EN LO PRINCIPAL: Evaca informe sobre requerimiento de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad. EN EL OTROS: Patrocinio y poder.

EXCELENTSIMO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Francisca Lobos Chvez, abogada, vicepresidenta ejecutiva de 20th Century Fox,

actuando en representacin del mismo, domiciliado para estos efectos en calle Pio
Nono N1, comuna de Providencia, en autos sobre accin de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad del artculo 71 letra Q de la Ley N 17.336 sobre propiedad
intelectual a S.S. Excma. respetuosamente digo:
Que vengo en evacuar informe solicitado por ste Excmo. Tribunal,
solicitando se rechace en todas sus partes el recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad del artculo 71 letra Q de la Ley N 17.336 sobre propied ad
intelectual, en los trminos que se indica en el presente requerimiento, en la causa
Rol N 1111-2, caratulada 20th Century Fox con Ferguson, Kirby, deducida
ante el 1er juzgado Civil de Santiago, por las razones de hecho y de derecho que se
exponen a continuacin.
TABLA DE CONTENIDOS
I-. Resumen Ejecutivo.
II-. Inadmisibilidad del Recurso de Inaplicabilidad por inconstitucionalidad
del artculo 71 Q de la Ley N 17.336 sobre propiedad intelectual conforme
al artculo 37 C N 4 de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal
Constitucional.

III-. Rechazo de la accin de Inaplicabilidad por inconstitucionalidad del

artculo 71 Q.
IV-. Consideraciones finales y petitorio.

I. RESUMEN EJECUTIVO

El presente requerimiento tiene por objeto que el Excmo. Tribunal Constitucional

rechace la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artculo 71 letra Q de la Ley
N 17.336, el cual prescribe:

Artculo 71Q. Es lcito el uso incidental y excepcional de una obra protegida

con el propsito de crtica, comentario, caricatura, enseanza, inters acadmico
o de investigacin, siempre que dicha utilizacin no constituya una explotacin
encubierta de la obra protegida. La excepcin establecida en este artculo no es
aplicable a obras audiovisuales de carcter documental.

Para estos efectos, se expondrn los argumentos de forma que haran inadmisible el
recurso conforme al artculo 37 C N 4 de la Ley Orgnica Constitucional del
Tribunal Constitucional, para posteriormente dar paso, de manera subsidiaria a los
argumentos de fondo por los cuales el recurso ha de resultar improcedente, anlisis
de doctrina nacional e internacional y casos jurisprudenciales acorde para terminar
con nuestras conclusiones finales y el correspondiente petitorio.

II. INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE INAPLICABILIDAD POR

INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTCULO 71 Q DE LA LEY N 17.336
SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL CONFORME AL ARTCULO 37 C N
4 DE LA O

LEY ORGNICA CONSTITUCIONAL

CONSTITUCIONAL

DEL TRIBUNAL

El artculo 37 C de la ley 17.997 o Ley Orgnica Constitucional del Tribunal

Constitucional que regula la inaplicabilidad por inconstitucionalidad establece la s
causales que haran inadmisible una accin de esta naturaleza:
Proceder declarar la inadmisibilidad de la cuestin de inconstitucionalidad, en
los siguientes casos:
1 Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u rgano
legitimado;
2 Cuando se promueva respecto de un auto acordado o de una de sus
disposiciones, que hayan sido declarados constitucionales en una sentencia previa
dictada de conformidad a este Prrafo y se invoque el mismo vicio materia de
dicha sentencia;
3 Cuando no exista gestin, juicio o proceso penal pendiente, en los c asos en
que sea promovida por una parte o persona constitucionalmente legitimada, y
4 Cuando no se indique la manera en que el auto acordado afecta el ejercicio
de los derechos constitucionales del requirente, en los casos en que sea promovida
por una parte o persona constitucionalmente legitimada.
Declarada la inadmisibilidad por resolucin fundada, sta ser notificada a
quien haya recurrido y el requerimiento se tendr por no presentado, para todos
los efectos legales
De esta normativa, ha de entenderse, especialmente respecto del numeral 4, la
exposicin especfica de los motivos que haran inconstitucional el precepto legal
al caso especfico, basndose en hechos fundados de la situacin en particular.
Nuestro tribunal ha

rechazado

recursos puesto que no se contiene una

exposicin clara, precisa y completa de cmo las disposiciones legales que se

impugnan violan los preceptos mencionados, de modo que no hay en el escrito
descripcin alguna del modo cmo se producen los vicios de incon stitucionalidad
que se invocan. 1

Rol N 1538-09, de 25.11.09.

