LA RESPONSABILIDAD POR DAOS

INTRAFAMILIAR Y LA FAMILIA
MONOPARENTAL
MARA VICTORIA SCHIRO
MARA FLORENCIA CAL
UNIVERSIDAD NACIONAL DEL CENTRO

1. LA FAMILIA MONOPARENTAL. DELIMITACIN CONCEPTUAL.

CIRCUNSTANCIAS GENERADORAS. EVOLUCIN

l profundo impacto que en esta nueva era de la historia han

sufrido la sexualidad y la procreacin, ha generado una
acelerada transformacin tanto en las estructuras familiares
tradicionales, como en los roles que se desempean en su
seno. Esta situacin nos sumerge en un proceso de creciente pluralizacin
de las estrategias de convivencia, con la consiguiente diversificacin de
frmulas alternativas al modelo tradicional de familia nuclear conyugal, el
que no obstante contina siendo predominante. Dentro de estas nuevas
estructuras familiares, cuyo creciente avance constituye la contrapartida de
la drstica disminucin de hogares complejos (aquellos en que conviven
distintos ncleos familiares), se observan los hogares unipersonales, los
hogares sin ncleo familiar, las uniones no matrimoniales heterosexuales u
homosexuales, las parejas sin descendencia, las familias ensambladas o
reconstituidas y, desde luego, las familias monoparentales1.

Vase para mayor desarrollo del tema tratado en este acpite RODRGUEZ SUMAZA,
Trabajos del Centro Segunda Serie (N 9/10)

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Mara Victoria Schiro y Mara Florencia Cal

Si bien la monoparentalidad no supone un hecho social nuevo de

nuestro tiempo, distintas circunstancias contribuan a ocultarlo, y es en los
ltimos aos en que ha sido reconocida como un fenmeno social de
continuo avance frente a la tradicional familia biparental2.
No obstante su proliferacin fctica, no constituye tarea sencilla
delimitar conceptualmente la familia monoparental. En primer lugar, ello es
as porque el propio objeto genrico de anlisis, la familia, es una realidad
temporal y espacialmente dinmica. Y en segundo trmino, porque bajo la
categora de monoparentalidad suelen englobarse realidades familiares muy
diversas, que en muchos casos exigen respuestas jurdicas igualmente
diferentes.
Sin embargo y sin desconocer las controversias que existen al
respecto, podemos sealar que entendemos por familias monoparentales a
aquellas en las que es un slo progenitor quien convive con sus hijo/s o
hija/s y es responsable en solitario de su crianza y cuidado3. De este
modo, constituiran elementos caracterizantes de estas nuevas estructuras
familiares, la presencia de un solo progenitor en el hogar familiar (an en
los casos en que ste pueda cohabitar con otras personas, sin que el ncleo
pierda su condicin monoparental), la presencia de uno a varios hijos en el
hogar familiar y la dependencia de los hijos respecto del adulto (exigiendo
algunos autores que se trate de hijos menores o incapaces, mientras que
otros estiman suficiente la existencia de dependencia econmica).

Carmen y LUENGO RODRGUEZ, Tomasa; Un anlisis del concepto de familia

monoparental a partir de una investigacin sobre ncleos familiares monoparentales,
Papers 69, 2003, publicado en www.indret.es, pgs. 59-82; y VELA SNCHEZ,
Antonio; Aproximacin a las familias monoparentales: hacia su rgimen jurdico
unitario, en Diario La Ley, N 5696, Ao XXIII, de fecha 14/01/2003, Ref. D-11,
Espaa, pgs. 1-19.
2

Ver por ejemplo, MAZZEO, Victoria; Los cambios en la organizacin familiar: el

incremento de las familias monoparentales en la ciudad de Buenos Aires a partir de los
ochenta, publicado en Poblacin de Buenos Aires de la Direccin General de
Estadstica y Censos, abril, ao/vol. 4, n 005, ISSN 1668-5458, pgs. 63/74.
3

VELA SNCHEZ, Antonio: Op. Cit., pg. 3.

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La responsabilidad por daos intrafamiliar y la familia monoparental

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Ms all de las posibles divergencias a la hora de instrumentalizar un

concepto de familia monoparental, s existe consenso al momento de
observar la heterogeneidad de sus circunstancias generadoras. Es as que
se habla de diversas causas de o vas de entrada en la monoparentalidad,
entre las que se contemplan aquellas vinculadas a la relacin matrimonial,
esto es, a un proceso de cambio familiar que obliga a una reestructuracin
de la unidad familiar (incluyndose aqu la ausencia definitiva de uno de los
progenitores derivada de su fallecimiento viudez-, la ausencia derivada de
la ruptura de la pareja por abandono, nulidad del vnculo matrimonial,
separacin personal, divorcio vincular o separacin de hecho, y la ausencia
temporal ocasionada por motivos laborales, de salud o por la emigracin o
encarcelacin de uno de los progenitores); las causas vinculadas al
ordenamiento jurdico (como es el caso de la adopcin llevada adelante por
persona sola); y finalmente las causas vinculadas a la natalidad (las que
derivarn en la conformacin de ncleos de monoparentalidad biolgica
directa, por tratarse de madres solteras o padres solteros, circunstancia que
se ve acrecentada en el momento histrico en que estamos inmersos, ante la
posibilidad de acudir a las tcnicas de procreacin humana asistida).
Es justamente esta ltima causa generadora de una estructura familiar
monoparental, la que nos interesa analizar a lo largo del presente trabajo.

