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ALGUNAS REFLEXIONES DOGMTICAS Y JURISPRUDENCIALES


RESPECTO A LA COAUTORA COMO DOMINIO
FUNCIONAL DEL HECHO

Por: Percy Andr Sota Snchez.

Empero, la intervencin de los imputados en el


presente caso debe apreciarse desde la coautora.
As: son coautores los que de comn acuerdo toman
parte en la ejecucin del delito co-dominando el
hecho, los agentes intervienen en la co-realizacin de
la accin tpica. Salvo muy contadas excepciones, los
condenados, en general, adoptaron una decisin
conjunta al hecho tpico, que es lo que permite
vincular funcionalmente los distintos aportes al mismo
que llevaron a cabo; cada aportacin objetiva al
hecho en el estadio de ejecucin est conectada a la
otra mediante la divisin de tareas acordada en la
decisin conjunta, y sus aportes fueron tales que sin
ellos el hecho no hubiera podido concretarse1.

Sumario: I. Introduccin. III. Teora del Dominio del


Hecho: Haca un Dominio Funcional del Hecho. IV. La
Coautora en el Per. 1. Elementos que configuran la
Coautora. 1.1. Decisin Comn. 1.2. Aporte Objetivo:
Ejecucin Comn. 2. Crticas a los Elementos
Esenciales: Propuestas. V. Lmites de la Coautora.

I. Introduccin
En el universo emprico criminal, la lesin o puesta en peligro de uno
o ms bienes jurdicos no siempre son cometidos por una sola
persona (autor), sino que en el actual contexto social los delitos cada

Las lneas que siguen constituyen una versin resumida del artculo La coautora en el Per. Un
anlisis desde la Teora del Dominio del Hecho, publicado en la revista Dialogo con la Jurisprudencia,
Tomo 155, pginas 177189.

Alumno de X ciclo de la Especialidad Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn


de Porres. Integrante del Centro de Estudios de Derecho Penal de la Universidad de San Martn de
Porres. Colaborador del Taller de Investigacin Jurdica de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos.
1
Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. R. N. N 825 2007. Lima. En:
http://historico.pj.gob.pe/enlaces.asp?opcion=jurispridencia

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vez son cometidos mediante la intervencin de varias personas. La


aparicin de estos casos hace necesaria la intervencin del Derecho
penal, a travs del cual tendrn que distinguirse quienes actan
como autores y partcipes.
En la Legislacin y en la Doctrina es posible distinguir dos sistemas
fundamentales en el tratamiento de la participacin2. Estos son: el
Sistema Unitario, basado en criterios puramente causalistas, y el
Sistema Diferenciador, de fines individualizadores. La presente
investigacin la hemos realizado sobre la base de las tesis
elaboradas en virtud del Sistema Diferenciador.
La diferenciacin entre los distintos grados de participacin ha
llevado a la doctrina a grandes discusiones, trayendo como
consecuencia el establecimiento de varias teoras al respecto, as
tenemos: la teora objetivo formal, la teora objetivo material, la teora
subjetiva de autor y la teora del dominio del hecho.
En nuestro anlisis se desarrollar estas teoras en relacin con la
coautora, principalmente la del dominio del hecho, considerada
actualmente como doctrina dominante.
II. Teora del Dominio del Hecho: Haca un Dominio Funcional del
Hecho.
Fue Hegler el primero que emple en Derecho penal la expresin
dominio del hecho3. Por fin, en 1939 aparece Welzel, que enlaza
por primera vez la idea de dominio del hecho con la doctrina de la
accin, derivando de esta un autora final basada en el criterio del
dominio del hecho4. Empero, actualmente se le reconoce al profesor
Claus Roxin ser quien mejor ha desarrollado esta teora.
Welzel concibi a esta Teora como un verdadero dominio final del
hecho, el dominio final de la accin. Es as que se reput que se
tiene el dominio del hecho quien mediante la direccin consciente y
final del curso causal haca el resultado tpico, es seor sobre la
realizacin del tipo5. En este primer planteamiento, para Welzel,
tendr dominio del hecho no quien tiene una vaga voluntad de ser
2