Tambin ha establecido que la normativa en cuestin ha de considerarse decisiva

en la resolucin de un asunto sea contencioso o no, e independiente de la
naturaleza jurdica de la norma, esto es, procedimental o de fondo 2. Bsicamente,
lo que plantea este requerimiento va en orden de establecer una exigencia causal
notoria y necesaria entre la solicitud de inaplicabilidad y el juicio en particular, en
pos de la mantencin de la naturaleza de la accin de inaplicabilidad, e n distincin
de otras acciones tales como la accin de inconstitucionalidad por inaplicabilidad,
ejercida por el mismo tribunal, cuyo objetivo est orientada a la exclusin del
sistema normativo de una norma cuya aplicacin ha resultado declaradamente
inconstitucional en una diversidad de casos que hara meritorio su revisin por el
mismo Tribunal Constitucional.
Por este motivo es que en el artculo previamente citado se exige que se indique
la manera en que el auto acordado afecta el ejercicio de lo s derechos
constitucionales del requirente, en los casos en que sea promovida por una parte o
persona constitucionalmente legitimada. En este sentido, se ha establecido pro la
doctrina que la exigencia de una fundamentacin razonable es doble 3. Puesto en
palabras del Tribunal Constitucional por una parte, se busca evitar que esta
Magistratura se avoque a resolver cuestiones que, en su presentacin inicial, no
demuestran siquiera un fundamento plausible; y, por otra, que no se traben juicios
de inaplicabilidad cuyo objeto resulte tan difuso o confuso que el Tribunal no
pueda determinar su competencia especfica o la contraparte saber lo que se
pretende y cules son los fundamentos de la accin a la que tiene derecho a
oponerse. En ambos casos, se trata de objetivos prcticos que no consisten en la
mediacin de la excelencia de la argumentacin, lo que es ms propio del
quehacer terico o acadmico. 4
En general, la jurisprudencia ha estimado que tal requisito es omiso cuando la
argumentacin contenida en la presentacin es insuficiente. As, por ejemplo, el
Rol N 1965-11, de 4 de mayo de 2011
NAVARRO Beltrn, Enrique. El recurso de inaplicabilidad, revisin de 20 aos de jurisprudencia 19812001. Gaceta Jurdica, no. 267, ao 2002. p. 92
4
Sentencia Rol N 1046-08, de 22 de julio de 2008, reiterada en mltiples sentencias posteriores, tales como
roles Ns 1138-08 y 1201-08, entre otras.
2
3

Tribunal ha sealado que no basta con indicar de forma genrica preceptos o

principios que se estiman vulnerados (C. 8 y C. 6, respectivamente, de los roles
N 1048-08 y N 1189-08; y roles N 495-06, N 523-07 y N 1360-09); o
simplemente se haga referencia a una inconstitucionalidad en abstracto (C. 10,
rol N 1055-08; C. 6, rol N 1263-08; C. 11, rol N 1241-08; C. 7, rol N 127508; C. 4, rol N 1285-08), sino que se requiere que la presentacin sea completa
y se refiera al caso concreto en el que pueda tener aplicacin la norma impugnada
En segundo lugar , se estima que la accin carece de fundamento plausible cuando
la argumentacin es contradictoria, ya sea porque se verifican incongruencias
entre el cuerpo del escrito y la parte petitoria del mismo (C. 8, roles N 486/ 485/
484/ 483/ 489/ 482/ 492/ 491/ 490/ 488/ 487 y 768 -07);o bien porque existen
afirmaciones que se contraponen lgicamente entre s en la fun damentacin del
mismo (C. 6, rol N 1256-08; C. 7, rol N 1249-08; C. 5, rol N 990-07). En
tercer lugar, se ha sealado que la presentacin no tiene fundamento plausible o
si contiene errores graves (C. 4, rol N 1003-07; C. 7, rol N 776-07; C. 5, rol
N 1021-08); o bien conduce a un absurdo. 5
Establecido lo anterior, cabe hacer notar lo siguiente:
(i) Los requirentes confunden la accin de inaplicabilidad con la accin de
inconstitucionalidad
En el anlisis establecido por los requirentes no existe una argumentacin que sea
coherente con la aplicacin de la normativa a impugnar en el caso concreto: sino
que ms bien buscan demostrar una suerte de inconstitucionalidad del 71 Q per se
y en abstracto, situacin jurdica que claramente es ajena a la accin de
inaplicabilidad que intentaban respaldar.
Es

decir,

se

intenta

establecer

la

inaplicabilidad

confundindolo

argumentativamente con la inconstitucionalidad de la misma. Esta situacin es

grave en cuanto apunta a situaciones jurdicas radicalmente distintas: mientras la
accin de inaplicabilidad apunta a es un recurso restringido contra cualquier
5

