Battered Woman e Homicdio Conjugal: Legtima Defesa ou Estado de

Necessidade Defensivo?

Sandra Ins Feitor

Doutoranda em Direito pela Universidade Nova de Lisboa

Resumo:

A investigao incide sobre casos de homicdio em que a vtima de violncia

domstica num cenrio de submisso prolongada violncia, acaba por matar o seu
agressor.
Questiona-se a soluo dada pelos tribunais portugueses, comparando-a com
solues inovadoras avanadas pela Common Law para o mesmo tipo de casos.
Face ao circunstancialismo envolvente equaciona-se a soluo da legtima defesa
ou estado de necessidade defensivo como causa de excluso da ilicitude ou da culpa,
luz do conceito pioneiramente desenvolvido pelos EUA de Battered Woman Syndrome.
O conceito inicialmente vigente para mulheres vtimas de violncia, acabou por ser
estendido criana e homem vtima de violncia.

Abstract:

Present investigation talks about homicide case law, in which the victim of
domestic violence, in a context of protracted violence, kills his abusive partner.
Its ponder up the Portuguese courts solutions, in comparison with innovative
solutions given by Common Law for this same kind of issue.
Facing the characteristically circumstances involving this kind of homicides its
ponder up the solution of self-defense or necessity defense state as unlawful justification
or guilty exclusion, on basis of innovative concept developed by USA of battered woman

syndrome. This concept, firstly applied to woman victim, was extended also to children
and men victim of violence.

Palavras-chave: Violncia domstica; Homicdio conjugal; Legtima defesa;

Estado de necessidade defensivo.

Violncia Domstica e Homicdio Conjugal

Quando se fala em homicdio conjugal, fala-se em violncia domstica e, por sua

vez, em famlia. A famlia, idealizada como um ambiente de afectos e segurana, revelase, desde longa data, o lugar de desafectos e crueldades silenciadas pela vergonha e
estigma social (Dias, 2000). Assim demonstra a histria no que respeita violncia
perpetrada contra as mulheres e crianas no seio do casamento, em que esta
desempenhava um papel diminuto de esposa e me, que cuidava do lar, dos filhos e da
lide da casa e, recentemente relatos surgem de homens vtimas no mesmo contexto.
Desde a reforma penal de 2007, o crime de violncia domstica foi autonomizado
(Duarte, 2007; Brando, 2010), deixando a reiterao da sua prtica de ser elemento
objectivo do tipo legal de crime e, constituindo crime pblico, nos termos do novo art.
152./1 CP, alterado pela Lei 19/2013, de 21.02, que estatui que quem, de modo
reiterado ou no, infligir maus-tratos fsicos ou psquicos, incluindo castigos corporais,
privaes da liberdade e ofensas sexuais: a) ao cnjuge ou ex -cnjuge; b) a pessoa de
outro ou do mesmo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relao de
namoro ou uma relao anloga dos cnjuges, ainda que sem coabitao; c) a
progenitor de descendente comum em 1. grau; d) a pessoa particularmente indefesa,
nomeadamente em razo da idade, deficincia, doena, gravidez ou dependncia
econmica, que com ele coabite.
Os EUA foram pioneiros com uma investigao ordenada a peritos respeitante aos
casos de homicdio pela vtima de violncia e a alegao de legtima defesa, face ao
elevado nmero de defesas pleiteadas pelos advogados, desde 1970, pedindo a aceitao
do direito de legtima defesa da vtima enquanto causa de excluso, no contexto
envolvente e motivador da actuao incriminadora (Cutler, 1989; Easteal, 1993).

