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Master Europeo

Sistema Penal y Problemas Sociales


Director: Prof. Dr. Roberto Bergalli

RELACIONES ENTRE CONTROL SOCIAL Y


GLOBALIZACION:
Fordismo y disciplina - Post-fordismo y control punitivo
Roberto Bergalli
(Universitat de Barcelona)

En reiteradas ocasiones me he permitido formular las diferencias -histricas,


culturales, epistemolgicas y metodolgicas- entre las categoras de control social y
control punitivo (estatal), vinculado este ltimo a la tradicin continental-europea.
Tales diferencias son importantes cuando se trata de distinguir el uso confuso que
de ellas hacen los juristas, en particular los penalistas (sobretodo los de lengua
hispnica). Se trata, ahora, de explicar los motivos de semejante confusin.
1). No obstante, vale esta oportunidad para exponer dichas diferencias en un marco
de intervenciones pluri-disciplinarias, las cuales sern expuestas bajo el ttulo La
organizacin de la sociedad y el control de la poblacin y el espacio en Europa y
Canad . Ello as, por cuanto el empleo de las expresiones "La organizacin de la
sociedad" y "el control de la poblacin" por y desde otras disciplinas que no sean
las jurdicas o las polticas, sugiere tambin la eventual posibilidad que se reitere o
repita otra confusin. En este sentido, la remisin genrica a la idea de "regulacin
social", muy usada en varios campos disciplinarios, ser objeto de anlisis en
relacin con la de control social, nacida y empleada en un mbito cultural y un
perodo histrico muy precisos. En cualquier caso, en un marco de enfoques pluridisciplinarios que tengan que ver con "la organizacin de la sociedad y el control de
la poblacin", conviene ALEJAR cualquier atisbo de aplicacin del castigo o la
punicin que emerje de los sistemas penales modernos con un sentido
"organizativo", "controlador" o "regulador".
Por tanto, lo antes sintetizado constituir una primera parte de la intervencin.
2). Una segunda parte estar vinculada con la incidencia que, a mi juicio, tienen las
transformaciones acaecidas en las nociones de tiempo y espacio, en el terreno de
las disciplinas fsico-matemticas, con respecto al control que se pretenda ejercer a
travs de los medios que tradicionalmente se consideran instrumentos de control
social . De este modo, se intentar explicar la distancia que en las disciplinas
sociales y jurdicas, separa a los conceptos y a las instituciones cuando se presume
que ellos y ellas pueden resultar eternamente idneos para los mismos fines. Ello
as, porque las formas del conocimiento -en la actualidad, ms que nunca- estn
absolutamente conectadas y permeadas por fenmenos que, proviniendo de la
esfera econmica de las sociedades, atraviesan todos sus niveles.
3). Con estos elementos ser posible avanzar en una tercera parte de la exposicin,
la cual estar relacionada con la globalizacin y los distintos fenmenos que ella

produce, particularizando el enfoque sobre las transformaciones que pueden


constatarse en lo que actualmente se puede entender como control social . Sin
embargo, an cuando las desadecuaciones y desproporciones que puedan
constatarse son muchas y variadas, habr que destacar aquellas que puedan ser
ms pertinentes a ser consideradas bajo el ttulo general del Congreso,
diferenciando en especial las que teniendo que ver con el "control del espacio"
afecten a los espacios del control punitivo (teniendo en cuenta cuanto se dice en 1).
Barcelona, 7. febrero de 2000.

En reiteradas ocasiones me he ocupado del intento por esclarecer algunas


confusiones que se producen en el mbito cultural hispano hablante respecto a
conceptos de naturaleza sociolgica o que, proviniendo de disciplinas sociales, han
comenzado a recibir un uso difuso en idioma castellano sin mayores precisiones
sobre dicha naturaleza, ni de sus orgenes.
Uno de esos conceptos es el de control social el cual, sin ms, hoy revela una
acogida muy vasta en castellano -tanto en Espaa como en Latinoamrica-. Si se
observa con mayor atencin se podr comprobar cmo, hasta en el lenguaje
periodstico, la expresin se aplica constante y repetidamente, sin mayor precisin
ni aclaracin, pues se entiende como plenamente aceptada.
Ahora bien, a poco que se investigue sobre los orgenes de este concepto se podr
comenzar a cuestionar ese uso indiscriminado a que se hace alusin y, lo que es
todava de ms importancia, a atribuirle un mbito ms delimitado a su aplicacin.
De todos modos, es oportuno desde ahora manifestar que en el propio campo
disciplinario de origen la expresin control social ha sido objeto de un uso vinculado
a propuestas tericas diferentes lo que, a su vez, tambin ha generado su empleo
arbitrario.
De todo esto me ocupar a seguido, no sin antes recordar que, en cuanto a los
orgenes del concepto ya me he permitido afirmar que en la historia particular del
mismo ha sido el estructural-funcionalismo como teora social el que le ha otorgado
un marco intelectual y un enfoque ideolgico para procurarle la extensin que ha
tenido (Bergalli 1993:11). Con esta afirmacin se pretendi sostener la
instrumentalizacin de que ha sido objeto este concepto, ms all de que su
contexto de origen y desarrollo inmediato, con anterioridad a la vigencia del
estructural-funcionalismo, haya sido uno en el que la democracia y las ideas
socialistas caracterizaron al perodo (Melossi 1990:5, 97-139).

1). Confusin acerca del concepto de social control


Efectivamente, el uso original de la expresin control social fue hecho en atencin a
los serios problemas que afectaban la imprescindible necesidad de organizar, desde
el presupuesto de la integracin con y en la sociedad receptora, a las masas de
inmigrantes provenientes de tantos mbitos culturales, tnicos, religiosos,