Rol N 1563-10, 9 de julio de 2010, consid. 10

resolucin judicial que sea contraria a la Constitucin chilena, incluidas, por

supuesto, y principalmente, las que afecten a los derechos y libertades de las
personas 6, la accin de inconstitucionalidad es referente a establecer como un
control abstracto, en el que esta Magistratura contrasta la norma constitucional con
el precepto legal, con prescindencia de los efectos que su aplicacin pudiere
generar en cualquier caso sometido a proceso. Este marco conceptual nos permite
concluir que la competencia del Tribunal Constitucional es distinta en ambos
casos, pues en la inaplicabilidad est dirigida a obten er un pronunciamiento del
que resulte la orden de no aplicar, por causa de inconstitucionalidad, a un caso
concreto el precepto controlado, con efectos relativos y en cambio, la declaracin
de inconstitucionalidad del precepto legal lo expulsa del sistema normativo,
derogndolo con efectos slo a futuro. 7

(ii) Es contradictoria la argumentacin establecida en el recurso.

Si bien los requirentes buscan establecer la inaplicabilidad del artculo 71 Q de la
Ley N 17.336 sobre propiedad intelectual, la argumentacin va en direccin
opuesta, a un objeto radicalmente distinto que el anunciado por el recurso, motivo
por el cual los intentos por hacer perseverar la accin no pueden ser ms que
nulos: se trata de una contraccin evidente que atenta contra el espritu del recurso
de inaplicabilidad como recurso para la aplicacin de las normas en un sistema
normativo coherente.

La aceptacin de tal recurso solo atentara contra la

seguridad jurdica, principio

trascendental para el funcionamiento de nuestro

sistema jurdico.

(iii) La presentacin no tiene fundamento y contiene errores graves.

No existe en todo el recurso presentado por nuestra contraparte ningn
argumento que haga aplicable la normativa al caso concreto : de hecho, no
6
7

Hormazabal m., Hernn. El Nuevo Tribunal Constitucional. Lexis Nexis, Santiago, 2006. p. 25.
Sentencia de inconstitucionalidad ROL 1254 de 25 de mayo de 2009, considerandos 21, 22 Y 25.

existe referencia alguna al caso en el recurso, lo cual, por los motivos ya

explicados, caera como un requerimiento infundado para efectos de la accin que
buscan perseguir.

III.

RECHAZO

DE

LA

ACCIN

DE

INAPLICABILIDAD

POR

INCONSTITUCIONALIDAD.
(i) Conflictos de Constitucionalidad.

La actual ley de propiedad intelectual tiene mltiples objetivos. Dado que por
derecho de autor recae sobre un nmero indeterminado de obras: libros, obras
musicales, pinturas, pelculas, documentales, software, etc.
El establecimiento del derecho de autor protege en forma exclusiva la forma de
expresin de las ideas, pero no esas ideas en s mismas. En ese sentido, el derecho
de autor protege a su titular contra todo tercero que copie y utilice la forma en que
haya sido expresada la obra original, sin o contra su voluntad o autorizacin.
Los principales tratados internacionales en materia de derecho de autor son el
Convenio de Berna para la Proteccin de las Obras Literarias y Artsticas, de 1886,
y el Tratado de la OMPI sobre derechos de autor (WCT), de 1996. Especial
importancia merece los ADPIC por ser un ejemplo concreto del nuevo vnculo que
se ha establecido entre la propiedad intelectual y el comercio. En nuestro pas, la
Ley 17.336 de 1970 sobre Propiedad Intelectual y su reglam ento regulan el
derecho de autor y los derechos conexos.
Para efectos de la legislacin y proteccin por derecho de autor, por "obras
literarias, artsticas y cientficas" se entiende toda obra original, independiente de
su calidad o valor intelectual. Es decir, las ideas plasmadas en la obra no
necesariamente deben ser originales, lo que debe ser creacin original del autor es
la forma de expresin de esas ideas.