HURTADO Pozo, Jos (1987). Manual de Derecho Penal. Parte General. Lima, Editorial Edilli, p. 345.
ma
ROXIN, Claus (1999). Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal. 7 Edicin, Madrid, Editorial
MARCIAL PONS, EDICIONES JURDICAS Y SOCIALES S.A., p. 81.
4
dem. p. 85.
5
dem., p. 99.
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autor (no interesa el criterio subjetivo) sino quien verdaderamente


tiene el dominio final sobre el hecho6.
Para Maurach7, por dominio del hecho debe entenderse el acto
doloso de tener en las manos el curso del suceso tpico. Entonces,
podemos apreciar que para esta teora, ser autor quien domina la
ejecucin del delito.
Sin embargo, actualmente se requiere no solo un aspecto objetivo
(como apuntaba Welzel) sino tambin un aspecto subjetivo. Es as
que el profesor Zaffaroni8 expresa que el dominio del hecho se rige
tanto por aspectos objetivos como subjetivos, puesto que el seoro
del autor sobre el curso del hecho lo proporciona tanto la forma en
que se desarrolla en cada caso la causalidad de la direccin que a la
misma se le imprime, no debiendo confundirse con el dolo, porque
hay dolo tambin en la participacin (el cmplice y el instigador
actan con dolo), sin tener dominio del hecho. El dominio del hecho
lo tiene, pues, quin retiene en sus manos el curso, el s y el cmo
del hecho, pudiendo decidir preponderantemente a su respecto;
dicho ms brevemente, el que tiene el poder de decisin sobre la
configuracin central del hecho.
Siguiendo la tesis propuesta por Zaffaroni, podemos ver que la
Teora del Dominio del Hecho se basa en una combinacin de
criterios subjetivos y objetivos. Esto se ha denominado criterio mixto9,
y es el que actualmente domina en la mayora de la doctrina.
Atendiendo a la utilidad prctica de la Teora del Dominio del Hecho,
la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema ha
expresado que:
La teora del dominio del hecho permite, entre otras ventajas, distinguir ms
claramente la diferencia entre autor y partcipe, as ser autor quien domina la
configuracin del injusto y partcipe quien no ejerce tal dominio y slo colabora con
10
un hecho doloso ajeno .

MRQUEZ Crdenas, Jos Luis (2008). p. cit., p. 41.


MAURACH, Reinhart (1962). Tratado de Derecho Penal. Barcelona, Edit. Ariel S.A., p. 343. Traduccin a
cargo de Juan Crdoba Roda.
8
ZAFFARONI, Eugenio Ral (1990). Manual de Derecho Penal: Parte General. Ediciones Jurdicas, p. 572.
9
MRQUEZ Crdenas, Jos Luis (2008). p. cit., p. 51.
10
Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Segunda Sala Penal Transitoria. R. N. N 5385 2006. Lima.
En: http://historico.pj.gob.pe/enlaces.asp?opcion=jurispridencia
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Esta teora es profundamente desarrollada en la doctrina, siendo que


se manifiesta en una triple clasificacin. El profesor Villavicencio11,
nos explica, del modo siguiente, en forma sucinta cada componente
de esta clasificacin:
Dominio de la Accin.- es autor quien ejecuta de propia mano
todos los elementos del tipo o la accin tpica. En otras palabras,
quien no coaccionado y sin ser dependiente de modo superior a
lo socialmente normal, realiza todos los elementos del tipo de
propia mano, es autor. En palabras de Jakobs, Autor es siempre
quien comete el hecho por s mismo, es decir, quien ejecuta de
propia mano la accin fctica dolosamente y sin sufrir error, y
presenta las necesarias cualificaciones de autor, objetivas y
subjetivas, especficas del delito12.
Dominio de la Voluntad.- es autor quien ejecuta el hecho
utilizando a otra persona como instrumento; aquel sujeto en s
domina la voluntad del otro. En otras palabras, se trata de casos
en los que falta precisamente la accin ejecutiva del sujeto detrs
y el dominio solo puede basarse en el poder de la voluntad
rectora. Estas formas de dominar la voluntad en la realizacin de
un hecho delictivo, pueden presentarse, como indica Roxin13, en
tres casos: cuando se utiliza a un inimputable o a una persona
que acta por error, cuando se coacciona la voluntad del
instrumento y cuando se trata de un aparato organizado de poder.
Dominio del Hecho Funcional.- es autor el coautor, que realiza
una parte necesaria de la ejecucin del plan global, aunque no
sea un acto tpico en sentido estricto, pero en todo caso de la
comn resolucin delictiva. O dicho en otras palabras, entre las
dos regiones perifricas del dominio de la accin y de la voluntad,
que atiende unilateralmente solo al hacer exterior o al efecto
psquico, se extiende un amplio espacio de actividad delictiva,
dentro del cual el agente no tiene ni una ni otra clase de dominio y
sin embargo cabe platear su autora, esto es, los supuestos e
participacin activa en la realizacin del delito en los que la accin
tpica lleva a cabo otros.
11