lingsticos diversos, las cuales llegaban en las ltimas dcadas del siglo XIX y en
las primeras del XX a los Estados Unidos de Norteamrica.
Pero, la convocatoria que promovi uno de los ms grandes movimientos
migratorios que conoce la historia social en Occidente naca con la urgente
necesidad de fuerza-trabajo, generada por el descomunal proceso de
industrializacin que tuvo lugar en aquella entonces naciente potencia del norte de
Amrica. Por lo dems, el mayor asentamiento de esos tan variados y multiculturales contingentes migratorios tuvo lugar en las riberas del lago de Michigan,
donde ya se proyectaban las que luego se constituiran como las grandes
megalpolis de la historia urbana americana, dando as lugar a un campo de
estudios entonces todava indito en la primera sociologa norteamericana
(Park/Burgess 1925) .
Sin embargo, la congestin poblacional que se produjo no respondi ms que a esa
atraccin de fuerza-trabajo. Por lo cual, la supuesta integracin que deba
constituirse como el eje de formacin de las metrpolis industriales fue desde el
comienzo una frustracin. En este sentido, conviene tener presente algunas de las
voces del pensamiento sociolgico ms lcido de la poca el cual, tratando de
desmitificar lo que como versin "oficial" siempre se ha relatado acerca del proceso
de integracin en la conformacin de la gran sociedad estadounidense, ha dejado
escritas pginas de gran informacin y sinceridad sobre tal proceso (Thomas 1921).
En mrito a este tipo de informacin hoy es posible analizar y explicar cmo la
inmigracin en los Estados Unidos recibi todo tipo de limitaciones y cortapisas que
hicieron de los grandes flujos poblacionales hacia este pas un "sueo roto" (Rauty
1999). En este sentido conviene repasar la legislacin que se sancion desde los
aos inmediatos al fin de la Guerra Civil, para culminar en la aprobacin por el
Congreso de la Unin de la Inmigration Act de 1924 que termin agotando los
grandes flujos migratorios (Martellone 1980), an cuando tambin sera oportuno
analizar las leyes que los diferentes Estados haban dictado hasta que la Corte
Suprema declar inconstitucional en 1867 cualquier ley de los Estados individuales
relativa a la inmigracin, imponiendo as la premisa de una legislacin homognea
en el mbito nacional (Rauty op. cit.: 49). Pero lo cierto es que el sentido de todas
esas intervenciones legislativas se manifest como un proceso de seleccin y
restriccin de los ingresos de los inmigrantes.
No obstante, en el marco de lo que entonces comenz a denominarse como la
desorganizacin social se formularon propuestas, primero tericas y ms tarde
empricas (Shaw/Mc Kay 1942), que tendieron a forzar lo que ya desde fines del
siglo (Ross 1896) se denomin como social control, an cuando su propio
introductor le atribuyera a este concepto la paternidad que le fue dada por Herbert
Spencer (1879 vol. II: 3-35). Pero esta denominacin, luego configurada como un
campo especfico de estudio (Ross 1901), surgi en los Estados Unidos con una
marcada tendencia, indicada por las entonces nacientes ciencias sociales ante el
fracaso de los controles polticos y legales, como lo recuerda Melossi (op. cit. 1990:
108), aludiendo a la importante obra de Robert E. Park y Ernest W. Burgess (op.
cit. 1920).

Semejante tendencia era una mezcla de componentes propios, tanto por la


influencia de la formacin religiosa protestante como por la pertenencia a la
tradicin anglo-sajona, cuanto por las caractersticas de hombres y blancos de los
primeros socilogos. Estos elementos compusieron ms tarde la conocida como
cultura W.A.S.P. (white-anglosaxon-protestant ) y fomentaron la pretensin de que
los inmigrantes, para integrarse a la sociedad receptora, deban asimilar todos esos
componentes. Fue sobre esta base monista que se propuso la idea del social
control, an cuando dicha pretensin tambin fue impulsada por una manifiesta
voluntad democrtica que animaba a los primeros miembros del Departamento de

Sociologa de la Universidad de Chicago, mbito en el cual naci la sociologa al


mundo acadmico en el pas.
1.1) Utilizacin del concepto por las teoras sociales
El posterior desarrollo del concepto de control social, en el marco de la sociologa
norteamericana,muestra una poca en la que la mejor tradicin de Chicago -aquella
que fue impulsada por el interaccionismo simblico, apoyado en la psicologa social
de Herbert Mead y en la filosofa poltica de John Dewey- postul un completa
separacin de toda forma de organizacin y control de la sociedad mediante
cualquier intervencin del Estado. Sobre la base de que toda limitacin de la
conducta humana proviene de la asuncin de los roles que los individuos cumplen a
partir que las expresiones del Yo resultan moduladas por las manifestaciones de los
Mi, en el marco de un determinado ambiente que incide en esa interaccin, toda
organizacin, control o regulacin de las relaciones sociales sera el resultado de
procesos de socializacin en los que en absoluto tiene que ver una actividad
externa a los individuos involucrados (Blumer 1969: 8-10).
Pese a lo dicho, es ya sabido que la superacin del Big Crash (1929-1930) en los
Estados Unidos slo pudo alcanzarse mediante una fuerte presencia pblica,
exterior y superior a la voluntad de los ciudadanos afectados por las consecuencia
de la crisis. La intervencin del Estado, representado por el gobierno presidido por
Franklin D. Roosevelt, como propiciador y mediador en el New Deal, acarre el
empleo de un instrumento regulador constituido por el derecho y aunque su
aplicacin fue objeto de polmicas, pasando por altibajos cruciales, a la postre se
demostr su papel regulador.
De aqu en ms, con el crecimiento econmico y la movilidad social registrados en
los Estados Unidos a partir de 1938, la interpretacin sociolgica del cambio fue
producto del estructural-funcionalismo (Parsons) el cual, decididamente, pas a
reconocerle al derecho su capacidad organizadora y de control social, pese a que
esta ltima funcin sera provocada por las conductas desviadas. Es decir que el
derecho pasaba a ser control social cuando se produca la desviacin.
Semejante capacidad le fue posteriormente reconocida al derecho por una saga de
socilogos formados bajo el paraguas del modelo del sistema social el cual, como
instrumento del anlisis de interdependencia entre sus elementos, debe su origen a
Vilfredo Pareto. Pero, fue Talcott Parsons quien (1951) consolid definitivamente la
expresin para designar, .por un lado, el nivel analtico de interaccin dentro del
sistema general de la accin y, por el otro, para abordar de manera substantiva el
problema hobbesiano del orden (Almaraz Pestaa 1998: 688). Naturalmente, la
coherente interrelacin entre los sistemas sociales y los estructural-econmicos que
permitieron desarrollar la edad del Welfare, en las dcadas inmediatas al fin de la
segunda Guerra mundial, tanto en los Estados Unidos como en Europa, favoreci el
papel adjudicado al derecho por el estructural-funcionalismo. El trnsito del
liberalismo decimonnico al keynesianismo pudo ser satisfecho por un derecho y
una cultura jurdica que se adecu a la necesidad de mantener una regulacin legal
extendida al campo de lo social y colectivo; sobre todo por cuanto la iniciativa
privada pudo mantenerse y competir con las intervenciones pblicas en la gestin
de las economas, lo cual supuso que el mercado mantuvo su presencia en muchas
actividades productivas y comerciales, aunque regulado por el derecho estatal. El
fordismo, como cultura social, se gener en un modo de produccin centrado en el
obrero de fbrica. La disciplina de la fbrica se traslad y se extendi al tejido
social. En tal sentido el derecho del s. XIX pudo adecuar sus previsiones y
disposiciones como elemento de organizacin de la sociedad del bienestar,
actuando como hilo conductor entre la disciplina de la fbrica y la disciplina de la