Otro aspecto interesante, y que diferencia al derecho de autor de los diversos

ttulos de propiedad industrial, es que el primero protege las obras por el slo
hecho de su creacin en forma automtica, sin perjuicio de su registro en una
oficina pblica (en el caso de Chile en el Departamento de Derechos Intelectuales)
con carcter probatorio.

La aplicacin de la norma impugnada no afecta la garanta contemplada en el

artculo 19 N 2 y N 22 de la Constitucin Poltica. Por esto, la aplicacin por
el 1 Juzgado Civil de Santiago no significa la vulneracin de la igualdad ante
la ley y la no discriminacin econmica.
Los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente est sujetos a
lmites, explcitos o no. De esta forma el ejercicio de los derechos fundamentales
se encuentra restringido por determinadas exigencias propias de la vida en
sociedad. Lo que dice relacin con un fortalecimiento de las garantas de una
existencia pacfica y respetuosa por los derechos y la dignidad humana en una
sociedad democrtica.
Reconocer, por tanto, que los derechos estn sujetos a limitaciones no significa
restar a estos derechos o facultades valor alguno en el ordenamiento jurdico. Si no
que ms bien se trata de considerar que los derechos fundamentales no son
derechos de carcter absolutos e ilimitados, esto debido a consideraciones de
justicia. Se trata de un conjunto de atributos, cuyo respeto y proteccin son una de
las claves ms importantes para evaluar la verdadera legitimidad de un modelo
poltico determinado.
No obstante lo anterior, y como hemos dicho, los Derechos Fundamentales no son
absolutos ni ilimitados, sino que en verdad se encuentran sometidos a una serie de
restricciones o limitaciones que provocan que su titular no pueda ejercer
vlidamente una determinada prerrogativa en ciertas circunstancias.

Ahora bien, las distintas limitaciones que sufran los derechos fundamentales
debern cumplir con, al menos, dos requisitos. En primer lugar dicha limitacin
deber ser justificada racionalmente y, en segundo lugar, deber ser proporcional.
El hecho que las limitaciones sean justificadas, quiere decir que deben tener una
causa o motivo jurdico concreto. A su vez, deben ser razonables, lo que significa
que deben de carecer de arbitrariedad. La exigencia consistente en la ausencia de
arbitrariedad se entiende implcitamente incorporada como tal, a partir de la
prohibicin genrica del inciso segundo del artculo 19 numeral 2 de la CPR, el
cual dispone "[n]i la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias
arbitrarias".
En esa lnea el profesor Humberto Nogueira ha sostenido que la discriminacin es
as la diferencia arbitraria, es la desigualdad de tratamiento de las personas carente
de justificacin objetiva y razonable, como asimismo, es el tratamiento igual de
personas que se encuentran en situaciones en que hay diferencias jurd icas
relevantes, que obligaran a un tratamiento diferenciado 8.
En este sentido, la necesidad de justificar las limitaciones a los derechos emana
como consecuencia de la circunstancia que ellas son por naturaleza excepcionales,
y para que sean vlidas debern estar amparadas en criterios de razonabilidad.
Por su parte, que sean proporcionales, significa que las restricciones deben ser
adecuadas. En otras palabras, segn Hberle, "el principio de proporcionalidad
exige que los medios aplicados para lograr el fin a que se aspira sean
apropiados" 9, para quien la cuestin de proporcionalidad surge luego de una
adecuada ponderacin de los bienes jurdicos en juego.
De acuerdo a lo sostenido entonces, es posible concluir que los argumentos de la
parte requirente no son los adecuados para el caso concreto, dado que la excepcin
reconocida en el artculo 71 letra Q) de la ley N 17336, esto es, la exclusin
8

Nogueira Alcal, Humberto. El derecho a la igualdad ante la ley, la no discriminacin y acciones positivas. AFDUC,
2006 [pp. 799-831].
9

Hberle, Peter (2003): La Garanta del Contenido Esencial de los Derechos Fundamentales, Madrid, Editorial Dykinson.

concreta de los documentales audiovisuales como forma d e uso lcita, incidental y

excepcional de una obra protegida con el propsito de crtica, comentario,
caricatura, enseanza, inters acadmico o de investigacin , no resulta contraria a
la Constitucin toda vez que no se concluye que se verifique una discriminacin
arbitraria ni que sta carezca de razonabilidad respecto de la aplicacin de la
norma impugnada en relacin con el caso en concreto.