VILLAVICENCIO Terreros, Felipe (2006). Derecho Penal: Parte General. Lima, Edit. Jurdica GRIJLEY
E.I.R.L., p. 467.
12
JAKOBS, Gnther. Derecho Penal: Parte General. Fundamento y Teora de la Imputacin. 2da Ed.,
Madrid, Editorial MARCIAL PONS EDICIONES JURDICAS S.A., p. 744.
13
ROXIN, Claus (1970). Sobre la autora y participacin en el derecho penal. En: Problemas Actuales de
las Ciencias Penales y la Filosofa del Derecho, en Homenaje al Profesor Luis Jimnez de Asa. Traduccin
de Enrique Bacigalupo. Buenos Aires, p. 62.

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Sobre la base de la Teora del Dominio del Hecho, el profesor


Gnther Jakobs14 propone la siguiente clasificacin: Dominio del
Hecho Formal (realizacin de la accin tpica), Dominio del Hecho
como Dominio de la Decisin (dominado el hecho mediante la
decisin de si se realiza o no) y Domino del Hecho Material como
Dominio de la Configuracin.
Sea en la clasificacin clsica, la que planteamos segn la estructura
desarrollada por Villavicencio, o sea en la clasificacin propuesta por
Jakobs, para los fines de este captulo nos interesa el Dominio del
Funcional Hecho o el Dominio de la Configuracin (en trminos de
Jakobs). Sobre la base del Dominio Funcional del Hecho se
desarrolla la Coautora.
Habr un verdadero Dominio Funcional del Hecho cuando, como
expresa Zaffaroni15, el aporte al hecho que cada uno hace es de
naturaleza tal que, conforme al plan concreto del hecho, sin ese
aporte el hecho no podra haberse realizado. El dominio funcional
representa un proceder bajo condiciones de divisin del trabajo, en el
marco del cual los coautores ejercitan una medida esencialmente
equivalente de dominio del hecho. Un plus de dominio de decisin
puede compensar un minus de dominio de configuracin, y
viceversa16.

El coautor es autor, luego para ser tal requiere reunir todas las
calidades propias de ste17. Muoz Conde18 nos expresa que lo
decisivo en la coautora es que el dominio del hecho lo tienen varias
personas que, en virtud del principio del reparto funcional de
papeles, asumen por igual la responsabilidad de su realizacin. Las
distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el
resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente
de la entidad material de su intervencin.
Es interesante remarcar, como lo hace Donna19 que la posibilidad de
la coautora se limita a los hechos dolosos. En este sentido,
14

MRQUEZ Crdenas, Jos Luis (2008). p. cit., p. 42.


ZAFFARONI, Eugenio Ral. p., cit., p. 576.
16
KINDHUSER, Urs. Infraccin de Deber y Autora Una crtica a la teora del dominio del hecho. En:
www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20090918_01.pdf
17
BUSTOS Ramrez, Obras Completas. Tomo I. Derecho Penal Parte General. Lima, Editorial ARA Editores,
p. 1079.
18
MUOZ Conde, Francisco (1999). Teora General del Delito. 2da Ed., Editorial Temis S.A., p. 157.
19
DONNA, Edgardo Alberto (2002). p. cit., p. 43.
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Bacigalupo20 que la Coautora, en el sentido de co-ejecucin de la