2. La responsabilidad por daos intrafamiliar. Su dimensin en el

marco de las relaciones paterno-filiales
La confluencia de dos ramas del mundo jurdico, como lo son el
Derecho de Familia y el Derecho de Obligaciones, ms particularmente el
Derecho de Daos, puede presentar en la realidad diversos despliegues, que
en el caso particular de las subramas del Derecho Civil mencionadas, puede
clasificarse de la siguiente manera:

Trabajos del Centro Segunda Serie (N 9/10)

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a) Responsabilidad civil intrafamiliar4: tambin denominado perfil

interno de la responsabilidad en el derecho de familia5, parte de la
existencia de un vnculo familiar entre el damnificado y el autor del dao. A
criterio de MAKIANICH DE BASSET, esta categora puede merecer una
subclasificacin, desde la ptica de los derechos lesionados:
I. Especficos: Dao resultante de la violacin, imputable a culpa en
sentido amplio, de los derechos subjetivos familiares y /o derechosfunciones (que hacen al contenido de la relacin jurdica familiar de que se
trate);
II. Genricos: Dao emergente de la lesin imputable a culpa en
sentido amplio de los dems derechos de que resulte titular el familiar
damnificado;
b) Responsabilidad civil compuesta, combinada o mixta: o el perfil
externo6 que presenta la relacin entre la responsabilidad por daos y el
Derecho de familia. Esta clasificacin, posee como comn denominador la
existencia de vnculo familiar entre el responsable civil y el autor del dao,
o entre el titular del derecho a reparacin y la vctima, pero el damnificado
o el agente son ajenos a la familia7.
Aqu pueden analizarse dos aristas principales, que giran en torno a la
influencia de pertenecer a un grupo familiar en el modo de responder por el
dao cometido por el familiar (es el caso del ilcito cometido por un nio
sujeto a responsabilidad parental), y a la inversa, cmo afecta a la
responsabilidad del daador cuando el ilcito se comete contra un integrante
de un grupo familiar (aqu una de las problemticas principales la
4

Seguimos en la presente clasificacin, el criterio expuesto por Lidia MAKIANICH DE

BASSET en su trabajo Familia y responsabilidad civil, ED t (139), pg. 846 y ss.

Tal clasificacin, que deslinda un perfil interno y uno externo del ilcito en el mbito
familiar, se efecta en: MEDINA, Graciela; Daos en el Derecho de Familia, Buenos
Aires, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2002, pg. 17-18.

dem.

MAKIANICH DE BASSET, Lidia; Familia y responsabilidad civil, Op. cit., pg. 849.
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La responsabilidad por daos intrafamiliar y la familia monoparental

A5

constituye la legitimacin de la vctima indirecta del dao para reclamar su

perjuicio).
ste ltimo despliegue que presenta la confluencia de ramas en
estudio, posee larga trayectoria legislativa, siendo asimismo largamente
desarrollado en obras generales de responsabilidad por daos, y de Derecho
de familia8.
c)
Responsabilidad civil extrafamiliar pero vinculada a
instituciones que se estudian dentro del derecho de familia: a nuestro juicio,
aqu cabe incluir slo a la responsabilidad derivada de la ruptura de
esponsales9.
Ahora bien, la constelacin de supuestos que nos proponemos abordar
en el presente trabajo, vinculados a la monoparentalidad, se circunscriben a
la responsabilidad por daos intrafamiliar, esto es, a los casos en que
vctima y daador sean miembros de una misma familia. Procuraremos
analizar entonces, si los casos de monoparentalidad vinculada a la natalidad
pueden conllevar a la vulneracin por parte de los padres de la esfera de
derechos de los hijos, deslindando su estudio en los supuestos de omisin
de reconocimiento paterno, y los casos de monoparentalidad asumida
voluntariamente a travs del recurso a los medios de procreacin humana
asistida.
La delimitacin efectuada anteriormente, nos coloca en el marco de la
responsabilidad intrafamiliar en las relaciones paterno-filiales. De modo tal
que nuestro objeto de estudio se centrar en analizar la posible vulneracin
de derechos deberes de naturaleza familiar, en los casos que preexiste una
relacin jurdica familiar o bien un vnculo familiar. En el supuesto de lo
que se ha denominado como los daos derivados de la omisin voluntaria

dem.

La nica razn de ser de su consideracin dentro de la confluencia de ramas citada,

radica en que los esponsales, como instituto, hacen parte del objeto de estudio del derecho
de familia. Caso contrario, la indubitada remisin a las normas generales de
responsabilidad por daos frente a dos personas entre las cuales nunca ha mediado
vnculo familiar alguno, nos excepciona de su consideracin especial.
Trabajos del Centro Segunda Serie (N 9/10)

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Mara Victoria Schiro y Mara Florencia Cal

del reconocimiento de la filiacin, nos encontramos frente a un vnculo

familiar previo, que adquiere juridicidad a partir de la sentencia recada en
el proceso de reclamacin de filiacin extramatrimonial, que constituye la
legitimatio ad causam de la pretensin resarcitoria. En la realidad social ya
podemos hablar de vnculo familiar, ya que de hecho la sentencia recada en
el proceso filiatorio es declarativa en cuanto a sus efectos, por cuanto se
limita a declarar la existencia de los presupuestos que son el fundamento
del vnculo aludido. Mientras que en materia de monoparentalidad
vinculada a la procreacin humana asistida, nos hallamos frente a una
relacin jurdica familiar entre el progenitor y su hijo, y en tal contexto
analizaremos la posible existencia de un dao.
3. La monoparentalidad vinculada a la natalidad. Su interaccin
con el derecho de daos
3.1. Supuestos de omisin de reconocimiento paterno. La reclamacin
de filiacin extramatrimonial y la accin de daos y perjuicios
Nuestro pas, que se exhibe como uno de los que ms desarrollo
doctrinario y jurisprudencial ha tenido en el campo de las reclamaciones
paterno filiales derivadas de la falta de reconocimiento10, asiste al primer
precedente jurisprudencial en dicha materia, con el dictado de una sentencia
el 9 de marzo de 1988, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y
Comercial de San Isidro, a cargo de la Dra. Delma Cabrera11, que acoge el
dao moral derivado del no reconocimiento de la filiacin. En tal decisorio,
se entendi que el dao moral se hallaba configurado tanto en virtud del