De esta forma, se constata que el requirente en el caso en concreto no establece de

qu manera dicho precepto se configura en la gestin pendiente como un acto de
carcter discriminatorio, ni realiza un juicio comparativo entre cmo afecta dicha
situacin con otras situaciones idnticas o similares que hayan afectado a otras
personas. Nuestros tribunales de justicia han sealado que es deber del requirente
por tanto entregar las herramientas necesarias para probar existencia de
discriminacin arbitraria en el caso en concreto en que se estara incurriendo, lo
que no tiene lugar en los hechos de la presentacin 10.
As tambin, es posible constatar que el sentido de la ex cepcin planteada por la
ley dice relacin con otorgar una proteccin adecuada a los derechos de autor de
Centhury Fox. La que tiene un derecho de propiedad ineludible que no se puede
ver conculcado sin expresar previamente razones justificadas y razonadas , las que
estn ausente en los argumentos presentados en este requerimiento.
En definitiva, en consideracin que apelando al sentido genuino de la ley, el
legislador estableci la exclusin concreta de los documentales audiovisuales como
forma de uso lcita, incidental y excepcional de una obra protegida con el propsito
de crtica, comentario, caricatura, enseanza, inters acadmico o de investigacin ,
dado que lo contrario implicara afectar la eficiencia econmica que dicho precepto
implica en nuestra realidad nacional.
(ii) Antecedentes histricos de la actual Ley de Propiedad Intelectual

10

29 Juzgado Civil de Santiago. Caso Leyton. Sentencia de 9 de mayo de 2013. Rol C-4757-2013.

El objeto de la propiedad intelectual es un contenido puramente idea, que no debe

confundirse con la materialidad que lo soporta o sostiene. El derecho de propiedad
intelectual o la propiedad intelectual, tiene tres dimensiones: el derecho moral; el
derecho patrimonial; y los derechos conexos a la propiedad intelectual.
El derecho moral es un derecho irrenunciable, el derecho a reclamar la autora de
una obra intelectual; el derecho patrimonial es el derecho o facultad para
comercializar la obra o creacin, que puede cederse (a las editoriales, por
ejemplo); los derechos conexos son los relativos a la ejecucin accidental de la
obra (portada de un libro). Esta triple dimensin de la propiedad intelectual debe
distinguirse con toda claridad de la cosa sobre que recae la propiedad intelectual,
pues esta ltima es una cosa meramente ideal, puramente intelectual.
La proteccin de la Propiedad Intelectual en Chile comienza con la Constitucin de
1833, la cual estableca que en su artculo 152 que "Todo autor o inventor tendr
la propiedad exclusiva de su descubrimiento, o produccin por el tiempo que le
concediere la ley; y si sta exigiere su publicacin, se dar al inventor la
indemnizacin competente." Continuando con esto se dict en 1834 la ley de
proteccin artstica, de esta manera se complementa la regla constitucional, al
establecer derechos para los herederos y legatarios del difunto.
En 1925, en tanto, se dicta el DL N345 de propiedad intelectual el cual aumenta
el plazo de proteccin de este derecho por 20 aos luego de la muerte del creador.
Dicho DL ser complementado por la ley 9.549, que aumenta el plazo de
proteccin en 30 aos, extendindose la proteccin por 50 aos luego de la muerte
del autor.
En 1970, Chile suscribi y ratific la Convencin de Berna para la Proteccin de
Obras Literarias y Artsticas, la cual seala, entre otras cosas, la ausencia de
formalidad para la proteccin de las obras. La Convencin seala como uno de sus
principios fundamentales el que Las obras literarias y artsticas de autores de
los pases de la Unin, o publicadas por primera vez en uno de dichos pases,
podrn recibir en cada uno de los dems estados contratantes la misma proteccin

que estos otorgan a las obras de sus propios ciudadanos 11. Para adoptar y aplicar
efectivamente este tratado se dicta la Ley 17.336 sobre Propiedad Intelectual, que
viene a derogar la legislacin existente. La ley 17.336 vino a reforzar los
principios establecidos en el DL N345, adems de aplicar lo establecido e n la
Convencin de Berna. As, se elimina el requisito de inscripcin y de aumentar el
plazo de proteccin del mismo.
En el ao 2010 se dicta la ley 20.450, que viene a modificar la ley 17.336. Con
esta modificacin se buscaba el establecimiento de un adecuado marco de
excepciones y limitaciones al derecho de autor y derechos conexos que garanticen
el acceso a bienes culturales y el ejercicio de derechos fundamentales por parte de
la ciudadana, tal como est reconocido en la mayor parte de las legislaci ones
internacionales y conforme a las flexibilidades permitidas en el Acuerdo sobre los
Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio
de la Organizacin Mundial del Comercio. 12 Como es de esperar, la modificacin
presenta aspectos fuertemente influenciados por la legislacin comparada,
especialmente por disposiciones del derecho canadiense y estadounidense; como
por ejemplo el art. 71, que establece las limitaciones al derecho de autor. As, el
legislador en el mensaje de la Ley seala que las normas ms atingentes a este
trabajo son: Copyright regulations (SOR/97 457) y Exception for educational
institutions,

libraries,

archives

and

museums

regulations

(SOR/99

325).

