnimo,diecisisaos
cumplidosymanifiestenexpresamentesuvoluntaddecasarse.(*)
2. Los queadolecieren de enfermedad crnica, contagiosa y transmisible por
herencia,odevicioqueconstituyapeligroparalaprole.
3. Los que padecieren crnicamente de enfermedad mental, aunque tengan
intervaloslcidos.
4. Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no supieren
expresarsuvoluntaddemaneraindubitable.
5.Loscasados.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.43,46,140,219inc.2),221inc.1)248,274inc.3)277incs. 1) Y 2)
2075
C.P. arts.139,140
Comentario

ClaraMosqueraVsquez
Losimpedimentossonprohibicionesdelaleyqueafectanalaspersonaspara
contraer un determinado matrimonio, los que se sustentan en hechos o
situaciones jurdicas preexistentes que afectan al sujeto (ZANNONI). Otros
autores consideran al impedimento como una situacin negativa que
representala carencia de un requisitoindispensable para contraer matrimonio
(REBORA).
Existen muchas clasificaciones de los impedimentos, dependiendo de su
extensin, efectos, duracin o eficacia. Nuestro Cdigo acoge la clasificacin
por los efectos de los impedimentos, los cuales pueden ser dirimentes e
impedientes.
Los impedimentos dirimentes son los ms graves y tienen mayor
trascendencia, tanto desde un punto de vista legal como humano, pues su
existencia determina la nulidad del matrimonio. Estosimpedimentos consisten
enunasituacinpersonal(transitoriaopermanente)queaunqueseadeunode
los contrayentes, es un obstculo para el matrimonio, y como ste no puede,
no debera tampoco unirse en matrimonio. As, los impedimentos dirimentes

dependen de verdaderas incapacidades o incompatibilidades preexistentes al


matrimonio.
Atendiendo al alcance del impedimento, los impedimentos dirimentes se
dividenenabsolutosyrelativos.Losimpedimentosabsolutossonaquellosque
impiden el matrimonio de una persona con cualquier otro individuo,
sealndosesuincapacidadpersonalparaeseacto.
1. Impberes
El antecedente de este artculo est en el Cdigo Civil de 1936, que en su
artculo82inciso1)prohibaelmatrimoniodelosvaronesmenoresdeedady
las mujeres menores de dieciocho aos cumplidos pero el juez poda
dispensarpormotivosgraveselrequisitodelaedadsiemprequeelvarnhaya
cumplidodieciochoaosylamujerdiecisis(artculo87).
La pubertad es la edad en que ocurren una serie de cambios fsicos
importantes, los que casi en su totalidad estn orientados a habilitar a la
personapararelacionarsesexualmenteconotrosyprocrear(ILlZARBE).
Esteimpedimentoesdependientedelafaltademadurezfisiolgicaypsquica
queseresuelveenunacorrespondienteincapacidaddederecho(MESSINEO)
sinembargo,estransitoriopuesdesaparececonelpasardeltiempo.
En Roma, en un inicio, la pubertad se fij en doce aos para las hijas, en
cambio a los hijos se les reconoca pberos en la edad en que el padre de
familia,alexaminarsucuerpo,encontrabaenelloslassealesdelapubertad.
Los Sabinianos se inclinaban por un procedimiento tendente a comprobar
condiciones de aptitud, mientras que los Proculeyanos sealaban que era
preferible la adopcin de una norma comn y semejante a la adoptada para
determinarlaaptituddecontratar.Justinianoseinclinporlatesisproculeyana
ylalegaliz.
El Concilio de Trento sigui la tesis proculeyana y estableci la edad que
permita reconocer a cada sujeto la aptitud para casarse, y la fij en 14 aos
para los varones y en 12 para las mujeres, las que se mantuvieron hasta la
reforma de 1918 en que se elevaron los lmites de 14 a 16 aos para los
varones,yde12a14aosparalasmujeres.
El reconocimiento de aptitud matrimonial basado en la pubertad se refiere
solamenteadatosbiolgicos,losquehanrecibidotratamientopreferentefrente
alospsicolgicos,apesardequeparacontraermatrimonionobastalaaptitud
fsica para procrear, sino que se requiere adems aptitud psicolgica para
afrontarunhechotantrascendentecomoelmatrimonio.
Siguiendo la tendencia de variaslegislaciones en lasque existelaposibilidad
deexigirunadispensajudicialencasosdenecesidad,ponindosecomonico
requisitoelhaberllegadoalapubertad,nuestroCdigopermiteelmatrimonio
por motivos graves de aquellos jvenes, que sin haber alcanzadola madurez

psicolgica, tengan como mnimo catorce aos, en el caso de la mujer, y


diecisis,eneldelvarn.
Sin embargo, la tendencia del derecho comparado moderno es elevar las
edades mnimas requeridas para contraer matrimonio vlidamente, pues para
ellonosolamentedebeimportarlapubertadbiolgicadeloscontrayentes,sino
queademsdebeexigirsemadurezpsquicayequilibrioemocionalyafectivo,
que permita a los contrayentes asumir el sentido del matrimonio y las
responsabilidadesquelengendra(ZANNONI).
Enformaexcepcional,antiguamentealgunaslegislacionesestablecieronlmites
mximosdeedadparacontraermatrimonio,comofueelcasodelCdigoCivil
Peruano de 1852 que estableca como lmites mximos para contraer
matrimonio la edad de sesenta y cinco aos para el hombre, y cincuenta y
cincoparalamujer.
2. Enfermedadcrnica
Esta prohibicin est fundada en motivos eugensicos. la eugenesia consiste
en la aplicacin de las leyes biolgicas de la herencia para el
perfeccionamiento de la especie humana Galton la defini como la ciencia
cuyo objeto es estudiar los factores que pueden mejorar o debilitar los
caractereshereditariosdelasgeneracionesfuturas.
Las prohibiciones de carcter eugensico provienen de tiempos remotos, por
ejemplo, las leyes de Man y del pueblo hebreo prohiban el matrimonio de
leprosos,tuberculososyepilpticos(ENCICLOPEDIAOMEBA).
Un antecedente de esta prohibicin est en una ley blgara de 1897 que
prohiba el matrimonio entre epilpticos. la legislacin mexicana del siglo
pasadoincorporcomocausalesdenulidaddematrimoniolasenfermedades
venreas, contagiosas y hereditarias, la beodez habitual y las afecciones
crnicas e incurables que fueren transmisibles (ZANNONI). En la actualidad
gran parte de las legislaciones civiles incluyen disposiciones preventivas de
carctereugensico.
Algunosautoresopinanquenopuedeinfluirsesobrelalibredeterminacindel
individuo en un aspecto tan ntimo como el relacionado al matrimonio, por lo
que si una persona por amor desea casarse con otra, aun sabiendo que
padeceunaenfermedadincurable,elEstadonodebeintervenir.
Sin embargo, otros autores como Daz de Guijarro creen que la ley debe
protegeralindividuocontrasupropiainclinacinalerror,sobretodocuandolos
efectosdesuerrorpuedenextenderseatercerosinocentes,comoseraelcaso
deloshijos.(ENCICLOPEDIAOMEBA).
Por su parte la Iglesia Catlica condena el establecimiento de impedimentos
matrimoniales con fines eugensicos pues, a decir de la Encclica Casti
Connubi, no se puede permitir que a hombres capaces parael matrimonio se

les considere gravemente culpables si lo contraen porque se conjetura que


engendrarnhijosdefectuosos.
3. Enfermedadmental
Sobreestepuntoexistenopinionesencontradas.Porunlado,ladelamayora
de tratadistas de la escuela francesa, quienes sostienen que si un enfermo
mentalsehacasadoduranteunintervalolcido,launindebeserconsiderada
vlida porque en ese lapso el demente dej de ser incapaz. Sin embargo,
doctrinariamente se coincide en sealar que esta prohibicin debe persistir
aunque el enfermo tenga intervalos lcidos, pues el enfermo luego de
celebrado el matrimonio no podra cumplir con las obligaciones que emergen
delaunin,adems,queloshijospuedensufriralgunatarahereditaria.
4. Sordomudos,ciegosordosyciegomudos
En el Cdigo Civil de 1936 en su artculo 82 inciso 4)laprohibicin de
contraermatrimoniosoloalcanzabaalossordomudos.
Esteincisoserefiereaaquellaspersonasqueadoleciendodealgunade
las incapacidades sealadas no pudiesen expresar su voluntad de forma
indubitable,porloquenoalcanzaaaquellosquepuedenexpresarla,msan
cuando en los ltimos tiempos se han desarrollado lenguajes especiales que
permitenaestaspersonascomunicarse.
5. Casados
Conocidotambincomoimpedimentode"ligamen"o''vnculo'',esunreflejodel
sistemamonogmico.Desdeaosatrslospasescivilizadoshanaceptadola
necesidaddelamonogamiacomobasedelaunidadyestabilidaddelafamilia,
aceptndose adems las llamadas "monogamias sucesivas" o matrimonio
sucesivo despus de la disolucin legal por divorcio del primer matrimonio
(ENCICLOPEDIAOMEBA).
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS
SCHREIBERPEZET, Max, ARIAS SCHREIBER MONTERO, ngela y VARSI
ROSPIGUOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BORDA, Guillermo A.
Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DAZ DE GUIJARRO,
Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Buenos Aires, Tea, 1953
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF Martin. Tratado de Derecho
Civil, Derecho de Familia. Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946
MESSINEO, Franceso. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo 11,

Buenos Aires, Ejea, 1971 PLCIDO V., Alex F. Ensayos sobre Derecho de
Familia. Lima, Editorial Rodhas, 1997 PLCIDO V., Alex F. Manual de
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 REBORA, Juan C.
Instituciones de la Familia. Buenos Aires, Ediar, 19451946 SPOTA, Alberto.
Tratado de Derecho Civil. Tomo 11, Derecho de Familia. Buenos Aires,
Depalma, 1990 ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Buenos Aires,
Astrea,1998.
JURISPRUDENCIA
"El hecho de que una persona haya contrado matrimonio antes de que la
sentencia que resolvi el divorcio de su primer matrimonio sea aprobada en
consulta,noconstituyecausaldeimpedimentoporhaberactuadodebuenafe".
(Cas. N 22694, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
126).
"En el caso de coexistencia de 2 sujetos con la misma vocacin hereditariaa
ttulo de cnyuge,la validez deuno delosmatrimonios excluyela validez del
otro, cuestin que debe ser determinada enla va correspondiente, no siendo
aptalavanocontenciosa.Enconsecuencia,sedebiprocederconformealo
establecidoenlosartculos121y427incisoprimerodelCdigoProcesalCivily
no emitir pronunciamiento sobre el fondo, resultando evidente que se ha
aplicadoindebidamenteelartculo241delCdigoSustantivo".
(Cas. N 72995, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
126)

MATRIMONIOIMPEDIMENTOS
ARTICULO242
Nopuedencontraermatrimonioentres:
1. Los consanguneos en lnea recta. El fallo que condena al pago de
alimentos en favor del hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado
judicialmenteproducetambinelimpedimentoaqueserefiereesteinciso.
2.Losconsanguneosenlneacolateraldentrodelsegundoyeltercergrados.
Tratndosedeltercergradoeljuezpuededispensaresteimpedimentocuando
existanmotivosgraves.
3.Losafinesenlnearecta.
4. Los afines enel segundo grado delalnea colateral cuandoel matrimonio
queprodujolaafinidadsedisolvipordivorcioyelexcnyugevive.
5. El adoptante, el adoptado y sus familiares en las lneas y dentro de los
gradossealadosenlosincisos1a4paralaconsanguinidadylaafinidad.
6. El condenado como partcipe en el homicidio doloso de uno de los
cnyuges,nielprocesadoporestacausaconelsobreviviente.
7. El raptor con la raptada o a la inversa, mientras subsista el rapto o haya
retencinviolenta.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts.236,237,274inc5.4),5),6)y7),377Y55.,415Y55.,480
C.P. arto107

Comentario

ClaraMosqueraVsquez
Los impedimentos relativos son aquellos que obstaculizan e1 matrimonio de
una persona pero solo en relacin con otra determinada (ENCICLOPEDIA
OMEBA).
1. Consanguneosenlnearecta
Este impedimento se basa no solo en cuestiones ticas sino tambin
eugensicas, y est fundamentado en el repudio que existe en la civilizacin
occidentalhaciacualquiermanifestacindeincesto.

Desde la antigedad se atribuan a las uniones incestuosas los hechos


naturalesqueseprodujeranenperjuiciodelatribu,einclusoenlosumbrales
de la civilizacin se consideraban, como castigo del mismo origen, las lluvias
torrenciales,laesterilidaddelasmujeres,laspestesoepidemias(REBORA).
Desde el punto de vista antropolgico este impedimento tiene su fundamento
en el tab delincesto, que es uno de los pilares dela formacindela familia
exogmica,elqueprohbeestablecerrelacionesconyugalesentrelosparientes
deunafamilia(ZANNONI).
EnRomaseprohibaelmatrimonioentreascendientesydescendientes,entre
hermanosyhermanastrosyentretodaslaspersonasafectadasporelrespetus
parentelae (to y sobrina, ta y sobrino, to segundo y sobrina segunda, ta
segundaysobrinosegundo,etc.)(CORNEJO).
Los primeros concilios de la Iglesia Catlica adoptaron disposiciones muy
severas, as, declararon impedimento para el matrimonio la consanguinidad
hasta el sptimo grado, es decir, hallarse a menos de ocho generaciones de
distancia,respectodeunantepasadocomn.EnelConciliodeLetrnde1512
seredujodelasptimaalacuartageneracin.
2. Consanguneosenlneacolateral
EnRoma,enlalneacolateralseprohibaelmatrimoniosoloentrehermanoy
hermana, y entre personas de las cuales una sea hermano o hermana de un
ascendientedelotro,comoporejemploentretoysobrina,taysobrino,pues
los tos y tas tienen en algo la situacin de padres y madres. Los primos
hermanos podan casarse en un principio estas uniones eran desconocidas
pero luego se hicieron frecuentes. Se prohibieron por Teodocio el Grande,
levantndoseluegolaprohibicinporArcadioyHonorio(PETIT)
Actualmente el Derecho Cannico lo extiende hasta el cuarto grado pero el
impedimento es dispensable ms all del segundo grado (parentesco entre
hermanos)
Al considerarse que el vnculo entrelos parientes del tercer grado no es muy
estrecho se dispensa el impedimento cuando existan razones graves, como
cuando la denegacin del matrimonio infiera a los interesados un mal mayor
que la insubsistencia del impedimento, lo cual ser apreciado por el juez
(CORNEJO).
ElCdigoCivilde1936ensuartculo83inciso2)prohibaelmatrimoniodelos
consanguneos en lnea colateral hasta el tercer grado sin embargo el juez
podadispensarelmatrimoniodestospormotivosgraves(artculo87).
3. Afinesenlnearecta
EnRomaseprohibaelmatrimonioentreafinesenlneadirectahastaelinfinito
(padreehijospolticos,padrastrosehijastros).

Este impedimento se fundamenta en el hecho de que la institucin tiende a


constituir vnculos familiares semejantes a los que crea la filiacin
consangunea, por lo que rigen las mismas valoraciones ticas que excluyen
lasrelacionesmaritalesentrepadres,hijosyhermanos(ZANNONI).
En la actualidad el Derecho Cannico limita el impedimento de afinidad a la
lnearectaindefinidamente.
4. Afinesensegundogradodelalneacolateral
EnRomadesdeConstantinoenlalneacolateralsoloseprohibaelmatrimonio
entrecuadoycuada,prohibicinquefuemantenidaporJustiniano.
Este impedimento subsiste siempre que se presenten dos hechos: que el
matrimonio que se produjo por afinidad se haya disuelto por divorcio y el ex
cnyuge viva. Si no se diese alguno de los dos hechos, el matrimonio ser
vlido.
5. Eladoptante
Este impedimento tiene su origen en Roma, donde se distinguan hasta tres
formas de adopcin: la arrogado o adopcin de una persona sui juris que no
estabasometidaalapatriapotestadlaadopcinensentidoestrictolaadoptio
minus plenucuyo efecto era otorgar al adoptado la calidad de heredero del
adoptante.Elimpedimentosoloafectabaalasdosprimerasclasesdeadopcin
pues eran las que creaban un vnculo semejante al natural de la filiacin
(CORNEJO).
Sefundamentaesteimpedimentoenelhechodequelaadopcindavidaauna
relacinfamiliarllamadacivil,laqueparaefectoslegalesesigualalarelacin
fundadaporelvnculodesangre.
El Cdigo Civil de 1936 en su artculo 83 inciso 3) prohiba, adems del
matrimoniodeladoptanteconeladoptado,eldeunodeellosconelviudodel
otro,ydeladoptadoconelhijoquesobrevengaaladoptante.
6. Elcondenado
Esteimpedimentosefundaenrazonesdemoralidadpblica.
El homicidio a que se refiere este inciso debe ser doloso, por lo que se
excluyenlos casos de homicidios culposos o preterintencionales. No se exige
que el homicida haya cometido el crimen con la intencin de contraer luego
matrimonio con el viudo o viuda o si cometieron adulterio o no. Este
impedimentoincluyealprocesado,elcualdesaparecersialfinaldelproceso
esabsuelto.
En el Derecho Cannico el impedimento del crimen se refiere tambin al
adulterio as, quien fue cmplice del adulterio del cnyuge que ha quedado
viudo no puede casarse con ste. Esta causal responde a los sentimientos

ticos y morales que imperan en el 'mundo civilizado (ENCICLOPEDIA


OMEBA).
El Cdigo Civil de 1936 en su artculo 83 inciso 4) prohiba el matrimonio del
condenado como partcipe en la muerte de uno de los cnyuges y del
procesado por dicha causa con el sobreviviente, es decir, inclua el hecho
doloso,culposoypreterintencional.
7. Rapto
En Roma se consider el rapto como un crimen muy grave, castigndolo con
pena de muerte para el raptor. Con Constantino no exista este impedimento,
pero se prohiba a los padres de la raptada pactar con el raptor y permitir el
matrimonio con l. Posteriormente con Justiniano se consider el rapto como
un impedimento dirimente perpetuo e insalvable, aunque existiese
posteriormenteelconsensodelospadres(CORNEJO).
Esteimpedimentosubsistemientrasexistaraptooretencinviolenta.
EnelcasodelCdigoCivilde1936seprohibaelmatrimoniodelraptorconla
raptadamientrasaquellasehallabaensupoder(artculo83inciso5)esdecir
noseponaenlaposibilidaddequeelraptoseahechoporunamujeryqueel
raptado sea un varn adems, tampoco consideraba el hecho de que exista
retencinviolenta.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS
SCHREIBERPEZET, Max, ARIAS SCHREIBER MONTERO, ngela y VARSI
ROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BORDA, Guillermo A.
Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DAZ DE GUIJARRO,
Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Buenos Aires, Tea, 1953
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF Martin. Tratado de Derecho
Civil, Derecho de Familia. Tomo ,. Barcelona, Editorial Bosch, 1946
MESSINEO, Franceso. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo 11,
Buenos Aires, Ejea, 1971 PLCIDO V., Alex F. Ensayos sobre Derecho de
Familia. Lima, Editorial Rodhas, 1997 PLCIDO V., Alex F. Manual de
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 REBORA, Juan C.
Instituciones de la Familia. Buenos Aires, Ediar, 19451946 SPOTA, Alberto.
Tratado de Derecho Civil. Tomo 11, Derecho de Familia. Buenos Aires,
Depalma, 1990 ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Buenos Aires,
Astrea,1998.

MATRIMONIOPROHIBICIONES
ARTICULO243
Nosepermiteelmatrimonio:
1. Del tutor o del curador con el menor o el incapaz, durante el ejercicio del
cargo, ni antes de que estn judicialmente aprobadas las cuentas de la
administracin,salvoqueelpadreolamadredelapersonasujetaalatutelao
cura tela hubiese autorizado el matrimonio por testamento o escritura pblica.
El tutor o curador que infrinja la prohibicin pierde la retribucin a que tenga
derecho,sinperjuiciodelaresponsabilidadderivadadeldesempeodelcargo.
2.Delviudoodelaviudaquenoacreditehaberhechoinventariojudicial,con
intervencin del Ministerio Pblico, de los bienes que est administrando
pertenecientesasushijososinqueprecedadeclaracinjuradadequenotiene
hijosbajosupatriapotestadodequestosnotienenbienes.Lainfraccinde
esta norma acarrea la prdida del usufructo legal sobre los bienes de dichos
hijos. Esta disposicin es aplicable al cnyuge cuyo matrimonio hubiese sido
invalidado o disuelto por divorcio, as como al padre o a la madre que tenga
hijosextramatrimonialesbajosupatriapotestad.
3. De la viuda, en tanto no transcurran por lo menos trescientos das de la
muerte de su marido, salvo que diere aluz.Esta disposicin es aplicableala
mujerdivorciadaocuyomatrimoniohubierasidoinvalidado.
Se dispensa el plazo si la mujer acredita no hallarse embarazada, mediante
certificadomdicoexpedidoporautoridadcompetente.
La viuda que contravenga la prohibicin contenida en este inciso pierde los
bienesquehubierarecibidodesumaridoattulogratuito.
Norigelaprohibicinparaelcasodelartculo333inciso5.Esdeaplicacina
loscasosaqueserefiereesteincisolapresuncindepaternidadrespectodel
nuevomarido.(*)
CONCORDANCIA:
C.C. arts.286,333Inc.5)361,441,539
(*)TextodelincisosegnmodificatoriaintroducidaporlaLeyN27118de23
0599.
Comentario

ClaraMosqueraVsquez
Losimpedimentosimpedientes(impedimentaimpediantaoprohibentia)sonlos
que impiden la celebracin de un matrimonio lcito sin embargo, si ste se

celebraapesardelaexistenciadeestetipodeimpedimentos,resultarvlido
peroserasuvezsancionableaunquedemododistintodelanulidad.
Los impedimentos impedientes son los que afectan la regularidad de la
celebracin del matrimonio sin provocar la invalidez pero que en caso de
contraerse las nupcias, se resuelven en sanciones para los contrayentes. Se
les denomina tambin impedimentos prohibitivos en tanto no afectan
presupuestosdevalidezcomoacaececonlosdirimentes,puessielmatrimonio
se celebra el acto es vlido, aunque por haber sido irregularmente celebrado
conllevasancionesparaloscontrayentes(ZANNONI).
Algunosopinanqueestosimpedimentospuedendeterminarlaprohibicinlegal
de un matrimonio siempre que para ello se hagan valer antes de su
celebracin, pero, queluego de efectuado no puedeninvocarse para pedir su
nulidad(ENCICLOPEDIAOMEBA).
.
1. Tutorocurador
EstadisposicinestinspiradaenelDigesto,ysefundamentaenlanecesidad
deprotegerlosinteresesdelmenorfrentealosposiblesinteresesdequienha
estadoencargadodeadministrarlos.
Este impedimento fue introducido en el Derecho Romano mediante un
SenadoconsultodeMarcoAurelio.Enuniniciocomprendisoloaltutoryasu
pupila pero luego se extendi a los descendientes varones del tutor, a su
padre, e hijos adoptivos mientras estuviesen bajo su patria potestad y a los
herederosdestos.
Ladoctrinasealaqueelimpedimentoestfundadoenlanecesidaddeevitar
que pendientes las cuentas de la tutela, el tutor pudiere obtener mediante el
matrimoniounaformadeliquidarlasencondicionessospechosas(ZANNONI).
Algunos autores opinan que ste es unimpedimento relativo temporario pues
seprohbeelmatrimoniodequienejercelatutelaconlosqueestnsometidos
aella,ytambindeestosltimosconlosdescendienteslegtimosdelprimero
que estn sometidos a su patria potestad y temporal porque caduca con la
terminacin de la tutela y la aprobacin de las cuentas respectivas
(ENCICLOPEDIAOMEBA).
En el Cdigo Civil de 1936 la prohibicin alcanzaba a los descendientes,
ascendientes,hermanos,cuadosysobrinosdelcurador(artculo84).
2. Viudosydivorciados
Lafinalidaddeestaprohibicinescautelarlosbienespertenecientesaloshijos
delosviudosydivorciados,yevitarlaconfusindepatrimonios.
Elantecedentedeesteartculoestenelartculo86delCdigoCivilde1936.
3. Viudaydivorciada

Conocido tambin como inobservancia del luto por viudez, consiste en la


obligacin en la mujer de abstenerse de realizar nuevo matrimonio, con la
finalidaddeevitarlaperturbatasaregunsoturbadosanguns,laqueconduce
alaincertidumbresobrelapaternidaddelapersonaquepuedanaceras,sia
lamujerselepermitieracasarsedenuevoantesdelos300dassealadospor
laley,podraplantearseelproblemadesaberquineselpadredelhijo.
Lafinalidaddeestaprohibicintemporalbuscaevitarunaposibleconfusinde
lafiliacindeloshijosquevayananacerdelsegundomatrimoniodeunaviuda
celebradoinmediatamentedespusdesuviudez.
HastaantesdelamodificacindeesteincisohechaporlaLeyNQ27118,no
se admita prueba alguna que permitiese a una mujer contraer matrimonio
antes de vencido el plazo de 300 das. Ahora se puede dispensar de dicho
plazo a la mujer que acredita no hallarse embarazada mediante certificado
mdicoexpedidoporautoridadcompetente.
Elantecedentedeesteartculoeselartculo85delCdigoCivilde1936.Enel
caso de las mujeres cuyos matrimonios fueron declarados nulos o fueron
disueltos por divorcio, el plazo se contaba desde que qued ejecutoriada la
sentencia.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS
SCHREIBERPEZET, Max, ARIAS SCHREIBER MONTERO, ngela y VARSI
ROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BORDA, Guillermo A.
Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORN EJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DAZ DE GUIJARRO,
Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Buenos Aires, Tea, 1953
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF Martin. Tratado de Derecho
Civil, Derecho de Familia. Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946
MESSINEO, Franceso. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo 11,
Buenos Aires, Ejea, 1971 PLCIDO V., Alex F. Ensayos sobre Derecho de
Familia. Lima, Editorial Rodhas, 1997 PLCIDO V., Alex F. Manual de
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 REBORA, Juan C.
Instituciones de la Familia. Buenos Aires, Ediar, 19451946 SPOTA, Alberto.
Tratado de Derecho Civil. Tomo 11, Derecho de Familia. Buenos Aires,
Depalma, 1990 ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Buenos Aires,
Astrea,1998.

REQUISITOSPARAMATRIMONIOENTREMENORESDEEDAD
ARTICULO244
Los menores de edad, para contraer matrimonio, necesitan del asentimiento
expreso de sus padres. La discrepancia entre los padres equivale al
asentimiento.
A falta o porincapacidad absoluta o por destitucin de uno delos padres del
ejerciciodelapatriapotestad,bastaelasentimientodelotro.
A falta de ambos padres, o si los dos fueran absolutamente incapaces o
hubieran sido destituidos del ejercicio de la patria potestad, prestarn
asentimiento los abuelos y las abuelas. En igualdad de votos contrarios, la
discordanciaequivalealasentimiento.
A falta de abuelos y abuelas o si son absolutamente incapaces o han sido
removidos de la tutela, corresponde al juez de menores otorgar o negar la
licencia supletoria. La misma atribucin corresponde al juez de menores,
respecto de expsitos o de menores abandonados o que se encuentren bajo
jurisdiccinespecial.
Loshijosextramatrimonialesslorequierenelasentimientodelpadreo,ensu
caso, de los abuelos paternos, cuando aqullos hubiesen reconocido
voluntariamente. La misma regla se aplica a la madre y los abuelos en lnea
materna.
CONCORDANCIAS
c.c. arts.44inc.1)46,245,246,247,421
C.N.A.arts.113,114
Comentario

ClaraMosqueraVsquez
NuestroCdigopermitequeenformaexcepcionalpuedancontraermatrimonio
quienesannoalcancenlamayoradeedad,esdecir,quienesestnprivados
delacapacidaddeejercicio.
Debidoaqueelmatrimonioesunpasodecisivoparamuchaspersonas,yms
an si se trata de menores, stos deben estar protegidos por sus padres, u
otras personas a quienes les interese la nueva situacin de los contrayentes,
por lo que la ley establece como requisito para el matrimonio de menores el
consentimientodelospadres,conloquesebuscalaparticipacindequienes
tienenmayorintersenlafelicidaddeloscontrayentes.
Esterequisitotieneundoblefundamento(CORNEJO):
laproteccindelmenorcontrasusimpulsos.
Hacerposiblelavigilanciadelafamilia.

Encuantoaldisentimientodelospadres,existendosteoras(CORNEJO):
a)quienescreenquesedebefavorecerelmatrimoniodelmenor,porloqueen
casodedisensodebeprevalecerlaopininafirmativayconsiderarsequeseha
dadoelasentimientoexigidoporlaley.
b) quienes creen que por ser el matrimonio un hecho trascendente, lo es
demasiadoparaquelocontraigaunmenorcontraviniendolaopinindeunode
suspadres,porloqueeldisensodebeequivaleralanegativa.
Nuestra legislacin ha adoptado la primera teora, pues se seala que la
discrepanciaentrelospadresequivalealasentimiento.
En caso de que falte uno de los progenitores, o adolezca de incapacidad
absoluta o haya sido destituido del ejercicio de lapatria potestad, se requiere
solamenteelconsentimientodelotro.
Si faltan ambos padres, el consentimiento lo deben prestar los abuelos y las
abuelas.SobreestepuntoelCdigoCivilde1936ensuartculo90estableca
que a falta de padres el consentimiento deba ser prestado por los
ascendientes ms prximos sin distincin de lnea ni de sexo, lo cual era
exageradopuesserequeradelconsentimientodefamiliaresbastantealejados
a quienesincluso porla misma lejana poda noimportarles el matrimonio del
menor.
Encasodefaltarlosabuelosyabuelas,correspondealjuezotorgaronegarla
licencia para el matrimonio. El Cdigo de 1936 sealaba que a falta de
ascendientes corresponda al consejo de familia prestar el consentimiento
(artculo91),peroenesteaspectofuemodificadopueselconsejodefamiliaes
unorganismolento,locualpuedeserperjudicialparalosjvenescontrayentes.
El juez tiene la misma facultad para otorgar o negar la licencia para el
matrimonio en el caso de los expsitos o menores abandonados o que estn
bajo jurisdiccin especial. El Cdigo Civil de 1936 en su artculo 93 confera
esta facultad a los administradores de los establecimientos especiales donde
seencontrabanalbergados.
En el caso de los hijos extramatrimoniales, el asentimiento corresponde al
progenitor que lo ha reconocido o a los abuelos paternos o maternos
dependiendodequienhizoelreconocimiento.
El Cdigo Civil de 1936, que diferenciaba entre hijos legtimos e ilegtimos,
sealabaensuartculo95queestosltimosnoestabanobligadosaacreditar
el consentimiento que corresponda alalnea paterna cuando elpadre nolos
hubierareconocidovoluntariamente.Adems,elconsentimientodebaconstar
por instrumento pblico y poda ser revocado hasta el momento de la
celebracindelmatrimonio(artculo96).
DOCTRINA

ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y


PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS
SCHREIBERPEZET, Max, ARIAS SCHREIBER MONTERO, ngela y VARSI
ROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BORDA, Guillermo A.
Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DAZ DE GUIJARRO,
Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Buenos Aires, Tea, 1953
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF Martin. Tratado de Derecho
Civil, Derecho de Familia. Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946
MESSINEO, Francesa. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo 11,
Buenos Aires, Ejea, 1971 PLCIDO V., Alex F. Ensayos sobre Derecho de
Familia. Lima, Editorial Rodhas, 1997 PLCIDO V., Alex F. Manual de
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 REBORA, Juan C.
Instituciones de la Familia. Buenos Aires, Ediar, 19451946 SPOTA, Alberto.
Tratado de Derecho Civil. Tomo 11, Derecho de Familia. Buenos Aires,
Depalma, 1990 ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Buenos Aires,
Astrea,1998.

NEGATIVADEASENTIMIENTOSINEXPRESINDECAUSA
ARTICULO245
Lanegativadelospadresoascendientesaotorgarelasentimientonorequiere
fundamentacin.Contraestanegativanohayrecursoalguno.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.244,246,247
Comentario

ClaraMosqueraVsquez
En el caso de que los padres o los ascendientes negaren el consentimiento
paraelmatrimoniodelmenor,noestnobligadosafundamentarsunegativa,y
contrastanopuedeinterponerseningnrecurso.
El derecho adopta esta posicin en razn de que por ser los padres los
principales interesados en la felicidad de sus hijos, su opinin adversa es
definitiva, por lo que no requiere ser motivada, pues puede estar fundada en
unaconviccinmoral.
Por otro lado, generalmente los matrimonios de menores, quienes no han
alcanzadoanlamadurezpsicolgicacomoparallevaradelanteunmatrimonio
contodaslascargasquesteimplica,tiendenaterminarprematuramente.Otro
aspecto que incide en forma negativa al matrimonio de menores es que la
mayordelasvecesnocuentanconindependenciaeconmica.
Finalmente, si la opinin de los padres no es acertada no se perjudicar en
forma irreparable al menor, quien tan solo deber esperar a que transcurra el
tiempo a fin de alcanzar su mayora de edad, lo que le permitir adems
alcanzar la suficiente madurez para decidir por s mismo tomar o no la
determinacindecasarse.
ElCdigoCivilde1936ensuartculo97sealabaquecontraeldisensodelos
padresydemsascendientesnosedabarecursoalguno.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VI/. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS
SCHREIBERPEZET, Max, ARIAS SCHREIBER MONTERO, ngela y VARSI
ROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BORDA, Guillermo A.
Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar

Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DAZ DE GUIJARRO,


Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Buenos Aires, Tea, 1953
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF Martin. Tratado de Derecho
Civil, Derecho de Familia. Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946
MESSINEO, Franceso. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo 11,
Buenos Aires, Ejea, 1971 PLCIDO V., Alex F. Ensayos sobre Derecho de
Familia. Lima, Editorial Rodhas, 1997 PLCIDO V., Alex F. Manual de
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 REBORA, Juan C.
Instituciones de la Familia. Buenos Aires, Ediar, 19451946 SPOTA, Alberto.
Tratado de Derecho Civil. Tomo 1/, Derecho de Familia. Buenos Aires,
Depalma, 1990 ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Buenos Aires,
Astrea,1998.

RESOLUCINJUDICIALDENEGATORIA
ARTICULO246
La resolucin judicial denegatoria a que se refiere el artculo 244 debe ser
fundamentadaycontraellaprocedeelrecursodeapelacinenambosefectos.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.244,245
C.N.A.arto113
Comentario

ClaraMosqueraVsquez
Al no tener el juez el mismo inters que los progenitores en el matrimonio de
menores,laleyleexigequelaresolucindenegatoriadebeserfundamentada.
Contraestaresolucincabeinterponerrecursodeapelacinenambosefectos.
Laobligacindeljuezdefundamentarlaresolucinquedeniegalaautorizacin
delmatrimoniodeunmenorestenconcordanciaconelartculo139inciso5)
dela Constitucin Poltica,que seala que es unprincipio y un derecho dela
funcin jurisdiccional la motivacin escrita de las resoluciones judiciales en
todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin
expresadelaleyaplicableydelosfundamentosdehechoenquesesustenta.
La vulneracin de esta garanta es causal de nulidad. Solo en la Segunda
Instancia se pueden reproducir los fundamentos de la resolucin de primera
instancia, tal como lo dispone el artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial.
La facultad de apelar contra la resolucin judicial tiene su fundamento en el
artculo139inciso6)delaConstitucinPolticaquesealaqueesunprincipio
y un derecho de la funcin jurisdiccional la pluralidad de instancia, el cual
tambinesrecogidoporelartculoXdelTtuloPreliminardelCdigoProcesal
Civil que seala que el proceso tiene dos instancias, salvo disposicin legal
distinta.
Elantecedentedeesteartculoestenelartculo99delCdigoCivilde
1936,yenelartculo151delCdigoCivilde1852.
El Cdigo Civil de 1936 sealaba que en el caso de negativa del consejo de
familia,losmenorespodansolicitarlicenciajudicial,dictndoselasentenciasin
expresindefundamentos,nopudiendolamismaserapelada.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.

Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS


SCHREIBERPEZET, Max, ARIAS SCHREIBER MONTERO, ngela y VARSI
ROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BORDA, Guillermo A.
Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DAZ DE GUIJARRO,
Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Buenos Aires, Tea, 1953
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF Martin. Tratado de Derecho
Civil, Derecho de Familia. Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946
MESSINEO, Francesa. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo 11,
Buenos Aires, Ejea, 1971 PLCIDO V., Alex F. Ensayos sobre Derecho de
Familia. Lima, Editorial Rodhas, 1997 PLCIDO V., Alex F. Manual de
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 REBORA, Juan C.
Instituciones de la Familia. Buenos Aires, Ediar, 19451946 SPOTA, Alberto.
Tratado de Derecho Civil. Tomo 11, Derecho de Familia. Buenos Aires,
Depalma, 1990 ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Buenos Aires,
Astrea,1998.

MATRIMONIODEMENORESSINASENTIMIENTO
ARTICULO247
Elmenorquesecasasinelasentimientoaqueserefierenlosartculos244y
245 no goza de la posesin, administracin, usufructo ni de la facultad de
gravamenodisposicindesusbienes,hastaquealcancelamayora.
Elfuncionariodelregistrodelestadocivilantequiensecelebrelcasamiento
sufrirunamultanomenoradiezsueldosmnimosvitalesmensualesdellugar
quecorresponda,sinperjuiciodelaresponsabilidadpenalaquehayalugar.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.244,245,423inc.8)
Comentario

ClaraMosqueraVsquez
Esteartculoestablecelassancionesaplicablestantoalmenorquesecasesin
el requisito del consentimiento sealado por ley, como al registrador que lo
caseapesardeello.
Sipesealaslimitacionesexistentesparaalmatrimoniodemenores,algunose
casase sin el consentimiento exigido por ley, se le sanciona privndolo de la
posesin, administracin, usufructo, la facultad de gravamen o disposicin de
susbieneshastaquealcancelamayoradeedad.
En cuanto al registrador civil que realiz el matrimonio del menor sin las
exigenciasestablecidasporlaley,sersancionadoconunamultanomenorde
10sueldosmnimosvitalesmensuales,sinperjuiciodelaresponsabilidadpenal
quelepuedaincumbir.
ElCdigoCivilde1936ensuartculo100establecaqueelmenorque
se casase sin obtener el consentimiento requerido, no poda gozar de la
posesinyadministracindesusbieneshastaqueseamayordeedadfijando
eljuezlapensinalimenticiaquelecorrespondaenvistaasunuevoestado.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS
SCHREIBERPEZET, Max, ARIAS SCHREIBER MONTERO, ngela y VARSI
ROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BORDA, Guillermo A.

Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984


BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DAZ DE GUIJARRO,
Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Buenos Aires, Tea, 1953
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF Martin. Tratado de Derecho
Civil, Derecho de Familia. Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946
MESSINEO, Francesa. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo 11,
Buenos Aires, Ejea, 1971 PLCIDO V., Alex F. Ensayos sobre Derecho de
Familia. Lima, Editorial Rodhas, 1997 PLCIDO V., Alex F. Manual de
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 REBORA, Juan C.
Instituciones de la Familia. Buenos Aires, Ediar, 19451946 SPOTA, Alberto.
Tratado de Derecho Civil. Tomo 11, Derecho de Familia. Buenos Aires,
Depalma, 1990 ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Buenos Aires,
Astrea,1998.

CAPITULOTERCERO
CELEBRACINDELMATRIMONIO
FORMALIDADESYREQUISITOSPARACONTRAERMATRIMONIO
ARTICULO248
Quienes pretendan contraer matrimonio civil lo declararn oralmente o por
escritoalalcaldeprovincialodistritaldeldomiciliodecualquieradeellos.
Acompaarn copia certificada de las partidas de nacimiento, la prueba del
domicilio y el certificado mdico, expedido en fecha no anterior a treinta das,
que acredite que no estn incursos en los impedimentos establecidos en el
artculo241,inciso2.y243inciso3.,osienellugarnohubiereserviciomdico
oficialygratuito,ladeclaracinjuradadenotenertalimpedimento.
Acompaarn tambin en sus respectivos casos, la dispensa judicial de la
impubertad, el instrumento en que conste el asentimiento de los padres o
ascendientes o la licencia judicial supletoria, la dispensa del parentesco de
consanguinidad colateral en tercer grado, copia certificada de la partida de
defuncindelcnyugeanteriorolasentenciadedivorcioodeinvalidacindel
matrimonio anterior, el certificado consular de soltera o viudez, y todos los
demsdocumentosquefuerennecesariossegnlascircunstancias.
Cadapretendientepresentar,adems,adostestigosmayoresdeedadquelo
conozcan por lo menos desde tres aos antes, quienes depondrn, bajo
juramento, acerca de si existe o no algn impedimento. Los mismos testigos
puedenserIodeambospretendientes.
Cuando la declaracin sea oral se extender un acta que ser firmada por el
alcalde, los pretendientes, las personas que hubiesen prestado su
consentimientoylostestigos.(*)
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.234,241inc.2),243inc.3),244,249,250,251,252,259,274incs.
8)y9),277incs.1),2)Y8),2075,2076
C.P. arts.141,142
Comentario

ManuelMuroRojo
Deacuerdoalmodeloseguidoporlalegislacinperuana,elmatrimonionosolo
es la institucin natural y fundamental de la sociedad y del Derecho Familiar,
del cual se desprenden todas las dems relaciones, deberes y derechos que
surgen como consecuencia de la unin legal y voluntariamente concertada
entre varn y mujer sino que desde el punto de vista tcnico es sin lugar a

dudas un acto jurdico, en los trminos a que se contrae el artculo 140 del
CdigoCivil.
Enefecto,elmatrimoniosuponelaexistenciadelamanifestacindevoluntad
deloscontrayentesdestinadaacrearunarelacinjurdica,requiriendoparasu
validez la capacidad de los agentes, objeto fsica y jurdicamente posible, fin
lcitoyobservanciadelaformalidadprescritabajosancindenulidad.
El matrimonio como acto jurdico es, adems, uno de los que importa el
cumplimiento y observancia de las mayores formalidades que el sistema ha
creadoparadotarlodevalidez,pudiendodichasformalidadesserconsideradas
como de carcter ad solemnitatem, pues ello se desprende de una
interpretacin sistemtica de las normas contenidas en los artculos 144,248
ss.y274inc.8)delCdigoCivil.
SibienlaConstitucindeclaralapromocindelmatrimonio(artculo4,Const.)
y, por consiguiente, se estima que los trmites legales y administrativos
deberan ser simples para hacerlo posible, existe la consideracin de que se
trata de la creacin de una de las relaciones jurdicas de mayor importancia
legalysocial,supuestamentepermanenteraznporlacualelCdigoCivilno
puededejardeexigirciertosrequisitosmnimosdecumplimientoobligatoriopor
los pretendientes cuya observancia puede llegar a ser engorrosa u onerosa,
auncuandoencasosextremossepermitanciertasexoneraciones.
Losrequisitosparalacelebracindelmatrimoniocivil,enunciadosenelartculo
bajo comentario, tienen su inspiracin en el Derecho Cannico, habindose
seguidoduranteeltranscursodeltiempolascostumbresyformalidadesqueel
matrimonioreligiosoobligabaacumplir.
Desde luego que la diferencia esencial respecto de pocas pasadas, y que
constituye uno de los cambios de mayor relevancia, tiene que ver con la
autoridadantequiensecelebraelmatrimoniocivil.Esteacto,antiguamente,se
celebraba ante el prroco o autoridad religiosa, y actualmente se realiza ante
una autoridad civil: el alcalde del distrito o provincia correspondiente. En ese
sentido, se ha afirmado que "las formas que las nuevas leyes han adoptado
para la celebracin del matrimonio no difieren esencialmente de las antiguas,
sino en que, en lugar del sacerdote que en otro tiempo era el ministro
necesario,es[ahora]unoficialcivilquienestencargadodedirigirlaejecucin
(DEBERNARDI,citadoporVALVERDE).
En su momento fue materia de una amplia discusin la legalidad del
matrimoniocelebradoanteprrocoreligioso.Tambinseestudilaposibilidad
dequeelmatrimonioseacelebradoanteautoridadjudicial(eljuezcivil),porser
stequienconocelasnormaslegalesytienelapotestaddehacerlascumplir,
talcomofluyedelaExposicindeMotivosdelartculo101delCdigoCivilde
1936, posicin defendida por Solf y Muro en base a las consideraciones
expuestas por Francisco Garca Caldern en su Diccionario de Legislacin
Peruana, manifestando inclusive que los alcaldes son funcionarios que no
tienensuperiorqueloscontroledesdequelasmunicipalidadessonautnomas,
en cambio los jueces estn bajo el control de las altas autoridades del Poder
Judicial.

Sinembargo,luegodeunampliodebate,seconsiderconvenienteestablecer
la figura del alcalde como la autoridad que diera fe de la celebracin del
matrimonioydeestamaneraaminorarlapesadacargajudicial.Asescomoha
sido recogido en el primer prrafo del artculo 248 del Cdigo Civil bajo
comentario, que sigue la misma lnea de su antecedente, el artculo 101 del
Cdigode1936.
Noobstanteloexpresadoanteriormente,enrelacinalaautoridadcompetente
paracelebrarelmatrimoniocivil,cabeprecisarqueexistenalgunossupuestos
excepcionales en los cuales, por permisin legal, no es la propia persona del
alcalde quien celebra el matrimonio, sino persona o autoridad distinta. As,
tenemoslossiguientescasos:
a) Ante un regidor del Concejo o un funcionario municipal determinado, por
delegacin que puede efectuar el alcalde en estas personas (artculo 260,
primerprrafo).
b) Ante un director o jefe de hospital o establecimiento anlogo, tambin por
delegacindelalcaldeenestaspersonas(artculo260,primerprrafo).
c)Anteelprrocooelordinariodellugar,igualmentepordelegacinquepuede
efectuarelalcaldeenestaspersonas(artculo260,segundoprrafo).
d)Anteuncomitespecial,enlascomunidadescampesinasonativascomit
que estar constituido por la autoridad educativa e integrado por los dos
directivosdemayorjerarquadelarespectivacomunidad(artculo262).
e)AnteeljefedelRegistrodelEstadoCivil,enlascapitalesdeprovinciadonde
dichoRegistroseencuentreacargodefuncionariosespeciales(artculo
263).
f) Ante el prroco o autoridad sacerdotal, en caso que alguno de los
contrayentesseencuentraeninminentepeligrodemuerte(artculo268).
Nuestra legislacin distingue la nulidad de la anulabilidad del matrimonio por
haber sido celebrado ante funcionario incompetente, a partir de considerar la
actuacindebuenaomalafedeloscontrayentesestoes,siloscontrayentes
conocan o no la incompetencia del funcionario. En ese sentido, la ley civil
sancionaconnulidadelmatrimoniocelebradoantefuncionarioincompetentesi
amboscontrayenteshanactuadodemalafe(artculo274inc.9)mientrasque
dispone solo la anulabilidad del matrimonio celebrado ante funcionario
incompetente cuando los contrayentes han actuado, ambos, o por lo menos
uno,debuenafe(artculo277inc.8)(PLCIDO).
Deotrolado,encuantoalasformalidadesdelmatrimoniopropiamentedichas,
aquesecontraeelartculo248delCdigoCivil,espertinentemencionarque
las mismas pueden ser clasificadas cuando menos en dos categoras: las
formalidadesdecarctergeneralylasformalidadesdecarcterespecial:

a)Formalidadesdecarctergeneral.Astasserefierenelsegundoyel
cuarto prrafos del artculo 248, y son exigibles a todos los contrayentes en
general.Talesson:
i)
ii)
iii)

iv)

lacopiacertificadadelaspartidasdenacimientodeambos
lapruebadeldomicilioigualmentedelosdoscontrayentes
el certificado mdico, expedido en fecha no anterior a treinta das,
que acredite que los contrayentes no padecen enfermedad crnica,
contagiosa o transmisible por herencia, o de vicio que constituya
peligro para la prole, o la declaracin jurada de no tener tal
impedimento si en el lugar no hubiere servicio mdico oficial y
gratuito,y
lapresentacindedostestigosmayoresdeedadqueconozcanalos
pretendientesporlomenosdesdetresaosantes,debiendodeclarar
bajo juramento acerca de si existe o no algn impedimento
dejndoseconstanciadequesondostestigosporcadapretendiente,
auncuandolosmismostestigospuedenseriodeambos.

El primer y segundo requisitos no merecen mayor comentario, pues estn


destinados a acreditar la identificacin de los contrayentes y su mayora de
edad, as como su domicilio para efectos de determinar la competencia del
alcalde.
Cabe agregar, sin embargo, en relacin al primer requisito, que la norma no
menciona la presentacin del documento de identidad, que es actualmente el
D.N.I. (Documento Nacional de Identidad), pero la prctica ha impuesto que
steseapresentadocomorequisitoinexcusable.
Y,encuantoalsegundorequisito,lanormaserefieresimplementealdomicilio,
sin entrar en consideracin alguna respecto de los casos singulares de
domicilioaqueserefiereelCdigoCivilenlosartculos34(domicilioespecial),
35 (domicilio plural), 38 (domicilio de funcionarios pblicos y de residentes
temporalesenelextranjero),y41(domiciliodepersonaquenotieneresidencia
habitual). La falta de precisin de la norma puede dar lugar a no pocas
controversias con respecto al lugar legalmente correspondiente para la
celebracindelmatrimonioenfuncinaldomiciliodeloscontrayentes.
Encuantoaltercerrequisito,lanormaporlaremisinquehacealartculo241
inc. 2) alude al certificado mdico que acredite que los contrayentes no
padecen de enfermedad crnica, contagiosa o transmisible por herencia o de
vicioqueconstituyapeligroparalaprole.Alrespecto,cabesealarquelaLey
NQ 25275 de 24 de julio de 1990 estableca como requisito obligatorio para
contraermatrimoniocivil,elexamenserolgicodelSIDA,salvoqueenellugar
no hubiera servicio mdico oficial (artculo 4) sin embargo, esta norma fue
derogada por la Ley NQ 26626 de 20 de junio de 1996, en cuyo texto no se
contemplayaesterequisito.
No obstante, se puede considerar que probablemente en base al texto
modificado del inc. 8) del artculo 333 (segn Ley NQ 27495 de 7 de julio de
2001) aunque referido a la causal de separacin o divorcio basada en la
enfermedadgravedetransmisinsexualactualmentesesigaexigiendocomo

un requisito para contraer matrimonio que el certificado mdico no solo se


refiera a la enfermedad crnica, contagiosa o transmisible por herencia como
manda el artculo 248, sino tambin ybsicamente a la enfermedad gravede
transmisinsexualexigenciaquepuedefundamentarseenlanormacitada.
Esasqueseexigealoscontrayentesquesesometanalarespectivaprueba
serolgicaparaacreditarquenopadecendeSIDA.Estoes,enbuenacuenta,
loqueexigenlasmunicipalidadeshoyenda,puesenlaprcticanoescomn,
por ejemplo, que el certificado mdico acredite la ausencia de enfermedad
transmisible por herencia y menos an de vicio que constituyapeligro parala
prole.
Otroaspectodeesterequisitoeselrelativoalplazomximodetreintadasde
antigedad del referido certificado mdico, cuyo cmputo no se precisa es
decir, no se especifica si son treinta das anteriores a la apertura del
expediente, a la culminacin del mismo cuando queda completo, o a la
celebracindelaceremoniadematrimoniocivil.
Teniendo en cuenta que la celebracin del matrimonio supone todo un
procedimiento administrativo, es probable que desde la formacin del
expediente hasta la celebracin de la ceremonia de matrimonio civil
propiamente dicho transcurra un tiempo considerable (ms de treinta das o
varios meses, incluso puede suceder que dicho periodo se alargue si hay
oposicinystaesdeclaradainfundada)demodoquemientraselmatrimonio
civilnoseconsuma,resultaobrandoenelexpedienterespectivouncertificado
mdicodemuchosmesesdeantigedad.
En nuestra opinin, para efectos de cumplir la finalidad de la norma, de
garantizarqueloscontrayentesnoestnimpedidosdecasarseporrazonesde
salud, es necesario presentar el certificado en oportunidad lo ms cercana
posible a la fecha de la ceremonia matrimonial (o sea que el cmputo ha de
hacerse en referencia a esta fecha) y si ha mediado oposicin u otro evento
quehadistendidolosplazos,dichodocumentodebeserrenovado.
Porltimo,encuantoaestepunto,consideramosquelapartepertinentedela
norma que regula el requisito del certificadomdico adolece de una debilidad
que, aunque puede entenderse las razones de su flexibilidad, resulta
incoherente con la finalidad de la misma norma. En efecto la ley permite
exonerar, o mejor dicho reemplazar la presentacin del mencionado
documento,encasonohubiereserviciomdicooficialygratuitoenellugar,en
cuyo caso bastar una declaracin jurada de los contrayentes de no estar
incursosenelimpedimentoestablecidoenelartculo241inc.2)delCdigo.
Al respecto cabe sealar que en nuestro medio las declaraciones juradas no
solo estn desacreditadas, sino que adems aquellas no prueban nada y,por
lotanto,nopuedensustituirrazonablementealcertificadoquetieneunfinmuy
concreto y de suma importancia en cuanto al estado de salud de los
pretendientes.Ladeclaracindelosmismosnoesnipuedeserpruebadeque
conozcan con certeza su estado de salud. El Estado apunta a la realizacin
ntegra de la familia, a la cual protege por mandato constitucional, por lo que
debe cuidar que por omisin del aludido requisito no se descubra tiempo

despusdelacelebracindelmatrimonio,enfermedadescrnicas,contagiosas
otransmisiblesenunodeloscnyugesoyatransmitidasasupareja,yquiz
tambinasusdescendientes.
Ademspuedeocurrirqueunodeloscnyugesdesconozcasuenfermedado
conocindolaevitehacerlapblica,declarandobajojuramentonoestarincurso
en tal impedimento, de tal suerte que el matrimonio se llevar a cabo, y las
consecuencias para la pareja, la prole y la sociedad sern muy graves,
independientemente de que eventualmente el matrimonio sea declarado nulo
poraplicacindelacausalestablecidaenelartculo274inc.8).
b) Formalidades de carcter especial. A stas se refiere el tercer prrafo del
artculo248y,enuncaso,tambinelsegundoprrafo.Sonexigiblesparalos
casosparticularessiguientes:
i)

para elcaso de mujeres viudas odivorciadas, el certificado mdico,


expedidoenfechanoanterioratreintadas,queacreditequenose
encuentran embarazadas o, en defecto de este documento, la
declaracinjuradadelacontrayentesienellugarnohubiereservicio
mdico oficial y gratuito. La exigencia del certificado mdico para
estos casos no estaba prevista en el texto original del artculo 248,
sino que fue incorporada por la modificatoria efectuada a este
artculo por la Ley NQ 27118 de 23 de mayo de 1999. Hacemos
extensivo para este caso, los comentarios crticos y las
observaciones formuladas anteriormente, al tratar el tema del
certificadomdicocomoformalidaddecarctergeneral.

ii)

para el caso de personas viudas, copia certificada de la partida de


defuncindelcnyugeanterior

iii)paraelcasodepersonasdivorciadasocuyomatrimoniohasidoinvalidado,
copiacertificadadelasentenciadedivorcioodeinvalidacin,segnelcaso
iv)paraelcasodeextranjeros,elcertificadoconsulardesolteraoviudez
v)paraelcasodemenoresdeedad,ladispensajudicial,elinstrumentoen
que conste elasentimientodelos padres oascendientes, olalicencia judicial
supletoriay
vi)paraelcasodeparientesentrequienesapesardelvnculoelmatrimonio
lesespermitido(tercergrado),ladispensajudicialcorrespondiente.
Estclaroquelaspersonasquedebencumplirestosrequisitosespecialesen
sus respectivos casos, debern observar tambin las formalidades generales
antesmencionadasenelliterala).
Es pertinente mencionar que el matrimonio consta de cuatro elementos
estructurales o condiciones esenciales: la diversidad de sexo de los
contrayentes,elconsentimientomatrimonial,laaptitudnupcialylaobservancia
de la forma prescrita con intervencin de la autoridad competente para su
celebracin(PLCIDO).

Esteltimoelementorelacionadoconelaspectoformal,asuturnoycomose
dijo antes, da lugar a que la celebracin del matrimonio civil constituya un
autntico procedimiento administrativo, en el cual pueden distinguirse cuatro
etapasomomentos(CORNEJO):
i)

la declaracin del proyecto matrimonial y la comprobacin de la


capacidad
deloscontrayentes,queseiniciaconlaaperturadel
expediente a propsito de la declaracin oral o por escrito (artculo
248,primerprrafo)querealizanambosanteelalcaldeofuncionario
delegadosieselcaso.

Por lo general se estila hacer la declaracin oral que da origen a un acta, la


misma que es firmada por el alcalde, los pretendientes, las personas que
hubiesen prestado su consentimiento y los testigos (artculo 248, ltimo
prrafo). No es usual la declaracin por escrito, pero si se da, sta
reemplazaraalactaconlaqueseiniciaelexpediente(CORNEJO).
Cabe sealar que esta declaracin, por s misma, no genera efectos
vinculantes, pues no es propiamente el consentimientode casamiento que se
da recin en la ltima etapa, en la ceremonia de tal modo que ambos
contrayentesounodeellospodrandesistirsedelacelebracindelmatrimonio
y como an no estn legalmente casados en realidad no pasara nada, salvo
que, de ser el caso, se pueda aplicar lo dispuesto en el artculo 240 sobre
ruptura de la promesa esponsalicia, con todas las consecuencias que ello
genera.
Enlaprcticanoseexigequelosdocumentosaquesecontraeelartculo248
sepresententodosjuntosenunsoloacto,sinoquelaformacindelexpediente
es progresiva, conforme los pretendientes vayan reuniendo dicha
documentacin. Cumplido esto y verificada, a partir de los documentos
presentados,lacapacidadyaptitudlegaldeloscontrayentes,seprocedeala
siguienteetapa.
ii)

la publicacin del proyecto mediante el aviso matrimonial a que se


refieren los artculos 250 y 251 del Cdigo Civil, salvo el caso de
dispensa regulado en el artculo 252. En esta etapa se puede
formular la oposicin en los trminos establecidos en los artculos
253a257

iii)

ladeclaracindecapacidadreguladaenelartculo258,porlacualel
alcaldedeclaraaloscontrayenteslegalmenteaptosparacasarsey

iv)

la realizacin de la ceremonia de matrimonio civil, que es el acto


ltimo en el cual los pretendientes van a declarar su voluntad de
casarse(artculo259)estadeclaracindelconsentimientoeselacto
principalyfundamentalsinelcualnopodrahabermatrimoniovlido.

Porltimo,espertinentereferirseadostemasrelacionadosconelartculobajo
comentario:unoelpapeldelasagenciasmatrimonialesyotrolosmatrimonios
masivos.

Sobre el primer tema es importante destacar el rol de las denominadas


"agencias matrimoniales" o de "corretaje matrimonial", actualmente muy en
boga, incluso va internet con motivo de la evolucin en tecnologa de la
informacin. El corretaje matrimonial supone la actividad de personas o
empresasquemedianentrequienesdeseancontraermatrimonio,pudiendoser
estamediacindedosformas(PLCIDO):
La primera es a travs de un mero acercamiento de personas que desean
contraer matrimonio, en cuyo caso la agencia recibe una retribucin solo por
logrardichoacercamiento,siendoqueelmatrimoniopuedeonorealizarse,ysi
se realiza lo es por voluntad propia de los interesados. En ese sentido, esta
formademediacinnotendraporqueserobjetable,yaqueescoherentecon
lapromocindelmatrimonioqueinclusoestconsagradaconstitucionalmente.
Lasegundaformaconsisteenlaactividaddelaagenciadestinadaainduciro
presionaralosinteresados,medianteincentivosopromesas,aquesecelebre
el matrimonio, en cuyo caso la retribucin depende de dicho resultado. Esta
forma de mediacin es objetable porque supone acciones inductivas que de
hechoinfluyensobrelavoluntaddelosinteresadosatalpuntoquenosepuede
afirmar que, si se casan, hayan expresado un consentimiento puro que
responda a su verdadero querer, pudiendo generar futuros conflictos y
perjuiciosalapareja.
Por otro lado, en cuanto al matrimonio civilmasivo, la doctrina ha acusadola
precariedaddeestetipodeacto,puesnosolonoestreguladoporelCdigo
Civil o por otra norma delsistema, sino queadems en ellos se prescindede
algunasformalidadesquelaleysealacomoobligatorias.Sibienlasomisiones
formales pueden ser subsanadas, en muchos casos las personas que se
acogen a la convocatoria del municipio, no cumplen luego con subsanar los
posibles incumplimientos de requisitos formales, por lo que el matrimonio ya
celebradoquedaexpuestoaunaeventualaccindenulidad.Porestaraznse
ha sugerido que la regulacin del matrimonio civil masivo sea incorporada de
inmediato al Cdigo Civil, uniformizando criterios y exigencias comunes para
todas las municipalidades con el objeto de evitar contradicciones y
arbitrariedades,queesloquevienesucediendoactualmente(PLCIDO).
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VI/. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS
SCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y VARSI
ROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.
DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,2001BELLUSCIO,AugustoCsar.
Manual de Derecho de Familia. 2 Tomos. Buenos Aires, Ediciones Depalma,
1981 BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires,
AbeledoPerrot, 1984 BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de
DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1996CICU,Antonio.ElDerechode
Familia.BuenosAires,EdiarS.A.Editores,1947CORNEJOCHVEZ,Hctor.

Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DEZ


PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV.Madrid,
1986 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF Martin. Tratado de
Derecho Civil, Derecho de Familia. Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946
FERNANDEZ CLERIGO, Luis. El Derecho de Familia en la legislacin
comparada. Mxico, Uthea, 1947 LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho de
Familia. Biblioteca Jurdica Argentina, Buenos Aires,1930 PERALTA ANDIA,
Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima, Editorialldemsa, 2002
PLCIDO V., Alex F. Ensayos sobre Derecho de Familia. Lima, Editorial
Rodhas, 1997 PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima,
GacetaJurdica,2001ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,
Astrea,1998.

DISPENSAJUDICIALPARALAPRESENTACINDEDOCUMENTOS
ARTICULO 249
El juez de primera instancia puede dispensar a los pretendientes de la
obligacin de presentar algunos documentos, cuando sean de muy difcil o
imposibleobtencin.
CONCORDANCIAS:
C.C.art.248
C,CArt.~9ysgs
Comentario

ManuelMuroRojo
Losrequisitosformalesdecumplimientoobligatorioparacelebrarelmatrimonio
estn enunciados en el artculo 248 del Cdigo Civil. Por regla general es
obligatoria la observancia de dichos requisitos por todas las personas que
deseen contraer matrimonio, aun cuando el propio artculo 248 establece una
excepcinparaelcasodelcertificadomdicoquepuedeserreemplazadopor
la declaracin jurada de los pretendientes en caso que en el lugar de
celebracindelactonoexistaserviciomdicooficialygratuito.
Apartedeesecaso,elartculo249estableceunrgimendeexcepcinenlos
mismos trminos en que lo haca el artculo 102 del Cdigo Civil anterior, al
contemplar la posibilidad de que los pretendientes estn autorizados para no
presentar algunos documentos en el expediente matrimonial autorizacin que
debeemanardeljuez.Lanormasindudaseponeenelcasodecircunstancias
particulares en las que los pretendientes no tienen la posibilidad material de
obtenerciertosdocumentosodecumpliralgunasobligacionesrequeridaspara
lacelebracindelmatrimonio,peroapesardeellonoquieretornarirrealizable
el matrimonio(CORNEJO). En estos casos,la autoridad judicial se abocar a
certificarpormediosalternostalimposibilidadyaotorgarladispensadelcaso,
cuidandodenosersorprendidaporpersonasqueactendemalafe.
Lafrmuladelanormacontenidaenelartculo249es,sinembargo,bastante
amplia, por lo que su aplicacin al caso concreto debe manejarse con sumo
celo y cuidado a fin de evitar que se convierta en unapuerta de escape para
evadir formalidades obligatorias relacionadas con la celebracin del acto
matrimonial.
En efecto, la norma en referencia alude a la dispensa de presentar "algunos"
documentos, con lo que se entiende que puede ser cualquiera de los
mencionados en el artculo 248, pero no todos, lo que constituira un exceso.
Adems,taldispensanodebeserautorizadaenformaarbitrariaoflexible,sino
solo cuando los documentos o el cumplimiento de las formalidades sea de
"muydifcil"o"imposible"obtencinorealizacin.

Enotraspalabras,laautoridaddeberexigirunajustificacinrazonabledelas
omisionesformales,lascualesdebernserfundadasoevidentes.Elproblema
quepuedesurgirconlanormaesenelcasodelassituaciones"muydifciles"
que podran argumentarse, por ejemplo cuando un contrayente pretende
obtener dispensa de presentar su partida de nacimiento aduciendo que est
afincadodesdesuniezenlacapitalysulugardenacimientoesunpuebloo
localidad sumamente lejana que no conoce y en la cual no tiene parientes ni
conocidos,yademsnosetratadeunlugardefcilaccesoporsuubicaciny
por las limitaciones de vas y de transporte, por lo que le resultara
absolutamente difcil desplazarse hasta dicho lugar para obtener su partida.
Cabra preguntarse si en un caso como ste procede la dispensa judicial. A
nuestro parecer se trata de un criterio bastante subjetivo, no pudindose
determinar con precisin qu se entiende por algo "muy difcil" por lo que el
juezhabrdeevaluarencadapeticinparticularloshechosycircunstanciasde
lasolicitud,puespuedeelpretendienteestarintentandolibrarsedeobtenerel
documentosolicitadoacudiendoalasoficinaspblicasqueseencuentranasu
servicio.
Distinto es el caso de las situaciones que hacen "imposible" la obtencin de
documentos o el cumplimiento de formalidades. Aqu rigen criterios ms
objetivosydeposibleacreditacinporejemplocuandouncontrayentesolicita
ladispensadepresentarsupartidadenacimientobajoelargumentodequelos
archivos del Registro de Estado Civil han desaparecido o se han destruido a
causadeuneventocatastrfico,fortuitoodefuerzamayor.
Cualquiera que sea el caso, la peticin de dispensa judicial para la
presentacin de documentos se tramita en la va del proceso no contencioso
reguladoporelCdigoProcesalCivil(artculo749yss.),conformelodispone
la 6" disposicin final de dicho Cdigo adjetivo. Seguido el procedimiento
conforme a las reglas que lo regulan, el juez deber resolver otorgando o
denegandolamencionadadispensa.
Est claro que probada la veracidad de la dificultad o imposibilidad para la
obtencin de los documentos, no se pondr mayores obstculos a la
celebracindel matrimonio, perolaautoridad deber mantenerse atenta alas
posibles oposiciones o impedimentos presentados por terceros luego de la
publicacindelavisomatrimonial.
Cabeagregarque,enloquerespectaaladispensajudicialdepresentacinde
documentosobligatorios,sibienlaleyinvitaalacelebracindelmatrimonio,no
por ello debe asumirse una actitud excesivamente flexible que suponga
descuidar la vigilancia del cumplimiento de obligaciones formales que deben
asumir los pretendientes, testigos y funcionarios responsables de la
preparacin y celebracin del matrimonio. La flexibilidad de la Administracin
Pblica puede ser mal empleada por pretendientes que no renen los
requisitos legales necesarios para acceder al matrimonio, lo que traer como
consecuencialaeventualnulidaddelactomatrimonial.
Porotrolado,sehadiscutidoqueladispensadedocumentosseaotorgadapor
el juez civil y no por el alcalde, pues si a ste le compete la celebracin del
matrimonio,entoncesdebecorresponderletambinresolversobreladispensa

depresentacindealgunosdocumentos.Alrespecto,elProyectodeReforma
delCdigoCivilde7deenerode1995,alreferirsealpresenteartculopropuso
la siguiente redaccin: "El alcalde puede dispensar a los pretendientes de la
obligacin de presentar algunos documentos cuando sean de muy difcil o
imposibleobtencin"(PLACIDO).
Parece razonable la propuesta expresada en el artculo tentativo transcrito
lneas arriba, pues, en efecto, el alcalde es la autoridad administrativa que
conoce el procedimiento de celebracin de matrimonio, y en ese entendido
quinmejorquelpararesolverladispensadedocumentosencasosdemuy
difciloimposibleobtencin.Adems,larecargadalabordelPoderJudicialen
elmomentoactualimpidequeeljuezcivilresuelvadeinmediatoestasolicitud,
de modo que solo se podr obtenerla dispensa despus de varios meses de
engorrosotrmite.
En el Per existe la tendencia saludable de descargar al Poder Judicial de
labores que pueden ser bien realizadas por otros entes administrativos o
similares,comohaocurridohacealgunosaoscondeterminadosprocesosno
contenciosos cuya tramitacin ha sido tambin encargada a los notarios
pblicos, a eleccin de los interesados. Lo propio ha ocurrido en diversos
mbitos y sectores con la creacin de instituciones especializadas para la
solucin de conflictos sobre determinadas materias (INDECOPI, OSIPTEL,
OSINERG,SUNASS,OSITRAN).
No se puede, pues, seguir dando ms trabajo y recargando al rgano de
administracindejusticiaentemasquepuedensertramitadosyresueltospor
autoridades probas distintas al Poder Judicial. En ltimo caso, si la ley no
considera que el alcalde sea competente para resolver este delicado asunto,
podra evaluarse la posibilidad de otorgar competencia expresa al notario
pblicoparaqueseencarguedepronunciarsesobreladispensadequetratala
normabajocomentario.
Amayorabundamientosobreesteltimopunto,cabeagregarqueladispensa
depublicacindelavisomatrimonialdequetrataelartculo252scorresponde
otorgarla al alcalde. Dicha norma, en materia de competencia relativa a
dispensas, difiere de la del artculo 249. En efecto, segn el artculo 249 la
dispensa de presentacin de documentos la debe otorgar el juez en lo civil,
mientras que conforme al artculo 252 la dispensa de publicacin del aviso
matrimonialladebeotorgarelalcalde.
No hay razn para que una y otra sean concedidas por autoridades distintas,
pues ambas se refieren a formalidades igualmente trascendentes. A nuestro
mododeveryporlasrazonesexpuestas,nohayinconvenienteparaquetales
dispensaslasresuelvaelalcalde.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS

SCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y VARSI


ROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BORDA, Guillermo A.
Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 ENNECCERUS, Ludwig,
KIPP,TheodoryWOLFMartin.TratadodeDerechoCivil,DerechodeFamilia.
Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946 PERALTA ANDIA, Javier. Derecho
deFamiliaenelCdigoCivil.Lima,EditorialIdemsa,2002PLCIDOV.,AJex
F.EnsayossobreDerechodeFamilia.Lima,EditorialRodhas,1997PLCIDO
V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001
ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

AVISOMATRIMONIAL
ARTICULO 250
El alcalde anunciarel matrimonio proyectado, por medio de un aviso que se
fijarenlaoficinadelamunicipalidadduranteochodasyquesepublicaruna
vez por peridico, donde lo hubiere. En la circunscripcin que no exista
peridico, el aviso se efectuar a travs de la emisora radial de la respectiva
localidad que elijan los contrayentes, o de la ms cercana a su localidad
debiendo entregarse el texto publicado, con la firma y libreta electoral del
responsabledelaemisoraradial,aljefedelosRegistrosCiviles.
El aviso consignar el nombre, nacionalidad, edad, profesin, ocupacin u
oficio, domicilio de los contrayentes, el lugar donde ser celebrado el
matrimonioylaadvertenciadequetodoelqueconozcalaexistenciadealgn
impedimentodebedenunciarlo.(*)
(*)TextosegnmodificatoriaintroducidaporlaLeyN26205de20793.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.25,33,251,252,256,269
C.P. art.141
Comentario

ManuelMuroRojo
JorgeEcheandaCevallos
La publicidad de los actos jurdicos hace posible que los mismos sean
conocidos por los terceros y, en caso que un acto afecte sus derechos o
interesesenformadirectaoindirecta,stostenganlaposibilidaddeejercerlas
accionesquecorrespondansegnley.
En el caso particular dela celebracin delmatrimonio,la publicidad del
proyecto matrimonial a travs del respectivo aviso a que se contraen los
artculos250y251delCdigoCivil,vieneasertambinunrequisitoformalde
cumplimientoobligatorio,salvoelcasodedispensareguladoenelartculo252.
Enefecto,dentrodelprocedimientoadministrativoprevioalaceremonia
del matrimonio civil, la publicidad es la siguiente etapa que los contrayentes
deben observar una vez que han cumplido con adjuntar los documentos
exigidosporelnumeral248.
La finalidad de dar a conocer al pblico el proyecto matrimonial mediante el
avisoes,comoresultaobvio,permitiraterceroslaformulacindeoposicinal
matrimonio, conforme a los artculos 253 a 257 del Cdigo Civil, en cas
conocieran y acreditaran la existencia de una causal o impedimento de los
pretendientesodealgunodeellos.

La obligacin de publicar el aviso matrimonial tiene su origen en el Derecho


Cannico. El Concilio de Trento, con motivo de buscar una solucin al
problema an vigente de la existencia de matrimonios clandestinos, acord
que se deba publicar el aviso de matrimonio en la puerta de la Iglesia de la
ciudad, donde todos los feligreses se enteraran del hecho que con orgullo
celebraranlospretendientes.
Con la publicacin del aviso matrimonial se pone en conocimiento pblico la
decisindeloscontrayentesdecelebrarelactodematrimonio,porloquedebe
consignarse la advertencia de que todo aquel que conozca la existencia de
algnimpedimentodebedenunciarlo.As,estanormatieneporfinalidadevitar
cualquier posibilidad de burlar la ley, poniendo en conocimiento de la
ciudadanaelhechoquevaaacontecer.
La norma bajo comentario alude en realidad a dos publicaciones del aviso
matrimonial. Una durante un periodo de ocho das en un lugar (visible) de la
oficina de la municipalidad donde se celebrar el matrimonio. El tiempo de
publicacinaparentementepodraresultarsuficienteparaquealgninteresado
tomeconocimientoyeventualmenteinterpongalasaccionescorrespondientes
empero,comoquieraquelanormanoespecificasilosochodassonhbileso
inhbiles, deben aplicarse las reglas generales contenidas en el artculo 183
inc.1)delCdigoCivil,deloqueresultaquecuandoelplazoessealadoen
das yla ley no establece que se computen por das hbiles, entoncesdeben
computarsepordasnaturalesocalendario.
Conclusindeestoesqueenlaprcticacualquierinteresadotieneenrealidad
seisdashbilesparatomarconocimientoyoponersealmatrimonio,sifuerael
caso, toda vez que necesariamente dos de los ocho das que menciona la
norma sern sbado y domingo, das que no atienden las municipalidades y
porconsiguientenadiepuedeaccederallocaldelConcejoparaverlosavisos
publicadoslocualllevaaafirmarqueenelfondoelplazonoes muyamplio,
pudindose sugerir que por la importancia del acto matrimonial dicho plazo
deberaampliarseunosdasms.
Laotrapublicacindelavisomatrimonialaquealudeelartculo250es,poruna
solavez(unsoloda),atravsdeperidicoenlaslocalidadesdondehubiere
talmediodedifusin.Ntesequeadiferenciadeotrossupuestosreguladospor
diversasleyes,enestecasonosolonoseexigequelapublicacinsehagaen
el diario oficial El Peruano, sino que ni siquiera se exige que se haga en un
diario de mayor circulacin o de circulacina nivel nacional, de modo que no
queda claro si la norma al mencionar al peridico de la circunscripcin, se
refiere al diario del distrito donde se celebrar el acto, si lo hubiera, o si se
refiere al de la provincia, departamento o regin. En ese sentido y a falta de
precisindelanorma,elrequisitosedarporcumplidocuandolapublicacin
serealiceencualquierperidico,independientementedesutirajeydelalcance
desudistribucin.
nicamenteenlaslocalidadesdondenoexistaperidico,elavisoseefectuar
atravsdelaemisoraradialqueelijanloscontrayentesoenladelalocalidad
mscercana,debiendoentregarseeltextopublicado,conlafirmaynmerode

documento de identidad del responsable de la emisora radial, al jefe del


RegistrodeEstadoCivil,talcomosealacomplementariamenteelartculo250.
Esta modalidad supletoria constituye unainnovacinintroducida porla Ley N
26205 de 2 de julio de 1993, pues el texto original del artculo 250 no la
contemplaba, ya que se limit a reproducir el texto de su antecedente, el
artculo 103 del Cdigo Civil de 1936, que no regulaba la difusin radial del
avisomatrimonialpordefectodeexistenciadeperidico.
A nuestro modo de ver, resulta sumamente discutible la efectividad de la
publicacindelosavisosmatrimonialesenlasoficinasdelasmunicipalidades,
pues como sabemos, en las ciudades de gran cantidad de poblacin, los
ciudadanosnosuelenacudiralmunicipioconfrecuenciaymenosanloharn
con la intencin de averiguar quines contraern nupcias. Si bien podra
afirmarsequelapublicacinenelperidicoesmseficaz,estonoesdeltodo
cierto toda vez que es por un solo da y adems los pretendientes pueden
elegir cualquier diario y entre stos el de menor tiraje y circulacin o
distribucin,siesquequisierandarmenordifusinasucasamientoportemor
aeventualesoposiciones,encuyocasoresultaserunaposibilidadmuyremota
quealguienquelosconozcatomeconocimientodelhecho.
Enverdad,ladifusinradialpuedellegarasermsefectiva,puesalserstala
modalidad a emplearse en localidades donde no hay peridico, que son
precisamente las de poca poblacin, es sin duda muy probable que el aviso
radialllegueaunacantidadimportantedeoyentes.
Talvezporestoesqueensumomentosediscutilaposibilidaddeexonerara
loscontrayentesdeesterequisitoparacelebrarelmatrimonio,yaquealserun
requisito poco efectivo solo hace ms engorroso el trmite matrimonial en
suma,ellegisladorpareceserconscientedetalsituacin,yaqueinclusiveha
considerado la posibilidad de la dispensa (artculo 252). Como quiera que da
igualretirar o mantener elrequisito, se hapreferido esto ltimo quiz para no
flexibilizardemasiadolasformalidadesdelacelebracindelmatrimonio.
Podra considerarse como una alternativa prctica para evitar la
"clandestinidad" de los matrimonios, la notificacin del aviso matrimonial al
domiciliodecadapretendienteindicadoensusolicitudmatrimonial,conlocual
ademssecompruebafehacientementeeldomiciliodeambos.Estoporquela
mayoradepersonassolterasvivenconotrosfamiliaresensuhogar(sobretodo
aquellas de edad promedio de matrimonio en nuestro pas: aproximadamente
27 aos), de suerte que con la notificacin es muy probable que tomen
conocimiento del proyecto matrimonial las personas ms allegadas a los
pretendientes,quienespodrantenerunevidenteylegtimointers.
Cabeagregarquenohasidoconsideradalagratuidaddelavisomatrimonialen
el caso de los centros poblados rurales, donde la situacin econmica de los
habitantesesmuylimitada(ARIASSCHREIBER).
Porltimo,lapartefinaldelartculo250sealaqueenelavisomatrimonialse
consignar la advertencia de que todo el que conozca la existencia de algn
impedimento debe denunciarlo. Para tal efecto y como se dijo antes, deben

tomarse en cuenta los artculos 253 al 257 del Cdigo Civil, referidos a la
oposicinalacelebracindelmatrimonio,laoposicindelMinisterioPblico,la
denunciadelimpedimento,lacompetenciayelprocedimientoaseguirencaso
de oposicin yla responsabilidad dequien formula la oposicin y staresulta
infundada.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS
SCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y VARSI
ROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BORDA, Guillermo A.
Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 ENNECCERUS, Ludwig,
KIPP,TheodoryWOLFMartin.TratadodeDerechoCivil,DerechodeFamilia.
Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946 PERALTA ANDIA, Javier. Derecho
deFamiliaenelCdigoCivil.Lima,EditorialIdemsa,2002PLCIDOV.,Alex
F.EnsayossobreDerechodeFamilia.Lima,EditorialRodhas,1997PLCIDO
V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001
ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.
JURISPRUDENCIA
"Al no haberse publicadolos edictos matrimoniales, y la solicitud de dispensa
depublicacindelosmismosnosesustentencausarazonablealguna,ms
an si no se haban presentado todos los documentos exigidos para la
celebracindelmatrimonio,stequedaincursoenlacausaldenulidadprevista
enelinciso8delartculo274".
(Exp. N 9398, Resolucin del 1104198, Sexta Sala de Familia de la Corte
SuperiordeLima)

AVISOPORDIVERSIDADDEDOMICILIO
ARTICULO 251
Si fuere diverso el domicilio de los contrayentes, se oficiar al alcalde que
corresponda para que ordene tambin la publicacin prescrita en el artculo
250,ensujurisdiccin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts,33yss"250,252
C.P. arto141
Comentario

JorgeEcheandaCevallos
Unrequisitoformaldecumplimientoobligatorio,exigidoporelartculo248del
CdigoCivil,consisteenlapresentacindelapruebadeldomiciliodecadauno
delospretendientes.Siambospretendientesresidenenlamismalocalidaden
laqueserealizarelmatrimonio,nohabrinconvenientealgunoencuantoala
publicacin del aviso matrimonial, pues ste se difundir en el local del
municipiodeeselugar.
En cambio, cuando los pretendientes domicilien en localidades diferentes se
deber proceder tal como manda el artculo 251, difundiendo el aviso
matrimonialtambinenlasedemunicipaldeldomiciliodelotrocontrayente,es
decirenlamunicipalidaddellugardondeesteltimoresideperoquenohasido
escogida parallevar a cabo el matrimonio. En este caso seoficiar al alcalde
respectivoparaqueensulocalpubliqueelavisoduranteochodas.Lanorma
repitelamismaformuladesuantecedente,elartculo104delCdigode1936.
Desdeluego,lanormadelartculo251encomentario,esaplicabletambin,en
caso de diversidad de domicilio, en lo concerniente a la publicacin del aviso
matrimonial por un da en el peridico de la localidad donde domicilia el otro
contrayente,osinohubieraallperidicoseemplearlamodalidaddedifusin
radial.
Comosesabe,lapublicacindelavisomatrimonialhaceposiblequeterceros
con inters puedan denunciar la existencia de algn impedimento de los
contrayentes,oponindosealacelebracindelmatrimonio.Enesesentido,la
finalidad fe efectuarlapublicacin delproyecto matrimonial enlalocalidad de
residencia fe ambos pretendientes es absolutamente justificada, toda vez que
en cada uno de dichos lugares residen las personas que conocen a los
pretendientes, vecinos y allegados, que eventualmente pudieran tener
conocimientodealgnimpedimento.

De esta manera se permite que no solo los vecinos y allegados del


pretendiente en cuya localidad se celebrar el matrimonio, conozcan de ese
hecho.Encasocontrario,denoexigirselacomunicacinalotroalcaldeaque

se contrae el artculo 251, los vecinos, conocidos y allegados del otro


pretendiente, tendran mucho menos posibilidades de conocer el proyecto
matrimonial.
La norma en cuestin favorece tambin a los propios pretendientes, pues
permiteaaquelquedomiciliaenellugardecelebracindelmatrimonio,noser
sorprendido y conocer de eventuales impedimentos del otro, lo que solo ser
posibleatravsdevecinos,conocidosyallegadosdeste.
Estclaroque,conformealosealadoenelartculo250,laspublicacionesse
hacen en el lugar de celebracin del matrimonio, y solo si es diverso el
domiciliodelospretendientesseaplicaloprevistoenelartculo251.Peroaqu
puedeocurrirqueelotrocontrayenteest,encuantoasudomicilio,enalguno
de los casos singulares de domicilio a que se refiere el Cdigo Civil en los
artculos 34 (domicilio especial), 35 (domicilio plural), 38 (domicilio de
funcionarios pblicos y de residentes temporales en el extranjero), y 41
(domicilio de persona que no tiene residencia habitual). Como quiera que la
norma no precisa nada al respecto, las publicaciones debern hacerse a
nuestrojuicioentodosloslugaresinvolucrados.
De otro lado, aun cuando la norma guarda silencio, se entiende que por la
naturaleza del acto que se pretende realizar no es imprescindible la
simultaneidaddelaspublicacionesenunoyotrolugar,esdecirnopareceser
relevante ni necesario que las publicaciones se hagan en las mismas fechas
solo que para efectos de establecer si ha habido o no oposicin deber
esperarsequetranscurraelplazodelaltimapublicacin.
Porltimocabeagregarque"encasodequeelalcaldeofuncionarioaquien
corresponda efectuar la comunicacin oficial no cumpliera con hacerla, el
matrimonio que se celebre ser vlido, pues esta omisin no est entre las
taxativascausalesdeinvalidez"(ARIASSCHREIBER).Estoencasodequeno
existaningunaotracausalparainvocarlainvalidez.Enelsupuestoplanteado
por el autor citado, el funcionario habr incurrido en responsabilidad
administrativa,yseharmerecedordelacorrespondientesancin.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS
SCHREIBERPEZET, Max, ARIAS SCHREIBER MONTERO, ngela y VARSI
ROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BORDA, Guillermo A.
Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 ENNECCERUS, Ludwig,
KIPP,TheodoryWOLFMartin.TratadodeDerechoCivil,DerechodeFamilia.
Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946 PERALTA ANDIA, Javier. Derecho
deFamiliaenelCdigoCivil.Lima,EditorialIdemsa,2002PLCIDOV.,Alex
F.EnsayossobreDerechodeFamilia.Lima,EditorialRodhas,1997PLCIDO

V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001


ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

DISPENSADELAPUBLICACINDELAVISOMATRIMONIAL
ARTICULO252
El alcalde puede dispensar la publicacin de los avisos si median causas
razonables y siempre que se presenten todos los documentos exigidos en el
artculo248.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.248,250,251
Comentario

JorgeEcheandaCevallos
Una vez cumplidas todas las formalidades establecidas en el artculo 248 del
CdigoCivilpreviasalacelebracindelmatrimoniocivil,elpasosiguienteesla
publicacin del aviso matrimonial en los trminos a que se contraen los
artculos250y251.
En principio, el aviso en cuestin constituye un requisito formal de carcter
obligatorio, sin embargo la ley ha previsto la posibilidad de la dispensa en el
artculo en comentario, el mismo que tiene su fuente en el artculo 105 del
Cdigode1936queregulabadichadispensaentrminossimilares.
Elartculo252,paraefectosdeconcederladispensa,exigelaconcurrenciade
doscircunstancias:i)queexistancausasrazonables,yii)queloscontrayentes
hayan cumplido con presentar todos los documentos exigidos por el artculo
248.
Encuantoaloprimero,lanormanoprecisaqudebeentendersepor"causas
razonables" ni contiene pauta o criterio alguno para poder establecer cundo
se est ante una de ellas para conceder la dispensa, de modo que no es
posible determinar con exactitud la procedencia de la exoneracin del
cumplimientodelapublicacindelavisomatrimonial.
Noobstante,por"causasrazonables"nodebeinterpretarsecualquiersituacin
que,porjustificadaqueseadesdeelpuntodevistadeloscontrayentes,sirva
de argumento para otorgar la dispensa sino que, dada la amplitud y
generalidaddelaexpresin,debeanalizarseconcautelalasituacinparticular
de los pretendientes y el entorno que puede resultar afectado si se omite la
publicacin del aviso, as como los peligros que puede entraar contra la
institucinjurdicadelmatrimoniolaaplicacinarbitrariaeindiscriminadadela
normaosiseabusadeellaalpuntodeconvertiraladispensaenunasolicitud
derecurrenciacomnhacindoleperdersucarcterexcepcional.
Una causa justificada para efectos de la dispensa podra ser, tal vez, la
situacin econmica delos contrayentes, pero no en cualquier caso sino solo
cuando existen adems otras circunstancias por ejemplo, el caso de
contrayentes queresiden ydesean contraermatrimonio en un centro poblado

menor o localidad en la que no hay diario ni emisora radial, por lo que el


cumplimiento de la publicacin del aviso matrimonial resultara siendo muy
onerososilanicaformadecumplirdichorequisitoesdesplazndosehastala
localidad ms cercana para tal fin, peor an si no cuentan con los medios
necesariosparatrasladarsetodoelloconsiderando,adems,quelaleynoha
previstolaexoneracindelpagodelosavisosmatrimonialesenningncaso.
Otra causa razonable que podra justificar la dispensa de la publicacin del
aviso, se dara en el caso que ambos contrayentes sean personajes pblicos
hartamente conocidos y cuyos detalles de sus vidas privadas inclusive hayan
sido objeto de conocimiento y difusin en medios de comunicacin, de modo
que tal publicidad pueda razonablemente sustituir al aviso. O el caso de una
parejaquedesearegularizarsuunindehechoexistentedesdemuchosaos
atrsyqueesdepblicoconocimiento.
Elsupuestodelmatrimonioinextremis,porinminentepeligrodemuerte,aque
se refiere el artculo 268, no encaja como una "causa razonable" dentro del
supuestolegisladoporelartculo252paraefectosdeconcederenestecasola
dispensa del aviso matrimonial pues, en esta hiptesis el propio artculo 268
sealaqueelmatrimonioporinminentepeligrodemuertepuedecelebrarsesin
obseNarlasformalidadesquedebenprecederle.Enestesentido,nosolonose
exigenlasformalidades,sinoquetampocoseexigeningntipodedispensa.
No obstante lo expresado, es importante mencionar que en la medida de lo
posible debe procurarse el cumplimiento de la publicacin del aviso
matrimonial,inclusoenloscasosplanteadosamododeejemployauneneldel
matrimonio in extremis, pues solo eso garantiza la publicidad del proyecto
matrimonial y da proteccin a los terceros que tengan motivos plenamente
justificados para oponerse al matrimonio, no debiendo olvidarse que
precisamente la finalidad del aviso es denunciar la existencia de algn
impedimento.
Por otro lado, en cuanto a la exigencia de que los contrayentes deben haber
cumplido con presentar "todos" los documentos mencionados por el artculo
248paraotorgarladispensadelaviso,surgelasiguienteduda.Quocurrirasi
los contrayentes, en cuanto a los requisitos del artculo 248, han obtenido
previamente una dispensa judicial para que se les autorice a no presentar
algnoalgunosdocumentos,enaplicacindelartculo249.Puedeneneste
casoobtenertambinunadispensaparanopublicarelavisomatrimonial?
Podra responderse afirmativamente si se tiene en consideracin que la
dispensa equivale a haber cumplido el requisito en otras palabras, si los
contrayentes no pueden presentar un determinado documento exigido por el
artculo 248 y cuentan con la dispensa judicial que los exonera de ello, no
puedesostenersequenohancumplidoconlasformalidadesquelaleyexige,
puesprecisamenteladispensavendraasustituiraldocumento.
Enesalneadepensamientoesplausiblequeelartculo252puedaleersems
o menos as: para dispensar la publicacin de los avisos matrimoniales se
requiere que se presenten todos los documentos exigidos en el artculo 248,
salvo que en cuanto a alguno o algunos de ellos los pretendientes hayan
obtenido,asuturno,dispensajudicialdepresentacin.Enunasituacincomo

sta, en la prctica los contrayentes tendrn en realidad dos dispensas, una


sustentadaenelartculo249,porlacualeljuezlosexoneradecumplirconla
presentacin de algn documento y otra sustentada enel artculo252,por la
cualelalcaldelosexoneradecumplirconlapublicacindelavisomatrimonial.
Encuantoalaautoridaddelaqueemanaladispensa,cabemencionarquela
normadelartculo252difiereenestepuntodeladelartculo249.Enefecto,la
dispensa de presentacin de documentos la debe otorgar el juez en lo civil
(249), mientras que la dispensa de publicacin del aviso matrimonial la debe
otorgarelalcalde(252).Nohayraznparaqueunayotraseanconcedidaspor
autoridades distintas, pues ambas se refieren a formalidades igualmente
trascendentes.
Anuestromododever,teniendoencuentalaposicindequeladispensade
presentacindedocumentos(artculo249)seaotorgadaporelalcaldeynopor
eljuezcivilalpuntoqueelProyectodeReformadelCdigoCivilde7deenero
de 1995 as lo propone entonces parece razonable y correcto que sea el
alcalde quien dispense tambin la publicacin del aviso, tal como en efecto
mandaelartculo252.
Como quiera que es el alcalde quien conoce mejor el procedimiento de
celebracin de matrimonio y a los propios pretendientes a travs de la
documentacin presentada, entonces ser tambin mejor que l resuelva
cualquiersolicituddedispensa.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS
SCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y VARSI
ROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BORDA, Guillermo A.
TratadodeDerechoCivil.Familia.BuenosAires,AbeledoPerrot,
1984 BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de
Familia. Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho
Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 ENNECCERUS,
Ludwig,KIPP,TheodoryWOLFMartin.TratadodeDerechoCivil,Derechode
Familia. Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946 PERALTA ANDIA, Javier.
DerechodeFamiliaenelCdigoCivil.Lima,EditorialIdemsa,2002PLCIDO
V.,AlexF.EnsayossobreDerechodeFamilia.Lima,Editorial
Rodhas, 1997 PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima,
GacetaJurdica,2001ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,
Astrea,1998.

OPOSICINALACELEBRACINDELMATRIMONIO
ARTICULO 253
Todos los que tengan inters legtimo pueden oponerse a la celebracin del
matrimonio cuando exista algn impedimento. La oposicin se formula por
escritoantecualquieradelosalcaldesquehayapublicadolosavisos.
Silaoposicinnosefundaencausalegal,elalcaldelarechazardeplano,sin
admitir recurso alguno. Si se funda en causa legal ylos pretendientes niegan
suexistencia,elalcalderemitirloactuadoaljuez.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.VI,241Y55,254,255,256,257
C.P.C.artoIV
Comentario

ManuelMuroRojo
JorgeEcheandaCevallos
Laoposicinalacelebracindelmatrimonioaquesecontraeelartculo253,
fue regulada en trminos semejantes en los artculos 106 Y 107 del Cdigo
Civilde1936.
Enprincipiocabesealarqueelpropsitodelavisomatrimonialreguladoenlos
artculos250y251delCdigoCiviles,precisamente,darlelaposibilidadalos
terceros de dejar constancia va oposicin o denuncia de la existencia de
algnimpedimentoparacontraermatrimonioatribuiblealospretendientes.
La oposicin tiene como fundamento el inters general de la sociedad de
proteger la institucin jurdica del matrimonio, as como la bsqueda de
seguridad jurdica, en el sentido de evitar la consumacin de matrimonios
afectados por ciertosimpedimentos que posteriormente pueden darlugar ala
nulidaddelactoseguridadquenosoloredundaenbeneficiodelapareja,sino
tambin delaprole y dela sociedad en general, que se fortalece cuando sus
institucionessonmsslidas.
El Cdigo Civil diferencia la accin de oposicin, de la denuncia por
impedimento. La oposicin puede ser planteada por todas las personas que
cuentan con legtimo inters (artculo 253), mientras que la denuncia por
impedimento puede ser planteada por cualquier persona que tenga
conocimiento de la existencia de una causal de nulidad, sin tener
necesariamente inters legtimo (artculo 255). Asimismo, la oposicin se
formula directamente ante el alcalde, mientras que la denuncia por
impedimentosuponeunprocedimientoindirecto,puestoquesehaceviablepor
medio del Ministerio Pblico, rgano que luego de la evaluacin del caso,
puedeformularlaoposicincorrespondiente.