10

Pizarro Wilson, Carlos: Responsabilidad civil por no reconocimiento voluntario del

hijo de filiacin extramatrimonial, en De Verda y Beamonte, Jos Ramn
(Coordinador): Daos en el Derecho de Familia, Ed. Aranzadi , Navarra, 2006, p. 101 y
sigs.

11

ED 128-330.
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La responsabilidad por daos intrafamiliar y la familia monoparental

A7

dolor moral sufrido socialmente como por el sentimiento de inferioridad, de

desproteccin espiritual e inseguridad, al saberse negada por su padre. Este
primer precedente, cuyos fundamentos generaron un importante esquema de
modelo seguimiento en la jurisprudencia argentina, nos resulta de suma
utilidad al analizar cul es el contenido del dao moral reclamado, en punto
a los derechos que en los decisorios que le siguieron, se estimaron
vulnerados, y pasibles de resarcimiento.
En general se ha entendido que, los derechos del hijo vulnerados con
la omisin de reconocimiento de la filiacin, son su derecho al nombre, a
conocer su identidad (considerado a su vez en su faz dinmica, al
entenderse que provoca un dao el hecho de no haber sido considerado, en
el mbito de las relaciones humanas, hijo de su progenitor12), y sobre todo
su derecho a la personalidad13; a lo que se ha agregado, la vulneracin del
derecho a ser cuidado por sus padres, previsto en el artculo 7 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio, instrumento de jerarqua
constitucional14, en los supuestos en que no ha mediado previo a la
reclamacin filial, una posesin de estado acreditada.
Si bien se entiende que el reconocimiento implica un acto voluntario,
ello no implica tener derecho a no reconocer al hijo15. El carcter

12

Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, sala I, 22/04/2008,

LLBA 2009-26.

13

Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, Ac. 64.506, autos "D., M.,
R. contra S., A., F. Reclamacin de estado de filiacin". Del voto del Dr. Hitters.

14

Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, sala I, autos G.,

E. B. c. L. R., del 30/10/2007, en La Ley Online.

15

En este sentido pueden verse los siguientes fallos: Cmara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de San Isidro, sala I, 13/10/1988, E., N. c. G., F. C. N., cit.; Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Civil , sala F, R., E. N. y otro c. M., H. E., LL 1990-A, 2, con nota
de Eduardo A. ZANNONI; Responsabilidad civil por el no reconocimiento espontneo
del hijo. Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junn, M., V.B c. A., M. J.,
22/09/1995, LLBA 1996, 374. Cmara de Apelaciones DE concepcin DEL Uruguay, A.
O., S. G. y otro c. R., D. P., 13711/1996, LLLitoral. Cmara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Mar del Plata, C., M. A. c. A., A. H., 16/12/1999, LLBA 2001, 172.
Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morn, sala II, 21710/1997. Suprema
Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, Autos P., M. D. c. A., E., 28/04/1998,
Trabajos del Centro Segunda Serie (N 9/10)

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voluntario del reconocimiento no lo convierte en un acto de arbitrariedad,

ni lo desliga de principios fundamentales de derecho como el de no daar a
otro y el de dar a cada uno lo suyo, bases del ordenamiento jurdico
positivo16.
En suma, se ha entendido que el hijo tiene el derecho de gozar de
filiacin jurdica, un verdadero derecho subjetivo a ser reconocido por su
progenitor biolgico17. Ello cuenta con respaldo constitucional, sustentado
en el derecho a conocer la identidad de origen, que trasciende lo
concerniente al estado de familia, y revela el derecho de todo individuo a
conocer su verdad personal, su irrepetible historia, que no le puede ser
amputada o escamoteada18. Asimismo, tal derecho se sustenta en el
principio de igualdad de los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio.
Desde el mismo momento en que el hijo es engendrado nace una filiacin
biolgica y el co respectivo derecho a que en el momento oportuno sea
revelada tal filiacin biolgica, de modo de permitir el ostentar una filiacin
jurdica. La falta de reconocimiento espontneo constituye entonces un
obrar antijurdico, que hace nacer la obligacin de indemnizar, en razn de
la violacin del deber jurdico preexistente en cabeza del progenitor.
Mientras el dao moral, como lesin de intereses extrapatrimoniales

LLBA 1999, 167. Autos D., M . R. v. S., A. F., 10/11/1998, Abeledo Perrot On Line.
Cmara 3era de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de
Mendoza, C., L. c. G.,. H. F., 13/03/2001, LLGran Cuyo 2001, 520. Tribunal de Familia
nro. 2 de Quilmes, D., A. B. c. M.,. D., 23/09/2005, LLBA 2006, 306, con nota de Nstor
E. SOLARI; Reparacin de daos por la omisin de reconocimiento voluntario del hijo.
16

Del voto del Dr. Negri en Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires,
28/04/1998. P., M. D. c. A., E. LLBA 1999, 167. Del mismo tribunal, de fecha
10/11/1998, D.,M . R. v. S., A. F. Abeledo Perrot On Line.
17

KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada; Responsabilidad civil por falta de

reconocimiento de la paternidad extramatrimonial, en Libro Homenaje al Dr. Jorge
Mosset Iturraspe, Bs. As., Ed. La Rocca, 1989, pg. 668.