Passou, ento, a ser aceite o conceito de Battered Woman Syndrome, significando

sndrome da mulher maltratada, no como um estado psicolgico de imputabilidade
diminuda, mas como um subtipo do stress ps-traumtico (Dutton,1993), susceptvel de
fundamentar um direito de legtima defesa nestes casos particulares, perante os Tribunais
americanos, canadenses, Ingleses, australianos, contudo, no em Portugal.
A violncia domstica no um fenmeno novo, mas o seu reconhecimento como
um problema social tem vindo a ganhar expanso com os movimentos feministas dos
anos 60/70, e com os apelos da feminist jurisprudence, ou o direito das mulheres e para
as mulheres, uma vez que em tempos ainda recentes eram fortemente estigmatizadas na
sociedade, tendo um papel muito redutor na sociedade e na famlia (Pais, 2004; Duarte,
2012; Beleza, 2001). A violncia domstica no apenas conjugal, estendendo-se aos
unidos de facto, entre pessoas do mesmo ou de outro sexo, e agora tambm ao namoro
(Lei 19/2013, de 21.02), afectando, directa ou indirectamente, os filhos do casal, e
desestruturando as famlias.
A violncia domstica caracteriza-se por um sistema cclico tripartido, sendo a
primeira a fase de aumento de tenso, gerando um ambiente hostil aliado culpabilizao
da vtima; o segundo a fase de violncia (fsica, verbal/psicolgica, sexual ou
financeira), a qual, em virtude da intensidade ou repetibilidade da violncia gerar na
vtima sentimentos de dualidade entre o amor que sente pelo agressor e a revolta pela
vitimao, contraposta a sentimentos de culpa induzidos; por fim, a terceira fase, que a
do apaziguamento ou lua-de-mel, na qual o agressor mostra-se arrependido, faz
declaraes de amor e promessas de que nunca mais voltar a acontecer. A vtima cede,
vive-se algum romance e reinicia-se o ciclo (APAV,1990; Walker, 2009).
Deste modo, a vtima de violncia domstica pode vir a desenvolver
sintomatologia variada, como distrbios cognitivos e de memria; disfunes cognitivas
sob forma de flashbacks e pesadelos; dificuldades de ateno e concentrao; confuso
mental; crenas errneas sobre si prpria; stress ps-traumtico; memrias regressivas de
acontecimentos traumticos; comportamento depressivo ou de grande evitamento;
distrbios de ansiedade (desorganizao, hiper-vigilncia, fobias, ataques de ansiedade);
crena de mitos relacionados com a violncia domstica, nomeadamente de esteretipos
ligados unidade familiar e papis desempenhados na relao conjugal; submisso;
sentimento de fracasso pessoal e da relao conjugal; conceito de amor que leva ao
sacrifcio e dependncia absoluta do companheiro (APAV, 2010; Manita, 2007).

A questo mais controversa da violncia domstica e que, muitas vezes leva ao

homicdio das vtimas a submisso e permanncia na relao violenta. Este o aspecto
mais complexo e aos olhos da maioria da sociedade, incompreensvel. No fcil
racionalizar e explicar este comportamento, uma vez que motivado por diversos
factores, sendo o mais predominante o factor emocional. Apontam os especialistas para
o sentimento de vergonha, medo, dependncia econmica e a crena na mudana do
companheiro agressor, alm do estigma social e preconceito existente em torno da
violncia domstica (Cutler, 1989; APAV, 2010): factor que Lenore Walker denomina de
Learned Helplessness (Walker, 2009). Esta caracterstica acentua-se quando h filhos
envolvidos. Contudo, tem revelando a experincia dos Gabinetes de Apoio Vtima, bem
como a jurisprudncia que, em muitos casos, o rompimento ou tentativa de rompimento
da relao violenta constitui factor de maior risco e que leva muitas vezes ao homicdio
conjugal, pelo menos tentado (Manita, 2007; Elza Pais, 1998).
Veja-se o exemplo ilustrado pelo Acrdo do STJ, de 25.02.2010, Cons. Armnio
Sottomaior, tendo o arguido sido condenado a 20 anos de priso pelo crime de homicdio
qualificado, nos termos do art. 132./b) CPenal e, verificados antecedentes de violncia
domstica: o arguido por desconfiar que IM queria iniciar uma separao de facto
() decidiu tirar a vida sua mulher, para o que se muniu de um martelo de pedreiro
(); IM encontrava-se deitada na cama do quarto de um dos seus filhos, tendo o arguido
ali entrado () desferiu sucessivas e fortes pancadas na cara da sua mulher,
designadamente na zona da testa e olhos. A vtima tentou defender-se () ainda
conseguindo gritar ou gemer alto, acordando ento a filha de ambos () deparou com
o pai e ora arguido a desferir marteladas violentas na cabea da vtima, que estava
prostrada na cama, dizendo o arguido olha o que fao tua me.