Conformealtenordelartculo253,elejerciciodelderechoalaoposicinnoes
irrestricto, tiene lmites, de modo que no puede invocarse en cualquier caso,
pueslaleyexigeuninterslegtimodequienformulalaoposicin.
A este respecto cabe preguntarse cules son los alcances de la mencionada
expresin "inters legtimo" es decir, si el opositor debe o no encontrarse
directamente afectado por la celebracin del matrimonio. La respuesta a
nuestro modo de ver es parcialmente afirmativa,pues as se desprende delo
previsto por la primera parte del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil, segn el cual "para ejercitar o contestar una accin es necesario tener
legtimo inters econmico o moral..." y tambin del artculo IV del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil que seala que las partes deben invocar
intersylegitimidadparaobrar. .
Sin embargo, tambin hay que considerar que es de aplicacin la segunda
partedelartculoVIdelTtuloPreliminardelCdigoCivil,deacuerdoalcualel
inters moral autoriza el ejercicio de la accin solo cuando se refiere
directamente al agente (lase afectado) o a su familia, salvo disposicin
expresadelaley.Estoquieredecirqueelopositorpuedetenerlegtimointers
moralauncuandolnoseencuentredirectamenteafectadoporlacelebracin
delmatrimonio,perosloestalguiendesufamilia.Consideramosqueestoes
asporqueelartculo253nodisponenadaencontrario.
Claro est que resulta discutible determinar a quines se refiere la norma
cuandoaludea"sufamilia"oseasiesteconceptosoloabarcaalosparientes
hastaelcuartogradodeconsanguinidadyelsegundodeafinidad,comosuele
entenderse para otros casos, o si se incluyen a familiares con vnculo de
parentesco ms lejano que el de los grados indicados. En este particular
asunto de la oposicin al matrimonio, atendiendo a la proteccin y seguridad
que sebusca,parece razonable y conveniente considerarincluidos tambin a
estosltimos.
Aun cuando la norma contenida en el artculo VI del Ttulo Preliminar del
Cdigos Civil aluda al inters econmico y al inters moral, es ms probable
que en el caso de la oposicin al matrimonio se invoque el segundo, pues la
oposicinsepuedefundamentarnicamenteenlaexistenciadealgunodelos
denominados impedimentos matrimoniales, que implcitamente suponen un
basamentodeordenmoral,porlomenosenlamayoradeloscasos.
Sobre este tema cabe indicar que, a diferencia de lo previsto en los artculos
254 y 255 relacionados con la oposicin del Ministerio Pblico y con la
denunciadeimpedimento,respectivamente,enestecasoelfundamentodela
oposicin puede ser la existencia de cualquier impedimento, sin importar de
qutipodeimpedimentosetrate,puesenelartculo253sedicequetodoslos
que tengan legtimo inters pueden oponerse a la celebracin del matrimonio
cuando exista "algn impedimento", sin especificar o distinguir que este
impedimento sea causal de nulidad absoluta o relativa lo importante es que
exista inters legtimo. En cambio, cuando se opone el Ministerio Pblico o
cuando se formula denuncia de impedimento, la causal que se invoque debe
serunadenulidad,entendidacomodenulidadabsoluta.

El Cdigo Civil enumera expresamente las causal es que constituyen


impedimentosabsolutosparacontraermatrimonio(artculo241),impedimentos
relativos(artculo242)eimpedimentosespecialesoimpedientes(artculo243),
cualquieradeloscualespuededarfundamentoalaoposicinaquesecontrae
el artculo 253. No cabela posibilidad de oponerse al matrimonio por motivos
sentimentalesoporsimplecaprichodeuntercerosiestoocurriera,elalcalde
debe rechazar la solicitud de inmediato y continuar con la celebracin del
matrimonio, independientemente de que los pretendientes inicien la accin
indemnizatoria (artculo 257) por los daos y perjuicios que la oposicin
infundadahubierapodidocausar.
Espertinentemencionarquesinoseformulalaoposicincuandoexistacausa
para ello, el matrimonio celebrado mediando elimpedimento, de todos modos
quedarsujetoalaeventualidaddeserdeclaradonulo(porcausadenulidado
deanulabilidad)siseacreditadichoimpedimento.Eselcaso,porejemplo,de
la persona que pretende celebrar un nuevo matrimonio sin haber disuelto el
vnculo matrimonial preexistente, respecto de lo cual si no hay oposicin, el
actopuedesersancionadoconnulidadposteriormente.
De otro lado, en cuanto a la oportunidad para formular la oposicin a la
celebracin del matrimonio, resulta claro que sta solo procede luego de que
los pretendientes han iniciado el expediente matrimonial en el cual consta su
voluntaddecasarseexpresadaenformaoraloescrita,seaquesehayaono
publicado el aviso correspondiente. Antes de la expresin del consentimiento
no es posible formular la oposicin, debido a que cualquier intencin de
contraer matrimonio no comunicada al alcalde en la forma sealada en el
artculo248nogeneraconsecuenciaslegales.
Puede ocurrir que el tercero legitimado tome conocimiento de que el
matrimonio se va a celebrar, antes de publicado el aviso correspondiente.
Comoquieraqueelartculo253nosepronunciaalrespecto,nadaimpideque
se formule la oposicin antes de dicha publicacin. El problema surge en el
caso de que la publicacin del aviso ya se haya efectuado, pues cabe
preguntarse de cunto tiempo dispone el tercero legitimado para formular la
oposicin.
Deacuerdoalartculo250,elavisosefijaenlaoficinamunicipalporunplazo
de ocho das y se publica una vez por peridico o se difunde radialmente,
cuandoseaelcaso.Nohaydudadequesilafijacindelavisoenellocaldel
municipioylapublicacin(odifusinradial)seproducenelmismoda,elplazo
queeltercerolegitimadotieneparaoponerseesdeochodascalendario.
Empero, como suele suceder en la prctica, puede el aviso fijarse en un
momento pero la publicacin en el peridico producirse despus, incluso
despusde haberestado el aviso fijado enla municipalidad por ms de ocho
das tambin puede ocurrir el caso inverso, es decir, publicarse primero el
aviso en eldiario yluego fijarse en ellocalmunicipal. Nos preguntamos si en
cualquiera de estos casos, quien se entera de la futura celebracin del
matrimonio,noporelprimeravisosinoporelltimotienesiempreochodas
paraoponerse?Quocurresiyavencieronlosochodasdesdelafijacindel

avisoenlamunicipalidadperoannosehapublicadoelavisoenelperidicoo
recin se ha hecho esto, y es precisamente por esta va que se toma
conocimiento?Alparecerseestimaqueencualquiercasoelplazoesdeocho
das, pues de otro modo no podra garantizarse el ejercicio del derecho de
oposicin. En resumen lo que ocurre es que, simplemente, el cmputo del
plazodeochodassehacedesdelapublicacindelltimoaviso.
Por otra parte, en lo que concierne a la forma de realizar la oposicin, el
artculo 253 seala que debe presentarse siempre por escrito, pues no solo
debedejarseconstanciadelaidentidaddelopositorydelacausalqueinvoca,
sino que cabe la posibilidad de que, en caso los pretendientes nieguen la
existencia de las causales planteadas, la oposicin sea remitida, con todo lo
actuado, al juez de paz letrado del lugar donde habr de celebrarse el
matrimonio(artculo256),quedandoasevidenciadelafundamentacinfctica
yjurdicaplanteadaporelopositor.
Es preciso sealar quela oposicin se puede formular ante cualquiera delos
alcaldes que hayan publicado los avisos, situacin que ocurre cuando los
contrayentesdomicilianenlocalidadesdistintas.Silaoposicinseformulaante
el alcaldedellugardecelebracindelmatrimonio,esteprocederconforme a
loindicadoenlosartculos253infiney256delCdigoCivil,estoes,rechazar
deplanolaoposicinsinosefundaencausalegal.Sisefundaencausalegal
ylospretendienteslanieganremitirloactuadoaljuezdepazletradodellugar
decelebracindelmatrimonio.
Empero,silaoposicinseformulaanteelotroalcalde(oseaeldellugardonde
no se celebrar el matrimonio), puede afirmarse que, aunque la norma no lo
diga,seentiendequestedebeprocederdelamismamanera,oseaoptando
por cualquiera de las dos alternativas antes referidas, pero en cualquier caso
deberoficiaralalcaldedellugardecelebracindelmatrimonioparaquetome
conocimientodelhecho,seadelrechazodelaoposicinodelaremisindelo
actuadoaljuez.
Nocabedudadequeelmecanismocontempladoenelartculo253constituye,
enesencia,unprocedimientoadministrativo,puesenlexisteunasolicitudde
un particular a la autoridad administrativa y hay una forma de resolverla. En
efecto,talcomoqueddicho,alalcaldelecorresponderechazardeplano(sin
corrertraslado)laoposicinsinosefundaencausalegal,encuyocasoresulta
curioso que no se admita ningn tipo de recurso a favor del opositor,
circunstancia que contraviene toda la estructura y garanta del procedimiento
administrativo.
En cambio, si la oposicin se funda en causa legal se entiende que debe
correrse traslado a los pretendientes, quienes pueden aceptar o negar la
existencia de la misma cuando niegan la existencia de la causal o del
impedimento,elalcalde,sinresolversobreelfondo,deberemitirloactuadoal
juezdepazletradoperosilospretendientesaceptanlaexistenciadelacausal,
el alcalde debe resolver en sede administrativa, y debe hacerlo en la nica
formaposible,cualesimpidiendolacelebracindelmatrimonio.

La norma en comentario no se ha puesto en el caso de que uno de los


contrayentesaceptelacausaloimpedimentoyelotrolonieguededarseeste
supuesto creemos que el alcalde de todos modos debe remitir lo actuado al
juezdepazletradosinpronunciarsealrespecto,puesbastaquehayanegacin
deunodelospretendientesparaqueelasuntomerezcaserresueltoensede
judicial.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS
SCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y VARSI
ROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BORDA, Guillermo A.
Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 ENNECCERUS, Ludwig,
KIPP,TheodoryWOLFMartin.TratadodeDerechoCivil,DerechodeFamilia.
Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946 PERALTA ANDIA, Javier. Derecho
deFamiliaenelCdigoCivil.Lima,EditorialIdemsa,2002PLCIDOV.,Alex
F.EnsayossobreDerechodeFamilia.Lima,EditorialRodhas,1997PLCIDO
V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001
ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

OPOSICINDELMINISTERIOPBLICO
ARTICULO254
El Ministerio Pblico debe oponerse de oficio al matrimonio cuando tenga
noticiadelaexistenciadealgunacausadenulidad.
CONCORDANCIAS:
C.
arto159,inc.1)
C.C. arts.253,255,256,274,276,2079
Comentario

ManuelMuroRojo
JorgeEcheandaCevallos
DeconformidadconelenunciadodesuLeyOrgnica,"elMinisterioPblicoes
el organismo autnomo del Estado que tiene como finalidad la defensa de la
legalidad,los derechos ciudadanos y losintereses pblicos,la representacin
de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los
menoreseincapacesyelinterssocial(...)"(artculo1,DecretoLegislativoN
052LeyOrgnicadelMinisterioPblico).
Enestrictocumplimientodesusfunciones,esteorganismodelEstadotienela
obligacin, "el deber' (segn el artculo 254 del Cdigo Civil) de oponerse de
oficio al matrimonio o mejor dicho, a la celebracin del matrimonio, en caso
tenganoticiasdelaexistenciadealgunacausaldenulidad.Paraesteefecto,el
Ministerio Pblico debe filtrar adecuadamente la informacin, los datos y las
pruebasobtenidasparasolicitarlaoposicin,conlafinalidaddenoentorpecer
elactodematrimonioporhechososucesosquenoseajustenalarealidad.
Sidespusdelanlisisrespectivo,elrepresentantedelMinisterioPblicollega
a la conviccin o certeza de que los pretendientes se encuentranincursos en
algunacausaldenulidad,aqulformularoposicindeinmediatoparaefectos
deimpedirlacelebracindelmatrimonio.
Aunqueelartculo254noentraendetallerespectodeltrmiteoprocedimiento
de la oposicin efectuada por el Ministerio Pblico, se puede afirmar que en
este caso no esde aplicacinlo dispuestoen el artculo 253, norma que solo
se aplica cuando el oponente es cualquier otro tercero legitimado diferente al
MinisterioPblico.
Lo pertinente en cuanto a la tramitacin de la oposicin formulada por el
MinisterioPblico,eslaaplicacindelartculo256,normaqueensusegundo
prrafo dispone que este rgano interpondr su demanda dentro de los diez
dascontadosdesdelapublicacindelosavisosaqueserefiereelartculo250
odeformuladaladenunciadeimpedimentoqueregulaelartculo255.
EsdecirqueelMinisterioPblicoacudedirectamentealPoderJudicialynoal
alcalde como ocurre con los terceros legitimados desprendindose de la

norma contenida en el segundo prrafo del artculo 256 que la oposicin se


manifiestaatravsdedemandajudicialquesetramitaconformealasnormas
del proceso sumarsimo del Cdigo Procesal Civil. Se aprecia tambin que la
gnesisdelademandadeoposicinpuededeberseaunaactuacindeoficio
del Ministerio Pblico (artculo 254) o por motivo de la denuncia de
impedimentoqueinterpongacualquierpersona(artculo255).
Encuantoalplazoparaoponerse,tambinseobservadelmandatodelartculo
256, que el Ministerio Pblico cuenta con diez das, cuyo computo se inicia a
partir de la publicacin de los avisos matrimoniales, dejndose constancia de
que si el aviso en el local del municipio y el aviso por peridico o radio se
difundenenmomentosdiferentes,elplazodebecontarsedesdelapublicacin
delltimoaviso.
Sobreesteartculoespertinentecomentarquesuantecedente,elartculo108
delCdigoCivilde1936,sealabaqueelMinisterioPblicopodaoponersea
la celebracin del matrimonio basado en una causa de "nulidad absoluta". No
obstante que el artculo 254 del Cdigo vigente se refiere a una causa de
"nulidad" a secas, no cabe duda de que se refiere tambin a una de nulidad
absoluta,puesenelsistemadeinvalidezdelmatrimonioqueregulaelCdigo
se emplea la nomenclatura siguiente: nulidad, para referirse a la nulidad
absoluta(artculo274:esnuloelmatrimonio),yanulabilidad,parareferirsea
lanulidadrelativa(artculo277:esanulableelmatrimonio...).
Como consecuencia de lo anterior se concluye que el Ministerio Pblico no
puedebasarsuoposicinencausalesoimpedimentosquedenlugaranulidad
relativa o anulabilidad, y esto constituye una diferencia sustancial con el
derecho de oposicin de que goza cualquier otro tercero, pues en el artculo
253 se dice que todos los que tengan legtimo inters pueden oponerse a la
celebracindelmatrimoniocuandoexista"algnimpedimento",sinespecificar
o distinguir que este impedimento sea causal de nulidad absoluta o relativa
(nulidadoanulabilidad).
Por ltimo, en caso que la oposicin sea declarada infundada, el Ministerio
Pblico no incurrir en responsabilidad civil, encontrndose liberado del pago
dedaosyperjuicios(artculo257).Laley,sinembargo,deberaconsiderarlos
casosenqueelrepresentantedelMinisterioPblicoactedemalafe,encuyo
caso no puede ser beneficiado con la exoneracin de la prestacin
indemnizatoria.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS
SCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y VARSI
ROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BORDA, Guillermo A.
Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.

Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar


Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 ENNECCERUS, Ludwig,
KIPP,TheodoryWOLFMartin.TratadodeDerechoCivil,DerechodeFamilia.
Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946 PERALTA ANDIA, Javier. Derecho
deFamiliaenelCdigoCivil.Lima,EditorialIdemsa,2002PLCIDOv.,Alex
F.EnsayossobreDerechodeFamilia.Lima,EditorialRodhas,1997PLCIDO
V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001
ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

DENUNCIADEIMPEDIMENTOMATRIMONIAL
ARTICULO255
Cualquierpersonaqueconozcalaexistenciadeunimpedimentoqueconstituya
alguna causal de nulidad, puede denunciarlo. La denuncia puede hacerse
oralmente o por escrito y se remitir al Ministerio Pblico, el cual, si la
encuentrafundada,formularlaoposicin.
CONCORDANCIAS:
C.
arto159,inc.1)
C.C. arts.243,245,253,254,256
Comentario

ManuelMuroRojo
JorgeEcheandaCevallos
Todoslosmiembrosdelasociedadtieneneldeberdecumpliryhacercumplir
las normas legales vigentes. En el caso particular de la celebracin del
matrimonio, se cumple con dicho deber denunciando la existencia de algn
impedimentoqueconstituyacausaldenulidaddelreferidoacto.
En armona con lo manifestado en el comentario al artculo 253, debe
manifestarse que el propsito del aviso matrimonial regulado en los artculos
250 y 251 del Cdigo Civil es dar la posibilidad a los terceros de dejar
constancia por la va de la oposicin o de la denuncia de la existencia de
algnimpedimentoatribuiblealospretendientesparacontraermatrimonio.
La denuncia de impedimento a que se refiere el artculo 255, al igual que la
oposicin,tienecomofundamentoelintersgeneraldelasociedaddeproteger
la institucin jurdica del matrimonio y la bsqueda de seguridad jurdica,
evitando la consumacin de matrimonios afectados por impedimentos que
posteriormentepuedendarlugarasunulidad.
El Cdigo Civil diferencia la denuncia de impedimento, de la oposicin. Esta
ltima puede ser formulada por todas las personas que cuenten con legtimo
inters (artculo 253), mientras que la denuncia por impedimento puede ser
planteadasoloporcualquierpersonaquetengaconocimientodelaexistencia
de una causal de nulidad (artculo 255). Asimismo, la oposicin se formula
directamente ante el alcalde, mientras que la denuncia por impedimento
supone un procedimiento indirecto, puesto que debe ser canalizada a travs
del Ministerio Pblico para que este rgano, luego de la evaluacin del caso,
formule la respectiva oposicin. En otras palabras, la denuncia es un
mecanismoprevioquepuededarlugaraoposicin.
La norma del presente artculo ya se encontraba regulada por el artculo 109
delCdigoCivilde1936,elcualestablecaquetodosaquellosaquienesllegue
elconocimientodeunimpedimentopuedendenunciarlosiemprequeconstituya
causa de "nulidad absoluta". Al igual de lo que ocurre con el artculo 254,

referentealaoposicindelMinisterioPblico,enestecasoelCdigovigente
serefiereaunacausade"nulidad"asecas,pudindoseinterpretarquesetrata
de nulidad absoluta, en base a los mismos argumentos expresados en el
comentarioalartculo254.
De lo anterior se desprende que la denuncia por cualquier persona, regulada
enelartculo255,nopuedesustentarseencausalesoimpedimentosqueden
lugar a nulidad relativa o anulabilidad. En este punto esto constituye una
similitud con el rgimen de la oposicin del Ministerio Pblico, pero una
diferencia esencial con la oposicin de cualquier otro tercero, pues en el
artculo 253 solo se dice que la oposicin a la celebracin del matrimonio
puede formularse cuando exista "algn impedimento", sin especificar o
distinguirsiesteimpedimentoescausaldenulidadabsolutaorelativa(nulidad
oanulabilidad).Claroestqueenelcasodeladenunciadelartculo255nose
exige del denunciante legtimo inters, como s se exige del opositor del
artculo253.
De otra parte, si bien el artculo 255 faculta a interponer la denuncia, no dice
que se haga directamente ante el Ministerio Pblico, pues solo despus de
interpuesta se remite a ste en realidad el artculo mencionado no dice ante
quinoantequrganooautoridadseharladenunciaselimitaadecirque
"la denuncia ... se remitir al Ministerio Pblico". Frente a este vaco puede
interpretarse que la denuncia, por medio oral o escrito, debe hacerse ante el
alcaldeparaquerecinste,sinmediartrmitealguno,laremitaalMinisterio
Pblico, rgano que evaluar la consistencia de la denuncia y solo de
encontrarlafundadaformularlacorrespondienteoposicin.
Si esto es as, cabe agregar, aplicando extensivamente lo previsto en los
artculos251y253,quesienelcasoconcretoesmsdeunalcaldeelqueha
publicado los avisos matrimoniales, la denuncia puede formularse ante
cualquieradeellos,peroentodocasodebeoficiarsealdellugardecelebracin
delmatrimonioparaquetomeconocimientodeladenuncia.
EncuantoalaparticipacindelMinisterioPblico,sisteconsideravalederala
denunciadeberprocederconformealoestablecidoenelartculo254,decuya
interpretacin y correspondiente concordancia con el segundo prrafo del
artculo 256, se desprende que el trmite o procedimiento de la oposicin
generadaaconsecuenciadeladenunciadeimpedimentoesenlavajudicial,
por medio de demanda de oposicin que se tramitar conforme a las normas
delprocesosumarsimodelCdigoProcesalCivil.
En relacin al plazo parainterponer la referida demanda de oposicin que se
ha generado con motivo de la denuncia deimpedimento, conforme al artculo
255, es de diez das, cuyo cmputo a nuestro parecer no est debidamente
regulado, pues se dice que es a partir de la fecha de formulacin de la
denuncia,debiendodecirqueesapartirdelafechaderemisindeladenuncia
alMinisterioPblico,segnseexplicaenelcomentarioalartculo256.
Porotraparte,resultaaparentementecontradictorioafirmarqueelfinprincipal
que se sigue al denunciar unimpedimento parala celebracin del matrimonio

es beneficiar a los pretendientes. Empero, en realidad esto puede ser as si


tomamos en cuenta que las pretensiones de buena fe pueden apuntar al
objetivoexpresado.Ntesequealhabersedenunciadounimpedimentoparala
celebracin del matrimonio, los pretendientes podrn advertir que se
encuentran inmersos en una causal de nulidad que eventualmente no
conocan.Deotromodo,siexisteunimpedimentoqueescausaldenulidady
nadielodenunciaaunconocindolo,elmatrimoniosernulodesdesuorigeny
podrnperjudicarseloscontrayentes.
De ms est decir que al denunciar la existencia de un impedimento para la
celebracin del matrimonio, el denunciante debe probar los hechos que
menciona, bajo responsabilidad de indemnizar a los pretendientes por los
daosyperjuicioscausados.
Aun cuando la norma permite que la denuncia se haga por va oral, es
recomendable que la misma sea formulada por escrito, para de esta manera
dejarconstanciaexpresadeloshechosycausalesalegadasyparapermitirun
adecuado seguimiento de la tramitacin de la denuncia por el Ministerio
Pblico.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS
SCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y VARSI
ROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BORDA, Guillermo A.
Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 ENNECCERUS, Ludwig,
KIPP,TheodoryWOLFMartin.TratadodeDerechoCivil,DerechodeFamilia.
Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946 PERALTA ANDIA, Javier. Derecho
deFamiliaenelCdigoCivil.Lima,EditorialIdemsa,2002PLCIDOV.,Alex
F.EnsayossobreDerechodeFamilia.Lima,EditorialRodhas,1997PLCIDO
V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001
ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

COMPETENCIAYPROCEDIMIENTODELAOPOSICIN
ARTICULO256
Escompetenteparaconocerlaoposicinalmatrimonio,elJuezdePazLetrado
dellugardondestehabradecelebrarse.
Remitido el expediente de oposicin por el alcalde, el Juez requerir al
oponente para que interponga demanda dentro de quinto da. El Ministerio
Pblicointerpondrsudemandadentrodediezdascontadosdesdepublicado
el aviso previsto en el artculo 250 o de formulada la denuncia citada en el
artculoanterior.
Vencidoslosplazoscitadosenelprrafoanteriorsinquesehayainterpuesto
demanda,searchivardefinitivamenteloactuado.
Laoposicinsetramitacomoprocesosumarsimo.(*)
(*) Texto segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil (D.Leg.
N768),cuyoTextonicoOrdenadofueautorizadoporR.M.01093JUSde
230493.

CONCORDANCIAS:
C.
arto159,inc.1)
C.C. arts.250,254,255
C.P.C.arts.14,113,546Yss.
Comentario

ManuelMuroRojoJorge
EcheandaCevallos
El artculo bajo comentario se refiere a la competencia y al procedimiento a
seguir, a nivel judicial, en caso de oposicin a la celebracin del acto
matrimonial. Sobre el particular, es pertinente resumir las posibilidades
reguladasenelCdigoCivilconrespectoalaoposicin:
Laprimeraeslanormadaporelartculo253,supuestoenelcualelopositor
es cualquier persona natural con inters legtimo. En este caso se da una
suertedeprocedimientoadministrativoprevioquepuedeagotarseenesavao
derivarenlajudicialreguladaenelartculo256.
Lasegundaeslacontenidaenelartculo254,casoenelcualelopositoresel
Ministerio Pblico que acta de oficio en cumplimiento de las atribuciones
sealadasensuLeyOrgnica.Enestesupuestonohayningnprocedimiento
administrativo previo, pues el Ministerio Pblico formula la oposicin
directamenteanteelPoderJudicial,conformealartculo256.
Ylaterceraesunavariantedelaanterioryestreguladaporelartculo255,
caso en el cual el opositor es tambin el Ministerio Pblico que no acta de
oficio sino que hace suya una denuncia de impedimento interpuesta por un
tercero sin inters legtimo pero que, amparado en la ley, da a conocer la

existencia de una causa de nulidad del matrimonio. En este supuesto no hay


propiamenteunprocedimientoadministrativoprevio,puesasumindosequela
denuncia es interpuesta ante el alcalde, ste sin ms trmite la remite al
Ministerio Pblico, rgano que evaluarla denuncia y sila encuentra fundada
formular la oposicin ante el Poder Judicial, segn lo establecido en los
artculos255y256.
Precisadas todas las posibilidades de oposicin, corresponde explicar la
competencia y trmite procedimental que debe seguirse en esos casos. Del
tenor del artculo 256 resulta claro que la autoridad judicial competente para
resolverlaoposicinesactualmente,entodoslossupuestossinexcepcin,el
juez de paz letrado del lugar donde se ha de celebrar el matrimonio. El texto
originaldelartculoantesdelamodificatoriaintroducidaporelCdigoProcesal
Civilestablecaquelacompetenciacorrespondaaljuezdeprimerainstancia
dellugardondeloscontrayenteshandeclaradosuvoluntaddecasarse.
A su turno,el artculo 110del Cdigo de 1936 estableca quela competencia
territorialpararesolverlaoposicincorrespondaaljuezdellugardondeseha
recibido la declaracin (entendindose en cuanto a esto ltimo que no era la
declaracindeldenunciantedelimpedimento,sinoladeclaracinporpartede
loscontrayentesdesuvoluntaddecasarse.Asimismo,elartculo110citadono
precisaba la competencia de grado, refirindose solo al "juez" imperfeccin
que subsanel Cdigo vigente al precisar primero que se trataba del juez de
primera instancia (texto original) y luego el juez de paz letrado (actualmente,
segnlamodificatoriaindicada).
Encuantoalavaprocedimental,elltimoprrafodelartculo256precisaque
se emplear la va y las reglas del proceso sumarsimo contemplado en el
Cdigo ProcesalCivil vaque sin duda ha sidopreferida por ellegisladorpor
su brevedad de plazos y etapas, lo que supone no mantener en suspenso la
celebracin del matrimonio por demasiado tiempo. Antes de la modificatoria
introducidaporelCdigoProcesalCivil,lanormadeclarabaqueeltrmiteera
el de los incidentes con audiencia del Ministerio Pblico, al igual que lo
sealado por el Cdigo de 1936, que en el artculo 110 estableca la va
incidental para tramitar y resolverla oposicin en ambos casos atendiendo a
queenesapocaestabavigenteelantiguoCdigodeProcedimientosCiviles
de1912.
Ahora bien, puede darse el caso de que la cuestin controvertida en lo que
concierne a la prueba del impedimento o causa de nulidad alegada por el
opositor,requieraenlaprcticadeunplazomayoryqueporconsiguienteno
se ajuste a las "medidas" del proceso sumarsimo, siendo de pertinencia el
empleo de un proceso de plazos y etapas ms amplias como puede ser el
denominadoprocesoabreviadoo,inclusive,elprocesodeconocimiento.Esto,
noobstante,nohasidoprevistoporellegislador.
Dicho esto, es conveniente hacer algunas distinciones para cada uno de los
casosantesdescritos,enloquerespectaadeterminadosaspectosprocesales:
a) Primer supuesto, cuando la oposicin es formulada por un tercero con
inters legtimo, conforme al artculo 253, corresponde al alcalde en primer

lugar resolver en sede administrativa, pues la norma seala que a l le


corresponderechazardeplano(sincorrertraslado)laoposicinsinosefunda
en causa legal. Lo curioso es que no se admite ningn recurso a favor del
opositor, lo que contraviene toda la estructura y garanta del procedimiento
administrativo.
Porelcontrario,silaoposicinsefundaencausalegalseentiendequedebe
correrse traslado a los pretendientes, quienes pueden aceptar o negar la
existencia de la misma solo cuando niegan la existencia de la causal o del
impedimento,elalcaldedeberemitirloactuadoaljuezdepazletradoenotras
palabras, el alcalde no resuelve la oposicin en este caso, como s lo hace
cuando los pretendientes aceptan la existencia de la causal, en cuyo caso la
nicaformaderesolveresimpidiendolacelebracindelmatrimonio.
Habiendocausalegalnegadaporloscontrayentesy,pordichomotivoremitido
elexpedientedeoposicinporelalcaldealjuezdepazletrado,sterequerir
aloponenteparaqueinterpongasudemandadeop05icindentrodelplazode
cinco das de notificado. Vencido este plazo sin que se haya interpuesto la
referida demanda, se archivar definitivamente lo actuado y el matrimonio
podr llevarse a cabo sin mayor inconveniente (artculo 256). Los
pretendientes,sinembargo,podrninterponerdemandadeindemnizacinpor
losdaosyperjuicioscausadosporelopositor(artculo257).
b)Segundoytercersupuestos,esdecircuandolaoposicinesformuladapor
el Ministerio Pblico, sea de oficio o motivado por una denuncia de
impedimento por parte de tercero no legitimado, no hay procedimiento
administrativoprevio,demodoquelareferidaoposicinesplanteadaenforma
directaanteelPoderJudicialatravsdelarespectivademandadeoposicin,
teniendoelMinisterioPblicolosplazossiguientes:
Cuando acta de oficio (artculo 254) tiene diez das contados a partir de la
fechadepublicacindelavisomatrimonial.Enestecasodebetenersepresente
quesielavisofijadoenellocaldelamunicipalidadyelavisoenelperidicoo
emitidoporradio,noserealizanenlamismaoportunidad,elplazodediezdas
debecontarseapartirdelafechadelaltimapublicacin.
Cuando acta por motivo de la denuncia de impedimento por parte de un
tercero(artculo255)elMinisterioPblicotienetambindiezdas,quesegnel
artculo 256 se computan a partir dela fecha deinterposicin dela denuncia.
Estoessindudaunerror,puessipartimosdelapremisadequeladenunciano
seinterponedirectamenteanteelMinisterioPblicosinoqueseremiteaeste
rganodespusdeinterpuestatalcomoseexplicenelcomentarioalartculo
255 entonces de hecho pueden transcurrir ms de diez das desde la
interposicindeladenunciahastasuremisinalMinisterioPblico,casoenel
cualelplazodelartculo256yaestarvencido.Poresosomosdelaopininde
queelplazodediezdasdebecomputarseapartirdelafechaderemisinde
ladenuncianodesuinterposicinesdecircuandoelexpedienteyaesten
poderdelMinisterioPblico.

Delmismomodoqueenelcasoanterior,sivencidoslosplazosindicadosnose
interpone la referida demanda, se archivar definitivamente lo actuado y el
matrimoniopodrcelebrarse(artculo256)peroenestecasolospretendientes
no tienen accin contra el Ministerio Pblico por indemnizacin de daos y
perjuicios (artculo 257) aunque cabra preguntarse si la tienen contra quine
hizoladenunciaqueluegofueremitidaalMinisterioPblico.
Estos ltimos temas procesales antes explicados no figuraban en el texto
original del artculo 256, sino que fueron agregados con la modificatoria
introducidaporelCdigoProcesalCivilde1992.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y
PLCIDOVILCACHAGUA, Alex.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS
SCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y VARSI
ROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BORDA, Guillermo A.
Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 ENNECCERUS, Ludwig,
KIPP,TheodoryWOLFMartin.TratadodeDerechoCivil,DerechodeFamilia.
Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946 PERALTA ANDIA, Javier. Derecho
deFamiliaenelCdigoCivil.Lima,EditorialIdemsa,2002PLCIDOV.,Alex
F.EnsayossobreDerechodeFamilia.Lima,EditorialRodhas,1997PLCIDO
V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001
ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

INDEMNIZACINPOROPOSICININFUNDADA
ARTICULO257
Sisedeclarainfundadalaoposicin,quienlaformulquedasujetoalpagode
laindemnizacindedaosyperjuicios.LosascendientesyelMinisterioPblico
estn exonerados de esta responsabilidad. Si la denuncia hubiera sido
maliciosa, es igualmente responsable quien la formula. En ambos casos, la
indemnizacin la fija prudencialmente el juez, teniendo en cuenta el dao
moral.
CONCORDANCIA:
C.C. arts,VI,1969,1971inc,1),1984,1985
Comentario

ManuelMuroRojo
Elartculo257estrelacionadoconuncasoparticularderesponsabilidadcivil
quetienequever,especficamente,conladerivadadelaoposicininfructuosa
a la celebracin del matrimonio o de la denuncia de impedimento maliciosa
casos en los cuales se obliga al opositor o al denunciante, segn el caso, a
indemnizarlosdaosyperjuicioscausadosattulodedaomoral.
EltextodelanormaenelCdigovigentenodifieresustancialmentedelaregla
que sobre el particular contena el artculo 111 del Cdigo Civil de 1936. En
efecto, de acuerdo a dicho artculo proceda la indemnizacin a cargo del
opositorodeldenunciante,respectivamente,cuandosedeclarabainfundadala
oposicinocuandoladenunciahubiesesidomaliciosa.
Se trata, por consiguiente, de la misma frmula del actual artculo 257, con
levesdiferenciasenlaredaccin.Porlodems,tantolanormaanteriorcomola
vigente,exoneranderesponsabilidadalosascendientesdeloscontrayentesy
alMinisterioPblico.
El aspecto ms relevante del artculo comentado es, a nuestro juicio, su
evidente colisin (aunque parcial) con el sistema de responsabilidad civil
reguladoenelLibrosobreFuentesdelasObligacionesespecficamenteconel
inciso 1) del artculo 1971, ubicado enla seccin sexta sobre responsabilidad
extracontractual.
En efecto, segn esta ltima norma, no hay responsabilidad en el caso del
ejercicioregulardeunderecho.Noobstante,elartculo257soloenelextremo
referido a la oposicin es contrario a dicha regla, pues establece que si se
declara infundada la oposicin, quien la formul queda sujeto al pago de la
indemnizacindedaosyperjuicios.Esdecirquelanormanodiscriminasila
oposicin ha sido formulada con buena fe o con mala fe o dolo. En
consecuencia, la responsabilidad se genera de cualquier modo, sin tener en
cuenta el factor de atribucin relacionado con la intencionalidad del opositor,

sinoquesimplementenacelaobligacindeindemnizarenatencinaundato
puramenteobjetivo,cualeslaoposicindeclaradainfundada.
Paralaregulacindeestesupuestopuedeapreciarsequenosehatenidoen
consideracin los derechos constitucionales de peticin (Const., artculo 2
inciso 20) y de acceso a la justicia o tutela jurisdiccional (Const., artculo 139
inc. 3 y Cdigo Procesal Civil, artculo 1, T.P.), por los cuales toda persona
tiene derecho de acudir a las autoridades judiciales (tutela jurisdiccional
efectiva) o administrativas, para el ejercicio y defensa de sus derechos o
interesesascomoparalasolucindeconflictosycontroversias,consujecin
a un debido proceso y sin queello supongala generacin de responsabilidad
porelsolohechodequelapeticinseadenegada.
Esevidentequelanormadelartculo257nosologuardaestrecharelacincon
lo sealado en elinciso 1)del artculo 1971, sino que en rigor el derecho de
oposicin a que aqulla y otras normas de esta parte del Cdigo se refieren,
constituyeclaramenteunsupuestodeejercicioregulardeunderecho,queen
laeventualidaddeocasionarundao,seconsideraqueesundaoautorizado.
Al respecto, es oportuno citar a Fernando De Trazegnies, quien sostiene que
"entre todos los actos humanos potencialmente dainos, hay en primer logar
quedistinguiraquellosenlosqueelhechomismodedaarestpermitidopor
el Derecho y aquellos en los que no est permitido daar pero que pueden
producirundaonoqueridoporlaley(...)Ylointeresanteconsisteenquelos
primeros aquellos en los que estamos autorizados para daar a un tercero
estn efectivamente excluidos del campo de la responsabilidad
extracontractual, mientras que los segundos estn siempre comprendidos en
esecampoperosolodanlugaralpagodeunaindemnizacin(...)silosdaos
fueronresultadodeldoloodelaculpa"(DETRAZEGNIES).
Continaafirmandoesteautorque"unsegundosentidodelejercicioregularde
un derecho consiste en el caso en que no se tiene derecho directamente de
daar,perosetienederechodeactuarenundeterminadosentidoaunqueello
causedaoaotro.Enestahiptesis,elderechoqueejercitonoestdirigidoa
daar a otro, sino a gozar de las ventajas que me otorga una determinada
atribucin. Pero el Derecho sabe que gozar de esa atribucin comporta
necesariamente daar a otros y lo admite, sin considerarlo dao resarcible"
(DETRAZEGNIES).
Y concluye De Trazegnies diciendo que"por consiguiente,laley no proscribe
todos lo daos: la legtima produccin de algunos daos a terceros es
inherente al sistema social y la ley concede (explcita o implcitamente) un
derechoparacausarlos.Estos'daosautorizados'estnfueradelcampodela
responsabilidad extracontractual: respecto de ellos no es vlido ni siquiera el
anlisisdelaculpaporqueestnmsalldetodadiscusin,estnalmargen
del territorio de la responsabilidad extracontractual con sus culpas y sus
exencionesojustificaciones.Elinciso1delartculo1971noplanteaentonces
una causal liberatoria de la obligacin de pagar una indemnizacin sino una
exclusin del sistema de responsabilidad. Evidentemente, el ejercicio de tal
derechodedaaryaseaquesetengaenformadirectaocomoconsecuencia

del derecho a realizar una accin con propsito distinto pero que puede
conllevarun'daoautorizado'atercerodebeserregular,esdecir,esederecho
debeserusadodentrodesuspropioslmites"(DETRAZEGNIES).
Esta sustentacin que nos hemos permitido transcribir resulta suficiente para
concluir que la norma del artculo 257 es errada, pues somete al sistema de
responsabilidad civil objetiva a todo aquel cuya pretensin (oposicin a la
celebracindelmatrimonio)esdenegada,apesarquehaactuadoenejercicio
legtimo de sus derechosde peticin y de tutela jurisdiccional efectiva,lo cual
nohacesinorestringirellibreejerciciodeesosderechos.
No obstante la posicin expuesta en los prrafos anteriores y mientras el
artculocomentadoconserveeltextovigente,cabrapreguntarsesideberaser
aplicadotalcomo mandaesdecir,entendindose,apesardelodicho,como
unrgimendeexcepcinalsistemadeausenciaderesponsabilidadimpuesto
porelartculo1971,osienuncasoconcretoeljuezpodraaplicarelcontrol
difuso estableciendo que, como quiera que el artculo 257 colisiona con los
derechos constitucionales ante referidos, entonces debe hacer primar la
Constitucin. A nuestro modo de ver, nada impedira una resolucin en este
sentido.
Por otro lado, la indemnizacin por daos y perjuicios en el caso que
efectivamente proceda apunta a la reparacin del dao moral causado a los
pretendientes. Sibien es cierto el Cdigo Civil regulala figura del dao moral
(artculos 1322 y 1984), solo se limita a mencionarla sin consignar
puntualmente una definicin, pero la doctrina en trminos generales ha
entendido que se refiere al dolor, sentimiento de pena, sufrimiento o
turbamiento causado a una persona natural por un hecho u omisin
(FERNNDEZSESSAREGO).
Lajurisprudencianacionalsehapronunciadoenelsentidodeque"sibienno
existeunconceptounvocodedaomoral,esmenesterconsiderarquestees
eldaonopatrimonialinferidoenderechosdelapersonalidadoenvaloresque
pertenecenmsalcampodelaafectividadquealdelarealidadeconmicaen
cuantoasusefectos,essusceptibledeproducirunaprdidapecuniariayuna
afectacin espiritual" (Cas. N 94995Arequipa, 12/05/98, y OSTERLlNG
PARODI).
No cabe duda de que el dao moral causado a una persona no puede ser
tasado en dinero sin embargo, la reparacin pecuniaria es la nica forma de
recompensar aquellos perjuicios, por lo cual el juez se ve en la imperiosa
obligacin de recurrir a la lectura de los hechos y a su sano criterio para
determinarelmontoqueordenarpagaralopositor.
Finalmente, tal como se refiri al principio, en el caso de la oposicin
infundada,losascendientesdelospretendientesseencuentranexoneradosde
laresponsabilidaddepagodedaosyperjuiciosenelentendimientoqueson
personas que actan exclusivamente de buena fe y en busca del mayor
beneficio para sus familiares que asumirn las responsabilidades propias del

matrimonio. Dela misma forma, el Ministerio Pblico se encuentra exonerado


deestaresponsabilidad.
Sin embargo, el artculo 257 deja entrever que en el caso de la denuncia de
impedimento maliciosa es responsable quien la formula y aqu no hace
distincin alguna, de manera que si el denunciante es un ascendiente o el
representante del Ministerio Pblico que han actuado de mala fe, entonces
estarnsujetosalaobligacindereparareldaomoral.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y
PLCIDO V., Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VII.
DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,1997CORNEJOCHVEZ,Hctor.
Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DE
TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Responsabilidad Extracontractual. Lima,
Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per, Biblioteca Para
leer el Cdigo Civil. Vol. IV. Tomo 1, 1988 ESPINOZA ESPINOZA, Juan.
Derecho de la Responsabilidad Civil. Lima, Gaceta Jurdica, 2002
FERNNDEZSESSAREGO,Carlos.Haciaunanuevasistematizacindeldao
a la persona, en Ponencias del I Congreso Nacional de Derecho Civil y
Comercial. Lima, Ediciones de la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, 1994 OSTERLlNG PARODI, Felipe.
Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro VI del Cdigo Civil (Las
Obligaciones), en Cdigo Civil, V, Exposicin de Motivos y Comentarios,
compilacin de Delia Revoredo de Debackey. Lima, 1985 PERALTA ANDA,
Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima, Editorialldemsa, 2002
PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica,
2001.

DECLARACINDECAPACIDADDELOSCONTRAYENTES
ARTICULO258
Transcurrido el plazo sealado para la publicacin de los avisos sin que se
hayaproducidooposicinodesestimadasta,ynoteniendoelalcaldenoticia
de ningn impedimento, declarar la capacidad de los pretendientes y que
puedencontraermatrimoniodentrodeloscuatromesessiguientes.
Si el alcalde tuviese noticia de algn impedimento o si de los documentos
presentados y de lainformacin producida no resulta acreditadala capacidad
de los pretendientes, remitir lo actuado al juez, quien, con citacin del
MinisterioPblico,resolverloconveniente,enelplazodetresdas.
CONCORDANCIAS:
C.
arto159inc.1)
C.C. arts.250,251,253,254,255,2075
Comentario

ManuelMuroRojo
Conformealoexpuestoenelcomentarioalartculo248,enloqueconcierneal
aspectoformaldelmatrimoniosepuedenapreciar,aefectosdelacelebracin
deste,cuatroetapasclaramentediferenciadas:i)ladeclaracindelproyecto
matrimonial y la comprobacin de la capacidad de los contrayentes, que se
inicia con la apertura del expediente a propsito de la declaracin oral o por
escrito (artculo 248, primer prrafo) que realizan ambos ante el alcalde o
funcionario delegado si es el caso ii) la publicacin del proyecto mediante el
aviso matrimonial a que se refieren los artculos 250 y 251 del Cdigo Civil,
salvo el caso de dispensa regulado en el artculo 252 iii) la declaracin de
capacidadreguladaenelartculo258bajocomentarioyiv)larealizacindela
ceremoniadematrimoniocivilpropiamentedicho(artculo259).
Elartculo258seocupa,entonces,delaterceraetapa,debiendodiferenciarse
enellalossiguientessupuestos:
a)Enprincipio,elalcalde,antesdedeclararlacapacidaddeloscontrayentes,
tendr que esperar cuando menos que transcurran diez das desde la
publicacindelltimoavisoteniendoencuentaqueelltimoavisopuedeser
eldeldiariooelpublicadoenellocaldelamunicipalidad,puesdentrodeeste
plazo

puede oponerse cualquier tercero con legtimo inters (artculo 253, que en
realidad tiene ocho das) o el Ministerio Pblico de oficio (artculo 254, que
tiene diez das) o puede un tercero denunciar la existencia de algn
impedimento (artculo 255). De no ocurrir nada de esto, el alcalde podr
declarar la capacidad de los contrayentes, conforme se desprende del primer
prrafodelartculo258.

b) En caso de haberse formulado oposicin por parte de tercero con legtimo


inters,elalcaldedeberverificarsistasefundaencausalegalsinoesas,
la rechazar de plano (artculo 253, segundo prrafo) y podr de inmediato
declarar la capacidad de los contrayentes conforme al artculo 258, primer
prrafo.
c) Si se ha formulado oposicin por parte de tercero con legtimo inters y el
alcalde verifica que sta se funda en causa legal y adems los pretendientes
niegansuexistencia(artculo253,segundoprrafo),remitirloactuadoaljuez,
en cuyo caso deber esperar que el oponente interponga la demanda de
oposicinenelplazodecincodasdeserrequeridoparaello(artculo256)si
no lo hace, el alcalde podr declararla capacidad de los contrayentes por el
contrario,silademandasseinterpone,elalcaldedeberesperarelresultado
delproceso.
d) Si la oposicin es formulada por parte del Ministerio Pblico dentro de los
diez das que tiene para ello ya travs de demanda judicial (artculo 256), el
alcaldedeberesperarelresultadodelproceso.
e) Si cualquier otro tercero denuncia la existencia de un impedimento de
nulidad (artculo 255), el alcalde deber esperar que el Ministerio Pblico
interponga la demanda de oposicin en el plazo de diez das de recibida la
denuncia(artculo256)sinolohace,elalcaldepodrdeclararlacapacidadde
los contrayentes por el contrario, si la demanda s se interpone el alcalde
deberesperarelresultadodelproceso.
stos son, a nuestro modo de ver, todaslas posibilidades que puedenocurrir
en torno a la hiptesis planteada en el primer prrafo del artculo 258 sin
embargo, es necesario analizar lo que ocurre en los casos antes sealados
cuando el alcalde debe esperar el resultado del proceso [supuestos de los
literalesc),d)ye)anteriores].Entrminosgenerales,estanormasealaquesi
laoposicinquese"debateenjuicioesdesestimada,elalcaldepodrdeclarar
lacapacidaddelospretendientes.
Al decir "desestimada" la norma se refiere, en principio e indudablemente, a
que la demanda de oposicin sea declarada infundada bsicamente por falta
de pruebas sobre la causal invocada o porque se ha demostrado en juicio la
inexistencia de la misma, casos que suponen que el proceso termina con
sentenciaconresolucinsobreelfondoperoclaroestqueelprocesopuede
concluirtambinporalgunadelasotrasformasestablecidasenlaleyprocesal
y que son denominadas "formas especiales de conclusin del proceso". En
estos casos, solo cuando termina por abandono o desistimiento se pueden
producir,encuantoalacelebracindelmatrimonio,losmismosefectosdeuna
sentenciafundada,estoes,posibilitaralalcaldeparaquedeclarelacapacidad
delospretendientesparacasarse,auncuandoenestosdoscasosabandono
ydesistimientonohaypronunciamientosobreelfondo,porloquenosetiene
por probada la existencia o inexistencia de la causal o impedimento,
consecuentementeelmatrimoniopodraestarcelebrndosemediandostos.

No obstante lo expuesto, el alcalde estara obligado a declarar a los


contrayentes en aptitud para contraer matrimonio. Ntese que el alcalde no
estara afirmando que no existe el impedimento o la causal, solo se limita a
declarar que aqullos pueden casarse y, por consiguiente, podran los
pretendientesyacasadosquedarsometidosaunaeventualinvalidezdelacto.
Ladeclaracindecapacidadtieneunavigenciadecuatromeses,vencidoslos
cuales sin que los contrayentes se casen se cerrar el expediente y stos
debern reiniciar el trmite de celebracin de matrimonio desde la primera
etapa (declaracin del proyecto matrimonial). Segn Max AriasSchreiber, lo
queocurreeselvencimientodel"certificadodecapacidad"conelquecuentan
los pretendientes, pudiendo despus de esta fecha contraer matrimonio sin
inconveniente alguno, pero siendo vulnerables nuevamente frente a una
oposicinodenunciaporimpedimentomatrimonial(ARIASSCHREIBER).
Elsegundoprrafodelartculo258serefierealahiptesisdequeelalcaldeno
est en condiciones de declarar la capacidad de los pretendientes para
contraermatrimonio.Peroantesdereferimosaestahiptesis,cabemencionar
queunprimersupuestoqueimpidealalcaldeefectuardichadeclaracin,fluye
deunainterpretacinacontrariumsensudelprimerprrafodelcitadoartculo.
Enefecto,eselsupuestodequeelprocesojudicial,encasodehaberhabido
oposicin,concluyaconsentenciaquedeclarefundadalademandaporhaber
quedadodemostradalacausaloimpedimento.
Al igual que en el caso anterior, cabe sealar que si el proceso termina por
alguna delas otras formas establecidas enla ley procesal (formas especiales
deconclusindelproceso),podrallegarsealmismoresultado.Elloocurrirasi
el proceso concluye por allanamiento o reconocimiento, pues aunque no hay
pronunciamiento sobre el fondo, es claro que el alcalde no podr declarar la
capacidad de los pretendientes para casarse, pues el allanamiento o el
reconocimientoequivalenadeclararfundadalademanda.
Del mismo modo, el alcalde no declarar la capacidad de los contrayentes si
tuviesenoticiadealgnimpedimentoosidelosdocumentospresentadosyde
lainformacinproducidanoresultaacreditadadichacapacidad.Enestoscasos
remitirloactuadoaljuez,quien,concitacindelMinisterioPblico,resolver
lo conveniente, en el plazo de tres das (artculo 258, segundo prrafo).
Resolver "lo conveniente" no puede significar otra cosa que pronunciarse el
juezsobreelasuntodefondo,esdecirsienelcasoconcretoprocedeonola
celebracindelmatrimonio.
La expresin "si el alcalde tuviese noticia de algn impedimento" con que se
iniciaelsegundoprrafodelartculo258,yelcontextoenelcualestnormada,
hacen concluir que el alcalde puede llegar a conocer el impedimento en
cualquier momento es decir, antes de transcurrido el plazo de oposicin,
vencidoste,einclusocuandoelpropioalcaldeyadeclarlacapacidaddelos
pretendientes.
Respecto a esta ltima posibilidad Cornejo se ha preguntado si se puede,
entonces, volver sobre el caso, dejando sin efecto la expresa declaracin de

capacidad?, tiene el alcalde la facultad de exigir todava documentos que


acrediten la inexistencia del impedimento que se atribuye a los interesados?,
puede el Ministerio Pblico formular an oposicin?, sera lcito negar la
celebracin del matrimonio a los pretendientes que, declarados capaces, lo
solicitandentrodelplazodecuatromeses?(CORNEJOCHVEZ).
Considerando las razones por las cuales se admite la oposicin a la
celebracin del matrimonio o la denuncia de impedimentos, resulta claro que
hay intereses superiores que proteger y que por ello nada impedira dejar sin
efectoladeclaracindecapacidad,ascomodisponeryllevaracabotodoslos
mecanismos posibles para determinar con certezala existencia oinexistencia
delacausalodelimpedimento.
Seaprecia,apartirdeloexpresado,quelaposibilidadreguladaporelsegundo
prrafodelartculo258neutralizalosefectosdeladeclaracindecapacidada
quesecontraeelprimerprrafo,yconstituyeunaexcepcinalosplazospara
oponerse o para denunciar impedimentos (que no solo seran de diez das
como mximo), por lo que en rigor cabra afirmar que la aptitud de los
pretendientes para casarse es vulnerable hasta el mismo momento de la
celebracindelmatrimonio.
Finalmente,cabeagregarqueladeclaracindecapacidaddeloscontrayentes,
actualmentereguladaenelartculo258,estuvonormadaenlosartculos112y
113delCdigoCivilde1936.Elartculo112recogalamismadisposicindel
primerprrafodelactualartculo258entrminossemejantes.
El artculo 113, por su parte, recogala norma del segundo prrafo delactual
artculo258conunabrevediferencia,puessolohacareferenciaalaobligacin
delalcaldederemitirloactuadoaljuezparaquesteresuelvaloconveniente
en el plazo de tres das, con citacin del Ministerio Pblico (antes Ministerio
Fiscal),nicamenteenelsupuestoquedelosdocumentospresentadosydela
informacinproducidanoquedaraacreditadalacapacidaddeloscontrayentes
(aquieneserrneamentedenominaba"presuntoscontrayentes").
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
TomoVII.DerechodeFamilia.lima,GacetaJurdica,1997BORDA,Guillermo
A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. lima,
Studium Ediciones, 1985 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF,
Martin. Tratado de Derecho Civil, Derecho de Familia. Tomo l. Barcelona,
Editorial Bosch, 1946 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia en el
Cdigo Civil. lima, Editorialldemsa, 2002 PLCIDO V., Alex F. Manual de
DerechodeFamilia.lima,GacetaJurdica,2001.

FORMALIDADDELACELEBRACINDELMATRIMONIO
ARTICULO259
Elmatrimoniosecelebraenlamunicipalidad,pblicamente,anteelalcaldeque
ha recibido la declaracin, compareciendo los contrayentes en presencia de
dostestigosmayoresdeedadyvecinosdellugar.Elalcalde,despusdeleer
los artculos 287, 288,289,290,418 Y 419, preguntar a cada uno de los
pretendientes si persisten en su voluntad de celebrar el matrimonio y
respondiendoambosafirmativamente,extenderelactadecasamiento,laque
serfirmadaporelalcalde,loscontrayentesylostestigos.
Es decir que la norma del artculo 113 antecedente, no contena la hiptesis
con que se inicia el segundo prrafo delartculo258 del Cdigo vigente, cual
es,queelalcaldetambindebeprocederaremitirloactuadoaljuezparaque
ste resuelvalo conveniente (con citacin del Ministerio Pblico y en el plazo
detresdas),enelsupuestodequeelmismoalcaldetuviesenoticiadealgn
impedimentodeloscontrayentes.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.248,261,262
Comentario

ManuelMuroRojo
JorgeEcheandaCevallos
El presente artculo reproduce la frmula del artculo 114 del Cdigo Civil de
1936, salvo en cuanto a la remisin del articulado, como es obvio. La
celebracindelmatrimonioserealizaenlamunicipalidaddelalocalidaddonde
los contrayentes han realizado la correspondiente declaracin del proyecto
matrimonial y, por consiguiente, donde se halla el respectivo expediente
administrativo.Esnaturalquelacelebracindelmatrimonioseentiendaconel
alcaldeantequiensetramittodalaetapaprevia,porserstequien,enmrito
de la documentacin presentada, tiene conocimiento de que los contrayentes
noseencuentraninmersosenimpedimentoalguno.
Noobstanteloexpresado,lanormadelartculo259,enloconcerniente
a la intervencin del "alcalde que ha recibido la declaracin", constituye una
reglageneralqueadmitealgunasexcepciones.
Enefecto,delarevisindelasdemsnormasdeestapartedelCdigo,
seapreciaqueelalcaldenosiempreintervienedirectamenteyqueenlugarde
llaceremoniadematrimoniolapuedecelebrar:
i) un regidor del Concejo o un funcionario municipal determinado, por
delegacin que puede efectuar el alcalde en estas personas (artculo 260,
primerprrafo)
ii) un director o jefe de hospital oestablecimiento anlogo, tambin por
delegacindelalcaldeenestaspersonas(artculo260,primerprrafo)

iii) el prroco o el ordinario del lugar, igualmente por delegacin que


puedeefectuarelalcaldeenestaspersonas(artculo260,segundoprrafo)
iv) un alcalde de localidad distinta a la del alcalde de origen, por
delegacindeste(artculo261)
v) un comit especial, en las comunidades campesinas o nativas, que
estar constituido porla autoridad educativa eintegrado porlos dosdirectivos
demayorjerarquadelarespectivacomunidad(artculo262)
vi) el jefe del Registro del Estado Civil, en las capitales de provincia
dondedichoRegistroseencuentraacargodefuncionariosespeciales(artculo
263)o
vii) el prroco o autoridad sacerdotal, en caso que alguno de los
contrayentesseencuentraeninminentepeligrodemuerte(artculo268).
Por otro lado, la ceremonia del matrimonio es pblica, de modo que en rigor
puede asistir a ella cualquier persona, tenga o no legtimo inters en la
celebracin o en la no celebracin de dicho acto. La publicidad garantiza el
cumplimiento de las formalidades y evita la consumacin de matrimonios
clandestinos,enloscuales,enlamayoradecasos,sepretendeocultarvicios
queacarrearanlanulidaddelacto.
Los testigos, por su parte, cumplen un papel de fedatarios en el acto de
celebracin del matrimonio, pues su funcin es dejar constancia de que el
mismo se ha realizado sin tener la facultad de pronunciarse respecto a la
validez delacto. Alrespecto,pueden advertirse tres cuestiones relativas alos
testigos:
Laprimeraeslarelativaalosrequisitosdestos,puesenesteartculosolose
exige que sean mayores de edad y vecinos del lugar (no vecinos de los
contrayentes), mas no se exige que dichos testigos conozcan a los
contrayentesporlomenosdesdetresaosantesdelmatrimonio(nisiquierase
exige que los conozcan), como s ocurre en el caso de la declaracin de la
intencin de contraer matrimonio a que se refiere el artculo 248. A nuestro
mododeveresaconsejablequelostestigosdelacelebracindelmatrimonio
seanmayoresdeedad,conplenacapacidaddeejercicio,vecinosdellugar,y
queconozcanaloscontrayentesporlomenosdesdehacetresaos,talcomo
lo considera el artculo 248 para el caso del acto de declaracin de la
pretensindeloscnyugesparacelebrarelmatrimonio.
.Lasegundareferidaalaintervencinpropiamentedelostestigosque,como
sedijo,soloesparadejarconstanciadelacelebracindelacto,adiferenciade
ladeclaracindelproyectomatrimonialdelartculo248,enlacuallostestigos
deben declarar bajo juramento que los pretendientes no estn incursos en
impedimentoalguno.

.Ylaterceraencuantoaqueelartculo259noprecisasilostestigospueden
ser o no las mismas personas que hicieron de testigos en el momento de la
declaracindelproyectomatrimonialreguladoenelartculo248.
Talcomosedesprendedeltextodelartculo259,laceremoniadelmatrimonio
es ms o menos extensa y revestida de formalidades, todas ellas necesarias
paraconcretarunadecisindetantaimportancia.Enlaceremoniaelalcalde(o
lapersonaquelorepresenta)llevaacabounbreveprotocolo,dentrodelcual
dalecturaadiversosartculosdelCdigoCivil,talescomoel287(obligaciones
comunesfrentealoshijos)288(deberdefidelidadyasistencia)289(deberde
cohabitacin)290(igualdadenelgobiernodelhogar)418(conceptodepatria
potestad)y419(ejercicioconjuntodelapatriapotestad).
Lalecturadedichasnormasesconlafinalidaddequeloscontrayentestomen
conocimiento(olosafiancen)delasobligacionesbsicasqueasumirnapartir
de la celebracin y nacimiento de la institucin jurdica del matrimonio. Claro
est que dicha informacin no bastar, siendo obligacin de todos los
ciudadanos tomar conocimiento de las diversas obligaciones, derechos y
deberes que nacen del matrimonio, tanto en relacin a la pareja como a los
futuroshijosyalcuidadoyasistenciadelhogar.
En cuanto a la lectura de algunas disposiciones legales en el acto de la
ceremonia del matrimonio civil, el Cdigo Civil de 1936 nicamente exiga la
lectura de los artculos 158 y 164 de ese Cdigo, referidos a los deberes y
derechos que nacen del matrimonio, especficamente a la obligacin mutua
(conjunta) de los cnyuges de alimentar y educar a los hijos (artculo 158,
equivalente al artculo 287 del Cdigo actual) y a la obligacin del marido de
suministrar a la mujer y en general a la familia todo lo necesario para la vida
segnsusfacultadesysituacin(artculo164,quenotieneequivalenteexacto
enelCdigovigente,todavezquelamencionadaobligacindesostenimiento
delafamilianoesexclusivadelmarido,sinoquecompeteaamboscnyuges
segnsedesprendedeltextodelosartculos235y291que,noobstante,no
sondeobligatorialecturaenlaceremoniadematrimoniocivil).
Sindudaelmomentode mayorimportanciadelaceremoniaesladeclaracin
de la voluntad de los contrayentes de consumar el matrimonio (o de no
celebrarlo), para cuyo efecto el artculo 259 ordena al alcalde o funcionario
encargadoquepregunteacadauno(porseparado)sipersisteensuvoluntad
decasarse.Solodespusdelarespuestaafirmativaeincondicionaldeambos
contrayentes el alcalde extender el acta de casamiento, la misma que es
firmadaporlaautoridad,loscontrayentesylostestigospresenciales.Luegode
esto los contrayentes sern declarados cnyuges y a partir de entonces
empezarnasurtirtodoslosefectospropiosdelmatrimoniocivil.
La norma no se pone en el supuesto de que uno o ambos contrayentes
expresen su voluntad en sentido negativo, o sea de no querer casarse, toda
vezqueesinusualqueesosucedasinembargo,dedarseelcaso,asumimos
que la autoridad deber igualmente extender un acta dejando constancia de
esehecho.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,1997BORDA,Guillermo
A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 ENNECCERUS, Ludwig,
KIPP,TheodoryWOLF,Martin.TratadodeDerechoCivil,DerechodeFamilia.
Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946 PERALTA ANDA, Javier. Derecho
deFamiliaenelCdigoCivil.Lima,Editorialldemsa,2002PLCIDOV.,AlexF.
Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 ZANNONI,
Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

DELEGACINDELAFACULTADPARACELEBRARELMATRIMONIO
ARTICULO260
El alcalde puede delegar, por escrito, la facultad de celebrar el matrimonio a
otrosregidores,alosfuncionariosmunicipales,directoresojefesdehospitales
o establecimientos anlogos. El matrimonio puede celebrarse tambin ante el
prrocooelOrdinariodellugarpordelegacindelalcalderespectivo.
EnestecasoelprrocooelOrdinarioremitirdentrodeunplazonomayorde
cuarentayochohoraselcertificadodelmatrimonioalaoficinadelregistrodel
estadocivilrespectivo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.261,262,263,265,268
C.P. arts.141,142
Comentario

ManuelMuroRojo
JorgeEcheandaCevallos
La facultad dellevar a cabola ceremonia del matrimonio civil compete, como
regla general, al alcalde de la localidad donde se efectu la declaracin del
proyecto matrimonial de los contrayentes. Sin embargo, la ley prev la
posibilidaddequeelalcaldecompetentepuedadelegardichafacultad.
Ladelegacinpuededarseendiversosmbitos.Elartculo260serefiereala
delegacinenotraspersonas,porlogeneralenlamismalocalidad,yelartculo
261regulaladelegacinenotroalcaldedelocalidaddistinta.
Lossupuestosdedelegacindelartculo260tambinsediferencianentresy,
adems, revelan una serie de imprecisiones. Un primer caso es el de la
delegacinalinteriordelapropiamunicipalidad,encuyocasolanormapermite
facultar a los regidores o a los funcionarios municipales para celebrar el
matrimonio,sinprecisarenelcasodelosfuncionarios,sistosdebenserono
los que dentrodel municipio tienen funciones o cargos vinculados a actos del
estado civil. La falta de precisin puede llevar a afirmar que es vlido el
matrimonio celebrado ante cualquier funcionario independientemente de su
cargoofuncin,bastandoquetengalaautorizacindelalcalde.Enlaprctica,
ladelegacinquesesuponeeslaexcepcin,sehaconvertidoenlareglayla
celebracinporelpropioalcalde,quesesuponeeslaregla,seconvertidoenla
excepcin.
Otrosupuestoeseldeladelegacinenpersonasajenasalamunicipalidad,en
cuyo caso la norma permite facultar a directores o jefes de hospitales o de
establecimientos anlogos para celebrar el matrimonio. El concepto de
"anlogos" es impreciso, pero en general puede entenderse como todo
establecimientodesaluddeniveldeunhospital,talescomolasclnicas,pero
difcilmente podran considerarse las postas y similares. Asimismo, puede

tratarse de establecimientos pblicos o privados ya que la norma no hace


distincinalguna.
Igualmente,enestapartedelanormanosehacealusinaqueladelegacin
en directores o jefes de hospitales o establecimientos anlogos deba hacerse
en circunstancias especiales, es decir de enfermedad grave o con peligro de
muertedeunooamboscontrayentes,demaneraquepuedeinterpretarseque
estarapermitidaladelegacinencualquiercaso.Nohayformadeconcluirlo
contrario, pues de otro modo sera innecesaria, repetitiva o asistemtica la
regulacin del artculo 268 que se refiere precisamente al matrimonio in
extremis. Desde luego que la delegacin en el caso comentado debe ser
otorgada para celebrar matrimonios de personas internadas en el
establecimientodesalud(porlomenosunodeloscontrayentesyquecuenten
con la debida lucidez), no para pacientes ambulatorios y mucho menos para
celebrarmatrimoniosdepersonasquenoestnnienunanienotracondicin.
UntercercasoeseldeladelegacinenelprrocooenelOrdinariodellugar,
en cuyo caso stos remitirn dentro de un plazo no mayor a 48 horas el
certificadodel matrimonio alaoficina del Registro del Estado Civil respectivo.
Al igual que en el supuesto anterior, el artculo 260 no exige que existan
circunstancias especiales como la enfermedad grave o el peligro de muerte
(que, por lo dems se legisla en el artculo 268), de modo que procede en
cualquiercaso.Deseras,entoncesesposiblerealizarunmatrimoniocatlico
ycivilenformasimultneaantelamismaautoridadreligiosa.
Para todos los casos mencionados son aplicables las siguientes opiniones
finales:
. La norma es muy flexible al no precisar los casos de procedencia de la
delegacin, al punto de ser sta posible sin necesidad de concurrir alguna
circunstancia razonable que lo amerite, pudindose llegar a casos extremos.
Tal vez sera conveniente establecer algunas pautas mnimas para la
procedenciadeladelegacin.
. La delegacin debe entenderse conferida para efectos de la direccin de la
ceremoniadecasamiento,masnoparalosactosrelacionadosconlasetapas
previas,talescomolarecepcindeladeclaracindelproyectomatrimonial,la
publicacindeavisosyladeclaracindecapacidaddelospretendientes.
. Por regla general deben cumplirse, no obstante la delegacin, todas las
formalidadesestablecidasenlosartculos248,250,251Y259delCdigoCivil,
pudindosepresentarlasdispensasreguladasenlosartculos249y252.
. La norma del artculo 260 no precisa si la delegacin es genrica para la
celebracindediversosmatrimoniosannodeterminadosenformaespecfica,
o si para cadaacto de casamientoen particular debe otorgarsela delegacin
respectiva puntualmente referida para ese acto. Opinamos que lo segundo
implicamayorseguridadycontroldelafacultaddedelegacin.
. Finalmente, la norma solo exige que la delegacin sea por escrito, sin
necesidaddeformalidadadicionalalgunacomoseralalegalizacindelafirma

delalcaldeuotraseguridad.Entodocaso,sifaltareelescritodedelegacinel
matrimonio celebrado sera nulo (artculo 274 inc. 9) o anulable (artculo 277
inc.8),porincompetenciadelfuncionarioysegnhayamediadomalaobuena
fedeloscontrayentes.
Por ltimo, es pertinente mencionar quela delegacin de que trata el artculo
260 fue regulada tambin por el Cdigo Civilde 1936, que en su artculo115
permita que el alcalde delegue la facultad de celebrar el matrimonio en el
tenientealcalde,oficialesdeestadocivil,agentesmunicipales(deacuerdoala
organizacinmunicipaldeeseentonces),ascomoenlosdirectoresojefesde
hospitales,capellanesdestosyenlosmisioneroscatlicos.
Para efectos de este ltimo caso, sin embargo, no se contemplaba norma
semejantealadelsegundoprrafodelactualartculo260,enelsentidodeque
lasautoridadesreligiosasremitieranenundeterminadoplazo,elcertificadode
matrimonioalaoficinadelRegistrodeEstadoCivilrespectiva.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,1997BORDA,Guillermo
A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 ENNECCERUS, Ludwig,
KIPP,TheodoryWOLF,Martin.TratadodeDerechoCivil,DerechodeFamilia.
Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946 PERALTA ANDA, Javier. Derecho
deFamiliaenelCdigoCivil.Lima,Editorialldemsa,2002PLCIDOV.,AlexF.
Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 ZANNONI,
Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

CELEBRACINDEMATRIMONIOENMUNICIPIODISTINTO
ARTICULO261
El matrimonio puede celebrarse ante el alcalde de otro concejo municipal,
medianteautorizacinescritadelalcaldecompetente.
CONCORDANCIAS:
C.C.art.260
C.P. art.142
Comentario

ManuelMuroRojo
JorgeEcheandaCevallos
Tal como se expres en el comentario al artculo anterior, la regla general es
que la competencia para llevar a cabo la ceremonia del matrimonio civil
corresponde al alcalde de la localidad donde se efectu la declaracin de la
intencin matrimonial. No obstante, el Cdigo ha previsto la posibilidad de
delegardichafuncin.
Deigualmodo,queddichoqueladelegacinpuedepresentarseendiversos
mbitos. El artculo 260 antes comentado regula los casos de delegacin en
otraspersonas,mientrasqueelartculo261seocupadeladelegacinenotro
alcaldedelocalidaddistinta.
A diferencia del artculo precedente, en ste hay un solo supuesto de
delegacin, que es de alcalde a alcalde, es decir entre funcionarios de igual
jerarqua.
Sin duda, la norma se inspira en la disposicin constitucional que manda al
Estadoapromoverelmatrimonio,yendeterminadosprincipiosaplicablesala
Administracin Pblica, tales como la celeridad, eficacia y simplicidad, que
tienen como fin que el administrado alcance sus objetivos sin mayores
dilaciones: Es por ello que se hacen flexibles, una vez ms, las normas
concernientes a la celebracin del acto matrimonial, permitiendo que la
autoridad competente, esto es, el alcalde, delegue en otro funcionario de su
mismorangolafacultaddellevaradelantelaceremoniadematrimoniocivil,tal
comoseregulaenelartculobajocomentario.
Lahiptesisdelartculo261suponequeloscontrayentesyahancumplidocon
todas las formalidades, requisitos y trmites necesarios para celebrar el
matrimonio en el municipio de origen, y tambin que ha sido declarada su
capacidadparacontraermatrimonio,conformealartculo258,demodoquela
delegacin se circunscribe nicamente a la celebracin del acto matrimonial,
situacin a la que se llega por una motivacin, razn atendible o necesidad
imperiosadeloscontrayentes.

Se entiende que la delegacin concedida al alcalde del municipio donde se


celebrar la ceremonia del matrimonio, debe ir acompaada de la
documentacin sustentatoria respectiva, que incluir principalmente la
declaracin del proyecto matrimonial con todos sus requisitos, la certificacin
de haber publicado los avisos matrimoniales y la declaracin de capacidad
otorgadaaloscontrayentes.
Parahacerefectivoelmatrimonio,elalcaldedelegadorequierecontarconlos
mencionadosdocumentosafindecertificarlaveracidaddelosdatos,labuena
fe de los recurrentes y el fiel cumplimiento de todas las etapas que
correspondenalprocedimiento.Esdepresumirsequeelprocedimientohasido
cumplidosinincurrirenviciosuobservaciones,porloque,comosedijoantes,
el alcalde delegado solo se har responsable de la celebracin de la
ceremonia, sin que tenga la facultad de comprobar los datos referidos a la
capacidaddelosinteresadosolaveracidaddelosdocumentosremitidosporel
alcaldedelmunicipiodeorigen.
No obstante lo expresado, cabe sealar que de existir algn impedimento de
matrimonio que no ha sido observado durante las etapas previas en el
municipio de origen, no podra prohibirse al alcalde delegado denunciar el
mismoencualquiermomentoantesdelacelebracindelactomatrimonial,en
cuyo caso debera procederse conforme a lo prescrito por los artculos 253 a
256delCdigo.
Enelcasoreguladoporelartculo261nosemencionadndeseefectuarla
inscripcindelmatrimoniocelebrado,debiendoentenderse,ennuestraopinin,
que el mismo se inscribir en el Registro de Estado Civil del municipio de
origen,pueselmunicipiodelegadosolohaejecutadounencargo,masnoesla
institucinantelacualsehatramitadoelexpedientematrimonial.
Finalmente,espertinentecomentardoscuestiones.Primero,queladelegacin
dequetrataelartculo261esdealcaldeaalcalde,demodoquelafacultadde
delegacinestvedadaparaotrosfuncionariosas,porejemplo,siunalcalde
hubiera delegado el encargo de celebrar el matrimonio a un regidor o a otro
funcionariomunicipal,deacuerdoconelartculo260,stosnopodranasuvez
delegardichoencargoalalcaldeymenosaunfuncionariodeotralocalidad.
Y, segundo, que la delegacin del alcalde de origen al alcalde de otro
municipio, no impide a ste a su vez delegar el encargo en un regidor o
funcionariomunicipal,todavezqueenestesupuestolaprimeradelegacinfue
dealcaldeaalcalde,ylasegundadelegacinsebasaenelartculo260.
Porltimo,cabemencionarquelanormadelartculo261tienesuantecedente
enelartculo116delCdigoCivilde1936,queregulabaenidnticostrminos
lacelebracindelmatrimonio.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
TomoVI/.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,1997BORDA,Guillermo

A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984


BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 ENNECCERUS, Ludwig,
KIPP,TheodoryWOLF,Martin.TratadodeDerechoCivil,DerechodeFamilia.
Tomo ,. Barcelona, Editorial Bosch, 1946 PERAL TA ANDA, Javier. Derecho
deFamiliaenelCdigoCivil.Lima,Editorialldemsa,2002PLCIDOV.,AlexF.
Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 ZANNONI,
Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

MATRIMONIOENCOMUNIDADESCAMPESINASYNATIVAS
ARTICULO262
Elmatrimoniocivilpuedetramitarseycelebrarsetambinenlascomunidades
campesinas y nativas, ante un comit especial constituido por la autoridad
educativaeintegradoporlosdosdirectivosdemayorjerarquadelarespectiva
comunidad.Lapresidenciadelcomitrecaeenunodelosdirectivosdemayor
jerarqua de la comunidad, delegacin para celebrar el matrimonio, efectuada
porunalcaldeaotroalcaldedeconcejomunicipaldistinto.
CONCORDANCIAS:
C.
arto89
C.C. arts.134yss.
Comentario

JorgeEcheandaCevallos
Deacuerdoconelartculo134delCdigoCivil,lascomunidadescampesinasy
nativas son definidas como las organizaciones tradicionales y estables de
interspblico,constituidasporpersonasnaturalesycuyosfinesseorientanal
mejoraprovechamientodesupatrimonio,parabeneficiogeneralyequitativode
loscomuneros,promoviendosudesarrollointegral.Elartculo137serefiereal
estatuto de las comunidades, en el cual deben constar, entre otros aspectos,
los derechos y obligaciones de sus miembros y las normas para su
organizacinyfuncionamiento.
Las comunidades campesinas y nativas se encuentran ubicadas, en su
mayora,enlaszonasmsremotasdelpas,porlogeneraldedifcilaccesoy
precisamenteporestaraznsuscostumbresycreenciasdistanmuchodelas
de aquellas poblaciones instaladas en las ciudades del resto del distrito o
provinciaalaquepertenecen.
Los llamados comuneros viven alejados de la urbe, sin contar con
elementospropiosdelamodernidad.Seabastecendeloqueproducen,tienen
sus propios medios de proteccin y defensa, se autoorganizan y eligen sus
autoridadesbajoformasmuyparticulares.
En ese contexto y circunstancias, el legislador ha considerado que no es
prudente obligar alos habitantes delas comunidades campesinas y nativas a
tramitar y celebrar sus uniones matrimoniales enla municipalidad distritalala
que pertenecen y que resultara competente en atencin al domicilio de los
pretendientes.Noessolountemaculturalsinotambineconmico,sisetiene
enconsideracinsulimitadacapacidadeconmicayloonerosoqueresultara
para aqullos sujetarse al trmite ordinario y los obstculos de la burocracia
administrativa.
De esta manera, para efectos de la tramitacin y celebracin de los
matrimonios, las mencionadas comunidades organizadas forman un comit

especial compuesto por la autoridad educativa y por dos directivos de mayor


jerarqua de la comunidad, y bajo la presidencia del directivo de mayor
jerarqua.Elcomitespecialtieneasucargolatramitacinycelebracindelos
matrimonios civiles, teniendo en cuenta las particulares costumbres de cada
comunidad.
Loanteriorestreguladoenelartculo262bajocomentario,elmismoqueno
tieneantecedenteenelCdigoCivilde1936.Lanormaesausterayselimitaa
prescribirlosealadoenelprrafoanterior.Seentiendequeenestoscasosno
se puede exigir la observancia delas formalidades establecidas en el artculo
248,todavezqueelactosecelebrarenfuncindelascostumbrespropiasde
lacomunidadsinembargo,estclaroqueunavezcumplidas"susrespectivas
formalidades" el acto celebrado surtirlos mismos efectos que un matrimonio
civilcelebradoanteelalcaldedeunamunicipalidad.
Porotrolado,esusualqueenlneasgeneraleslascomunidadescampesinasy
nativas, enla mayora de casos, no se rijanporla ley, sino deacuerdo a sus
propias costumbres, entre las cuales pueden presentarse casos de
matrimoniosquealaluzdenuestroCdigoCivilserannulosoanulables.
Laregulacindelascomunidadescampesinasynativasesuntemaquedebe
seranalizadoconmuchacautela,porquetraeconsigonormas(provenientesde
sus afianzadas costumbres) de cumplimiento obligatorio para sus miembros.
Quiz, y no sera extrao, que para cierta comunidad sea permisible el
matrimonioentrehermanos,oelmatrimonioentreunadultoyunaniamenor
de edad, menor de 12 aos por ejemplo. Desde la perspectiva de nuestro
ordenamientolegal,evidentemente,esosactossonnulos,peroenelentendido
que la costumbre es fuente del Derecho tendrn efectos legales aquellos
matrimonios?
Tomemosenconsideracinquedespusdepublicadaunanorma,sepresume
que sta es conocida por todos los ciudadanos pero en el caso de las
comunidades campesinas y nativas, a las cuales no llegan los medios de
comunicacinymenosaneldiariooficial"ElPeruano",serimposiblequelos
pobladores de tales organizaciones conozcan el contenido y entiendan el
sentido delaley, ms aun cuando enla mayora de casoslos pobladores no
solotienendialectosoriundos,sinoqueademspadecendeunaltondicede
analfabetismo.
Esporesaraznqueelartculo262esausteroygenriconoentraendetalles
sobre los requisitos, formalidades, tramitacin y celebracin del acto
matrimonial, sobreentendiendo que ello corresponde ser regulado en el
estatuto de cada comunidad. Legislar sobre estos aspectos sera un error,
significaraimponerunestilodevidaquenolescorresponde.
Las costumbres de las comunidades campesinas y nativas deben ser
respetadas, y mientras no haya un desarrollo del pas que las involucre en
todos los aspectos, tales como educacin, cultura, salud, economa,
informacin legal, etc., no se podrn imponer normas que los pobladores
desconocernporcompletoosimplementenoseadecuarnaellas.

Por lo mismo, el matrimonio celebrado ante las autoridades campesinas y


nativascorrespondientes,conformeasuscostumbres,sersuficienteparaque
surtaefectosjurdicosdesdeladeclaracindelcasamientoconsumado.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 CORNEJO
CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium
Ediciones, 1985 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo
Civil.Lima,Editorialldemsa,2002PLCIDOV.,AlexF.ManualdeDerechode
Familia.Lima,GacetaJurdica,2001.

FACULTAD DEL JEFE DEL REGISTRO CIVIL PARA CELEBRAR EL


MATRIMONIO
ARTICULO263
Enlascapitalesdeprovinciadondeelregistrodelestadocivilestuvieseacargo
defuncionariosespeciales,eljefedeaqulejercelasatribucionesconferidasa
losalcaldesporestettulo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.260,261
C.P. arto142
Comentario

JorgeEcheandaCevallos
Altratarlosartculos260y261delCdigoCivilsepudoapreciarqueaquellos
seocultandesupuestosdedelegacinparalacelebracindelmatrimonio,que
elalcaldepuederealizarenotraspersonas.As,elartculo260serefiereala
delegacin en regidores, funcionarios municipales, directores y jefes de
hospitalesoestablecimientosanlogos,yenprrocosoautoridadesreligiosas.
El artculo 261 se refiere a la delegacin de un alcalde en otro alcalde de
localidaddistinta.
El artculo 263, que tiene su fuente en el artculo 123 del Cdigo anterior, se
ocupadeunsupuestodiferente,peroquepodragenerarconfusinrespectode
las normas contenidas en los artculos 260 y 261. En efecto, el artculo 263
establecemsquetodounaexcepcinalacompetenciayfacultadquetienen
los alcaldes de llevar a cabo la tramitacin y la propia ceremonia del
matrimoniocivil.
Esdecirquenosetratadeuncasodedelegacinenvirtuddelcualelalcalde
encarga la celebracin del matrimonio al jefe del Registro de Estado Civil, en
las capitales de provincia donde dicho Registro est a cargo de funcionarios
especiales. Nada de eso, sino que lo que ocurre en el caso regulado por el
artculo 263, es quela propialeyle asigna competencia directaal funcionario
antesmencionado,otorgndolelasatribucionesquelescorrespondenenestos
casosalosalcaldes.
Enotraspalabras,sibien,comosedijoenloscomentariosalosartculos260y
261 , la regla general es que la competencia para llevar a cabola ceremonia
delmatrimoniocivilcorrespondealalcaldedelalocalidaddondeseefectula
declaracin delaintencin matrimonial, demodo que el supuesto del artculo
263 es una excepcin a esta regla, como lo es tambin la disposicin del
artculo262,referidaalaautoridadpertinenteparacelebrarmatrimoniosenlas
comunidadescampesinasynativas.

Porsupuestoquesetratadeunaformadedescargarlasfuncionesmunicipales
del alcalde que, por su alta investidura, le es imposible atender todos los
asuntosdelacomunidad.Enelcasoparticulardelascapitalesdeprovincia,la
recarga laboral es mayor an, por tal motivo, para efectos de la tramitacin,
declaracinycelebracindelmatrimonio,estaresponsabilidadesasumidapor
eljefedelRegistrodeEstadoCivil.
Deltextodelartculo263seapreciaquelasatribucionesquelaleyleconfiere
al jefe del Registro Civil son absolutas. De esta manera, adems de la
responsabilidad que le compete para la tramitacin y celebracin del acto
matrimonial,elmencionadofuncionariotienetambinlaatribucinderecibiry
canalizar las eventuales oposiciones o denuncias de impedimento que se
formulen para impedir la celebracin del matrimonio estando facultado
igualmente para autorizar la celebracin de dicho acto en municipio distinto o
fueradellocaldelamunicipalidad.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 CORNEJO
CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium
Ediciones, 1985 PERALTA ANDIA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo
Civil.Lima,Editorialldemsa,2002PLCIDOV.,AlexF.ManualdeDerechode
Familia.Lima,GacetaJurdica,2001.

MATRIMONIOPORREPRESENTACIN
ARTICULO264
El matrimonio puede contraerse por apoderado especialmente autorizado por
escriturapblica,conidentificacindelapersonaconquienhadecelebrarse,
bajosancindenulidad.Esindispensablelapresenciadeestaltimaenelacto
delacelebracin.
Elmatrimonioesnulosielpoderdanterevocaelpoderodevieneincapazantes
de la celebracin, aun cuando el apoderado ignore tales hechos. Para que
surtaefectolarevocatoriadebenotificarsealapoderadoyalotrocontrayente.
Elpodercaducaalosseismesesdeotorgado.
CONCORDANCIA:
c.c. arts.arts.140inc.4)144,145,149,152,160,167inc.4)
1790,1793inc.1)
Comentario

ManuelMuroRojoJorgeEcheandaCevallos
Deacuerdoaloenunciadoporelartculo145delCdigoCivil,elactojurdico
puede ser realizado mediante representante, salvo disposicin contraria de la
ley. Se ha justificado la necesidad de la representacin basndose en la
utilidad prctica que dicha figura importa en el dinamismo de la vida social y
jurdica. La representacin potencia las posibilidades de actuacin de las
personas(quenopuedenonoquierenintervenirenlosnegociosjurdicospor
smismas)dandolugaralmilagrojurdicodelabilocacin,conloqueseevita
que la exigencia de la intervencin personal de los propios y directos
interesadoslimitesensiblementeelmovimientopatrimonial(LOHMANN).
Empero, la figura de la representacin tambin ha invadido el campo de los
actos extrapatrimoniales, prueba de ello es que se admita la actuacin por
terceros en el mbito del Derecho de Familia. As, el artculo 264 del Cdigo
Civil autoriza a los contrayentes del acto matrimonial que comparezcan a la
ceremoniaa
I travs de apoderado especialmente autorizado por escritura pblica, con
identificacin de la persona con quin ha de celebrarse, bajo sancin de
nulidad. La norma ha consideradola posibilidad de que, por diversos motivos
de ndole personalo de fuerza mayor, los contrayentes no puedan asistir a la
ceremoniadelmatrimoniocivil,encuyocasopodrnserrepresentadosporun
tercero.
Est claro que, conforme al sistema de la representacin directa y
particularmente de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 160, el acto jurdico
celebradoporelrepresentantedentrodeloslmitesdelasfacultadesquesele
hayan conferido produce efectos directamente respecto del representado. Es
decir,quequienactaennombredeotroenestecasopararepresentarloen
la ceremonia del matrimonio civil no recibe l mismo las consecuencias del

negocio jurdico celebrado stas recaen directamente en la esfera jurdica de


quien ha conferidolarepresentacin, sin necesidad deque se requiera de un
nuevoactoparacederdichosefectos.
Ensedededoctrinasecuestionaqueelactoporelcualseotorganfacultades
a un tercero para que intervenga en la ceremonia matrimonial en nombre del
contrayente,manifestandolavoluntaddestedecontraermatrimonio,seaun
verdaderoactoderepresentacin.Enefecto,JuanG.Lohmannserefiereala
figura del "nuncio" que, a diferencia del representante, no tiene como ste un
autnticopoderdedecisin.Comosesabe,enelestadoactualdeladoctrina
se reconoce que el fenmeno representativo tiene ms riqueza conceptual y
alcance prcticos mucho ms amplios que los de posibilitar solamente el
desplazamientodelavoluntaddelinteresadoencambio,elnuncioesapenas
un emisario que traslada y reproduce una voluntad, carece de iniciativa
legitimada y creadora, no puede optar y no le est permitido determinar el
contenido de ninguna voluntad, ni de amoldarla a circunstancias
sobrevinientes,niposeeotracapacidaddedecisinvinculantequenosealade
transmitironolavoluntaddequienrepresenta.Enesesentido,laparticipacin
delnuncio en el negocio jurdico vendraa ser puramente instrumental, porlo
quesehadichoqueeslafiguramsmodestadelarepresentacin.Porestas
consideraciones, el autor citado se inclina por sostener que en el matrimonio,
particularmente en el acto de la ceremonia en que los contrayentes actan a
travs de terceros, no cabe hablar de representante sino de nuncio, toda vez
queendichahiptesiselapoderadoactacomoportavozdelcontrayente,sin
posibilidadalgunadedecisin,iniciativa,opcinointerpretacindelavoluntad
ajena(LOHMANN).
Deotrolado,enloqueconciernealaformalidad,paraqueelpoderaquese
contrae el artculo 264 surta efecto, deber elevarse a escritura pblica (no
requiere inscripcin) e identificar en el mismo documento a la persona con
quien el poderdante contraer matrimonio. Asimismo, el otorgante deber
ceirse en lo que fuere aplicable a lo estipulado por los artculos 145 y
siguientesdelCdigoCivilreferidosalarepresentacin,afindequestagoce
devalidezabsoluta.
Del texto del artculo 264 se aprecia que al menos uno de los contrayentes
debeencontrarsepresenteenlaceremoniadecelebracindelmatrimonio.Sin
embargo,lapercepcindeladoctrinaescompletamenteopuesta.Alentender
de Hctor Cornejo "esta limitacin propia del contrato matrimonial, se debe al
propsito de actualizar siquiera en parte el consenso personal de los
contrayentes pero carece de fundamento jurdico suficiente, pues, desde que
el mandatario no expresa su voluntad sino la del poderdante, no existe
inconveniente terico ni prctico para que ambos pretendientes se hagan
representar debidamente en la ceremonia" (CORNEJO CH VEZ). La misma
posicin es asumida por Max AriasSchreiber, quien estima quela razn de la
leyes"propiciarelmatrimonioynoponerleobstculosfacilitarlauninmarital"
(ARIASSCHREIBER).
Sobre el particular, nos adherimos a la posicin de los mencionados juristas,
pues no hay razn legal por la cual si un contrayente se encuentra
representadoporuntercero,cumpliendotodoslosrequisitosquelaleyordena,

no se permita que el otro contrayente se encuentre tambin representado,


siempre que ambos cumplan con los todos requisitos exigidos en la ley en lo
que respecta a la formalidad de la representacin. Este planteamiento fue
aprobado por la Comisin Reformadora del Cdigo Civil, sin embargo, la
ComisinRevisoramantuvolaposicinquefluyedeltextovigente.
El segundo prrafo del artculo bajo comentario "tiene que ver con un posible
error de redaccin o simplemente una falta de coherencia" (TUESTA SILVA).
Su primer pargrafo expresa que "el matrimonio es nulo si el poderdante
revocael podero deviene enincapaz antesdela celebracin del matrimonio,
aun cuando el apoderado ignore tales hechos", sin embargo, a continuacin
expresa:"paraquesurtaefectolarevocatoriadebenotificarsealapoderadoy
alotrocontrayente':
El autor referido se pregunta con toda razn "si para que tenga efecto la
revocacin, es necesario que dicha voluntad sea comunicada tanto al
apoderado como al otro contrayente, entonces cmo se explica que se
sancione con nulidad el acto matrimonial celebrado por el apoderado que
ignoratalrevocacin?".
CornejoChvezaludeauncasoparticular,conlocualponeenteladejuiciola
complejidad en la comprensin del discutido segundo prrafo del artculo 264
del Cdigo Civil. Al respecto expresa que esta frmula significara que si un
varnotorgapoderparaqueunamigosuyolorepresenteenlaceremoniade
su casamiento con determinada mujer luego revoca el poder, sin comunicar
este hecho al apoderado y a la mujer acto seguido se traslada al lugar del
matrimonioeiniciavidamaritalcondichapersona,nosesabe,endefinitiva,si
esematrimonioesvlidoono.Elpodrainvocarelartculo264enlaparteque
preceptaqueelmatrimonioesnulosielpoderdanterevocaelpoder(oo.)aun
cuandoelapoderadoignoretalhechoylamujerpodrasostenerqueesvlido,
porcuantoelmismoartculoestablecequeparaquesurtaefecto,larevocatoria
debenotificarsealapoderadoyalotrocontrayente(CORNEJOCHVEZ).
Laposicindeladoctrinaitalianaesmscoherentealexponerque"sielpoder
ha sido revocado, pero, si ello no obstante se celebr el matrimonio, ste es
vlido si el otro contrayente, en el momento de la celebracin, ignoraba su
revocacin y ha habido, despus del matrimonio, cohabitacin (aunque sea
temporal)entreloscontrayentes"(MESSINEO).
Adems,hadetenerseencuentaqueeltextodelartculo152delCdigoCivil
enunciaque"larevocacindebecomunicarsetambinacuantosintervengano
sean interesados en el acto jurdico. La revocacin comunicada slo al
representante nopuede ser opuesta aterceros quehan contratadoignorando
esarevocacin,amenosquestahayasidoinscrita(...)".
Comoconsecuenciadeloexpuestosepuedeconcluirqueefectivamenteseha
producidounerroralmomentoderedactarlanorma,puesnodeotromodose
entenderatremendacontradiccinlegal.
Unintentopormodificarlapartepertinentedelartculobajocomentario,amodo
de sugerencia, podra ser la siguiente expresin: "El matrimonio es nulo si el
poderdanterevocaelpoderodevieneenincapazantesdelacelebracindel

matrimonio, siempre que haya sido notificado el apoderado y el otro


contrayente".Deestamanerasedespejantodaslasdudasysemantieneuna
normalegaldeestrictocumplimiento.
Cabe agregar que la posibilidad de celebrar el matrimonio a travs de
representante estuvo regulada en los artculos 118 y 119 del Cdigo Civil de
1936. El artculo 118 recoga en trminos similares lo dispuesto en el primer
prrafo del actual artculo 264 y el artculo 119 recoga lo normado en el
segundo prrafo de la norma actual. Se aprecia una diferencia importante en
estasegundaregla,pueselartculo119antecedentenosepronunciabasobre
la validez o invalidez del acto celebrado ya revocado el poder o producida la
incapacidad,limitndoseasealarquelasfacultadesotorgadasseterminaban
poresoshechosencambioelartculo264,segundoprrafo,sepronunciapor
lanulidaddelactocelebradoenesascircunstancias.
Finalmente, respecto a la caducidad del poder, sta se produce a los seis
meses de otorgado. Esta disposicin es nueva, no estaba contemplada en el
Cdigo de 1936. Se entiende que el plazo establecido es suficiente y que el
poderdante puede haber cambiado su decisin de contraer matrimonio o de
hacerloatravsdetercero.Enestepuntocabrapreguntarsequsucedesiel
matrimoniosellevaacaboluegodevencidalavigenciadelpoder.Elsegundo
prrafodelartculo264solosancionaconnulidadelactomatrimonialsiseha
celebrado con poderrevocado o porincapacidad posterior, perono cuando el
poderhacaducado.Deestamanera,alaluzdelodispuestoporlosartculos
161y162delCdigoCivil,podraafirmarsequeelactoesvlidoperoineficaz,
quedandosujetoalaeventualratificacindelpoderdante.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
TomoVI/.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,1997BORDA,Guillermo
A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima,
StudiumEdiciones,1985DEZPICAZO,LuisyGULLON,Antonio.Sistemade
DerechoCivil,Vol.IV.Madrid,1986ENNECCERUS,Ludwig,KIPP,Theodory
WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, Derecho de Familia. Tomo ,.
Barcelona, Editorial Bosch, 1946 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan G. El
negocio jurdico. Lima, Editorial Grijley, 1994 MESSINEO, Francesco. Manual
de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires, Ejea, 1979 PERALTA ANDIA,
Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima, Editorialldemsa, 2002
PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica,
2001ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.
150I

CELEBRACINDELMATRIMONIOFUERADELAMUNICIPALIDAD
ARTICULO265
Elalcaldepuede,excepcionalmente,celebrarelmatrimoniofueradellocaldela
municipalidad.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.259,260,261,262,263,268
COMENTARIO

ManuelMuroRojoJorgeEcheandaCevallos
En lo concerniente allugar de celebracin del matrimonio,la regla generalde
acuerdoaloestablecidoporelartculo259delCdigoCivilesquedichoacto
se celebreen ellocal dela municipalidad.Los artculos260, 261, 262, 263 Y
268 se refieren a casosespeciales enlos que la celebracin dela ceremonia
matrimonial puede o debe realizarse en lugares distintos a la sede municipal
del domicilio de los contrayentes y, en algunos supuestos, incluso ante
autoridaddiferentealalcalde.
Porsuparte,elartculo265,sinestarreferidoalashiptesiscontenidasenlos
artculos mencionados y sin enumerar causales especficas, se limita a
enunciar que la celebracin del matrimonio puede realizarse
"excepcionalmente"fueradelamunicipalidad,esdecir,enlugardistinto.
Lanormadelartculo265,conformeasupropiotexto,contieneunadisposicin
de carcter excepcional, sin embargo ha terminado en la prctica como una
normadecarcteralternativouopcional,segndecisindequienespretenden
contraer matrimonio. En efecto, son numerosas y casi cotidianas las
situaciones en las cuales los contrayentes solicitan a la autoridad que el
matrimoniosecelebrefueradellocalmunicipal,seaensudomicilio,enelsaln
de un club social o lugares similares donde se realizarn los agasajos y
festividadesposterioreseinclusiveenelsalnderecepcindelaiglesiadonde
se lleva a cabo el matrimonio religioso todo ello sin considerar el carcter
excepcionaldelanorma.
En rigor los contrayentes solicitan y la autoridad concede el pedido, sin que
sea necesario sustentar razonablemente el carcter "excepcional" del cambio
delugar de celebracin delmatrimonio, conlo cual el espritudela norma ha
quedado absolutamente trastocado, al punto que por la mera decisin de los
particulareslaAdministracinPblicasetrasladahaciaellos.
En este punto cabe sealar que la norma del artculo 265 bajo comentario,
tienesufuenteenelartculo117delCdigoCivilde1936,sinembargodifiere
sustancialmente de dicho antecedente, pues el artculo 117 mencionado
establecaqueelalcaldepoda,excepcionalmente,celebrarelmatrimoniofuera
dela municipalidad, peronicamente "si alguno delos contrayentesestuviere

imposibilitado para trasladarse al local de ella por causa debidamente


acreditada".
Puedeapreciarse,pues,quebajolavigenciadelCdigoanterior,laposibilidad
decelebrarlaceremoniamatrimonialfueradellocaldelamunicipalidadestaba
supeditadaalapreviademostracinalaautoridadediliciadequealgunodelos
contrayentes tenaunarazn justificada para su pedido,lo que evitaba el uso
indiscriminadodelodispuestoenlanormacitada.
Claro est, que lo regulado por el artculo 117 del Cdigo de 1936 era un
supuesto diferente a la ,necesidad de celebrar el matrimonio fuera de la
municipalidad por inminente peligro de muerte (matrimonio in extremis o de
urgencia), debido a que ste se encontraba contemplado en el artculo 120 y
porconsiguienteconstituauncasodistinto.Enesesentido,enelcontextode
lalegislacin anterior, el artculo 117 exiga la acreditacin de causas de otro
tipo,comoporejemplolainvalidezfsica,unaenfermedadsinriesgodemuerte,
elestarunodeloscontrayentesrecluidoenprisinorealizandoservicioenun
cuartelmilitar,uotrohechoquejustifiquetalmedida.
Enelartculo265delCdigoactual,queseocupadeltemacomentado,seha
suprimido la frase final de su antecedente: "... si alguno de los contrayentes
estuviereimposibilitadoparatrasladarseallocaldeellaporcausadebidamente
acreditada", quedando solo la parte inicial de la norma: "el alcalde puede,
excepcionalmente, celebrar el matrimonio fuera dellocal dela municipalidad",
que es el texto vigente. Regulado as, la norma del artculo 265 se distingue
anmsdelafiguradelmatrimonioinextremisodeurgenciaaquesecontrae
elartculo268.
Noobstanteloexpresado,laactualregulacindelamateriaenlostrminosen
queconstaenelvigenteartculo265noesdeltodomalapuedeentenderse
que guarda armona con la norma constitucionalrelativa ala promocin dela
familia (Const., artculo 4), por lo que se permite flexibilizar las normas que
regulanlasformalidadesydemsaspectosdelacelebracindelmatrimonio,y
en este caso concreto la autoridad local estar haciendo efectiva la labor de
incentivarlacelebracindematrimoniosenelpas.
En todo caso no se puede negar que hay una distorsin, pudindose afirmar
queelartculo265delCdigoCivilonorecogeadecuadamenteunarealidad,o
que su cumplimiento no est siendo observado al no respetarse el carcter
excepcional de la disposicin. Queda, pues, por analizar, el debate sobre el
abuso de la normativa de carcter excepcional, que ocurre tambin en otros
mbitosdelalegislacinnacional.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y
PLCIDO V. Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VII.
Derecho de Familia. Gaceta Jurdica. Lima, 1997 CORNEJO CH VEZ,
Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Studium Ediciones. Lima, 1985

ENNECCERUS, Ludwig KIPP, TheodoryWOLF, Martin. Tratado de Derecho


Civil,DerechodeFamilia.Tomo,.EditorialBosch.Barcelona,1946MALLQUI,
MaxyMOMETHIANO,Eloy.DerechodeFamilia.Ed.SanMarcos.Lima,2002
PERALTA ANDIA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Editorial
Idemsa. Lima, 2002 PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia.
GacetaJurdica.Lima,2001.