18

MOLINA QUIROGA, Eduardo-VIGGIOLA, Lidia E.; Responsabilidad derivada del

no reconocimiento del hijo propio. Lesin del derecho a la identidad. Resarcimiento del
dao, JA 1993 II 902.
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La responsabilidad por daos intrafamiliar y la familia monoparental

A9

del hijo, se ha entendido que surge in re ipsa19, no ocurre lo mismo con la

lesin de intereses de naturaleza patrimonial, o daos materiales, que
encontraron favorable acogida a partir de un decisorio de la Suprema Corte
de Justicia de Mendoza, sala 1, dictado en el ao 2004. All se encuadra al
dao como prdida de chance, ya que el aporte paterno le habra dado al
hijo la chance cierta de lograr mejor asistencia, una vida sujeta a menores
restricciones y un mayor desarrollo en todo sus aspectos.
De modo tal que, los intereses que se estiman vulnerados a partir de la
omisin voluntaria del reconocimiento paterno, y por ende pasibles de
resarcimiento, se relacionan con el derecho a la identidad en su faz esttica
y dinmica, y que ello traduzca en una filiacin jurdica, de parte de quien
teniendo posibilidades de efectuar el reconocimiento, se sustrajo
voluntariamente a tal deber jurdico. Negar la posibilidad resarcitoria de los
intereses patrimoniales y extrapatrimoniales vulnerados, fomentara en los
hechos, la irresponsabilidad procreacional del hombre.
El derrotero jurisprudencial nos muestra que no sera el tipo familiar
lo que ocasionara el resarcimiento; de hecho, an mediando
emplazamiento filiatorio a travs de sentencia judicial y consecuente
responsabilidad parental, el hogar continuara, conforme el concepto
brindado, siendo monoparental. Lo que ocasiona su inclusin como
supuesto indemnizable es la falta al deber de procurar el emplazamiento
jurdico a travs del reconocimiento voluntario, lo cual vulnera intereses
extrapatrimoniales (reconducidos hacia el derecho a la identidad) y
patrimoniales (la posibilidad de haber vivido una vida sujeta a menores
restricciones econmicas, merced al aporte paterno a travs de la cuota
alimentaria a la que hubiese estado constreido de mediar el
emplazamiento).
3.2. Supuestos de monoparentalidad asumida voluntariamente. La

19

Puede verse: Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minera de San Juan,

sala II, 06/11/2008, autos G., M. G. c. A. R., en La Ley Online.
Trabajos del Centro Segunda Serie (N 9/10)

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procreacin asistida.
Fecundacin artificial de mujer sola.
Fecundacin post mortem. Maternidad subrogada. Pueden existir
reclamos indemnizatorios por parte del hijo en razn del tipo familiar?
Al igual que en el caso analizado en el pargrafo anterior, nos
hallamos aqu ante un supuesto de familia monoparental originada en una
circunstancia vinculada a la natalidad, lo que ha llevado a algunos autores a
calificarla como un caso de monoparentalidad directa. Ello puesto que en
estos supuestos, desde el mismo momento de la concepcin del nio/a y del
consiguiente emplazamiento paterno-filial o materno-filial, el hijo/a se halla
inmerso en un ncleo familiar monoparental.
Pero a diferencia del sustrato fctico analizado anteriormente, en este
punto nos referiremos a la familia monoparental inicialmente querida como
tal, lo que se nos presenta como un fenmeno propio de la Postmodernidad.
Consecuentemente y a raz del desarrollo tecnolgico y su aplicacin al
origen de la vida humana, a partir del recurso a tcnicas de procreacin
asistida, nos hallamos frente a un nuevo modo de constitucin familiar. ste
es el caso de la familia monoparental que se forma a partir de la decisin de
una mujer o de un hombre de someterse a un tratamiento mdico para
concebir un hijo con el fin de criarlo en soledad, de manera programada y
basada exclusivamente en su libre albedro20; lo que en ciertos casos llevar
aparejada la imposibilidad de alcanzar la biparentalidad a partir del
reconocimiento voluntario de la filiacin o la interposicin de la
correspondiente accin de reclamacin.
Entre los casos de monoparentalidad asumida voluntariamente,
podemos sealar el recurso de una mujer sola a procedimientos que, en
mayor o menor medida, pueden reemplazar o colaborar en uno o ms pasos
naturales del proceso de reproduccin, como es el caso de la inseminacin
artificial con semen de donante annimo (fecundacin heterloga) o con
20

RAVIOLI, Ana; La familia monoparental como manifestacin de la Postmodernidad;

en
Investigacin
y
Docencia
N
38,
2007,
ISSN
1851-2844,
www.centrodefilosofia.org.ar, pgs. 121-137.
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La responsabilidad por daos intrafamiliar y la familia monoparental