accin tpica solo es posible en los delitos dolosos de comisin.
Tampoco puede haber coautora culposa, porque el delito culposo se
caracteriza como la omisin- por la violacin de un deber (en el
caso de la culpa se trata de un deber de cuidado) y esto no es
susceptible de participacin ni de divisin
Consideramos que la Dogmtica Jurdico Penal tomando en
consideracin los casos donde la concurrencia de partcipes en un
hecho delictivo que se da en un nivel igual de dominio y decisin,
pero en donde ninguno de estos realiza la totalidad del tipo penal,
construy una Teora para dar respuesta a estos hechos conflictivos
y esta es la Teora del Dominio Funcional del Hecho.
Y es que en casos como el planteado, todos son autores prima facie,
empero esta Autora no puede ser explicada bajo un anlisis de la
teora de la Autora Directa o de Autor de Propia Mano, pues ninguno
de los partcipes realiz el tipo penal. En el mismo sentido lgico, el
caso conflictivo planteado no podra explicarse bajo la Autora
Mediata, pues todos los partcipes intervienen en el hecho en igual
nivel de dominio y decisin. Y, menos an, podra considerarse a
todos como cmplices y obviar la figura de un Autor.
De aqu que sea imprescindible contar con la Teora del Dominio
Funcional del hecho, la misma que se aplicar en aquellos casos en
donde haya un verdadero dominio del hecho, basado en aspectos
objetivos y subjetivos (o criterio mixto), pero en forma conjunta.
Finalmente, consideramos adecuado exponer como ha sido
concebida la Coautora en el Derecho Penal Internacional,
propiamente por la Corte Penal Internacional. Haremos especial
nfasis en el Coautora Mediata, concepto sobre el que la Corte
Penal Internacional ha formado un criterio de imputacin.
Hctor OIsolo21 nos comenta que la Sala de Cuestiones
Preliminares I de la Corte Penal Internacional acogi, a partir de su
decisin de confirmacin de cargos en el caso Katanga, el concepto
jurdico doctrinal de la Coautora Mediata. Este fue el primer caso en
donde se utiliz, en la historia de la Corte, la coautora mediata,
como resultado de la aplicacin conjunta de la coautora basada en
20

BACIGALUPO, Enrique (1987). Derecho Penal: Parte General. Buenos Aires, Editorial Hammurabi, p.
197.
21
OLSOLO, Hctor. El Desarrollo en Derecho Penal Internacional de la Coautora Mediata. En:
Derecho Penal Contemporneo Revista Internacional, ISSN 2145-1567, N 27, abril-junio, 2009.

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el dominio funcional del hecho y de la autora mediata a travs del


dominio de la organizacin22.
La Coautora Mediata ha sido utilizada por la Corte para situaciones
en los que un pequeo grupo de altos lderes polticos y/o militares
acuerdan la ejecucin de un plan criminal comn mediante la
utilizacin de diversas organizaciones que dirigen23. Para esta forma
particular de Coautora, el autor directo como el autor mediato son
penalmente responsables24. Finalmente, es importante resaltar que
este concepto no es nuevo, sino que es una derivacin de la doctrina
de la Autora Mediata a travs del dominio de la Organizacin, por
tanto es menester que concurran todos los requisitos exigidos para
esta.

III. La Coautora en el Per.


Como primera aproximacin, entendemos que la Coautora es la
realizacin conjunta de un delito por varias personas que colaboran
consciente y voluntariamente25.
En nuestro ordenamiento jurdico Penal la Coautora se encuentra
expresamente regulada en el artculo 23 del Cdigo Penal. Este
artculo expresa lo siguiente:
Art. 23. Autora y Coautora.
El que realiza por s o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan
conjuntamente sern reprimidos con la pena establecida para la infraccin.

Analizando el artculo en mencin, podemos afirmar que nuestro


Cdigo Penal toma en consideracin la igualdad de posicin
existente entre los coautores, pues a ambos castiga con la misma
pena26.

1. Elementos que configuran la Coautora

22

dem., p. 74.
dem., p. 75.
24
dem., p . 89.
25
MUOZ Conde, Francisco. p., cit., p. 157.
26
Aunque, tambin se aplica la pena concebida para el autor en el caso del Cmplice Primario y al
Instigador. Esto, sobre la base del criterio de lesividad al bien jurdico protegido en cada tipo penal.
23

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En la Dogmtica Jurdico Penal, se suele reconocer con criterio


uniforme que los elementos concurrentes que dan existencia a la
Coautora son dos: Decisin Comn y Ejecucin Comn, ambos
concurrentes y requisito sine qua non. Es as que Coautor ser
quien, en posesin de las cualidades personales de autor, sea
portador de la decisin comn respecto al hecho y en virtud de ello
tome parte en la ejecucin del delito27.
Entonces, siempre que en un caso delictivo de concurrencia de
sujetos, para hallar al autor del mismo (en todo caso, tambin a los
coautores) es indispensable analizar el hecho, adems de los
criterios antes expuestos sobre el concepto de autor, analizar si
concurre o no los elementos configuradores de la Coautora.