GRATUIDADDELASDILIGENCIASMATRIMONIALES
ARTICULO266
Ninguno de los funcionarios o servidores pblicos que intervienen en la
tramitacinycelebracindelmatrimoniocobrarderechoalguno.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto267
C.P. arts.382,383,384
Comentario

JorgeEcheandaCevallos
El procedimiento de celebracin del matrimonio civil supone el pago de los
derechos de tramitacin consignados en el Texto nico de Procedimientos
Administrativosdecadamunicipalidad.Estosserncanceladosalmomentode
iniciareltrmitedelmatrimonioenlatesoreradelmunicipioycontraacusede
recibo de pago. Aparte de ello no cabe cobro alguno por parte de los
funcionarios que intervienen en el trmite y en la celebracin del casamiento
bajo ninguna circunstancia que no se encuentre regulada en el mencionado
TUPA.
Al respecto, cabe sealar que el Estado promueve la constitucin legal de la
familia como ncleo bsico de la sociedad, por tal motivo otorga todas las
facilidadesnecesariasparaquelacelebracindelmatrimonioselleveacabo,
claroest,enestrictocumplimientodeloordenadoporlaley.Enesesentido,
seasumequelosderechosdetramitacindebenserreducidoso,ensucaso,
gozardeexoneracionestotalesoparciales,afindepermitirlaformacinlegal
delasfamilias.
Ntese que la norma bajo comentario no dispone la gratuidad del
procedimientomatrimonial,sinoquetiendeaevitarelcobroindebidodesumas
no exigibles, sancionando cualquier cobro ilcito requerido por funcionario o
servidorpblico.
Deestamanera,losfuncionariososervidorespblicosquecobrasensumasde
dineroporcualquierconceptorelacionadoalacelebracindelmatrimonioque
no estuviese contemplado en el TUPA de la municipalidad, incurrirn en el
delito de concusin (artculo 382 del Cdigo Penal: El funcionario o servidor
pblico que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o
prometerindebidamente,parasoparaotro,unbienounbeneficiopatrimonial,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
ocho aos), o exaccin ilegal (artculo 383 del Cdigo Penal: El funcionario o
servidor pblico que, abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar
contribucionesoemolumentosnodebidosoencantidadqueexcedealatarifa
legal,serreprimidoconpenaprivativadelibertadnomenordeunonimayor

de cuatro aos). De darse el caso, los contrayentes pueden interponer la


respectivadenunciapenal.
El artculo 266 extiendela prohibicin alosfuncionarios o servidores pblicos
queintervienenenlatramitacinycelebracindelmatrimonio.Portanto,nose
limita a sancionar a quien solicite contribuciones o emolumentos a su favor a
cambio de celebrar la ceremonia, sino tambin a todo funcionario o servidor
quealmomentodelatramitacinhayasolicitadooexigidounpagonoprevisto
enelordenamientolegal.
Igualreglacontenaelartculo121delCdigoCivilde1936.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 CORNEJO
CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium
Ediciones, 1985 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo
Civil.Lima,Editorialldemsa,2002PLCIDOV.,AlexF.ManualdeDerechode
Familia.Lima,GacetaJurdica,2001.

SANCINPORINFRINGIRLAGRATUIDAD
ARTICULO267
El infractor del artculo 266 sufrir destitucin del cargo, sin per ' juicio de la
responsabilidadpenal.
CONCORDANCIAS:
C.C. art266
C.P. arts,382,383
Comentario

JorgeEcheandaCevallos
De acuerdo a lo comentado en el artculo precedente, los funcionarios o
servidorespblicosestnprohibidosdeexigircualquiercobroindebidodurante
latramitacinocelebracindelmatrimoniodelocontrariosernresponsables
penalmente por dicho accionar. Los delitos en los que est en marcada la
accinilcitasonlaconcusinylaexaccinilegal.
Cabe mencionar que en doctrina se reconocen dos tipos de accin
concusionaria: la concusin propia y la concusin impropia. "En la propia, el
funcionario pblico es quien incurre en el hecho ilcito mientras que en la
impropia,elsujetoactivoesunparticularquesimulalacondicindefuncionario
pblicodelacualnoseencuentrainvestido"(HUGOLVAREZ.
Enelcasoparticulardelaobtencindeunbeneficiopatrimonialporpartedel
funcionario o servidor pblico en situaciones de celebracin de matrimonio
(preparacin y celebracin propiamente dicha) se podran presentar ambas
situacionesdeconcusin.Laconcusinpropiasepresentara,porejemplo,en
casodequeeljefedelRegistroCivildelamunicipalidadcompetente,elalcalde
o un secretario, obligue a los contrayentes a efectuar pagos por derechos
inexistentes,bajolaamenazadenocontinuarconelprocedimiento.
Porotrolado,laconcusinimpropiaoexaccinilegalsepresentarencasode
I que un tercero ajeno a la funcin municipal coaccione a los pretendientes o
contrayentesaproporcionarleunbeneficiopatrimonial,atribuyndosecargoso
facultadesquenolehansidootorgados.Enestecasoparticularelinfractorse
encontrarincurso,ademsdeldelitodeconcusin,eneldelitodeusurpacin
deautoridad,ttulosyhonores.
Los funcionarios o servidores pblicos que sean procesados por el delito de
concusin,sufrirn,ademsdelapenaprivativadelibertadcorrespondiente,la
destitucindesucargo.
Este delito puede ser realizado conjuntamente por ms de un funcionario o
servidor pblico. As, la denuncia podr presentarse contra ms de un
funcionario,cuandostoshanconcertadoparaexigirelpagoalossolicitantes
delserviciomunicipal.

EnelrgimendelCdigoCivilde1936,lasancindequetratalanormabajo
comentario estaba regulada en el artculo 122 y, a diferencia de la actual, no
estableca la medida de destitucin del funcionario infractor, sino que solo le
impona una sancin pecuniaria, esto es, una multa de entre cien a dos mil
soles(deeseentonces),queeradeterminadaeimpuestaporlaCorteSuperior
a pedido del interesado o del Ministerio Pblico (antes Ministerio Fiscal) sin
perjuicio,igualmente,delaresponsabilidadpenal.
Puede observarse, adems, que el artculo 122 del Cdigo anterior cubra un
espectro ms amplio, pues no solamente prevea la sancin antes indicada
para los funcionarios que cobraran derechos ilegales a los contrayentes que
esloqueocurreconelactualartculo267,yaqueserefieresoloalinfractordel
artculo 266, sino que la sancin estaba dirigida al funcionario que
contraviniera, en general, cualquiera de las disposiciones referentes a la
celebracindelmatrimoniooalasdiligencias,trmitesoetapasprecedentes.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDOVILCACHAGUA, Alex.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 CORNEJO
CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium
Ediciones, 1985 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo
Civil.Lima,Editorialldemsa,2002PLCIDOV.,AlexF.ManualdeDerechode
Familia.Lima,GacetaJurdica,2001.

MATRIMONIOPORINMINENTEPELIGRODEMUERTE
ARTICULO268
Sialgunodeloscontrayentesseencuentraeninminentepeligrodemuerte,el
matrimonio puede celebrarse sin observar las formalidades que deben
precederle. Este matrimonio se celebrar ante el prroco o cualquier otro
sacerdote y no produce efectos civiles si alguno de los contrayentes es
incapaz.
La inscripcin slo requiere la presentacin de copia certificada de la partida
parroquial.
Dicha inscripcin, sobreviva o no quien se encontraba en peligro de muerte,
debe efectuarse dentro del ao siguiente de celebrado el matrimonio, bajo
sancindenulidad.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.43,140nc.1)260,265,274nc.8)319nc.7)
C.P. arto142
Comentario

ManuelMuroRojoJorgeEcheandaCevallos
Elartculo268seocupadelmatrimonioinextremisodeurgencia,aqulquese
celebra prescindiendo de las formalidades legales e inclusive ante autoridad
diferente al alcalde, por motivo de que uno o ambos contrayentes se
encuentreneninminentepeligrodemuerte.
En casos como stos la celebracin del matrimonio la realiza el prroco o
cualquiersacerdote,sinobservarningunadelasformalidadesrequeridasporel
artculo248.Apesardequenoseexigenlasformalidades,acausadelagrave
situacindelodeloscontrayentes,laleynoamparavicioalguno.Enesalnea
el mismo prroco o cualquier persona con legtimo inters que conozca tal
acontecimiento podr oponerse a la celebracin del acto si existe algn
impedimentolegal,encuyocasosedetendrelprocedimiento,oensudefecto
seconcluirelacto,bajoelriesgodedeclararsenulo.
Adems, durante la celebracin del matrimonio, la autoridad deber poner
muchonfasisenlaafirmacindelapretensindematrimonioemitidaporlos
contrayentes, la misma que deber ser indubitable, sobretodo por quien se
encuentraentandelicadasituacin.Esto,paraevitarlocriticadoduramentepor
Manuel Lorenzo de Vidaurre, en relacin a la misma norma contenida en el
Cdigode1936(artculo120),encuantoalpeligroqueconllevacontraerseun
matrimonio bajo presin o fraudulentamente, descartando la posible
manipulacinquepuedarealizarunodelospretendientescontralosintereses
desupareja.

Lacelebracindelactomatrimonialanteelprrocoocualquierotrosacerdote
pareceserlaopcinmsacertadaencasosextremoscomoelqueseocupael
artculo268,alamparodelasignificativadevocincatlicaexistenteennuestro
pas,expresadaentrminosdeunaltoporcentaje.Sinembargo,debetomarse
enconsideracinqueelartculo2,inciso2delaConstitucinPolticadelPer
de1993expresaquetodapersonatienederechoalaigualdadantelaleyyque
nadiedebeserdiscriminadopormotivodeorigen,raza,sexo,idioma,religin,
opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole. En consecuencia,
por qu no considerar legalmente procedente la ceremonia de matrimonio
celebradaanteautoridadreligiosadistintaalacatlicaparacasosdeinminente
peligrodemuertedeunmiembrodesugruporeligioso?,casocontrario,ante
quin recurrira el mormn, testigo de Jehov, evanglico o cristiano? qu
harnlosagnsticos?
Frente a esta realidad puede afirmarse que al referirse el artculo 268 a la
celebracindelmatrimonioanteprrocoocualquierotrosacerdote,nosupone
discriminacin alguna respecto alareliginque profesa el contrayente, porlo
cualeldirectordelaceremoniapodrserlaautoridaddesureligin,siempre
queejerzaunrangosimilaralsacerdoteoprrococatlico.
Adems,serapertinenteconsiderarquenosea"exclusivamente"elprrocoo
cualquierotrosacerdotequienestenganaptitudparacelebrarlaceremoniadel
matrimonio,sinoquepuedasertambinelalcalde,oautoridadcivildesignada
por ste, asimismo los directores o jefes de hospitales o establecimientos
anlogos,encircunstanciasenlasqueelloseaposible.
De otro lado, consideramos que el ltimo prrafo del artculo bajo comentario
no tiene mayor sustento. No es posible que se limite a un ao el plazo en el
cual debe inscribirse el matrimonio ante la autoridad civil y menos an
sancionar con nulidad el incumplimiento de este plazo. A nuestro criterio, la
declaracin de matrimonio y el consentimiento de las partes han sido
realizadas para tener vigencia indefinida, las cuales concluyen, solo en el
momentoquesedemandalaseparacindecuerposoeldivorcio.Laleynila
autoridad pueden reservarse el privilegio de decidir hasta cundo se
considerar cnyuges a la pareja que contrajo matrimonio y que no tiene
propsito alguno de romper su vnculo, solo por el hecho de no haber
registradoelacto.
Por ltimo, es pertinentedejar constancia de que el supuestodel artculo 268
es diferente a los casos contenidos en los artculos 260, 261 Y 265. Estas
ltimasnormasdisponen,respectivamente,quelacelebracindelaceremonia
matrimonial puede delegarse, puede autorizarse a otro alcalde y puede
excepcionalmente llevarse a cabo fuera del local municipal. En todos esos
casosnosetratadesituacionesinextremisoporinminentepeligrodemuerte
de alguno o de ambos contrayentes, sinoque son situaciones justificadas por
otrascausasquepermitenacudiraladelegacinoalcambiodelugar,perono
aprescindirdelasdemsformalidadesyrequisitos.
La inminencia del peligro de muerte a que alude el artculo 268 explica el
porqunohayobligacindecumplirdichosrequisitosyformalidades,pudiendo
tratarse de contrayentes con enfermedad terminal o en estado de salud fsica

tan grave que permita concluir que noles alcanzarla vidapara someterse a
losengorrosostrmitespreviosalaceremoniamatrimonial.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,1997BORDA,Guillermo
A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 ENNECCERUS, Ludwig,
KIPP,TheodoryWOLF,Martin.TratadodeDerechoCivil,DerechodeFamilia.
Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946 PERALTA ANDA, Javier. Derecho
deFamiliaenelCdigoCivil.Lima,Editorialldemsa,2002PLCIDOV.,AlexF.
Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 ZANNONI,
Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

CAPITULOCUARTO
PRUEBADELMATRIMONIO

PRUEBADELMATRIMONIO
ARTICULO269
Para reclamar los efectos civiles del matrimonio debe presentarse copia
certificadadelapartidadelregistrodelestadocivil.Laposesinconstantedel
estado de matrimonio, conforme a la partida, subsana cualquier defecto
puramenteformaldesta.
CONCORDANCIAS:
C.C.
arts.270,271,272
LEY26497
arts.7incs.b)ye)44inc.b)
D.S.01598PCM arts.3inc.bY43
Comentario

OlgaCastroPrezTrevio
1. Elttulodeestadodefamilia
El acto jurdico matrimonial emplaza (ubica) en un determinado estado de
familia a sus intervinientes: "estado de familia de casados del cual se van a
derivar derechos familiares subjetivos (derecho a pedir alimentos, derecho a
heredardelcnyugesuprstite)ydeberescorrelativos(deberdecohabitacin,
entre otros), pero tal emplazamiento requiere del ttulo de estado de familia
formalmente haba para su oponibilidad, es decir, se trata de "instrumentos
pblicos",losmismosquecreanlapresuncinlegaldeverdaddesucontenido
enlostrminosprescritosporelCdigoCivil.
El ttulo de estado de familia, de un lado, alude al instrumento o conjunto de
instrumentospblicosdeloscualesemergeelestadodefamiliaenestecaso
nosreferimosal"ttulodeestadoformalmentehbil".
El "ttulo de estado formalmente hbilhaceoponible el estado de familia erga
omnes y permite ejercer los derechos y deberes que corresponden a dicho
estado de familia es decir, el ttulo formalmente hbil de estado de familia
permite la oponibilidad del estado de familia y lo prueba, pudiendo los
cnyuge~actuarensedejudicialparahacerlavaler,ascomoparaejercerlos
derechos y deberes subjetivos familiaresque se derivan delestadode familia
antequienespretendandesconocerlo"(BOSSERT,ZANNONI). .
Deotrolado,elttulodeestadodefamiliaaludeal"ttulodeestadoensentido
material o sustancial". En este caso, nos referimos a la causa de un

determinado emplazamiento. As, la celebracin del matrimonio civil ubica a


susintervinientesenelestadodefamiliadecasados.
Todottulodeestadodefamiliaformalpresuponeunttulomaterialdeestado
de familia adecuado que es causa del emplazamiento de esta manera, la
partidaderegistrodelestadocivildematrimoniopresuponelacelebracindel
acto matrimonial. Sin embargo, podra ocurrir que el ttulo formal no se
correspondiera con el presupuesto sustancial, en cuyo caso deber ser
destruido en sede judicial y, en tanto ello no ocurra, se entender que existe
concordancia entre ambos y por consiguiente, sus intervinientes se hallarn
emplazados en el estado de familia de casados con lasimplicancias jurdicas
quedeellosederivenylaconsecuenteoponibilidadergaomnes.
2.Pruebaordinaria
En nuestro ordenamiento legal el ''ttulo formalmente hbil del estado de
familia"esla"partidadelRegistrodeEstadoCivil",laqueconstituyelaprueba
ordinaria de la celebracin del acto jurdico matrimonial, no siendo una
formalidadsustancialdeste(serequiereadprobationemynoadsustantium
causa).
Deber tenerse en cuenta que tambin constituyen prueba ordinaria de la
celebracin del matrimonio las "partidas parroquiales" relativas a matrimonios
religiososcelebradosentrecatlicos,segnelritocannico,enlugardondeno
existaRegistroCivilyconanterioridadaladacindelDecretoLeyNQ6869de
fecha 4 de octubre de 1930. El Decreto Ley NQ 6869 estableci que el nico
matrimonio que tiene valor ante la leyes el civil, sean catlicos o no los
contrayentes. Anteriormente el Cdigo Civil de 1852 reconoca pleno efecto
civilalmatrimonioreligiosocelebradoentrecatlicossegnelritocannico(el
matrimoniocivilsoloexistiparalosnocatlicos,desdeel23dediciembrede
1897).
Respecto a la veracidad del contenido de las partidas parroquiales el artculo
400 inc 3 del derogado Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 sealaba
que las partidas parroquiales eran "instrumentos pblicos" en consecuencia,
stas, por s solas, acreditaban la celebracin del matrimonio religioso. Por
mandato expreso del artculo 1827 (segunda parte) del Cdigo Civil de 1936,
las partidas parroquiales referentes a los hechos realizados antes de su
vigencia conservaban la eficacia que les atribuan las leyes anteriores. El
CdigoCivilvigenterecogeestemismoprincipioenelartculo2115,sealando
quelaspartidasparroquialesreferentesaloshechosrealizadosantesdel14de
noviembre de 1936, conservan la eficacia que les atribuyen las leyes
anteriores. Solo en este contexto las partidas religiosas constituyen ttulos
formalmentehbilesdeestadodefamilia.
Desdeel4deoctubrede1930alafecha,elnicomatrimonioquetienevalor
legal, sin interesar si se realiza entre catlicos o no, es el civil. En
consecuencia,laspartidasparroquialesrelativasalosmatrimonioscelebrados
conposterioridadal4deoctubrede1930noconstituyenpruebaordinariadel
matrimonio.

3.subsanacindedefectoformal.Pruebasupletoria
Cualquierdefectoformaldelapartidadematrimoniopuedesersubsanadopor
"la posesin constante del estado matrimonial conforme a la partida", siendo
ello la prueba supletoria de la celebracin del acto jurdico matrimonial. La
posesinconstantedelestadomatrimonialtienepuesunvalorconvalidantesi
existelapartidadelRegistrodeEstadoCivilyenellahayviciosformalesque
pudiesenponerendudalacelebracindelmatrimonio.
Por "posesin constante del estado matrimonial conforme a la partida"
debemos entender a la situacin de hecho que se da entre aquellos que han
sidotituladoscomocasadosasaparecendeltenordelapartidayselesha
reputadosiemprecomotalesensusrelacionessociales,comercialesodeotra
ndole, sin haberse discutido o contestado tal estado civil (CORNEJO
CHVEZ).
El defecto subsanable es el puramente formal (por ejemplo, errores
ortogrficos, omisin o error en los nombres de los contrayentes o
intervinientesenelacto,etc.)lapartidaassubsanada(mediantelaposesin
constantedelestadomatrimonialconformealapartida)acreditalacelebracin
del matrimonio. Quedan fuera de los alcances de la norma aquellos defectos
materialesosustantivosqueconstituyenimpedimentosmatrimonialesyatacan
la validez del matrimonio por adolecer de un vicio esencial al momento de su
celebracin(impedimentadirimenta).
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS
SCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y VARSI
ROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BORDA, Guillermo A.
Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 ENNECCERUS, Ludwig,
KIPP,TheodoryWOLFMartin.TratadodeDerechoCivil,DerechodeFamilia.
Tomol.Barcelona,EditorialBosch
1946 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima,
Editorial Idemsa, 2002 PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia.
Lima,GacetaJurdica,2001ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.Buenos
Aires,Astrea,1998.
JURISPRUDENCIA
"La posesin constante del estado de matrimonio conforme a la partida,
subsanacualquierdefectopuramenteformaldesta".
(Exp.N110394SextaSala,GacetaJurdicaN30,p.48)
a41

PRUEBASSUPLETORIASDELMATRIMONIO
ARTICULO270
Comprobada la falta o prdida del registro o del acta correspondiente, es
admisiblecualquierotromediodeprueba.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.269,271,272
Comentario

OigaCastroPrezTrevio
Puedeocurrirqueelactomatrimonialsehayacelebradoperoquenosecuente
conelttulodeestadoformalmentehbillapartidadelregistrodeestadocivil
parasuoponibilidadergaomnes.
AntelaimposibilidaddepresentarlacopiacertificadadelapartidadelRegistro
de Estado Civil, por prdida o falta del registro o del acta correspondiente la
norma autoriza a probar la celebracin del acto jurdico matrimonial por otro
medio,perotalactuacindepruebaspodrllevarseadelantesiempreycuando
previamente se acredite la imposibilidad de obtener la "prueba ordinaria del
matrimonio" por la falta o prdida del registro o del acta correspondiente. De
ahsucarcterdepruebasupletoria.
El hecho a probarse es la "celebracin del acto jurdico matrimonial", para lo
cual podr utilizarse todo aquello que lleve a demostrar y cree conviccin de
queelmatrimoniofueefectivamentecelebrado(porejemplo,ladeclaracinde
testigos que asistieron a la boda, los partes de matrimonio, publicaciones
relativasalmatrimonio,etc.).
Debertenerseencuentaqueestapruebareposasobreunapresuncin'Juris
tamtum" es decir, si se acredita fehacientemente que no hubo matrimonio,la
pruebapierdesusefectos.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS
SCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y VARSI
ROSPIGUOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BORDA, Guillermo A.
Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 ENNECCERUS, Ludwig,
KIPP,TheodoryWOLFMartin.TratadodeDerechoCivil,DerechodeFamilia.
Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946 PERALTA ANDA, Javier. Derecho

deFamiliaenelCdigoCivil.Lima,EditorialIdemsa,2002PLCIDOV.,Alex
F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 ZANNONI,
Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.
JURISPRUDENCIA
"Alhaberseinterpuestoconanterioridadlaaccindedivorcioporinjuriagrave,
eldemandantehareconocidolavalidezdelmatrimonio".
(Exp. N 6498, Resolucin del 23/03/98, Sexta Sala de Familia de la Corte
SuperiordeLima)

LASENTENCIAPENALCOMOPRUEBADELMATRIMONIO
ARTICULO271
Si la prueba del matrimonio resulta de un proceso penal, la inscripcin de la
sentenciaenelregistrodelestadociviltienelamismafuerzaprobatoriaquela
partida.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.269,270,272
Comentario

OIgaCastroPrezTrevio
Noeslafinalidaddeunasentenciapenalpronunciarsesobrelaexistenciadel
matrimonio.Suobjetoesimponerunacondenaoabsolveralacusadodehaber
cometidoundelito.
La imposicin de una condena a quien perjudic una partida de matrimonio
mediante acto delictuoso, supone la comprobacin del delito y, por lo tanto,
evidencia la celebracin del acto jurdico matrimonial y la preexistencia de la
partida.Nohabrapuesraznalgunaparanegartalcelebracin.Lasentencia
penal,porvadeconsecuencia,representalapruebadelacelebracindelacto
jurdico matrimonial sin embargo, en ningn caso, la sentencia penal puede
resolversobrelaexistenciadelmatrimonio.
Soloasesposibleentenderelefectoqueselequieredaralasentenciapenal
entantoseleconsideraunaprueba.Sinembargo,debeacotarsetambinque
no sera posible inscribir una sentencia penal en el Registro de Estado Civil,
toda vez que sta no resuelve jurisdiccionalmente sobre la celebracin del
matrimonio.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS
SCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y VARSI
ROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BORDA, Guillermo A.
Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 ENNECCERUS, Ludwig,
KIPP, TheodoryWOLF Martin. Tratado de Derecho Civil, Derecho de Familia.
Tomol.Barcelona,EditorialBosch,
1946 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima,
Editorial Idemsa, 2002 PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia.
Lima,GacetaJurdica,2001ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.Buenos
Aires,Astrea,1998.

POSESINCONSTANTEDELESTADODECASADOS
ARTICULO272
Laposesinconstantedelestadodecasadosdelospadres,constituyeunode
los medios de prueba del matrimonio, si hubiesen muerto o se hallasen en la
imposibilidaddeexpresarseodeproporcionarinformacin.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.269,270,271,272,326
Comentario

OIgaCastroPrezTrevio
1. La posesin constante del estado de casados podr ser usada
excepcionalmentecomomedioprobatoriocuandosonloshijoslosinteresados
en demostrar que sus padres contrajeron matrimonio, pero no cuentan con el
ttulodeestadoformalmentehbilcomomediodeprueba.
Enestecaso,laposesinconstantedelestadodecasadosdelospadrestiene
relevancia jurdica como medio de prueba supletoria de la celebracin del
matrimonio, pues permite a la ley presumir ''iuris tantum" que quienes se han
conducido "pblicamente" como si estuvieran emplazados en el estado de
casados han celebrado el acto jurdico matrimonial (por ejemplo, uso por la
mujerdelapellidodelquepblicamenteesreconocidocomosumarido,habitar
endomiciliocomn,etc....).
Ntesequelaposesinconstantedelestadodecasadosnoesenrigoruna
pruebasuficiente,pueselhechoaprobarseeslacelebracindelactojurdico
matrimonial y no la vida en comn, ya que esto ltimo no presupone
necesariamentelacelebracindelmatrimonio(BOSSERT,ZANNONI).
Sinpretenderunaenumeracintaxativa,seentiendequeestnincluidosenlos
alcances de esta norma, los casos de muerte presunta de los padres, de
declaracindeausencia,delosprivadosdediscernimientoodedesaparicin.
La muerte presunta equivale a la muerte natural la ausencia declarada
judicialmente as como el hecho de encontrarse desaparecida una persona
revelanlaimposibilidaddeexpresarseodeproporcionarinformacin.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 ARIAS
SCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y VARSI
ROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.TomoVIII.
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 BORDA, Guillermo A.
Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.

Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar


peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 ENNECCERUS, Ludwig
KIPP,TheodoryWOLFMartin.TratadodeDerechoCivil,DerechodeFamilia.
Tomol.Barcelona,EditorialBosch
1946 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima,
Editoriai Idemsa, 2002 PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia.
Lima,GacetaJurdica,2001ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.Buenos
Aires,Astrea,1998.
JURISPRUDENCIA
"Sinoseacreditalapreexistenciadelmatrimonioconlapartidarespectivano
puedealegarsequelamujertengaimpedimentomatrimonialparaconsumarla
unindehecho.
Noresultandeaplicacinlosartculos272y273delCdigomaterialsobrela
pruebaqueacreditalaexistenciadelmatrimoniosiseacreditaqueunodelos
cnyuges conviva con persona distinta de quien se le reputaba como
cnyuge".
(Cas. N 54795, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
134)

DUDASOBRELACELEBRACINDELMATRIMONIO
ARTICULO273
La duda sobrela celebracindelmatrimonio se resuelve favorablemente a su
preexistenciasiloscnyugesvivenohubieranvividoenlaposesinconstante
delestadodecasados.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.269,272,326
Comentario

AlexPlcidoVilcachagua
Cuando se alude a la prueba del matrimonio se atiende a su necesaria
oponibilidad. El acto jurdico matrimonial, puesto que emplaza en un
determinadoestadodefamilia,exigeobviamenteesaoponibilidad.Locualnos
enfrenta con el requerimiento de la prueba a travs del ttulo de estado de
familia,desdeelpuntodevistaformal.
Elrgimenlegaldelapruebadelmatrimonioesespecial,porcuantonosigue
el criterio de someter la comprobacin del casamiento a los principios del
derechocomn,yporquereconoceotrosmediosprobatoriosdelmismoquela
sola inscripcin en el Registro Civil, en las justificadas circunstancias
expresamenteprevistasenlaley.
Enprimerlugaryvistocomounacuestinquenoesdeformasinodeprueba,
porque no se requiere ad sustantiam sino ad probationem, la partida del
registrodelestadocivilseconstituyeenlapruebaordinariadelmatrimonio.
Ensegundolugar,ycomolaaplicacinrgidadelprimercriterioharaimposible
lapruebadelmatrimonio,comprobadalafaltaoprdidadelregistroodelacta
correspondiente, se autoriza todo elemento de conviccin que conduzca a
remediarlainexistenciadelapartida,porlomismoquesielregistropruebael
casamiento,noesaqul,comosehaexpuestoantes,formalidadsustancialdel
acto. Esto supone que, en primer trmino, se acredite el hecho de la falta o
prdidadelregistroy,ensegundolugar,laactuacindepruebasqueacrediten
larealizacindelasdiligenciaspreviasydelaceremoniadelcasamiento.
En tercer lugar y en situaciones excepcionales determinadas en la ley, se
admite a la posesin de estado matrimonial como la prueba supletoria del
matrimonio. sta procede para subsanar cualquier defecto puramente formal
de la partida constituye uno de los medios de prueba, si los cnyuges
hubiesen muerto o se hallasen en imposibilidad de expresarse o de
proporcionar informacin y, en caso de duda sobre la celebracin del
matrimonio, es prueba favorable a su preexistencia, como se seala en el
presenteartculo.

Estadisposicinresuelveensentidoafirmativo,sientrelaspruebassehallala
deposesindeestadodecasados,lasvacilacionesenelespritudeljuzgador
enaquelloscasosenquesebuscasuplirlapruebaordinariadelmatrimonio,en
losquecabelaposibilidaddequeloselementosdeconviccinqueseaporten
nollenenplenamentelafinalidadqueconellossequierelograr.
Setratadeunanormaquesesustentaenlaequidad,llamadaafuncionarms
queenotrarelacinjurdicaensta,cuandoseestfrenteaunauninqueha
creadolazosfamiliarestenidoscomomatrimonialesenelconsensopblicoque
patentizalaposesindeestado.staimportaque,enlarealidad,loscnyuges
notoriamentehaganohubiesenhechovidadetales.
Sin embargo y sobre este ltimo punto, la posesin deestado matrimonial no
debe ser invocada como prueba suficiente porque, obviamente, el hecho a
probareslacelebracindelmatrimonioynolavidacomnquenopresupone
necesariamente la celebracin del acto matrimonial y que se confunde con la
posesindeestadodeconvivientes.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,1997BORDA,Guillermo
A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CICU, Antonio. El Derecho de Familia. Buenos
Aires,EdiarSAEditores,1947CORNEJOCHVEZ,Hctor.DerechoFamiliar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DEZPICAZO, Luis y
GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986
FERNNDEZ CLERIGO, Luis. El Derecho de Familia en la legislacin
comparada. Mxico, Uthea, 1947 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de
Familia en el Cdigo Civil. Lima, Editorialldemsa, 2002 PLCIDO V., Alex F.
EnsayossobreDerechodeFamilia.Lima,EditorialRodhas,1997PLCIDOV.,
AlexF.ManualdeDerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,2001ROSSEL
SAAVEDRA, Enrique. Manual de Derecho de Familia. Santiago, Editorial
Jurdica de Chile,1986 SPOTA, Alberto.Tratado de Derecho Civil. Tomo 11,
Derecho de Familia. Buenos Aires, Depalma, 1990 ZANNONI, Eduardo.
DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

JURISPRUDENCIA
"Ladudasobrelacelebracindelmatrimonioseresuelvefavorablementeasu
preexistencia, si los cnyuges viven o hubieran vivido en posesin constante
delestadodecasados".
(Exp.N1103945extaSala,GacetaJurdicaW30,p.48)
"Sinoseacreditalapreexistenciadelmatrimonioconlapartidarespectiva,no
puedealegarsequelamujertengaimpedimentomatrimonialparaconsumarla
unindehecho".

"No resulta de aplicacin los artculos 272 y 273 del Cdigo material sobrela
pruebaqueacreditalaexistenciadelmatrimoniosiseacreditaqueunodelos
cnyuges conviva con persona distinta de quien se le reputaba como
cnyuge".
(Cas. N 54795, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
134)

CAPITULOQUINTO
INVALIDEZDELMATRIMONIO

CAUSALESDENULIDADDELMATRIMONIO
ARTICULO274
Esnuloelmatrimonio:
1. Del enfermo mental, aun cuandola enfermedad se manifieste despus de
celebrado el acto o aqul tenga intervalos lcidos. No obstante, cuando el
enfermo ha recobrado la plenitud de sus facultades, la accin corresponde
exclusivamente al cnyuge perjudicado y caduca si no se ejercita dentro del
plazodeunaoapartirdeldaenqueceslaincapacidad.
2.Delsordomudo,delciegosordoydelciegomudoquenosepanexpresarsu
voluntaddemaneraindubitable.Empero,siaprendenaexpresarsesinlugara
duda,esdeaplicacinlodispuestoenelinciso1.
3.Delcasado.Noobstante,sielprimercnyugedelbgamohamuertoosiel
primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, slo el segundo
cnyuge del bgamo puede demandar la invalidacin, siempre que hubiese
actuadodebuenafe.Laaccincaducasinoseinterponedentrodelplazode
unaodesdeeldaenquetuvoconocimientodelmatrimonioanterior.
Tratndosedelnuevomatrimoniocontradoporelcnyugedeundesaparecido
sin que se hubiera declarado la muerte presunta de ste, slo puede ser
impugnado, mientras dure el estado de ausencia, por el nuevo cnyuge y
siempre que hubiera procedido de buena fe. En el caso del matrimonio
contradoporelcnyugedequienfuedeclaradopresuntamentemuerto,esde
aplicacinelartculo68.
4.Delosconsanguneosoafinesenlnearecta.
5.Delosconsanguneosensegundoytercergradodelalneacolateral.Sin
embargo,tratndosedetercergrado,elmatrimonioseconvalidasiseobtiene
dispensajudicialdelparentesco.
6.Delosafinesensegundogradodelalneacolateralcuandoelmatrimonio
anteriorsedisolvipordivorcioyelexcnyugevive.
7. Del condenado por homicidio doloso de uno de los cnyuges con el
sobrevivienteaqueserefiereelartculo242,inciso6.
8. De quienes lo celebren con prescindencia de los trmites establecidos en
los artculos 248 a 268. No obstante, queda con validado si los contrayentes
hanactuadodebuenafeysesubsanalaomisin.
9. De los contrayentes que, actuando ambos de mala fe, lo celebren ante
funcionarioincompetente,sinperjuiciodelaresponsabilidadadministrativa,civil
openaldeste.Laaccinnopuedeserplanteadaporloscnyuges.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.43incs.2),3)64,68,219,241incs.1)a5)242incs.1),
2),3)Y6)248a268,275,276,278,279,2079,2080
C.P. arts.107,139,140,141
LEY26497 arto44inc.i)

D.S.01598PCMarto3inc.q)
Comentario

AlexPlcidoVilcachagua
1.Invalidezdelmatrimonio
Uno de los problemas fundamentales vinculados con la invalidez del
matrimonio lo constituye la determinacin de si las disposiciones del Captulo
QuintodelTtuloIdelaSeccinSegundadelLibro111delCdigoCivilquea
talmateriaserefierenformanunrgimenespecialquesebastaasmismo,o
biensilesonaplicablessubsidiariamentelasnormassobrelainvalidezdelos
actosjurdicoscontenidasenelTtuloIXdelLibro11delmismoCdigoCivil.
Al respecto, la doctrina sustenta la tesis de la especialidad, segn la cual el
rgimen de invalidez del matrimonio difiere de la regulacin adoptada para el
acto jurdico en general por lo que se excluye la aplicacin a aqul de estas
ltimas disposiciones. Esto es as, porque el matrimonio es un acto jurdico,
perodenaturalezatantrascendentalparaelordensocialquerequierenormas
especiales que regulen suinvalidez, ya questa puede acarrearla disolucin
delafamiliaylacolocacindeloscnyugesenlacategoradeconcubinos.Es
muy distinto, pues, invalidar un acto que solo produce consecuencias
patrimoniales que uno que da origen a un sinnmero de relaciones de orden
familiar. Y la invalidez debe fundarse en motivos claramente determinados,
puesnocabeadmitirquesegeneralicensituacionesdedudaconrespectoala
validez del matrimonio, que necesariamente surgiran en caso de admitirse la
ampliacindelascausalesdelrgimengeneraldeinvalidezdelactojurdicoy
delnmerodepersonasconderechodeejercerlapretensinrespectivasobre
la base de disposiciones creadas con miras a regular situaciones de
importanciaexclusivamentepatrimonial.
Enconclusin,taformacinhistricadelateoradelainvalidezdelmatrimonio
ylanaturalezadelactodeterminanlaespecialidaddelrgimendeinvalidezdel
matrimonio y que no le son aplicables las reglas sobre invalidez de los actos
jurdicosengeneral.
De otro lado, el matrimonio como acto jurdico est constituido no solo por el
consentimiento de los contrayentes, hombre y mujer requisitos intrnsecos,
sino tambin por el acto administrativo que implica la intervencin de la
autoridad competente para celebrarlo requisitos extrnsecos de tal manera
que la estructura del acto jurdico matrimonial resulta de ambos actos que le
danexistencia.
Los elementos estructurales o condiciones esenciales del matrimonio como
actojurdico,previstosenelartculo234delCdigoCivil,son:ladiversidadde
sexodeloscontrayentes,elconsentimientomatrimonial,laaptitudnupcialyla
observanciadelaformaprescritaconintervencindelaautoridadcompetente
parasucelebracin.

La ausencia de alguno de estos elementos estructurales del acto jurdico


matrimonial provoca para la doctrina su inexistencia, por cuanto en realidad
nohaymatrimonioyporquetampocoexistetextolegalexpresoquedeclaresu
nulidad. Sin embargo, no est dems sealar que en nuestra legislacin, por
sufaltaderegulacinexpresacomocausalesdenulidad,lafaltadediversidad
de sexos de los contrayentes y la ausencia de consentimiento prestado por
ellos, se constituyen como los nicos supuestos evidentes deinexistencia del
matrimonio. Y es que no cabe duda de que la igualdad de sexo de los
contrayentes implica una causa fundamental para desconocer toda eficacia
jurdica al aparente matrimonio as celebrado razn por la cual, es intil su
regulacin expresa. Lo mismo ocurre si no concurre el consentimiento
matrimonial. Al respecto, no debe perderse de vista que la especialidad en
materiadeinvalidezdelmatrimoniotambinsepresentaenlainexistenciadel
matrimonioydeterminaquenosepermitasostenerlaactuacindebuenafede
quienes lo celebran, que no produzca ningn efecto civil y que pueda ser
invocadaporcualquierinteresadoenformaperpetua.
Empero, se debe resaltar que hay otros dos supuestos no previstos en el
rgimen matrimonialpor una falta de concordancia legislativa y que
constituyenensmismoscausalesparasuinvalidezstosson:elmatrimonio
celebrado por quienes estn relacionados por el parentesco adoptivo y el
matrimoniocelebradoentreelprocesadocomopartcipeenelhomicidiodoloso
deunodeloscnyuges,conelsobreviviente.Enambascircunstancias,seha
infrinjido un impedimento dirimente y es evidente que los contrayentes
adolecendeaptitudnupcial.Siendostaunelementoestructuraloesencialdel
acto jurdico matrimonial y no estando estas eventualidades reguladas
expresamente como causales de nulidad, se confirma la inexistencia del
matrimonio celebrado por quienes no tienen aptitud nupcial en estos casos
sealados.
No obstante y conservando la especialidad, tambin se sostiene que esos
matrimonios as ceebrados son nulos en aplicacin de la disposicin del
artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que constituye una norma
general que comprende todas las situaciones en que las prohibiciones de las
leyes no vayan acompaadas de los efectos que la contravencin provoca.
Estoseapreciafcilmentesiseconsideraqueelartculo234delCdigoCivil,
al conteneren sededel DerechodeFamilia el concepto de matrimonio para
nuestrosistemajurdico,constituyeunanormadeordenpblico.
Lasconsecuenciasdeladoctrinadelaespecialidadseaprecianenelrgimen
legaldeinvalidezdelmatrimonio,asaber:
a) La invalidez matrimonial est gobernada por principios propios, que
vienendelprincipiodefavorecerlasnupcias,porloquelanulidadabsolutayla
relativa del matrimonio no coinciden totalmente en sus efectos con la nulidad
absolutaylarelativadelosactosjurdicosengeneral.
As, si cotejamos las disposiciones de nuestro Cdigo Civil, advertimos que
explcitamente contiene solamente la distincin entre nulidad absoluta del
matrimonio y nulidad relativa. Sin embargo, las causales de invalidez del
matrimonionosediferencianporlaformaomododepresentarseelvicio,por
suostensibilidad.Nopuedesostenerse,porejemplo,queexistenmatrimonios
nulos que se reputan tales aunque su nulidad no haya sido juzgada. Toda

nulidad de matrimonio es siempre dependiente de juzgamiento. Y esto es as


yaque,fuereonomanifiestoelvicioquepresentaelactojurdicomatrimonial,
sielmatrimoniofuecontradodebuenafeporelcnyuge,producehastaelda
enquesedeclaresunulidadtodoslosefectosdeunmatrimoniovlido(artculo
284 del Cdigo Civil), con lo que no se produce el efecto fundamental de la
nulidaddelosactosjurdicos.Yaunenloscasosenqueelmatrimoniohubiese
sido contrado de mala fe por ambos cnyuges, la nulidad no perjudica los
derechosadquiridosportercerosquedebuenafehubiesencontratadoconlos
supuestoscnyuges(artculo285delCdigoCivil).
Por ello, si aplicramos los criterios clasificatorios de las nulidades que se
efectan en el Cdigo Civil respecto de los actos jurdicos en general,
deberamos concluir que se est siempre ante supuestos de matrimonios
anulables y no nulos, que, como tales, se reputan vlidos mientras no sean
anulados y solo selos tendr por nulos desde el da dela sentencia quelos
anulase(artculo222delCdigoCivil).
Por consiguiente, ha de reconocerse que la invalidez matrimonial est
gobernada por principios propios, que vienen del principio de favorecer las
nupcias, y que la nulidad absoluta y la relativa del matrimonio no coinciden
totalmente en sus efectos con la nulidad absoluta y la relativa de los actos
jurdicosengeneralloqueconfirmalateoradelaespecialidad.
b)Encuantoalascausalesdeinvalidezdelmatrimonio:nohayotrascausales
que las expresamente previstas en la ley, es decir, las enumeradas en los
artculos274Y277delCdigoCivil.
Sobre este punto, debe observarsequelainvalidezdel matrimonio traduce la
faltaodefectodealgunoselementosestructuralesquelaleyexigeparaqueel
acto jurdico matrimonial produzca, en plenitud, sus efectos propios. Tales
elementos estructurales se sintetizan en: a)la exigenciade aptitud nupcial en
los contrayentes (es decir, ausencia de impedimentos dirimentes), b) la
prestacin de un consentimiento no viciado, y c) la observancia de la forma
prescritaparasucelebracin.
En ese orden de ideas, las causas de nulidad del matrimonio son los
impedimentos de enfermedad mental, sordomudez, ligamen, parentesco y
crimen regulndose, adems, la inobservancia de la forma prescrita, de
posible convalidacin, y la intervencin de autoridad incompetente para
celebrar el matrimonio, con la actuacin de mala fe por parte de ambos
contrayentes. Por su parte,las causas de anulabilidad del matrimonio sonlos
impedimentos de impubertad legal, sanidad nupcial y rapto regulndose,
adems, la privacin de las facultades mentales por una causa pasajera, los
viciosdelavoluntaddelerrorenlapersonaydelaintimidacin,laimpotencia
absoluta (o imposibilidad de realizar la cpula sexual) y la intervencin de
autoridadincompetenteparacelebrarelmatrimonio,conlaactuacindebuena
fedeporlomenosunodeloscontrayentes.
c) Respecto de la legitimidad para ejercitar la pretensin de invalidez del
matrimonio, sea nulidad o anulabilidad, la ley en forma expresa seala los

casos dereserva de su ejercicio en favor de uno o de ambos cnyuges, toda


vez que las nupcias los vinculan directamente pudiendo sus herederos, en
esossupuestos,solocontinuarelprocesoyainiciado(artculo278delCdigo
Civil). Para aquellas situaciones en las que no se ha realizado la reserva
expresa a favor delos cnyuges,rige el principio dequela pretensin puede
ser ejercitada por todos los que tengan legtimo inters pudiendo los
herederos, adems, continuar el proceso ya iniciado (artculo 279 del Cdigo
Civil).
Por la necesidad de salvaguardar el orden pblico, se impone al Ministerio
Pblicola obligacin deinterponerla demanda respectiva y se faculta al juez
deFamiliadeclararladeoficiocuandoseamanifiesta(artculo275delCdigo
Civil). Debe advertirse que, por esta misma razn la regla del nemo auditur,
valedecir elprincipio que veda alegarla propiatorpeza, decae en elrgimen
deinvalidezdelmatrimonioporloquepuedeejercitarlapretensincualquiera
de los cnyuges Y no solo el cnyuge que ignor la existencia del
impedimento.
Resulta importante resaltar que en nuestra legislacin se comprueba una
evidenteincongruenciaentrelasdisposicionesrelacionadasconlalegitimacin
activa contenidas en el artculo 274 respecto de la regla del artculo 275 del
Cdigo Civil. Y es que esta ltima disposicin sentencia que la pretensin de
nulidad del matrimonio puede ser ejercitada por quienes tengan un legtimo
inters, mientras queel artculo 274 establece los casos en quela pretensin
de nulidad del matrimonio est reservada a favor de los cnyuges. Sin
embargo, esta incongruencia se resuelve considerando el principio de
favorecerlasnupciasquegobiernalaespecialidaddelrgimen.
d)Siendolasaccionesdeestadodefamiliaimprescriptiblesporestarreferidas
a la persona en s misma, la pretensin de invalidez del matrimonio tambin
gozadeesamismacaracterstica.Sinembargoyporelprincipiodefavorecer
lasnupcias,seestablecenenlaleylossupuestosenqueesacaractersticase
extingue por caducidad, tanto en casos de nulidad como de anulabilidad
produciendo,de esta manera,la convalidacin del matrimonio. Ello es aspor
cuanto el inters en afianzar la unin matrimonial exige eliminar la
incertidumbrequeimportaraelmantenervigentelapretensineneltiempo.En
tal sentido, cuando no se establezca un plazo de caducidad, la pretensin
puedeserejercitadaentodomomento,loqueimposibilitalaconvalidacindel
matrimonio en cambio, previsto un plazo de caducidad y no habindose
ejercitadolapretensinoportunamente,elmatrimonioquedaconvalidado.
Resulta importante resaltar que en nuestra legislacin se comprueba otra
evidenteincongruencia entrelas disposiciones relacionadas con esta materia.
As, el artculo 276 establece que la accin de nulidad no caduca
desconsiderando que en el artculo 274 del Cdigo Civil se han contemplado
los casos en que caduca la pretensin de nulidad. Al respecto, esta
incongruencia tambin se resuelve considerando el principio de favorecer las
nupciasquegobiernalaespecialidaddelrgimen.
e) Como queda expuesto, el principio de favorecer las nupcias determina la
regulacin expresa de los casos en que la unin matrimonial deba

convalidarse. Esa convalidacin tambin se produce cuando se verifican los


supuestosde hecho contemplados enlaley. As, tratndose de la nulidad del
matrimonioporhabersidocelebradoentreparientesconsanguneosdeltercer
gradodelalneacolateral,aqulseconvalidasiseobtieneladispensajudicial
del parentesco (inciso 5 del artculo 274 del Cdigo Civil) con relacin a la
nulidad del matrimonio celebrado con prescindencia de la forma prescrita,
aquelseconvalidasisesubsananlasomisionesenquesehaincurrido(inciso
8 del artculo 274 del Cdigo Civil) en lo que se refiere a la anulabilidad del
matrimonio del impber, aqul se convalida por alcanzar ste la mayora de
edad y cuando la mujer ha concebido (inciso 1 del artculo 277 del Cdigo
Civil).
f)Lasentenciaquedeclaralainvalidezdeunmatrimonio,seapornulidadopor
anulabilidad,esdeclarativayproyectasusefectoshaciaelfuturoexnunc,por
loqueelmatrimonioascelebradoproducelosefectosdeunmatrimoniovlido
hastaquesedeclaralainvalidez.Estoesas,porlasconsecuenciasnegativas
queprovocaralaaplicacindelprincipiogeneralencuantoalosefectosdela
nulidad de los actos jurdicos en general, lo que no solo afectara el vnculo
conyugal, sino que tambin incidiran en todo el cmulo de situaciones
familiarescreadashastalasentenciadeinvalidez.
Los efectos del matrimonio se producen a favor del cnyuge que actu de
buena fe al momento de su celebracin, la que no se ve perjudicada por el
conocimiento posterior del vicio que provoca la invalidez. La mala fe de los
cnyuges consiste en el conocimiento que hubieran tenido, o debido tener, al
da de la celebracin del matrimonio, del impedimento o circunstancia que
causare la invalidez lo que debe ser alegado y probado, por cuanto se
presumelabuenafe.
Entalsentido,elmatrimoniocontradodebuenafeporuncnyugeproducea
su favor, hasta el da en que se declare su nulidad, todos los efectos de un
matrimoniovlido(artculo284delCdigoCivil)sinquelamalafeporambos
cnyuges perjudique los derechos adquiridos por terceros que de buena fe
hubiesen contratado con los supuestos cnyuges (artculo 285 del Cdigo
Civil).
Comosehaexplicado,lainvalidezdelmatrimoniotraducelafaltaodefectode
algunos elementos estructurales que la ley exige para que el acto jurdico
matrimonial produzca, en plenitud, sus efectos propios. Tales elementos
estructurales se sintetizan en: a) la exigencia de aptitud nupcial en los
contrayentes(osea,ausenciadeimpedimentosdirimentes)b)laprestacinde
unconsentimientonoviciadoyc)laobservanciadelaformaprescritaparasu
celebracin. En ese orden de ideas, los artculos 274 y 277 del Cdigo Civil
contemplanlaregulacindelascausasdeinvalidezdelmatrimoniobasadaen
haberse contrado las nupcias contraviniendo impedimentos dirimentes, en la
existencia de defectos en el consentimiento matrimonial yen la inobservancia
delaformaprescritacontemplndose,tambin,alaimpotenciaabsoluta.
2.Elartculo274delCdiSloCivil.Esnuloelmatrimonio:

a)Delenfermomental,auncuandolaenfermedadsemanifiestedespusde
celebrado el acto o aqul tenga intervalos lcidos. No obstante, cuando el
enfermo ha recobrado la plenitud de sus facultades, la accin corresponde
exclusivamente al cnyuge perjudicado y caduca si no se ejercita dentro del
plazodeunaoapartirdeldaenqueceslaincapacidad
Se trata de una causal de nulidad del matrimonio relacionada con la
aptitud nupcial de uno de los contrayentes, quien padece de enfermedad
mentalcrnica,aunquetengaintervalosdelucidez.
Elfundamentodelanormaesdoble:enprimerlugar,laproteccindelenfermo
mental que ha otorgado un acto jurdico de la importancia del matrimonio sin
discernimientoensegundotrmino,laproteccindelsano,aquiennoparece
justo imponer la carga de una unin perpetua con un enfermo mental si obr
ignorandolaenfermedad.
Debedestacarsequelaprevisinlegislativaserefierealasituacindehecho
de la enfermedad mental sin relacin con la interdiccin civil por esta misma
causal. Pero la existencia de esto ltimo no es del todo indiferente, sino que
influye sobre la carga de la prueba. Si existe sentencia de interdiccin civil,
comoqueellasuponequesehaacreditadojudicialmentelademencia,resulta
innecesario volverla a probar quien sostenga la rehabilitacin en el momento
del matrimonioes quien deber acreditarla.En cambio, si no existe sentencia
de interdiccin civil, corresponde a quien ataca el matrimonio demostrar la
enajenacinmentalaltiempodecelebrarlo.
De otro lado y en consideracin al criterio mayormente aceptado sobre la
gnesisdelaenfermedadmentalquelaapreciacomounaanomalacongnita
y que se manifiesta por diversos estmulos o factores potencialmente
provocadores de su evolucin natural que la conducen al estado crnico, es
queseadmitelavigenciadelacausalparademandarlainvalidezauncuando
laenfermedadmentalsemanifiestedespusdecelebradoelmatrimonio.
Ladisposicinlegaltambindestacalavigenciadelacausalparademandarla
invalidez del matrimonio si el enfermo mental tiene intervalos de lucidez los
que se presentan, segn la apreciacin generalmente aceptada, en ciertos
casosderestablecimientodelanormalidad,comoenlaspsicosisintermitentes
conaccesosseparadosporpocasdelucidezperfectaydebastanteduracin,
queconstituyenestadosdeautnticasalud.
Respectodelalegitimacinactivaporestacausalyconrelacinalaextincin
de la imprescriptibilidad de la pretensin de nulidad del matrimonio por la
caducidad,laleyexpresamenteregulaunrgimenparaelsupuestoenqueel
enfermoharecobradolaplenituddesusfacultadesmentalesestandoimplcito,
a partir de considerar las caractersticas del rgimen legal de invalidez del
matrimonio,eltratamientolegalparaelcasocontrario:cuandoelenfermoan
norecuperasusfacultadesmentales.
Para la primera circunstancia, reserva su ejercicio a favor del cnyuge
perjudicadoycaducadentrodelplazodeunaoapartirdeldaenquecesla

incapacidad. Al respecto, debe considerarse que con la denominacin


"cnyugeperjudicado"sealude,deacuerdoconlasituacindehechoquese
presente, tanto al cnyuge que descubre, luego de recobrar sus facultades
mentales, haber contrado matrimonio siendo enfermo mental como, tambin,
alcnyugesanoaquienselerevelalaenfermedadmentalquepadecisuotro
consorte.
Paraelsegundoeventonorealizareservaalgunadelejerciciodelapretensin,
porloque,mientraselcnyugeenfermonorecuperesusfacultadesmentales,
rige el principio de que la pretensin puede ser ejercitada por todos los que
tenganlegtimointers.Asimismo,noestableceunplazodecaducidad,porlo
quelapretensinpuedeserejercitadaentodomomento, mientraselcnyuge
enfermonorecuperesusfacultadesmentales.
La revisin de las previsiones legales descritas evidencia que el cmputo del
plazo de caducidad se inicia a partir de un momento que no puede ser
sealadoconprecisin,siseconsideraquela"cesacindelaincapacidad"no
es un hecho que tienelugar enuninstanteexacto y determinado. Porello se
propone como supuesto de hecho convalidante, para el enfermo mental, el
continuar la vida comn despus de recobrada la razn y, para el sano, el
continuar la vida marital despus de conocer el estado mental del otro
contrayente. En cualquiera de esas circunstancias, es obvio que se acepta el
matrimonio pese a la falta de voluntad o al error sufrido por lo que queda
convalidadoylapretensinnopuedeserejercida.
b)Delsordomudo,delciegosordoydelciegomudoquenosepanexpresarsu
voluntaddemaneraindubitable.Emperosiaprendenaexpresarsesinlugara
duda,esdeaplicacinlodispuestoenelinciso1)
Se trata de otra causal de nulidad del matrimonio relacionada con la
aptitud nupcial de uno de los contrayentes, quien siendo sordomudo,
ciegosordoociegomudonosabeexpresarsuvoluntaddemaneraindubitable.
Elfundamentodelanormaesevidente:eslaproteccinalaspersonasquese
encuentranendificultadparaconsentirindubitablementealmatrimonio.
Asimismo,debedestacarsequelaprevisinlegislativaserefierealasituacin
de hecho del sordomudo, ciegosordo o ciegomudo que no sabe expresar su
voluntadindubitablementesinrelacinconlainterdiccincivilporestamisma
causal.Pero,ycomoenelcasoanterior,laexistenciadeestoltimonoesdel
todo indiferente, sino que influye sobre la carga de la prueba. Si existe
sentencia de interdiccin civil, como ella supone que se ha acreditado
judicialmente tal situacin de hecho, resulta innecesario volverla a probar
quien sostenga que s saba expresarse indubitablemente en el momento del
matrimonio es quien deber acreditarla. En cambio, si no existe sentencia de
interdiccin civil, corresponde a quien ataca el matrimonio demostrar tal
dificultadaltiempodecelebrarlo.
Respectodelalegitimacinactivaporestacausalyconrelacinalaextincin
de la imprescriptibilidad de la pretensin de nulidad del matrimonio por la
caducidad,laleyexpresamenteregulaunrgimenparaelsupuestoenqueel
cnyugeafectadoconelimpedimentoaprendeaexpresarsesinlugaradudas
estandoimplcito,apartirdeconsiderarlascaractersticasdelrgimenlegalde

invalidezdelmatrimonio,eltratamientolegalparaelcasocontrario:cuandoel
cnyugeafectado con elimpedimento an no aprende aexpresarseen forma
indubitable.
Para la primera circunstancia, reserva su ejercicio a favor del cnyuge
perjudicado y caduca dentro del plazo de un ao a partir del da en que
aprendi a expresar su voluntad de manera indubitable. Al respecto, debe
considerarsequeconladenominacin"cnyugeperjudicado"sealudeaaqul
impedido que, despus de contraer matrimonio, aprendi a expresar su
voluntad.
Para el segundo evento no se realiza reserva alguna del ejercicio de la
pretensinporloque,mientraselcnyugeafectadonoaprendeaexpresarse
indubitablemente,rigeelprincipiodequelapretensinpuedeserejercitadapor
todos los que tengan legtimo inters. Asimismo, no establece un plazo de
caducidad por lo que la pretensin puede ser ejercitada en todo momento,
mientraselcnyugeafectadonoseexpresedemaneraindubitable.
c)Delcasado.Noobstante,sielprimercnyugedelbgamohamuertoosiel
primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, solo el segundo
cnyuge del bgamo puede demandar la invalidacin, siempre que hubiese
actuadodebuenafe.Laaccincaducasinoseinterponedentrodelplazode
un ao desde el da en que tuvo conocimiento del matrimonio anterior.
Tratndosedelnuevomatrimoniocontradoporelcnyugedeundesaparecido
sin que se hubiera declarado la muerte presunta de ste, solo puede ser
impugnado, mientras dure el estado de ausencia, por el nuevo cnyuge y
siempre que hubiera procedido de buena fe. En el caso del matrimonio
contradoporelcnyugedequienfuedeclaradopresuntamentemuerto,esde
aplicacinelartculo68
Esta causal denulidad supone la subsistencia de un matrimonio civilanterior
estoes,queelprimermatrimoniocivilnoseadisueltoporlamuertedeunode
loscnyugesoporeldivorciooporlainvalidezdelmismo.
Se fundamenta en la proteccin de la institucionalizacin de la unin
intersexual monogmica, de un solo hombre con una sola mujer quiere decir
que la existencia de un vnculo matrimonial subsistente impide la constitucin
deotroVnculomatrimonial.
Respectodelalegitimacinactivaporestacausalyconrelacinalaextincin
de la imprescriptibilidad de la pretensin de nulidad del matrimonio por la
caducidad, la ley expresamente distingue un rgimen para los siguientes
supuestos:
a)Elnuevomatrimoniocontradoporunapersonacasada
b) El nuevo matrimonio contrado por el cnyuge de un desaparecido sin que
sehubieradeclaradolamuertepresuntadestey,
c) El matrimonio contrado por el cnyuge de quien fue declarado
presuntamentemuerto.

Para la primera circunstancia, expresamente regula el caso de que el primer


matrimonio se haya extinguido, sea porque ha muerto el primer cnyuge del
bgamoosiaqulhasidoinvalidadoodisueltopordivorcioestandoimplcito,a
partir de considerar las caractersticas del rgimen legal de invalidez del
matrimonio, el tratamiento legal para el caso contrario: cuando el primer
matrimonioestvigente.
Cuandoelprimermatrimoniosehaextinguido,reservasuejercicioafavordel
segundo cnyuge del bgamo, siempre que haya actuado de buena fe, y
caducadentrodelplazodeunaoapartirdeldaenquetuvoconocimientodel
matrimonio anterior. En cambio, cuando el primer matrimonio est vigente no
se realiza reserva alguna del ejercicio de la pretensin por lo que rige el
principio de que la pretensin puede ser ejercitada por todos los que tengan
legtimointers,inclusoporelpropiobgamo.Asimismo,noestableceunplazo
decaducidadporloquelapretensinpuedeserejercitadaentodomomento,
mientraselprimermatrimonioestvigente.
Tratndosedelnuevomatrimoniocontradoporelcnyugedeundesaparecido
sinquesehubieradeclaradolamuertepresuntadeste,expresamenteregula
el caso de subsistir la ausencia. En este supuesto reserva el ejercicio de la
pretensin al nuevo cnyuge, siempre que hubiera procedido de buena fe y
mientrasdureelestadodeausencia.Estimplcitoque,silaausenciaconcluye
por la reaparicin del desaparecido, sern aplicables las disposiciones
anotadasparaelcasodequeelprimermatrimonioestvigente.
En cambio, si la ausencia termina por la declaracin de muerte presunta del
desaparecido, el cnyuge suprstite podr contraer vlidamente un nuevo
matrimonioporcuantolamuerteponefinalapersona(artculo61delCdigo
Civil).Enesesentido,sieldeclaradomuertopresuntoreapareceyobtienesu
reconocimiento de existencia, ello no invalidar el nuevo matrimonio que
hubierecontradosuexcnyuge.
d) De los consanguneos o afines en lnea recta. De los consanguneos en
segundoytercergradodelalneacolateral.Sinembargo,tratndosedeltercer
grado, el matrimonio se convalida si se obtiene dispensa judicial del
parentesco. De los afines en segundo grado de la lnea colateral cuando el
matrimonioanteriorsedisolvipordivorcioyelexcnyugevive
En las disposiciones legales citadas se contempla al parentesco
consanguneo o afn, en lnea recta o colateral, respectivamente, como
causalesdenulidaddelmatrimonio.As,seestableceque:
a) El parentesco afecta de nulidad al matrimonio celebrado por los
consanguneosyafinesenlnearecta,entodosycadaunodesusgrados
b) El parentesco afecta de nulidad al matrimonio celebrado por los
consanguneosensegundoytercergradodelalneacolateraly,
c) El parentesco afecta de nulidad al matrimonio celebrado por los afines en
segundogradocuandoelmatrimonioqueloprodujosedisolvipordivorcioyel
excnyugevive.
Para todos estos casos no se realiza reserva alguna del ejercicio de la
pretensinporloquerigeelprincipiodequelapretensinpuedeserejercitada
portodoslosquetenganlegtimointers,inclusoporelpropioafectadoconel

impedimento.Asimismo,noseestableceunplazodecaducidadporloquela
pretensinpuedeserejercitadaentodomomento.
Tngasepresenteque,enatencinalprincipiodefavorecerelmatrimonio,se
regula expresamente la convalidacin del matrimonio contrado por quienes
estnvinculadosporelparentescoconsanguneoentercergrado,siseobtiene
sudispensajudicial.
Debe destacarse que la afinidad no subsiste como impedimento matrimonial
despus de la invalidacin del matrimonio que la cre. Ello es as por cuanto
invalidado un matrimonio, como principio todos sus efectos desaparecen con
efecto retroactivo claro est que ese principio reconoce excepciones, pero
stasestndeterminadasenlaleyyentreellasnoseencuentralasubsistencia
delaafinidad.
Obsrveseque,noobstantetratarsedeunimpedimentodirimente,nuestro
. Cdigo Civil no regula expresamente el caso del parentesco adoptivo como
causal de nulidad del matrimonio resultando evidente que los contrayentes
adolecendeaptitudnupcial.Siendostaunelementoestructuraloesencialdel
acto jurdico matrimonial y no estando esa eventualidad regulada
expresamente como causal de nulidad, se confirma la inexistencia del
matrimonio celebrado por quienes no tienen aptitud nupcial, en este caso
sealado aunque y conservando la especialidad del rgimen de invalidez,
tambinseapreciaentalsupuestouncasodenulidadvirtualporcontravenirse
elartculo234delCdigoCivilquecontieneelconceptodematrimonioparael
sistemajurdicoperuano.
e) Del condenado por homicidio doloso de uno de los cnyuges con el
sobrevivienteaqueserefiereelartculo242,inciso6)
Obsrvese que se sanciona solo la nulidad del matrimonio celebrado entre el
condenadocomopartcipeenelhomicidiodolosodeunodeloscnyugescon
el sobreviviente omitindose el caso del procesado por esta causa, supuesto
contemplado en el impedimento matrimonial a que se refiere el artculo 242,
inciso6,delCdigoCivil.
Paraelcasoexpresamentereguladonoserealizareservaalgunadelejercicio
de la pretensin por lo que rige el principio de que la pretensin puede ser
ejercitada por todos los que tengan leg timo inters, inclusive por el propio
afectado con el impedimento. Asimismo, no se establece un plazo de
caducidadporloquelapretensinpuedeserejercitadaentodomomento.
Como se ha anotado, no obstante tratarse de un impedimento dirimente,
nuestro Cdigo Civil no regula expresamente el caso del procesado por esa
causa que contrae nupcias con el cnyuge suprstite como causal de nulidad
del matrimonio resultando evidente que, en tal supuesto, los contrayentes
tambin adolecen de aptitud nupcial. Siendo sta un elemento estructural o
esencial del acto jurdico matrimonial y no estando esa eventualidad regulada
expresamente como causal de nulidad, se confirma la inexistencia del
matrimonio celebrado por quienes no tienen aptitud nupcial, en este caso
sealado aunque y conservando la especialidad del rgimen de invalidez,
tambinseapreciaentalsupuestouncasodenulidadvirtualporcontravenirse
elartculo234delCdigoCivilquecontieneelconceptodematrimonioparael
sistemajurdicoperuano.

f)Dequieneslocelebrenconprescindenciadelostrmitesestablecidos enlos
artculos 248 a 268. No obstante, queda convalidado si los contrayentes han
actuadodebuenafeysesubsanalaomisin
Comosesabe,lalegitimidaddelauninmatrimonialesunconceptoelsticoy
mutable,yaquedependedelasformasmatrimonialesquesonconcretamente
el conjunto de solemnidades requeridas por la ley para el reconocimiento
jurdico del vnculo matrimonial. Entre esas solemnidades se comprende la
intervencindelaautoridadcompetenteparasucelebracin,quienselimitaa
verificar la identidad de los contrayentes, a comprobar su aptitud nupcial y a
recibir la expresin del consentimiento matrimonial garantizando, as, la
formalizacindelmatrimonioconsujecinalasdisposicionesdelCdigoCivil.
Sobre este ltimo punto debe recordarse que en el momento actual y de
acuerdoconelartculo4delaConstitucin,laformacivilobligatoriaeslanica
reconocida como productora de los efectos legales previstos para el
matrimonio.Entalvirtud,setratadeunaformaprescritaadsolemnitatempor
loqueexpresamentesesancionaconnulidadsuinobservanciaque,porvirtud
delprincipiodefavorecerlasnupcias,seveatenuadaencuantoasusefectos
en caso de inobservancia, al permitirse su convalidacin si los contrayentes
han actuado de buena fe y subsanan las omisiones en que incurrieron
desvanecindoselapotencialnulidad.
Lasubsanacindelasomisionesimportarealizaraquelloquesedejdehacer
involuntariamente.As,porejemplo,presentarcopiacertificadadelapartidade
nacimiento, no exigida en su momento por considerarse suficiente la entrega
de fotocopia del documento de identidad de los contrayentes realizar la
publicacin del edicto matrimonial, no efectuado oportunamente al no haber
sidoproporcionadoporlamunicipalidadrespectivaetc.
De acuerdo con lo regulado, no se realiza reserva alguna del ejercicio de la
pretensinporloquerigeelprincipiodequelapretensinpuedeserejercitada
portodoslosquetenganlegtimointers,inclusiveporelpropioafectadoconel
impedimento.Asimismo,noseestableceunplazodecaducidadporloquela
pretensinpuedeserejercitadaentodomomento.
g) De los contrayentes que, actuando ambos de mala fe, lo celebren ante
funcionarioincompetente,sinperjuiciodelaresponsabilidadadministrativa,civil
openaldeste.Laaccinnopuedeserplanteadaporloscnyuges
Como se ha indicado, la intervencin de la autoridad competente para
celebrarelmatrimonioesunadelassolemnidadesesencialesrequeridasporla
leyparaelreconocimientojurdicodelvnculomatrimonial.
Lacompetenciadelaautoridadvienedeterminadaporlafuncinmismaypor
el territorio. Lo primero se aprecia cuandola leyreconoce quelos llamados a
celebrarelmatrimoniosonelalcalde,elregistradoryelcomitespecial,enlas
comunidades campesinas y nativas. En tal sentido, si el matrimonio civil lo
realiza un juez de paz o un notario pblico, aqul ha sido celebrado por un
funcionarioincompetente.Losegundoseobservacuandolaleyestableceque
laautoridadcompetenteporrazndelterritorioesladeldomiciliodecualquiera
deloscontrayentes.Paratalefectoseexigepresentarlapruebadeldomicilioa

findevincularalaautoridadcompetente.Entalvirtud,sielmatrimoniocivilse
realiza ante una autoridad de una jurisdiccin diferente de la del domicilio de
los contrayentes, aqul tambin ha sido celebrado ante un funcionario
incompetente.
La presente disposicinlegal se refiere a la nulidad del matrimonio celebrado
ante funcionario incompetente por contrayentes que han actuado ambos de
malafe.
Enestesupuestoyrespectodelalegitimacinactivaporestacausal,serealiza
una reserva negativa con relacin a los cnyuges cuando se alega la nulidad
del matrimonio es decir, que en este supuesto, la pretensin no puede ser
ejercitada por los contrayentes. Se concluye, entonces, que la pretensin
puedeserejercitadaportodoslosquetenganlegtimointers.
Conrelacinalaextincindelaimprescriptibilidaddelapretensindeinvalidez
del matrimonio por la caducidad, la ley no establece expresamente plazo de
caducidadparaelcasodenulidadconcluyndose,entonces,quelapretensin
puedeserejercitadaentodomomento.
DOCTRINA
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ROSSEL SAAVEDRA, Enrique. Manual de Derecho de Familia. Santiago,
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Tomo 11, Derecho de Familia. Buenos Aires, Depalma, 1990 ZANNONI,
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JURISPRUDENCIA
"Lalegislacinsobrederechofamiliar,porlanaturalezayconsecuenciadelas
relaciones de familia, es especial, autnoma, no resultando por tanto de

aplicacin las normas generales del acto jurdico, mxime si la misma


legislacin contempla casos de convalidacin del matrimonio nulo y anulable
pordecisinposteriordeloscontrayentes".
(Exp.N45585,CorteSuperiordeJusticiadeLima,JurisprudenciaCivil,p.20)
"Esnuloelmatrimoniocontradoporpersonacasada".
(Exp. N 21096Lima, Ramrez Cruz, Eugenio, Jurisprudencia Civil y
Comercial,p.171)
"Que siendo el matrimonio del casado nulo, por excepcin, el legislador
convieneenotorgarlecaracteresdeanulableentressupuestos:a)sielprimer
cnyugedelbgamohamuertob)elprimermatrimoniohasidoinvalidado,o,c)
si ste ha sido disuelto por divorcio, restringiendo en este caso la accin al
segundo cnyuge del bgamo, siempre que hubiese actuado de buena fe,
dndole un plazo perentorio para demandar, caso contrario caduca la accin,
admitindosequeelmatrimonionulodevengueenanulable,yporlotanto,sea
objetodeconfirmacinporlainaccin".
(Exp.NSI218697,Resolucindel11/05/98,SextaSaladeFamiliadelaCorte
SuperiordeLima)
"Producido el cambio de naturaleza de la causal de nulidad por el de
anulabilidad, la titularidad en la accin corresponde en forma limitada al
cnyugedelbgamo".
(Exp.N80294Lima,GacetaJurdicaNSI38,p.21A)
"La accin de anulabilidad selimita solo al cnyuge del bgamo, siempre que
haya actuado de buena fe, es decir, ignorando el matrimonio anterior. Esta
causalcaducasinoseinterponelaaccineneltranscursodeunao,desde
quesetuvoconocimiento".
(Exp.N104195lca,GacetaJurdicaNSI39,p.11G)
"Las normas sobre validez de matrimonio difieren de los criterios generales
establecidosenmateriadenulidaddeactojurdico.Ennuestralegislacincivil
existencasosenqueelmatrimonioinvlidoessusceptibledesersubsanadoo
con validado. El artculo 274inciso tercero regulalos casos excepcionales en
los que el matrimonio que implica bigamia pierde las caractersticas de
matrimonionulo.
En el caso de que el primer cnyuge del bgamo ha muerto o si el primer
matrimoniohasidoinvalidadoodisueltopordivorcio,soloelsegundocnyuge
puededemandarlainvalidez,siempreycuandohubieraactuadodebuenafe.
Laaccincaducasinoseejercitadentrodeunaodesdequeseconocidel
matrimonioanterior.Estaaccinsolamentesetransmitealosherederosdela
segunda cnyuge, cuando sta hubiera iniciado la accin dentro del plazo de
unaodeconocidoelmatrimonioanterior".
(Cas. N 19496, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
135)
"Nosepuedepretenderlanulidaddelsegundomatrimoniodelbgamo,cuando
el primer matrimonio de ste ha sido declarado nulo, pues si el primer
matrimonio no vale,no puede alegarse queaqul se encontrabaimpedido de
contraermatrimonio".

(Cas.NSI217698,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.
136)

ACCINDENULIDAD
ARTICULO275
LaaccindenulidaddebeserinterpuestaporelMinisterioPblicoypuedeser
intentadaporcuantostenganenellauninterslegtimoyactual.
Silanulidadesmanifiesta,eljuezladeclaradeoficio.Sinembargo,disueltoel
matrimonio,elMinisterioPbliconopuedeintentarniproseguirlanulidadniel
juezdeclararladeoficio.
CONCORDANCIAS:
C.
arto159nc.1),276
C.C. arts.V,VI,219,220,274
D.LEG.052 arts.85ne.1),89inc.1),96inc.1)
Comentario

AlexPlcidoVilcachagua
Respecto de la legitimacin para ejercitar la pretensin de invalidez del
matrimonio, sea nulidad o anulabilidad, la ley en forma expresa seala los
casosdereservadesuejercicioafavordeunoodeamboscnyuges,todavez
que las nupcias los vincula directamente pudiendo sus herederos, en esos
supuestos,solocontinuarelprocesoyainiciado(artculo278delCdigoCivil).
Para aquellas situaciones enlas que no seha realizadolareserva expresa a
favor de los cnyuges, rige el principio de que la pretensin puede ser
ejercitada por todos los que tengan legtimo inters pudiendo los herederos,
adems,continuarelprocesoyainiciado(artculo279delCdigoCivil).
Por la necesidad de salvaguardar el orden pblico, se impone al Ministerio
Pblicola obligacin deinterponerla demanda respectiva y se faculta al juez
deFamiliadeclararladeoficiocuandoseamanifiesta(artculo275delCdigo
Civil). Debe advertirse que, por esta misma razn, la regla del nemo audtur,
valedecir,elprincipioquevedaalegarlapropiatorpeza,decaeenelrgimen
de invalidez del matrimonio por lo que, pueden ejercitar la pretensin
cualquiera de los cnyuges y no solo el cnyuge que ignor la existencia del
impedimento.
Resulta importante resaltar que en nuestra legislacin se comprueba una
evidenteincongruenciaentrelasdisposicionesrelacionadasconlalegitimacin
activa, contenidas en el artculo 274, respecto de la regla del artculo 275 del
Cdigo Civil. Y es que esta ltima disposicin sentencia que la pretensin de
nulidad del matrimonio puede ser ejercitada por quienes tengan un legtimo
inters, mientras queel artculo 274 establece los casos en quela pretensin
de nulidad del matrimonio est reservada a favor de los cnyuges. Sin
embargo, esta incongruencia se resuelve considerando el principio de
favorecerlasnupciasquegobiernalaespecialidaddelrgimen.

No obstante, se ha propuesto modificar el artculo 275 del Cdigo Civil, y


precisarque"lapretensindeinvalidezdelmatrimoniocorrespondesoloalos
cnyuges cuando la ley les reserva su ejercicio. No se transmite a los
herederos,perostospuedencontinuarlainiciadaporelcausante".Seagrega
que,"enlosdemscasos,debeserejercitadaporelMinisterioPblicoypuede
ser intentada por cuantos tengan en ella un inters legtimo y actual". Por
ltimo, "disuelto el matrimonio, el Ministerio Pblico no puede intentar ni
proseguirelproceso,sinperjuiciodelderechoquelosherederostienenpors
mismoscomolegtimosinteresadosenlainvalidez,enJOscasosenquenose
reservlapretensinaloscnyuges".
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,1997BORDA,Guillermo
A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DEZPICAZO, Luis y
GULLON,Antonio.SistemadeDerechoCivil,Vol.IV.Madrid,1986PLCIDO
V., Alex F. Ensayos sobre Derecho de Familia. Lima, Editorial Rodhas, 1997
PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica,
2001 SPOTA, Alberto. Tratado de Derecho Civil. Tomo 11, Derecho de
Familia. Buenos Aires, Depalma, 1990 ZANNONI, Eduardo. Derecho de
Familia.BuenosAires,Astrea,1998.
119

CARCTERINEXTINGUIBLEDElAACCiNDENULIDAD
ARTICULO 276
Laaccindenulidadnocaduca.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.275,278
Comentario

AlexPlcidoVilcachagua
Siendolasaccionesdeestadodefamiliaimprescriptiblesporestarreferidasa
lapersonaensmisma,lapretensindeinvalidezdelmatrimoniotambingoza
de esa misma caracterstica. Sin embargo, y por el principio de favorecer las
nupcias, se establece en la ley los supuestos en que esa caracterstica se
extingue por caducidad, tanto en casos de nulidad como de anulabilidad
produciendo,deestamanera,laconvalidacindelmatrimonio.Elloesas,por
cuanto el inters en afianzar la unin matrimonial exige eliminar la
incertidumbrequeimportaraelmantenervigentelapretensineneltiempo.En
tal sentido, cuando no se establezca un plazo de caducidad, la pretensin
puedeserejercitadaentodomomento,loqueimposibilitalaconvalidacindel
matrimonio en cambio, previsto un plazo de caducidad y no habindose
ejercitadolapretensinoportunamente,elmatrimonioquedaconvalidado.
Resulta importante resaltar que en nuestra legislacin se comprueba otra
evidenteincongruencia entrelas disposiciones relacionadas con esta materia.
As, el artculo 276 establece que la accin de nulidad no caduca
desconsiderando que en el artculo 274 del Cdigo Civil se han contemplado
los casos en que caduca la pretensin de nulidad. Al respecto, esta
incongruencia tambin se resuelve considerando el principio de favorecer las
nupciasquegobiernalaespecialidaddelrgimen.
No obstante, se ha propuesto modificar el artculo 276 del Cdigo Civil y
precisar que "la pretensin de invalidez del matrimonio es imprescriptible, sin
perjuicio de que pueda producirse su extincin en los supuestos previstos en
esteCdigo"loqueocurreconlacaducidad.
Debedestacarsequelosproblemasderivadosdelaextincindelapretensin
de invalidez del matrimonio son de los que ms dividen a la doctrina en esta
materia.Elprincipaldeaqulloseselreferenteasialapretensindeinvalidez
lesonaplicableslasreglasgeneralesdeprescripcin.
Ya se ha expuesto el criterio de que las acciones de estado de familia son
mprescriptibles, sin perjuicio de que pueda producirse su caducidad en
determinadossupuestos.Porlotanto,seconsideraimprescriptiblelaaccinde
invalidezdel matrimonio. Otra parte de la doctrina sostienela aplicabilidad de

lasdisposicionesgeneralessobreprescripcin,conloqueengenerallaaccin
prescribiraalosdiezaos.
Aun cuando se estima que la especialidad del rgimen de invalidez del
matrimonio es suficiente para rechazar la posibilidad de que prescriba la
accin,estilsealarunejemploparaponerenmanifiestolasaberracionesa
quepuededarlugarlasolucincontraria.
Pinsese en el caso del matrimonio contrado por parientes consanguneos o
afines en lnea recta (artculo 277, inciso 4, del Cdigo Civil). La prescripcin
implicara la consolidacin de un matrimonio en el que existe un grave
impedimentomatrimonial(elparentesco),loquenorespondeaningunarazn
lgica ni de conveniencia individual ni social. Es que debe tenerse en cuenta
que la prescripcin de la accin de invalidez del matrimonio tiene por
consecuencia la consolidacin de un estado de familia que no conviene
mantener.
Por lo tanto, la aplicacin prctica del principio corrobora el criterio de que la
pretensin de invalidez del matrimonio no es prescriptible, aun cuando puede
extinguirseporcaducidad.
Sinembargo,lacaducidadnoeslanicacausaqueproducelaextincindela
pretensin de invalidez del matrimonio. Ella tambin se genera por la
verificacin de supuestos de hecho convalidantes, como ocurre cuando se
obtiene la dispensa judicial del parentesco, para quienes se casaron siendo
consanguneos de tercer grado (artculo 274, inciso 5, del Cdigo Civil) se
subsananlasomisionesdeformaparacasarse,paraquieneslocelebraronde
buena fe y prescindieron de los trmites legales (artculo 274, inciso 8, del
CdigoCivil)o,seadquierelamayoridad,paraquienlocontrajosiendomenor
deedad(artculo277,inciso1,delCdigoCivil).
Un supuesto interesante de extincin de la pretensin de invalidez del
matrimonio es el referido a la muerte de uno de los cnyuges. Como se ha
sealadoalcomentarelartculo275delCdigoCivil,laleyenformaexpresa
haprecisadoloscasosenquesereservaelejerciciodelapretensinafavor
de uno o de ambos cnyuges pudiendo sus herederos, en esos supuestos,
solocontinuarelprocesoyainiciado.Paraaquellassituacionesenlasqueno
seharealizadolareservaexpresaafavordeloscnyuges,rigeelprincipiode
que la pretensin puede ser ejercitada por todos los que tengan legtimo
inters pudiendo los herederos, adems, continuar el proceso ya iniciado.
Siendoas,lamuertedeunodeloscnyugesproducelaextincindelaaccin
de invalidez del matrimonio, solo en los casos en que la ley ha reservado el
ejercicio de la pretensin a favor de uno o de ambos consortes. En los otros
supuestos, se puede intentar la pretensin de invalidez del matrimonio post
mrtem.
Noobstanteserestalasolucinlegal,seestimasudesaprobacin.Sibienel
fundamento de sta radica en la subordinacin del aspecto patrimonial al
moral, que se vera afectado por la discusin de la validez del matrimonio
despusdelamuertedelosdirectosinteresados,nopuedeperdersedevista
que la finalidad de la pretensin de invalidez del matrimonio es la de impedir

que el matrimonio viciado produzca efectos jurdicos, efectos que pueden


afectar los derechos de terceros razn por la que, la limitacin no es
adecuada.
Finalmente, se discute si la extincin se produce cuando uno de los
contrayentes fallece durante la sustanciacin del proceso de invalidez del
matrimonio. Una parte dela doctrina sostienela solucin positiva, fundada en
la premisa de la intransmisibilidad sucesoria de las acciones de estado, que
entiende que impide tambin la transmisin a los sucesores de las ya
deducidas. A partir de las reglas contenidas en los artculos 278 y 279 del
Cdigo Civil, se concluye por la tesis negativa por cuanto los herederos
siemprepuedencontinuarelprocesoiniciadoenvidaporelcausante.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,1997BORDA,Guillermo
A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
Buenos Aires, Astrea, 1996 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DEZPICAZO, Luis y
GULLN,Antonio.SistemadeDerechoCivil,Vol.IV.Madrid,1986PLCIDO
V., Alex F. Ensayos sobre Derecho de Familia. Lima, Editorial Rodhas, 1997
PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica,
2001 SPOTA, Alberto. Tratado de Derecho Civil. Tomo 11, Derecho de
Familia. Buenos Aires, Depalma, 1990 ZANNONI, Eduardo. Derecho de
Familia.BuenosAires,Astrea,1998.

JURISPRUDENCIA
"La accin de nulidad de matrimonio no caduca, siendo que el plazo de
caducidadprevistoenelincisotercerodelartculo274delCdigoCivilsoloes
aplicableparaelsupuestodenulidaddematrimonioencasodebigamia".
(Exp. N!/ 324297, Resolucin deI29/01/98,Sexta Sala deFamilia dela Corte
SuperiordeLima)

CAUSALESDEANULABILlDADDELMATRIMONIO
ARTICULO277
Esanulableelmatrimonio:
1. Del impber. La pretensin puede ser ejercida por l luego de llegar a la
mayora de edad, por sus ascendientes si no hubiesen prestado asentimiento
para el matrimonio y, a falta de stos, por el consejo de familia. No puede
solicitarselaanulacindespusqueelmenorhaalcanzadomayoradeedad,
ni cuando la mujer ha concebido. Aunque se hubiera declarado la anulacin,
los cnyuges mayores de edad pueden confirmar su matrimonio. La
confirmacinsesolicitaalJuezdePazLetradodellugardeldomicilioconyugal
y se tramita como proceso no contencioso. La resolucin que aprueba la
confirmacinproduceefectosretroactivos.(*)
2. De quien est impedido conforme al artculo 241, inciso 2. La accin slo
puede ser intentada por el cnyuge del enfermo y caduca si no se interpone
dentro del plazo de un ao desde el da en que tuvo conocimiento de la
dolenciaodelvicio.
3. Del raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio realizado con
retencinviolenta.Laaccincorrespondeexclusivamentealaparteagraviada
y slo ser admisible si se plantea dentro del plazo de un ao de cesado el
raptoolaretencinviolenta.
4.Dequiennosehallaenplenoejerciciodesusfacultadesmentalesporuna
causapasajera.Laaccinslopuedeserinterpuestaporl,dentrodelosdos
aos de la celebracin del casamiento y siempre que no haya hecho vida
comnduranteseismesesdespusdedesaparecidalacausa.
5.Dequienlocontraeporerrorsobrelaidentidadfsicadelotrocontrayenteo
por ignorar algn defecto sustancial del mismo que haga insoportable la vida
comn. Se reputan defectos sustanciales: la vida deshonrosa, la
homosexualidad, la toxicomana, la enfermedad grave de carcter crnico, la
condenapordelitodolosoamsdedosaosdepenaprivativadelalibertado
el ocultamiento de la esterilizacin o del divorcio. La accin puede ser
ejercitada slo por el cnyuge perjudicado, dentro del plazo de dos aos de
celebrado.
6.Dequienlocontraebajoamenazadeun malgraveeinminente,capazde
producir en el amenazado un estado de temor, sin el cual no lo hubiera
contrado. El juez apreciar las circunstancias, sobre todo si la amenaza
hubiera sido dirigida contra terceras personas. La accin corresponde al
cnyugeperjudicadoyslopuedeserinterpuestadentrodelplazodedosaos
decelebrado.Elsimpletemorreverencialnoanulaelmatrimonio.
7.Dequienadolecedeimpotenciaabsolutaaltiempodecelebrarlo.Laaccin
corresponde a ambos cnyuges y est expedita en tanto subsista la
impotencia.Noprocedelaanulacinsiningunodeloscnyugespuederealizar
lacpulasexual.
8. De quien, de buena fe, lo celebra ante funcionario incompetente, sin
perjuiciodelaresponsabilidadadministrativa,civilopenaldedichofuncionario.
Laaccincorrespondenicamentealcnyugeocnyugesdebuenafeydebe
interponerse dentro de los seis meses siguientes a la celebracin del
matrimonio.

CONCORDANCIAS:
C.C.

arts.140inc.1),202,208,214,215,216,217,221,241incs.1)Y
2),242inc.7),259a263,268,278,280,289arto749
C.P.C.
arts.141,152
C.P.
arts.113,114
C.N.A.
arto44inc.1)
LEY26497D.S.01598PCM art.3inc.f)
Comentario

AlexPlcidoVilcachagua
1)Elcasodelimpber
Elnotenerlaedadnbilconstituyecausaldeanulabilidadcuandosecelebrael
matrimonio sin haberse obtenido la dispensa judicial de este impedimento
dirimente.
Respectodelalegitimacinactivaporestacausal,laleyexpresamentereserva
suejercicioalimpber,quienpuedeejercitarlapretensinluegodellegarala
mayora de edad a sus ascendientes, si no hubiesen prestado asentimiento
paraelmatrimonioy,afaltadestos,alconsejodefamilia.
Como queda expuesto, el principio de favorecer las nupcias determina la
regulacin expresa de los casos en que la unin matrimonial deba
convalidarse. Esa convalidacin tambin se produce cuando se verifican los
supuestos de hecho contemplados en la ley. As, en lo que se refiere a la
anulabilidaddel matrimonio delimpber,aqul se convalida por alcanzar ste
lamayoradeedadycuandolamujerhaconcebido.
De otra parte, y aunque se hubiera declarado la anulabilidad, los cnyuges
mayoresdeedadnodebenvolveracontraermatrimoniobastalaconfirmacin
del mismo que se solicita ante el juez de paz letrado del lugar del domicilio
conyugal, y se tramita como proceso no contencioso. La resolucin que
apruebalaconfirmacinproduceefectosretroactivos.
2. EI caso de los que adolecen de enfermedad crnica, contagiosa y
transmisibleporherenciaodeviciopeligrosoparalaprole
La sanidad nupcial est referida como causal de anulabilidad del
matrimonio de quien sufre una enfermedad crnica, contagiosa y trasmisible
porherencia,ovicioqueconstituyapeligroparalaprole.
Respectodelalegitimacinactivaporestacausalyconrelacinalaextincin
delaimprescriptibilidaddelapretensindeanulabilidaddelmatrimonioporla
caducidad,laleyexpresamentereservaelejerciciodelapretensinalcnyuge
delenfermo,ycaducasinoseinterponedentrodelplazodeunaodesdeel
daenquetuvoconocimientodeladolenciaovicio.