A11

semen de su marido o concubino prefallecido (fecundacin post mortem),

supuestos stos en los que la presencia fsica del hombre al momento de la
concepcin es reemplazada por la dacin de sus gametos. Del mismo modo,
este resultado se alcanzar cuando es un hombre solo el que acude a las
nuevas tecnologas reproductivas, a partir del recurso a la maternidad
subrogada21.
Si bien, tal como veremos a continuacin, existen ordenamientos del
derecho comparado que reglamentan las diversas tcnicas de procreacin
mdicamente asistida, en nuestro derecho ni las cuestiones vinculadas a la
procreacin humana asistida ni las que guardan relacin con la existencia de
la familia monoparental, han sido objeto especfico de captaciones lgicas y
neutrales que las proyecten, an cuando integran el orden de repartos.
Consecuentemente, la actividad de los centros sanitarios especialistas que
se dedican a estas prcticas y la de los mdicos que trabajan en este campo,
se desenvuelve en un mbito de libertad, sin marco legal de referencia, por
lo que en principio y al no estar expresamente prohibidas, todo es lcito22.
Comenzaremos entonces a analizar las distintas tcnicas de
procreacin humana asistida que, manifestndose en la realidad, pueden dar
origen a un supuesto de monoparentalidad, tal como comentramos
anteriormente.
En primer lugar, se encuentra la fecundacin artificial de mujer sola.
sta implica el supuesto fctico en que una mujer carente de pareja recurre
a material gentico previamente recolectado de un tercero, generalmente
annimo, a fines de que ste le sea depositado en la vagina, el cuello del
tero o en el propio tero y as lograr la concepcin; o bien para fecundar
con l sus vulos o los vulos de una tercera dadora en forma extracorprea
21

MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ, Graciela; Bioderecho, Ed. Abeledo Perrot,

Buenos Aires, 1998, pgs. 66 y ss; KRASNOW, Adriana; Filiacin. Determinacin de la
maternidad y paternidad, acciones de filiacin, procreacin asistida, Buenos Aires,
2006, La Ley; entre otros.

22

FERRER, Francisco; Responsabilidad por daos en la procreacin mdicamente

asistida, en Revista de Derecho de Daos: Daos en las relaciones de familia, 2001-2,
Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, pgs. 189-214.
Trabajos del Centro Segunda Serie (N 9/10)

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y luego implantar los embriones as generados en el tero de la mujer

(fecundacin in vitro)23.
Algunos ordenamientos comparados que reglamentan la cuestin
admiten esta posibilidad, fundados en el derecho de la mujer a procrear, a
formar su propia familia en condiciones de igualdad y en la forma que
considere libre y responsablemente. De este modo, el donante del material
reproductor queda eximido de la paternidad y de cualquier responsabilidad
derivada de ella, garantizndose su anonimato salvo circunstancias
extraordinarias que supongan un comprobado peligro para la vida del hijo,
o cuando proceda segn leyes especiales y siempre que la revelacin sea
indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto.
No obstante y an en estos casos, la revelacin de la identidad del donante
tendr carcter restringido, no implicar publicidad de dicha identidad ni,
en ningn caso, la determinacin legal de la filiacin24.
Otros ordenamientos en cambio, optan por reconocer el derecho a
recurrir a estas tcnicas de procreacin asistida slo para superar los
problemas de fertilidad que puede atravesar una pareja unida en matrimonio
o bajo una convivencia estable y no como un medio alternativo de
fecundacin, con lo cual rechazan la posibilidad de aplicarlas a mujeres
solas25. Por lo general, estas captaciones normativas estarn precedidas de
una cuestin axiolgica que marca una preferencia a favor de la familia

23

KRASNOW, Adriana; Op. Cit., pgs. 140 y ss.

24

Entre los regmenes que admiten esta prctica, podemos mencionar la Ley espaola
sobre tcnicas de procreacin asistida 14/2006, as como tambin el de diversos estados
que no las prohben, dejando librada su aplicacin a una mujer sola a la discrecionalidad
del equipo mdico, como es el caso de la Ley de Fertilizacin Humana y Embriologa del
ao 1990 en Gran Bretaa y la Ley de Proteccin de Embriones tambin del ao 1990 de
Alemania, entre otros.

25

Entre los que podemos citar el derecho francs, la Ley italiana 40/2004, el Decreto de
Regulacin de la Reproduccin Asistida N 24029-S de Costa Rica, entre otros. Ver al
respecto el precedente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en causa S.H. y
otros c/ Austria, del 01/04/2010, publicado en www.echr.coe.int en el que se pronuncia a
favor de la inconstitucionalidad de los ordenamientos internos que restringen el acceso a
las tcnicas de procreacin heterloga.
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La responsabilidad por daos intrafamiliar y la familia monoparental

A13

formada por padre y madre, como ambiente propicio para el desarrollo

fsico y espiritual del nio, estimando aunque no expresamente- disvaliosa
la estructura familiar monoparental.
En segundo lugar, podemos observar que otra de las tcnicas cuya
aplicacin constituye la causa generadora de una familia monoparental, es
la fecundacin post mortem de una mujer, no ya con semen de donante
annimo sino con material gentico de su marido o concubino prefallecido.
sta puede producirse cuando el fallecimiento ocurre durante el tratamiento
de procreacin asistida, habiendo sido extradas las clulas germinales y
estando pendiente su implantacin en el cuerpo de la mujer, o bien cuando
el marido o pareja conviviente fallece y la mujer solicita la extraccin de
semen cadavrico26.
Al respecto no se observa un criterio uniforme en el derecho
comparado, existiendo ordenamientos que la prohben de manera expresa y
otros que la admiten en algunos supuestos, como es el caso en que medie
consentimiento expreso dado en vida por el marido o concubino a tal fin,
habilitando incluso en ciertos casos la determinacin de la paternidad en su
favor an cuando no se reconozcan al hijo derechos sucesorios27.
En tercer y ltimo lugar, podemos sealar el supuesto fctico de
ncleo monoparental que se presenta cuando es un hombre solo el que
acude a estas nuevas tcnicas reproductivas, a travs de la figura de la
maternidad subrogada, disociada o por sustitucin.
ste es el supuesto en que una mujer frtil acuerda ser inseminada o
26

KRASNOW, Adriana; Op. Cit., pg. 255 y ss; FERRER, Francisco; La funcin del
Derecho, las tcnicas de procreacin humana post mortem y el derecho sucesorio,
publicado en Suplemento Jurisprudencia Argentina, 23/06/2004; entre otros.