sociedad porque el tiempo y el espacio de la vida social se consideraban todava


atados a los tiempos y espacios del trabajo productivo.
Ulteriormente, con el predominio de las teoras sistmicas, los subsistemas jurdicos
pasaron a formar parte de la visin dada por Niklas. Luhmann (1984) sobre los
sistemas sociales, compuestos estos por un nmero de tantos subsistemas como
fueren necesarios a fin de reducir la complejidad. Pero, opuestamente a las visiones
abiertas de tales sistemas que Parsons haba auspiciado, ahora stos se conciben
como autorreferentes, encontrando su base natural y energtica en el principio
biolgico de la autopiesis, en aplicacin de la cual los sistemas se autogeneran, se
retroalimentan (feedback ) y se autosostienen operativamente cerrados. De tal
manera, sus operaciones autopoiticas bsicas no asientan ms en la accin, sino
en la comunicacin. En esta perspectiva, los subsistemas jurdicos tambin
participan de la misma naturaleza y buscan reducir la complejidad social
cumpliendo funciones comprensivas de generalizacin y estabilizacin de las
expectativas de conducta (Luhmann 1972: I 31-53), pero desplazando, en
consecuencia, la consideracin del sujeto individual pues desde sus categoras el
mundo ya no es ms comprensible; es complejo y sus innumerables posibilidades
slo son seleccionables mediante los subsistemas que lo componen.
La visin luhmanniana de la complejidad social est satisfaciendo las necesidades
de regulacin que provoca el paso del fordismo hacia el postfordismo,
particularmente en lo que respecta a la utilizacin del derecho como instrumento de
organizacin social. Mas, sobre este aspecto se volver ms adelante.
Teniendo entonces en cuenta la sinttica y breve exposicin hecha sobre el
concepto de control social, conviene ahora diferenciarla de la que se ha hecho
respecto de la de control punitivo .
1.2) Control social y control punitivo.
Si bien a los sistemas penales modernos se les viene adjudicando en los tiempos
ms recientes la funcin de control social, ya me he permitido afirmar en otras
oportunidades que tal atribucin no slo es errnea, sino que tambin se hace sin
conocimiento de la historia, de los orgenes y de sus aplicaciones en la tradicin de
ciencias sociales (Bergalli 1996: 1-5; 1998: 28-30). Ello as por cuanto el
substantivo "control" descuenta que alguien o una instancia ubicada en un plano
distinto (superior o distante) de los objetos/sujetos controlados ejerce sobre estos
una misin de comprobacin, inspeccin, fiscalizacin, intervencin o regulacin
dentro de unos parmetros, bien impuestos sobre ellos, bien acordados con ellos.
Mas, una cosa es que el tal control se ejerza con la aprobacin del o de los
controlado/s, quienes aceptan la correccin que se refleja en la actividad de control,
y otra es que dicho control suponga la aplicacin de un castigo cuando se verifique
que lo que se controla ha constituido una transgresin al orden constituido.
Soy consciente que afirmando lo que he expresado voy en contra de lo que tiene
dicho una fuerte corriente del pensamiento sociolgico. Es decir, que tambin en el
seno de la propia sociologa contempornea se afirma que el social control emplea,
entre otros medios, tambin al derecho penal (Gibbs 1975; 1982), aunque se ha
llegado incluso a afirmar que dentro de los distintos "estilos" de control social,
Penal control is one paradigmatic style of social control (Horwitz 1990: 23).
Puede decirse, entonces, que aunque el control social descuente una cierta
coercin, el control punitivo es por naturaleza el ms coercitivo y su aplicacin
conlleva la violencia, en el caso que tenga que ser cumplido contra la voluntad
del/los controlado/s. Y, este procedimiento est legitimado porque su ejercicio

corresponde a la propia esencia de los sistemas penales modernos elaborados y


constituidos en el marco de la forma del Estado constitucional de derecho.

1.3) Existe una relacin entre control social y Estado en la cultura de Europa
continental?
Mientras tanto, en el mbito ms preciso de la cultura continental-europeo, en
especial en aquellos reas o pases donde la influencia de las ciencias sociales,
como formas disciplinarias propias para el estudio de las sociedades y de los
fenmenos que ellas producen, ha sido escasa hasta despus de la segunda Guerra
mundial, a la par que sobre ellas han tradicionalmente primado el derecho y la
ciencia poltica como medios de organizacin social, la idea que el control social
constituye la llave o la clave mediante la cual es posible entender las relaciones
entre el Estado y la sociedad, es algo que no slo no responde a esa tradicin
cultural, sino que supone la adopcin de una categora extraa y trasplantada.
Naturalmente que una tal situacin de trasplante cultural no se produjo por un
sencillo intercambio de comunicacin cientfica o acadmica, an cuando
efectivamente un proceso semejante tuviera lugar apenas iniciada la post-Guerra.
Mas, la inexistencia de investigacin y teorizacin sociolgica en una Europa
abrumada por el nazismo y el fascismo, y despus arrasada por la crueldad de la
Guerra, fue un campo abierto para la entrada de la ciencia social de los vencedores
que propagaban sus universidades y centros de investigacin sociolgica.
Ciertamente, es comprensible que esto ocurriera con la financiacin de las
fundaciones instauradas por las grandes fortunas, la mayora de ellas crecidas al
amparo de la industria blica.

1.3.1) El derecho del Estado


El Estado ha sido una preocupacin constante para la filosofa poltica europea. Con
el Estado y desde el Estado ha debido contarse para cualquier proyecto de
dominacin poltica. Por lo tanto, desde Hegel ha sido imposible pensar y discurrir
sobre las formas de disciplina y organizacin social que no hayan sido presupuestas
y proyectadas por el Estado hacia la sociedad civil. Por otra parte, el Estado
moderno europeo ha estado siempre controlado por clases sociales configuradas
sobre la base del desarrollo capitalista. Esto quiere decir que la dominacin ejercida
por tales clases requiri y elabor unas formas jurdicas mediante las cuales fuera
posible legitimar la acumulacin e impedir cualquier conato destinado a subvertir el
orden social regulado por ese derecho especfico. Con este sentido, no hace falta
insistir mucho en que la organizacin de la familia, de la transmisin hereditaria,
del nombre y el estado de las personas, de la propiedad privada, etc. en el plano
del derecho civil; de la produccin, del comercio, de la circulacin de los bienes, en
el del derecho mercantil; del trabajo humano, de sus organizaciones y tratativas
con el capital, en el del derecho laboral y social; del movimiento del capital, en
general y en todas las expresiones de regulacin del llamado mbito privado, a
travs de las fronteras, en el del derecho internacional privado; de las relaciones de
los ciudadanos, como tales, con el Estado nacional, en el del derecho
administrativo; de los Estados naciones, en el del derecho internacional pblico;
han sido expresiones, todas ellas, pertinentes a una forma especfica de
organizacin social Todo lo cual, ha constituido del derecho una autntica
superestructura ideolgica -en el sentido marxiano- que legitim la implantacin de
un sistema social sobre el cual, desde el Estado, se ha ejercido un control implcito
y explcito.