3.Elcasodelraptorconlaraptada
Sesancionaconanulabilidadelmatrimoniodelraptorconlaraptadaoa
lainversa,oelmatrimoniorealizadoconretencinviolenta.
Respecto de la legitimacin activa por esta causal y con relacin a la
extincin de la imprescriptibilidad de la pretensin de nulidad del matrimonio
por la caducidad, la ley expresamente reserva el ejercicio de la pretensin al
cnyugeagraviado,elquesufrielraptoolaretencinviolenta,ycaducasino
se interpone dentro del plazo de un ao de cesado el rapto o la retencin
violenta.
4. El caso de quien no se hallaen pleno ejercicio de sus facultades mentales
porcausaspasajeras
Se trata de una causa de invalidez relacionada con defectos en el
consentimientomatrimonial.
Esunsupuestodeanulabilidaddelmatrimonioenelquepor"causapasajera"
debe comprenderse a los estados de insanidad mental transitorios de uno de
loscontrayentes,ascomoalaafeccintemporalprovocadaporcausaexterior
al organismo: embriaguez, hipnotismo, clera, pavor, pasiones en general.
Debe existir cualquiera de estas causas en el momento mismo de la
celebracindelmatrimonioquedandosometidaaldiscretoarbitriodeljuzgador
la apreciacin del hecho. Al respecto, debe considerarse que la causa de la
perturbacin debe ser tan excesiva como para impedir a la parte dar un
consentimiento inteligente pero si a pesar de ella, se aprecia la naturaleza y
consecuencias del acto, esa circunstancia no tendra mrito para anular el
matrimonio.
Respecto de la legitimacin activa, el ejercicio de la pretensin se reserva al
cnyuge agraviado, a quien ha sufridola afeccin temporal de sus facultades
mentales al momento de celebrar el matrimonio. El matrimonio queda
convalidadosidentrodeunestadolibredevoluntaddeloscontrayentes,ellos
exteriorizansupropsitodemantenerelvnculo,medianteelhechomismode
la cohabitacin,prolongada por un perodo de seis meses dedesaparecidala
causa,tiempobastanteparademostrarlapersistenciarealdeesavoluntad.
Lacohabitacin,conelefectoextintivodelacaducidaddelapretensin,debe
consumarseduranteelperododetiempoanteriorporlomenosenseismeses
al vencimiento del plazo de dos aos cuyo mero transcurso, por s solo,
extingueelejerciciodelapretensindeanulabilidad.
5. El caso del error sobre la identidad o ignorancia de defecto sustancial del
otrocnyuge
Se trata de otra causa de invalidez relacionada con defectos en el
consentimientomatrimonial.
Considerada como causal de anulabilidad del matrimonio, en primer lugar se
refiere al error sobre la identidad fsica de uno de los contrayentes que tiene
lugar en el caso de sustitucin de una persona por otra, que se reputa casi
imposibledeocurrir,aunenelmatrimonioporpoder.
En segundo lugar, se considera el error sobre un defecto sustancial de la
persona, en base a supuestos de hecho taxativamente previstos. Error que
debe referirse a la ignorancia de defectos, unos de orden moral, como los
relativosalaconductaqueespecficamentesemenciona,yotrosconsistentes

en dolencias que comprometen la salud del cnyuge, o de la prole cuya


repercusin sobre la comn convivencia sea tan intensa y grave que haga
imposible su normal mantenimiento defectos todos estos que, de haberlos
conocido el otro cnyuge, sin duda, no habra concertado y concluido el
matrimonio y que por lo mismo, frustraron los motivos determinantes de la
voluntadenlaprestacindelconsentimiento.
Todoestohacesurgirunacuestindehechoquedebeserapreciada,encada
caso, por el prudente arbitrio del juzgador, quien, al hacer la respectiva
valoracindelerrorinvocado,decidirsilrealmenteviciaelconsetimiento,en
los sealados supuestos que el dispositivo indica, que son los que pueden,
conforme a su expreso texto, dar existencia al error como causal de
anulabilidad.
Respectodelalegitimacinactivaporestacausalyconrelacinalaextincin
delaimprescriptibilidaddelapretensindeanulabilidaddelmatrimonioporla
caducidad,laleyxpresamentereservaelejerciciodelapretensinalcnyuge
agraviado, a quien ha sufrido el error, y caduca si no se interpone dentro del
plazo de dos aos de celebrado el matrimonio plazo excesivo para la
apreciacin de las consecuencias del error incurrido frente al matrimonio
celebrado.
6.Elcasodelaamenazadesufrirunmalgraveeinminente
Se trata de otra causa de invalidez relacionada con defectos en el
consentimientomatrimonial.
Considerada como causal de anulabilidad del matrimonio, se refiere a la
amenaza de un mal grave e inminente o coaccin squica, que presupone un
consentimientorealaunqueviciadoyunlazojurdicoefectivamenteconstitudo,
sibiensusceptibledeanulacin.
Se prescinde de la violencia fsica o material, que es la fuerza que impide la
libre determinacin de la voluntad y, por lo mismo, la formacin de relacin
jurdica alguna, que es de casiimposible realizacin en el casamiento, dadas
lasgarantasprescritasparasucelebracin,consistentesenlassolemnidades
previasdeladeclaracin,informacinypublicacin,comoenlasconcurrentes
alactomismodelmatrimonio.
Escondicindelaamenazaqueseagrave,estoes,quesuscitetaltemorque
porelpeligroqueentraaseadecisivaenladeterminacindelavoluntad.Se
trata aqu de una cuestin que, por ser de hecho, se debe apreciar en cada
caso,teniendoencuentalascondicionespersonalesdelquesufrelacoaccin,
las de quien la ejercita, como las otras circunstancias de momento y lugar, y
cuantas ms forman el ambiente dentro del que se perturba la prestacin del
consentimiento.
Debeserelmalinminente,esdecir,quesetengaelactualtemordesumso
menos prxima realizacin, faltando materialmente el tiempo suficiente para
reclamarlaproteccindelaautoridadpblicayseexcluye,porlotanto,elmal
meramenteposible,remotoocapazdeserprevenido.Asimismo,debeafectar
los derechos o atributos de la personalidad humana del amenazado o de
terceraspersonasvinculadasconl.

En cuanto al temor reverencial, del mismo modo que no tiene efectos en los
actos jurdicos en general, tampoco lo tieneen cuanto almatrimoni9. Pero no
debe por eso exclurse la posibilidad de que la violencia sea ejercida por el
ascendientesobreeldescendiente,eltutorsobreelpupilooelsuperiorsobre
elsubordinado,yentalcasodebesertenidaencuenta.Loquelaleydejade
ladoeseltemorquederivadelaexistenciadetaltipodevinculacin,situacin
subjetivadequienlosufre,peronoelocasionadoporactoscomprendidosen
lassituacionesdeintimidacinprevistas,quenadaimpidequeseaejercidapor
las mismas personas con respecto a las cuales podra existir el temor
reverencial.
Respectodelalegitimacinactivaporestacausalyconrelacinalaextincin
delaimprescriptibilidaddelapretensindeanulabilidaddelmatrimonioporla
caducidad,laleyexpresamentereservaelejerciciodelapretensinalcnyuge
agraviado,aquienhasufridolaintimidacin,ycaducasinoseinterponedentro
del plazo de dos aos de celebrado el matrimonio plazo excesivo para la
apreciacin de las consecuencias de la intimidacin frente al matrimonio
celebrado.
7.Elcasodelaimpotenciaabsoluta
El matrimonio celebrado por persona que adolece de impotencia
antecedenteyabsoluta(coeundi)esanulable.
Debe tenerse presente que la impotencia no es un impedimento matrimonial,
debido a quela procreacin no esla nica finalidad del matrimonio y que,lo
quesesanciona,eslaimpotenciamismaynoelqueelotrocnyugelahubiere
ignorado.
La impotencia en el sentido de la ley, constituye la imposibilidad que padece
unodeloscnyugespararealizarlacpula,esdecir,paramantenerrelaciones
sexuales con el otro cnyuge. La impotencia coeundi se la distingue de la
impotenciagenerandi,oinfertilidadqueimpidelageneracinnoestando,esta
ltima,comprendidaenlaimpotenciaalaquealudeeldispositivolegal.
Mientras que en el hombre la impotencia impide el acceso vaginal, sea por
malformaciones o atrofias del rgano genital, o por causas de tipo psquico o
neurolgicoqueimpidenlaereccinsuficienteparalapenetracinenlamujer,
laimpotenciadestasetraducirenlaimposibilidaddeseraccedida.Sehan
sealado diversas causas: infantilismo en los genitales externos, estenitis
vestibularYvaginal(congnita,cicatrizal,raquitismodelapelvisenaltogrado,
anexitis, etc.). Particular importancia asume el vaginismo, es decir, una
contraccin espstica por estmulos externos de toda la vagina o de los
msculos puborrectales o del msculo restrictor del vestbulo. Se trata de
espasmos musculares dela pelvis que seproducen principalmente en el acto
delcoito,obstaculizandooimpidiendoenabsolutosucumplimiento.
El ejercicio de la pretensin corresponde solo a ambos cnyuges y est
expedita en tanto subsista la impotencia no procediendo la anulacin, si
ningunodeellospuederealizarlacpulasexual.

8.Elcasodelacelebracindelmatrimonioantefuncionarioincompetente
Yasehaexplicadoquelaintervencindelaautoridadcompetentepara
celebrarelmatrimonioesunadelassolemnidadesesencialesrequeridasporla
ley para el reconocimiento jurdico del vnculo matrimonial. Tambin que la
competencia de la autoridad viene determinada porla funcin misma y por el
territorio. Lo primero, se aprecia cuando la ley reconoce que los llamados a
celebrarelmatrimoniosonelalcalde,elregistradoryelcomitespecial,enlas
comunidades campesinas y nativas. En tal sentido, si el matrimonio civil lo
realiza un juez de paz o un notario pblico, aqul ha sido celebrado por un
funcionarioincompetente.Losegundo,seobservacuandolaleyestableceque
laautoridadcompetenteporrazndelterritorioesladeldomiciliodecualquiera
deloscontrayentes.Paratalefecto,seexigepresentarlapruebadeldomicilio
afindevincularalaautoridadcompetente.Entalvirtud,sielmatrimoniocivil
serealizaanteunaautoridaddeunajurisdiccindiferentealadeldomiciliode
los contrayentes, aqul tambin ha sido celebrado ante un funcionario
incompetente.
La presente disposicin legal se refiere a la anulabilidad del matrimonio
celebradoantefuncionarioincompetenteporuncontrayentequehaactuadode
buenafe.
Enestesupuestoyrespectodelalegitimacinactivaporestacausal,serealiza
unareservaafavordelcnyugeocnyugesdebuenafe.
Conrelacinajaextincindelaimprescriptibilidaddelapretensindeinvalidez
del matrimonio por la caducidad, la ley establece expresamente un plazo de
caducidaddeseismesesdelacelebracinde!matrimonioparaelejerciciode
larespectivapretensin.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Manual de Derecho de Familia y Sucesiones.
Barcelona, Bosch, 1974 ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIAS
SCHREIBERMONTERO,ngelayPLCIDOVILCACHAGUA,Alex.Exgesis
delCdigoCivilperuanode1984.TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,Gaceta
Jurdica, 1997 BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia.
Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984 BOSSERT, Gustavo y ZANNONI,
Eduardo. Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1996 CICU,
Antonio. El Derecho de Familia. Buenos Aires, Ediar SA Editores, 1947
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima,
StudiumEdiciones,1985DEZPICAZO,LuisyGULLON,Antonio.Sistemade
DerechoCivil,Vol.IV.Madrid,1986ENNECCERUS,Ludwig,KIPP,Theodory
WOLF, Martin. Tratado de Derecho Civil, Derecho de Familia. Tomo ,.
Barcelona,EditorialBosch,1946EspNCNOVAS,Diego.ManualdeDerecho
Civil Espaol. Vol. IV. Familia. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado,
1982 FERNNDEZ CLERIGO, Luis. El Derecho de Familia en la legislacin
comparada. Mxico, Uthea, 1947 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de
FamiliaenelCdigoCivil.Lima,EditorialIdemsa,2002PLCIDOV., AlexF.
Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 ROSSEL
SAAVEDRA, Enrique. Manual de Derecho de Familia. Santiago, Editorial

Jurdica de Chile, 1986 SPOtA, Alberto. Tratado de Derecho Civil. Tomo 11,
Derecho de Familia. Buenos Aires, Depalma, 1990 ZANNONI, Eduardo.
DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

CARCTERPERSONALDELASACCIONESDENULIDADY
ANULABILIDAD
ARTICULO278
Laaccinaquesecontraenlosartculos274,incisos1,2Y3,Y277nose
transmitealosherederos,perostospuedencontinuarlainiciadaporel
causante.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.VI,274incs.1),2)Y3)276,277,279
D.LEG.052 arts.85inc.1),89nc.1),96ne.1)
Comentario

MaraElenaCoelloGarca
La invalidez matrimonial est sujeta a principios propios que derivan del
principio rector en una adecuada hermenutica, del favor matrimonio, el que
segnladoctrinasignifica"laactitudopredisposicindellegisladoraconceder
untratoespecialdeproteccinalmatrimonioenordenalaconservacindesu
esenciaymantenimientodesusfinalidades".
Por ello, en el acto jurdico del matrimonio por ser un hecho de gran
trascendencia en la vida de las personas que lo contraen, y alcanzando sus
efectos tambin a terceros, revisten especial importancia socialmente los
vicios que pueden afectar su validez a tal punto resulta relevante este acto
jurdico, que, siguiendo la tesis dela especialidad, a la cual se acoge nuestro
ordenamiento jurdico, las causal es de nulidad y de anulabilidad forman un
rgimen en especial de nulidad (absoluta o relativa) previstas en los artculos
274y277,respectivamente,delCdigosustantivo,diferentedelascausalesde
nulidadyanulabilidaddelactojurdicoqueestipulanlosartculos219y221del
precitadoCdigo.
As, los incisos 1, 2 Y 3 del artculo 274, a los que se refiere la norma
bajo comentario, sanciona con nulidad el matrimonio contrado contraviniendo
impedimentosabsolutos,como:
a) El del enfermo mental por contravenir expresamente el impedimento
preceptuado en el artculo 241 inciso tercero del Cdigo Civil supuesto en el
cuallaaccindenulidadnocaducapudiendoserdeclaradadeoficio,apedido
del Ministerio Pblico o de persona interesada excepto que el cnyuge que
padecalaenfermedadrecobrelaplenituddesusfacultades.
b)Elmatrimoniodelosinvidentes,comociegosordo,ciegomudoysordomudo
que no sepan expresar su voluntad de manera indubitable, a no ser que el
invidentepuedaaprenderaexpresarsedemaneraindubitable,encuyocasoel
matrimonionoserayamateriadenulidadsinodeanulabilidad.
Esta prohibicin se encuentra prescrita en el artculo 241 inciso 4 del Cdigo
Civil.

CabeprecisarqueelCdigovigente,con mejortcnicalegislativa,superando
la deficiencia del Cdigo de 1936 que consideraba solo como invidente al
sordomudo,hacomprendidotambinalosciegosordosyalosciegomudos.
c) El matrimonio del casado, porque quien est casado no puede volverse a
casar por estar prohibido por el acotadoartculo241inciso5, nulidad que sin
embargo, no prospera en caso de que el primer cnyuge del bgamo haya
muerto, o, si el primer matrimonio ha sido disuelto por divorcio o ha sido
invalidado,encuyocaso,laleyfacultasoloalsegundocnyugedelbgamoa
demandarlanulidad,siemprequehubieseactuadodebuenafedisponiendola
norma, que la accin caduca dentro del plazo de un ao desde que tuvo
conocimientodelmatrimonioanterior.
Elartculo277regula,encambio,lascausalesdeanulabilidaddelmatrimonio
contradopor:
a)Elimpberqueincumplelosrequisitosqueexigeelartculo244delCdigo
Civil, es decir, que no cuenta con asentimiento expreso de sus padres, o de
uno de ellos, de los abuelos a falta de ambos padres, o si hubieran sido
destituidos del ejercicio de la patria potestad, o carezcan de la respectiva
dispensajudicialsupletoriaqueprevenlosartculos244prrafo4,y241inciso
1)delCdigoencomento.
b) El que adoleciera de enfermedad crnica contagiosa y transmisible por
herenciaodevicioqueconstituyapeligroparalaprole.
c)Elraptorconlaraptada,oelmatrimoniorealizadoconretencinviolentaque
prescribeelinciso7delartculo242.
d) El que no se encuentra en pleno ejercicio de sus facultades mentales por
unacausapasajera.
e)Elquelocontraeporerrorsobrelaidentidadfsicadelotrocnyuge,opor
ignorar el defecto sustancial del mismo, que haga insoportable la vida en
comn.
f)Lapersonaquelocontraebajoamenazadeunmalgraveeinminente,capaz
deproducirestadodetemorenelamenazado.
g) La persona que adolece de impotencia absoluta al tiempo de celebrar el
matrimonio.
h)Dequiendebuenafelocelebraantefuncionarioincompetente.
En este contexto, en relacin a la legitimidad para ejercitar la pretensin de
invalidez del matrimonio, sea la nulidad que proveen los incisos 1,2 Y 3 del
artculo274,ascomolaanulabilidadqueregulaelartculo277,esconsiderada
un ius personaJe delos cnyuges, son acciones intuito persona e por ellola
ley reserva su ejercicio en algunos casos a uno, y en otros casos a ambos

cnyugespuessoloastospuedeinteresarlesprivardeefectosalmatrimonio
quecelebraronirregularmente.
Elpreceptonormativoencomentoestablecequeestaaccinnosetransmitea
losherederosquienessolopuedencontinuarlaqueelcausantedejiniciada,
supuesto en el cual deben acreditar inters moral o econmico y actual
(CORNEJOCHVEZ).
Conrelacinalostrescasosdeinvalidezqueprescribeelartculo274ensus
incisos1,2Y3precisaCornejoChvezque,aleliminarlaComisinRevisora
en el artculo 278 en comento cuyo antecedente y fuente es el 322 del
Anteproyectolas expresiones "in fine" y "prrafos finales", se ha generado
confusin u oscuridad, ya que la supresin tiene efectos graves, pues a
consecuenciadeelloparecanhaberseconvertidosimplementeenanulablesy
no nulos no solo los casos del enfermo mental que se cura, del sordomudo,
del ciegosordo o ciegomudo que aprenden a expresarse indubitablemente, y
del bgamo cuyo primer matrimonio subsiste (lo que es obviamente
inadmisible), impresin que parece confirmarse en el artculo 27~_~~gn el
cual los herederos del cnyuge pueden plantear la accin por su propio
derecho solamente en los casosdelosincisos 4 al 9(no enlos casos delos
incisos1,2Y3aloscualessehacereferencia).
En sntesis, al amparo del principio de favorabilidad del matrimonio, la accin
que confieren al cnyuge los incisos 1,2 Y 3 del artculo 274 y la del artculo
277,nopuedeserintentadadirectamenteporlosherederosdeste,debidoa
lareservaquehacelaleyenformaexpresapudiendostossolocontinuarla
iniciadaporsucausante.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilPeruanode1984.
TomoVII.GacetaJurdicaEditores.Lima,1997CARBONELLLAZO,Fernando
R.yotros.CdigoCivil.TomoIV.EdicionesJurdicas.Lima,1996CORNEJO
CHVEZ,Hctor.DerechoFamiliarperuano.10@edicinactualizada.Gaceta
Jurdica Editores. Lima, 1999 GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil.
Editora Cientfica S.R.L. Librera distribuidora. Sevillana LAGOMARSINO,
CarlosA.R.YMORALESV.SALERMO.EnciclopediadeDerechodeFamilia.
Tomo 111. Editorial Universidad. Buenos Aires, 1994 MALLQUI REYNOSO,
Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. Derecho de Familia. Editorial San
Marcos. Lima, 2001 PLCIDO V. Alex F. Manual de Derecho de Familia. 2~
edicin. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 2002 TORRES VSQUEZ, Anbal.
Cdigo Civil. 5ta edicin. Temis S.A. BogotColombia/ldemsa. LimaPer,
2000ZAVALETACARRUTTERO,Wilvelder.CdigoCivil.TomoIV.Ediciones
Jurdicas.Lima,1996.

JURISPRUDENCIA
"Si bien es cierto que el artculo 278 del Cdigo Civil establece que los
herederosdelcausantetienenelderechodeproseguirlaaccindenulidadde

matrimonioiniciadaporsucausante,sisedemuestraquestenoinicidicha
accininvalidatoria,susherederoscarecendelderechodeiniciarla".
(Caso N 19496Chimbote, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano,
30/12/97,p.227)
"El fallecimiento de la demandante en un juicio de nulidad de matrimonio, no
extingue la accin debidamente interpuesta. Puede ser continuada por sus
herederos".
(RevistadelTribunal,1937.p.329)

ACCINDENULIDADDELOSHEREDEROS
ARTICULO 279
La accin de nulidad que corresponde al cnyuge en los dems casos del
artculo274tampocosetransmiteasusherederos,quienespuedencontinuar
lainiciadaporsucausante.Sinembargo,estonoafectaelderechodeaccionar
que dichos herederos tienen por s mismos como legtimos interesados en la
nulidad.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.VI,274incs.4)a9)278
Comentario

MaraElenaCoelloGarca
Este dispositivo seala que la accin de nulidad que estipulan los dems
incisosdelartculo274comoeselcasodelmatrimoniode:
a)Losconsanguneosoafinesenlnearecta,esdecirpadresehijos,abuelasy
nietos,osuegrosynueraoyernorespectivamente.
b) De los consanguneos en segundo y tercer grado de la lnea colateral
(hermanos,otossobrinos),exceptoquemediedispensajudicialenelsegundo
supuesto(tosobrina).
c) De los afines en segundo grado dela lnea colateral cuando el matrimonio
anteriornohasidodisueltopordivorcioyelexcnyugevive.
d) Del condenado por homicidio doloso de uno de los cnyuges con el
sobreviviente.
e) De quienes lo celebran prescindiendo de los trmites que sealan los
artculos 248 a 268 del Cdigo Civil, a menos que se haya convalidado
subsanandolaomisindeloscnyugesdebuenafe.
f) De los contrayentes que de mala fe lo celebran ante funcionario
incompetente,supuestoenelcuallaleynofacultaaloscnyugesdemalafea
plantearlanulidadpordichacausal.
Laaccindenulidadqueconfierenalcnyugelosdemsincisosdelartculo
274 es tambin ius personale o intuito persona e, atendiendo al principio de
favorabilidad de las nupcias que informa la especialidad del Derecho de
Familiaporloquelanormaencomentoprecisaquelaaccindenulidadenlos
dems supuestos no se transmite tampoco a los herederos del cnyuge,
quienesaligualquelosdemscasosdenulidadoanulabilidadqueestipulael
artculo278,puedencontinuarlainiciadaporsucausante. .
No obstante ello, el precepto materia de anlisis otorga derecho de accin a
terceros como son los herederos que tengan legtimo inters moral o
econmicoenlanulidadintersqueademsdebeseractual,loqueexcluyea
decir delmaestro Cornejo Chvezla posibilidad de fundarla demanda en un
intersfuturoomeramenteexpectativa,locualimplicaquelosherederossolo

podrnejercitarlaaccindenulidadcontraelcnyugesobrevivienteaduciendo
legtimointersalfallecimientodesucausante(CORNEJOCHVEZ).
En este orden de ideas, si se trata de un matrimonio afectado por la
anulabilidad,enquelasnicaspersonasalasquelaleylesreservacapacidad
de accionar, es a los cnyuges, y en el tiempo dispuesto expresamente para
ello si procede la intransmisibilidad de la accin que prev este precepto,
emperonoocurreigualsiseestfrenteaunmatrimonionulo.
Asporejemplo,siJuansecasaconMaradebuenafe,peroMaraesbgama,
con esposo e hijos vivos al fallecer Juan y dejar una herencia conforme a la
ley, deben concurrir la cnyuge suprstite (bgama) y los padres de Juan, al
tomar stos conocimiento de la ilicitud del matrimonio contrado por su
causante, tiene expedito el derecho de accionar la nulidad, al tener legtimo
inters moral, econmico y actual en el pronunciamiento del rgano
jurisdiccional.
En suma la accin de nulidad es franqueada a los herederos legitimarios
(descendientes,padresyotrosascendientes)olegales(descendientes,padres
y otros ascendientes hermanos y parientes consanguneos del causante en
tercer o cuarto grado) para excluir de la herencia al presunto cnyuge
sobreviviente.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilPeruanode1948.
TomoVII.GacetaJurdicaEditores.Lima,1997CARBONELLAZO,Fernando
R.yotros,CdigoCivil.TomoIV.EdicionesJurdicas.Lima,1996CORNEJO
CHVEZ,Hctor.DerechoFamiliarPeruano.1Oedicinactualizada.Gaceta
Jurdica Editores. Lima, 1999 GUZMN HERRA, Fernando. Cdigo Civil.
CientficaS.R.L.LibreradistribuidoraSevillanaLAGOMARSINO,CarlosA.R.y
SALERNO Marcelo V. Enciclopedia de Derecho Familiar. Tomo 111. Editorial
Universidad.BuenosAires,1994MALLQUIREYNOSO,MaxyMOMETHIANO
ZUMAETA, Eloy. Derecho de Familia. Editorial San Marcos. Lima, 2001
PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de familia. 2 edicin. Gaceta
Jurdica Editores. Lima, 2002 TORRES VSQUEZ, Anbal. Cdigo Civil. 5
edicin. Editorial Tenis AS. BogotColombia / Idemisa. LimaPer, 2000
ZAVALETA CARRUITERO, Wilvelder. Cdigo Civil. Tomo IV. Ediciones
Jurdicas.Lima,1996.

JURISPRUDENCIA
"En lateora dela invalidez del matrimonio hay que distinguirla nulidaddela
anulabilidadlaprimerasignificalaexistenciadeunvicioqueafectalavalidez
delactodelmatrimonio,insanable,quedeterminasuexistenciayqueporello
puedeserdemandadoporcuantostenganintersyporelMinisterioPblicoy
no caduca la segunda, reconoce la existencia de un vicio que no afecta las
condiciones esenciales del acto mismo que puede ser subsanable o que solo
interesaaloscnyugesyporesoelejerciciodelaaccinquedalimitadomas

enamboscasosladeclaracindelanulidadtieneeficaciaretroactivaestoes
quesilademandaresultafundadaelmatrimonioresultainvlido".
(Cas. N 164196Lambayeque (050798). Gua Rpida de Jurisprudencia.
MarianellaLedesma.p.51)

ACCINDEINVALIDEZPORREPRESENTACIN
ARTICULO280
La invalidez de/ matrimonio puede ser demandada por apoderado si est
facultadoexpresamenteyporescriturapblica,bajosancindenulidad.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.145,155,2036,2037
C.P.C.art.72
Comentario

MaraElenaCoelloGarca
Esteartculodisponequeelpoderderepresentacindebeconstarporescritura
pblica bajo sancin de nulidad al respecto, cabe precisar que para que un
acto jurdico tenga validez, la ley exige una forma determinada conforme a lo
dispuestoenelartculo140inciso4)delCdigoCivil,laquedebesercumplida
necesaria, forzosa e imprescindiblemente debido al carcter imperativo de la
ley.
Lasformasprescritasporlaleypuedenser:
a)Adsolemnitatem.
b)Adprobationem.
a) Ad solemnitatem. Forma especial sealada por la ley que resulta
consustancialalactojurdicosinsuobservanciaelactonoadquiereexistencia,
careciendo de toda eficacia aprobatoria estando a lo estipulado en el artculo
243delCdigoProcesalCivil.
Sereconoceestaformacuandoelpreceptonormativoconsignalafrase:"bajo
sancindenulidad".Porlogenerallaformaespecialserefiereadocumentoo
instrumentopblico,elcualvaleporsmismo.
b) Ad probationem. Que seencuentraregulado en elartculo 144 del Cdigo
Civil, cuando seala: "cuando la ley impone una forma y no sanciona con
nulidad su inobservancia, constituye un medio de prueba de la existencia del
acto". En este caso es posible utilizar tanto el instrumento pblico como el
privado, empero, estando a lo dispuesto en los artculos 235, 238 Y 246 del
Cdigo Procesal Civil, el documento pblico es autntico por s mismo,
caractersticaquenoreneelprivado.
Debidoalaimportanciaquesereconocealafamiliayalmatrimonio,elEstado
mediante el ordenamiento jurdico, prev diversas disposiciones encaminadas
a tutelar esta institucin fundamental de la sociedad, la cual aun cuando
adolezcadecausalesdeinvalidez,lanulidadnooperaipsojure.
El artculo en comento es un claro ejemplo de la proteccin especial que se
brinda a favor del matrimonio, al disponer que para accionar mediante
apoderadolainvalidezdelmatrimonio,serequierenosololaexistenciadeun
poder otorgado por el titular, sino precisa adems que dicho poder debe ser
especfico,esdecir,queconsteporescritolavoluntadexpresadelaccionante
debuscarlanulidaddelmatrimonio,conindicacindelacausalainvocarse.

Deigualmodo,lanormaexigeunaformaespecial(adsolemnitatem),esdecir
debeconstarporescriturapblica,todoellobajosancindenulidad.
Esta exigencia se encuentra tambin regulada en el artculo 577 del Cdigo
Procesal Civil y el artculo 72 del precitado texto legal, esto se debe a la
trascendenciadelaaccinygraveperjuicioquerepresentalainvalidacindel
matrimonio,tantoparaquieneslocontrajeron,comoparaterceros,yaunpara
loshijosn~cidosdurantelaunincuyavalidezsecuestiona.
Por esta razn, la ley exige que el conocimiento y la voluntad del accionante
constedemaneraexpresaafindeevitarqueelapoderado,valindosedesus
atribuciones corrientes u ordinarias que constan en un poder no especfico o
especial,anuleelmatrimoniodesupoderdante.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.
TomoVII.GacetaJurdicaEditores.Lima,1997CARBONELLLAZO,Fernando
R.yotros.CdigoCivil.TomoIV.EdicionesJurdicas.Lima,1996CORNEJO
CHVEZ, Hctor. Derecho familiar peruano. 10' edicin actualizada. Gaceta
Jurdica editores. Lima, 1999 GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil.
Editorial Cientfica S.R.L. Librera distribuidora Sevillana LAGOMARSINO,
Carlos A. R. Y MORALES V. Salermo. Enciclopedia de Derecho de Familia.
Tomo 111. Editorial Universidad. Buenos Aires, 1994 MALLQUI REYNOSO,
Max. Y MOMELTHIANO ZUMAETA, Eloy. Derecho de Familia. Editorial Sa:1
Marcos. Lima, 2001 PLCIDO V. Alex F. Manual de Derecho de Familia. 2!
edicin: Gaceta Jurdica Editores. Lima, 2002 TORRES VSQUEZ, Anbal.
CdigoCivil.S!edicin.EditorialTenisA.S.BogotColombia7IdemisaLima
Per, 2000 ZAVALETA CARRUITERO, Wildever. Cdigo Civil. Tomo IV.
EdicionesJurdicas.Lima,1996.

JURISPRUDENCIA
"Esnulalasentenciaexpeditaeneljuiciodenulidaddematrimoniosielpoder
otorgado por el demandante no expresa la causa en que debe fundarse la
demanda".
(RevistadeJurisprudenciaPeruana,1954,p.496.
Anales Judiciales, 1945, p. 11. Revista de Jurisprudencia Peruana, 1978, p.
141)
"Una carta de poder especial' otorgada en el extranjero, aunque est
legalizada,noconstituyelaescriturapblicaaqueserefierelaley".
(ElPeruano,9demarzode1983)

PROCEDIMIENTODELAINVALIDEZDELMATRIMONIO
ARTICULO281
La pretensin de invalidez del matrimonio se tramita como proceso de
conocimiento,ylesonaplicables,encuantoseanpertinentes,lasdisposiciones
establecidas para los procesos de separacin de cuerpos o divorcio por
causal.(*)
(*) Texto segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil (D.Leg.
768) cuyo Texto nico Ordenado fue autorizado por R.M. 01093JUS de 23
0493
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.332y55.,348yss.
C.P.C.
arts.475,480
Comentario

MaraElenaCoelloGarca
Comosabemos,lanulidadoanulabilidaddelmatrimonio,nooperaipso
jure,requirindosedeunadeclaracinjudicialparadejarsinefectodichoacto
jurdico.
Como pretensin, la nulidad se viabiliza accionando ante el rgano
jurisdiccional al interponerse la demanda respectiva con los requisitos que
exigenlosartculos424y425delCdigoProcesalCivil.
Esta norma de carcter procesal ha sido modificada por el Cdigo Procesal
Civil,DecretoLegislativoN768,elcualensuprimeradisposicinmodificatoria
establece el tipo de proceso que se debe seguir para la invalidez del
matrimonio, disponiendo que el trmite es el del proceso de conocimiento, el
mslatoquecontemplaelordenamientoadjetivocivil.
Esto, con el propsito de rodear de las mayores garantas a la accin de la
invalidez del matrimonio, en principio a favor de ste por el cual, como regla
general de los procesos de estado de familia, se tramita como proceso de
conocimiento, salvo excepciones, como ocurre con la separacin de cuerpos
convencionalyulteriordivorcio.
As, el Estado adopta los mayores recursos para emplazar o desplazar un
estadodefamilia.Porellolasaccionesdenulidadyanulabilidaddematrimonio
setramitancomoprocesodeconocimiento.Agregalanormaencomentoquea
la pretensin principal pueden acumularse las pretensiones de alimentos,
tenencia y cuidados de los hijos, separacin de bienes gananciales, y las
demsrelativasaderechosuobligacionesdeloscnyugesodelasociedadde
gananciales que puedan resultar afectados como consecuencia de la
pretensin principal aspectos que expresamente regulan para el divorcio
vincular los artculos 43 y 494 del Cdigo Procesal Civil y que por remisin
resultaaplicableaestamateria.

Deestamaneraalfallareljueznosoloemitirpronunciamientorespectodela
causal de invalidez planteada, sino que en caso de declarar fundada la
demanda, emitir tambin pronunciamiento respecto de las pretensiones
accesoriasacumuladas,talescomoalimentos,tenenciaodestinodelosbienes
adquiridosduranteeltiempoqueelmatrimonioestuvovigente.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilPeruanode1948.
TomoVII.GacetaJurdicaEditores.Lima,1997CARBONELLAZO,Fernando
R.yotros.CdigoCivil.TomoIV.EdicionesJurdicas.Lima,1996CORNEJO
CHAVEZ,Hector.DerechoFamiliarPeruano.1O~edicinactualizada.Gaceta
Jurdica Editores. Lima, 1999 GUZMN HERRA, Fernando. Cdigo Civil.
Editorial Cientfica S.RL Librera distribuidora Sevillana LAGOMARSINO.,
Carlos A.R. y SALERNO, Marcelo V. Enciclopedia de Derecho Familiar.
Editorial Universidad. Buenos Aires, 1994 MALLQUI REYNOSO, Max y
MOMETHIANOZL,MAETA,Eloy.DerechodeFamilia.Tomo111.EditorialSan
Marcos. Lima, 2001 PLACIDO V. Alex F. Manual de Derecho de familia. 21
edicin. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 2002 TORRES VASQUEZ, Anibal.
Cdigo Civil. 51 edicin. Editorial Tenis A.S. BogotColombia Ildemisa Lima
Per, 2000 ZAVALETA CARRUITERO, Wilvelder. Cdigo Civil. Ediciones
Jurdicas.Lima,1996.

JURISPRUDENCIA
"Conforme al artculo 281 del Cdigo Civil, la pretensin de nulidad de
matrimoniosetramitacomoprocesodeconocimientos".
(Cas.N72995Lima(050897).ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudencia.
TomoII)

PATRIAPOTESTADENCASODEINVALIDEZDEMATRIMONIO
ARTICULO 282
Al declarar la invalidez del matrimonio, el juez determina lo concerniente al
ejerciciodelapatriapotestad,sujetndosealoestablecidoparaeldivorcio.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.340,345,355,365,420,2081
C.N.A.arts.74a80.
Comentario

MaraElenaCoelloGarca
Encasodehaberseprocreadohijos,eneljuiciodeinvalidezdematrimoniono
sevaaemitirpronunciamientonicamenterespectodelvnculocuestionado,si
ste ha sido de acuerdo al ordenamiento jurdico, o contravinindolo tambin
debe el juez pronunciarse sobre otros aspectos importantes que son
consecuencias del acto realizado y que pornaturaleza del proceso deben ser
tratadosobligatoriamenteenelpronunciamientofinal.
Tales pretensiones deben haberse incluido necesariamente en los actos
postulatorios, entre los cuales se encuentra lo referente a la patria potestad
sobre los hijos menores de edad, ya que stos no pueden quedar
desamparadosalproducirselainvalidezdelmatrimonio.
Dado que uno de los efectos de la sentencia es la desaparicin de la
comunidad domstica que dio a los hijos el amparo de la potestad paterna,
debedecidirsejudicialmentelasituacinenlaquequedanloshijosmenoresde
edadarazdelainvalidacin.
Por ello, este artculo obliga al juez a determinar todo lo concerniente a este
aspecto, remitiendo la norma en comento a las reglas que rigen para el
divorcio.
. Al respecto, cabe sealar que el juzgadorno solo debe tomar en cuentalas
disposiciones referentes a la patria potestad que regula el Cdigo Civil, sino
tambindebeobservarlasquecontieneelCdigodelosNiosyAdolescentes
respecto de la patria potestad, tenencia, rgimen de visitas, opinin del nio,
etc.
En suma, de no continuar la convivencia y no haber acuerdo entre los
cnyuges respecto al ejercicio de la patria potestad, tenencia, rgimen de
visitasyalimentos,debeserdecididaporeljuez(PLCIDOV.)enlasentencia,
tomandoencuentatodoloactuadoenelproceso.
As, al ser una pretensin accesoria, lo referente a la patria potestad, sta
constituye una pretensin autnoma y por ende se requiere de la actividad
probatoria respecto de esta pretensin, a fin de establecer si es necesario
otorgarse exclusivamente el ejercicio de la patria potestad a uno de los
cnyuges,suspendindosealotroentalfacultadosiamboscnyugespueden
continuarejerciendolapatriapotestad,otorgndoselatenenciaaunodeellos
yunrgimendevisitasafavordelcnyugequenoobtuvieselatenencia.

Cabe precisar que, estandoalo dispuesto en el artculo 85 del Cdigodelos


Nios y Adolescentes, al discutirse la patria potestad, se est afectando
derechos o intereses de nios y adolescentes, razn por la cual el juzgador
estobligadoaescucharlaopinindeloshijosmenoresdeedadrespectode
estapretensinaccesoriaydenohabersidoofrecidacomo mediodeprueba
porningunadelaspartes,eljuezpuedeordenarladeoficioporinterssuperior
delnio,conformealartculo187delCdigodelosNiosyAdolescentes.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilPeruanode1984.
TomoVII.GacetaJurdicaEditores.Lima,1997CARBONELLLAZO,Fernando
R.yotros.CdigoCivil.TomoIV.EdicionesJurdicas.Lima,1996CORNEJO
CHVEZ,Hctor.Derechofamiliarperuano.1O@edicinactualizada.Gaceta
Jurdica Editores. Lima, 1999 GUZMN HERRA, Fernando. Cdigo Civil.
Editorial Cientfica S.R.L. Librera distribuidora Sevillana HINOSTROZA
MINGUEZ,Alberto.SentenciasenCasacin.EditorialSanMarcos.Lima,1999
LAGOMARSINO, Carlos A. R. Y MORALES V. Salermo. Enciclopedia de
Derecho de Familia. Tomo 111. Editorial Universidad. Buenos Aires, 1994
MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. Derecho de
Familia. Editorial San Marcos. Lima, 2001 PLCIDO V. Alex F. Manual de
Derecho de Familia. 2@ edicin. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 2002
TORRES VSQUEZ, Anbal. Cdigo Civil. 5@ edicin. Editorial Tenis S.A.
Bogot, Colombia / Idemsa LimaPer, 2000 ZAVALETA CARRUITERO,
Wilvelder.CdigoCivil.TomoIV.EdicionesJurdicas.Lima,1996.
JURISPRUDENCIA
"Ambas partes, demandante y demandada han celebrado un acuerdo de
conciliacinrespectoalapatriapotestadyotraspretensionesacumuladas,sin
embargo, dicho acuerdo no puede infringir la naturaleza indispensable del
derecho y someterse: a un acuerdoo avenimiento de la partes, por cuanto la
declaracindesuspensindelapatriadepotestad,enloscasosdeseparacin
o divorcio por culpa de uno de los cnyuges, constituye un efecto o
consecuencia de tales supuestos, cuyo cumplimiento no admite pactarse en
sentidocontrario,yaqueadems,nosetratadeunaseparacinconvencional".
(Cas.N71997/Lima.DiarioOficialElPeruano,10121998.p.2205)
16/

INDEMNIZACINPORINVALIDEZDEMATRIMONIO
ARTICUL0283
Sonaplicablesalainvalidezdelmatrimoniolasdisposicionesestablecidaspara
el caso del divorcio en lo que se refiere a la indemnizacin de daos y
perjuicios.
CONCORDANCIA:
C.C. arto351
Comentario

CarlosMispiretaGlvez
1.Lainvalidezdelmatrimonio
Conviene iniciar nuestro comentario, referido a la norma que ha recogido la
posibilidaddequeseotorgueunaindemnizacinenloscasosdeinvalidezdel
matrimonio,aclarandoelpresupuestoquelesirvedepremisa,estoes,lafigura
delainvalidezdelmatrimonio.
Como se sabe, la invalidez es la principal consecuencia que se deriva de los
actos que son jurdicamente nulos, incluyendo dentro de estos ltimos a los
queadquierendichacategorademaneraabsoluta(nulidadstrictosensu)ode
manera relativa (anulabilidad) ello, debido a que el acto no cumple con los
requisitosesencialesparasuconformacin,oporquecarecedealgunodelos
presupuestos necesarios para el tipo de negocio que se pretende celebrar
(BETTI,p.405).
Ahora bien, en lnea de principio, el acto nulo no puede generar los efectos
jurdicos propios del negocio que se pretenda celebrar desde que es
reconocido o declarado como tal de esta forma, una de las sanciones que
acarrealainvalidez del actonulo, esla privacindela posibilidadde generar
las consecuencias perseguidas por los celebrantes dentro del campo del
Derecho.Eneseordendeideas,podemosconcluirquelaeficaciadeunacto
est condicionada a la validez del mismo: si un acto es invlido por nulo,
consecuentementeelmismonopodr surtirefectosjurdicos.
Sin embargo, lo antes indicado no se verifica completamente cuando se
produce alguna de las causales contempladas en los artculos 274 Y 277 del
Cdigo Civil, referidos a la nulidad, absoluta y relativa, del matrimonio. En
efecto,laspeculiarescaractersticasquerevistelainstitucinmatrimonialyen
general, el Derecho de Familia en su conjunt?', determinan que, an siendo
invlido el acto, la unin entre un hombre y una mujer genere consecuencias
jurdicasentreellos,frenteasushijos(artculos282y284delCdigoCivil)e
incluso frente a terceros (artculo 285 del Cdigo Civil), como si el vnculo
matrimonial hubiera sido vlido y se hubiera disuelto por divorcio (VIDAL
RAMREZ,pp.516Y528).

Siendo as, resulta pertinente determinar si estamos ante un supuesto de


nulidadsuigeneris,omsbien,siendorigurososenelanlisis,siestamosante
unafiguradistintaaladelanulidaddelosactosjurdicos.
Para absolver dichas interrogantes, pensamos que es necesario tomar en
cuenta las peculiares caractersticas que reviste el matrimonio, considerando
las relaciones de ndole afectivo, de intimidad, de convivencia, as como las
quesederivendelaformacindelncleofamiliaralasquedaorigenyqueno
estnpresentesencualquierotroactojurdico(SANTOSCIFUENTES,p.63).
Dichas particularidades han llevado a los ms connotados especialistas en la
materia a discutir sobre la naturaleza jurdica del matrimonio, no existiendo
consensoacercadesielmatrimoniodebeserentendidocomounacto,como
una institucin o como una manifestacin de ambos a la vez (CORNEJO
CHVEZ,pp.5254).
Por tales razones, pensamos que la nulidad del matrimonio, as como la
consecuenteinvalidezdelmismo,debenserentendidascomomanifestaciones
peculiares dentro del campo especialsimo del Derecho de Familia. Ello nos
llevaaafirmar,pues,queestamosanteunasituacindenulidadmuyparticular
una figura que obedece exclusivamente a las necesidades del rgimen
especfico querige ala familia y cuyos alcances son distintos ala nulidad de
losnegociosjurdicosengeneral.Cuandonuestralegislacincivilsepronuncia
sobre la nulidad del matrimonio, queda entendido, entonces, que se trata de
esa particular situacin en la que el acto no rene todos los elementos
necesarios para su formacin, la cual conllevar que se produzcan las
consecuenciasprevistasparaladisolucindelmatrimonio.
Dilucidado ello, resulta pertinente establecer si el hecho de que se hayan
precisadoenlosartculos274Y277delCdigoCivillascausalesdeinvalidez
del matrimonio, determina que ya no se tengan en cuenta las disposiciones
contenidas en los artculos 219 y siguientes del referido compendio legal,
referidasalanulidaddelactojurdicoensuconcepcingeneral.
Al respecto, pensamos que en vista de que las causales contenidas en los
artculos219ysiguientesseamparanenlatuteladelosinteresesdelaspartes
que celebran el acto, de los terceros y de la sociedad en su conjunto, !as
normasqueestablecenlanulidaddentrodelplanogeneraldelDerechoPrivado
debentambinseraplicablesantelasdeficienciasintrnsecasquemanifiesteel
actojurdicomatrimonial.Asporejemplo,un matrimoniodedospersonasdel
mismo sexo contraviene una norma de orden pblico vigente en nuestro pas
(el artculo 234 del Cdigo Civil), situacin que no han recogido las normas
sobrenulidadmatrimonialYsencambioelnumeral8delcitadoartculo219.
2.Laindemnizacinpordaos
Entrandopropiamentealtemaqueesmateriadenuestrocomentario,estoes,
la disposicin contenida en el artculo 283 del Cdigo Civil, debemos partir
estableciendo si la referida norma contempla un supuesto que debe
encuadrarse dentro del sistema general de la responsabilidad civil, o es ms

bien un supuesto de hecho especial, por lo cual su tratamiento debe hacerse


respetandolasreglasyfinalidadesprevistasparaelDerechodeFamilia.
Al respecto, somos de la opinin que si bien deben tomarse en cuenta las
peculiares caractersticas que reviste la institucin conyugalen virtud de las
mismasconsideracionesexpuestasparadeterminarsipuedeaplicarselafigura
delanulidadalmatrimonio,debequedarclaroquenoescorrectoescindirel
resarcimientodeundaodelmbitogeneraldelaresponsabilidadcivil,porser
precisamenteaqulelfinquepersiguesta.
En efecto, ante la produccin de un resultado lesivo debe verificarse la
presencia delos elementos que configuranla responsabilidad civil, vale decir,
la produccin de un dao, la existencia de un nexo de causalidad, la
antijuridicidadyelfactoratributivoderesponsabilidad.Sinembargo,alhacerel
anlisis respecto a la presencia de estos elementos, los operadores del
Derechonopuedendesconocerquenosencontramosdentrodeunmbitoen
elcualsehanestablecidorelacionesdeconvivenciaeintimidadqueledanun
matiz distinto a la responsabilidad por la invalidez del matrimonio. Los
principios del Derecho Civil patrimonial, sin un debido ajuste que priorice los
principiosdelrgimenespecialdelDerechodeFamilia,haranqueseproduzca
unresquebrajamientoenlafinalidaddelavidafamiliar(RINESSI,p.565).
Siendo ello as, resulta adecuado preguntarse: nos encontramos ante un
supuesto de responsabilidad por la inejecucin de las obligaciones derivadas
del matrimonio o ante un supuesto de responsabilidad extracontractual?
Creemosquelarespuestaqueseesgrimadependerdelanaturalezaquese
atribuya al acto matrimonial. Desde nuestraptica el matrimonio, si bien nace
como un acto jurdico, adquiere adems la forma de una organizacin con
entidad propia, con caractersticas y consecuencias que no pueden ser
previstas por los cnyuges en buena cuenta, una institucin de relevancia
social. En ese orden de ideas, nos parece que lo adecuado debe ser que se
apliquenlasdisposicionesprevistasparalaresponsabilidadextracontractual.A
esta solucin tambin podra arribarse si adoptamos, en va de opcin, el
rgimenderesponsabilidadquedebeaplicarse
Delimitado ya el campo en el cual se desplegar la responsabilidad por
invalidezdelmatrimonio,sehacenecesariodeterminarsientodaslascausales
establecidas por los artculos 274 Y 277 del Cdigo Civil es viable el
resarcimiento de daos. Para tal efecto, resulta indispensable sealar que la
responsabilidadporinvalidezdelmatrimonio,nicamentepodrserreclamada
por aquel cnyuge que actu de buena fe y que se vio lesionado por dicha
invalidez, debido a la actuacin culposa o dolosa de su pareja. As, por
ejemplo, no podr reclamar indemnizacin un hombre contra una mujer con
quiencontrajonupciassihanincurridoenlacausalprevistaenelnumeral9del
artculo 274 del referido texto legal. De igual manera, no podra reclamar
indemnizacinunamujercontraunhombrequeesciegosordoosordomudo,ya
que era imposible que ella desconozca dicha situacin antes de contraer
matrimonioconl.
Para finalizar este apretado anlisis, debemos decir que el artculo 283 del
CdigoCivil,alremitirsealasnormasqueregulanlaindemnizacindedaos

en caso de divorcio, se refiere puntualmente a lo dispuesto en el artculo 351


delmismoCdigo.Estaltimanormaestablecequeeljuezpodrconcederal
cnyugealqueselecausalgnperjuiciounresarcimientopordaomoral.
Sobre el particular, debemos precisar que si bien el legislador ha previsto
textualmentequelareparacindeldaoabarcarelperjuiciomoral,estoes,la
pena,eldoloroelsufrimientoquepuedesentirunadelaspartes,creemosque
nada obsta para que los daos que se resarzan puedan ser de naturaleza
patrimonial(daoemergenteolucrocesante)oextrapatrimonial(daomoralo
dao a la persona), de acuerdo a lo previsto en el artculo 1985 del Cdigo
Civil,siempreque,enlamedidadeloposible,dichosdaosseandebidamente
acreditadosycuantificados(alrespectovaseMISPIRETAGLVEZ,p.p.66y
siguientes).
DOCTRINA
BETTI.Teorageneraldelnegociojurdico.EditorialComares.Granada,2000
CORNEJO CHVEZ. Derecho familiar peruano. Gaceta Jurdica. Lima, 1999
ESPINOZA ESPINOZA. Derecho de la responsabilidad civil. Gaceta Jurdica.
Lima,2002MISPIRETAGLVEZ.Cuntoes,seorjuez?Ladeterminacin
del quantum indemnizatorio delos daos. En: Actualidad Jurdica.Tomo 102.
Lima, 2002 RINESSI. Responsabilidad derivada del divorcio. En:
Responsabilidad por daos Homenaje a Jorge Bustamante Alsina. Abeledo
Perrol. Buenos Aires, 1990 SANTOS CIFUENTES. El Divorcio y la
ResponsabilidadporDaoMoral.En:lusEtPraxis.NQ15.Lima,1990VIDAL
RAMREZ.ElActoJurdico.GacetaJurdica.51edicin.Lima,2002.

EFECTOSCIVILESDELMATRIMONIOINVALIDADO
ARTICULO284
El matrimonio invalidado produce efectos civiles respecto de los cnyuges e
hijos si se contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio vlido disuelto
pordivorcio.
Sihubomalafeenunodeloscnyuges,elmatrimonionoproduceefectosen
sufavor,perosrespectodelotroydeloshijos.
Elerrordederechonoperjudicalabuenafe.
CONCORDANCIA:
C.C. arls.202inc.3),269,285
Comentario

MaxAriasSchreiberPezet
Elsupuestodehechoaquesecontraelapresentenormaesloqueseconoce
enladoctrinacomo"matrimonioputativo",comoreaccinalosgravesefectos
queantesproducanlosmatrimoniosdeclaradosinvlidos,sindistinguirsihubo
buenaomalafe.
Fue desde el siglo XII en la poca del Papa Alejandro 111 que se les
reconocen efectos a los matrimonios invalidados que se celebraron de buena
fe,beneficiandoaloscnyugesyaloshijosydndoseleennuestroCdigoCivil
eltratamientodeunmatrimoniovlidoaunquedisueltopordivorcio.Setratade
una norma de estricta justicia, que prcticamente existe en todas las
legislacionesdelmundo.
Conviene aclarar quela remisin al matrimonio disuelto por divorcio tiene por
objeto evitar la interpretacin errnea de que se estara convalidando el
matrimonio.
Esdenotar,yaslohacentodosloscomentaristas,quelabuenafeest
directamente vinculada con la ignorancia del vicio o impedimento que
determinalainvalidezdelmatrimonio.
Tambin la doctrina es uniforme cuando afirma que el error de hecho
puedeinvocarsecomounasituacindebuenafequejustificalaaplicacinde
laregla.
El Cdigo Civil, cuando seala que el error de derecho no perjudica la
buenafe,dacomoimplcitoelerrordehecho.Cornejoponeunbuenejemplo
deello:"elcasodeunapersonaquesecasaconsuhermana,ignorandoquelo
es". Y en cuanto al error de derecho, el mismo autor dice que lo hay cuando
"conociendo la existencia del hecho, se ignora que l constituye impedimento
legal,comoseraelcasodelviudoquecontraematrimonioconunahijanatural
(hoy no matrimonial) de su ex mujer, sin saber que semejante enlace est
prohibidoporlaley"(CORNEJOCHVEZ).
Ha habido mucha discusin enlo queatae alerror dederecho. Hay autores
quesostienenqueeseerrornodebesermotivodeexcusa,puesnadiepuede

alegarlaignoranciadelaley.Otrosautoressostienenlocontrarioydicenque
labuenafepuederesultartantodelerrordehechocomodederecho.
Nuestro Cdigo Civil ha tomado este ltimo camino, que lo consideramos
justificado, en razn de la escasa educacin jurdica de las mayoras
nacionales.
Porltimo,caberesaltarqueelmatrimonioputativonofavorecealcnyugeque
ha actuado de mala fe y por el contrario lo sanciona severamente. Los hijos,
finalmente,nuncasufrenlasconsecuenciasysontratadoscomosisehubiese
producidoladisolucindelvnculomatrimonialpordivorciovincular.
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Manual de Derecho de Familia y Sucesiones.
Barcelona, Bosch, 1974 ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIAS
SCHREIBERMONTERO,ngelayPLCIDOVILCACHAGUA,Alex.Exgesis
delCdigoCivilperuanode1984.TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,Gaceta
Jurdica, 1997 ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER
MONTERO,ngelayVARSIROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivil
peruanode1984.TomoVIII.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,2001
BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires,
AbeledoPerrot,1984CORNEJOCHVEZ,Hctor.DerechoFamiliarPeruano.
2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DAZ DE GUIJARRO, Enrique.
TratadodeDerechodeFamilia.BuenosAires,Tea,1953DEZPICAZO,Luisy
GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF Martin. Tratado de Derecho
Civil, Derecho de Familia. Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946
FERNANDEZ CLERIGO, Luis. El Derecho de Familia en la legislacin
comparada. Mxico, Uthea, 1947 LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho de
Familia. Biblioteca Jurdica Argentina, Buenos Aires, 1930 PLCIDO V., Alex
F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 VALVERDE,
Emilio. El Derecho de Familia. Tomo 1. Lima, Imprenta del Ministerio de
Guerra,1942ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,
1998.

JURISPRUDENCIA
"Aunque se haya declarado nulo el segundo matrimonio por la causal de
bigamia, el segundo cnyuge que actu de buena fe mantiene sus derechos
respecto a los bienes sociales adquiridos durante la vigencia de su
matrimonio".
(Cas. N 117598, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
139)

EFECTOSDELAINVALIDEZMATRIMONIALFRENTEATERCEROS
ARTICULO285
El matrimonioinvalidado produce los efectos de un matrimonio vlido disuelto
pordivorcio,frentealostercerosquehubieranactuadodebuenafe.
CONCORDANCIA:
C.C. arls.243,284,318nc.1),319
Comentario

ManuelMuroRojo
1.Generalidades
Conformesehaapreciadoenloscomentariosanteriores,unmatrimonioqueha
sidocelebradoaparentementedeacuerdoconlaleypuedeserdeclaradonulo
encasodequeloscontrayenteshayanincurridoenalgunadelascausalesde
invalidezprevistasenlosartculos274al277delCdigoCivil.
Noobstanteestadeclaracinjudicialdenulidad,nuestralegislacinnacionalha
previsto que el matrimonio producir plenos efectos civiles respecto de los
cnyugessiesquealmenosunodeloscontrayentesactudebuenafeenla
celebracindelmatrimonio(artculo284delCdigoCivil).Deestamanera,se
establece que los efectos de este matrimonio invalidado se asemejarn a los
quesederivendeuncasamientovlidodisueltopordivorcio.As,deacuerdoa
ladoctrinanacional,labuenafedeambos,oalmenosdeunodeloscnyuges,
salvalosefectosyaproducidos,evitandolaretroaccinpropiadelasentencia
denulidad(PLCIDO).
Esta figura, conocida como matrimonio putativo, tiene como principal
consecuenciaquerespectodeloscnyugessubsistanlosderechosydeberes
derivadosdelmatrimonio,talescomoeldeberdeproveeralimentos(afavordel
cnyugequehayaactuadodebuenafe),elderechoalusodelapellidomarital
ylosderechoshereditarios,entreotros.
Asimismo, respecto de los hijos, subsiste la presuncin de paternidad
matrimonial y el ejercicio de la patria potestad, entre otras consecuencias
comentadasenlosapartadosanteriores.
2.LOSefectosfrenteatercerosdelmatrimoniodeclaradonulo
SistahasidolaregulacindispensadapornuestroCdigoCivilalosefectos
entre los cnyuges e hijos derivados de un matrimonio declarado nulo por
incurrir en alguna causal de invalidez, cabe preguntarse cules sern los
efectos derivados de los actos jurdicos, contratos o cualquier otra relacin
jurdicaentabladaentreestematrimonioylosterceros.
Sobre el particular, el artculo 285 del Cdigo Civil establece que el
matrimonioinvalidadoproducelosefectosdeunmatrimoniovlidodisueltopor
divorcio,frentealostercerosquehubieranactuadodebuenafe.

Ahora bien, en la prctica pueden presentarse dos supuestos de hecho


perfectamentediferenciables,aloscualesselespuedeaplicaresteprecepto:
a)Unprimersupuestoenelqueestamosfrenteaunmatrimonioputativo,esto
es, que ha sido declarado nulo por haber incurrido en alguna causal de
invalidezdelosartculos274Y277delCdigoCivil,peroenelquehamediado
buenafedepartedeunooamboscnyuges.
b) Y, un segundo supuesto, en el que estaremos frente a un matrimonio
declarado nulo pero que no puede ser catalogado como putativo, pues no ha
existidobuenafeporpartedeningunodeloscnyuges.
Siendo dos supuestos distintos, la solucin legal para ambos casos es la
misma. Ya sea que estemos frente a un matrimonio putativo o no, se
producirn frente a los terceros que hubieran actuado de buena fe todos los
efectosquegeneraraunmatrimoniovlidoquehasidodisueltopordivorcio.
Esto es, la opcwRtomada por el Cdigo Civil es siempre privilegiar a los
terceros,quienesnosevernperjudicadosporlainexistenciadebuenafepor
partedelosconsortes.
En consecuencia, ya sea que estemos en uno u otro caso, los terceros que
hubiesencelebradocontratosocualquierotroactojurdicoconloscnyugesy
quemantenganuncrditonosatisfecho,podrnconstituirseenacreedoresde
la sociedad conyugal. De este modo, al fenecimiento de la sociedad de
gananciales y una vez realizado el inventario de los bienes exigido por el
artculo321delCdigoCivil,estostercerosacreedoresdebernserpreferidos
enelpagodelasdeudasantesdereintegrarseacadacnyugeelremanente
delosganancialesydesusbienespropios.
3.Labuenafedeltercero
Comoadmitenlamayoradelegislacionesybibliografaconsultadas,es
unvalorentendidoquelabuenaf~sepresume.Enesesentido,eltercerono
necesita demostrar que actu de buena fe cuando contrat con la sociedad
conyugal, pues por ley se presume que actu desconociendo la causal de
invalidezdelmatrimonio.
Sinembargo,staesunapresunciniuristantum.Entalsentido,lacargadela
pruebadelainexistenciadelabuenafeporpartedeltercerocorrespondera
cualquieradeloscnyugesoaquientuvieralegtimointersendemostrarque
el tercero contrat con la sociedad conyugal conociendo que sta haba
incurridoenalgunacausaldeinvalidezdelmatrimonio.
Claroestquenobastalameraalegacindelaexistenciadelamalafe,sino
queesprecisaunapruebafehacientequeconduzcaaljuzgadoralaconviccin
de que se conoca la existencia de la causal de invalidez de lo contrario, se
mantendrinclumelapresuncindebuenafeafavordeltercero.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERa, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruno de 1984.
Tomo VI/. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 CORNEJO
CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium
Ediciones,1985DEZPICAZO,LuisyGULLN,Antonio.SistemadeDerecho
Civil, Vol.IV.Madrid, 1986 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor yWOLF,
Martin. Tratado de Derecho Civil, Derecho de Familia. Tomo l. Barcelona,
Editorial Bosch, 1946 GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil.
Antecedentes, concordancias, reformas, exposicin de motivos, comentarios,
jurisprudencia, Tomo l. Lima, Ed. Cientfica / Librera Distribuidora Sevillano,
1982 PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta
Jurdica,2001ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,
1998.

VALIDEZDELMATRIMONIOILCITO
ARTICULO286
Elmatrimoniocontradoconinfraccindelartculo243esvlido.
CONCORDANCIA:
C.C.arl.243
Comentario

MaxAriasSchreiberPezet
Elmatrimoniodequienesestnsujetosalosimpedimentosimpedientestienen
validez y son sancionados en forma puramente patrimonial. Con relacin a la
presentenorma,cabesealarqueelartculo243delCdigoCivilseocupade
regularlosdenominadosimpedimentosimpedientesparacontraermatrimonio.
El inciso 1 de dicha norma est destinado a salvaguardar los intereses del
menorsujetoatutelaydelmayoracuratela,duranteelejerciciodeunoyotro
cargo, ni antes de que estn judicialmente aprobadas las cuentas de la
administracin, dadalainfluencia y las facultades que tienenlos tutores y los
curadoresrespectivamente.
Como seala Cornejo con acierto "la garanta que se encierra en este
dispositivoconsiste,comoesnotorio,enevitarqueelguardadorinescrupuloso
ocultebajoeldisfrazdelmatrimonioelmaliciosomanejadodelosinteresesdel
pupilo"(CORNEJOCHVEZ).
Comoexcepcinalareglageneral,existelaautorizacinpreviadelpadreola
madredelsujetoalaguarda,peroparaellodebehacersedeunmodoformal,
estoes,portestamentooporescriturapblica.
Apuntan DezPicazo y Gulln que "la desaparicin de la prohibicin
matrimonial de los tutores obedece a la escasa eficacia que haba tenido tal
hechodeque,segnlasconcepcionesvigentesenelmomentoactual,lonico
que debe valorarse es si ha existido o no vicio del consentimiento, por
captacindolosaoporcualquierotraformadecoaccinoengao.Siasfuese,
elproblematendrquerecibirsutratamientoatravsdelasnormasgenerales
sobre el consentimiento matrimonial. Si el consentimiento matrimonial ha sido
pleno, no hay razn de peso para prohibir el matrimonio" (DiEZPICAZa y
GULLN).
Un tema no esclarecido y que merece serio es si el testamento puede ser
olgrafooensobrecerradoosinonecesariamentedeberconstarenescritura
pblica.
Es claro que el dispositivo solo habla de testamento en trminos generales y
que "no se debe distinguir all donde la ley no distingue pero parece cuando
menos cuestionable que se exija en el texto, como alternativa, la escritura

pblica. Nosotros nos inclinamos por la primera de estas tesis, pues el


testamento olgrafo debidamente protocolizado y el testamento en sobre
cerradoentregadoalnotarioofrecenmayorseguridadygarantaqueelsimple
documentoprivado.
Por cuanto se trata de un impedimento impediente o relativo, la sancin que
apareja el incumplimiento de esta regla es la prdida de la retribucin a que
tengaderechoeltutorocurador,sinperjuiciodelaresponsabilidadqueemana
delejerciciodeunoyotrocargo.
El inciso 2 del artculo 243 tiene un propsito similar al inciso 1, cual es la
proteccindelosbienesdelosmenoresquevienensiendoadministradospor
el viudo o la viuda sin que hayan hecho previmente inventario judicial, con
dictamendelMinisterioPblico,oqueprecedaunadeclaracinjuradadeque
notienenhijosbajosupatriapotestadodequeestoshijosnotienenbienes.La
ideamatrizesevitarlaconfusindepatrimonios.
Comoelinciso1,elimpedimentoessolorelativoyalnocumplirsesepierdeel
derechoausufructolegaldelosbienesdeloshijos.
El inciso 3 del artculo 243 consagra otra medida cautelar, al impedir que la
viudaylamujerdivorciadaocuyomatrimoniohubierasidoinvalidado,celebre
matrimonio en tanto no transcurran trescientos das del fallecimiento del
marido, o del divorcio o invalidez, salvo que diera a luz. El objetivo de este
precepto,denominadoporDezPicazo"periododeluto",esevitarlaconfusin
depaternidaddurantedichosplazos,estoes,la"turbatasanguns':
Colocndosedentrodeuncriteriolgico,elpreceptodisponequeeljuezpodr
dispensar el denominado "plazo de viudez" si de acuerdo con las
circunstanciasseaimposiblequelamujersehalleembarazada,comoserael
casodeunaprolongadaausenciadelmarido,oeldictamendeunespecialista.
Laprohibicinquesancionaesteincisonorigeenelcasoprevistoporelinciso
5delartculo333,relativoalabandonoinjustificadodelacasaconyugal.
Este precepto es tambin aplicable a la presuncin de paternidad del nuevo
marido.
Siendo como los anteriores casos un impedimento impediente o relativo, el
matrimonioquecontraigalaviudaconviolacindeesteincisoservlidoyla
sancinaplicableeslaprdidadelosbienesquehubieserecibidodelmaridoa
ttulo gratuito. Lo mismo suceder por analoga a la divorciada o a la que se
anulelmatrimonio.
Deestamanera,podemosconcluirqueelmatrimoniodequienesestnsujetos
a los impedimentos impedientes tiene validez y son sancionados en forma
puramentepatrimonial.

DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Manual de Derecho de Familia y Sucesiones.
Barcelona, Bosch, 1974 ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIAS
SCHREIBERMONTERO,ngelayPLCIDOVILCACHAGUA,Alex.Exgesis
delCdigoCivilperuanode1984.TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,Gaceta
Jurdica, 1997 ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER
MONTERO,ngelayVARSIROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivil
peruanode1984.TomoVIII.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,2001
BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires,
AbeledoPerrot,1984CORNEJOCHVEZ,Hctor.DerechoFamiliarPeruano.
2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DAZ DE GUIJARRO, Enrique.
TratadodeDerechodeFamilia.BuenosAires,Tea,1953DEZPICAZO,Luisy
GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor yWOLF, Martin. Tratado de Derecho
Civil, Derecho de Familia. Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946
FERNNDEZ CLERIGO, Luis. El Derecho de Familia en la legislacin
comparada. Mxico, Uthea, 1947 LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho de
Familia. Biblioteca Jurdica Argentina, Buenos Aires, 1930 PLCIDO V., Alex
F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 VALVERDE,
Emilio. El Derecho de Familia. Tomo 1. Lima, Imprenta del Ministerio de
Guerra,1942ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,
1998.

CAPITULONICO
DEBERESYDERECHOSQUENACENDELMATRIMONIO

OBLIGACIONESCOMUNESFRENTEALOSHIJOS
ARTICULO287
Loscnyugesseobliganmutuamenteporelhechodelmatrimonioaalimentar
yeducarasushijos.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.235,291,316nc.1),342,423,463nc.3)
Comentario

LuzMongeTalavera
De orden pblico, el deber natural de alimentar y educar a los hijos,
consagradoporelartculo287,naceconelnacimientodelhijo.Estedeberse
fundaenlanecesidaddeproveerparalasubsistenciadelnuevoserquien,a
pesardeldichopopular,novieneconelpanbajoelbrazo.
Para ellegislador, el deber dealimentar y educar alos hijos es un efecto del
matrimonio, es decir, se desprende del matrimonio, est vinculado al
matrimonio.TantoesasqueelartculobajocomentarioencabezaelTtulo11
delLibro111,
"Relaciones personales entre los cnyuges". Sin embargo, conviene advertir
queeldeberdealimentaryeducaraloshijosnoesunaconsecuenciadelacto
matrimonialsinomsbiendelhechojurdicodelaprocreacin.
Eldeberdealimentaryeducaraloshijosformapartedelasobligacionesque
corresponden a los padres. Incumbe al padre y a la madre del hijo,
independientementedelhechodequeseancasadosono.Enefecto,ladeuda
nace en el momento en que se establece el vnculo de la filiacin y tiene el
mismo fundamento tanto en la filiacin matrimonial como en la filiacin
extramatrimonial.Ensuma,Iaobligacindealimentaryeducaraloshijosesun
efectodelestablecimientodelapaternidadydelamaternidad.
Siendoas,convieneprecisarelobjetodelaobligacin,suscaractersticas,las
modalidadesdesuejecucinysuincumplimiento.
1.Objetodelaobligacin
Elobjetodelaobligacinestdeterminadoporlaleyalprecisarquelospadres
debenalimentaryeducarasushijos.
.Alimentar.Laobligacinalimenticiacomprendenosolamentelosalimentos

propiamente dichos, sino tambin recubre estrictamente todo aquello que es


necesario para asegurar la subsistencia del hijo. Es decir, la obligacin de
asumir todos los gastos ligados a su vida: ropa, alojamiento, transporte,
atencin,intervencionesytratamientosmdicos,gastosdefunerales,etc.
. Educar. Adems de la obligacin alimenticia, los padres estn obligados a
asumir los gastos que conllevan la instruccin y la educacin de sus hijos.
Paralelamente, tienen el deber natural de ser ellos mismos los primeros
educadores de sus nios. La obligacin de educar engloba: la educacin
intelectual, moral, profesional, cvica, poltica y religiosa. Corresponde a los
padresdecidirelestablecimientoeducativo,estataloprivado,alcualasistirel
menor. Igualmente, los padres disponen de la libertad de escoger su
orientacin religiosa. Atributo esencial de la autoridad parental, se trata en
realidaddederechodeber.
2.caractersticasdelaobligacin
La obligacin de alimentar y educar a los hijos tiene diversas
caractersticas:
Carcterdeordenpblico,nopuedeserobjetoderenuncia.
Carcter personal, la obligacin es intransmisible tanto activa como
pasivamente.
Carcterinsolidum,laobligacinessolidaria,recaerecprocamentesobreel
padreylamadre.
Carcter variable, la obligacin vara en funcin de las necesidades de los
hijosydelosrecursosdelospadres.
3.Modalidadesdelaejecucin
Es clsicamente admitido que la obligacin de alimentar y educar nace
automticamente cuando se renen tres condiciones: necesidad delacreedor,
recursos del deudor y vnculo de filiacin del cual la ley desprende la
obligacin.
Son el padre y la madre quienes asumen solidariamente la obligacin, aun
cuando no ejerzan la patria potestad. En una familia unida, ese deber es
ejercidocotidianamenteconlascargasqueconllevanlavidaencomn.Enel
caso de ausencia de vida en comn (divorcio, separacin),la obligacin toma
laformadeunapensinvertidaperidicamenteporelpadrequenoresidecon
elhijo.
Esta obligacin se prolonga, normalmente, hasta la llegada a la mayora de
edad del hijo, o sea hasta la edad de 18 aos. Edad a partir de la cual se
adquiere el derecho de actuar solo y el deber de solventar sus propias
necesidades. Sin embargo, el deber de los padres se prolonga
excepcionalmentecuandoloshijosmayorescontinanestudiosencondiciones
normales, de tal suerte que no pueden asumir ellos mismos sus gastos
personales.

4.Incumplimientodelaobligacin
El hecho de que los padres se sustraigan a las obligaciones que la ley les
impone, por ejemplo, abandonando fsicamente a sus hijos, puede poner en
peligro su salud, seguridad, moralidad o educacin. Es tradicionalmente
admitidoenelderechocomparadoqueelabandonodelafamiliastrictosensu,
oabandonoeconmicodelafamiliamerecesersancionadopenalmente.
ElCdigoPenalfrancssancionaconsieteaosdeprisinymultade700000
francos el abandono de un menor de quince aos (artculo 227 1).
Entendindose que el abandono tiene por finalidad sustraerse a las
obligaciones establecidas por ley respecto del menor. De igual manera es
sancionadoconunapenadedosaosdeprisinymultade100000francos,el
hecho de no cumplir una obligacin judicial o extrajudicial que impone la
obligacin de abonar una pensin alimenticia en beneficio de un hijo menor
(artculo2273).
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER, Max. Exegsis del Cdigo Civil Peruano de 1984.
Derecho de Familia. Sociedad Conyugal. Tomo VII. Gaceta Jurdica Editores.
Agosto,1997BOSSERT,GustavoyZANNONI,Eduardo.ManualdeDerecho
deFamilia.Astral,BuenosAires,1998BORDA,Guillermo.ManualdeDerecho
de Familia. Perrot. Buenos Aires, 1972 CARBONNIER, Jean. Droit civil, La
famille, L'enfant, Le couple. Puf. Pars, 1999 CORNU, Grard. Droit civil, La
famille. Montchrestien. Pars, 1998 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho
Familiar Peruano. Gaceta Jurdica JMOLO, Arturo Carlos. El Matrimonio.
Edit. Jurdicas EuropeasAmericanas. Buenos Aires, 1954 LEN
BARANDIARN, Jos. Instituciones de Derecho Civil. Derecho de Familia
MAZEAU, Heori et Loo. Leccns de dro cvO, Tomo " La lamiOe. 7' edco
po, La","o! LEVENEU: "' Montchrestien. Pars, 1995 RIVI ER, MarieClaude.
"LasituationdeI'enfantdansledroitdesobligationsalimentaires".Lespetites
affiches.NQ53.3mai1995.p.126RUBELLlNDVICHI,Jacqueline.Droitde
lafamille.DallozAction.Pars,1996TERR,Francoiset FENOUILLET,
Dominique.Droitcivil,Lespersonnes,Lafamille,Lesincapacits.Prcis.
Dalloz.DroitPriv.Pars,1996.

DEBERDEFIDELIDADYASISTENCIA
ARTICULO288
Loscnyugessedebenrecprocamentefidelidadyasistencia.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.333inc.1),355
Comentario

LuzMongeTalavera
El artculo 288 obliga a los esposos a guardarse mutuamente fidelidad y
asistencia.Sinembargonodefineloquedebeentenderseporfidelidadnipor
asistencia. Consagrados por primera vez en el artculo 212 del Cdigo Civil
francs de 1804, los deberes de fidelidad y asistencia han sido recogidos
textualmente por la generalidad de los pases pertenecientes al sistema
romanista.
1.Lafidelidad
ElCdigoCivilimponetantoalmaridocomoalamujereldeberdefidelidad.Es
decir, un deber de lealtad, de observancia de la fe que uno debe al otro. La
constanciaenelafectoylossentimientos.Loquesuponelaobligacindeno
faltar, ofender, deshonrar o humillar al cnyuge. En suma, el deber de no
traicionarlo.Delocualsededucequeeldeberdefidelidadenglobalafidelidad
fsicaylafidelidadmoral.
a)Fidelidadfsica
Por el deber de fidelidad fsica, cada cnyuge debe reservar a su
consorte sus favores sexuales. As como la ley consagra tcitamente el
derecho de cada uno de los esposos de esperar del otro trato ntimo, les
impone correlativamente el deber de abstenerse de toda prctica sexual con
terceraspersonas. La fidelidad fsica supone la exclusividad delasrelaciones
sexualesentreesposos.
Estaobligacinsubsistemientrasdureelmatrimonio,auncuandolosesposos
estnseparadosdehechoyentantoeldivorcionohayasidopronunciado.Es
decir,entretantoelvnculomatrimonialnoestdisuelto.
La infidelidad fsica consiste en mantener relaciones ntimas con persona
diferente al cnyuge. Es lo que se denomina adulterio. Tradicionalmente
consideradocomoundelito,actualmentelapercepcinjurdicadeladulterioha
cambiado.Laviolacindeldeberdefidelidadnoconciernemsalasociedad,
incumbe solamente al cnyuge engaado. En ese sentido, el adulterio no
constituyemsunainfraccinpenal.

Contrariamente,desdeelpuntodevistacivil,eladulterioessiempreunhecho
ilcito.Sinembargo,aunallnoesmsunacausaperentoriasinonicamente
facultativa de divorcio. Corresponder al juez evaluar la gravedad de la
infidelidad, su carcter intolerable para el mantenimiento de la vida comn,
para pronunciar alternativamente el divorcio o la separacin de cuerpos
(artculos333y349).
b)Fidelidadmoral
Eldeberdefidelidadsemanifiestatambinenelplanomoral.Ladoctrinams
autorizada considera como infidelidad moral aquella que, sin llegar a las
relaciones sexuales, se limita a intrigas amorosas o relaciones sentimentales,
designadasbajoeltrminode"adulterioblanco".
Corresponderaljuezevaluarsilainfidelidadmoralesdenaturalezaalesionar
elhonoroladignidaddelcnyugetraicionado,calificndoladeinjuriagraveo
de conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn, la cual
podra motivar la pronunciacin de la separacin de cuerpos o el divorcio
(artculos333,349y337).
Por otra parte, es posible preguntarse si la procreacin resultado de una
inseminacin artificial con esperma de un donante podra configurar un
adulterio.Esclsicamenteadmitidoqueeslaconjuncindesexoselelemento
material del delito civil o penal sin embargo, la Iglesia Catlica, dado el
principio fundamental de la exclusividad de la procreacin entre cnyuges,
consideralainseminacinartificialcomounaprctica"contrariaalainstitucin
matrimonial". Po XII estima que existe all "una infidelidad de hecho, que a
pesardenosermarcadaoriginariamenteporeldesapegoafectivoyfsicodela
mujer respecto de su marido, entraa por la presencia del nio, una relacin
real,constante,definitivaentrelaesposayunserextraoalhogarconyugal".
Desde el punto de vista jurdico, se cuestiona el carcter ilcito de la
inseminacinartificialconespermadeundonante.Algunosautoreslacalifican
de infidelidad moral. El recurso a fuerzas genticas extranjeras a la pareja
conyugal, perturban el vnculo tridimensional de la cohesin familiar: padre
madrehijo. Mltiples interrogantes se elevan respecto del nacimiento de un
nioadulterinoapesardequenohayahabidoadulteriopropiamentedicho.El
consentimiento expreso del marido a la inseminacin de su mujer con el
esperma de un donante, introduciendo as el hijo de un tercero en la familia,
constituye, para un gran sector de la doctrina, una prctica contraria al orden
pblico,alasbuenascostumbres,alasreglasdelmatrimonioydelafiliacin.
Esinnegablequelaprocreacinartificialconespermadeundonanteperturba
las relaciones matrimoniales y las estructuras parentales. Cierta prudencia
debeimponerserespectodelaoportunidaddeestaprctica.Recordemosque
todoaquelloqueesrealizableenfuncindelosprogresosdelaciencianoes
necesariamente admisible. Esindispensableimponer lmites alas tcnicas de
procreacin mdicamente asistida. Admitir la legitimidad de la procreacin
artificial con esperma de un donante, debe ser subordinada no solamente al
hechodequeellegisladorestablezcaprincipiosdirectoresquedeterminenlas
modalidades del don y las condiciones de utilizacin de esas tcnicas, sino

tambin a que la ley garantice los derechos y los intereses del nio as
concebido.
2.Laasistencia
El deber de asistencia impone a los esposos el deber de ayudarse
mutuamente, es decir, apoyarse recprocamente en los planos moral y
econmico para hacer llevadera la existencia y sobreponerse juntos ante las
mltiples dificultades que presenta la vida. La medida y las modalidades del
deber de asistencia dependen de las costumbres y de las circunstancias. Sin
embargo, podemos decir que, en general, el deber de asistencia comprende,
porunlado,laobligacinmutuadecooperarenlaslaboresdomsticas,ypor
otrolado,abarcalaobligacindeprodigarsecuidadosmutuos.
a)Obligacinmutuadecooperarenlaslaboresdomsticas
La obligacin que tienen los cnyuges de cooperar entre s, no debe
confundirseconeldeberespecficodecolaboracininherentealosespososde
trabajar,juntosoenformaseparada,porlaprosperidadeconmicadelhogar.
Eldeberdeasistenciadebeentendersecomolanecesariacolaboracinentre
los esposos en la vida cotidiana. Tradicionalmente, dado que nicamente el
hombre trabajaba en el exterior, la obligacin de la mujer de ocuparse del
hogar conyugal tena su causa en el deber de asistencia. Actualmente, la
obligacindecooperarenlaslaboresdomsticasesrecproca,compartida.
b)Obligacindeprodigarsecuidadosmutuos
Eldeberdeasistenciacomprendetambinlaayudamutuaquedebeexistiren
tre los esposos en caso de enfermedad. Esta obligacin puede extenderse al
necesario socorro econmico en caso de gastos de hospitalizacin o de
enfermedad.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER, Max. Exegsis del Cdigo Civil Peruano de 1984.Tomo
VII.DerechodeFamilia.SociedadConyugal.GacetaJurdicaEditores.Agosto
1997 BOSSERT, Gustavo y ZANNONI Eduardo. Manual de Derecho de
Familia.Astral.BuenosAires,1998BORDA,Guillermo.ManualdeDerechode
Familia.Perrot.BuenosAires,1972CARBONNIER,Jean.Droitcivil.Lafamille,
L'enfant, Lecouple. Puf. Pars, 1999 CORNU, Grard. Droit civil, La famille.
Montchrestien. Pars, 1998 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. Gaceta Jurdica JMOLO, Arturo Carlos. El Matrimonio. Edit.
Jurdicas EuropeasAmericanas. Buenos Aires, 1954 LEN BARANDIARN,
Jos. Instituciones de Derecho Civil. Derecho de Familia MAZEAU, Henri et
Lon. Lecons de drait civil. Tama l. La famille. 7! edicin por Laurent
LEVENEUR, Montchrestien. Pars, 1995 RIVIER, MarieClaude. "La situatian
de I'enfant dansle drait des abligations a/imentaires". Les petites affiches. N2
53. 3 mai 1995. p. 126 RUBELLlNDVICHI Jacqueline. Orait de la famille.
DallozAction.Pars,1996TERR,FrancoisetFENOUILLETDominique.Orait

civil, Les persannes, La famille, Les incapacits. PrCis Dalloz. Droit Priv.
Pars,1996.
JURISPRUDENCIA
"Los cnyuges se deben recprocamente fidelidad y asistencia. Mientras el
matrimonio se mantiene, los cnyuges se deben respeto mutuo. Al vivir la
esposa con otro varn, est quebrantando los deberes matrimoniales, lo que
tambinconstituyeconductadeshonrosa".
(Cas.NgB396ConoNorteLima,ElPeruano,Lima,30/12/97,p.200)
"La obligacin de pagar una pensin alimenticia entrelos cnyugesimplica el
cumplimiento del deber de asistencia de aquellos, el cual se encuentra
establecidoenelartculo282delCdigoCivil.Asimismo,antelafaltadepago
voluntario,quientengaderechoparasolicitarlo,puedepedirladeterminacin
judicialdedichapensin,alamparodelartculo342delCdigoacotado".
(Cas. Ng 306598, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p.
139)

DEBERDECOHABITACiN
ARTICULO289
Es deber de ambos cnyuges hacer vida comn en el domicilio conyugal. El
juez puede suspender este deber cuando su cumplimiento ponga en grave
peligrolavida,lasaludoelhonordecualquieradeloscnyugesolaactividad
econmicadelaquedependeelsostenimientodelafamilia.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.36,332,347
Comentario

LuzMongeTalavera
El artculo 289 consagra expresamente el deber de ambos cnyuges de
cohabitar. La comunidad de vida constituye, al igual que la fidelidad y la
asistencia, un deber de los esposos. La norma, que ya exista en el Cdigo
Civilde1936,estableceunasuertededeberrecproco,mutuo,simtrico.
La obligacin de vivir juntos constituye el deber esencial, fundamental pues
permite la realizacin de los dems deberes conyugales. Es necesario
entoncesanalizarelcontenidodeldeberdehacervidaencomn,suejercicio,
lasuspensindelaobligacinyfinalmentesuinejecucin.
1.Contenidodel{jeberdecohabitacin
El derecho obliga a los esposos a vivir juntos. Hacer vida en comn implica
variosaspectos:
a)Eldeberdecohabitacinsupone,enprimerlugar,laobligacindecompartir
unaresidenciacomn,unhogarcomn.Losespososdebenvivirjuntos,enla
misma casa, bajo el mismo techo. La unidad de domicilio significa para el
efectodelaley,elhechonaturaldelavidacomnconstanteynointerrumpida
en un mismo lugar. La residencia conyugal constituye el aspecto exterior y el
soportematerialdeldeberdecohabitacin,delcualsedesprendeque,siendo
eltechocomn,losontambinlamesayellecho.
b)Ensegundolugar,eldeberdehacervidaencomnimplicaunacomunidad
fsica, lo que engloba el "deber conyugal" propiamente dicho (expresin
empleadaensingularporPOTHIER).Enefecto,eldeberdevivirjuntosalude
Pdicamentealacomunidaddelecho,alasrelacionessexualesconyugales.
Estas ltimas constituyen uno de los deberes conyugales por excelencia,
debitum conyugale. Si la unin de sexos no es una condicin formal del
matrimonio,esunefectonaturaldeste."Elmatrimonioes,porvocacin,una
unin carnal" (G. CORNU). Tanto es as, que el artculo 277 del Cdigo Civil
establece que es anulable el matrimonio contrado, no solamente por el

impber, sino tambin de aquel que adolece de impotencia absoluta. Es


ampliamente admitido en el derecho comparado, francs por ejemplo, que la
negativa persistente de uno de los esposos de consumar el matrimonio
justifica,siesvoluntariaeldivorcio(matrimonioratonoconsumato).
'
c)Fueradelacopulacarnalis,eldeberdecohabitacinengloba,finalmente,un
aspecto econmico. Como se dice corrientemente, compartir juntos la vida
significa compartir juntos el mismo pan. La unin personal de los esposos se
prolonga en principio en una unin patrimonial, la cual se expresa en la
constitucindelasociedaddeganancialesyauncuandoloscnyugeshayan
optado por el rgimen de la separacin de patrimonios, queda subsistente la
obligacincomndeasumirjuntoslosgastosqueconllevalavidacomn.
2.Ejerciciodeldeberdecohabitacin
El lugar donde se desarrolla la vida en comn de los esposos se denomina
"domicilio conyugal". El deber de cohabitar se concreta cuando los cnyuges
establecen un domicilio comn. Los esposos de comn acuerdo,
frecuentementeexpresadoenformatcita,eligenellugardondevivirnjuntos.
Sinembargo,esdeadvertirqueelCdigoguardasilencioenelcasodequese
produzcadesacuerdoentrelosespososrespectodelaeleccindellugardonde
seubicareldomicilioconyugal.
Porotrolado,laimportanciadelacomunidaddedomiciliomerecesubrayarse.
Enefecto,elhechodequelosespososvivanpblicamente,enunmismolugar,
como marido y mujer otorga la posesin de estado de cnyuge y en
consecuencia constituye una prueba del matrimonio (artculo 272) y es
susceptible,naturalmente,desubsanarcualquierdefectopuramenteformalde
lapartidadematrimonio(artculo269).
La posesin de estado de esposo puede ser invocada por cualquiera de los
consortes para probarprecisamente su calidad de cnyuge. Deigual manera,
puede serinvocadaporlos hijos delaunin conyugal, pues el matrimonio de
suspadresesunodeloselementosdedonderesultarsufiliacinlegtima.En
fin, los terceros que tengan legtimo inters pueden tambin administrar la
pruebadeunmatrimonio.
3.Suspensindeldeberdecohabitacin
Eldeberdecohabitaresdeordenpblico,nopuedeserderogadoporla
voluntadindividualdeningunadelaspartes.Todopacto"amigable"queexima
aaquellassucumplimientoseranulo.Sinembargonoes,ynuncahasido,un
deber absoluto. En efecto, vivir juntos supone llevar una vida armoniosa,
decente,digna, tolerable. En caso contrario,cualquiera delos esposos puede
negarse a cohabitar, previa dispensa judicial que lo autorice. La ley prev
expresamente ciertas causa les que autorizan el incumplimiento del deber de
vivirjuntos.
El artculo bajo comentario permite al juez suspender este deber cuando su
cumplimientopongaengravepeligrolavida,lasalud,elhonordecualquierade

loscnyugesolaactividadeconmicadelaquedependeelsostenimientode
la familia. Por ejemplo, cuando uno de los cnyuges es vctima de maltratos
fsicos, psicolgicos o agresiones verbales. Es el caso tambin de prcticas
sexuales abusivas o perniciosas y aquellas relaciones ntimas realizadas bajo
coaccinfsicao moral(violacin)quepuedencomprometeroresquebrajarla
salud fsica o psquica del cnyuge. De igual manera, la contraccin de una
enfermedadcontagiosaosexualmentetransmisible,comoporejemplovenrea
oSIDA(artculo347).
Asimismo,puedenponerenpeligroelsostenimientoeconmicodelafamilia,la
ebriedad habitual, el uso de drogas y la adiccin al juego. Igualmente, atenta
contra el honor del cnyuge el hecho de revelar a terceros aquello que
concierne exclusivamente a la vida ntima de la pareja, es decir, la
comunicacinolapublicacindelos"secretosdelaalcoba".
4.Incumplimientodeldeberdecohabitacin
Ms all de las causales que permiten suspender lcitamente el cumplimiento
del deber de cohabitacin, nada autoriza a los cnyuges a sustraerse
voluntariamenteaesaobligacin.Laseparacinunilateralconstituyeenfaltaa
aquel que toma la iniciativa. La pregunta es si es posible coaccionar manu
mlitaris la observancia del deberoeRacer vida en comn, al cnyuge que
rehsacohabitar.Larespuestaesnegativa.
El empleo de la fuerza fsica vulnerara el principio fundamental de la libertad
individual. Corresponder al juez imponer la sancin correspondiente en el
caso de abandono injustificado de la casa conyugal, luego de evaluar si la
inejecucindelaobligacinrevistelagravedadsuficienteparaconstituircausal
dedivorcioomotivar,solamente,laseparacindecuerpos(artculo333inc.5,
artculo349).Sinembargo,esposibletambinquealamparodelartculo333
inc.12,elfugitivoinvoquesupropiafaltaparaconseguirsulibertad.
Queda por hacerse la pregunta en sentido inverso. Qu pasa si el cnyuge
que desea cohabitar, encuentra que su consorte le ha cerrado la puerta del
hogar? Es posible solicitar la intervencin de las autoridades policiales y
judicialesparacontrarrestarelcarcterilcitodelhechodenegaralcnyugeel
ingresoaldomicilioconyugal?Ellegisladorguardasilencio.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER, Max. Exegsis del Cdigo Civil Peruano de 1984.
Derecho de Familia. Sociedad Conyugal. Tomo VII. Gaceta Jurdica Editores.
Agosto,1997BOSSERT,GustavoyZANNONI,Eduardo.ManualdeDerecho
deFamilia.Astral.BuenosAires,1998BORDA,Guillermo.ManualdeDerecho
de Familia. Perrot. Buenos Aires, 1972 CARBONNIER, Jean. Droit civil, La
famille, L'enfant, Le couple. Puf. Pars 1999 CORNU, Grard. Droit civil, La
famille. Montchrestien. Pars, 1998 CORNEJO CH VEZ, Hctor. Derecho
Familiar Peruano. Gaceta Jurdica J MOLO, Arturo Carlos. El matrimoniq.
Edit. Jurdicas EuropeasAmericanas. Buenos Aires, 1954 LEN

BARANDIARAN, Jos, Instituciones de Derecho Civil. Derecho de Familia


MAZEAU Henri et Lon. Lecons de droit civil. La famille. Tomo 1. 7~ edicin
por Laurent LEVENEUR' Montchrestien. Pars, 1995 RIVIER, MarieClaude.
"Lasituationde/'enfantdansledroitdesab/igationsalimentaires".Lespetites
affiches.N53.3mai1995.p.126RUBELLlNDVICHI,Jacqueline.Droitdela
famille. Dalloz Action. Pars, 1996 TERR, Francois et FENOUILLET,
Dominique. Droit civil, Les personnes, La famille, Les incapacits. Prcis
Dalloz.DroitPriv.Pars,1996.
JURISPRUDENCIA
"Uno de los fines del matrimonio es el hacer vida en comn entre un varn y
unamujer,ademsdelosderechos,deberesyresponsabilidadesparaconlos
hijos.Seincumpleestedebercuandounodeloscnyugessealejadelhogar
conyugalynodemuestraintencinderegresar,dejandoencompletoabandono
asushijos,alextremoqueellosnoloreconozcan".
(Exp. N 499594, Ledesma Narvez, Marianella. Ejecutorias. 19941995, p.
25)

IGUALDADENELGOBIERNODELHOGAR
ARTICULO290
Amboscnyugestieneneldeberyelderechodeparticiparenelgobiernodel
hogarydecooperaralmejordesenvolvimientodelmismo.
Aamboscompete,igualmente,fijarymudareldomicilioconyugalydecidirlas
cuestionesreferentesalaeconomadelhogar.
CONCORDANCIAS:
C.
arto2nc.2)
C.C. arts.36,234,300,313
Comentario

MarisolFernndezRevoredo
OigaAlcntaraFrancia
Para resaltar la importancia de esta disposicin es pertinente remitimos, a
modo de antecedente, alos artculos 161 y162 del Cdigo Civil de 1936. En
dichas normas se estableca que el gobierno del hogar estaba a cargo del
cnyuge (esposo), de modo que solo l tena el derecho de fijar y mudar el
domicilio conyugal. Asimismo, se sealaba que a aqul le corresponda el
derechodedecidirlascuestionesreferentesalaeconomadelhogar,autorizar
o no a la mujer el ejercicio de cualquier activida.d lucrativa fuera del hogar,
ejercerlarepresentacindelasociedadconyugalfrenteaterceros,eimponera
lamujerlaobligacindeagregarasuapellido,elsuyo.
Se aprecia, pues, que la organizacin de las relaciones familiares bajo la
vigenciadelCdigoCivilanterior,sebasenunmodelodepotestadmarital,lo
cual significaba la ubicacin del varn como cabeza y jefe de su familia,
concentrndose en lprcticamente todaslas decisiones sobre la marcha del
hogar.
. "La 'potestad marital' es parte deloque tradicionalmente se ha denominado
'patriarcado' que es el sistema que reconoce un poder casi omnipotente del
padresobretodoslosmiembrosdelafamiliayquehaconstituidolabasesocial
sobre la que se desarroll el Occidente. Durante largos siglos este orden fue
consideradocomnaturalyfuerespaldadoporlareligin,lamoralyelDerecho.
Lamujernofuevistacomounsujetoensmismasinoqueestabaenfuncin
de las necesidades del varn, sometida a su dominio va el control de la
fecundidad (capacidad reprOductora) y la divisin sexual del trabajo.
Socialmenteestecontrolselogrmediantelademarcacindedosesferasbien
definidas:lapblicadeltrabajoylapolticaylaprivadadelafamiliaylagestin
delosafectos"(HUAYTA).
LaCartade1979,alelevararangoconstitucionalelprincipiodeigualdadentre
varonesymujeres,ascomolaprohibicindediscriminacinporrazndesexo
prcticamenteeliminelmodelode"potestadmarital",locualllevallgislador

la elaboracin de una normatividad ajustada a los nuevos preceptos


constitucionales.Aestoltimorespondelanormamateriadecomentario.
As pues, se puede afirmar que el artculo 290 del Cdigo Civil contiene una
igualdad de trato y un modelo de relacin conyugal no jerarquizado. Sin
embargo,laincorporacindelprincipiodeigualdadenlasnormasreferentesa
lasrelacionespersonalesentreloscnyugesnotrajo,comoconsecuencia,un
cambioenlospatronesculturalesdelasrelacionesfamiliares.Aspues,sibien
contamosconunanormaneutraentrminosdegnero,larealidadtodavanos
muestra a familias organizadas muy jerrquicamente en donde el varn sigue
desempeando el papel de mxima autoridad. Una manifestacin de esto
ltimoeslaviolenciafamiliarquetienecomovctimasprincipalmenteamujeres
ynios/as.
Ellogrodelaigualdadrealentrevaronesymujeresenelcampofamiliar,exige
ir ms all de una mera declaracin de igualdad de trato. Es as que los
artculos4y16dela"ConvencinsobrelaEliminacindetodaslasFormasde
Discriminacin contra la Mujer", aprobada y ratificada por el Estado peruano,
permitenastelaadopcindemedidasespecialesencaminadasallogrodela
igualdadreal.
Latendenciaalreconocimientodelaigualdadconyugalcomounderechodela
mujercasada,hasidoadoptadanosolopornuestroslegisladoresciviles,sino
tambinporlosdenuestrospasesvecinos.Asporejemplo,enChile,luegode
sucesivas reformas, se permite, ahora, que la mujer intervenga como
coadministradoradelasociedadconyugal.Asimismo,sehaestablecidoqueel
marido no puede por s disponer de los bienes races sociales sino con la
anuenciadesumujer.Msqueunalimitacinalpoderdelmarido,setratade
unaactuacindelamujerquepermitealmaridolaenajenacin(DOMNGUEZ
HIDALGO).
Seobserva,entonces,queenelsistemaactualdelrgimenlegaldebienesen
Chile los poderes aparecen en la administracin ordinaria con relativo y
prcticoequilibrio,puestoqueparacelebrarlosactosynegociosjurdicosms
esenciales el marido deber contar necesariamente con la participacin de la
mujer.Ciertoesqueesaparticipacinapareceformalmentecomounrequisito
consistenteenunaautorizacin.Pero,alexigirla,seestobligandoalmaridoa
discutir precariamente con su mujer la conveniencia de la celebracin de
aquellosactos(DOMINGUEZHIDALGO).
Ahora bien, la igualdad entre los cnyuges se manifiesta, de acuerdo con lo
establecido en nuestro Cdigo Civil, con la posibilidad de que ambos puedan
fijar y mudar el domicilio conyugal y decidir las cuestiones referentes a la
economa del hogar. Al respecto, cabe precisar qu se entiende por domicilio
conyugaltodavezqueelartculo290serefiereaesteconcepto.
SinosremitimosalasnormassobredomicilioconyugalenlosCdigosCiviles
de 1852 Y 1936, podremos encontrar sustanciales diferencias, pues el
conceptoreinanteeraque"lamujercasadatienepordomicilioeldesumarido".
Asimismo, que era al marido a quien corresponda su establecimiento o
mudanza,yladecisinrespectoalaeconomadelhogar.