27

Entre los ordenamientos que rechazan la prctica, podemos mencionar la Ley de

Proteccin del Embrin N 745/90 de Alemania, la Ley Federal sobre Procreacin
Mdicamente asistida de 1998 de Suiza, la ley noruega del ao 1994, la Ley N 460 de
1997 en Dinamarca, la Ley italiana N 40/2004, entre otros. Contrariamente, admiten la
realizacin de la prctica, aunque con distintos alcances, la Ley espaola 14/2006, la Ley
del Reino Unido sobre Fecundacin y Embriologa Humana del ao 1990, modificada en
1992, entre otros. Al respecto, puede verse tambin VELA SNCHEZ, Antonio, Op. Cit.,
pg 5.
Trabajos del Centro Segunda Serie (N 9/10)

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Mara Victoria Schiro y Mara Florencia Cal

fecundada in vitro con su propio vulo o el de una tercera dadora y el aporte

de semen del hombre que acude a esta prctica, asumiendo el compromiso
de tener el hijo y entregarlo al momento del nacimiento al dador del
material gentico, renunciando a sus derechos materno-filiales28.
Al respecto, es dable destacar que la tendencia que predomina en la
legislacin comparada es la prohibicin de la maternidad disociada y la
correspondiente nulidad del acuerdo que le da origen, independientemente
de que sea a ttulo gratuito u oneroso29; mientras que otros ordenamientos
admiten esta posibilidad con distintos alcances30 y, finalmente, estn
aquellos que si bien la prohben, habilitan la inscripcin en el Registro Civil
como hijo del padre, a aquel nio que hubiere nacido como consecuencia de
un contrato de gestacin por sustitucin celebrado en el extranjero en el
cual la madre gestante ha renunciado a su filiacin materna, en la medida en
que se acompae a la solicitud la resolucin judicial dictada por tribunal
competente en el pas de origen determinando la filiacin paterna del hijo31.

28

LAMM, Eleonora; La autonoma d ela voluntad en las nuevas formas de reproduccin.

La maternidad subrogada. La importancia de la voluntad como criterio decisivo de la
filiacin y la necesidad de su regulacin legal, publicado en Revista de Derecho de
Familia, n 50, julio 2011, pgs. 107-132; FAM, Mara Victoria; Maternidad
subrogada. Exgesis del derecho vigente y aportes para una futura regulacin, La Ley,
2011-C-1204; entre otros.

29

Como es el caso de la Ley espaola 14/2006, el artculo 16-7 del Cdigo Civil Francs,
incorporado por la Ley 94-653, la Ley suiza 711, la Ley alemana sobre Proteccin de
Embriones de 1990, la Ley italiana 40/2004, entre otros.

30

Como es el caso de la Ley 3089 incorporada en el ao 2002 al Cdigo Civil Griego, los
Estados Unidos, en el cual los servicios de salud estn obligados a cumplir dos leyes
federales encargadas de regular la actividad mdica: la Clinical Laboratory Improvement
Amendments Act de 1988 y la Fertility Clinics Succes Rate and Certificatios Act de
1992; contando asimismo gran parte de los Estados con leyes que contemplan diversas
cuestiones vinculadas a la medicina reproductiva; entre otros casos. Para un anlisis
exhaustivo de la legislacin comparada en materia de tcnicas de procreacin asistida,
puede verse por ejemplo KRASNOW, Adriana; Op. Cit., pg. 290 y ss.

31

Como ocurre en el derecho espaol, a partir de la sancin de la Instruccin del 5 de

octubre de 2010, de la Direccin General de los Registros y del Notariado, sobre rgimen
registral de la filiacin de los nacidos mediante gestacin por sustitucin, publicada en el
Boletn Oficial de fecha 07/10/2010.
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A15

En nuestro derecho y si bien la prctica no est expresamente vedada, la

mayora de la doctrina es conteste en sealar que el acuerdo resultara nulo
por ser de objeto prohibido (art. 953 del Cdigo Civil), y la maternidad
quedara determinada a favor de la gestante por el hecho del parto, a partir
de la aplicacin del art. 242 del mismo cuerpo legal. Con lo cual, el nico
medio con el que cuenta el hombre que desea asumir en soledad el ejercicio
de la paternidad, es acudir al instituto de la adopcin.
Ahora bien, ante el vaco legal que existe en nuestro derecho en esta
materia, el que, como adelantramos, nos lleva a concluir que hasta tanto el
recurso a estas tcnicas de procreacin asistida que venimos desarrollando
no est expresamente prohibido normativamente debe estimarse que las
mismas se hallan permitidas, cabe preguntarnos si no obstante ello pueden
existir reclamos indemnizatorios por parte del hijo concebido a partir de su
aplicacin, ya sea en razn del tipo familiar generado o en virtud de la
violacin de derechos reconocidos normativamente. En caso afirmativo, la
cuestin se hallar sometida a las reglas generales de la responsabilidad
civil (arts. 1068, 1078, 1109, 1113 y conc. del Cdigo Civil, por tratarse de
supuestos de responsabilidad extracontractual), con las particularidades
derivadas del vnculo existente entre las partes y de las singularidades de
los casos planteados.
En respuesta a este interrogante, se ha sostenido que existe un derecho
a procrear y a elegir las condiciones y el contexto social en el que se
reproduce, lo que incluye la monoparentalidad. Consecuentemente, este
derecho humano, fundado en el derecho a formar una familia y al libre
desarrollo de la personalidad, comprende la posibilidad de que toda persona
tenga acceso a las tcnicas de procreacin asistida en todos los casos y en
condiciones de igualdad. Ello en virtud de que en nuestro derecho existen
normas de jerarqua constitucional que consagran la libertad o el ejercicio
sin restricciones del derecho a formar una familia, tanto para el hombre
como para la mujer32. A ello podra aadirse el hecho de que una mirada