1.4) El sistema penal del Estado moderno


La explicitacin de semejante control, empero, no hubiera sido eficaz si, asimismo,
todas las polticas del Estado moderno europeo no hubieran tenido un apoyo a
travs de la capacidad de intervencin punitiva, como ltimo modo de proteccin
de ciertas situaciones, entidades, cosas, atributos, posesiones y calidades que le
son reconocidos a los individuos como tenedores de ciertos derechos subjetivos. De
esta manera, ha quedado justificado el derecho y el sistema penal configurados a
partir de principios, categoras, instancias y actores para su aplicacin.
Tal derecho y semejante sistema penal han recibido una preferente atencin en el
anlisis de las reglas jurdicas que los expresan. Este fue un objetivo claro del
Iluminismo penal -la definicin jurdica del delito y de la pena- y tuvo que haber
sido una caracterstica esencial de lo que se denomina como derecho penal liberal.
El ordenamiento jurdico del que nace todo el sistema puede, sin embargo,
distinguirse segn el objeto de las reglas que establece. Existe una parte central de
tal ordenamiento jurdico desde la cual se definen conductas, las cuales, pudiendo
generar un dao social perceptible, acarrean una consecuencia tambin perjudicial
para sus autores. Este derecho penal es el sustento en el que se asienta la
capacidad punitiva del Estado y consiste en una descripcin abstracta de
comportamientos (sistema penal esttico) que requiere ser analizado en sus
elementos constitutivos y en los componentes que lo relacionan con otras partes
del ordenamiento jurdico. La disciplina que lleva a cabo esta labor, como se ha
dicho arriba -la dogmtica-, ha configurado una tcnica muy depurada mediante la
cual, aplicando unas categoras creadas a tal fin, se ha llegado a elaborar unos
espacios interpretativos que han otorgado a la aplicacin de ese derecho penal unos
mrgenes ms modulados que los que establece la expresin positiva de la ley. El
despliegue o aplicacin de los mandatos o prohibiciones que emergen de las reglas
penales a travs de las instancias predispuestas para ello -polica, jurisdiccin,
proceso y crcel- (sistema penal dinmico), conforma, a su vez, un claro ejercicio
de control sobre la franja de individuos que caen en la realizacin concreta de las
conductas definidas como delitos (principio de legalidad).

1.5) Constituye ese sistema penal un medio de control social?


La cuestin central a determinar en esta parte de la exposicin es, en
consecuencia, de qu control se habla cuando se analiza el que cumple el derecho y
el sistema penal. Si se tiene en cuenta el origen consensual que la cultura jurdica
liberal moderna le ha atribuido al Estado y a la sociedad del que ste nace, y el
arraigo del concepto de derecho en la filosofa poltica del contractualismo, podr
llegarse a la conclusin que ese derecho, en particular el derecho penal, por la
carga de legtima violencia estatal que encierra, es la expresin ms idnea de un
control asumido por el Estado pero acordado por la mayora social. Sobre esta base
es que una teora de la sociedad, como el funcionalismo, ms propiamente la
perspectiva estructural-funcionalista, la cual, como antes he destacado, ha podido
explicar el modelo de sociedad del bienestar y ha sido capaz de justificar el papel
de control social que el derecho cumplira, sea tan ampliamente aplicada por el
penalismo contemporneo, en especial el espaol. En otras sedes y publicaciones
(v. Bergalli 1996: 1-6; 1998: 417-423) este aspecto ha sido desarrollado y se
volver luego sobre l. Mas, ahora conviene ver si, de verdad, es pacfico aplicar
esa perspectiva estructural-funcionalista para justificar el papel atribuido al derecho

y al sistema penal en la tradicin estatal europea, enfocado este tema desde


Espaa. Esto as, pues en ningn otro mbito de la cultura jurdica espaola se ha
planteado la capacidad de control social de la manera tan enftica como lo hacen
los penalistas. La ms reciente filosofa jurdica le adjudica al derecho la funcin de
organizacin social, la de instaurar o contribuir a asentar -junto con otras instancias
y mecanismos estabilizadores- un determinado orden en una determinada sociedad
(Daz 1998:131), advirtiendo, asimismo, de la no forzosa e irremediable maldad del
derecho entendida como sistema de control social, especialmente en un contexto
democrtico de organizacin (op. cit.: 132), aunque previamente se haya afirmado
...necesario tomar buena cuenta de algunos de los alegatos de la criminologa
crtica sobre controles de la marginacin, que pueden no ser sino imposicin de otra
dominacin, y de la correlativa sociologa poltica que denuncia diversidad de
controles para la opresin...

1.5.1) La ambigedad de la doctrina jurdico-penal en Espaa


Desde hace no ms de quince aos se habla en Espaa de las posibles relaciones
entre control social y derecho penal (Bustos 1983: 11-35; Muoz Conde 1985: 2947). Un autor lo haca, tratando de analizar la fundamentacin ideolgica que reside
en el ejercicio por el Estado del control penal; otro, intentando poner al descubierto
las bases sociales que explican la funcin motivadora que cumpliran las normas
jurdico-penales. No obstante, ninguno de esos autores se pona como cuestin que
el control -el control social, as lo llamaban- punitivo estatal perteneciera a una
naturaleza distinta, por las razones metodolgicas, disciplinarias e histricoculturales antes apuntadas, que la que se le reconoce al sistema penal del Estado
moderno. Antes bien, el segundo de los autores citados afirmaba: Parece, pues,
evidente que la funcin motivadora de la norma penal slo puede comprenderse
situando el sistema jurdico-penal en un contexto mucho ms amplio de control
social, es decir, de disciplinamiento del comportamiento humano en sociedad (v.
Muoz Conde cit. 1985: 36). Y, para llegar a esta afirmacin, haca un preciso
repaso de las indicaciones funcionalistas y, en especial, sistmicas (Luhmann) que
justificaban esa inclusin del sistema penal en el contexto de control social
ampliado. Es verdad que, para entonces, yo mismo haba sugerido algo semejante
al coordinar una obra colectiva en cuya Introduccin se dejaba planteada esa visin
que pareca confirmarse a lo largo de las diferentes contribuciones a la misma
(Bergalli 1983 cit.). Pasados quince aos desde la publicacin de tal obra, es
oportuno mejorar el enfoque, a la luz de cuanto se ha investigado y publicado en
todo este tiempo en el terreno de aproximacin al sistema penal desde abordajes
meta-normativos.
Desde entonces, la manualstica espaola ms conspicua en derecho penal, a
travs de las reiteradas ediciones de obras para estudiantes y colegas
universitarios, repite la opinin que el derecho penal es uno de los medios de
control social existentes en las sociedades actuales (cfr. Garca Pablos 1995: 2-4;
Mir Puig 1996: 5; Muoz Conde/Garca Arn 1996), sin ponerse como cuestin o
formular referencias a la pertinencia de ese concepto para caracterizar, de tal
forma, a la capacidad punitiva del Estado (cfr. Bergalli 1996 cit.: 2-3), y en
seguimiento incuestionable de una parte de la doctrina jurdica alemana, de
inspiracin sociolgica, que lleg a Espaa de la mano de juristas con una clara
raigambre funcionalista (como uno de los primeros aportes, seguidos luego de
muchos otros, cfr. Hassemer 1982).