Estalneadepensamientohaevolucionado,alpuntoquedomicilioconyugales
considerado aquel constituido, de comn acuerdo entre marido y mujer,
estando representado por la residencia habitual en un determinado lugar
(CARRANZA). Lo afirmado, obviamente, se condice con lo dispuesto en el
artculo36delCdigoCivil,queconsideracomodomicilioconyugalaaquelen
el cual los cnyuges viven de consuno y, en defecto de ste, el ltimo que
compartieron.
A pesar de la claridad que muestra la norma, no siempre resulta sencilla su
aplicacin. Veamos por qu. Nuestra realidad econmica actual no permite,
muchas veces, que las parejas recin casadas puedan adquirir un inmueble
para allconstituir su domicilio conyugal. En prctica comn y reiterada, los
recin casados suelen instalarse en casa de los padres de alguno de ellos.
Ante este hecho, conviene tener en claro si la nueva pareja puede o no
considerarcomosudomicilioconyugalalqueperteneceaotrapareja.
Al respecto, la Corte Suprema ha establecido que constituye un error afirmar
que una pareja carece de domicilio conyugal por el simple hecho de haberlo
fijado en uno ya constituido. Esto significa que si la pareja seala como
domicilio uno previamente constituido por otras personas, ste podr,
asimismo, ser considerado su domicilio conyugal, y por ende, su centro de
imputacionesjurdicas(CARRANZA).

DOCTRINA
AMEZQUITADE ALMEIDA,Josefina.LeccionesdeDerechodeFamilia:dela
patriapotestadalaautoridadcompartidadelospadres.Bogot,Temis,1980
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. El Derecho de Familia y los nuevos
paradigmas. Buenos Aires, Astrea, 2000 MIRANDA CANALES, Manuel.
Derecho de Familia y Derecho Gentico. Lima, Ediciones Jurdicas, 1998
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 CORNEJO C~A
VEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones,
1985DIEZPICAZO,LuisyGULLN,Antonio.SistemadeDerechoCivil,Vol.
IV.Madrid,1986PERALTAANDA,Javier.DerechodeFamilia.Lima,Editorial
Idemsa, 1995PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima,
Gaceta Jurdica, 2002. ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Tomo 1.
Buenos Aires, Astrea, 1998 MALLQUi REYNOSO, Max y MOMETHIANO
ZUMAETA, Eloy. Derecho de Familia. Tomo 11. Lima Editorial San Marcos,
2002 CARRANZA, Csar. Domicilio conyugal En: Cdigo civil comentado,
tomo11.Lima,GacetaJurdica,2003.
JURISPRUDENCIA
"Las agresiones mutuas entre los cnyuges, el abandono del hogar conyugal
constituido, as como los enfrentamientos policiales entre ambos, constituyen
hechos que les impiden participar en el gobierno del hogar y cooperar en el
mejordesenvolvimientodelmismodeberyderechoquenacedelmatrimonio".

(Resolucindel15/09/87,GacetaJurdicaN5,p.7)

OBLIGACINDESOSTENERALAFAMILIA
ARTICULO291
Si uno de los cnyuges se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y al
cuidadodeloshijos,laobligacindesosteneralafamiliarecaesobreelotro,
sinperjuiciodelaayudaycolaboracinqueamboscnyugessedebenenuno
yotrocampo.
Cesa la obligacin de uno de los cnyuges de alimentar al otro cuando ste
abandonalacasaconyugalsinjustacausayrehsavolveraella.Enestecaso
el juez puede, segn las circunstancias, ordenar el embargo parcial de las
rentas del abandonante en beneficio del cnyuge inocente y de los hijos. El
mandamiento de embargo queda sin efecto cuando lo soliciten ambos
cnyuges.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.300,333nc.5),349
Comentario

MarisolFernndezRevoredo
OIgaAlcntaraFrancia
La divisin sexual del trabajo fue una de las reglas previstas para la
organizacin familiar, bajo el cdigo Civil de 1936 (artculos 164 y 173). Tal
divisin tena como fundamento la capacidad reproductiva de la mujer y la
maternidad.Atravsdelanormaseconsolidundualismoderolesyespacios
deactuacin.As,mientrasquelamujerdebaatenderpersonalmenteelhogar,
al varn le corresponda ser el proveedor de recursos materiales para su
familia.Ellotraacomoresultadoqueelmbitodeactuacindelacnyugeera
eldomsticoyeldelvarnelespaciopblico.
El artculo materia de comentario rompe de manera parcial tal divisin
sexual del trabajo, pues resultaba abiertamente discriminatoria a la luz de la
Carta de 1979 y de los Convenios Internacionales en materia de Derechos
HumanosaprobadosyratificadosporelEstadoperuano.
Decimosquerompedemaneraparcial,porquesibienelCdigoCivilde1984
contempla un principio de igualdad de trato entre los cnyuges, en esta
disposicinseponebajoelsupuestodequeunodeellossededicademanera
exclusiva al trabajo domstico, para disponer que en tal caso el otro es el
obligadoasosteneralafamilia.Esciertoquelanormaesneutraentrminos
de sexo, sin embargo, en un contexto como el nuestro es fcil darse cuenta
quesecontinareforzandoladivisinsexualdeltrabajo.
Las responsabilidades familiares compartidas tienen su fundament en el
principio de igualdad de responsabilidades y derechos en el matrimonio. En
consecuencia, constituye una vulneracin a este estn dar de organizacin
familiar, el hecho de que solo uno de los cnyuges se dedique de manera
exclusiva al trabajo domstico. Es importante destacar que en el ao 1995 el

Comit para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la


Mujer, recomend al Per la adopcin de medidas que garanticen las
responsabilidades familiares equitativas entre varones y mujeres (31 de mayo
de1995).
Asimismo,enlaDeclaracinyPlataformadeAccindeBeijingde1995sedice
que los gobiernos deben adoptar medidas como "asegurar, mediante leyes,
incentivos o estmulos que den oportunidades adecuadas a las mujeres y los
hombres para obtener licencias y prestaciones de maternidad o paternidad
promover la distribucin de las responsabilidades del hombre y la mujer
respectodelafamiliaenpiedeigualdad,inclusomedianteleyes,incentivoso
estmulos apropiados, y promover adems que se facilite la lactancia a las
madrestrabajadoras".
Por lo expuesto, somos de la opinin de que, si es deber del Estado la
remocin de patrones socioculturales de conducta de varones y mujeres, es
inadecuado prever que solo uno de los cnyuges se dedique al trabajo del
hogar, debindose ms bien estipular que ste es responsabilidad de ambos.
Auncuandoelartculo291delCdigoCivilnolomencionedemaneraexpresa,
es la mujer la que culturalmente es considerada como la encargada de la
marchadelhogarydeloshijos.Ensntesis,elmencionadoartculoplanteauna
disposicin de cuya redaccin aparece una igualdad de trato pero que en
nuestro contexto socialy cultural plantea problemas de sexismo y
discriminacin.
Sconsideramosacertadolodispuestoenlasegundapartedeestadisposicin,
en la medida en que se refuerza la vida en comn como elemento
indispensableenlainstitucinmatrimonial.As,alestablecerquequiendejael
hogar conyugal sin mediar una causa justificada, no tiene derecho areclamar
alimentos al abandonado, y que sus bienes pueden ser embargados, se est
aplicando una suerte de medida compensatoria a favor del cnyuge
perjudicado.
Noobstanteloafirmadolneasarriba,nopodemosdesconocerquelaintencin
del legislador ha sido, de alguna manera, reforzar una de las obligaciones
conyugales: la de asistencia al cnyuge, por ello, se regula la obligacin
alimentariaentrecnyugesnosolodurantelauninmatrimonial,sinotambin
durantelosjuiciosdeseparacinconvencionalydivorcio.Lacuotaalimentaria
asignada Y que, en buena cuenta, es la que permitir el sostenimiento del
hogar, normalmente se expresa a travs de un porcentaje o montante, de la
totalidaddelosingresosdeaqulqueasumeparaslacargademantenerel
hogar(ESCRIBANO).
Tradicionalmente, las legislaciones impusieron al marido la obligacin de
sostenerelhogareconmicamente,yelloerantidaconsecuenciadelajefatura
que ejerca aqul, y del deber de proteccin ala mujer. De otrolado,la regla
eralaincapacidadjurdicadelamujercasada,porlocualsepartadelprincipio
dequesoloelmaridoestabaencondicionesdeaportar,mediantesutrabajoo
empresa,losmedioseconmicosdesubsistenciadelafamilia.

Sinembargo,yamedidaquesevanconfiriendoalamujerrolesdistintosenla
sociedad y una mayor participacin en el trabajo, se va reconociendo que
tambin sobre ella pesa la obligacin de contribuir a la manutencin o
subsistencia familiar (ZANNONI). Ello no significa, en modo alguno, que la
mujerestobligadaatrabajaroaobtenerrecursoseconmicossieselesposo
quien aporta los medios econmicos para la subsistencia del hogar. Pero de
algonocabelamenorduda,yesquesobreambosrecaeporigualeldeberde
sobrellevarlacargademantenerelhogar.
Ahora bien, la norma de manera expresa no relega a la mujer a los trabajos
domsticos,loscualesdeningunamaneradenigrannidisminuyenalamujer,
pues ocuparse de formar a sus hijos en la intimidad del hogar constituye una
funcin fundamental. Lo reprochable es que sta haya sido y todava siga
siendosubvaluada,yquealientelasubordinacindelamujer.Noessuficiente
queexistaunanormaquegaranticelaigualdadsinoque,enlamedidaenque
ambos cnyuges asuman posiciones anlogas en la conduccin del hogar,
manejo del patrimonio y en las decisiones que afectan a la familia como
conjunto,sehabralcanzadolaigualdaddelossexossindetrimentodelhogar
como escuela del hombre en su doble dimensin individual y social
(CORNEJO).
DOCTRINA
AMEZQUITADEALMEIDA,Josefina.LeccionesdeDerechodeFamilia:Dela
patriapotestadalaautoridadcompartidadelospadres.Bogot,Temis,1980
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. El Derecho de Familia y los nuevos
paradigma s, Buenos Aires, Astrea, 2000 MIRANDA CANALES, Manuel.
Derecho de Familia y Derecho Gentico, Lima, Ediciones Jurdicas, 1998
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 CORNEJO
CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium
Ediciones,1985DEZPICAZO,LuisyGULLN,Antonio.SistemadeDerecho
Civil, Vol. IV. Madrid, 1986 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia.
Lima, Editorialldemsa, 1995 PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de
Familia.Lima,GacetaJurdica,2002ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.
Tomo l. Buenos Aires, Astrea, 1998 MALLQUI REYNOSO, Max y
MOMETHIANOZUMAETA,Eloy.DerechodeFamilia.Tomo11.Lima,Editorial
SanMarcos,2002.
JURISPRUDENCIA
"Cesalaobligacinalimentariacuandoelcnyugeabandonalacasaconyugal
sinjustacausayrehsavolveraella.Laprocreacinhabidaenrelacionescon
personadistintaalesposo,constituyepruebasuficientedelasituacinenque
seubicalaactorarespectodelmatrimonioquecelebrconeldemandado",
(Exp.NS!10586Lambayeque,NormasLegalesNS!169,p.281)

REPRESENTACiNLEGALDELASOCIEDADCONYUGAL
ARTICULO292
La representacin de la sociedad conyugal es ejercida conjuntamente por los
cnyuges,sinperjuiciodelodispuestoporelCdigoProcesalCivil.Cualquiera
de ellos, sin embargo, puede otorgar poder al otro para que ejerza dicha
representacindemaneratotaloparcial.
Para las necesidades ordinarias del hogar y actos de administracin y
conservacin, la sociedad es representada indistintamente por cualquiera de
loscnyuges.
Si cualquiera de los cnyuges abusa de los derechos a que se refiere este
artculo, el Juez de Paz Letrado puede limitrselos en todo o parte. La
pretensinsetramitacomoprocesoabreviado.(*)
(') Texto segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil (D.Leg.
768) cuyo Texto nico Ordenado fue autorizado por R.M. 01093JUS de 23
0493.

CONCORDANCIAS:
C.C. arts.146,234,290,313
C.P.P.arts.57,486
C.T. arto91
Comentario

MarisolFernndezRevoredo
Lapresentedisposicindiferencialarepresentacindelasociedadconyugala
partirdelostiposdeactosonecesidadesqueestnenjuego.As,sisetrata
de acciones destinadas a satisfacer las necesidades cotidianas del hogar
(compradealimentospagodeserviciosbsicos,entreotros),eslgicoquela
representacindelasociedadpuedadarsedemaneraindistintaporcualquiera
deloscnyuges.Noparecerazonablequepararealizartalesactosserequiera
de la intervencin de ambos cnyuges. Por el contrario, si se trata de
cuestiones que trascienden lo cotidiano, se requiere de una representacin
conjunta. Esto ltimo es una manifestacin del igual derecho que tienen los
cnyuges de decidirlas cuestiones que vana afectar de alguna manera a su
patrimonio.
Ahorabien,comolanormanodefinequesunactoquerespondeala
marcha ordinaria del hogar, podran presentarse algunos problemas en el
momento que el operador del derecho interpreta estos conceptos. Tal vez un
criterio junto con el de la naturaleza del acto, podra ser el de la cuanta. En
este ltimo caso, la importancia de la cuanta estara en relacin con la
situacineconmicadelafamilia(CORNEJO).
El abuso de derecho en el cual pueda incurrir uno de los cnyuges, esto es
extralimitndoseenlasfacultadesotorgadasporpoderoenloscasosqueh~

actuadobajoelconceptode"necesidadesordinarias"nosiendoelloas,debe
acarrearunalimitacinalderechoderepresentacin.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,1997BORDA,Guillermo
A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima,
StudiumEdiciones,1985DEZPICAZO,LuisyGULLN,Antonio.Sistemade
Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de
Familia.Lima,Editorialldemsa,1995PLCIDOV.,AlexF.ManualdeDerecho
de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2002 ZANNONI, Eduardo. Derecho de
Familia.Tomo1.BuenosAires,Astrea,1998.
JURISPRUDENCIA
"Sibienesciertoqueyaelmaridonorepresentaalamujercomoloestableca
el Cdigo Civil de 1936, por lo que ahora debe estarse a lo que dispone el
artculo292delCdigoCivilde1984,tambinesverdadqueelesposotienela
calidad de copropietario de los bienes inmuebles de la sociedad conyugal.
Siendoestoas,resultadeestrictaaplicacinlanormacontenidaenelartculo
979, que establece que cualquier copropietario puede interponer, entre otras
acciones, la de desahucio, siendo que en este caso, no es preciso que
demandenlosdoscnyuges".
(Exp.N243390Ayacucho,SPIJ)
"Tratndosedeactoscomodemandarlareivindicacinodesalojodelbien,esto
es,deactosquesedirigenaincrementar,mantener,reconstituirorecuperarel
patrimonio conyugal, no existe racionalidad en exigir que sea la sociedad
conyugallaqueinterpongalaaccin,bastandoqueseaunodeloscnyuges".
(Exp. N 8194Arequipa, Sala de Derecho Constitucional y Social dela Corte
Suprema,HinostrozaMinguez,Alberto,"JurisprudenciaCivil'~Tomo1/1,p.39)
"Lasociedadconyugalyotrospatrimoniosautnomos,cuandosondemanda
dos,debenrecaerenlatotalidaddelosquelaconforman".
(Exp. N 8397AG, Resolucin del 25/02/97, Segunda Sala Civil de la Corte
SuperiordeLaLibertad)
"Noexistediscusinrespectoalarepresentacindelasociedadconyugalque
corresponde a ambos cnyuges, sin embargo, interpretando con criterio
sistemtico, debe entenderse que tal acto por consuno es para los casos en
queexisteperjuicioparalasociedadydeningunamanerapuedeconsiderarse
cuandoexistebeneficioalasociedad".
(Exp.rr77995Junn,GacetaJurdicaN38,p.24A)

"El fundamento de este artculo es impedir que cualquiera de los cnyuges


enajene,graveodispongaelbiensocialsinelconsentimientodelotro".
(Exp.N117388Hunuco,GacetaJurdicaNS!23,p.11A)
"El recurrente no puede alegar mediante casacin la representacin conjunta
deloscnyugessiesquenohaformuladoladenunciacivilconformealartculo
102delCdigoProcesalCivilysinohadeducidooportunamentelaexcepcin
pertinente,conformealartculo446incisoscuartoysextodelacotado.
Noesaplicableelartculo292siesqueelrecurrentehasidodemandadocomo
poseedor precario en cuanto posee el inmueble materia de la litis sin ttulo
alguno".
(Cas. N 38895, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
141)
"Laexigenciadelarepresentacindelasociedadconyugal,conjuntamentepor
ambos cnyuge, prevista en el artculo 292 del Cdigo Civil, est referida a
supuestos vinculados sobre obligaciones en las que la sociedad se vea
comprometiday,adems,cuandosecontestendemandas,masnocuandose
interponenstas,yaquedeconformidadconelartculo65delCdigoProcesal
Civil,lasociedadpuedeserrepresentadaporcualquieradeloscnyuges".
(Cas. N 284698, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
141)
"Del artculo 289 se desprende que dentro de la definicin de necesidades
ordinarias del hogar, se encuentra la necesidad de proveer un domicilio
conyugal en el que los cnyuges puedan hacer vida en comn. En
consecuencia,paraalquilarunbienparadestinarloadomicilioconyugal,basta
laintervencindeunodeloscnyuges".
(Cas. N 305398, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
141)
"Elartculo292delCdigoCivildistinguelosactosdeadministracinordinaria
y los que no son en el primer caso no se exige que uno de los cnyuges
otorgue poder al otro en cambio, en los otros actos s es necesario dicho
requisito.
La asuncin de una deuda o carga social es un acto que excede la
administracin ordinaria, requirindose por eso el otorgamiento de poder
expreso, puesto que no puede presumirse el consentimiento tcito del otro
cnyuge, al no atribuir/e la ley expresamente a dicho silencio el carcter de
manifestacin de voluntad, conforme lo exige el artculo 142 del Cdigo
sustantivo".
(Cas. N 91199, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
141)

LIBERTADDETRABAJODELOSCNYUGES
ARTICULO293
Cada cnyuge puede ejercer cualquier profesin o industria permitidos por la
ley, as como efectuar cualquier trabajo fuera del hogar, con el asentimiento
expreso o tcito del otro. Si ste lo negare, el juez puede autorizarlo, si lo
justificaelintersdelafamilia.
CONCORDANCIAS:
C.
arto2nc.15)
C.C. arts.291,300
Comentario

MarisolPernndezRevoredo
Elantecedentedeestadisposicineselartculo173delCdigoCivilde1936,
que estableca que la mujer poda trabajar fuera de la casa siempre que
contaraconelconsentimientodelcnyuge.Nuevamentenosencontramosante
una disposicin que responda a un modelo de potestad marital en el cual el
varneseljefeycabezadelafamilia.
Siendoevidenteladiscriminacindirectacontenidaenestanorma,ellegislador
de1984aplicunaigualdaddetrato.Asentonces,elconsentimientoparaque
el cnyuge trabaje es ahora recproco. A pesar de ello, a nuestro juicio esta
norma es discriminatoria y el legislador de 1984 lo que debi hacer fue no
contemplar limitacin alguna a la libertad de trabajo por el hecho del
matrimonio.
Paracomprenderporquesdiscriminatorialanormaencuestin,esnecesario
evidenciar que el fenmeno discriminatorio puede presentarse bajo una
modalidadqueesconocidacomodiscriminacinindirecta.staimplicaqueuna
disposicinoactuacinneutrasensuorigen,almomentodeseraplicadasaun
contextodeterminado,producenunefectoperjudicialparaunsectorprotegido
por la clusula antidiscriminatoria. Sez sostiene que "la construccin del
concepto de discriminacin indirecta, en primer lugar, pone el acento en el
efecto de la medida, y la intencionalidad discriminatoria es irrelevante. En
segundolugar,conllevaunconceptodeigualdaddeoportunidades.Yentercer
lugar, descubre y considera la dimensin supraindividual del fenmeno
discriminatorio... Dentro de la teora de las discriminaciones indirectas la
comparacinnoseverificaentresingularesindividuosdeunouotrosexo,sino
entregrupos,delimitadosporelfactorsexual"(SAEZ).
Elartculomateriadeanlisisrespetalaigualdaddetrato.Sinembargo,alser
aplicadoaunarealidadcomolanuestraenlaqueexistentodavapatronesde
relacinvarnmujercaracterizadosporladesigualdad,vaacausarunimpacto
diferencialquevaaafectaralasmujeres.Esprcticamenteunareglaqueen
lasfamiliasseanlosespososlosquesiempretrabajenfueradelhogaresms,

sepuededecirquesocialmentenoestbienvistoqueelvarnnotrabajeyse
quede ms bien en la casa. En este contexto, resulta poco probable que el
espososoliciteautorizacinalacnyugeparatrabajaryquestaseloniegue.
Vista aslas cosas, no es exagerado afirmar quela autorizacin para trabajar
fueradelhogarseaplicarasoloalasmujeres,conlocualseconfigurarauna
discriminacinindirecta.Enefecto,sonellasalasquetradicionalmenteseles
han asignado las labores del hogar, sobre todo cuando son madres de hijos
muy pequeos, por lo que es comn que encuentren una negativa a trabajar
fueradelhogar.
Pero el problema no queda all, pues en caso de discrepancia entre los
cnyuges, la norma en cuestin prescribe que el juez decidir atendiendo al
intersdelafamiliaenotraspalabrasellosignificacondicionarelejerciciodel
derechofundamentaldelapersonaaltrabajo.
Imaginemosunsupuesto:CeciliayFranciscosonesposos,tienentreshijosde
8 meses, 3 y 5 aos. Francisco trabaja y Cecilia tambin lo haca hasta que
dejdelaborardebidoaquesuesposolaconvencideello,cuandonaciel
segundo de sus hijos. Sin embargo, ella quiere nuevamente ejercer su
profesin peroFrancisco no estde acuerdo con tal decisin. Si ese conflicto
fuerallevadoalaesferajudicial,eljuezpodrautorizarloatendiendoalinters
de la familia. Este margen de discrecionalidad del juez podra tranquilamente
lIevarloadecidirqueCecilianotrabajeporquesushijossonmuypequeosy
requierendeespecialcuidadodelamadre,msansielsueldodeFrancisco
resultasuficienteparaelsostenimientodelafamilia.
Ensntesis,consideramosqueestanormaesinconstitucionalpuesgenerauna
discriminacinindirecta,lacualseencuentraprohibidaporelartculo2inciso2
delaConstitucinPolticadelPer,ascomoporelartculo1delaConvencin
contratodaformadeDiscriminacincontralaMujeraprobadayratificadaporel
Estado peruano. Asimismo, otro argumento es el de considerar que el
matrimonionopuedeafectarelderechofundamentalalalibertaddetrabajo.
IEnelhipotticocasoenqueunjueztengaquedecidirunconflictosuscitado
por la falta de consentimiento para trabajar, consideramos que al amparo del
artculo138delaConstitucin,eljueznodeberaaplicarelartculo293del
CdigoCivil.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,1997BORDA,Guillermo
A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima,
StudiumEdiciones,1985DEZPICAZO,LuisyGULLN,Antonio.Sistemade
Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986 PERALTA ANDA, Javier. Derecho de
Familia.Lima,Editorialldemsa,1995PLCIDOV.,AlexF.ManualdeDerecho
de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2002 ZANNONI, Eduardo. Derecho de
Familia.Tomo1.BuenosAires,Astrea,1998.

REPRESENTACINUNILATERALDELASOCIEDADCONYUGAL
ARTICULO294
Unodeloscnyugesasumeladireccinyrepresentacindelasociedad:
1.Sielotroestimpedidoporinterdiccinuotracausa.
2.Siseignoraelparaderodelotroosteseencuentraenlugarremoto.
3.Sielotrohaabandonadoelhogar.
CONCORDANCIA:
c.c.

arls.44nc.8),49,314,333nc.5)

Comentario

MaxAriasSchreiberPezet
Antes de abordar este artculo, es pertinente mencionar que el primer prrafo
del artculo 290 del Cdigo Civil, referido al gobierno compartido del hogar,
constituye la afirmacin del principio de igualdad de los cnyuges y el
reconocimiento de la comn participacin en la conduccin de los solidarios
intereses de orden personal y econmico que crea la unin matrimonial. Se
supera, evidentemente, el sistema del Cdigo Civil de 1936 que otorgaba la
jefaturadelhogaralmarido,basadoenelrelativismodesumejoraptitudpara
ello. Recurdese que el Cdigo Civil de 1852 sustent la potestad marital
fundadoenlasuperioridaddelmaridofrentealamujer.
El gobierno del hogar establecido del modo antes descrito, determina que
ambosconsortes,dentrodesusrespectivosrolesydeunigualtrato,cumplan
los recprocos deberes que les impone su estado matrimonial. Cualquier
divergenciaquepudierasurgirentreloscnyugespuedeserplanteadaanteel
juez,quiendeberresolverloconvenientealintersfamiliar.
Dentro de la orientacin legislativa seguida por nuestro Cdigo, resulta
interesante e ilustrativo citar el artculo 167 del Cdigo Civil mexicano: "El
maridoylamujertendrnenelhogarautoridadyconsideracionesigualespor
lo tanto, de ~omn acuerdo arreglarn todo lo relativo a la educacin y
establecimiento de los hijos y a la administracin de los bienes que a stos
pertenezcan. En caso de que el marido y la mujer no estuvieren conformes
sobre alguno de los puntos indicados, el juez de lo civil correspondiente
procurar avenirlos, y si no lo lograre, resolver, sin forma de juicio, lo que
fueremsconvenientealosinteresesdeloshijos".
Deacuerdoconloanotado,noquedadudadequeelCdigoCivilreconocela
comn participacin de los cnyuges en la conduccin de los solidarios
intereses de orden personal y econmico que crea la unin matrimonial. Esto
se traduce en resolver de mutuo acuerdo todo lo relativo a la educacin y
sostenimientodeloshijoSyalaadministracindelosbienesdelafamilia.
Perosipordiversassituaciones,unodeloscnyugesseveimposibilitadopara
ejercerdirectamenteporsestaspersonalsimasatribuciones,corresponderal
otroeldesempeodeladireccindelhogar.

En primer lugar, se contempla el caso de la interdiccin, que tiene lugar en


todoslossupuestosdeincapacidaddeejercicioyquesuponelaprivacindela
administracindelosbienesdelcnyugeinterdicto.Adicionalmenteyenforma
genrica, se admite la imposibilidad debida a cualquier otra causa, como el
hechodehabersidocondenadoelcnyugeapenaprivativadelalibertad,por
ejemplo.
Tambinseconsideraelcasodeladesaparicindeunodeloscnyuges,que
provocaelestablecimientodeunacuratelainterinadesusbienesyquerecaea
cargodelconsortepresente.Noseadmitelaausenciajudicialmentedeclarada,
por cuanto sta ocasiona el fenecimiento de la sociedad de gananciales de
acuerdo con el artculo 318 inciso 4, del Cdigo Civil y por tanto, el
establecimientodelrgimendeseparacindepatrimonios.
Porltimo,elhechodelincumplimientodeldeberdecohabitacingeneraque
el cnyuge abandonado asuma la direccin del hogar sin considerarse la
imputabilidaddelabandono,alnoestarprevistatalcuestinenlaley.
Enelaspectoeconmico,debetenerseencuentaque,enestosmismoscasos,
el cnyuge presente y hbil asume, adems, la administracin de los bienes
sociales y la conservacin de los propios del otro esposo, de acuerdo con el
artculo314delCdigoCivil,referidoalrgimendesociedaddegananciales.
Tratndosedelrgimendeseparacindepatrimonios,sibiennoexistenorma
expresa, es procedente la administracin de los bienes propios del cnyuge
impedidoporlascausalesdelosincisos1y2delartculo294,porelcnyuge
presenteyhbilnombradocuradordelosmismos.
En el supuesto del abandono del domicilio conyugal, resultan pertinentes el
embargoparcialdelasrentasdelabandonante,aqueserefiereelartculo291,
Ylareglamentacinjudicialdelacontribucinparaelsostenimientodelhogar
por parte del abandonante, conforme al artculo 300. No obstante, debera
contemplarse legislativamente que en este caso, as como en el rgimen de
separacindepatrimonios,elcnyugeabandonadoasumalaadministracinde
losbienespropiosdelotroparadestinarlosalaatencindelasnecesidadesde
lafamilia,sinperjUicioderesponderporlosdaosquecausesumalagestin.
Estoltimoyelreconocimientodequenohaydisposicinexpresaparaelcaso
delrgimen de separacinde patrimonios,demuestran que elartculo294 es
unanormareferidaaunrgimenpatrimonialenparticular,apesardeque,por
suubicacinlegislativa,setratadeunadisposicingeneral.Porello,debeser
tratadoyremitidoacadargimenpatrimonialdelmatrimonio.
Nada dice el Cdigo de los efectos de las limitaciones a las facultades de
administracin de uno de los cnyuges frente a terceros, en los casos
contemplados en el presente artculo. En nuestra opinin, producida tal
limitacin,deberaserobligatoriasuinscripcinenelRegistroPersonal,parala
proteccindeesosterceros.
Finalmenteyporlasrazonesexplicadasalcomentarelartculo292delCdigo
Civil, se estima que no opera en estos casos la asuncin de la inexistente
"representacindelasociedadconyugal"porelcnyugepresenteyhbil.

DOCTRINA
ALBADALEJO, Manuel. Manual de Derecho de Familia y Sucesiones.
Barcelona, Bosch, 1974 ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIAS
SCHREIBERMONTERO,ngelayPLCIDOVILCACHAGUA,Alex.Exgesis
delCdigoCivilperuanode1984.TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,Gaceta
Jurdica, 1997 ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER
MONTERO,ngelayVARSIROSPIGLlOSI,Enrique.ExgesisdelCdigoCivil
peruanode1984.TomoVIII.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,2001
BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires,
AbeledoPerrot,1984CORNEJOCHVEZ,Hctor.DerechoFamiliarPeruano.
2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DAZ DE GUIJARRO, Enrique.
TratadodeDerechodeFamilia.BuenosAires,Tea,1953DEZPICAZO,Luisy
GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF Martin. Tratado de Derecho
Civil, Derecho de Familia. Tomo l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946
FERNNDEZ CLERIGO, Luis. El Derecho de Familia enk:i legislacin
comparada. Mxico, Uthea, 1947 LAFAILLE, Hctor. Curso de Derecho de
Familia. Biblioteca Jurdica Argentina, Buenos Aires, 1930 PLCIDO V., Alex
F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 VALVERDE,
Emilio. El Derecho de Familia. Tomo 1. Lima, Imprenta del Ministerio de
Guerra,1942ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,
1998.

JURISPRUDENCIA
"En virtud dela norma contenida en el artculo 294inciso primero del Cdigo
Civil,concordanteconelartculo314delreferidocuerpolegal,lademandante
Iestfacultadaparaasumirlarepresentacindesucnyugeencasodeimpe
dimento, de modo que resulta titular del derecho material y a la vez parte
demandante,consecuentementetienelegitimacinenlacausa".
(Exp. NS192398, Resolucin del 14/0B/98, Sala C?~porativa
Subespecializada en Procesos sumaflSImos y No Contenciosos de la Corte
Superior)

TITULOIII

CAPITULOPRIMERO
DISPOSICIONESGENERALES

ELECCINYFORMALIDADESDELRGIMENPATRIMONIAL
ARTICULO295
Antes de la celebracin del matrimonio, los futuros cnyuges pueden optar
libremente por elrgimen de sociedad de gananciales o por el de separacin
depatrimonios,elcualcomenzararegiralcelebrarseelcasamiento.
Si los futuros cnyuges optan por el rgimen de separacin de patrimonios,
debenotorgarescriturapblica,bajosancindenulidad.
Para que surta efecto debe inscribirse en el registro personal. A falta de
escriturapblicasepresumequelosinteresadoshanoptadoporelrgimende
sociedaddegananciales.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.140nc.4)144,301Y55.,327,328,329,2030nc.7)
C.p.e.arts.57,573
C.dee.
arto2
Comentario

AlexPlcidoVilcachagua
1.Losregmenespatrimonialesdelmatrimonio
Sabemosqueelmatrimoniodeterminaelsurgimientoderelacionesdecarcter
personal entre los cnyuges, con los consecuentes derechos y deberes
recprocos que ya han sido analizados. Pero adems derivan de l
consecuencias de ndole patrimonial, ya que la comunidad de vida crea la
necesidaddeatenderlaserogacionesqueelhogarcomnylavidadelgrupo
familiarvanexigiendoporelloesnecesarioorganizarunrgimenreferidoala
propiedad y al manejo de los bienes que cada uno adquiere o que adquieren
ambos.Aelloserefierenlosregmenespatrimonialesdelmatrimonio.
Los regmenes patrimoniales del matrimonio determinan cmo contribuirn
maridoymujerenlaatencindelasnecesidadesdelhogarydelgrupofamiliar,
as como la repercusin que el matrimonio tendr sobre la propiedad y
administracindelosbienespresentesofuturosdeloscnyugesy,tambin,la
medida en que esos bienes respondern ante terceros por las deudas
contradasporcadaunodelosesposos.

Elestablecimientodelosregmenespatrimonialesdelmatrimoniorespondeal
conceptoque cada agrupacin tiene sobre el efecto del matrimonio no existe
un carcter de uniformidad en el tiempo y en el espacio, y se presenta con
variantesquesonfrutonaturaldelascostumbres,latradicin,laorganizacin
familiar y todos los dems factores histricos, econmicos y sociales de la
realidad. De acuerdo con lo dicho, el vnculo personal y moral domina de tal
modoquecadaunodeloscnyugesdentrodeloeconmiconopuedeactuar
enunarelacinjurdicaindependienterespectodelotro,surgiendoelrgimen
decomunidadycuandoseestimaqueaquelvnculonoafectasusrelaciones
de ese orden porque subsiste la situacin patrimonial tal cual era antes del
matrimonio, vale decir, quedando marido y mujer independientes entre s en
cuanto a sus bienes, como si el enlace no se hubiera realizado, se tiene el
rgimen de separacin. Por fin, fuera de las concepciones extremas, que no
suelen darse en toda su pureza, generalmente han prevalecido regmenes
intermediosque,partiendo,biendelaideadelacomunidad,biendelaideade
laseparacin,hanllegadoasolucionesmenosradicales.
As, a partir de la idea de la separacin, caben adems de la separacin
absolutadossistemasdeseparacinatenuada:a)Sistemadotal,yb)Sistema
de unidad (o comunidad) de administracin, tambin llamado sistema de
reunin.
Llevandoaefectoslaideadelacomunidad,caben,porelcontrario,ademsde
la comunidad plena, diversos tipos de comunidades limitadas sobre ciertos
bienes, de los cuales son los ms tpicos los siguientes: a) Comunidad de
adquisiciones a ttulo oneroso o de gananciales, y b) comunidad de bienes
mueblesYdeadquisicionesattulooneroso.
Otradireccinquesemanifiestarecientementeeslaparticipacinrecproca
en las ganancias obtenidas por los cnyuges, manteniendo el dominio y
administracin de los bienes de cada uno con absoluta separacin lo que
constituyeunapenetracindelacomunidaddeadquisiciones,enciertomodo,
enlosregmenesdeseparacin.
El rgimen de separacin de bienes, a que qued hecha referencia, se
fundadaenlaindependenciaabsolutadelpatrimoniodeloscnyuges,comosi
fueran solteros respondiendo, entonces, cada uno de las obligaciones que
contraigan. Este rgimen es seguido en Inglaterra y la mayora de Estados
UnidosdeAmricadelNorte.FueelrgimenlegaldelCdigoCivilitalianode
1942,quefuesustituidoporlaleyde19demayode1975,porlacomunidadde
adquisicionesattulooneroso.
b) En el rgimen dotal solo resultan afectados por el enlace matrimonial los
bienescomprendidosenladote,quelamujeruotrapersona,enconsideracin
a ella, entrega al marido con la finalidad de atender al levantamiento de las
cargasmatrimoniales,noaslosbienesextradotalesparafernalesqueforman
elrestantepatrimoniodelamujer.Aparece,pues,juntoalpatrimonioseparado
de la mujer y del marido una masa patrimonial propia de la mujer, que se
entrega a ste para atender los gastos comunes del matrimonio y que a su

disolucinhabrderestituiraaqulla.Eselsistemaromano,queseconserva
enelderechoforalespaol.
c)Elrgimendeunidaddeadministracinintroduceenlaseparacindebienes
decadacnyugelaideadelacomunidadreferidosalaadministracinygoce,
manteniendo la propiedad separadamente. Esta administracin se atribuye al
marido,porloquetambinsedenomina"rgimendeadministracinydisfrute
maritales".EselrgimenlegalpropiodeSuiza,yloeraenAlemaniasegnel
Cdigo Civil, hasta su reforma porlaleydeequiparacin del varn yla mujer
de18dejuniode1957,queinstaurcomorgimenlegaleldeparticipacinen
lasganancias.
d)Elrgimendecomunidad,aqueyasehaaludido,esdenominadouniversal
cuando,excluidoslosqueexcepcionalmentesonincomunicables,seformacon
los restantes bienes de los cnyuges presentes y futuros el activo de un
patrimonio comn, representando las deudas sociales y las personales un
pasivo tambin comn, sin considerar tampoco, como en aquellos otros, el
tiempo o causa de su existencia. Comunidad que origina una especie de
propiedad indivisa, sui gneris, en la que el marido tiene los derechos de
administracin y de disposicin, pero el ejercicio de este ltimo es relativo en
cuantoalosinmueblesyderechosreales,puesrequiereelasentimientodela
cnyuge.Enlaactualidadyadaptadoalprincipiodeequiparacinjurdicadela
mujer al marido, ste es el rgimen legal en Holanda (Ley de 14 de junio de
1956.), Dinamarca (Ley de 18 de marzo de 1925), y Noruega (Ley de 20 de
mayode1927).
e)Elrgimendecomunidaddeadquisicionesattulooneroso,comosunombre
indica,esunacomunidadlimitadaalasadquisicionesqueloscnyuges
realizanattuloonerosoduranteelmatrimoniopermaneciendo,encambio,en
propiedad separada de cada uno los bienes que tuviesen con anterioridad al
matrimonio y los adquiridos con posterioridad a ttulo gratuito. Pertenecen
tambin a la comunidad las rentas o productos de los bienes propios de los
esposos. Es el rgimen legal del Cdigo Civil de 1984, denominado en el
mismo "sociedad de gananciales". Tambin lo es en Espaa, Francia y
Portugal.
f)Elrgimendecomunidaddemueblesyadquisicionesattuoonerosodifiere
delanteriorenqueformantambinpartedeestacomunidadtodoslosbienes
muebles presentes o futurosde ambos cnyuges, ylos dems bienesqueno
entranenlacomunidadsonlospropiosdelmaridoodelamujer.Eselsistema
legaltradicionaldelDerechotoralaragons:Fueelrgimendelacostumbreen
Pars,queelCdigoCivilnoseatreviaimponer.
g) En el rgimen de participacin enlas ganancias,laidea fundamentaldela
separacin de los patrimonios de ambos cnyuges aparece atenuada por el
reparto o nivelacin de ganancias obtenidas durante el matrimonio, que hay
querealizaralterminarelrgimen.EselsistemalegalinstauradoenAlemania
apartirdelaleydeequiparacinjurdicadelvarnydelamujerde18dejunio
de 1957. Una variante del sistema de participacin en las ganancias ha sido
implantada en Argentina por la ley de 22 de abril de 1968, incorporndose

ciertos rasgos de este rgimen en el de comunidad de adquisiciones a ttulo


oneroso. As, se mantiene la absoluta separacin en la titularidad y
administracin de los bienes propios y gananciales que cada cnyuge
adquieranoseformaunamasadebienesgananciales,peroaladisolucinse
adquiere un derecho sobre los bienes que el otro haya adquirido, que se
concretaenlaliquidacin.
Nuestrosistemalegislativoreguladosregmenespatrimonialesdelmatrimonio:
denominndolo "sociedad de gananciales", el rgimen de comunidad de
adquisiciones a ttulo oneroso, que es una comunidad limitada a las
adquisicionesqueloscnyugesrealicenattuloonerosoduranteelmatrimonio
permaneciendo,encambio,enpropiedadseparadadecadaunolosbienesque
tuvieseconanterioridadalmatrimonioylosadquiridosconposterioridadattulo
gratuito, perteneciendo a la comunidad las rentas o productos de los bienes
propiosdelosesposos.Conladenominacinde"separacindepatrimonios",
secontemplaunrgimendeseparacinabsoluta.
Adicionalmente y siguiendo el sistema de posible eleccin entre varios
regmenes tpicos tal como estn normados, nuestro Cdigo Civil regula un
sistema de eleccin mutable contemplndose los derechos de opcin y de
sustitucin del Rgimen patrimonial, ya sea que el pacto nupcial se otorgue
antes o durante el matrImonio. Ahora bien, como esa posibilidad de aceptar
alguno de los regmenes legales puede no ser utilizada por los contrayentes
por no establecer absolutamente nada al tiempo del matrimonio, las
legislaciones,paraesteevento,prevnconcarctersupletorioundeterminado
rgimen legal. El Cdigo Civil peruano contempla como rgimen legal
supletorioeldecomunidaddeadquisicionesattulooneroso,tambinllamado
"sociedaddegananciales".
2.Losregmenesconvencionalesylegales
Sesostiene,enelderechocontemporneo,queloscnyugesdebenserlibres
para ordenar sus relaciones econmicas al contraer matrimonio con arreglo a
sus propios intereses y deseos, preconizndose incluso que debiera ser
obligatoriopara aqullos el otorgar el correspondientepacto nupcial al tiempo
delmatrimonio.Pero,engeneral,estaoblig9toriedadnosueleimponerselas
legislacionesprevnsolamentelaposibilidaddeotorgarelpactosobrergimen
econmico o bien la ms limitada, de optar por alguno de los sistemas que
previamenteaparecenreguladosenlaley.Elsistemadellibrepactonupciales
seguidoporelCdigoCivilespaol.Elsistemadeposibleeleccinentrevarios
regmenestpicoseselqueexisteenAlemaniaySuiza.Enesteltimosistema
se puede o no autorizar a los cnyuges, luego del matrimonio, a variar el
rgimen patrimonial. Como se indicara, en el Cdigo Civil peruano el sistema
deeleccinentreregmenestpicosesmutablecontemplndoselosderechos
deopcinydesustitucindelrgimenpatrimonial,yaseaqueelpactonupcial
seotorgueantesoduranteelmatrimonio.
Tambin es posible que una legislacin admita la libertad de pacto
estableciendo varios regmenes, para optar entre ellos libremente, tal y como
estnreguladosoconalgunavariantecomoocurreenelCdigoCivilfrancs
yenlaLeyfrancesade13dejuliode1965.

Ahora bien, como esa posibilidad de establecer su propia regulacin o de


aceptar alguno de los regmenes legales puede no ser utilizada por los
contrayentes por no establecerabsolutamente nada al tiempo del matrimonio,
las legislaciones, para este evento,prevn con carcter supletorio un
determinado rgimen legal. El Cdigo Civil peruano contempla como rgimen
legal supletorio el de comunidad de adquisiciones a ttulo oneroso, tambin
llamadosociedaddegananciales.
Porltimo,esposiblequelaleynoconsidereregmenesconvencionalessino,
porelcontrario,impongaunrgimenlegalnico,forzoso,talcomoocurricon
el Cdigo Civil peruano de 1936 que se refiri solo a la sociedad de
gananciales.
Deotrolado,elampliomargenquecabeenordenalalibertaddepacto,
bienabsoluta,bienlimitada,aelegirentrevariossistemas,perogeneralmente
con posibilidad de modificaciones sobre los regmenes tpicos, da a esta
materiaunaspectoplenamentecontractual,pudiendollevaralaideadequeel
llamadopactonupcialesuncontratoms.
Este aspecto aparece destacado en los Cdigos que, a imitacin del francs,
regularon esta materia entre los contratos bajo la denominacin de contrato
sobre bienes con ocasin del matrimonio. Pero la doctrina reacciona contra
estaconfiguracinlegal,considerandoqueexisteenelrgimenmatrimonialun
preferenteaspectoinstitucional.As,PlaniolyRipertsostienenque"elrgimen
matrimonial tiene en realidad un carcter institucional. Esta institucin es,
desdeluego,accesoriaaladelmatrimonio.Tienesuprincipioyfundamentoen
un acto de voluntad de los esposos cuando ellos mismos han elegido su
rgimen, y es puramente legal si no han celebrado contrato" (PLANIOL,
RIPERTBOULANGE~,p.2).EnanlogosentidosemanifiestaCastn,segn
el cual la naturaleza del rgimen econmico matrimonial "es ms que
contractual,institucional.Setratadeuncomplejoquepuederecibirsusreglas,
segnloscasos,delavoluntaddelosespososopuramentedelaley,peroque
siempre est vinculado a la institucin del matrimonio, constituyendo un
accesoriodeella"(CASTN,p.161).
NuestroCdigoCivilregulaelrgimeneconmico matrimonialenelLibro111
sobre el Derecho de Familia. La posibilidad de que los contrayentes puedan
optar entre el rgimen de sociedad de gananciales o el de separacin de
patrimonios, y que los cnyuges puedan sustituir el rgimen econmico
vigente, demuestra la existencia en l de la autonoma privada, si bien con
limitacionesparagarantadeaqullosydelosterceros.Estoslmites,adems
de los generales de la autonoma privada, proceden en especial del aspecto
institucionalqueelmatrimoniotiene.Ellossonproductodelcontenidoticode
las relaciones jurdicas familiares, que imprime un matiz particular y propio al
sistemafamiliarydelquenoesajenoelrgimeneconmicodelmatrimoniono
se est, pues, ante relaciones jurdicas puramente econmicas. Por ello,
ambos aspectos, discutidos en la doctrina, no se excluyen, sino que se
integranyesaconjuncinennuestrosistemaseapreciacomounaconvencin
matrimonial.

3. Las disposiciones generales sobre los regmenes patrimoniales del


matrimonio
Esindudableelaciertodeanteponerlasnormasmsesencialesparala
economaconyugalquedebensalvaguardarlasnecesidadesmsprimariasde
un matrimonio.Estanormativatendrunaaplicacin"general,sinperjuiciode
lasreferenciasencadaunodelosregmenespatrimoniales.
a) El sistema de eleccin y de variabilidad de rgimen patrimonial. Al
contemplarse los regmenes patrimoniales de sociedad de gananciales y de
separacindepatrimonios,seincorporaelsistemadeeleccinydevariabilidad
entre estos dos regmenes tpicos, regulados en la ley. Se comprueba que el
principio de libertad de pacto nupcial es limitado y que los regmenes son
mutables.
Con laintroduccin de este sistema, se desarrolla elderecho deopcinentre
los contrayentes (artculo 295 del Cdigo Civil), para elegir antes del
matrimonio y no durante posibilidad, esta ltima, que permitira eliminar
formalidadescostosassilaopcinconstaraenelactamatrimonialelrgimen
patrimonial al que se adhieren y que comienza a regir al celebrarse el
matrimonio, y el derecho de sustitucin entre los cnyuges (artculo 296 del
Cdigo Civil), para cambiar el rgimen patrimonial en que se encuentran y
adherirsealotro.
b)Lasociedaddeganancialescomorgimenlegalsupletorio.Laexistenciade
dosregmenespatrimonialesdeterminaque,siloscnyugesnoseadhierena
ninguno, necesariamente se admita un rgimen legal supletorio. La tradicin
jurdicaennuestropasmotivqueelrgimendeadquisicionesattulooneroso
osociedaddeganancialesseaelrgimenlegalsupletorio.
El rgimen supletorioopera por ministeriode laley,en defecto de separacin
convenidaopordeficienciadesta(artculo295delCdigoCivil).Loprimero,
cuandonohayunaopcinexpresaporalgnrgimenpatrimoniallosegundo,
cuando el convenio matrimonial de opcin de rgimen patrimonial esinvlido,
sea por un defecto de forma o de fondo. No se trata de una ficcin para
suponer que tcitamente ha sido aceptado por quienes hasta pueden ignorar
todoloqueafectaaestasituacin.
c) El poder domstico. La conveniencia de facilitar la satisfaccin de las
necesidades ordinarias de la familia y el principi de igualdad jurdica de los
cnyuges, determinaron que se les atribuya por igual el poder domstico
segnelcual,cualquieradelosesposospodrrealizarlosactosencaminados
a atender las necesidades ordinarias de la familia y a la conservacin de su
patrimonio, conforme al uso del lugar y alas circunstanciasdela misma. Ello
permite, cualquiera que sea el rgimen patrimonial en rigor, la necesaria
flexibilidadparaatenderlavidafamiliarensuaspectodegestindelhogar,con
unsentidodeigualdadparaamboscnyuges(artculo292delCdigoCivil).
d) Las cargas de familia. Cualquiera que sea el rgimen patrimonial vigente
amboscnyugesestnobligadosacontribuiralsostenimientodelhogar,segn

susrespectivasposibilidadesyrentasestoes,tieneneldeberdelevantarlas
cargasdelafamilia.
Noseprecisaenlaleyqudebeentendersepor"sostenimientodelhogar".En
general,debenconsiderarselosgastosmsusualesynecesariosparalavida
deloscnyugesydesushijos.Porello,lascargasdelafamiliasonpropiasde
lapotestaddomstica.
Seentiendequelosbienesdeloscnyugesestnsujetosallevantamientode
las cargas de la familia. Siendo as, la repercusin de la responsabilidad
patrimonialfrenteatercerosdebeserprecisadaenlosregmenestpicos.As,
en la sociedad de gananciales se establece que los bienes sociales y,
subsidiariamente, los propios de cada cnyuge, a prorrata, responden de las
cargasdelafamilia.Enelrgimendeseparacindepatrimonios,sibiennose
ha previsto norma expresa, se concluye que los cnyuges contribuirn al
sostenimiento de las cargas de la familia, con su patrimonio personal, en
proporcinalaContribucinqueconvengan.
Cuando uno de los cnyuges incumpliera su deber de contribuir al
levantamiento de las cargas, el juez a instancia del otro reglar el aporte de
cada uno (artculo 300 del Cdigo Civil) pudiendo dictarse las medidas
cautelaresmsconvenientesafindeasegurarsucumplimientoylosanticipos
necesariosoproveeralasnecesidadesfuturas.Alrespecto,tngasepresente
que el trabajo del hogar y el cuidado de los hijos son contribuciones a las
cargas de la familia y, como tales, deben ser consideradas por el juez al
momentodeestablecerelaportedecadacnyuge.
e)Elintersfamiliarcomoprincipiorectordelagestindelosbienes.Sibien
no hay norma expresa sobre el particular, por el principio constitucional de
proteccin de la familia y por la consideracin en el Cdigo Civil de que la
regulacinjurdicadelafamiliatieneporfinalidadcontribuirasuconsolidacin
yfortalecimiento,estimplcitoquelagestindelosbienesdeberesponderal
inters familiar, como precepto rector, cualquiera que sea el rgimen
patrimonial en rigor. As como el ejercicio de la propiedad debe realizarse en
armona con el inters social, la gestin de los bienes en el matrimonio debe
responder al inters familiar. ste se impone como un lmite natural a la
administracin y disposicin de bienes propios y sociales, segn el caso se
constituye, pues, en la medida necesaria para afectar patrimonialmente a la
familiayque,dehecho,loscnyugesutilizanenunmatrimonionormal.Porello
y ante su inobservancia por uno de los cnyuges, el inters familiar es el
argumentopararestringirosuprimiralgnactodegestindelosbienesquelo
perjudicaoparaverificarlarealizacindeunoquedemanda.
4.Comentarioalartculo295
La adopcin del sistema de eleccin y variabilidd del rgimen patrimonial
generaneldesarrollodelosderechosdeopcin,afavordeloscontrayentes,y
desustitucin,quecorrespondealoscnyuges.Elejerciciodeestosderechos
ocasiona el surgimiento de convenciones matrimoniales aunque la

modificacindelrgimenpatrimonialtambinsepuederealizarconaprobacin
judicialoporministeriodelaley.
Las convenciones matrimoniales son los acuerdos celebrados entre los
contrayentes para adoptar un determinado rgimen patrimonial que la ley
autoriza a convenir, oporlos cnyuges, para modificar el rgimen patrimonial
enrigor.
Se aprecia que, evidentemente, el contenido propio de las convenciones
matrimoniales es el referido a la adopcin o modificacin del rgimen
patrimonial.Peroademsdeestamateriaseadmite,envirtuddelprincipiode
que lo que no est prohibido est permitido, la posibilidad de que junto a tal
estipulacin principal figuren otros pactos que se relacionen con la rbita
familiar delos cnyuges como por ejemplo,ladesignacin delos bienesque
cadaunollevaalmatrimonio,elotorgamientodeunpoderamplioparaqueun
cnyugeseencarguedelaadministracintotaloparcialdelosbienespropios
delotroydelosbienessociales,elconferirfacultadesespecialesparaqueun
cnyugepuedarealizaractosdedisposicinodeconstitucindegravmenes
sobre los bienes propios del otro y de los bienes sociales el convenir la
contribucin de cada uno para atender al sostenimiento del hogar, etc. Sin
embargo, la introduccin de estos pactos adicionales tiene como lmites el
orden pblico y las buenas costumbres a partir de los cuales ser nula toda
estipulacin limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada
cnyuge. Pero la nulidad de tales disposiciones particulares no importar la
nulidaddelcontenidopropiodelasconvencionesmatrimoniales,puesaqullas
sern sustituidas por las normas imperativas. En cambio, la nulidad de la
estipulacin principal conllevar la de los pactos accesorios que se vinculen
con aqul salvo que los pactos adicionales se refieran a actos jurdicos
separablesyautnomosentres,encuyocasonosevenperjudicados.
Como queda dicho, las convenciones matrimoniales son los acuerdos
celebrados entre los contrayentes o por los cnyuges. Ello exige para los
primeros, la respectiva aptitud nupcial esto es, que los contrayentes sean
legalmenteaptosparacasarse.Entalsentido,losmenoresqueconarregloa
ley pueden contraer matrimonio, necesitarn el asentimiento expreso de sus
padres para ejercer el derecho de opcin del rgimen patrimonial. Esto
responde al principio del que puede lo ms, puede lo menos: por ley, los
padres deben autorizar el matrimonio de sus hijos menores de edad, en
consecuencia deben integrar la incapacidad de stos para otorgar una
convencinprematrimonial.
Dada la trascendencia de la separacin de patrimonios en el matrimonio, se
comprende fcilmente que las legislaciones suelan establecer una forma
prescritaadsolemnitatem.EnnuestroCdigoCivilseexigelaescriturapblica
yexpresamentesesancionaconnulidadsuinobservancia,laqueseregulapor
el rgimen general de invalidez del acto jurdico. Adicionalmente y con el
propsito de proteger a los terceros que de buena fe y a ttulo oneroso
contraten con los cnyuges, se organiza un registro que en algunas
legislaciones supone una publicidad especial y, en otras, anotaciones
marginalesenlapartidamatrimonialdelRegistroCivil.EnnuestroCdigoCivil

sedisponelainscripcinenelregistropersonalparaquesurtaefectosfrentea
tercerosaquienesselespodrnoponeraquellasmodificacionesqueresulten
asanotadas,sinperjudicarderechosadquiridosattuloonerosoydebuenafe.
Resulta claro que la eficacia del rgimen patrimonial adoptado por los
contrayentes queda subordinada a la celebracin del matrimonio. Se est
frenteaunacondicinsuspensivaquenoescontempladaporvoluntaddelas
partes sino que est establecida en la ley. En tal sentido, su naturaleza
corresponde a una condicin suspensiva legal con una determinacin de
tiempoyquesurteefectotansolodesdelacelebracindelmatrimonio.
Deotraparte,siloscontrayentesdeseanoptarporelrgimenlegalsupletorio,
resultarinnecesarioel otorgamiento de una escritura pblica nilainscripcin
en el registro correspondiente, por cuanto la previsin legislativa se impondr
inmediatamente de celebrado el matrimonio. De otra parte, si la convencin
matrimonialenlaqueconstaelrgimenpatrimonialelegidoesinvalidada,sea
por defecto de forma o de fondo, el rgimen supletorio legal completar la
deficienciaylosahoracnyugessesometernasusdisposiciones.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VI/. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 BARBERO,
Domnico. Sistema de Derecho Privado. Buenos Aires, Ejea, 1967 BORDA,
GuillermoA.TratadodeDerechoCivil.Familia.BuenosAires,AbeledoPerrot,
1984 BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de
Familia.BuenosAires,Astrea,1996CASTANTOBEAS,Jos.DerechoCivil
espaol comn y foral, tomo 111. Madrid, Reus, 1941 CORNEJO CHVEZ,
Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985
DEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV.
Madrid, 1986 ECHECOPAR GARCA, Luis. Rgimen legal de bienes en el
matrimonio. Lima, Gaceta Jurdica, 1999 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP,
TheodoryWOLF,Martn.TratadodeDerechoCivil,DerechodeFamilia.Tomo
,. Barcelona, Editorial Bosch, 1946 ESPIN CANOVAS, Diego. Manual de
DerechoCivilespaol,vol.IV.Madrid,EditorialesdeDerechoReunidas,1982
FASSI, Santiago y BOSSERT, Gustavo. Sociedad conyugal. Buenos Aires,
Astrea, 1977 GUAGLlANONE, Aquiles Horacio. Rgimen patrimonial del
matrimonio.BuenosAires,Ediar,1968JOSSERAND,Louis.DerechoCivil.Los
regmenes matrimoniales, tomo 111, vol. l. Buenos Aires, Ejea, 1951 LEN
BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tJtno VIII. Lima, Gaceta
Jurdica, 1997 PLANIOL, Marcel, RIPERT, Georges, NAST, Maree!. Trait
pratique de Droit Civil francais, tomo VIII. Pars, Librairie Gnrale de Droit et
de Jurisprudence, 1925 PLCIDO V., Alex F. Regmenes patrimoniales del
matrimonio. Lima, Gaceta Jurdica, 2002 PLCIDO V., Alex F. Manual de
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 TEDESCHI, Guido. El
rgimen patrimonial de la familia. Buenos Aires, Ejea, 1954 VIDAL TAQUINI,
Carlos. Rgimen de bienes en el matrimonio. Buenos Aires, Astrea, 1990
ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

JURISPRUDENCIA
"Lainscripcinenelregistrodelosactosqueafectanelrgimenpatrimonialen
el matrimonio es imprescindible para su vigencia, as sucede cuando se opta
porlaseparacindepatrimoniosoporlasustitucindedichorgimen".
(Exp. N 13495Plura, Ledesma Narvez, Marianel/a. Ejecutorias Supremas
Civiles.19931996,p.177)
"Encuantoalrgimenpatrimonialenelmatrimonio,losfuturoscnyugesantes
delacelebracin,puedenoptarporelrgimendesociedaddeganancialesoel
de separacin de patrimonios, debiendo en el segundo caso otorgar escritura
pblicabajosancindenulidad".
(Cas.N134598Lima,ElPeruano,20/01/98,p.2504)
"La organizacin econmica de la familia constituida matrimonialmente se
regula a travs de los llamados regmenes patrimoniales que, de acuerdo a
nuestroordenamientolegal,sonlasociedaddeganancialesylaseparacinde
patrimonios".
(Cas. N 310998, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
142)
"La sustitucin de un rgimen patrimonial por otro durante la vigencia del
matrimonio debe constar en escritura pblica, lo cual constituye un requisito
parasuvalidezqueeslacualidadoatributonecesariodeunactojurdicopara
quesurtaefectoslegales,perosuinobservancianoessancionadaconnulidad.
Siguiendo la regla contenida en el artculo 144 del Cdigo Civil, se concluye
que se trata de una forma AD PROBAT/ONEM, yen consecuencia las partes
puedencompelerserecprocamentealIenarlaadiferenciadeloestipuladopor
elartculo295delCdigosustantivodondefaexigenciadequeelacuerdode
separacinde patrimonios adoptado antes del momento de la celebracin del
matrimonio deba constar en escritura pblica, constituye una formalidad AD
SOLEMNITATEM,puessuinobservanciaessancionadaconlanulidaddelacto
jurdico de conformidad con lo establecido por el inciso sexto del artculo 219
delCdigoacotado".
(Cas. N 134598, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
142)

SUSTITUCINVOLUNTARIADERGIMENPATRIMONIAL
ARTICULO296
Durante el matrimonio, los cnyuges pueden sustituir un rgimen por el otro.
Para la validez del convenio son necesarios el otorgamiento de escritura
pblicaylainscripcinenelregistropersonal.Elnuevorgimentienevigencia
desdelafechadesuinscripcin.
CONCORDANCIAS:
C.C. art5.144,297,318inc.6),327,329,330,2030inc.7)
C.deC.
arto2
LEY26497 arto44inc.j)
D.S.01598PCMarto3nc.r)
Comentario
AlexPlcidoVilcachagua
Sesostiene,enelDerechocontemporneo,queloscnyugesdebenserlibres
para ordenar sus relaciones econmicas al contraer matrimonio con arreglo a
sus propios intereses y deseos, preconizndose incluso que debiera ser
obligatoriopara aqullos el otorgar el correspondientepacto nupcial al tiempo
del matrimonio. Pero, en general, esta obligatoriedad no suele imponerselas
legislacionesprevnsolamentelaposibilidaddeotorgarelpactosobrergimen
econmico o bien la ms limitada, de optar por alguno de los sistemas que
previamenteaparecenreguladosenlaley.Elsistemadellibrepactonupciales
seguidoporelCdigoCivilespaol.Elsistemadeposibleeleccinent~evarios
regmenestpicoseselqueexisteenAlemaniaySuiza.Enesteltimosistema
se puede o no autorizar a los cnyuges, luego del matrimonio, a variar el
rgimen patrimonial. En el Cdigo Civil peruano, el sistema de eleccin entre
regmenes tpicos es mutable contemplndose los derechos de opcin y de
sustitucin del rgimen patrimonial, ya sea que el pacto nupcial se otorgue
antesoduranteelmatrimonio.
Deotrolado,elampliomargenquecabeenordenalalibertaddepacto,bien
absoluta, bienlimitada, a elegir entre variossistemas, pero generalmente con
posibilidaddemodificacionessobrelosregmenestpicos,daaestamateriaun
aspecto plenamente contractual, pudiendo llevar a la idea de que el llamado
pactonupcialesuncontratoms.
Este aspecto aparece destacado en los Cdigos que a imitacin del francs
regularon esta materia entre los contratos bajo la denominacin de contrato
sobre bienes con ocasin del matrimonio. Pero la doctrina reacciona contra
estaconfiguracinlegal,considerandoqueexisteunelrgimenpatrimonialen
preferente aspecto institucional. Planiol y Ripert sostienen que el regimen
matrimonial tiene en realidad un carcter institucional. Esta institucin es,
desdeluego,accesoriaaladelmatrimonio.Tienesuprincipioyfundamentoen
un acto de voluntad de los esposos cuando ellos mismos han elegido su

rgimen, y es puramente legal si no han celebrado contrato" (PLANIOL,


RIPERT, NAST, p. 2). En anlogo sentido se manifiesta Castn Tobeas,
segn el cual la naturaleza del rgimen econmico matrimonial "es ms que
contractual,institucional.Setratadeuncomplejoquepuederecibirsusreglas,
segnloscasos,delavoluntaddelosespososopuramentedelaley,peroque
siempre est vinculado a la institucin del matrimonio, constituyendo un
accesoriodeella"(CASTN,p.534),
La posibilidad de que los contrayentes puedan optar entre el rgimen de
sociedaddeganancialesoeldeseparacindepatrimonios,yqueloscnyuges
puedan sustituir el rgimen econmico vigente, demuestra la existencia en l
delaautonomaprivada,sibienconlimitacionesparagarantadaqullosyde
losterceros. Estoslmites, adems de los generales de la autonoma privada,
proceden en especial del aspecto institucional que el matrimonio tiene. Ellos
son producto del contenido tico de las relaciones jurdicas familiares, que
imprimeunmatizparticularypropioalsistemafamiliarydelquenoesajenoel
rgimeneconmicodelmatrimonionoseest,pues,anterelacionesjurdicas
puramenteeconmicas.
Porello,ambosaspectos,discutidosenladoctrina,noseexcluyen,sinoquese
integran y, esa conjuncin, en nuestro sistema se aprecia como una
convencinmatrimonial.
El artculo 296, bajo comentario, exige que para la sustitucin del rgimen
patrimonialenformaconvencional,comocondicindevalidez,elotorgamiento
deescriturapblicaylainscripcinenelregistropersonalprecisndosequeel
nuevorgimentienevigenciadesdelafechadesuinscripcin.
Sinembargo,lodispuestoenelartculo296delCdigoCivilnoconcuerdacon
lo sealado en el artculo 319 del mismo para el caso del fenecimiento del
rgimendesociedaddeganancialesporestacausa.As,enestaltimanorma
seestableceque,paralasrelacionesentreloscnyuges,seconsideraqueel
fenecimiento del rgimen de sociedad de gananciales se produce en la fecha
delaescriturapblicay,respectodeterceros,elcitadorgimenpatrimonialse
considera fenecido en la fecha de la inscripcin en el registro personal. Se
aprecia, entonces, que de conformidad con el citado artculo 319 del Cdigo
Civil la escritura Pblica es la nica formalidad exigida como condicin de
validez. Esta deficiencia legislativa es relevante, si se considera que los
cnyugespuedenadquirirbienesycontraerobligacionesenellapsodetiempo
queexistaentrelafechadelaescrituraPblicaylafechadeinscripcinenel
registropersonalsurgiendoelproblemadecalificarcomopropiososocialesa
los indicados bienes y obligaciones. Al respecto, estimamos que la anotada
deficiencialegislativadeberesolverseconsiderando,nosololaespecialidaddel
artculo319delCdigoCivilensededesociedaddeganancialesfrenteauna
disposicin general como es el artculo 296, sino tambin la finalidad de la
inscripcinregistralcomoesladeprotegerelderechodeterceros.
Noobstante,serequieremodificarelartculo296delCdigoCivilafindeque
la eficacia dela sustitucin entrelos cnyuges se produzca enla fecha dela
escriturapblicaestandoprotegidoslostercerosporelprincipiodelabuenafe

registral: no les ser oponible la sustitucin sino desde la fecha de su


inscripcin en el registro personal y en lo que sea pertinente. Por tanto, la
escriturapblicadebeserlanicaformalidadadsolemntatem.
En consecuencia, la eficacia del rgimen patrimonial sustituido por los
cnyuges se produce entre stos desde la fecha de la escritura pblica en la
que consta el convenio individual que modifica el rgimen. A ello no obsta la
liquidacin del rgimen patrimonial que se sustituy, que se realizar
necesariamente al terminar su vigencia. Respecto a terceros, el rgimen
patrimonialsustituidoproducesusefectosdesdelafechadelainscripcinenel
registropersonal.
Comoseobserva,nuestroCdigoCivilnosigueelsistemadelainmutabilidad
del rgimen patrimonial segn el cual, despus de la celebracin del
matrimonio,noesposiblemodificarelrgimenelegidoporelcontrario,adopta
elprincipiodelalibrevariabilidadduranteelmatrimonio.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 BA~BERO,
Domnico. Sistema de Derecho Privado. Buenos Aires, Ejea, 1967 BORDA,
GuillermoA.TratadodeDerechoCivil.Familia.BuenosAires,AbeledoPerrot,
1984 BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de
Familia.BuenosAires,Astrea,1996CASTANTOBEAS,Jos.DerechoCivil
espaol comn y toral, tomo 111. Madrid, Reus, 1941 CORNEJO CHVEZ,
Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985
DEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV.
Madrid, 1986 ECHECOPAR GARCA, Luis. Rgimen legal de bienes en el
matrimonio. Lima, Gaceta Jurdica, 1999 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP,
TheodoryWOLFMartln.TratadodeDerechoCivil,DerechodeFamilia.Tomo
l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946 ESPIN CANOVAS, Diego. Manual de
DerechoCivilespaol,vol.IV.Madrid,EditorialesdeDerechoReunidas,1982
FASSI, Santiago y BOSSERT, Gustavo. Sociedad conyugal. Buenos Aires,
Astrea, 1977 GUAGLlANONE, Aquiles Horacio. Rgimen patrimonial del
matrimonio.BuenosAires,Ediar,1968JOSSERAND,Louis.DerechoCivil.Los
regnyenes matrimoniales, tomo 111, vol. l. Buenos Aires, Ejea, 1951 LEN
BARAN DIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VIII. Lima, Gaceta
Jurdica, 1997 PLANIOL, Marcel, RIPERT, Georges, NAST, Maree!. Trait
pratique de Droit Civil trancais, tomo VIII. Pars, Librairie Gnrale de Droit et
de Jurisprudence, 1925 PLCIDO V., Alex F. Regmenes patrimoniales del
ma~~mo~io.Lima,Gaceta.J,urdica,2002PLCIDOV".AlexF.A!anual
de Derecho de FamIlIa. Lima, Gaceta Jundlca, 2001 TEDESCHI, GUldo. El
regimen patrimonial de la fa"'.iIia. ~uenos Aire~, Ejea, 1954 VIDAL TAQUINI,
Carlos. Rgimen de bienes en el matnmomo. Buenos Aires, Astrea, 1990
ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

JURISPRUDENCIA
"En principio, se advierte que los artculos 295 y 296 regulan el rgimen
patrimonial del matrimonio en distintos momentos, en su constitucin inicial
antes del matrimonio y en su sustitucin voluntaria despus de celebrado el
matrimonio, y para lo cual utilizan diferente redaccin, pues en un caso
claramente se seala quelaescritura pblica debeotorgarsebajo sancin de
nulidad, mientras que en el otro caso, despus de facultar la sustitucin del
rgimen, se dispone la escritura pblica para la validez, que es la cualidad o
atributo necesario de un acto jurdico para que surta efectos legales, y no
sancionaconnulidad,porloquedebeconcluirsequesetratadeunaformaad
probationemyquelaspartespuedencompelerserecprocamentealIenarla".
(Cas.N!l134598Lima,SalaCivildelaCorteSuprema, ElPeruano,20/01/99,
p.2504)
"Lainscripcinenelregistrodelosactosqueafectanelrgimenpatrimonialen
el matrimonio es imprescindible para su vigencia, as sucede cuando se opta
porlaseparacindepatrimoniosoporlasustitucindedichorgimen".
(Exp.N13495,LedesmaNarvez,Marlanella,EjecutoriasSupremasCiviles,
19931996,p.177)
"Elartculo296derCdigoCivilestablecelosrequisitosdevalidezdelconvenio
de sustitucin del rgimen patrimonial del matrimonio, y no est referido a
cuestionesconcernientesalDerechodeSucesiones".
(Cas. N 88097 El CdIgo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
143)

SUSTITUCINDELRGIMENPORDECISINJUDICIAL
ARTICULO297
En el caso de hallarse en vigencia el rgimen de sociedad de gananciales,
cualquiera de los cnyuges puede recurrir al juez para que dicho rgimen se
sustituyaporeldeseparacin,enloscasosaqueserefiereelartculo329.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.11,144,295,296,306,309,318ne.6)329,2030
ne.7)
LEY26497 arto44ne.j)
D.S.01598PCMarto3ne.r)
Comentario

AlexPlcidoVilcachagua
La variabilidad de un rgimen patrimonial puede realizarse no solo por
convenio delos cnyuges tambin se ha previstoque ocurra con aprobacin
judicial, pero solo cuando se pretenda sustituir el rgimen de sociedad de
gananciales por el de separacin de patrimonios. Ello es as, por cuanto la
desaparicin de la comunidad de intereses que supone la sociedad de
ganancialesjustificacontrarrestarlosmayoresperjuicioseconmicosparauno
de los cnyuges. Esto se comprueba cuando el artculo 329 dispone que la
variabilidad judicial procede cuando uno de los cnyuges abusa de las
facultadesquelecorrespondenoacta
condolooculpaenlagestindelosbienes.
,.
Lasustitucinjudicialseproducircuando,apedidodelcnyugeagraviado,el
juez considere que se ha acreditado abuso de facultades, dolo o culpa en la
gestindelosbienes,imputablealotro.Obsrveselaincongruenciaqueexiste
entre los artculos 297 y 329 del Cdigo Civil sobre la legitimacin activa.
Mientras que el primero establece que cualquiera de los cnyuges puede
ejercitar esta pretensin el segundo reserva el ejercicio de la pretensin a
favor del cnyuge agraviado. La evidente deficiencia legislativa se resuelve
considerando que la sustitucin judicial solo permite la modificacin del
rgimendesociedaddeganancialesporeldeseparacindepatrimoniosconel
propsito de eliminar los mayores perjuicios econmicos entre los cnyuges,
por la inconducta de uno de ellos de lo que se concluye que la legitimacin
activacorrespondenicamentealconsorteagraviado.
.
De otra parte, deben considerarse los siguientes criterios para configurar las
causasanotadas:
a)Elabusodefacultadeselabusodelderechosepuedeconfigurarpor
accinoporomisin,deconformidadconelartculo11delTtuloPreliminardel
Cdigo Civil se presenta cuando uno de los cnyuges facultado para el
ejercicio de aqullas relativas a la gestin patrimonial, se excede
manifiestamentedeloslmitesdelabuenafeuomiterealizaraquelloquesea

necesarioparaladebidaadministracin,demodoquedichaaccinuomisin
no se compatibiliza con elinters familiar, que esla finalidadinstitucional yla
funcinsocialenrazndelacualsehanreconocidolasrespectivasfacultades.
b)Eldoloenlagestindelosbienesseproducecuandounodeloscnyuges
realiza por s solo actos dispositivos o de gestin patrimonial que entraen
fraude o grave dao o peligro para los derechos del otro o de la sociedad o
genera la destruccin de bienes propios del otro o de la sociedad as como
tambin en forma reiterada incumple el deber de informar sobre los
rendimientosdelaadministracinunilateralqueselehatransferido.
c)Laculpaenlagestinpatrimonialsepresentacuandounodeloscnyuges
con su negligente administracin pone en peligro o provoca la prdida de
bienes propios del otro o bienes sociales. Al respecto, la Corte Suprema ha
sealado:
SeconstataqueennuestroCdigoCivilrigeuncriteriomuyrestrictivoparala
variacin del rgimen con aprobacin judicial. Si a ello se aade la dificultad
probatoriaqueimportademostraraspectostansubjetivoscomosoneldoloola
culpa, o inclusive el abuso de facultades, en la gestin de los bienes,
comprobamos que preticamente se hace inoperable este mecanismo y se
mantiene una situacin intolerable para el cnyuge perjudicado. Por ello, se
debeoptarporunsistemaconcausalesobjetivasquerespondanasituaciones
deinhabilitacindeunodeloscnyugesparalagestindelosbienes,porun
lado,yasituacionesdeincumplimientodedeberesconyugalesconrepercusin
patrimonial,queevidencianlainexistenciadelacomunidaddeinteresesquees
elsustentodelasociedaddegananciales,porelotro.
En las primeras, deben comprenderse los supuestos de la desaparicin por
msdeunaodeuncnyugeyladeclaracindesuinterdiccinporcualquier
motivodeincapacidaddeejercicio,absolutaorelativa.
En las segundas, deben comprenderse los casos en que un cnyuge realiza
por s solo actos de administracin o de disposicin patrimonial que entrae
fraudeogravepeligroparalosderechosdelotro,cuandonocumplaconrendir
las cuentas de su administracin sobre bienes sociales o propios del otro,
cuando sea condenado por delito de omisin de asistencia familiar, cuando
hayaabandonadoelhogarpormsdeunaoomedieacuerdodeseparacin
de hecho por el mismo tiempo, y cuando se embargue su parte
correspondienteenlosbienessocialespordeudaspropias.
Deotraparteydeconformidadconelartculo319,paralasrelacionesentrelos
cnyuges se considera que el fenecimientode la sociedad de gananciales se
produceenlafechadenotificacinconlademanday,respectoaterceros,en
lafechadelainscripcinenelregistropersonal.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 BARBERO,
Domnico. Sistema de Derecho Privado. Buenos Aires, Ejea, 1967 BORDA,

GuiliermoA.TratadodeDerechoCivil.Familia.BuenosAires,AbeledoPerrot,
1984 BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de
Familia.BuenosAires,Astrea,1996CASTNTOBEAS,Jos.DerechoCivil
espaol comn y foral, tomo 111. Madrid, Reus, 1941 CORNEJO CHVEZ,
Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985
DEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV.
Madrid, 1986 ECHECOPAR GARCA, Luis. Rgimen legal de bienes en el
matrimonio. Lima, Gaceta Jurdica, 1999 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP,
TheodoryWOLF,Martin.TratadodeDerechoCivil,DerechodeFamilia.Tomo
l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946 ESPIN CANOVAS, Diego. Manual de
DerechoCivilespaol,vol.IV.Madrid,EditorialesdeDerechoReunidas,1982
FASSI, Santiago y BOSSERT, Gustavo. Sociedad conyugal. Buenos Aires,
Astrea, 1977 GUAGLlANONE, Aquiles Horacio. Rgimen patrimonial del
matrimonio.BuenosAires,Ediar,1968JOSSERAND,Louis.DerechoCivil.Los
regmenes matrimoniales, tomo /11, vol. l. Buenos Aires, Ejea, 1951 LEN
BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VIII. Lima, Gaceta
Jurdica, 1997 PLAN 10L, Marcel, RIPERT, Georges, NAST, Maree!. Trait
pratique de Droit Civil francais, tomo VIII. Pars, Librairie Gnrale de Droit et
~e Jurisprudence, 1925 PLCIDO V., Alex F. Regmenes patrimoniales del
matrimonio. Lima, Gaceta Jurdica, 2002 PLACIDO V., Alex F. Manual de
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 TEDESCHI, Guido. El
rgimen patrimonial de la familia. Buenos Aires, Ejea, 1954 VIDAL TAQUINI,
Carlos. Rgimen de bienes en el matrimonio. Buenos Aires, Astrea, 1990
ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

LIQUIDACINDELRGIMENPATRIMONIAL
ARTICULO298
Alterminarlavigenciadeunrgimenpatrimonialseprocedernecesariamente
asuliquidacin.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.320,321,322,323
Comentario

RoxanaJimnezVargasMachuca
Loscontrayentestienenlaposibilidaddeelegirlibremente,enformaexpresao
tcita,elrgimenpatrimonialdelmatrimonioquecelebrarn,ascomo,unavez
casados, cambiar (en forma expresa) el rgimen de sociedad de gananciales
por el de separacin de patrimonios o viceversa, esto cuantas veces lo
consideren conveniente, sin necesidad de proceso judicial alguno, como una
ocurrencia normal en la vida del matrimonio (CORNEJO). Para realizar lo
ltimoserequerir,entodosloscasos,liquidarformalmenteelrgimenanterior
paraingresar al nuevo. Estoincluye el otorgamiento de escritura pblica y su
inscripcin en el registro personal, exigencia que tiene su fundamento en el
mismorequisitodeinscripcindelrgimendeseparacindepatrimonios,pues
cuando se cambia un rgimen por el otro, siempre se estar iniciando o
poniendotrminoaunrgimendeseparacindepatrimonios.
Lo mismo ocurrir en caso de que la sustitucin del rgimen de sociedad de
gananciales por elde separacin de patrimonios no se produzca por voluntad
comn de los cnyuges, sino por sentencia judicial dentro de un proceso
promovido ainstanciadel cnyugeperjudicado por el dolo o culpa con que el
otroactadentrodetalrgimen,hiptesisenlaquedichasentenciadebeser
tambinregistrada.
Por otro lado, el rgimen de sociedad de gananciales es sustituido de
plenoderechoporeldeseparacindepatrimoniosencasodedeclaracinde
insolvencia de uno de los cnyuges, y producir efectos frente a terceros una
vezinscritoenelregistropersonal,locualpodrrealizarsedeoficio,asolicitud
delinsolvente,desucnyugeodeladministradorespecial.
Asimismo, en todos los dems casos de fenecimiento de la sociedad de
ganancialesodelrgimendeseparacindepatrimonios(artculos318y331),
comoInvalidacindelmatrimonio,separacindecuerpos,divorcio,declaracin
de ausencia, y muerte de uno de los cnyuges, se proceder a la liquidacin
delrgimenrespectivoyasuinscripcinenelregistropersonal.
Ahora, si bien la norma deja abierto lo relativo a la liquidacin del rgimen
patrimonial para ambos regmenes, en la prctica la liquidacin se har
necesarianicamenteencasodehaberestadodentrodelrgimendesociedad

de gananciales, pues soloaqu habr bienes comunes que haya queliquidar.


En efecto, la liquidacin va a tener como objeto principal la partictn o
adjudicacin de los bienes, lo que no tendr sentido si esta titularidad est
definida de antemano. Ms an, el procedimiento de liquidacin se encuentra
reguladodentrodelcaptulodelCdigorelativoasociedaddegananciales,no
mencionando ni haciendo ninguna extensin al captulo sobre separacin de
patrimonios.
Por ltimo, la mayor parte de la doctrina, tanto nacional como extranjera,
identificadirectamentelaliquidacindelrgimenpatrimonialconlaliquidacin
del rgimen de sociedad de gananciales, excluyendo muchos en forma
explcitaalrgimendeseparacindepatrimonios.Estoenadicinalequvoco
que destaca Cornejo en la denominacin "sociedad de gananciales", pues
"existenenelplanodelateoraydelalegislacincomparada,dosregmenes
de gananciales: el de comunidad y el de participacin y la diferencia entre
ambos es de esencia, tanto es as que el primero integra el grupo de los
regmenesdecomunidadyelsegundoeldelosregmenesdeseparacin.(...)
El asunto, empero, carece de mayor importancia prctica." (CORNEJO
CHVEZ,p.286)
Losealadonoimpide,sinembargo,queloscnyugespuedanefectuar,sias
lo desean, una "liquidacin", por alguna razn particular, para trasladarse del
rgimendeseparacindepatrimoniosaldesociedaddegananciales,aunque
tcnicamente hablando, en este ltimo rgimen no hay sociedad en cuanto a
patrimonio, pero s en cuanto a determinadas obligaciones y derechos de la
sociedadconyugal,nacidaporelhechodelmatrimoniocomotal(obligacinde
alimentaryeducarasushijos,asistenciamutua,contribucinalsostenimiento
del hogar, por ejemplo), la misma que solo fenece en caso de invalidez,
divorcio,declaracindemuertepresuntaomuerte.Amododeilustracin,sera
elcaso,porejemplo,dequeloscnyugeshayanestadoadquiriendobienesde
todo tipo y realizando inversiones y gastos en el hogar conyugal, sin haber
discriminado con exactitud el aporte de cada cual, y luego quisieran realizar
unaseparacindefinidayespecficaantesdeingresaralrgimendesociedad
de gananciales. Este ajuste y determinacin, tanto de bienes como de
porcentaje de participacin en obligaciones, en realidad no son iguales a la
liquidacinpropiamentedicha,establecidaenellibrodefamilia,aunquesegn
lacomplejidaddelcasopuedenguardarimportantessimilitudes.
Puede ocurrir, por ejemplo, que durante el rgimen de separacin de
patrimoniosunodeloscnyugesoambosadquieranbienesy,posteriormente,
decidan trasladarse al rgimen de sociedad de gananciales. En estos casos
ser conveniente realizar un inventario, y no necesariamente efectuar una
liquidacin total considerndose estos bienes de la sociedad conyugal como
propiosdelcnyugequelosadquiri(BORDA).
Las uniones de hecho, siempre y cuando cumplan con los requisitos del
artculo 326 (voluntariamente realizadas y mantenidas como mnimo por dos
aos por un varn Y una mujer que carecen de impedimento matrimonial), al
originar una sociedad de bienes a la cual se le aplicarn las reglas de la
sociedad de gananciales en cuanto le fueren aplicables, tambin pueden

fenecer, lo que implicar que se realice el procedimiento de liquidacin


sealado.Estoesnicamenteentrelosconvivientesynoencuantoaterceros,
quienes pueden hasta ignorarla existencia de la unin de hecho, por carecer
de Registro correspondiente puesno existe, ni podra existir, Registro alguno
quesirvaalostercerosdefuentefidedignadeinformaciny,noteniendostos
cmo ni por qu conocer la existencia de la unin de tacto, para ellos los
convivientes sern personas individuales en situacin semejante a la del
soltero(CORNEJOCHVEZ).
Lasituacindescritaenelprrafoanteriornoseencuentrareguladaenforma
explcita,peropuestoquelanormacontienelagenricafrase"encuantolesea
aplicable", se entiende que los convivientes tienen el derecho de exigir la
liquidacin respectiva. Asimismo, nada impide que, encontrndose dentro de
este tipo de unin,los convivientes opten por conservar sus adquisiciones en
forma separada, lo cual podrn acordar, siendo aconsejable formalizar dicho
acuerdoenescriturapblica.
Lapalabraliquidacinprovienedellatnliquidareysignificaponertrminoaun
caso o a las operaciones de un establecimiento o empresa. En el tema bajo
comentario viene aSeel ajuste formal de cuentq.s o conjunto de operaciones
ejecutadasconelobjetodedeterminarloquecorrespondeacadaunodelos
cnyugesenlosderechosactivosypasivosdelasociedad(PERALTA).
El procedimiento deliquidacin se inicia con el inventario valorizado de todos
losbienes,tantodelospropiosdecadacnyugecomodelossociales.
Es conveniente sealar que los bienes sociales se encuentran enun rgimen
decomunidadynodecopropiedad,porloquelatotalidaddeelloscorresponde
alasociedadconyugal,conformadaporamboscnyuges.Poresoesquehay
que insistir en que, aunque los cnyuges se encuentren en un rgimen de
separacinde patrimonios, pueden adquirirconjuntamente uno o ms bienes,
loquenoconduceaunrgimendecomunidadrespectodeestosbienes,sino
que nacer un rgimen de copropiedad respecto de ellos (AVENDAO). Si
ms adelante optan por ingresar o reingresar al rgimen de sociedad de
gananciales, estos bienes en Copropiedad siguen siendo, en sus respectivas
cuotas ideales, bienes propios de cada cnyuge. En la prctica, a veces la
calificacin de los bienes puede ser labor delicada por cuanto existe la
posibilidaddequeexistanbienesmixtos,quesonporejemploaquellosenque
una porcin alcuota es propia y otra ganancial (MNDEZ COSTA y
D'ANTONIO)
El inventario no necesariamente debe ser judicial si los cnyuges o sus
herederos estn de acuerdo, tanto en lo relativo a su realizacin, como a su
conformacin y a su valorizacin, entonces puede realizarse en documento
privado confirmas legalizadas. Si hubiese cualquier discrepanciaen cuanto a
algunosdeestosaspectos,seharjudicialmente.
Formalizado el inventario, se pagan las obligaciones sociales y las cargas,
luegoloscnyugesoexcnyugesrecibenenplenituddederechoslosbienes
propiosdecadacualquequedaren(calificadosydistinguidosdeloscomunes

porlosartculos302,310,conelcomplementodelsistemadepresuncionesdel
artculo311)loquequeda(gananciales)serobjetodedistribucinporpartes
igualesentrelosconsortesoexconsortesosusherederos,conlassalvedades
indicadasenlosartculos323,324,325y326.
En el caso de que uno de los cnyuges (o inclusive ambos) provengan de
matrimonios previos sin que se haya/n realizado la/s liquidacin/es
correspondiente/s, aparece la necesidad de liquidar y partir simultneamente
tales sociedades (BOSSERTZANNONI). Si hubiese conflicto por falta de
inventarios y no se pudiese probar la pertenencia exacta de los bienes, y
quedasen dudas al respecto, es decir, si no se tuviese la certeza de si son
ganancialesdeunauotrasociedad,entoncessedividirnentrelasdiferentes
sociedadesenproporcinaltiempodesuduracinylaspruebasquesehayan
podidoactuaracercadelosbienespropiosdeloscnyuges(artculo325).
Finalmente, hay que tomar en cuenta que la distribucin de los bienes
gananciales podra no ser por partes iguales si es que de comn acuerdo
ambos o sus herederos efectuasen una particin de acuerde con otras
pautas,hacindosemutuascesiones(ZANNONI).
DOCTRINA
AVENDAO VALDEZ, Jorge. Los Bienes de la Familia. En: La Familia en el
DerechoPeruano.LibroHomenajealDr.HctorCornejoChvez.PUCP.Lima,
1992 BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. 1: Familia. 91 edicin.
Perrot. Buenos Aires, 1993 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano, Sociedad Conyugal, l. 6l edicin. Studium. Lima, 1987 DAZ
VALDIVIA, Hctor. Derecho de Familia. 101 edicin. si e. Lima, 1998 LEN
BARANDIARN,Jos.TratadodeDerechoCivil,VIII:Rgimenpatrimonialdel
matrimonio. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 1997 MNDEZ COSTA. Mara
Josefa, y D'ANTONIO, Hugo. Derecho de Familia. 11. Rubinzal Culzoni
Editores.BuenosAires,1994PERALTAANDA,Javier.DerechodeFamiliaen
el Cdigo Civil. 21 edicin. Idemsa. Lima, 1996 ZANNONI, Eduardo A.
DerechoCivil,Derechodefamilia,l.31edicinactualizadayampliada.Astrea.
BuenosAires,1998.

JURISPRUDENCIA
"Producido el fenecimiento de la sociedad de gananciales, se da inicio a su
liquidacin".
(Exp.N31986,CorteSuperiordeJusticiadeLima.JurisprudenciaCivil,p.34)
"... al declararse fundada la demanda de separacin de bienes, el juez no
puedeprocederdeplanoaladistribucindestos,deacuerdoconsucriterio,
sino que debe seguir las reglas que para su liquidacin establece el Cdigo
Civil...Que,laliquidacindebehacerseenejecucindelasentenciaquepone
fin al rgimen patrimonial, y el primer paso es la faccin del inventario
valorizadodelosbienesdelasociedadconyugal,enlaformaprescritaporlos
artculos320,302,310Y311delCdigoSustantivo".