Legtima Defesa

indiscutvel e at mesmo ponto assente na nossa doutrina e jurisprudncia que

s existe direito de legtima defesa perante necessidade da defesa, e apenas o ser face a
uma actuao ilcita e actual ou iminente, situando-se a controvrsia na questo de saber
em que momento se considera iminente a agresso e possibilidade da sua antecipao
(legtima defesa preventiva) e, o requisito da proporcionalidade.

A prpria Constituio no seu art. 21. reconhece o direito de defesa dos

particulares face a agresses quando no seja possvel recorrer em tempo til autoridade
pblica: Todos tm o direito de resistir a qualquer ordem que ofenda os seus direitos,
liberdades e garantias e de repelir pela fora qualquer agresso, quando no seja
possvel recorrer autoridade pblica, e vertido no art. 32. do Cdigo Penal,
referente legtima defesa: o facto praticado como meio necessrio para repelir a
agresso actual e ilcita de interesses juridicamente protegidos do agente ou de
terceiro, bem como no art. 35. do mesmo diploma, referente ao estado de
necessidade: facto ilcito adequado a afastar um perigo actual, e no removvel de
outro modo, que ameace a vida, a integridade fsica, a honra ou a liberdade do agente
ou de terceiro, quando no for razovel exigir-lhe, segundo as circunstncias do caso,
comportamento diferente.

a) Actualidade/Iminncia

Taipa de Carvalho salienta que tem de ser tida em ateno a gravidade dos
potenciais danos da legtima defesa (Brito, 1994), incompatvel com a antecipao da
actualidade para aqum do limiar da iminncia da agresso (aquela que est prestes a
ocorrer imediatamente a seguir ameaa), uma vez que a legtima defesa no o nico
meio de defesa. Fernanda Palma apresenta uma tese diferente, pois que, por um lado
defende a proporcionalidade da defesa (critrio que Taipa de Carvalho entende
inconstitucional), e, por outro lado, uma defesa ilimitada para bens jurdicos de igual valor
(ex. vida contra vida, onde permitido matar para salvar a prpria vida) e, defesa
proporcionada para defesa de bens jurdicos de diferente valor. De outra senda, tambm
Fernanda Palma defende a antecipao da defesa a um momento anterior iminncia com
fundamento na justia social de certos casos em que a vtima no momento da agresso
no teria hipteses de se defender de forma adequada, uma vez que a legtima defesa visa
afastar a agresso, pelo que tem de ser adequada/apta a promover esse fim, uma vez que
adiar o exerccio do direito de legtima defesa para o momento de iminncia da agresso
poderia impossibilitar, tornar excessivamente difcil ou arriscada a aco de defesa (teoria
da defesa mais eficaz ou legtima defesa preventiva).
Por conseguinte, temos incio da agresso com o incio da tentativa, nos termos
do art. 22. e 23. do Cdigo Penal.