Cabe s resaltar que otros autores, por el contrario, dan mayor informacin en
Espaa acerca de esa relacin entre control social y derecho penal. No obstante, en

un caso (Luzn Pea: 1996: 70-71), an cuando se cuestione la pertinencia


mencionada y se describa al control social como "vago y ambiguo", se lo hace -sin
otras alusiones a la historia del concepto- con argumentos de tipo garantista por el
carcter ms bien generalizador que se le atribuye al control social de la desviacin,
lo que podra llevar a una descalificacin del derecho penal de una sociedad
democrtica. En otro caso (Bustos 1994 cit.: 3-39), pese a que el anlisis de la
relacin recibe una amplitud desusada para el penalismo espaol contemporneo,
tal anlisis no constituye mucho ms de lo que se dijo diez aos sobre el tema
(Bustos 1983, cit.), hasta el punto que prcticamente se transcribe con textualidad
cuanto se escribi en aquella ocasin. Si bien en este anlisis, como se dijo antes,
se trat de exponer las bases ideolgicas desde las cuales el Estado moderno, en
sus diversas formas, ha ejercido su capacidad punitiva, al intentar exponer el
concepto de control social, se persiste en una vinculacin con el Estado (Bustos
1994 cit.: 33-37) que, como se ha ya visto antes, no se manifest en la vertiente
originaria del concepto. En este caso, se incurre en una confusin con las ideas de
autores que conocen y respetan la tradicin sociolgica del control social (mientras
Hess y Scheerer son citados en manuscritos inditos, hasta entonces, ahora pueden
ser consultados, en conjunto, en una publicacin posterior, 1997:96-130),
incluyndolos como partidarios de aquella vinculacin con el Estado.

2). Tiempo, espacio y control social.


Lo expuesto hasta ahora mantiene relacin tanto con una cultura jurdica, como con
otra sociolgica, construidas sobre el modelo social que el siglo XIX y los comienzos
del XX permitieron elaborar sobre la base de las reglas pertinentes al modo de
produccin y a la forma de acumulacin propias del capitalismo liberal. Semejante
modelo responda, por comprensibles motivos culturales, a una concepcin del
mundo y del cosmos asentada sobre los principios de la fsica mecnica. Esta,
nacida durante el Renacimiento con el modelo del movimiento planetario de
Coprnico y la mecnica de Galileo, continu dominando el campo fsico con el
trabajo de Newton, Kpler y otros, primero en aplicacin del mtodo inductivo de
Francis Bacon como, luego, con las leyes del movimiento de Isaac Newton. Fue as
que la mecnica de Newton domin el mundo a lo largo de dos centurias y fue, en
buena parte, responsable de la filosofa mecanicista que intent explicar todos los
fenmenos en trminos mecnicos.
Mas, la visin mecanicista del mundo cambi dramticamente debido a dos
desarrollos maysculos acaecidos en la primera parte del s. XX. El primero se debi
a la teora de la relatividad de Albert Einstein, la cual tuvo vinculacin con el trabajo
sobre electromagnetismo del fsico escocs James C. Maxwell llevado a cabo en la
segunda mitad del s XIX. De la teora especial, Einstein deriv su teora general
sobre la relatividad, una teora sobre la gravitacin que fue posible nicamente a
causa de los descubrimientos matemticos del alemn Georg F. Bernhard Riemann
en el estudio de la geometra.
El segundo de los desarrollos aludidos se debi a la teora de los quantas y a la
teora atmica. La primera fue elaborada con la ecuacin del austraco Erwin
Schrdinger que describi la evolucin en el espacio y el tiempo de la funcin de las
hondas de un sistema quntico, lo que proporciona las fuerzas actuantes en ste.
La segunda fue potenciada cuando el dans Niels H. D. Bohr explic el espectro del
hidrgeno por medio de un modelo atmico y de la teora de los quantas. La teora
atmica se complet con el principio de la indeterminacin en fsica nuclear
aportado por el alemn Werner K. Heisenberg, mediante el cual la medicin precisa

de la posicin de una partcula sub-atmica significa que la indeterminacin en su


momento puede ser mayor, y viceversa.
As las cosas, entonces, todo comenz con la teora de la relatividad, la cual ya
haba dado un fuerte sacudn a la fe de la ciencia decimonnica respecto a la
descripcin objetiva de la realidad. Espacio y tiempo no son ms independientes
uno del otro, como se haba siempre entendido. Dos sucesos que aparecen
simultneos para un observador inmvil, no lo son necesariamente para un
observador en movimiento. Lo conceptos de objetivo y subjetivo devienen de otro
modo problemticos. Pero, es cuando se llega a la estructura atmica, a lo
infinitamente pequeo, que las cosas ya no son como antes. No es ms posible
hacer previsiones sin tener en cuenta al observador o a las modalidades de la
observacin. Los smbolos matemticos con los que se describen las observaciones
representan, antes que a los hechos, a las posibilidades. Igualmente entra en crisis
el lenguaje con el que se intenta la descripcin de la experiencia, a este respecto.
Con todos estos adelantos, los inicios y las primeras dcadas del s. XX fueron el
marco en que la naturaleza del tiempo y el espacio se transformaron de manera
substancial. La dcada de 1920 son aos de continuos descubrimientos, hasta el
nacimiento de la edad de oro para la fsica que estuvo constituida por la dcada de
1930, cuando Heisenberg alcanz a definir ese principio de la indeterminacin, el
cual se puede enunciar sencillamente as: en la fsica atmica no es posible hablar
de las propiedades de un objeto en cuanto tal, ellas tienen un significado slo en el
contexto de la interaccin del objeto con el observador. Este ltimo es quien
determina, al menos en parte, las propiedades del objeto observado, tal como
acontece con los jugadores de ftbol que, bajo los ojos del rbitro, comienzan a
caer dentro del rea de penal sin haber sido tocados todava.
Tales transformaciones no haban sido extemporneas al pensamiento sociolgico
y, an cuando los desarrollos de la fsica no se trasladaron a ese campo de
inmediato, sin embargo el paso del tiempo fue percibido como estrechamente
relacionado con la organizacin social. As lo haba previsto Emile Durkheim en su
Primitiva Clasificacin, escrita con su yerno Michel Mauss en 1903 y lo explor en
detalle en su Formas elementares de la vida religiosa, en la cual distingui el
"tiempo privado" del "tiempo en general" que tiene un origen social; ms
concretamente expres: las divisiones en das, semanas, meses, aos, etc.
corresponde a la repeticin peridica de ritos, fiestas y ceremonias pblicas (1968:
22). Las sociedades organizan sus vidas en tiempo y establecen ritmos que
entonces devienen uniformemente impuestos como un marco para todas las
actividades temporales. As, en consecuencia, dijo Durkheim que un calendario
expresa el ritmo de las actividades colectivas mientras, al mismo tiempo, su funcin
es la de asegurar sus regularidades (op cit. 1968: 32).
Pero, asimismo, Durkheim se preocup por la naturaleza del espacio. En este
sentido, los argumentos de Durkheim acerca de la relatividad social del espacio y
su heterogeneidad fueron parte de su teora general sobre el origen social de las
categoras bsicas de la experiencia . En su Primitiva Clasificacin l desafi la
teora atribuida a Sir James Frazer acerca de que las relaciones sociales estaran
basadas en las relaciones lgicas inherentes a la comprensin humana. Durkheim
afirmaba lo contrario, ya que para l las categoras lgicas derivaran de categoras
sociales, siendo el espacio una de ellas. Para ilustrar esta afirmacin utiliz el
ejemplo de los indios Zui quienes dividan el espacio en siete regiones: norte, sur,
este, oeste, zenith, nadir, y centro, todo lo cual derivara de la experiencia social a
la que todos los objetos perteneceran. El viento y el aire pertenecan al norte, el
agua y la primavera al oeste, el fuego y el verano al sur, la tierra y la helada al
este. Diferentes pjaros y plantas pertenecan a regiones como lo establecieron las
energas de la vida, y as todo el contexto de la naturaleza por lo que la vida social,