(Cas.N52800Arequipa.ElPeruano)
"Mientras no se haya producido la liquidacin del rgimen patrimonial y de la
sociedaddeganancialesnosurtenefectoslosactosdedisposicinhechospor
loscnyugesenfavordesushijos".
(Cas. N 90595. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria. p.
143)

BIENESCOMPRENDIDOSENELRGIMENPATRIMONIAL
ARTICULO 299
Elrgimenpatrimonialcomprendetantolosbienesquelosen'yugestenan
antesdeentraraqulenvigorcomolosadquiridosporcualquierttulodurante
suvigencia.
CONCORDANCIA:
C.C. arts,295,301,311
Comentario

RoxanaJimnezVargasMachuca
Es un error muy frecuente considerar que el rgimen patrimonial se
circunscribealosbienessocialesdelasociedaddegananciales,locualdista
delmarcodelderechofamiliar.Laconsideracindelintersdelafamiliacomo
inters superior al de cada uno de sus miembros singulares, domina todo el
DerechodeFamilia(TEDESCHI).
Hablar de rgimen patrimonial es referimos a la organizacin econmica del
matrimonio,alsustentomaterialdelafamilia.Esmuyimportantedestacarque
se trata del sustento de la familia y no limitarlo a los cnyuges, como
errneamente hacen Planiol, Ripert y Nast, al afirmar, como muchos otros
autores calificados, que el rgimen patrimonial es el estatuto que regula los
interesespecuniariosdelosesposos,yaseaensusrelacionesentreellos,oen
susrelacionesconterceros(PLANIOL,RIPERT,NAST,TomoVI).
..
Eslamaneracomosegobiernanlasrelacioneseconmicasdelgrupofamiliar
(CORNEJO), pues de l dependen su mantenimiento y bienestar materiales.
Las relaciones econmicas vinculadas con el patrimonio de la sociedad
conyugal pueden ser diversas, a saber, las relaciones econmicas entre los
cnyuges, entre stos con sus hijos, eventualmente con sus ascendientes,
ocasionalmenteconsushermanos,eincluyendociertamentelasrelacionescon
tercerosajenosalafamilia.
El patrimonio de la sociedad conyugal, entonces, ha de ser entendido
independientemente del rgimen patrimonial por el que se opte sociedad de
ganancialesoc:Ieseparacindepatrimonios.Generalmenteestconformado
por un conjunto de bienes y derechos, obligaciones y deudas, apreciables
pecuniariamente.Estepatrimonioconyugalestformado,pues,porelactivoy
por el pasivo (haber Y debe) de una totalidad. Dicha totalidad comprende el
pasado, el presente y el futuro, es decir, los bienes y las deudas o, mejor, el
patrimonio,tantoanterioralaentradaenvigordelrgimen(porsustitucinde
unrgimenporotro,opormatrimoniorecincontrado),cuantotodoloquese
adquieraporcualquierttuloomodalidaddurantesuvigencia.SibienelCdigo
Civil no menciona en este numeral a las deudas, limitando el contenido del
rgimen patrimonial a los bienes, una apreciacin sistemtica y finalista

elemental nos conduce a preferir el vocablo patrimonio, que incluye tanto al


activo(bienesyderechos)comoalpasivo(cargasydeudas).
Estoquieredecirquebajocualquierrgimenpatrimonial,elpatrimoniodecada
interesado, como un todo, forma parte de aqul, naturalmente dentro de los
alcancesdelasrespectivasnormasdecadaopcin(artculos301yss.),locual
ciertamenteinvolucrarladeterminacindelasobligacionesquedebenasumir
los cnyuges en funcin del estatuto elegido (deudas propias, deudas
comunes, bienes propios, bienes comunes, responsabilidad comn,
responsabilidadindividual,etc.).
Reiteramos,porltimo,queelrgimenporelquesehaoptado,seacualfuere,
se encuentra dentro de la organizacin econmica del matrimonio, que tiene
comofundamentoelbienestarysustentomaterialdelafamiliaenestepunto
convienentomarencuenta,principalmente,losnumerales287,291,300,305,
307,308Y423y,porello,elrgimenpatrimonialdelmatrimonioconsisteenun
patrimonio que comprende la totalidad de bienes, derechos, cargas y deudas
deloscnyugespreviasasuentradaenvigenciaylosquelovayanintegrando
duranteella.
Resultaindiferentesiingresancomobienessocialesocomobienespropios(si
se adquieren por razn de donacin o como herencia, o con dinero propio,
entreotrasformasdeadquisicindebienespropiosenelrgimendesociedad
deganancialesosiseestenelrgimendeseparacindepatrimonios,donde
losbienessonsiemprepropios),puessutratamientoespecficodiferenciadose
efectuarsegnlasnormascorrespondientes.
DOCTRINA
CORNEJOCHVEZ,Hctor.Derechofamiliarperuano,SociedadConyugal,,.
61 edicin. Studium. Lima, 1987 LEN BARAN OIARN, Jos. Tratado de
Derecho Civil. VII/: Rgif}1en patrimonial del matrimonio. Gaceta Jurdica
Editores. Lima, 1997 PERALTA ANOIA, Javier. Derecho de Familia en el
Cdigo ivil. 21 edicin. Idemsa. Lima, 1996 PLANIOL, Marcel, RIPERT,
George y NAST, Marce . Curso elemental de Derecho Civil, tomo VI
TEOESCH 1, Guido. El Rgimen Patrimonial de la Familia. Traduccin de la
obraTrattato didiritto civileitaliano.Traducida por Santiago Sentis Melendo y
MarinoAyerraRedin.EdicionesJurdicasEuropaAmrica.BuenosAires,1954
ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil, Derecho de Familia, ,. 31 edicin
actualizadayampliada.Astrea.BuenosAires,1998.

OBLIGACINDESOSTENERELHOGARBAJOCUALQUIERRGIMEN
ARTICULO300
Cualquiera que sea el rgimen en vigor, ambos cnyuges estn' obligados a
contribuir al sostenimiento del hogar segn sus respectivas posibilidades y
rentas.
Encadacasonecesario,eljuezreglarlacontribucindecadauno.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.291,293,305,423
Comentario

RoxanaJimnezVargasMachuca
Elmatrimoniosuscitaunaseriederelacionesentreloscnyuges,yentrestos
y sus hijos, las cuales pueden ser clasificadas, gr0550 modo, en dos grupos:
las de orden personal (extrapatrimoniales) y las de carcter patrimonial o
econmico(CORNEJO).
Las relaciones patrimoniales de la familia van a ser bsicamente las de
administracinydisposicindelpatrimonio.
Las extrapatrimoniales son todas aquellas situaciones en las que no est
directamente involucrada la administracin de un patrimonio, como las
obligaciones de fidelidad entre los cnyuges la obligacin de hacer vida en
comnlaobligacindeloshijosdehonraryrespetarasuspatlreselderecho
delospadresdecorregirasushijos,tenerlosensucompaayrecogerlosdel
lugardondeestuvierensinsupermiso.Haytambinobligacionesoriginadasen
las relaciones extrapatrimoniales, pero su va es en gran medida patrimonial,
como la obligacin de asistencia entre los cnyuges (artculo 288, entendida
como actos de auxilio y ayuda que cada uno de los cnyuges debe al otro,
siendoestaobligacintambindecarcterpatrimonialcuandoinvolucresumas
de dinero), o la obligacin de los padres de alimentar y educar a los hijos
(artculo287).
Asimismo,laobligacindecadacnyugedealimentarasushijosydesoste
ner alotro cnyuge en casode que este ltimo se dedique exclusivamente al
trabajo del hogar y al cuidado de la prole (artculo 291), tambin podra estar
inmersa en estas relaciones extrapatrimoniales, pues esto no se limita a un
aspecto meramente pecuniario sino que implica una obligacin general
recproca de ayuda y colaboracin quelos cnyuges se deben todoel tiempo
(DETRAZEGNIES).
Vemos que las relaciones extrapatrimoniales de la familia, en gran
medida,originanobligacionestantopatrimonialescomoextrapatrimoniales,que
indudablemente involucran administracin y/o disposicin del patrimonio
conyugal.

Ms all de estas consideraciones generales, las relaciones de carcter


estrictamente patrimonial se van a referir ala administracin ydisposicin del
patrimonio conyugal, para lo cual el Cdigo admite dos posibilidades
alternativas de organizacin de los bienes familiares, a saber: el rgimen de
sociedaddeganancialesyeldeseparacindepatrimonios.
Noobstante,almargendelrgimenpatrimonialporelquesehayaoptado,hay
obligaciones que ambos cnyuges tendrn que asumir con la totalidad del
patrimonioconyugal,queabarcabienesquecadaunotenaantesdeingresar
alrgimen,comolosqueseadquierandurantesuvigencia(vercomentarioal
artculo
299).Estasobligacionesseenglobanenladesostenimientodelhogar.
Enestepuntoesmenesterrealizaralgunasprecisiones.
Enprimerlugar,lanormahabladehogarynodefamilia(lomismoocurreen
los artculos 290, 291, 292, 293, 294, entre otros). Sobre esto mucho se ha
especulado, esbozando algunos la distincin entre ambos conceptos,
sealando que hogar es el lugar donde los cnyuges pernoctan, el domicilio
conyugal, y familia se circunscribe a las personas que la integran. Otros
consideranqueeslomismo.
Enrealidad,eltrminohogaresbastanteadecuado,apesardequenohasido
definido en el Cdigo, pues la prctica judicial as como la interpretacin
sistemtica de las normas nos conducen a la conclusin de que este trmino
comprende tanto al sostenimiento de la familia como a los gastos
correspondientesaldomicilioconyugal,entreotros.
De esta forma se incluyen gastos tales como los de alquiler del inmueble,
arbitrios municipales, luz, agua, gas, telfono del domicilio, artculos de
limpieza, pago al servicio domstico, guardiana, mantenimiento en general.
Asimismo,losgastosdealimentacin,saludyasistenciadeloscnyuges,ylos
gastosprovenientesdelasobligacionesquegeneralapatriapotestad,comoel
sostenimiento, proteccin, salud, educaciny formacin delos hijos (artculos
235,287Y423).
En segundolugar, es conveniente precisarque la familia aqu se entiende en
susentidonuclear:cnyugesehijoscomunesincluyendoloshijosqueambos
hayanadoptado.Noserefierealaconcepcinampliadefamilia,quetieneuna
determinadaextensinparaefectossucesoriosninecesariamentecomprende
alasrelacionesalimentariasdeorigendiversoaestehogarenconcretocomo
tampoco a las relaciones de afinidad, aunque socialmente hablando sean
"familia".
Ciertamente, esto no quiere decir que las obligaciones por estos y otros
conceptos puedan dejar de ser honradas son exigibles, pero los fondos para
su cumplimiento tendrn un origen distinto, que depender del rgimen
patrimonialenelqueseencuentren.Amododeejemplo,elinciso2delartculo
316, que establece que son de cargo de la sociedad de gananciales los
alimentos que uno de los cnyuges est obligado por ley a dar a otras
personas. En un rgimen de separacin de patrimonios esta obligacin no
ataeenabsolutoalotrocnyuge,sinoquesecumpleexclusivamenteconlos
bienesyrentaspropiosdeltitulardelaobligacin.

Elpreceptoestablece,ensuma,laobligacinqueamboscnyugestienenbajo
cualquier rgimen patrimonial. Pero si bien los dos asumen la misma
obligacin,elpesodeellaserepartirsegnlasposibilidadesyrentasdecada
uno, lo que constituye una fundamental norma de equidad, puesto que no
siempreambostendrnigualsituacineconmica.
Siambostrabajan,esmuyprobablequesusingresosseandispares.
El patrimonio de cada uno puede ser muy desigual en relacin al del otro,
pudiendocarecerdelunodeellosoambos.
Puede darse el caso, de enorme frecuencia en el Per, de que uno de los
cnyuges generalmente la mujer se dedique exclusivamente al trabajo del
hogaryalcuidadodeloshijos,mientrasqueelotrocnyugeeselquetrabajay
percibelosingresos.Enestecaso,laobligacindesostenimientodelafamilia
y del hogar recae sobre el ltimo, conservando tanto ste como el que se
dedica a las faenas domsticas, los deberes de ayuda y colaboracin
recproca.
Podra ocurrir que uno de ellos perciba ingresos por su trabajo y el otro por
otros conceptos arrendamiento, intereses, derechos de autor, entre otros, o
que ninguno trabaje pero ambos perciban rentas, o que uno trabaje y tenga
rentasyelotroningunodelosdos.
Cada caso ser nico y, de haber conflicto, el juez, en proceso sumarsimo,
distribuir la contribucin de cada cnyuge, atendiendo a las caractersticas
particularesdecadasituacin.
Lo sealado es de aplicacin a las uniones de hecho que cumplan los
requisitosestablecidosporelartculo326.
DOCTRINA
BORDA,GuillermoA.TratadodeDerechoCivil,1:Familia.9!edicin.Editorial
perrot. Buenos Aires, 1993 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano, Sociedad Conyugal, ,. 6! edicin. Studium. Lima, 1987 DE
TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La Familia, un espejismo jurdico?
Reflexiones sobre la funcin comprobativo constitutiva del Derecho. En: La
FamiliaenelDerechoPeruano.LibroHomenajealDr.HctorCornejoChvez.
PUCP.Lim.a,1992DIAZVALDIVIA,Hctor.DerechodeFamilia.10!edicin.
Lima, s/e, 1998 LEON BARANDIARAN, Jos. Tratado de Derecho Civil, VII/:
Rgimen patrimonial del matrimonio. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 1997
PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. 2! edicin.
Idemsa.Lima,1996ZANNONI,EduardoA.DerechoCivil,Derechodefamilia,
l.3!edicinactualizadayampliada.Astrea.BuenosAires,1998.

CAPITULOSEGUNDO
SOCIEDADDEGANANCIALES

BIENESQUEINTEGRANLASOCIEDADDEGANANCIALES
ARTICULO301
Enelrgimendesociedaddeganancialespuedehaberbienespropiosdecada
cnyugeybienesdelasociedad.
CONCORDANCIAS:
C.
arto5.
C.C. arts.299,302,310,311
C.P.C.arto573
REG.INS. arto61
Comentario

RoxanajimnezVargasMachuca
Elrgimendesociedaddegananciales,quetienecarcterdesupletorio,esun
rgimen de comunidad de patrimonios o patrTmonio comn, administrado por
amboscnyuges(artculo313).Alsellegaporeleccinpreviaalmatrimonio
(incluyendo aqu la presuncin legal), por sustitucin voluntaria de rgimen
patrimonial (artculo 296), o sustitucin del rgimen por decisin judicial
(artculo297).
Cabesealarquesilosinteresadosnohanpactadonadadiferente,losbienes
delafamiliaseencuentranenrgimendecomunidad,puestoqueaquoperala
presunciniurisetdeiuredeque,afaltadeescriturapblicaenqueconstela
eleccin del rgimen de separacin de patrimonios, los futuros cnyuges han
optadoporelrgimendesociedaddegananciales(artculo295).
Mucho se ha especulado y escrito acerca de la naturaleza jurdica de la
sociedad de gananciales, esbozndose diversas teoras y propuestas, tales
comoqueesuncontratodesociedad,unapersonajurdica,unacopropiedad,
entre otras, siendo la mayor parte de ellas insuficientes, si no errneas. Sin
embargo,laqueacercamsasurealidadeslateoraalemanadequeesun
patrimonioenesenocomn(origendeltrminomancomunidad),enelqueno
existen partes alicuotas cada parte participa en el todo (AVENDAO).
Recalcarquesetratadelacomunidadesbastanteadecuado,puesespreciso
distinguirla de la copropiedad institucin completamente diferente de igual
forma las teoras que apuntan a considerarla una persona jurdica han sido
desvirtuadasenlaactualidad.''Tomemoscomoejemplouncontratodetrabajo
celebrado por cualquiera de los cnyuges. Como el salario es un bien

ganancial, habr que reconocer que quien ha contratado no es el trabajador,


sinola sociedadpersona jurdicaquees sta la acreedoradel sueldo,la que
sejubilaoagremia.Todoelloenvuelveunalamentableconfusindeideas.La
verdad real y jurdica es que el que contrata, trabaja, vende, compra, est en
juicio, es el cnyuge, sea marido o mujer. (...) para explicar el rgimen de la
comunidad conyugal, de ninguna manera es necesario introducir esta
personalidad jurdica injertada como un ente extrao entre marido y mujer"
(BORDA).
La denominacin sociedad de gananciales, de modo general, proviene del
trmino societas, que es la asociacin de personas que cumplen un fin
mediantelacooperacin,ydeganancialogananciales,sinnimodeprovecho,
utilidadodelucrosnupciales.Medianteestasociedadsetornancomunespara
el marido y la mujer los beneficios o ganancias obtenidos indistintamente por
cualquiera de ellos, los que les sern atribuidos por mitad a ellos o a sus
herederosaldisolverseaqulla(DEZPICAZOyGULLN),aunqueunohaya
aportadomsqueelotro.
Enestergimenhaydostiposdebienes:lospropiosdecadacnyuge(artculo
302)yloscomunesobienesdelasociedad,adquiridosporunouotrodurante
el matrimonio. El Cdigo Civilenumera losbienes propios (artculo302)dela
forma ms completa posible, preceptuando que todos los dems son bienes
sociales(artculo310),conloquesubsanaautomticamentecualquieromisin
(CORNEJO)y,asimismo,establecelapresunciniuristantumdequetodoslos
bienessereputansociales.
Esdesumaimportanciatenernormasclarasparalacalificacindelosbienes
delasociedaddeganancialespordiversasrazones:
. La liquidacin de la sociedad no sera viable si esto no estuviese
definido,oentodocasoseraenormementeconflictivayengorrosa.Losbienes
comunessepartirnporpartesiguales,entantoquelospropiosescapanala
masacomn partible(ZANNONI).
. Asimismo, esto resulta fundamental para efectos administrativos, dado que
cada cnyuge tiene la libre administracin de sus bienes propios, pudiendo
gravarlosodisponerdeellos(artculo303)entantoquerespectoalosbienes
sociales o comunes, su administracin corresponde a ambos cnyuges, sin
perjUiciodelarepresentacinqueunootorguealotroparaello(artculo313),o
delpoderespecialqueserequiereparadisponerdeellosogravarlos(artculo
315).
Lasobligacionesycargasdelasociedadsepaganconelactivosocial(bienes
y derechos comunes), y solo si ste es insuficiente se responder, a prorrata
conlosbienespropios(deahqueelartculo299sealaquecualquierrgimen
patrimonial comprende tanto los bienes que los cnyuges tenan antes de
entrar aqul en vigencia como los adquiridos por cualquier ttulo durante su
vigencia).
ParaqueexistaunprincipiodeordenoprelacinelCdigohafijadoloslmites
de la responsabilidad de cada grupo de bienes, segn sean bienes propios

artculos307,308,309obienessocialesartculo316,obligacionesdecargo
delasociedad,queensumasonlascontradasenintersdelosespososyde
la familia (MNDEZ COSTA y D'ANTONIO), con la finalidad de evitar
conflictos, abusos o arbitrariedades que son frecuentes en la vida conyugal
(PERALTA).
Sedebetomarencuenta,finalmente,quelosbienesnonecesariamentevana
sertotalmentepropiosocompletamentesociales.
Podra darse el caso de que un bien sea adquirido por dos personas que no
tienen vnculo matrimonial, lo que sera un caso de copropiedad, y ms
adelantecontraennupcias.Estebienesprivativo(bienpropio)decadaesposo
enunamitad.Elquenoseacomnporganancialidadesimportante,yaquelas
reglasqueseleaplicarnsernlasdecopropiedadynolasdelacomunidad
ganancial(ALBALADEJO).
Tambinpodraserqueunbienhayasidoadquiridopartecondineropropiode
uno de los cnyuges y parte con dinero comn o que un bien se haya
compradocondinerodeuncnyuge,partecondinerodelotrocnyuge,yparte
con dinero de la sociedad. Si bien los frutos y product08 de todos los bienes
sonsiempresociales,latitularidaddelbiencomotalserparcialmentedeuno
deloscnyuges(otambindelotrosiesqueconsudineropropioparticipen
lacompra),yparcialmentedelasociedad.
Sobre la totalidad del patrimonio social hay comunidad, y siendo este
patrimoniosocialuntodo,estarcomprendidoportodoslosbienes(yaquse
incluyen los bienes y/o la porcin del bien que parcialmente pertenece a la
sociedad), derechos, y las cargas y obligaciones (de igual forma, tambin el
pasivo que en forma ~arcial sea de cargo de la sociedad, en el porcentaje
correspondiente).
Al momento de realizar elinventario y proceder a laliquidacin y particin se
debernconsiderarestosporcentajes,comodeigualformahadedeterminarse
siunadeudacomnhasidopagadacondineropropio,ounadeudapersonal
con dinero ganancial, pues en estos casos aparecer un crdito a favor del
cnyugeodelasociedadconyugal,respectivamente(BELLUSCIO),porltimo,
sabemos que los bienes propiosrespondenporlas deudas propias, Y porlas
deudas sociales solo en caso de ser insuficientes los bienes sociales, pero
podran acaso responder los bienes sociales por deudas personales de los
cnyuges,cuandolosbienespropiosresulteninsuficientes?Estepunto,queha
suscitado ylo siguehaciendo nopoco debate, pues enfrentalosintereses y
derechos de la sociedad conyugal contra los de los acreedores, no se
encuentrareguladoennuestralegislacin,porloqueenvajurisprudencialse
hadispuestoqueellonoesfactible,porhabersetendidoaprocurarpreservar
laintangibilidaddelosbienesgananciales(BUSTAMANTE).
Noobstante,existeunasentenciacasatoriamuyinteresanteycreativa(Cas.N
93899 de Lima, expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema),
que determina que los acreedores de una deuda personal de uno de los
cnyugespuedendirigirsecontralosbienessociales,determinndosequeest

deacuerdoaderechoelsolicitarelembargosobretalesbienes,basndoseen
el derecho de persecucin del acreedor sin embargo, deja en suspenso la
efectividaddelembargohastacuandoseproduzcalaliquidacindelasociedad
degananciales,lamismaquesolopodrfenecerporlascausalesenumeradas
en el Cdigo (artculo 318), entre las que no se encuentra la que nos atae,
pueselcambiodergimenpatrimonial(inciso6delartculo318)estsujetoa
lavoluntaddelosesposos.
Estoquieredecirque,sibienhayunamayorvisindeaperturaaesterespecto,
an falta un buen trecho por recorrer, pero las posturas modernas tienden a
considerarqueesfactiblelaejecucindelaacreenciaembargadasinesperar
ladisolucindelasociedaddegananciales,puescanceladaunadeudaconun
biensocialsehabrgeneradouncrditoadescontarseenelmomentoenque
seproduzcalaliquidacindelasociedaddegananciales(BUSTAMANTE).
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. Curso de Derecho Civil. Tomo IV. 5! edicin. Jos
Mara Bosch Editor S.A. Barcelona, 1991 AVENDAO VALDEZ, Jorge. Los
BienesdelaFamilia.En:LaFamiliaenelDerechoPeruano.LibroHomenajeal
Dr. Hctor Cornejo Chvez. PUCP. Lima, 1992. BELLUSCIO, Augusto Csar.
Man'4al de derecho de familia. Tomo 11. 3! edicin actualizada. Ediciones
Depalma.Bueno~Aires,1979BORDA,GuillermoA.TratadodeDerechoCivil,
1: Familia. 9! edicin. Perrot. Buenos Aires, 1993 BUSTAMANTE OYAGUE,
Emilia.Lasociedaddeganancialesfrentealasacreenciasanteterceros
derivadas de deudas propias de los cnyuges: pueden los bienes sociales
responderpordichasobligaciones?En:RevistaJurdicadelPer.AoLI.NQ
22. Mayo, 2001. Editora Normas Legales, Trujillo, Per CORNEJO CHVEZ,
Hctor. Derecho Familiar Peruano, Sociedad Conyugal,l. 6! edicin. Studium.
Lima, 1987 DEZPICAZO: Luis y GULLON, Antonio. Sistema del Derecho
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Buenos Aires, 1994 PERALTA ANDIA, Javier. Derecho de Familia en el
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PatrimonialdelaFamilia.TraduccindelaobraTrattatodidirittocivileitaliano,
traducida por Santiago Sentis Melendo y Marino Ayerra Redin. Ediciones
Jurdicas EuropaAmrica. Buenos Aires, 1954 ZANNONI, Eduardo A.
DerechoCivil,DerechodeFmilia.Tomo1.3iedicinactualizadayampliada.
Astrea.BuenosAires,1998.
JURISPRUDENCIA
(...)"CONSIDERANDO:
Primero. Que, las instancias de mrito han establecido que el inmueble
sublitis, afectado conla medida cautelar deembargo en forma de inscripcin,
pertenece ala sociedad conyugal conformada por Camilo Ricardo LiGarca y
AuroraHerminiaWongLaudeLi.

Segundo. Que, tal como lo ha establecido la Sala Suprema en reiteradas


ejecutorias,esprocedenteelembargodelosderechosyaccionesquetieneel
cnyugedeudorenlosbienessociales.
Tercero. Que, como establece el artculo 301 del Cdigo Civil,en el rgimen
delasociedaddeganancialeshaybienespropiosdecadacnyugeybienesde
la sociedad los bienes propios son administrados y dispuestos en forma
independiente y responden delas obligaciones particulares de cada cnyuge,
comodisponenlosartculos303y307delmimoCdigoencambiolosbienes
socialesdebenseradministradosydispuestosenformamancomunadaporlos
cnyuges,conformealosartculos313y315delmismoCdigo.
Cuarto. Que, la sociedad conyugal ha sido considerada como un patrimonio
autnomo por el artculo 65 del C.P.C., para losefectosde surepresentacin
enjuiciomasigualcalificacincorrespondeaunasituacindecopropiedad,o
a los fondos previstos en el artculo 36 de la Ley General del Sistema
FinancieroydelSistemadeSegurosNQ26702,loquenodeterminaquesean
inembargables.
Quinto. Que, el derecho de garanta general que tiene el acreedor existe
desdeeldadelnacimientodelaobligacin,yrecaesobretodoslosbienesdel
deudor, por ello los acreedores son causahabientes a ttulo universal de su
deudorytienenunderechoquegravitasobresupatrimonio.
Sexto.Losderechosqueeldeudorcasadotengaenlosbienessocialesconsu
cnyuge, tambin forman parte de su patrimonio, y no hay norma legal que
impidaqueseanembargadosengarantadeunaobligacin,poresoelartculo
330delCdigoSustantivoestablecequeladeclaracindeinsolvenciadeuno
de los cnyuges determina de pleno derecho la sustitucin del rgimen de
sociedaddeganancialesporeldeseparacindepatrimonios,yelartculo309
delmismoCdigosealaquelaresponsabilidadextracontractualdeunodelos
cnyugessepuedehacerefectivaenlapartedelosbienesdelasociedadque
lecorresponderanencasodeliquidacin.
Stimo. Que, el artculo 1219 inciso 1 del Cdigo Civil autoriza al acreedor
para emplearlas medidaslegales a fin de que el deudor le procure aquello a
queestobligado.
Octavo.Que,ademsesprecisosealarquenosedebeconfundirlamedida
cautelar de embargo con la ejecucin de un bien social de la sociedad
conyugal, que no proceder hasta que no se produzca la separacin de
patrimonios. Noveno. Que, lo anteriormente sealado es concordante con lo
dispuestoenelartculo320delCdigoCivil,denunciadocomoinaplicado.(...)".
(Cas.N171899Lima.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatorla.
p.144)
"El patrimonio que corresponde a la sociedad de gananciales se rige por las
normasprevistasenlosartculos301ysiguientesdelCdigoCivil,ynoporlas
reglas de la copropiedad por lo que el gravamen efectuado a un bien social
resulta ilegal, ya que estara establecindose un nuevo mecanismo para
disolverlasociedaddegananciales".
(Exp. N154698, Resolucin del 30/07/98, Tercera Sala Civil de la Corte
SuperiordeLima)
"Los bienes adquiridos dentro de la sociedad conyugal no pueden responder
por la deuda adquirida slo por el marido, pues los bienes que integran la

sociedad de ganancialespertenecen ala sociedad conyugal que es distinta a


los cnyuges que la integran y es titular de un patrimonio que tiene la
naturalezadeautnomo".
(Exp.N114594,LedesmaNarvez,Marianella.Ejecutorias,tomoN2.p.40)
"La sociedad de gananciales est constituida por bienes sociales y bienes
propios y constituye una forma de comunidad de bienes que recae sobre un
patrimonioynounaformadecopropiedadquerecaesobrebienessingulares
en consecuencia la sociedad de gananciales constituye un patrimonio
autnomo que no est dividido en partes alcuotas y que es distinto al
patrimoniodecadaunodeloscnyugesquelaintegran".
(Cas.N!l310998.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria.p.

BIENESPROPIOS
ARTICULO303
Sonbienespropiosdecadacnyuge:
1.Losqueaportealiniciarseelrgimendesociedaddegananciales.
2. Los que adquiera durante la vigencia de dicho rgimen a ttulo oneroso,
cuandolacausadeadquisicinhaprecedido aaqulla.
3.Losqueadquieradurantelavigenciadelrgimenattulogratuito.
4. La indemnizacin por accidentes o por seguros de vida, de daos
personalesodeenfermedades,deducidaslasprimaspagadasconbienesdela
sociedad.
5.Losderechosdeautoreinventor.
6. Los libros, instrumentos y tiles para el ejercicio de la profesin o trabajo,
salvo que sean accesorios de una empresa que no tenga la calidad de bien
propio.
7. Las acciones y las participaciones de sociedades que se distribuyan
gratuitamente entre los socios por revaluacin del patrimonio social, cuando
esasaccionesoparticipacionesseanbienpropio.
8. Larenta vitaliciaa ttulogratuito yla convenida a ttulo oneroso cuandola
contraprestacinconstituyebienpropio.
9. Los vestidos y objetos de uso personal, as como los diplomas,
condecoraciones,correspondenciayrecuerdosdefamilia.
..
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.299,310,311,493,660,756
C.P. arts.216a220,223,225
C.deC.
art.411
D.LEG.822 arto17
D.LEG.688 arts.4,12ne.e)
REG./NS. arto61
Comentario

AlexPlcidoVilcachagt
La sociedad de gananciales es una comunidad limitada a las ulteriores
adquisiciones a ttulo oneroso. El desarrollo de esta idea bsica lleva a la
distincin entre bienes sociales y propios de cada cnyuge, formndose as
diferentesmasaspatrimoniales:elpatrimoniosocialyelseparadoopropiode
cada uno de los cnyuges. Esto exige la precisa determinacin de cada
adquisicin paraadscribir el bien ala masa patrimonial correspondiente. Para
ello,debentenersepresentesestostresprincipiosrectores:
a.Lapocadeadquisicin:sonpropioslosbienesadquiridosantesdelmatri
monio por los cnyuges o aquellos que, adquiridos despus, lo son por una
causa o ttulo anterior. Son sociales los bienes adquiridos a ttulo oneroso
duranteelmatrimonioodespusdesudisol.ucinporunacausaanterior.

b. El carcter oneroso o gratuito de las adquisiciones durante el matrimonio:


son propias las adquisiciones de bienes realizadas a ttulo gratuito por
cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio, tales como una herencia,
legadoodonacinensufavor.
c. Elorigen delos fondosempleados enlasadquisiciones: aun tratndose de
adquisiciones onerosas durante el matrimonio, si ellas tienen su origen en el
empleo de dinero o fondos propios, lo adquirido ser propio por subrogacin
real.
Estos principios se complementan y deben aplicarse en forma conjunta para
establecerunacorrectacalificacindelbien.
De otra parte, en nuestro Cdigo Civil tambin se atribuye expresamente el
carcter propio o social del bien. Para lo primero se contempla una relacin
enumerativa (artculo 302) y, paralo segundo, se precepta que todoslos no
comprendidos en esa relacin son sociales (artculo 310). Sin embargo, no
deben perderse de vistalosprincipios rectores explicados. stos completarn
cualquier imprevisin en la enunciacin legislativa que, por descarte, podra
atribuirunaerrneacalificacindelbien.
El artculo302del Cdigo Civil tratadelosbienes propios, o sealos que son
adquiridos con antelacin al casamiento y otros durante ste, en casos y
circunstancias que los hacen incomunicables, constituyendo todos ellos el
patrimonio personal de cada cnyuge. El Cdigo vigente, siguiendolatcnica
en esta parte del derogado de 1936, ha tratado de completar al mximo la
enumeracindelosbienespropiosincurriendoenomisiones,inherentesaeste
tipo de enumeraciones, las que como veremos se salvan con los principios
rectoresparalacalificacindelosbienes.
1.Bienesaportadosaliniciodelrgimendesociedaddegananciales
En esta disposicin se recoge el principio de la poca de adquisicin: son
propios los bienes adquiridos antes del matrimonio por los cnyuges, sean
aqullos tangibles o intangibles, muebles o inmuebles, crditos o rentas, en
general todoslos valores patrimoniales transmisibles, de cualquiernaturaleza,
sinatenderalorigenottulodelaadquisicin.Sepuedendistinguirentreesos
bienes,losadquiridosconindependenciaabsolutadelcasamiento,ylosquese
obtienenenvistadesufuturacelebracincomolasdonacionesmatrimoniales
y siempre que el donante expresamente atribuya la propiedad a uno de los
cnyuges.Denoseras,soloserbienpropiolaalcuotasobreelbiendonado
aamboscnyuges.
El trmino "aporte" es equvoco a la naturaleza del rgimen. No obstante la
denominacin empleada, el rgimen no se identifica con el contrato de
sociedad. En tal sentido, debera utilizarse el vocablo ''tenga': por cuanto el
rgimenpatrimonialcomprendelosbienespresentesyfuturosdeloscnyuges.
2. Bienes adquiridos a ttulo oneroso durante la violencia de la sociedad de
gananciales
Esta disposicin es una derivacin del anterior principio: el hecho
material posterior de la adquisicin est determinado y precedido por el
derecho a ella, que es anterior al matrimonio y que forma por esto parte del
patrimoniopropiodelcnyuge.

Setratadeunafrmulaampliaquecomprendediversossupuestosenlosque
el acto jurdico generador de la adquisicin sea anterior al matrimonio, tales
como el de los bienes habidos bajo condicin suspensiva, que se cumple
durante el matrimonio el de los reivindicados por accin iniciada antes o
duranteelcasamientoeldelosquevuelvenaunodeloscnyugespornulidad
o resolucin de un contrato el de los adquiridos por usucapin, cuando la
posesinseaanterioralmatrimoniooeldeotrasadquisicionesrealizadasen
anlogossupuestos.
3. Bienes adquiridos a ttulo gratuito durante la violencia de la sociedad de
gananciales
Enestadisposicinserecogeelprincipioelcarcteronerosoogratuito
delasadquisicionesduranteelmatrimonio.Siendoelrgimendesociedadde
gananciales una comunidad limitada a las adquisiciones a ttulo oneroso, se
comprende por qu no se incluyen los bienes que se reciben por herencia,
legado,donacinocualquierotraliberalidad.
Elbienserpropiosiestransmitidoattulogratuitoaunodeloscnyuges.Si
se beneficia a ambos consortes, surge un condominio y cada uno de ellos
incorporarensupatrimoniopersonallaalcuotacorrespondiente.
Debeobservarseque,respectodelasdonacionesremuneratorias,elbiendo
nadotendrcarctersocial.Enefecto,ladonacinessiempreunactogratuito
la denominacin empleada de "donacin remuneratoria" no puede explicarse
sinocomounviciodelenguaje.
Las donaciones remuneratorias son aquellas que se hacen en pago de
serviciosprestadosaldonanteporeldonatario,estimablesendinero,yporlas
cuales ste poda pedir judicialmente el pago al donante. En estos casos, el
acto es onerosa y se gobierna por las reglas del pago. En consecuencia, es
unaadquisicinattulooneroso.
4.Indemnizacinporaccidentesoporsegurosdevida
La indemnizacin por accidentes o la que se paga en cumplimiento de un
contratodeseguroquecubrelosriesgospersonalesindicados,tienencarcter
personalsimo porque el resarcimiento equivale a la alteracin, disminucin o
prdida de la actividad del cnyuge indemnizacin que por eso es
incomunicablealpatrimoniosocial,queseformaconlosproductosdeaquella
actividadpersonalynoconsta,queesexclusivamentedesuautor.
Enestecaso,seestableceexpresamenteladeduccindelasprimaspagadas
con bienes de la sociedad. Es la aplicacin de la teora del reembolso, que
pretende conservar el equilibrio de los patrimonios: si el beneficiario para
obtener la indemnizacin que resulta por el hecho del seguro, aprovecha de
unainversindefondosquesonsociales,esnaturalquesehalleobligadoasu
reembolso, en la misma medida que se afecta para ese objeto el patrimonio
social.

Enestadisposicinseomitireferirsealaindemnizacinpordaosinferidosa
bienespropiosdecadacnyuge,ascomolaquesepercibaencumplimiento
deunseguroreal.Igualmentelaindemnizacinesunbienpropioporqueviene
areemplazaroasustituirelbienenelpatrimoniopersonaldelcnyuge,quien
hasufridoladestruccinodeteriorodelmismo.Laregladelasubrogacinreal
viene a completar el vaco la indemnizacin no puede ser calificada como
social,pornoestarcomprendidaenlarelacindebienespropios.
5.Derechosdeautoroinventor
Se tratan en estedispositivo dosderechos de autor y deinventor que estn
ntimamente vinculados y son indesligables de la persona del creador o
inventorenelloradicaelcarcterpropiodelbien.
No obstante, se omite referir a otros derechos inherentes a la persona como
son los dems derechos intelectuales: nombre y lema comercial, marca de
fbrica o de servicio, diseo y modelo industrial, etc., y tambin la calidad de
asociadodeunaasociacin,porejemplo.
.Porello,laregladeberaconsiderarcomobienespropiosatodoslosderechos
Inherentesalapersona,ynosolamentealosderechosintelectuales.
Sin embargo y mientras no se realice la respectiva reforma legislativa, los
dems derechos personalsimos no mencionados expresamente en este
dispositiva deben ser considerados siempre como bien propios por tener tal
condicin.Elpreceptodeserunbiensocialpornoestarincluidoenlarelacin
debienespropiosresultasercontrarioasunaturaleza.
6.Libros,instrumentosytilesparaelejerciciodelaprofesinotrabajo
Se trata en este dispositivo de los instrumentos necesarios para el
ejerciciodelaprofesinuoficio,queporservirdemododirectoalcnyugesin
loscualesquedaraimpedidodetrabajarsoncalificadoscomobienespropios.
No obstante que para esta calificacin se prescinde del origen de los fondos
empleados para su adquisicin, la regla de la subrogacin real que tiende a
conservarntegrounpatrimonioatravsdelossucesivosactosdedisposicin
realizados sobreel misma determina o queel bien adquiridoa ttulooneroso
durante el matrimonio tenga la calidad de los fondos empleados para su
adquisicinoquesurjauncrditoafavordelpatrimoniodelqueseemplearon
losfondosparalaadquisicin,elcualserreembolsadoporelcnyugeaquien
seatribuyelatitularidaddelbien.
Alrespectoyporcontemplarseenformaexcepcionalennuestralegislacinla
teora delreembolso y como regla general el principio dela subrogacinreal,
se concluye que los bienes mencionados en el presente inciso tendrn la
calidaddepropiossisonadquiridosntegramenteconfondospropios.
Sinembargo,debeproducirselaincorporacindelateoradelreembolsocomo
reglageneralafindeque,cuandosecalifiqueunbiencomopropioosocialcon
independencia de la procedencia de los fondos con que la adquisicin se
realice,habrdereembolsarseelvalorsatisfechoacosta,respectivamente,del
patrimoniosocialodelpropio,medianteelreintegrodesuimporteactualizado

altiempodelaliquidacin.Estaregla,queseraplicablealasadquisicionesde
bienes, tiende a dejar indemne al patrimonio que anticip dinero para
adquisiciones en favor de otra masa patrimonial se establecera con carcter
recproco,bienresulteunreembolsoenfavordelasociedaddeganancialeso
deuncnyuge.
Mientras no se produzca esta reforma legislativa, estos bienes sern propios,
puesaslodefineelinciso6,sindistinguirlafuentedesuadquisicin.
Deotraparte,sedisponequetambinsonbienespropioslosinstrumentosque
sean accesorios de una empresa que tiene tal calidad. Ello es as por el
wincipio de quelas partes accesorias de unbien siguenla condicinde ste.
Convieneprecisarqueunaempresatienelacalidaddebienpropiocuandoha
sidoconstituidaofundadaconfondospropios.Aqusecomprendenlasfiguras
de la empresa unipersonal y de la empresa individual de responsabilidad
limitada. De otra parte, los accesorios de una empresa son todos aquellos
bienesquecoadyuvanalaobtencindelgiroalqueestdestinadolaempresa.
7.Accionesyparticipacionesdesociedades
Aunquelafrmulatextualelegidaenestedispositivonoesdeltodoprecisa,se
trata de un caso de aplicacin particular del principio de la procedencia del
derecho ~~gen de nuevas adquisiciones. As, se califica como bienes propios
las nuevas acciones Y participaciones que se distribuyen por un aumento de
capital a consecuencia de la revaluacin de activos fijos en una sociedad
dondeuncnyugetieneaccionesoparticipacionesdecarcterpropio.
Sin embargo y por la frmula textual empleada, tambin pareciera ser un
supuesto derivado del principio del carctergratuito de la adquisicindel bien
durante el matrimonio por cuanto, en los casos de aumento de capital por
revaluacindeactivosfijos,lossociosnorealizanaportealguno.Lasdiferentes
interpretaciones aludidas cobran importancia respecto de los supuestos ms
usualesenqueseaumentaelcapitaldeunasociedaddondeuncnyugetiene
accionesoparticipacionesconcarcterpropio:nuevosaportesycapitalizacin
deutilidades.
As,siseatiendeelprincipiodelaprocedenciadelderechoorigendenuevas
adquisiciones, en todos los casos, las nuevas acciones o participaciones que
se distribuyan tendrn el carcter de propias si el cnyuge tiene en esa
sociedadaccionesoparticipacionesinicialmentepropios.Entalsentidoyenel
caso de producirse nuevos aportes, el cnyuge deber reembolsar el valor
satisfechoacostadelpatrimoniosocialsiparaelloemplefondossociales.
Respectodelacapitalizacindeutilidades,comonohaydividendosporhaber
resueltolasociedadlanodistribucindelaganancia,elcnyugereembolsar
a la sociedad el valor de los beneficios que se capitalizaron para reservar el
derechodelotroconsorte.
En cambio, si consideramos el principio del carcter oneroso o gratuito de la
adquisicin durante el matrimonio,las acciones que se reciban sern propias,
silosnuevosaportesserealizaronconfondospropiososernsociales,sise

efectuaron con caudal social. Respecto de la capitalizacin de utilidades, las


acciones que se perciban sern sociales por referirse a frutos civiles, que
tienenlacalidaddebienessociales.
Parece ser estas ltimas apreciaciones las que prevalecen en nuestro
Cdigo Civil, toda vez que ni la teora del reembolso ni el principio de la
procedencia del derecho origen de nuevas adquisiciones estn contempladas
comoreglasgeneralesnoobstante,lasprimerassolucioness~ajustanms a
la idea de preservar el equilibrio patrimonial existente al momento de
celebrarseelmatrimonio.
8.Rentavitaliciaattulogratuitouoneroso
La primera parte de este dispositivo constituye un supuesto de aplicacin del
Principiodelcarctergratuitodelaadquisicinduranteelmatrimonio:larenta
vitaliciaotorgadagratuitamenteporunterceroafavordeunodeloscnyuges.
La gratuidad reside en la falta de contraprestacin a cargo del cnyuge
beneficiado.
La segunda parte de esta norma es un caso de aplicacin de la subrogacin
real: la suma de dinero o el bien fungible que recibe el cnyuge beneficiado
vieneasustituirensupatrimoniopersonalalosbienesempleadosparacumplir
conlacontraprestacindesuparte.
9.Vestidos,objetosdeusopersonalyotros
Este dispositivo se refiere a bienes propios que sirven a la persona para
satisfacer sus necesidades de vestido y a objetos vinculados a sus mritos y
afectosrazonesporlascualesselescalificacomobienespropios.
Respecto de los primeros, es claro que las necesidades de vestido son
atendidas con bienes que no tienen un valor extraordinario. En estos casos y
comoestndestinadosalevantarunacargafamiliar,resultaevidentenoexigir
reembolso alguno por estar destinados los bienes propios y sociales al
sostenimientodeloscnyugesdependiendo,tambin,delentornoeconmico
ysocialenelquevivan.
Esto es ms resaltante con relacin a los segundos, que ordinariamente
carecendevalorpecuniarioynorequierenlautilizacindefondoalgunopara
suadquisicin.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 BARBERO,
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espaol comn y toral, tomo 111. Madrid, Reus, 1941 CORNEJO CH VEZ,
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DEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV.


Madrid, 1986 ECHECOPAR GARCA, Luis. Rgimen legal de bienes en el
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Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 TEDESCHI, Guido. El
rgimen patrimonial de la familia. Buenos Aires, Ejea, 1954 VIDAL TAQUINI,
Carlos. Rgimen de bienes en el matrimonio. Buenos Aires, Astrea~O
ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

JURISPRUDENCIA
"Queesciertoqueelincisotercerodelartculo302delCdigoCivilprecepta
quesonbienespropiosdecadacnyugelosqueadquieradurantelavigencia
del rgimen a ttulo gratuito, empero, tanto la doctrina como la jurisprudencia
establecen que quedan comprendidos dentro de este grupo los bienes
obtenidosporcausadeherencia,legadoydonacin".
(Cas. N 25195Lambayeque, Sala de Derecho Constitucional y Social de la
CorteSuprema,HinostrozaMinguez,Alberto,JurisprudenciaCivil,tomo11/,p.
37)
"Los bienes adquiridos antes del matrimonio, tienen la calidad de bienes
propios".
(Exp.N194285Lima,NormasLegalesN146,p.468)
"Sonbienespropiosdecadacnyugelosqueseadquierandurantelavigencia
delrgimendelasociedaddeganancialescuandolacausadeadquisicinha
precedido a aqulla. El trmino causa debe entenderse como el motivo o el
antecedente necesario que origina un efecto, y tambin el fundamento
necesario por el cual se adquiere un derecho. Se trata en consecuencia, de
aquellosbienessobreloscualesunodelosespososyatenaunderechoantes
decasarse".
(Cas.N171596Piura,ElPeruano,8/06/98,p.1267)
"Elbiencuyadeclaracindebienlibrepretendeelrecurrentefueadquiridocon
anterioridadacontraermatrimonio,mediantecontratodecompraventaaplazos
y con pacto con reserva de propiedad, es decir que el vendedor se reservel
derechodepropiedad,hastaqueelcompradordemandantecumplaconpagar
totalmenteelprecioconvenido.Habindosecumplidoconcancelardichoprecio

con posterioridada la celebracin del matrimonio en vigencia de gananciales,


elbienresultasercomn".
(Cas. N!!"t3896, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
145)
"Los bienes sociales son de propiedad de la sociedad de gananciales,
constituyendounpatrimonioautnomodistintodelpatrimoniodecadacnyuge,
y por lo tanto no estn sujetos a un rgimen de copropiedad, es decir, los
cnyuges no sonpropietariosde alcuotas respecto a los bienes socialespor
elloesquecuandoseejercitaunactodeadministracinodedisposicindeun
bien social, quien lo ejercita es la sociedad de gananciales e igualmente
cuandoacontecelaliquidacindelasociedaddegananciales,quientransfiere
losganancialesacadacnyugeesdichasociedadynosetratadeunamutua
transferenciadederechosentrecnyuges".
(Cas. N9 189598, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
146)
"Luego del fin del rgimen patrimonial de sociedad de gananciales con
sentenciafirmequeestablecelaseparacindecuerpos,siloscnyugessehan
reconciliado y han ostentado la posesin constante de casados, los bienes
adquiridos durante ese lapso deben sujetarse al rgimen de sociedad de
gananciales.Enestecasonodebeexigirsequelosconcubinasseencuentren
libresdeimpedimentomatrimoniar.
(Cas. N9273298, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
146)

ADMINISTRACINDEBIENESPROPIOS
ARTICULO303
Cadacnyugeconserva/alibreadministracindesusbienespropiosypuede
disponerdeellosogravar/os.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.306,308,328
C.deC.
art.10
Comentario

AlexPlcidoVilcachagua
Con relacin a los bienes propios, la regla general es que cada cnyuge
conservalalibreadministracindestosypuededisponerdeellosogravarlos
(artculo 303 del Cdigo Civil). El ejercicio de estas facultades del cnyuge
propietario debe realizarse en armona con el inters familiar ste se
constituye en la medida para afectar patrimonial mente a la familia y es el
argumento para restringir o suprimir algn acto de gestin de los bienes
propios,queloperjudica,oparaverificarlarealizacindeuno,quedemanda.
Sibiennohaynormaexpresasobreelparticular,porelprincipioconstitucional
deproteccindelafamiliayporlaconsideracinenelCdigoCivildequela
regulacinjurdicadelafamiliatieneporfinalidadcontribuirasuconsolidacin
y fortalecimiento, esilmplcito que la gestin de los bienes debe responder al
inters familiar, como precepto rector, cualquiera que sea el rgimen
patrimonial en rigor. As como el ejercicio de la propiedad debe realizarse en
armona con el inters social, la gestin de los biene~ en el matrimonio debe
responder al inters familiar. ste se impone como un lmite natural a la
administracin y disposicin de bienes propios y sociales, segn el caso se
constituye, pues, en la medida necesaria para afectar patrimonial mente a la
familiayque,dehecho,loscnyugesutilizanenunmatrimonionormal.Porello
y ante su inobservancia por uno de los cnyuges, el inters familiar es el
argumentopararestringirosuprimiralgnactodegestindelosbienesquelo
perjudicaoparaverificarlarealizacindeunoquedemanda.
La consideracin al inters familiar como principio rector de la gestin de los
bienes del matrimonio surge del cdigo ticojurdico que se impone a los
consortes para el cumplimiento de los deberes conyugales. Como se ha
indicado, el cdigo ticojurdico est integrado por diversas normas que
evidencianlaunidadpersonalqueresultaparaloscnyugesdelasnupcias:el
respeto y consideracin, la consulta y coordinacin recprocas deben ser la
regla de oro de las relaciones conyugales y, en especial, de la toma de
decisionesconrepercusinpatrimonial.Porello,seimponealosmismosuna
conducta moral tal que haga posible que la unidad de la pareja sea una
realidadytiendanalsostenimientodelafamilia,segnlosrolesasumidos.

Dentrodeestaconcepcin,lagestindelosbienespropiosseaenelrgimen
de sociedad de gananciales o en el de separacin de patrimonio, cuya regla
generalesquecadacnyugeconservalalibreadministracindestosypuede
disponer de ellos o gravarlos, debe realizarse en armona con el inters
familiar.
Por esta razn, legislaciones como la espaola y la argentina contemplan
expresamente una limitacin al poder dispositivo de bienes propios a fin de
proteger el hogar familiar. Establecenque para disponer o gravar elinmueble
dondeestconstituidoeldomicilioconyugalydelosmueblesdeusoordinario
de la familia, se requiere la intervencin de ambos cnyuges, aunque tales
bienes pertenezcan a uno solo de ellos. Por ello es que admiten por va de
autorizacin judicial supletoria, ante la oposicin del otro esposo, la
enajenacin del inmueble o de los muebles comprendidos en el menaje
ordinario del hogar, si el propietario asegura otro mbito suficiente, segn el
niveleconmicodelmatrimonio.
Agregan que la pretensin conferida se mantiene aun despus de disuelto el
matrimonio,cuandohayhijosmenoresoincapacesporcuantolanecesidadde
stos de contar con vivienda, no puede estar sometida a la frustracin de la
relacin matrimonial y la consecuente disolucin del matrimonio. Finalmente,
sealan que el acto al que le falta el concurso de la voluntad del otro, est
viciadodeanulabilidadporestarcomprometidoelinterspatrimonialdeaqul,
o el inters de los hijos, segn el supuesto siendo, entonces, susceptible de
confirmacinporelquenointerviene.
La medida anotada tiene su razn de ser en la necesidad de satisfacer el
intersfamiliar:salvaracualquieradeloscnyugesdelaarbitrariedadomala
voluntaddelotroeimpedirunejercicioantifuncionalyabusivodelosderechos.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Tomo VII. Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 BARBERO,
Domnico. Sistema de Derecho Privado. Buenos Aires, Ejea, 1967 BORDA,
GuillermoA.TratadodeDerechoCivil.Familia.BuenosAires,AbeledoPerrot,
1984 BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, E~uardo. Manual de Derecho de
Familia.BuenosAires,Astrea,1996CASTNTOBENAS,Jos.DerechoCivil
espaol comn y toral, tomo 111. Madrid, Reus, 1941 CORNEJO CH VEZ,
Hctor. Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985
DEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV.
Madrid, 1986 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Rgimen legal de bienes en el
matrimonio. Lima, Gaceta Jurdica, 1999 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP,
TheodoryWOLFMartin.TratadodeDerechoCivil,DerechodeFamilia.Tomo
l. Barcelona, Editorial Bosch, 1946 ESPIN CANOVAS, Diego. Manual de
DerechoCivilespaol,vol.IV.Madrid,EditorialesdeDerechoReunidas,1982
FASSI, Santiago y BOSSERT, Gustavo. Sociedad conyugal. 'Buenos Aires,
Astrea, 1977 GUAGLlANONE, Aquiles Horacio. Rgimen patrimonial del

matrimonio.BuenosAires,Ediar,1968JOSSERAND,Louis.DerechoCivil.Los
regmenes matrimoniales, tomo III, vol. l. Buenos Aires, Ejea, 1951 LEN
BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VIII. Lima, Gaceta
Jurdica, 1997 PLANIOL, Marcel, RIPERT, Georges, NAST, Maree!. Trait
pratiquedeDraitqivilfrancais,tomoVIII.Pars,LibrairieGnraledeDroitetde
Jurisprudence, 1925 PLACIDO V., Alex F. Regmenes patrimoniales del
matrimonio. Lima, Gaceta Jurdica, 2002 PLCI DO V., Alex F. Manual de
Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 TEDESCHI, Guido. El
rgimen patrimonial de la familia. Buenos Aires, Ejea, 1954 VIDAL TAQUINI,
Carlos. Rgimen de bienes en el matrimonio. Buenos Aires, Astrea, 1990
ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

JURISPRUDENCIA
"Es vlida la enajenacin de los bienes propios producida antes de la
celebracin del matrimonio, por lo que la cnyuge carece del derecho de
demandarlanulidaddelaventadedichobien".
(Exp. N 60295Tacna, Ramrez Cruz, Eugenio, Jurisprudencia Civil y
Comercial,p.335)
"Laporcindonadaporunodeloscnyugesslocomprendeelcincuentapor
ciento del bien inmueble, como extensin superficial, sin referirse a ninguna
edificacinquepudieraexistirsobredichoterreno.Pero,tratndosedeunbien
propio del marido, en lo que se refiere exclusivamente al terreno y en la
proporcinquelecorrespondaenbienindiviso,norequeradelconsentimiento
desucnyugeparaefectuarladonacinafavordesumadre".
(Exp.N71295Huaura,LedesmaNarvez,Marianella,EjecutoriasSupremas
Civiles,19931996,p.170)
"La sociedad conyugal ha sido considerada como un patrimonio autnomo,
igualcalificacincorrespondeaunasituacindecopropiedad,deconformidad
conloprevistoenelartculo65delCdigoProcesalCivil.
Los derechos que el deudor casado tenga en los bienes sociales con su
cnyuge, tambin forman parte de su patrimonio, y no haya norma legal que
impidaqueseanembargadosengarantadeiJl19obligacin,poresoelartculo
330 delCdigo sustantivo establece queladeclaracin deinsolvencia de uno
de los cnyuges determina de pleno derecho la sustitucin del rgimen de
sociedaddeganancialesporeldeseparacindepatrimonios,yelartculo309
delmismoCdigosealaquelaresponsabilidadextracontractualdeunodelos
cnyugessepuedehacerefectivaenlapartedelosbienesdelasociedadque
le corresponderan en caso de liquidacin. Sin embargo, adems es preciso
sealar, que no se debe confundir la medida cautelar de embargo con la
ejecucin de un bien social dela sociedad conyugal, que no proceder hasta
queseproduzcalaseparacindepatrimonios".
'
(Cas. N 93899, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
146)

RENUNCIAAHERENCIA,LEGADOODONACiN
ARTICULO304
.
Ningunodeloscnyugespuederenunciaraunaherenciaolegadoodejarde
aceptarunadonacinsinelconsentimientodelotro.
CONCORDANCIA:
C.C. arts,310,674
Comentario
RoxanajimnezVargasMachuca
Las liberalidades, provenientes de donaciones, herencias instituidas por
testamentoolegados,particularmentelasquecarezcandecargo(artculos185
y ss., y 1642), es decir, las liberalidades puras y simples, es a lo que apunta
esteartculo,ademsdelasherenciaslegalesylalegtima,quenoconstituyen
actos o negocios jurdicos sino que son derechos, por lo que nunca podrn
estarsometidasamodalidadalguna.
Es importante destacar que las liberalidades modalizadas con cargo se
excluyen de este supuesto, porque en la medida en que el cumplimiento del
cargo va a constituir una obligacin para el beneficiario de la liberalidad
(LOHMANN), ste tiene el pleno derecho de aceptarla o de rechazarla, sin
necesidaddelconsentimientodelotrocnyuge.
Espertinentemencionarqueelcargoomodoimponeunaconductaolimitacin
delusodelbienqueserecibe,siendolapropialiberalidadusualmenteelmedio
decumplirconelcargo(DELOSMOZOS)estaobligacinenqueconsisteel
modoocargotieneporobjetounaprestacinynounacontraprestacinpues
noestenrelacindeequivalenciaconlaprestacinobjetodelaliberalidady
porque su ligazn a ella es en relacin de coordinacin o subordinacin
(TORRALBASORIANO).
El numeral comprende las liberalidades intervivos (donaciones) y las mortis
causa(legadosolainstitucindeheredero),comolaherenciadelosherederos
legales (quienes son llamados a suceder a falta de testamento, entre otros
supuestos,artculo815,sobreherencialegal)yelderechodeloslegitimarios,
mal llamados herederos forzosos. En efecto, la legtima no debe confundirse
conlaherencia,puesmientrasquelaprimeraesunderecho,lasegundasera
elcontenidodelderecho.Asimismo,lalegtimaesunconceptomsamplioque
el de herencia, pues mientras ste abarca solamente el patrimonio dejado al
fallecimiento del causante,lalegtima se calcula sobre el valor dela herencia
netamselvalordelasdonacionesalegitimariosoatercerosrealizadasen
vidadelcausanteyqueexcedanlaporcindelibredisponibilidad.Msan,si
un legitimario recibi en vida del causante bienes que cubren su derecho, al
fallecer ste, el legitimario ya no recibir nada, por lo que no siempre un
legitimarioesunheredero.Porotrapartetampocopuedehablarsedeninguna

herencia forzosa, desde que cualquier heredero Iegitimario o no puede


renunciaraella(LOHMANN).
En este punto es menester sealar que los actos o negocios gratuitos y las
liberalidades no son trminos sinnimos o indistintos. Los primeros actos en
losqueexistecontraprestacinvanaestarrespectodelassegundasenuna
relacin de gnero a especie, pues las liberalidades implican el
empobrecimiento de un patrimonio (del donante, por ejemplo) y el
enriquecimiento de otro (correspondiente al donatario, heredero instituido,
legatario),adiferenciadeotrosactosonegociosattulogratuitoquenovana
tener estas consecuencias (mutuo sin intereses, comodato, depsito). Toda
liberalidadesunactoonegociogratuito,peronoalainversa.
Dentrodeestalgicaestaraconsideradalacondonacinoremisindedeuda,
paramuchosunaformadedonacin,puesestecrditoseencuentradentrodel
activodeunapersonayasuvezdentrodelpasivodeotra,yalproducirseesta
figuraextintivadeobligaciones,saledelactivodeunayreduceelpasivodela
otra, incrementando su patrimonio neto. Esto ser ms evidente en caso de
queladeudasehubiesegeneradodeuncontratoconprestacionesrecprocas
en el que una de las partes cumpli con su prestacin y se le adeuda la
contraprestacin,queserluegoelobjetodelacondonacin.Encambio,silo
quesecondonaeslaobligacindeentregaralgoenmritodeuncontratode
donacin,larelacin conlaliberalidad se torna algo ms difusa y pierde algo
desentido,aunquenoporellodejadeserunaliberalidad.
Dentro del rgimen de sociedad de gananciales, si bienlas adquisiciones por
causa de liberalidad o por algn derecho como la legtima o la herencia legal
van a ingresar al patrimonio privativo de cada cnyuge, como bien propio, el
precepto bajo comentario establece que ninguno de ellos puede renunciar a
ellas(sisetratadeherencias,legtimaolegados)odejardeaceptarlas(enel
casodelasdonaciones)sinelconsentimientodelotrocnyuge.
Laintencindelanormaparecieraserlaproteccindelafamilia,previniendo
que la obligacin general de contribucin al sostenimiento del hogar se vea
perjudicada (ver comentario al artculo 300). Pero correspondiendo esta
genrica obligacin tanto a los cnyuges en el rgimen de sociedad de
ganancialescomoalosqueseencuentreneneldeseparacindepatrimonios,
se exigira el consentimiento deI otro cnyuge para renunciar a herencias,
legtimaylegadosynoaceptardonacionesenambosregmenes,yestonoes
as.Porello,noesstalarazndeldispositivo.
El fundamento de la norma estriba en que en el rgimen de sociedad de
gananciales, los frutos y productos de todos los bienes, sean propios o
sociales,ascomolasrentasdelosderechosdeautoreinventor,sonsociales.
Entonces,setratadeunderechoexpectaticioquecorresponderalasociedad,
loquelaleypretendeproteger.
Loquelacomunidadtienerespectodelosbienespropiosdeloscnyugeses
elusoygoce,susfrutosyrentaslepertenecen,quedandoafavordesudueo,

lo que podra denominarse un derecho de nuda propiedad, propiedad que se


restablecerentodasuplenitudaldisolverselasociedad(BORDA).
Decimosquelaley"pretendeproteger"ynoque"protege"estederechodela
sociedadsobrelosfrutos,productosyrentas,puestoquetalproteccinnoes,
en realidad, del todo efectiva. Y esto se debe al derecho que cada cnyuge
mantiene sobre sus bienes propios, pudiendo disponer de ellos o gravarlos
(artculo 303). Nos encontramos, pues, frente a la contradiccin de requerirse
delaaprobacindelcnyugepararechazarunadonacin,antecuyanegativa
aotorgartalconsentimientoelbieningresaralpatrimoniopersonalyprivativo
delbeneficiario,perosteluegopodrdisponerdel,loqueincluyevenderlo,
permutarlo, donarlo, sin intervencin alguna del otro. No se requiere del
consentimiento del otro cnyuge para enajenaciones de ningn tipo, sean a
ttuloonerosoogratuito,adiferencia,porejemplo,delalegislacinvenezolana,
que si bien no regula lo relativo al consentimiento del otro cnyuge para la
renunciao noaceptacin de herencias o donaciones, sdisponeque en caso
de enajenaciones a ttulo de liberalidad intervivos, se tiene que obtener tal
consentimiento. "En efecto, la exigencia legislativa se funda en que la
comunidad de gananciales es beneficiaria de los frutos civiles o naturales,
segnelcaso,provenientesdelosbienespropiosdeloscnyuges.Demanera
quelaexclusindeunbienpropiodelcnyuge,attulogratuitopora~tosentre
vivos,comportaunadisminucindelosingresos,valedecir,unperjuiCIOpara
lamasapatrimonialcomn,queajuiciodellegisladorrequierelamanifestacin
deconsentimientodelotrointegrantedelacomunidaddeganancialesparasu
validez"(WILLS).
.Esciertoquesilosactosdedisposicinexcesivafuesenelresultadodeuna
aptitud irracional o de una ausencia de aptitudes de ponderacin del valor de
los bienes o. de su adecuado manejo, el otro cnyuge puede plantear una
accin de Interdiccin por causa de prodigalidad (artculo 584) o de mala
gestin (artculo 585) o de invalidez de donacin (artculo 1629) (CORNEJO
CHVEZ),peronosiempreseestaranteuncasodeincapacidad,yparaver
si procede la reduccin o donado hay que esperar a que fallezca el donante.
Porotrolado,atentarcontraelderechodepropiedadesasuntodelicado,porlo
que nuestro legislador adopt la posicin de no interferir con l, bastando la
mencionadarestriccinalalibrerenunciaalasherencias,legtimasylegadosy
noaceptacindelasdonaciones.
Noobstante,enarasdelaproteccinalafamilia,msansisehaoptadopor
unrgimendecomunidad,creemosquedeberahaberciertaslimitacionesala
libre disposicin de los bienes propios para determinados casos en que
efectivamente exista abuso, como en el caso de que uno de los cnyuges
nicamente aporte a la sociedad el importe del alquiler del inmueble de su
propiedad,entantoqueelotrorealicelatotalidaddelosdemsaportes,yasea
mediantesusbienespropios,sutrabajo,oambos,yelprimerodispongadesu
inmueble, dejando toda la carga econmica de la sociedad en manos de su
consorte. O en caso de que disponiendo de ese bien y privando as a la
sociedad de sus frutos, reduzca el nivel de vida de la familia o lo ajuste en
formademasiadoestrecha.Enestossupuestosdeberahaberintervencindel
cnyuge para actos de disposicin a modo de liberalidad. Pero si no causa
ningnperjuicio o menoscaboala sociedad, entonces no habra problema en

que cada uno disfrute a plenitud de las facultades inherentes al derecho de


propiedadsobresusbienespropios.
Deigualforma,respectoalarenunciaaherencia,legtimay/olegados,yalano
aceptacin de donaciones, el cnyuge debera poder oponerse solo si se
pruebaquecontalrechazoefectivamenteseperjudicaalafamilia,ademsde
laevaluacindelajustacausaquepodratenerelbeneficiariopararepudiarla
liberalidadoherencia,porejemplosielregaloproviniesedefuenteindeseable,
como alguien que fue causa de dolor o vergenza familiar o personal, o de
personadedudosareputacinenlasociedad,etc.

DOCTRINA
BORDA,GuillermoA.TratadodeDerechoCivil,1:Familia.9~edicin.Perrol.
BuenosAires,1993CORNEJOCHVEZ,Hctor.DerechoFamiliarPeruano,
SociedadConyugal,l.6~edicin.Studium.Lima,1987DELOSMOZOS,Jos
Luis.Elmodocomoelementoaccesoriodelavoluntadnegocial.En:Revistade
Legislacin y Jurisprudencia. Madrid, 1978 JIMNEZ VARGASMACHUCA,
Roxana. Los actos a ttulo gratuito y su connotacin en el Derecho. En: El
Cdigo Civil del Siglo XXI, 1, Jorge Muiz, Atilio.A. Alterini y Carlos A. Soto,
coordinadores. Ediciones Jurdicas. Lima, 2000 LEaN BARANDIARN, Jos.
ComentariosalCdigoCivilperuano,l.Ediar.BuenosAires,1954LOHMANN
LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. /1 Primera Parte,
Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Vol. XVII. Fondo Editorial PUCP. 1996
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Es la legtima herencia forzosa? (y
otrasreflexionesapropsitodelosarts.723y1629defCdigoCivil):En:luset
Veritas. AO~.NQ 10. Lima, julio de 1995 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan
Guillermo. El NegocIO Jurdico. Editora Jurdica Grijley E.I.R.L. Lima, 1997
MNDEZCOSTA,MaraJosefa,YD'ANTONIO,Hugo.DerechodeFamilia,/l.
Rubinzal Culzoni Editores. Buenos Aires,1994. PERALTA ANDA, Javier.
Derecho de Familia en el Cdigo Civil. 2~ edicin. Idemsa. Lima, 1996
TORRALBASORIANO,Vicente.ElmodoenelDerechoCivil.Editorial
Montecorvo. Madrid, 1967 WILLS RIVERA, Lourdes. Rgimen patrimonial
duranteelmatrimonio.En:ElDerechodeFamiliaylosnuevosparadigmas,11.
Ada Kemelmajer de Carlucci, coordinadora. Rubinzal Culzoni Editores.
BuenosAires,2000ZANNONI,EduardoA.DerechoCivil,DerechodeFamilia,
l.3~edicinactualizadayampliada.Astrea.BuenosAires,1998.

ADMINISTRACINDELOSBIENESDELOTROCNYUGE
ARTICULO305
Siunodeloscnyugesnocontribuyeconlosfrutosoproductosdesusbienes
propios al sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen a su
administracin, en todo o en parte. En este caso, est obligado a constituir
hipoteca y, si carece de bienes propios, otra garanta, si es posible, segn el
prudentearbitriodeljuez,porelvalordelosbienesquereciba.
CONCORDANCIA:
C.C. art.300
Comentario

RoxanajimnezVargasMachuca
Lalibertaddeadministracinquecadacnyugetienesobresusbienespropios
se encuentra encuadrada, en forma concreta, en el hecho dequelos frutos y
productos de tales bienes pertenecen a la comunidad (artculo 310) y, de
manera general, en la obligacin que ambos esposos tienen de contribuir al
sostenimiento delhogar segn sus respectivas posibilidades yrentas (artculo
300).
Como bienes sociales, los frutos, productos y rentas que provengan de los
bienes propios, deben destinarse a pagar las obligaciones de la sociedad, en
primerlugar,comoelsostenimientodelafamilia(alimentacin,vestidoysalud
deloscnyugesysushijos)laeducacin,proteccinyformacindeloshijos
comunes los gastos del hogar en generalalquiler, luz, agua, telfono,
seguridad,tributos,mantenimientoengeneraldeldomicilioconyugal,etc.los
alimentos que legalmente uno de los cnyuges deba dar a otras personas el
importedelodonadooprometidoporamboscnyugesaloshijoscomuneslas
mejoras necesarias, reparaciones y tributos en predios propios las mejoras
tilesyderecreoquelasociedaddecidaintroducirenbienespropiosdeunode
los esposos, con consentimiento de ste las mejoras, reparaciones y tributos
enlosbienessocialeslosatrasosorditosdevengadosdelasobligacionesa
que estuviesen afectos tantolos bienes sociales como los propios, cualquiera
que sea la poca a que correspondan las cargas que pesan sobre los
usufructuariosrespectodelosbienespropiosdecadacnyugelosgastosque
causelaadministracindelasociedad(obligacionesdeamboscnyuges,bajo
cualquier rgimen: artculos 235, 287, 300, 423. Obligaciones de cargo de la
sociedaddegananciales:artculo316).
El artculo 305 establece que en el caso de que uno de los cnyuges no
contribuyeraconlosfrutosoproductosdesusbienespropiosalsostenimiento
del hogar, el otro puede pedir que pasen a su administracin, en todo o en
parte.

Es de observar que la contribucin al sostenimiento del hogar, obligacin


establecida en forma general, corresponde a los cnyuges bajo cualquier
rgimen patrimonial en que se encuentren (artculo 300, y tambin artculos
235, 287 Y 423), en el rgimen de sociedad de gananciales est
especficamente detallada como de cargo de ella (artculo 316), y la manera
comosecumplirtambin:conlosbienessociales.
Est claro tambin quelos bienes sociales no pertenecenalos cnyuges por
separado,sinoalacomunidad,porloquelosfrutosoproductosdelosbienes
propios, apenas se generan, forman parte del patrimonio social, no siendo en
ningn momento propios de ninguno de los cnyuges. En otras palabras, los
frutos,productosorentasdelosbienespropiosdeunodelosconsortesjams
son bienes propios de stos, sino que nacen, se originan, se generan como
bienes sociales. Por ello la redaccin de la norma que comentamos no es
idnea, pues puede conducir a algn equvoco, ya que pareciera dar a
entenderquelosfrutosoproductosdesusbienespropioslepertenecenyque
conellosdeberealizarsuaportealasociedad,loquenoesas.Enefecto,el
cnyuge propietario del bien que genera frutos o productos no tiene que
contribuir con estos frutos o productos, pues no lepertenecenle pertenecen,
porderecho,desdeelprincipio,alasociedad.Loquetienequehacer,esos,
esnoobstaculizarsupercepcinorecaudacinyponerlosadisposicindela
sociedaddeinmediato.
Hechalaaclaracin,entonces,siunodeloscnyugesobstruyeelderechode
la sociedad sobre estos bienes sociales aprovechando su condicin de
propietarionicodelbienquelosgenera,elotrocnyugepuedepediraljuez
que pasen a su administracin, total o parcialmente, segn el caso. Aqu
entoncesunodeloscnyugesadministralosbienesdelotrosinnecesidadde
poder(PERALTA).
Elobjetodeestamedidaesclaroenmodoalgunosetratadegravarnimucho
menosdedisponerdetalesbienes,sinonicamentedeadministrarlos,afinde
destinarsusrendimientosalsostenimientodelhogar(CORNEJO).
Ladisposicinogravamendelosbienessolopodrserrealizadaporel
propietario podr efectuarse por el otro cnyuge o por un tercero si es que
cuenta con poder otorgado por el propietario, por escritura pblica (artculo
156).
No obstante, puede darse abuso por parte del cnyuge administrador, quien
Podra gravar o disponer de los bienes en beneficio propio o incluso en
beneficiodelasociedadconyugal.Losealadopuedeocurrircuandoelbienno
est registrado. Cabe sealar que en principio, los inmuebles no deberan
adolecer de falta de inscripcin, pero se dan casos en que por ausencia de
catastronoestnregistrados.Asimismo,alserelregistroennuestralegislacin
vigentedeclarativoynoconstitutivodepropiedadaunqueconvisosdereforma
en este sentido, an no ofrece las seguridades del caso. En el caso de los
bienes muebles, los hay con registro y sin l. Los bienes muebles no
registradossonlosquesufrenelmayorriesgodeserdispuestosogravadossin
conocimiento del verdadero propietario ni del tercero adquiriente o en cuyo
favorsegrava.

Ahorabien,siesunbieninmueble,nopodrhipotecario,pueslahipotecanace
conlainscripcinyrespectoadisponerlo,necesitaralmenosundocumento
enqueconstesuttulodepropiedad,porloqueelterceroadquirientenopodra
pretender derecho alguno frente al cnyuge propietario, el que, en cualquier
caso,puedeinterponerlaaccinreivindicatoriacontraeltercero,yladedaos
yperjuicioscontraelcnyugeabusivo.Porsuparte,elcompradordebuenafe
puedeinterponerlaaccinrescisoriaporventadebienajeno(artculo1539).
Esto es de aplicacin a los bienes muebles no registrados, cuya propiedad
suele ser de muy difcil probanza. Los bienes muebles registrados, como los
vehculosmotorizados,encambio,noofrecenesteproblema,comotampocolo
ofrecen algunos bienes muebles que nadie ms que el propietario puede
enajenarogravar,comoporejemplo,lasaccionesnominativas.
Asimismo, tambin podra el cnyuge administrador destruir culposamente, y
no como consecuencia de caso fortuito o de fuerza mayor el o los bienes
propiosdelotrocnyuge.Todosestossupuestosfueronprevistosporlanorma,
quedisponequeenestoscasos(cuandoalnegaruncnyugealasociedadsu
derechoalosfrutosyproductosdesusbienespropios,elotrocnyugepueda
administrarlos),elcnyugeadministrador"estobligadoaconstituirhipotecay,
si carece de bienes propios, otra garanta, si es posible, segn el prudente
arbitriodeljuez,porelvalordelosbienesquereciba".
ElCdigoestablecequelagarantaserlahipoteca,locualnotieneraznde
ser, ya que existen otras garantas reales o personales que podran revestir
similaromayorsolidez.Lasgarantasmseficientes,enparticularparaestos
casos,sonlasquenorequierenentregafsicadelbien,esdecir,lashipotecas
y las prendas sobre bienes mueblesinscritos (entrega jurdica), sin olvidarlas
garantaspersonalesque,dependiendodelasolvenciamoralyeconmicadel
fiador o aval,pueden ser muy seguras. Alfin y al cabo, deloque se trata es
que la garanta sea suficiente, lo que abarca no solo cantidad sino calidad,
puesenprincipiosepersiguesalvaguardarelbiendelcnyugepropietario.
IPorotrolado,lanormatomaencuentalaposibilidaddequeelcnyugeque
quiere administrar los bienes del otro carezca de bienes propios que dar en
garanta, o de obteneruna garanta personal, corriendo elriesgo de nopoder
impedir que el cnyuge propietario contine negndose a entregar los frutos
queporleypertenecenalasociedad.Dedarseestasituacin,eljuezevaluar
las circunstancias podr decidir si el monto de la garanta es suficiente, si la
garantaesadecuada,incluso,segnlagravedaddelcaso,podranoexigirla
constitucindegarantaalguna.

DOCTRINA
BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil, 1: Familia. 9! edicin. Perrot.
Buenos Aires, 1993 CORNEJO CHA VEZ, Hctor. Derecho familiar peruano,
Sociedad Conyugal, l. 6! edicin. Studium. Lima, 1987 DIAZ V ~LDIVIA,
Hctor. Derecho de Familia. 10! edicin. Lima, s/e, 1998 LEN
BARANDIARAN, Jos. Comentarios al Cdigo Civil peruano. Tomo 1. Ediar.
Buenos Aires, 1954 MNDEZ COSTA, Mara Josefa, y D'ANTONIO, Hugo.
Derecho de Familia, 11. Rubinzal Culzoni Editores. Buenos Aires, 1994

PERALTA ANOA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. 2A edicin.


IDEMSA. Lima, 1996 ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil, Derecho de
Familia. Tomo 1. 3! edicin actualizada y ampliada. Astrea. Buenos Aires,
1998.
....

FACULTADDELCNYUGEADMINISTRADOR
ARTICULO306
Cuando uno de los cnyuges permite que sus bienes propios sean
administradosentodooenparteporelotro,notienestesinolasfacultades
inherentes a la mera administracin y queda obligado a devolverlos en
cualquiermomentoarequerimientodelpropietario.
CONCORDANCIA:
C.C. arto303
Comentario

RoxanaJimnezVargasMachuca
Como regla general, los cnyuges poseen facultades de administracin y de
disposicin o gravamen sobre sus bienes propios (artculo 303),lo que quiere
decirquecadaunotienelalibertaddeadministrarlossegnsupropiocriterio,
as como de afectarlos o enajenarlos libremente, ciertamente esto ltimo con
las restricciones que la ley establece en aras de la proteccin de la familia.
Estas limitaciones tienen que ver con el ejercicio arbitrario o abusivo de la
autonomaprivadaydelderechodepropiedadversuslosinteresesdelafamilia
creadaporelindividuo,comoladonacininoficiosaolainterdiccinporcausa
de mala gestin o prodigalidad, las cuales, como ya se ha sealado (ver
comentario al artculo 304), resultan insuficientes para conferir autntica y
eficazproteccinalafamilia.
En cuanto a la administracin, excepcionalmente sta puede pasar al otro
consorte:
Porrepresentacinlegaldelasociedad.Laleydisponequeunodelos
cnyugesasumalaadministracindelosbienesdelasociedadydelosbienes
propios del otro cuando ste est impedido de hacerla por interdiccin u otra
causa, si se ignora su paradero o se encuentra en lugar remoto, o si ha
abandonadoelhogar(artculo294).
1Pordecisinjudicial.Laadministracindelosbienespropiosdeunodelos
cnyugespasaalotro,pormandatojudicialyasolicituddeesteltimo,afinde
destinar sus frutos, productos o rentas que son bienes sociales al
sostenimientodelhogar(artculo305),debidoaqueelcnyugepropietariode
talesbienesnoestcumpliendodichaobligacin.
Voluntariamente.steeselcasodelnumeralquenosocupa.
Este artculo contempla una situacin muy distinta de las dos anteriores. Se
trata de la autorizacin voluntaria por parte del cnyuge que tiene bienes
propiosparaquesuconsortelosadministretotaloparcialmente,atendindose
alaparticularidaddelarelacinconyugal,alaqueporsupropianaturalezase

le conceden ciertas prerrogativas, exonerndosele de algunos mnimos


formalismosindispensablesenotrosmbitos.
La autorizacin que el cnyuge propietario confiere al otro para administrar
puede ser expresa, es decir, por instrumento pblico o privado o verbal
(MNDEZCOSTAyD'ANTONIO)y,engeneral,cuandolosmediosempleados
por el consorte tienen por finalidad dar a conocer su voluntad interna
directamentealotrocnyuge(VIDAL).
Tambinpuedesertcita,queresultadeactosporlosquesepuedeconocer
concertidumbrelaexistenciadelavoluntad,enloscasosenquenoseexige
una expresin positiva o cuando no haya una protesta o declaracin expresa
encontrario(LENBARANDIARN).Lavoluntadtcitaesunavoluntadreal,a
diferencia de la presunta, que puede no serio en el caso del artculo 306, la
normaexplcitamentealudealsupuestoenqueunodeloscnyuges"permite"
el texto del Proyecto de la Comisin Reformadora era ms claro an, si bien
menos elegante, pues empleaba el trmino "deje" en lugar de "permite" que
sus bienes propios sean administrados por el otro en todo o en parte, por lo
queefectivamenteexisteunavoluntadevidenciadademaneraclaraatravsde
uncomportamientovoluntariodeinaccin,noimpidiendo,pudiendohacerlo,la
actuacin jurdica del otro cnyuge en su nombre y representacin (MNDEZ
COSTA y D'ANTONIO). A modo de ilustracin, "Si la esposa admite que su
marido administre su estancia, no podr luego no frente a l, ni frente a
terceros, pretender la nulidad de los actos de administracin, porque su
inaccinfrentealaostensibleadministracinporelmaridoimportasumandato
tcito.Peroloqueyanopuedeocurrir(...)esqueelmaridorealiceocultamente
y ante la ignorancia de su mujer, actos que pueden comprometer la
responsabilidadolosbienesdesta"(BORDA).
La norma contempla, pues, el supuesto de la administracin de los bienes
propiosdeuncnyugeporelotroaunsinlaautorizacinexpresadelprimero,
bastandonicamentequestedejequeelotrolohaga,sindecirnihacernada.
Simplementelepermiteadministrarlosbienesenmencinsinobjetarlo,loque
seexplicaporlanaturalezasuignerisdelarelacinconyugal(CORNEJO).Al
ser voluntaria la autorizacin, quiere decir que existe una dosis implcita de
confianza en lo que la ley decidi no entrometerse, por lo que no exige
constitucindegarantaalgunaalcnyugeadministrador,comoslohaceenel
supuesto de administracin por decisin judicial (artculo 305), solucin no
compartidaportodosas,porejemplosehaafirmadoque,"oo.enelcasode
una sociedad tan ntimamente entrelazada como es el matrimonio, hay razn
paraquesepresumanlosriesgosquetratadeprevenirelartculo305paraun
caso semejante de transferencia temporal de la administracin de los bienes
propios, por lo que lo menos que podra haberse hecho es que el cnyuge
administradorconstituyagarantas,oconstedemaneraciertaelencargodela
administracin en la forma del respectivo poder, para evitar lo que con
frecuencia ocurre en la prctica, de que uno de los cnyuges asume
arbitrariamentelaadministracinexclusivanosolodelosbienessocialessino
tambinlospropiosdelotro"(DAZ).

Cuandosedaestesupuesto,lasfacultadesquelaleyconfieresonlasdemera
administracin o administracin ordinaria, que son actos que "tienen por
finalidadlaconservacindelcapitaldeunpatrimonio,olaobtencinderentas,
utilidades o productos que correspondan de acuerdo con su destino
econmico" (ZANNONI), como cobrar la renta devengada, obtener frutos (por
ejemplo, los cultivos que peridicamente se realizan en tierras aptas para tal
fin), utilidades o ganancias, o los actos de goce, conservacin y uso de los
bienes.
Seexcluyedeestamaneracualquieractodedisposicinoafectacindelbien,
para lo cual s ser indispensable el otorgamiento de poder, con las
formalidadesexigidasparaestetipodeactos(escriturapblica)(artculo156).
Debetenerseenclaroquelosactosdedisposicinogravamenprohibidosson
los relativos al bien o los bienes propios del cnyuge, y no a los frutos o
productospercibidosquepuedenserenajenados,yestaenajenacinconstituir
un acto de administracin ordinaria, como por ejemplo la venta del fruto
cosechado, que adems de no alterar el capital del patrimonio
econmicamenteconsiderado(ZANNONI),esbiensocialquedebeaplicarseal
sostenimientodelhogar.
Porotrolado,nosepuededescartarlaposibilidaddequesetratedeuncaso
de actuacin en nombre de otro sin autorizacin (tambin denominada
representacin directa sin poder), donde no particip en modo alguno la
voluntad(ni expresa ni tcita) del cnyuge propietario, porloqueel acto ser
ineficazparastemientrasnoloratifiqueexpresaotcitamente(porejemplo,
aprovechandoelresultado).
Enefecto,muchasvecesestapermisividadtcitaprecisamenteserefiereaque
elcnyugepropietarionoseoponeaactosyarealizadosdelosqueseentera
luegodeefectuados,loquevaaserenrealidadunaratificacintcita,quevaa
darlugaraunaautorizacintcitahaciaelfuturo.Elproblemaenestoscasos
esqueparaelterceroconquiensecelebraelactojurdicoserdifcilsabersi
el cnyuge con quien est tratando tiene o no esta autorizacin tcita (o
expresa,porquepodraserverbal).Unelementoquejuegaafavordeltercero
es que ste acta de buena fe basado en las apariencias, por tratarse de un
simple acto de administracin realizado por uno de los cnyuges, lo que es
muy usual en nuestras sociedades. por su parte, el cnyuge que actu sin
autorizacin (ni expresa, ni tcita ni mediando ratificacin expresa, ni tcita)
alguna, o el que tenindola, administre los bienes del otro en forma dolosa o
culposa,causndoleunperjuicioalpropietario,responderporsusactos.
Asimismo, el cnyuge administrador est obligado a devolver los bienes a su
propietario en cuanto ste lo requiera, lo que equivale a decir que no se
necesitadepreavisoniformalidaddeningunaclaseparaello.
Finalmente, creemos que esta norma es de aplicacin tambin dentro del
rgimen de separacin de patrimonios, salvo, claro est, lo relativo a los
productos, rentas o frutos de tales bienes, que pasan a integrar el patrimonio
propio del cnyuge propietario (artculo 327), pues en este rgimen no hay

bienessociales,aunqueslaobligacindeproveeralsostenimientodelhogar
(artculo300),aligualqueenlasociedaddegananciales.
DOCTRINA
BORDA,GuillermoA.TratadodeDerechoCivil,1:Familia.91edicin.Perrot.
BuenosAires,1993CORNEJOCHVEZ,Hctor.Derechofamiliarperuano,
SociedadConyugal,1.61edicin.Studium.Lima,1987DIAlVALDIVIA,Hctor.
DerechodeFamilia.101edicin.Lima,sle,1998LENBARANDIARN,Jos.
Tratado de Derecho Civil. VIII: Rgimen patrimonial del matrimonio. Gaceta
Jurdica Editores. Lima, 1997 LEN BARANDIARN, Jos. Acto Jurdico.
Gaceta Jurdica. Lima, 1997 LOHMANNLUCA DE TENA, Juan Guillermo. El
Negocio Jurdico. Editora Jurdica Grijley E.I.R.L. Lima, 1997 MNDEZ
COSTA,MaraJosefa,yD'ANTONIO,Hugo.DerechodeFamilia.11.Rubinzal
CulzoniEditores.BuenosAires,1994PERALTAANDA,Javier.Derechode
Familia en el Cdigo Civil. 21 edicin. Idemsa. Lima, 1996 VIDAL RAMREZ,
Fernando.Elactojurdico.GacetaJurdicaSALima,2000ZANNONI,Eduardo
A. Derecho Civil, Derecho de Familia, l. 31 edicin actualizada y ampliada.
Astrea.BuenosAires,1998.
JURISPRUDENCIA
"Elartculo306delCdigoCivildisponequesiuncnyugepermitequeelotro
administresusbienespropios,ledebenserrestituidosasurequerimiento".
(Cas. Ng 62 T97Huaura, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El
Peruano,27/02/98,p.460)

DEUDASCONTRAIDASCONANTERIORIDADALRGIMEN
ARTICULO307
Las deudas de cada cnyuge anteriores a la vigencia del rgimen de
gananciales son pagadas con sus bienes propios, a menos que hayan sido
contradas en beneficio del futuro hogar, en cuyo caso se pagan con bienes
socialesafaltadebienespropiosdeldeudor.
CONCORDANCIA:
C.deC.

arto10

Comentario

DavidQuispeSalsavilca
Elenunciadodeesteartculo,referidoalrgimendesociedaddegananciales,
regula un tipo de deuda: la personal anterior a la vigencia del rgimen.
Comprendedossupuestosconefectosopuestos:a)eldelasdeudasanteriores
alrgimensinbeneficiodelfuturohogar,enunciadogeneralcuyaconsecuencia
eseldeserpagadasconbienespropiosdelcnyugedeudoryb)ladeudade
cadacnyugecontradaenbeneficiodelfuturohogar,casoexcepcionaldonde
ladeudaespagadaconbienessocialesafaltadebienespropiosdeldeudor.
De esta manera se vinculan los conceptos de deuda y responsabilidad,
establecindoselasimplicanciasdelacalificacindeladeuda.
1.Lareglageneraldedeudayresponsabilidaddelartculo 307
a)Lareglageneralalinteriordelsistemadedeudayresponsabilidadde
lasociedaddegananciales
Laprimerapartedelartculo307resaltaliteralmenteuncasoespecfico
de deudainequvocamente propia, personalo privativa anterior el rgimen de
sociedad de gananciales en esta orientacin encuentra su complemento con
aquella otra que enuncia que los bienes comunes responden por las deudas
comunes(primersupuestodelartculo317).Deestosededucenlassiguientes
reglas generales que vinculan el concepto de deuda con responsabilidad al
interior del rgimen de sociedad de gananciales: a) los bienes propios no
respondenporlasdeudascomunes,b)losbienescomunesnorespondenpor
las deudas propias y c) las deudas propias de un cnyuge no responden por
las deudas propias del otro cnyuge. De esta manera la calificacin de la
deuda determina la masa patrimonial responsable de las consecuencias
jurdicasporelincumplimientodelaobligacin.
b) Naturaleza de la exclusin de la responsabilidad de bienes
comunespordeudapropia
La regla general del artculo 307 establece indirectamente tanto una
exclusin en la responsabilidad de los bienes comunes por deuda propia
preganancial como de los bienes propios del cnyuge no deudor. Esta

caracterstica, del bien comn, le manifiesta una naturaleza sustancialmente


distinta de la del bien sujeto al rgimen de copropiedad regulado por los
artculos969al993delCdigoCivilreferidoalosderechosreales.
Porejemplomientraslosbienescomunesnorespondenporlasdeudaspropias
establecindoseunpatrimonioautnomocomndistintodelpatrimoniodecada
uno delos cnyuges, en materia dela copropiedad el grado de configuracin
autnoma se reduce a un mbito procesal que permite la participacin con
legitimidad para obrar de cualquiera de sus partcipes cuando son
demandantes, conforme al artculo 65 del Cdigo Procesal Civil. De esta
maneralanaturalezadelcopropietariopropietarioexclusivodelapartealcuota
puede enajenar de su porcentaje, de su participacin en el bien materia de
copropiedad, por consiguiente esta participacin responde por sus deudas
propias y no configura un patrimonio diverso para efectos sustantivos. Por el
contrariodentrodelasociedaddeganancialeslosbienescomunesrequierenla
conjuncin de ambas voluntades conyugales, as como excluye la
responsabilidaddelosbienescomunesdelasdeudaspersonales.
2.Responsabilidaddebienessocialespordeudapropiaenelartculo307
a)Delimitacindelsupuesto
Lasegundapartedelanormaseponeenelsupuestoexcepcionaldequelos
bienes sociales puedan responder por alguna deuda propia contrada con
anterioridadalrgimendegananciales.Elsupuestoquemotivaestaexcepcin
es que la deuda haya sido contrada en beneficio del futuro hogar, expresin
que entendemos ha de comprender no solo al supuesto en que la deuda es
contrada con anterioridad al matrimonio sino tambin la deuda del cnyuge
bajoelrgimendeseparacindepatrimonios,enbeneficiodelpresentehogar
pero en un futuro Inmediato regido por las reglas de la sociedad de
gananciales.
La presencia de este supuesto configura una situacin en la cual por una
deudapersonalseresponsabilizaaunamasapatrimonialquenocorresponde
a la naturaleza de su calificacin. De esta manera, es preciso establecer con
claridadladistincinentredeudayresponsabilidad.
La deuda es el contenido esencial y primario de la obligacin, reflejada en el
acto debido, mientras que la responsabilidad est asociada al contenido
accesorio o potencial de la obligacin, no al cumplimiento de la prestacin
debida sino a la conducta materia de exigencia al deudor cuando se ha
producidoohayapeligrociertodeleventualincumplimiento.
De esta distincin conceptual se ha afirmado por algn sector de la doctrina
que cabe deuda sin responsabilidad, mientras que para otro sector de la
doctrina se sostiene el carcter unitario de ambas. En todo caso la distincin
entredeudayresponsabilidadnospermitecomprenderlaexistenciadedeudas
personales en las que la responsabilidad es asumida por los bienes sociales
integrantesdelpatrimoniocomn.

b)Diferenciacinconlossupuestosdelartculo316
La excepcin del artculo 307 establece los casos en los que hay
responsabilidad del patrimonio comn por deudas personales. A diferencia de
la situacin establecida en los artculos 316y 317,la deuda espersonal y no
socialporloqueexistebeneficiodeexcusinylosbienessocialesresponden
indirecta y no directamente. En los artculos 316 y 3171a voluntad individual
vincula como garanta de una deuda comn al patrimonio social y no solo lo
responsabiliza.Nosetrataporconsiguientedeunaresponsabilidadsubsidiaria
delosbienesdelpatrimoniosocialenlosquecabebeneficiodeexcusincomo
el caso de la fianza. Pero tampoco se trata de un caso semejante al de la
solidaridadenlacualalfenecimientodelasociedadelcnyugenocontrayente
de la obligacin o no participante en el establecimiento del vnculo tendra
derechoalreembolsoensuparteproporcional.Lasituacindelcnyugecuya
voluntad individual o comportamiento ha generado la deuda comn, aunque
sea sorprendente no es distinta de la del cnyuge que ha contrado
conjuntamenteladeudacomn.
No existiendo vnculo matrimonial o vigencia del rgimen de sociedad de
gananciales, en el supuesto descrito estamos evidentemente ante una deuda
personal, y siendo as responde por esta deuda personal el patrimonio del
cnyugedeudor.Noobstantesubsidiariayexcepcionalmente,cuandoladeuda
sehayacontradoenbeneficiodelfuturohogar,respondeelpatrimoniocomn.
Por consiguiente dos son los requisitos establecidos para que la excepcin
opere: a) El cnyuge deudor carece de bienes propios sobre los cuales el
acreedorpuedaagredirb)Ladeudasehayacontradoenbeneficiodelfuturo
hogar.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilPeruano.1997de
1984. Derecho de Familia. Tomo VII. Con la colaboracin de Angela Arias
Schreiber, Alex Plcido Vilcachagua. Gaceta Jurdica Editores S.R.L. Lima
Per. agosto de 1997 ASOCIACiN NO HAY DERECHO. El Cdigo Civil a
travs de la Jurisprudencia Casatoria. Ediciones Legales. Tres Tomos. Lima
PerBORDA,Guillermo.ManualdeDerechodeFamilia.10!edicin.Editorial
Emilio Perrot. Buenos AiresArgentina, 1988 CORNEJO CHVEZ, Hctor.
Derecho Familiar peruano. Dos Tomos. 8! edicin. Librera Studium SA
Editorial Rocarme, 1991 GUZMAN FERRER, Fernando. Cdigo Civil.
AntecedentesConcordanciaExposicin de Motivos. ComentariosDoctrina
Jurisprudencia. Tomo 1. 4! edicin. Cultural Cuzco SA Ed. LimaPer, 1~82
KIPPWOLFF.DerechodeFamilia.TomoIVdelTratadodeDerechoCivil.Por
Ludwig Enneccerus/ Theodor Kipp/ Martn Wolff. 2! edicin. Bosch, Casa
EditorialSABarcelona,1979LACRUZBERDEJO.ElementosdeDerechoCivil
IV. Derecho de Familia. Volumen Primero. Por Jos Luis Lacruz Berdejo,
Francisco de Ass Sancho Rebullida, Agustn Luna Serrano, Francisco Rivero
Hernndez Y Joaqun Rams Albesa. 3! edicin. Jos Mara Bosch Editor SA
Barcelona,1990ElementosdeDerechoCivil111.DerechosReales.Volumen
Segundo.PorJosLuisLacruzBerdejo,FranciscodeAssSanchoRebullida,

AgustnLunaSerrano,FranciscoRiveroHernndezyJoaqunRams Albesay
Vctor Mendoza. Segunda Edicin. Jos Mara Bosch Editor SA Barcelona,
1991 OFICINA REGISTRAL DE LIMA Y CALLAO. Jurisprudencia Registral.
Dieztomos.Elprimertomoesde1996.LimaPerSERRANOGARCA,Jos
Antonio. Las deudas de los cnyuges. Jos Mara Bosch Editor. Barcelona,
Espaa, 1992 SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS
PBLICOS (SUNARP). Derecho Registra". Primeras Jornadas Preparatorias
delPrimerCongresoNacionaldeDerechoRegistral(OficinaRegistralRegional
Regin Inka). Gaceta Jurdica Editores. S.R.Ltda. Noviembre de 1998
VALVERDE,EmilioF.ElDerechodeFamiliaenelCdigoCivilPeruano.Tomo
1.LimaPer.ImprentadelMinisteriodeGuerra,1942.

