Despido discriminatorio:

pese a que estaba en

perodo de prueba, la
Justicia orden indemnizarlo
15-08-2013 La Cmara aval el reclamo de un empleado si bien la ley no exige abonar
un resarcimiento en caso de desvinculacin durante ese lapso. Qu tuvieron en
cuenta los jueces. Cmo deben proceder las empresas para demostrar que la
cesanta no respondi a causas de religin, sexo, enfermedad, entre otras
La ley 23.592, referida a los actos discriminatorios, gana cada vez ms espacio en el
derecho laboral. Si bien, en principio, no estaba pensada para tal fin, los tribunales
comenzaron a aplicarla desde hace unos aos. Ahora la tendencia es casi unnime.
La mencionada norma establece que, si un trabajador es despedido a raz de un acto
discriminatorio, ste puede ser reinsertado en su puesto ya que -si ello puede
probarse- la Justicia puede determinar la nulidad del despido o bien decidir que se
indemnice por dao moral al dependiente como consecuencia de la ilicitud de la
empresa.
En este escenario, los especialistas advierten que esto genera incertidumbre jurdica e
imprevisibilidad en las compaas y que, adems, desalienta las inversiones. Sin embargo,
advierten que si bien la tendencia desborda los topes tarifarios de las leyes laborales y
que as se vulnerara la libertad de contratar o despedir a un empleado, el accionar de los
empleadores tiene un lmite que es la situacin personalsima del dependiente.
Sucede que, para la procedencia del "dao moral" en el derecho laboral, debe haber
existido una conducta ilcita por parte del empleador hacia el trabajador que le haya
causado a ste un dao innecesario y en exceso de la mera ruptura del contrato de
trabajo. Estas situaciones deben ser analizadas restrictiva y rigurosamente por los
tribunales.
En este contexto, hace pocos das se dio a conocer una sentencia de la sala VIII de la
Cmara de Apelaciones del Trabajo que conden a una firma a resarcir a un ex
dependiente que haba sido despedido luego de comunicar que era portador del
virus HIV.

Comunicacin y despido
Luego de poco ms de un mes de estar desempendose en la compaa, el empleado le
notific al departamento de Recursos Humanos a travs de un telegrama que era
portador asintomtico del virus HIV, no necesitando tratamiento alguno, ni tratamiento
antirretroviral.

Pero, al otro da, la compaa decidi prescindir de sus servicios

argumentando que no cumpli con los objetivos esperados. Asimismo,
amparndose en que ste se encontraba en perodo de prueba, fue
desvinculado sin que le abonaran una indemnizacin.
Frente a ello, el trabajador present ante el INADI una denuncia contra la firma donde
manifest lo sucedido.
Adems, reclam ante la Justicia un resarcimiento por dao moral, ya que consider
que la decisin se bas en su enfermedad, y las indemnizaciones estipuladas en la Ley
de Contrato de Trabajo sobre los despidos sin causa.
La compaa se defendi argumentando que la comunicacin fue dirigida a otro
destinatario y no a la empresa (que para la Justicia result llamativo que fuese el mismo
domicilio indicado por la compaa para retirar liquidacin final).
Tras analizar los hechos y pruebas aportadas a la causa, el juez de primera instancia hizo
lugar al pedido que luego fue apelado por la compaa.
"La empleadora se encontraba notificada de la situacin de salud del trabajador. Desde
esta perspectiva, la empresa deba acreditar los motivos por los que despidi al
dependiente", indicaron los camaristas.
"La eventual inexistencia de la cualidad funcional estara descartada, ya que los testigos
se limitaron a sostener que la firma esperaba ms del reclamante, sin precisar en qu
funciones fallaba o qu objetivos no lograba cubrir en su puesto de trabajo",
agregaron.
E indicaron que el perodo de prueba es el tiempo durante el cual, tanto el trabajador
como el empleador "prueban": el primero, si se adapta al tipo de prestaciones
comprometidas y, el segundo, si la persona contratada cumple con las expectativas
puestas en ella o reviste idoneidad para las mismas.
Es por ello que es vlidoque cualquiera de las dos partes pueda disolver el contrato

durante ese lapso, sin responsabilidad indemnizatoria.