Asimismo, seala el fair dealing como excepcin, adems de los actos realizados
sin fin de ganancia. 13 La limitacin al derecho de autor establecida en el art. 71 Q,
en tanto, encuentra su origen en dos disposiciones del TLC firmado con EE.UU
(17.5, numeral 1 y 17.7 numeral 3). 14 Por lo tanto, es menester referirse a ambas
11

Convenio de Berna para la proteccin de obras literarias y artsticas, art. 5

Historia de la Ley N 20.435, Primer Informe Comisin Economa, Cmara de Diputados. 4 de octubre
2007. Cuenta en Sesin 83, Legislatura 355, Biblioteca del Congreso Nacional.
12

13

Historia de la Ley N 20.435, Primer Informe Comisin Economa, Cmara de Diputados. 4 de octubre
2007. Cuenta en Sesin 83, Legislatura 355, Biblioteca del Congreso Nacional.
14

Historia de la Ley N 20.435, Primer Informe Comisin Economa, Cmara de Diputados. 4 de octubre
2007. Cuenta en Sesin 83, Legislatura 355, Biblioteca del Congreso Nacional. P.12

legislaciones, para as encontrar el origen de la excepcin a lo establecido en el

art. 71 Q.
(iii) Origen en el Derecho Comparado del art. 71 Q: El fair use y el Fair
Dealing
Tanto la doctrina y jurisprudencia estadounidense como canadiense sealan la
existencia de limitaciones al derecho de propiedad intelectual, ello se demuestra
con la Copyright Law canadiense y en la Copyright Act estadounidense de 1976.
La primera establece la existencia del fair dealing, en tanto la segunda establece el
concepto de fair use. Los dos conceptos hacen referencia a limitaciones a este
derecho, con pequeas diferencias entre uno y otro.
Fair Dealing
El fair dealing corresponde a una doctrina que expresa la excepcin a la proteccin
de los derechos de autor en determinados casos establecidos por ley. As, las
secciones 29, 29.1 y 29.2 de la Copyright Law canadiense establece las
excepciones, siendo ellas obras que son con el propsito de investigacin, estudio
personal, educacin, parodia o stira. Tambin constituyen excepcin las crticas y
reseas, adems del uso de obras en noticieros. 15
Fair Use
El anlogo norteamericano del fair dealing, el fair use, se incorpor en la
Copyright Act de 1976 y estableci como limitaciones el uso de obras con el
propsito de crticas, comentarios, noticias, enseanza, becas o investigacin. La
misma establece, adems, factores para considerar las excepciones, siendo de
carcter ms flexible que la canadiense, los cuales son 16:

15
16

Copyright Act of Canada; s.29, s.29.1, s 29.2

Copyright Act of 1976; 17 U.S.C. 107

1. El propsito y el carcter de su uso, incluyendo si su uso es comercial o si

se usa para propsitos de enseanza sin fines de lucro.
2. La naturaleza de la obra.
3. La cantidad y la importancia de la porcin del trabajo usada en relacin a la
obra protegida como un todo.
4. El efecto de su uso en un hipottico mercado o en el valor de la obra
protegida.
Aplicando el examen establecido por la legislacin norteamericana no cabe duda
que el documental no cabe en los presupuestos establecidos en lo expresado
anteriormente. Es esencial en este caso el carcter comercial del documental en
cuestin, cuyo destino es precisamente ser estrenado y comercializado. Adems la
escena en cuestin es de mucha importancia para la obra en s, y el documental se
enriquecera a costa de la pelcula en cuestin.
Por lo tanto, y considerando la doctrina anteriormente mencionada, no cabe duda
que el origen del art. 71 Q se encuentra precisamente en stas. Precisamente el
artculo en cuestin se refiere de manera casi literal a las disposiciones
mencionadas anteriormente, estableciendo calcadas excepciones. Es evidente que
un documental producido y creado para la comercializacin en un mercado
determinado no caera en los casos mencionados en ambas legislaciones, e
indudablemente no cae en el espectro de las normas anteriormente mencionadas.
En conclusin, s existe una razn que explica la norma del art. 71 Q, al contrario
de lo que expresan los recurrentes, razn que permite determinar que
efectivamente existe un criterio de razonabilidad en la aplicacin de dicha norma,
que est presenta con el fin de precisamente lograr una adecuada proteccin a los
derechos de autor.