JURISPRUDENCIA
"Si el bien ha sido adquirido dentro de la sociedad conyugal, aqul no puede
responderporlasdeudasdecadacnyugeanterioresalavigenciadelrgimen
degananciales".
(Cas. N 195397, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
147)

DEUDASPERSONALESDELOTROCNYUGE
ARTICULO308
Los bienes propios de uno de los cnyuges, no responden de las deudas
personalesdelotro,amenosquesepruebequesecontrajeronenprovechode
lafamilia.
CONCORDANCIA:
C.C.art.322
Comentario

DavidQuispeSalsavilca
1.Alcanceycontenidodelareglageneral
Adiferenciadelartculo307elartculo308serefierealsupuestodeunadeuda
personal nacida cuando el vnculo conyugal y el rgimen de sociedad de
ganancialesestnvigentesalmomentodesuestablecimiento.
Laprimerapartedeesteartculopresentaunaexclusinalamasapatrimonial
que garantiza el cumplimiento de una obligacin de una deuda personal. La
deuda personal no es garantizada por la masa patrimonial personal del otro
cnyuge. No se pronuncia este enunciado sobre la situacin del patrimonio
social o comn en relacin a una deuda personal, pero concordndolo con el
artculo 317 se deduce que los bienes sociales responden por las deudas de
cargodelasociedadynoporlasdeudaspersonalesdelartculo308.~
Tngase presente que el artculo 308 no califica la calidad del bien, como
propio o comn, que ingresa al patrimonio de la sociedad de gananciales. Se
limitaaregularlaresponsabilidaddelosbienes(nosuingresoqueincrementa
el patrimonio) frente a una deuda personal. Esto es importante considerar
porque si bien en la generalidad de los casos una deuda personal tendr su
origen en la adquisicin de un bien personal del mismo cnyuge, es tambin
dableelsupuestodelingresodeunbiensocialmedianteunadeudapersonal.
Asconformealoestablecidoenelartculo315paralaadquisicindebienes
muebles, es suficiente la manifestacin de la voluntad de uno solo de los
cnyuges. En consecuencia la deuda personal a que alude el artculo 308
puede producirse por la adquisicin de bienes muebles propios o sociales,
excluyendoelsupuestodelcontenidoesencialdelaobligacincontradapara
adquirirbienesinmuebles.
2.Responsabilidaddebienessocialespordeudapropiaenelartculo308
a)Delimitacindelsupuesto
La segunda parte del artculo establece una excepcin relativa a las
deudas personales contradas "en provecho de la familia". Existen as dos
clases de deudas personales, al interior del rgimen ganancial: las no
contradasylascontradasenprovechofamiliar.Aestaltimaclasededeuda

personal se le asigna el efecto de vincular el patrimonio personal del otro


cnyuge,loqueadicionalmenteconunaargumentacinamaioreadminuses
lgicodeducirquetambinquedavinculadoelpatrimoniocomn.
b)Diferenciacinconlossupuestosdelartculo316
CornejoChvezestableceunadiferenciafundamentalentreel"provecho
delafamilia"aquealudeelartculo308,delasdeudasqueson"decargodela
sociedad"delartculo316.Elsupuestodelartculo308esunadeudapersonal
mientras que el supuesto del artculo 316 es una deuda comn. Por
consiguiente ciertamente se requiere que la obligacin se contraiga para
provechodelafamilia,perotalsupuestohadeserdiversoacualquieradelos
establecidosenelartculo316.
De esta manera la calidad de deuda personal dela deuda en provecho de la
familia tiene la particularidad de encontrarse garantizada en su cumplimiento
por la masa patrimonial perteneciente al patrimonio personal del cnyuge no
deudor:"...setratadeuntipoespecialdedeuda,quecontradaporunodelos
cnyuges, ha beneficiado de alguna manera al hogar, aunque no sea
necesariamente para atender las cargas del artculo 316. De stas es que el
artculo308preceptaquenorespondenlosbienespropiosdelotrocnyuge,
salvoquesepruebequeredundaronenpro\Lechodelafamilia./Aunqueeste
tercer tipo desdibuja al nivel terico, la clasificacin tradicional de las deudas
familiares,puedendarseenloshechos}sejustifica,portanto,laexistenciade
unanormareguladora"(CORNEJOCHAVEZ,p.302).
Porconsiguienteladeudacontradaindividualmenteparalaadquisicindelos
vestidosyobjetosdeusopersonalpeseaserdestinadaparalaadquisicinde
bienes propios (artculo 302 inciso 8) constituira una deuda social por
encontrarsedentrodel"sostenimientodelafamilia"(artculo316inciso1)por
el contrario cuando, en el mismo supuesto, el bien a adquirirse excede el
carcter de sostenimiento y constituye en relacin del estatus dela familia un
lujoinnecesarionosencontraramosanteunadeudapersonal"enprovechode
lafamilia".
De esta manera el arrendamiento suscrito por uno de los cnyuges
comoarrendatariomedianteelcuallafamiliaocupaunacasadeveranodonde
gozalafamiliasusvacaciones,porejemplo,perocuyovalorderentaexcedeel
conceptode Sostenimiento", se encontrara por consiguiente tipificado como
deuda personal en provecho de la familia de acuerdo a lo establecido en el
artculo308.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilPeruano.1997de
1984. Derecho de Familia. Tomo VII. Con la colaboracin de Angela Arias
Schreiber, Alex Plcid~ Vilcachagua. Gaceta Jurdica Editores S.R.L. Lima
Per. agosto de 1997 ASOCIACION NO HAY DERECHO. El Cdigo Civil a
travs de la Jurisprudencia Casatoria. Ediciones Legales. Tres Tomos. Lima
Per BORDA, Guiliermo. Manual de Derecho de Farryifia. 10 edicin.
Editorial Emilio Perrot. Buenos AiresArgentina, 1988 CORNEJO CHAVEZ,

Hctor. Derecho Familiar p'eruano. Dos Tomos. 8 edicin. Librera Studium


SA Editorial Rocarme, 1991 GUZMAN FERRER, Fernando. Cdigo Civil.
AntecedentesConcordanciaExposicin de Motivos. ComentariosDoctrina
Jurisprudencia.Tomo1.4edicin.CulturalCuzcoS.A.Ed.LimaPer,1982
KIPPWOLFF.DerechodeFamilia.TomoIVdelTratadodeDerechoCivil.Por
Ludwig Enneccerus/Theodor Kipp/ Martn Wolff. 2 edicin. Bosch, Casa
Editorial S.A. Barcelona, 1979 LACRUZ BERDEJO. Elementos de Derecho
CivilIV.DerechodeFamilia.VolumenPrimero.PorJosLuisLacruzBerdejo,
Francisco de Ass Sancho Rebullida, Agustn Luna Serrano, Francisco Rivero
HernndezyJoaqunRams Albesa.3edicin.JosMaraBoschEditorS.A.
Barcelona, 1990 Elementos de Derecho CivillJl. Derechos Reales. Volumen
Segundo.PorJosLuisLacruzBerdejo,FranciscodeAssSanchoRebuliida,
AgustnLunaSerrano,FranciscoRiveroHernndezyJoaqunRams Albesay
Vctor Mendoza. Segunda Edicin. Jos Mara Bosch Editor SA Barcelona,
1991 OFICINA REGISTRAL DE LIMA Y CALLAO. Jurisprudencia Registra/.
Dieztomos.Elprimertomoesde1996.LimaPerSERRANOGARCA,Jos
Antonio. Las deudas de los cnyuges. Jos Mara Bosch Editor. Barcelona,
Espaa, 1992 SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS
PBLICOS (SUNARP). Derecho Registra/l. Primeras Jornadas Preparatorias
delPrimerCongresoNacionaldeDerechoRegistral(OficinaRegistralRegional
Regin Inka). Gaceta Jurdica Editores. S.R.Ltda. Noviembre de 1998
VALVERDE,EmilioF.ElDerechodeFamiliaenelCdigoCivilPeruano.Tomo
1.LimaPer.ImprentadelMinisteriodeGuerra,1942.

JURISPRUDENCIA
"Los bienes propios de uno de los cnyuges./lo responden de las deudas
personalesdelotro.Siendoas,laresponsabilidadcivilextracontractualdeuno
deloscnyuges,comoactoabsolutamentepersonal,notieneporquafectar
el patrimonio del otro, ni perjudicarlo en la parte que eventualmente le
corresponderaporconceptodegananciales.
Los actos propios de un cnyuge no pueden afectar los derechos y acciones
quecorrespondenalacnyugeenelinmuebleembargado,yaquenosetrata
deunaobligacinquelasociedadconyugaldeberesponder".
(Cas.N5096.ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.147)
3281

RESPONSABILIDADEXTRACONTRACTUALDEUNCNYUGE
ARTICULO309
Laresponsabilidadextracontractualdeuncnyugenoperjudicaalotroensus
bienespropiosnienlapartedelosdelasociedadquelecorresponderanen
casodeliquidacin.(*)
(*)TextosegnmodificatoriaintroducidaporelCdigoProcesalCivil(D.Leg.N"768)cuyoTexto nico
OrdenadofueautorizadoporR.M.N"01093JUSde230493.

CONCORDANCIA:
C.C. arts.322,1969Yss.
Comentario

DavidQuispeSalsavilca
Este artculo se refiere a una deuda estrictamente personal, de carcter
indiscutiblemente privativo, no de una deuda que aunque personal se haya
contradoenbeneficiodelfuturohogaroenprovechodelafamilia.
Laconsecuenciadeestesupuestoeslaexclusinenlaresponsabilidaddela
masa patrimonial perteneciente al cnyuge que no ha generado el dao, as
comolaexclusindesupartequelecorresponderaencasodeliquidacin.De
esto ltimo con un argumento a minore ad maius es deducible que si se
prohbeagredirlapartequelecorresponderaalmomentodelaliquidacin,se
encuentreprohibidoconmayorraznagredirlosbienessocialesenloscuales
elderechodelcnyugenodeudorestpresentedeunamaneracompuestaen
relacinaluniversodebienesqueconstituyelamasapatrimonialcomn.
La deuda por responsabilidad civil extracontractual se genera al configurarse
lossupuestosestablecidosenlosartculos1969ysiguientesdelCdigoCivil.
Estoesdeunaconductaantijurdica,condaocausado,relacindecausalidad
artculo 1985 entre la conducta y el dao y factor de atribucin subjetivo
(artculo1969)uobjetivo(artculo1970).
. La consecuencia de esta deuda es que no permite al acreedor agredir ni
directa ni subsidiariamente el universo de los bienes que conforman el
patrimonio personal del otro cnyuge ni tampoco el universo del patrimonio
comn.Soloessusceptiblederesponderporestadeudaelpatrimonioprivativo
delcnyugeresponsable.
Existe as una diferencia sustancial en la regulacin de la deuda del artculo
309conlasotrasdeudaspersonalesqueresponsabilizanalpatrimoniocomn
oinclusoelpatrimoniopersonaldelotrocnyuge(artculos307y308)cuando
la deuda ha sido contrada en beneficio del futuro hogar o en provecho de la
familia.
Cornejo Chvez, justificando este diferente tratamiento, ha sealado: "el acto
ilcitoes,tratndosedeunapersonacapaz,absolutamentepersonal,demodo

quenotendraporquafectarelpatrimoniodelotroniperjudicarloenlaparte
que eventualmente le correspondera por concepto de gananciales"
(CORNEJOCHVEZ,p.303).
No es sin embargo sta una idea que se revele unnime en el derecho
comparado. El artculo 1366 del Cdigo Civil espaol establece por ejemplo
que:"Lasobligacionesextracontractualesdeuncnyuge,consecuenciadesu
actuacin en beneficio de la sociedad conyugal o en el mbito de la
administracindelosbienessernderesponsabilidadycargodeaqulla,salvo
sifuesendebidosadolooculpagravedelcnyugedeudor".
El razonamiento de esta norma advierte que no toda responsabilidad
extracontractualsegeneraporunhechoabsolutamentepersonal.Laconducta
que dalugar al dao y consecuenteresponsabilidad puede haberse realizado
por actuacin en beneficio de la sociedad conyugal, en cuyo caso aunque
ciertamente seguir siendo una deuda personal habr un elemento suficiente
parahacerresponsable,frentealavctima,alpatrimoniocomn.
Tngase presente que nuestro sistema en materia de responsabilidad civil
extracontractual regula dos formas de atribucin de la responsabilidad: la
subjetiva y la objetiva. Esta ltima cuando es producto del ejercicio de una
laborprofesionalabeneficiodelafamilia,comoeltrabajodeunmdico,oun
conductor de taxi, configura un supuesto donde no se advierte cmo pueda
tenerunaregulacindiversaalassituacionesdelosartculos307y308ques
responsabilizan al patrimonio comn e incluso al personal del cnyuge no
deudor, cuando la deuda ha sido originada en beneficio del futuro hogar o
provechodelafamilia.
Desde una perspectiva centrada en el anlisis de la responsabilidad civil
extracontractual la regla de exclusin establecida en el artculo 309 presenta
una excepcin ala idea doctrinaria de dar mayor cobertura a la vctima de la
responsaibilidad extracontractual que a la parte cumpliente de la
responsabilidad contractual. La mayor cobertura delas reglas generales de la
responsabilidad civil extracontractual se advierte en el factor de atribucin
(subjetivo y objetivo). la cobertura de los daos (previsibles eimprevisibles) y
relacindecausalidad(adecuadavs.inmediata).
Elimpactodeestaregladeexclusinseratremendo.Elestadocivildecasado
s numricamente importante, a lo que si agregamos el carcter de primaca
que tiene el rgimen de gananciales resultara que la vctima de un dao
estara en los hechos en desventaja o desprotegida en relacin a la parte
cumpliente de la responsabilidad contractual. En sta la precaucin del
acreedor es predecible (puede exigir la participacin en la contratacin de
ambos cnyuges) salvo el caso de la mala fe del deudor de ocultar su
verdadero estado civil, pero en cuyo supuesto conforme a las reglas de los
artculos 307 y 308, la masa patrimonial comn e incluso la privativa del
cnyuge no deudor seran eventualmente responsables. por el contrario en
materia de responsabilidad civil extracontractual, rige la regla de la total
exclusin,peseasusituacindenecesidadeimprevisin.

Esta regla, de no existir normas especialesen cuerpos legislativos diferentes,


dara lugar a situaciones injustas y sera poco eficaz para la solucin de
problemas. Por ejemplo en el caso de un vehculo, patrimonio comn,
conducidoporuncnyugequeatropellaaunavctimaocasionndolegastosde
hospitalizacin, medicinas, lucro cesante. De acuerdo con el artculo 309 del
CdigoCivil,responderaexclusivamentelamasapatrimonialdelcnyugeque
hubiera ocasionado el dao, es decir el cnyuge quien adems tuviera la
situacin de conductor. De esta manera el mismo vehculo bien social no
podraresponderporladeudaoriginada.
Esta situacin ha producido la dacin de normas especiales como la Ley de
Transporte N 27181 que establece en su artculo 29 la solidaridad entre el
conductor, propietario y prestador de servicio de transporte por los daos y
perjuicios causados. De esta manera en el ejemplo del conductor no solo el
vehculoserasusceptiblederespondersinotambinlosotrosbienessociales
einclusopropiosdelcnyugenoQm1m'adordeldao.
1.Embargoenformadeinscripcindebienescomunespordeudaspersonales
(artculos307,308Y309)
Dado que los artculos 307, 308 y 309 se refieren a la responsabilidad por
deudas personales en las diversas masas patrimoniales presentes en el
rgimendesociedaddegananciales,esmenesterparaunacabalcomprensin
del impacto de los enunciados comentados analizar el caso especfico y
problemtico en materia jurisprudencial sobre el embargo por deuda personal
sobrebienesdelasociedadconyugal.
a)Dosprincipioscolisionados
El tema del embargo de bienes comunes de la sociedad de gananciales por
deudas personales de los cnyuges manifiesta una tensin de principios e
intereses que en ocasiones pueden parecer contrapuestos. De un lado
encontramos no solo el inters del cnyuge no deudor, sino el inters de la
familia,confluyentealanocindematrimonioencuantocumplelafinalidadde
reproduccin entendiendo por sta la crianza, formacin de los nios, y
sostenimiento del hogar y del otro el inters del acreedor, la seguridad en el
trfico,laestabilidadenlacirculacindeldinero.Entendemosporseguridaddel
trfico la seguridad dinmica de la seguridad jurdica, que consiste en
proporcionar al tercero adquiriente de un derecho la posibilidad fctica o
jurdica de no verseafectado en su adquisicin por situaciones trascendentes
que le eran imposibles conocer. Por seguridad del trfico bastar hacer las
indagaciones previstas en la ley para estar protejidos en la adquisicin de
derecho.
Decimos inters de la familia porque una de las maneras de entender la
proteccin que le debe la sociedad y el Estado a la familia, as como el
reconocimiento del matrimonio como instituto natural y fundamental de la
sociedad (Const., artculo 4) es ensanchando la masa de bienes que
responden por las cargas y responsabilidades vinculadas a sus fines,
reduciendo simultneamente la masa patrimonial que responde por deudas

personalesdeloscnyuges.Estamaneraderegularcontribuyeeficazmentea
proteger a la familia, y la finalidad reproductora (crianza y formacin) del
matrimonioasegurandoconmayorefectividadelcrditoestablecidoeninters
deella.
Esta perspectiva sin embargo tiene como contraparte el afectar en buena
medida la agilidad del trfico, lo que hace necesario establecer un equilibrio,
unabalanzaquereguleycomprendaambosinteresesatravsdelamediacin
deconceptos,loscualestienenqueserrevisadosentalorientacin.Tngase
presentelaimportanciadeambosprincipiosenelordenamientojurdico,pues
mientras la seguridad del trfico es un principio fundamental del derecho, la
proteccin de la familia ha sido elevada a nivel de derecho humano por la
Declaracin de Derechos Humanos del 1 O de diciembre de 1948 artculo 16
inc.3yotrosPactosInternacionalescomoelPactoInternacionaldeDerechos
Econmicos y Culturales de Nueva York, artculo 10 inc.1 el Pacto
IntEfrnacional de Derechos Civiles y Polticos adoptado por la Asamblea
General de las Naciones Unidas a fecha 16.12.66 (artculo 23 inc.1)
ConvencinAmericanasobreDerechosHumanosdeSanJosdeCostaRica
(artculo 17 inc.1), as como mandato constitucional para la Comunidad y el
Estado(artculo4delaConstitucinde1993).
Tngase presente que en el contexto de nuestro sistema es difcil averiguar
conquinunoestcontratandosiloellaescasado(a)osoltero(a).Elestado
civil resulta una situacin no muy certera, difcil de probar que dificulta la
contratacinestoquesostenemosesdebidoaunafaltaennuestrosistemade
una publicidad eficaz del estado civil. La dramtica colisin de principios que
vamos a desarrollar bien podra atenuarse sustantivamente con la inscripcin
obligatoriaydeoficiodelmatrimonioenelRegistroPersonaldelosRegistros
Pblicos. Adems, hay que tener presente que: "no tenemos propiamente un
Registro de Personas Naturales (...) dado que los diferentes aspectos
relevantes de las personas naturales se han venido inscribiendo en registros
independientes entre s (Personal, Mandatos y poderes, Testamentos,
SucesionesIntestadas,etc.)."(ALIAGAHUARIPATA,p.194).
b)Elmomentojudicial
Dado que el embargo al que nos referimos es en forma de inscripcin habra
que distinguir dos momentos de la traba: el judicial y el registral. Esto es
importante porque recayendo en el juez el pronunciamiento de fondo, a nivel
registral se precisa determinar fundamentalmente si la excepcin a la
calificacin de la resolucin judicial del registrador a que se refiere el artculo
2011delCdigoCivilesdecarcterabsolutoono.
La libertad de apreciacin dentro de los lmites de la interpretacin, claro
estes indiscutible a nivel judicial. Por eso en este acpite abordaremos el
temademanerasustantiva.
EnelPerlatensindeprincipiosentreproteccindelmatrimonioyseguridad
del trfico no ha generado an una posicin que se aprecie justa, efectiva y
consensual. Por el contrario el embargo de bienes comunes por deudas

personales se presenta hoy en da como un tema discutible. Ciertamente los


operadoresdelDerechoconceptantalsituacinconuncriteriodismil.Siendo
el caso que mientras a nivel judicial los jueces de paz letrados y
especializados,alnoadvertirunasolucinjustaalosinteresesdelacreedory
percibir una "burla" por parte del deudor bajo el tamiz de "la sociedad de
gananciales", interpretan que en el presente caso es aplicable la teora del
abuso del derecho o simplemente suelen admitirlo trabndolo sobre un
porcentajedeaccionesyderechos.
AniveldelaCorteSuperiorademsdesusresolucionesjudicialesexpedidas
enapelacintenemoselPlenoJurisdiccionalCivildel18denoviembrede1997
favorable a la afectacin del "derecho o expectativa que tiene el cnyuge
deudor demandado en determinado bien social" y de la Corte Suprema va
casacin, por el contrario de manera reiterada tales decisiones favorables al
otorgamientodelamedidacautelar,pronunciadasporelinferiorjerrquico,son
revocadas(enelcasoderemateoaccionesyderechosquelescorresponde),
o admitidas solamente cuando recaen sobre acciones y derechos que le
corresponderan al deudor en el momento de fenecimiento de la sociedad de
gananciales.
.Aniveljudicialeljuezsueleadmitirelembargobajodosexpresionesdiversas
en relacin al bien que recae a) sobre las acciones y derechos que le
correspondanob)sobrelasaccionesyderechosquelecorrespondera.
b.1)Embargosobreaccionesyderechosquelecorresponden
Esciertoquenoexistencuotasperohayunderechoactualindisponiblesobre
a cosa, porque la cuota en el caso de los bienes sociales es una cuota
compuesta que solo con el fenecimiento produce un desplazamiento que
convierteenpropietarioabsolutoocopropietarioconcuotasdisponiblesacada
cnyugeoexcnyugeosucesindelcnyuge.
Tngase presente que trabar embargo sobre las acciones y derech.os que le
corresponden es ciertamente ms eficaz que trabar embargo sobre aqullas
quele corresponderan. "Quele corresponden" no exige el fenecimiento dela
sociedad de gananciales, situacin normalmente distante y proveniente de un
acto no querido. Por lo dems si esto es as no se ve por qu se limita esta
medida a un porcentaje y no se embarga todo el bien. Empero este embargo
trasgrede la naturaleza misma de la sociedad de gananciales tendiente a
convertirse potencialmente con la ejecucin y posterior remate en derecho
transmisibleactualsobrelacuotacorrespondiente.
Lajurisprudenciahatenidolaorientacindelevantarlamedidadeembargoy
declararfundadaslaseventualestercerasdehaberseproducidoelremate.De
esta manera la sentencia de la Corte Suprema, expediente NQ 48090Lima,
defecha27.05.92declarfundadalademandadeterceradedominioyorden
el levantamiento del embargo: "dichos bienes los sociales no pueden
responderporladeudaadquiridasloporelmarido,ylamedidaprecautoriano
puede subsistir, pues estando vigente la sociedad de gananciales, los bienes
que la integran son autnomos e indivisibles y no pueden asignarse a cada

cnyuge determinado porcentaje de propiedad sobre ellos". En el mismo


sentido tenemos la Casacin N 310998 que precisa: "no puede trabarse
embargosobreunbiensocialpararesponderporladeudapersonaldeunode
loscnyugesnimenostrabarseembargosobreundeterminadoporcentajede
dichobien,porcuantolasociedaddeganancialesnoconstituyeunrgimende
copropiedad,basadoenunsistemadealcuotas"ylaCasacinN91199.
Pese a ello, minoritariamente existen resoluciones judiciales contradictorias,
como la Casacin N 171899 de la Corte Suprema (ver seccin de
jurisprudenciaalfinaldeestecomentario),enlaquebajoelargumentodeque
nohaynormaqueprohbeelembargo,lohaadmitidoperolimitandosuefecto
alnoadmitirlaejecucindelembargo.Enlamismaorientacinelcriteriodela
minora del Pleno Jurisdiccional de 1997 expuso que "s proceda el embargo
sobre los derechos y acciones de uno de los cnyuges respecto de bienes
sociales, en razn que de lo contrario significara dejar desprotegida la
acreencia del demandante, Y porque existe un derecho expectaticio del
demandadorespectodedichosbienes(...)loquenoresultaposibleesrematar
los derechos y acciones embargados porque ello implicara atentar contra lo
dispuesto en el artculo 318 del Cdigo Civil que seala las causales de
fenecimiento de la sociedad de gananciales". AriasSchrelber y Plcido
Vilcachagua concuerdan con esta posicin: "...el acreedor ver cobrada su
acreencia con los bienes propios del cnyuge infractor pero si stos fueran
insuficientes,slopodrembargarlosbienessocialesporel50%desuvalor,
sinquepuedarematarloshastaquefenezcalasociedaddegananciales.Esto
es as, por cuanto en sta no es posible determinar concretamente la
participacindeloscnyugesenelpatrimoniosocial,sinunaprevialiquidacin,
laqueserealizacuandoseproduzcaalgunacausaldedisolucindelrgimen
patrimonialprevistaenlaley"(ARIASSCHREIBERyPLCIDO,p.190).
Nos permitimos discrepar del razonamiento casatorio, el minoritario del pleno
jurisdiccional de 1997 y el expuesto. De un lado aun cuando no haya norma
literalqueprohbaelembargodeaccionesyderechos,hayquemencionarque
los artculos 307,308,309 Y 317 del Cdigo Civil establecen la regla general
que los bienes propios solo responden por las deudas personales salvo las
excepciones ya comentadas. Admitir el embargo sobre bienes que
taxativamente de acuerdo a ley no responden por la deuda, trasgrede los
mencionadosartculosademsdeircontraladoctrinaenlapartequeniegala
existencia de una cuota expresada en cifras en relacin a cada bien del
patrimoniocomn.
Auncuandolaconsideracincomopatrimonioautnomoporelartculo65del
Cdigo Procesal Civil no determina la inembargabilidad del bien comn por
deudapropia,sinolarepresentacinenjuicioconstituyeunareglaqueratifica
la autonoma del patrimonio comn cuyo nivel se encuentra expresado enlas
normasyareferidasdelCdigoCivil.
Tampoco el argumento que se sustenta en el artculo 309 es suficiente. Esta
normanoserefierealasaccionesyderechosquelecorrespondensinoalas
acciones y derechos que le corresponderan. Por consiguiente, la medida
admitida en una interpretacin a contrario no es la que re cae sobre un

porcentajedelasaccionesyderechosquelecorrespondenalcnyugedeudor
sinoenelmejordeloscasoslaquerecaesobrelasaccionesyderechosquele
corresponderan. Pero aun en este supuesto no se aprecia por qu esta
medida se reducira a una parte expresada en porcentaje del derecho que le
corresponderaynoalntegrodesusaccionesyderechosquelecorrespondan
almomentodefenecimiento,situacindesconocidaalserdecretadalamedida.
b.2)Embargosobreaccionesyderechosquelecorresponderan
Reconociendolanaturalezadelbiencomointegrantedelpatrimonioautnomo
en comunidad germana, tendramos que no existen cuotas ni poder de
alienabilidaddelosderechosquesetienensobreelbien.Deellofcilmentese
deducelaimposibilidaddeembargaraccionesyderechosactuales.Elembargo
sobrelosderechosactualesdeunodeloscnyugesllevaraalaimposibilidad
de su ejecucin, dado que solo con un acto posterior: el fenecimiento de la
sociedad de gananciales, se asigna un determinado porcentaje a cada
cnyuge, convirtindoserecin en ese momento en disponible concretamente
elderechoenrelacinaunosolodesustitulares.
Elembargosobrederechosexpectaticiosesadmisibleindiscutiblementeenel
caso de las remuneraciones y pensiones (artculo 648 inc. 5 del Cdigo
ProcesalCivil).Noobstanteelmomentodeconversindelderechoexpectaticio
incierto a derecho actual total, porcentual o ausencia de derecho, es
ciertamenteunlapsobreve.
Admitida la posibilidad del embargo sobre derechos expectaticios, habra que
considerarsiesaplicableparaelcasodelosderechosdelosbienescomunes
pordeudaspersonales.
El embargo es una medida cautelar destinada a asegurar el cumplimiento de
unpronunciamientojudicial.Enlainstitucindelembargovaimplcitalaideade
laposibilidaddesuejecucinatravsdeunremateyposterioradjudicacinal
mejorpostordelbienafectado.Porellounderechoexpectaticiocuyadefinicin
como derecho cierto se ha de determinar en funcin del fenecimiento de la
sociedaddegananciales,cuyascausalesestnestablecidastaxativamenteen
laleyyqueseencuentramsalldelavoluntaddelacreedor,restringindose
a hechos no voluntarios (fallecimiento de uno de los cnyuges), o voluntarios
perodentrodelaesferadel(los)cnyuge(s)(cambiodergimenpatrimonial,
declaracin judicial a solicitud de uno de los cnyuges y con constatacin de
causalesseparacinconvencionalodivorcio),resultaciertamenteunamedida
extremadamente dbil para asegurar el cumplimiento de un fallo judicial, ms
an si se considera el trmino de caducidad de las medidas cautela res
establecidas en el artculo 625 del Cdigo Procesal Civil (dos aos de
consentidaoejecutoriadaladecisinqueamparlapretensingarantizadacon
staycincoaosdelafechadesuejecucin).
Laconversinencuotasidealessusceptiblesdealienabilidadyporlotantode
ejecutabilidaddelembargo,pasaporlaetapadelfenecimientoylaliquidacin
de la sociedad de gananciales. Si a esto agregamos que la separacin
convencionalproduceladisolucindelasociedaddeganancialesyladivisin

delosbienesseefectaatravsdeunapropuestadeconveniootorgadapor
los propios cnyuges, que el juez recoge al momento de decidir (artculo 579
del Cdigo Procesal Civil). Obviamente si presumimos la mala fe de los
integrantes de la sociedad de gananciales, advertiremos que los cnyuges
pueden presentar una escritura pblica de cambio de rgimen patrimonial, o
una propuesta de convenio en un proceso sumarsimo de separacin
convencional en el cual el bien materia del embargo pasar a nombre del
cnyugenodeudor.
Por consiguiente tampoco resulta convincente la aplicacin analgica del
artculo 309 en el sentido de que por la responsabilidad del cnyuge no se
perjudicalapartedelosbienessocialesquelecorresponderaalotrocnyuge
encasodeliquidacin.Deestamanera,sibiensepermitiraatacarlosbienes
que le corresponderan en caso de liquidacin al cnyuge responsable, al
momentoactualdevigenciadelasociedaddeganancialesytrabadeembargo
seignoraenconcretoqubieneslecorresponderan,locualsoloseconocer
al momento de la liquidacin. Mientras solo habr una situacin de
incertidumbre"expectaticia"enrelacinacadabien.
Admitidaladificultadenlaejecutabilidaddelamedida,esrazonableteneruna
actitud ms abierta frente a la posibilidad de embargar el ntegro del bien y
solamente cuando no hay verosimilitud de tratarse de una deuda personal,
ordenar el embargo sobre acciones y derechos que le corresponderan. La
ResolucinCasatoriaN93899haoptadoporpermitirestamedidaadvirtiendo
que la declaracin de insolvencia es causal de cambio de rgimen: "los
derechosqueeldeudorcasadotengaenlosbienessocialesconsucnyuge,
tambinformanpartedesupatrimonio,Ynohaynormalegalqueimpidaque
sean embargados en garanta de una obligacin, por eso el artculo 330 del
Cdigo sustantivo establece que la declaracin de insolvencia de uno de los
cnyuges determina de pleno derecho la sustitucin del rgimen de sociedad
deganancialesporeldeseparacindepatrimonios,yelartculo309delmismo
Cdigosealaquelaresponsabilidadextracontractualdeunodeloscnyuges
se puede hacer efectiva en la parte de los bienes de la sociedad que le
corresponderanencasodeliquidacin".
En el mismo sentido el Acuerdo por mayora del Pleno Jurisdiccional Civil del
18denoviembrede1997admiteladificultadenlasituacindelacreedorque
brevementesepuederesumiryprecisaren:a)ejecucindelamedidacautelar
subordinada a hecho incierto o dependiente de la voluntad del deudor y su
cnyuge b) contexto de la caducidad de las medidas cautelares del artculo
625delCdigoProcesalCivilporloqaeseadviertequesololaproduccindel
fenecimiento de la sociedad de gananciales por declaracin de insolvencia
permitiralaejecutabilidaddelamedida.AntetaldificultadelAcuerdoestimala
admisibilidad del embargo al tiemp9 de la vigencia de la sociedad de
gananciales,peroreferenciadaal"derechooexpectativaquetieneelcnyuge
deudor demandado en determinado bien social, el que solo podr realizarse
luegodeproducidalaliquidacindelasociedaddegananciales".
b.3) Solucin armoniosa con la naturaleza de la sociedad de gananciales. La
experienciaespaola

Tngase presente que la solucin que regula la legislacin espaola es


ciertamente saludable por un lado el principio es que los bienes privativos
responden por las deudas personales, solo si stos resultan insuficientes el
ejecutante puede agredir los bienes gananciales para lo cual se requiere la
notificacin del cnyuge no deudor. El artculo 1373 del Cdigo Civil espaol
reguladossituaciones:a)Elcnyugenodeudorpermiteexpresaotcitamente
laejecucindelbienganancialb)Elcnyugenodeudorexigeelalzamientode
lamedidasolicitandosesustituyanlosbienescomunesporlapartequeostente
el cnyuge deudor. Esta ltima solucin implica necesariamente la disolucin
delasociedad.
A estas dos alternativas la doctrina ha sealado que el cnyuge no deudor
puedeindicarlosbienesprivativosdelcnyugedeudorlibresdeembargo.Esto
por cuando tiene un inters legtimo y directo en tanto las dos opciones
anterioresleafectannegativamente.
Tngasepresentequelaprimeraalternativapermiteelembargodelatotalidad
del bien no de un porcentaje y ello se ha de ejecutar as a menos que se
Opongaelcnyugenodeudoreneltrminoprevistoporlaley.Deestamanera
seprotegeelderechodelacreedoryserespetalanaturalezadelbiencomn.
El final del artculo agrega que de ejecutarse la medida internamente se
entender que el cnyuge deudor tiene recibido el valor a cuenta de su
participacin.
.Propuestadeinterpretacin
El artculo 308 sugiere que cuando el rgimen est vigente y la obligacin se
contrajo a beneficio de la familia no es necesario acreditar la insuficiencia de
bienes. ste sera el caso del arrendamiento de la casa de verano familiar
contrado por uno de los cnyuges y no por los dos aun cuando ambos
disfruten sus vacaciones all la deuda ser personal, lo cual no significa que
anteelarrendadorestexcluidoderesponsabilidadelcnyugenodeudor.De
estamanera,enaplicacindelartculo308,nosepresentaramayordificultad
sieljuezobviamentenotificandoalcnyugenodeudor,ordenaralatrabadel
embargonosobreel50%delacuotaquelecorrespondeocorresponderasino
sobrelaintegridaddelbien.
Laresponsabilidaddelcnyugenodeudorserexterna,perointernamenteen
el momento del fenecimiento de la sociedad de gananciales, deber
reponrsele este pago asumido por una deuda no suya y que no pierde esta
calidadporelhechodehaberbeneficiadoalafamilia.
Deestamaneraelartculo307regulalasituacinanterioralrgimenmientras
queelartculo308cuandoelrgimenestvigente.El307permiteagredirsolo
losbienescomunes,el308alcanzaalosbienespropiosdelotrocnyugeypor
lotantotambinaloscomunes.El307exigeinsuficienciadebienespropiosdel
deudor,el308no.Ambosexigenquehayasidoenbeneficiodelfuturohogaro
enprovechodelafamilia.

Por consiguiente la dificultad se restringe a: a) La deuda del artculo 307 en


cuantoexigeacreditarlainsuficienciadebienesb)Ladeudanocontradaen
beneficio de la familia del 308, y c) La obligacin por responsabilidad civil
extracontractualreguladaenelartculo309delCdigoCivil.
Enelprimersupuestohabraqueentenderquecomprobadoslossupuestos
establecidos del artculo 307, el acreedor se encuentra facultado a agredir al
bien comn en su integridad. Pero en tanto el supuesto de insuficiencia de
bienes del cnyuge deudor es una situacin de insolvencia, se requerir
adems tal declaracin de acuerdo al ordenamiento vigente. De esta manera
solo con la declaracin einscripcin dela situacin de concurso(insolvencia)
en el Registro Personal, se produce la eficacia de la sustitucin del rgimen
patrimonial.Hayquetenerpresentequelasituacindeconcurso,deacuerdoa
la vigente Ley N2 27809, Ley General del Sistema Concursal, la declara la
ComisindeProcedimientosconcursalesdeIINDECOPIporotrolado,eljuez
mediante el procedimiento del artculo 703 del Cdigo Procesal Civil
modificadoporlaLeyNQ27809podrdeclararladisolucinyliquidacindel
patrimoniodelcnyugedeudor,encasoquenosesealenbienessuficientes
en el plazo concedido, remitiendo copias certificadas de los actuados a la
Comisinaefectosdeproseguireltrmitesealadoenlaleyconcursal.
Recinenesemomentodeestadodeindivisinpostcomunitario,deacuerdoa
la regla del 307 y sin necesidad de la conclusin de la liquidacin a que se
hacereferenciaconlosartculos320ysiguientes,elacreedorpodragredirla
integridad del bien social. El artculo 307 no alude a los derechos que le
corresponderan al cnyuge deudor sobre el bien social, sino a los bienes
sociales,enconsecuencialaintegridaddelbiencomnrespondeexternamente
frente al acreedor por la deuda personal, lo que se produce sin perjuicio del
derechodereembolsodelcnyugeperjudicadofrentealotro.
El segundo supuesto no contiene una norma que la regule
expresamente y se ha considerado que cabe darle la misma solucin que la
establecidaenelartculo:309paraeltercersupuesto.
Lalneaderazonamientodeintegracinanteelvacodelanormapartedeuna
interpretacin a contrario del artculo 309. En el supuesto de responsabilidad
extracontractual regulado por este artculo, la posibilidad de agresin al
universo de bienes se limita a no perjudicar al otro cnyuge en sus bienes
propios y en los derechos que le corresponderan en caso de liquidacin. En
consecuencia,nilosbienespropiosdelotrocnyuge,nilossocialesresponden
nisiquieraensumomentopostcomunitarioenlapartequecorrespondera.Por
consiguiente solo los bienes propios del cnyuge responsable del dao y los
quelecorresponderan,enunainterpretacinacontrarioresponderan.
Responsabilidad es responsabilidad frente a un tercero, internamente en la
relacin entre los cnyuges se habra producido un crdito del cnyuge no
deudor frente al patrimonio privativo del otro, un crdito que solo podra
hacerse efectivo en el momento de la liquidacin de la sociedad de
gananciales.

De esta manera, en los supuestos mencionados de deudas absolutamente


personales (artculo 309 y primer supuesto del artculo 308) es dable obtener
medidas que garanticen el cobro. Porque cuando no hay bienes propios
suficientes que permitan garantizar el derecho del acreedor presentndose
insuficiencia de bienes, es dable solicitar la declaracin de insolvencia del
cnyuge deudor para producir el fenecimiento de la sociedad de gananciales,
procediendo recin all el embargo de acciones y derechos que le
correspondenalcnyuge.Noobstante,hayquereconocerenestossupuestos
lafragilidaddelderechodelacreedoraesperarprevioalamedidacautelarel
lapso de tiempo necesario para la declaracin de insolvencia. Solo en estos
casosdedeudasabsolutamentepersonalesserarazonablesolicitarydecretar
en un momento inicial la medida cautelar de los derechos que le
corresponderanaldeudor.Decimos"derechosquelecorresponderan"porque
aesemomentoesunaincertidumbresabersiloquelehadecorresponderes
el50%delapartealcuota,el100%o20%.
Concluimos que enlageneralidad delos casos hade procederseal embargo
sobre la integridad del bien comn con una interpretacin flexible de los
artculos 307,308 Y 317 del Cdigo Civil. Creemos que esto es as porque la
configuracin de deudas absolutamente personales de un cnyuge que no
sean en provecho de la familia, seguramente son en el plano fctico una
situacin extraordinaria. Normalmente la deuda que contrae un cnyuge o es
para atender una de las cargas del artculo 316 o para indirectamente
beneficiar a la familia (artculo 308). Atendiendo a este hecho social,
sostenemosqueelotorgamientodelamedidacautelarporpartedeljuezdebe
estimar en la generalidad de los casos la verosimilitud del derecho invocado
conforme el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, permitindose
oportunamentedecretarlamedidacautelarsobrelaintegridaddelbiencomn
frentealdeudormaliciosodeunamaneramseficazdelaqueefectuarasobre
derechos expectaticios. Deesta manera, el embargo en la generalidad delos
casosnotendraquesersobrelosderechosexpectaticiosnisobreaccionesy
derechos queen buena parteo desnaturalizan el significado de la comunidad
germanaoladelembargo.
c)Elmomentoregistral
SituacinespecialsepresentaaniveldelaOficinaRegistraldeLimayCallao
endonde,existiendocriteriosdismilesaniveldelosregistradores,apartirde
pronunciamientos del Tribunal Registral que constituiran precedentes de
observancia obligatoria, nos encontramos con un Registro que admite
uniformemente talesembargos (Resoluciones Ns. 039960RLCrrRy32896
0RLCrrRentreotras.Elcarcterdeprecedentedeobservanciaobligatoria,es
dudoso y se interpreta ello a partir del artculo 9 del Reglamento de
Organizacin y Funciones de la Oficina Registral de Lima y Callao, aprobado
porResolucinNQ02495SUNARPdel26.05.95).
DosextremossehilvananenlainterpretacindelTribunalRegistraldela
Oficina Registral de Lima y Callao: a) La interpretacin analgica del artculo
309quepermitiraembargossobrederechosexpectaticiosb)Lanocalificacin
delasresolucionesjudiciales(artculo2011).

c.1)Lainterpretacinanalgicadelartculo309
En relacin al primero dado que la resolucin del Tribunal
Registral inclina su decisin en admitir el embargo sobre bienes del
patrimonio comn. Para no desconocer el carcter del bien como
integrantedeunamasapatrimonialcuyatitularidadserigeporlasreglas
de la copropiedad germana en la que no existen cuotas, sino una
cotitularidad de ambos cnyuges, en donde el derecho de cada
comunero es inalienable y, por lo tanto, Inembargable, el Tnbunal
Reglstral se ha visto obligado a recrear el sentido de la resolucin
judicial sealando que debe entenderse que recae sobre derechos
expectaticios.
Deestamaneramientraslaresolucinjudicialdicesobrederechosyacciones,
el Tribunal lee derechos expectaticios, es decir derechos futuros e inciertos
con esto a fin de evitar una eventual burla del deudor malicioso (y en esto
presumelamalafe)pretendeasegurarelderechodelacreedordicindoleque
no tiene derecho para ejecutar el embargo en la actualidad, que tiene que
esperar el fenecimiento del rgimen de la sociedad de gananciales (que
seguramenteenlamayoradeloscasospasareltrminodecaducidaddelas
medidascautelaresqueesdecincoaos),yqueademsestopuedenoserel
cincuentaporcientodeaccionesyderechosenelfuturosino40%,30%,10%,
o eventualmente 0% incluso si le corresponde el1 00% de las acciones y
derechos,laresolucinsoloselimitaraal50%porhaberseestablecidodeesta
manera. En este sentido estimamos que esta medida de recreacin registral
delsentidodelaresolucinjudicialnoaseguraelcrditodelacreedorsinopor
el contrario lo vuelve ms ineficaz, menos ejecutable y si continuamos en la
lneadepresumirlamalafedeldeudor,msprocliveafavorecerartimaasa
uneventualdeudormalicioso.
Dado que es un imposible jurdico, el Tribunal sostiene que hay que leer
"correspondera". El registrador no puede alterar en el asiento el texto de la
resolucin. No puede inscribir "correspondera" cuando la orden judicial dice
"corresponde". De esta manera se extiende el asiento como "corresponde"
peroselee"correspondera",!ocualquieredecirquelalecturadelregistrador
vacontraelsignificadoliteraldeloredactadoporlmismoenelasiento.Pero
comoelEstadoconlosprincipiosdelegitimacinyfepblicaregistralgarantiza
comociertolopublicadoenelcontenidodelasientoyloquedelsederiva,la
consecuencia es que la interpretacin contra la literalidad que entiende
"correspondera"noestgarantizadaporelEstado.Estasituacinoriginauna
incertidumbre en el contenido del asiento, situacin que se hace ms
manifiestacuandoseproduceanmalamenteelremateyadjudicacinjudicial
delasaccionesyderechosquelecorrespondealcnyugedeudor.
Sobreestepuntoauncuandonohayajurisprudenciadecarcterobligatorioen
laOficinaRegistraldeLimayCallao,laJurisprudenciaN034970RLCTRdel
30 de enero de 1997 opt por revocar la observacin de la Registradora que
exigalapreviainscripcindelaliquidacindelasociedaddeganancialespara
poder inscribir la adjudicacin del 50% del bien social: "aun cuando en el
inmueble referido, el demandado no tenga propiamente 'acciones y derechos'

sobre el mismo, es de verse que goza de derechos expectaticios sobre los


referidos bienes que le corresponderan a la liquidacin del patrimonio social
existenteconsucnyuge,talcomoloprescribeelartculo309delCdigoCivil,
cuando establece que la responsabilidad extracontractual de un cnyuge no
perjudica al otro en sus bienes propios ni en la parte de la sociedad que le
correspondera en caso de liquidacin. En consecuencia, se hizo necesario
diferenciarparaefectosdelembargoyahoraparalapresenteadjudicacin,la
porcinqueletocaraaldemandadosobreelcitadopredioalfenecimientode
la sociedad de bienes, diferenciacin que en el caso que nos ocupa se
encuentrasancionadaporelmandatodeljuezcompetenteenlaresolucindel
28 de octubre de 1996, quien ordena al Registro admitir y publicitar la
adjudicacinafavorde...delasaccionesyderechosquelecorresponderana
don... en el inmueble, al efectuarse la liquidacin de la sociedad de
gananciales".
c.2)Lanocalificacindelasresolucionesjudiciales
En relacin a lo segundo no obstante el Tribunal no solo se ha
limitado por aceptar como inscribible el embargo de acciones y derechos
cuando provenga de una resolucin judicial, tambin lo ha aceptado si ello
provienedeunejecutorcoactivo:
"...lo prescrito en el artculo 309 del Cdigo Civil que es de aplicacin ana
lgica al caso que nos ocupa, en el sentido que, si la responsabilidad
extracontractualdeuncnyugenoperjudicaaotroensusbienespropiosnien
la parte de los de la sociedad quele corresponderan en caso deliquidacin,
con igual razn la responsabilidad por una deuda personal, que no haya
beneficiado al hogar, no debe afectar la parte del patrimonio que le
corresponderaalotrocnyugeenconsecuenciasehacenecesariodiferenciar
paraefectosdelembargo,laporcinqueletocaraalobligadosobreelpredio
al fenecimiento de la sociedad de bienes, diferenciacin que en el presente
caso se encuentra sancionada por mandato del ejecutor coactiv~, quien a
travs de la resolucin respectiva ordena al Registro admitir y publicar la
medida cautelar sobre las acciones y derechos que le correspondera..,"
(ResolucindelTribunal Registral Oficina Registral de Lima y Callao NQ 328
960RLCfTR).
Alrespectocreemosquelaposicinmssaludableseraquecuandosetrata
de embargo sobre acciones y derechos que le corresponden, pese al artculo
2011delCdigoCivilpodraelregistradorobservarloporincompatibilidadenel
antecedenteregistralenaplicacinsistemticadelpropiocuerponormativoque
introdujoelsegundoprrafodelartculo2011,esdecirelCdigoProcesalCivil
queensusartculos656y673reconocelalaborcalificadoradelregistradoren
SU aspecto de adecuacin de la medida judicial con el antecedente registra!.
Una interpretacin contraria dara pie a desestabilizar la institucionalidad
registral en sus propios fundamentos y no considerara el artculo 65 de la
Constitucin que defiende el inters del usuario garantizando su derecho ala
informacin sobre bienes que se encuentran a su disposicin en el mercado.
Esta interpretacin sobre el alcance de la calificacin registral cobra an ms
fuerza con la vigencia del nuevo Reglamento General que establece en su
artculo 32 que la calificacin de resoluciones judiciales "se efectuar con

respectoasuadecuacinconlosantecedentesdelRegistro,laformalidadque
deberevestir,lacompetenciadelaautoridadjudicialcorrespondiente,salvolos
casos de competencia prorrogable, y la naturaleza inscribible del respectivo
actooderecho".
Con mayorrazn,igualobservacinoperarasisetrataradelainscripcinde
lasaccionesyderechosquelecorrespondenydelasaccionesyderechosque
lecorresponderan.Noestimamosnecesariatalobservacincuandosetratase
deembargodeaccionesyderechosquelecorresponderan.

DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilPeruano.1997de
1984. Derecho de Familia. Tomo VII. Con la colaboracin de Angela Arias
Schreiber, Alex Plcido Vilcachagua. Gaceta Jurdica Editores S.R.L. Lima
Per. agosto de 1997 ASOCIACiN NO HAY DERECHO. El Cdigo Civil a
travs de la Jurisprudencia Casatoria. Ediciones Legales. Tres Tomos. Lima
Per BORDA, Guillermo. Manual de Derecho de Familia. 10@ edicin.
Editorial Emilio Perrot. Buenos AiresArgentina, 1988 CORNEJO CHVEZ,
Hctor. Derecho Familiar Peruano. Dos Tomos. 8@ edicin. Librera Studium
S.A. Editorial Rocarme, 1991 GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil.
AntecedentesConcordanciaExposicin de Motivos. ComentariosDoctrina
Jurisprudencia.Tomo1.4@edicin.CulturalCuzcoS.A.Ed.LimaPer,1982
KIPPWOLFF.DerechodeFamilia.TomoIVdelTratadodeDerechoCivil.Por
Ludwig Enneccerusl Theodor Kippl Martn Wolff. 2@ edicin. Bosch, Casa
EditorialSABarcelona,1979LACRUZBERDEJO.ElementosdeDe[echoCivil
IV. Derecho de Familia. Volumen Primero. Por Jos Luis Lacruz Berdejo,
Francisco de Ass Sancho Rebullida, Agustn Luna Serrano, Francisco Rivero
HernndezyJoaqunRamsAlbesa.3@edicin.JosMaraBoschEditorS.A.
Barcelona,1990ElementosdeDerechoCivil111.DerechosReales.Volumen
Segundo.PorJosLuisLacruzBerdejo,FranciscodeAssSanchoRebullida,
AgustnLunaSerrano,FranciscoRiveroHernndezyJoaqunRams Albesay
Vctor Mendoza. 2@ edicin. Jos Mara Bosch Editor SA Barcelona, 1991
OFICINA REGISTRAL DE LIMA Y CALLAO. Jurisprudencia Registral. Diez
tomos. El primer tomo es de 1996. LimaPer SERRANO GARCA, Jos
Antonio. Las deudas de los cnyuges. Jos Mara Bosch Editor. Barcelona,
Espaa, 1992 SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS
PBLICOS (SUNARP). Derecho Registrall. Primeras Jornadas Preparatorias
delPrimerCongresoNacionaldeDerechoRegistral(OficinaRegistralRegional
Regin Inka). Gaceta Jurdica Editores. S.R.Ltda. Noviembre de 1998
VALVERDE,EmilioF.ElDerechodeFamiliaenelCdigoCivilPeruano.Tomo
1.LimaPer.ImprentadelMinisteriodeGuerra,1942.
JURISPRUDENCIA
"Esta Corte Suprema tiene establecido que es procedente el embargo de los
derechosyaccionesquetieneelcnyugedeudorsobrelosbienessociales.

Elartculo301delCdigoCivilestablecequeenelrgimendelasociedadde
ganancialeshayabienespropiosdecadacnyugeybienesdelasociedad.De
acuerdo a lo normado por los artculos 303 y 307 del Cdigo acotado, los
bienes propios son administrados y dispuestos en forma independiente y
responden de las obligaciones particulares de cada cnyuge en cambio, los
bienessocialesdebenseradministradosydispuestosenformamancomunada
por ambos cnyuges, conforme a lo dispuesto parIas artculos 313 y 315 del
cdigosustantivo.
La sociedad conyugal ha sido considerada como patrimonio autnomo por el
artculo65delCdigoadjetivo,paraefectosdesurepresentacinenjuicio,lo
quenodeterminaquesusbienesseaninembargables.
Los derechos que el deudor casado tenga en los bienes sociales con su
cnyuge, tambin forman parte de su patrimonio, y no hay norma legal que
impidaqueseanembargadosengarantadeunaobligacinporesoelartculo
330 delCdigo sustantivo establece queladeclaracin deinsolvencia de uno
de los cnyuges determina de pleno derecho la sustitucin de rgimen
patrimonial, y el artculo 309 del mismo Cdigo seala que la responsabilidad
extracontractualdeunodeloscnyugessepuedehacerefectivaenlapartede
los bienes de la sociedad que le correspondera en caso de liquidacin.
Adems,nosedebeconfundirlamedidacautelardeembargoconlaejecucin
deunbiensocialdelasociedadconyugal,quenoprocederhastaquenose
produzcalaseparacindepatrimonios".
(Cas. N 171899, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
148)
'Tratndose de acto propio de un cnyuge, no puede afectar los derechos Y
accionesquecorrespondenalacnyugeenelinmuebleembargado,yaqueno
setratadeunaobligacinquelasociedadconyugaldebaresponder".
(Cas.N05096Cajamarca,GacetaJurdicaN56,p.15A)
"Silaresponsabilidaddeuncnyugenoperjudicaalotroensusbienespropios
ni en la parte de los de la sociedad que le corresponderan en caso de
liquidacin, con igual razn la responsabilidad por una deuda personal, es
decir,quenohayabeneficiadoalhogar,nodebeafectarlapartedelpatrimonio
quecorrespondenaamboscnyuges
(Exp.N039960RLC/TR,DilogoconlaJurisprudenciaN8,p.198)
"Los bienes propios de uno de los cnyuges no responden de las deudas
personalesdelotro.Siendoas,laresponsabilidadcivilextracontractualdeuno
deloscnyuges,comoactoabsolutamentepersonal,notieneporquafectar
el patrimonio del otro, ni perjudicarlo en la parte que eventualmente le
corresponderaporconceptodegananciales.
Los actos propios de un cnyuge no pueden afectar los derechos y acciones
quecorrespondenalacnyugeenelinmuebleembargado,yaquenosetrata
deunaobligacinquelasociedadconyugaldeberesponder".
(Cas.N5096,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.148)
"Laobligacindepagarelmontodeunareparacincivil,impuestaaunodelos
cnyugesenvirtuddeunasentenciapenal,constituyeunaobligacinpersonal

por la que no pueden responder los bienes sociales de la sociedad de


gananciales. En consecuencia, no es correcto disponer la aplicacin de
medidascautelaresqueafectenaunbiensocialconlafinalidaddegarantizar
elcumplimientodetalobligacin".
(Cas. N 189598, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p.
148)

BIENESSOCIALES
ARTICULO310
Son bienessociales todoslos no comprendidos en el artculo302, inclusolos
quecualquieradeloscnyugesadquieraporsutrabajo,industriaoprofesin,
ascomolosfrutosyproductosdetodoslosbienespropiosydelasociedady
lasrentasdelosderechosdeautoreinventor.
Tambin tienenla calidad de bienes sociales los edificios construidos a costa
delcaudalsocialensuelopropiodeunodeloscnyuges,abonndoseaste
elvalordelsueloalmomentodelreembolso.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts.302,941
C.P.C.arto65
D.S.00197TRart.39
REG./Ns.art.61
Comentario

DavidQuispeSalsavilca
1.Losnocomprendidosenelartculo302
Elartculocomentadodelimitalosbienesquesoncalificadosdecomunes.En
primerlugar,adiferenciadelCdigoCivilde1936queenumerabaensusocho
incisos del artculo 184 los bienes calificados de comunes, el vigente Cdigo
Civil lo hace negativamente comprendiendo con tina disposicin abierta a los
noenumeradosenelartculo302.
Deestareglasepuededesprenderlanormageneralquesonbienessociales
los adquiridos durante la vigencia del rgimen de sociedad de gananciales a
ttulooneroso.Excepcionalmenteseexcluyentaxativamentelosbienespropios
establecidosenelartculo302.
Ensegundolugarelartculo310indicaexpresamentequetienenlacalidadde
socialeslosquecualquieradeloscnyugesadquieraporsutrabajo,industriao
profesin,losfrutosyproductosdetodoslosbienespropiosydelasociedadY
lasrentasdelosderechosdeautoreinventor.
De esta manera los bienes adquiridos de modo originario, que estuvieron
considerados taxativamente en el Cdigo Civil de 1936 (inciso 6 del
artculo184)comobienescomunes,noseencuentranliteralmentereguladosen
el artculo 302 del cdigo vigente, por lo que es necesario o interpretar que
quedancomprendidosdentrodeloqueson"adquiridosattulogratuito"oque
al haberse omitido su regulacin en el artculo 302 se encuentran
comprendidosenelartculo310Ysonenconsecuenciabienescomunes.

Merece atencin especial el caso de los bienes adquiridos por prescripcin


adquisitiva donde simultneamente trataremos los dems casos de modo de
adquisicinoriginariayelcasoespecialdeledificioconstruidoensuelopropio
deunodeloscnyugesreferenciadoenelsegundoprrafodelartculo310.
2.Bienesadquiridosporprescripcinadquisitiva
Delareglageneraldesocialidaddelosbienesadquiridosattuloonerosoydel
carcter privativo de los bienes a ttulo gratuito se podra deducir que los
modos de adquisicin originaria que no tienen contraprestacin son por ello
adquisiciones a ttulo gratuito y en consecuencia son bienes propios y no
sociales(aplicacindelartculo302inciso3).
Porelcontrario,desdeunaperspectivaqueparteporconsiderarelcarcterde
la clasificacin en la adquisicin de bienes a ttulo gratuito y a ttulo oneroso
habra que admitir el carcter limitado de esta clasificacin a la adquisicin
derivativaynooriginaria,configurndoseunaausenciadenormaenelartculo
302paraesteltimotipodeadquisicin.
Laadquisicinesderivativacuandohaytransmisin,cuandohayuntradensy
un accipens, solo all resulta calificable de gratuito u oneroso el acto
transmisivo.Porelcontrarionoessusceptibledetalclasificacinlaadquisicin
originaria donde no hay titular anterior transmitente. De esta manera la
prescripcin adquisitiva es una adquisicin originaria que por lo tanto no se
encuentra comprendida en el enunciadogenrico delinciso 3 del artculo 302
restringidaa"losqueadquieradurantelavigenciadelrgimenattulogratuito".
De esta omisin del artculo 302 se deduce la inclusin de los modos de
adquisicin originaria al artculo 310. En consecuencia el bien adquirido
originariamenteporprescripcinadquisitivaessocial.
Asimismohayqueconsiderarquedentrodenuestratradicinnormativa
elmismotratamientodabaelartculo184inciso6delCdigoCivilde1936que
establecacomobiensocial"losquecualquieradeloscnyugesadquierepor
modooriginario".
Pese a estas razones, con la pretensin social de formalizar a los
pobladoresinformales,ellegisladorperuanohatomadorecientementeposicin
sobreeltemacontrovertidodelaprescripcinadquisitivaadministrativadurante
el rgimen de sociedad de gananciales. As, el Decreto Supremo N 01399
MTC establece en el artculo 32 (Titulacin a favor de convivientes), que
''tratndose de lotes destinados a vivienda que, conforme a la constatacin
realizadaenelempadronamiento,seencuentrenenposesindeconvivientes,
uno o ambos con impedimento matrimonial,que cumplan conlo dispuesto en
este reglamento, COFOPRI podr emitir el ttulo de propiedad a favor de
ambos poseedores, que adquirirn como copropietarios, correspondindole a
cada uno de ellos el 50% de las cuotas ideales. De conformidad con lo
dispuesto por los artculos 326 y 302 inciso 3} del Cdigo Civil, y habiendo
adquiridolapropiedada ttulo gratuito,las cuotasideales de cada conviviente
se considerarn bienes propios. El ttulo otorgado por COFOPRI constituye
mrito suficiente para su inscripcin en el Registro Predial Urbano. Mediante

resolucindeGerenciaGeneralyapropuestadelaGerenciadePlaneamiento
y Operaciones, se establecenlas caractersticas, el contenido yel formato de
los ttulos de propiedad, en los que consta expresamente la calidad de bien
propiodelascuotasideales".
Laprescripcinesenprincipioattulosocial(artculo33literala),perocuando
se refiere al concubinato impropio con la intencin de facilitar la prescipcin
favorable a stos se concepta la titularidad como de bien propio, por ser a
ttulo gratuito. El no considerarlo as conllevara necesariamente a la
prescripcin favorable tambin al cnyuge separado de hecho no poseedor,
cosaquenohasidolaintencindellegislador.
Ciertamente la situacin es controvertible y la solucin del decreto es
paradjica.Alregularlaprescripcinadquisitivaentreloscnyugesdentrodela
sociedaddegananciales,seinclinaporunasolucinquepercibeestamutacin
patrimonial como originaria no gratuita y en consecuencia como bien social,
peroalregularlasituacindelconvivienteimpropiopercibestacomogratuita
ycomobienpropio.Delasuertedeestacalificacinsederivalaconsecuencia
de que en un caso sea bien social o propio pero en ningn caso se advierte
raznjurdicaalgunaparaaceptartaldiscriminacinenelefecto.
Lasituacindelcasadoconvivienteimpropioesladeadquirirporprescripcin
una parte alcuota como bien propio y no social pese a tratarse de una
adquisicin originaria. Mientras que el casado que no vive en convivencia
impropia pero se encuentra separado adquirira la integridad del bien, pero
como social. Esta situacin no encuentra lgica porque en definitiva se le
estaranreconociendomayoresderechosalconvivienteimpropioquealcasado
separadodehechosinconvivencia.
Estimamosquehubierasidomejorqueparalaprescripcinadquisitivapredial
largadediezaosquenoexige"justottulo"sedieraunanormadiversaenel
Cdigo Civil que conceptuara la posesin como un hecho personalsimo sin
entrar a analizar el ttulo que vincula a ambos poseedores. El bien sera
siemprebienpropioenlapartealcuotadecopropiedadromana,tantoparalos
casados que viven de consuno, para el casado separado de hecho, como al
convivienteimpropio.Enestaperspectiva,porelcontrario,laprescripcincorta
que requiere de un ttulo valindose indirectamente de la consideracin de la
sociedaddeganancialesseraunbiensocial.
3.Edificioconstruidoenterrenoensuelopropiodeunodeloscnyuges
El segundo prrafo del artculo 310 revela la opcin del legislador de
beneficiar la calidad de comn de los bienes, pero su alcance es menester
precisarlo en dos aspectos: a) Alcance de la expresin Edificio construido a
costa del caudal social b) Integracin en la calidad de bien comn o
separacindelapropiedaddelterrenoconloedificado.
a)Edificioconstruidoacostadelcaudalsocial

El supuesto del segundo prrafo del artculo 310 es el de un suelo, predio o


terreno de propiedad personal de uno de los cnyuges, sobre el cual se
construyeunedificioacostadelcaudalsocial.
La expresin edificio construido a costa del caudal social significa la totalidad
delaedificacin.Ascomprendelaconstruccindeunoonuevepisossobreun
terreno,perotambinlade100m2dereaconstruidasobreunterrenodemil
metros cuadrados. En consecuencia no comprende ninguna construccin que
noeselntegrodelaedificacin,comolaconstruccindeunsegundoodeun
segundohastaunnovenopisosobreunterrenoyprimerpiso.
Deestamanerasielterrenoyelprimerpisosonpropiedadpersonaldeunode
los cnyuges ydurantela vigencia dela sociedad de gananciales a costa del
caudalsocialseconstruyendospisosadicionalessetrataradeunsupuesto
distinto del contenido en el artculo dado que en el ejemplo no todo lo
construidohasidoconelcaudalsocial,porconsiguientealinaplicarselanorma
especfica del rgimen de sociedad de gananciales tendra que aplicarse la
normageneraldelosderechosrealesque"laspartesintegrantesdeunbieny
sus accesorios siguen la condicin de ste, salvo que la ley o el contrato
permita su diferenciacin o separacin." (artculo 889). De esta manera la
construccin del segundo piso o del segundo al noveno piso seguira la
condicindelbien,esdecirdeserpropiedaddeltitulardelsueloyprimerpiso.
Estimamos que no son aplicableslas normas dela accesin contenidas en el
artculo941ysiguientesporcuantoellasestnreferidasalaposesinilegtima
entantosetratadelposeedordebuenaydemalafe,mientrasqueelcnyuge
del propietario del suelo sera un poseedor legtimo. Asimismo tampoco sera
aplicableelartculo316inciso5referidoalasmejorastilescomocargadela
sociedad en tanto la edificacin o la construccin de un piso no sera
propiamente una mejora sino una parte integrante del inmueble dado que no
solosuponeunaumentodevalorsinoesencialmentelacreacindeunnuevo
valorafectandoesencialmentealacosa.
b)Integracinoseparacindelterrenoconloedificado
Alindicarsequetienenlacalidaddebiensociallosedificiosconstruidosacosta
delcaudalsocialensuelopropiodeunodeloscnyuges,cabrasostenerque
no se produce ningunaintegracin de la propiedad de ambas, presentndose
un supuesto depropiedad separada, anloga ala delderecho de superficie y
propiedad horizontal. Lo construido sera bien social y el suelo propio
continuarasiendosuelopropiosinproducirseningunaconversin,conformelo
denominaliteralmenteelartculo.Enestaorientacinelsentidodelenunciado
seencontraraenestablecerunaregladistintadelrgimendelartculo889de
los derechos reales en virtud del cuallas partes integrantes de un bien y sus
accesorios siguen la suerte de ste. El sentido de la excepcin sera el de
establecerindefinidamenteunasituacindepropiedadseparada.
Manifiesta esta interpretacin sin embargo dificultad en discernir sobre el
significadodelaltimapartedelartculo:"abonndoseasteelpropietariodel
terreno el valor del suelo al momento del reembolso". El contenido de este
enunciadosolotienesentidosiseentiendeelabonocomocontraprestacino

indemnizacinsustitutoriaaunamutacindepropiedadenfavordelasociedad
de gananciales. Pero entoncesla transferencia delapropiedad del suelo ala
sociedad conyugal significara que se habra integrado la propiedad y no se
habraproducidolasituacinindefinidadelapropiedadseparada.Entoncesse
advierte adems que la transferencia a favor de la sociedad conyugal es
automticadadoquelanormageneraldelosderechosrealesindicaque"Las
partesintegrantesnopuedenserobjetodederechossingulares"(artculo887)
y el propio concepto de reembolso alude a un menoscabo anterior en el
patrimoniodelcnyugepropietariodelsuelo.
..
Deestamaneralaconstruccindeunedificioconelcaudalsocialtienecomo
efecto el cambio de la titularidad del inmueble en su conjunto no solo lo
edificado es de la sociedad de gananciales sino tambin el suelo
convirtindose inmediatamente ambos en bien comn. No queda claro sin
embargoelmomentoprecisodelamutacindelatitularidad:puedesostenerse
que ello se produce al finalizar la construccin o cuando sta configura
propiamenteunaparteintegrante.Perociertamenteelderechorealdeunode
loscnyugessobreelsuelosetransformaenalgunodeesosmomentosenun
derecho personal de acreencia frente al patrimonio comn de la sociedad de
gananciales. Este crdito entendemos solo ser exigible al momento del
fenecimientodelasociedaddegananciales.
En materia registral esta particular norma legal repercute en una mayor
complejidad de la lectura de las partidas registrales perjudicando la claridad
que deben proporcionar para facilitar el trfico jurdico. La edificacin se
presentanosolocomounhechodealteracinenladescripcindelinmueble,
sino tambin como automtico transformador por ley de la titularidad de
dominiosinnecesidaddereferenciarenlosasientosregistralesnienlosttulos
archivados la mutacin de tal titularidad. De esta manera la declaratoria de
fbricatieneunimpactoenlafepblicaregistral,pueselterceroprotegidono
solo debe leer los asientos correspondientes a la titularidad de dominio para
enterarsequineselpropietario,sinotambinlosasientoscorrespondientesa
la descripcin del inmueble en donde la alteracin realizada por la sociedad
conyugalconvertiraenbiensociallatotalidaddelinmuebleYnosoloelsuelo.
Cornejo Chvez resalta que esta regla en materia de la regulacin de la
sociedaddeganancialesseapartadelpreceptojurdicogeneralquerezaque
loaccesoriosiguelasuertedeloprincipalpresenteenlosartculos941,943Y
944 del mismo Cdigo Civil en materia de derechos reales. Sin embargo, no
llega a dar una explicacin convincente que fundamente plenamente este
diferente tratamiento sostiene: "dos son, sin embargo, las razones que
justifican la disposicin que estudiamos: la de que conviene estimular la
edificacinyladequeesmucho msfcilqueeldueodeledificiopagueel
valor del suelo,que no alainversa, si se tiene en cuentaqueordinariamente
las obrasde edificacin cuestan mucho ms que el terreno en que se hacen"
(CORNEJOCHVEZ,p.297).
IgualraznsealValverdealcomentarelCdigoCivilde1936quediscrepa
enestodeotrasorientacioneslegislativas.AlrespectoelCdigoCivilespaol
ensuartculo1359tienelasolucincontraria:"Lasedificaciones,plantaciones

ycualesquieraotrasmejorasqueserealicenenlosbienesganancialesyenlos
privativos tendrn el carcter correspondiente a los bienes a que afecten, sin
perjuiciodelreembolsodelvalorsatisfecho".
Tngase presente que estas razones no explican por qu precisamente en
materia de la regulacin de las relaciones entre los cnyuges se opta por
vulnerar el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, dado
que igual comentario podra formularse en el caso de un tercero. Sobre el
particular creemos que hay una nocin propia del Derecho de Familia y no la
estimulacin a la edificacin vlida tambin para cualquier vinculacin de tipo
civil patrimonial la que motiva este dispositivo. Nos referimos a la nocin de
matrimonio como vida comn, que el legislador pretende con esta norma
desarrollar.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilPeruano.1997de
1984. Derecho de Familia. Tomo VII. Con la colaboracin de Angela Arias
Schreiber, Alex Plcido Vilcachagua. Gaceta Jurdica Editores S.R.L. Lima
Per. agosto de 1997 ASOCIACION NO HAY DERECHO. El Cdigo Civil a
travs de la Jurisprudencia Casatoria. Ediciones Legales. Tres Tomos. Lima
Per BORDA, Guillermo. Manual de Derecho deFamilia. 10ma edicin.
Editorial Emilio Perrot. Buenos AiresArgentina, 1988 CORNEJO CHAVEZ,
Hctor. Derecho Familiar p'eruano. Dos Tomos. 8! edicin. Librera Studium
S.A. Editorial Rocarme, 1991 GUZMAN FERRER, Fernando. Cdigo Civil.
AntecedentesConcordanciaExposicin de Motivos. ComentariosDoctrina
Jurisprudencia.Tomo1. 4ta edicin. CulturalCuzco S.A.Ed. LimaPer, 1982
KIPPWOLFF.DerechodeFamilia.TomoIVdelTratadodeDerechoCivil.Por
Ludwig Enneccerus/ Theodor Kipp/ Martn Wolff. 2! edicin. Bosch, Casa
Editorial S.A. Barcelona, 1979 LACRUZ BERDEJO. Elementos de Derecho
CivilIV.DerechodeFamilia.VolumenPrimero.PorJosLuisLacruzBerdejo,
Francisco de Ass Sancho Rebullida, Agustn Luna Serrano, Francisco Rivero
HernndezyJoaqunRamsAlbesa.3raedicin.JosMaraBoschEditorS.A.
Barcelona,1990ElementosdeDerechoCivil111.DerechosReales.Volumen
Segundo.PorJosLuisLacruzBerdejo,FranciscodeAssSanchoRebullida,
Agustn Luna Serrano Francisco Rivero Hernndez y Joaqun Rams Albesa y
Vctor Mendoza. Segunda Edicin. Jos Mara Bosch Editor S.A. Barcelona,
1991 OFICINA REGISTRAL DE LIMA Y CALLAO. Jurisprudencia Registral.
Dieztomos.Elprimertomoesde1996.LimaPerSERRANOGARCIA,Jos
Antonio. Las deudas de los cnyuges. Jos Mara Bosch Editor. Barcelona,
Espaa, 1992 SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS
PBLICOS(SUNARP).DerechoRegistral.PrimerasJornadasPreparatorias
delPrimerCongresoNacionaldeDerechoRegistral(OficinaRegistralRegional
Regin Inka). Gaceta Jurdica Editores. S.R.Ltda. Noviembre de 1998
VALVERDE,EmilioF.ElDerechodeFamiliaenelCdigoCivilPeruano.Tomo
1.LimaPer.ImprentadelMinisteriodeGuerra,1942.

JURISPRUDENCIA
"Los bienes sociales no constituyen copropiedad de los cnyuges, sino un
patrimonioautnomo,elquesinconstituirseenpersonajurdicaesdistintode
lossujetosquelaintegran,porloquesusreglasnopuedenconfundirseconlas
delacopropiedad,porellocadaunodeloscnyugesnoestitulardederechos
y acciones como los reconocidos para la copropiedad, que pueden ser
dispuestosogravadosporcadaunodeloscondminos".
(Exp. N 114498, Resolucin del 16/06/98, Segunda Sala Civil Corporativa
paraProcesosEjecutivosYCautelaresdelaCorteSuperiordeLima)
"La explotacin de un hotel es una actividad comercial cuyas utilidades y
prdidas corresponden a la sociedad de gananciales. En tal virtud, sta debe
responderporlasdeudascontradasconformealartculo317delCdigoCivil,
siendo irrelevante que la sentencia de vista haya sustentado dicha
responsabilidadenlasnormasqueregulanlacopropiedad".
(Cas.N495,ElCdigoCivilatravsdelaJurisprudenciaCasatoria,p.149)
"Elbiencuyadeclaracindebienlibrepretendeelrecurrentefueadquiridocon
anterioridad a contraer matrimonio, mediante contrato de compraventa a
plazos, y con pacto con reserva de propiedad, es decir que el vendedor se
reservelderechodepropiedad,hastaqueelcompradordemandantecumpla
con pagar totalmente el precio convenido. Habiendose cumplido con cancelar
dichoprecioconpostenondadalacelebraclondelmatnmomo,envIgencIadel
rgimendegananciales,elbienresultasercomn".
(Cas. N 83896, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
149)
"LaSalaerrneamenteestimaquepreviamenteesnecesariodeterminarenun
proceso si los bienes son o no conyugales, desconociendo que en virtud del
artculo 310 del Cdigo Civil tales bienes se presumen sociales, salvo prueba
encontrario".
(Cas. N 74697, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
149)
"El acreedor puede solicitar que se trabe embargo respecto de los derechos
expectaticiosdeuncnyugeenlasociedaddegananciales,alaesperadesu
liquidacin, que puede producirse, entre otros casos, por declaratoria de
insolvencia".
(Cas. N 215098, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
149)
"La declaracin judicial efectuada a favor del que adquiere el dominio de un
bien por prescripcin, en base de la posesin directa y pacfica, no puede
considerarse como un acto de liberalidad en consecuencia si dicha posesin
fue ejercida durante la uninmatrimonial, el inmueble constituye un bien
social, por ms que el juez haya declarado en su sentencia que el bien fue
adquiridoporprescripcinnicamenteporelmarido".
(Cas. N 217699, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
149)

REGLASPARALACALIFICACiNDELOSBIENES
ARTICULO311
Paralacalificacindelosbienes,rigenlasreglassiguientes:
1.Todoslosbienessepresumensociales,salvopruebaencontrario.
2. Los bienes sustituidos o subrogados a otros se reputan de la misma
condicindelosquesustituyeronosubrogaron.
3. Si vendidos algunos bienes, cuyo precio no consta haberse invertido, se
compran despus otros equivalentes, se presume, mientras no se pruebe lo
contrario, que la adquisicin posterior es hecha con el producto de la
enajenacinanterior.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.302,310
Comentario

DavidQuispeSalsavilca
De la calificacin de un bien como personal o social depende la eficacia o
ineficacia de una serie de actos jurdicos, la administracin o disposicin
individual o comn, la necesidad de la participacin de ambos cnyuges, la
registracin o no de determinados actos inscribibles, su comprensin o no
dentrodelamasapatrimonialsusceptibledegarantizarelcumplimientodeuna
deudapersonalosocial.
Elimpactodelacalificacindelbienesporconsiguientetremendo,tenerregias
quepermitanentodosloscasossudefinicinconnitidezesimprescindible.Se
requiereas,ademsdelascalificacionesreguladasenlosartculos302Y310,
unsistemadepresuncionesqueeselqueestableceelartculo311.
Laspresuncionesestablecidasenlosincisos1y3sondecarcteriuristantum
mientrasqueladelsegundoesiurisetdeiure.
Con la presuncin iuris tantum del inciso 1 se produce una regla general de
presuncin de ganancialidad. Para contravenirla y reputar el bien como
privativonoessuficienteacreditarquesehahecholaadquisicinanombrede
uno de los cnyuges sino que se ha hecho a costa de caudal privativo (Ver
CORNEJOCHVEZ,p.308).
De esta manera Y porque con ello se podra perjudicar eventualmente a un t
rcero, resulta insuficiente la declaracin de uno o ambos cnyuges indicando
que el bien es personal. Tal calidad tendra que ser evaluada en un proceso
judicial con medios probatorios que acrediten directamente cualquiera de las
situacionesdescritasenelartculo302oenlosincisos2y3delartculo311.
stahasidolainterpretacinjurisprudencialyregistralsobreelparticular,que
concluyequeparaenervarlapresuncindelinciso1nobastaniladeclaracin
delbeneficiadoentestamentoniladeclaraclondelperjudicado.

As,aniveljudiciallajurisprudenciahaestablecidoque"noessuficientequeel
testador afirme en su testamento que determinado bien es propio porque lo
adquiri con su dinero. Si esa afirmacin no se prueba, el bien debe ser
consideradocomocomn".(R.deT.1945,p.255,cit.porGUZMN.p.336)y
que"elinmuebleadquiridoduranteelmatrimonioesbiencomn,sinquebaste
para probar lo contrario la declaracin hecha por el cnyuge a favor del otro"
(Rev.J.P.1949,p.724.1977,p.1182.ElPeruano,7demayode1979,cit.por
GUZMN,p.335).
Asimismo, la Resolucin del Tribunal N 257970RLCfTR del 30 de junio de
1997 dice: "... tal como este Tribunal se ha pronunciado en reiteradas
oportunidades,comoenlaResolucinN020960RLCfTRdel22deenerode
1996, que si bien es cierto la manifestacin del adquirente del inmueble,
acompaada del asentimiento del cnyuge, constituye un acto de
reconocimiento dela calidad delinmueble como un bien propio,no es menos
cierto que dicha manifestacin se efecta desprovista de pruebas
lncumplindose por ende con los requisitos necesarios para enervar los
alcancesdelapresuncinjuristantumcontenidaenelartculo311delCdigo
Civil que establece en su primer inciso que todos los bienes se presumen
socialessalvopruebaencontrario()laexigenciadeacreditarelorigendelos
fondos, es un requisito indispensable para enervar la presuncin juris tantum
antes sealada, debindose adems tener en cuenta que en tanto dicha
obligacin no es requerida expresamente por ningn texto legal, su evidente
cumplimiento se colige del artculo 311 del Cdigo Sustantivo, en la medida
quenosepidealaspartesnicamentelaafirmacindelreconocimientodeuna
titularidad,sinolapresentacindepruebasqueacreditenlanaturalezadelbien
comoPropioocomosocial".
Lossupuestosdelaspresuncionesestablecidasenlosincisos2y3serefieren
genricamentealosbienespropiososociales.Peseaello,dadoqueexistela
presuncin general del inciso 1 de ganancialidad, comnmente son utilizadas
para acreditar el carcter propio del bien y enervar as la presuncin
establecidaenelinciso1.
Tngasepresentequelapruebanorequeriractividadjudicialparadesvirtuar
la presuncin de socialidad si inequvoca y directamente la fe pblica
constataralasituacindescritaenelartculo302olosincisos2y3delartculo
311. Tal es el caso por ejemplo de la escritura pblica de adquisicin cuya
fechaciertaesanterioralacelebracindelmatrimonio(encuyapartidafigura
sucelebracinposterior)oelcasoenelcual,constandoeninstrumentopblico
la transferencia y la cancelacin del precio por la venta de un inmueble,
cercanamente se produjera la adquisicin a ttulo oneroso de otro bien
(aplicacindelinciso3delartculo311).Estecriteriosehaaplicadoinclusoen
elmbitoregistral:"...lafechadelinstrumentopblicodeventadelinmueble
inscrito... el12 de diciembre de 1994 y la posterior adquisicin del inmueble
submateria por el precio de 120,000 dlares, por escritura pblica del16 de
diciembre de 1994, hace presumir que la adquirente compr el inmueble con
bienespropios,estoes,coneldineroprovenientedelapreviatransferenciade
otroinmueble"(ResolucinN233980RLCrrRdel12dejuniode1998).

A nivel registral hay que considerar que el artculo 61 del Reglamento de


Inscripciones de 1936, previo al Cdigo Civil de 1984 y no derogado por el
nuevo Reglamento General de los Registros Pblicos, seala que la
adquisicindebienesduranteelmatrimonioseharsiempreconlacalidadde
comunes salvo que se presente "ttulo que justifiquela calidad de propios... o
resolucinjudicial".Elreferidoartculoespecificaqueenelprimerocomprende
los casos de los bienes adquiridos con anterioridad al matrimonio y los
adquiridos a ttulo oneroso solo si la causa de adquisicin ha precedido al
casamiento.ElTribunalRegistralcomoyahemospodidoapreciarhaextendido
elsupuestodeinterpretacindeestamormaalnoexigirresolucinjudicialsino
solamente ttulo que justifique la calidad de propios para los casos de los
incisos2y3delartculo311.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBERPEZET,Max.ExgesisdelCdigoCivilPeruano.1997de
1984. Derecho de Familia. Tomo VII. Con la colaboracin de Angela Arias
Schreiber,AlexPlcidoVilcachagua.GacetaJurdicaEditoresS.RLLimaPer.
agostode1997ASOCIACiNNOHAYDERECHO.ElCdigoCivilatravsde
la Jurisprudencia Casatoria. Ediciones Legales. Tres Tomos. LimaPer
BORDA,Guillermo.ManualdeDerechodeFamilia.101edicin.EditorialEmilio
Perrot. Buenos AiresArgentina, 1988 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho
Familiar Peruano. Dos Tomos. 81 edicin. Librera Studium S.A. Editorial
Rocarme, 1991 GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo Civil. Antecedentes
ConcordanciaExposicin de Motivos. ComentariosDoctrinaJurisprudencia.
Tomo1.41edicin.CulturalCuzcoS.A.Ed.LimaPer,1982KIPPWOLFF.
Derecho de Familia. Tomo IV del Tratado de Derecho Civil. Por Ludwig
EnneccerusJTheodorKipp/Martn Wolff.21edicin.Bosch,CasaEditorialS.A.
Barcelona,1979LACRUZBERDEJO.ElementosdeDerechoCivilIV.Derecho
deFamilia.VolumenPrimero.PorJosLuisLacruzBerdejo,FranciscodeAss
Sancho Rebullida, Agustn Luna Serrano, Francisco Rivero Hernndez y
Joaqun Rams Albesa. 3! edicin. Jos Mara Bosch Editor S.A. Barcelona,
1990 Elementos de Derecho Civil 111. Derechos Reales. Volumen Segundo.
por Jos Luis Lacruz Berdejo, Francisco de Ass Sancho Rebullida, Agustn
Luna Serrano Francisco Rivero Hernndez y Joaqun Rams Albesa y Vctor
Mendoza. 21edicin. Jose Mara Bosch Editor SA Barcelona, 1991 OFICINA
REGISTRAL DE LIMA Y CALLAO. Jurisprudencia Registral. Diez tomos. El
primer tomo es de 1996. LimaPer SERRANO GARCA, Jos Antonio. Las
deudas de los cnyuges. Jos Mara Bosch Editor. Barcelona, Espaa, 1992
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS PBLICOS
(SUNARP). Derecho Registrall. Primeras Jornadas Preparatorias del Primer
Congreso Nacional de Derecho Registral (Oficina Registral Regional Regin
Inka). Gaceta Jurdica Editores. S.R.Ltda. Noviembre de 1998 VALVERDE,
Emilio F. El Derecho de Familia en el Cdigo Civil Peruano. Tomo 1. Lima
Per.ImprentadelMinisteriodeGuerra,1942.

JURISPRUDENCIA
"Si bien es cierto la manifestacin del adquirente del inmueble, acompaada
del asentimiento del cnyuge, constituye un acto de reconocimiento de la
calidad del inmueble como un bien propio, no es menos cierto que dicha
manifestacin se efecta desprovista de pruebas que acrediten la naturaleza
delbiencomopropioocomosocialincumplindoseporendeconlosrequisitos
necesariosparaenervarlosalcancesdelapresunciniuristantum,contenida
enelartculo311delCdigoCivil".
(R.N275970RLC/TR,JurIsprudencIaReglstral.Vol.IV,Ao11,p.89)
"Conformealinciso3delartculo311,sivendidosalgunosbienes,cuyoprecio
no consta haberse invertido, se compran despus otros equivalentes, se
presume, mientras no se pruebe lo contrario, que la adquisicin posterior es
hecha con el producto de la enajenacin anterior lo que supone que la
presuncinnoserefierealaexistenciadedichosbienes,sinoaque,unavez
acreditada fehacientemente la existencia y venta de los mismos, el precio de
dichaoperacinsehautilizadoenlaadquisicinposterior",
(R.N276970RLC/TR,JurisprudenciaRegistral.Ao11,Vol.IV,p.235)

CONTRATACiNENTRECNYUGES
ARTICULO312
Loscnyugesnopuedencelebrarcontratosentresrespectodelosbienesde
lasociedad.
CONCORDANCIA:
C.C. arts,327yss.,1354,1355,1356
Comentario

WalterGutierrezCamacho
1.Tressonlasrazonesporlasquetradicionalmentesehaprohibido,tantoen
el Derecho nacional como en el extranjero, la contratacin entre cnyuges: el
peligrodecolusinentreloscnyugesparadefraudaraunterceroacreedor,el
posibleaprovechamientoeconmicodeunodeloscnyugesrespectodelotro,
ylaincompatibilidadentreelrgimeneconmicoconyugalyelrgimenlegalde
loscontratos,caracterizadoesteltimoporsudeclaradocarcternegocial.Sin
embargo, siendo plenamente justificable la prohibicin alojada en el artculo
312 del Cdigo Civil no debe perderse de vista que no es una prohibicin
absoluta y que en ms de una ocasin es justificable tal contratacin, como
comprobaremosenestecomentario.
Adelantemos por de pronto lo siguiente: si bien el texto del referido artculo
contiene la regla general de que los cnyuges no pueden contratar cuando
tales actos jurdicos generan obligaciones sobre bienes del patrimonio
conyugal, eso no quiere decir que la contratacin entre esposos est
totalmenteproscritadelDerechonacional,puestoquenoexistiraimpedimento
legalparaqueloscnyugescelebrencontratossobrelosbienespropiosuotros
contratosquenocomprometanlosbienessociales.
2. Para comprender mejor esta norma es preciso revisar brevemente los
alcancesdelrgimenpatrimonialdelmatrimonioennuestroDerecho.Enprimer
trmino debemos tener presente que nuestro Cdigo ha establecido dos
regmenespatrimonialesalternativosdelmatrimonio:sociedaddegananciales,
queesenrealidadunacomunidaddebienesyestcompuestaporlosbienes
adquiridos por los cnyuges dentro del matrimonio a ttulo oneroso,
permaneciendofueradellosbienesquetuviesenloscnyugesenpropiedad
antes del matrimonio y aquellos adquiridos con posterioridad a ttulo gratuito.
Sin embargo, pese a que los bienes propios no forman parte de los bienes
socialesigualsondeintersdelasociedadconyugal,pueslosfrutosdeestos
bienessonsociales.
Elotrorgimeneseldeseparacindepatrimonios.Setratadeunaseparacin
onvencional, la misma que en ocasiones puede ser judicial o legal, y que
consiste en que los cnyugespactan queno regir entre ellosla sociedadde
gananciales.Talconveniopuedecelebrarseantesdelmatrimoniooduranteel

mismo para remplazar al rgimen de gananciales. El efecto principal de este


convenio que en rigor es un contrato consiste en que tanto la propiedad, la
administracin como la disposicin de los bienes presentes y futuros de los
cnyuges se conserva aplenitud (artculo 327 del Cdigo Civil) no existiendo
por lo tanto ningn impedimento para que los cnyuges que adoptaron este
rgimencelebrentodotipodecontratos.
Respectoalanaturalezadelasociedaddeganancialesnuestrajurisprudencia
ha sealado: "...est constituida por bienes sociales y bienes propios y
constituye una forma de comunidad de bienes y no una copropiedad,
comunidadquerecaesobreunpatrimonio.Ellaquedasujetaaunconjuntode
derechos y obligaciones. Por tanto, ella rigetanto parael activo como para el
pasivo patrimonial. La copropiedad en cambio recae sobre bienes singulares.
Laprimeraes,sisequiere,attulouniversal,lasegundaattuloparticular.
En consecuencia la sociedad de gananciales constituye un patrimonio
autnomo que no est dividido en partes alcuotas y que es distinto del
patrimoniodecadacnyugequelaintegra,deformatalquetantopararealizar
actos de administracin como de disposicin que recaigan sobre bienes
sociales ser necesaria la voluntad coincidente de ambos cnyuges (...),
puestoquelavoluntadcoincidentedeamboscnyugesconstituyelavoluntad
delasociedaddegananciales.(cit.porPLCIDO,p.204).
Comoseveenelmbitopatrimonialelprincipalefectodelmatrimonioparalos
cnyugeseslageneracindeunrgimenreferidoalapropiedadyalmanejo
delosbienesquecomponenelpatrimonioconyugal(...)yelsurgimientodeun
conjunto de relaciones que determinan cmo contribuirn los esposos en
atencin a las necesidades del hogar y del grupo familiar, as como la
repercusinqueelmatrimoniotendrsobrelapropiedadylaadministracinde
los bienes que los cnyuges aportan o que adquieren durante la unin y,
tambin la medida en que esos bienes respondern ante terceros por las
deudas contradas por cada uno de los cnyuges (BOSSERT y ZANNONI, p.
181).
3. La primera conclusin de esta revisin es que los cnyuges no pueden
contratar entre s respecto del patrimonio social, sencillamente porque ambos
en materia patrimonial constituyen una sola parte, una sola voluntad, y para
formar un contrato es preciso cuando menos dos partes, dos voluntades, dos
centros de Inters. De modo que parece perfectamente coherente con el
diseo legal del rgimen patrimonial del matrimonio as como con la
construccin jurdica del contrato que los cnyuges en principio no puedan
contratar entre ellos respecto de los bienes sociales. Adicionalmente se
advierte que la norma busca proteger y consolidar el patrimonio conyugal
evitandosudesmembracinvacontractual.
Segn autorizada doctrina nacional la norma persigue tambin eliminar el
aprovechamientoindebidoqueunodeloscnyugespudierahacerenperjUicio
del cnyuge menos avisado o avezado. En este sentido, el profesor Cornejo
Chvezhaexpresadosucrticaalanorma,puessiloquesebuscaesevitarel
aprovechamientoindebidodeunodeloscnyuges,talpropsitonosealcanza

condichanormayaqueprecisamentetalaprovechamientosedamuchomsy
ms clamorosamente tratndose de los bienes propios del cnyuge menos
instruidoymsconfiado(CORNEJOCHVEZ,p.321).
No es posible compartir este planteamiento, pues tal postura limitara
severamenteelderechodecontratardeloscnyuges,quienesporelhechode
haberse casado no quiere decir que renuncien al principal instrumento legal
para su desarrollo econmico: el contrato. Se trata de una posicin
maximalista, que olvida que los cnyuges al casarse no necesariamente
renuncian a su independencia econmica, y que por lo dems no se concilia
con el postulado constitucional que consagra el derecho de contratacin
(Const.artculos2,inc.14,y62).
4.ParaunautorizadocivilistacomoG.Bordalanecesidaddelcontratoentre
cnyuges nace del debilitamiento del matrimonio. "El problema del contrato
entre esposos ha cobrado actualidad en los ltimos tiempos con motivo del
aflojamiento de los vnculos matrimoniales. En una unin perfecta, cuando se
ha producido algo as como una fusin de personalidades, el contrato entre
maridoymujerresultaintilycasiincomprensible"(BORDA,p.191).
Nosotros tenemos una visin disidente de la expresada. En los tiempos
modernos la igualdad legal entre el hombre y la mujer es un tema que no se
discute. De ello se desprende que la mujer lo mismo que el marido tiene
libertad econmica, dentro de los lmites que impone el rgimen del
matrimonio. En nuestros das la participacin de la mujer no se reduce a las
labores del hogar o a criar a los nios, las que desde luego son tareas
sumamente importantes y con un innegable contenido econmico tal como lo
han demostrado numerosos economistas de la talla de Gary Becker tambin
cumple una activa participacin en los negocios y contribuye de manera
importanteenelsostndelhogar.
Todoloanteriorhacemirarconmayorsimpatalaposibilidaddelacontratacin
entre cnyuges, y ello no tiene nada que ver con el "debilitamiento del
matrimonio".Mximesi,comoyalohemosdicho,lalibertaddecontratacines
unprincipioconstitucionalprotegidopornuestranormasuprema,locualexige
interpretar los textos legales en el sentido de favorecer la aplicacin de este
principio. Desde esta ptica deber leerse y entenderse el artculo 312 del
CdigoCivil.Sinembargo,esprecisoreconocerqueexistencontratosqueno
pueden admitirse sin poner en riesgo el rgimen patrimonial del matrimonio o
sin crear serios peligros para los terceros que han contratados con ellos
facilitando transferencias de bienes que podran dejarlos sin garanta
patrimonialparaelcobrodesuscrditos(BORDA,p.192).
De ah que en legislaciones como la argentina se prohba expresamente la
compraventaentrecnyugesauncuandohubieseseparacinjudicialdebienes
(artculo1358delCdigoCivilargentino),igualprohibicinexisteparalacesin
de crditos (artculo 1441), la permuta (artculo 1490), la locacin (artculo
1494)yladonacin(artculo1807).EnestamismalneaelCdigoCivilfrancs
haprohibidolacompraventaentrecnyuges(artculo1529).