en organizaciones o comunidades apegadas a los fenmenos naturales, estaba muy


regida por los movimientos de estos.
Empero, el mbito de lo jurdico, en sus relaciones culturales de origen con el
mundo de la fsica mecnica dio a sus instituciones la concepcin del tiempo y el
espacio absolutamente proveniente de aquella disciplina. Los tiempos y los lugares
en cuestiones de identidad de las personas, de transmisin del patrimonio, de las
obligaciones y los contratos, de los derechos reales, de los negocios mercantiles, de
los ritmos y perodos del trabajo, de las acciones humanas punibles y de su
adecuacin a figuras de delitos, etc. corresponden estrictamente a las concepciones
decimonnicas de tiempo y espacio. Mas, esto no sera muy grave si el derecho, o
sea las reglas o normas que regulan las instituciones a las que he hecho
referencias, hubiera cambiado las formas de medir ese tiempo y espacio, en
relacin con la transformacin acaecida en el mundo de la fsica. Ello no ha ocurrido
as y el universo normativo que sirve como marco de regulacin de todas las
actividades sociales, contina respondiendo a los principios de la fsica mecnica,
con los consiguientes desfases que se provocan en cuanto a las actividades
humanas que viven bajo el impacto de la revolucin tecnolgica. Es en particular el
mundo de la comunicacin y, en especial, aquella que sirve a la transmisin de
sonidos e imgenes a travs de medios dirigidos a las grandes masas de seres, el
que mayor impacto est demostrando sufrir. Ahora bien, este mundo comunicativo
est regulado por principios y categoras jurdicos que responden a la misma
cultura de la Modernidad jurdica, con la consiguiente incomprensin de ese
derecho por los fenmenos que le toca regular.
En los campos del control punitivo, a travs del sistema penal, es evidente que las
nociones de tiempo y espacio con que se han regulado los mbitos del control
estn, asimismo, sufriendo transformaciones notables. Por una parte, la incidencia
que la tecnologa est teniendo sobre los instrumentos empleados por las policas
tiene una clara repercusin en los mtodos que ellas emplean. Por la otra, los
fenmenos que generan la atencin hacia el control de los movimientos humanos
responden a orgenes que en la mayora de las veces nada tienen que ver con el
propio territorio donde ellos se producen. Si se toma, para el caso, las cuestiones
relativas al control del espacio urbano, habr que reconocer que desde la teora de
los contactos o asociaciones diferenciales de Edwin Sutherland (1924) y la ecolgica
de la desorganizacin social de Shaw y Mackay (op cit. 1942), hasta los recientes
estudios de Wilson sobre la american underclass (1987), ha transcurrido no slo un
tiempo cronolgico, sino tambin un tempo cultural a lo largo del cual se han
construido e implementado muchas maneras de encarar el espacio urbano, en las
cuales ha influido notoriamente tanto el cambio de concepcin fsica de ste, cuanto
las expresiones de los cambios culturales producidos en otros reas del planeta.
Todo esto ha tenido, sin duda, repercusiones directas en el tipo de conductas que
se pretenden controlar por medio de las intervenciones punitivas. Tmese, como
puro ejemplo, las inmigraciones clandestinas en Europa respecto de las cuales se
pretende ensayar soluciones policiales.
Semejante incompresin de los fenmenos sociales del s. XX y del que est por
comenzar, por parte de la cultura jurdica moderna y los sistemas penales, se
agrava an ms cuando se observan otras alteraciones que, ocurridas en el marco
de las esferas econmicas de las sociedades post-industriales, se desplazan y
producen graves transformaciones en otros terrenos de la vida de los pueblos.
Aludo aqu a lo que se conoce como globalizacin y respecto de la cual se pueden
decir muchas ms cosas en lo que atae al derecho. De esto me ocupar a seguido,
en la ltima parte de esta intervencin.

3) Globalizacin
Efectivamente, desde hace ms de una dcada se oye hablar de globalizacin .
Desde el punto de vista semntico, la palabra ha adquirido un significado
trascendente pese a su desconocimiento como substantivo en las lenguas europeas
ms difundidas. No existe como tal en castellano, ni tampoco en ingls, alemn o
italiano; no la registran en tal carcter los diccionarios. Consiste, idiomticamente,
en un neologismo pese a tener un uso de enorme difusin y su traduccin en todas
esas lenguas y en otras ha adquirido connotaciones casi exclusivamente vinculadas
a la expansin de un sistema de desarrollo de la economa la cual, precisamente
porque esa expansin est conquistando el mundo, se califica como global, adjetivo
que si es reconocido por los diccionarios para calificar substantivos que as son
"tomados en conjunto" (RAE T. 1, 1992: 1041).
Tomar en conjunto algn objeto, situacin o perodo es una actitud que permite sin
duda ver el todo. Pero, en ocasiones, impide advertir algunos aspectos parciales
dificultando, en consecuencia, una visin pormenorizada de lo observado. Esto es lo
que ocurre, en general, cuando hablando de globalizacin se concentra el anlisis
sobre cuestiones estrictamente propias o vinculadas a las actividades econmicas y
se soslayan los fenmenos que se generan en esferas culturales o jurdicas de la
vida social.
Es indudable que el impulso de un proceso globalizador en el campo de la economa
planetaria pudo tener lugar cuando no se le opusieron obstculos que dificultasen el
movimiento de capitales y mercancas. Las fronteras de los Estados-naciones y los
muros (de hierro, de bamb, "de la vergenza", etc.) que separaron diferentes
sistemas de dominacin -vigorosamente surgidos despus de la Segunda Guerra
mundial (Tratado de Yalta)- impidieron que la previsin marxiana de El Manifiesto
Comunista pudiera cumplirse con la celeridad asignada a la internacionalizacin del
capitalismo.
Por lo tanto, el derrumbe de la Unin Sovitica como uno de los dos polos sobre los
que se sostena la hegemona mundial arrastr en su cada algunos de esos muros adelantada por el estrpito que provoc el desplome del de Berln- y alent as la
expansin de una forma de la organizacin de la economa mundial que, hasta
entonces, era propia o exclusiva del otro polo y de las reas sobre las que este
imperaba.
No obstante, la transformacin de la economa mundial no nicamente se ha
producido por un proceso de cambios polticos. Desde mi punto de vista, dicha
transformacin se facilit tambin por dos situaciones que se manifiestan en niveles
distintos, pero que han sido absolutamente complementarias entre s. Por una
parte, en el del mismo sistema de generacin de riqueza y, por la otra, en el de la
necesaria tecnologa para impulsar el desarrollo. Esto quiere decir, en primer lugar,
que la riqueza ya no se acumula nicamente a consecuencia de la produccin de
bienes, segn el tradicional rgimen impuesto por lo que se conoci como el
Fordismo, sino que ella ha dejado de ser el resultado del esfuerzo combinado de
capital y trabajo, para convertirse en la conclusin de los negocios especulativos
llevados a cabo mediante el juego de los valores financieros. Este proceso es lo que
determina el trnsito hacia el post-Fordismo en las economas capitalistas,
implantando un nuevo modelo de produccin que vive de la expotacin social de la
fuerza-trabajo y provocando impactos en otros mbitos no estrictamente
econmicos de las sociedades occidentales (Aglietta 1979; Amin 1996).
En segundo lugar, el cambio tecnolgico que se ha especialmente manifestado en el
terreno de las comunicaciones, sobre todo en el de la transmisin de imgenes y