1.1.

Decisin Comn.

La coautora implica la existencia de un mutuo acuerdo o plan


comn, el cual no ha de ser necesariamente anterior o previo a la
realizacin del delito, ni tampoco expreso, ya que puede ser tambin
coetneo y tcito, pero en todo caso aparece vinculado al principio
de culpabilidad, ya que nadie puede responder de lo que no quiere o
no conoce28.
La Decisin Comn constituye un requisito sine qua non para que se
configure la coautora. Implica llegar a un acuerdo comn sobre
cmo realizar el hecho y la distribucin de funciones. Este elemento
es de tal importancia que delimitar el mbito de responsabilidad de
cada coautor; es decir, cada Coautor solo responder hasta el lmite
del acuerdo adoptado y no responder por los excesos del otro.
La decisin comn al hecho es el acuerdo recproco, expreso o
tcito, sobre la perpetracin comn de aquel que puede establecerse
hasta el momento de la consumacin29.
Para Bacigalupo30, el codominio del hecho es consecuencia de una
decisin conjunta al hecho. La Coautora concurre cuando, segn el
plan de los intervinientes, se distribuyen las aportaciones necesarias
27

DONNA, Edgardo Alberto (2002). Loc. cit., p. 43


TASENDE Calvo, Julio Jos (2001). Coautora y Participacin en los Delitos de Homicidio y Asesinato.
Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos: In Memorian. Volumen 2, Espaa, Universidad de Salamanca,
Universidad Castilla La Mancha Editores, p. 706.
29
bidem.
30
BACIGALUPO, Enrique (1997). p. cit., p. 228.
28

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para la ejecucin, sea en todos los estadios del delito, sea entre los
distintos estadios, de manera que tambin personas no participantes
en la ejecucin codeterminan la configuracin de esta, o el que se
lleve o no a cabo31.
Ahora bien, este acuerdo previo puede ser consciente, querido y
siempre en forma conjunta; es decir, no basta el simple acuerdo
unilateral de uno de los coautores. Sin embargo, segn nos indica la
doctrina, el acuerdo tambin puede ser tcito y no necesariamente
expreso. En principio podra pensarse que el acuerdo tcito conlleva
a una problemtica al momento de determinar quines son
coautores, ya que siempre es ms fcil determinarlos si el acuerdo
es expreso, pero esta problemtica encuentra rpida solucin al
momento de evaluar si ese acuerdo tcito implic una distribucin de
funciones. Entonces, podemos concluir que la importancia del
acuerdo previo radica en que tiene como consecuencia necesaria la
distribucin de funciones.
La distribucin de funciones a la que hacemos mencin, tambin se
puede dar en el caso de la participacin cuando se es Cmplice.
Entonces, cmo poder diferenciar cuando hay distribucin de
funciones y se est en calidad de coautor que cuando pese haber
distribucin de funciones se est en calidad de cmplice, mxime si
se trata de la complicidad necesaria. Aqu creemos correcto hacer
nfasis que la figura jurdica de la complicidad necesaria puede ser
muy parecida a la Coautora, ms an si tomamos en cuenta la
esencialidad e importancia de la contribucin. Es ms, en muchos
casos es muy difcil determinar cundo se est ante una complicidad
necesaria y no ante una coautora, y viceversa.
Ante esta disyuntiva, la doctrina ms autorizada ha tratado de dar
solucin, que a nuestro criterio es la ms idnea. Por una parte,
Jakobs32 ha mencionado que la decisin comn del hecho es el
acuerdo expreso o concluyente sobre la distribucin de las
aportaciones singulares a un hecho. Se distingue del acuerdo de
voluntades propio de la participacin por su contenido (versa sobre
aportaciones en plano de igualdad) y segn la doctrina usual- por
su reciprocidad (carcter comn): todo interviniente debe saber que
otros cooperan dolosamente. Por otro lado, Villavicencio nos plantea
la idea de la subordinacin. En este sentido, estima que el criterio
correcto de distincin est en si la divisin de tareas acordadas
31

JAKOBS, Gnther. p. cit., p. 745.

