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T.D.

: 306462

OPININ N 077-2010/DTN
Entidad:

Comisin de la Promocin del Per para la Exportacin y el


Turismo - PROMPER

Asunto:

Resolucin del contrato

Referencia:

a) Oficio N 248-2010/PROMPERU/SG
b) Oficio N 448-2010/PROMPERU/SG

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Secretaria General de PROMPER formula


consulta sobre la resolucin del contrato en la normativa de contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa sobre contratacin pblica, planteadas sobre temas genricos y
vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad
con lo dispuesto por el inciso i) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley) y la Segunda
Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTA Y ANLISIS

La Entidad formula la siguiente consulta:


La Entidad est facultada a comunicar al contratista la resolucin parcial o total del
contrato por la causal de: a) incumplimiento injustificado de las obligaciones del
contratista, conforme al artculo 40, inciso c) de LA LEY, el artculo 168, inciso 1 del
Reglamento, concordable con el art. 49 de LA LEY; o b) sin culpa de las partes por
caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuacin del
contrato, de acuerdo con el artculo 44, primer prrafo de LA LEY?
Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:
2.1

Una vez perfeccionado el contrato, el contratista se compromete a ejecutar las


prestaciones pactadas en favor de la Entidad; mientras que la Entidad, por su
parte, se obliga a pagar al contratista la contraprestacin pactada. En estos
trminos, el contrato se entender cumplido cuando ambas partes ejecuten sus
respectivas prestaciones a satisfaccin de sus contrapartes.
Conforme a lo sealado, el cumplimiento recproco y oportuno de las prestaciones
pactadas por las partes es la situacin esperada en el mbito de la contratacin

pblica; sin embargo, dicha situacin no siempre se verifica durante la ejecucin


contractual pues alguna de las partes podra incumplir parte o la totalidad de sus
prestaciones, o verse imposibilitada de cumplirlas.
Ante tal eventualidad, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la
posibilidad de resolver el contrato, debido a la imposibilidad de ejecutar las
prestaciones pactadas, o como paliativo ante el incumplimiento de estas.
2.2

As, el primer prrafo del artculo 44 de la Ley establece que Cualquiera de las
partes podr resolver el contrato, sin responsabilidad de ninguna de ellas, en
caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la
continuacin del contrato. (El subrayado es agregado).
De esta manera, el artculo 44 de la Ley prev la posibilidad de resolver el
contrato cuando debido a una causa de caso fortuito o fuerza mayor, resulte
imposible continuar con la ejecucin de las prestaciones objeto del contrato, de
manera definitiva.
El referido artculo tambin precisa que la configuracin de un caso fortuito o
fuerza mayor exime de responsabilidad a las partes, especficamente, a la parte
que se ve imposibilitada de ejecutar sus prestaciones.
Ahora bien, es la parte que solicita la resolucin del contrato por esta causa la que
deber probar la ocurrencia del caso fortuito o fuerza mayor. Para tal efecto, debe
tenerse en consideracin que el artculo 1315 del Cdigo Civil, de aplicacin
supletoria a los contratos que se ejecutan bajo el mbito de la normativa de
contrataciones del Estado, segn el artculo 142 del Reglamento, establece que
Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento
extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecucin de la
obligacin o determina su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso. (El
subrayado es agregado).
Adicionalmente, la parte que solicita la resolucin del contrato por esta causa,
tambin deber probar que el caso fortuito o fuerza mayor le impide ejecutar las
prestaciones objeto del contrato de manera definitiva.

2.3

Por su parte, el literal c) del artculo 40 de la Ley establece que en los contratos
celebrados bajo el mbito de la normativa de contrataciones del Estado debe
incluirse una clusula referida a la resolucin del contrato por incumplimiento.
Asimismo, el referido literal precisa que en caso el contratista incumpla alguna de
sus obligaciones, la Entidad podr resolver el contrato en forma total o parcial,
segn corresponda, mediante la remisin por la va notarial del documento en el
que se manifieste esta decisin y el motivo que la justifica, quedando el contrato
resuelto de pleno derecho a partir de la recepcin de dicha comunicacin por el
contratista. El mismo derecho le otorga al contratista ante el incumplimiento de
las obligaciones esenciales de la Entidad.
En ambos casos, previamente a la resolucin del contrato, la parte que sufre el
incumplimiento debe requerir a su contraparte el cumplimiento de la obligacin u

obligaciones incumplidas; solo si el incumplimiento persiste podr resolverse el


contrato conforme al procedimiento y plazos establecidos en el artculo 169 del
Reglamento.
Adicionalmente, el artculo 168 del Reglamento del Reglamento establece las
causales por las cuales una Entidad puede resolver el contrato por incumplimiento
del contratista.
2.4

En relacin con lo anterior, cabe precisar que el segundo prrafo del artculo 44
de la Ley establece que Cuando se resuelva el contrato, por causas imputables a
alguna de las partes, se deber resarcir los daos y perjuicios ocasionados.
En esa medida, cuando el contrato es resuelto debido al incumplimiento de una de
las partes, la parte perjudicada tiene derecho al resarcimiento de los daos y
perjuicios ocasionados por su contraparte. Para tal efecto, la parte perjudicada
debe probar la existencia de los daos y perjuicios sufridos, as como su cuanta,
conforme a lo establecido en el artculo 1331 del Cdigo Civil.

2.5

En este punto, debe reiterarse lo sealado en el punto 1 de la presente opinin, que


las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa sobre contratacin pblica, planteadas sobre
temas genricos sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos. Por
consiguiente, al absolver una consulta este Organismo Supervisor no puede
determinar si en un caso concreto corresponde resolver un contrato por
incumplimiento del contratista o por caso fortuito o fuerza mayor, sino que debe
limitarse a sealar el criterio para la aplicacin e interpretacin de las normas
referidas a la resolucin del contrato.
En esa medida, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado ha
previsto los supuestos en los cuales las partes de un contrato celebrado bajo su
mbito pueden resolverlo, correspondiendo a cada Entidad determinar cul de
estos se configura en una situacin concreta.
Asimismo, debe indicarse que cualquier controversia que surja entre la Entidad y
el contratista sobre la causal aplicable para la resolucin del contrato, la
configuracin de un caso fortuito o fuerza mayor, la extensin de la resolucin
(total o parcial), la determinacin de daos y perjuicios o su cuanta, entre otros,
deber ser resuelta mediante conciliacin y/o arbitraje, conforme a lo dispuesto
por el artculo 52 de la Ley.

3.

CONCLUSIONES

3.1

La normativa de contrataciones del Estado ha previsto los supuestos en los cuales


las partes de un contrato celebrado bajo su mbito pueden resolverlo,
correspondiendo a cada Entidad determinar cul de ellos se configura en una
situacin concreta.

3.2

Cualquier controversia que surja entre la Entidad y el contratista sobre la causal


aplicable para la resolucin del contrato, la configuracin de un caso fortuito o
fuerza mayor, la extensin de la resolucin (total o parcial), la determinacin de

daos y perjuicios o su cuanta, entre otros, deber ser resuelta mediante


conciliacin y/o arbitraje, conforme a lo dispuesto por el artculo 52 de la Ley.
Jess Mara, 07 de Diciembre de 2010

JUAN ANTONIO SILVA SOLOGUREN


Director Tcnico Normativo

MPC/.