sonidos, calificado como revolucin, ha dado lugar a una alteracin tan profunda en
las nociones de espacio y tiempo, suficiente como para acelerar los movimientos de
dinero hasta un punto tal que, en ocasiones, se imposibilita la identificacin de su
origen y destino. Seguramente es la tecnologa informtica la que ms afecta, en la
actualidad, la vida cotidiana de millones y millones de seres humanos (Giddens
1999: 43).
En tales condiciones, la transformacin econmica se ha orientado hacia una forma
de la produccin desregulada y hacia una frentica instalacin de plantas
productoras que no puede ser controlada por las reglas tradicionales del derecho
laboral e industrial. Mas, as como se instalan fuentes de trabajo, estas tambin se
cierran segn las necesidades y exigencias de los mercados, los costos laborales y
la evitacin de requerimientos impositivos y tributarios, con las consiguientes
perturbaciones de los mercados de trabajo locales y la provocacin de fuertes
cadas en la ocupacin. Es a esto a lo que se denomina como otro modo de
produccin que vive de la explotacin de la fuerza trabajo (Negri 2000: 7), lo que
genera unas consecuencias sociales que requieren de otros tipos de control en lugar
de mantener y continuar la disciplina que surga de la vida de fbrica.
Ante tamaas expresiones de la economa mundial, las economas nacionales no
pueden menos que ajustar sus ritmos de intercambio segn las exigencias que les
plantea el movimiento del capital transnacional. La apertura de las economas
nacionales queda determinada, entonces, por las desmesuras con que se
manifiestan los monopolios y oligopolios. Esto es as pues, la falacia neo-liberal que
insiste en la libertad para acceder a los mercados, se tergiversa ante la mayor
fortaleza que revelan los agentes econmicos que se fusionan con otros
semejantes, generando as un proceso de concentracin jams pensado por el
capitalismo industrial.
Sin embargo, este cuadro de la situacin econmica mundial tiene expresiones muy
desparejas a travs del planeta. Si bien el comercio, la publicidad de artculos de
consumo y todo el movimiento mercantil llega a todos los rincones, la capacidad
adquisitiva no est repartida de manera equilibrada, porque tampoco lo est el
nivel de ingresos. El desequilibrio que clsicamente ha gobernado la economa
capitalista, en detrimento de las clases trabajadoras y en beneficio de las clases
burguesas, ahora se ha convertido en una lacerante e injusta polarizacin de la
riqueza en pocas manos y la difusin de la miseria a travs de las grandes mayoras
sociales. Por lo tanto, la globalizacin ha dado lugar a la creacin de una nueva
dependencia y a la gestacin de nuevos centros de poder los cuales, si bien estn
dispersos entre los Estados Unidos, Europa y Japn, ms bien estn controlados por
las grandes corporaciones multinacionales o la rpida concentracin de ellas que
generalmente responden a los capitales provenientes del primero de esos orgenes.
Mas, tomar en conjunto la globalizacin supone, asimismo, analizar otros
fenmenos que tambin se producen en las esferas cultural y jurdica de las
sociedades para evitar el soslayamiento o desconsideracin de aspectos que, si bien
son parciales, forman parte o son consecuencia de la misma globalizacin .

3.1) Bases de la cultura jurdica moderna : sus connotaciones ideolgicas y los


efectos de la globalizacin sobre ella.
Hablar de derecho moderno y de cultura jurdica moderna supone aludir a un
perodo de la historia de Occidente que se gesta con tres tipos de manifestaciones
revolucionarias. Uno, que se manifiesta con el proceso de apertura de las nuevas