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importa o no subordinacin de unos respecto a otros. En


consecuencia, existe coautora si no hay subordinacin33.
Entonces, para finalizar con respecto a la Decisin Comn, es
menester que cumpla con los siguientes requisitos: que sea previa a
la consumacin del delito, que tenga como consecuencia jurdica
necesaria la distribucin de funciones, que las aportaciones propias
de la decisin comn se planeen en plano de igualdad de tal forma
que se den sin subordinacin entre quienes son los coautores.

1.2.

Aporte Objetivo: Ejecucin Comn

El segundo requisito sine qua non y determinante para la Coautora


es el Aporte Objetivo al Hecho. Este elemento implica, a la vez, que
los sujetos realizarn la accin tpica en conjunto, tomando en
consideracin el reparto funcional de roles; es decir, el aporte de
cada uno de ellos formar, en su conjunto, el tipo penal que ser
atribuible a todos por igual. En este sentido, Villavicencio34 nos
indica que ser coautor quien realiza parcialmente las caractersticas
del tipo, siempre que, considerando todos los aportes en su
conjunto, originen el tipo. Adems, es indispensable que este aporte
se d como consecuencia directa de la Decisin Comn.
En esta etapa es indispensable que se analice la naturaleza del
aporte al hecho, pues ella establecer la existencia o no del Codominio del hecho35. En otras palabras, no toda funcin realizada en
el seno de la divisin del trabajo convierte al sujeto en coautor,
porque no toda funcin desarrollada le confiere el dominio funcional
del hecho. Es preciso que esa funcin sea necesaria para la
realizacin del hecho y por necesaria suele entenderse lo que es
esencial, en oposicin a lo accidental o subsidiario36.
El aporte objetivo al hecho, para que sea configurador de
Coautora debe de cumplir con otro requisito: el darse en la fase
ejecucin del delito, y segn Villavicencio37, durar hasta
consumacin del delito siempre que este aporte sea de
32

dem, p. 746.
VILLAVICENCIO Terreros, Felipe (2006). p.cit., p. 484.
34
VILLAVICENCIO Terreros, Felipe (2006). p.cit., p. 486.
35
dem., p. 485.
36
MRQUEZ Crdenas, Jos Luis (2008). p. cit., p. 68.
37
dem., p. 486.
33

la
de
la
tal

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importancia hasta el extremo que el hecho no habra podido


perpetrase sin su existencia.
En doctrina es muy discutida la importancia que tiene que tener el
aporte del partcipe para que sea considerado Coautor y no
Cmplice Primario. Si nos remitimos al criterio conforme al cual si el
aporte no se hubiera efectuado, entonces el delito no se hubiera
realizado, esteraramos cometiendo una ambigedad, pues tanto
tambin en la complicidad necesaria es menester que el aporte sea
de tal magnitud que en caso no existiera este, el delito no se hubiera
realizado.
Segn explica Mrquez38, la doctrina cientfica y la jurisprudencia
han aportado distintas frmulas para definir el aspecto esencial o
necesario de la funcin desarrollada, que da lugar a que el sujeto se
considere que domina el hecho: a) la que alude a que el sujeto
domina funcionalmente el hecho si puede interrumpir la realizacin
del hecho, y b) la propuesta por Roxin, que estima que se confiere
tal dominio al aporte que puede producir el desbaratamiento del plan
total si no realiza su funcin o aporte al hecho.
As mismo, estas teoras son tan profundamente crticas
bsicamente por plantear supuestos hipotticos donde la causalidad
tiene preeminencia.
Es decir, de los Interrumpir el hecho,
desbaratamiento del plan, resultan trminos escasamente tiles,
pero no se puede deducir de ellos claramente cundo una
aportacin ha sido efectivamente necesaria, esencial para dar lugar
a desbaratar el plan o interrumpir le hecho, aunque s se puede
llegar a establecer una hiptesis causal: si el interviniente no hubiera
actuado como lo hizo, el hecho tal, en concreto o en abstracto, no se
habra realizado (juicio hipottico de necesidad, en abstracto o en
concreto). La realidad es que le interviniente actu y que, por lo
tanto, no es vlido preguntarse qu habra pasado si no hubiese
actuado39.
Otro criterio que pretende explicar qu aporte es el esencial y que
configurar la Coautora, es el explicado por el profesor
Bacigalupo40, quien nos explica que para determinar cundo hay un
aporte sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer es de
38

dem., p. 69.
bidem.
40
BACIGALUPO, Enrique (1987). Derecho Penal: Parte General. Buenos Aires, Editorial Hammurabi, p.
199.
39