A lei exige que a agresso que se visa repelir com a agresso seja actual ou
iminente, deixando claro, em relao legtima defesa, qual o momento em que esta pode
ser considerada legtima, bem como exigindo a proporcionalidade do meio, como em
geral ocorre em todos os ordenamentos sob estudo.

b) Proporcionalidade/Necessidade

ponto assente na doutrina e jurisprudncia que a defesa s ser legtima e

admissvel se for necessria cumprindo os requisitos objectivos e subjectivos. Quer dizer,
que a vtima acredite perante a agresso que a defesa necessria e adequada a afastar a
agresso e, por outro lado, luz do juzo de um homem mdio, se entenda que
objectivamente a defesa era necessria.
A legtima defesa tem de seguir uma funo jurdico-constitucional e ser meio
adequado ao cumprimento dessa funo, no podendo promover-se a todo o custo, mas
devendo respeitar os princpios fundamentais (Carvalho, 1994). Acima de tudo, a legtima
defesa existe para assegurar a o princpio supremo do Estado de Direito democrtico da
dignidade da pessoa humana, assegurando aos particulares o seu reconhecimento e
respeito pelo Estado, bem como a sua defesa, proporcionando com a legtima defesa ao
particular a possibilidade de pelo uso da fora assegurar a sua dignidade face a uma
agresso dolosa e ilcita. Assegurar a dignidade consiste em promover ao indivduo e
sociedade uma vida no meramente existencial, mas uma vida que valha a pena ser vivida
livre de presses e opresses, de tratamentos desumanos, degradantes ou humilhantes,
livre de ofensas fsicas, sexuais ou psicolgicas e morais. A dignidade humana , por isso,
consagrada no art. 1. da CRP, mas tambm do art. 1. da Carta Europeia dos Direitos
Fundamentais, vinculativa de todos os Estados-membros desde o Tratado de Lisboa.
O exerccio do direito de legtima defesa no pode ser suprimido face agresso
ilcita, no s enquanto direito individualista, mas tambm como defesa da ordem
jurdica, uma vez que o direito no deve nunca ceder ou recuar perante o ilcito no se
confundindo com punio (Correia, 2007; Carvalho, 1994). No faria sentido a
coexistncia de um direito que constitucionalmente garante a salvaguarda de direitos,
liberdades e garantias fundamentais, como a dignidade, a vida, a integridade fsica e
moral, etc, e que, simultaneamente, face impossibilidade de se ser omnipresente e
omnisciente no que respeita criminalidade, portanto, face s falhas a carncias normais

do sistema, que o individuo no pudesse defender-se de agresses e que, na

impossibilidade de as evitar, a elas tivesse de se sujeitar trata-se de uma clara coliso
de direitos, pois quem agride fere no s direitos individuais como a prpria ordem
jurdica, mas tambm quem se defende acaba por os ferir. H, portanto, que
contrabalanar e equilibrar de forma justaposta essa coliso concreta e objectiva de
direitos.
Quando se permite um direito de defesa, permite-se que sejam feridos pelo
defendente direitos do agressor, mas tal s ocorre porque o defendente tem de assegurar
a salvaguarda dos seus direitos perante a agresso do agressor.
Posto isto, no h como fugir a uma ponderao ou juzo de proporcionalidade
entre os direitos, valorando-os ou seja, os direitos so hierarquizveis de acordo com a
sua natureza e funo social. E com base nesta hierarquizao valorativa que a lei no
admite como legtima uma defesa desproporcionada, como por exemplo o defendente
matar aquele que o agride fisicamente.
Mas j poder ser admissvel e legtimo ao defendente matar quando a agresso
de que vtima tenha por objectivo a sua morte. A questo no simples nem unanime,
havendo muitas vozes que no aceitam esta possibilidade, assim como h quem admita
uma defesa mortal face a uma agresso sexual e, quem, pelo contrrio entenda que o bem
vida superior ao bem liberdade sexual varia de acordo com a conscincia social e
jurdica.
Taipa de Carvalho defende que o Cdigo Penal no exige o requisito
proporcionalidade da defesa, pois que no resulta da letra da lei e que seria
inconstitucional tal exigncia por violar o princpio da dignidade humana, da segurana
e certeza jurdica.
verdade que temos simultaneamente em vigncia dois regimes jurdicos
diferentes sobre o instituto da legtima defesa o Cdigo Civil e o Cdigo Penal em
face dos seus diferentes objectos e natureza dos bens jurdicos abrangidos.
Por conseguinte, h quem entenda que, de acordo com a evoluo histrica do
preceito legal, a proporcionalidade uma exigncia de valorao implcita, sob pena de
se buscar uma justia social desequilibrada e a todo o custo, podendo decorrer do
pressuposto necessidade da defesa a defesa que necessria , portanto, uma defesa
proporcional.