32

Por ej., el Art. 6 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
Art. 16 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, Art. 17 inc. 2 de la
Trabajos del Centro Segunda Serie (N 9/10)

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Mara Victoria Schiro y Mara Florencia Cal

integradora del ordenamiento vigente, no nos llevara a concluir que se

estima disvaliosa la conformacin de ncleos monoparentales, los que no
slo no estn expresamente prohibidos sino que incluso se hallan
contemplados, al admitirse la adopcin por parte de persona sola. La
adhesin a esta postura, nos llevara a sostener la improcedencia de
reclamos indemnizatorios en razn del tipo familiar generado a partir del
ejercicio del derecho a procrear en condiciones no prohibidas ni
desalentadas legalmente, salvo que admitamos la responsabilidad civil por
el ejercicio de actos lcitos.
Contrariamente, hay autores que sostienen que existe un derecho a
procrear que incluye el recurso a las modernas tcnicas reproductivas, pero
que este derecho, al igual que todos, no es absoluto sino que se encuentra
limitado por los derechos de otros sujetos. Es as que su ejercicio en las
condiciones que venimos desarrollando, podra atentar contra el inters
superior del nio dando lugar a un reclamo indemnizatorio33.
De este modo, en el caso en que una mujer sola acuda a la
fecundacin artificial con semen de dador annimo, estiman se estara

Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Art. 23 inc. 2 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos; Ver al respecto MINYERSKY, Nelly; El derecho al hijo,
en La familia en el nuevo derecho, obra colectiva dirigida por Ada Kemelmajer de
Carlucci y coordinada por Marisa herrera, Santa Fe, 2009, Rubinzal Culzoni, Tomo II,
pgs. 381-425; entre otros.
33

Sobre la cuestin de la legitimidad de las diversas tcnicas y de los daos en la

procreacin asistida, particularmente en los supuestos que venimos analizando, puede
verse MEDINA, Graciela, Existe un derecho subjetivo a la procreacin? (La solucin
en la jurisprudencia norteamericana y francesa), JA 1996-III-789; CIFUENTES, Santos;
Derechos Personalsimos, pg. 449; ARSON DE GLINBERG, Gloria y SILVA RUIZ,
Pedro; La libertad de procreacin, LL 1991-B-1204; FERRER, Francisco; Op. Cit., pg.
198 y ss; LPEZ, Daniel, MORTARA, Silvia y RICARDONE, Mara; Responsabilidad
civil por transmisin de enfermedades congnitas, genticas hereditarias, derivadas de
las tcnicas de reproduccin asistida heterloga, ED 183-1393; PACIA, Romana;
Procreacin y responsabilidad, La Ley Gran Cuyo, 2006, Doctrina-294; MESSINA DE
ESTRELLA GUTIRREZ, Graciela; Bioderecho, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1998, pgs. 129 y ss; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada; HERRERA, Marisa y
LAMM, Eleonora; La reproduccin mdicamente asistida. Mrito, oportunidad y
conveniencia de su regulacin, diario La Ley del 08/08/2011, pgs. 1-6; entre otros.
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A17

soslayando el derecho del nio a la identidad filiatoria, consagrado en el art.

7 inc. 1 in fine de la Convencin sobre los Derechos del Nio, el que
reconoce el derecho de los nios a conocer a sus padres y ser cuidados por
ellos (aunque aclara que ello debe efectuarse en la medida de lo posible), y
en el art. 8 inc. 1 del mismo cuerpo legal, que dispone el derecho del nio
a preservar su identidad. Estas disposiciones exigiran evitar todo tipo de
confusin y obstculo con respecto al conocimiento del origen filiatorio y a
la determinacin de la paternidad o maternidad. En funcin de ello,
consideran que la mujer sola que acude al auxilio de la tecnologa
reproductiva estara obrando de manera antijurdica, al privar al hijo de su
derecho a contar con un emplazamiento filial completo acorde a su verdad
biolgica (materno y paterno), a conocer la identidad de su padre y
construir as la suya propia y a investigar esa paternidad para alcanzar de
este modo la biparentalidad. De este modo, se estima procedente el reclamo
indemnizatorio, el que se hallara fundado no ya en el tipo familiar
generado, sino en la causacin de un dao extrapatrimonial a partir de la
violacin de estos derechos34.
Enrolndose en una postura contraria a la precedentemente descripta,
existen autores que si bien defienden una posicin amplia en materia del
derecho a conocer los orgenes en otros institutos, como la adopcin,
estiman que la misma no debe trasladarse al campo de la procreacin
asistida heterloga. Y ello porque en este punto no slo se encuentra
involucrado el derecho a la identidad de la persona nacida por el uso de
estas tcnicas sino tambin el inters general, atento a que la subsistencia de
la institucin depende justamente del anonimato. As, de levantarse el
secreto que rodea a esta figura, nadie donara sus vulos y/o esperma a
sabiendas de que ms tarde le iniciarn acciones de filiacin para que se
haga cargo de todas las responsabilidades que trae consigo la determinacin
filial o, de mnima, una accin meramente declarativa para conocer al