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utilidad el criterio de la frmula de la supresin mental y de la teora


de la conditio sine qua non. Si se suprime mentalmente el aporte y la
ejecucin no puede llevarse a cabo, es evidente que se trata de un
aporte necesario.
Finalmente, consideramos pertinente exponer la tesis de Gimbernat,
la misma que creemos que es la ms acertada para explicar estos
casos problemticos. Segn Gimbernat41, se debe acudir al criterio
objetivo de la escasez. Segn esta, sera necesaria la aportacin de
un bien o una conducta escasos. Sera por escasa la entrega de una
pistola a quien va a ejecutar un homicidio, si existiesen seras
dificultades para que dicho sujeto consiguiera el arma. Este juicio se
considera no depende de juicios hipotticos, porque la entrega de la
pistola es escasa en el caso concreto, con independencia de si el
sujeto podra haberla conseguido de otra manera.
Entonces, podemos concluir que habr un Aporte Objetivo al Hecho
en el seno de una Coautora, cuando este aporte se realice durante
la ejecucin del delito, sea de especial importancia en atencin al
criterio de la escasez y cuando la suma de aportes configuren el tipo
penal (teniendo presente que ninguno por separado podra
configurar el tipo penal, porque entonces no habra reparto funcional
de roles sino Autora en el concepto Objetivo Formal).
Por ltimo es menester hacer mencin que puede configurarse el
aporte objetivo al hecho sin necesidad de la presencia del coautor, a
travs de la denominada Coautora no Ejecutiva. Esta categora
dogmtica la encontramos en los planteamientos de la Sala Penal de
la Corte Suprema de Justicia.
En este sentido, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema
dej establecido el criterio de la Coautora no Ejecutiva, en el
siguiente sentido:
Es menester precisar, a este respecto, que la coautora importa la realizacin
conjunta de un delito por varias personas que colaboran dolosamente; que, a su
vez, la coautora no ejecutiva, exige a sus autores la prestacin de tareas, por su
42
nivel de integracin al plan criminal, necesarias para comisin del delito .

En otra oportunidad, la misma Sala Penal sobre la base de la


Coautora no Ejecutiva concluy que:
41

GIMBERNAT citado por MRQUEZ Crdenas, Jos Luis (2008). p. cit., p. 69.

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As las cosas, se concret, de un lado, una Coautora Ejecutiva parcial pues se


produjo un reparto de tareas ejecutivas, y, de otro, lado, como en el caso de
Bardales Caballero, se produjo una Coautora No Ejecutiva, pues merced al
reparto de papeles entre todos los intervinientes en la realizacin del delito, este
ltimo no estuvo presente en el momento de su ejecucin, pero desde luego le
correspondi un papel decisivo en la ideacin y organizacin del delito, en la
determinacin de su planificacin y en la informacin para concretar y configurar el
43
rescate .