Contraposta a esta posio Eduardo Correia expressa-se no sentido de que

qualquer que seja a relao ou ponderao entre os bens, a legtima defesa realiza sempre
o mais alto dos valores, bem como serve o interesse pblico.

Estado de Necessidade Desculpante:

Estatui o art. 35. do Cdigo Penal que se considera desculpante e excludente de

culpa o: facto ilcito adequado a afastar um perigo actual, e no removvel de outro
modo, que ameace a vida, a integridade fsica, a honra ou a liberdade do agente ou de
terceiro, quando no for razovel exigir-lhe, segundo as circunstncias do caso,
comportamento diferente.
De harmonia com o Acrdo do TRC, de 17.01.2013, A norma do art. 35, n
1 do C. Penal reporta-se unicamente defesa de bens jurdicos eminentemente pessoais,
do agente ou de terceiro, e exige que o perigo que ameaa bens dessa natureza seja
actual, que a conduta adoptada pelo agente seja o nico modo de o remover, e que,
segundo as circunstncias do caso, no seja razovel exigir-lhe comportamento
diferente, acrescentando que para o efeito dever-se- ponderar, em concreto, o
valor determinante do motivo que animou o agente, o fim subjectivo pretendido e o seu
estado emotivo em contraposio com o desvalor objectivo do ilcito praticado.
O mesmo Tribunal, no Acrdo de 08.05.2013, pronunciou-se no sentido de que
So pressupostos do estado de necessidade desculpante a verificao de uma situao
de perigo actual para bens jurdicos de natureza pessoal () O facto ilcito praticado
tem de ser adequado, ou seja, idneo a afastar o perigo que no seria remvel por
outro modo; Para alm destes elementos objectivos relacionados com o perigo, o bem
jurdico ameaado e a adequao do facto necessrio que o juiz verifique que no era
razovel exigir do agente, segundo as circunstncias do caso, comportamento diferente;
Torna-se ainda indispensvel que o agente pratique a aco para determinar com ela a
preservao do bem jurdico ameaado, isto , o animus salvandi, o que bem se
compreende pois est em causa a prtica de um facto ilcito e, por conseguinte,
juridicamente desaprovado..
Por seu turno, Figueiredo Dias acentua que o afastamento da punibilidade fica a
dever-se a consideraes retiradas das circunstncias concretas do facto e do seu
agente, que fazem que in casu no seja razovel exigir dele outro comportamento;

apesar do ilicito-tpico praticado demonstra-se a persistncia no agente de uma atitude