rutas martimas y terrestres, el cual se encadena a los grandes descubrimientos


cientficos sobre el cosmos. Otro, que se vincula con el inicio del industrialismo. Y,
un tercero, que se concreta con las grandes revoluciones polticas: inglesa,
americana y francesa.
Es con este perodo que corresponde hablar del nacimiento del Estado moderno y,
con l, de la utilizacin de un instrumento de organizacin social que resulta
nicamente producido y, posteriormente aplicado, por dicho Estado. El monopolio
estatal de la produccin y aplicacin de unas reglas que contienen los mandatos y
las prohibiciones de ciertas conductas, el cual se asienta sobre un acuerdo bsico
de los ciudadanos y se establece con el fin principal de eliminar la venganza privada
para lo cual ese Estado est legitimado a aplicar la cuota de violencia necesaria.
Esta violencia se descarga con carcter punitivo cuando no se obedecen los
mandatos o las prohibiciones y, a consecuencia de ello, se ponen en peligro o se
atacan las necesidades o intereses sociales que as resultan exaltados a la categora
de bienes jurdicos protegidos.
Pero, la organizacin jurdica de la sociedad depende de cmo los miembros de sta
se ubican o resultan ubicados en distintas posiciones, segn la participacin que se
les asigna o conquistan en el proceso de produccin de bienes y en la forma de
adquisicin de riqueza. Es decir, que el derecho moderno tambin tiene la tarea de
consolidar la divisin de la sociedad en clases. Instituciones sociales como la
familia, el patrimonio, la propiedad, la transmisin hereditaria, etc, se constituyen
en los vehculos de semejante consolidacin. En este sentido tambin los bienes
jurdicos que se dicen protegidos por el derecho penal son, asimismo, las
representaciones sociales de la ubicacin de clase de sus poseedores.
De estas maneras el derecho moderno y, en particular, el derecho penal reflejan
una forma de organizacin social pertinente a los intereses de quienes poseen
bienes.
Ahora bien, para que el derecho del Estado moderno haya podido cumplir esa
funcin organizadora de la sociedad fue imprescindible que dicho Estado se
asentase sobre principios que le otorgasen la capacidad de ejercer el monopolio de
creacin de normas jurdicas, circunscripto a los lmites territoriales. Uno de esos
principios, el fundamental, es el de soberana el cual ha tenido una larga historia en
la tradicin filosfico poltica de Occidente. Por una parte, pues ha favorecido la
aparicin de la forma Estado-nacin, manifestndose respecto a sus semejantes,
con lo que la soberana ha adquirido un carcter o manifestacin externa. Por otra
parte, porque, como he dicho, ha facilitado el reconocimiento de que es el Estado el
nico investido de la violencia legtima para limitar o restringir el comportamiento
de sus ciudadanos.
En la primera de esas manifestaciones, la soberana no ha dejado de manifestarse
de modo agresivo produciendo ms de un conflicto blico; en este sentido, la ya
clsica afirmacin de Kelsen (1920): "el concepto de soberana debe ser superado.
Este es el gran cambio cultural que necesitamos" que fue pronunciada despus de
la Gran Guerra, ha estado adquiriendo en las ultimas dcadas una fuerza
incontenible si lo que se analiza es el pattico saldo de las incontables guerras que
an bajo el disfraz de "injerencia humanitaria" han sido producidas por aquellas
potencias que, de manera "soberana", han actuado respecto a otros pases cuyas
soberanas han sido allanadas ante la supuesta prdida de ejercicio legtimo de la
misma. Aqu, en este punto, tiene mucho que decir un derecho internacional
surgido a la sombra de las grandes organizaciones de los Estados (O.N.U., O.E.A.,
U.E., U.E.A., etc.), el que no por neonato sino por abortado todava no logra
imponer el sentido de la convivencia; tomar, por caso, el Tribunal Penal

Internacional cuyo gestacin se acept por un Tratado en Roma, en julio de 1998,


pero que por la falta de adhesin de algunas grandes potencias, su nacimiento se
ha visto interrumpido.
Pero, en la segunda de tales manifestaciones aparece mucho ms exaltada la
relacin entre violencia y soberana. Se trata, nada menos, que de encauzar el
problema hobbesiano del orden interno al Estado y en ello tiene mucho que ver
todo lo relativo a la vida cotidiana, en lo que atae a los individuos, al individuo, a
su propio cuerpo (Battaille 1993). En consecuencia, establecer los vnculos, las
diferencias, las resistencias, el juego mimtico que tiene lugar entre soberana y
violencia constituye un terreno de anlisis muy atractivo en el que se entrecruzan
puntos de vista antropolgicos, con otros de sociologa y filosofa poltica (Resta
1996).
Las breves consideraciones hechas sobre la soberana han tenido por objeto
contrastar este principio con los efectos que sobre l produce el fenmeno de la
globalizacin, en particular con aquellos que revelan la prdida de capacidad estatal
o su inconsistencia en el campo de produccin y aplicacin del derecho. Yo pienso
que este tipo de situaciones proporcionan datos con los cuales puede ya hablarse
de una prdida de vigencia de la Modernidad en el mbito de lo jurdico; a ello me
he referido como la expresin de una cultura jurdica post-moderna o de
Modernidad tarda (Bergalli 1999). Muestra de todo esto se verifica en la situacin
de profunda deslegitimacin en que hoy da se encuentran los sistemas penales,
diseados por una cultura jurdica desfasada respecto a los fenmenos que
pretende regular.
En efecto, en un tipo de sociedad en el que ya no tiene vigencia la disciplina
necesaria para mantener unas relaciones sociales que provienen de la organizacin
de la produccin, la cual originaba un tipo de contradicciones controlables a travs
del sistema penal, ahora ste debe alcanzar el fin de control adecuando sus
recursos a las nuevas contradicciones. Para ello, el sistema penal debe organizarse
en torno al miedo, al terror. De tal modo, el Estado neo-liberal no debe reeducar,
resocializar, corregir o prevenir como lo tena asumido el Estado social. Antes bien,
ha de configurar su sistema penal basndolo sobre una nueva verdad, sobre unos
nuevos fines . Estos son los estrictamente orientados a la punicin; es decir que
nicamente debe punir pero no slo punir ejemplarmente cada violacin del nuevo
orden, sino que incluso ha de llegar hasta el punto de crear alarma social para
convertirse en fuente de consenso en torno a las instituciones, previniendo as
cualquier eventual disentimiento poltico (Negri, op. cit.: 8).
Es de tal manera que los sistemas penales de las sociedades post-modernas y de
los Estados neo-liberales tienen asignada la tarea de producir nuevas
subjetividades. De tal forma que, si los sistemas penales del viejo liberalismo y los
del Estado social haban concentrado sus prcticas sobre individuos que no
revestan las caractersticas propias del sujeto clsico de la cultura jurdica
occidental (masculino, adulto, creyente, blanco y propietario), portador de derechos
subjetivos y de sus correlativos bienes jurdicos dignos de proteccin penal, el
derecho post-moderno y, en particular, el derecho y el sistema penal adoptan las
formas de la violencia estatal legitimada para descargarla sobre las manifestaciones
de la nueva pobreza y la exclusin. El control punitivo del Estado neo-liberal ya no
se descarga ms, como antao, sobre sujetos individuales, sino sobre sujetos
colectivos, quienes son tratados institucionalmente como "grupos productores de
riesgo" (De Giorgi 2.000: 16). Estos sujetos no tienen nombre y apellido, sino que
son considerados como categoras. El objetivo es el de redistribuir un riesgo de
criminalidad que se considera socialmente inevitable. Un ejemplo visible de esto lo
constituye el control punitivo que los Estados neo-liberales ejercen actualmente
sobre los flujos migratorios. Es absolutamente verificable hoy en cualquier pas de

Europa, en particular en los mediterrneos encargados de la frontera sur del


continente, el papel que cumplen las sanciones penales como elemento de control
punitivo de la inmigracin. Son entonces los inmigrantes quienes configuran parte
de la nueva subjetividad colectiva de los sistemas penales post-modernos y la
inmigracin, en especial su regulacin como control de una nueva poblacin sobre
el territorio, se configura como un elemento central del trnsito del fordismo al
postfordismo, o sea de aquella sociedad disciplinaria a la sociedad del control
punitivo por el miedo. En este sentido pienso que, si estamos presenciando la
muerte del Welfare, del fordismo y, sobre todo, del Estado-nacin, se puede en
consecuencia afirmar que la forma del Estado neo-liberal es tambin una
manifestacin del viejo Estado polica.

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