2. Crticas a los Elementos Esenciales: Propuestas.


Como toda teora, la Coautora no est exenta de crticas. Aunque
usualmente la doctrina ms autorizada suele exponer los elementos
configuradores de la Coautora, tambin suelen criticar la formalidad
con la que deben acreditarse estos elementos.
Jakobs44 crtica la necesidad absoluta de la reciprocidad comn o
carcter comn dentro del elemento de la Decisin Comn. El
elemento criticable implica que todo interviniente sepa que otros
cooperarn con l en forma dolosa. El profesor alemn nos explica
que el origen de ese elemento se deba a la primera teora subjetiva,
que atenda a la dependencia recproca de los propsitos delictivos
de los distintos intervinientes. Dado que este criterio es inesencial
para la autora (tambin domina el hecho quien lo ejecuta porque y
solo porque, otro quiere), el carcter comn de la decisin del hecho
hay, al menos, que reducirla.
Continuando con su anlisis y crtica, expone la idea que si un delito
requiere una sola accin ejecutiva o si, requirindose varias
acciones, las ejecuta una sola persona, tambin un partcipe, de
cuyas aportaciones el ejecutor nada sepa, puede cooperar tan
intensamente que codetermine esencialmente la configuracin de la
ejecucin en cuanto a lugar, tiempo y modalidades. Por ello plantea
la tesis que ser ms correcto, en lugar de una decisin comn del
hecho, en el sentido de un acuerdo siempre recproco, conformarse
en estos casos con una decisin de ajustarse, con la que el partcipe
que no ejecuta directamente, pero coopera con la configuracin,
vincula su aportacin con el hacer del ejecutor. Si el ejecutor no
42

Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. R. N. N 828 2007. Lima. En:
http://historico.pj.gob.pe/enlaces.asp?opcion=jurispridencia
43
Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Sala Penal Permanente. R. N. N 488 2004. Lima. En:
http://historico.pj.gob.pe/enlaces.asp?opcion=jurispridencia
44
JAKOBS, Gnther. p., cit., p. 746.

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sabe nada de esta aportacin, no se le puede atribuir nada de la


gravedad de esta, lo que se deriva de las reglas generales45.
Por otro lado, Snchez Lzaro46 propone algunas crticas muy
interesantes. Ahora bien, las crticas que plantea las realiza sobre la
base del entendimiento de la Teora Objetivo Formal de Autor, la
misma que, como mencionamos lneas arriba, tiene gran influencia
en la doctrina Espaola. Entre sus crticas nos menciona que resulta
absurdo hablar de responsabilidad penal en coautora pretendiendo
la existencia de criterios diferentes a los mantenidos en la
responsabilidad por autora individual. Si la responsabilidad penal del
autor de un delito presupone siempre su propio hecho en sentido
normativo responsabilidad sta autnoma e individual, entonces el
mutuo acuerdo resulta innecesario para hacer responder al coautor
por el hecho conjunto47.
En este sentido se plantea una crtica a la responsabilidad de cada
coautor, entendiendo que si la contribucin individual de un coautor
se agota en la realizacin parcial del tipo evidentemente solo podra
responder como mximo de una tentativa, pues entiende que la
imputacin de las aportaciones ajenas que permitira la
responsabilidad por el hecho completo, resultara contraria a los
principios de responsabilidad personas, responsabilidad por el
hecho, proporcionalidad y, por tanto, sera inconstitucional48.
Finalmente, ltima crtica, aunque tambin podra entenderse como
una excepcin, se centra en la praxis del Derechos Penal
Internacional. Como nos recuerda Hctor Olsolo, comentando la
jurisprudencia de la Corte Penal Internacional nos menciona que la
SCP I ha rechazado, en las decisiones de confirmacin de cargos en
los casos Katanga y Lubanga, la limitacin que el carcter esencial
de la contribucin y por tanto la capacidad para ostentar el
codominio del hecho- requiere que la misma se realice durante la
fase de ejecucin del delito, tomando en cuenta que no aparece
recogida en el Estatuto de Roma, de manera que como la propia
SCP I en el caso Katanga ha sealado, disear el ataque, proveer
armas y municiones, enviar refuerzos y coordinar y monitorear las
actividades de las tropas, son actividades de carcter esencial con
45

dem., p. 747.
SNCHEZ Lzaro, Fernando Guanarteme. El Ocaso de la Resolucin Conjunta. En: Indret: Revista
para el Anlisis del Derecho, ISSN 1698-739X, N. 2, 2007.
47
dem., p. 7.
48
dem., p. 9.
46

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independencia de que se realicen con anterioridad al inicio de la fase


de ejecucin del delito.
Entonces, podemos concluir que a partir del caso citado por Hctor
Olsolo, la nueva excepcin a la Coautora, en el mbito del
Derecho Penal Internacional, radica en la inncesariedad en que la
contribucin o aportacin objetiva se realice necesariamente en la
fase de ejecucin del delito, sino que bastar que la contribucin sea
esencial y escaza, y que pueda prestarse en la etapa preparatoria.