de fidelidade do direito que aponta a fundamentao do facto numa atitude pessoal
juridicamente desvaliosa ou em qualidades juridicamente desvaliosas da sua
personalidade.
Daqui decorre uma maior elasticidade de requisitos face ao instituto da legtima
defesa, exigindo-se aqui tambm um juzo de ponderao, mas no sentido de averiguar o
animus defendendi, e a anlise da situao concreta que motivou o defendente a actuar e,
por fim, se no caso concreto lhe era ou no exigvel comportamento diferente.
Desta forma, luz da ordem jurdica portuguesa parece mais adequado em face
dos critrios legais, o enquadramento da situao de homicdio do agressor em contexto
de violncia domstica no mbito do instituto do estado de necessidade desculpante, pela
sua plasticidade e pela sua funo de justia social, uma vez que perante situaes graves
de violncia que perduram com reiterao e a vtima (pelas mais variadas razes racionais
ou emocionais) no capaz de sair do ciclo de violncia, assim como as bem conhecidas
reiteradas ameaas de morte, ou tentativas anteriores, podem vir a determinar no caso
concreto no seja exigvel vtima de violncia comportamento diferente, desde que se
demonstre o animus defendendi em relao a bens iminentemente pessoais, entre os quais
a vida.
No se pretende de forma alguma atribuir permissibilidade ao homicdio, mas sim
levar o direito ao encontro do seu fundamento e objecto justia e paz social pelo que
a prpria Constituio reconhece como direito fundamental o direito de defesa, por um
lado, enquanto causa de justificao excludente da ilicitude, no papel da legtima defesa
e, por outro lado, enquanto causa de excluso da culpa do defendente, no papel do estado
de necessidade desculpante.
Assim, age sem culpa aquele que mata o agressor para salvar a sua vida, vindo o
instituto do estado de necessidade, de forma semelhante ao da legtima defesa, cumprir o
princpio da dignidade humana a vida digna, a vida que vale a pena ser vivida.

Concluso

A violncia domstica no um fenmeno novo. Pelo contrrio, encontra as suas

razes na antiguidade, tendo-se estendido por quase toda a existncia da humanidade
como comportamento scio-familiar aceitvel e normal. S em tempos mais recentes a
sociedade comeou a demonstrar repulsa pela violncia familiar, vindo com tempo a
incrimina-lo e, em 2007, a autonomizar como crime de violncia domstica embora
com formulao ainda no perfeita, mas em constante evoluo tendente a proteger a
dignidade humana da vtima, seja mulher, homem, filhos, dependentes ou namorado/a,
em relao matrimonial ou em unio estvel, divorciados/separados ou em relao de
namoro com pessoa do mesmo ou outro sexo.
O princpio fundamental e basilar do Estado de Direito Democrtico dignidade
da pessoa humana reporta-se a uma vida digna, que vale a pena ser vivida, pelo que a
vivncia de relao violenta e dominante, revela-se muitas das vezes, uma vida desumana,
degradante, humilhante e indigna.
verdade que difcil compreender as razes que levam a vtima a no abandonar
a relao violenta (e falamos aqui da vtima no agressora/provocadora), mas tambm
verdade que a lei da violncia domstica lei 112/2009, de 16.09 obriga, mesmo no
mbito do apoio vtima a respeitar sempre a sua vontade, pelo que julgar a vtima pelas
suas opes seria contra leggem, no sendo, portanto, suprimidos ou restringidos de
forma alguma os seus direitos de defesa e proteco digna por causa da sua permanncia
na relao violenta.
uma questo controversa, mas simultaneamente sensvel conscincia social de
que a vtima de violncia domstica deve ter os mesmos direitos de defesa que qualquer
outro cidado.
Nesse sentido no deve ser negado, neste preciso contexto, e com este
fundamento, o reconhecimento de uma situao de legtima defesa ou de estado de
necessidade desculpante sendo este ltimo mais adequado ao contexto sob estudo.
A qualificao ou privilegiamento do acto no pode ser desligado da sua
motivao, que , na verdade, findar a violncia de que repetidamente vtima. No
podemos esquecer o que nos mostram os estudos de investigao cientfica nesta rea,
bem como as estatsticas o momento de maior risco para a vtima aquele em que
manifesta vontade de romper a relao violenta ou apresentar queixa-crime e, ,
sobretudo, nestas circunstncias que ocorrem a maioria dos homicdios conjugais das
vtimas de violncia.

O que os Tribunais portugueses fazem rejeitar a alegao de legtima defesa ou

estado de necessidade desculpante e condenar por homicdio privilegiado como se de uma
diminuda imputao psico-emocional se tratasse, quando na verdade, mais no est a
fazer do que culpar a vtima pela vitimao, por no ter sido capaz de deixar a relao
violenta, chegando ao extremo de matar para sobreviver, promovendo uma vitimao
secundria.

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