En este caso, para los jueces se acredit que justamente un da antes del despido el
trabajador comunic a su empleadora que era portador asintomtico de HIV. Ello lo
coloc en uno de los grupos que pueden denominarse sensibles a sufrir conductas de
tipo discriminatorio.
El artculo 1 de la Ley 23.592, en su segundo prrafo, determina que a los efectos de
analizar la existencia de conductas discriminatorias se considerarn particularmente los
actos u omisiones "determinados por motivos tales como raza, religin,
nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica,
condicin social o caracteres fsicos", enumeracin que no resulta de carcter taxativo y
debe ser complementada con normas de rango constitucional a travs de distintos pactos
internacionales.
Los jueces apelaron a la teora de las cargas dinmicas que sostiene que, cuando se
acredita "prima facie" que el trabajador est incluido dentro de un grupo de riesgo o es
susceptible de ser discriminado, "la prueba de que el acto no tuvo esas caractersticas
recae sobre la persona que lo llev a cabo".
En consecuencia, los camaristas enfatizaron que las evidencias no permitan acreditar que
la cesanta del dependiente se originaba en que el trabajador no cumpli con los
objetivos asignados durante el perodo de prueba.
De esta manera, hicieron lugar al reclamo por dao moral y a las indemnizaciones y
multas previstas en las leyes laborales. Para ver el fallo completo, provisto por
elDial.com, haga clic aqu
Cmo se prueba la discriminacin?
Para que se configure dao moral, los jueces entienden que es necesario un
comportamiento adicional del empleador ajeno al contrato laboral; que debe
tratarse de una conducta injuriante y nociva para el trabajador y que la prueba de sta
recae en l.
En cambio, cuando se invoca que ha existido un dao fundado en la discriminacin, los
magistrados consideran que debe invertirse la carga de la prueba, es decir, que le
corresponder al empleador demostrar que no existi tal conducta.

Al respecto, no existen pautas claras en cuanto a qu -concretamente- debera probar

quien es acusado de tal proceder. La carga de demostrar que algo 'no ha ocurrido' puede
resultar imposible, y en el mbito del derecho se denomina probatio diablica.
Juan Manuel Minghini, socio del Estudio Minghini, Alegra & Asociados, coment al
respecto que "la prueba de un hecho negativo resulta sumamente complicada y
difcil de realizar, por lo que la mayor prevencin deber adoptarse durante la relacin
laboral".
Para el abogado, las empresas debern tomar medidas estrictas cuando llegue a su
conocimiento alguna circunstancia personalsima del empleado, que eventualmente
podra ser considerada como discriminatoria.
Es decir, que al enterarse de stas debern adoptar mayores cuidados y niveles de
exigencia con respecto a ese trabajador, pues cualquier conducta podra considerarse
discriminatoria, teniendo en cuenta que la tendencia es que se invierte la referida carga
probatoria.
"Las compaas son las que debern demostrar un hecho negativo: que ellas no actuaron
con intencionalidad discriminatoria. Por eso, debern adoptarse polticas
expresamente claras en la forma de proceder ante el conocimiento de circunstancias
personales de los empleados", aconsej Minghini.
La circunstancia de que una persona acredite encontrarse en una situacin que,
lamentablemente, suscita actitudes discriminatorias (por ejemplo, ser portador de HIV),
no es suficiente para concluir, sin ms, que existi discriminacin y que esa persona debe
ser indemnizada.
Aplicacin de la Ley Antidiscriminatoria
En estos casos, los jueces suelen aplicar la denominada Ley Antidiscriminatoria (23.592).
El problema es que, segn los expertos consultados, se le otorga un alcance excesivo, al
punto de introducir sus fundamentos frente a relaciones del trabajo que, por su nivel de
especializacin, cuentan con regulaciones propias.
ste es el caso del artculo 81 de la Ley de Contrato de Trabajo que tutela al empleado
ante situaciones que podran configurar un acto discriminatorio.
Para Javier Adrogu, socio de Adrogu, Marqus, Zabala & Asociados, la mayora de los
tribunales tom una posicin amplia en el sentido de aplicar la Ley 23.592 que es una
norma de carcter general contra la discriminacin en distintos mbitos de la vida en
sociedad.

"Nadie discute que debe ser severamente castigada pero debemos tener presente
que las leyes laborales contienen una regulacin muy cuidada en defensa de los derechos
de los trabajadores y que la aplicacin, sin ms, de una norma ajena al marco regulatorio
laboral -como lo es esta ley- puede generar incongruencias e interpretaciones que
ponen en juego a toda la lgica del esquema protectorio laboral", indic.
En tanto, para Jorge Francisco Azumendi, del estudio Tanoira Cassagne, "la inclusin del
dao moral en despidos considerados "discriminatorios" implica una clara inversin de la
carga de la prueba que, en muchos casos, para las empresas se traduce en la produccin
de una "prueba diablica", es decir, demostrar que algo no ha ocurrido, o su propia
inocencia en un proceso judicial.
Teniendo en cuenta dicho antecedente y otros que existen en el fuero, "las empresas
debern tener en cuenta las situaciones personales de cada empleado al momento
de decidir el despido porque, de lo contrario, los reclamos laborales se vern
incrementados con la inclusin de rubros indemnizatorios ajenos al derecho del trabajo
cuyo clculo queda sujeto a la prudencia y estimacin judicial", remarc Azumendi.