NuestroCdigohapreferidounaprohibicingenricacomprensivadetodoslos
contratos enunciados siempre que se trate de bienes sociales. Sin embargo,
haycontratosquesonfrecuentesyquenoconstituyenningnriesgodepeligro
ni para terceros ni para los cnyuges ni para el rgimen conyugal. Tales
contratosson:lafianza,eldepsito,lalocacindeservicios,elcontratodeobra
yelmandato.EsteltimoexpresamentepermitidopornuestroCdigo(artculo
146). Desde nuestro punto de vista estos contratos no ingresan dentro de la
esferadeprohibicinaqueserefiereelartculo312delCdigoCivil.
5. Mencin especial merece el contrato de sociedad entre cnyuges. Con
frecuencia se ha criticado acremente la sociedad entre cnyuges,
argumentando que al rgimen matrimonial se une un esquema social, la
yuxtaposicin de dos sociedades implicara una alteracin de la disciplina
econmica del matrimonio. (cfr. CARBONIER, p. 135.). A esta apreciacin
negativa sobre la sociedad entre cnyuges se suman las siguientes crticas:
"estassociedadesseprestanparaviolarelrgimenpatrimonialdelmatrimonio,
queesdeordenpblicoyquepuedequedarfundamentalmentemodificadopor
voluntaddelaspartesdeigualmodopermiteocultarbajolaaparienciadeuna
sociedad, otros contratos prohibidos tales como la compraventa, la donacin,
etc.
Sinembargo,elpeligrodequelasociedadencubraunaviolacindelrgimen
patrimonialdelmatrimonioouncontratoprohibidonoesunargumentodecisivo
paraoponerseaestetipodesociedadesesclaroquesisedemostrasequeel
objeto de la sociedad ha sido precisamente el de violar la ley, debe
declarrsela nula, como todo acto cuyo objeto sea contrario a la ley pero de
ahasuponerquetodasociedadentrecnyugespuedeencubrirunaviolacin
legal y prohibirlas indiscriminadamente, hay una gran distancia" (BORDA, p.
194).
En nuestro Derecho, la Ley General de Sociedades (LGS) ha sido omisa a
referirsealasociedadentreesposos,adiferenciadeotraslegislacionescomo
laargentinaqueslohace.Noobstantetalomisin,esposibleafirmarqueesta
clase de sociedad s est permitida en nuestro ordenamiento, En efecto,
creemos que ser viable la sociedad entre esposos siempre que los aportes
para constituirla provengan de los llamados "bienes propios" o cuando el
rgimenpatrimonialdelmatrimonioseaeldebienesseparados.
Si bien es posible que los cnyuges formen sociedades con las limitaciones
anotadas, no les est permitido constituir cualquier tipo. En efecto, se debe
tener en cuenta que el Cdigo Civil (artculo 308) establece el principio de
irresponsabilidaddeunodeloscnyugesporlasdeudascontradasporelotro
es decir: "los bienes propios de uno de los cnyuges, no responden de las
deudas personales del otro...". Si los cnyuges formaran, por ejemplo, una
sociedad colectiva, deberan responder en forma solidaria e ilimitada por las
obligaciones sociales. Por ello sostenemos que los cnyuges solo pueden
constituirsociedadesannimasdecualquiertipoysociedadescomercialesde
responsabilidadlimitada.
Sin embargo, las sociedades entre esposos no estn exentas de otras
complejidades.Enefecto,anrestaporsaberqusucedeconlosdividendos,

a quin le pertenecen?, cmo se regula el derecho de suscripcin


preferente?, qu sucede con las nuevas acciones?, etc. Respecto a estas
interrogantes hay que sealar que si el matrimonio se ha constituido bajo el
rgimen de sociedad de gananciales, los dividendos se considerarn bienes
comunes,esdecir,deamboscnyugesencopropiedad,conindependenciade
quintienelatitularidaddesusrespectivasacciones.Pero,sielmatrimoniose
rige por la separacin de patrimonios, los dividendos pertenecern a cada
esposoenproporcinasuaporte.Enesteltimocasolosespososmantienen
individualmente la propiedad de sus respectivas acciones y de los dividendos
questasgeneren.
Respecto a las nuevas acciones provenientes del ejercicio del derecho de
suscripcin preferente, debemos indicar que les pertenecen al cnyuge titular
delasacciones.Enefecto,cuandosedecideenlasociedadannimacerraday
enlasociedadcomercialderesponsabilidadlimitadaunaumentodecapital,los
socios tienen derecho a suscribir un nmero de acciones en proporcin a la
cantidadqueposeen,conpreferenciaapersonasquenosonaccionistas.Este
derecho hace posible que la sociedad mantenga la estructura accionarial que
exista antes del aumento de capital. De esto se colige que las acciones o
participaciones provenientes del derecho de suscripcin preferente
pertenecernacadacnyuge.Encasocontrarionoseconseguiramantenerla
proporcinaccionarialquedesealaley.
Por ltimo, como se sabe el derecho de suscripcin preferente puede ser
perfectamente transferido si no se desea ejercerlo. En este caso, el producto
dedichaventaperteneceraltitulardelaaccinquegeneraelderecho.
6. Cabe por ltimo preguntarse si es posible el contrato de trabajo entre
cnyuges.Sindudasetratadeunapreguntadifcilenprimertrminoporquela
esenciadelcontratodetrabajoesladecrearunarelacindesubordinacindel
empleado,delobrerorespectodesuempleador.Lageneracindeesarelacin
desubordinacinresultadiscutiblesobretodosiseconsideraqueelesprituen
elque debendesenvolverselas relaciones entre esposos no esprecisamente
ladesubordinacinsinoladecolaboracin,ayudayasistenciarecproca.Ms
an si observamos que aunque el negocio sea propio, el resultado producido
por ste mientras dure el matrimonio es ganancial, de modo que el cnyuge
queayudaenesasactividadesesttrabajandoenbeneficiocomn.
Precisamente,enlneaconloexpuesto,nosotrosnoadvertimosbiceparala
celebracindeestetipodecontratoentreesposos.Sobretodosisetienenen
consideracinlosconceptosmodernosqueenmateriaderelacioneslaborales
han surgido en las empresas, considerando al empleado no como un
subordinadosinocomouncolaborador.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,1997BORDA,Guillermo

A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984


BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
BuenosAires,Astrea,1996CARBONIER,Jean.DerechoCivil,tomo1,vol.2.
Barcelona, Bosch, 1971 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar
Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DEZPICAZO, Luis y
GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV, Madrid, 1986
ECHECOPARGARCA,Luis.Rgimenlegaldebienesenelmatrimonio.Lima,
Gaceta Jurdica, 1999 GATTI, Hugo. Contratacin entre cnyuges. Buenos
Aires, AbeledoPerrot, 1960 GUAGLlANONE, Aquiles Horacio. Rgimen
patrimonialdelmatrimonio.BuenosAires,Ediar,1968LENBARANDIARN,
Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VIII. Lima, Gaceta Jurdica, 1997
PLCIDO V., Alex F. Regmenes patrimoniales del matrimonio. Lima, Gaceta
Jurdica, 2002 PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. Lima,
GacetaJurdica,2001TEDESCHI,Guido.Elrgimenpatrimonialdelafamilia.
Buenos Aires, Ejea, 1954 ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. Buenos
Aires,Astrea,1998.
JURISPRUDENCIA
"Es necesario precisar que el rgimen de sociedad de gananciales est
regulado por normas denominadas de orden pblico, establecindose
limitacionesdeordencontractualentreloscnyuges".
(Cas. N 9596lca, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 30/12/97, p.
224)

ADMINISTRACiNCOMNDELPATRIMONIOSOCIAL
ARTICULO313
Corresponde a ambos cnyuges la administracin del patrimonio social. Sin
embargo, cualquiera de ellos puede facultar al otro para que asuma
exclusivamente dicha administracin respecto de todos o de algunos de los
bienes. En este caso, el cnyuge administrador indemnizar al otro por los
daosyperjuiciosquesufraaconsecuenciadeactosdolososoculposos.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.287,290,292,306,314
C.P. arto208
Comentario

AlexPlcidoVilcachagua
Laadministracindeunpatrimonioenunsentidolatocomprendelasumade
laactividaddeadministracinydedisposicinqueunsujetopuedecumpliren
relacin a un patrimonio en otros trminos, los actos de administracin o de
disposicinconstituyenlatotalidaddelaactividadsusceptibledeserrealizada
porquientienelaadministracindelpatrimonio.Peroensentidorestringido,el
criterioclsicootradicionalhasidodistinguirlosapartirdelafuncinqueaqul
cumpleenrelacinalpatrimonio.
As, el acto de administracin es aquel que sin alterar la integridad del
patrimonio, tiende a su mantenimiento, mejoramiento o generacin de frutos
mientras que el acto de disposicin es aquel que altera la integridad del
patrimonio. De ese modo, la actividad de "administracin" excluira todo acto
que pudiera afectar, directa o indirectamente, los bienes singulares que lo
componen:cualquieractodelqueresultelasustitucindeunbienporotrooun
derecho por otro,aunque derivara, enloshechos, en una ventaja patrimonial,
excederaelconceptode"administracin"asentendido.Laideacentrales,por
lo tanto, la mantencin del patrimonio en un idntico estado, conservando
inalterablelaindividualidaddelosbienessingularesquelocomponen.
Pero la realidad econmica permite advertir que la gestin patrimonial se
desarrollaenuna multituddesupuestosdeuna maneraradicalmentediversa.
Juntoconunaactividadeconmica"esttica",caracterizadaporlamantencin
opermanenciaenelpatrimoniodebienesgeneradoresdefrutos,coexisteuna
concepcin ms "dinmica" de la actividad econmica. Ello permite inferir la
manifiesta insuficiencia del criterio tradicional. A partir del mismo, las
permanentes enajenaciones Y adquisiciones que requiere una ordenada y
regular administracin de un patrimonio se deberan considerar actos de
disposicin,almenoscuandoellasproduzcanuna"sustancial"alteracindela
composicin del patrimonio. Tambin se pueden considerar como tales
aquellas enajenaciones que conducen a la renovacin peridica y regular de
los bienes, como modo ordinario de resguardar la aptitud funcional del
complejodebienes.

Empero, como se comprender, una conclusin de esa especie resulta


decididamentedisvaliosaysusceptibledecomprometerseriamenteelxitode
una gestin patrimonial, debido a trabas (asentimientos, autorizaciones
judiciales,etc.).Elresultadodelagestinestntimamentevinculado,enesos
supuestos,conla"dinmica"delamismagestin.Aparececlara,porlotanto,
la imposibilidad de aplicar a la gestin de estructuras patrimoniales como las
descritas, la distincin tradicional: la administracin "ordinaria o regular" de
esospatrimonios,caracterizadosporlafinalidaddelucro,porsufuncionalidad
y por el estrecho ligamen entre los bienes y servicios, requiere una dinmica
particular que la torna incompatible con la existencia de ataduras o vnculos
externos.
Es por ello que, actualmente, la distincin se realiza sobre la base de la
"trascendenciapatrimonial".Separtedelaideadequeelmantenimientodela
"integridad" del patrimonio en un sentido econmico supone la mantenencia
de su potencialidad econmica, con total independencia de la subsistencia o
cambio de los bienes singulares o individuales que lo componen. La
permanencia de la integridad patrimonial, por lo tanto,no resulta de la
subsistencia inalterada de bienes individuales que componen el patrimonio,
sinodelasubsistenciadesupotencialidadeconmica,esdecir,desuaptitud
para conservar su productividad y capacidad funcional._En ese sentido, los
actos que exceden la administracin ordinaria denominados en nuestra
legislacincivilcomodedisposicinsonlosde"trascendenciapatrimonial".El
inters legal, por ello, es el de resguardo de la integridad patrimonial, en el
sentidoamplioantesapuntado(mantenenciadelapotencialidadeconmicadel
patrimonio): los actos que la ley rodea de particulares resguardos antes de
trascendencia patrimonial son aquellos que pueden poner en peligro tal
integridad. Surge de todo ello la conclusin de que el criterio distintivo se
sustenta en la existencia del "riesgo" o "peligro" de la disminucin de Ia
Integridad del patrimonio, entendida sta como la conservacin de su
potencialidad econmica: cada vez que el acto a celebrarse comprometa o
pongaenriesgo la potencialidad econmicadel patrimonio, se estar frente a
unactodedisposicin,yserdeadministracinencasocontrario.
La aplicacin de la teora tradicional genera el inconveniente de requerir la
necesariaintervencinconjuntadeloscnyugesparaelsuministroordinariode
bienesyserviciosdelafamiliaporladisposicindeldinerorequeridoparalos
pagosseestarafrenteaunactodedisposicin.Encambio,lareferenciaala
teora del riesgo determina que cualquiera de los cnyuges pueda realizar
aquellosactosqueconducenalarenovacinperidicayregulardelosbienes
del patrimonio en tal supuesto se est ante un acto de administracin
ordinaria.Deotraparte,enestaltimatesis,los"actosdeconservacin"seran
unasubespeciedeactosdeadministracinyquesonaquellosque,importando
onounaenajenacinporserurgenteonecesaria,tiendearesguardarunbien
patrimonialenpeligro.
Lautilizacindelostrminos"actosdeadministracin",enunadisposicinque
autoriza la actuacin conyugal indistinta (artculo 292), y "administracin del
patrimonio", en otra que establece la actuacin conyugal conjunta (artculo
313), exige usar el criterio de la "trascendencia patrimonial" para poder

comprenderlosverdaderosalcancesdeunayotranorma.Es,adems,elms
adecuado a nuestra realidad para distinguir los actos de administracin
ordinaria(actosquenoexcedenlapotestaddomstica)ydedisposicin(actos
que exceden la potestad domstica) conyugal. A travs de l se superan las
crticas que se han formulado al criterio tradicional: ningn inconveniente
existirencalificarcomoactosdeadministracinporlainexistenciaderiesgo
aaquellosactosqueconducenalarenovacinperidicayregulardealgunos
delosbienesdelcomplejopatrimonialyalaenajenacindeproductos,como
modo de conservar su productividad y aptitud funcional o a aquellas otras
enajenacionesyadquisicionesqueserealizanregularmenteenunaestructura
patrimonial cuyo objetivo es el logro de "ganancias" a travs de la diferencia
entreloquehancostadoyloqueseharecibido.
El artculo 313 se refiere a la administracin del patrimonio social. Por el
principio de igualdad jurdica de los cnyuges, en nuestro Cdigo Civil se
atribuye por igual a los cnyuges el poder domstico y se exige la actuacin
conjuntadelosmismoscuandosetratedeactosqueexcedandetalpotestad.
Cabe, entonces, distinguir el mbito de la administracin ordinaria y
extraordinaria.
a)Poderdomsticooadministracinordinaria:Porelmismo,cualquieradelos
cnyuges podr realizar los actos encaminados a atender las necesidades
ordinarias de la familia y a la conservacin de su patrimonio
circunscribindose, por tanto, al levantamiento de las cargas sociales. En tal
sentido, comprende no solo las adquisiciones corrientes u ordinarias para el
sustentocotidiano,sinotodosaquellosactosquerepresentanlasatisfaccinde
necesidades inmediatas de la familia, conforme con la condicin social y
econmicadesta.Comoseobservaynoobstanteloindicadoenelsegundo
prrafodelartculo292delCdigoCivil,elpoderdomsticorefiereaactosde
administracinYdedisposicinquetenganporobjetoelcuidadodelafamilia
estando, tambin, incluidas las necesidades urgentes, aun cuando sean de
carcterextraordinario.
Conforme al artculo 317 del Cdigo Civil, de las deudas contradas en el
ejerciciodeestapotestadrespondernlosbienessocialesy,subsidiariamente,
los bienes propios de ambos cnyuges en partes iguales. Este sistema de
responsabilidad por las cargas sociales es una evidente garanta para el
acreedor y tambin para la propia economa familiar: al fortalecer el crdito
familiar,evitaladesconfianzadelacreedorsobrelaincertidumbredelosbienes
queresponderndeladeuda.
b) Actos de administracin y disposicin que excedan de la potestad
domstica:Elpoderdomsticoautorizaasatisfacerlasnecesidadesordinarias
de la familia, pero no facultan a realizar actos de administracin y disposicin
queexcedandelyparalocualseexigeactuacinconjunta.
Elpresentedispositivoserefierealosactosdeadministracinqueexcedenla
potestad domstica, que corresponde realizar conjuntamente a ambos
consortes y que implica el ejercicio de una facultad compartida por ambos
consortes, de tal forma que se requiere la voluntad concorde de los esposos

como elemento constitutivo necesario para la validez de los actos. Se trata,


pues,deunacoparticipacinenlaadministracindebienessociales.
Noobstante,seadmitequeunodeloscnyugesotorgueunpoderalotropara
que asuma exclusivamente dicha administracin respecto de todos o de
algunosdelosbienessociales.Entalsupuesto,elcnyugeadministradorsolo
podr realizar actos tendientes a conservarlos bienes sociales y a hacer que
stosproduzcansusrendimientos,conelpropsitodeatenderallevantamiento
delascargasfamiliaresencuyocaso,tambinestfacultadopararealizarlos
actosdedisposicinqueellosrequieran.
Estaadministracinconcluyenormalmenteporrevocacindelpoderorenuncia
delcnyugeadministradorestandosteobligadoarendircuentadesugestin
y, en su caso, a indemnizar al otro de los daos causados por su dolosa o
culposagestin.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,1997BORDA,Guillermo
A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
BuenosAires,Astrea,1996CASTANTOBEAS,Jos.DerechoCivilespaol
comn y toral, tomo 111. Madrid, Reus, 1941 CORNEJO CHVEZ, Hctor.
Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DiEZ
PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema'de Derecho Civil, Vol. IV.Madrid,
1986ECHECOPARGARCiA,Luis.Rgimenlegaldebienesenelmatrimonio.
Lima, Gaceta Jurdica, 1999 ESPIN CANOVAS, Diego. Manual de Derecho
Civil espaol, vol. IV. Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas, 1982 FASSI,
Santiago y BOSSERT, Gustavo. Sociedad conyugal. Buenos Aires, Astrea,
1977 GUAGLlANONE, Aquiles Horacio. Rgimen patrimonial del matrimonio.
BuenosAires,Ediar,1968JOSSERAND,Louis.DerechoCivil.Losregmenes
matrimoniales, tomo 111, vol. l. Buenos Aires, Ejea, 1951 LEN
BARA!\!DIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VIII. Lima, Gaceta
Jurdica,1997PLACIDOy.,AlexF.Regmenespatrimonialesdelmatrimonio.
Lima, Gaceta Jurdica, 2002 PLACIDO V., Alex F. Manual de Derecho de
Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 TEDESCHI, Guido. El rgimen
patrimonialdelafamilia.BuenosAires,Ejea,1954TOBIAS,JosW.Actosde
administracinyactosdedisposicin,enDerechodeFamilia.Librohomenajea
MaraJosefaMendezCosta.
Buenos Aires, RubinzalCulzoni, 1990 VIDAL TAQUINI, Carlos. Rgimen de
bienes en el matrimonio. Buenos Aires, Astrea, 1990 ZANNONI, Eduardo.
DerechodeFamilia.BuenosAires,Astrea,1998.

JURISPRUDENCIA
"Lapresentenormaseinspiraenlanecesidaddeevitarelabusodelderecho
en la administracin de los bienes sociales que usualmente la ejercita el
marido".
(Exp.N177290Junn,NormasLegalesN223,p.J8)
"Cuandonosetratadeenajenacinygravamendepropiedadcomn,sinode
unaaccindereivindicacindelamismaendefensadelcitadopatrimonio,no
esnecesarialaintervencindelacnyuge".
(Exp.N130185Apurmac,GacetaJurdicaN14,p.9A)
"Por acto de administracin, debe entenderse todo aquel acto que recayendo
sobre bienes y derechos, tiene por objeto conservar y obtener su normal
rendimiento,constituyendountpicoactodeadministracinelentregarunbien
enarrendamiento,masnoeltomarunbienenarrendamiento,pueselpagode
larentaconvenidaimportaunactodedisposicinsobrelassumasdestinadas
adichofin".
(Cas. N 305398, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
150)
"Alconstituirlasociedaddeganancialesunpatrimonioautnomodistintoaun
rgimen de copropiedad, para realizar actos de administracin de los bienes
sociales que la integran ser necesaria la voluntad coincidente de ambos
cnyugesqueconstituyelavoluntaddelasociedaddegananciales".
(Cas. N 310998, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
150)
"Elartculo292delCdigoCivildistinguelosactosdeadministracinordinaria
y los que no son en el primer caso no se exige que uno de los cnyuges
otorgue poder al otro en cambio, en los otros casos s es necesario dicho
requisito.
La asuncin de una deuda o carga social es un acto que excede la
administracin ordinaria, requirindose por eso el otorgamiento de poder
expreso, puesto que no puede presumirse el consentimiento tcito del otro
cnyuge, al no atri buirle la ley expresamente a dicho silencio el carcter de
manifestacin de voluntad, conforme lo exige el artculo 142 del cdigo
sustantivo".
(Cas. N 91199, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
150)
PLENOJURISDICCIONAL
PLENOJURISDICCIONAL1998:
ACUERDO N 6: ACTOS DE DISPOSICIN UNILATERAL DE BIENES DE
LASOCIEDADDEGANANCIALES

6.1. Qu consecuencias tiene la disposicin unilateral de bienes en la


sociedadconyugal?
CONSIDERANDO:
Que,deconformidadconelartculotrescientosquincedelCdigoCivil,para
disponerbienessocialesogravarlos,serequierelaintervencindelmaridoyla
mujer,salvoqueunodeellosdpoderalotroparaeseefecto,porloqueestn
prohibidoslosactosdedisposicinunilateraldebienesinmueblesolosbienes
mueblesregistrables~inintervencindeamboscnyuges.
Que, si contraviniendo dicha norma se practicaran actos de disposicin de
bienes sociales por uno solo de los cnyuges, se incurrira en la causal de
nulidaddeactojurdicoprevistaenelartculodoscientosdiecinueveincisouno
del Cdigo Civilpvr falta de manifestacin de voluntad de los titulares de
dominiodelbienyporsercontrarioalasleyesqueinteresanalordenpblico,
segnartculoVdelTtuloPreliminardelCdigoCivil.
Que,asimismo,ningunodeloscnyugespuededisponerunilateralmentede
todo o parte de sus derechos y acciones considerados como cuota ideal, por
cuantoelrgimendelasociedaddeganancialesesunrgimenpatrimonialde
naturaleza autnoma que goza de garanta institucional, y que por tanto no
puedeequipararseaunacopropiedadocondominio.
ELPLENO:PORUNANIMIDADACUERDA:
Que, los actos de disposicin unilateral de los bienes sociales, inmuebles o
muebles registrables o de derechos y acciones, que pueda hacer uno de los
cnyugessinlaintervencindelotro,esunactojurdiconulo.
6.2. Puede declararse la nulidad de un acto de disposicin unilateral de un
biensocialdentrodeunprocesodedivorcio?
CONSIDERANDO:
Que, en los procesos de divorcio en el que se ventilan acciones
personalsimas slo intervienen los cnyuges y el Fiscal Provincial que
representa los intereses de la sociedad en juicio, pues la disolucin de un
matrimonio no es un asunto privado que slo atae a los cnyuges sino
tambinalasociedad.
Que,lanulidaddeunactojurdicodedisposicinunilateraldeunbiensocial
efectuadoporunodeloscnyugesafavordeuntercero,noesunapretensin
acumulablealprocesodedivorcio,nicomoaccesorianicomosubordinada,en
elquetampocopodrainvolucrarseauntercero,porloquelademandaenese
sentido puede ser declarada improcedente segn el artculo cuatrocientos
veintisietedelCdigoProcesalCivil.

Que la nulidad del acto jurdico no puede declararse de oficio sin la


intervencin del tercero adquiriente cuyo derecho de defensa no puede ser
desconocido.
ELPLENO:PORMAYORAACUERDA:
Que,enlosprocesosdedivorcionosepuedeacumularodeclararlanulidadde
un acto jurdico de disposicin unilateral de un bien social, el que debe ser
materiadeotroprocesoenelqueseacitadoelterceroadquiriente.
POSICINMINORITARIA:
Laposicinminoritariaconsideraquesinlanecesidaddedeclararlanulidadde
eseactojurdicodedisposicinunilateraldeunbien,esfactiblequeeljuezal
liquidarlasociedaddeganancialespuedaadjudicarelvalordelbienalacuota
delcnyugequeefectuelactodedisposicinunilateral,siempreycuandono
exista discrepancia respecto al valor del bien, lo que evitara un proceso
innecesariocontraeltercero.
(11PlenoJurisdiccional,AcuerdoN6,Cajamarca1998)

ADMINISTRACiNDELOSBIENESSOCIALESYPROPIOSPORELOTRO
CNYUGE
ARTICULO314
Laadministracindelosbienesdelasociedadydelospropiosdeunodelos
cnyugescorrespondealotroenloscasosdelartculo294,incisos1y2.
Si uno de los cnyuges ha abandonado el hogar, corresponde al otro la
administracindelosbienessociales.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.294ines.1)Y2)306,328,333inc.5)597
Comentario

AlexPlcidoVilcachagua
Enloqueserefierealaadministracindelosbienessociales,nuestroCdigo
Civil ha adoptado el sistema de administracin unilateral transferida para
permitirqueelotrocnyugeasumalamismaencasosdeexcepcinydestine
sus rendimientos al sostenimiento de la familia. Esta transferencia tiene tres
modalidades diversas segn opere por facultarse al cnyuge, por resolucin
judicialyporministeriodelaley.
a)LaadministracintransferidaporfacultarSealcnyugesepresentacuando
el otro otorga un poder para que los bienes sociales sean administrados en
todooenparte(artculo313delCdigoCivil).
b)Laadministracintransferidaporvajudicialocurreporignorarseelparadero
delmismooseencuentreenlugarremoto,yporhaberabandonadoeldomicilio
conyugal(artculo314delCdigoCivil).
c)Laadministracintransferidaporministeriodelaleyfuncionacuandounode
los cnyuges est impedido por interdiccin u otra causa (artculo 314 del
CdigoCivil).
En estos casos en que funciona la administracin unilateral transferida y
cuandosehaotorgadoporpoderauncnyuge,elcnyugeadministradorsolo
podrrealizar actos tendientes a conservar los bienes sociales y a hacer que
stos prod~zcan sus frutos y productos y percibirlos, con el propsito de
atender al levantamiento de las cargas familiares. De otra parte, la
administracin unilateral transferida termina cuando se revoca el poder y
cuandodesaparezcalacausaquelamotiv,loqueoperarenlamismaforma
enqueaqullaseconstituy.
Sustentndose el rgimen de sociedad de gananciales en la comunidad de
intereses de los cnyuges, est implcito en nuestro sistema jurdico el d~ber
conyugal de informarse recproca y peridicamente sobre la situacin de la
administracin y de los rendimientos de cualquier actividad econmica ms

ansiestosltimosconstituyenbienessociales.Todoelloarequerimientodel
cnyugequenoadministralosbienesoquenorealizalaactividadeconmica.
Al respecto, el artculo 1383 del Cdigo Civil espaol seala que "deben los
cnyuges recproca y peridicamente sobre la situacin y rendimientos de
cualquieractividadeconmicasuya".
Esclaroquelaadministracintransferidanofacultalarealizacindeactosde
disposicinquenoestndestinadosallevantamientodelascargasfamiliares.
Aquellos que excedan la potestad domstica estn prohibidos, salvo que por
causas justificadas de necesidad o utilidad sean requeridos para atender al
intersfamiliar.Entaleventualidad,puederecurrirsealjuezparaqueautorice
elactosituacinexpresamenteprevistaparaelcnyugecuradordelinterdicto,
ensucondicinderepresentantelegaldeste,supuestoenelqueseautoriza
latransferenciadelaadministracinporministeriodelaley.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,1997BORDA,Guillermo
A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
BuenosAires,Astrea,1996CASTANTOBEAS,Jos.DerechoCivilespaol
comn y foral, tomo 111. Madrid, Reus, 1941 CORNEJO CHVEZ, Hctor.
Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DEZ
PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV.Madrid,
1986ECHECOPARGARCA,Luis.Rgimenlegaldebienesenelmatrimonio.
Lima, Gaceta Jurdica, 1999 ESPIN CANOVAS , Diego. Manual de Derecho
Civil espaol, vol. IV. Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas, 1982 FASSI,
Santiago Y BOSSERT, Gustavo. Sociedad conyugal. Buenos Aires, Astrea,
1977 GUAGLlANONE, Aquiles Horacio. Rgimen patrimonial del matrimonio.
BuenosAires,Ediar,1968JOSSERAND,Louis.DerechoCivil.Losregmenes
matrimoniales, tomo 111, vol. l. Buenos Aires, Ejea, 1951 LEN
BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VIII. Lima, Gaceta
Jurdica,1997PLCIDOV.,AlexF.Regmenespatrimonialesdelmatrimonio.
Lima, Gaceta Jurdica, 2002 PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de
Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 TEDESCHI, Guido. El rgimen
patrimonialdelafamilia.BuenosAires,Ejea,1954TOBIAS,JosW.Actosde
administracinYactosdedisposicin,enDerechodeFamilia.Librohomenaje
a Mara Josefa Mendez Costa. Buenos Aires, RubinzalCulzoni, 1990 VIDAL
TAQUINI,Carlos.Rgimendebienes.~nelmatrimonio.BuenosAires,Astrea,
1990ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamIlia.BuenosAires,Astrea,1998.
JURISPRUDENCIA
"Envirtuddelasnormascontenidasenelartculo294incisoprimerodelCdi
goCivil,concordanteconelartculo314delreferidocuerpolegal,lademan

danteestfacultadaparaasumirlarepresentacindesucnyugeencasode
impedimento,demodoqueresultatitulardelderechomaterialyalavezparte
demandante,consecuentementetienelegitimacinenlacausa".
(Exp. N92398, Resolucin del14/0B/98, Sala Corporativa Subespecializada
enProcesosSumarsimasyNoContenciososdelaCorteSuperior)

DISPOSICiNDELOSBIENESSOCIALES
ARTCULO315
Paradisponerdelosbienessocialesogravarlos,serequierelaintervencindel
marido y la mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si
tienepoderespecialdelotro.
Lo dispuesto en el prrafo anterior no rige para los actos de adquisicin de
bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los
cnyuges.Tampocorigeenloscasosconsideradosenlasleyesespeciales.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.290,292,303,314,327Yss.
R.033965UNARParto2
Comentario

AlexPlcidoVilcachagua
La presente norma se refiere a los actos de disposicin que exceden la
potestad domstica, que corresponde realizar conjuntamente a ambos
consortes y que implica el ejercicio de una facultad compartida por ambos
consortes, de tal forma que se requiere la voluntad concorde de los esposos
como elemento constitutivo necesario para la validez de los actos. Se trata,
pues,deunacoparticipacinenladisposicindebienessociales.
Por ello, este sistema requiereque ambos cnyuges puedan y quieran actuar
de comn acuerdo, situacin normal en el matrimonio. Siendo as, ofrece el
inconveniente de la imposibilidad o negativa de uno de los cnyuges para
prestar su necesario consentimiento. Consecuentemente, debe preverse
legislativamente un mecanismo de solucin a estas situaciones. Nuestro
CdigoCivilestablecelaregladequecorresponde,sobrelosbienessociales,
a ambos cnyuges practicar los actos de disposicin que excedan de la
potestad domstica. Sin embargo, no contempla expresamente una solucin
legislativa alos supuestos en que uno delos cnyuges no pueda o no quiera
intervenir. Estimamos que ella debe encontrarse en el principio rector de la
gestin de los bienes, cualquiera que sea el rgimen patrimonial en rigor: el
intersfamiliar,elcualestimplcitoennuestrosordenamientosporelprecepto
constitucional de proteccin de la familia. A partir de ello, puede recurrirse al
rganojurisdiccionalparaqueautoricesupletoriamentelarealizacindelacto.
Laimposibilidaddeintervencindeuncnyuge,queprovocalanoatencinde
una necesidad de vida, y la negativa injustificada del mismo, que constituye
una omisin abusiva del derecho de disposicin del bien social, perjudican
gravementeelintersfamiliar.Sostenerlaposicinprohibitiva,enelsentidode
que si un cnyuge no puede o no quiere realizar el acto, ste nunca se
verificar,escontrariarelintersfamiliar.

ste es el criterio que siguen legislaciones como la espaola as como la


jurisprudenciaargentina.Laprimeraestablece,enlosartculos1376y1377del
Cdigo Civil, el sistema de autorizacin supletoria judicial tanto para actos de
administracincomodedisposicinattulooneroso.Lasegunda,desarrollala
teoraparalosactosdedisposicinattulooneroso.
Como queda dicho, la voluntad concorde de los cnyuges se requiere como
elemento constitutivo necesario para la validez del acto. Siendo as, el acto
practicadosinintervencindeunodeellosy,aun,sinlaautorizacinsupletoria
judicial,esnuloporfaltademanifestacindevoluntad:staseconfiguraconla
intervencindeamboscnyuges(artculo219,inciso1,delCdigoCivil).Claro
est que la nulidad no podr ser alegada contra terceros que actuando de
buenafeyattuloonerosoadquieranalgnderechodeuncnyugequeenel
Registro Pblico aparece con facultades para otorgarlo (artculo 2014 del
CdigoCivil).Pero,comoelintersafectadonoesotroqueeldelcnyugeque
no interviene para controlar el poder dispositivo de bienes sociales y puede
suceder, por el contrario, que, aun sin su consentimiento, no tenga nada que
oponer al acto realizado, que tal vez estime ventajoso, o bien que prefiera
protegersuintersdealgnotromodo,deacuerdoconsuconsorte,nop~ece
adecuado caracterizar esta situacin como una accin de nulidad radical e
insalvable, sino ms bien como una accin de anulabilidad, cuyo ejercicio
depende del arbitrio del cnyuge no interviniente. En tal sentido, solo ste
puede decidir sobre su impugnacin o convalidacin expresa o tcita. Esta
ltimase produce cuando el cnyuge no interviniente asume un
comportamientoacordeconlosefectosdelactorealizadosinsuparticipacin.
La legitimacin para ejercer esta accin de anulabilidad corresponder al
cnyuge no interviniente y, a su muerte, a sus herederos, por no ser un
derechopersonalsimonosiendoadmisiblequelorealiceelcnyugeinfractor,
ni el tercero que contrat. A este respecto, se opone el principio general en
materia de anulabilidad, que niega la accin a quienes la ocasionaron,
conformealltimoprrafodelartculo222delCdigoCivil.
Esta pretensin de anulabilidad debe ejercitarse dentro de un plazo de
caducidad a fin de eliminar la incertidumbre que ocasionara la inactividad
procesal del cnyuge afectado consecuentemente, transcurrido el plazo sin'
quesehayainterpuestolarespectivademanda,elactoquedaconvalidado.
No ser necesaria, para el ejercicio de la pretensin de anulabilidad, la
demostracin del perjuicio causado por el acto: es una facultad de libre
apreciacinsobrelaconvivenciauoportunidaddelmismo.Perosiencasode
negativa injustificada se faculta a pedir la supletoria autorizacin judicial por
convenir al inters familiar, igualmente ante la demanda de anulabilidad, el
cnyuge demandado podr alegar la procedencia y utilidad del mismo, ante
cuya prueba pOdr concederse por el juez la autorizacin convalidatoria, si
quedademostradalainexistenciadeperjuicioylaconvenienciadelacto.
Resultaclaroque,encuantoalosefectosdelaanulabilidadfrenteaterceros
subadquirentes,astosdebeafectarlessalvoquehayanactuadodebuenafey
attulooneroso.Esteestambinelcriterioquesiguenlaslegislacionescomo
la espaola y la jurisprudencia argentina. La primera dispone que "cuando la
ley requiera para actos determinados que uno de los cnyuges acte con el
consentimientodelotro,losactosrealizadossinlyquenohayansidoexpresa

otcitamenteconfirmados,podrnseranuladosainstanciadelcnyugecuyo
consentimiento se haya omitido o de sus herederos". La segunda establece
que el acto al que le falta el concurso de la voluntad del otro esposo, est
viciado de nulidad relativa, que puede ser demandada por ese cnyuge. No
estcomprometidouninterspblico,sinoelinterspatrimonialdeaqul,oel
inters de los hijos, segn sea el supuesto de modo que no hay razn para
que sea declarada de oficio, como sucedera si se tratase de un caso de
nulidadabsoluta.
Nuestro Cdigo Civil no contempla una sancin expresa al supuesto que
analizamos. La jurisprudenciaimpone la nulidad por falta de manifestacin de
voluntad:staseconfiguraconlaintervencindeamboscnyuges.Ladoctrina
nacional adopta posiciones que van desde la invalidez del acto hasta la
ineficaciadelmismo.Enesteltimocaso,sehasostenidoqueelactoesvlido
entrelaspartes,peroinoponiblealotrocnyuge.
Como se ha explicado, nuestro Cdigo Civil admite, como regla general, que
corresponde a ambos cnyuges su realizacin, salvo que cualquiera de ellos
faculte al otro mediante poder especial. Sin embargo, cuestionablemente
establececomoexcepcinalprincipiodelacodisposicinconyugalquesteno
rigeparalosactosdeadquisicindebienesmuebles.
Esta norma de excepcin no se justifica no solo porque en todo acto de
adquisicin de un bien existe uno de disposicin del dinero con que se
adquiere,sinoysobretodoporquenosencontramosfueradelmbitodelpoder
domstico y, en esta situacin, cualquier acto de disposicin que se realice
tiene una repercusin patrimonial para la familia mayor que la ordinariamente
producida para levantar las cargas sociales. A ello hay que agregar el valor
econmicodelosbienesmueblesquees,hoyendaincluso,hastasuperioral
delosbienesinmuebles.Estasconsideracionesdescartanquelasolavoluntad
deunodeloscnyugespuedaafectarlaeconomadelafamiliaparaadquirir
bienesdeusonodomstico:~?rtodoello,serequiereelmantenimientodela
regla queexigela codisposlclon conyugal cuando se trata de bienes muebles
valiosos.
Estaposturanoperjudicaeltractocomercial,yaqueparaelloseautorizaque
leyesespecialespuedanestablecerexcepcionescomoocurre,porejemplo,en
la reciente legislacin sobre ttulos valores (Ley N 27287) en cuya sexta
disposicin final se establece que en "la transferencia o constitucin de
gravmenes sobre ttulos valores emitidos o transferidos a favor de una
personanatural,noserequierelaintervencindelcnyuge",rigiendolamisma
norma para los valores representativos mediante anotacin en cuenta.
Asimismo, en lalegislacinbancaria, financiera y de seguros(Ley N 26702),
respecto del contrato de cuenta corriente bancaria, se dispone en su artculo
227que"enelestablecimientodecuentascorrientesporpersonasnaturalesy
en las operaciones que se efecten con las mismas, se presume de pleno
derecho el consentimiento del cnyuge del titular de la cuenta" o, en la
legislacin laboral sobre la compensacin por tiempo de servicios (Decreto
LegislativoN650),encuyoartculo39seestableceque"lacompensacinpor
tiempodeserviciostienelacalidaddebiencomnsoloapartirdelmatrimonio

civil(...)ymantendrdichacalidadhastalafechadelaescriturapblicaenque
se pacte el rgimen de separacin de patrimonios o de la resolucin judicial
consentida o ejecutoriada que ponga fin a dicho rgimen" y, sobre la
afectacinengaranta,elretiroparcialototaldeldepsitoencasodecese,"se
presume, salvo prueba en contrario, que el trabajador cuenta con el
consentimientocorrespondientepararealizartalesactos",establecindoseque
"para desvirtuar esta presuncin basta que el cnyuge (...) que acredite su
calidaddetal,lomanifiesteporescritoalempleadoryaldepositario".
DOCTRINA
ARIASSCHBEIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,1997BORDA,Guillermo
A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Familia.
BuenosAires,Astrea,1996CASTNTOBEAS,Jos.DerechoCivilespaol
comn y toral, tomo 111. Madrid, Reus, 1941 CORNEJO CHVEZ, Hctor.
Derecho Familiar Peruano. 2 Tomos. Lima, Studium Ediciones, 1985 DEZ
PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV.Madrid,
1986ECHECOPARGARCA,Luis.Rgimenlegaldebienesenelmatrimonio.
Lima, Gaceta Jurdica, 1999 ESPIN CANOVAS , Diego. Manual de Derecho
Civil espaol, vol. IV. Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas, 1982 FASSI,
Santiago y BOSSERT, Gustavo. Sociedad conyugal. Buenos Aires, Astrea,
1977 GUAGLlANONE, Aquiles Horacio. Rgimen patrimonial del matrimonio.
BuenosAires,Ediar,1968JOSSERAND,Louis.DerechoCivil.Losregmenes
matrimonials, tomo 111, vol. l. Buenos Aires, Ejea, 1951 LEN
BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil, tomo VIII. Lima, Gaceta
Jurdica,1997PLCIDOV.,AlexF.Regmenespatrimonialesdelmatrimonio.
Lima, Gaceta Jurdica, 2002 PLCIDO V., Alex F. Manual de Derecho de
Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 TEDESCHI, Guido. El rgimen
patrimonialdelafamilia.BuenosAires,Ejea,1954TOBIAS,JosW.Actosde
administracinyactosdedisposicin,enDerechodeFamilia.Librohomenajea
Mara Josefa Mendez Costa. Buenos Aires, RubinzalCulzoni, 1990 VIDAL
TAQUINI,Carlos.Rgimendebienesenelmatrimonio.BuenosAires,Astrea,
1990ZANNONI,Eduardo.DerechodeFamiliaBuenosAires,Astrea,1998.

JURISPRUDENCIA
"Por la naturaleza propia de la disposicin contenida en el artculo 315 del
Cdigo Civil, la accinpara perseguirla nulidad de un acto jurdico celebrado
por uno de los cnyuges sin la intervencin del otro, solo corresponde al
cnyugequenointervinooasusherederos,accinenlaqueseventilarentre
otrascuestiones,sielconsentimientotcitooexpresoexistiono".
(Cas. N 84995Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza Minguez,
Alberto,JurisprudenciaCivil,tomoIII,p.25)

"Paradisponerdelosbienesdelasociedadconyugalogravarlosserequierela
intervencin del marido y de la mujer, empero cualquiera de ellos puede
ejercitarlafacultadsitienepoderespecialdelotro".
(Exp.N67592,GacetaJurdicaN44,p.27C)
"Para la disposicin de los bienes comunes se requiere necesariamente la
participacin de ambos cnyuges, por consiguiente, el acto jurdico de
compraventacelebradosinunodeellos,adolecedenulidad".
(Res.delOctavoJuzgadoCivildeLima,DilogoconlaJurisprudenciaN3,p.
56)
"El artculo 315 del Cdigo Civil exige la autorizacin expresa de ambos
cnyugesparagravaralgnbiendelasociedadconyugal".
(Cas.N124596Lima,ElPeruano,11/05/98,p.980)
"Los bienes sociales de la sociedad de gananciales son de naturaleza
autnoma con garanta institucional, por cuanto sus normas son de orden
pblico, sin que puedan modificarse porla sola voluntad de los cnyuges. En
consecuencia,noexisteunasituacindecopropiedadsobreellos,esdecir,los
cnyuges no tienen derechos o acciones sobre tales bienes, hasta que se
produzca la liquidacin de dicha sociedad. Por lo tanto, su disposicin debe
efectuarse por ambos cnyuges, caso contrario el acto jurdico del que se
trataseesnulo",
(Cas. N 94195, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
151)
"Por el carcter obligatorio del artculo 315 del Cdigo Civil se impide que
cualquiera de los cnyuges pueda disponer de los bienes sociales sin la
intervencindelotroosinpoderespecialdeste".
(Cas. N 51396, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
151)
"El patrimonio conyugal es indiviso, pudiendo determinarse la copropiedad
mediantesentenciajudicialnicamente".
(Cas. N 96396, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
151)
"Lasociedaddeganancialesesunentejurdicoautnomo,titulardelderecho
de propiedad sobre los bienes sociales, no constituyendo un rgimen de
copropiedad. Por ello, para disponer de dichos bienes se requiere el
consentimiento de ambos cnyuges, no pudiendo haber disposicin por parte
de uno de ellos de porcentajes de los bienes sociales, por cuanto no existen
alcuotassobrelasquecadacnyugeejerzaelderechodepropiedad".
(Cas. N 83797, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p.
151)
"Lanulidaddelactojurdicodeanticipodelegtimacelebradoporelcnyugea
cuyo nombre se hallaba inscrito un bien social, no perjudica el derecho de la
persona que adquiri dicho bien del beneficiado por el anticipo de legtima,
cumpliendo conlos requisitos contenidos en el artculo 2014 del Cdigo Civil.

La nulidad del acto jurdico de compraventa celebrado por el cnyuge a cuyo


nombresehallabainscritounbiensocial,noperjudicaelderechodelapersona
que adquiri dicho bien del primer comprador, cumpliendo con los requisitos
contenidosenelartculo2014delCdigoCivil".
(Cas. N 227397, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
152)
"Sibienlacnyugerecurrente,enelpresenteprocesosobreelotorgamientode
escritura pblica alega que no ha intervenido en la venta del bien que
corresponde a la sociedad conyugal, resulta que ella as como su cnyuge
codemandado, han sido declarados rebeldes, lo que implica una presuncin
relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda adems,
desde la fecha de la suscripcin del contrato, que da origen a la accin, a la
fecha de la interposicin de la demanda, la mencionada cnyuge no ha
cuestionadolavalidezdelcontratomedianteelcualsetransfiereelbien,loque
lleva al convencimiento de que dicha impugnante estuvo de acuerdo con la
transferenciadeldominio,aquesecontraeesteproceso".
(Cas. N 103498, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p.
152)
"Habiendo establecido las instancias de mrito, como un hecho probado, que
enlarespectivaescriturapblicadecompraventadelreferidobien,elcnyuge
aparece como soltero, habindose inscrito en tal condicin la propiedad del
inmuebleenmencin,enaplicacindelanormacontenidaenelartculo2022
delcdigosustantivo,larecurrentenopuedeoponersuderechodecnyugeal
de los demandados. En consecuencia, para declarar aplicable la norma
contenidaenelartculo315delCdigoCivil,tendraquehabersedenunciado
laaplicacinindebidadelosartculos2022y2012delcdigoacotado,puesto
quesucoexistencianoguardaconexinlgica".
(Cas. N 170998, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatorla, p.
152)
"Los bienes sociales son de propiedad de la sociedad de gananciales,
constituyendounpatrimonioautnomodistintodelpatrimoniodecadacnyuge,
y por lo tanto no estn sujetos a un rgimen de copropiedad, es decir, los
cnyuges no sonpropietariosde alcuotas respecto a los bienes socialespor
el/o esque, cuando se ejercita un actode administracino de disposicinde
un bien social, quien lo ejercita es la sociedad de gananciales e igualmente,
cuandoacontecelaliquidacindelasociedaddegananciales,quientransfiere
lasganancialesacadacnyugeesdichasociedadynosetratadeunamutua
transferenciadederechosentrecnyuges".
(Cas. N 189598, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
152)
"El tercero que de buena fe adquiere un derecho real de hipoteca de quien
apareceenelregistrocomosoltero,mantienesuadquisicin,aunquedespus
seacreditequesteseencontrabacasadoyqueelbieneradepropiedaddela
sociedadconyugal".
(Cas. N 229998, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
153)

"Alconstituirlasociedaddeganancialesunpatrimonioautnomodistintoaun
rgimen de copropiedad, para realizar actos de disposicin de los bienes
sociales que la integran ser necesaria la voluntad coincidente de ambos
cnyugesqueconstituyelavoluntaddelasociedaddegananciales".
(Cas. N 310998, El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.
153)
PLENOJURISDICCIONAL
PLENOJURISDICCIONAL1998:
ACUERDONQ6:ACTOSDEDISPOSICINUNILATERALDEBIENESDELA
SOCIEDADDEGANANCIALES
6.1. Qu consecuencias tiene la disposicin unilateral de bienes en la
sociedadconyugal?
CONSIDERANDO:
Que,deconformidadconelartculotrescientosquincedelCdigoCivil,para
disponerbienessocialesogravarlos,serequierelaintervencindelmaridoyla
mujer,salvoqueunodeel/osdpoderalotroparaeseefecto,porloqueestn
prohibidoslosactosdedisposicinunilateraldebienesinmueblesolosbienes
mueblesregistrablessinintervencindeamboscnyuges.
Que, si contraviniendo dicha norma se practicaran actos de disposicin de
bienes sociales por uno slo de los cnyuges, se incurrira en la causal de
nulidaddeactojurdicoprevistaenelartculodoscientosdiecinueveincisouno
del Cdigo Civil, por falta de manifestacin de voluntad de los titulares de
dominiodelbienyporsercontrarioalasleyesqueinteresanalordenpblico
segnartculoVdelTtuloPreliminardelCdigoCivil.
Que,asimismo,ningunodeloscnyugespuededisponerunilateralmentede
todo o parte de sus derechos y acciones considerados como cuota ideal, por
cuantoelrgimendelasociedaddeganancialesesunrgimenpatrimonialde
naturaleza autnoma que goza de garanta institucional, y que por tanto no
puedeequipararseaunacopropiedadocondominio.

ELPLENO:PORUNANIMIDADACUERDA:
Que, los actos de disposicin unilateral de los bienes sociales, inmuebles o
muebles registrables o de derechos y acciones, que pueda hacer uno de los
cnyugessinlaintervencindelotroesunactojurdiconulo.
6.2. Puede declararse la nulidad de un acto de disposicin unilateral de un
biensocialdentrodeunprocesodedivorcio?
CONSIDERANDO:

Que, en los procesos de divorcio en el que se ventilan acciones


personalsimas slo intervienen los cnyuges y el Fiscal Provincial que
representa los intereses de Tasociedad en juicio, pues la disolucin de un
matrimonio no es un asunto privado que slo atae a los cnyuges sino
tambinalasociedad.
Que,lanulidaddeunactojurdicodedisposicinunilateraldeunbiensocial
efectuadoporunodeloscnyugesafavordeuntercero,noesunapretensin
acumulablealprocesodedivorcionicomoaccesorianicomosubordinada,en
elquetampocopodrainvolucrarseauntercero,porloquelademandaenese
sentido puede ser declarada improcedente segn el artculo cuatrocientos
veintisietedelCdigoProcesalCivil.
Que la nulidad del acto jurdico no puede declararse de oficio sin la
intervencin del tercero adquiriente cuyo derecho de defensa no puede ser
desconocido.
ELPLENO:PORMAYORIAACUERDA:
Que,enlosprocesosdedivorcionosepuedeacumularodeclararlanulidadde
un acto jurdico de disposicin unilateral de un bien social, el que debe ser
materiadeotroprocesoenelqueseacitadoelterceroadquiriente.
POSICINMINORITARIA:
Laposicinminoritariaconsideraquesinlanecesidaddedeclararlanulidadde
eseactojurdicodedisposicinunilateraldeunbien,esfactiblequeeljuezal
liquidarlasociedaddeganancialespuedaadjudicarelvalordelbienalacuota
delcnyugequeefectuelactodedisposicinunilateral,siempreycuandono
exista discrepancia respecto al valor del bien, lo que evitara un proceso
innecesariocontraeltercero.
(1)PlenoJurisdiccional,AcuerdoN6,Cajamarca1998)

CARGASDELASOCIEDAD
ARTICULO316
Sondecargodelasociedad:
1.Elsostenimientodelafamiliaylaeducacindeloshijos comunes.
2.Losalimentosqueunodeloscnyugesestobligadoporleyadaraotras
personas.
3. El importe de lo donado o prometido a los hijos comunes por ambos
cnyuges.
4. Las mejoras necesarias y las reparaciones de mera conservacin o
mantenimiento hechas en los predios propios, as como las retribuciones y
tributosquelosafecten.
5.Lasmejorastilesyderecreoquelasociedaddecidaintroducirenbienes
propiosdeunodeloscnyugesconconsentimientodeste.
6.Lasmejorasyreparacionesrealizadasenlosbienessociales,ascomolos
tributosyretribucionesquelosafecten.
7. Los atrasos o rditos devengados de las obligaciones a que estuviesen
afectostantolosbienespropioscomolossociales,cualquieraquesealapoca
aquecorrespondan.
8. Las cargas que pesan sobre los usufructuarios respecto de los bienes
propiosdecadacnyuge.
9.Losgastosquecauselaadministracindelasociedad.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.235,287,294,300,314,322,472Yss.869,870,916
919.
Comentario

AlexPlcidoVilcachagua
Son obligaciones sociales las asumidas por cualquiera de los cnyuges en el
ejercicio del poder domstico (artculo 292 del Cdigo Civil) y tambin las
contradas por ambos por actos de administracin y disposicin que exceden
de tal potestad (artculo 315 del Cdigo Civil). Debemos precisar que, en el
rgimendesociedaddegananciales,elpoderdomsticosecircunscribealas
cargassocialesportanto,lasobligacionescontradasporamboscnyugespor
actosquesobrepasantalpotestad,sonlasdeudassocialespropiamente.Vale
decir, que en nuestro reglmen se distinguen las cargas y las deudas sociales
propiamentedichas.
El presente artculo se refiere a las cargas sociales que son las obligaciones
contradasparaatenderalsostenimientodelafamiliayalaconservacindesu
patrimonio. En nuestro Cdigo Civil aparecen taxativamente sealadas en el
artculo 316, pueden ser contradas por cualquiera de los cnyuges para
atenderel sostenimiento dela familia y a laconservacinde su patrimonio y,
portantocircunscribenelpoderdomsticoconyugal:

1.Sostenimientodelafamiliaylaeducacindeloshijoscomunes
El carcter social de esta carga se deriva del deber de asistencia que se
extiendeatodalaagrupacinfamiliar.Laobligacinsocialqueseinstituyede
este modo es tan natural y tan profunda, como el deber paterno de donde
emana.
2.Alimentosparaotraspersonas
El carcter social de esta carga se explica por la misma razn anterior. Con
relacinalCdigoderogadoquesereferaalosalimentosafavordeparientes,
la frmula textual del artculo vigente es mucho ms amplia y comprende los
casosdelosalimentosdebidosalexcnyugeporeldivorcio,alexconviviente
abandonadoqueoptaporunapensindealimentosyalcasodelartculo415,
referido a los hijos alimentistas supuestos en los cuales no hay relacin de
parentescoentrealimentanteyalimentista.
Conrelacindeparentescosecomprendealoshijosdeunmatrimonioanterior
comoaloshijosprocedentesdeunaunindehechoydemsdescendientesa
lospadres ydems ascendientes y alos hermanos, conforme al artculo 474
delCdigoCivil.
3.Importedelodonadooprometidoaloshijoscomunes
Secomprendenlasliberalidadesquerealicenloscnyugesafavordesushijos
concargoalosbienessociales.Elcarctersocialdeestacargasefundamente
enelbeneficioquetalesactosimportanaloshijos,herederosforzososdesus
padres.
4.Mejorasnecesarias,reparaciones,retribucionesytributos
Se trata de actos de conservacin de los predios propios, de los cuales
usufructa la sociedad: se asume este pago en calidad de carga social como
correlativodelaprovechamientoquesetienedeesosbienes.
5.Mejorastilesyderecreo
Elcarctersocialdeestacargasesustentaenlamismaraznanterior
sinembargo,enestecasoserequierelaanuenciadelcnyugepropietario.
6.Mejoras,reparaciones,tributosyretribucionesrespectodebienessociales
El carcter social de esta carga es obvio: se trata de la conservacin de los
bienessociales,destinadosaatenderlasnecesidadesdelafamilia.
7.Atrasosorditosdevengadosdeobligacionesqueafectenabienespropios
ysociales

Lacargaimpuestasefundaenelhechodequelosfrutosyproductosde
los bienes propios y socialesingresan al patrimonio social frutos o productos
conloscualesseatiendeesepago.
No obstante y respecto de los bienes propios, constituye una excepcin a la
regla de que las deudas personales, anteriores al matrimonio o contradas
despusenprovechopropio,sepaganconbienespropiosdelcnyugedeudor.
8.cargasdelusufructo
Elcarctersocialdeestacargasefundaenquelasociedadtieneelusufructo
de los bienes propios. En consecuencia, debe atenderse a las cargas que
pesansobretodousufructuario,sealadasenelartculo1010delCdigoCivil.
9.Gastosdeadministracin
El carcter social de esta carga reside en que la administracin genera
desembolsoshechosenbeneficiodelasQciedadenconsecuencia,stadebe
asumirloscomosonlosgastosdecobranzas,pagodeserviciosprofesionalesy
otrossemejantes.
Deotrolado,lasdeudassocialessonaquellasotrasobligacionesque,sinestar
dirigidasalosfinesanteriores,hansidocontradasporloscnyugesdentrode
sucomnfacultaddedisposicindebienessociales.
De ambas clases de obligaciones socialesresponden los bienes sociales y, a
falta o por insuficiencia de stos, los propios de ambos cnyuges, a prorrata
(artculo 317 delCdigo Civil). Siendo as, resulta evidentela procedencia del
embargo y remate de bienes sociales y, en su caso, de los propios de cada
cnyuge,pararesponderdelasindicadasdeudassociales.
Ladistincinentrecargasydeudassocialessirvenosoloparacircunscribirla
potestad domstica de los cnyuges, sino tambin para establecer una
prelacin en el pago al momento de la liquidacin de la sociedad de
gananciales: primero se atender el pago de las cargas y, luego, el de las
deudassociales.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER PEZET, Max, ARIASSCHREIBER MONTERO, ngela y
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
TomoVII.DerechodeFamilia.Lima,GacetaJurdica,1997BORDA,Guillermo
A. Tratado.de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1984
BOSSERT,GustavoyZANNONI
Eduardo. Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires, Astrea, 1996 CAST
N TOBEAS, Jos. Derecho Civil espaol comn y foral, tomo //l. Madrid,
Reus,1941'CORNEJOCHVEZ,Hctor.DerechoFamiliarPeruano.2Tomos.
Lima,StudiumEdi~

ciones, 1985 DEZPICAZO, Luis y GI}LLN, Antonio. Sistema de Derecho


Civil, Vol. IV. Madrid, 1986 ECHECOPAR GARCIA, Luis. Rgimen legal de
bienes en el matrimonio. Lima, Gaceta Jurdica, 1999 ESPIN CAN OVAS ,
Diego. Manual de Derecho Civil espaol, vol. IV. Madrid, Editoriales de
Derecho Reunidas, 1982 FASSI, Santiago y BOSSERT, Gustavo. Sociedad
conyugal. Buenos Aires, Astrea, 1977 GUAGLlANONE, Aquiles Horacio.
Rgimenpatrimonialdelmatrimonio.BuenosAires,Ediar,1968JOSSERAND,
Louis. Derecho Civil. Los regmenes matrimoniales, tomo //1, vol. l. Buenos
Aires, Ejea, 1951 LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil,
tomo V//I. Lima, Gaceta Jurdica, 1997 PLCIDO V., Alex F. Regmenes
patrimoniales del matrimonio. Lima, Gaceta Jurdica, 2002 PLCIDOV., Alex
F. Manual de Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurdica, 2001 TEDESCHI,
Guido.Elrgimenpatrimonialdelafamilia.BuenosAires,Ejea,1954TOBIAS,
Jos W. Actos de administracin y actos de disposicin, en Derecho de
Familia. Libro homenaje a Mara Josefa Mendez Costa. Buenos Aires,
RubinzalCulzoni, 1990 VIDAL TAQUINI, Carlos. Rgimen de bienes en el
matrimonio. Buenos Aires, Astrea, 1990 ZANNONI, Eduardo. Derecho de
Familia.BuenosAires,Astrea,1998.

RESPONSABILIDADPORDEUDASDELASOCIEDAD
ARTICULO 317
Losbienessocialesy,afaltaoporinsuficienciadestos,lospropiosdeambos
cnyuges, responden a prorrata de las deudas que son de cargo de la
sociedad.
CONCORDANCIA:
C.C. arts.307,308,309,310,316,322,1219
Comentario

MoissArataSolis
1.Introduccin
Elartculoenmencinseencargadedesarrollarlascondicionesenlasquese
hace efectiva la responsabilidad patrimonial del o de los cnyuges por las
denominadas deudas comunes, estableciendo que en tales casos, de manera
principal, esa responsabilidad se hace efectiva con cargo a los bienes
comunes,ydemanerasubsidiariaylimitadasobrelosbienespropiosdecada
unodeloscnyuges.
Conviene advertir prontamente que an cuando el artculo en comentario se
refierea"lasdeudasquesondecargodelasociedad"(ladegananciales)ya
que son los bienes socialeso, en su caso,los propioslos que responden por
dichas deudas, lo cierto es que ni existe una sociedad deudora ni puede
predicarserespectodelosbienesunacondicin:laderesponsables,quesolo
puedeseratribuidaalaspersonas.Enefecto,lasociedaddegananciales"no
puedeserpropiamentedeudoraporcarecerdepersonalidadjurdica.Deudores
personales lo son siempre los cnyuges, aislada o conjuntamente, como
personasindividuales,yloqueimportaessabersideladeudadeunoodelos
doscnyugespuedenacerresponsabilidaddirectasobrelosbieneslegalmente
calificadosdegananciales"(PUIGBRUTAU,p.95).
Elcontenidodelartculopresuponeeldesarrollodealgunasnocionesprevias,
Ineludiblemente vinculadas, como son las de deuda, responsabilidad y otras
categoras obligacionales y su incidencia en el rgimen de comunidad de
gananciales.
Perotambindichoartculonosconduceaanalizarlafacultaddeloscnyuges
para afectar con sus actos al patrimonio comn, la forma en que ellegislador
ha previsto que se lleve a cabo el poder de agresin del acreedor para la
efectivizaclandesucrdito,laposibilidaddeaceptardentrodenuestrosistema
la distincin entre responsabilidad externa e interna, la interrelacin entre los
patrimonios sujetos al rgimen. Finalmente, apartndonos del anlisis
dogmtico,podemosapreciarqueelartculoenmencinesunadelaspiezas
clavespara la evaluacin denuestra regulacinpositiva delas deudas de los

cnyuges y, en general, del propio rgimen de comunidad de gananciales


frentealasexigenciasderivadasdelprincipiodeigualdaddeloscnyugesen
el gobierno del hogar, dl reconocimiento de la libertad de trabajo de los
cnyuges y de la insercin de los cnyuges como agentes econmicos
individualesdentrodeunaeconomamoderna.
2.Lasnocionesdedeuda,responsabilidad,poderdea~resinybienesafectos
Sea que halle su fuente en la conclusin de algn negocio jurdico
(contrato o promesa unilateral) o en una determinacin imperativa de la ley
(caso por ejemplo de las obligaciones generadas de un hecho ilcito), en la
estructura de la relacin jurdica obligacional siempre han de concurrir dos
situaciones jurdicas subjetivas diversas pero interdependientes, una de las
cuales se caracteriza por representar para su titular (acreedor) una especial
situacindeventajaalaquesueledenominarsederechodecrditooacreencia
y que tiene por contenido el poder de exigir (pretensin) a otro sujeto la
realizacin de un comportamiento determinado para la satisfaccin de un
inters patrimonial tutelado por el ordenamiento jurdico mientras que la otra
importaparasutitular(deudor)laasuncindeunasituacindedesventajaala
que suele denominarse deuda o dbito, en tanto que implica para ste la
realizacin de un comportamiento debido (prestacin) que consistente en un
dar, enun hacer o enun no hacer, constituye elobjeto dela relacin jurdica
obligacional y persigue la satisfaccin del inters del titular de la situacin de
ventaja, con lo quela relacin obligacional se manifiesta "como cauce idneo
paralarealizacindeunafuncinsocialmerecedoradelatutelajurdica"(DEZ
PICAZOyGULLN,citadosporLACRUZ,T.1,Vol.3,p.80).
La tutela con la que el ordenamiento jurdico reviste al inters del titular del
derecho de crdito no se agota solamente en el reconocimiento de su
pretensin paralograr de su deudorlaobservancia dela prestacin, sino que
va ms all a travs de la regulacin de mecanismos que le permitan al
acreedor ejercitar determinadas acciones tendentes, por un lado, a evitar la
insolvenciadeldeudorcomosucedeconlapretensindeineficaciaporfraude,
lapretensinsubrogatoria,algunasanotacionespreventivas,etc.y,porotro,a
garantizar mediante una sancin que el inters patrimonial, que la ley
objetivamente reconoce en favor del acreedor, no resulte perjudicado ante el
incumplimiento o inobservancia de la prestacin como sucede con las
pretensiones destinadas a la ejecucin forzada o por equivalente
(indemnizacin)delaprestacin.
Los mecanismos aludidos en el prrafo anterior son manifestaciones del
principioderesponsabilidadpatrimonialuniversal,elcual,recogidoyregulado
impllcltamenteporelartculo1219denuestroCdigoCivil,hacequeeldeudor
responda del cumplimiento de la prestacin debida con el ntegro de su
patrimonio presente y futuro, constituyendo este ltimo, es decir, el
patrimonio, lo que la doctrina ha dado en denominar "garanta o prenda
genrica",conceptostequenodebeserconfundidoconelderesponsabilidad
patrimonial universal, puesto que mientras ste hace referencia a la sujecin
delpatrimoniodeldeudoralcumplimientodesusobligaciones,elotrosignifica
el referente objetivo de dicha sujecin sobre el cual, de producirse el

incumplimiento de la prestacin debida o, en su caso, el riesgo de que ello


ocurra,seejercernlosdistintosmecanismosdetuteladelcrdito,entreellos
elpoderdeagresindelosacreedoressobrelosbienesdeldeudor.
Planteadas as las cosas, el patrimonio deldeudor desde que ste contraela
obligacin,seencuentraafectoalcumplimientodelamismaprecisamentepor
quehacontradounadeuda,"(oo.)porquehaasumidoeldeberdecumplir"(S1
RRANO,p.27).Deestemodo,eldeudoresyseguirsiendoresponsabledel
cumplimientodesusobligacionesaunque,demomento,notengabienessobre
los cuales los acreedores puedan realizar acciones tendentes a evitar la
insolvencia patrimonial o sobre los cuales pueda ejercitarse el poder de
agresin a ellos conferidos en virtud delincumplimiento. De ello se sigue que
losconceptosdedeudayresponsabilidadsonfuncionalesentres,aunpunto
talquesetornaneninimaginableslossupuestosdedeudasinresponsabilidad
oderesponsabilidadsindeuda.
Elsistemadescritonomuestramayoresdificultadesdeoperatividadcuandoel
deudorestitularexclusivodeunasolamasapatrimonialocuandosindolode
varias, la responsabilidad por las obligaciones que le ataen solo se har
efectiva sobre una de ellas, por ser patrimonios autnomos. Sin embargo,
cuando el deudor es una persona casada bajo el rgimen de comunidad de
gananciales,eltratamientodelasCteudasquecontraeascomoladelimitacin
delaresponsabilidadporaquellas,setornan,pordecirlomenos,encomplejos.
No obstante lo sealado, el sistema no tiene por qu perder la funcionalidad
queleespropia.
3.Deudayresponsabilidadenelrimendecomunidaddeananciales
En el mundo actual, como consecuencia de la aceptacin del principio de
igualdad del hombre y la mujer, el matrimonio no afecta a la capacidad de
ninguno de Ios cnyuges, "es un vnculo y una situacin personal justificativa
dedeterminadosefectosqueenformaalgunasesuperponenalapersonaliqad
de los cnyuges, ni la anula, ni tampoco la absorbe mediante la creacin de
unapersonalidadnueva"(BLANQUER,p.13).
Sienloquerespectaalosefectospatrimonialesdelmatrimonioloscnyuges
se encuentran sometidos al rgimen de la denominada "sociedad de
gananciaIes", como sabemos, ello dar lugar a la existencia de tres
patrimonios: los privativos de cada cnyuge y el comn, con sus activos y
pasivos correspondientes, pero en ningn caso podemos llegar a afirmar que
exista un sujeto de derecho distintodelos cnyuges alquele correspondala
titularidad del patrimonio comn sino que sern los propios cnyuges los que
consuactuargenerarnlosactivosypasivoscomunes.
Ahora bien, si deudor y responsable de una obligacin solo puede ser el
cnyuge que ha contrado la misma o, en general, el que ha realizado el
supuesto de hecho en virtud del cual surge la relacin obligacionalcmo se
explican los diversos supuestos en los que, pese a no existir una actuacin
conjunta de los cnyuges, se establece que puedan resultar afectados los
bienescomunes?,cules,enesoscasos,laposicinjurdicaenlaquequeda

colocadoelcnyugenodeudorcuandolaresponsabilidaddelotropuedellegar
ahacerseefectivaconcargoabienesquetambinsonsuyos?
Una de las respuestas ha sido la de identificar este supuesto como una
hiptesisderesponsabilidadsindeuday,consiguientemente,comounaprueba
ms de que las nociones de deuda y responsabilidad son escindibles. El
cnyuge no deudor devendra en responsable del cumplimiento, siendo esa
"responsabilidad" la que explica la consiguiente afectacin de su cuota de
participacin en los bienes gananciales. Sin embargo, resulta inadmisible un
razonmiento como el expuesto desde que ambas categoras (deuda y
responsabilidad),sibiencomportancaracterespropiosquepermitenescindirlas
parasuexplicacinterica,sonfuncionalesentresy,porende,inescindibles.
Ennuestraopinin,laexplicacindelaafectacindelosbienescomunespor
deudasdeloscnyugesradicaenlosiguiente:
i)Laautonomaimperfectaorelativadelpatrimoniocomnderivadadelhecho
de que la comunidad de gananciales carece de personalidad jurdica y, por
consiguiente, la va para adquirir derechos y obligaciones no puede ser otra
queelactuardelospropioscnyuges.
ii) El derecho de cada cnyuge sobre patrimonio comn se resuelve en
participacionestotalmenteindeterminadasqueprecisamenteporesaraznno
son susceptibles de una afectacin actual e independiente de los bienes
concretosqueconformanlamasacomn.
Ambas razones determinan que para que los bienes comunes puedan ser
susceptibles de una afectacin en concretoderivada dela responsabilidad de
loscnyugesporlasdeudasquecontraen,enprincipioserequieredelactuar
conjunto de los cnyuges. Sin embargo, los fines para los que se constituye
dicho patrimonio comn, no solo vinculados a la atencin de las necesidades
de la familia, sino tambin alas necesidades e, incluso, las conveniencias de
cada uno de los cnyuges, determinan que en muchos casos el legislador
legitime a cada uno de ellos para poder, con su accionar individual, contraer
deudas que generen para el cnyuge deudor una responsabilidad que pueda
hacerse efectiva sobre el patrimonio comn e, incluso, sobre el patrimonio
privativodelotrocnyuge.Sinembargo,nodebeverseenestounsupuestode
extensinderesponsabilidadsobrequiennotienelacondicindedeudor,sino
un supuesto ms de legitimacin suficiente para, en virtud de las reglas que
rigen a la comunidad de gananciales, incidir individualmente sobre un
patrimonionototalmentesuyo(elcomn)e,incluso,sobreunpatrimonioajeno
(eldelcnyugenodeudor).Podemosdecirqueadiferenciadelacomposicin
fijadelosactivosdelasdistintasmasaspatrimonialessometidasalrgimende
comunidad de gananciales, en el tema de los pasivos existe una suerte de
relativizacindelatradicionalautonomapatrimonial(acadasujeto,unseoro
exclusivo sobre su patrimonio) porque el actuar de un cnyuge puede tener
consecuencias no solo sobre su propio patrimonio sino tambin sobre los
bienescomunese,incluso,sobrelosbienespropiosdelotrocnyuge.
Podemos afirmar tambin que las deudas contradas por los cnyuges son
todasdecarcterpersonal,perolaexistenciadeunpatrimoniocomnafectoa
determinadosfines ylaincidencia que tieneelrgimen en sus relaciones con

terceroshacenque,porrazndelosbienesquelosacreedorespuedenagredir
para satisfacer sus acreencias o por razn del activo patrimonial que debe
soportar finalmente el peso de la deuda, se establezca que algunas de ellas
seanobiendecarctercomnobiendecarcterprivativo.
Unadeudanodebeserentendidacomodecarctercomnporelsolohecho
dehabersidocontradaporamboscnyuges,nitampocodebeentendersepor
privativa a la deuda que es contrada nica y exclusivamente por uno de los
cnyuges,delmismo modoquelasexpresiones"deudascomunes"y"deudas
privativas"nosonequivalentesalasexpresiones"deudasconjuntas"y"deudas
individuales". Al hablardedeudas comunes estamos hablando de deudas
respecto de las cuales la responsabilidad del deudor o deudores puede
hacerseefectivaconcargoalosactivosconyugalescomunes,mientrasqueel
hacer referencia alas deudas privativasresulta ser una forma simplificada de
decirqueportalesdeudas,eldeudordelasmismasrespondeconcargoasu
patrimonioprivativo.
Deacuerdoconlohastaaqusealado,lacalificacincomnoprivativadelas
deudas contradas por los cnyuges sujetos al rgimen de comunidad de
gananciales en nada incide sobre el concepto mismo de deuda, sino en la
determinacin del referente objetivo de la responsabilidad a la que se
encuentransujetoslosbienesconyugalesfrenteatalocualsupuestodedeuda,
responsabilidad que puede ser modulada, limitada, sometida a determinadas
rdenesdeactuacin,etc.,porlaley.
Para el rgimen de comunidad degananciales deudor yresponsablelo sern
siempre uno o ambos cnyuges, segn la manera en que stos hayan
intervenido en la constitucin de la relacin obligacional, mas el referente
objetivo de la responsabilidad podr estar integrado por los bienes que
conforman tanto el patrimonio privativo de cada cnyuge como el patrimonio
comn.Llegamosasaasentirqueenlacomunidadhay"solodoseventuales
deudores, pero tres patrimonios que pueden ser responsables" (LACRUZ, p.
417). Lgicamente hablar de "patrimonios responsables" es solo una manera
deserexpresivosenlaexposicinporquedelospatrimonios,comoentidades
objetivas, no puede prediarse que sean responsables o irresponsables, toda
vez que esto ltimo es una calificacin que solo puede ser atribuida a las
personas.
4.Laaptituddeloscnyuesparavincularelpatrimoniocomnrespectodelas
obliacionesporellosasumidas(lasdenominadasdeudascomunes)
Noobstanteconcebirsealaigualdadentreelhombreylamujercomoun
principio organizacional de la moderna comunidad de gananciales (ver el
artculo 290 del Cdigo Civil), prontamente advierten las legislaciones que la
inflexible exigencia dela actuacin conjuntadelos cnyuges enla conclusin
delosdiversosnegociosjurdicosqueaquellosestnobligadosarealizarpara
subvenir a las necesidades familiares y personales de cada uno de ellos,
entraa el peligro de la paralizacin de la sociedad conyugal como primaria
unidadeconmica.

As planteadas las cosas, los ordenamientos jurdicos contemporneos, sin


desconocer la trascendental importancia del principio de igualdad entre el
hombreylamujer,optanporincluirnormasenvirtuddelascualesselegitimay
regula la actuacin individual de los cnyuges en el trfico jurdico con
incidencia sobre el patrimonio comn cuya titularidad, como ya ha sido
mencionado, corresponde a ambos con participaciones totalmente
indeterminadas.Deellosepuedeconcluir,siguiendoaunaautorizadadoctrina
espaola, que la aptitud que tienen los cnyuges para afectar en
responsabilidadlosbienesqueconformanelpatrimoniocomnporlasdeudas
que stos contraen, la confiere el ordenamiento jurdico: "a) conjuntamente a
ambos cnyuges, sin limitacin b) individualmente a cada uno, en ciertos
casos,ycomopodersobreuncmulodebienesenparteajenos"(LACRUZ,p.
418).
Lashiptesisespecficasennuestroderechosonlassiguientes:
i)Lossupuestosdeactuacinconjunta.
Bajo este rubro se incluyen todos los supuestos en que los cnyuges actan
conjuntamente o uno de ellos con el consentimiento del otro, observando los
requisitos establecidos por la ley para tales efectos pero tambin aquellos
supuestosenlosqueelcnyugenocontratanteratificaposteriormenteelacto
o negocio jurklico en virtud del cual se oblig el cnyuge queindividualmente
manifestsuconsentimiento.
La responsabilidad patrimonial que atae a los cnyuges por dichas deudas
alcanzar no solamente al ntegro del patrimonio comn sino tambin a sus
respectivospatrimoniosprivativos.Ellodebeserasentendidoenlamedidaen
que, al ser ambos cnyuges titulares de la situacin pasiva de la relacin
jurdica obligacional, elprincipio deresponsabilidad patrimonial universal hace
quetodoslosbienesdelosqueaquellossontitulares,enestecasoespecfico,
los bienes que integran tanto el patrimonio comn o ganancial y los que
componenlosprivativosdecadaunodeellos,quedenafectosalcumplimiento
delaobligacinascontrada.
El consentimiento de ambos es suficiente para justificar que los acreedores
puedanagredirlospatrimoniosafectosenresponsabilidad,noobstantequela
deuda pueda ser calificada ulteriormente como una de carcter comn o
privativo,soloserrelevanteparadeterminar,aposteriori,losreembolsosentre
lospatrimoniosafectadosaquehubieralugar.
NuestroCdigoCivilnohaceexpresareferenciaaestetipodedeudas,loque
no impide llegar a las conclusiones antes expuestas en atencin al principio
general de responsabilidad patrimonial universal. Sin embargo, debemos
reconocerqueenlosincisos3y5delartculo317,referidoalasdeudasque
son de cargo de la sociedad, se hace referencia a especficas deudas (por
donaciones dinerarias a hijos comunes y por mejoras tiles y de recreo en
bienes propios) derivadas de una necesaria actuacin conjunta de los
cnyuges,casosenloscualeslaresponsabilidaddeloscnyugesquedasujeta
alamodulacinestablecidaporelartculo317.

ii)Elejerciciodela"potestaddomstica".
Paradeterminadosactosquetienenqueverconlaatencindelasnecesidades
msordinariasdelavidafamiliar,loqueincluyealosactosqueincidenenla
administracin y conservacin de los patrimonios regulados por el rgimen y
queelCdigoparecieraQiferenciardelosprimeroscuandoenrealidad,loque
se quiere es simplemente remarcar su inclusin el legislador ha dispuesto la
regulacindelmecanismodelarepresentacinlegalentrecnyuges,lamisma
quealcanzagradonormativoenelsegundoprrafodelartculo292denuestro
Cdigo Civil, conforme al cual, en esos casos, "la sociedad es representada
indistintamente por cualquiera de los cnyuges". La legitimacin a la que
conduce el mecanismo de representacin legal mencionado es lo que la
doctrinahadadoendenominar"potestaddomstica".
Quedaclaroqueportratarsedeunsupuestoderepresentacinestablecidopor
ley, la realizacin por cualquiera de los cnyuges de cualquiera de los actos
comprendidosdentrodelejerciciodedichapotestad,nosolamenteaadeala
responsabilidad del cnyuge deudor la que ya ha afectado sus bienes
privativoslaafectacindelpatrimonioganancialsino,tambin,ladelosbienes
privativosdelconyugenoparticipanteperoconsideradodeudorporefectodela
representacinlegalquecomentamos.Sinembargo,adiferenciadelasdeudas
aquesehahechoreferenciaenelacpiteprecedente,enestossupuestosla
responsabilidad patrimonial del cnyuge deudor se har efectiva sobre todos
losbienesqueintegranlospatrimoniosconyugalessolamenteenlamedidaen
queladeudaenvirtuddelacualaquellossevenafectos,seaunaproveniente
de la conclusin de un acto orientado a la satisfaccin de las necesidades
ordinarias del hogar, de modo tal que el cnyuge que no intervino en la
conclusindelnegociopodroponersealaagresindesusbienesprivativossi
logra demostrar que el cnyuge actuante se excedi en el ejercicio de dicha
potestad,esdecir,siconcluynegociosjurdicosquerebasanlosactospropios
delaatencindelasnecesidadesordinariasdelhogar.
iii) Los supuestos de actuacin individual durante la vigencia del rgimen y
aspectosprobatoriosvinculados.
Fuera de los supuestos de actuacin individual de los cnyuges que por
efectosdeunarepresentacinlegalmenteatribuidageneranlasconsecuencias
propias de una actuacin conjunta, es posible afirmar que en el rgimen de
comunidad de gananciales cada cnyuge se encuentra legitimado para
obligarseindividualylibremente,afectandoconsuactuar,comoesobvio,asus
bienes propios, pero tambin a los bienes comunes, cuando tal actuacin
persigaunprovechoparalafamilia.
La fuente general de dicha legitimacin estara dada por lo regulado en el
artculo 308 del Cdigo Civil, el cual dispone que: "Los bienes de uno de los
cnyuges, no responden de las deudas personales del otro, a menos que se
pruebe que se contrajeron en provecho de la familia". De acuerdo con dicho
artculo,elprincipiogeneralrespectodeladeterminacinyorganizacindelas
deudasconyugalesindividualmentecontradasoasumidas,esquelasmismas
debenserconsideradasenprincipiocomoprivativas,esdecir,deudasquesolo

generanresponsabilidadsobreelpatrimoniopropiodelcnyugedeudor,loque
eventualmente,comoloreconocenuestraprcticajudicial,puededarlugarala
afectacin de su derecho expectaticio a una cuota de participacin en la
liquidacindelpatrimonioganancial(verelsupuestoespecficocontempladoen
el artculo 309). Sin embargo, la regla mencionada interpretada en sentido
contrario permite inferir que cuando media, y se puede probar, el provecho
familiar, es posible estimar que existe una legitimacin suficiente para que el
cnyuge individualmente pueda afectar, adems de sus propios bienes, a los
bienescomuneseinclusoalospropiosdelotrocnyuge.
Lossupuestosdeactuacinindividualsuficientequenuestraleyprevsonlos
siguientes:
.Lascargasmatrimoniales(inc.1delartculo316).
. Las restantes deudas de cargo de la comunidad (incs. 2, 4, 6, 7 Y 8 del
artculo
.Lasdemsactuacionesindividuales,durantelavigenciadelrgimen,siempre
quesepruebeelprovechoqueproducenparalafamilia(artculo308).
.Actuacionesindividualespreviasalestablecimientodelrgimen,quegeneran
responsabilidad con cargo al patrimonio comn por prueba del beneficio que
producen.
En algunos casos, como son los previstos por el artculo 316 del Cdigo, la
prueba del provecho familiar es facilitada por la ley. Al acreedor le bastar
demostrar que nos encontramos frente a determinadas obligaciones,
identificadasunasporsucausa,otrasporlasprestacionesolosbienessobre
los que se va a actuar, respecto de las cuales la ley ha decidido con
objetividad que las mismas generan la responsabilidad y consiguiente
afectacindelpatrimonioganancial.
Entodoslosdemscasos(lanselosprevistosenlosartculos307y308),la
presuncindeprivaticidaddeladeudasoloquedardesvirtuadaconlaprueba
dequeelmotivodeterminanteparacontraerla,porpartedelfuturocnyugeo
del cnyuge deudor, fue el perseguir el provecho o beneficio de la familia
diramos nosotros el provecho comn, sin importar, por el momento, segn
una interpretacin literal del precepto, que la deuda efectivamente llegue a
tenerunresultadofavorable.
Ntese que hablamos del motivo determinante del deudor, no el de ambas
partes(acreedordeudor):noestamoshablandodelacausafindelnegocio,la
cual debe ser comn a ambas parres, sino simplemente del motivo que
determinaaunadeellaselfuturocnyugeoeldeudorcasadobajoelrgimen
deganancialesacontraerla.Sinembargo,laprcticaenseaquecomonoes
posible probar un hecho psicolga que, incluso, sera insuficiente la sola
declaracindelcnyugedeudor,vertidaalcontraerladeudaoposteriormente,
para demostrar dicho propsito, se tiene que la prueba del provecho se debe
objetivar,esdecir,debetraducirseenhechostangiblesquedemuestrensinoel
resultado final favorable, por lo menos el inicial beneficio. Imaginemos el
supuesto de los cnyuges que se encuentran interesados en adquirir una
refrigeradora. Si para tal propsito uno de ellos acude a un establecimiento
comercial y compra dicho bien al crdito, diremos que la deuda contrada es

comn porque la adquisicin efectuada se enmarca dentro de aquellos actos


propiosdelsostenimientodelafamilia(inc.1delartculo316)peroencambio,
si ese mismo cnyuge obtuviera primero un prstamo de un acreedor para
luego, con el dinero as obtenido, adquirir al contado la refrigeradora en el
establecimientocomercial,diremosque,enprincipio,elacreedordelacantidad
mutuada tiene un crdito que solo se puede hacer efectivo sobre los bienes
privativos del cnyuge mutuatario, salvo que pueda probar que la cantidad
mutuada fue utilizada por el deudor para adquirir un bien comn para estar
destinado a satisfacer las atenciones familiares (prueba del beneficio Inicial),
caso en el cual podr hacer efectiva su acreencia tambin con cargo a los
bienes comunes e incluso respecto de los bienes propios del cnyuge no
deudor y esto ser as aun cuando los cnyuges pudieran probar que el
resultadofinalnohubierasidobeneficiosoparalafamiliaporque,porejemplo,
porundefectodefabricacinlarefrigeradorasufriuncortocircuitoquegener
unincendiocongravesconsecuenciasparalaviviendacomn.
Lapruebadelprovechocomninicialalaque,entrminosprcticos,seest
haciendo referencia en la parte final del artculo 308, deviene as en la pauta
que emplea el legislador para discernir cul de los patrimonios comprendidos
en el rgimen estar llamado a soportar la responsabilidad patrimonial del
cnyugedeudor.
Empero,comosepuedededucirdelejemploquehemosutilizado,ellegislador
es consciente, por un lado, de la incertidumbre que en el mercado crediticio
suponeeltenerqueesperaraver,porlomenos,losresultadosinicialesdela
relacin crediticia en la esfera familiar del deudor para determinar los bienes
quepodrnseragredidosparalaejecucincoactivadeloadeudadoy,porotro,
de las evidentes dificultades probatorias que existen, en cuanto a la
demostracindeeseresultado,porpartedequienes,comolosacreedores,son
tercerosrespectodelarelacinfamiliary,portanto,notienenasudisposicin
la informacin ni los medios que les permitan, con holgura, demostrar el
provechofamiliar.Envistadeello,hadecidido,enfavordeesosacreedoresy
delapropiasolvenciadesusdeudores,identificarciertossupuestosenlosque
la prueba de ese provecho, al menos en lo que concierne a la relacin entre
acreedor y deudor, es asumida como producida con la sola presencia de
ciertos elementos o circunstancias de la relacin obligatoria, fcilmente
comprobablesaltiempoenqueellasecontraeo,engeneral,altiempoenque
ella se genera, liberndose as al acreedor de la prueba del resultado
beneficioso parala familia.Los supuestos alos que nos referimos son los de
actuacinindividualgeneradora de responsabilidad sobrelos bienes comunes
queseencuentrancontempladosenelartculo316delCdigoCivil.
Debemos finalmente sealar que todo lo antes dicho para la prueba del
carctercomndelasdeudascontempladasenelartculo316comoparalas
restantesdeudascomunesalasqueserefiereelartculo308,esvlidoenla
medidaenqueladeudaseapuestaacobroatravsde"aquellosprocesosen
queporlanaturalezadelapretensinesposibledebatirydemostrareldestino
comndeladeuda,peronoparaprocesosenlosqueporelcarcterabstracto
delapretensin,como

sucede en las denominadas acciones cambiarias, no es posible acreditar la


causa de la obligacin cartular puesta a cobro y mucho menos emplazar a
quienesnohansuscritoelttulorespectivo"(ARATA,p.210).
5. La distincin entre responsabilidad externa o provisional Y responsabilidad
internaodefinitiva.Lateoradelosreembolsos
Las diversas legislaciones que regulan al rgimen de comunidad de
gananciaIescontienennormascomolasdelosartculos308y316denuestro
Cdigo Civil, los cuales permiten organizar y determinar los alcances de la
responsabilidad de Ios cnyuges por las denominadas deudas propias o
privativas y las deudas comunes. Sin embargo, respecto de estas ltimas, si
bien lo usual era establecer como tales a aquellas obligaciones vinculadas
fundamentalmente al sostenimiento de la familia y al cumplimiento de ciertos
deberespropiosdelderechodefamilia,lociertoesquelaslegislacionesfueron
considerandotambincomodeudasporlasqueresultabaafectoelpatrimonio
comn a aquellas contradas por ambos o por uno de los cnyuges que,
ordinariamente, daban lugar a la obtencin de beneficios para el patrimonio
comn,comoporejemplolarealizacindemejorastilessobreunbienpropio
para que el activo comn se vea incrementado con la mayor renta que ello
pudieragenerar.Prontopudieronadvertirloslegisladoresqueenlosregmenes
de comunidad relativa o parcial, el patrimonio comn resulta ser el ms
solventefrentealospatrimoniosprivativosesms,porefec~eladenominada
presuncin de ganancialidad y elaprovechamiento delos frutos delos bienes
propios, los patrimonios privativos se van tornando cada vez en menos
importantes y,por consiguiente, conviene alintersdelos cnyuges yde sus
acreedores el ampliar el listado de obligaciones por las cuales el patrimonio
comn pudiera tambin ser afectado, sin importar si esas obligaciones,
estrictamente y por s mismas, pueden ser consideradas como inmediata o
directamentebeneficiosasparalafamilia.
Todoloanteriorhallevadoaladoctrinaaconcluirquesibien"esrazonabley
justo que las deudas contradas en el inters de los esposos y de su familia
msprximaentrenenlaesferaderesponsabilidaddeambos,cualquieraque
sea el contratante, y que las deudas ajenas a estos intereses compartidos
afecten solamente la responsabilidad de quien las asumi. El que para
solventarstasseantambinejecutableS6Tenesdedestinocomnintegrantes
del patrimonio del deudor, protege a los terceros contratantes y ampla las
posibilidadescrediticiasdelosesposos"(MNDEZ,p.75).
El tema que se plantea inmediatamente es el de determinar si la agresin
sufridaporelpatrimoniocomncomoconsecuenciadelaejecucindeunade
estas obligaciones no necesariamente vinculadas al estricto y directo inters
famiIiar, debe quedar definitivamente por cuenta de dicho patrimonio o si tal
situaClonessoloprovisional.
La doctrina moderna seala que "no todas las deudas que lo~ acreedores
pueden hacer efectivas sobre el patrimonio comn o el privativo de los
cnyuges son deudas definitivamente comunes o definitivamente privativas,
respectivamente.

Hay en efecto, deudas que no son comunes mas que porque la comunidad
est obligada a pagarlas frente a los acreedores, aunque en la distribucin
entreloscnyugesseandeudasprivativassilassatisfacelacomunidadtiene
derechoarecompensafrentealpatrimoniopropiodelcnyugebeneficiadopor
el pago son deudas provisionalmente comunes, comunes a cargo de
recompensa o imperfectamente comunes. Son, por tanto, deudas
externamente consorciales pero internamente privativas. Hay igualmente
deudas que externamente han sido pagadas provisionalmente por un
patrimonioprivativoperoquesondeudas,enlarelacininterna,acargodelos
bienes comunes que deben realizar el correspondiente reembolso"
(SERRANO,p.38).
La cuestin est en determinar cundo considerar a una deuda como
provisional y cundo considerarla como definitiva. Nuestro Cdigo Civil a
diferenciadeotraslegislaciones,comolaespaola,nocontienenormaexplcita
alguna que califique el carcter de la deuda, pero creemos que la pauta la
puededarelartculo308,alcualyahemoshechoreferencia,enelsentidode
que el mismo puede operar como la regla que defina cul de las distintas
deudas consideradas como comunes deba ser para efectos internos,
consideradacomodefinitivamentecomn.Lapautanoesotraqueelprovecho
paralafamilia.
Siunadeudaesconsideradacomnporlaley,esoenprincipiovaldrparaque
los acreedores, probando los presupuestos legales establecidos, puedan
agredirelpatrimoniocomn,peroellonoconstituirunobstculoparaqueen
larelacininterna,loscnyugesosusherederospuedandebatirsiesadeuda
que fue pagada con bienes comunes efectivamente redund en beneficio o
provecho de la familia. Si es as, la deuda ser definitivamente comn, de lo
contrario,seentenderqueelvalorcubiertoporelpatrimoniocomndebeser
reembol