(iv) Jurisprudencia

Los requirentes sealan que se vulnera el art. 19 n2, al aplicarse el art. 71

Q. Sealan que la aplicacin del artculo 71 Q de la Ley 17.336 en la gestin
pendiente, esto es, la exclusin concreta de los documentales audiovisuales como
forma de uso lcita, incidental y excepcional de una obra protegida con el
propsito de crtica, comentario, caricatura, enseanza, inters acadmico o de
investigacin, resulta contraria a la Constitucin (en los trminos del artculo 93
N 6) por vulnerar la igualdad ante la ley, dado que establece una discriminacin
arbitraria y carente de razonabilidad, perjudicando por lo tanto a los productores
de documentales. Para rebatir los argumentos entregados por los requirentes cabe
hacer referencia a lo que se entiende por discriminacin arbitraria en la doctrina y
jurisprudencia nacionales.
Como cabe recordar, no toda discriminacin es ilegtima; sino que solo aquella qu e
es arbitraria. Ello es algo que ha expresado este Excmo. Tribunal, al sealar que
la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurdicas deben ser iguales
para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y,
consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones
diferentes. 17
Este Excmo. Tribunal ha definido que se entiende por discriminacin arbitraria,
definindola como diferencia no razonable o contraria al bien comn 18, adems
de establecer que resulta arbitrario lo que carece de fundamento 19. Asimismo,
es evidente que la discriminacin arbitraria est prohibida en nuestro ordenamiento
jurdico, ya que precisamente vulnera este derecho fundamental 20.
As las cosas, la discusin central en este caso es la existencia de una
discriminacin arbitraria por parte del legislador. A este respecto cabe analizar los
criterios que mencionan los requirentes para determinar si existe o no
discriminacin arbitraria, formuladas algunos por este Excmo. Tribunal:

17

STC 280, considerando 24

STC 811, considerando 20
19
STC 986. considerando 33.
20
Vase STC 986, c.30; STC 219, c.17;
18

1. En primer lugar los recurrentes mencionan el criterio de razonabilidad, que

en palabras del

Excmo. Tribunal

corresponde a la

existencia de

fundamentacin y la circunstancia de que se aplique a todas las personas

que se encuentran en la misma situacin prevista por el legislador. 21
Analizando la historia de la ley y sus fuentes mencionadas anteriormente, no
cabe duda que la inclusin del artculo 71 Q y la exclusin de obras de
carcter documental obedecen a un criterio razonable e igualitario. El
sentido de la exclusin es indudablemente el carcter con fines de lucro por
parte de la comercializacin del material audiovisual destinado a la vista por
parte de un grupo indeterminado de pblico, ingresndose el producto al
mercado. Por el origen norteamericano de la norma en s, es fci l determinar
el motivo de dicha exclusin y de su carcter eminentemente igualitario,
especialmente analizando los conceptos de Fair Dealing y Fair Use.
2. En conjunto con el criterio de razonabilidad se encuentra el criterio de
proporcionalidad, al respecto este Excmo. Tribunal seala que () De este
modo, resulta sustancial efectuar un examen de racionalidad de la
distincin, a la que debe agregarse la sujecin a la proporcionalidad,
teniendo en cuenta las situaciones fcticas, la finalidad de la ley y los
derechos afectados. 22 As, se exige que exista una ponderacin entre la
lesin al derecho y el bien comn. Es as como en el presente caso existe
una efectiva lesin aparente al derecho de igualdad de Kirby Ferguson, sin
embargo no cabe duda que aquella diferenciacin corresponde a una
fundada en el bien comn, representado por el derecho de autor, que en este
caso corresponde a 20th Century Fox y que efectivamente logra lo querido
por el legislador.
3. En cuanto al fin buscado por el legislador, cabe mencionar que corresponde
a la proteccin de los derechos de autor. Asimismo, con el establecimiento
de dichas limitaciones al derecho de autor pretende generar un beneficio
econmico para ciertas industrias, como por ejemplo la prensa, servicios