34

MIZRAHI, Mauricio Luis; El nio y la reproduccin humana asistida, publicado en

Diario La Ley del 30/08/2010.
Trabajos del Centro Segunda Serie (N 9/10)

A18

Mara Victoria Schiro y Mara Florencia Cal

portador, por lo cual la fertilizacin heterloga desaparecera35. Es as que

sin desconocer el valor del derecho a la identidad, ante la colisin de
derechos fundamentales en este supuesto especfico, la ponderacin se
inclinara a favor del inters general en el recurso a las tcnicas
reproductivas como un modo alternativo de formar una familia.
A diferencia de lo que ocurre en el supuesto descripto anteriormente,
en las restantes situaciones fcticas bajo anlisis, esto es, fecundacin post
mortem y maternidad subrogada, no podemos hablar ya necesariamente de
una violacin del derecho a la identidad del nio concebido a partir del
recurso a la procreacin asistida. Ello puesto que en el supuesto de
fecundacin post mortem, es factible que el hijo conozca su origen filiatorio
porque los gametos no provienen de dador annimo- y que
consecuentemente pueda contar con un emplazamiento filial completo, ya
sea ante la procedencia de la presuncin de paternidad matrimonial del art.
243 del Cdigo Civil o de la aplicacin extensiva de la misma, o bien
mediante la interposicin de la accin de reclamacin de filiacin
extramatrimonial.
Asimismo y en el supuesto de que un hombre solo acuda a la
maternidad subrogada, la gestante quedar emplazada como madre en
virtud del art. 242, con lo cual la maternidad quedar determinada, y el
padre podr reconocer al nio para lograr el emplazamiento filiatorio, en la
medida en que la gestante no se encuentre unida en matrimonio. Si no
obstante, como ocurrir generalmente, el hombre que acudi a estas
tcnicas lo hizo con el fin de asumir la paternidad en soledad, a partir de la
conformacin de una familia monoparental que excluya el vnculo entre el
menor y la gestante, podr hacerlo acudiendo al instituto de la adopcin, el
que respeta el derecho del nio a conocer el origen filiatorio y construir as
su identidad.
Por lo tanto y en estos supuestos, aquellos que aleguen la

35

HERRERA, MARISA; El derecho a la identidad en la adopcin, Buenos Aires, 2008,

Ed. Universidad, Tomo II, pg. 130 y ss.
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antijuridicidad de la conducta de quien ha acudido a estas tcnicas de

procreacin asistida, no podrn derivarla de la violacin del derecho a la
identidad del nio, como ocurra en el primer supuesto, sino que la
derivarn de la violacin del deber genrico de no daar, por haberse
privado al nio de su derecho a ser criado y cuidado por ambos
progenitores, en un ncleo familiar biparental. Esto implicar reconocer la
existencia de responsabilidad por daos en virtud del tipo de familia
generado, en este caso de una familia monoparental, estimando disvaliosa
su conformacin a punto tal de habilitar la procedencia de una reparacin
ante su mera existencia.

4. Reflexiones finales
Los ncleos monoparentales constituyen una nueva estructura
familiar, que se nos presenta en la Postmodernidad como una frmula
alternativa al modelo tradicional de familia nuclear conyugal, dentro del
proceso de pluralizacin de las estrategias de convivencia; tipo familiar que
no se halla ni prohibido ni desalentado por nuestro ordenamiento jurdico
vigente. Por ende, la constitucin de una familia de carcter monoparental,
no es en s mismo un supuesto generador de daos y perjuicios.
Respecto de la omisin paterna de reconocimiento de la filiacin,
sostenemos con FAM que aquello que provoca el dao moral a nivel
subjetivo es la negativa del padre a reconocer al hijo, es decir, el dolor que
provoca el saberse negado o rechazado por el progenitor, mas en modo
alguno la sola circunstancia de haber crecido sin la figura paterna. Si as
fuera, ello traera dos consecuencias inaceptables: i) cualquier nio criado
en el seno de una familia monoparental podra reclamar daos y perjuicios
por la ausencia de una de las figuras parentales; y ii) ello implicara una
mirada negativa y prejuiciosa respecto de las familias constituidas en esos
trminos, inaceptable en un Estado constitucional de Derecho que se precia
Trabajos del Centro Segunda Serie (N 9/10)

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de pluralista36.
La improcedencia del reclamo indemnizatorio en razn del tipo
familiar, nos lleva a concluir que los supuestos de monoparentalidad
voluntariamente asumida a partir del recurso a tcnicas de procreacin
humana asistida, no seran generadores de daos. El caso de la fecundacin
heterloga de mujer sola, que dejara subsistente el interrogante acerca de la
resarcibilidad de la vulneracin del derecho a la identidad del hijo, al no
poder acceder al conocimiento de su origen biolgico, no encuadrara en un
supuesto reparable dado que, ante la colisin de este derecho con el inters
general en la subsistencia de la fecundacin heterloga que depende del
anonimato, la ponderacin se inclinara a nuestro juicio a favor de este
ltimo, por constituir un modo alternativo de formar una familia.

36

FAM, Mara Victoria; Los daos y perjuicios derivados de la falta de reconocimiento

voluntario del hijo, SJA 19/05/2010.
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