21
22

STC 1307, c. 12
STC 1307, c.14

legales o educacionales. Por lo tanto, el fin buscado por el legislador se

cumple

plenamente

con

la

aplicacin

de

la

norma,

al

proteger

adecuadamente un uso inapropiado por parte del Sr. Kirby de una obra de
propiedad de 20th Century Fox.
Adems, los recurrentes expresan que Es este mismo tribunal constitucional el
que ha establecido en determinadas oportunidades que para poder establecer
una diferenciacin o discriminacin a un grupo o persona, stas deben
fundarse en situaciones de hecho distintas. As, segn los recurrentes, no
habra diferencia entre el uso de una obra protegida para un uso educacional,
por ejemplo, o su uso en una obra audiovisual de carcter documental, que
claramente tiene un sello de comercialidad. Ello indudablemente es absurdo, ya
que evidentemente existe una diferencia entre ambos supuestos de hecho. En el
caso concreto el seor Kirby Ferguson usa un fragmento de una obra protegida
no para la enseanza, crtica o stira; sino que utiliza el fragmento
precisamente para obtener un provecho econmico que significara la
utilizacin del fragmento en s, sobre todo considerando la importancia que
tiene el fragmento para la obra protegida. Ya se hizo referencia sobre los
criterios que llaman a efectuar la diferenciacin en este caso, adems el Excmo.
Tribunal ha sealado que las diferencias o discriminaciones entre las
personas no tienen, de suyo o per s, inconveniente o contradiccin en el texto
de la Constitucin, si es que ellas tienen un slido fundamento en el bien
comn, objetivo principal de la existencia del Estado. 23 No cabe duda que al
proteger el derecho de propiedad intelectual de 20th Century Fox y de cualquier
autor intelectual de una obra se est propendiendo al bien comn, en cuanto se
evita un aprovechamiento econmico de la misma ob ra.
(v) Efectos en caso de declararse la inaplicabilidad del art. 71 Q
Si se llegase a declarar la inaplicabilidad de este precepto existira efectivamente
una lesin al derecho fundamental de propiedad de 20th Century Fox, al
enriquecerse otra persona por el contenido presente en una de sus obras. Ello
23

STC 280 considerando 20

definitivamente constituira una distorsin del sistema legal chileno en general, al

generarse un privilegio de un caso concreto frente a la generalidad de los casos.
En este aspecto conviene detenerse en el principio de prudencia constitucional,
acorde a este principio el Tribunal debe abstenerse de declarar inaplicabilidad en
casos de que ello genere una lesin de mayor envergadura constitucional 24. As, si
se declara la inaplicabilidad del precepto en cuestin se generara un peligroso
precedente, en cuanto tendra efectos lesivos en el derecho de propiedad intelectual
de un sinnmero de obras.
Adems, cabe recordar que el artculo en cuestin fue implementado a la ley en el
marco de adecuacin del Tratado de Libre Comercio con EE.UU en la legislacin
local. Sin duda, una declaracin de este sentido afectara las relaciones
comerciales y la confianza entre ambos pases, que, adems, daara la imagen
econmica de Chile en el extranjero.

IV. CONSIDERACIONES FINALES Y PETITORIO,

POR TANTO, en virtud de lo expuesto y de los artculos 37

c, 86 de la Ley n 17.997, Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional, 19
n 2 y 22; y 93 n 6 de la Constitucin Poltica de la Repblica, y de las d ems
disposiciones constitucionales y legales citadas y aplicables,

RUEGO A V.S. EXCMA., tener por informado el requerimiento formulado por la

parte representante de Kirby Ferguson. y en definitiva rechazarlo en todas sus
partes, con costas.

24

STC 616, considerando 46

PRIMER OTROS: SRVASE V.S. EXCMA. tener presente que mi personera

para actuar en representacin del 20th Century Fox consta en consta en escritura
pblica de fecha diecisiete de mayo del ao dos mil siete, otorgada en la notaria de
Santiago de don Jaime Morande Orrego., el que acompao al presente informe.

SEGUNDO OTROS: SRVASE V.S. EXCMA. tener presente que otorgo

patrocinio y poder a los abogados habilitados para el ejercicio de la profesin
seores Pablo Vodnovic

Contreras y Benjamn Herrera Escobar, ambos

domiciliados en Po Nono #1, Providencia, quienes podrn actuar conjuntamente o

por separado, firmando todos en seal de aceptacin.